Peña Cabrera Penal Especia

ALONSO R.
PEA CABRERA FREYRE
DERECHO PENAL
Parte Especial
TOMO I
IDEMSA
Lima-Per
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
TOMO I
Derechos reservados conforme a ley

Noviembre 2008
IDEMSA
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IMPRESO EN PER
PRINTED IN PER
A la Dra.
Zoraida Avalas
Rivera por su
calidad humana y fe
inquebrantable
PRESENTACIN
El Cdigo Penal de 1991, habra de ser catalogado virtuoso en su tiempo,

encomiable texto normativo, desde un doble baremo a saber: primero, de adaptar
la ley penal a las nuevas corrientes dogmtica-penales basadas en la idea ius
-filosfica de un Estado Social y Democrtico de Derecho y las corrientes
poltico-criminales de la poca, que apuntalbanla una reorientacin del Derecho
penal hacia fins esencialmente valorativos y,1 segundo, de hacer del aparato
punitivo un mecanismo tutelar de las libertades fundamentales, no como instru-
mento de represin sino como un medio de prevencin de la conducta desviada.
Por tales motivos, se erige la violencia institucionalizada que se plasma a travs
del Derecho penal, en dique de interdiccin frente a la arbitrariedad pblica.
Para la obtencin de dichos cometidos, fue que el legislador compilo en el Ttulo
Preliminar del C.P, una serie de principios (v.gr., de legalidad, de proteccin de
bienes jurdicos, de lesividad, de culpabilidad, proporcionalidad, de prevencin
especial, etc.), como lmites al ejercicio del iuspuniendi estatal.
El texto punitivo habra de amoldarse al basilar normativo que tomo lu-
gar en la Ley Fundamental de 1979, que tiene como valor supremo a la persona
humana y su dignidad inherente, tal como se recoge en el primer articulado de la
Carta Magna de 1993. Por consiguiente, la poltica criminal que redefine la pro-
posicin normativa tiene como fin principal: el respeto por la persona humana, de
que la ley penal no sea concebida como una reaccin en puridad retributiva, sino
como el resorte de mayor coaccin estatal a fin de configurar una sociedad demo-
crtica, donde gobierne la paz y el respeto entre los ciudadanos. El Derecho penal
no puede aspirar a ms, slo a prevenir y a proteger los bienes jurdicos funda-
mentales, es por ello, que su intervencin se somete a los principios de subsidia-
riedad, de fragmentariedad y de ultima ratio. Principios garantsticos que han
sido contravenidos en los ltimos aos por el legislador en mrito a las constantes
modificaciones que se han producido en los diversos tipos legales comprendidos
en la Parte Especial, que han terminado por socavar la sistematicidad, logicidad
y unidad conceptual que debe caracterizar a todo cuerpo normativo. Descripcin
poltica y normativa que ha de ser descrita como una demencial formulacin le-
gislativa, conducida a la denominada irracionalidad punitiva, que a lo largo de
esta monografa se hace hincapi en mucho de sus preceptos en cuestin.
8 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I
Retomando la concepcin original del Cdigo Penal, debemos sealar

que los destacados juristas que participaron en dicha Comisin Revisora 1, realiza-
ron un fatigoso y prolijo trabajo, pues habra de redefinir, de reformular el CP de
1924, a los nuevos vientos que se respiraban en aquel entonces, trado a ms por
las nuevas tendencias dogmticas, que basaban su teorema en una actuacin inter-
disciplinaria entre la ciencia jurdico-penal strictu sensu con la poltica criminal.
Aspecto cientfico que deba ser complementado con el anlisis criminolgico, no
podemos postular per se un Derecho penal nicamente sostenido sobre una dog-
mtica slidamente estructurada sobre elementos intra-sistemticos que puedan
responder de manera uniforme a las variadas formas de comportamiento humano
que se recogen en los tipos penales, en la medida que dicho anlisis cientfico debe
partir de una base fctica, emprica si se quiere, de la observacin de los fenme-
nos conductivos, en base al mtodo inductivo, particularidad que caracteriza a la
ciencia criminolgica. Con ello tendemos un puente entre la norma y la sociedad,
es decir, entre la dogmtica y la sociologa criminal. Puente que es asumido por la
poltica criminal. El problema es cuando se produce el divorcio entre el Derecho
penal y la criminologa, al poder caerse en una poltica penal esencialmente deci-
sin ista o en una normativizacin inflacionista, todo lo contrario se debe ejercer
un equilibrio entre ambas ciencias, a fin de encontrar el balance ideal, para hacer
del aparato punitivo un confn de valores (axiolgico) y a la vez un instrumento
idneo para afrontar pacficamente la conflictividad social provocada por los com-
portamientos socialmente negativos.
Porqu es importante esta relacin interdisciplinar?, por la sencilla
razn de que el Derecho penal no es una ciencia esttica e inamovible, todo lo
contrario su dinamicidad es una propiedad fundamental, al permitir que las
normas jurdico-penales puedan adecuarse a las nuevas estructuras de la socie-
dad. La criminalidad del siglo 19 no es la misma que la del siglo 20, mientras
que en la primera los robos, los hurtos y el asesinato, eran las figuras delictivas
de mayor incidencia delictiva, en el segundo, aparecen nuevas manifestaciones
criminolgicas, basadas en el poder econmico y financiero, dando lugar a un
Derecho penal econmico y/o de la empresa.
Ahora bien, el umbral del tercer milenio, nos pone en escena tambin
nuevas variantes conductivas, susceptibles de lesionar y/o poner en peligro bie-
nes jurdicos -merecedores de tutela penal-. La energa nuclear, las clonaciones,
la gentica, el vertiginoso campo de la informtica 2, configura conductas
1 Entre ellos, JUAN PORTOCARRERO HIDALGO, PEDRO MNDEZ JURADO, LUIS LPEZ PREZ, LUIS
BRA-MONT ARIAS, con la colaboracin del ilustre penalista RAL PEA CABRERA.
2 A lo cual debemos sumar, los atentados contra el Sistema Crediticio, comprendido en el T-
tulo VI, Captulo I, que sustituye a las aeja figura de la quiebra; ver ms al respecto, artculos
209 y ss.
PRESENTACIN 9
que pueden sobrepasar el estndar de lo jurdicamente permisible,

cuando se sobrepasa el riesgo jurdicamente desaprobado. Constituye una
descripcin compleja de la forma como en la actualidad se desarrollan las
relaciones interhumanas, que requieren ser focalizadas por el legislador,
amn de definir si merecen ser elevadas a la categora de
comportamientos penalmente reprobados, mediando la tcnica de los
delitos de peligro abstracto, al construirse dichos bienes jurdicos sobre
una plataforma supraindividual.
Dicho lo anterior, resulta plausible, que el legislador haya
incluido en el catalogo delictivo, a los tipos penales de lesiones al feto 3,
delitos informticos y la manipulacin gentica. Con los tipos tradicionales
de estafa, hurto y apropiacin ilcita, etc., no era jurdicamente factible
penalizar este tipo de comportamientos, que por su particularidad y
singularidad, deban ser recogidos en nuevas construcciones normativas,
so pena de vulnerar el principio de legalidad.
El C.P. de 1991 en su Exposicin de Motivos recoge las ideas
antes anotadas, cuando en uno de sus prrafos se seala lo siguiente: "Es
dable reconocer que el Cdigo Penal cuya vigencia cesa4, constituy en su
poca un paso trascendental en relacin a las ciencias penales que le
antecedieron. Sin embargo el paso irreversible del tiempo, con los nuevos
avances doctrinales y la explosiva realidad social del pas estremecieron
su estructura funcional. El fenmeno criminal con los ndices alarmantes
y las nuevas modalidades violentas de la desviacin social, presionaban
por mejores propuestas de reaccin punitiva".
La interrogante sera la siguiente Se requiere elaborar un nuevo
Cdigo Penal o es que el actual bastara con ser reformado parcialmente?,
al respecto, primero ha de decirse lo siguiente: que en la actualidad existe
ya desde hace unos aos una Comisin de Reforma del Cdigo PenaP,
segundo, que la mcula prin-cipista (Ttulo Priliminar), sobre la cual se
erige todo el cuerpo del texto punitivo resulta an vigente e idnea para
poder asumir las reformas que sean necesarias y, tercero, aqu esta el
meollo del asunto, en lo que respecta a las mltiples e incesantes reformas
penales que el legislador ha efectuado desde el ao 1998, con la sancin
de los poco auspiciosos delitos agravados, hasta los ltimos Decretos
Legislativos de junio del 20086, que a la postre lo nico que han generado
es
3 Aunque an en este mbito de la criminalidad se advierten ciertos vacos, que

podran ser colmados con la penalizacin del aborto culposo y las lesiones al feto
imprudentes; Al respecto, ver los artculos 114 y 124-A.
4 Ha de referirse al C.P. de 1924.
5 La cual integre en los aos 2004 al 2006, en representacin del Ministerio Pblico
como representante alterno, conjuntamente con el Dr. MATEO CASTAEDA SEGOVIA,
como miembro titular de la institucin. Comisin que en la actualidad cuenta con
nuevos miembros.
6 El Decreto Legislativo N 1084 modifica el tipo penal de hurto simple - artculo 186, extrac-
el quebrantamiento de la sistematicidad7, coherencia y plenitud conceptual que

ha de cautelarse en cualquier codificacin legal. Donde las modificaciones han
apuntado a varios nortes: -a una sobrecriminalizacin (pena de cadena perpe-
tua8), a la inclusin de nuevas circunstancias agravantes, sobre todo, en el marco
de los injustos pertenecientes al Derecho penal nuclear 9 y a la incorporacin
de nuevos tipos penales bajo el contexto de bienes jurdicos que por su contenido
etreo no justifica que sean alcanzados por una pena, con arreglo al principio de
ofensividad10. Consecuentemente, contamos con un Cdigo Penal que pau-
latinamente ha ido perdiendo rigor cientfico y coherencia argumental, lo que
problematiza sobremanera la tarea de interpretacin normativa, que han de efec-
tuar, tanto doctrinarios como juzgadores, por tales circunstancias el principio de
legalidad resulta significativamente debilitado1112.
Cmo podemos definir a un Cdigo Penal o, mejor dicho cuando po-
demos decir que su construccin intra-normativa es legtima segn el orden de
cin ilegal de especies acuticas - artculo 309 e incorpora el tipo penal de falsedad en el
reporte de los volmenes de pesca capturados - artculo 428-B.
7 A decir de Llamas, A., el sistema se concibe igualmente como un conjunto ordenado de
normas que cuenta con una coherencia interna de sus componentes bsicos, especialmente de
las normas como unidades bsicas del ordenamiento jurdico; Curso de Teora del Derecho,
cit., p. 190.
8 Que fuese incluida en el sistema de punicin va el Decreto Legislativo N 895, luego
modificado por el Decreto Legislativo N 982 del 22 de julio del 2007; Ver ms al respecto, Pea
Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General. Editorial Rodhas, Lima, 2007, cit., ps.
899-918.
9 Robo agravado, extorsin, delitos contra la libertad e intangibilidad sexual, lavado de
activos, narcotrfico y terrorismo; paradojalmente, injustos que merecen tambin de una
reaccin punitiva como la figura del monopolio han sido derogado, va el Decreto Legislativo N
1034 del 25 de junio del 2008, en el marco de la implementacin del Tratado de Libre Comercio
con USA. Importa un doble discurso, mientras que al crimen convencional se le castiga
duramente, a la criminalidad econmica se le trata con guantes de seda.
10 De forma puntual, el tipo penal de Discriminacin, recogido en el Captulo
IV del Ttulo XIV-A - Delitos contra la Humanidad.
11 En palabras de LLAMAS, existe antinomia cuando dos o ms normas regulan un
mismo supuesto de hecho, estableciendo una consecuencia jurdica que es contradictoria u
opuesta entre s; Curso de Teora del Derecho.
12 En esta oscuridad normativa, producto de la irracionalidad de cmo se sancionan
las leyes penales en generales, aparece una luz, que de cierta forma puede remediar estas
dicotomas legales, cuando los integrantes de las Salas Penales de la Corte Suprema, se renen
peridicamente y promueven la produccin de Acuerdos Plenarios, constituyendo
jurisprudencia vinculante para todos los rganos jurisdiccionales que administran Justicia Penal
en la Repblica. Lo cual resulta factible, a partir de la inclusin del artculo 301-A en el C de
PP, va el Decreto Legislativo N 959 del 17 de agosto del 2004, en el marco del proceso de
implementacin del nuevo CPP. A tales efectos, se considero importante incluir algunas de
estas decisiones en los tipos penales en cuestin, a fin de que el anlisis dogmtico sea cotejado
con la teora prctica del Derecho penal.
PRESENTACIN 11
valores que se desprende de la Ley hipottica fundamental? Un texto
punitivo debe recoger las aspiraciones legtimas de un pueblo, en tal mrito
debe proteger los intereses jurdicos de mayor relevancia con arreglo al
principio de jerarqua normativa, mediando tcnicas legislativas que
con un lenguaje sencillo y claro pueda calar perfectamente en la psique de
los individuos, a fin de motivarlos a la realizacin de conductas valiosas,
en cuanto a la configuracin de una coexistencia pacfica, bajo el
gobierno de las leyes y el respeto irrestricto a la libertad humana, no
puede por tanto, erigirse en una resorte catalizador de ideologas
sectoriales de ciertos ncleos de la sociedad, pues su relatividad inherente
puede desencadenar penlizaciones ilegtimas, que en vez de tutelar la
libertad en verdad, termine por reducir los mrgenes de actuacin de los
propios ciudadanos.
Por consiguiente, hemos de convenir que el Derecho penal que se
cristaliza en las normas que se glosan en la Parte Especial del CP, han de
servir nicamente para la proteccin preventiva de bienes jurdicos.
f:
La Parte Especial y su relacin con la Parte General
La conducta humana puede adquirir un sinnmero de matices, de
adscripciones fenomnicas, cuya valoracin positiva por parte del
legislador, puede dar lugar a la construccin de una figura delictiva, que es
recogida en los diversos tipos legales que se han comprendido de forma
enunciativa en la Parte Especial del CP. as como en diversas Leyes
Penales Especiales13. La clasificacin de dicho comportamiento humano
como delictivo, tiene que ver bsicamente con razones de materialidad
lesiva, en cunto a la lesin y/o la puesta en peligro de bienes jurdicos
merecedores de tutela punitiva. Son variadas las formas de conducta que
han sido glosadas en las tipificaciones penales en cuestin, pero dicha
cuestin fenomnica ha de ser relacionada con el bien jurdico, que ha sido
el orden que con propiedad de hermenutica y sistematizacin ha utilizado
el legislador para clasificar y reglar la conducta penalmente prohibida y,
que contiene a la par, es decir, de forma uniforme los elementos
normativos y descriptivos, que de forma conjunta dan lugar al juicio de
tipicidad penal; (...) la Parte Especial es fundamentalmente homognea en
cuando a su contenido, aunque no siempre ste se limita a expresar
formulaciones tpicas, sino que, a veces aparecen stas acompaadas de
"pequeas parte generales", esto es, de referencias puntuales a especficas
causas de justificacin o de inculpabilidad1415.
13 El DL N 25475 - Ley que regula los delitos de terrorismo; Decreto

Legislativo N 813 - Delitos tributarios; Ley N 28008 - Ley sobre los delitos
aduaneros y la Ley N 27765 - Ley de Lavado de Activos.
14 VIVES ANTN, T.S. y otros; Introduccin. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 41.
15 En este caso del delito de Secuestro, que incluye en su redaccin ya las causas de justificacin,
El bien jurdico constituye el elemento material, que le otorga legitimidad

al Estado para intervenir coactivamente, ejerciendo una represin que puede al-
canzar la privacin de libertad de un ciudadano. Nos aferramos al ncleo de esta
visin material, que algunas veces puede alcanzar ribetes de inmaterialidad, al
erigirse como el nico instrumento que con propiedad puede definir los lmites
de intervencin del iuspuniendi estatal en el marco de un Estado Social y Demo-
crtico de Derecho, al margen de los reparos que puedan formularse desde otras
posiciones sociolgicas y filosficas. Considero que la teora del bien jurdico es
la que ms se ajusta a los valores que se desprenden de nuestra Ley Fundamental
y, a los derechos superiores de la persona y la colectividad, con arreglo a pos-
tulados poltico criminales. As, SILVA SNCHEZ, al sostener que la exigencia de
que el Derecho penal intervenga exclusivamente para proteger bienes jurdicos
(penales) constituye una garanta fundamental del Derecho penal moderno 16.
Hablar de una conducta humana que ha sido catalogada como delictiva
y, que es objeto de un anlisis dogmtico-descriptivo, como ha sido plasmado en
la presente obra, nos obliga a remitirnos a las instituciones que se han cobijado
normativamente en la Parte General del CP. No podemos pretender elucubrar un
anlisis dogmtico de las figuras delictivas descritas en la Parte Especial, si es
que no manejamos con correccin los elementos categoriales del delito, definidos
a partir de elementos que son identificables en cualquier manifestacin delictiva,
que permite a su vez dilucidar, si es que en realidad el comportamiento que es
valorado, es constitutivo de un injusto penal, culpable y en algunas oportunida-
des punible, tomando en cuenta no slo que la afirmacin de dichas categoras
convalidan la reaccin punitiva, pues debemos agregar que la sancin penal, la
pena, debe consistir en una respuesta estatal cuya racionalidad esta condicionada
a tres principios fundamentales: dq proporcionalidad, culpabilidad, lesividad,
concatenado con los fines preventivos' de la pena. En tal virtud, el delito tentado
debe recibir una pena atenuada con respecto al delito consumado, as como el
injusto culposo en relacin al injusto doloso, la complicidad en comparacin con
la autora. Lo que queremos enfatizar en todo caso, es que la interpretacin de
las descripciones tpicas propuestas en la Parte Especial, requieren irremediable-
mente del uso adecuado de los elementos categoriales comprendidos en la Parte
General. De no ser as, el intrprete se arroja a una laguna sin agua, con la con-
secuencia inevitable de arribar a resoluciones contradictorias, carentes de toda
razonabilidad. Anlisis dogmtico, que debe ser complementado, mediante con-
sideraciones de orden poltico criminal; una interpretacin puramente cientfica,
as tambin las Excusas Absolutorias como causas supresoras legales de punibilidad, mas hasta
en algunos casos el legislador ha normado instituciones propias del Derecho procesal penal,
recogida en el artculo 213 del CP.
SILVA SNCHEZ, J.M.; Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., p. 267.
PRESENTACIN 13
por mas pulcra que sta sea, puede definir mbitos ilegtimos de
intervencin punitiva; v.gr., la penalizacin del autoaborto tentado por la
gestante17.
A decir de VIVES ANTN, la formulacin de criterios doctrinales
que proporcionen pautas de delimitacin del carcter general o especial
de los distintos preceptos presupone la formulacin del conjunto de notas
que caracterizan la esencia de la Parte General y de la Especial 18.
Por lo expuesto, la dogmtica jurdico-penal ocupa una misin
central en las tareas de interpretacin y aplicacin del. derecho positivo
vigente, segn reglas de orientacin teleolgicas y axiolgicas a la vez.
La Dogmtica penal constituye la actividad encaminada a desentraar el
significado de las normas jurdicas integrantes del Derecho penal,
procurando la interpretacin coordinada y crtica de las disposiciones
penales19. Dejar de lado la dogmtica penal por parte del juzgador,
importara una aplicacin literal de las normas jurdico-penales,
desembocado en la arbitrariedad, en la injusticia, sobre todo en la
produccin de resoluciones abiertamente contradictorias, desdeable desde
un punto de vista de seguridad jurdica consustancial a un Estado de
Derecho.
Debemos apuntalar a un estadio de racionalidad normativa, de
que la interpretacin y aplicacin de las normas penales partan de un
mtodo, que por su rigurosidad cientfica y por su correspondencia con la
realidad social, pueda proponer salidas pacficas y a la vez coherentes a la
conflictividad social generada por el hecho punible. La racionalidad
dogmtica, dice Vega Lpez es (...) el instrumento conformador que sirve
para "cerrar" internamente el sistema jurdico en su proceso de permanente
creacin y recreacin prctica por los operadores del Derecho y representa
por ello un momento interno y necesario en el propio proceso de
construccin e imposicin de la normatividad jurdica en cuanto nor-
matividad social secundaria10. As, GIMBERNAT, al escribir que la
dogmtica penal ha hecho posible al sealar lmites y definir conceptos,
una aplicacin segura y calculable del Derecho Penal, hace posible
sustraerla de la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisacin.
Cuanto menos desarrollada est una dogmtica, ms imprevisible ser la
decisin de los tribunales, ms dependern del azar y de factores
incontrolables la condena o la absolucin21.
17 Vid, al respecto el comentario sobre el articulo 114* del CP.

18 VIVES ANTN, T.S. y otros; Introduccin. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 41.
19 POLAINO NAVARRETE, M.; Derecho Penal. Modernas Bases Dogmticas, cit., p. 55.
20 VEGA LPEZ, J.; Aproximacin a la estructura gnoseolgica de! campo
jurdico-penal. En: Estudios de Filosofa del Derecho Penal, cit., p. 70.
21 GIMBERNAT ORDEIG, E4 Estudios de Derecho Penal, Madrid, Civitas, 1976, cit., p. 78.
Finalmente he de sealar que el presente trabajo constituye el primer
tomo de un anlisis exegtico que nos hemos comprometido ejecutar de toda la
Parte Especial del Cdigo Penal de 1991. Empresa en realidad difcil, no slo por
lo extenso del tpico en cuestin, sino tambin por las incesantes e irrefrenables
reformas penales que el legislador y el Poder Ejecutivo, traen a la luz da a da;
no por ello, ajena de satisfacciones, en el sentido, de que los comentarios plasma-
dos en esta monografa puedan coadyuvar al estudiante, al juez, al fiscal o todo
lector en general, a realizar sus respectivas funciones con correccin y, as poder
contribuir a que la Justicia Penal en el Per pueda recuperar su legitimidad ante
el colectivo.
No queda ms que agradecer a todos aquellos que han coadyuvado con un
granito de arena a la elaboracin de esta obra, especialmente a mi madre por
haberme motivado a seguir adelante, a pesar de los momentos difciles que a
veces la vida nos pone en el camino, as como la confianza del Editor depositada
en mi persona. Lo importante es de superarlos y darnos cuenta que sta no ha de
guiarse en exclusividad a objetivos estrictamente materiales, sino que a veces lo
espiritual y lo emotivo puede darnos la ms grande de las satisfacciones.
Lima, noviembre del 2008

Alonso R. Pea Cabrera Freyre
NDICE DE ABREVIATURAS
Art./Arts. - Artculo/artculos
NCPPP - Nuevo Cdigo Procesal Penal peruano
BCR - Banco Central de Reserva
CPP , - Cdigo Procesal Penal de 1991
CdePP - Cdigo de Procedimientos Penales
C.P. - Cdigo Penal de 1991
CPE - Constitucin Poltica del Estado de 1993
CEP - Cdigo de Ejecucin Penal
CPC - Cdigo Procesal Civil de 1993
CPC - Cdigo Procesal Constitucional
C.C - Cdigo Civil de 1984
CdeC - Cdigo de Comercio
CNA - Cdigo de los Nios y los Adolescentes
CNM - Consejo Nacional de la-Magistratura
CE - Constitucin Espaola
CM - Consejo de Ministros
CGR - Contralora General de la Repblica
CJM - Cdigo de Justicia Militar
CPCH - Cdigo Penal Chileno
CPAR - Cdigo Penal Argentino
CPE - Cdigo Penal Espaol
CNA - Constitucin Nacional Argentina
GC - Garantas Constitucionales
DU - Decreto de Urgencia
LO - Ley Orgnica
LOMP - Ley Orgnica del Ministerio Pblico
LOPJ - Ley Orgnica del Poder Judicial
L - Ley
LGS - Ley General de Sociedad
LMV - Ley de Mercado de Valores
- LRE - Ley de Reestructuracin Empresarial

- LTV - Ley de Ttulos Valores
- Dec. Leg. - Decreto Legislativo
- DL - Decreto Ley
- DS - Decreto Supremo
- SBS - Superintendencia de Banca y Seguros
- STC - Sentencia del Tribunal Constitucional peruano
- CIDH - Corte Interamericana de Derechos Humanos
- EJEC. - Ejecutoria suprema o superior
- PV - Precedente vinculante
- CPE - Constitucin Poltica del Estado
- LECrim - Ley de Ejecucin Criminal espaola
- TEDH - Tribunal Europeo de Derechos Humanos
- CPPCH - Cdigo Procesal Penal Chileno
- MP - Ministerio Pblico
- MF - Ministerio Fiscal
- RL - Resolucin Legislativa
- RM - Resolucin Ministerial
- SP - Sala Plena
- STCE - Sentencia del Tribunal Constitucional espaol
- STSE - Sentencia del Tribunal Supremo espaol
NDICE GENERAL
DEDICATORIA........................................................................................... 5
PRESENTACIN.......................................................................................... 7
NDICE DE ABREVIATURAS.......................................................................... 15
TTULO I DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA

SALUD
CAPTULO I LOS DELITOS CONTRA

LA VIDA
1. A MODO DE APROXIMACIN...................................................................................................... 39
2. LOS DELITOS DE HOMICIDIO EN EL C.P. DE 1991 ................................................................ 43
2.1. Delimitacin de la tutela de los delitos de Homicidio
y Aborto (el inicio de la vida humana)............................................ 44
2.2. El lmite mximo de los delitos de Homicidio................................. 49
ANLISIS DEL DELITO DE HOMICIDIO Y DEL TIPO PENAL DE

ASESINATO.......................................................................................................................... 51
1. REFERENCIAS GENERALES.......................................................................... 51
1.1. Asesinato con ferocidad, por lucro y con placer............................... 53
1.2. Asesinato para facilitar y/o ocultar otro delito.................................. 58
1.3. Asesinato con gran crueldad y alevosa........................................... 63
1.4. Homicidio por veneno, fuego, explosin, o por cual-
. quier otro medio capaz de poner en peligro la vida o
salud de otras personas................................................................... 67
1.5. Si la vctima es miembro de la polica nacional del Per o
de las fuerzas armadas, magistrado del poder judicial o del
ministerio pblico, en el cumplimiento de sus funciones................. 72
2. TlPICIDAD OBJETIVA.............................................................................'....................................... 74
2.1. Modalidad tpica en los delitos de Homicidio y derivados................ 74
2.2. El Riesgo no permitido.................................................................. 78
2.3. La prohibicin de regreso.............................................................. 79
2.4. La auto-puesta en peligro......................................................................... 80

2.5. El mbito de proteccin de la norma....................................................... 82
2.6. Modalidad Omisiva.................................................................................. 82
2.7. Antijuridicidad......................................................................................... 85
2.8. Autora y participacin............................................................................. 89
2.9. Tipo subjetivo del Injusto......................................................................... 97
3. CONSUMACIN Y FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN............................................ 99
4. LA AUTONOMA DEL DELITO DE ASESINATO........................................................... 101
EL DELITO DE PARRICIDIO....................................................................................... 104

1. GENERALIDADES.................................................................................................. 104
2. MODALIDAD TPICA.............................................................................................. 107
2.1. Sujetos de la relacin delictiva................................................................. 107
3. AUTORA Y PARTICIPACIN ...-............................................................................... 113
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO............................................................................... 115
HOMICIDIO BAJO EMOCIN VIOLENTA................................................................... 117

1. A MODO DE INTRODUCCIN................................................................................. 117
2. EL ESTADO DE EMOCIN VIOLENTA........................................................................ 120
3. PRESUPUESTOS DE LA EXCUSA POR EMOCIN VIOLENTA.......................................... 121
EL INFANTICIDIO....................................................................................................... 123
1. GENERALIDADES................................................................................................. 123
2. MODALIDAD TPICA.............................................................................................. 26
2.1. Sujeto activo............................................................................................ 126
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 126
3. PARTICIPACIN..................................................................................................... 129
HOMICIDIO CULPOSO................................................................................................ 130

1. FUNDAMENTOS POLTICO CRIMINALES.................................................................. 131
2. NATURALEZA JURDICA DEL HOMICIDIO CULPOSO................................................. 134
3. MODALIDAD TPICA.............................................................................................. 137
4. AUTORA Y PARTICIPACIN ................................................................................... 142
HOMICIDIO A RUEGO................................................................................................ 142

1. CUESTIONES PRELIMINARES................................................................................. 143
2. LA NATURALEZA INDISPONIBLE DE LA VIDA HUMANA........................................... 146
3. MODALIDAD TPICA.............................................................................................. 149
5. AUTORA Y PARTICIPACIN.................................................................................... 155
NDICE GENERAL 19
SUICIDIO................................................................................................... 156
1. ASPECTOS GENERALES............................................................................. ^
2. ANLISIS TPICO DEL SUICIDIO, CONCEPTO.................................................. 159
2.1. Instigacin al Suicidio..................................................................... jgj
2.2. Ayuda al Suicidio..................................................................... 162
3. LA MUERTE DEL SUICIDA............................................................................. 164
CAPTULO II
LOS DELITOS DE ABORTO
1. MARCO APROXIMATIVO, ALCANCES DE POLTICA CRIMINAL.................................... 165

2. SISTEMAS DE DESPENALIZACIN........................................................................... 171
2.1. Sisteniade los plazos................................................................................ 171
2.2. Sistema'de las indicaciones...................................................................... 173
3. OPCIN POLTICA CRIMINAL DESEABLE EN LOS DELITOS DE ABORTO....................... 175
4. BIEN JURDICO TUTELADO EN LOS DELITOS DE ABORTO......................................... 177
5. DEFINICIN DEL ABORTO...................................................................................... 173
5.1. Sujeto pasivo............................................................................................ 179
AUTOABORTO............................................................................................................ 180
2. TIPO OBJETIVO..................................................................................................... igi
3. AUTORA Y PARTICIPACIN................................................................................... 183
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO, FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN......................... 183
ABORTO CONSENTIDO.............................................................................................. 185

1. TIPICIDAD OBJETIVA.............................................................................................. 185
1.1 Sujeto activo............................................................................................ 185
1.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 135
1.3. Accin tpica............................................................................................ 185
3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO................................................................................ jgs
4. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE (PRETERINTENCIONALIDAD)....................................... 188
ABORTO NO CONSENTIDO........................................................................................ 190

2. TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................. 190
2.1. Sujeto activo............................................................................................ 190
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 191
2.3. Accin tpica............................................................................................ 191
5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE (PRETERINTENCIONALIDAD)....................................... 193
ABORTO AGRAVADO POR LA CALIDAD DELAUTOR............................................... 194

1. CONSIDERACIONES DE POLTICA CRIMINAL............................................................ 194
2. CONDICIONES A EFECTOS DE PUNICIN.................................................................. 197
ABORTO PRETERINTENCIONAL............................................................................... 199

1. CONSIDERACIONES GENERALES............................................................................ 199
2. VIOLENCIA........................................................................................................... 201
3. EMBARAZO NOTORIO............................................................................................ 203
4. CONCURSO DE DELITOS........................................................................................ 204
ABORTOS ATENUADOS Y DESCRIMINADOS ........................................................... 204

1. FUNDAMENTOS POLTICO CRIMINALES.................................................................. 204
EL ABORTO TERAPUTICO ....................................................................................... 205
ABORTO EUGENSICO.............................................................................................. 210

1. FUNDAMENTO DE LA ATENUACIN........................................................................ 210
ABORTO TICO O SENTIMENTAL............................................................................ 214

1. ANLISIS POLTICO CRIMINAL Y DESARROLLO DOGMTICO.................................... 214
2. REQUISITOS......................................................................................................... 216
CAPTULO III
LOS DELITOS DE LESIONES

t
:
1. CONSIDERACIONES DE ORDEN POLTICO CRIMINAL................................................. 220

2. BIEN JURDICO TUTELADO............................................................................:...... 222
3. EL SUJETO PASIVO................................................................................................. 227
4. EL CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES................................................................ 229
LESIONES GRAVES.................................................................................................... 232

1. CUESTIONES GENERALES...................................................................................... 232
1.1. Dao en el cuerpo.................................................................................... 233
1.2. Dao en la salud....................................................................................... 235
1.3. Medios comisivos.................................................................................... 236
2. MODALIDADES TPICAS......................................................................................... 238
4. FORMA PRETERINTENCIONAL................................................................................ 247
5. AGRAVANTE SEGN LA CONDICIN DE LA VCTIMA................................................ 249
NDICE GENERAL 21
LESIONES LEVES....................................................................................................... 250
3. TIPICIDAD SUBJETIVA............................................................................................ 252
LESIONES AGRAVADAS POR LA CALIDAD DELAGENTE......................................... 253

1. FUNDAMENTOS DE ORDEN POLTICO CRIMINAL..................................................... 253
2. CIRCULO DE AUTORES.......................................................................................... 254
3. SANCIN ACCESORIA................................................................................,.......... 256
LESIONES CON RESULTADO FORTUITO........................................]......................... 257

1. OBJECIN DOGMTICA......................................................................................... 257
LESIONES CULPOSAS.....................................................................i:......................... 260

2. TIPO OBJETIVO..........................................................................:......................... 262
2.1. Accin penal pblica............................................................................... 264
2.2. Formas agravadas.................................................................................... 264
LESIONES AL FETO.................................................................................................... 267

1. NECESIDAD DLA INCRIMINACIN....................................................................... 267
2.1. Sujeto activo............................................................................................ 269
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 269
2.3. Conducta tpica........................................................................................ 270
CAPTULO IV
EXPOSICIN A PELIGRO O ABANDONO DE
PERSONAS EN PELIGRO
1. ESTUDIO PRELIMINAR.......................................................................................... 272

2. BIEN JURDICO TUTELADO................................................................................... 274
EXPOSICIN YABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO........................................ 277

1. FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIN....................................................................... 277
2.1. Sujeto activo............................................................................................ 278
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 279
2.3 Modalidad tpica....................................................................................... 280
OMISIN DE SOCORRO.............................................................................................. 284

1. JUSTIFICACIN poLfTico CRIMINAL....................................................................... 284
3. TIPICIDAD SUBJETIVA............................................................................................ 287
ABANDONO DE PERSONA EN PELIGRO.................................................................... 288

1. CONSIDERACIONES DE ORDEN POLTICO CRIMINAL................................................. 288
2.1. Sujeto activo............................................................................................ 290
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 291
2.3 Modalidad tpica....................................................................................... 291
3. TIPICIDAD SUBJETIVA........................................................................................... 293
4. CONSUMACIN..................................................................................................... 293
EXPOSICIN A PELIGRO DE PERSONA DEPENDIENTE............................................ 294

1. JUSTIFICACIN POLTICO CRIMINAL...................................................................... 294
2.1. Sujeto activo............................................................................................ 295
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 295
2.3. Modalidad tpica...................................................................................... 295
3. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES............................................................................. 297
5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN...................................................................... ,298
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES POR EL RESULTADO........................................... 298

1. COMENTARIO....................................................................................................... 298
TTULO II DELITOS CONTRA EL

HONOR
CAPTULO NICO INJURIA, DIFAMACIN Y

CALUMNIA
1. ESTUDIO PRELIMINAR........................................................................................... 303

2. EL BIEN JURDICO TUTELADO EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR........................ 304
2.1. Posicin fctica........................................................................................ 307
2.2 Posiciones Normativas.............................................................................. 309
2.3. Posicin adoptada (normativa-funcional)................................................ 313
NDICE GENERAL 23
INJURIA...................................................................................................................... 316
1.1. Modalidad tpica...................................................................................... 316
1.2. Sujeto activo............................................................................................ 319
1.3. Sujeto pasivo............................................................................................ 320
2. LA VERACIDAD DE LA FRASE INJURIOSA............................................................... 321
2.........................................................................................................................NATU
RALEZA JURDICA DEL DELITO DE INJURIA, FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
........................................................................................................................... 322
3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO............................................................................;.. 323
4. CAUSAS DE JUSTIFICACIN.................................................................................... 324
LA CALUMNIA.................................................................................................... 325
1. GENERALIDADES................................................................................................. 325
2.1. Sujeto activo............................................................................................ 326
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 326
2.3. Modalidad tpica: presupuestos de imputacin....................................... 328
3. Su DELIMITACIN NORMATIVA CON EL TIPO PENAL DE DENUNCIA CALUMNIOSA... 331
4. CONSUMACIN Y TENTATIVA................................................................................. 332
LA EXCEPTIO VERJTATIS Y EL DELITO DE DIFAMACIN........................................ 336

1. ASPECTOS PRELIMINARES.................................................................................... 336
2. LA EXCEPTIO VERITAT1S EN LA LEGISLACIN NACIONAL.......................................... 339
LA DIFAMACIN....................................................................................................... 340
1. PROCEDENCIA DLA EXCEPTIO VERJTATIS............................................................. 345
2. NATURALEZA JURDICA DE LA EXCEPTIO VERITATIS............................................... 346
CONDUCTAS ATPICAS........................................................................................... 349

1. COMENTARIO...................................................................................................... 349
INJURIAS RECPROCAS............................................................................................. 353

1. FUNDAMENTO DE LA EXENCIN DE PENA............................................................. 353
ACCIN PRIVADA.......................................................................,............................ 356

1. FUNDAMENTO DE LA ACCIN PENAL PRIVADA........................................................ 356
TTULO III DELITOS CONTRA LA

FAMILIA
1. A MODO DE INTRODUCCIN.................................................................................. 363
CAPTULO I MATRIMONIOS
ILEGALES
BIGAMIA..................................................................................................................... 369
1. BIEN JURDICO..................................................................................................... 370
2. TIPICIDAD OBJETIVA.......,.................................................................................... 371
2.1. Sujeto activo.............-............................................................................... 371
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 371
2.3. Modalidad tpica....................................................................................... 371
3. FIGURA AGRAVADA................................................................................................ 375
4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN...................................................................... 376
5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO................................................................................ 377
MATRIMONIO CON PERSONA CASADA.................................................................... 378

1. JUSTIFICACIN POLTICA CRIMINAL........................................................................ 378
3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO................................................................................ ^379
AUTORIZACIN DE MATRIMONIO ILEGAL.............................................................. 380

1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN.................................................................... 380
2.1. Sujeto activo............................................................................................. 381
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 382
2.3. Modalidad tpica....................................................................................... 382
5. MODALIDAD CULPOSA.......................................................................................... 383
CELEBRACIN DE MATRIMONIO ILEGAL................................................................ 385

1.1. Sujeto activo............................................................................................. 385
1.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 385
1.3. Modalidad tpica....................................................................................... 385
NDICE GENERAL 25
CAPTULO II DELITOS CONTRA EL

ESTADO CIVIL
1. GENERALIDADES....................................................................................... 389
ALTERACIN DEL ESTADO CIVIL............................................................................. 391

1. BIEN JURDICO PROTEGIDO.................................................................................... 391
2. TLPICIDAD OBJETIVA............................................................................................. 392
2.1. Sujeto activo............................................................................................ 392
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 392
2.3. Modalidad tpica...................................................................................... 392
EMBARAZO O PARTO SIMULADO............................................................................. 395

1. FUNDAMENTOS DE POLTICA CRIMINAL................................................................. 395
2. BIEN JURDICO PROTEGIDO................................................................................... 396
3.1. Sujeto activo............................................................................................ 396
3.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 397
3.3. Modalidad tpica...................................................................................... 397
5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN..................................................................... 400
6. PUNICIN DEL PARTCIPE....................................................................................... 400
ALTERACIN O SUPRESIN DE LA FILIACIN DE UN MENOR.............................. 401

1. GENERALIDADES.................................................................................................. 401
2.1. Sujeto activo............................................................................................ 402
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 402
2.3. Modalidad tpica...................................................................................... 402
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO .............................................................................. 406
MVIL DE HONOR..................................................................................................... 406

1. JUSTIFICACIN POLTICO CRIMINAL....................................................................... 406
CAPTULO III
ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD
1. ALCANCES PRELIMINARES.......................................................................... 409

SUSTRACCIN DE MENOR........................................................................................ 410

1. BIEN JURDICO TUTELADO.................................................................................... 411
2.1. Sujeto activo............................................................................................. 411
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 411
2.3 Modalidad tpica....................................................................................... 412
5. MODALIDAD INCLUIDA POR LA LEY N 28760...................................................... 416
INDUCCIN A LA FUGA DE MENOR.......................................................................... 417

1. BIEN JURDICO..................................................................................................... 417
2.1. Sujeto activo..............*............................................................................ 418
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 418
3. MODALIDAD TIPICA.............................................................................................. 419
LIDERAZGO O INSTIGACIN AL PANDILLAJE PERNICIOSO................................... 422

1. BIEN JURDICO .................................................................................................... 423
2.1. Sujeto activo............................................................................................. 424
2.2. Sujeto pasivo.......................................................................................... *424
2.3. Modalidad tpica..................................................................................... 424
3. MODIFICACIN PRODUCIDA POR EL DECRETO LEGISLATIVO N 982..................... 426
CAPTULO IV
OMISIN DE ASISTENCIA FAMILIAR }
1. GENERALIDADES................................................................................................ 427
INCUMPLIMIENTO DE PRESTACIN ALIMENTICIA................................................. 431

1. BIEN JURDICO..................................................................................................... 431
2.1. Sujeto activo............................................................................................. 432
2.2 Sujeto pasivo............................................................................................. 432
2.3. Materialidad tpica.................................................................................... 432
5. FORMAS AGRAVADAS............................................................................................. 434
6. CONDICIN OBJETIVA DE PERSEGUIBILIDAD............................................................ 435
NDICE GENERAL 27
ABANDONO DE MUJER GESTANTE.......................................................................... 436

1. BIEN JURDICO..................................................................................................... 436
2.1. Sujeto activo............................................................................................ 437
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 437
2.3. Modalidad tpica...................................................................................... 437
TTULO IV DELITOS CONTRA LA

LIBERTAD
1. GENERALIDADES....................................................................................... 443
CAPTULO I
VIOLACIN DE LA LIBERTAD PERSONAL
COACCIN................................................................................................................. 447
1. BIEN JURDICO..................................................................................................... 447
2.1. Sujeto activo...........................,................................................................ 449
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 449
2.3. Modalidad tpica...................................................................................... 449
3. ANTIJURIDICIDAD................................................................................................ 452
SECUESTRO............................................................................................................... 454
1. CUESTIONES DE POLTICA CRIMINAL...................................................................... 455
2. BIEN JURDICO..................................................................................................... 456
3.1.. Sujeto activo............................................................................................ 458
3.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 458
3.3. Modalidad tpica.........................................................,............................ 459
4. LA PRIVACIN DE LIBERTAD DEBE SER SIN DERECHO, MOTIVO NI
FACULTAD JUSTIFICADA......................................................................................... 461
7.1. Por la forma de ejecucin......................................................................... 465
7.2. Por los fines que persigue el agente......................................................... 466

7.3. Por la condicin de la vctima.................................................................. 466
7.4. Por el resultado......................................................................................... 466
8. AGRAVANTES DE MAYOR PELIGROSIDAD.................................................................. 466
TRATA DE MENORES.................................................................................................. 467

2. BIEN JURDICO..................................................................................................... 470
3.1. Sujeto activo............................................................................................. 470
3.2. Sujeto pasivo.......................................................................................... 470
3.2. Modalidad tpica....................................................................................... 470
5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO:............................................................................ 474
FORMAS AGRAVADAS DE LA TRATA DE PERSONAS................................................ 474

1. COMENTARIO....................................................................................................... 475
CAPTULO II VIOLACIN DE LA
INTIMIDAD
1. CUESTIONES DE ORDEN PRELIMINAR..................................................................... 477
VIOLACIN DE LA INTIMIDAD................................................................................. 480

1. BIEN JURDICO..................................................................................................... 480
2.1. Sujeto activo............................................................................................. 481
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 482
2.3. Modalidad tpica....................................................................................... 482
3. CIRCUNSTANCIAS CALIFICANTES............................................................................ 483
AGRAVANTE POR LA CALIDAD DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO........... 485
REVELACIN DE ASPECTOS DE LA INTIMIDAD...................................................... 486

1. BIEN JURDICO..................................................................................................... 486
2.1. Sujeto activo............................................................................................. 486
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 486
2.3. Modalidad tpica....................................................................................... 487
NDICE GENERAL 29
4.
TIPO O DEL INJUSTO...............................................................................................
SUBJETIV 483
USO INDEBIDO DE INFORMACIN....................................................................... 488
1. BIEN JURDICO........................................................................................ 4gg

2. TIPICIDAD OBJETIVA........................................................................................... 490
2.1. Sujeto activo.................................................................................... 490
2.2. Sujeto pasivo.......................................................................................... 490
2.3. Modalidad tpica..................................................................................... 49]
5. FORMA AGRAVADA.....................................\...................................................... 492
ACCIN PENAL PRIVADA......................................................................................... 493

1. COMENTARIO..:.........................................!,....................................................... 493
CAPTULO III VIOLACIN

DE DOMICILIO
1. ASPECTOS GENERALES DE LA CAPITULACIN....................................................... 495
VIOLACIN DE DOMICILIO POR PARTICULAR........................................................ 501

1. BIEN JURDICO..................................................................................................... 501
2. TIPICIDAD OBJETIVA..............................................................................'_............. 501
2.1. Sujeto activo............................................................................................ 501
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 502
2.3. Modalidad tpica...................................................................................... 502
3. EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR...................................................................... 504
ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO................................................................. 507

1. FUNDAMENTOS POLTICO CRIMINALES DE LA INCRIMINACIN................................. 507
2. EL ALLANAMIENTO DOMICILIARIO EN EL MARCO DE LA PERSECUCIN PENAL......... 508
3. BIEN JURDICO..................................................................................................... 510
4. TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................. 5J0
4.1. Sujeto activo................................................................:........................... 510
4.2. Sujeto pasivo................................,........................................................... 5] Q
4.3. Modalidad activa..................................................................................... 510
5. AUTORA Y PARTICIPACIN ................................................................................... 515
6. TIPICIDAD SUBJETIVA........................................................................................... 516
CAPTULO IV VIOLACIN DEL

SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
VIOLACIN DE LA CORRESPONDENCIA................................................................... 519

1. BIEN JURDICO..................................................................................................... 519
2.1. Sujeto activo............................................................................................. 519
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 519
2.3. Modalidad tpica....................................................................................... 519
3. EL ACTO INDEBIDO............................................................................................... 522
INTERFERENCIA TELEFNICA..'............................................................................... 524

1. FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIN........................................................................ 524
2. CONCEPTO DE INTERCEPTACIN TELEFNICA..................................................... 527
3. BIEN JURDICO PROTEGIDO.................................................................................... 528
4.1. Sujeto activo............................................................................................. 529
4.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 529
4.3. Modalidad tpica ...................................................................................... 529
5. INTERCEPTACIN O ESCUCHA INDEBIDA............................................................. 531
7. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO..............................................:............................... '533
8. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE................................................................................. 533
EXTRAVO DEL DESTINO DE LA CORRESPONDENCIA............4............................... 534

1. BIEN JURDICO..................................................................................................... 534
2.1. Sujeto activo............................................................................................. 535
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 535
2.3. Modalidad tpica....................................................................................... 535
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN.....................................'................................ 537
PUBLICACIN INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA.................................................. 538

1. BIEN JURDICO..................................................................................................... 538
2.1. Sujeto activo............................................................................................. 539
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 539
2.3. Modalidad tpica....................................................................................... 539
NDICE GENERAL 31
CAPTULO V VIOLACIN DEL SECRETO

PROFESIONAL
1. ASPECTOS PRELIMINARES.............................................................. 543

2. BIEN JURDICO................................................................................... 545
3. TIPICIDAD OBJETIVA................................................................................. 546
3.1. Sujeto activo.................................................................; 54^
3.2. Sujeto pasivo................................................................................... 546
3.3. Modalidad tpica....................................................................... 545
4. LA NATURALEZA DEBIDA DE LA REVELACIN.................................................... 549
5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN................................................................. 552
CAPTULO VI VIOLACIN DE
LA LIBERTAD DE REUNIN
VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE REUNIN............................................................ 554
1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN................................................................... 554

2. BIEN JURDICO.......................................................................................... 556
3. TIPICIDAD OBJETIVA......................................................................................... 55g
3.1. Sujeto activo.......................................................................................... 55g
3.2. Sujeto pasivo.......................................................................................... 555
3.3. Modalidad tpica...................................................................................... 555
4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN................................................................... 559
IMPEDIMENTO DE REUNIN POR FUNCIONARIO PBLICO................................. 56O

1.1. Sujeto activo............................................................................................ 550
1.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 56o
1.3. Modalidad tpica...................................................................................... 56o
CAPTULO VII VIOLACIN A

LA LIBERTAD DE TRABAJO
COACCIN LABORAL..........................................................................................." 563
1. ASPECTOS GENERALES........................................................................................ 563

2. BIEN JURDICO.....................................................................................................'567
3. TipiciDboBJETivA\.;^r~;...r.^^"./.'.i..r":".:.;:.....;;....................................... 559
3.1. Sujeto activo.............................................................................................
569
3.2. Sujeto pasivo............................................................................................
570
3.3. Modalidad tpica.......................................................................................
570
CAPTULO VIII VIOLACIN DE LA

LIBERTAD DE EXPRESIN
VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN.......................................................... 584

1. ALCANCES PRELIMINARES.................................................................................... 584
2. BIEN JURDICO..................................................................................................... 589
3.1. Sujeto activo............................................................................................. 590
3.2. Sujeto pasivo.............,.............................................................................. 590
3.3. Modalidad tpica....................................................................................... 590
CAPTULO IX VIOLACIN DE LA LIBERTAD

SEXUAL
1. CAMBIO DE PARADIGMA DEL BIEN JURDICO EN EL CDIGO PENAL DE 1991......... 593

2..........................................................................................................................Los
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INTANGIBILIDAD SEXUAL, LUEGO DE LAS CONTINUAS
REFORMAS NORMATIVAS PRODUCIDAS POR LAS................................................. .
LEYES Ns. 28251 Y 28704................................................................................ 597
2.1.............................................................................................................El
enfoque del bien jurdico (delitos sexuales), desde la perspectiva de la
Vctima..................................................................................................... 601
2.2. La incidencia normativa de la Ley N 28251 del
08/06/04, en el marco de los delitos sexuales.......................................... 607
VIOLACIN SEXUAL (ACCESO CARNAL SEXUAL).................................................. 611

1. BIEN JURDICO..................................................................................................... 612
2. TIPO OBJETIVO...................................................................................................... 614
2.1. Sujeto activo............................................................................................. 614
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 615
2.3. Accin tpica............................................................................................ 617
3. TIPO SUBJETIVO.................................................................................................... 626
4. ANTIJURIDICIDAD................................................................................................ 632
5. CONSUMACIN..................................................................................................... 633
8. AGRAVANTES:....................................................................................................... 637
9. MODIFICACIN EFECTUADA POR LA LEY N 28704.............................................. 647
NDICE GENERAL 33
VIOLACIN PRESUNTIVA................................................................................ 650
1. A MODO DE APROXIMACIN................................................................. 650

2. TIPO OBJETIVO................................................................................... 652
2.1. Sujeto activo............................................................................ 652
2.2. Sujeto pasivo............................................................................. 653
3. TIPO SUBJETIVO............................................................................................. 656
4. CONSUMACIN.................................................................................................. 657
5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE.................................................................... 658
6 PENA
- ..........................................................ZZZZZZZZ 659
ACTO SEXUALABUSIVO......................................................................... .. 559
1. GENERALIDADES.....................................,....................................... 659
2. BIEN JURDICO.................................................................................................... 660
3. TIPO OBJETIVO..................................................................................................... 662
3.1. Sujet activo............................................................................................ 662
3.2. Sujeto pasivo.................................................................................\ 662
4. TIPO SUBJETIVO................................................................................................... 669
5. CONSUMACIN.................................................................................................... 670
6. AGRAVANTE......................................................................................................... 671
7
- PENA........................................................................................................;^""" 671
VIOLACIN DE MENORES........................................................................................ 671

1. ANTECEDENTES NORMATIVOS............................................................................... 672
3. BIEN JURDICO..................................................................................................... 677
4. TIPO OBJETIVO..................................................................................................... 677
4.1. Sujeto activo............................................................................................ 677
4.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 678
4.3. Accin tpica............................................................................................ 678
5. TIPO SUBJETIVO................................................................................................... 680
6. CONSUMACIN.................................................................................................... 682
8. INCIDENCIAS NORMATIVAS, PRODUCIDAS POR LA LEY N 28704, EN
EL MBITO DE LA CONFIGURACIN TPICA............................................................. 684
9. AGRAVANTE......................................................................................................... 686
10. CONSECUENCIAS PENOLGICAS............................................................................ 687
11. COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE DE LA es.................................. 692
11.1. Anlisis de la Ejecutoria N 1006-2156- Segunda Sala
Penal de Arequipa.................................................................................... 694
VIOLACIN DE MENORES SEGUIDA DE MUERTE O LESIN GRAVE.................... 697
2. TIPO OBJETIVO..................................................................................................... 698
2.1. Violacin seguida de lesin grave o muerte............................................ 698
2.2. Violacin producida con crueldad........................................................... 702
3. TIPO SUBJETIVO................................................................................................... 703
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I
4. CONSUMACIN..................................................................................................... 703
5. PENA................................................................................................................... 704
5.1. A modo de conclusin............................................................................... 704
ABUSO SEXUAL CON PREVALIMIENTO.................................................................... 706

2. TIPO OBJETIVO...................................................................................................... 709
2.1. Sujeto activo............................................................................................. 709
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 710
2.3. Accin tpica............................................................................................ 710
4. TIPO SUBJETIVO................................................................................................... 714
5. CONSUMACIN..................................................................................................... 715
6. PENA..................................;............................................................................... 715
SEDUCCIN................................................................................................................ 716
1. A MODO DE INTRODUCCIN.................................................................................. 716
2. BIEN JURDICO..................................................................................................... 719
2. TIPO OBJETIVO...................................................................................................... 722
2.1. Sujeto activo............................................................................................. 722
2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 722
2.3. Accin tpica............................................................................................ 722
2.4. Medio comisivo........................................................................................ 724
3. TIPO SUBJETIVO................................................................................................... '726
4. CONSUMACIN..................................................................................................... 727
5. PENA................................................................................................................... 727
: i
ACTOS CONTRA EL PUDOR....................................................................................... 727
1. .1 CONSIDERACIONES GENERALES............................................................................ 728
2. BIEN JURDICO..................................................................................................... 730
3. TIPO OBJETIVO..................................................................................................... 731
3.1. Sujeto activo............................................................................................. 731
3.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 731
3.3. Accin...................................................................................................... 732
3.1. La modificacin producida por la Ley N 28251, en
cuanto a la inclusin del elemento normativo:
actos libidinosos................................................................................... 734
3.5. Medios...................................................................................................... 735
4. TIPO SUBJETIVO................................................................................................... 737
5. CONSUMACIN..................................................................................................... 740
6. CONCURSO DE DELITOS......................................................................................... 740
7. PENA................................................................................................................... 741
NDICE GENERAL 35
8. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES............................................................................ 741
ACTO CONTRA EL PUDOR DE MENORES................................................................. 743

1. CONSIDERACIONES GENERALES........................................................................... 743
2. BIEN JURDICO..................................................................................................... 745
3. TIPO OBJETIVO..................................................................................................... 747
3.1. Sujeto activo............................................................................................ 747
3.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 747
3.3. Accin...................................................................................................... 748
4. EFECTOS DE LA MODIFICACIN EFECTUADA POR LA LEY N 28704........................ 749
5. TIPO SUBJETIVO.................................................................................................. 749
6. CONSUMACIN..................................................................................................... 750
8. PENALIDAD..................;...................................................................................... 751
9. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE................................................................................. 751
AGRAVANTES DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL......................... 753

1. A MODO DE APROXIMACIN................................................................................. 754
2.1. Muerte o lesin grave.............................................................................. 755
2.2. Actos de crueldad.................................................................................... 757
3. EFECTOS DE LA MODIFICACIN GENERADA POR LA LEY N 28704........................ 758
4. MODIFICACIN VA LA LEY N 29194................................................................. 759
5. TIPO SUBJETIVO................................................................................................. 762
6. CONSUMACIN...........................................'........................................................ 763
MANUTENCIN DE LA PROLE.................................................................................. 764

1. A MODO DE INTRODUCCIN................................................................................. 764
2. COMENTARIO:...................................................................................................... 766
2.1. Indemnizacin civil a la vctima............................................................... 766
3. LA PENSIN ANTICIPADA DE ALIMENTOS COMO MEDIDA PREVENTIVA
REGULADA EN EL NUEVO CPP............................................................................. 768
4. LA EXENCIN DE PENA POR MATRIMONIO SUBSIGUIENTE....................................... 769
4.1. Exencin de pena no se extenda a los coautores
y/o participes............................................................................................ 772
TRATAMIENTO TERAPUTICO.................................................................................. 778

2. ANLISIS DEL ARTICULADO EN CUESTIN............................................................. 781
ANEXO CON MODIFICACIONES

TTULO I
MODIFICACIONES
DELITOS CONTRA LA VIDA,

EL CUERPO Y LA SALUD
CAPTULO I
LOS DELITOS CONTRA LA VIDA
1. A MODO DE APROXIMACIN
La violencia institucionalizada que importa el Derecho penal, slo ser
legitima, en cuanto se oriente a la tutela de los bienes jurdicos fundamenta-
les. No constituye por ello, una proclamacin lrica cargada de puro simbo-
lismo, sino la afirmacin del contenido esencial de los derechos humanos,
de conformidad con una consagracin ius-constitucional. El C.P. de 1991
se corresponde con una funcin teleolgica y preventiva a la vez, conforme
se desprende de sus principios rectores, anclados en su Ttulo Preliminar.
El Derecho penal, entonces, no se dirige a cautelar la reserva moral de un
pueblo, no tampoco a la preservacin poltica del rgimen de turno, sino a
la proteccin de aquellos intereses jurdicos, que por su relevancia en el
orden de valores comprendidos en la Ley Fundamental, merecen proteccin
punitiva, a fin de mantener una coexistencia social pacfica, en cuanto a un
orden social reglado por la Justicia y el Derecho. En este contexto la funcin
bsica del Derecho Penal de proteccin de bienes jurdicos debe asumir
hasta sus ltimas consecuencias la "secularizacin del instrumento punitivo
del Estado", en este sentido la plena asuncin de los principios de libertad y
tutela, propios del Derecho Penal del Estado democrtico de Derecho, debe
comportar la superacin de concepciones jurdico-penales ancladas en prin-
cipios de moralidad o eticidad de las respuestas punitivas1.
En efecto, la intervencin del Derecho penal slo ser lcita, mientras
se identifiquen concretos estados de lesin y/o una conducta con aptitud seria
de lesin a un bien jurdico de relevancia, para con el individuo o la sociedad;
ello apunta a identificar el contenido material que debe acreditarse, cuando
hablamos de antijuridicidad material, que se divide en dos planos a saber:
primero, el disvalor de la accin, la realizacin de un riesgo no permitido que
1 MORALES PRATS, R; Las formas agravadas de Homicidio: problemas de fundamentacin

material y cuestiones tcnico-jurdicas. En: Delitos contra la vida e integridad fsica.
Director: JOS LUIS DIEZ RIPOLLS, cit., ps. 255-256.
pueda crear un estado real de aptitud de afectacin (tentativa, delitos de peli-

gro), y segundo, el disvalor del resultado, expresando una determinada mag-
nitud de afectacin en el contenido esencial del inters protegido (estados
de perfecta realizacin tpica); en tal medida, las bases materiales
acogidas por el legislador en el texto punitivo de 1991, dan lugar a un
Derecho penal del acto en correspondencia con una Culpabilidad por el
acto. Dicho de otra manera: el disvalor de la accin y el disvalor del
resultado, que suponen la imputacin de riesgos y de resultados,
constituyen la base material que legtima la intervencin del Derecho penal
en un orden democrtico de derecho; por lo que su intervencin en meras
desobediencias administrativas o en mbitos revestidos por la
ideologizacin tica, implica su deslegitimacin, a su vez su desgaste
nominal, de acuerdo a la posicin adoptada.
La postura tomada, se engarza con los ideales ius-fiiosficos de un
Estado Social y Democrtico de Derecho, tal como se desprende de sus
dispositivos legales de relevancia; por tanto, los valores que se contemplan
en sus primeros numerales, ameritan una tutela decidida por parte del Es-
tado, sobre todo, por el derecho punitivo, de acuerdo a los principios de
subsidiariedad, de ultima ratio y de mnima intervencin; entre dichos bie-
nes jurdicos, la vida se constituye en el sillar edificativo de toda la pirmide
normativa, conforme a un planteamiento humanista. Que duda cabe, que la
vida humana se erige como la plataforma esencial del individuo, para que
pueda lograr el desarrollo del resto de sus bienes jurdicos ms importantes;
(...), constituye como afirma PEA CABRERA, la fuente de los dems
derechos del hombre2. Supone la piedra angular de todo el sistema jurdico-
estatal en su conjunto, tal como lo ha consagrado el legislador en el
artculo 1o de la Constitucin Poltica del Estado. Conditio sine quanon,
para que el ciudadano pueda alcanzar su autorrealizacin personal y a su
vez, pueda participar en concretas actividades socio-econmicas-
culturales.
La vida ha sido elevada, desde siempre, como el valor preponderante
de los bienes jurdicos; se sita en el umbral de la jerarqua normativa que
ha de guiar toda la poltica jurdica del Estado; pues su debida proteccin
no es privativa del Derecho penal, conforme se desprende del resto de par-
celas del ordenamiento jurdico3, de comn idea con el principio de unidad
sistemtica. En tal virtud, su tutela penal ha sido la constante en los textos
penales, que se han construido en los ltimos siglos de la era moderna; por
ello, los delitos de homicidio y sus derivados, reciben, por lo general, la ma-
yor severidad en la respuesta punitiva.
2 PEA CABRERA, RAL; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el

cuerpo y la salud. Editorial San Marcos, Lima, 1997, cit, p. 59.
3 As, GRANADOS PREZ, C; Objeto material en los delitos contra las
personas. En: Delitos contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, cit.,
p. 244.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 41
Las nicas posibilidades en que puede resultar legtima la muerte de una

persona, se comprenden el marco de los preceptos autoritativos, v.gr., la
legtima defensa, el estado de necesidad justificante y en casos extremos, el
ejercicio de un oficio4 o cargo5, mas inaceptable en cuanto a la obediencia
debida; as tambin, cuando el hecho sigue siendo tpico y antijurdico, pero
exonerado de responsabilidad penal, al concurrir un estado de inexigibili-dad
(estado de necesidad disculpante y miedo insuperable). El caso de la pena de
muerte es un punto aparte, pues si bien nuestra Ley Fundamental, seala que
dicha sancin punitiva es aplicable en el caso por el delito de traicin a la patria
en caso de guerra exterior; no es menos cierto que dicha proclamacin no ha
tenido un desarrollo legal que pueda legitimar su imposicin, mxime, cuando
en casos de terrorismo no resulta factible tampoco concretar dicha pena, con
arreglo a las previsiones legales vigente del C.P. as como de sus principios
rectores, conforme cora los Tratados y Convenios Internacionales sobre la
materia, que han sido suscritos y ratificados por el Estado Peruano. Legislacin
de Derecho internacional pblico, que se adscribe, que duda cabe, en una
corriente abolicionista, tal como se concibe en el Constitucionalismo Social
adoptada en la C.P.E. Por consiguiente, reincorporar la pena de muerte en el
derecho positivo nacional, constituye un real despropsito, tanto por factores
preventivos como por razones ius-fundamentales6.
La poltica criminal en los ltimos aos, ha seguido la suerte de una
redefinicin, en cuanto a los objetivos del Derecho penal; esto es, se ha pro-
ducido un desplazamiento de los bienes jurdicos personalsimos (la vida, el
cuerpo, la salud, la libertad, etc.), a intereses jurdicos, que dan la idea de es-
tructuras difusas, pues recogen una proteccin colectiva. Es de recibo, que la
denominada "Sociedad de Riesgo" (Risikogesellsachaft), ha desencadenado la
construccin de tcnicas de intervencin penal, que se traducen en dos puntos
fundamentales: la herramienta de los delitos de peligro abstracto
4 De conformidad, con los principios de proporcionalidad y prohibicin de exceso;

PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 471-474.
5 En el caso del Consentimiento, slo podra admitirse que dicha causa de
justificacin elimina la antijuridicidad penal de la conducta, si es que se reconoce a la
vida humana como un bien jurdico "disponible", para su titular; empero, la lege lata,
impide dicho reconocimiento, pues de no ser as, no se explicara porque el
Homicidio a ruego y la ayuda al Suicidio, si bien son figuras atenuadas, reciben de
todos modos una respuesta punitiva, As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho
Penal. Parte General, cit., p. 486; Como expresa GONZLES Rus, aunque el sujeto
cuente con la autorizacin de la vctima, el delito se comete, pues el consentimiento
no determina ni la exclusin de la tipicidad ni de la antijuricidad; Del Homicidio y sus
formas, cit., p. 43.
6 Ver ms al respecto, mi articulo "La pena de muerte. Expresin acabada de todo un
- procesa de degradacin del sistema penal". En: Actualidad Jurdica, Tomo 144, no
viembre del 2005, cit., ps. 265-272.
y la conformacin de bienes jurdicos supra-individuales, de acuerdo a una

modernizacin del derecho punitivo, que se condice con las nuevas estructu-
ras de la sociedad moderna. Legitimidad que se determina por las funciones
esencialmente preventivas que debe desplegar la norma jurdico-penal; a fin,
precisamente, de evitar la comisin reiterada de conductas delictivas; basa-
do, claro esta, en datos sociolgicos, lo que permite la integracin entre la
norma y la sociedad; lo cual no puede ser concebido como un "maximalismo"
del Derecho penal o como un pretendido "eficientismo", cuyas coordenadas
de poltica penal pueden dar lugar a corrientes irreflexivas e inconsecuentes
con los principios rectores -antes anotados-; por tanto, la legitimidad de un
Derecho penal moderno es incuestionable, pues ante la aparicin de nuevos
riesgos, sobre los bienes jurdicos preponderantes, no queda ms opcin
que el ius puniendi intervenga, a fin de contenerlos, a partir de una conside-
racin en esencia "preventiva".
Ahora bien, esta poltica criminal, o mejor dicho la creacin normativa
de bienes jurdicos supra-individuales, no tiene una justificacin autonmica,
como se podra pensar, en el sentido, de que la aparicin de estos intereses
colectivos debemos relacionarla con los bienes jurdicos privativos de la per-
sona humana. Es que el medio ambiente, la saluda pblica o la seguridad
pblica, revelan una ntima vinculacin con la vida, el cuerpo y la salud; pues
la necesidad de un orden ecolgico adecuado y sostenible, adquiere con-
crecin material, en cuanto plataforma esencial para la realizacin plena de
los intereses jurdicos personales. Asimismo, cuando se tipifica penalmente
conductas como la conduccin en estado de ebriedad as como la tenencia
ilegal de armas; en el fondo se esta anticipado la barrera de intervencin del
Derecho penal, a estadios previos de lesin, a efectos de prevenir su real
afectacin, y si esto se produce en realidad, la tipificacin penal preponde-
rante sea la del delito convencional, ante un conflicto aparente de normas.
Lo importante a todo esto, es que se dice que dichos intereses colectivos,
son bienes jurdicos "intermedios", en tanto, no tienen una funcin propia,
sino que se legitiman en cuanto identifican estados de tutela hacia los bienes
jurdicos nucleares. Los bienes jurdicos supra-individuales deben valorarse
conforme a una visin funcional y personalista del individuo, esto es, estos
intereses jurdicos merecen proteccin punitiva en la medida que tienen una
referencia individual7.
Por otro lado, cabe destacar, otra orientacin poltico penal, referida
a la profusa neo-criminalizacin que ha seguido el legislador en las ltimas
7 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; La Poltica Criminal en la Sociedad de Riesgo. En: Moder-
nas Tendencias de Dogmtica Penal y Poltica Criminal. Libro Homenaje al Dr. JUAN BUSTOS
RAMREZ. Director: JOS URQUIZO OLAECMEA, Idemsa, Lima, 2007, cit., p. 693.
dcadas; cuestin que da lugar a los fenmenos del "punitivismo" y del "infla-
cionismo penal", postura que se expresa en la incorporacin de nuevos tipos
penales, la introduccin de nuevas circunstancias agravantes, y en las exas-
peracin de los marcos penales. Proyeccin normativa que ha terminado por
socavar el principio de jerarquizacin de los bienes jurdicos a tutelar, pues
resulta ahora, que la libertad personal, la intangibilidad sexual y el patrimo-
nio, son mas importantes que la "vida humana", pues como se advierte de
las continuas reformas que han tomado lugar en tiempos recientes, desde la
dacin de los denominados "delitos agravados" hasta el Decreto Legislativo
N 982 de julio del 2007, los marcos penales de dichas tipificaciones legales,
suponen una mayor pena con respecto a los delitos de homicidio y sus de-
rivados, lo que contraviene los principios de lesividad, de proporcionalidad
y de culpabilidad. Estado de la cuestin que ha de explicarse conforme a la
utilizacin funcional y poltica que hace el legislador del Derecho penal, so-
bre todo en coyunturas de especial conmocin pblica, es decir, la actuacin
criminalizadora del Parlamento, tiene que ver con una respuesta inmediata
que se descarga ante la demanda punitivista de la poblacin, lo que ha con-
ducido al fenmeno de la "Irracionalidad punitiva".
2. LOS DELITOS DE HOMICIDIO EN EL C.P. DE 1991

La posicin -eminentemente humanista-, que caracteriza el texto pu-
nitivo, supone colocar en un primer rango de valoracin, a aquellos injustos
que atentan contra la vida humana, en el sentido de la vitalidad elemental del
ser humano, el soporte material es espiritual del hombre, plataforma esen-
cial para constituirse en portador del resto de bienes jurdicos, que tambin
son objeto de tutela por el Derecho penal. Hoy en da, la orientacin poltico
criminal incide de forma decidida a otorgar una mayor proteccin a la vida
humana, la cual ha de comprenderla en sus diversas manifestaciones: vida
humana independiente y vida humana dependiente, conforme al reconoci-
miento ius-constitucional y con la regulacin que efectan al respecto el resto
de parcelas del ordenamiento jurdico. El inc. 1) del artculo 2o de la Ley Fun-
damental, proclama que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad,
a su integridad moral, psquica, fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El
concebido es sujeto de derecho en todo lo que le favorece. Con ello damos
lugar a una divisin, mejor dicho a una frontera de los lmites de proteccin,
entre los delitos de homicidio y los delitos de aborto. De todas formas cabe
sealar, que ambas configuraciones de la vida humana, merecen igual ra-
dio de tutela por el Derecho penal, pues lo que interesa es que el fruto de
la concepcin se ya una persona en formacin, a efectos de dar por legiti-
mada la intervencin punitiva.
Los grandes avances de la ciencia mdica en el campo de la reproduc-
cin asistida, la inseminacin artificial y la inseminacin in Vitro, han dado
44 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO 1
lugar a mtodos de concepcin que se alejan de forma significativa, de la va

natural, convencional, por la cual se trae a luz a un nio, lo que de cierta forma
repercute en todos los mbitos del Derecho, incluido el Derecho penal. Los
vientres de alquiler, conforme los nuevos mecanismos de asistencia natal,
ponen en entredicho la ciencia misma de la medicina, especficamente del
mbito ginecolgico. Si bien el desarrollo de la ciencia (mdica), coadyuva al
progreso de una sociedad, de hacer una vida mejor para los ciudadanos, no es
menos cierto que si no se pone lmites a aqulla pueden desbordarse a planos
de ilegitimidad, contravinindose principios fundamentales de orden
consustancial, que no pueden ser desconocidos, en el marco de un Estado
Social y Democrtico de Derecho, lo que ha de merecer un reflexivo anlisis a
fin de proponer las reformas penales que sean convenientes. Revisin que ha
de cotejarse con los lmites del ius puniendi, de acorde con la base sostenedora
del mismo, nos referimos sobre todo al principio de lesividad, concatenado con
los criterios de necesidad y de merecimiento de pena; empero, lo anotado tiene
una mayor incidencia en los delitos de aborto, que en los delitos de homicidio.
Vale destacar que se ha dado un primer paso en la poltica criminal en el
marco del Derecho gentico, pues en virtud de la sancin de la Ley N 27636
del 16 de enero del 2002, se incluyo en el C.P. el Captulo V al Ttulo XIV-A,
especficamente con la incorporacin del artculo 324, denominado "Clonacin
humana" (Manipulacin gentica).
2.1. Delimitacin de la tutela de los delitos de Homicidio y Aborto (el

inicio de la vida humana)
La vida; hemos sostenido constituye la base fundamental, que permite la

autorrealizacin personal del individuo y su participacin en concretas ac-
tividades socib-econmicas-culturales. La determinacin del inicio de la vida
humana, ha sido y es an, objeto de discusin en el foro acadmico y jurdico,
de especial connotacin, a efectos de filiar el radio de accin de los delitos de
aborto, con los de homicidio. Determinar cundo acaba, marcar el lmite
mximo de la responsabilidad penal, incluidas ahora tambin la induccin, la
cooperacin necesaria al suicidio y el homicidio pedido, que, obviamente, no
guardan relacin alguna con los problemas que plantea el lmite mnimo8.
Conforme se manifiesta en mayor medida una vida humana "independiente", el
Derecho penal regula la sancin punitiva de una forma ms intensa.
8 GONZLES Rus, J.J.; Del homicidio y sus formas. En: Curso de Derecho Penal Espaol.
Parte Especial I, cit, p. 19; As, CARBONELL MATEU, J.CJ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio
y sus formas. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 46.
Es de verse, que el legislador, a la par de la legislacin comparada, ha

propuesto una poltica criminal que parte de la diferenciacin, conforme el
grado de desarrollo que ha alcanzado la vida humana. En palabras de PEA
CABRERA, la vida es objeto de distinta valoracin segn sea su ubicacin dentro
del proceso de desarrollo; sea que est en proceso de formacin o haya
alcanzado plena autonoma, siendo este ltimo estadio, objeto de proteccin de
los delitos de homicidio9.
Cuando el feto, es extrado del seno materno, cuando ste respira de

forma autnoma, se dice en principio, que tomar lugar la vida humana inde-
pendiente, por lo que los injustos aplicables, si es que se produce su lesin y/o
puesta en peligro, son los injustos de homicidio, y antes de haberse producido
dicho acontecimiento, resultarn aplicables los delitos de aborto, lo que no
necesariamente ser as, tal como lo abordaremos seguidamente. En definitiva,
no podemos seguir criterios estrictamente mdicos, como un proceso
meramente fisiolgico, es necesario concatenar el anlisis conforme a
consideraciones de orden poltico criminal, de acuerdo a los fines esenciales
del Derecho penal: la proteccin preventiva de bienes jurdicos.
Cuestin importante, tambin a dilucidar, es cuando comienza la vida
humana. El artculo 1o del Cdigo Civil, dispone que la persona humana es
sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la
concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
De ello se colige que toda manifestacin de vida humana, incluyendo al
nasciturus, son titulares del derecho a la vida, y esto en el campo penal
adquiere concrecin, cuando se penaliza las practicas abortivas; en otros
trminos, Desde cundo han de reputarse a los mtodos anti-conceptivos
como "abortivos"?. Mxime, si hoy en da, han tomado mucho auge en lo que a
las polticas de planificacin familiar, la pildora del da siguiente, que de cierta
forma enfrenta a varios sectores de la sociedad peruana: la iglesia catlica, los
grupos de feministas, y por supuesto a los polticos. Siendo, de mxima
importancia, fijar dicha delimitacin, con precisin y exactitud.
En la jurisdiccin ordinaria (Espaa) de la Sala li, en. el Fundamento
Jurdico segundo de la sentencia del 23 de octubre de 1996, s seal:"... la
vida existe desde el momento de la concepcin y jurdicamente es protegida
hasta el comienzo del nacimiento como vida humana en germen". La
problemtica de dar por marcado el inicio de la vida humana con el estado de la
concepcin, supondra la penalizacin, por los delitos de aborto claro
9 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y
la salud, cit., p. 40.
10 FERNANOEZ DEL TORCO ALONSO, J.M.; Interrupcin voluntaria del
embarazoy consentid miento de la mujer. En: Delitos contra las personas, ps. 15-
16.
esta, de una serie mtodos que son utilizados ex -post, es decir, a posteriori
de practicado el acto sexual. Adems, por una cuestin verificable, mdi-
camente: de que la unin del espermatozoide con el vulo, que da lugar a
la "fecundacin", no siempre da lugar a la "anidacin", a la implantacin del
cigote en la pared uterina, que permite la marcha exitosa de la gestacin. La
vida existe desde la concepcin (anidacin del vulo fecundad con el tero
materno) hasta su fin, vale decir, la muerte. La anidacin del vulo como
punto de partida de la vida es la opinin dominante en la doctrina, apunta
PEA CABRERA11.
El punto de inicio de la vida humana, debe concatenar dos puntos de
vista: primero, el mbito estrictamente mdico, que pueda dar un manifiesto
de gran probabilidad de viabilidad de vida intra-uterina, y segundo, que dicha
delimitacin mdica (clnica) pueda proporcionar un criterio lo suficientemen-
te seguro, para el Derecho penal, es que no se pueden utilizar criterios -que
por imprecisos y relativos- puedan poner en riesgo la legitimidad del Derecho
penal, en lo que respecta a los delitos de aborto.
En palabras de BUSTOS RAMREZ, desde un punto de vista valorativo
jurdico y poltico criminal que dice relacin con la determinacin de los tipos
y las garantas del ciudadano, slo la anidacin del vulo implica certeza
en el desarrollo de vida humana, de ah que slo entonces se pueda fijar el
lmite mnimo de vida humana12. Un medio que impida la anidacin no podr
considerarse abortivo, pues todava no se da el objeto de proteccin corres
pondiente13. .'
-
Llevado al punto de delimitacin entre los injustos que se comprenden
en el caso del homicidio y los con respecto al aborto, resulta entonces prio-
ritario su delimitacin normativa, conforme al radio d accin de los tipos
penales en cuestin, no slo por consideraciones de orden dogmtico, sino
tambin por motivos poltico criminales. Es de verse, que las sanciones en
el caso de los delitos de homicidio, son en relacin a los delitos de aborto,
significativamente ms graves, lo cual se condice con los principios de lesivi-
dad y de proporcionalidad, en tal sentido debemos asumir un criterio que con
rigurosidad cientfica puede proporcionarnos criterios afines a los objetivos
antes reseados.
11 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo
y la salud, cit., p. 41.
11 BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 20.
12 BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 20; As,
PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud,
cit., p. 41.
Se dice que la incidencia normativa de los delitos de homicidio,

toma lugar con el nacimiento hasta la muerte, pero el nacimiento no
puede ser percibido como un hecho puramente natural y/o biolgico,
tomando en cuenta las tcnicas mdicas de induccin al parto. En
este sentido, se entiende por parto: al proceso que conduce a la
expulsin del feto y que se anuncia con las contracciones uterinas
que conllevan dolores de parto; resultando, por tanto, indiferente el
hecho de que se produzca de manera natural o artificial, asimismo
antes o despus de tiempo14.
Por otro lado, se afirma en la doctrina, la tesis de la existencia o
no de respiracin pulmonar autnoma, pues sta es la que comporta
el comienzo de la vida propia y la independencia del individuo como
miembro de su especie. Con ello, podra producirse una laguna legal:
la muerte producida durante el parto, (pinsese en la verificada dolosa
o imprudentemente por el mdico o la cbmadrona que asiste) encaja
muy difcilmente en el aborto15. Cuando ya hay una vida por nacer
(proceso del parto), cuando se exteriorizan ciertos indicios de
viabilidad de vida humana, de forma independiente, cabe encuadrar en
estos casos, las supuestos de hecho que puedan provocar la extin-
cin de dicha vida, en los tipos penales de homicidio (doloso o
culposo), y no encuadrarlos en los tipos penales de aborto, de
acuerdo a una perspectiva que se encaja en la ratio de las propias
normas que se desprenden del texto punitivo, que hay de condecirlas
con la funcin tuitiva que ha de desplegar el Derecho penal en este
mbito de la criminalidad16. Lo dicho es al margen de la proteccin que
ostenta el feto, mediando el tipo penal de lesiones, que fuese incluido
en virtud de la Ley N 27716 del 08 de mayo del 2002.
La postura de condicionar los delitos de homicidio, a la visible
apariencia de respiracin pulmonar autnoma, propicia lagunas
evidentes de impunidad, pues como es sabido el injusto de aborto
solo resulta punible en su variante dolosa, la culposa no se encuentra
especficamente normada17,, y si la muerte del concebido se produce
durante el parto, como consecuencia de una actuacin negligente
(lesin del deber de cuidado que genera un riesgo no permitido) del
galeno, la conducta no podra ser reconducida a ningn tipo penal, lo
cual a todas luces es poltico criminalmente insatisfactorio; tampoco
cuando se pretende fijar la delimitacin con la separacin total del
concebido del claustro materno, o cuando se corta el cordn
umbilical. Las posiciones que se limitan a exigir la plena
independencia o autonoma, cualquiera que
14 PEA CABRERA, R.; Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., p. 59.
15 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas, cit., p. 48.
16 Asi, GRANADOS PREZ, C; El objeto material de los delitos contra
las personas. En: Delitos contra las personas. Consejo General del Poder
Judicial, cit., p. 147.
17 En mrito al principio de legalidad, segn lo previsto en los artculos 11 y 12 del C.P.
sea la forma en que sta se manifieste, resultan demasiados imprecisas en

cuanto dejan sin la debida concrecin el momento a partir del cual se produce
esa autonoma18.
ROY FREYRE, sealaba que se puede ser sujeto pasivo del delito de ho-
micidio cuando ya el ser humano tiene una existencia visible, esto es, desde el
instante en que ha nacido (Abandono total del vientre materno an cuando
subsistiere el cordn umbilical), e inclusive desde que est naciendo (emer-
gente al mundo extrauterino)19.
Desde nuestra posicin, de que los delitos de homicidio, han de regir su
incidencia normativa, desde el inicio del parto, ha de sujetarse tanto en ios
partos naturales como los partes inducidos (cesrea). As, GRANADOS PREZ, al
sostener que en los casos en que el nacimiento no se produce espont-
neamente, por las contracciones del tero, como sucede cuando se recurre a la
cesrea, el comienzo del nacimiento viene delimitado por el inicio de la
operacin, es decir, por la prctica de la incisin en el abdomen (no es nece-
sario aguardar hasta la apertura quirrgica del tero)20.
Con todo, siguiendo a PEA CABRERA, diremos que en el homicidio se
protege no una vida humana independiente 21 y menos a un ser que ya nacido o
lo est haciendo, sino que la tutela del bien jurdico en el delito de homicidio
comienza desde el inicio del proceso del parto22.
Sealamos que la postura adoptada se sujeta plenamente a las previ-
siones legales de lege lata y a la orientacin teleolgica de la Ley Fundamen-
18 GRANADOS PREZ, C; El objeto material en los delitos contra las personas. En:
Delitos contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 147; Asi, GONZLES
Rus, J.J.; Del homicidio y sus formas, cit., p. 20.
19............................................................ROY FREYRE, LE.; Derecho Penal. Parte Especial,
cit., p. 70; Para HURTADO Pozo, en aras de una amplia y eficaz proteccin de la vida,
estimamos preferible aceptar el criterio de los primeros dolores del parto como limite entre
el homicidio y el aborto; Derecho Penal. Parte Especial , cit., p. 10..
20 GRANADOS PREZ, C; El objeto material en los delitos contra las personas, cit., p. 250.
21 Para GONZLES RUS, desde la perspectiva de una eventual agresin, que es lo
que importa a estos efectos, la dependencia comporta una especial forma de aislamiento y
proteccin al feto, de manera que puede decirse que la vida es independiente cuan do
puede ser directa e inmediatamente lesionada, y que es dependiente cuando la agresin
inevitablemente incide de manera ms o menos intensa sobre el cuerpo de la madre,
siquiera sea como vehculo para la lesin; Del homicidio y sus formas, cit., ps. 20-21;
Siguiendo la posicin de la vida humana independiente, es Bustos quien afirma que el nico
criterio que se puede aceptar es el de autonoma de vida (...) es decir, desde e! momento en
que el sujeto vive funcionalmente en forma autnoma de la madre, se considera que ha
nacido, se haya o no desprendido totalmente, se haya o no cortado el cordn umbilical;
Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 22.
22 PEA CABRERA. R.; Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., p. 60.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD
49
tal. Es de verse conforme el tenor literal del artculo 110 del C.P. (infanticidio),
que resulta en realidad un homicidio atenuado, que el mbito de proteccin de
dicha norma viene delimitado por la accin (matar) de la madre a su hijo
durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal. Debemos fijar las
posturas interpretativas, de acuerdo a criterios de sistematizacin normativa
que se correspondan con la claridad que han de preservar cualquier cuerpo
legislativo. Siendo as, remitindonos a la ratio de la norma, queda claro, que el
legislador fue de la decisin que el radio de proteccin de los delitos de
homicidio, han de regir cuando se inicia el parto, y no despus; de no ser as,
no podra explicarse con correccin, porque en el caso de que la autora sea la
madre, sea un delito de homicidio, cuando se da el proceso del parto, y cuando
es otra persona la autora, v.gr., el mdico que esta asistiendo a la gestante, y
producto de su imprudencia el nasciturus muere, pero de forma en realidad
inexplicable, este ltimo no es susceptible de sancin alguna, pues el aborto
culposo no es una figura punible segn el orden reglado del C.P.23. Resulta
tambin el criterio ms adecuado de acuerdo al avance de la ciencia mdica
(mdico-normativo).
2.2. El lmite mximo de los delitos de Homicidio
Habiendo delimitado el momento en que parte el inicio de proteccin

normativa de los injustos de homicidio, queda por establecer el lmite de su
proteccin, es sabido que la vida humana no es eterna, importa una luz que ha
de apagarse en algn momento, producto de una serie de consecuencias.
Cuando se da por extinguida la vida humana, el ser ya no es portador de
derechos, sino objeto de derechos, cuyas consecuencias repercuten sobre todo
en el mbito del derecho privado (sucesiones), procesales (extincin de la
accin penal).
La muerte, entonces, como punto culminante de la vida humana, pone fin
a la existencia de la persona y a su vez, a la incidencia normativa de los tipos
penales de homicidio, por tanto, fijar dicho momento resulta de vital importancia,
sobre todo, por las donaciones y/o transplantes de rganos y tejidos, cuya
viabilidad permite salvar la vida de otros individuos, a expensas de quien ya no
tiene esperanzas de vivir una vida digna, con esperanza de interactuar con sus
congneres. En un Estado Social debe imperar la solidaridad humana, como
signo esperanzador de una sociedad que se fortalece, a partir de los vnculos
ms sensibles de la raza humana: de ayudar al prjimo necesitado. Cometido
indeclinable e irrenunciable, que en este caso, puede poner en conflicto la
esperanza -casi utpica- de los familiares de
23 As, PEA CABRERA, R.; Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., ps. 66-68.
mantener vivo a su "familiar", con la concreta posibilidad de que otro hombre

pueda verse beneficiado con el trasplante de un rgano, que en el caso de
donante slo conduce a una vida vegetativa.
Los avances de la ciencia mdica, han dado lugar a mecanismos sofis-
ticados, para el mantenimiento de la vida humana, v.gr., la respiracin artifi-
cial, que viabiliza la manutencin de la vida, pero a travs de sondas y otros,
que inciden en una vida en realidad artificial, lo que ha incidido en la tarea
de delimitar la muerte de una persona a efectos de punicin24. El hombre
cuenta con una serie de rganos (corazn, pulmn, etc.), cuya funcionalidad
a plenitud permite a una vida a cabalidad, pero es que acaso el no cese de
la funcin cardiovascular puede ser identificada como una verdadera vida
humana. Tradicionalmente, el momento de la muerte se vena haciendo co-
incidir con la aparicin de signos negativos de vida como sera el cese de
la respiracin pulmonar autnoma o de la actividad cardiovascular y de los
centros nerviosos centrales25.
Personas, pueden estar en periodo de coma, por aos, gracias a las
bondades de las tecnologas que hoy se avizora en la ciencia mdica; em-
pero, todo depender de que concibamos por calidad de vida, y si sta debe
estar siempre revestida de dignidad, habr que rechazar en algunos casos,
su prolongacin "artificial".
Los puntos puestos a discusin deben ser valorados, en su real per-
cepcin, a efectos de establecer un lmite mximo de la vida humana, que
cotejada por una consideracin dogmtica, pueda condecirse con los patro-
nes de una sociedad solidaria y humanista. El artculo 61 del Cdigo Civil,
seala de forma escueta que la "muerte pone fin a la persona". En sentido
estricto, la muerte es un proceso gradual que culmina en la destruccin total
del organismo, lo que hace necesario determinar el momento a partir del
cual puede decirse que ya no haya vida humana susceptible de proteccin
jurdica, aunque se mantengan activos determinados procesos biolgicos y
fisiolgicos26.
No es fcil de apreciar el momento preciso en el cual se produce la
muerte pues sta se manifiesta progresivamente afectando de forma pau-
latina a los distintos rganos y tejidos del cuerpo humano 27. De ah que el
contenido de la muerte se equipare a la muerte del rgano considerado ms
importante, esto es, el cerebro (aunque ello tambin puede provocar pro-
24 As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas, cit., p. 48.
25 _ GRANADOS PREZ, C; Objeto material en los delitos contra las personas, cit., p. 254.
26 GONZLES Rus, J.J.; Del homicidio y sus formas, cit., p. 21.
27 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 42.
blemas con el caso de sujetos "descerebrados o "vegetales") 28. En efecto,

el cerebro constituye el motor del cuerpo humano, desde ah se producen
todas las actuaciones que dotan de sentido a la persona humana, los mo-
vimientos fisiolgicos, los pensamientos, actitudes y sentimientos, brotan
de la actividad cerebral, por lo que su neutralizacin funcional reduce al
hombre, a un ser prcticamente inanimado. PEA CABRERA, haciendo inter-
pretacin de los artculos 36, 41 y 42o29 del Cdigo Sanitario, concluye que
dicho cuerpo de normas ha consagrado como criterio para determinar la
muerte de una persona, la ausencia irreversible y total de la funcin cerebral
(muerte clnica)30.
La muerte, importa entonces, el cese definitivo e irreversible de las
funciones cerebrales de una persona, la verificacin de la nula actividad etio-
lgica cerebral. A partir de dicho estadio, el cuerpo humano, en cuanto a los
rganos que lo componen, sern de objeto de transplanfe a otras personas.
Otra cuestin a discutir, es lo concerniente a la formalidad que debe ir pre-
munida el transplante de rganos, si es siempre imprescindible que se cuente
con la voluntad expresa del donante, pues en su defecto dicha decisin
recaera en sus familiares. Consideramos, que la naturaleza solidaria entre
los individuos, debe imperar siempre, por lo que debe bastar con un "consen-
timiento presunto" (pro-Uf).
ANLISIS DEL DELITO DE HOMICIDIO Y DEL TIPO

PENAL DE ASESINATO
1. REFERENCIAS GENERALES
Los delitos contra la vida, que se encuentran regulados en el Ttulo
Primero del Libro Segundo de la Parte Especial del C.P., por lo que caben
las siguientes precisiones: primero, el tipo base se encuentra previsto en el
artculo 106, que importa la modalidad simple del Homicidio, cuya realiza-
cin tpica viene determinada por la accin de matar que ejecuta el autor,
28 BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 21; As,
GONZALES Rus, J. J.; Del homicidio y sus formas, cit, p. 22.
29 El tiempo para la utilizacin del rgano aprovechable de un muerto, ser
determinado por el mdico despus de la declaracin del fallecimiento y no antes,
dado que el paro de la actividad cardiaca o respiratoria caracterizan la llegada de la
muerte, pero no son la muerte misma.
eliminando al sujeto pasivo del delito31, cuando cesan irreversiblemente sus

funciones cerebrales, esto desde un aspecto objetivo, y desde una aspecto
subjetivo, el dolo directo y/o dolo eventual32, quiere decir, que el autor debe
dirigir su conducta, conociendo de forma virtual el riesgo que concreto que
sta entraa para la vida de la vctima, y que finalmente se concretiza en el
resultado lesivo, no es necesario la concurrencia de un elemento subjetivo
del injusto ajeno al dolo, el denominado "animus necandi"i3, que parte de
una consideracin subjetivista del injusto, ajeno al principio de legalidad
material34.
Segundo, el legislador ha construido las figuras agravadas, conforme
a un doble baremo a saber: en cuanto a un mayor contenido del injusto, que
se revela en el disvalor de la accin, cuando el agente utiliza ciertos medios
comisivos, que le otorgan una mayor peligrosidad objetiva a la conducta cri-
minal (por fuego, explosin,'veneno, alevosa y con gran crueldad), sobre
esta ltima circunstancia, una postura apuntaba a relacionarla con el juicio
de imputacin individual (reproche culpable), ms estos elementos se mani-
fiestan en el momento de ejecucin del hecho tpico35; y segundo, en cuanto
a una mayor desvaloracin en el resultado tpico producido. La mayor desva-
loracin ha de identificarse con los elementos que el legislador, ha glosado
de forma detallada en el artculo 108, que responden a una serie de crite-
rios. Ello puede producirse bien porque acrediten una mayor peligrosidad del
autor, porque supongan aadir un plus al injusto propio del homicidio, o, en
fin, porque sea ms reprochable, y en consecuencia, ms culpable, asesinar
que el simple matar propio del homicidio36.
31 As, CARBONELL MATEU y GONZLEZ CUSSAC; Derecho Penal. Parte Especial,

cit., p. 49; MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte Especial, traduccin de la 4ta. Edicin
alemana por el Dr. CONRADO A. FINZI, cit., p. 33. 'A
32 As, CARBONELL MATEU y GONZLEZ CUSSAC; Derecho Penal. Parte Especial,
cit., p. 54; GONZLES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 47; CARBONELL MATEU,
J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas, cit., p. 48..
33 As, BLANCO LOZANO, C; Tratado de Derecho Penal Espaol, T. II, Vol. I, cit., p. 95.
34 El bien jurdico tutelado, seala BLANCO LOZANO, es la vida humana
independiente; Tratado de Derecho Penal Espaol, T. II, Vol. I, cit., p. 91; Para CARBONELL
MATEU y GONZLEZ CUSSAC, entienden que el objeto de tutela es un valor procedente del
derecho a la vida (...); Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 46; Al respecto GONZLES RUS,
estima que la calificacin de la vida como humana y como dependiente o independiente
depende de criterios de valor, pues la simple aproximacin biolgica y naturalista es incapaz
de explicar suficientemente por qu se considera sin vida digna de proteccin penal lo que
todava mantiene actividad fisiolgica y porqu la proteccin del embrin y del feto es menor
que la del nacido; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 16.
35 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 327.
36 GONZLES RUS, J.J.; Formas de homicidio (II), CIT., P. 63.
Tales elementos de la actitud interna (criticables o no), explica LUZN

PEA, no tienen que ver con la culpabilidad, sino que cofundamentan, agravan
o disminuyen el desvalor subjetivo (a veces subjetivo-objetivo) de la accin y
determinan la clase y gravedad del tipo: son por lo tanto tambin elementos
subjetivos del tipo o del injusto37.
En este plano de valoracin, como apunta MORALES PRATS, la funda-
mentacin material de la figura delictiva encontrar su explicacin en el plano
"ex ante" del desvalor de accin, porque determinadas formas de comisin del
delito comportan una peligrosidad objetiva de la accin, que hacen que la
conducta se muestre altamente capaz para llegar a afectar al bien jurdico
protegido (...)38.
1.1. Asesinato con ferocidad, por lucro y con placer
En el marco de las agravantes que se determinan por los mviles de-

leznables: con ferocidad, por lucro o por placer, habr que efectuar un anlisis
por separado, en vista de la particularidad sustantiva que revela cada una de
las circunstancias, que el legislador ha contemplado en el inc. 1 del artculo
108delC.P.
Son circunstancias, que manifiestan una determinada actitud subjetiva,
los mviles deleznables y/o ftiles, que pueden haber motivado al autor, la
eliminacin de su congnere, que por su especial naturaleza, evocan un
particular juicio de imputacin individual, que mas que recoger una "peligrosidad
objetiva", importan en realidad escudriar en un anlisis caracterol-gico, propio
de un Derecho penal de autor, que de cierta forma, determina trminos de
nimputabilidad, cuando se habla de homicidio por "placer" o por "ferocidad",
que si bien pueden estar presentes en el momento del injusto, pueden resultar
ajenos a un sistema de punicin, basado en el acto; (...) en este caso, dice
MORALES PRATS, la impugnacin poltico criminal y vaiorativa de la figura tpica
es ms controvertida, pues en principio la precisin tpica abstracta de
elementos propios del juicio de reproche personal no pugna con la propia
esencia de la culpabilidad por el hecho39.
La primera de las circunstancias agravantes hace alusin normativa-
mente la "ferocidad", una terminologa que evoca un signo demostrativo de
manifiesto desprecio hacia la raza humana; quien si motivo alguno, o con-
curriendo una causa irrelevante, adopta una actitud violencia, extrema, que se
expresa en la eliminacin de la vida humana. As, en la ejecutoria recada
37 LUZN PEA, D.M.; Curso de Derecho Penal..., ct p. 395.

38 MORALES PRATS, F.; Las formas agravadas de Homicidio:..., cit, p. 257.
39 MORALES PRATS. F.; Las formas de Homicidio:.... cit., p. 259.
en el RN N 1425-99-Canchis-Cusco: "La ferocidad requiere que la muerte

se haya causado por un instinto de perversidad brutal o por el slo placer
de matar, esto es, que el comportamiento delictivo es realizado por el agente
sin ningn motivo ni mvil aparentemente explicable"40.
Constituye un homicidio sin causa, que ha de verse como una actitud
patolgica del autor, quien sin mediar razn alguna, se determin volitiva-
mente a cometer el acto de mayor reprobacin social y jurdica: dar muerte
a su congnere, lo que a vista de la sociedad lo hace ms peligroso. Pero,
la mayor necesidad de pena, no hay que buscarla en la "peligrosidad so-
cial", sino en la actitud que tiene el sujeto sobre la vida humana, el mvil
que desencadeno la voluntad criminal, reaccionando de forma violenta ante
una circunstancia evidentemente desproporcionada e irracional, para con el
comportamiento que toma lugar en la persona del agente. Pueden citarse
como casos de homicidio ftil o ferocidad: el que mata a la mujer que no le
corresponde en el amor, para eliminar al competidor o rival, por celos profe-
sionales, porque no se le acept un trago que ofreca, porque no se coloco
la msica que peda, porque se le mir mal41. Quien mata al cobrador de la
combi, por que le cobro el pasaje de forma airada, quien elimina a un jugador
de ftbol de un club que es hincha, por no haber metido el gol que le daba la
victoria, quien asesina a su padre, por no haberle prestado el automvil; mas
en el caso, de quien ante una agresin legtima de mnima entidad, reaccio-
na violentamente, se dar un caso de legtima defensa imperfecta. Tampoco
se puede confundir, aquella circunstancia, mediante la cual el autor da muer-
te a su vctima, generndole dolores y/o sufrimientos innecesarios, pues di-
cha circunstancia debemos cobijarla en el inciso 3) del artculo 108. En este
caso, no se esta juzgando la forma de cmo el agente perpetra el hecho
punible, sino los mviles que lo han determinado a cometer tan execrable
crimen. El mayor contenido de reprobacin, implica adentrarnos en la esfera
anmica del agente, lo que de cierta forma genera cierto cuestionamiento en
cuanto a su justificacin como circunstancia agravante, bajo el paradigma de
un Derecho penal del acto, lo que interesa en realidad es la exteriorizacin
de una conducta que se concretiza en la eliminacin de una persona, los
motivos pueden ser importantes, tal vez para una mayor reprobacin tica,
pero no jurdico-penal.
La segunda circunstancia a examinar constituye el homicidio por "pla-
cer", que de igual forma que la causal antes anotada, tiene que ver con la
esfera anmica del autor, los mviles que lo han impulsado para dar muerte
a la vctima. Placer, habr que entenderlo con el regocijo, con el deleite, el
40 CHOCANO RODRGUEZ/ VALLADOLID ZETA; Jurisprudencia Penal, cit., p. 170.

TITULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 55
gusto en la consecucin de un determinado fin, que habr de satisfacer-

se cuando el autor comete la muerte de su ocasional vctima. Aparece una
suerte de aplacamiento de una especie de sentimiento srdido, de morbo
del sujeto, cuando logra su cometido, que carece de todo motivo, al igual
que el homicidio por ferocidad. Podra ser el caso, de quien apostado en un
determinado lugar, funge como un francotirador, provocando la muerte de un
sinnmero de personas inocentes, a las cuales no siquiera conoce, es decir,
la identidad de la vctima le interesa muy poco, sea sta anciana, joven, hom-
bre, mujer, etc.; como se vio en un caso de la vida real en USA. En pases
donde campea la violencia d una forma tan intensa, cuando los nios son
educados en base anti-valores, cuyo desarrollo personal se identifica con
una cultura de agresin permanente, se van generando caldo de cultivo en
dicha personas, que siendo adolescentes se manifiestan en hechos horren-
dos, no resulta racionalmente explicable el asesinato de varias personas por
un joven estudiante. La violencia estructural es un producto sociolgico que
no pasa necesariamente por-cuadros psquicos, que vayan a ser de la perso-
na un inimputable, son individuos que sin verse afectados gravemente en su
psique, experimentan procesos de violencia, que dan lugar a la perpetracin
de graves crmenes. La historia revela como en las guerras, aparecen mo-
vimientos fascistas-radicales, como el nacional-socialismo, que en nombre
de una Nacin y de la raza, acometan una brutal matanza a millones de
personas, que en algunos de sus ejecutores o dadores, podra identificarse
el "placer" in examine.
El homicidio por placer, fue incorporado como efecto de la sancin del
artculo 1o del Decreto Legislativo N 896 del 24 de mayo de 1998, Ley que
incorpora los delitos agravados en el corpus punitivo, desprovisto de una
tcnica legislativa adecuada, apuntando nicamente a una respuesta poltica
penal ante una criminalidad imparable. Segn lo anotado, de forma smil al
homicidio por ferocidad, no advertimos, sustento alguno, para que se haya
incorporado esta circunstancia, ms llevada al subjetivismo, inapropiado con
las beses legitimadoras de un Derecho penal democrtico. En todo caso, no
bastar que se acredite el dolo de matar, sino que ser necesario verificar la
concurrencia de un nimo de naturaleza intensificada (el placer de matar),
que en tambin desnuda un desprecio hacia la vida humana. Se trata de mo-
tivos especiales, seala en cuestin MEZGER o en palabras de Welzel, "senti-
mientos particularmente reprobables"42. El Cdigo penal suizo de 1937, en su
artculo 112, sealaba "Si el autor ha matado en ciertas circunstancias o con
una reflexin que ponen de manifiesto un nimo particularmente reprobable
o su peligrosidad, ser castigado con reclusin perpetua".
42 MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 41.

56 DERECHO PHNAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I
Sin duda, el asesinato por lucro, o dgase por recompensa es el que

adquiere mayor facticidad en la sociedad actual. La imagen del sicario que
da muerte a su vctima, a cambio de un precio muestra la careta de muchos
crmenes que se cometen da a da en nuestra realidad. De ah, se atiende
un motivos especial, a un fin que persigue el autor, llevado a mas por su
apremiante ambicin desmedida, de lucrar a costa de la eliminacin de una
vida humana; enrostra una personalidad calculadora, cuya frialdad toma
lugar cuando es inducido a eliminar a un individuo, en orden a colmar una
pretensin puramente econmica. Mvil egosta, que fue recogido por el
legislador, a fin de construir esta circunstancia agravante, cuya
peligrosidad radica en lo deleznable que significa matar por lucro,
devaluando la vida humana a un propsito mercantilsta. En nuestro pas,
los denominados "sicarios", abundan por doquier, quienes estn dispuestos
a matar a una persona, a cualquier precio, lo que demuestra lo bajo que
puede caer la especie humana, cuando ha de primar la obtencin de una
ventaja patrimonial o de cualquier ndole. Es qu acaso el hombre no
puede procurar la satisfaccin de sus necesidades ms elementales,
mediante el trabajo digno y honrado?
La razn de ser de esta circunstancia y modalidad de asesino ha sido,
en unnime sentir, la bajeza inherente a todo lo venal, explicndose as su
desvinculacin del mandato gratuito en que caben otras estimativas de ma-
yor nobleza43. Se pone de manifiesto un propsito abyecto44, un mvil egos-
ta, de quien emprende una conducta homicida, impulsado por la obtencin
de un beneficio, de una ventaja.
Cuestin importante, es que necesariamente debe tratarse de un si-
cario, el ejecutor material del asesinato, en el sentido, de una relacin man-
dante-mandatario, en la hiptesis de quien mata a otro, sabiendo que dicha
muerte le podr reportar un beneficio econmico (constituyndose en he-
redero), no dara lugar a la agravante en cuestin, debiendo ser reconduci-
da la conducta a la tipificacin penal prevista en el artculo 106. No cabra
apreciarla cuando la muerte del sujeto pasivo comporte necesariamente el
beneficio, sino cuando se perciba una gratificacin econmica para la reali-
zacin de dicha muerte, cuando as decirlo "se cobre el trabajo de matar"45.
El fundamento de la agravacin reposa en los motivos que lleva al autor, dar
muerte a su vctima.
En el homicidio por lucro intervienen dos sujetos. Uno, el ejecutor, que
realiza el hecho bajo estmulo de una recompensa;, y otro, que asegura im-
44 Asi, GONZLES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 69.
45 CARBONEL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 82.
punidad con la mera disposicin46. Dicho esto, resulta importante determinar

los mbitos punitivos de responsabilidad individua!; quien acta desde atrs,
provocando en el autor material la decisin de matar es el denominado "Ins-
tigador", quien con su obrar psicolgico genero en el instigado el dolo de
matar. Quien tiene el dominio del hecho, es el autor (ejecutor) del homicidio,
y no la persona que lo determin a tal deliberacin delictiva (instigador), pues
el primero al saber perfectamente que los hechos que emprende son consti-
tutivos de un lcito accionar, puede frustrar su realizacin tpica, por lo tanto
es quien tiene el seoro de[ dominio del acto. Situacin diversa aparece en
la autora mediata, donde el hombre de atrs, a partir del dominio de la vo-
luntad es quien ostenta el dominio del hecho.
Se desprende del tenor literal de la agravante, que el fundamento del
mayor reproche, recae sobre el ejecutor material del delito, quien de propia
mano da muerte'al sujeto pasivo; requirindose, entonces, dos elementos:
uno, de naturaleza subjetiva, referido al mvil que motiva al agente la realiza-
cin del evento tpico, y el otro, de carcter objetivo, dar muerte a la vctima,
lo que no debe entenderse en trminos "naturalsticos". S dice, por tanto,
que la predisposicin delictiva, que determina el comportamiento de matar
no es identificable en la persona del Instigador, que al constituir un factor
personal que recala en el instigado, no es extensible al primero; como anota
PEA CABRERA la motivacin por lucro es una circunstancia personal que ca-
racteriza la disposicin moral del delincuente y cuyo conocimiento por parte
del inductor, que utiliza el precio, para mover la voluntad del autor, no es sufi-
ciente para dar a su hecho una mayor reprochabilidad, pues es caracterstica
de la instigacin que el instigador se valga de medios que movilicen el autor;
por ello su reprochabilidad no debe verse aumentada slo por el recurrir a
estos mviles del autor47.
A efectos de que la instigacin pueda verse concretada en una coau-
tora, quien instiga al autor material del delito, debe sumar a su participacin
actos concretos en la etapa ejecutiva del iter-crminis, mediando una apor-
tacin imprescindible para la realizacin tpica, a fin de dar por cumplido
el co-dominio funcional del hecho. Pero cuestin aparte, es la Instigacin,
que en este caso, al subyacer tambin en el instigador un mvil de lucro y/o
de obtener cualquier ventaja, que generalmente se da en la praxis jurispru-
dencial, le sea extensible tambin la agravante in examine48. En opinin de
Hurtado, el instigador no es afectado por la circunstancia personal que hace
46 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit.,
p. 98; As, GONZALES Rus, J. J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 70.
47 As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.
del autor un asesino. Si se le quiere aplicar el art. 108, debe probarse que
tambin ha actuado (instigado) por lucro49; el artculo 24 de! C.P, de todas
maneras, establece que el instigador recibe la misma pena que el autor. La
probanza del elemento "subjetivo" (por lucro), ha de ser acreditada en ambos
(instigador-instigado).
El mandato que exterioriza el instigador, debe ser cierto y determina-
do, por lo que debe ser claro y expreso., y ello puede dar lugar a lo siguiente:
primero, de que el sicario se equivoque de vctima, y por error mate a otra
persona, y segundo de que se produzca una desviacin del curso causal, en
el sentido, de que el inducido pretenda matar a Luis, pero el proyectil cambia
de trayectoria, por lo que alcanza a Jorge; ambas cuestiones generan las
siguientes inferencias: que en los delitos de homicidio, excluyendo al parrici-
dio, basta con que se de la muerte de una persona, la identidad de la vctima
no es un elemento constitutivo de los tipos penales de homicidio50, por lo que
de igual forma, asume el inductor responsabilidad penal por la causacin
de dicha consecuencia lesiva. En el caso del aberratio idus, si se adopta la
postura, de que todos modos cabe la imputacin por un delito doloso con-
sumado, no habr problemas para fundamentar la responsabilidad penal del
inductor, pero si se asume un concurso ideal entre la tentativa de homicidio
doloso con un homicidio culposo por el resultado, slo cabra la imputacin
delictiva al instigador, por tentativa de homicidio doloso, pues la instigacin
slo es reprimible a ttulo de dolo.
Finalmente, cabe relevar, que el instigador, quien determina psicol.-
gicamente al autor material a cometer el delito, slo ha de responder por
aquello que lo impulso a perpetrar, es decir, si Juan quien instiga a Pedro
a matar a Lucia, no puede responder por la muerte y/o lesiones de otras
personas, que pueda haber acometido Pedro, es lo que se denomina como
"prohibicin de exceso"51; a menos que Juan haya quedado en claro, que la
muerte de Luca, ha de realizarse, al costo que sea, a costa de la vida de
quien se oponga a ello, pues ha de recordarse que en la instigacin no ha de
estar necesariamente determinada la identidad de la persona.
1.2. Asesinato para facilitar y/o ocultar otro delito
Aparecen figuras agravantes, que tienen que ver con una profesa in-
tencionalidad del autor, en cuanto se utiliza el homicidio para facilitar y/o
49 HURTADO POZO, J.; Derecho Penal. Parte Especial; citado por PEA CABRERA,
Ral; Derecho Penal Parte Especial; pg. 98
50 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 101.
51 As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 377-378.
ocultar otro delito, lo que revela un mayor desprecio de la vida humana, en

cuanto la considera un obstculo para sus fines estrictamente "criminales",
que se expresa en el factor final que impulsa la perpetracin del hecho por
parte del agente. La agravante se da en atencin al aspecto subjetivo de la
conexin, ya que el hecho no se subsumira en este tipo legal si el agente no
tuvo el propsito conexivo en el momento de matar52.
La circunstancia agravante in examine, ha de corresponderse con la
denominada "vinculacin delictiva", que se revela en la esfera anmica del
autor, que para allanar, eliminar los obstculos existentes en su plan cri-
minal de perpetrar otro hecho punible o para cubrir de impunidad uno que
ha cometido, decide eliminar la vida su congnere. Este es el denominado
"criminis causa", que anteriormente se conoca con el nombre de latrocinio,
cuyos alcances en el derecho antiguo se restringan al homicidio cometido
con fines de lucro33.
Tal como lo expusimos -lneas atrs-, en el marco de un Derecho pe-
nal del acto, la reaccin punitiva ha de medirse conforme a un doble baremo
a saber: el disvalor de la accin y el disvalor del resultado, en cuanto a la
desobediencia normativa que ha de manifestarse en una concreta lesin y/o
aptitud de lesin de un bien jurdico penalmente tutelado, de acuerdo a la
objetividad de la antijuridicidad material. A lo cual se agrega el nexo anmi-
co, que se funda en el dolo o en la imprudencia. Los especiales propsitos,
intenciones, deliberaciones que haya de perseguir el autor en el emprendi-
miento criminal, no deben tomarse en cuenta al momento de fundamentar la
legitimacin de la respuesta penal, si bien pueden provocar una mayor re-
probacin tico-social, aquello no es suficiente para convalidar una sancin
punitiva de mayor intensidad. En este caso, slo debe interesar que el autor
elimin una vida humana de forma injusta, conociendo ello o como producto
de un infraccin del deber de cuidado; pues parece que el codificador se
alejo de los propios argumentos que proclamo en la Exposicin de Motivos,
para adentrarse en una subjetivizacin del injusto, en cuanto a la construc-
cin de circunstancias agravantes.
La primera hiptesis, hace alusin a "facilitar otro delito", significa ello,
que la vida de la persona se constituye en un muro infranqueable, que debe
eliminarse, a fin de que el autor pueda cometer el delito que espera cometer.
Supone allanar cualquier tipo de obstculo, que de forma fctica impide, de
cierto modo, al agente, cometer un determinado hecho punible. Si hablamos
de que se ejecuta el homicidio agravado, para facilitar la realizacin de otro,
quiere decir, que este factor final devela que el delito que se pretende cometer
es exclusivamente doloso, descartndose por ende el injusto imprudente54, y
por otro lado, la comisin de una falta, siguiendo de forma estricta el principio
de legalidad material. En el caso de la hiptesis del delito preterintencional,
no cabra problema en admitirlo, siendo que la base inicial de dicha construc-
cin normativa, se rige por un factor final (dolo), vgr.; si el agente mata a la
vctima (guardaespaldas), para lesionar a otra persona, pero producto de las
lesiones se produce una muerte no dolosa, pero previsible.
El delito que se pretende cometer, no necesariamente ha de haber-
se dado inicio, en cuanto al emprendimiento criminal, menos an, que se
compruebe su estado consumativo, no olvidemos que el fundamento de la
agravacin, reposa en una constelacin meramente subjetiva, lo que se est
sobre-penalizando, son los motivos deleznables del autor 55; empero el asesi-
nato, por lo menos debe de haber alcanzado el grado de tentativa. Eso s, el
delito que se pretende acometer, debe ser de posible realizacin, v.gr., si el
autor mata a su vctima, para luego agredirla sexualmente, no cabe apreciar la
agravante en cuestin, no es factible atentar la libertad sexual de una persona
muerte (delito imposible), para ser considerado sujeto pasivo se requiere de
una persona viva. Aspecto a distinguir, es que las circunstancias concomitan-
tes no hayan sido favorables para poder concretizar su plan criminal ulterior,
que para el legislador no es bice para configurar la hiptesis criminal.
El autor puede actuar de forma personal, esto es, el mismo luego de
haber matado a la vctima, emprenda la accin que da lugar a la comisin
del otro delito o, en su defecto, actuar de forma concertada, sea en banda
o en el marco de una asociacin ilcita; v.gr., Lucho da muerte a Luca, para
que Horacio, pueda ingresar al domicilio y sustraer las joyas de aqulla. No
se dara la agravante in examine, cuando la configuracin de un tipo penal
comprende dos acciones que de forma separada constituyen figuras delic-
tivas independientes. En el robo agravado, la realizacin de violencia fsica
y/o amenaza grave, subsumen en su accionar, coacciones o lesiones, que
han de ser valoradas de forma conjunta con el acto de desapoderamiento
que sufre la vctima.
Otro punto destacar, es que tampoco podra darse esta agravante,
cuando producto de la sustraccin de un bien mueble, mediando violencia
(robo agravado), acaece la muerte deja vctima, siendo sta previsible y
evitable. As, ha de deducirse de la siguiente ejecutoria (RN N 1108-99-
Lambayeque): "El delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar
54 As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 56.

la comisin de otro delito, se caracteriza por la muerte de una persona como

medio para hacer viable otro hecho delictuoso. La responsabilidad penal de
los coautores, slo debe responder por el robo agravado que planificaron
con la debida antelacin, esto es, que no les alcanza responsabilidad penal
por la muerte del agraviado, en razn a que no existi acuerdo previo para
ello, y menos stos presentaron alguna colaboracin en la ejecucin de la
misma56". Inferencia parecida, habr que alzarse con respecto al delito de
terrorismo, previsto en el Decreto Ley N 25475, pues la configuracin de es-
tado de alarma, zozobra o temor en la poblacin, ya se encuentra compren-
dido normativamente en la composicin tpica as, como el atentado contra
la vida, el cuerpo, la salud, la salud, la libertad y seguridad personal o contra
el patrimonio, etc.
La segunda hiptesis refiere al ocultamiento de otro delito, implica, por
tanto, que habindose cometido otro delito (antecedente), se perpetra el ho-
micidio (consecuente), para cubrir de un manto de impunidad el primero. La
calificacin en estudio comprende tanto el propsito de ocultar, "strctu sen-
su", vale decir, cuando el otro delito no es conocido, como la procura de su
impunidad, en donde siendo conocido el delito, es desconocida su autora57.
Ejemplo conocido es aquel que muestra la muerte del vigilante de una
tienda, al verse descubierto el autor, apropindose de una serie de objetos,
donde aparece que el delito inicial (hurto), -ar fin de que no sea descubier-
to, desencadena la decisin criminal del asesinato. No debe verse un nexo
de inmediatez delictiva, entre una y otra, en el ejemplo, del administrador
que le es detectado el fraude contable, por parte del auditor, luego de unos
meses de producido, y para ocultar las evidencias da muerte al mismo. De
todos modos, el nexo subjetivo ha de aparecer siempre acreditado en esta
agravante, no basta la relacin objetiva, que se haya cometido un homicidio
ulterior a cualquier otro delito, debe verificarse el nimo subjetivo; sino habr
que apreciar nicamente un concurso real de delitos, la coincidencia tempo-
ral en la comisin de dos hechos punibles no resulta razn valedera para dar
por acreditada la agravante. Esta conexin es necesaria en el sentido ms
estricto de la palabra, y lo que da el carcter especfico es precisamente el
aspecto subjetivo de esa conexin, porque sta es una figura inaplicable
si en la conciencia del autor, en el momento del hecho, no estuvo presente
positivamente el especfico motivo de preparar, facilitar y ocultar otro delito o
procurar la impunidad mediante el homicidio, o el despecho motivado por el
fracaso de un intento criminal58.
56 CHOCANO RODRGUEZ/ VALLADOUD ZETA;....cit., p. 176.

58 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 54.
Se configurar la agravante, si es que el autor, a fin de procurar la

impunidad del ultraje sexual que acometi contra una menor, la mata, ocul-
tando su cuerpo, a pesar de no ser ello suficiente, para evitar una condena.
En este caso, no se produce una conflicto aparente de normas penales, sino
un concurso real de delitos, el hecho de que el asesinato se haya cometido,
para esconder su horrendo crimen, no deja de lado la configuracin de la
figura delictiva antecedente, en cuanto al atentado contra la intangibilidad
sexual, no puede decirse que esta agravante comprenda o subsuma la vio-
lencia sexual, lo cual vaciara el contenido esencial a un bien jurdico tan
importante como lo es la indemnidad sexual. Mxime, si el tipo penal previsto
en el artculo 173, recibe una pena mayor con respecto a la tipificacin penal
del artculo 108.
El delito antecedente, que se pretende ocultar, esconder, que no llegue
a conocimiento de las autoridades, puede ser un injusto doloso, preterin-
tencional e inclusive culposo; quien lesiono de forma culposa a la vctima,
producto de un accidente de trnsito, y a fin de evitar que sea descubierto le
propina su muerte, ocultando el cadver. Si, en cambio, de forma impruden-
te.ocasiona su muerte, se dar la figura del concurso real de delitos, entre
el delito antecedente con homicidio culposo. El delito a ocultar, puede que
slo haya alcanzado un estado de imperfecta ejecucin, no puede dejarse
de lado, que la tentativa tambin es punible. Debe descartarse, que el acto
anterior, sea constitutivo de una falta.
El acentuado carcter subjetivo de tal circunstancia, escribe SOLER,
impone como consecuencia que la agravante subsiste aun cuando el sujeto
est equivocado acerca de la relacin real que guarda su homicidio con el
otro delito o con la impunidad. Puede, en consecuencia, ser absolutamente
disparatada, p.j., la idea de que matando un testigo se lograr la impunidad,
por existir otras muchas pruebas59.
Por otro, el delito que se pretende ocultar, debe haberse concretado,
tanto en el aspecto subjetivo como objetivo; v.gr., quien cree errneamente ha-
ber matado a una persona, y para no ser descubierto da muerte a otra, al ser
un delito imposible, no podr configurarse la agravante en cuestin, pues el
ocultamiento debe corresponder a un hecho punible realmente cometido; en
tal virtud, la tipicidad se encuadra en el tipo penal del artculo 106 del C.P.
Igual forma que la agravante anterior, no es necesario que la muerte
se haya producido o que se haya dado inicio a los actos ejecutivos, bastando
para ello, que luego de la comisin del primer delito, se exterioricen actos
demostrativos que unvocamente hayan de revelar dicha intencionalidad, lo
que no es en realidad empresa fcil.
59 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. II!, cit., p. 55.

1.3. Asesinato con gran crueldad y alevosa
Siguiendo las circunstancias agravantes que se glosan en el artculo

108, se desprenden aquellas que evocan la forma de cmo se perpetra el
asesinato, en este caso con "gran crueldad" o "alevosa". Pasando revista a
la primera de las mencionadas, nos remitimos a una particular forma de reali-
zacin tpica, cuyo desvalor del injusto radica en los padecimientos y dolores
inhumanos que el autor provoca en la vctima, en el marco de la ejecucin
tpica constitutiva del homicidio agravado; se expresa en la siguiente frase
"ta fer ut se mor sentiat" (mata de tal manera que sienta morir"). La vctima,
entonces, se sometida a un trato cruel, lo que repercute en el juicio de impu-
tacin individual, generando una respuesta punitiva ms drstica. Es por ello
que tambin el trmino inhumano hace referencia a la especial perversidad
del sujeto, lo cual acerca esta calificante a un problema de culpabilidad del
carcter60.
Nos inclinamos por reputar a esta agravante como un elemento que
agrava el disvalor del injusto. Como afirma LUZN PEA, considerando a la
culpabilidad como capacidad de motivabilidad normativa disminuida, enton-
ces tales elementos de la actitud interna (criticables o no), no tienen que
ver con la culpabilidad, sino que cofundamentan, agravan o disminuyen el
desvalor subjetivo (a veces subjetivo-objetivo) de la accin y determinan la
clase y gravedad del tipo; son por lo tanto tambin elementos subjetivos
del tipo o del injusto61. De no ser as se estaran penalizando determinadas
actitudes del sujeto, que lindan mas con una culpabilidad de autor, que una
culpabilidad por el acto, insostenible en un Derecho penal democrtico; que
de forma aguda trasuntan en un aspecto ya mas patolgico de la persona,
que apuntara a una declaracin de "inimputabilidad".
Para afirmar la existencia no es suficiente el hecho de que se haya
inferido un nmero considerable de heridas como medio de ejecucin del
homicidio62; pues habr de agregarse una intencionalidad especfica, de ge-
nerar un mayor sufrimiento en la persona del sujeto pasivo 63. Si el autor, se
excede en los golpes que propina para asegurar el resultado "muerte" o, se
excede en la forma de cometerlo, no ser posible afirmar esta agravante.
GONZALES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 70.
61 LUZN PEA, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 395; En la doctrina
nacional PEA CABRERA y HURTADO POZO abonan por un juicio de culpabilidad; op. cit.,
ps. 109-110 y Parte General, cit., p. 71, respectivamente.
Debindose agregar, que los dolores que hace inferior el autor a su vctima,
deben ser "innecesarios"64, pues no deben ser aquellos que se requiere para
lograr la perfeccin delictiva. No se dar la agravante in examine, si como
consecuencia de las torturas que se produjeron, a efectos de lograr una
confesin, deviene la muerte del sujeto pasivo, cuando esta no fue la inten-
cin del agente, configurndose el segundo prrafo del artculo 321 del C.P.
(tortura seguida de muerte).
El dolor puede ser tanto fsico como psquico65; ste debe manifestar-
se en el transcurso de la ejecucin tpica del homicidio, pues si estos son
posteriores, por ejemplo, quien habiendo ya dado muerte a su vctima, la
descuartiza en pedazos, no se podr concurrir esta hiptesis, pues el autor
debe dar rienda suelta a dicha conducta exigida, estando an vida, sino los
sufrimientos y/o padecimientos no podran exteriorizarse. Como consecuen-
cia, slo cabe el ensaamiento sobre un cuerpo vivo, estando excluidos del
mismo los comportamientos posteriores a la muerte66 y en particular no po-
drn computarse como calificantes los actos de cercenamiento del cadver
para encubrir el hecho cometido67.
No quedar excluida la aplicacin de la agravante (esto es, del asesi-
nato), en aquellos supuestos en que, para conseguir las finalidades ltimas
del autor, tales como venganza, satisfaccin de odios y pasiones, etc. resul-
ten consustanciales a la accin68.
La doctrina pone en debate, si es que la "gran crueldad", puede darse
de una forma omisiva69, es decir, sin mediar la realizacin de una determina-
da accin; pongamos el ejemplo, de quien echa a su vctima, sobre una fiera
salvaje, de i|n len, que lo mata de forma salvaje, y no hace nada para de-
tener el hecho y; si la muerte es provocada mediante un veneno mortal, que
propicia ciertos dolores a la vctima antes de morir, la conducta ser recon-
duce a la tipicidad penal del inc. 4). Sera en realidad un homicidio comisivo,
valindose de un objeto, que a todas luces sera una autora inmediata. En
todo caso es discutible, su admisin.
64 As, CRBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas
(II), cit., p. 83.
CRBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.
66 GONZLES Rus, J. J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 70; As, PEA CABRERA,
R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 108..
68 CRBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.
69 As, CRBONELL MATEU, J.C/GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II),
cit., p. 83.
Ahora bien, el homicidio alevoso, hace alusin tambin a la forma de

cmo se comete el homicidio, la perfidia, si queremos llamar de otra ma-
neras, importa el homicidio bajo traicin. Para ser sinceros, la mayora de
homicidios habran que ser denominados "alevosos", pues por lo general el
autor, matar a su vctima, de forma que hayan de procurar el xito de su
plan criminal, es decir, tomando el menor riesgo posible, difcilmente ha de
advertirse un homicidio directo, "anunciado", claro que en el caso del sicario,
podra darse, pero, la inmediatez y la sorpresa con que acta el mismo, lo
vuelve tambin alevoso; (...) exige que el agente cometa el hecho delictivo
empleando en la ejecucin medio, modos o formas que tiendan directa o es-
pecialmente a asegurar, son el riesgo que para su persona pudiera proceder
de la defensa por parte del ofendido70.
Se hablaba, entonces, de que la alevosa supone "premeditacin", es
decir, la planificacin previa y fra de cometer el deliro, pero no siempre ser
as, los factores concomitantes que rodean al suceso, puedan cambiar el plan
criminal del autor de forma intempestiva. El asesinato por alevosa puede
darse en cualquier momento, esto es, un hecho puede iniciarse como sim-
plemente homicida y convertirse en asesinato en su transcurso, o bien, a la
inversa puede hincarse como alevoso y terminar siendo simplemente homi-
cidio (...)71. Como ensea SOLER, no puede afirmarse, pues con generalidad
absoluta, que la alevosa presuponga necesariamente la premeditacin72.
Constituirn ejemplos de asesinato alevoso, cuando el autor da muerte
a su vctima, cuando esta durmiendo, o ante un probable estado de inde-
fensin, pues lo que hace de un homicidio alevoso, es el particular estado
del sujeto pasivo, que lo hace fcil presa de las intenciones homicidas del
agente, es pues su vulnerabilidad, de no poder hacer uso de mecanismos de
defensa, lo que fundamenta la agravacin.
Podra decirse que la alevosa consta de hasta cuatro requisitos: a)
Normativo, pues slo puede aplicarse a los delitos cometidos contra las per-
sonas; b) Objetivo, que radica en el "modus operarte!!" y ser refiere al empleo
de medios, modos o formas en la ejecucin, tendentes a asegurarles, elimi-
nando cualquier posible defensa de la vctima; c) Subjetivo, pues el agente
ha de haberse buscado intencionadamente, o al menos haberse aprovecha-
do conscientemente, de perseguir eliminar toda resistencia del ofendido; y d)
Teleolgic, pues ha de comprobarse si en realidad, en el caso concreto, se
produjo efectivamente una situacin de total indefensin73.
70 Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosa en el Cdigo Penal de 1996. n:

Delitos contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 289.
73 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 79;
La objecin a la agravante sera la siguiente: Cabe reprochar al agen-

te, el haber procurado la realizacin del delito, con seguridad en su concre-
cin?, pues por regla general, quien ha decidido cometer algn delito, tomar
todas las providencias que el caso amerite, para llegar a la perfeccin delic-
tiva sin contratiempos. Eso, ms que romanticismo trasnochado, difcilmente
concebible en esta esfera de conductas, constituye un simple "castigo al
listo"74. Aparte de que, como se ha sealado por la doctrina, para apreciar la
concurrencia de la alevosa ni se precisa constatar la traicin ni tampoco la
cobarda, porque, de hecho, un ataque por la espalda puede ser simplemen-
te la expresin de una mente pragmtica que no quiere arriesgarse, a la hora
de acometer a su vctima, a tenerse que enfrentar con otro individuo de muy
superior fortaleza fsica75.
Incluyendo criterios rectores, a fin de poder revestir de legitimidad a
esta agravante, debe verse que el homicidio alevoso, no puede ser identifica-
do con una crimen que se logra acechando a la vctima, sino que las formas
de ejecucin, deben desencadenar un mayor contenido de desvaloracin del
injusto, lo cobarde que expresa el hecho mismo en su perpetracin, de que el
ofendido se haya visto completamente mermado en su posibilidad de defen-
sa76. DEL ROSAL BLASCO, apunta, que desde el punto de vista de una interpre-
tacin teleolgica, la exigencia de un efectivo aseguramiento de la ejecucin
por haberse anulado la defensa que hubiera podido oponer el sujeto pasivo
creo que es ineludible y dota de un mnimo de sentido a la agravante77.
Subjetivamente, la circunstancia requiere el empleo intencional de los
medios, modos o formas de ejecucin, de manera que tiendan directa o es-
pecialmente a asegurar la muerte evitando los riesgos de la defensa78.
Por lo expuesto, ha de concluirse como explica K/IUOZ CONDE, que no
se exige motivacin especial en el nimo del sujeto activo sino que basta con
que ste busque la situacin favorable, la conozca y la aproveche o quiera
7 77 78
4
7
5
7
6
As, se ca; Revista Peruana de Jurisprudencia, Normas Legales, Ao II, N 3, cit., p. 315.
expone PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 113.
en la
ejecutori Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosa en el Cdigo Penal de 1995, cit., p. 284.
a En palabras de SOLER, la diferencia entre el simple acecho y alevosa es manifiesta,
recada pues en el uno el pensamiento del autor parece referirse a la eficacia del golpe,
en el RN mientras que en la otra es esencial la procura anterior de una falta de riesgo para el
N ofensor que provenga de la defensa que el ofendido pudiera oponer; Derecho penal
2482- argentino, T. III, cit., p. 35.
99- Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosa en el Cdigo Penal de 1995, cit., p. 292.
Cajamar
GONZLES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 67.
aprovecharla79. Dicho en otras palabras, que conozca de la situacin propicia

y favorable, para cometer con xito y seguridad el plan delictivo, basta, por
tanto, con la concurrencia del dolo, como esfera anmica del agente.
1.4. Homicidio por veneno, fuego, explosin, o por cualquier otro medio
capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas
Conforme al anlisis desarrollado en la presente capitulacin, hemos
puesto de relieve los motivos, los especiales nimos (deleznables), que im-
pulsan al agente a cometer el crimen de asesinato, as como por el modo de
ejecucin, que ha de revelar una mayor desaprobacin jurdico-penal, que se
expresa en un mayor disvalor del injusto tpico. Rengln seguido, el legisla-
dor ha incluido tambin agravantes que se fundan en el medio empleado, en
este caso nos referimos, al fuego, explosin, veneno o cualquier otro medio
capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas.
Comenzando el examen de las circunstancias mencionadas, daremos
un primer comentario al asesinato por veneno. Es de verse, que a pesar de
que el C.P. de 1991, constituye un corpus de avanzada, en cuanto a la her-
menutica empleada, parece que an no ha podido desembarazarse, des-
prenderse de conceptos que ya no tienen cabida en un Derecho penal demo-
crtico y garantista, que debe supeditar la sustentacin de las circunstancias
agravantes, en aquellos elementos que incidan en una acentuacin en el
marco del injusto penal. El veneno evoca pocas de antao, la forma conven-
cional y acostumbrada, de cmo se cometa el delito de asesinato, mediando
la suministracin en la comida o bebida de brebajes, que hayan de producir
la muerte, a veces lenta pero segura de la vctima; pero que en definitiva, no
guarda correspondencia con las nuevas estructuras sobre las que se mueve
la sociedad moderna. Este medio de perpetrar el homicidio no es frecuente
en la actualidad, debido al progreso de los conocimientos de las ciencias m-
dicas, que permiten descorrer con facilidad los velos de la muerte80. Hoy en
da, se manifiestan una serie de mecanismos sofisticados, que trae a colacin
el avance vertiginoso de la ciencia, que dejan a un lado la imagen tradicional
del veneno, a efectos de causar la muerte de una persona.
En palabras de SOLER, esta forma clsica del delito de homicidio ha
tenido mucha ms importancia social y poltica en otras pocas que en la ac-
tualidad, y su gravedad especfica provena del carcter insidioso del
medio y de la dificultad de comprobar los hechos, que casi aseguraban al
autor la impunidad81.
79 MUOZ CONDE, F. y otro; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 52.

80 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 113-114.
Atrs queda la visin de la esposa que da muerte a su marido, colo-

cndole veneno en la copa de vino, pues este medio ha sido reemplazado
por otros ms eficaces y letales. Por ello, la doctrina es conteste al mantener
este "medio" como circunstancia agravante, al haberse desvanecido el fun-
damento de la mayor "peligrosidad social", que encerrara esta clase de con-
ducta. A ciencia cierta, no advertimos mayor diferencia en aquel asesinato
que se realiza, con un balazo directo en la sien, con aquel que se efecta con
la suministracin de un veneno que se vierte en la comida que directamente
tambin, se entrega a la vctima.
Ha de considerarse, entonces, como ensea SOLER, que la supuesta
"peligrosidad" del medio empleado, no hay que buscarla en la naturaleza de
la sustancia, sino en que, dadas las caractersticas de ese medio, el homici-
dio cometido por veneno, resulta alevoso y premeditado82. Dicho en otras pa-
labras: en la forma de cmo el veneno es vertido, de forma tal que incide en
la procura de un mayor xito en la realizacin del plan criminal, reduciendo
los riesgos de ser detectado por la vctima, lo que determina su configuracin
como un homicidio "alevoso"; no se dar aquello, cuando el autor obliga con
violencia a la vctima, a tomar el veneno, o amenazndolo con un arma letal.
Pero, como expresa, HURTADO POZO, nuestra ley no ha establecido expresa-
mente este requisito83. Sin embargo, ello no es bice para que el juzgador,
en el marco de un criterio de interpretacin normativa, pueda fijar ciertos
criterios, que sin vulnerar el principio de legalidad, pueda dotar de legitimidad
incriminante a esta circunstancia agravante.
Por veneno debe entenderse cualquier sustancia mineral, vegetal o
animal capaz de obrar en forma insidiosa y destructiva en el organismo, ya
sea por sus propias cualidades o por las que conocidamente adquirir al ser
ingerida por determinada persona84. Mas el veneno cuando es suministrado
en dosis parciales, ha de verse si la injerida por la vctima, era suficiente para
poder propiciar la muerte de la vctima, a fin de que la conducta pueda estar
incursa en una tentativa de asesinato; v.gr., si el autor no logra a suministrar
toda la dosis de veneno, que resulta necesaria para poder lograr la perfec-
cin delictiva, sera una hiptesis de tentativa inacabada, por otro, cuando
el autor, s ha podido cumplimentar toda la dosis de veneno requerida -para
poder alcanzar su propsito criminal-, pero por cuestiones orgnicas, la vcti-
ma no muere, concurrir una tentativa acabada. Desde un aspecto procesal,
habr que inferir, que mientras no se produzca la muerte del ofendido, no
ser posible condenar al imputado por un asesinato en grado de consuma-

83 HURTADO POZO, J.; Derecho penal..., cit., p. 82.
84 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 48-49.
69
cin, y si sta acaece en plena tramitacin del proceso, se deber ajustar la

imputacin al tipo penal correspondiente, lo que genera ciertas consecuen-
cias procesales; una vez emitida la sentencia condenatoria por tentativa de
asesinato, habiendo adquirido la calidad de consentida y/o ejecutoriada, el
penado no podr ser objeto de una nueva persecucin por el delito de ase-
sinato, en mrito al ministerio de la cosa juzgada, so pena de ser vulnerado
el artculo 90 del C.P..
La dogmtica penal, en lo que autora y participacin refiere, ha adop-
tado un criterio material-normativo, marginando concepciones propias de
teoras formalistas, cuya eminente objetividad no hace posible, imputar res-
ponsabilidad penal fuera de los casos de propia mano. El homicidio puede
cometerse tanto de propia mano por parte del autor, y tambin por obra de
la propia vctima; si el agente, coloca el veneno en el pote de azcar -de
forma premeditada-, y es el propio ofendido que la vierte en su taza de leche,
provocando la muerte, habra que dar por resuelto un asesinato por autora
mediata, pues el hecho de que sea el propio sujeto pasivo -desde el punto
de vista natural-, quien provoca la muerte no puede hacer pensar que se
trata de un Suicidio, al menos que la supuesta vctima, antes de tomar el
brebaje conociese con efectiva virtualidad de la presencia del veneno, en
este caso, se advierte que el sujeto pasivo busca su propia auto-eliminacin.
Con respecto al autor, quien vierte el veneno en la taza de leche, en el ltimo
caso propuesto, sera un colaborador de un suicidio, al haber contribuido me-
diante una aportacin, para que el suicida pueda ejecutar su propia muerte.
No olvidemos que dicha aportacin para ser punible, debe concurrir el dolo,
de no ser as, sera una intervencin "inocua" o dgase "neutral", carente de
trascendencia jurdico-penal. Si un tercero interviene, es decir, A obliga a B,
a que este ltimo envenene la comida de C, quien finalmente lo hace, sobre-
viniendo la muerte de C, B a pesar de que fue obligado, por coaccin, ser
de todos modos autor inmediato, pero exonerado de pena, bajo la figura una
autora mediata o, en todo caso, va el miedo insuperable; A queda incurso
en la calidad de autor mediato.
Quien quera matar a la vctima, pero sin saberlo lo logra mediante la
injerencia del veneno, estar actuando bajo un error de tipo, debe conocer
que se trata de una sustancia letal, como exigencia del dolo especfico, el
cual podr ser vencible o invencible dependiendo de las circunstancias con-
comitantes; de no ser as, los meros propsitos resultaran criminalizados, lo
cual no se condice con un Derecho penal del acto.
Si el veneno es tomado por una persona distinta, a la cual se destino;
en el ejemplo de que Mara pretenda dar muerte a su marido Jos, pero,
ste a la hora del almuerzo, le invita el consom a su amigo Alfonso, acae-
ciendo su muerte, de todas formas cabe apreciar un asesinato consumado,
pues como lo hemos puesto de relieve en otro apartado, la identidad de la

vctima no es un dato a tener en cuenta en lo que la tipicidad penal refiere.
Con todo, la muerte ocasionada dolosamente, por la va del veneno,
no caracteriza una circunstancia que de forma autnoma pueda sustentar
una mayor pena en el caso del homicidio, tanto por una cuestin de prdida
de uso como su endeble particularidad, que ha de comprenderse en realidad
en la circunstancia alevosa. En el C.R espaol de 1995, desaparecen como
circunstancias caractersticas del mismo la premeditacin, incendio, veneno
o explosivo, mantenindose la alevosa, el precio recompensa y promesa y el
ensaamiento85. Sin duda, desde una tcnica legislativa ms depurada, que
se ajusta a los fundamentos del pensamiento dogmtico imperante.
Ahora bien, el veneno as como los otros medios utilizados para cau-
sar la muerte de la persona, han de ser interpretados de manera distinta,
a la antes reseada, en virtud de la modificacin producida por el Decreto
Legislativo N 896 del 24 de mayo de 1998, al trasladarse la circunstancia
calificante del veneno, del nc. 2) al inc. 3), en el marco de las facultades que
se le concedieron al Poder Ejecutivo para legislar en materia de Seguridad
Nacional. Dicho esto, habr que concluir, que la circunstancia agravante del
"veneno", es reducida drsticamente en su mbito de aplicacin, pues no
bastar, entonces, que el autor utilice con premeditacin dicha substancia,
sino que ello deber poner en peligro la vida o salud de otras personas;
cuando hablamos de otras personas, ser suficiente con dos. La pregunta
sera De qu forma el empleo del veneno, es susceptible de poner en pe-
ligro la vida o salud de otras personas?, si el autor, vierte el veneno en una
comida que ha se repartida a un nmero considerable de comensales, y slo
uno de ellos, la come y muere, en tanto el resto decidi merendar en otro
lugar, se dara una homicidio simple consumado en concurso ideal por una
tentativa por el mismo delito, pero no se cumple con la condicin exigida en
el inc. 3), a menos que el dolo no cubra dicha intencin, lo cual resulta difcil
de admitir. Lo negativo de la modificacin sera su inadecuacin de encuadre
tpico, pero lo positivo que hace de la modalidad del veneno, una circunstan-
cia de poco probable operatividad.
El legislador incluyo tambin otros medios, que hacen del homicidio
uno de calidad "agravante", a parte del veneno, cuando el fuego la explosin
o cualquier otro medio, es capaz de poner en peligro la vida o salud de las
personas. A una primera ojeada, parece dar cuenta, un concurso ideal de
delitos, de homicidio simple con un delito de peligro comn, concretamente
el contemplado en el artculo 273 del C.P., que a la letra dispone lo siguien-
85 GONZLES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit, p. 61.

te: "El que crea un peligro comn para las personas o los bienes mediante in
cendio, explosin o liberando cualquier clase de energa, ser reprimido...";
figura delictiva que es reprimible a ttulo de dolo, pero de acuerdo a lo seala
do en el artculo 278 (in fine), tambin resulta penalizable la variante a ttulo
de culpa. Los tipos penales de peligro comn, son de peligro, pues su razn
de ser poltico criminal, se dirige a adelantar las barreras de intervencin del
derecho punitivo, a estadios previos de lesin, bastando su aptitud de poder
vulnerar bienes jurdicos, de particular relevancia, como la vida, el cuerpo
yla.s_ajud_de.las personas. Siendo as, no consideramos una justificacin
poltico criminal valedera86, que pueda sustentar la necesidad de mantener
esta agravante in examine, al margen de que la resolucin va el concurso
ideal de delitos, importe una reaccin punitiva de menor envergadura, que
aplicando la dosimetra penal que se contrae del nc. 3) del artculo 108 del
C.P. Lo cual de cierta forma se apareja, con la modificacin que experimento
el rgimen del concurso ideal de delitos, va la sancin de la Ley N 28726
del 09 de mayo del 2006, que permite aumentar la pena por encima del mar
!
co penal imponible.
El fuego, ha de provocar una llamarada suficiente que ponga en peli-
gro la vida o la salud de otras personas, puede ser el ejemplo, de quien pren-
de una casa habitada, que incluye dos vctimas, pretendiendo dar muerte a
ambas, pero la extensin inevitable de las llamas a la casa contigua, pone en
riesgo la incolumidad fsica de los vecinos. El peligro ha de ser considerado
desde una perspectiva ex-ante, lo suficientemente idneo para poder provo-
car la muerte o la lesin de una persona, verificable ex-post. Pueden darse
dos hiptesis: primero, si la extensin de las llamas, producen en realidad la
muerte o lesiones graves de otras personas, estamos ante una concrecin
de resultado lesivo, que habra que cotejar con la esfera anmica del autor, si
concurre por lo menos un dolo eventual, con respecto a la muerte de las otras
personas, sera un concurso ideal homogneo de homicidios simples, tal vez
alevoso, no pudindose apreciar la agravante en cuestin, y si los resultados
lesivos producidos no fueron abarcados por la esfera cognitiva del agente,
pero siendo previsibles, daran lugar a un concurso de delitos, entre un ho-
micidio simple doloso con un homicidio o lesiones culposas, dependiendo
de la caractersticas resultativas87. Sin embargo, si la extensin del fuego o
86 Tal vez sustentable, en una regulacin penal que no recoja en su seno, los
denominados delitos de peligro comn.
87 Cabiendo agregar, que al margen del homicidio de una persona, se
hayan podido causar lesiones efectivas a otras personas, mediando un dolo eventual,
pero luego sobreviene el resultado "muerte", no comprendido por la esfera intelectiva
del agente, lo que indicar un concurso ideal de homicidio simple con un homicidio
preterintencional (lesiones graves seguidas de muerte).
digamos tambin de la explosin, que puso en peligro concreto la vida y/o

salud de otras personas, obedeci a una conducta negligente de alguna de
las vctimas, habr de quebrarse el nexo de imputacin delictiva, bajo una
consideracin estricta de imputacin objetiva (auto-puesta en peligro a pro-
pio riesgo), en cuanto a los mbitos de delimitacin de responsabilidad.
En el presente caso, la muerte de una persona es la meta perseguida
por el autor, y al usar un medio de tan detonante virtualidad daosa, como el
fuego o explosin, debe comprender el tipo subjetivo del injusto, es decir, el
dolo, el saber que el empleo de dicho medio puede generar un peligro con-
creto para la vida y/o salud de otras personas, al menos ha de estimarse dolo
eventual88. Si dicha esfera cognitiva del peligro creado, mediante la conducta
que genera el peligro jurdicamente desaprobado, no concurre, no existir
posibilidad de admitir esta agravante.
Otro presupuesto es que la puesta en peligro (concreto), de la vida y/o
salud ha de recaer sobre dos o ms personas, de conformidad con una in-
terpretacin literal de la agravante en anlisis. Aplicarle fuego a una persona
directamente y sin peligro para los dems ni para los bienes, constituira si se
quiere, sevicias; pero no este delito89; eso si concurriendo el peligro concreto
sobre la vida o salud de varias personas, no es necesario que se haya con-
sumado el homicidio, bastar con la forma de imperfecta ejecucin.
Finalmente, la tipicidad penal de esta agravante, ha de reputarse como
"abierta", pues el juzgador habr de llenarla conforme a un criterio valorativo,
de que el "medio empleado", sea susceptible de poner en peligro la vida y/o
salud de otras personas, desde un doble baremo a saber: ex - ante y ex
-post. Estos medios a que se refiere el epgrafe, pueden ser el descarrila-
miento, la inundacin, el lanzamiento defieras sedientas de sangre contra un
grupo de personas con el fin de matar90.
1.5. Si la vctima es miembro de la polica nacional del Per o de las

fuerzas armadas, magistrado del poder judicial o del ministerio
pblico, en el cumplimiento de sus funciones
El legislador nacional se caracteriza por legislar en materia penal de

forma "coyuntural", esto es, basta que acontezcan ciertos actos delictuosos,
que por su especial singularidad, provoquen la inmediata reaccin punitiva,
que se plasma a travs de las construcciones normativas que cobran rigor

con las circunstancias agravantes, conforme es de verse en las figuras

delictivas del secuestro, delitos sexuales, hurto agravado, robo
agravado, extorsin, etc.; en este caso le toco el turno al injusto de
asesinato, que producto de la sancin de la Ley N 28878 del 17 de
agosto del 2006, incluye esta agravante, basada en la funcin y/o el
cargo que desempeaba la vctima (sujeto pasivo). En el transcurso
del ao 2006, se produjo el asesinato de un vocal que tena a su
cargo procesos por TID, as como otros, hechos luctuosos, que
develaron como vctimas ultimadas a custodios del orden. Nadie
niega que dichos hechos, desencadenen legtimamente una mayor
reprobacin social, pero lo discutible en este caso, es que se utilice el
aparato punitivo, para incidir en una mayor represin. El delito de
homicidio y sus derivados, suponen slo per se, la muerte de una
persona, la vida no es un objeto empricamente cuantificable, igual
valor tendr la vida del presidente de la Repblica, que el comerciante
de abarrotes que es asesinado en pleno centro de la ciudad. Esta
visin democrtica de la vida humana, ha seguido la mayora de
codificaciones penales, de acuerdo al principio de igualdad, a
excepcin de la agravacin que supone matar al Rey, en el marco
poltico-jurdico de las Monarquas Constitucionales, que no es el
caso del Per. La pregunta sera, Porqu no los ministros, los
Congresistas, los Alcaldes, los Presidentes de los Gobiernos
Regionales, los vocales de Tribunales Administrativos, los miembros
del Tribunal Constitucional, los Consejeros del CNM, de! Jurado
Nacional de Elecciones, etc., no estn comprendidos en la lista de
potenciales sujetos pasivos? Es que acaso, ser necesario que
dichas autoridades pblicas, deben ser tambin asesinados, para ser
incorporados, o el hecho de que la funcin de la magistratura o como
miembros de las fuerzas del orden, slo coloca a stos en una
situacin de peligro, al perseguir y sancionar el crimen?
Es de recibo, que la inclusin de esta circunstancia agravante,
en nada incidir en el plano preventivo-general de la pena
(intimidacin), pues por lo general el crimen que se perpetra contra las
autoridades pblicas reseadas en el inc. 5), siempre ser un
homicidio "alevoso", por lo que la aplicacin del artculo 108 estar
siempre asegurado.
De todos modos caben ciertas explicaciones: el dolo del autor,
del homicida no slo ha de abarcar la calidad de persona que exige
el tipo de homicidio, sino tambin que la vctima es aquella que
ejercer las funciones que se enumeran en la tipificacin penal en
cuestin (miembro de la PNP, de las Fuerzas Armadas, Magistrado del
Poder Judicial o del Ministerio Pblico), pues si hay un error en la
persona, la solucin sera condenar al autor por tentativa de
asesinato en concurso con un homicidio simple culposo, y si es al
revs, si se quiere, matar a una persona cualquiera, pero se mata a un
magistrado, ser mas que un homicidio simple, a menos que pueda
apreciarse otra circunstancia agravante. Mientras que el caso del
aberratio ictus, si el
tiro se desva por error, y se mata a un tercero particular, ser constitutivo

de un concurso ideal, entre una tentativa de asesinato y homicidio culposo,
pero si ha de apreciarse un dolo eventual, con respecto al resultado lesivo, la
resolucin ser la de un homicidio simple doloso. Al revs, si el autor dirige
su accin contra un particular, pero por error, desvo del curso causal, el tiro
alcanza a un magistrado, se dar un concurso ideal, entre una tentativa de
homicidio simple con homicidio culposo, al no haberse contemplado la figura
del asesinato culposo.
Finalmente, se desprende de la composicin tpica, que no basta que
la vctima ostente el cargo pblico, que se describe en la agravante en cues-
tin, sino que sta, debe haber sido ultimada en el "cumplimiento de sus
funciones"; v.gr., el polica que es asesinado luego de imponer una papeleta
de trnsito, persiguiendo a unos bribones que acaban de asaltar un banco,
haciendo frente a unos delincuentes que acaban de secuestrar a un empre-
sario. Pero, en el caso de los magistrados, dicho presupuesto de cierta forma
restringe, la aplicacin de la circunstancia agravante, en el sentido de que el
asesinato slo podr ocurrir, cuando efectivamente estn cumpliendo con la
funcin de la judicatura o ejerciendo la funcin fiscal; v.gr., cuando el juez in
situ esta dando cumplimiento a una orden desalojo, cuando esta realizando
una inspeccin ocular, rindindose una instructiva o interrogando a un testi-
go en el juicio oral; por su parte, el fiscal, cuando se desplaza conjuntamente
con la polica a la puesta en marcha de un operativo, para la aprehensin de
traficantes de droga, para la incautacin de bienes producto del narcotrfico,
para la incautacin de bienes, etc. Sin embargo, si la muerte se produc en
una reunin social, en un viaje de placer, no podr admitirse esta agravante.
Hubiese bastado con sealar normativamente que el homicidio haya tomado
lugar por motivos vinculados a la funcin pblica que ejerca el sujeto pasivo,
pues cualquiera de ellos, podra tambin ser eliminado en el cumplimiento de
sus funciones, pero siendo el mvil de corte sentimental.
En suma, el tipo penal en cuestin, ha perdido coherencia de siste-
maticidad y de rigurosidad dogmtica, con la inclusin de esta circunstancia
agravante.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. Modalidad tpica en los delitos de Homicidio y derivados

El comportamiento tpico en los delitos de homicidio debe definirse con-
forme a elementos de valoracin que puedan permitir al intrprete, definir con
claridad conceptual cuando la conducta humana puede encuadrarse bajo los
alcances normativos de los tipos penales en cuestin. El homicidio es un deli-
to de resultado; (...) en la tipificacin del mismo, se utiliza la expresin matare,
lo que supone un criterio de tcnica legislativa de referencia inmediata91, tal

como de forma unnime lo reconoce la doctrina actual92 y pasada, para ello
se han utilizado varios criterios de imputacin que apuntan hacia un mismo
norte: hacer responsable al autor por el injusto penal atribuido.
En un principio las variables de responsabilidad se basaban en funda-
mentos naturalsticos propios de las teoras causales, que sostenan la im-
putacin delictiva de acuerdo a la idea del "nexo de causalidad", con ello, se
asimilaba el proceso de imputacin a las directrices que gobiernan la ciencia
de la naturaleza propia del "ser"; pero es de verse, que en un mundo de "per-
sonas", la imputacin delictiva no puede reposar en presupuestos que no se
condicen con la ratio de las normas penales. Los directivos (mensaje), de
las normas jurdico-penales, se orientan a establecer modelos valiosos de
conducta, a fin de cautelar una coexistencia pacfica de los ciudadanos, con-
forme a la proteccin de los bienes jurdicos fundamentales; para lo cual se
toma en cuenta la estructura deficitaria de los seres humanos, en lo que res-
pecta a su adecuacin conductiva al directivo que se plasma en la ley penal.
Como pone de relieve Rudophi, las personas, por tanto, no son destinatarias
de las normas en su respectiva individualidad, sino slo segn su naturaleza
general como seres racionales, capaces para la autodeterminacin y el do-
minio del acontecer causal93; por tanto, los hombres como destinatarios de
las normas reciben ciertos mensajes, que han de referirse a ciertas exigen-
cias (de accin y/o de omisin), sobre la dea de un hombre racional a la vez
normal, susceptible de comportarse de una variedad de maneras, slo ha de
exigirse un estndar generalizado que.pueda responder a las posibilidades
humanas ante determinadas circunstancias.
Las normas jurdico-penales, entonces, se dirigen al "deber ser", se
proyecta un modelo de comportamiento que espera ser cumplido por los in-
dividuos, por ello, cuando se contraviene su mandato, se produce una afec-
tacin a las expectativas sociales, de que cada quien adecu su conducta
de conformidad a derecho. De ah surge el reproche, la reprobacin punitiva,
que slo puede erigirse sobre aquello que el individuo estuvo en la posibi-
lidad de realizar, que pudo evitar, que tena poder de dominabilidad, slo
aquello cognoscible o al menos previsible. As pues, materia de prohibicin
o de mandato no es lo imputable en su concreta individualidad, sino slo la
accin imputable objetivamente al mismo sobre la base de su capacidad
91 ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas. En: Manual de

Derecho Penal. Parte Especial. Edicin Coordinada por Carmen LAMARCA PREZ, cit.,
p. 47.
92 As, GONZALES RUS, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit, p. 34.
93 RUOOLPHI, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado y las formas de
imputacin juridico-penal, cit., p. 86.
general humana para la conduccin de! proceso causal94. Nos acercamos a

criterios delimitadores de responsabilidad penal, que no pueden desprender-
se de las teoras causales (teora de la conditio sine quanon, de la relevancia
adecuada, etc.), y ese fue la principal objecin, en tanto, sus efectos des-
encadenaban una imputacin delictiva a todas luces irracional, con arreglo
a una denominada "responsabilidad objetiva por el resultado" (versan in re
licita), proscrita segn lo dispuesto en el artculo Vil del Ttulo Preliminar del
C.R95. Precisamente, eso es lo que pretende la actual ciencia jurdico-penal
cuando construye nuevos elementos de imputacin delictiva que puedan
preservar los fines axiolgicos de cualquier parcela del orden jurdico: "legiti-
midad" y "racionalidad". Aparejando dicho sostn legitimador a la naturaleza
violenta que significa la descarga punitiva, la pena como la especie pblica
ms grave que detenta el sistema jurdico sancionador, y en el marco de un
Estado Social y Democrtico de Derecho, la sancin penal debe graduarse
a un mnimo de proporcionalidad.
La dogmtica penal en un esfuerzo doctrinario encomiable, ha ido de-
purando los criterios de imputacin delictiva, que han significado a la postre,
la sustitucin progresiva y definitiva del nexo de causalidad por los criterios
que se comprenden en la moderna teora de la imputacin objetiva. A decir
de GONZLES Rus, la imputacin objetiva es actualmente dominante en la
doctrina espaola y que ha suscitado un interesante debate doctrinal que
no puede considerarse en modo alguno cerrado 96. Teora del tipo penal que
se ajusta al modelo de imputacin que ha de regir en un Derecho pe/ial
democrtico: la responsabilidad penal debe condicionarse a que el compor-
tamiento humano, sea concreta expresin de un individuo libre y consciente,
de no ser as, estaramos asimilando al hombre con los fenmenos de la na-
turaleza (terremoto, aluvin, huayco, etc.), as como los actos instintivos de
los animales, que no pueden ser distinguidos en las propuestas tericas del
naturalismo. Un hombre libre y responsable, que dirige su comportamiento
conforme a sentido, es lo que debe interesar al Derecho penal, para fijar los
elementos de imputacin delictiva.
La teora de la imputacin objetiva ha ido calando de forma ascenden-
te en las resoluciones jurisdiccionales, dejando de lado, las frgiles y ende-
94 RUDOLPHI, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado..., cit., p. 86.
95 Segn los criterios de imputacin que se desprende de la misma, se
determina una responsabilidad penal sin limites, bastando para ello, la acreditacin
del nexo de causalidad, de forma tal que el causante de una herida mnima (leve),
sera imputable objetivamente cualquier resultado ms grave sobreviviente, a pesar
de la concurrencia de otros factores y/o cursos causales concomitantes, que hayan
podido incidir en dicho resultado.
96 GONZLES RUS, J. J.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 38.
TITULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD
77
bles relaciones causales, delimitando el radio de accin de los tipos penales

a lmites racionales; en el caso del homicidio, slo se puede imputar respon-
sabilidad penal, a aquel comportamiento que es expresin de una esfera de
individualidad, que se corresponde con el quehacer conductivo, slo cuando
el autor obra con dolo, al menos de forma imprudente. Son, (...), muchos los
problemas que plantea la relacin causal, si tenemos en cuenta la posibilidad
de existencia de cursos causales complejos97; cursos causales hipotticos,
causalidad acumulativa, etc.
Criterios de imputacin objetiva que no slo tiene aplicacin en los
delitos de resultado, sino tambin en los delitos de omisin, en las tentativas
y en los delitos de peligro.
Antes de analizar la imputacin subjetiva, es preciso internarse en el
proceso de imputacin objetiva, de que el resultado "muerte" de la vctima,
sea la efectiva concrecin del riesgo no permitido generado por la conduc-
ta del autor, como su consecuencia directa, no producto del azar, de otros
factores causales concomitantes, de un hecho fortuito o de cualquier otra
condicin que haya podido incidir en la concrecin del resultado lesivo. Por
consiguiente, la teora de la Imputacin Objetiva, constituye un hito funda-
mental para excluir del mbito de la tipicidad ciertas conductas, sin tener
que escudriar la esfera subjetiva del agente; de ah, que los partidarios del
Finalismo a ultranza (ortodoxo), se resistan a la adopcin de una teora abier-
tamente contraria a sus postulados fundamentales98.
Se asume una relacin de riesgo o, si se quiere una relacin normativa
entre el resultado que se exterioriza de forma fenomnica con la conducta
criminal que sobre pasa el riesgo no permitido. Se afirmar que un resultado
es objetivamente imputable a una conducta cuando sta haya supuesto la
creacin de un riesgo, jurdicamente desaprobado, que haya cristalizado en
la produccin del resultado". La muerte de una persona puede ser provo-
cada por miles de factores, v.gr., una tormenta, un rayo, un terremoto, una
enfermedad, por un animal feroz. Dichos factores de ningn modo le inte-
resan al Derecho penal, pues el mbito de proteccin de la norma importa
incluir en su valoracin, slo aquellas conductas que se condicen con su
finalidad teleolgica. Lo podemos decir as: el mbito de proteccin de los
tipos penales de homicidio, su radio de accin slo se dirige a incluir en su
determinacin aquellos comportamientos humanos, que por manifestar un
97 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas

(I), cit., p. 52; As, GONZALES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., ps. 34-35.
99 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 50.
aspecto libre y consciente de la personalidad humana, pueden ser conside-

rados como variantes de conducta que pueden responder a las finalidades
preventivas de las normas de sancin, la pena. Ya deca Welzel que no es
lo mismo la muerte producida por efectos de un rayo, que aquella producida
por el gatillo de una pistola; la primera de las causaciones puede ser expli-
cada segn los fenmenos de la naturaleza, pero el segundo slo a partir de
criterios de imputacin que han de desprenderse de la ciencia jurdica, de la
dogmtica concretamente.
Se identifican dos planos en la imputacin delictiva: la atribucin del
resultado lesivo a quien genera con su conducta un riesgo jurdicamente
desaprobado, y la constatacin por otro lado, de que dicho resultado es la
concrecin de dicho riesgo, por tener aptitud lesiva100. El programa de im-
putacin jurdico-penal se orienta a atribuir responsabilidad de resultados o
puestas en peligro, cuando stos constituyan verdaderamente su obra y no
aquellos que sean producto del destino o de las fuerzas naturales101.
2.2. El Riesgo no permitido
Primer eslabn de la teora de la imputacin objetiva, ha de referirme

al "riesgo no permitido". La vida humana en sus mltiples manifestaciones
genera propiamente riesgos para la vida y salud de las personas, pero son
en si peligros "permitidos", pues son tiles, beneficiosos y ventajosos para
la propiedad sociedad y el Estado, de significativa relevancia en un mundo
moderno, caracterizado por el avance vertiginoso de la ciencia y la tecno-
loga. El fenmeno de la post-industrializacin han trado a colacin en un
sinnmero de actividades humanas, como parte del progreso humano, como
la bio-gentica, la ciberntica, las clonaciones, la ciruga plstica, aunado a
un sinfn de comportamientos humanos colectivos y singulares que a la par
de reportar ciertos beneficios, provocan tambin riesgos permitidos para de-
terminados intereses jurdico, entre stos la vida humana. Se debe por tanto,
incluir baremos de valoracin, a efectos de trazar la frontera entre los riesgos
permitidos y los riesgos no permitidos, desde perspectivas ideolgicas y
axiolgicas.
Es la propiedad sociedad que en base a la evolucin de una gama de
actividades econmicas (industriales, comerciales, etc.) de la mano con el
avance cientfico-tecnolgico, la que determinar finalmente cules son los
peligros que pueden ser aceptados por una comunidad social, para lo cual
se utilizarn factores, como evitabilidad del riesgo, utilidad social, necesidad
econmica, etc102. Esos mismos riesgos, en principio "aprobados", sern ju-

rdicamente desaprobados cuando hayan de incidir en una contravencin
normativa, es decir, dichos riesgos para no desbordar dicha permisibilidad,
deben guardar fiel sujecin a la legislacin que regula la actividad concreta,
entonces podemos decir que el "riesgo no permitido", aparece cuando el
agente contraviene una norma, sea de forma dolosa o imprudente, creando
un riesgo de aptitud de lesin para un bien jurdico, en este caso la vida.
En el marco de las actividades quirrgicas, cuando se somete al paciente
a una intervencin, a una operacin, el riesgo de que se produzca un re-
sultado fatal es nsito a ella, dependiendo de la complejidad y la naturaleza
de la misma, y si esto finalmente acaece, la muerte del paciente, si ha de
advertirse que la actividad del galeno se sujeto a la lex artis, no es posible
imputarle objetivamente el resultado. De igual forma, en lo que a actividades
deportivas de alto riesgo, como el box, el automovilismo, el ftbol, el para-
pente, el paracaidismo, la frmula uo, alpinismo, etc., es indudable que en
su realizacin pueden generarse la muerte de uno de sus protagonistas, lo
importante a todo esto, es que dicho resultado se encuadre en el mbito
del riesgo permitido, sobre todo, si son el manifiesto de una decisin libre y
responsable del individuo, para ello se requiere de un hombre con capacidad
de consentimiento.
Asimismo, las actividades glosadas, pueden fcilmente desembocar
en una actividad prohibida, cuando uno de los sujetos intervinientes incide
en la generacin de un riesgo no permitido, v.gr., el piloto que sabotea los
frenos del competidor, para ganar la carrera, desencadenndose la muerte
del segundo, en un combate de box, uno de los contrincantes, cuando ya la
campana son y se dio por terminado el enfrentamiento de forma alevosa
ataca al rival, provocndole la muerte, el juzgador de ftbol que de forma
artera, sin lidiar por el baln, le propina un cabezazo a otro jugador, el alpi-
nista que corta la soga del otro, originando su cada libre al firmamento, el
instructor de canotaje que sale de la embarcacin, dejando a su suerte al
novato; conforme es de verse, se ingresar a un mbito de ilicitud siempre y
cuando se infrinja un deber, una norma, que de lugar a la creacin de un pe-
ligro jurdico-penalmente desaprobado, dando paso a la imputacin objetiva
por el resultado lesivo acaecido.
2.3. La prohibicin de regreso
Aparece otro criterio importante, que se desprende de la moderna teo-

ra de la imputacin objetiva, que inicialmente fue construida, en orden a
suplir los defectos de las teoras de la causalidad, en lo que a la interrupcin
102 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 272-273.
del nexo causal se refiere, cuando el resultado es producto de una

intervencin de un tercero, que no se le puede atribuir responsabilidad
penal103, pues l no es "Garante", no puede responder por un defecto de
organizacin que slo de recaer en un mbito de competencia ajeno; (...)
se excluye la imputacin objetiva del resultado a la actuacin de un sujeto
que no era Garante o cuyo comportamiento se adeca a los alcances de
una conducta "social-mente tolerable"104.
No existe prohibicin de regreso para quien crea la situacin
peligrosa y detenta una posicin de garante por deberes preexistentes, que
producen una defraudacin de expectativas por el deber incumplido,
siempre y cuando ste le era exigible; o en el caso de quien arrienda una
casa en condiciones de riesgo, pues a ste le era exigible entregar el
inmueble con toda la seguridad del caso, a menos que el arrendador lo
haya manifestado previamente al arrendatario de que l no-se
responsabilizaba por cualquier deterioro (el elemento consensual prima en
materia de contratacin), por lo tanto, ya no cabra posibilidad de
regreso105. Primero, entonces, quien crea una fuente de peligro, por
"asuncin", asume la responsabilidad de salvaguardar la vida y salud de las
personas, as como quien es "garante" de otro, v.gr., el padre que deja un
arma de fuego en la mesa de juegos de sus menores hijos, quienes
disparan de forma causal provocando la muerte de un nio; en estos casos,
el resultado lesivo ser imputable al garante, al margen de tratarse en
realidad de un homicidio no de accin, sino de comisin por omisin.
2.4. La auto-puesta en peligro
Los seres humanos -como individuos libres y responsables-, han de

responder slo ellos, por los defectos que hayan de revelarse en el desarro-
llo de sus esferas de organizacin, lo que impide que los resultados lesivos
(muerte), que puedan producirse hayan de recalar en atribucin de respon-
sabilidad penal a un tercero. Como correlato de esa libertad de organizacin
arriesgada, ser tambin el titular quien deba asumir de modo preferente
los daos que puedan derivar de ella 106. Por consiguiente, quien de forma
libre coloca sus bienes jurdicos ms preciados en su efectiva situacin de
riesgo y as acaece un resultado fatal, ser el nico a quien se le puede
atribuir dicha causacin lesiva, v.gr., quien salta en paracadas, advertido
por el resto de que el clima no es el propicio, y as muere.
103 As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas
(I), cit., p. 53.
106 CANCIO MELI, M.; Lneas Bsicas de la Teora de la Imputacin Objetiva, cit., p. 122.
Quienes resultan heridos y/o lesionados levemente por un determinado

autor, pero luego acaece un resultado ms grave, la muerte, no ha de incidir en
un juicio de imputacin delictiva, siempre y cuando se demuestre, que lo
finalmente exteriorizado con rayana seguridad no es concrecin efectiva de la
conducta generadora del primer riesgo no permitido; habiendo sido herido,
acude al hospital, donde el mdico tratante le prescribe un tratamiento im-
prescindible, so pena de generarse una hemorragia, el paciente hace acaso
omiso a ello, por ende, sucede su muerte, descartndose, entonces, respon-
sabilidad penal del primer autor^ pues los descuidos en que pueda incurrir un
individuo responsable no pueden recaer en terceros. Se hace necesaria una
limitacin de la imputacin del resultado en relacin con las lesiones '
posteriores (Folgenverletzungeri) que se desarrollan como consecuencia de
lesiones primarias imputables107.
Un caso d difcil anlisis, resulta del contagio de enfermedades letales
como el SIDA, cuando la supuesta vctima -a propio riesgo-, mantiene rela-
ciones sexuales consentidas con su pareja infectada, sin prevencin alguna. f
Con ello, ha de discutirse si el bien jurdico vida es en realidad "disponible", lo
cual amerita una respuesta negativa, pues de no ser as no se explica porque
motivos del homicidio piadoso y la ayuda al suicidio constituyen figuras pena-
lizares. El consentimiento de la vctima, entonces, en el caso del homicidio,
no tiene virtualidad legal alguna, para poder eliminar la antijuridicidad penal
de la conducta. A lo ms el consentimiento, slo puede operar como efecto
atenuante de la pena, pero no como eximente de la sancin punitiva.
La delimitacin de mbitos y/o esferas de responsabilidad, no es de
muy clara concrecin en determinados casos, pues en principio la propia
vctima aporta una contribucin consciente en la generacin del riesgo, pero
luego el autor, incrementa con su conducta de forma significativa el nivel del
riesgo; lo que habr que definir finalmente, cual de las dos intervenciones fue
la que se concretizo en el resultado lesivo; v.gr, la vctima puede haber acep-
tado participar en una carrera automovilstica como co-piloto, en piques que
son ilcitos, anti-reglamentarios, donde la excesiva velocidad es una propie-
dad inherente a la misma, pero de ninguna manera, de que el autor no con-
tara con frenos aptos para ello, lo cual al ser desconocido por la vctima, no
puede ser atribuido a su esfera de competencia, por lo que si se produce su
muerte, con ocasin de dicho defecto del carro, ser un homicidio. En este
orden de ideas, las esferas de responsabilidad dependern del juicio que
recaiga sobre las circunstancias concretas de la accin, en cuanto hechos
objetivamente conocidos por la vctima y sujetos a su mbito de dominio108.
107 RUOOLPHI, J.H.; Causalidad e Imputacin Objetiva, cit., p. 57.

2.5. El mbito de proteccin de la norma
La norma jurdico-penal, en cuanto a su radio de accin, se dirige a incluir

en su seno, slo aquellas conductas que de forma definitiva puedan encuadrarse
en su mbito de proteccin. Si bien toda generacin de un riesgo no permitido,
puede sostener la imputacin delictiva. No obstante, escribe ROXIN pese a todo,
puede fracasar una imputacin; de que el radio de accin del tipo, el fin de
proteccin de la norma del tipo (es decir, de la prohibicin de matar, lesionar,
daar, etc.) no comprende resultados como los que han producido; de que el tipo
no est destinado a impedir tales acontecimientos 109. Para el Derecho penal lo
correcto poltico criminalmente es la limitacin de la esfera de proteccin de la
norma a los daos directos110.
Mediante este criterio de imputacin jurdico-penal, ha de valorarse si

conforme al radio de accin del tipo penal, la conducta es aquella que la norma en
realidad prohibe o manda a realizar; (...) y no los que, aun conectados
causalmente a la conducta del sujeto, no entran dentro de los mismos 111. Por lo
tanto, debe examinarse constantemente el desarrollo concreto del hecho causante
del resultado antijurdico, respecto a si este desarrollo puede contarse entre
aquellos que involucran la prohibicin de la puesta en peligro transgredida por el
autor, es decir, si existe la norma de conducta transgredida por el autor para
prohibirla112.
Casos en los que, aunque el resultado es reflejo del riesgo producido, dicho
resultado se sita fuera del mbito de proteccin de la norma. Ejemplos: la madre
a A muere de un infarto al corazn al enterarse que su hijo fue muerto por B. La
muerte de la madre no podra imputarse a B, por no ser el reflejo de un riesgo que
pueda objetivamente imputarse al resultado lesivo producido 113.
2.6. Modalidad Omisiva
Por regla general, el homicidio y sus derivados tpicos pueden configurarse

no slo a travs de una accin, sino tambin a partir de una actitud omisiva
(negativa)114; el tipo penal del artculo 106, hace mencin al trmino "el que mata
a otro", que en principio hace suponer una determinada activi-
109 ROXIN, C; La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal, cit., ps. 131-132.

111 GONZLES Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 40.
112 RUDOLPHI, J.H.; Causalidad e Imputacin Objetiva, cit., ps. 40-41.
114 As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 47.
dad dirigida a la perpetracin del resultado lesivo, entonces, da lugar a un

"hacer"; v.gr., quien jala el gatillo de la pistola, quien estrangula a la vctima,
verter el veneno en la bebida, hacer detonar una bomba en el vehculo que
ha de conducir el ofendido, tirar al mar a una persona que no sabe nadar,
encerrarla en la cajuela de un auto, etc.; son muchas las formas por las cua-
les activamente se puede lograr la muerte de una persona. Empero, tambin
aparece una modalidad omisiva. En un mundo regido por normas, se deter-
minan ciertas prescripciones, ciertas obligaciones que recaen sobre esferas
individuales de organizacin (roles), cuya contravencin es sancionada por
las normas jurdicas; las normas jurdico-penales se configuran desde un
doble baremo a saber: primero, de acuerdo a la estructuracin de normas
prohibitivas que exigen un no hacer al individuo, lo que implica la realizacin
de una accin que la norma espera evitar y; segundo la conformacin de
normas de mandato, que a la inversa de las primeras, exigen a determinadas
personas la realizacin de una determinada conducta, a fin de estabilizar
focos de riesgo con aptitud de lesin para los bienes jurdicos fundamenta-
les, contando para ello con la figura del "Garante". Deberes que emanan de
normas de Derecho pblico y privado (deberes familiares), esferas institu-
cionales que constituyen mbitos de organizativos de "actuar", por parte del
sujeto obligado115.
La posibilidad de evitar el resultado nace de la exigibilidad que se des-
prende de deberes sociales que son asumidos normativamente, quien deja
morir a un accidentado, sin tener que ver con el accidente fatal, no se le
puede ser imputada responsabilidad penal a ttulo de homicidio, a lo ms por
exposicin de abandono de personas en peligro116.
La imputacin objetiva por "omisin", en cuanto al delito de homicidio,
ha de colegirse conforme a la frmula normativa que se contiene en el inc.
2) del artculo 13 del C.P. (comisin por omisin), cuando a la letra dispone
lo siguiente: "Si la omisin corresponde a la realizacin de un tipo penal me-
diante un hacer".
Los delitos impropios de omisin son la contrapartida de los delitos
de comisin de lesin: su problemtica sustancial consiste en establecer
cuando no evitar el resultado es punible, pues equivale a la produccin
activa del mismo117. La complicacin estriba en que a diferencia de los pre-
ceptos prohibitivos, en este caso no se identifica una conducta por parte
del autor, sino su inaccin, cuyo reproche se basa esencialmente en un
fundamento, pero con ello construimos la posicin de "Garante", lo que no
es suficiente para establecer el vnculo de imputacin delictiva, debemos
117 BACIGALUPO, E.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 226.
inferir que el resultado lesivo acaecido (muerte), se pudo haber evitado con
rayana seguridad si es que el agente hubiese realizado la accin salvado-
ra118; v.gr., el bebe recin nacido que muere por inanicin, pues la madre lo
abandon por cuatros das enteros, sin darle de lactar, el enfermero que se
abstiene de dar una dosis de medicacin necesaria para la manutencin de
vida de un paciente.
En el caso de los tipos penales por omisin, la relacin de riesgo es
en realidad hipottica, pues no se puede establecer a ciencia cierta, que la
inaccin del Garante hubiese podido impedir la produccin del evento dao-
so. Hipottica, porque, en realidad, es imposible mantener que un resultado
material puede haber sido causado, en el sentido cientfico-natural del tr-
mino, por un no hacer119. El esposo que se abstiene de medicar a su esposa
enferma, luego en la clnica, los galenos sealan que de todos modos la
muerte habra acontecido; d todos modos, resulta suficiente que la accin
haya podido disminuir el dolor de la persona por un momento, pero de forma
efectiva no en base a un juicio de "probabilidad". Dicho esto, porque una se-
guridad probable y no cientficamente demostrada, puede colisionar con el
principio del in dubio pro reo, y supondran convertir delitos de lesin (que re-
quieren constatar la efectiva relacin del comportamiento con el menoscabo
del bien jurdico) en delitos de peligro (puesto que para aplicar el homicidio
consumado bastara con verificar que la omisin ha creado o incrementado
el peligro de produccin de la muerte, dado que no puede probarse que la
accin debida hubiera llegado realmente a evitarla)120.
Deben concurrir, por ende, dos elementos: la posicin de garante del
sujeto obligado y que la actuacin no realizada, haya podido estabilizar posi-
tivamente el factor de riesgo.
De igual forma se exige la realizacin de un riesgo jurdicamente des-
aprobado, con aptitud de lesin. La imputacin de un resultado, sea sta el
material de lesin o incluso la mera puesta en peligro, exige, en todo caso,
que la omisin sea materialmente relevante; en otras palabras, que la verifi-
cacin de la conducta homicida hubiera supuesto la evitacin del resultado,
en este caso la muerte, lo que dar lugar a la comisin por omisin u
omisin impropia o, al menos, una disminucin del peligro preexistente para
el bien jurdico protegido lo que comportara un delito de omisin pura121.
Sin embargo, ha de convenirse que no es posible la materializacin de este
injusto
118 As, CARBONELL MATEU, J.C./GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 49.
119 GONZLES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 31.
120 GONZLES RUS, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 32.
85
penal, va la frmula de la omisin propia122, pues convertiramos a un delito

de resultado en uno de peligro.
2.7. Antijuridicidad
El anlisis global del injusto no se agota de ninguna forma, con al ti-

picidad penal, de acuerdo a las vertientes objetiva y subjetiva, pues resulta
necesario escudriar los diversos componentes que se comprenden en la
esfera de la antijuridicidad, concretamente, si la lesin del bien jurdico y/o su
puesta en peligro obedeci a la concurrencia de un precepto permisivo, de
una autorizacin jurdica, que hace que la utilidad social que ello propone sea
preponderante a la afectacin que ha sufrido el bien jurdico. Su presencia
incide en el plano de valoracin, en tanto el comportamiento a pesar de ser
tpico, es lcito, al estar amparado por un precepto autoritativo que prev el
orden jurdico. El Injusto penal, entonces, implica la realizacin del tipo penal
y la ausencia de causas de justificacin. Entre las causas de justificacin de
mayor relevancia, surge a legtima defensa, que en el mbito del homicidio
tiene una aplicacin inobjetable, por lo que dice que dicha justificacin nace
precisamente en el caso de este delito123.
La defensa de los derechos fundamentales y la auto-tutela del orden
jurdico, son dos presupuestos que conjugados, permiten a un ciudadano
(ejercer una accin defensiva), en orden a repeler una agresin ilegtima
a fin de no verse menoscabado en la integridad de sus intereses jurdicos
ms importantes o en defensa de un tercero. No es que el Derecho conceda
a los individuos la potestad de ejercer venganza de propia mano, nada de
eso, en un orden democrtico, son las agencias estatales predispuestas, las
encargadas de combatir la criminalidad; en este caso, por motivos circuns-
tanciales, se faculta a los ciudadanos a ejercer una violencia -necesaria y
proporcional-, cuando los custodios del orden se encuentran imposibilitados
de realizar la accin defensiva, slo como ltimo remedio los ciudadanos se
encuentran revestidos con tremenda facultad, que en algunos casos puede
significar la muerte de un congnere. En este caso, se valor ms la vida del
agredido que la del agresor, no porque aisladamente contempladas pueda
ser as, que no puede serlo, sino porque a aqul le asiste la autoafirmacin
del Derecho'24.
122 Asi, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la
vida cit p 69.
123 As, GONZLES RUS, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 43.
124 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I),
cit., ps 61-62.
Conceptualmente definimos a la Legtima Defensa, como la causa de

justificacin que reviste a los ciudadanos, del derecho de repeler agresiones
ilegtimas, susceptibles de lesionarlos bienes jurdicos personalsimos, siem-
pre y cuando estas agresiones sean reales, inminentes y no provocadas por
quien ejerce la accin defensiva, necesarias para fortalecerla vigencia efec-
tiva del orden positivo y el fin preventivo de las normas jurdico-penales.
Para JIMNEZ DE ASA, la legtima defensa es repulsa de la agresin ilegtima,
actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin
traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporcin de
los medios empleados para impedirla o repelerla126.
Por tanto, debe quedar claro, que la procedencia de la Legtima De-
fensa, se encuentra supedita a la concurrencia de ciertos presupuestos, que
inciden en su legitimidad: agresin ilegtima, necesidad racional del medio
empleado y falta de provocacin suficiente; a lo que debemos aadir la pre-
sencia del elemento subjetivo de la causa de justificacin. Cuestin impor-
tante a destacar, es que su admisibilidad esta condicionada a la proteccin
de aquellos bienes que se constituyen en el soporte material de la persona
humana: la vida, el cuerpo, la salud y la libertad individual en toda su exten-
sin (la libertad sexual entre ellas), como bienes predicables de primer re-
lieve en un orden democrtico de derecho127, y otros intereses jurdicos que
se puede abonar tambin su defensa128. En lo que atae al homicidio, como
manifestacin de la legtima defensa, slo cabe su admisin, cuando la vida,
el cuerpo y la salud estn en juego, de acuerdo al principio de proporcionali-
dad, su posibilidad en defensa del patrimonio, es en realidad discutible.
El medio empleado debe medirse no de forma descriptiva, sino a par-
tir dejas cualidades de quien realiza la defensa, los instrumentos que conta-
ba en su momento, la edad as como las caractersticas del sujeto agresor;
no se, requiere de una similitud material. Sin duda, la proporcionalidad del
medi no habr que comprobarla ex post, sino que habr que evaluarla al
momento de los hechos (ex ante)9. No se admiten las acciones a todas lu-
ces desproporcionadas, producto de un irrazonable carcter frentico, des-
contrlado, que por el motivo ms nimio, hace desencadenar las reacciones
ms violentas.
126 JIMNEZ DE ASA, L; Principios de Derecho Penal. La Ley y el Delito, cit., p. 289.
128 Ver al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps.
. 440-441.
87
Aparece luego, el estado de necesidad justificante (artculo 20.4 del

C.R), cuando la necesidad por proteger un inters jurdico preponderante,
deviene en imprescindible el sacrificio de menor inters valorativo; es que la
Ley Fundamental, glosa una serie de bienes jurdicos, desde la vida, el cuer-
po, la salud, el honor, la familia, la propiedad, etc.; cada uno de ellos guarda
una determinada correspondencia de orden jerarquizado, por lo que entre
ello puede producirse un conflicto, que para Ley penal, debe ser resuelto
bajo la causa de justificacin in examine. El estado de necesidad justificante,
se sostiene entonces, producto de un conflicto de bienes jurdicos de distinto'
valor jerrquico; cuantificacin valorativa que surge de la prelacin que di-
chos bienes detentan -tanto desde un punto de vista social como jurdico-, a
diferencia, del estado de Necesidad Disculpante que opera ante el conflicto
de intereses jurdicos de igual valor130.
Dicho ello, como podramos, por tanto, apelar a esta justificante, en
el caso del Homicidio, es qu acaso existe un bien jurdico que este por
encima de la vida humana, dejando de lado por motivos de espacio lo que
sucede en el caso del aborto teraputico? De ah, que quepa sealar, que
adoptamos una posicin diferenciada, en lo que el estado de necesidad jus-
tificante y el estado de necesidad disculpante, refiere, pues slo en este
ltimo la vida puede ser afectada, a efectos de salvaguardar otra vida 131.
Ciertamente, como expone Bustos, afirmar la teora de la unificacin es la
culpabilidad, sera afirmar que el derecho es indiferente frente a los propios
bienes jurdicos que protege, sera una contradiccin con toda la teora del
injusto132; concluimos, por ende, que el estado de necesidad justificante en
este mbito de la criminalidad no tiene operatividad alguna.
No menos relevancia se desprende del ejercicio legtimo de un derecho,
de un oficio y/o cargo (artculo 20.8 del C.R). La realizacin plena del Estado
de Derecho, supone a veces la legitimacin de ciertos actos de coaccin, de
injerencia en los derechos fundamentales, a fin de salvaguardar la seguri-
dad pblica o dgase la ciudadana. El principio de autoridad, mejor dicho, la
obediencia del orden jurdico, requiere de ciertas fuerzas del orden (interno),
dirigidos especialmente a cautelar la seguridad de todo el colectivo, evitando
desbordes de violencia que hayan de desestabilizar el sistema democrtico
de derecho. Si se trata de actuaciones lcitas, autorizadas por el orden le-
gal, deben ser consideradas como preceptos permisivos, como una causa de
justificacin, que elimina la antijuridicidad penal de la conducta. Empero, su
131 Ver al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y
sus formas (I), cit., ps. 64-65.
132 BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 214.
cauce como precepto autoritativo, esta firmemente condicionada, a la concu-

rrencia de una serie de presupuestos, de lmites imprescindibles, en orden a
evitar que esta violencia institucional "lcita", se convierta en un arma de opre-
sin y/o de represin ciudadana, es lo que distingue un Estado de Derecho de
un Estado de Polica. Erigir los principios de proporcionalidad y de prohibicin
de exceso, resulta consustancial, para impedir que se vacen los derechos
fundamentales en su contenido esencial133. Dichos parmetros se vuelven
an ms rigurosos, cuando de la vida humana se trata, de todos modos cabe
resaltar que no existe ningn derecho de matar y/o lesionar, por parte de los
efectivos policiales o de los agentes militares, como de forma irracional se ha
pretendido establecer en la inclusin del inciso 11) al artculo 20 del C.P., por
efectos del Decreto Legislativo N 982 del 22 de julio del 2007134.
La vida humana siempre debe ser la ltima opcin, si slo si, otras
vidas humanas se encuentran en grave riesgo de ser lesionadas. Habr que
tener en cuenta no slo la necesidad racional de la misma, sino, adems, y
sobre todo, que su empleo no va a producir consecuencias ms perjudiciales
que beneficiosas a partir de la escala de valores propiciada por el Ordena-
miento Jurdico135; tomando en consideracin los intereses jurdicos que se
ponen en juego, as como la ausencia de otros medios menos lesivos, para
poder controlar la situacin de riesgo, hablamos en todo caso de "situaciones
de extrema necesidad". En otros trminos slo se podr usar precisamente
el grado de violencia necesario para conseguir la salvaguarda del inters
superior; grado de violencia y necesidad que habrn de ser medidos de cpn-
formidad con las circunstancias peculiares de cada caso136.
Acontecen, entonces, situaciones extremas que importan a su vez una
reaccin estatal extrema, esto es, la eliminacin de un individuo, cuando se
encuentre en un riesgo concreto de lesin, bienes jurdicos fundamentales137.
Pinsese en desgraciados sucesos, comunes o de terrorismo, con toma de
rehenes, apunta Queralt Jimnez, en los que la vida y la libertad de terceros
inocentes son puestos en un peligro inminente. Ya ante tal hecho el Estado
ha de poder dar una respuesta adecuada. En algunos supuestos, seala el
133 As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 473;
GONZLES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 45.
134 Ver al respecto mi artculo: "La funcionalizacin poltica del Derecho Penal
enmarcada en el Decreto Legislativo N 982".En: Actualidad Jurdica, Tomo 165 -agosto del
2007, Gaceta Jurdica, cit., ps. 13-21.
137 PEA
CABRERA FREYRE, A.R.; La funcionalizacin poltica del Derecho Penal cit p. 17. ' '
autor, lamentablemente, el disparo doloso mortal sobre los delincuentes es

la nica forma de ponerlos fuera de combate138.
En resumidas, cuentas la aplicacin de este precepto autoritativo, en el
caso del Homicidio, tiene una aplicacin dgase excepcional, en los caso de
situaciones extremas, siempre entendindola como ltima ratio. Debindose
descartar, en este caso, el ejercicio, legtimo de un derecho, por parte del
juzgador y de quien ejecuta la orden (ejercicio de un oficio), en cuanto a la
pena de muerte, pues es sabido, que segn nuestro ordenamiento positivo
comn, no se encuentra reglada la sancin capital139, al margen de la legis-
lacin penal militar.
El Consentimiento, previsto en el artculo 20.10 del C.P., es tambin
un precepto autoritativo, que en algunos injustos opera como una causal
de atipicidad, cugndo el orden jurdico concede a la libre determinacin del
sujeto pasivo, los efectos de eliminar el carcter penalmente antijurdico del
comportamiento140. Este causal de justificacin en el marco denlos delitos de
Homicidio, propone una gran discusin, de ndole no slo dogmtica, sino
poltico criminal, filosfico, religioso, etc.; que por su descollante importancia,
sera objeto de un profundo anlisis en la capitulacin que aborda el Homi-
cidio piadoso.
2.8. Autora y participacin

En un principio gobernaba en el marco de la atribucin delictiva, en
lo que respecta a la individualizacin de los aportes de cada uno de los in-
tervinientes, una teora formal-objetiva, por lo que slo aquel que de propio
cuerpo, de propia mano; v.gr., quien dispara el arma, quien mata a golpes a
la vctima, etc.; poda ser considerado autor a efectos penales. Sistema de
atribucin delictiva a todas luces incapaz de ofrecer soluciones dogmtica-
mente correctas a la variada constelacin de casos que puede presentarse
en la facticidad de la realidad social. De ah, que el artculo 23 del C.P., re-
coge una visin ampliar de la autora, pues autor en el caso del homicidio, no
es slo quien de forma directa (natural) realiza la accin tpica, sino tambin,
quienes de forma concertada y con el co-dominio del hecho, contribuyendo
de forma decisiva cada uno de ellos en la etapa ejecutiva del delito, cometen
el homicidio, mientras uno reduce las capacidades de defensa de la vctima,
el otro es quien da el tiro de gracia, se habla entonces de una coautora, que
138 QUERAL I. JIMNEZ, J.J.; La Obediencia Debida en el Cdigo Penal.

Anlisis de una Causa de Justificacin. Librera BOSCH, Barcelona, 1986, cit., p.
296.
139 Ms al respecto, ver: PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte
General, cit., ps. 919-927.
138 As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 474-479.
debe verificar tambin, la concurrencia del tipo subjetivo del injusto. En el

caso de quien realiza el tipo penal, a travs de otro (autora mediata), ser
explicado lneas adelante.
La teora del dominio del hecho, en cuanto estructura material-objetiva,
toma lugar para desplazar una teora formal-objetiva, incapaz de generar es-
tructuras lgicas de imputacin delictiva, mas all de una descripcin literal
del tipo penal; pues en definitiva para matar a alguien, no es necesario apre-
tarlo del cuello o descargar sobre l una detonacin explosiva, ello importa
una visin naturalista de los verbos tpicos, comprendidos en las tipificacio-
nes penales, en tanto que en una perspectiva material incide en una interpre-
tacin teleolgica de los tipos penales, que supone a su vez, la extensin de
autora, a sujetos -que sin haber participado directamente en la realizacin
tpica-, asumen responsabilidad penal, pues el delito es una obra que se le
atribuye a su esfera de dominio, en cuanto se aprovecha de algn defecto y/o
desconocimiento de los hechos que dan lugar a la configuracin tpica, por
parte del "hombre de adelante"; el "hombre de atrs", es en definitiva quien
tiene el dominio del hecho. A decir de Radbruch, los conceptos naturalistas
sufren una transformacin teleolgica cuando son asumidos por la ciencia
jurdica. El entendimiento cabal de los tipos penales, importa su deduccin a
partir de un sentir normativo.
El autor no necesita cumplir por sus propias manos- seala Welzel- el
hecho en cada uno de sus fases, sino que se puede servir para ello no slo
de instrumentos mecnicos, sino tambin poner para sus fines el actuar-de
otro, en cuanto slo l posee el dominio del hecho respecto de la realizacin
del tipo. Se habla en estos casos, tradicionalmente, de autora "mediata"141.
Autor mediato es el que admite que otra persona, de la que se sirve como
instrumento, realice para l mismo, total o parcialmente, el tipo de un hecho
punible142. Dicho as: la Autora Mediata la supone la intervencin de dos su-
jetos: uno que ejecuta formalmente el tipo penal, sin saberlo o incurso en una
forma de inculpabilidad, y el otro que sin realizar de forma fctica el hecho
en si tpico, tiene el dominio del hecho pues slo de l y no del instrumento
depende la concrecin tpica. El autor mediato tiene el dominio del hecho
porque consigue la instrumentalizacin de una persona, mediante la utiliza-
cin de unos medios ante situaciones que inciden directa o indirectamente
sobre aqulla, cuya actuacin determina la comisin del delito143. La autora
141 Welzel, H.; Derecho Penal Alemn. Parte General. 2da. Edicin
castellana. Traduccin del alemn por JUAN BUSTOS RAMIREZ y SERIO YNEZ PREZ,
Editorial Jurdica de Chile, cit., p. 144.
142 MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte General. Traduccin de la 6ta. Edicin
alemana por Dr. Conrado A. Finzi, cit., p. 309.
143 HERNNDEZ PLASENCIA, J.U.; La Autora Mediata en Derecho Penal, cit., p.
mediata se caracteriza como "dominio de la voluntad": alguien realiza un

tipo penal, pero no de propia mano, sino mediante otra persona que le sirve
a estos fines, que no puede oponer resistencia a la voluntad dominante del
hecho del otro, y por lo tanto, es designada como "herramienta" en manos
de ste144.
En las estructuras criminales que se constituyen al margen del Dere-
cho y en aquellas que se gestan de las propias entraas del poder estatal, se
manifiestan elementos criminolgicos muy complejos, que hacen de estas
organizaciones un iceberg muy duro de enfrentar para la poltica criminal de
los Estados. La historia -ya de forma repetida- nos muestra como dictadores
u jefes de Estado, aprovechando la posicin de dominio que le confiere la
estructura de gobierno, forman todo un aparato criminal -para-estatal- de-
dicado a cometer una serie de delitos, desde injustos que afectan el erario
pblico hasta los crmenes ms atroces contra la humanidad. Descripcin
criminolgica que no es ajena a las organizaciones subversivas, quienes
propagan el terror sobre los bienes jurdicos de la sociedad civil, que nada
tienen que ver con sus demandas supuestamente reivindicativas, organiza-
ciones delictivas que no dudaron en cegar vida de inocentes y de propiciar
el atraso socio-econmico que actualmente enfrenta nuestro pas. De igual
forma, sus mandos superiores jerrquicos no se manchaban los manos de
sangre, pues quienes ejecutaban los crmenes eran los rganos ejecutores,
mientras los primeros impartan las rdenes desde su escritorio, por lo que la
decisin de cometer el plan criminal estaba asegurado de antemano.
Fue ROXIN, que a fin de resolver los casos del Nacionalsocialismo, es-
tructur esta variable de autora mediata, (...) tercera forma de ejecucin del
tipo que no es de propia mano, y que designaremos -dice el autor- como
"dominio de voluntad mediante un aparato de poder organizado". Se trata
del caso en que alguien sirve a la ejecucin de un plan de ejecucin de para
una organizacin jerrquicamente organizada145. El dador de la orden puede
renunciar coaccionar o a engaar al autor ejecutante inmediato146, pues el
aparato, en caso de un incumplimiento, tiene suficientemente a otros sujetos
a disposicin que pueden asumir la funcin de tal ejecutante -explica ROXIN-.
Por ello tambin es caracterstica de esa forma de autora mediata que el
hombre de atrs mayormente ni siquiera conozca personalmente al ejecu-
tante inmediato147. En ste aparece el "autor de escritorio", quien si bien no
144 ROXIN, C; Sobre la Autora y Participacin..., cit., p. 483.

145 ROXIN, C; Sobre la Autora y Participacin..., cit., p. 484.
146 Asi, CURY URZA, E.; Derecho Penal. Parte General. Ediciones Universidad
Catlica de Chile, octava edicin, 2005, cit., p. 606.
147 ROXIN, C; La Autora Mediata por dominio en la Organizacin^., p. 223;
As, BACIGA-LUPO, E.; Derecho Penal. Parte General, cit, p. 479.
participa por s mismo en la ejecucin del hecho, es el verdadero seor del

acontecer, en la medida en que las estructuras de organizacin que l utiliza
le aseguran que sus disposiciones sern llevadas a cabo por "instrumentos"
sustituibles a discrecin148.
Por lo expuesto, quien tiene del dominio del acontecer tpico, no son
los autores ejecutores (materiales) de la realizacin tpica, sino aquellos que
se sitan en los niveles de mayor jerarqua de la organizacin, esto quiere
decir, quienes ostentan el verdadero poder de la red criminal, que a partir
de sus propias estructuras internas, tendrn como seguro, que sus rde-
nes sern cumplidas, conforme a la cadena de mando que se desprende
de aquella; por ello, los autores de "adelante", que si bien actan con dolo
(instrumento doloso), no tendrn nunca el dominio del hecho, pues en su
esfera de organizacin indiyidual no esta nunca dicha potestad, sino en la
"voluntad suprema", que gua su quehacer delictivo, en otras palabras, slo
en los lderes y/o jefes superiores de dichas organizaciones. El dominio so-
bre el ejecutor, que permite considerar al sujeto de detrs autor mediato, no
es un dominio directo -y no puede serlo desde el momento en que el hombre
de detrs ni conoce a quien domina-; sino uno indirecto, pero suficiente, tan
igual al que se tiene sobre los restantes elementos de la maquinaria, que se
logra a travs del dominio directo sobre el aparato149.
Como ha puesto de relieve CASTILLO ALVA, en la doctrina nacional, los
delitos ya no son obra de autores individuales o de personas que actan en
concierto y ejecucin de un plan comn ms o menos delineado. Esta visin
tradicional ha variado por la aparicin de nuevas organizaciones, grupos o
estructuras que de manera colectiva y buscando una finalidad comn perpe-
tran diversas infracciones con la pretensin de alcanzar mayores cuotas de
poder en base al delito, facilitando a su vez, la impunidad de quienes ocupan
los puestos de direccin y mando. Por su dimensin, capacidad, disposicin
de medios, estrategias y recursos, nivel de adaptacin y cobertura estas
organizaciones se encuentran en condiciones de cometer delitos graves y
de consecuencias devastadoras, como de lograr el cumplimiento de sus ob-
jetivos de modo ms eficiente y rpido150.
En resumidas cuentas la ejecucin de la orden se asegura por su pro-
pia estructura interna (vertical) y de acuerdo a las propias reglas que rigen la
148 STRATENWERTH, G.; Derecho Penal..., cit., p. 394.

149 MEINI, I.; La autora mediata en virtud del dominio sobre la organizacin.
En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N 4, AO 2003, Editorial
Grijley, cit., p. 286.
150 CASTILLO ALVA, J.L.; Autora mediata por dominio de aparatos organizados
de poder. El dominio de la organizacin. En: Libro Homenaje a Enrique BACIGALUPO,
cit., p. 579.
vida orgnica de estas estructuras criminales; no habra tampoco infraccin

alguna al principio de legalidad, pues el artculo 23 del C.P., para nada exige
que el hombre de adelante obre responsablemente. La objecin ms clara
refiere a los rganos ejecutores especializados, estos es, determinados in-
dividuos que por sus conocimientos especiales sobre cierta materia (know
how), no pueden ser reemplazados fcilmente por la organizacin, por lo
que tendran en sus manos la posibilidad de frustrar el plan criminal; en este
caso habra que dar cabida a una coautora. Al respecto seala airosamente
ROXIN, que el dominio de la organizacin tampoco ha sido elaborado para ta-
les casos singulares, sino para los hechos que se basan en situaciones que
se repiten de manera parecida y que son ejecutables por personas fungibles,
tal como es el caso de los asesinatos por los nazis en campos de concentra-
cin y los disparos en el Muro de Berln151. En virtud de ello, se seala en la
sentencia que:"(...) podemos concluir que ser de vital importancia en mate-
ria de autora mediata, la existencia de una estructura organizada de poder,
ello por cuanto un superior conservar el dominio de la accin usando para
tales fines dicha estructura. De esta manera, es claro que el autor mediato
ser aqul que tenga el poder de ordenar y conducir el sistema sobre una
voluntad indeterminada, ya que cualquiera sea le ejecutor de la orden delic-
tiva, el hecho se producir".
Dicho as: la autora mediata en las estructuras organizativas de poder,
permite acentuarla naturaleza material y normativa del hecho de la respon-
sabilidad penal, desplazando de forma definitiva a la naturaleza formal-obje-
tiva de faz naturalista, cuyos alcances restrictivos propiciaban un estado fla-
grante de impunidad, sobre todos aquellos, que sin participar fsicamente en
la realizacin tpica, son que duda cabe responsables de los delitos que se
cometen en el aparato criminal, pues ellos tienen el dominio de la organiza-
cin, nicamente en su decisin esta pues, la posibilidad de que se ejecute
el delito, de forma contrara, la frustracin de la realizacin tpica, donde los
ejecutores materiales del delito, son mas que esbirros ejecutantes, que pue-
den ser sustituidos y/o reemplazados en cualquier momento152, en tal virtud,
151 ROXIN, C; La Autora Mediata por dominio de Organizacin, cit., p. 232.

152 De posicin contraria Villavicencio Terreros, para quien, en estos casos se
presentara la figura de la coautora, pues el hombre de atrs (quien domina la
organizacin) tiene el co-dominio del hecho, dndose el carcter comn de la
decisin delictiva por el hecho de la pertenencia a la organizacin. Slo se aceptara
autora mediata si al ejecutor no se puede considerar autor plenamente responsable;
Autora y Participacin. En: Libro Homenaje al profesor Ral PEA CABRERA, Editorial
ARA, 2006, T. I, cit., ps. 685-686; Se opone tambin, CURY URZA, en su opinin, en
estos casos el "hombre de escritorio" es mas bien un coautor o, en todo caso, un
instigador al cual, por lo dems, puede castigarse con tanta o ms severidad que al
ejecutor; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 606; Dicha postura tendra reparos,
en cuanto a la concepcin
stos ltimos nunca tendrn el dominio del acontecer tpico, por lo que no
se puede tratar de una Induccin ni tampoco de una coautora, como se ha
pretendido sostener en otras trbunas de la doctrina internacional.
Conforme es de verse, la autora mediata en estructuras organizativas
de poder, no es un tema que recin haya entrado en la discusin jurdico-
penal, producto del fallo de Extradicin, pues los Tribunales peruanos ya
han aplicado esta teora en un caso reciente. Nos referimos a la sentencia
emitida en el Exp. Acumulado N 560-03 (Caso Abimael Guzmn Reinoso y
otros) - Sala Penal Nacional, en cuyo Considerando dcimo tercero (bases
de imputacin individual), luego de un profundo anlisis doctrinario sobre
el esquema terico del "dominio de la organizacin", sealan lo siguiente:
"Sin duda alguna, ha quedado debidamente comprobado que el Partido Co-
munista del Per, conocido pblicamente como Sendero Luminoso, es una
organizacin clandestina que practic el secreto tanto del colectivo como de
sus integrantes, sean estos militantes, cuadros o dirigentes, jerrquicamente
estructuras y fuertemente cohesionados sus miembros mediante su llamada
base de unidad partidaria, con una clara distribucin de funciones, pudin-
dose identificar claramente los niveles de decisin, la programacin de sus
actividades ilcitas y el control de la organizacin, todo lo cual nos permite
inferir que se trata de un verdadero aparato organizado de poder".
Con todo, la autora mediata en estructuras organizativas de poder,
constituye un paso fundamental a la construccin de criterios de imputacin
en realidad "normativos", de contenido esencialmente "material", dejando de
lado posturas excesivamente "formalistas", cuya rigidez conceptual no per-
mite extender la imputacin delictiva a quienes, sin haber cometido de propia
mano, lk realizacin tpica, son quienes asumen el dominio del hecho, tal
como se desprende de la autora mediata; en este caso, quienes valindose
de la posicin privilegiada que le confiere la posicin de mando, controlan la
ejecucin de los planes criminales que han de dirigirse desde la cpula de
la organizacin. Entendiendo con ello, toda una cadena de mando, que se
que se tiene de una coautora, pues en esta forma de autora, el dominio del hecho
se reparte forma plena entre los coautores, por lo que ambos tienen el co-dominio del
hecho, lo que incide en la imputacin recproca del hecho de forma "global", de forma
tal que cualquiera de ellos, puede desencadenar la frustracin tpica, y en el caso en
comento, el hombre de adelante, quien ejecuta formalmente el delito no tiene dicha
posibilidad, pues si se niega e ejecutarlo, aparecern otros del mismo rango, predis-
puestos a cumplir la orden dada en las estructuras supremas del poder criminal; Como
expone TASENDE CALVO, lo verdaderamente definitorio es que los coautores tengan el
dominio del hecho, asumiendo por igual la responsabilidad de su realizacin, median-
te un reparto funcional de roles; Problemas de autora y participacin en relacin con
los delitos de homicidio y asesinato. En: Delitos contra las personas. Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 1999, cit, p. 103.
TITULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD
95
manifiesta en las diversas estructuras jerrquicas que la componen, por eso,

no habr de advertirse una vinculacin subjetiva y/o decisoria, entre quienes
ejecutan los planes criminales y los dadores de la orden. Se erige, entonces,
una frmula de imputacin delictiva, de naturaleza individual (autora), que
permite cerrar paso a la impunidad, a quienes se escudan en el manto que
cubre los altos estamentos del poder poltico y militar, para eludir su respon-
sabilidad penal, para con el Estado y la sociedad.
t
En el marco de autora, debemos hacer alusin a las formas de parti-

cipacin, es que el hecho delictivo, a veces no es obra exclusiva del autor,
en tanto, otras personas sin tener el dominio del hecho, pueden colaborar de
forma decisiva, a fin de que el plan criminal pueda ejecutarse con xito. Apa-
rece, por tanto, el principio de accesoriedad en la participacin, la participa-
cin en lo ilcito personal, que llevan a la idea de valorar otras intervenciones,
eri base a la idea de un concepto restrictivo de autor, que parte de la idea que
los tipos penales de la Parte Especial que describen el comportamiento del
autor, en cuanto a la delimitacin participativa debe partir del entendimiento
interpretativo de los preceptos regulativos comprendidos en la Parte General
del C.P.153. Segn dicha concepcin, a la persona del autor debemos identi-
ficarla segn los preceptos tpicos, que en concreto se describen en la Parte
Especial del C.P., de comn idea con lo previsto en el artculo 23 de la Parte
General, mientras que los partcipes sern puestos de relieve, mediando la
aplicacin de los artculos 24 al 26 de la Parte General, pero sujetndo-
los a la interpretacin normativa de. las figuras delictivas per se. Distinguir
al autor del partcipe, resulta fundamental en un sistema diferenciador que
acoge nuestro texto punitivo, de acorde con los principios de culpabilidad y
de proporcionalidad.
Partcipes, entonces, son los cmplices y el instigador, segn el C.P,
los primeros podrn ser primarios o secundarios, dependiendo del grado de
relevancia del aporte, a la luz de la realizacin tpica. Se dice que el cmplice
nunca podr tener el dominio del hecho, pues sino tendr que ser conside-
rado autor; su contribucin puede advertirse en las etapas preparatoria y/o
ejecutiva del iter-criminis. En el caso del homicidio simple, autor es quien
tiene el dominio del hecho, quien tiene la potestad de frustrar la perpetracin
del hecho punible; v.gr., quien proporciona el arma, el veneno, la llave de la
casa donde se cometer el delito, tendrn que ser considerado "partcipes",
a menos que en algunos casos se trate de una banda, por lo que podrn ser
penados a ttulo de coautores. Pero ello no basta, el cmplice debe saber
(dolo), basta con el dolo eventual, que su aporte esta dirigido a la causacin
de un evento lesivo, sino sera una conducta inocua, carente de relevancia
jurdico-penal, no olvidemos que segn el artculo 25 del C.P., dicha carac-

terizacin subjetiva es imprescindible.
El asesinato, como vimos, hace alusin, en realidad a circunstancias
agravantes del tipo penal de homicidio simple, por lo que slo se podrn
comunicar a los partcipes, aquellos elementos que no se basen en una par-
ticularidad propia del sujeto (placer, ferocidad y lucro), en cuanto a matiz
que incumbe de forma personal, segn las directrices propuestas en el
artculo 26 del C.P154, por lo que se produce la ruptura de la unidad en el
ttulo de imputacin; en cambio, las circunstancias "objetivas", que tienen
que ver con la materialidad del delito en cuestin, s podrn extenderse a
los partcipes (alevosa, crueldad, veneno, etc.), siempre y cuando stos
conocan de aqullas al momento de dar concrecin a su participacin o en
el momento de la ejecucin tpica, pues si no fuese as, su intervencin
slo podr ser penado a ttulo de complicidad por el delito de homicidio
simple.
Finalmente, toma cabida, la Instigacin como forma de participacin,
que supone la presin psicolgica del hombre de atrs (instigador), hacia el
hombre de adelante (instigado), quien le infunde el dolo de cometer un deter-
minado delito, no es una mera persuasin o consejo, es un acto plenamente
determinativo, que para que sea punible, requiere al menos, que el autor ma-
terial haya dado inicio a la ejecucin tpica. A la inversa de la autora
mediata, quien ostenta el dominio del hecho es el ejecutor material del delito,
al menor viso de que el hombre de adelante no conozca que sus actos son
constitutivos de un tipo penal, se dar la primera figura. Si la instigacin ha
de dirigirse a la propia muerte del instigado, habr que admitir la figura del
Suicidio y no de homicidio. Como se dijo, el instigador slo habr de
responder por aquella conducta que instig, y no por los excesos del
instigado, si slo se instig para que de muerte a Pedro, pero Raquel
(instigada), tambin dio muerte a Isabel, dicho resultado lesivo slo ser
imputable a su persona.
En el caso de la Instigacin del asesinato por lucro, en principio, de
acuerdo a lo antes sostenido, al revelar una particular disposicin anmica
del autor material del delito, slo ser apreciable en el caso de este ltimo,
154 Si el cmplice primario tambin motivado por la obtencin de lucro, donde el juicio de
imputacin individual es de orden personal, s cabra la agravante en cuestin; como
sealan CARBONELL MATEU y GONZLEZ CUSSAC, (...), responder como partcipe de un
asesinato aunque en el autor principal no se d esa circunstancia pero s otra que
tambin cualifique su hecho como asesinato, an cuando por circunstancia diferente;
Homicidio y sus formas (II), cit., p. 87; As, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho
Penal. Parte Especial, cit., p. 30; en efecto, las especial motivacin anmica del autor,
hace complicado admitir un dolo eventual, en el caso del precio, de que el autor en-
camine su conducta a dicha finalidad, pero no bastara acaso que conozca de que la
causacin de la muerte le reportar un beneficio econmico.
al no poder ser comunicada al instigador, ser penado por una

instigacin por homicidio simple (ruptura del ttulo de la imputacin),
a menos que ste tambin acte guiado bajo dicho nimo. Por lo
general, el autor deber recibir siempre una mayor pena, de
conformidad con el principio de proporcionalidad.
2.9. Tipo subjetivo del Injusto

El
homicidio as como sus derivados (asesinato), son
esencialmente dolosos, es decir, ser requiere como esfera anmica
del agente: conciencia y voluntad de realizacin tpica155, en cuanto'el
autor dirige su conducta, sabiendo y queriendo la eliminacin de un
ser humano, en lo que respecta al dolo directo. A lo cual debemos
aadir, la admisin de un dolo eventual156, cuando el agente sabe
perfectamente que su comportamiento esta generando un riesgo
jurdicamente desaprobado, con aptitud de lesin para el bien
jurdico protegido, en este caso, de que el mispio ha de alcanzar la
muerte del sujeto pasivo; el corredor de autos, que a pesar de
observar, a una debida distancia, que unos transentes van a cruzar
la pista, no cesa en su conduccin, mas an aumenta la velocidad,
pues lo ms importante para l es ganar la competencia
automovilstica, lo que a efectos de imputacin delictiva, era que
saba que su conducta podra perfectamente causar el evento lesivo,
no lo import, ello, por tanto, acto con dolo eventual. Para nosotros,
la base convergente entre todas las variantes del dolo, es el elemento
"cog-nitivo" (conciencia del riesgo no permitido)157; cuando el autor no
conoce la efectiva virtualidad del peligro generado por su
comportamiento, toma lugar la imprudencia.
La base cognitiva del dolo, ha de abarcar todos los elementos
constitutivos del tipo penal, por lo que el autor debe saber que esta
eliminando una
156 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida...,
cit., p.
74; As, con respecto al homicidio simple ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del
Homicidio y sus
formas, cit., p. 48; CARBONELL MATEU y GONZLEZ CUSSAC, objetan el dolo
eventual en el
caso del asesinato, puesto que o requieren un elemento subjetivo
incompatible con
el dolo eventual, o consisten en ciertas disposiciones anmicas como las que
han de
concurrir en el precio, igualmente difciles de compaginar con el mismo;
Homicidio y
sus formas (II), cit., p. 84; Av ^MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte
Especial del
Derecho Penal, T. I, cit, pSi s U-62.
157 Quienes asumen, la distincin entre el dolo directo y el dolo eventual, de
conformidad
con la teora positiva del consentimiento; habrn que concluir que habr dolo
eventual
cuando el sujeto se representa el resultado como posible consecuencia de
su accin
y a pesar de ello la realiza, aceptando la causacin del mismo si
efectivamente llegara
a producirse, seala GONZALES Rus; Del Homicidio y sus formas (I), cit., ps.
47-48.
vida humana; slo admisible el error de tipo, cuando el agente yerra sobre
el objeto del delito, cuando cree que se trata de un animal; v.gr, el cazador
que en un bosque donde se practica la cacera, tira a matar a un arbusto,
pensando equvocamente que era un venado, pero en realidad era su com-
paero, que estaba realizando una necesidad fisiolgica, cuya naturaleza
vencible o invencible, depender de los medios que contaba el agente para
salir del error; v.gr., quien dispara a mansalva en un lugar abierto, sabiendo
la concurrencia de individuos, de ninguna manera podra apelar a un error de
tipo, como argumentacin de defensa. El elemento cognitivo, en caso del ho-
micidio agravado, debe cubrir tambin, los elementos que hacen del artculo
106, uno desvaloracin de cuya intensidad desplaza la valoracin al artculo
108, si el autor no es conciente que su accin homicida se ha configurado
de forma alevosa, debe penarse su conducta a ttulo de homicidio simple, de
acuerdo a lo previsto en el primer prrafo del artculo 14 del C.P.
Como se dijo el error in personan), es indiferente, en el caso del homi-
cidio simple, lo importante es que la accin homicida del autor, se concretice
en una persona; igual en el caso del aberratio ictus, sin embargo, la resolu-
cin puede dar lugar a un concurso ideal de delitos 158, dependiendo del caso.
En lo que el asesinato se refiere, slo cabra un reparo, en cuanto al inciso 5),
al describir ste que la vctima debe ser aquella que desempea las funcio-
nes pblicas, all anotadas, por lo que si el autor yerra sobre la identidad de
la vctima, podra darse en el caso del error in personam, un concurso ideal
de delitos entre una tentativa de asesinato con un homicidio culposo par el
resultado.
Posiciones doctrinarias que se basan en teoras causalistas, tal vez
otras llevadas a una acentuado "subjetivismo", son de la posicin que al
margen del dolo, ser requiere de un denominado "animus necandi", de una
motivacin llevada a dar muerte a una persona. Postura incoherente con el
principio de legalidad, por su innecesaria inclusin, al superponerse con el
dolo159, y por ser incompatible con las bases dogmticas que se deben ser
llenadas de contenido conforme a decisiones poltico-criminales, de cautelar
la efectiva proteccin de los bienes jurdicos de raigambre penal. Su admi-
sin valorativa, en algunos casos (elementos subjetivos del injustos), est
condicionado a su presencia en la composicin tpica. Los elementos que
dan lugar en el tipo subjetivo del injusto, deben ser probados en el proceso
penal, con ello el dolo, a lo que habra que sumar el referido "animus necan-
di", lo que por su dificultad probatoria, o dada la presencia de otros "nimos",
158 As, GONZLES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 49.
159 Ver al respecto, BLANCO LOZANO, C; Tratado de Derecho Penal Espaol, T. II,
Vol. I, cit., ps. 95-96.
podra abrir espacios de impunidad160. Parafraseando a Del ROSAL BLASCO,

en lo que refiere al asesinato alevoso, es suficiente con que el dolo de sujeto
activo conozca, en el momento de actuar la situacin de indefensin de su
vctima que ha sido creada por l y la quiera, sin que sea preciso que su
conducta est orientada por una especfica finalidad161.
3. CONSUMACIN Y FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

Al haberse asumido que el homicidio y sus derivados, importan de-
litos de resultado, cabe, entones, admitir sin duda alguna, la admisin de
una tentativa (acabada e inacabada)162; (...) siempre que se hayan dado los
aspectos objetivo y subjetivo de las circunstancias, y por causas ajenas a la
voluntad del agente, no se haya producido el resultado tpico: la muerte de
otro163. Como lo establece el artculo 16 del C.P., en la tentativa el agente
da comienzo la ejecucin de un delito que decidi cometer, sin consumarlo;
quiere decir, esto que en la forma de imperfecta ejecucin, el autor no logr
perfeccionar el plan delictivo, no se produjo la muerte de la vctima, en todo
caso, puede haberse ocasionado lesiones graves, pero dada la esfera anmi-
ca del agente (factor final), se revela que su direccin criminal se diriga a la
eliminacin de la vctima, no a la causacin de lesiones graves. Cuestin im-
portante a dilucidar, pues no ser siempre fcil, distinguir entre una tentativa
de homicidio con unas lesiones graves consumadas; para tales efectos ser
necesario valorar todas las circunstancias objetivas que rodearon el hecho
punible, a los indicios164.
El momento consumativo viene determinado por la muerte del sujeto
pasivo165; el punto en discusin reposa en el momento de su efectiva concre-
cin, es decir, cuando el resultado lesivo (muerte), no se produce de forma
inmediata, sino despus de un tiempo prolongado de haberse realizado la
accin homicida. No perdamos de vista, que en dicho lapso de tiempo, pue-
den concurrir otros factores causales, que pueden tambin haber incidido en
el resultado fatal sobreviniente, a fin de mantener el vnculo de imputacin
objetiva del primer autor. Cuestin importante a efectos procesales. En el
caso de que el estado grave de la vctima permanezca por un tiempo pro-
longado, ya iniciado el proceso, la persecucin penal slo podr seguirse en
160 Ver al respecto, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit ps. 48-49.
161 Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosa en el Cdigo Penal de 1995, cit, ps. 293-294.
162 ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 53.
163 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 85.
164 As, GONZALES RUS, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 52.
base a una tentativa de homicidio, y si la muerte acaece, pero ya se

expidi una resolucin definitiva en el proceso penal, no hay posibilidad de
conmoverla, segn los efectos del ministerio de la cosa juzgada as como
del principio de correlacin entre la Acusacin y la Sentencia.
Segn los fundamentos de punicin que recoge nuestro corpus
punitivo, nicamente la consumacin y la tentativa son penalmente
sancionadas; cuestin importante es saber identificar los actos ejecutivos
en los injustos in examine. Los actos ejecutivos deben ser considerados
como el inicio material de la resolucin criminal del autor, que da cabida a
una conducta que revela una objetiva peligrosidad a la esfera de
intangibilidad de un bien jurdico, una puesta en peligro concreta al inters
jurdico objeto de amparo legal, que ingresa al radio de accin del tipo
penal en cuestin166.
En el caso del asesinato, la mujer, que quiere asesinar a su
marido y le presenta una comida envenenada, comete ya tentativa si
espera que el marido se sirva de inmediato, pero, por el contrario,
permanecer todava en el mbito de las acciones preparatorias, si la
comida se sirviera ms tarde167. Debe manifestarse en la conducta, la
peligrosidad objetiva, mejor dicho la posibilidad de aptitud de lesin del
inters jurdico, en cuanto a una inmediata y efectiva puesta en peligro, que
por varios motivos no llega a concretar perfectamente el plan criminal; en
tal virtud, quedan al margen de la esfera de punicin, aquellas tentativas
-absolutamente inidneas-, que por su carencia de peligrosidad objetiva,
no pueden poner en peligro la vida de una persona, en cuanto al medio
empleado, v.gr., cuando A quiere matar a B, con un palito de fsforo o
mediante una conjura satnica, as he de vers del artculo 17 del C.P.
Especial consideracin merecen los casos que comienzan como
homicidio, porque no concurre circunstancia alguna en el inicio de la
ejecucin, y acaban como asesinato (...), porque la muerte se causa, al fin,
con presencia de algunas de ellas,, y viceversa, los casos que empiezan
como asesinato y acaban como homicidio (...)168; as como inferir que
sucede ante una accin (tentativa) de homicidio que acabo en un asesinato
y viceversa, cuando los actos ejecutivos supusieron un asesinato, pero la
muerte toma lugar bajo una conducta subsumible en un homicidio simple.
Para tales ser menester, analizar si que la modalidad de asesinato,
puede ser cometida en base a
167 STRATENWERTH, G.; Derecho Penal..., cit., p. 208; CARBONELL MATEU y
GONZLES CUSSAC, niegan la tentativa respecto de las circunstancias, sta existen o
no existen pero no' admiten grados intermedios; Homicidio y sus formas (II), cit., p.
85; ello es fundado en la medida que objetivamente las formas que hacen alusin
normativamente no se hayan exteriorizado, as lo sealan los autores antes
citados.
168 GONZLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 75.
fracciones dividas de ejecucin, depende pues de la naturaleza de cada una

de ellas. El inicio de la ejecucin de la accin homicida simple, por ejemplo,
de quien pensaba matar directamente a su vctima al salir de su casa, debe
cambiar la modalidad tpica, al advertir la presencia de guardaespaldas, por
lo que debe ocultarse, y atacar de sorpresa (alevosa);, y al revs, si se inicia
con un homicidio alevoso, pero luego decide acometer su plan criminal de
forma directa, tentativa de homicidio simple. Si el inicio de la ejecucin tpica
se dio de forma alevosa, pero la muerte se produce bajo la modalidad del
homicidio simple, deber apreciarse un concurso idea! de delitos; entre una
tentativa de asesinato con un homicidio simple consumado 169, suponiendo
que pueda valorarse una unidad de accin, pues si dicha voluntad crimi-
nal es renovada con otra accin, mediando otro espacio-temporal, ser un
concurso real de delitos170. Mas en el caso de que no se haya objetivado de
ninguna forma, el inicio de ejecucin, en cuanto a la modalidad alevosa, por
mas que esta haya sido la intencin del autor, habr que imputar un homici-
dio simple consumado. i;
El asesinato bajo precio, supone que el autor se haya decidido por
realizar la accin homicida, impulsado por la obtencin de un beneficio, de
una ventaja econmica, la cual puede haberse materializado al momento
del acuerdo (instigacin) o de forma posteriori; entonces, si empez como
homicidio, para que pueda hablarse de un asesinato debe haberse produci-
do en el iter-criminis la motivacin del dinero, que debe estar presente an-
micamente en el autor material, cuando se pone en peligro al bien jurdico
de forma objetiva. A la inversa, si se inicia como asesinato bajo precio, ser
en realidad difcil probar la revocatoria de dicha predisposicin anmica en
el agente, tal vez, si en el nterin, devuelve el dinero recibido, esto ltimo no
puede ser entendido como tentativa de asesinato.
Bajo la modalidad del asesinato con gran crueldad, podra darse un
cambio en el curso de la accin (modalidad) tpica, de haber iniciado el agen-
te la accin tpica con sufrimientos, pero luego da muerte inmediata con un
balazo en la sien; sera un concurso ideal de una tentativa de homicidio con
homicidio simple consumado, siempre y cuando se haya causado en reali-
dad dolores innecesarios en un principio, en la persona de la vctima.
4. LA AUTONOMA DEL DELITO DE ASESINATO

Por lo expuesto en lneas anteriores, podemos abonar la tesis que el
delito de Asesinato, constituye una figura agravada con respecto al delito de
169 As(, GIMBERNAT OROEIG, E.; Estudios de Derecho Penal..., cit., p. 153.
170 As, CARBONELL MATEU, J.CV GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Hojmcidio y sus formas
(II), cit., p. 86; PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 627-
628.
Homicidio, en la medida que los elementos del disvalor de la accin y del

disvalor del resultado, as como otros en la esfera subjetiva del injusto, hacen
de la figura prevista en el artculo 108 del C.P., un tipo penal independiente,
que por su revestimiento normativo esta dotado de su propia especificidad,
que en realidad de las cosas, slo apunta a una autonoma formal, slo
desde una consideracin denominativa, en cuanto al nomen iurs
"asesinato", por lo que nos decantamos en su calidad de figura agravada
en relacin al tipo penal previsto en el artculo 106 del C.P.
Por lo expuesto, llamar al Asesinato como un "Homicidio agravado", no
puede ser entendido como una falsedad dogmtica o como una
perspectiva poltica criminal inadecuada, pues es de verse que todo
Asesinato, encierra en realidad un homicidio. Los elementos constitutivos
del tipo penal de Homicidio, deben estar presente en todo asesinato: la
muerte dolosa de una persona, a lo cual cabe agregar ciertos elementos
que dotan de sustantividad al injusto previsto en el artculo 108, por lo que
entre ambos delitos, cabe una relacin de consuncin y/o de especialidad,
ante un conflicto aparente de normas. En este caso, es claro que puesto
que el ncleo central del injusto coincide con el del homicidio (la lesin de
la vida), han de ser las circunstancias las que aporten el mayor contenido
disvalioso171.
Las objeciones en lo que respecta a la autonoma normativa del Ase-
sinato, tiene que ver con la negada determinacin de la mayor penalidad, en
base a un mayor grado de reproche culpable, en el sentido de que pasada
revista en las circunstancias que dan lugar a la agravacin slo implican una
mayor desvaloracin, en todo caso, "tica", que no tienen cabida en un Dere-
cho penal del acto. Como exponen CARBONELL MATEU y GONZALES CUSSAC,
con ello asistiramos a una "eticizacin" del juicio de culpabilidad
incompatible con la funcin que corresponde desempear al Derecho
penal en un Estado social y democrtico de Derecho172.
Valga la apreciacin, de acuerdo a lo sostenido, en el caso de la mayor
peligrosidad que encierra la accin, cuando el homicidio es cometido bajo
traicin (perfidia), s observamos un mayor contenido del injusto, que nada
que ver tienen con la culpabilidad a diferencia de los mviles que dirigen la
conducta del agente (ferocidad, lucro o por placer); los medios de ejecucin
reflejan una antijuridicidad penal de mayor desvaloracin. As lo estatuye
nuestro codificador permitindonos definir el asesinato como la muerte de
otra persona ejecutada con las circunstancias mencionadas en el art. 108
del
171 GONZLES Rus, J. J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 63.

172 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas,
cit., p. 74: Vid. De forma amplia, MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial
del Derecho Penal, T. I, cit. Ps. 57-61.
Cdigo penal: matar a otro por ferocidad o por lucro, para facilitar u ocultar
otro delito, con gran crueldad, alevosa o veneno, por fuego, explosin u otro
medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de otras personas173.
Es de verse, que el tema de la autonoma en la sustantividad tipifica-
dora del Asesinato, arrastra otra consecuencia, en lo que refiere a la "inco-
municabilidad de las circunstancias personales", que se glosa en el artculo
26 del C.P.. En el caso espaol, BACIGALUPO, sostiene que mantener la tesis
de la autonoma del asesinato a lo que acaba conduciendo, en el fondo, es a
"una considerable inseguridad respecto a los problemas de participacin, ya
que si es consecuente, debe excluir la aplicacin del art. 60 (ahora art. 65 en
el nuevo Cdigo penal de 1995), con lo que no es posible saber cmo debe
tratarse el caso del partcipe en el asesinato, pues el Cdigo Penal carece de
una regla especial que determine que efectos accesorios tienen los elemen-
tos personales fndamentadores de la punibilidad en la participacin174. Si el
juicio de imputacin individual es esencialmente personal, las circunstancias
que han de recaer en el marco de dicha valoracin, no seran extensibles a
los dems partcipes, si considerando a alguna de las circunstancias como
fundamento de una responsabilidad penal ms intensa, pero si ha despren-
derse del artculo 108, slo en cuanto a las causales valederas, sostenidas
en el contenido del injusto, no resultan incomunicables a los partcipes, si
seguimos con correccin lo dispuesto en el artculo 26 del C.P. (las circuns-
tancias y cualidades que afecten la responsabilidad de alguno de los autores
y partcipes no modifican las de los otros autores o partcipes del mismo
hecho punible)173. En cuanto a las objetivas, facilitar o ocultar otro delito, con
alevosa o mediante veneno, por lo mismo, que se asocian al delito, en cuanto
se refieren al momento o a la materialidad de la accin, no benefician o
perjudican sino a aquellos de los copartcipes que tuvieron conocimiento de
ellas antes o en el momento de la accin o de cooperacin para el delito176; de
modo que rige en este caso la prohibicin de exceso, por lo que la con-
ducta del coautor se traslada a la del art. 106o177.
Cuestin importante a descartar, es que ante la concurrencia de varias
circunstancias agravantes, v.gr., si la muerte de la vctima fue perpetrada
bajo traicin, con veneno y para facilitar la comisin de otro delito, el juzga-
dor al momento de la determinacin de la pena slo habr de considerar uno
174 BACIGALUPO, E.; Estudios sobre la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p.35.
175 El artculo 65 del C.P. espaol, hace alusin a las reglas generales para la
aplicacin de las penas.
176 LABANUT GLENA G.; Derecho Penal, T. I, cit., p. 195.
de ellos, a fin de graduar la sancin punitiva, con arreglo a los principios de

culpabilidad y de proporcionalidad.
En la prctica, lo que ha de constarse en la actividad jurisprudencial,
determina una mayor incidencia aplicativa del delito de Asesinato sobre el de
homicidio, son pocas y excepcionales las veces, que podamos advertir un
homicidio simple y puro, siempre se manifestarn las ms bajas pasiones,
los motivos ms ftiles (codicia, ambicin), egostas que pueden
imaginarse que llevan a un individuo a matar a un individuo, cuestin
distinta es que dichas circunstancias y/o mviles puedan justificar
legtimamente una mayor agravacin de pena.
EL DELITO DE PARRICIDIO
Art. 107.- "El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente,

natural o adoptivo, o a su cnyuge o concubino, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de quince aos".
1. GENERALIDADES
El legislador, a pesar de reconocer la separacin estricta entre el De-
recho penal y la moral, sigui con la innecesaria perspectiva poltica criminal,
de construir una figura agravada, basada en criterios en su moralizantes; en
efecto, en el caso del delito de Parricidio, resulta evidente que la agravacin
del marco penal aplicable, no puede explicarse ni en el mbito del disvalor
de la accin ni menos en el disvalor del resultado; sino en una reprobacin
tico-social de mayor intensidad en relacin con el Homicidio simple. Lo que
se propugna, por tanto, es su discriminacin178.
Es que la vida vale igual, sea de un pariente o de un extrao, segn
el orden de valores de un Estado de Derecho 179; el mantenimiento de esta
figura criminosa en el catalogo de conductas tpicas, tiene que ver mas con
la preservacin de una cultura de antao, que con criterios de imputacin
acorde a la moderna teora del delito, por ello, es que en varios C.P.s, ha
sido finalmente extrada del mbito de punicin. A travs de sta se da en-
trada a criterios ticos y morales, de corte atvico y simblico, en el juicio
de culpabilidad, que queda desvirtuado en cuanto a la funcin sistemtica
que debe desempear constreido al juicio de reproche jurdico que toma
por objeto el acto injusto previo180. Mxime, si su pervivencia en el C.P.,
genera
178 As, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 34.
179 Crtica extensible al inc. 5) del articulo 108 del C.P., incorporado por la Ley N
28878 del 17 de agosto del 2006.
180 MORALES PRATS, F; Las formas de Homicidio:..., cit., p. 268.
toda una confusin, al momento del juicio de adecuacin tpica, cuando se

comete un parricidio alevoso, propiciando resultados poltico criminales in-
satisfactorios.
A lo mas si se pretende an, conservar estos criterios etizantes de
mayor pena, el "parentesco" debera estar ubicado como una circunstancia
a tomar en cuenta al momento de la determinacin judicial de la pena181,
desplazndolo a los artculos 45 o 46 del C.P., tal como lo determin el
legislador en Espaa, cuando en la sancin del C.P. de 1995 se despenaliz
esta figura delictiva, que tantas dificultades provoca en el marco de la autora
y participacin.
La construccin de circunstancias agravantes, bajo los efectos.irradian-
tes de un Derecho penal democrtico, slo pueden fundarse, entonces, en
criterios que incidan en una mayor desvaloracin en el injusto tpico, sea en
el disvalor de la accin como en el disvalor del resultado. La predisposicin
anmica, los motivos egostas que impulsen el accionar delictivo del autor,
hacen alusin a una particular forma de vida, que no han d corresponderse
con un Derecho penal del acto de comn dea con una culpabilidad por el
acto. De igual manera, la relacin de parentesco que haya de subyacer entre
el autor y la vctima, entre la pareja criminal, si bien puede desencadenar un
mayor reproche tico, social y/o religioso, al Derecho penal no le debe im-
portar, en orden a intensificar la respuesta penal, pues estara penetrando en
esferas meta-jurdicas que no se condicen con su plataforma legitimadora.
El fundamento que tiene el legislador para dar un trato agravado al
parricidio consiste en que el sujeto activo revela mayor peligrosidad, porque
no slo viola y destruye el bien jurdico de la vida tutelada por la ley, sino
que vulnera principios y sentimientos ms elementales como el respeto y el
acatamiento a los parientes ms prximos, provocando una singular alarma
social182. Su origen es socio-religioso, por la importancia del jefe de familia
para la concepcin del clan y estirpe y por ello tambin la trascendencia re-
ligiosa de la familia (que por eso ha ampliado el parricidio a otros miembros
de ella)183. Pero es que acaso el Derecho penal debe servir como acicate,
para la unin familiar, para evitar su desintegracin, la ruptura entre sus
miembros?
No puede desconocerse, de ningn modo, que muchos asesinatos en
nuestro pas, ponen en reflejo las motivaciones ms bajas, deleznables, que
llevan a un individuo a dar muerte a su pariente ms cercano. De recibo, el
181 As, GONZALES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. .14.
ejemplo de mayor incidencia, de quien quiere heredar a su ascendiente y le

da muerte, pone de manifiesto que tan bajo puede caer el hombre, para poder
satisfacer un mvil egosta y materialista, degradando los sentimientos huma-
nos a su ms baja expresin, propiciando un rechazo generalizado del colec-
tivo. Empero, dichos fundamentos no tienen que ver con el Derecho penal,
tal vez con la esfera espiritual y religiosa que se comparte en la fe. cristiana,
inspirada en la solidaridad humana, y en un respeto frreo a los semejantes,
sobre todo, si son sus parientes. Pero vuelvo a reiterar, ello no explica razo-
nes suficientes y valederas, para hacer uso del aparato punitivo del Estado.
El Parricidio al igual que de lo que acontece con el Asesinato, no es
constitutivo de un delito autnomo, pues no reviste los caracteres y particu-
laridades necesarias, para ella; esta figura en realidad, es un homicidio agra-
vado por la especial relacin que subyace entre el sujeto activo y el sujeto
pasivo del delito. Importa al igual que el homicidio simple, la muerte de una
persona, no requirindose algn otro elemento, con respecto al contenido
del disvalor del injusto, en lo que comprende al disvalor de la accin, son los
mismos medios comisivos, la misma voluntad criminal, el resultado tambin
es el mismo: la eliminacin de la vida humana. Se erige como una modalidad
circunstanciada del homicidio simple184. Desde un punto de vista criminol-
gico el parricidio surge como hecho propio de las relaciones ntimas y cerra-
das, por eso de sociedades o grupos primitivos, urbanos o no, y producto de
la tensin de sea forma de relacin social165.
Entre las figuras delictivas de homicidio y parricidio, se configura un
conflicto aparente de normas, cuya resolucin normativa debemos basarla
segn los alcances del principio de especialidad186. Se dice que la figura es-
pecial tiene una mayor adherencia a los hechos que la general, es decir, que
contiene una descripcin ms pormenorizada de los mismos187.
No puede concebirse que el Parricidio, sea una figura agravada, por
cuanto revela un reproche de imputacin individual ms intenso, basado en
el hecho de que la vctima sea pariente del agresor. La culpabilidad es el
fundamento principal de la reaccin punitiva estatal, como valoracin de ca-
rcter personal, a quien no adecu su conducta conforme a lo esperado de
la norma, sea por falta de motivacin normativa, a pesar de que contaba
con plenas facultades para hacerlo. Y este, juicio de imputacin individual
de naturaleza "personal", ha de tener por la comisin de un injusto penal,
186 As, ROY FREYRE, L; Derecho Penal..., cit., p. 99; PEA CABRERA FREYRE, A.R.;
Derecho Penal. Parte General, cit., p. 662.
187 ROMERO SOTO, L.E.; Concurso Aparente de Leyes..., cit., p. 24.
la vinculacin al autor con la conducta generadora de la lesin

antijurdica, es una Culpabilidad por el acto, no una culpabilidad de
autor. No se puede sustentar una mayor culpabilidad, por el hecho de
que el sujeto pasivo sea el padre del autor, desvaloracin que slo
amerita una alarma tica-social, pero no punitiva.
Al determinarse que el Parricidio es una circunstancia agravante
del homicidio, basado en un presupuesto, que por su naturaleza carece
de mayor fundamentacin jurdico-penal, al presentarse en el marco
de la modalidad tpica los mismos elementos que los previstos en el
tipo penal previsto en el artculo 106, propicia serios inconvenientes
cuando el parricidio es cometido bajo alguna de las especificidades
normativas que se glosan en el artculo 108 del C.P. (asesinato).
Repercusiones dogmticas que recalan en el mbito de la autora y
participacin, concretamente en la unidad en el ttulo de la imputacin.'
Difcilmente, se podr advertir un parricidio cometido de forma simple,
por lo que la manutencin de este tipo penal, no slo genera
objeciones de poltica criminal, pues debemos sumar incoherencias de
tipo dogmtico, que sern objeto de anlisis lneas ms adelante.
2. MODALIDAD TPICA
De recibo, la forma, o si se quiera el modo de que como se
materializa el parricidio, importa la misma descripcin tpica del delito
de Homicidio simple, por lo que nos remitimos a todo lo dicho en dicho
marco del anlisis jurdico-penal. No se revela particular forma de
cometer un parricidio, si se quiere podramos decir que el parricidio
pude cobrar la adecuacin normativa del Homicidio simple o del
asesinato, pero si se dan los elementos constitutivos de este ltimo, en
nada cambiar la tipificacin penal, si es que asumimos una posicin
frrea en privilegio del Parricidio sobre el Homicidio agravado.
Por lo general, al juzgador nicamente le bastar, que aparezca
el elemento "parentesco", que hace alusin el artculo 107, para
conducir la conducta tpica a los alcances normativos de dicho tipo
penal, al margen que pueda subyacer una motivacin especial (lucro,
placer, ferocidad) o de un modo alevoso, no se har problemas, pese
a la inconsistencia punitiva que pueda presentarse, cuando en el
hecho punible a participado mas de uno, donde todo ei resto no tiene
relacin de parentesco alguno.
2.1. Sujetos de la relacin delictiva
La tipicidad objetiva, describe la siguiente enumeracin de

parentela: ascendiente, descendiente natural o adoptivo, o a su
cnyuge o concubino. Segn lo dispuesto en el artculo 236 del "Cdigo
Civil, eF parentesco consan-
guineo es la relacin familiar existente entre las personas que descienden de

una de otra o de un tronco comn. El grado de parentesco se determina
por el nmero de generaciones. Para Cornejo Chvez, en sentido general,
se da el nombre de parentesco a la relacin o conexin familiar existente
entre dos o ms personas en virtud de la naturaleza de la ley o de la
religin.
Primero, nos referimos a los ascendiente, son los padres, el padre y
la madre del autor, que de forma consangunea forma el tronco mas directo
entre dos personas, puede ser una ascendencia natural o tambin mediante
mtodos artificiales si se quiere decir. Constituye el parentesco en lnea rec-
ta, el ligamen que une a quienes descendientes de una persona con aquella.
Tronco, explica VSQUEZ GARCA, es la persona que reconocen como ascen-
diente comn, las personas de cuyo parentesco se trata: as los hijos tiene
como tronco al padre y a la madre 188. La inseminacin in Vitro, el vientre
de alquiler, exteriorizan formas fuera de lo natural, por la cual se concibe la
concepcin humana, donde padres sern todos aquellos que prestaron los
elementos necesarios e imprescindibles, para que se pueda formar la vida
humana (vulo y espermatozoide). Para ser considerados tales, se requiere,
a parte del vnculo natural, que legalmente sean reconocidos legalmente,
mediante una partida de nacimiento; claro que en algunos casos, por moti-
vos de la geografa o por motivos de ignorancia, no podr exigirse ello, pero
de todas formas, el juez penal en el marco del proceso, deber acreditar
el nexo de parentesco, con prueba indubitable189, de no ser as, no podr
aplicar esta figura delictiva al caso de autos. Estn excluidos los abuelos y
siguientes, por ms que stos hayan sido quienes criaron al autor del homi-
cidio, por motivos de estricta legalidad.
En lo que se refiere a los descendientes, el tipo penal en cuestin,
ha realizado una distincin, entre los descendientes naturales y/o adoptivos.
Mientras los primeros, son todos aquellos que son producto de una concep-
cin natural o artificial, sean hijos matrimoniales o extramatrimoniales, los
segundos son hijos -tambin-, que adquieren dicha cualidad jurdica pro-
ducto de un reconocimiento legal, luego de haberse cumplido con el proce-
dimiento reglado por el derecho positivo.
La adopcin es una institucin jurdica, incorpora a las modernas le-
gislaciones, que establece entre personas que pueden ser extraas y cuya
voluntad se encamina a ello, un vnculo artificial de parentesco, anlogo al
que existe entre el padre o madre unidos en legtimo matrimonio y sus hi-
188 VSQUEZ GARCA, Y.; Derecho de Familia, I, cit., p. 121.
188 Segn lo establecido en los artculos 375 y 376 del CC; lo que a decir de
PEA CABRERA, resulta excesivo, pues resulta discriminatorio; Estudios de Derecho
Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 81-82.
jos legtimos190. El artculo 377 del CC, establece que por la adopcin, el adoptado
adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia
consangunea. Segn lo reglado en el artculo 379 del mismo cuerpo de normas,
la adopcin se tramita con arreglo a los dispuesto en el Cdigo Procesal Civil, el
Cdigo de los Nios y los Adolescentes191, la Ley N 26981 - Ley de Procedimiento
Administrativo de Adopcin de Menores de Edad Declarados Judicialmente en
Abandono o la Ley N 26662 - Ley de Competencia Notarial. A efectos penales,
slo podr admitirse la concurrencia del delito de parricidio, cuando el
procedimiento -cuales fuera los previstos en la Ley-, haya culminado mediando una
resolucin jurisdiccional o la certificacin notarial correspondiente, antes de ello, el
hecho criminal si es que se produce, deber ser reconducido a un homicidio simple,
no se requiere a nuestra consideracin la efectiva inscripcin en la nueva partida
de nacimiento. De igual forma, cuando la adopcin resulta ineficaz, por la propia
voluntad del adoptado, en aplicacin del artculo 385 del CC.
Cuestin importante a destacar, que en caso del ascendiente no se hace
mencin a si ste puede ser natural o adoptante, lo que si se hace en el caso
del descendiente. Si interpretamos de forma sistemtica, tendremos que inferir
que puede tratar de ambas posibilidades, pues no vemos porque debera
tratarse de caso distinto, cuando el hijo adoptado mata a su padre adoptante, a
diferencia de la muerte que propina el padre adoptante a su hijo adoptado; si es
de forma literal habra que negarlo, nos apuntamos a la primera opcin, por ser
la dogmticamente correcta; que tiene concrecin en la praxis jurisprudencial.
Seguidamente identificamos el matrimonio. El matrimonio importa la
unin de un hombre con una mujer, mediando la santificacin de la ley, para
que hagan vida en comn y formen a su vez una familia; por lo tanto, la unin
conyugal, para adquirir reconocimiento legal debe cumplir con las formalidades
que prev la Ley. El matrimonio, para otros, es la unin voluntaria y solemne de
un varn y una mujer de acuerdo a normas preestablecidas y que producen
efectos jurdicos de orden personal y patrimonial192. No queremos en este caso
detenernos, por cuestiones de espacio, en cuanto a la naturaleza contractual
del matrimonio, de hecho el contenido patrimonial esta nsito, al menos que se
configure bajo la figura del rgimen de separacin patrimonial. El artculo 248
del CC, dispone: ''Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararn
oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de
cualquiera de ellos (...)", de comn idea con lo con-
190 VASQUEZ GARCIA, Y.; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 551.

191 Titulo II del Libro Tercero, Caps. I al Vil.
192 VASQUEZ GARCA, Y.; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 89.
sagrado en el artculo 4 de la Ley Fundamental. Para que pueda aplicarse la
figura del parricidio, consideramos que debe tratarse de un matrimonio, que se
haya seguido segn las formalidades de la ley civil, dichos efectos no lo
proporciona el matrimonio religioso, tal vez en pocas pretritas, pero no en las
actuales donde rige indiscutiblemente el Estado de Derecho y una Ley
Fundamental de raz laica.
El matrimonio como institucin jurdica, que toma lugar a travs de todo un
procedimiento formai y ritualista, que puede propiciar problemas, en orden a
establecer a partir de cuando se puede hablar de que puede perpetrarse el
parricidio, cuando no se ha cumplido a cabalidad con los requisitos legales.
Eso s, no es indispensable el cohabito ni la unin sexual. No olvidemos que la
prueba del matrimonio debe verificarse en el proceso penal y el artculo 269
del CC, establece que para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe
presentarse copia certificada de la partida del registro del estado civil. De todos
modos, descartamos el parricidio, en el caso del rgimen esponsalicio
(noviazgo), que se regula en e! artculo 239 y ss. del CC, a menos que estn
viviendo juntos de acuerdo a la constitucin del concubinato. Primero, el
matrimonio advierte una serie de impedimentos para su celebracin, los cuales
pueden ser absolutos o relativos, tal como se desprende de los artculos 241
y 242 del CC, dependiendo de la naturaleza de las causales, los primeros
deben contravenir normas de orden pblico; mientras los primeros son
pasibles de una anulacin los segundos de una accin de anulabilidad;
empero lo que el presente estudio importa, es cuales son los efectos, de
estos matrimonios, en orden a la modalidad tpica en cuestin. Sin duda, no
podemos supeditar la aplicacin de las normas penales a las prescripciones de
orden civil, si en ambos casos se ha constituido un matrimonio, ante los ojos
del resto, y as lo entienden los contrayentes, no hay problema para afirmar su
tipicidad penal; pero, luego de la sentencia que declara "nulo" el matrimonio, ya
no hay posibilidad de admitir el parricidio.
El artculo 284 del CC, establece que el matrimonio invlido produce
efectos civiles respecto de los cnyuges e hijos si se contrajo de buena fe,
como su fuese un matrimonio vlido disuelto por divorcio. Si hubo mala fe en
uno de los cnyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero s
respecto del otro y de los hijos. En ambos casos, no hay objecin, entonces,
para que pueda darse por configurado la figura del parricidio 193. As tambin, en
el" caso del bigamo, quien se casa nuevamente, con otra mujer, a pesar de ser ya
casado, igual entonces, mientras no se produzca la invalidez del segundo
matrimonio, podr cometer un parricidio con cualquiera de las dos esposas, al
margen de que se le habr tambin proceso por el delito de bigamia.
TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD III
El fin del matrimonio, la culminacin del vnculo conyugal es el divor-

cio, que al igual que el primero requiere tambin de la tramitacin de un
proceso judicial, que termine con una sentencia firme. El matrimonio como
cualquier institucin integrada por individuos, puede decaer, cuando son dis-
torsionados los fines que debe alcanzar, segn su propia teleologa. Puede
ser un proceso de conocimiento de divorcio por algunas de las causales
contempladas en el artculo 333 del C.C. o por mutuo disenso. As el artcu-
lo 348 del C.C, al prever que el divorcio disuelve el vnculo del matrimonio,
para ello debe demandarse el mismo, por las causales sealadas en el ar-
tculo 333 (in fine), incisos 1 al 12, tal como se desprende del artculo 349
del C.C. Paso previo al divorcio es la separacin de cuerpos; segn lo seala
el artculo 332 del C.C, la separacin de cuerpos suspende los deberes
relativos al lecho y habitacin y pone fin al rgimen patrimonial de sociedad
de gananciales,, dejando subsistente el vnculo matrimonial. Es la cesacin
de los deberes de vida en comn de los cnyuges, por decisin judicial y
que produce efectos de orden personal entre los mismos y los hijos, y de
orden patrimonial en cuanto a sus bienes 194. Por consiguiente, en lo que la
aplicacin del parricidio corresponde, deber admitirse, mientras no exista
una resolucin jurisdiccional que de forma definitiva ponga fin al vnculo con-
yugal. As, lo dice PEA CABRERA, si hay juicio de divorcio por mutuo disenso
y se ha ordenado separacin de cuerpos por haberse declarado disuelto el
vnculo, comete uxoricidio el cnyuge que victimara al otro195. Ello habr que
inferirlo, muy a pesar, de que ya no subsisten en realidad los motivos que
lleva el legislador a reprimir con mayor pena esta clase de homicidios, pues
los vnculos sentimentales y de fidelidad ya se encuentran resquebrajados
en el rgimen de separacin de cuerpos.
Finalmente, debemos analizar la figura del concubinato, esto es la
unin de facto de un hombre y de una mujer, que por efectos de una convi-
vencia prolongada y sin advertir impedimento legal alguno, -ninguno de sus
miembros-, el Estado le concede reconocimiento y amparo legal, en cuanto
a efectos patrimoniales nicamente, no de ndole hereditarios. El artculo 5o
de la Ley Fundamental, seala que la unin estable de un varn y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da
lugar a la comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de
gananciales en cuanto sea aplicable. Como se observar dicho enunciado
comprende al concubinato en sentido estricto y no extiende su
reconocimiento al concubinato amplio o genrico196. Mientras que el artculo
326 del CC, de forma am-
194 VASQUEZ GARCIA, Y.; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 366.

196 VASQUEZ GARCA, Y; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 182.
plia dispone que la unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida

por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una
sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales,
en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo
menos dos aos continuos. De ello se colige, que deben darse dos
requisitos esenciales: primero, que ninguno de los dos, tenga algn
impedimento legal (casado) y segundo, que tenga una permanencia en el
tiempo por los menos de dos aos; si uno de ellos es casado, y da muerte a
su conviviente, en definitiva no ser parricidio y si a pesar de que ambos
no tienen impedimento legal, pero se produce el homicidio antes de los dos
aos, tampoco se podr admitir la concurrencia de esta figura delictiva.
Rengln seguido, el artculo antes invocado, establece que la pose-
sin constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con
cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista
un principio de prueba escrita. Lo que deber requerir el juzgador penal, a
fin de dar por acreditado el nexo, un medio muy comn a utilizar sern los
testimoniales de los vecinos, parientes, la procreacin de un hijo, etc.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o
decisin unilateral. Condicin esencial del concubinato es la convivencia mu-
tua, la cual cortada, da lugar a su rompimiento; siempre y cuando, aqullo
se demuestre de forma indubitable, en tanto un viaje al exterior por motivo
de trabajo, no habr de producir dichos efectos. El parricidio, de todas
maneras en el marco del concubinato, requiere la convivencia, cuando la
muerte dolosa de alguno de sus miembros acaece
Las relaciones de parentesco detalladas en el glosario normativo, no
pueden ser objeto de extensin a otras parentelas (consanguneas,
legales o de otro ndole), ô pena de vulnerar el principio de legalidad,
aplicando de forma antojadiza una interpretacin analgica in malam
partem, proscrita en Derecho penal de acuerdo a los previsto en el artculo
III del Ttulo Preliminar del corpus punitivo.
La analoga no puede crear delitos (tipo de injusto) ni penas, ni en ge-
neral disposiciones que aumenten la intervencin del Estado197; el juzgador
en su tarea interpretativa de las normas ha de limitarse a enjuiciar positiva-
mente, nicamente aquellas conductas que de forma clara y precisa encajan
en el tipo legal imputado, si desborda el mbito de literalidad tpica,
ingresara a una zona de ilegitimidad punitiva, sustituyendo al legislador en
tareas que slo a l le incumben. El individuo que mata a su hermano, el
sobrino que acomete la muerte del to para heredarlo, al nuero que da
muerte a su
197 BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 80.
suegra, etc.; todos estos casos no podrn ser conducidos a los alcances
normativos del tipo penal de parricidio, en sujecin al artculo II del Ttulo
Preliminar del C.P., no habr otra posibilidad, que sean cobijados en el tipo
penal de Homicidio simple o, en su defecto en la tipicidad penal de Asesina-
to, siempre y cuando se advierta la concurrencia de alguno de los motivos
que configura un Homicidio agravado.
3. AUTORA Y PARTICIPACIN
Para ser considerado autor en el caso del tipo penal de Parricidio, se
requiere en principio la concurrencia de dos elementos: dar muerte a una
persona, y que sta tenga con el agresor una de las relaciones de parentes-
co se definen en su composicin tpica. A lo cual debe aadirse el dominio
del hecho, quiere decir esto, que el autor haya de ostentar el control del suce-
so tpico en su totalidad, con la posibilidad de frustrar su realizacin tpica en
cualquier momento. De acuerdo con ello, si el esposo, nicamente colabora,
coadyuva en la muerte de su cnyuge, pues slo le proporciona el arma al
tercero que finalmente acomete la accin homicida, slo podr a lo ms ser
punible su conducta a ttulo de cmplice primario del delito de Homicidio
simple o de Asesinato, en la medida que el autor material es quien ha tenido
el dominio del hecho, y en virtud de la unidad en el ttulo de la imputacin, y
de la accesoriedad participativa debe responder por el mismo delito. No es
suficiente, entonces, que se verifique el nexo de parentesco, para declarar
la autora a efectos penales, no perdamos de vista que los tipos penales de
la Parte Especial del C.P., se refiere a los autores y no a los partcipes, la
especial agravacin se dirige slo al autor.
Si el ejemplo dado, lo damos al revs, si Pedro un tercero, le consigue
el arma homicida a Julio, para que de muerte a Isabel su esposa, teniendo
el dominio del hecho slo ste ltimo. La opcin sera que la incriminacin a
Julio se base como autor del delito de parricidio, pero Pedro, tendr que ser
considerado cmplice primario del delito de homicidio simple o de asesinato,
segn se desprende del artculo 26 del C.P.
La coautora, la verdad que propicia dificultades en este tipo penal.
Si partimos de que la coautora (co-delincuencia), supone el co-dominio del
hecho, siendo que ambos autores prestan una colaboracin imprescindible
en la etapa ejecutiva del iter-criminis, en base a una co-decisin y en ellos
concurren los elementos subjetivos del injusto, ambos deberan ser penados
segn los alcances del mismo tipo penal. A modo de ejemplo, si Fernando,
que es amante de Luisa, se pone de acuerdo con ella, para dar muerte a
Javier, que es esposo de Luisa, en virtud del cual, cada uno de ellos contri-
buye de forma efectiva para la realizacin tpica. Luisa le vierte un brebaje
en la bebida de su esposo para adormecerlo, y en ese instante aprovecha
Fernando para matar a Javier mediando un disparo de arma de fuego, se-ad-

vierte, por tanto, una divisin del trabajo, que habra de concluir en una coau-
tora de Asesinato, segn la modalidad objetivamente empleada (alevosa).
Sin embargo, la tozudez del legislador de mantener el tipo penal de parrici-
dio, determina otras consecuencias punitivas, de que Luisa sea incriminada
como autora del tipo penal de Parricidio, y Fernando como autor del tipo
penal de Asesinato. Con ello, el hecho tpico que debe ser considerado como
una "unidad" es disuelto de forma irrazonable, pues los coautores deben ser
penados siempre bajo los alcances del mismo tipo penal, al margen de los
reparos que se advierten en los delitos especiales propios (de "infraccin de
deber"), se considere o no al parricidio como un delito especial "impropio".
Lo cierto a todo esto, es que no se explica claramente, porque el Parricidio
ha de desplazar al Asesinato, porque no hay en realidad elementos distin-
tivos de tipicidad penal, que hagan que el artculo 107 prepondere ante el
artculo 108, por motivos de'especialidad, consuncin o de subsidiariedad;
descartamos cualquier intento de acudir en este caso, a un concurso ideal de
delitos, slo existe una sola muerte, y sobre ello, no hay ms vuelta que dar;
de todos modos ambos injustos reciben igual pena, conforme es de verse de
los marcos penales de ambas tipificaciones, lo cual en el caso del Parricidio
no tiene fundamento legtimo.
Difcilmente, podr un juzgador tener reparos en esto, de acuerdo a lo
denunciado por el Fiscal, de que ambos sean coautores de Asesinato, y que
a Luisa, al momento de la determinacin judicial de la pena, se le agrave la
pena, la casual que se contiene en el inc. 3) del artculo 46 del C.P.: "la im?
portancia de los deberes infringidos". Empero, la espada de Damocles, que
significa para los operadores de justicia, ser denunciados por prevaricacin,
supone un obstculo para que se pueda aplicar la resolucin propuesta.
La participacin no genera menos problemas. En nuestro sistema
punitivo rige el principio de accesoriedad en la participacin, segn este
criterio general, quienes colaboran o dgase coadyuvan en el injusto que
perpetra el autor, importan contribuciones de naturaleza dependiente; por
ende, si ellos colaboran en un delito que pertenece a otro (autor), su
participacin debe ser punible conforme el mismo tipo penal, lo que se
desprende de la Unidad en el ttulo de la imputacin. El legislador en la
frmula normativa comprendida en el artculo 26 del C.P, ha sealado que
las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos
de los autores y partcipes no modifcan la de los otros autores o partcipes
del hecho punible, por lo que la participacin del partcipe, ha de ser
reconducida al tipo penal de Homicidio simple o asesinato de ser el caso198. A
pesar de esta declaracin de lege lata, hemos considerado hacer una
distincin entre aquellas circunstancias que
115
rodean las circunstancias de cmo se comete el injusto, de aquellas que slo

se fundan en una predisposicin anmica (personal) del autor199; slo estas
ltimas no sern comunicables; en el caso del parricidio al constituir una
circunstancia basada en una circunstancia estrictamente personal del autor,
no podra ser extensible al partcipe. Lo cual de todas formas no creemos co-
rrecto, a nuestra consideracin, bastara que el cmplice primario, conozca
que de esta circunstancia, cuando presta su colaboracin200, no obstante los
reparos que ello puede dar lugar.
Toda esta complejidad, podra solucionarse sin reparo alguno, dan-
do pie a un nico tipo penal de homicidio, glosando regln seguido las cir-
cunstancias agravantes201, slo con respecto a una mayor desvaloracin del
injusto, el resto deben ser incorporados como circunstancias mixtas, que
funcionan a la vez como "atenuantes" y "agravantes", al momento de la deter-
minacin judicial de la pena. El artculo 26 del C.P., a nuestra consideracin
resulta insuficiente para poder resolver la individualizacin participativa que
hemos hecho mencin.
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El parricidio es un delito esencialmente doloso, no es reprimible a ttulo
de culpa. Segn su propia descripcin tpica, se exige que el autor acte "a
sabiendas", para dar por admitida esta figura delictiva. El autor, al momento
de dar rienda suelta a su quehacer delictivo, debe saber o si se quiere debe
conocer, que la vctima que pretende matar es su pariente. Un conocimiento
actual y/o potencial.
De siempre se ha estimado en la doctrina, que el ttulo subjetivo a
"sabiendas", importa que el delito slo pueda ser cometido con dolo directo,
basado ello en las teoras del consentimiento, que dan una mayor prepon-
derancia al elemento volitivo que al cognitivo; excluyndose, por tanto, la
posibilidad del dolo eventual en el parricidio. El que sabe de las circunstan-
cias que hacen de su comportamiento una conducta tpica, sta actuando
de forma general con dolo202, de conformidad con la perspectiva de un dolo
"cognitivo", cuyo elemento ha de refundir todas las variantes del dolo. En
palabras de Cussac, la frase "a sabiendas" se introdujo para exigir el dolo y
excluir la culpa, la segunda es de orden gramatical, ya que esa elocucin se
199 As, JIMNEZ DE ASA, L; Principios de Derecho Penal..., cit., p. 506.

200 As, SOLER, apoyndose en el artculo 48 del C.P. argentino; Derecho
penal argentino, cit., ps. 26-27; Criterio seguido por el C.P. espaol de 1995, en su
artculo 65.
201 As, MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal, T. I, cit., p. 59.
refiere inequvocamente al grado de conocimiento exigido al autor de la figu-

ra legal y no se extiende a la voluntad, pues el legislador otro trmino como
"intencionalmente". La tercera razn, es que tal concepto debe ser entendido
como "conciencia y voluntad del hecho antijurdico", donde la locucin "a
sabiendas" se identifica con el elemento intelectual del dolo (conocimiento
del hecho), que es igual para el dolo directo que para el dolo eventual 203. Si
el autor no tiene certeza sobre la identificacin de la vctima, habra de apre-
ciarse un error de tipo, que por su relacin con el tipo penal del artculo 106,
dara por respuesta la punicin por un Homicidio simple. Por consiguiente,
resulta perfectamente admisible, el dolo eventual204.
En resumidas cuentas, si seguimos al pi de la letra las consecuen-
cias jurdicas, del error de tipo que se desprenden del artculo 14 del C.P.,
pues el error vencible dara lugar a la punicin a ttulo de culpa, y como el
artculo 107 slo es reprimible en su faz dolosa, cabra dar una respuesta de
un concurso ideal de delitos, entre una tentativa de parricidio con homicidio
culposo, lo cual no es dogmticamente acertado, en la medida que el dolo
del autor recae finalmente sobre su objeto: la muerte de una persona. La
desvaloracin del hecho en si, tiene que preferir la subsuncin nica por un
homicidio doloso consumado.
En el ejemplo, de Ricardo que pretendiendo dar muerte a su padre
Ral, se equivoca de persona, y da muerte Luca que es su madre, en lo que
respecta al error in persona, no podr admitirse un delito de parricidio, sino
un Homicidio simple consumado, pues no se advierte coincidencia entre el
tipo subjetivo y la tipicidad objetiva. Sin embargo, en el caso del aberratio
ictus, si Ricardo al disparar sobre Ral, yerra, y da muerte a su madre Luca,
ser de todos modos un parricidio con dolo eventual205, siempre y cuando, el
elemento cognitivo del autor haya abarcado perfectamente la posibilidad de
que dicho disparo tambin poda alcanzar a su madre, y si ello no puede
verificarse, sera una tentativa de parricidio en concurso ideal con un Homi-
cidio culposo consumado., y quien dispara contra un tercero, creyendo que
era una determinada persona, pero resulto siendo su hijo, tampoco estar
incurso en la tipificacin penal in examine206, ser constitutivo de un homici-
dio simple207.
203 Cussac Gonzlez, J.L.; El Delito de Prevaricacin de Autoridades y

Funcionarios Pblicos, cit., ps. 114-119.
204 En contra PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la
vida..., cit., p. 85.
205 Asi tambin, PEA CABRERA, a pesar de no admitir el dolo eventual en el
parricidio; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 85.
206 Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 26.
De igual forma, que en el caso del Homicidio y sus derivados,

slo es necesaria la concurrencia del dolo, no se exige un plus de
mayor intensidad en el tipo subjetivo del injusto, basta que el autor
dirigida su conducta lesiva a dar muerte a un pariente, conociendo de
dicha circunstancia.
HOMICIDIO BAJO EMOCIN VIOLENTA
Art. 109.- aEl que mata, a otro bajo el imperio de una emocin
violenta que las circunstancias hacen excusable, ser reprimido con
pena privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de cinco
aos.
Si concurre algunas de las circunstancias previstas en el artculo
107 la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos".
1. A MODO DE INTRODUCCIN
En resumidas cuentas, la muerte de una persona, puede

obedecer como consecuencia de una conducta humana, que de forma
dolosa se dirigi a la concrecin de dicho resultado, sea porque
directamente el autor logr dicho propsito criminal, emprendiendo
una direccin conductiva a ello, sea porque en otros casos, mediaron
intenciones deleznables para ello, por motivos egostas, o a travs de
una modalidad que revela una mayor peligrosidad objetiva, que inciden
en el plano del disvalor del Injusto tpico. Se configura el homicidio
simple en el primer caso, y en el segundo, un homicidio calificado, pero
tambin pueden aparecer ciertas caractersticas que al revs del
Asesinato, propician una desvaloracin jurdico-penal de menor
entidad, que de entrada da lugar a un homicidio atenuado, en base a
determinadas particularidades que revelaba el agente al momento que
dio concrecin a su accin homicida.
El ser humano se confronta en mltiples y variadas ocasiones a
una serie de circunstancias que provocan las reacciones ms
inusitadas. No se puede dar un criterio generalizador, en el cual
pueda responder todos los seres humanos ante una determinada
circunstancia; cada individuo, en orden a sil propia estructura
ortolgica, posee una singular caracterizacin caracterolgica,
basada en su personalidad, y este dato criminolgico sirve al Derecho
penal, para construir una respuesta punitiva acorde a la naturaleza de
la conducta criminal, a fin de que la pena se sujete a los principios de
proporcionalidad y de culpabilidad. Una persona "normal" puede perder
el control de su domininabiiidad conductiva, que sin serlo de forma
ahulatoria, debe ameritar una morigeracin de la sancin punitiva. En
efecto, resulta perfectamente posible que el ordenamiento jurdico no
exija siempre de quie-
nes se hallan sometidos a l que agoten efectivamente todas las posibilida-

des de dominio de sus reacciones corporales208.
Ante situaciones desprovistas de cualquier presuncin cognitiva por
parte del agente, que en definitiva no eran previsibles, pueden generar como
reaccin conductiva manifestaciones de intensa violencia. Hasta el ms
pacfico de los mortales puede reaccionar, cometiendo los crmenes ms
execrables, cuando esta inmerso en un marco de sbita emotividad. Con
ello queremos relevar, que el individuo es pasible de ser afectado de forma
significativa, en su esfera psquica, generando un estado de ira, de dolor, de
impulsos desenfrenados, que puede llegar a anular, no de forma completa,
su capacidad de motivacin normativa, desinhibiendo sus frenos delictivos,
convirtiendo en los ms viles de los asesinos, a un individuo normal y co-
rriente, acostumbrado a comportarse con arreglo a Derecho.
Se da por tanto, una imputabilidad atenuada, mejor dicho una culpa-
bilidad disminuida, pues la primera de ellas se encuentra contemplada en el
artculo 21 del C.P., de todos modos ambas guardan cierta corresponden-
cia. La imputabilidad es la culpabilidad en sentido estricto, supone la capa-
cidad del individuo para responder positivamente al mandato normativo 209;
en cambio el juicio de culpabilidad implica algo ms, de tomar en cuenta los
factores preventivos de la pena (generales y especiales), a fin de ajustar el
merecimiento y necesidad de pena. Es necesario subrayar que el estado de
emocin violenta connota un tipo atenuado y no una circunstancia eximente
de penalidad210.
Esta figura contiene una modalidad atenuada del homicidio, fundndo-
se en el hecho de encontrarse al autor bajo un estado de emocin violenta
que las circunstancias hicieren excusables211.
Lo que sucede que las circunstancias atenuantes tienen que ver fun-
damentalmente con elementos accidentales del delito, y con un juicio de
valor interno de culpabilidad. Aunque las consecuencias punitivas han de
incidir en planos diversos, en cuanto a la facultad aplicativa del juzgador.
Jimnez de Asa, realizando una distincin entre el delincuente defec-
tuoso (atvico) y el delincuente normal, sealando que el delincuente defec-
tuoso no es un delincuente con respecto del cual sea preciso tomar menos
garantas que respecto del normal. Los normales cometen, en ciertos mo-
208 RUDOLPHI, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado..., cit., ps. 89-90.
119
mentos, actos amenazadores, pero vuelven despus al camino regular; los

defectuosos permanecen siendo defectuosos; de una manera permanente
se encuentran en un estado peligroso para ellos mismos, para su ambiente
inmediato y para la sociedad212. Dicho en otras palabras: el agente disminuido
en su culpabilidad, concreta su accin criminal en un intervalo de tiempo
determinado, cesado aqul, retorna a su estado anterior (normal), mientras
que el inimputable se encuentra condenado perennemente, confinado a sus
propios defectos orgnicos, que hacen de l una persona que no puede res-
ponder a los paremos de razonabilidad que han de garantizar las normas
jurdico-penales en sus respectivas prescripciones:
La culpabilidad importa el juicio de imputacin individual que recae
sobre el agente, por no haberse motivado normativamente, de no haberse
abstenido de cometer la conducta penalmente antijurdica, pese de haber
contado con la posibilidad de conducir su comportamiento conforme lo es-
perado por la norma. En el caso del Homicidio por emocin violenta, se ad-
vierte un juicio de reproche personal, en suma disrfiinuido por las especiales
caractersticas patolgicas, en las cuales se desarrollo la conducta criminal.
No nos estamos refiriendo a un inimputable, primero porque en este caso,
la posibilidad de auto-control (dirigibilidad normativa) es nula, el agente esta
psquicamente impedido de adecuar su conducta conforme a derecho, y se-
gundo en virtud de la respuesta punitiva, que en este caso es una medida
de seguridad, en cambio la reaccin penal en el caso del Homicidio por
emocin violenta, es una pena, y ello quiere decir, que si hay una pena como
consecuencia jurdica, es porque an cabe realizar un juicio de reproche
personal, queda un resquicio de culpabilidad.
Cabe destacar que el legislador, a diferencia de otras legislaciones pe-
nales, slo ha previsto normativamente la "emocin violenta", en el caso del
delito de Homicidio, lo que no entendemos a ciencia cierta, a que obedece
que no se haya previsto como una causal genrica "atenuante", susceptible
de ser aplicada en cualquier injusto penal, al momento de la determinacin
judicial de la pena. As, el aparatado 3 del artculo 21 del C.P. espaol, al
sealar que es una circunstancia atenuante: "/a de obrar por causas o est-
mulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecacin u otro esta-
do pasional de entidad semejante". Es qu acaso en unas lesiones, en un
secuestro, daos u otros ilcitos penales, no se puede presentar un estado
patolgico de esta naturaleza? La ira del agente slo puede haberlo llevado
a lesionar a la vctima, y slo fue esa su intencin, no valorarlo en este caso,
212 JIMNEZ DE ASA, L; Principios de Derecho Penal..., cit., p. 336; La semiimputabilidad

alega URRUELA MORA, supone una capacidad disminuida de comprender la licitud del
hecho y/o actuar conforme a dicha comprensin; Imputabilidad Penal y Anomala o
Alteracin Psquica, cit., p. 185.
no es dogmticamente correcto ni poltico criminalmente coherente, con los

propios fines un Derecho penal asentado en la idea de una respuesta puni-
tiva racional y ponderada.
El homicidio bajo el estado de la emocin violenta tiene una frontera de
delimitacin con una alteracin de la conciencia no muy fcil de describir. El
"estado de inconsciencia", supone, pues, la necesidad de admitir ua pertur-
bacin transitoria del psiquismo, ligada a la accin de unas causas exgenas
inmediatas, como motivo de exencin, al lado de la enajenacin, que a su
vez es un trastorno duradero y principalmente ligado a causas endgenas213.
Las causas exgenas son las ingesta de alcohol, drogas, barbitricos, me-
dicamentos, fiebre; son per se factores que producen grave perturbacin en
la conciencia humana214. Estos casos deben distinguirse de aquellos que
importan una prdida total de la conciencia y que tienen el efecto de excluir
ya la realizacin de una accin215.
En cambio en el homicidio por emocin violenta, las causas de la rup-
tura de la motivacin (normativa) normal del agente, obedecen a causas, a
circunstancias ajenas a su propia conducta, que generalmente son propicia-
das por terceros, sobre todo, por la propia vctima. La contribucin fctica
de la vctima en la realizacin tpica, juega un rol preponderante, desde una
perspectiva victimolgica.
2. EL ESTADO DE EMOCIN VIOLENTA

La emocin, apunta PEA CABRERA es una forma de sentimiento que
altera la personalidad. Es un estado subjetivo sbito, ms o menos duradero,
cuyo efecto inmediato es la conmocin de nimo que se traduce en una mar-
cada exaltacin de la afectividad216. Se debe tratar, pues, de un verdadero
impulso desordenadamente afectivo, porque ste es destructivo de la capa-
cidad reflexiva de frenacin217.
Podemos denominar a la "emocin violenta", como el estado agudo de
la emotividad humana, que ha de generar efectos marcados en la conducta
humana, mediando una desincronizacin entre la esfera racional del sujeto
con su capacidad de controlabilidad de reaccin, reduciendo al ser humano
a una mecanicidad corporal puramente instintiva.
213 En: JIMNEZ DE ASA, L; Principios del Derecho Penal..., cit., p. 347.
215 BACIGALUPO, E.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 160.
No ha de confundirse la "emocin" de los "sentimientos", pues mientras

los primeros surgen de manera sbita e inesperada y duran por un escaso
intervalo de tiempo, los segundos se encuentran incubados en la esfera ms
interna de la personalidad humana, gestndose y madurando conforme el
devenir del tiempo, consolidando su propia emotividad, los cuales pueden
apoderarse del ser humano, generando tambin manifestaciones de vio-
lencia criminal. No es lo mismo el homicidio pasional que el homicidio por
emocin violenta, el primero es un sentimiento que secuestra al individuo,
ponindolo a merced de sus consecuencias ms voltiles e inesperadas. La
emocin es un raptus, en un sentimiento sbito; a pasin es un sentimiento
obsesivo que se apodera de las facultades mentales del sujeto y lo pone a
su servicio218.
SOLER, escribe que todo intento por definir pasiones o emociones como
excusables o inexcusables en s mismas y a priori, debe necesariamente
frustrarse, porque el mismo tipo de pasin o de emocin puede presentarse
en circunstancias excusables o inexcusables219. En todo caso, lo que debe
verificar el juzgador, al momento de realizar la accin homicida se encon-
traba apoderado por el imperio de la "emocin violenta"; la pasin no ha de
eliminar la emocin, es que acaso un hombre apasionado no puede emocio-
narse bajo ciertas circunstancias, y por tales efecto, la pasin ser sustituida
por la ira, y as dar muerte a su vctima. Esto significa que la ley no excusa
al simplemente emocionado, sino al que es llevado a ese estado por circuns-
tancias que lo hagan excusable220.
3. PRESUPUESTOS DE LA EXCUSA POR EMOCIN VIOLENTA

Lo que s debe verificarse son ciertos presupuestos, en orden a admitir
su concurrencia: primero, debe preceder a la reaccin agresiva, una situa-
cin que por su naturaleza haya de generar dicha conducta en la persona
del autor, que puede ser explicado en base a criterios de razonabilidad y/o
proporcionalidad, apreciacin que a priori no puede dar un estimacin ge-
neralizada, sino que deber ser analizada por el juez caso por caso, eso s,
deben destacarse aquellas circunstancias que por nimias e irrelevantes, no
pueden explicar y fundamentar esta particularidad atenuante, v.gr., el hecho
de que la domstica al lavar la ropa haya malogrado una camisa, que el hijo
haya escondido su libreta de notas por estar desaprobado en varios cursos
y es encontrada por el padre, de encontrar a su hija con el enamorado pa-
seando en un parque, a pesar de estar prohibida de salir de casa, etc. S

pueden ser palabras, gestos, expresiones, etc., pero lo importante a todo
esto es que revelen una determinada ofensividad, el piropo que es lanzada a
la novia, no lo es, pero s, cuando la vctima le toca las nalgas. Debe tratarse
de una causa eficiente para provocarla o aumentarla dice NUEZ. NO debe
tratarse, en una palabra de una causa ftil, trivial221. Presupuestos.ellos, que
requieren del juez, valorar las circunstancias concretas del caso, conforme el
ambiente, el estatus social, econmico y /o cultural, tanto del agresor como
de su vctima.
Segundo dice a la letra del tipo penal, que la emocin debe ser "violen-
ta", importa el grado de subjetividad que encierra la circunstancia que genero
la reaccin agresiva, se exige una conducta que mas que por su violencia,
exprese una emotividad que de forma exabrupta desencadene una desenfre-
nada perturbacin de las facultades sensitivas del agente.
Tercero, que la circunstancia que desencadena la irrefrenable reaccin
agresiva del agente, no haya sido provocada por su persona; quien adrede,
es decir, de forma intencional deja una suma de dinero regada en su cama,
sabiendo que su mujer, es proclive al vicio del juego, por.lo que lo toma, y
el primero, aprovecha tener dicho motivo para matarla. As tambin, que a
sabiendas de su mal carcter, o de padecer de reacciones explosivas, se so-
mete a un juego de cartas con apuestas, identificando a un jugador que hace
trampa, y por ello le da muerte. S podra darse esta circunstancia atenuante,
en el caso del esposo, que llega casa luego de un largo viaje, y de forma
inesperada encuentra a su esposa con otro hombre en el lecho conyugal;
pero cuestin contraria ha de verse, en el mismo ejemplo, donde el agente
(esposo), tenas mas que sospechas de la infelicidad de su mujer, que slo
estaba esperando la oportunidad propicia para ultimar el uxoricidio. El ms
mnimo de detalle que advierte una circunstancias de preordenacin crimi-
nal, en cuanto a un ataque alevoso y/o premeditado, importa negar la figura
delictiva in examine, debiendo ser trasladada al tipo penal de Asesinato.
Lo que se buscar descartar son todas aquellas circunstancias, gene-
radas y buscadas por el agente, para buscar una razn, por mas nimia que
sta sea, para dar muerte a su vctima. El Derecho no excusa al que provoca,
al que facilita la causa eficiente de su emocin222. En este aspecto, podra de-
cirse que la agresin ilegtima es la justificante de la legtima defensa como
la provocacin es a la excusa223.
221 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. II, cit., p. 60.
222 PEA CABRERA, E.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 124-125.
123
Cuarto, que no exista un deber del agente, ciertas circunstancias que

de por si pueden resultar estresantes, incmodas, desagradables, inapropia-
das, etc.; v.gr., si el capitn de la tropa despierta de forma sbita al cadete
para que realice ejercicios de rigor, en definitiva no es una situacin excu-
sable, pues el autor ha de someterse ha ciertas prescripciones propias de la
funcin militar. As, como el sub-oficial que es obligado a prolongar su turno,
en base a una decisin inesperada por parte de su superior.
EL INFANTICIDIO
Art. 110.- "La madre que mata a su hijo durante el parto o. bajo la in-
fluencia del estado puerperal, ser reprimida con pena privativa de liber-
tad no menor de uno ni mayor de cuatro aos, o con prestacin de servicio
comunitario de cincuentids a ciento cuatro jornadas^.
1. GENERALIDADES
La vida humana es recogida de forma lata por el ordenamiento jurdi-
co-penal, a partir de las diversas tipificaciones penales que se recogen en la
Parte Especial del C.P., en orden a garantizar la efectiva proteccin de dicho
derecho fundamental. Para tales efectos, el legislador ha realizado una serie
de descripciones tpicas, que tiene como comn denominador la muerte de
una persona, a travs de las diversas modalidades que se contemplan en
las mismas. Prima facie, se advierte las.figuras agravadas, que se glosan en
el artculo 108 del C.P., definidas conceptualmente con la nomen iuris de
"Asesinato" y en el caso del artculo 107 (in fine), como la figura delictiva de
"Parricidio".
A la vez que se construyen circunstancias agravantes, tambin resulta
plausible definir estados jurdico-penales de "atenuacin", conforme a ciertas
variables y/o caractersticas que pueden presentarse al momento de la eje-
cucin tpica, como es el caso del Homicidio bajo emocin violenta. Sin em-
bargo, hoy en da, la legislacin comparada apunta a que dichas circunstan-
cias (atenuantes y/o agravantes), tengan en realidad un sustento legitimador,
en correspondencia con un Derecho penal del acto, que slo puede sostener
una reaccin punitiva ms intensa, cuando se advierte un mayor contenido
del injusto tpico, y cuando de mbitos de relaciones personales se refiere,
entre la vctima y el autor, se procede a la aplicacin de dichas circunstancias
(mixtas), en el marco de la determinacin judicial de la pena, de acuerdo a un
listado de elementos a saber, que se especifican normativamente en la Parte
General, lo cual es una tcnica legislativa correcta, con arreglo al principio
de legalidad.
Recapitulando, las circunstancias agravantes en el caso de la legisla

cin penal peruana, siguen manteniendo una figura que en realidad no se
condice con los fundamentos antes expuestos. El Infanticidio, que se en
contraba contemplado en el artculo 155 del C.P. de 1924, en el C.P. de
1991 se encuentra previsto en el artculo 110. La muerte del recin nacido
o del que esta en proceso de hacerlo, por parte de su propia madre, genera
un reproche social de mayor envergadura, pues se supone que aqulla es
la persona que mayor proteccin y tutela ha de otorgar, a quien nace de su
propio vientre, a quien de cierta forma es parte de ella. Generndose una de
las relaciones humanas ms sensibles, natural y consustancial a la especie
humana, hasta el punto de decir, que la madre ha de sacrificar su propia
vida, amen de proteger la vida de su infante. El recin nacido se encuentra
desprotegido, indefenso por su propia caracterstica ontolgica, por ello, la
madre genera mecanismos de proteccin para defender a su vastago. Mien
tras el proceso de gestacin se va acercando, se incuba mayores lazos sen
timentales y afectivos, entre la gestante y el nasciturus, un sentimiento puro
y noble, ms fuerte que cualquiera, capaz de enfrentar los retos ms difciles.
Da a da observamos como madres solteras o abandonadas por sus espo
sos (concubinos), salen adelante en la vida, sin mayor sostn que su propio
esfuerzo, producto del amor que tienen por sus menores hijos, afectividad
que las acompaa hasta los ltimos das de su vida. La madre siempre es
tar dispuesta a cualquier sacrificio, en merced a conceder un mejor futuro
a su hijo, no en vano los cdigos reconocen a la madre un mejor derecho de
tenencia de sus menores hijos con respecto al padre. ' -
NUEZ, sealaba que el infanticidio es la muerte del hijo por la madre
para ocultar la deshonra, consumada durante el nacimiento o mientras se
encuentra bajo la influencia del estado puerperal224.
No obstante lo dicho, nuestro texto punitivo extiende un privilegio, a la
madre que da muerte a su hijo, en el transcurso del parto o bajo las influen-
cias del estado de puerperal. A ciencia cierta, no sabemos cuales es el fun-
damento de incriminacin de un tipo penal atenuado, que denota las caracte-
rsticas anotadas, que ms parece inclinarse a una situacin que recae sobre
la esfera de reproche personal, de forma concreta en el juicio de imputacin
individual, que como tal bastara que se analice conforme a cualquier delito,
o en todo caso, que es fije como circunstancia atenuante, slo en el caso
del "estado puerperal", pues la modalidad que se acoge "durante el parto",
provoca una serie de objeciones, muy difciles de superar.
La manutencin de este tipo penal "atenuado", no resulta compatible
con los fines preventivos-generales de la pena, que han de resguardarse
224 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 124.
125
con los efectos de la norma de sancin. Precisamente, se dirigen a promo-

ver estados valiosos de conducta, conforme a la orientacin finalista de las
normas jurdico-penales, de contramotivar a los individuos a la infraccin
antinormativa, de disuadirlos mediante la amenaza de la sancin punitiva.
Con ello, los potenciales infractores de la normas, en vez de que se genere
en ello una promocin hacia el respeto por dicho bien jurdico -la vida de
sus hijos-, propone un debilitamiento del deber de tutela, que en realidad, es
ajeno a la realidad social en nuestro pas, cuando observamos en nuestras
calles como madres irresponsables cargan a los infantes en sus polleras,
como si fueran la cra de un ganado, pidiendo limosna, sometindolos a un
estado de degradacin, producto de una irresponsable forma de traer nios
al mundo. No podemos ms que rechazar esta privilegiada atenuacin, que
al margen de los reparos dogmticos, trae a colacin objeciones de poltica
criminal y contradicciones de orden criminolgico.
En palabras de PEA CABRERA, es funcin del Estado amparar la vida
en todas sus fases, haciendo abstraccin de quien sea la persona que la
destruya. No est excluida por tanto la madre que destruye la vida de su
hijo. Pese a que realiza dicha conducta bajo condiciones psico-fisiolgicas
especiales225. Para BUSTOS RAMREZ, el slo hecho de tratarse de un "recin
nacido" no puede ser fundamento de privilegio, ya que implicara una dis-
criminacin notable entre las personas (una persona recin nacida no tiene
menos valor que la otra); por tanto una violacin flagrante de la Constitucin.
Tampoco en la actualidad se puede sostener, como fundamento de tan exa-
gerado privilegio el mvil de "ocultar su deshonra" (esto es, la honra desva-
lorando la vida de la persona), si bien se podra considerar una circunstancia
posiblemente a tener en cuenta (y no en relacin a la deshonra misma, sino
su carcter emocional, con lo cual tampoco se vera razn para plantear un
lmite de tiempo)226.
Nos preguntaramos, si hoy en da, en vista del avance de las tcni-
cas de reproduccin, en el caso de las mujeres que alquilan su vientre, si
stas podran ser autora de este delito. Cuestiones tales, que nos provocan
mayores objeciones, a la preservacin de una figura delictiva, con dichas
caractersticas.
Se advierte una contradiccin penolgica en los propios preceptos pe-
nales, por un lado el artculo 107 castiga mayor con pena, cuando subyace
una relacin parental entre el autor y su vctima, y por su parte, el artculo
110, atena la pena, cuando el autor es la persona que mayor deber tiene de
226 BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 39.
proteger a su infante (garante). Si de infraccin de deberes familiares se trata,

el Infanticidio incluso, debera de recibir una sancin punitiva ms drstica.
La atenuacin, entonces, del delito se funda ya sea en la especial con-
sideracin que merece el motivo determinante del homicidio, cual es la de
ocultar la deshonra de haber concebido a un hijo ilegtimo (criterio psicol-
gico) o en la influencia que ejerce en su organismo los trastornos originados
por el proceso del parto o del estado puerperal (criterios fisiolgico)227. Con-
forme es de verse, del artculo 110, la causa ha de encontrarla en un criterio
fisiolgico, de todos modos advertimos, que su aparicin delictiva tiene mati-
ces que no son ajustables a los cnones de un Derecho penal democrtico.
Cabiendo relevar que en las legislaciones penales de antao, se extenda
la calidad de sujeto activo a otras personas (marido, padres, hermanos). No
puede justificarse de ninguna forma, el infanticidio que se comete para salvar
la honra de la mujer que sale en gestacin, fuera del matrimonio, de ser as
estaramos vaciando de contenido material un bien jurdico tan importante en
una sociedad de gentes, como es la vida humana.
Entonces, son estados fisiolgicos, que supone deben repercutir de
forma significativa en la gestante, que hayan de provocar una motivabilidad
normativa disminuida, por lo cual la agente no realiza una conducta de acuer-
do a su estado normal de aprehensin normativa.
2. MODALIDAD TPICA
2.1. Sujeto activo
Al igual que el delito de Parricidio se trata de un delito especial impro-

pio, pues su naturaleza atenuada (privilegiada) se funda en la relacin de
parentesco que se advierte de la autora con la vctima. Sujeto activo puede
serlo nicamente la madre, sea cuales fuera su estado civil, v.gr., casada,
soltera, viuda o divorciada, o bajo el rgimen del concubinato. No se extien-
de al padre solo a la madre, pues sobre l no pueden generarse los estados
fisiolgicos, que describe la ley penal; tampoco la abuela, ta, etc. En estos
casos, puede que la conducta, sea penalizada de acuerdo al tipo penal de
parricidio.
2.2. Sujeto pasivo
Dice la norma penal en anlisis que la accin tpica ha de recaer sobre

el recin o de quien por esta por nacer. Primero a partir del estado fisiol-
227 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., ct., p. 147;
Vase al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 89; NUEZ, R.;
Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., ps. 120-122.
127
gico que ha padecer la madre (agente), y segundo, constando el inicio del

proceso de gestacin hasta antes de que ste culmine, es decir, cuando el
nasciturus adquiere una vida plenamente independiente.
El parto, es un proceso que se inicia con los primeros dolores, que
anuncian el alumbramiento del nuevo ser que cada vez se tornan ms inten-
sos, en cuanto a uno de carcter natural, mientras que el parto con cesrea,
con la induccin que esto genera en el estado orgnico de la gestante y
del nasciturus. Para SOLER, dicho proceso se fija desde el comienzo de los
dolores del parto hasta el momento de la completa separacin228. El parto
empieza con la ruptura del saco amnitico y naturalmente termina cuando el
feto se desprende del cuerpo de la madre229,
Se debe seguir, entonces, un criterio que sin dejar de lado el aspecto
mdico, haya de adecuarse a los 'fines poltico-criminales que persigue el
Derecho penal, por lo que asumimos la postura de la "anidacin", en orden a
evitar, que los mtodos anti-conceptJvos, puedan ser criminalizados, otorgan-
do con ello una mayor tutela a los mbitos de autodeterminacin de la mujer
embarazada. Para todo lo no dicho nos remitimos a la parte primera de este
estudio ("La delimitacin de tutela de los delitos de Homicidio y Aborto").
Antes del inicio del parto, la conducta ha de ser valorada como abor-
tiva230, y si la accin homicida de la madre, se encuentra desprovista de la
influencia del estado puerperal ser constitutiva de un delito de Parricidio.
Vaya que las pericias psicolgicas en este ltimo caso, sern en verdad, es-
clarecedoras y determinantes, en cuanto a la juicio de tipicidad penal y'con
respecto a la suerte de la agente, puesto que las penas de ambos delitos son
en extremo diferenciadas.
La delimitacin que se realiza en este caso, del momento de la vida
humana independiente, adquiere vital importancia, en cuanto la separacin
de los injustos de homicidio con los injustos de aborto, que es de relevancia
para con la fijacin de la sancin punitiva, con arreglo a los principios de je-
rarquizaron del bien jurdico, de proporcionalidad y de culpabilidad.
Mayores dificultades, puede traer consigo, la determinacin del "esta-
do puerperal", tanto por su definicin mdico-legal, como por el tiempo de su
duracin, trata por tanto, de un elemento normativo que requiere de concre-
cin valorativa. Al no haberse fijado un plazo, no necesariamente ha de ser
el recin nacido. La ley no exige que se trate de un ser viable, pues protege
228 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 91.

2 9
? _ _.__PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 148.
230 As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 124.
la vida cualquiera que sean sus posibilidades de prolongarse ms o menos

tiempo231. En definitiva, debe acreditarse que el nio estaba vivo al momento
de ejecutarse la accin tpica por parte de la madre, si ste ya estaba muer-
to, por incapacidad del objeto ha de tratarse de un delito imposible.
Ahora, bien que debemos entender, entonces, por la influencia del "es-
tado puerperal". Jurdicamente seala NUEZ, se puede definir la influencia
que la ley exige de ese estado en la madre, como el estado fisio-psicolgico
en que se encuentra la mujer a raz del parto y que, a excepcin por lo
general de la actividad de las glndulas mamarias, tiene a desaparecer en
sus causas en un lapso relativamente corto232. Son aspectos que repercuten
en el organismo de la gestante, que han de incidir en una particular situa-
cin psico-fsica, que para la ley penal es objeto de atenuacin. Nos parece
acertada la posicin de SOLER, al estimar que el estado puerperal es, pues,
considerado solamente como un conjunto de sntomas fisiolgicos que se
prolongan en el tiempo despus del parto233.
Se trata de apreciar ese conjunto de sntomas fisiolgicos que se ma
nifiestan en la madre a consecuencia del proceso de embarazo y del parto,
los cuales influyen disminuyendo el control sobre sus frenos inhibitorios 234.
De ello se colige, que al tratarse de un cuadro "psicolgico", incide en el juicio
de culpabilidad, que sin significar una completa alteracin de la conciencia,
determina un reproche disminuido de imputacin individual; como dice SO
LER, la expresin "estado puerperal" no es empleada por la ley en el sentido
de una alteracin patolgica de las facultades mentales235. '
Cuestin a dilucidar, es el fijacin del "estado puerperal", que al consis-
tir en aspectos orgnicos, no puede establecerse en trminos generales, tal
vez aproximativos, l cual de todos modos, no puede prolongarse demasia-
do, pues no podemos extender el privilegio de la atenuacin ms all de sus
propios fundamentos. Sern finalmente los mdicos (peritos), quienes en el
marco del proceso penal, debern dar su opinin al respecto. No olvidemos
que la ley penal hace mencin a "influencia...", la cual no importa per se el
padecimiento mismo del estado fisiolgico.
232 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., ps. 133-134.
3. PARTICIPACIN
Los motivos que sostienen la atenuacin de la pena, son estrictamente
personales, y siendo que autor slo podr serlo la madre, stos no podrn
ser extensibles a los otros intervinientes, segn lo dispuesto en el artculo 26
del C.P.. El galeno que coadyuva a la madre a que de muerte a su hijo recin
nacido, ser cmplice de un asesinato o de un homicidio simple dependien-
do del caso/y si ste es el padre del nio, su conducta ser penalizada como
una accin parricida. Se produce el quiebre del ttulo de la imputacin., y si
es la intervencin calificada como coautora de igual forma, la madre ser
autora de parricidio, y el extrao autor de homicidio simple o asesinato, y si
es la abuela como autora del delito de parricidio 236. Resoluciones que si bien1
se adecan a la lege lata, no por ello, son correctos desde una perspectiva
poltica criminal as como por consideraciones de Justicia Material.
De otra posicin SOLER, en el sentido de que el infanticidio es un tipo*
perfectamente definido y autnomo, y que la existencia del elemento sub-
jetivo requerido por la ley en uno de los partcipes primarios es suficientes
para determinar la aplicabilidad de la figura privilegiada237. Cabe precisar que
dicha resolucin tiene que ver con el carcter autnomo de esta figura, en
el caso de la ley penal argentina, segn nuestra ley penal es una figura sola
atenuada, no agrega aspectos suficientes para cobrar su autonoma, por lo
que se aplica el principio de especialidad.
Al constituir un tipo penal privilegiado, que se basa en una especial
y/o particular estado fisiolgico de la madre, no resulta posible una autora
mediata (delito especial impropio), desde afuera. Quien obra desde atrs,
con dominio de la voluntad sobre la madre, y hace que sta de forma ciega
"mate" a su infante, mediante un brebaje venenoso que supona un medi-
camento, por mas que se encuentre influenciada por el estado puerperal,
dar lugar a un homicidio doloso (asesinato), por parte del autor mediato,
y al actuar la madre bajo un error, y es pleno, quedar exenta de pena. Al
revs, si la madre -influenciada por el estado puerperal-, es quien domina
la accin y con ello la voluntad del hombre de adelante, su otro hijo, a quien
le ordena darle el bibern con leche (envenenada), quien desconoce de ello,
y as se produce la muerte, si cabe admitir la autora mediata de la madre.
Debe dejarse de lado, criterios causales, cuya exacerbada formalidad, propi-
cian resoluciones, en nada ajustables a los cometidos de que debe cumplir
la autora y participacin en el marco de un Derecho penal preventivo. En el
caso del Infanticidio, el tipo penal no hace alusin a la forma de como debe
matarse al sujeto pasivo, y la autora mediata es una de ellas.
236 As(, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 151.
237 SOLER, S.; Derecho penal argentino, J.III, cit., p. 101; En contra NUEZ,
R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, ill, cit., ps. 137-138.

El tipo penal de Infanticidio es esencialmente doloso 238, conciencia y
voluntad de realizacin tpica, en este caso la madre, autora del delito debe
ser consciente de estar dando muerte a su menor hijo, sea al momento del
proceso del parto y/o cuando esta influida bajo los alcances del estado puer-
peral. La madre debe dar muerte a su hijo naciente o recin nacido intencio-
nalmente, por lo menos, aceptando como posible la produccin del resulta-
do239, por lo que tambin se admite el infanticidio con dolo eventual.
Si el estado puerperal es una condicin psico-fsica, que altera la con-
ciencia del sujeto, no en un grado pleno, vayamos a ver que la conciencia
exigida por el dolo, no es del todo clara. Como se sostuvo no es propiamente
una causal de inimputabilidad.
A nuestra consideracin basta con el dolo eventual, conocimiento del
riesgo no permitido de aptitud de lesin a un bien jurdico, en este caso la
vida humana del infante. Posicin distinta tendrn quienes siguen la teora
del consentimiento, al admitir nicamente el dolo en primer grado.
No se requiere de un nimo de naturaleza trascendente, ajeno al dolo,
que tal vez era exigible en las redacciones del Infanticidio de pocas pasa-
das, donde se haca alusin al mvil del "honor". Como deca SOLER, lo que
est dotado de poder transformar el parricidio en el delito menor de infantici-
dio es el motivo de honor, con respecto a la madre (.. .)240.
Los especiales deberes de tutela, que haya infringido la madre, que
pudiesen haber ocasionado la muerte del infante, al carecer de una esfera
intelectual vinculada con la conducta homicida, sern reputados como un
homicidio culposo. No cabe por tanto un infanticidio a ttulo de culpa241.
HOMICIDIO CULPOSO
Art. 111.- aEl que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con presta-
cin de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.
La pena privativa de la libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de
ocho arios e inhabilitacin, segn corresponda, conforme al Articulo 36
incisos 4), 6) y 7), cuando el agente haya estado conduciendo un vehculo

motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con
presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5gramos-litro,
o cuando sean varias las victimas del mismo hecho o el delito resulte de la
inobservancia de reglas tcnicas de trnsito.
La pena ser no mayor de cuatro aos si el delito resulta de la inobservan-
cia de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias
las vctimas del mismo hecho, la pena ser no mayor de seis aos."
1. FUNDAMENTOS POLTICO CRIMINALES
El estudio doctrinario que caracterizaban las teoras penales de tiempo

atrs, basaban estrictamente el objeto de anlisis, en los delitos dolosos,
en vista de que la incidencia delictiva vena informada en su mayoras por
hechos punibles que se cometan de forma intencional. La necesidad por
acercar la disciplina criminolgica a la ciencia jurdico-penal, habra de tener
consecuencias importantes en la tarea poltico criminal, entre stas, la iden-
tificacin de ciertos comportamientos humanos, que sin dirigirse de forma
deliberada a la causacin de un evento lesivo, en cuanto a la afectacin
de un bien jurdico, tambin podra llegar al mismo resultado, pero la base
psicolgica habra de ser revestida de elementos diferentes a los que se
advierten en el delito doloso. Surge as, la figura del delito culposo, que un
principio supuso su inclusin en los planos dogmticos, en sede de la cul-
pabilidad, siendo concebida como la generacin "involuntaria" de un estado
disvalioso, como elemento subjetivo que extenda vinculacin al autor con el
hecho penalmente antijurdico.
Los delitos dolosos, entonces, han sido el elemento subjetivo de prefe-
rencia, en las sociedades de corte liberal, cuando recin se acuo la idea de
un Derecho penal pblico, propio de la creacin de los Estados Nacionales.
De forma paulatina, el injusto culposo ha ido calando de forma significativo
en el estudio de la dogmtica penal, producto de su proliferacin en la reali-
dad social.
La sociedad moderna, trada a ms con el vertiginoso avance de la
ciencia, la tecnologa y la robtica, ha significado, la aparicin de una serie
de actividades socio-econmicas-culturales, importantes para el avance y
progreso de la humanidad, a partir de las ventajas innegables que de ella
se pueden obtener; pero a la vez, tambin se identifica la generacin de
una serie de riesgos. Riesgos que en principios son permitidos, en cuanto
a su utilidad social para la sociedad, permiten el desarrollo de sus partici-
pantes en base a una serie de variables. No obstante, dichos riesgos para
poder preservar el margen de permisibilidad, deben sujetarse ciertos pa-
rmetros, cuyo desborde hace que stos se convierten en "jurdicamente

desaprobados".
Es que actividades como el trfico rodado, deportes peligrosos, traba-
jos en las minas, ciruga plstica, desarrollo gentico, etc., no pueden estar
desprovistas de normatividad alguna; pues precisamente la norma ha cuidar
que dichas conductas no resulten lesivas para los bienes jurdicos importan-
tes. De ah, que se diga que la base del delito culposo constituye la infraccin
de una norma de cuidado, pero a ello, hay que sumar lo siguiente: la eleva-
cin del riesgo ms all de los niveles permitidos, de lo contrario, estaramos
criminalizando puras desobediencias administrativas, lo que no se ajusta a
los patrones que deben exigirse para calificar a una conducta como "jurdico-
penalmente relevante".
Principios fundamentaJes del Derecho penal, constituyen los principios
de subsidiariedad y de ltima ratio, pues la violencia punitiva slo ha de
intervenir cuando el resto de medios control social con que cuenta el orde-
namiento jurdico, se muestran ineficaces para poder solucionar el conflicto
social generado por el comportamiento "socialmente negativo". Cuando el
bien jurdico sea digno de proteccin penal, por motivos de necesidad y me-
recimiento de pena. En efecto, el injusto imprudente ha de sumarse a las
tareas tutelares que ejercen los injustos dolosos, en el marco de los bienes
jurdicos ms importantes, concretamente para fortalecer los fines preventi-
vo-generales de la norma de sancin.
Por tanto, si pretendemos que los delitos culposos, se ajusten a los
principios jurdico-penales a los principios antes anotados, ha de limitarse
su penalizacin a determinadas esferas de la criminalidad. Contrario sensu,
podramos poner en peligro el mismo desarrollo de la sociedad, al prohibir
ciertos comportamientos, que por mas peligrosos que sean deben ser per-
mitidos, an cuando puedan contravenirse normas especficas. El legislador
nacional, a la par de otras legislaciones modernas, acuo una poltica crimi-
nal as concebida, al haber fijado un nmerus clausus242, en cuanto a la ad-
misin normativa del injusto imprudente, tal como es de verse en el artculo
12 del C.P., cuando a la letra seala lo siguiente: "Las penas establecidas
por la ley se aplican siempre al agente de infraccin dolosa. El agente de
infraccin culposa es punible en los casos expresamente establecidos en la
Ley", precepto legal que debe ser entendido de comn idea con el artculo
11 (in fine), concordante con l artculo II del Ttulo Preliminar del mismo
cuerpo normativo.
242 As, MORALES PRATS, al examinar la legislacin penal espaola; Comentarios a la Parte
Especial del Derecho Penal, cit., p. 65; GONZLES RUS, J. J.; Del Homicidio y sus formas
(I), cit., p. 55; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Del Homicidio y sus for-
mas (I), cit., p. 59.
Como se sostuvo los delitos dolosos eran propiedad de una sociedad

regida por estructuras rgidas y por actividades convencionalmente peligro-
sas, en cambio la sociedad moderna es privativa de una emergente acti-
vidad econmica, comercial e industrial que dada su propia dinamicidad e
intercambiabilidad, propician la aparicin de una serie de riesgos para los
intereses jurdicos vitales del individuo y de la sociedad; por lo que podemos
decir, que los delitos culposos importan una caracterizacin especial de la
sociedad moderna. Lo que se condice con la observacin criminolgica, ya
no se puede decir que la estadstica criminal se enrostra nicamente con
la comisin de infracciones penales dolosas, todo lo contrario, tomando en
cuenta la realidad nacional, cada vez son mayores las muertes y/o lesiones
que se producen como consecuencia de una conducta negligente de un ciu-
dadano. El mbito de mayor proyeccin criminolgica resulta la actividad del
trfico rodado, pues casi un 70 de las muertes en el Per, son concrecin
de una actividad negligente; los accidentes automovilsticos enlutan da a
da las carreteras y pistas de nuestra enorme geografa, por lo que las auto-
ridades ya no saben que hacer para poder neutralizar dicho foco de peligro.
La informalidad de las agencias de transporte, el mal estado de las pistas
aunado al alcohol de los conductores, se han constituido en los factores que
contribuyen a decir: que en el Per, el trnsito vehicular se ha erigido en
un arma moral para muchos ciudadanos, cuya explicacin dogmtica ha de
sostenerse sobre la estructura del delito culposo.
En resumidas cuentas, el factor criminolgico, ha incidido sobre mane-
ra en la actividad legislativa del Parlamento, en la medida que a la fecha se
han sancionado importantes modificaciones en el marco de los delitos culpo-
sos, concretamente en lo que el homicidio y lesiones culposas se refiere, a
lo que debemos sumar el delito de conduccin en estado de ebriedad, pues
tal como lo anote, las causas de mayor ndice delictivo son las generadas
por una conduccin defectuosa del agente, al estar influenciado por efectos
del alcohol y/o estupefacientes, sancin normativa que toma lugar gracias a
la dacin de la Ley N 27753 del 09 de junio del 2002. Norte poltico crimi-
nal, que en principio resulta legtimo, a la luz de las funciones tutelares del
Derecho penal, pero tal vez demasiado enrgicas -de acuerdo a los marcos
penales propuestos-, segn los principios de culpabilidad y de proporciona-
lidad. Ahora un homicidio culposo -por las causales anotadas-, recibe una
pena mayor que un homicidio doloso atenuado.
A partir de esta nueva visin criminalizadora de los delitos culposos, de
mayor concrecin, en el homicidio culposo ha desencadenado dos aspectos:
en el campo procesal, de conformidad con la modificacin provocada al ar-
tculo 135 del C.P.P de 1991, ha dado lugar que el juzgador pueda imponer
como medida coercitiva personal: mandato de prisin preventiva, y en el cam-
po punitivo, que el juez pueda en la sentencia de condena, imponer una pena
de reclusin efectiva, lo cual no se daba tiempo atrs. Cuestin importante

para poner freno a una criminalidad en realidad desbordante, no queda otro
camino, si es queremos tutelar en verdad la vida humana; de todas
maneras, el rgano jurisdiccional debe ser en suma prudente, al momento
de utilizar tremendo poder sancionador. No dejemos de lado, que se trata
de personas que no requieren mayormente de un intenso proceso
rehabilitador, y que la estancia en prisin producir estragos en la
personalidad del penado.
Por consiguiente, ia dureza que hoy en da puede significar la
puesta en escena del injusto imprudente, debe adecuarse a la
razonabilidad y ponderabilidad que debe guiar la funcin sancionadora del
juez, a fin de no contravenir las garantas fundamentales de un Derecho
penal democrtico. El ajuste permanente de las normas penales, es una
funcin legtima del legislador, a efectos de conciliar la norma con la
sociedad, pero tal cometido ha de ser sometida a los lmites
constitucionales del ius puniendi estatal.
2. NATURALEZA JURDICA DEL HOMICIDIO CULPOSO

El delito culposo, que preferimos denominar "injusto imprudente", re-
vela una naturaleza jurdica que no puede ser explicitada segn las teoras
psicolgicas (causalistas), que pretendan llenar de contenido puramente
ontolgico, que no condcen con el pensamiento sistemtico actual; en tal
medida, tanto el dolo como la culpa deben forma parte de la tipicidad penal
de acuerdo con el principio de legalidad material, pues los hombres han
de conducirse conforme a sentido, y cuando cometen una accin y/o omi-
sin constitutivo de un tipo penal se estn autodeterminando ya conforme
dicho sentido. As, por ejemplo, la inclusin del dolo en el tipo se deduce
ya, dice ROXIN, de la exigencia de determinab'ilidad del Estado de Derecho:
las lesiones del deber y las acciones no se pueden describir como simples
acontecimientos causales243; por ello, las posiciones naturalistas, no podan
fundamentar debidamente la culpa inconsciente y el delito de omisin.
Pero an no explicamos la naturaleza jurdica del injusto imprudente.
Los individuos en el marco de una sociedad jurdica y polticamente orga-
nizada, no pueden conducirse conforme a su libre arbitrio, sino que deben
sujetar su conducta conforme a las diversas normas que regulan su com-
portamiento en sociedad. Dichos deberes son consustanciales a cualquier
sociedad (democrtico o no), que pretenda coexistir de forma pacfica, a
fin de tutelar los bienes jurdicos fundamentales, lo contrario significa el
caos, la anarqua; de tal modo, que los individuos, dependiendo del rol que
asuman en las diversas esferas de nteractuacin social, han de
desempear ciertos
243 ROXIN, C; Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, cit., p. 70.
135
deberes, los cuales deben sujetarse a las normas que regulan dichos roles,
a fin de no poner en riesgo la intangibilidad de los intereses jurdicos, puestos
en tutela por el Derecho penal. Siendo as, la base del delito culposo, no pue-
de ser otro que "normativo", las normas exigen determinados comportamien-
tos, cuya infraccin (desobediencia), puede dar lugar a su configuracin. Se
trata de la infraccin del deber personalmente exigible a todo ciudadano que
pone en marcha una situacin de riesgo para e! bien jurdico y que debe
adoptar las medidas adecuadas para evitar que el riesgo se cristalice en el
resultado244.
La naturaleza normativa del injusto imprudente, desencadena una
"exigibilidad", a todos aquellos que tienen el poder de evitabilidad y de do-
minabilidad del evento riesgoso. Aquellos sucesos imprevisibles y que son
obra de cursos causales ajenos a la esfera de organizacin del individuo, no
pueden ser reputados como un obrar culposo.
Entonces, lo que nos interesa, para poder calificar a una conducta
como un delito culposo, es que la conducta haya inobservado una norma
de cuidado, y que sta a su vez haya generado un riesgo jurdicamente des-
aprobado con aptitud de lesin al bien jurdico tutelado. Empero, esto no es
suficiente, el juicio de desaprobacin debe completarse con la denominada
"relacin de riesgo", de que el resultado lesivo acaecido sea la efectiva con-
crecin del riesgo no permitido creado por el autor, y no por otro factor ajeno
a su esfera de organizacin, que pueda provocarla ruptura de la imputacin
objetiva. En otros trminos lo que adquiere relevancia, es que el conductor
haya sobrepasado la velocidad permitida, que el trabajo en la mina se haya
realizado sin la debida proteccin, que la actividad quirrgica se haya reali-
zado sin observar la /ex artis, que la construccin no haya cumplido con los
estndares mnimos de seguridad para con los obreros, etc.; todos estos
datos, sern la premisa inicial para poder analizar si procede la imputacin
delictiva a ttulo de culpa.
En el caso concreto del Homicidio culposo, el primer dato a saber, es
que se haya producido la muerte de una persona, segundo dato a saber, es
que el resultado fatal haya obedecido a una conducta negligente del autor,
tercer dat, es que dicha negligencia haya sobrepasado el riesgo permitido y
cuarto dato, es examinar si efectivamente dicho resultado es la consecuen-
cia directa de la conducta infractora del autor. Debe descartarse, la presen-
cia de otros cursos causales hipotticos, as como la auto-puesta en peligro
de la propia vctima, en trminos de imputacin objetiva.
La teora de la imputacin objetiva fue incluida en la discusin dogm-

tica, a fin de explicar coherentemente el delito culposo.
Siguiendo un anlisis lgico y secuencial, que tome en cuenta no slo
el homicidio culposo, sino tambin el doloso, primero, habr que remitirse al
aspecto objetivo, de si el autor con su conducta ha generado un riesgo no
permitido, si esto ha de verificarse, concretizndose en el resultado lesivo
acaecido, damos por sentada la relacin normativa que ya da lugar al delito
culposo. Recin a este nivel se ingresa a valorar la esfera anmica del agen-
te, que haya o no tenido una conciencia efectiva del riesgo no permitido ge-
nerado por su conducta, si esto es as habr que afirmar la concurrencia de
un delito doloso (dolo eventual). Dicho con un ejemplo: si el conductor de un
automvil, conduce sobrepasando la velocidad permitida, segn las previsio-
nes del Cdigo Nacional de Trnsito, daremos por acreditada la imputacin
objetiva si la muerte del transente fue producto de dicho obrar negligente,
como efectivamente sucedi, y si, resulta que el conductor dirigi su conduc-
ta a provocar dicha muerte, con conciencia de ello, el ttulo de la imputacin
ser un homicidio doloso; pero, si resulta que la muerte fue provocada por
una actuacin negligente de la propia vctima, cruz intempestivamente la
pista, fuera de los lugares autorizados, por mas que el conductor haya sobre-
pasado la velocidad permitida, el resultado slo puede ser explicado segn
el primer riesgo.
Tampoco se podr afirmar este delito, si la muerte fue ocasionada por
el derrumbe de un puente peatonal que hizo que el peatn impactar con
el vehculo del agente, pues si bien puede existir un nexo causal, ello es
insuficiente para poder atribuir responsabilidad penal, cuyos fundamentos
reposan sobre directrices en esencia normativas.
El Homicidio al consistir en un delito de resultado, debe tambin acre-
ditarse dicha condicin legal y mdica, para que podamos estar incursos en
su variante culposa, de que el autor desobedeci una norma de cuidado y
que este gener un peligro jurdicamente desaprobado que se concretizo en
el resultado lesivo. En caso de no haberse producido la muerte de la vctima,
no se puede hablar de una tentativa de un homicidio culposo 245, conforme es
de verse del artculo 16 del C.P., no se revela un factor final en el caso del
injusto imprudente. Pero es que acaso dicha conducta queda impune? De
ninguna manera, descartndose el factor anmico (dolo), que hubiere dado
lugar a una forma imperfecta de ejecucin por el artculo 106, si es que
se ha exteriorizado una transformacin del mundo fsico, en este caso una
afectacin en la integridad corporal y/o fisiolgica de la vctima, se desplaza
la imputacin al delito de lesiones culposas - art. 124 del C.P.
245 As, GONZLES Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit, p. 55.
Es que el injusto imprudente, importa tanto el disvalor de la accin

como el disvalor del resultado, ambos planos son objeto de valoracin a fin
de dar la respuesta positiva del ttulo de la imputacin del homicidio culposo.
No es que el delito imprudente haya de explicarse nicamente sobre ia base
del disvalor del resultado, ello solamente reviste de legitimidad a la necesi-
dad y merecimiento de pena de dicho injusto. En el delito imprudente como
es sabido, el sujeto no quiere realizar el resultado, pero el mismo se produce
por no ejecutar la conducta de acuerdo con la norma de cuidado246.
En sede de Culpabilidad slo cabr analizar, un aspecto individual,
conforme a los poderes de evitabilidad y de dominabilidad del actor concreto
en la situacin concreta247.
3. MODALIDAD TPICA
El que por culpa ocasiona la muerte de una persona, ser reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de
servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Ha de
sealarse que ello toma lugar, primero, cuando el autor infringe una norma
de cuidado, el deber que la norma la exiga, tanto mediante una accin como
por una omisin (art. 13 del C.P.), contravencin normativa que debe ge-
nerar un riesgo no permitido que se haya concretizado en el resultado fatal:
la muerte del sujeto pasivo, desprovisto de una relacin anmica que pueda
identificarse con el dolo.
En la doctrina, se habla de que. el delito culposo es de naturaleza
"abierta". La actividad punitiva sancionadora se dirige a determinados re-
sultados lesivos previsibles por el autor, producto del quebrantamiento del
deber de cuidado. Podra, por lo tanto, decirse que los tipos culposos son
abiertos -tal como lo afirmaba WELZEL- y para poder cumplimentar la materia
prohibitiva, el Juzgador debe acudir a una clusula general, en la cual se
encuentra contenida el deber de cuidado; (...) el delito culposo es siempre un
delito de tipo abierto, ya que el tipo legal por su propia estructura no puede
ser determinado de forma precisa por el legislador, sino por el juez, pues
conceptos como "imprudencia", "negligencia" (o bien, "cuidado objetivo") solo
pueden,concretarse frente a una situacin especifica, no en abstracto248; (...)
deben ser completados por el juez acudiendo a una clusula de carcter
general que no se encuentra contenida en ellos y en la. cual se establece el
deber de cuidado249.
246 GONZLES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 55.
247 As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 690.
248 BUSTOS RAMREZ, J.: Manual de Derecho Penal..., cit., p. 233.
249 VELASQUEZ VELASQUEZ, R; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 430.
No somos partidarios de la postura anotada, pues dicha afirmacin po-

dra conllevar a ampliar espacios de discrecionalidad al Juzgador que podra
desembocar en resoluciones judiciales extendidas y arbitrarias, abusndose
de tal herramienta definidora. El Principio de Estricta Legalidad, exige que los
tipos penales sean estructurados semnticamente de forma determinada; tal
clusula general en realidad no existe, lo importante ser delimitar el mbito
de proteccin de la norma complementndola con la normatividad regulativa
de la actividad social en concreto, a partir de dichos datos ubicaremos la
norma interna de cuidado supuestamente lesionada. Para tal cometido, el
Juzgador deber realizar un esfuerzo de interpretacin normativa, utilizando
para ello los elementos conceptuales que se desprende de moderna teora
de la Imputacin Objetiva, para poder sealar los lmites de ese deber.
Es en definitiva, una labor estrictamente valorativa, en la cual habr
que remitirse a las caractersticas especiales que detente el autor en el mo-
mento de los hechos, expresado en su esfera de competencia organizativa,
as como en el efecto regulador del "Riesgo Permitido"; tarea en realidad
valorativa, para lo cual el juez llenar de concrecin la norma conforme al
supuesto de hecho contenido en la misma.
Como segunda modalidad, producto de la modificacin efectuada por
la Ley N 27753 al artculo 111 del C.P., se hace alusin a lo siguiente: "la
pena privativa de libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de ocho
aos e inhabilitacin, segn corresponda, conforme al artculo 36, incisos
4, 6 y 7, cuando el agente haya estado conduciendo un vehculo motorizado
bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de
alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramos litro, o cuando sean
varas las vctimas del mismo hecho o el delito resultare de la inobservancia
de reglas tcnicas de trnsito".
A partir de la modificatoria en cuestin, el injusto imprudente adquiere
una mayor desvaloracin antijurdica, cuando la muerte del sujeto pasivo, es
producto de una actividad negligente del autor en el trfico rodado. En prin-
cipio esto es cierto, pues como sealamos en los apartados preliminares,
nuestras pistas y carreteras se han convertidos en focos latentes de riesgos,
para la vida y la salud de las personas; de ah que se incida en una respuesta
penal ms intensa.
La primera modalidad describe un particular estado fisiolgico, pro-
ducto de la ingesta de bebidas alcohlicas y/o el consumo de estupefacien-
tes (drogas en general), cuyos efectos en el organismo humano, provocan
una serie de estragos, debilitando las facultades psico-motrices, de forma
tal, que el individuo pierde en parte su capacidad de autodeterminarse con-
forme a sentido.
Debe quedar claro, que no se puede hablar de un estado de inimpu-

tabilidad, pues la respuesta penal sera una medida de seguridad y no una
pena, con los reparos que puede formularse acerca del actio libera n causa,
que a nuestra consideracin, s debe ser valorado a fin de salvaguardar los
fines preventivos de la sancin punitiva250. Nuestra legislacin positiva se ha
inclinado por fijar un lmite, en cuanto al nivel de alcohol en la sangre se
refiere, concretamente 0.5 gramos litro, cuya acreditacin se revelar con la
prueba de alcoholemia. Resultando fundamental este medio de prueba (pre-
constituida), para que se puede promover la accin penal, con ello la posibi-
lidad de imponer una pena a la persona del infractor de la norma; cuestin
aparte, son los mtodos que se deben utilizar para que los rganos de per-
secucin puedan obtenerla, que al consistir en asuntos de carcter procesal,
no sern abordados en este estudio251.
Lo que s debe decirse es que de modo generalizado no puede es-
tablecer con exacta certeza, de que dicho nivel de alcohol, haya de des-
encadenar los mismos efectos en todos los organismos, lo que al no poder
dejarse al arbitro del juzgador, determina la necesidad de emplear la frmula
normativa; v.gr., una copa de champagne para alguno puede ser suficiente
para colocarlo en estado de ebriedad, pero dicho estado para otros, requiere
de una significativa dosis de alcohol. Por consiguiente, no queda de otra,
que la norma asuma una propuesta generalizadora, que pueda servir para la
eficacia de los cometidos preventivo-generales de la pena.
De cierta forma la norma jurdico-penal despliega fines tico-sociales,
de promover en la poblacin la abstencin de beber bebidas alcohlicas
cuando ha de conducirse un vehculo, lo cual debe complementarse con
normas administrativas y con la difusin de campaas educativas. As, se
refuerza el mensaje normativo, de incidir en un plano positivo de conduccin,
que en nuestro pas, amerita en realidad un trabajo arduo.
Cuestin importante a saber, es que no bastar con que el autor se
encuentre afectado con el nivel de ingesta de alcohol que hace mencin el
tipo penal, para que podamos atribuir responsabilidad penal. Se debe cons-
truir el juicio de imputacin objetiva, de que la muerte del sujeto pasivo sea la
efectiva concrecin del riesgo no permitido creado por el sujeto activo (con-
duccin etlica); sino, estaramos fundado la imputacin delictiva en trminos
puramente versaristas, incompatible con el principio de culpabilidad; pues, si
250 Ver ms al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte
251 Ver al respecto,
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal, cit., ps. 582-
589. -----
se queda acreditado que la muerte del peatn no obedeci a la conducta del

autor, sino como consecuencia de un obrar negligente de la propia vctima
(auto-puesta en peligro). Visto con un ejemplo, si bien de forma naturalstica
se observa que la muerte del peatn fue causada por el impacto con el ve-
hculo, este nexo causal habr que dejarse de lado, cuando se advierte que
la vctima se lanz desde un puente peatonal, impactando con el vehculo
del conductor, que efectivamente contaba el nivel de alcoholemia prohibido
por el Derecho Penal. En el marco de los cursos causales concomitantes o
dgase coincidentes, debe descartarse que el resultado no haya obedecido
a un factor desencadenante, ajeno a la esfera de organizacin del autor. El
sujeto activo no se quedara sin sancin, pues su conducta ser incriminada
conforme al artculo 274 del C.P. (conduccin en estado de ebriedad), que
ha de calificarse como un delito de peligro abstracto, mientras que el Homi-
cidio culposo es un tipo penal de resultado.
Igual pena merecer, el autor, cuando sean varias las vctimas del mis-
mo hecho, refiere entonces, a un concurso ideal de delitos, a menos que el
legislador hubiese querido referirse al primer prrafo, lo cual resulta ms
coherente, si se tratase de la misma modalidad, basta con aplicar las reglas
previstas del artculo 48 del C.P., que fuese modificado por la Ley N 28726
del 09 de mayo del 2006. Si producto de una unidad de accin acaece una
pluralidad de resultados antijurdicos, la muerte de varias personas, bastar
con aplicar las consecuencias de la figura concursal anotada, siendo inne-
cesario su inclusin en el tipo penal. En este orden de ideas, parece qup la
intencin ha sido de procurar que el autor, sea reprimido con la pena ms
grave de este articulado, cuando la accin tpica arrastra varias vctimas;
bastar que sean ms de dos.
As, tambin cuando el delito resulte de la inobservancia de las reglas
tcnicas de trnsito; hasta antes de la modificatoria, trada a ms por la Ley
N 27753, dicha hiptesis se encontraba reglada en el ltimo prrafo del tipo
penal in comento. El hecho de estar conectada la conducta con el trfico
vario, da lugar a una mayor penalizacin. Pretendindose con ello, fortalecer
el fin preventivo-general de la pena. Para la concurrencia de esta circunstan-
cia agravante, igual, no es suficiente de que el autor haya contravenido una
norma tcnica (Cdigo Nacional de Trnsito)252, sino que esta conducta debe
haber creado un peligro jurdicamente desaprobado, que finalmente ha dado
concrecin al resultado lesivo. Punto importante para evitar la criminaliza-
cin de meras desobediencias administrativas.
La pena ser no mayor de cuatro aos si el delito resulta de la inob-
servancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean
varas las vctimas del mismo hecho. Circunstancia que se sustenta en los
especiales deberes funcionales que son infringidos por el autor. Cuando a
una persona se le confiere ciertas atribuciones, determinados roles, se exige
a su vez, que dicha actuacin se realice en observancia a las normas que la
regulan, en orden a impedir que se puedan ocasionar eventos perjudiciales
para los bienes jurdicos importantes. Juicio de valor que propone un mayor
reproche culpable, sumado a una desvaloracin del injusto agravada. Se
habla, entonces, de actuaciones negligentes, de impericia profesional. Por
cierto, dice SOLER, que estas situaciones contravendonales importan gene-
ralmente de parte del autor una actitud de indiferencia o menosprecio con
relacin a las previsiones dictadas por razones genricas de orden y pruden-
cia, y por eso quien las viola y produce un dao, se encuentra generalmente
en culpa253.
La realizacin de ciertas actividades, como la mdica o la realizada en
la construccin civil, requieren de una mayor sujecin a las reglas que las
gobiernan, es que la propia naturaleza de stas importa un riesgo ya conna-
tural para la vida y la salud de las personas que pueden verse involucradas,
por lo que, debe procurarse contar con las medidas de precaucin necesa-
rias, para neutralizar adecuadamente los peligros que puedan generarse, y
la nica forma, es actuar con arreglo a Ley. El ao 2007 y el entrante 2008,
hemos sido testigos del derrumbe de construcciones, provocando la muerte
de varios obreros y heridas de gravedad en otros; edificaciones que no
contaban con las licencias administrativas respectivas, verificndose estar
desprovistas de las medidas de seguridad necesarias, lo cual importa un
desprecio para con la vida de las personas, que merece una reaccin penal
de mayor drasticidad.
La presuncin de competencia que da un ttulo profesional, o el ejerci-
cio de una funcin o industria, obligan a las personas relacionadas con estas
actividades a una mayor previsin y diligencia254.
Lo que no se explica porqu una negligencia mdica, que ha causado
la muerte de una persona, vaya a merecer una menor pena, que la impericia
automovilstica, no acaso en ambos se requiere de la mayor de las pruden-
cias en la realizacin de la actividad. Mxime, en el caso de los galenos, se
trata de personas, que por sus conocimientos especializados, la exigibilidad
es mayor, por tanto, el nivel de reproche individual. Situacin normativa que
no se ajusta a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, pues pa-
rece que los efectos comunicativos de la norma, son los que preponderan,
su publicitacin para con el colectivo.

Segn nuestra codificacin positiva, la participacin, sea a ttulo de
complicidad o de instigacin, requieren que dichas contribuciones sean
efectuadas de forma dolosa, en una actuacin tpica donde el autor debe
realizar la accin tambin con dolo, por lo que no cabra hablar de
participacin en un injusto imprudente. El partcipe debe colaborar para que
el hecho punible doloso pueda realizarse tpicamente, se refiere, entonces,
a una conexin intelectiva, que puede ser concomitante y/o concertada.
Como dice STRATENWETH, es cmplice quien dolosamente haya pres-
tado ayuda a otro para la comisin dolosa de un hecho antijurdico255. No
hay complicidad imprudente (culposa), si bien sta puede constituir autora
simultnea256.
En el caso de la coautora, se dice que al exigirse una codecisin para
la perpetracin del injusto, no resulta jurdicamente factible hablar de esta
clase de autora, por lo que la doctrina seala lo siguiente: cada autor, que
ha generado el riesgo no permitido con su accionar negligente, habiendo
lesionado su deber de cuidado, deber responder individualmente por dicha
infraccin normativa como autores. Empero, quitando el nexo intelectivo, y
proponiendo una base objetiva, "dominio objetivo de la accin", podra dar
lugar a una codelincuencia culposa; v.gr, quien da de tomar de mas en una
fiesta a quien manejara su vehculo, permitiendo que maneje el auto, y as
se produce el accidente fatal. Valga sealar, que en el caso de las formas
de autora, contempladas en el artculo 23 del C.P., no se ha establecido de
lege lata, que deben ser a ttulo de dolo. Lo que en el caso de la autora me-
diata genera rnayor complicacin, al tratarse del dominio de la voluntad del
hombre de atrs hacia el hombre de adelante. Punto de la discusin que en
la actualidad esta cobrando mucho inters en la dogmtica penal257.
.1
HOMICIDIO A RUEGO
Art. 112.- "El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solici-
ta de manera expresa y consciente par a poner fin a sus intolerables dolores,
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos".
255 STRATENWERTH, G.; Derecho Penal..., cit., p. 427; Asi, MORALES PRATS. R;
Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 65.
256 CURY URZA, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 629.
257 Ver al respecto PREZ MANZANO, MERCEDES; Autora y participacin Imprudente
en el Cdigo Penal de 1995. Civitas, Madrid, 1999.
1. CUESTIONES PRELIMINARES
Hasta el momento, hemos analizado las variadas formas de cmo se
puede eliminar a un ser humano, que por los medios de ejecucin, la forma
de perpetracin delictiva as como los mviles que determinaron su comisin,
importan la construccin de tipos penales agravados (Asesinato); debindo-
se incluir a otros, que por revelar un nexo de parentesco tambin generan
una mayor desvaloracin jurdico-penal, dando lugar a la figura del parricidio,
al margen de los reparos que dicha tipicidad penal propone a partir de los
fundamentos de un Derecho penal democrtico.
En el mbito de los homicidios atenuados, o dgase "privilegiados",
hicimos alusin a la figura delictiva del infanticidio, que por su especial na-
turaleza, tampoco merece ser destacada en una figura legal independiente.
Dicho esto, hemos de transitar a otro nivel de anlisis. Por lo general, quien
mata a otro, lo hace a fin de obtener un beneficio, una ventaja, un precio,
etc.; sin embargo, pueden aparecer otros motivos diametralmente distintos,
que empujen a un ser humano a dar muerte a su semejante, que en definitiva
penetran en sentimientos de humanidad y de solidaridad.
La vida es un bien jurdico fundamental, el don ms preciado que nos
ha dado Dios, para otros la misma naturaleza, elemento vital que nos permite
desarrollar y disfrutar el resto de bienes jurdicos, de los cuales es portador:
el hombre. Conditio sine quanon para la autorrealizacin de la persona y
elemento indispensable para permitir su vida en sociedad, para que se pue-
da integrar en una comunidad y as, alcanzar sus fines ms preciados; pero
para ello, no basta tener "vida", sino que sta debe revelar determinadas
condiciones mnimas, para que se puedan viabilizar los fines antes mencio-
nados. Constituye un derecho fundamental. Esta consideracin de funda-
mentalidad viene reconocida desde tiempos histricos en que no exista un
reconocimiento normativo expreso de los derechos de las persona, estando
configurados los delitos contra la vida humana entre los llamados delitos
naturales258.
La existencia humana, en verdad, es un albur, en cuanto a las diversas
circunstancias que pueden acaecer en el discurrir de la vida, ello como pro-
ducto de las propias relaciones humanas y de la naturaleza imperfecta del
organismo humano. Un accidente, una enfermedad grave, puede provocar
una significativa disminucin de las capacidades elementales del ser huma-
no, para poder conducirse independientemente, para poder trabajar, consti-
tuir una familiar, emprender un negocio, etc. Facultades psico-motrices cuya
258 ZUBIRI DE SALINAS, F; Colaboracin al suicidio y eutanasia. En: Delitos contra las perso-_;_
as, cit., p. 56.
merma no slo genera la frustracin del proyecto personal del individuo, sino
tambin pueden propiciar padecimiento de grandes sufrimientos, que la ciencia
mdica no puede aliviar, a pesar de los esfuerzos notables que se hacen al
respecto, suplicios que hacen que la vida ya no sea un trnsito placentero del
ser humano, sino un tormento que parece nunca acabar. De suerte que no
slo puede hablarse del derecho a la vida, debindose aadir.una vida con
"digna". Por lo que en la doctrina se punta, que no slo se garantiza un
derecho a la vida, sino que se exige al Estado que los ciudadanos puedan
vivir con dignidad259.
Es qu acaso el Estado puede obligar al enfermo a seguir viviendo en
contra de su voluntad?, en este caso, algunos me contestaran, si esa es su
voluntad, pues que se suicide, pero la cuestin estriba, en que el homicidio a
ruego debera nicamente dar lugar, en aquellos casos que el sujeto pasivo no
est en condicin de ejecutar su propia muerte. Aunque a veces habr que
decir que no todos tienen tremenda valenta, pero en otras ocasiones
quitarse la vida puede ser un acto de plena cobarda.
Fundamentos de orden cristiano abogan tambin por el mantenimiento
de la vida humana, an a costa del propio sufrimiento humano. Si Dios dio la
vida, slo l la puede quitar. Pero no podemos olvidar que el ordenamiento
jurdico en una sociedad libre y laica no puede imponer una determinada
concepcin del mundo, aunque pudiera ser socialmente dominante, a todos
los individuos que la forman260.
Parece que la vida humana no puede ser contemplada desde un punto de
vista "personalista", sino ms bien desde una perspectiva social, de que sta
cumple una funcin vital en una sociedad de personas, a partir del aspecto
comunitario que ha de guiar la vida en sociedad.
Los medios tecnolgicos y cientficos de hoy en da, pueden mantener
en funcionamiento ciertos organismos del ser humano (corazn), a pesar de
que ste se encuentra en coma, es decir, no puede ejercitar las funciones
cerebrales, que le permita realizar los movimientos fisiolgicos y la actividad
intelectiva. Por lo que toma lugar de trascendencia el tema de la eutanasia, si
ante un pronstico adverso de mejora de la salud del paciente, se deba
preferir por la desconexin del aparato, y as dejarlo morir en paz; pero es
que a veces los sentimientos humanos, pueden encontrarse con ello, y dar pie
duras batallas legales entre los familiares del enfermo incurable. En palabras
de CARBONELL MATEU, la decisin de poner trmino a la supervivencia artificial
de coma irreversible deber carecer de relevancia penal261; pero
259 ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 57.

261 CARBONELL MATEU, J.C.; Homicidio y sus formas (y III): Suicidio y Eutanasia, cit., p. 105;
no de forma librrima, sino a sujeta a ciertas condiciones o, mejor dicho

autorizaciones legales; asimismo no puede decirse que exista un deber de
prolongar la vida humana ms all de los mrgenes razonables, tomando en
cuenta la dignidad humana. De ello, revela GARCA ARAN, se demuestra en las
frecuentes menciones a la posibilidad de considerar no slo inconstitucional,
sino tambin delictiva, la conducta tendente a dicha prolongacin en contra
de la voluntad del paciente, lo que eventualmente podra ser considerado
como trato inhumano o degradante262.
El Derecho penal ha de valorar todas estas circunstancias, a fin de que
la respuesta punitiva pueda revestirse de racionalidad, evitado que la reac-
cin estatal vaya en contra de los sentimientos ms nobles del ser humano.
Perspectiva que debe aparejar con la indeclinable misin de tutela de los
bienes jurdicos ms preciados, en su cspide la vida humana. Situacin que
no es fcil de dilucidar, en vista del conflicto que se genera entre la dignidad
y la vida humana; cuestin que transcurre entre la opcin poltico criminal
que se oriente a la de penalizacion de la figura del homicidio a ruego o de
mantener su penalizacion como tipo privilegiado, esta ltima opcin es la
que adopta nuestro corpus punitivo, a la cual me adhiero, por los motivos que
seguidamente expondr.
Adelantando, quienes proponen en la doctrina la despenalizacin del
homicidio a ruego, toman en consideracin un baluarte de singular relevan-
cia en un Estado de Derecho: al autonoma de la persona, su capacidad de
disponer de su propia vida habra de inferir, que al Estado le esta vedado
intervenir punitivamente, cuando la muerte de aqul es obra de una libre y
autonmica decisin, pese a que la efectiva materializacin de la muerte
es atribuida a otras persona. De esta posicin CARBONELL MATEU, al soste-
ner que los derechos de la persona, aun cuando puedan ser considerados
valores positivos en s mismos, constituyen bsicamente el contenido de su
dignidad, y no pueden ser desgajados de una concepcin personalista del
hombre como un fin en s mismo y dueo de su destino263.
De recibo, los mrgenes constitucionales de valoracin, sobre este
tema, dan pues hincapi de partir de la autonoma y libertad de los individuos,
pero en este nivel, habr de concatenarlos con otros valores, tambin dignos
de reconocimiento constitucional, en base a una racional ponderacin.
Si optramos por conceder a la libertad humana, ciega y absoluta con-
validacin, habra de renunciarse por los fines axiolgicos que regentan una
Cfr., MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 74.
262 GARCA ARAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida. En: Delitos
contra la vida e integridad fsica. Consejo General del Poder Judicial, cit., ps. 15-16.
263 CARBONELL MATEU, JC; Homicidio y sus formas (y III):..., cit., p. 95.
sociedad comunitaria. Dicho as: la voluntariedad de los hombres libres, su

decisin, su autodeterminacin, no puede estar por encima de los valores de
orden pblico, con ello dejaramos de lado la perspectiva, de que la vida hu-
mana que se concretiza en cuanto al dinamismo que confiere las relaciones
entre los individuos, de acuerdo con una posicin KANrana (la coexistencia
de la libertad, desde un plano colectivo); (...), no basta invocar la libertad
como valor superior del ordenamiento jurdico para imponer una jerarquiza-
cin de los derechos fundamentales tutelables; es preciso su articulacin
normativa con los derechos y libertades constitucionales264.
Como se dijo, el individuo tiene el derecho de dar por concluida su
vida, es decir, dndose muerte de propia mano, por lo que el suicidio en el
caso del suicida es atpico, y sobre ello no hay objecin alguna, lo que no
puede dar entender a que dicho inters jurdico sea disponible, sino que el
Estado no puede intervenir coactivamente para evitar dicha autonmica de-
cisin. Un sector de la doctrina apunta que la vida humana debe protegerse
con independencia de la voluntad de su titular, donde la atipicidad se funda
en los fines de la pena. As, ESPN, al sealar que desde la perspectiva del
propio sujeto, es evidente, y as lo ha reconocido tradicionalmente el derecho
penal, que aunque jurdicamente no se reconozca a los individuos el derecho
a poner fin a su vida, una conducta encaminada a ese objetivo no resulta
sancionable, por razones de poltica criminal265.
Nadie tiene la obligacin se seguir viviendo, el Estado no puede ejer-
cer la coaccin para que la persona se mantenga vida, ello sera irrespetuo-
so con la propia dignidad humana. Disponibilidad que en todo caso, sera
relativa, en cuanto a cuotas de reconocimiento legal. Como expone MORALES
PRATS, no tiene en cambio, el precepto constitucional 266 el sentido de engen-
drar a favor del individuo la facultad de libre disposicin de su propia vida, de
tal manera que pueda consentir vlidamente su muerte. De ah que el casti-
go del homicidio consentido no pueda considerarse anticonstitucional267.
2. LA NATURALEZA INDISPONIBLE DE LA VIDA HUMANA

El caso de la incriminacin del Homicidio a ruego da lugar a dos posi-
ciones encontradas: aquellos que invocan su despenalizacin y la otra postu-
ra, parte de la necesidad de mantener su incriminacin. La primera posicin
parte de una perspectiva esencialmente individualista, el reconocimiento a
264 MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 72.
265 ESPIN, E. y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit., p. 198.
266 Artculo 15 de la Constitucin espaola.
267 VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 71.
la libre autodeterminacin en cuanto a su libertad de organizar su propio

mbito de organizacin, y la otra posicin que alude a un inters general de
la comunidad de respetar la vida ajena.
JAKOBS, representa a la primera de las posiciones, debindose poner
en relieve que en la ordenacin jurdico-penal alemana el suicidio ya no
constituye ms un hecho punible. JAKOBS, haciendo un paralelo con el suici-
dio, seala lo siguiente: "Es verdad que en la muerte a peticin tambin se
puede hablar de un permiso para matar, pero esto no es todo, porque lo rele-
vante aqu es que el solicitante organiza con su peticin un hecho que sirve
a sus propios fines; es decir, el que pide a otro que le mate no renuncia a una
decisin personal sobre el bien personalsimo vida, como tampoco lo hace el
suicida propiamente dicho; sino ms bien ajusta a otro a sus fines, emplen-
dolo para que realice sus propias decisiones268; (...) as la nica diferencia
entre el suicidio y l homicidio a peticin se encuentra en que la persecucin
del fin se realice de propia mano o en divisin de tareas; el fin y la forma de
conseguirlo lo determina, en ambos5 casos, el que no quiere vivir ms269.
Se sigue la suerte de un individualismo, donde la decisin del que
quiere morir desencadena una renuncia de proteccin por parte del orden
jurdico, en cuanto al derecho de organizar la propia muerte, por lo que si
ese hecho no constituye un injusto, no tiene porque serlo la participacin del
tercero, que interviene en un mbito de organizacin propio del peticionante,
que si bien puede resultar fundado en un Estado Liberal de Derecho, no pue-
de recibir igual respuesta en un Estado Social y Democrtico de Derecho.
En nuestra legislacin el suicidio constituye an una conducta tpica,
slo en cuanto el que ayuda e instiga a tal determinacin, considerndose
a la vida un inters protegido no slo en inters del individuo sino en razn
del inters de la comunidad, a fin de prevenir conductas de terceros guiados
por mviles egostas de aprovechar un estado de debilidad o de aguda de-
presin de quien decide no seguir viviendo. Fundamento que recae sobre la
instigacin al suicidio, ms dicha valoracin no puede recaer en el caso de
la ayuda al suicidio, pues el sujeto ya se encuentra decidido a la autoelimina-
cin, aunque en algunos casos las zonas de delimitacin del suicidio con el
homicidio no pueden resultar de todo claras.
Con todo, la posicin individualista puede caer en un debilitamiento
significativo en la tutela del bien jurdico "vida", en la medida que la despe-
nalizacin del homicidio a ruego puede dar lugar al acometimiento de verda-
268 JAKOBS, GNTHER; Suicidio, Eutanasia y Derecho Penal. Traduccin de

FRANCISCO MUOZ CONDE y otro, Tirant lo blanch, Valencia 1999, cit., p. 42.
269 JAKOBS, G.; Suicidio, Eutanasia y Derecho Penal, cit., p. 43.
deros injustos penales. El respeto a la autonoma personal no puede

rebasar aquellos mbitos que se forman por valoraciones sociales, la
voluntad del individuo no pude ir contra el universo axiolgico en el que se
funda una sociedad regida por el Derecho.
Posicin contraria constituye la postura de HIRSCH, para este autor
existe un inters intenso de la sociedad en una proteccin ptima de la vida
humana frente a las intervenciones de terceros. Pues, cualquier liberaliza-
cin que vaya ms all de los casos de legtima defensa, del homicidio en
la guerra, y posiblemente, de algunas otras pocas situaciones de necesidad
extrema disminuyen seriamente el respeto frente a la vida de los congneres
y debilita con ello, la inhibicin psquica frente al acto de matar270. En efecto,
la permisin de estos ataques a la vida, inciden en los factores preventivos
de la pena, de cuyos efectos disuasorios se espera lograr una mayor tutela
de este bien, por lo que su licitud importa una neutralizacin de la motivacin
anti-normativa.
Es la propia dignidad humana que funda la necesidad por el mante-
nimiento de la proteccin de la vida humana, en todas sus variantes, y ello
no impide que esa propia dignidad sea valorada positivamente para atenuar
la respuesta penal, cuando la vida se ha convertido en un martirio para su
titular. Claro que debe hacerse una distincin, entre los casos de que el titular
padece de una enfermedad incurable, con aquellos deseos de eliminacin
que proceden de un individuo sano y responsable, pero afectado en su inte-
gridad psquica. En el mbito probatorio, HIRSCH seala que el riesgo que" se
generara para la vida de cualquier individuo del hecho de que ya no podra
contradecir la concurrencia de un consentimiento, al estar muerto, sera rele-
vante si el autor, confiando en la proposicin indubio pro reo, ya no asumiese
riesgo jurdico-penal alguno271.
En una sociedad como la nuestra, donde impera el egosmo y el indivi-
dualismo, donde los individuos pretenden alcanzar ciertos fines sin interesar
los medios, la despenalizacin del homicidio a ruego podra colocaren grave
riesgo la propia tutela de la vida, como bien jurdico preponderante segn la
escala de valores compaginados constitucionalmente.
De todos modos, el caso de la eutanasia (directa e indirecta), cuando
la vida se ha convertido en un suplicio para su titular, debe preferirse la dig-
nidad humana, pero para enjuiciar positivamente este homicidio privilegiado
270 HIRSCH, HANS JOACHIM; Consentimiento y Autodeterminacin. En: Derecho

Penal. Obras completas, Tomo III, cit., p. 96.
271 HIRSCH, H.J.; Consentimiento y Autodeterminacin, cit., p. 97; En contra
JAKOBS, G.; Suicidio, Eutanasia y Derecho Penal, cit., p. 51
deben concurrir necesariamente ciertos presupuestos, io que indica en una

disminucin significativa del disvalor de la accin, que amerita una menor
pena, tal como lo establece la norma de sancin prevista en el artculo 112
del C.P., que norma la Eutanasia directa o activa; en el caso de la Eutanasia
indirecta, cuando el enfermo esta en imposibilidad de otorgar expresamente
su consentimiento, debe optarse por ei consentimiento presunto, de privile-
giar el deseo de acabar con una vida indigna, debiendo ser colegido desde
una interpretacin teleolgica de los alcances normativos del tipo penal en
cuestin. Por eso dice JAKOBS, se busca la voluntad presunta de estos pa-
cientes que, a consecuencia de su invalidez o por otras razones, no pueden
articular ms una voluntad expresa, y estos quiere decir, en consecuencia,
que las medidas mdicas en cuestin se harn efectivas en los mismos tr-
minos cuando no sea conocida otra voluntad del paciente; lo querido presun-
tamente debe ser siempre lo que sirva como modelo en caso de duda272. En
USA, pudo constatarse la pelea legal en los Tribunales, en la cual se enfras-
caron propios familiares de una mujer desahuciada que no poda expresar su
consentimiento, unos abogaban por la manutencin de su vida y el otro por
una muerte digna, el conflicto es evidente, pero el Derecho debe optar por la
direccin ms justa, tanto como para el titular del bien como para la sociedad
que defiende ante todo la vida.
En este orden de ideas, segn las disposiciones del derecho positivo
vigente, la vida humana no es un bien jurdico disponible para su titular 273.
La relevancia jurdico-penal otorgada al consentimiento se limita a lo sumo
a la atenuacin de la responsabilidad, pero no llega a excluirlo 274. No cabe,
entonces, una despenalizacin del homicidio a ruego, pues significara un
debilitamiento de las tareas propias y esenciales del Derecho penal: la "pro-
teccin preventiva de bienes jurdicos".
3. MODALIDAD TPICA
De entrada habr que sealar que nuestra legislacin positiva recono-
ce el Homicidio consentido, bajo ruego del sujeto pasivo, lo que no se ajusta
plenamente a lo que tcnicamente debemos entender por la "Eutanasia".
En trminos generales, la eutanasia (muerte dulce) se caracteriza porque
el actor acta por mviles de piedad, de solidaridad con quien en situacin
terminal est sometido a intensos dolores, lo que le lleva a causarle la muer-
te para evitarle sufrimientos275. Enfermedad crnica, de tal magnitud, que
puede haber provocado un estado de coma en el paciente, que le impide
272 JAKOBS, G.; Suicidio, Eutanasia y Derecho Penal, cit., p. 58.

273 Asf, JIMNEZ DE ASA, L; Tratado de Derecho Penal..., T. IV, cit., p. 604.
274 De VICENTE REMESAL, J.; Consentimiento y Acuerdo..., cit, p. 118.
275 GONZLES Rus, J. J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 93.
expresar so voluntad, lo que no acoge literalmente el artculo 12 del C.P., al

exigir normativamente la "solicitud de manera expresa y consciente".
Siguiendo a VALLE MUIZ, diremos que existen dos modalidades de eu-
tanasia: Eutanasia activa, en la que se producen actos ejecutivos que supo-
nen un acortamiento de la vida del paciente, dentro de la cual se pueden, a
su vez, deslindar: la eutanasia activa directa, en que la conducta va dirigida
a producir la muerte, y eutanasia activa indirecta, en la que se acepta que
los medios teraputicos empleados pueden causar, con alta probabilidad la
muerte. Eutanasia pasiva, consistente en la no adopcin o supresin de me-
didas tendentes a prolongar la vida del enfermo, producindose su muerte
como resultado de esa dejacin276.
Nuestro corpus punitivo, entonces, no se acoge todas las formas de
la llamada Eutanasia, pues slo recoge la Eutanasia a peticin, lo cual no
resulta poltico criminalmente satisfactorio, pues el hecho de que el enfermo
este imposibilitado de expresar su decisin de no seguir viviendo, no quiere
decir que no este sufriendo, para ello basta contemplar positivamente el
estado mismo que refleja una situacin a todas luces indigna para cualquier
ser humano, cuestin distinta es como valorar dicha presuncin legal. Para
tales efectos se acude a la figura del representante legal, como se hace en
USA o, a su voluntad firmada con anterioridad, aparejado a la concurrencia
de ciertas condiciones, para evitar la arbitrariedad y el abuso277.
Qu debemos entender por un Homicidio a ruego (consentido)?, es
aquella accin (omisin) homicida que ejecuta un tercero, a quien se encuen-
tra padeciendo una grave enfermedad, producindose fuertes y intermina-
bles dolores, siempre y cuando el enfermo se lo solicite de forma expresa,
en base a un estado de plena conciencia de sus actos, mediando un mvil
piadoso y solidario.
La conducta tpica consiste en matar a otro que ha solicitado expresa-
mente que se le cause la muerte278.
276 Citado por ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit.,
p. 72; Ver al respecto, GARCA ARAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida,
cit., ps. 11-12.
277 En contra ZUBIRI DE SALINAS, al sealar que permitir que el representante
legal pueda emitir por s una peticin eutansica con efectos para el representante
resulta muy problemtico, pues contrarale presupuesto de que estamos partiendo den
todo el estudio de los derechos y valores afectados, cual es el derecho a la propia,
vida, a vivirla con dignidad, y en dos, cual es el derecho a la propia vida, a vivirla con
dignidad, y en la medida que est admitido, a decidir el momento de su conclusin;
Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 80.
Cuestin importante saber es lo siguiente: entre el Homicidio a ruego

y el suicidio, existe una frontera cuya delimitacin no es empresa fcil. El
homicidio supone en principio, matar a otro en contra de su voluntad, en este
caso, en base a su asentimiento, mientras que el suicidio implica la auto-
ejecucin de la misma persona, en otras palabras su auto-eliminacin, sobre
la base de un hombre libre y responsable; ante el mnimo resquicio de que
la muerte, a pesar de que materialmente la haya realizado la propia vctima,
pero al advertirse rasgos de inconciencia o de ignorancia, de los actos que
esta cometiendo sera una autora mediata constitutivo de asesinato y en el
caso planteado, la muerte debe obedecer a una conducta (tpica) materiali-
zada por el tercero, si ste presta una colaboracin, ayuda al paciente para
que organice su propia muerte, ser imputable segn los alcances norma-
tivos del artculo 113 del C.P., injusto que recibe una mayor pena que el
homicidio a ruego.
El Homicidio a ruego no constituye la participacin en un injusto ajeno,
primero, porque en el caso del enfermo, no podr hablarse de una conducta
antijurdica, y segundo, parque el que tiene el dominio del hecho es el terce-
ro quien ejecuta materialmente el delito, a diferencia del suicidio, donde el
suicida es quien tiene el dominio del hecho, por tanto, en su manos est el
desprendimiento de su propia muerte. En realidad el suicida es un inductor
del tercero que le causa la muerte, que, en cuanto que realiza directamente
los actos ejecutivos propios del hecho, y tiene el control real de su ejecucin,
tiene el dominio positivo del hecho y resulta, pues, el autor279.
Ahora primer elemento a destacar, resulta la "enfermedad incurable",
supone ello, que el sujeto pasivo se encuentra padeciendo de un mal que lo
aqueja de forma significativa, que est produciendo estragos en su organis-
mo, a punto tal que le est propiciando dolores intolerables. Una enfermedad,
tiene una cierta patologa, puede que se detecte, pero que no se manifieste
an en visibles afectaciones al cuerpo humano, conforme va degenerando
la enfermedad, pues es un proceso, sobre todo el cncer, la sintomatologa
da lugar a un cuadro ms agudo y complicado, generando menoscabo en
las facultades sensitivas y psico-motrices del paciente. De tal forma, que no
podemos sujetar la accin tpica, a una probabilidad de lesin en el paciente,
se requiere ya la presencia -contrastable y verificable-, de los efectos de la
enfermedad, que deben reflejarse en dolores intolerables.
Si estamos hablando de una enfermedad incurable, debe estar acre-
ditado con un diagnstico mdico debidamente certificado, un diagnstico
emprico, realizado por personas ajenas a la ciencia mdica, no puede dar la
certeza cientfica que tan delicada decisin amerita. No ser aqu aplicable
279 GONZLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit, p. 90.

(...) a una posibilidad de recuperacin espontnea, pues tal supuesto no est

contemplado en el tipo penal: si se trata de un enfermo grave, con dolores
difciles de soportar, pero que segn el estado de la ciencia mdica podra
curar con el tiempo, no resultara aplicable el precepto que examinamos,
seala ZUBIRI DE SALINAS280.
La incurabilidad debe partir, expresa PEA CABRERA, de una apreciacin
de la situacin concreta y determinada por el lugar y todas las condiciones
que circundan, tanto al paciente como del homicida281. Punto de la cuestin
en verdad importante, primero porque no todos en este pas, cuentan con
los mismos recursos para acceder a las ventajas y bondades del progreso
de la ciencia mdica, tomando en cuenta que el seguro social a duras
penas puede darse abasto con una determina y limitada cantidad de
asegurados, muchos han de morir en la espera y en las colas interminables
que se forman para ser atendidos, slo quienes cuentan con su seguro
privado de salud, en realidad oneroso, pueden ser atendidos bajo los
alcances de la tecnologa mdica, pero por lo menos debe contarse con
postas de salud, que puedan acreditar el estado grave de la enfermedad.
El grado socio-econmico-cultural, tanto del homicida como del enfermo
deben ser valorados, a fin de cotejar los elementos que exige la norma
para su configuracin tpica, en el sentido, de que su ausencia puede
fcilmente reconducir la conducta a la figura delictiva de asesinato, con las
consecuencias jurdica que ello reporta.
En todo caso, si el enfermo estaba completamente desamparado, no
tena posibilidad de acceder a un mdico, siendo los dolores intolerables
y la pobreza extrema, por lo que la esposa, a fin de dar trmino a tal
agona acomete su muerte, el juez deber apreciar positivamente dicha
situacin, aunque luego (ex -post), se acredite que dicha enfermedad era
susceptible de curar. Lo importante, en todo caso, son los visibles dolores
intolerables y la agnica enfermedad, que han de motivar la accin
homicida del tercero, inducido por el enfermo.
No interesa conocer la gnosologa de la enfermedad, interesa que
los dolores aparezcan ante la mente del sujeto activo como intolerables,
claro est, motivado por los dolores reales que aquejan al enfermo282.
Elemento de especial trascendencia es el consentimiento del sujeto
pasivo, pues la norma en cuestin, condiciona su realizacin tpica, a la "ex-
presa solicitud", del enfermo, para que el tercero acometa su muerte; por
eso se dice con correccin, que el sujeto pasivo es un inductor, al generar

el dolo homicida en el sujeto activo. Es un pedido, un ruego, una solicitud?,

basta que se exteriorice una voluntad lo suficiente firme e inequvoca, que
de entender al autor, que el sujeto pasivo, desea su eliminacin, no puede
evocar un expresin dubitativa, hipottica, tampoco una resignacin, menos
basada en la broma. En definitiva, requiere la constancia de que el enfer-
mo, hallndose en plenitud de capacidad de entender y querer, demanda de
modo definitivo dicha ayuda283.
La piedad no puede ser entendida en trminos objetivos, sino que
refiere a una especial posicin anmica del autor. No es necesario que el
paciente ruegue, suplique al tercero su muerte, basta que manifieste una
expresa e unvoca decisin.
En el caso que no sea el propio suicida quien se d muerte, la afir-
macin de la libre disponibilidad sobre su vida demanda la presencia de su
voluntad inequvoca de morir284.
Queda claro, que nuestro derecho positivo, condiciona la presencia
de este injusto, a la voluntad de la vctima. Quienes consideran precisa la
solicitud expresa del sujeto pasivo, ven en ello un refuerzo del papel central
del suicida, que tendra el dominio de un hecho en el que el tercero ejecutor
material de la muerte coopera con una aportacin necesaria285.
1o. La peticin expresa y seria de morir de un ser humano ha de ser
atendida, de tal manera que su consideracin ha de sobreponerse a cual-
quier valoracin positiva que pueda merecer la continuidad de su vida.
2. Slo esta voluntad, y su efectiva constancia, pueden permitir un
tratamiento diferenciado de la tutela de la vida de un ciudadano. No existen,
de ninguna manera, seres de mayor o menor valor vital286.
La problemtica, estar en todos aquellos que por una serie de mo-
tivos, no estn en capacidad de conceder un consentimiento eficaz para el
orden legal vigente; nos referimos a los privados de discernimiento y a los
menores de edad. En el caso de estos ltimos, ponemos la barrera de los ca-
torce aos, pues los mbitos de autodeterminacin humana, conforme a las
disposiciones del orden penal, no pueden seguir las directrices del derecho
civil, cuestiones de poltica criminal abogan al respecto; empero, los meno-
res de catorce aos, requieren de la autorizacin de su representante legal,
esto es, los padres, o quien haga las veces de tutor y/o curador, lo cual hace

286 CARBONELL MATEU, J.C.; Homicidio y sus formas (y III):..., cit., p. 105.
difcil que el tercero, previamente antes de dar muerte al paciente, solicite au-
torizacin al paciente; por lo general, sera el propio padre quien da muerte a
su hijo, para que finalice el tormento que esta padeciendo. Donde la voluntad
del padre suplantara a la del hijo, lo que puede generar ciertas dificultades,
que deben ser valoradas concienzudamente por el juzgador, pues puede que
el hecho deba ser reputado como un parricidio.
Puede presentarse errores sobre la edad cronolgica de la vctima, que
pueda hacer suponer al autor, que se trata de un mayor de catorce aos.
Tratndose de privados de discernimiento, igual forma, sera su repre-
sentante legal. Debe apuntarse al convalidar el principio de igualdad, todos
los ciudadanos sin excepcin tienen el derecho de llevar una vida digna.
Puntos en discusin que deben ser adecuadamente analizados, pues el au-
tor, por su nivel cultural, no ha de saber que nicamente aquellas personas
con capacidad legal de consentimiento, pueden solicitar su muerte, a efectos
de la atenuacin punitiva.
La modalidad tpica puede abarcar tanto la forma de accin, como de
comisin por omisin. De acuerdo a la definicin que se dio sobre la Euta-
nasia, queda claro, que la abstencin de suministrar ciertas medicinas por
parte del enfermero, al enfermo que requiere de ellas, para seguir viviendo
o para superar la grave enfermedad, implica la no realizacin de una accin
orientada estabilizar un peligro de aptitud de lesin, por quien por ley estaba
obligado a hacerlo (Garante)287.

Primero, recalcamos la naturaleza dolosa de este delito, se exîge con-
ciencia y voluntad de dar muerte a una persona, de plano se descarta la
modalidad culposa, no slo por cuestiones de legalidad, sino tambin por el
nimo que se exige en este injusto.
Pues, parece que la tipicidad subjetiva, aparte del dolo, exige un factor
anmico de especial relevancia: que el autor haya actuado bajo un mvil pia-
doso, un elemento que manifiesta los sentimientos ms nobles que inspira
una sociedad humanista, basada en la solidaridad.
El hecho de que un individuo ayude a otro, a dar fin a los interminables
dolores, mediando su muerte, grfica los lazos de mayor sensibilidad, que
inspira la raza humana. La piedad es obra de nuestra propia naturaleza,
el impulso de detener las injusticias, de hacer frente a la arbitrariedad, de
287 As, GONZLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 92.
empujar hacia un orden social ms justo, en este caso, dando fin de los inhu-
manos padecimientos que sufre la vctima, por ello nos preguntamos en este
caso s verdaderamente estamos ante una vctima.
Las exigencias sociales orientan y condicionan al intensidad de la pie-
dad, de suerte que todas las personas que vivan en esta atmsfera tienen
que respirar y sentir la norma cultural colectiva288.
Entonces, para que se de el tipo penal in examine, se requiere la ve-
rificacin probatoria de este singular mvil; pues si a pesar de que el sujeto
pasivo se encuentra padeciendo de una grave enfermedad y que de ella
se desencadenan sufrimientos intolerables, no se podr afirmar, s es que
se advierte que el autor actu motivados por otros fines; v.gr., de hacerse
heredero del causante, en este caso sera constitutivo de asesinato. De ah,
que resulte importante mantener la incriminacin de esta conducta, pues de
no ser as, muchos pretenderan la impunidad, apelando al mvil piadoso, el
cual debe probarse en el proceso penal.
La contribucin de la vctima, a efectos de darse la realizacin tpica,
es fundamental, al punto que debemos considerarla como una instigadora, si
previamente ella no inciden en el plano determinativo del autor, no podemos
dar por sentada esta figura, con los reparos antes anotados, cuando ella esta
neutralizada de exteriorizar su consentimiento.
Autor slo es aquel que tiene el dominio del acontecer tpico, quien
tiene en sus manos la realizacin y/o frustracin del emprendimiento delicti-
vo; por tanto, slo ser aquel que da muerte a la vctima, mediando el mvil
piadoso, el sujeto pasivo vendra a ser el instigador. S puede admitirse la
coautora, en cuanto a una divisin del trabajo, que dos colaboren activa-
mente para poder matar a la vctima, en la etapa ejecutiva del delito, siempre
y cuando en ambos concurra el elemento especial del tipo subjetivo del injus-
to. Al presentarse la colaboracin en la etapa preparatoria, si por ejemplo B
le consigue a A el veneno mortal, para que pueda eliminar a C, quien padece
de una enfermedad incurable, ser calificado como un cmplice, cuando en
l tambin concurra el mvil piadoso, sin necesidad de valorar la clusula de
incomunicabilidad prevista en el artculo 26 del C.P.. No habra objecin al-
guna para ello, pues si lo que reviste de atenuacin es la intencin del sujeto,
ello es lo que finalmente debe valorarse, de todos modos, l partcipe debe
saber que esta colaborando en la comisin de un Homicidio a peticin.
288 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, p. 205.
SUICIDIO
Art. 113.- aEl que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, ser
reprimido, si el suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. La pena ser no menor de
dos ni mayor de cinco aos, si el agente actu por un mvil egosta3'.
1. ASPECTOS GENERALES
Conceptuamos al homicidio a peticin, como aquella accin homicida
que un tercero ejecuta sobre la vida de una persona que padece de una
grave enfermedad, a fin de que cesen los interminables dolores que atacan
la propia dignidad humana, propiciando una actitud solidaria por parte del
autor; entonces, es la muerte que un tercero propina sobre la vctima. Pero,
la muerte no siempre obedece a l conducta deliberada de un individuo o,
bajo un mvil piadoso.
Considero que el Homicidio a peticin acontece cuando el sujeto no
esta en capacidad de organizar su propia muerte, cuando psquica o fisiol-
gicamente no esta en posibilidad de auto-eliminarse; en cambio cuando sta
decide por si misma, lograr dicho resultado, aparece el llamado "Suicidio".
La misma vida humana significa muchas veces enfrentar circunstan-
cias de la mas variada naturaleza, lamentablemente no siempre son gratas,
cmodas, felices, pues aparecen sucesos que por su naturaleza adversa
provocan una serie de reacciones negativas en el individuo. Las frustracio-
nes de no haber alcanzado un proyecto personal, el drama por la muerte de
un ser querido, el continuo e inevitable desempleo, la ofensa de ser ultrajado
de la formas ms indigna, el resentimiento hacia el ser humano que nos dejo,
la baja autoestima, el menosprecio del colectivo; son todas estas situaciones
que en ciertas personas puede propinar un estado agudo de crisis emo-
cional, que a ciertas personas puede llevar al suicidio, como la forma ms
fcil de huir de los problemas, pues en vez de enfrentarlos, se decide por la
muerte; aunque se dice que no puede mantenerse que el suicidio es slo
una decisin adoptable en casos de grave depresin u otra alteracin ps-
quica, pues la historia y la sicologa nos muestran repetidamente casos de
muerte voluntaria decidida por personas plenamente capaces, que deciden
libremente haber concluido su ciclo vital289. Algunos deciden su muerte, por
cuestiones de honor, a travs de una decisin debidamente razonada.

157
En el Per, los ndices del Suicidio, revelan ndices alarmantes, todos

los das en las noticias, nos enteramos de la autoeliminacin de un conciu
dadano, ora por una depresin sentimental ora por una situacin econmica
agobiante, pero lo ms grave a todo esto, es que muchos de esos suicidas
son tambin a su vez homicidas, antes de propinar su propia muerte, ultiman
a sus supuestos seres queridos. Muy por lo general, en el caso de los ho
micidios pasionales, cuando un miembros de la pareja es dejado por el otro,
primero mata al ser amado, y luego sigue el suicidio. As tambin, las madres
abandonadas a su suerte con sus menores hijos, propicia no slo su propia
muerte, sino tambin la de los infantes. En ambos casos, s advierte una to
tal cobarda, primero porque los sentimientos no conceden derecho alguno,
a dar muerte a la pareja, nadie se puede reputar dueo de nadie, tampoco
de los hijos; segundo, ninguna persona tiene la potestad de disponer la vida
de otra persona. \:
Son en realidad, situaciones fatales que requieren de todo un estudio
psicolgico, para poder analizar las causas y/o factores qu llevan al hombre
a organizar su propia muerte, lo que interesa al Derecho penal, es cuando ter-
ceros intervienen para coadyuvar al suicida para que alcance su propsito.
De igual forma a lo dicho en el artculo anterior, la vida humana no es
un bien jurdico disponible290, no lo es tampoco para su titular, pues si no fuese
as, no se explica porque la participacin del tercero en el marco de una
decisin -libre y responsable- del suicida, haya de ser penalizada, tal como
tambin se advierte en el caso del homicidio a peticin. Fundamentos poltico
criminales abogan por la desincriminacin de la actuacin del suicida291, la
cual no es por tanto tpica292; la pena, con arreglo a sus finalidades preven-
tivas han de colapsar, si que dicha conducta fue penalizada. No se puede
sostener racionalmente, que se deba intimidar al colectivo, cuando una perso-
na concientemente intenta auto-eliminarse, no se puede pretender disuadir a
costa del sufrimiento de un ser humano; por su parte, incidir en la prevencin
especial es todo un despropsito, de recluir al desviado, a fin de que se reha-
bilite de qu, encerrarlo en prisin no es de ninguna forma la solucin, sino de
sugerirle que se someta a un tratamiento psicolgico293, claro esta cuando el
suicida no ha logrado su cometido. Los cometidos que deben desplegar las
normas jurdico-penales, han de consistir en evitar que los individuos come-
290 En contra GONZLES RUS, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 79; VALLE
MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit, p. 72; GARCIA
ARAN, M.; Euta-nasia y disponibilidad de la propia vida, cit., p. 20.
291 Ver al respecto, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III,
cit., ps. 140-141: Vid., GARCA ARAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida,
cit., p. 20.
292 Asi, VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 70.
293 As, ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 62.
tan estados disvaliosos de conducta, de que respeten los bienes jurdicos de

sus congneres. Requisito que no se cumple en el caso del suicidio.
Ahora bien, de todas formas, no respondemos an, el porque la con-
ducta de terceros que colaboran y/o instigan a la autoeliminacin de una
persona, deban responder penalmente; en todo caso, como un suceso que
no es tpico ni antijurdico para su titular, s lo puede ser para l instigador
y para el cmplice. Por lo que se dice, que la intervencin del tercero en el
suicidio de otro, no se reprime a ttulo de participacin en dicho injusto, sino
adquiere sustantividad propia, cuando el autor ayuda o instiga a otro para
que se suicide294. Constituye la nica va para que dichos comportamientos
puedan ser penalizados, adquiriendo tipicidad penal especfica, segn las
reglas generales de autora y participacin la ayuda e instigacin al suicidio
no deberan ser objeto de punicin.
Debemos partir que las decisiones autonmicas de los ciudadanos no
pueden ser valoradas de forma aislada o dgase de forma absoluta, es que
cuando la vida humana esta de por medio, otros intereses -dignos de protec-
cin-, deben ser tambin puestos en relieve. Siendo la vida humana un bien
jurdico indisponible, sin embargo no resulta punible la conducta de quien se
decide matar por cuestiones de poltica criminal, a fin de no devaluar dicho
inters jurdico, es que se prohibe penalmente que terceros coadyuven a tal
decisin, pues las relaciones humanas se basan en el fiel respeto por los
valores superiores; todo lo contrario, los individuos deben de buscar per-
suadir al potencial suicida para que abdique en tan drstica determinacin.
Mxime, tomando en cuenta la propia naturaleza humana, que a su veces
tiende a aprovecharse de ia desgracia ajena. Quien sabe que el amigo esta
fatalmente deprimido por la muerte de su mujer y su menor hijo, pero ansia
a su vez a quedarse con el control total de la empresa que ambos compar-
ten como socios mayoritarios, lo instiga a su autoeliminacin o simplemente
colabora en el suicidio ya decidido por su titular. Por eso que sea deseable
cerrar la posibilidad de que terceras personas puedan manipular un proceso
tan delicado, evitando eventuales abusos que en materia de proteccin a la
vida deben ser firmemente atajados295.
Se incrimina en todo caso, la participacin de terceros, en vista de que
la autoeliminacin de una persona, por las circunstancias en que sta se
produce, en vista del particular estado anmico del suicida, en cuanto a un
estado de vulnerabilidad podra dar concrecin a conductas manipuladoras,
por lo que su no incriminacin podra dar lugar a un debilitamiento en las
funciones tuitivas que ha de desempear el Derecho penal.
295 GONZLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 79; Para VALLE MUIZ,
se debe acudir a fuentes cercanas, a la tica o a la religin, para justificar la existencia
de este precepto; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 73.
En otras palabras el mensaje es el siguiente: si quieres propicia tu

muerte por tus propios medios, pero en la materializacin de dicha decisin
no pueden involucrarse terceros, pues para ellos dicha intervencin resulta
prohibida penalmente.
Cuestin distinta, es que no existe el deber de los ciudadanos de evi-
tar que otros se suiciden, si eso, sucede dicho tercero no puede ser objeto
de punicin, pues no se da una complicidad por omisin, y tampoco seria
una Omisin de peligro, en vista que se descarta la situacin de garante.
No obstante, se advierta una relacin de parentesco entre ambos, pues la
reprobacin tico-social que ello puede significar no puede dar lugar a una
reprobacin jurdico-penal; a menos que se trate de una persona que no esta
en condiciones psquicas normales. Ejemplo particular sera quien deja una
pistola cerca de otra, de quien ha odo su deseo irrevocable de matarse.
Recapitulando, si bien insistimos en que la vida humana no es un in-
ters jurdico disponible -como bien vital que no puede ser considerado de
forma absoluta-, s ha de advertirse cierta relatividad de disponibilidad por
parte de su titular, lo cual no alcanza a terceros; pareciese un doble mensaje,
pero que en realidad encierra un fin legtimo: la tutela de la vida humana. En
suma: desde el punto de vista constitucional, cabe perfectamente admitir la
licitud de ejecutar la propia muerte, pero establecer que la disponibilidad slo
es ejercitable por terceros (sustituible) en caso de imposibilidad del titular de
la vida o en otros supuestos excepcionales296.
En lo que la legislacin nacional abarca al respecto, dando lugar a la
instigacin y al ayuda al suicidio, slo la primera de ellas revela un disvalor
suficiente para poder ser penalizado, en cuanto a la necesidad y mereci-
miento de pena, situacin tal, que no acontece en el caso de la colaboracin,
pues slo prestar una ayuda a quien ya esta decidido a matarse, no adquiere
relevancia suficiente de disvalor. Al igual el suicida, puede alcanzar su obje-
tivo, mediando cualquier otro tipo de ayuda. Presentes todas las garantas,
cautelas y requisitos precisos para asegurar la autntica naturaleza suicida
de la decisin, la opcin de criminalizacin no es mas que una burla a la
efectiva vigencia y trascendencia de los derechos constitucionales del ms
alto rango, escribe MORALES PRATS297.
2. ANLISIS TPICO DEL SUICIDIO, CONCEPTO

El suicidio consistira en la muerte que su propia titular organiza, sea
mediando una colaboracin de un tercero para poder lograr concrecin
tpica
196 GARCIA ARAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida, cit., p. 22.
o, cuando la decisin suicida obedezca a la induccin de otro. Es decir, la

causacin de la muerte se configura como un hecho propio, no como un he-
cho ajeno aceptado298. TORIO LPEZ define al suicidio como "la muerte querida
de una persona imputable".
La definicin propuesta por el penalista espaol, da lugar a un premisa
fundamental: slo puede ser reputado como suicidio, aquella decisin que
emana de un sujeto libre y responsable, desprovisto de cualquier coaccin,
intimidacin y/o violencia, pues dichos vicios e la voluntad pueden llegar a
convertir a dicha accin en una autora mediata por el tipo penal de asesinato,
segn las bases normativas y materiales que rigen la autora y participacin.
Un individuo que se encuentra mermado en sus facultades psico-motrices,
puede erigirse en presa fcil de terceros -en un instrumento-, para mani-
pularlos a voluntad (dominio), y acometer su propia muerte, configuracin
de las cosas que no puede Ser reconducido al tipo penal de suicidio. DICHO
EN OTRAS PALABRAS: el suicida siempre debe mantener el dominio del hecho.
Debe tratarse de una persona con capacidad de discernimiento.
Deber, pues excluirse la calificacin de suicidio si el sujeto es menor
de edad, incapaz, enfermo mental- a los que habra que asimilar, a estos
efectos, cualquier perturbacin psquica depresiva que conduzca al "sndro-
me presuicial"- o cuando el consentimiento es objetivo por violencia, engao
o cualquier otro vicio299. En el caso de nuestro derecho positivo me inclin por
que el consentimiento a los menores de edad, se reduzca a los catorce aos,
en vista de la sistematicidad que se sigue en el caso de los delitos sexuales,
al margen de la irracional modificacin producida por la Ley N 28704.
Al respecto se proponen frmulas interpretativas que han de incidir, en
una respuesta diferenciada, cuando un imputable relativo se trata, de que
la mnima capacidad de comprender el alcance del acto que esta realizan-
do, sea constitutivo de suicidio y no autora mediata de homicidio. Ello debe
abocar, como afirma MORALES PRATS, al intrprete a utilizar complementaria-
mente el criterio de la capacidad natural de comprensin y juicio, o ms es-
pecficamente, la capacidad para comprender el sentido y trascendencia de
la resolucin de voluntad en relacin con el bien jurdico protegido300. En todo
caso, ser el juzgador, que en el caso concreto deber valorar con suma par-
simonia, si el suicida contaba o no con facultades mnimas de aprehensin
intelectiva de la actividad que dio marcha con su propia conduccin.
Cuestin importante, ya en orden a configurar el suicidio, resulta de
aquel suicidio en simultneo, cuando ambos amantes, se ponen de acuerdo
299 CARBONELL MATEU, J.C.; Homicidio y SUS formas (y III):..., cit., p. 99.
en que cada uno de ellos organizar y ejecutar su. propia muerte, pero en el
nterin, uno de ellos desiste, dndose muerte slo uno de ellos. Cul sera
la problemtica? Si al suicida frustrado se le puede atribuir algn tipo de res-
ponsabilidad penal por el suicidio del otro; en principio por intentar su propia
muerte, de ningn modo podr ser reprimido, pero con respecto al otro, po-
dra darse la punibilidad, siempre y cuando, el sobreviviente est ncurso en
algunas de las formas que describe el artculo 113 del C.P., determinando
dicha decisin suicida o de haber colaborado en ella301; en cambio si ambos
deciden dispararse uno al otro, y por obra del azar, el disparo no da en el
blanco en el caso de uno de ellos, el sobreviviente ser reprimido a ttulo de
autor de un homicidio simple.
2.1. Instigacin al Suicidio
En trminos generales la instigacin es concebida en la doctrina, como

una presin psicolgica intensa que ejerce el instigador, sobre el instigado,
para que ste ltimo de concrecin material a un hecho punible determinado.
No puede ser un mero consejo, sugerencia e idea, debe ser un acto demos-
trativamente inequvoco, de llevar al autor a la realizacin de un delito, que
no hubiese realizado302, si es que el instigador no le hubiese provocado la
decisin determinativa (dolo); finalmente la instigacin slo resulta
reprimile a ttulo de dolo303. La presin psicolgica no puede dar lugar a una
coaccin, pues de esta forma se pierde el poder conductivo de la esfera
decisoria del sujeto, dando lugar a un homicidio. Importa en todo caso incidir,
en los juicios de valor que ha de tomar en cuenta una persona, para optar
por una deliberacin delictiva. No podr hablarse que hay instigacin,
cuando el autor est ya casi decidido a cometer el delito, y la persona de
atrs no hace mas que darle el empujn final, para que el primero se
decida finalmente.
Para que la instigacin pueda ser eficaz, slo podr entenderse con-
currente cuando la induccin se dirija a una persona que no ha adoptado la
decisin de suicidarse, de modo que se excluir del mbito tpico las con-
versaciones entre un tercero y la persona que ha adoptado la decisin de
suicidarse, o que est en la fase de elaboracin personal de tal decisin, y
ello fuera cual fuese la opinin que al respecto expresase el tercero; el orde-
namiento jurdico no impone un deber de tratar de disuadir al suicida, ni de
impedir comportamientos que no son lcitos, y que entra dentro del "agere
licere" (...)304.
301 Asi, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 213.
302 As, CARBONELL MATEU, J.C.; Homicidio y sus formas (y III), cit., p. 99.
El hecho de que existan ciertas personas proclives a cometer ciertos

delitos, no obsta a que stos sean susceptibles de ser instigados, basta para
ello, de otro, que ejerza la influencia determinativa, tal como lo sealamos en
el anlisis del asesinato por lucro. Eso s, la instigacin debe ser directa, del
instigador al instigado, siendo suficiente que venga precedido por la voluntad
de que se ponga en peligro un bien jurdico -penalmente tutelado-.
En el caso del suicidio, el acto de instigacin del instigador debe estar
dirigido directamente a que la persona, -no vale la instigacin en cadena-,
tome la decisin de auto-eliminarse; cuestin a saber, es que el instigador
de ninguna forma puede intervenir en los actos ejecutivos del suicidio, si
lo hace a ttulo de colaborador, concurrira una superposicin de eventos
participativos, que habra de inclinarnos por la instigacin, al constituir en
una modalidad ms intensa., y si dicha intervencin adquiera ya la forma de
ejecucin tpica, es decir, es- l quien de propia mano produce la muerte del
otro, ser un caso de homicidio.
Tema a destacar, es la especial caracterizacin psico-fsica, en que
se encuentra el supuesto suicida, en el sentido que una merma significativa
en sus capacidades psico-motrices, lo podra convertir en un instrumento
(carente de imputabilidad) en el hombre de atrs, por lo que ya no se tratara
de un suicidio, sino un homicidio por autora mediata305. El suicida siempre
debe tener el dominio del hecho. En el ejemplo de una pareja que se encuen-
tran en el automvil del hombre, quien maneja a una velocidad desmedida
con toda la intencin de caer en un despeadero -a fin de ultimar su vida-,
siendo que la mujer va en el asiento del co-piloto, sin haberlo acordado con
ella, ms bien ella le pide que pare, pero no le hace caso y finalmente mue-
ren ambos. Sera un caso de suicidio atpico para el hombre, y homicidio
con respecto a la mujer, claro que procesalmente hablando, ya no hay nada
que hacer; y si hubiese mediado acuerdo de la mujer, a lo ms un Homicidio
consentido, que no es lo mismo que un Homicidio a ruego. Para que pueda
haber una instigacin, uno de ellos tendra que haber convencido al otro,
siempre y cuando el instigado fuese quien domino la accin que dio curso a
la causacin de su propia muerte.
2.2. Ayuda al Suicidio

El artculo 113 del C.P., no slo penaliza la instigacin al suicidio,
sino tambin reprime penalmente aquellas conductas colaboradoras306, que
305 As, GONZALES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 84.
305 En el caso del C.P-espaol de 1995, en su artculo 143 se hace alusin a
la Cooperacin necesaria al suicidio; entendemos que ello importa una complicidad
primaria, segn nuestra opinin, en el sentido de que la contribucin del tercero, tiene
que haber sido imprescindible para que el suicida haya podido lograr su muerte, no
cualquier contribucin.
TfTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 163
coadyuven de forma efectiva para que el suicida pueda acometer su propia

muerte. A diferencia de la instigacin al suicidio, se advierte una persona ya
decidida a propiciar su propia autoeliminacin, slo que para consumarlo re-
quiere de la colaboracin de un tercero, quien dolosamente presta su auxilio.
Primero la colaboracin al suicidio, debe presentarte mediante una
aportacin efectiva e idnea para que el suicida pueda perpetrar su elimina-
cin, debe ser aquella que efectivamente utiliza el suicida para configurar su
muerte, pues si esta no era idnea para el suicida y logra su muerte, valin-
dose de otros medio, no resultara punible dicha intervencin, siendo sta
idnea para la consecucin del fin, pues si colabora con un palito de fsforo
o con una pistola de aire, no podr hablarse de una ayuda eficaz. Segundo,
dicha colaboracin no puede ser de orden psicolgico, en todo caso dara
Jugar a una instigacin al suicidio307. Tercero, no puede darse ayuda alguna, 'si
el suicidio ya se consumo, a pesar del compromiso previo, y cuarto, debe
tratarse de una complicidad primaria, aquella que imprescindible para que se
pueda consumar el suicidio.
Quien tiene el dominio del hecho es el suicida, donde el colaborador
presta una aportacin, para que el primero alcance su cometido, por lo que el
segundo debe saber que esta coadyuvando a la autoeliminacin de un terce-
ro. Si un vecino, de forma tranquila, le solicita a otro que le preste un cuchillo,
quien se le da, pensando que es para usarlo en cuestiones de cocina, no ser
punible, a pesar de la muerte del requiriente, en tanto, su colaboracin debe
ser reputada como un acto inocuo, carente de relevancia jurdico-penal. Sien-
do as, la ayuda al suicidio debe de darse siempre a ttulo de dolo.
Estos actos en ningn caso pueden estar constituidos por acciones
directas sobre el cuerpo del sujeto, consistentes en lesiones 308. Deben ser
actos que no rebasen el lmite de la complicidad309. En efecto, la colabora-
cin debe ser entendida como la entrega del arma, del veneno o de cualquier
otro objeto, idneo para que el suicida pueda concretizar su objetivo, si ya
se produce un acto que recae sobre la integridad del cuerpo humano, dara
lugar a un caso de lesiones consentido.
Slo resulta admisible la forma comisiva, pues el tipo penal exige la
efectiva contribucin por parte del colaborador al suicidio, por lo que no re-
sulta vlido la modalidad omisiva310.
307 As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 109; NUEZ, R.;
Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 146.
309 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, cit., p. 145.
310 En contra NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 146.
3. LA MUERTE DEL SUICIDA

Se ha puesto en cuestin en la doctrina, si la instigacin en el suicidio,
para ser punible requiere que se produzca la muerte del suicida. JORGE BA-
RREIRO, entiende como requisito para el castigo del inductor que el instigado
haya ejecutado la accin suicida, excluyndose las formas de imperfecta
ejecucin311; ello con respecto a la legislacin penal espaola conforme el
artculo 143 del C.R espaol. El artculo 113 del C.P. peruano es claro, al
sealar que ser reprimido: el que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a co-
meterlo, sin embargo de su propia redaccin tpica, ha de verse que tambin
resulta punible las formas de imperfecta ejecucin (tentativa).
Consideramos de lege ferenda que la punicin debera estar condi-
cionada a la causacin efectiva del resultado, la sustantividad singular del
injusto de este tipo penal as lo aconseja, tomando en cuenta el carcter
impune de la conducta de quien sera autor del mismo (suicida), de acuerdo
a criterios de Justicia Material; lo que no puede dar entender que se trata de
una condicin objetiva de punibilidad312, pues la muerte es un elemento que
esta dentro del marco del injusto tpico (disvalor del resultado). En palabras
de PEA CABRERA, en este delito hay una exigencia: la obtencin parcial o total
del resultado querido313.
Finalmente cabe sealar, que la actuacin antijurdica del autor, impul-
sado por un mvil egosta, es reprimida por el legislador con una pena ms
severa. Escudriar en los nimos que motivan al imputado cometer tal o cul
delito, es una tarea harto complicada por el juzgador, tomando en cuenta las
limitaciones probatorias que acontecen en el Proceso penal. Considero que
basta! que el agente haya actuado en contra del precepto normativo, contra-
viniendo la funcin motivadora de la sancin, con ello el dolo, sin necesidad
de requerirse bajas pasiones o motivos ftiles; de acorde a un Proceso penal
acusatorio, donde la culpabilidad que debe acreditarse debe ser en puridad
jurdica.
311 Citado por ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit, p. 65;
As, GONZLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 83; En contra CARBONELL MATEU,
J.C.; Homicidio y sus formas (y III):.., cit., p. 102.
312 En contra SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 109.
CAPTULO II
LOS DELITOS DE ABORTO
1. MARCO APROXIMATIVO, ALCANCES DE POLTICA CRIMINAL

La vida humana -digna de proteccin penal-, no se circunscribe a la
persona que vive de forma independiente, fuera del claustro materno, sino
tambin a la vida en formacin de conformidad con la finalidad teleolgica
del Derecho penal, plasmada en el artculo IV del Ttulo Preliminar del C.P.,
de comn idea con el artculo 1o del Cdigo Civil concordante con el artculo
2.1 de la Ley Fundamental. Un planteamiento humanista que coloca a la vida
humana como primer valor de la cspide normativa que se simboliza cons-
titucionalmente.
Los delitos de aborto en comparacin con los delitos de homicidio,
reciben una pena atenuada, ello en consideracin al principio de lesividad
fundamentalmente, y al hecho contrastable, que la vida en formacin es un
proyecto que an no adquiere concrecin propia a diferencia de la vida hu-
mana ya lograda, lo que no quiere decir, que la primera de ellas merezca una
proteccin menos intensa.
En estos injustos, y ello hay que ponerlo de relieve, no slo debe
valorarse el inters digno de tutela, del nasciturus, pues aparecen tambin
otros intereses que ameritan ser valorados, nos referimos a la madre 314,
quien en su vientre ha de llevar al concebido todo el tiempo que dure la
gestacin, y ello genera para ella, un esfuerzo grande y encomiable, sobre
todo cuando se trata de una madre soltera o abandona, de bajos recursos
econmicos, que tiene que lidiar sola frente a los avatares de la vida, pues
debe ocuparse de su propia vida y de quien se encuentra depositado en sus
entraas. Punto en discusin trascendental para definir la correcta poltica
criminal que ha de trazarse en los delitos de aborto, dando lugar propiamen-
te al sistema de penalizacin elegido.
314 Asf, GONZLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 109; BUSTOS RAMIREZ, J.;
Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 56-57.
La poltica criminal del aborto debe ser amplia en este sentido, no pue-
de apostar a una visin restrictiva de las cosas, de apuntalar nicamente a
una criminalizacin a toda consecuencia, puede resultar nefasto, inhumano
en algunas oportunidades. En tal virtud, el Estado a partir de polticas
sociales concretas, debe orientarse a tutelar el derecho del concebido, la
integridad de la madre y afianzar verdaderos programas de planificacin
familiar, mediante la imparticin de mtodos preventivos, los cuales no
pueden ser calificados como abortivos. Ah, esta el meollo del la cuestin,
cuando la iglesia catlica y los sectores conservadores de la sociedad
salen a la palestra, a denunciar cualquier intento de afianzar polticas de
planificacin familiar (mtodos anticonceptivos) so pretexto de cautelar
filosofas enquistadas en posiciones que no se condicen con las bases de
un sistema democrtico plural y tolerante, tal como se desprende de los
dispositivos constitucionales vigentes.
Como apunta HURTADO POZO, la iglesia se opone a su utilizacin y ad
mite como nico medio de control de nacimientos el que tiene en cuenta
los periodos de esterilidad de la mujer 315. Tomndose en cuenta posiciones
enquistadas, en cuanto a los fines de la matrimonio, slo llevadas a la pro
creacin, lo cual evidentemente dista de ser as, la pareja puede
vlidamente
decidir no tener hijos, decisin que slo les incumbe a ellos, por lo que el
Estado no tiene porque intervenir, y para tal fin, los mtodos anticonceptivos
son una opcin legtima para la pareja. Posturas neo-conservadoras,
condu
cen a una penalizacin del aborto. Lo cual resulta incompatible con las bases
de un Derecho penal democrtico, basado en el mtodo resolutivo de los
bienes jurdicos en conflicto. Ningn inters jurdico puede ser entendido
de
forma unilateral y absoluto, sino segn la escala de valores que se glosa en
la Ley Fundamental. De ah, que se hayan reconocido ciertas exenciones de
pena, cuando se debe ponderar otros intereses jurdicos, propios del estado
de necesidad justificante. ;
Para la adopcin de una adecuada y objetiva poltica contracepcional
en nuestro pas, debe partirse del reconocimiento de que en la problemti-
ca del aborto no le corresponde el principal rol a la legislacin penal316. De
conformidad con los principios de subsidiariedad y de ultima ratio, deben
procurarse la articulacin de respuestas estatales, insertas en el campo de
la poltica social, que puedan -de forma coherente-, plantear una serie de
opciones a las parejas, para que puedan elegir el mtodo anticonceptivo
ms adecuado, en orden a evitar la proliferacin de prcticas abortivas,
que
315 HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 2 (Aborto), cit.,
p. 5; Ver al respecto, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit.,
ps. 159-160.
ponen en riesgo la vida de la gestante, al realizarse en condiciones antihi-

ginicas por personas empricas. Fijar la cifra negra de la criminalidad, en
el caso de los delitos de aborto, es en realidad muy complejo, en vista de la
clandestinidad que campea en estas prcticas, que impide su verificacin,
de ah la escasa jurisprudencia al respecto.
El libre acceso a la informacin sobre la sexualidad, las funciones re-
productoras, el control de la natalidad, la planificacin familiar y los servicios
de salud especializados deben formar parte de una adecuada poltica de
prevencin317. En la doctrina constitucional, DIAZ MUOZ, escribe que la vida y
la integridad de la mujer se ven seriamente amenazados por embarazos no
deseados que terminan en abortos practicados en condiciones clandestinas
sin el cumplimiento de las ms elementales reglas de higiene. La Organiza-
cin de las Naciones Unidas ha sealado que la tasa de mortalidad materna
podra disminuir entre 20% y 35% si se previenen embarazos involuntarios
mediante el acceso a la planificacin familiar, toda vez que constituye un
derecho de las personas, tal como se regula en el artculo 10, inciso h),
de la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer el "acceso al material informativo especfico que contribuya
a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la informacin y el
asesoramiento sobre planificacin de la familia"318.
Se debe despojar a estas polticas sociales de atisbos pseudos-con-
servadores, que empaen dicha labor, actuando de forma decidida en la
escuela (cursos de educacin sexual) y en las poblaciones de todo estrato
social y/o cultural. No hacerlo es colocarse una venda en los ojos y no ser
vidente ante una realidad, que advierte un inicio precoz de la actividad sexual
de los adolescentes.
Resulta paradjico que mientras algunos Estados europeos de occi-
dente, articulan polticas sociales dirigidas a fomentar la natalidad, median-
te la subvencin de una serie de aspectos (laborales, econmicos, seguro,
etc.), en vista de su baja tasa de nacimientos; en el Per, como en el resto de
las Naciones Latinoamericanas sucede todo lo contrario, pues demogrfica-
mente se advierte un crecimiento incesante y cada vez ms progresivo de la
tasa de la natalidad, sobre todo en las capas sociales ms pobres. Punto de
la cuestin que da una lectura en realidad desoladora, basta con ver da a
da, en las calles de nuestras ciudades, en las esquinas de todo lugar, cuan-
do uno para con su vehculo en un semforo, como se acercan los infantes
de menuda edad, a mendigar por unas monedas, y atrs de ellos, se ubican
los adultos, quienes utilizan a estas indefensa criaturas, los mismos padres,
hasta se sabe que son alquilados algunos nios para ejercer la mendicidad.
317 DIAZ MUOZ, O.; La proteccin Constitucional del derecho a la vida del
Concebido. En: Dilogo con la Jurisprudencia, diciembre del 2007, Ao 13, N" 111,
cit, p. 40.
Situacin en realidad grave, que no provoca reaccin decidida por parte del
Estado, no olvidemos que esos nios de las calles, de adultos sern los de-
lincuentes del maana.
Cuestin muy distinta fueron las prctica de esterilizacin forzada que
se ejerciendo en la dcada de los noventa, en tanto estas personas no se
les informaba de las consecuencias de dicha decisin, prcticamente fueron
llevados ciegamente a dicha situacin, lo cual da lugar a hechos constitutivos
de una conducta criminal.
Todos estos aspectos deben ser puestos de relieve en el marco del
anlisis dogmtico de los delitos de aborto, cautelando la legitimidad del De-
recho penal, as como los intereses jurdicos que se ponen en juego (del
nasciturus, de la mujer gestante y de la sociedad). El Derecho punitivo, en
estos casos, debe atemperar una respuesta que pueda conciliar dichos va-
lores fundamentales, amn de adecuar su intervencin a los principios de un
orden democrtico de derecho.
En resumidas cuentas, la poltica criminal en este mbito de la cri-
minalidad, si en verdad quiere ser preventivo, debe asumir una propuesta
despenalizadora, que sin optar por una posicin muy "liberalizadora", sea
flexible en orden a evitar que la intervencin del Derecho penal, se convierta
en un arma represor de los derechos fundamentales, so pena de superponer
criterios meta-jurdicos. Para ello se deben conciliar los intereses jurdicos en
juego, sin que un reconocimiento a ultranza de la voluntad de la mujer, lleve
a disminuir la tutela del bien jurdico en los delitos de aborto, es una cuestin
de mayor punicin desde una franja conservadora, y de una mayor liberali-
zacin desde la perspectiva liberal319.
De una represin indiscriminada del aborto, sobrevienen las siguientes
consecuencias:
1. Se promueve la discriminacin. Para las clases ms favorecidas eco-
nmica y culturalmente no representa ningn problema procurarse
medios anticonceptivos; al poder controlar ms fcilmente la natalidad
es menor el nmero de mujeres de esos sectores sociales que quedan
embarazadas en contra de su voluntad y que se ven obligadas a bus-
car en el aborto el ltimo remedio. Y si se quedan embarazadas y no
desean tener un hijo tampoco supone mayor problema para ellas des-
plazarse a un pas europeo donde el aborto no constituye delito para
319 As, GONZLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 104; ALONSO DE ESCAMILLA, A.;
Del Aborto, cit., p. 61.
poder interrumpir all el embarazo con la ms completa impunidad320.

Consecuentemente, la violencia estatal que significa el Derecho penal
nicamente recae, sobre las clases sociales marginales.
2. La aparicin de una verdadera Industria del aborto, compuesta por
sujetos empricos, que muchas veces ni siquiera son mdicos, sujetos
que realizan las prcticas abortivas con providencias mdicas mni-
mas, en condiciones de psima higiene y salubridad, donde al actuar
en estas condiciones, fcilmente se pone en riesgo la vida y la salud
de la gestante, de estas inobservancias puede tambin sobrevenir la
muerte de la mujer o la causacin de lesiones graves. Estos empri-
cos nicamente actan impulsados por la obtencin de lucro, quienes
abultan su patrimonio a costa de las necesidades de las mujeres 321.
3.-La cifra negra de la criminalidad es cada vez ms abundante en
nuestro pas, conforme se agudiza la pobreza en nuestro pas, ms
sern las mujeres que acudan a estos centros clnicos clandestinos a
fin de interrumpir un embarazo no deseado y muchas de stas mujeres
son adolescentes322; pues, en vez de que el Estado asuma polticas de
planificacin reproductiva de corto y mediano alcance, el entramado
discusional se entrampa en polticas exclusivamente poltico crimina-
les, es decir, en vez de prevenir se cae en el equvoco de pretender
solucionar esta grave problemtica mediante una nefasta represin.
La situacin descrita es una manifestacin evidente del divorcio que
existe entre la norma y la realidad social, los datos que proporciona la crimi-
nologa sociolgica y la criminologa estadstica, son ignorados por algunos
de los Poderes del Estado, por lo tanto, en vez de conciliar ambas esferas,
lo que se produce es un alejamiento de la factibiiidad de la norma, que a la
larga conlleva a su desgaste nominal.
Actualmente, el Per afronta una regresin en el campo de los dere-
chos sexuales y reproductivos, pues, en vez de avanzar nos encontramos en
320 GIMBERNAT ORDEIG, E.; Por un aborto libre, cit., p. 39. Esta discriminacin
se extiende tambin, en los mtodos anticonceptivos como el AOE, pues, mientras
que las mujeres pertenecientes a las clases ms pudientes pueden acceder
fcilmente al Anticonceptivo Oral de Emergencia, las multes pertenecientes a las
clases ms pobres deben de esperar que el Gobierno decida distribuirla
gratuitamente, dependiendo de su autorizacin. Situacin que no hace ms que
ensanchar las contradicciones de una poltica sexual y reproductiva anacrnica e
involucionada.
321 As PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Parte Especial,, cit., p.
239; HURTADO Pozo, Jos; Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Ediciones Juris.
Lima, 1995, cit., p. 28.
322 Se estima que las peruanas tienen su primer hijo a la edad promedio de 22
aos y que diez de cada cien adolescentes ya son madres.
un franco retroceso producto de polticas seudo conservadoras, que pene-

tran en esferas que nada tienen que ver con el Derecho penal. Las elevadas
cifras de mortalidad materna en el Per no hacen sino demostrar que man-
tener vigente la sancin del aborto al margen de la realidad implica un costo
social y humano tan elevado que contradice en la prctica el fundamento de
una represin: "la defensa de la vida"323.
Alrededor de 410 mil abortos clandestinos se practican anualmente
en nuestro pas324. De este nmero, el 30 por ciento, es decir, 120 prcticas
clandestinas, se debe al desabastecimiento de mtodos anticonceptivos en
los centros de salud del pas. Mientras que el 56 por ciento de todos los em-
barazos que se producen cada ao en el pas son no deseados y de ellos el
53 por ciento termina en un aborto clandestino325. La inaccesibilidad de todas
los sectores de la poblacin a una informacin sexual y reproductiva adecua-
da, sumada al hecho de que'se ignore los derechos de salud reproductiva de
las personas, es un manifiesto latente de una negacin de los derechos que
tienen los individuos de decidir cuantos hijos de deben tener, en concreto, se
vulnera la libertad como valor intrnseco que se deriva de la condicin huma-
na, sustrato ontolgico que se supone un Estado Constitucional de Derecho
debera de respetar y garantizar.
Ante esta dramtica realidad, no basta hacer un diagnstico crtico de
la situacin, sino hay que enrumbar el norte hacia una serie de propuestas.
En el plano poltico-social, el panorama es claro, esto es, se deben imple-
mentar verdaderas polticas sexuales y reproductivas de acuerdo a una rea-
lidad social que demuestra que muchas de las mujeres de la poblacin se
encuentran desinformadas sobre los mtodos de planificacin familiar, en
concreto, sobre los mtodos anticonceptivos. Se debe asimismo, orientar
toda una poltica sobre estos mtodos, orientacin educacional que no slo
debe dirigirse a las mujeres, sino tambin a los hombres, en suma, hacia las
323 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 240.
324 El crecimiento de los abortos clandestinos en los ltimos aos no deja de
ser alarmante, pues, en el ao 1997 se estimaba extraoficialmente que se cometan
anualmente 260 mil abortos, entonces, siete aos ms tarde se demuestra que la
cantidad de abortos clandestinos se ha duplicado.
325 Son datos estadsticos elaborados por la ONG "Flora Tristn", asimismo se
seala en el Informe periodstico que "Los principales hospitales desabastecidos son
del Ministerio de Salud (MINSA), cuyos programas de planificacin familiar no cuentan
con los insumos suficientes para atender a la poblacin"; mas an, estos
establecimientos hospitalarios no cuentan con el debido abastecimiento de
anticonceptivos, que no hace ms que agravar la situacin ya existente, en tal sentido
se seala que "En el pas 3.6 millones de mujeres son sexualmente activas, de ellas
un milln estaran suficientemente protegidas frente a un embarazo no deseado",
segn lo seala Susana Chvez representante de la citada ONG.
parejas sexualmente activas y en los colegios se deben impartir cursos al

respecto. Ciertamente, esta poltica planificadora no puede estar sometida
ha directrices ideolgicas conservadoras y extremadamente fanatistas, la
ciencia mdica es la que debe guiar esta orientacin, obviamente en respeto
de los derechos fundamentales de la persona y de su dignidad.
2. SISTEMAS DE DESPENALIZACIN
Dejando de lado el sistema tradicional que se incuba en la Iglesia Ca-
tlica, el mtodo natural, para impedir un embarazo, la legislacin compara-
da al igual que el derecho positivo acogen dos sistemas: del plazo y de las
indicaciones
2.1. Sistema de los plazos
Este sistema se configura, cuando la interrupcin del embarazo no

resulta criminalizado cuando es realizado dentro de un tiempo determina-
da. Generalmente se ha fijado, que dicho plazo se cie hasta la doceava
semana del embarazo326, en el sentido, de que pasado dicho tiempo, su in-
terrupcin importa un grave riesgo para la vida y salud de la gestante. Con
posterioridad a este plazo la madre slo puede abortar en el caso que se de
una indicacin precisa327.
Para fijar el plazo de los tres meses se tiene en cuenta el grado de
desarrollo alcanzado por el producto de la concepcin y el diferente riesgo
que para la mujer comporta la realizacin del aborto antes y despus de ese
momento328.
Sistema que de prima facie, ha de advertirse en algunos Estados de
USA as como en ciertas naciones de Europa, que en virtud de sus polticas
sociales, en realidad permisivas, llevan a una mayor tolerancia y liberalidad,
poniendo a primer relieve la opcin que.haya de elegir la gestante (pro-choi-
ce), lo que da lugar a un mayor reconocimiento de la voluntad humana, que
en algunos casos puede colisionar con otros intereses dignos de tutela (del
nasciturus). Importa dejar al libre arbitrio de la mujer, la decisin de conti-
nuar o no con un embarazo no deseado, con ciertos matices, de que dicha
decisin no pueda poner en riesgo su propia vida, as como una vida que ya
cuenta con cierta viabilidad de existencia independiente.
326 As, CARBONELL MATEU, J.C./ Gonzlez, Cussac, J.L; Aborto, cit., p. 120;
Ver al respecto, FERNNDEZ DEL TORCO, J.M.; Interrupcin voluntaria de embarazo y
consentimiento de la mujer, cit, p. 22.
328 GONZALES RUS, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit, p. 106.
Se trata en el fondo de un modelo combinado de libertad plena del

aborto practicado en un periodo inicial y de su admisin, en las dems eta-
pas, bajo ciertas condiciones (mdica, eugensica, tica y social)329.
Para la adopcin de la solucin de los plazos en los pases desarro-
llados, no se ha dejado de lado, por ser fundamental, la organizacin de
una oficina de consulta, orientacin y consejo sobre los pro y contra de la
prctica del aborto; como la de un sistema de establecimientos hospitalarios
y de asistencia mdica y financiera para las madres sin medios econmicos
suficientes330. Esto resulta imperioso para que pueda funcionar un sistema
as concebido, por lo que slo Naciones econmicamente fuertes, puedan
adoptarlo, pues se requiere de la implementacin de todo un orden de medi-
das, que puedan asegurar que su utilizacin por parte de las embarazadas,
un empleo indiscriminado, fomentando una actividad sexual irresponsable,
con ello vaciaramos de contenido material, un bien jurdico tan importante,
como la vida humana en formacin. El seguimiento mdico y sociolgico es
de relevancia, para poder contar con un eficiente tratamiento, y que el Esta-
do pueda fiscalizar dichas prcticas, para que no desborden el umbral de la
legalidad. La interrupcin del embarazo debe ser siempre la ltima opcin,
por lo que se debe conceder a la gestante, una serie de alternativas,
como la adopcin, etc. Por tales motivos, el sistema de los plazos, no se
ajusta a realidades sociales como la peruana.
Antes de los tres meses, se dice, el producto de la concepcin ni
tiene la forma ni los rganos caractersticos del ser humano, por lo que en
realidad no es vida humana sino un puro producto biolgico, no susceptible
todava de tutela penal331. Desde el punto de vista cientfico se ha
demostrado, que la actividad cerebral del producto de la concepcin
comienza al finalizar el tercer mes del embarazo, poca en la cual
empieza a adquirir una forma semejante a la humana332.
En las doce primeras semanas de gestacin debe valorarse en
mayor medida el libre desarrollo de la personalidad (madre); a partir de la
dcimo-tercera semana se complementara el sistema con el de las
indicaciones: slo podra producirse el aborto en supuestos muy
concretos333.
Otros criterios apuntan a conceder una primaca absoluta a la
voluntad de la madre, pues al ser que el nasciturus, forma parte de su
propio ser, y al
329 HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 40.
331 GONZLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 106.
333 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 120.
estar de cierta forma vinculados orgnicamente, la decisin de continuar el

embarazo, debe ser una decisin que incumba slo a la mujer. Debe quedar
claro, que el hecho de que el fruto de la concepcin se encuentre recluido
en el seno de la gestante, no puede llegar a pensar a una pertenencia, pues
todo lo contrario es una vida propia, que debe ser tambin tutelada.
Aspecto favorable para adoptar el sistema de los plazos, es poner coto
a las prcticas abortivas que se efectan de forma clandestina, como una for-
ma de reducir la cifra negra de criminalidad, pues es obvio, que la gestante,
sabiendo que su conducta no es penalmente prohibida, acudir a los centros
hospitalarios autorizados, pero par ello, se debe procurar que todas puedan
acceder al mismo. Empero, no puede decirse que luego de la anidacin no
sea una vida que merece una proteccin independiente a la de su madre,
el hecho que su organismo no se hal(a desarrollado plenamente, no puede
conducir a negar su condicin de bien* jurdico -merecedor de tutela-.
Con todo, en el Sistema de los^ plazos, prepondera la libre autode-
terminacin de la gestante, que si bien por una parte neutraliza los abortos
clandestinos, por otra parte puede colocar en grave riesgo una efectiva pro-
teccin a la vida humana en formacin.
2.2. Sistema de las indicaciones
El sistema de indicaciones ha diferencia del sistema de los plazos, de-

termina la posibilidad de una exoneracin de pena, slo en aquellos casos
donde se advierte un real conflicto de bienes jurdicos334. La distincin estriba
nicamente en considerar en inters preponderante la vida en formacin en
todo tiempo, excepto cuando concurra alguna concreta razn que permita
otorgar mayor relevancia a la dignidad de la persona humana y al libre desa-
rrollo de la personalidad335. Se parte de la puncin del aborto, cuando ha de
verse ya una vida humana viable, desde la etapa de la anidacin, concediendo
una amplia proteccin al fruto de la concepcin, desde una denominada pos-
tura "pro-life", pero matizado con ciertas condiciones, o mejor dicho excepcio-
nes336, que hace que el Derecho penal deba prescindir de una pena, cuando
aparezcan otros intereses jurdicos, en este caso de la madre gestante.
Cules son los intereses que se ponen en tutela, para indicar la no
penalizacin del aborto? Seran el libre desarrollo a la personalidad de la
gestante, su intimidad y su dignidad inherente, en lo que refiere a su inviola-
334 As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Aborto, cit., p. 62.

bilidad personal. Si no fuese as, el Derecho penal se reducira a un instru-

mento en puridad represor, negador de los derechos fundamentales, que en
vez de solucionar pacficamente el conflicto social, ha de generar un mayor
drama social del que tena que evitar, con los costes que ello significa.
Las indicaciones en concreto seran las siguientes: primero, cuando
la continuidad del embarazo coloca en grave riesgo la vida y/o salud de la
gestante, segundo, cuando el embarazo es producto de una violacin,
desde un plano tico, sentimental, llevado a la dignidad humana, y tercero,
cuando ha de advertirse que el nio ha de nacer con graves taras fsicas
y/o psquicas, que hayan de suponer una vida poco plena tanto para l
como para su familia. Segn la legislacin psnal vigente, slo la primera
indicacin, nos referimos al aborto teraputico no es punible, pues las
otras dos indicaciones no son exonerados de pena, pues ha de ser
consideraros como figuras atenuadas.
Una primera objecin a este sistema, es que la indicacin queda sujeta a
causales taxativamente previstas en la Ley, dejando de lado otras, que
pueden resultar tambin atendibles, por lo que no se toma en cuenta los
intereses de la embarazada en toda su magnitud. En efecto, en pases como
el Per, el aspecto econmico juega un rol muy trascendental, en el caso
del aborto, de seguro muchas acuden a estas prcticas legales, porque no
estn en la posibilidad de poder mantener dignamente a la vida que esta
por nacer. Mxime, si puede tratarse de una familia con varios hijos,
donde la manutencin de la esperanza de vida, puede poner en riesgo el
desarrollo y bienestar de los primeros. Una indicacin de esta naturaleza,
no puede tampoco fijarse de forma librrima, sino mediando ciertas
instituciones que puedan aconsejar a la embarazada a tomar la mejor
decisin, y siempre debe estar latente el proceso de adopcin, a fin de
evitar la interrupcin sbita de la gestacin. .1
Segundo] la aplicacin de las indicaciones se sujeta a la decisin del
galeno, cuya posicin funcional, no le permitir a veces adoptar la decisin
ms correcta de conformidad con los intereses en juego; (...), aleja de la
embarazada las tomas de decisin y presenta muy elevadas dosis de inse-
guridad337; (...) la burocratizacin de los trmites y la lentitud y deficiencias de
los servicios autorizados pueden hacer en ocasiones inviable, por fuera del
plazo, la realizacin del aborto;, y sobre todo, que deja sin resolver el tema,
por cuanto el problema lo plantea precisamente los casos que no pueden
acogerse al sistema de indicaciones, con lo que mantiene el aborto
clandestino, con los inconvenientes que son consustanciales al mismo338.
337 CARBONELL MATEU, J.CV GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit, p. 123.
338 GONZLES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 108.
3. OPCIN POLTICA CRIMINAL DESEABLE EN LOS DELITOS DE

ABORTO
Se requiere de una verdadera reforma penal, en sujecin a conside-
raciones de orden poltico criminal, que sin dejar de lado la funcin tuitiva
del ius puniendi estatal de los bienes jurdicos importantes, pueda ajustarse
a la realidad social, tomando en cuenta todos los intereses en juego. Por lo
que las resoluciones en este campo de la criminalidad han de solucionarse
mediante el correctivo de la ponderacin de bienes jurdicos en conflicto (de
la gestante/en cuanto al desarrollo de su personalidad y su dignidad).
A la hora de adoptar la decisin poltico criminal, apunta GONZALES RUS,
sobre si el aborto debe ser o no punible lo importante es precisar si la tutela
debe ser igual en todo el proceso de gestacin o, por el contrario, si puede
variar conforme avanza su desarrollo, y de ser as, qu peso tiene en cada
momento frente a los intereses que pueden entrar en conflicto con ella 339.
Mientras el proceso en formacin de la vida humana se encuentre en un
estado ms avanzado, ser ms latente la tutela hacia el nasciturus, y a
la inversa cuando el fruto de la concepcin se encuentre en los primeros
meses de gestacin, se optar por dar una mayor preponderancia hacia los
intereses de la madre. Lo que dara lugar al sistema de los plazos, que por
lo pronto no es adecuado para un pas con el Per, con graves deficiencias
econmicas y materiales340.
Nuestro derecho positivo nicamente prev la impunidad del aborto
teraputico, y una penalidad mnima para el caso de los abortos tico-sen-
timental y eugensico. Entonces, nuestra poltica criminal con respecto al
aborto es de respetar al mximo la vida del concebido, es decir, pro-Ufe,
con algunas excepciones, cuando el desarrollo del embarazo entra en con-
flicto con bienes jurdicos de la gestante. Un sistema llevado a la solucin
de las Indicaciones, es decir, en principio, el aborto consentido es punible
en cualquiera sea la etapa de la realizacin del mismo, de ah que se co-
nozca como el de regla-excepcin. A nuestra consideracin es un sistema
indicativo restringido, puesto, que desconoce otros indicadores que podran
tambin justificar la interrupcin del embarazo. En tal sentido, el aborto por
indicacin "econmico-social", en el derecho comparado se viene desarro-
llando un paulatino progreso a la adopcin de esta indicacin.
La indicacin anotada, no viene sino a reconocer una dramtica rea-
lidad, el sometimiento de una dura represin sobre estratos sociales empo-
brecidos, que duras penas pueden satisfacer sus necesidades bsicas; tal
339 GONZALES RUS, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 108.

340 Asi, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 47.
como lo sealamos en lneas anteriores, son las mujeres de clases bajas

las que ms acuden a estos centros clandestinos a fin de practicarse un
aborto. En muchos de los casos, son familias que ya cuentan con una prole
avanzada, donde el sostenimiento econmico de la unidad familiar es cada
vez ms difcil. Consideramos que no se puede traer el mundo hijos bajo
condiciones infra-humanas, no es una cuestin de moral sino una cuestin
de sobrevivencia.
De seguro, que es mejor que se prevengan estos embarazos no de-
seados en vez de interrumpirlos, pues, siempre va a existir una probabilidad
de riesgo para la vida y la salud de la gestante, pero, ante una situacin
ya pre-existente deben tomarse medidas idneas para solucionar el proble-
ma. Esta indicacin se condice plenamente con la realidad social de nuestro
pas, donde cada vez son ms profundos los niveles de pobreza y de pobre-
za extrema341.
Cmo le podemos exigir a una adolescente de 13 aos, que ni recin
ha comenzado la secundaria, perteneciente a una familia pobre, que siga
con un embarazo que en definitiva va a significar la frustracin de su pro-
yecto de vida, de su realizacin como persona humana, hacerlo es un mani-
fiesto de una torpe poltica estatal que desconoce la libertad humana, como
portadora esencial de los dems bienes jurdicos de la persona humana.
GIMBERNAT ORDEIG enfatiza esta situacin del siguiente modo "A la mujer que,
por la amenaza penal, desiste de practicar un aborto, se le impone un hijo
que no desea y se introduce con ello un cambio tan radical y permanente en
las circunstancias sociales y econmicas de su vida que puede acabar, irre-
versiblemente, con sus pocas o muchas posibilidades de felicidad"3*2.
Sin embargo, esta indicacin social no puede cubrir toda la etapa del
embarazo, su permisin nicamente debe prolongarse hasta el tercer mes
de gestacin, y esta interrupcin al no estar amenazada con pena, sera
realizada por galenos especializados y con todas las providencias de segu-
ridad mdica, de tal modo que se disminuira enormemente los riesgos para
la vida y salud de la gestante. Para tal efecto debe se sancionarse una Ley
de Ayuda a la embarazada, tal como se ha hecho en Alemania, una ayuda
asistencial, que representa un camino intermedio entre la represin absoluta
y una holgada permisibilidad. Las indicaciones para abortar debe ir certifi-
cada por un mdico, donde antes de adoptar esa decisin, debe brindarse
un asesoramiento social destinado a generar en la mujer una responsabili-
dad individual, de modo, que sea ella finalmente quien tome la decisin ms
acertada conforme a una serie de variables.
341 Este supuesto de aborto impune ha sido recogido en Checoslovaquia

(1957), exigindose por los menos tres hijos y una situacin econmica grave.
342 GIMBERNAT ORDEIG, E.; Por un aborto Ubre, cit., p. 39.
El asesoramiento est entonces orientado a darle una serie de

opciones a la embarazada, entre las cuales, est tambin la figura de la
adopcin, donde lo que se pretende es en realidad generar una
autoconciencia de la' planificacin, de la sexualidad, de la reproduccin
y de sus consecuencias.
Por lo expuesto queda mucho por hacer, para poder hacer frente
a esta problemtica, pero de ningn modo podemos concebir que el
Derecho penal constituye el mecanismo ms idneo para solucionarlo,
como se dijo de requieren de autnticas medidas de poltica social,
tomando en consideracin todos los intereses jurdicos que se ponen
en juego. En nuestro pas, seala HURTADO Pozo, debe plantearse de
manera seria y franca la problemtica del aborto teniendo en cuenta el
aspecto demogrfico, reconociendo el fracaso patente de la poltica
legislativa sobre todo represiva; y constatando las consecuencias
nefastas de los abortos clandestinos cometidos, generalmente, en caso
de embarazos no deseados343.
4. BIEN JURDICO TUTELADO EN LOS DELITOS DE ABORTO
La doctrina discute, en cuanto al bien jurdico objeto de proteccin

punitiva, en el caso de estos injustos344, postura que de ha de condecirse
conforme al sistema de penalizacin elegido (sistema de indicaciones).
Siendo as, no podr decirse de ningn modo que no existe un bien
jurdico -digno de tutela-, quienes abogaran, por una despenalizacin
absoluta de estas infracciones normativas, tendran que llegar a esta
conclusin.
Si se seal que el sistema de indicaciones, supone que en
principio el aborto no sea punible, debemos arribar que el bien jurdico
protegido es la vida en formacin, el nascitirus345, desde el momento en
que adquiere viabilidad de existencia, a partir de la anidacin del vulo
en la pared uterina, que finaliza cuando se inicia el proceso del parto346,
de comn dea con los alcances normativos del tipo penal de
infanticidio. Punto de delimitacin que marca la frontera entre los
delitos de aborto, y los delitos de homicidio. En todo lo no dicho, nos
remitimos al punto 2.1, analizado en los delitos de Homicidio.
344 Vid., ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Aborto, cit., p. 63.
345 Asi, VALLE MUE, J.M./ QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la
Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 94; LASCURAIN SNCHEZ, J.A.; Del
Aborto. En: Comentarios al Cdigo Penal. Director: Gonzalo Rodrguez
Mourullo, cit., p. 421.
346 As, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit.,
p. 57; GONZALES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit, ps. 112-113.
Para PEA CABRERA, el bien jurdico protegido en esta infraccin es la

vida del feto347.
Empero, si hemos reconocido un sistema de indicaciones, concate-
nado con singulares excepciones, debemos concluir que de forma eso s
subsidiaria, tambin son objeto de tutela los intereses de la madre gestante,
en cuanto al libre desarrollo de su personalidad, su dignidad e intimidad; em-
pero no por ello, puede superponerse dichos intereses a los del nasciturus.
Lo que se protege es una vida que, aunque se desarrolla en las entraas y
expensas de la madre, merece una proteccin independiente de la vida de
sta, pero no de su salud348.
No podemos concebir que el bien jurdico tutelado sea el inters demogr-
fico349 o la moral pblica, ms bien dichos conceptos podran ser apelados, tanto
para legalizar prcticas abortivas como para prohibirlas en cualquier caso.
5. DEFINICIN DEL ABORTO

El aborto importa la accin u omisin lesiva (dolosa) que recae so-
bre la vida humana en formacin, generando su eliminacin, sea por vas
fsicas, psquicas, mecnicas y artificiales, propiciando en todo caso la inte-
rrupcin de la gestacin, la muerte del feto (vida pre-natal)350. Por lo que la
accin dolosa no puede incidir sobre el feto muerto (imposibilidad del objeto),
y tampoco cuando se ejecuta con anterioridad a la fecundacin, antes de
la anidacin (mtodos anticonceptivos). El tiempo del embarazo no intere-
sa351, as como los medios que han de emplearse para la realizacin de la
accin abortiva352, slo interesar a efectos de una mayor pena, la calidad
del agente. Lo esencial es que represente un medio que haya producido esa
muerte o el aborto, con arreglo general de al causalidad material353, en nuestra
consideracin de acuerdo a los criterios de imputacin objetiva. De ello se
deduce que la accin debe ser ejecutada sobre un sujeto que no puede ser
aun calificado como sujeto pasivo posible de homicidio, condicin, que
segn sabemos, comienza con el comienzo del parto354.
p. 260; As, GONZLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., ps. 111-112.
348 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 160.
350 As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 114.
352 De forma amplia, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos
contra la vida..., cit., ps. 263-265.
353 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., ps. 164-165.
Para que podamos hablar de un aborto, debe producirse necesaria-

mente la muerte del feto; se trata, entonces, de un delito de resultado. Se
requiere no slo de un feto que tuvo viabilidad existencia, sino tambin que
haya estado vivo ai momento de haberse ejecutado la modalidad tpica. Es
indiferente si presenta anomalas fsicas o fisiolgicas355.
Tampoco puede ser objeto de aborto el producto del desarrollo com-
pletamente anormal del huevo (mola) 356; tampoco la destruccin de vulos
fecundados in Vitro que no llegan a implantarse (...)357.
Por consiguiente, son presupuestos materiales indefectibles del abor-
to: la existencia de un embarazo, la vida del feto y su muerte a raz de los
medios abortivos utilizados al efecto358.
Se considera aborto la expulsin provocada del feto, siempre y cuando
su muerte se haya producido antes del inicio del parto, despus de dicha
etapa, la accin ser constitutiva de homicidio.
Si hablamos de una accin lesiva dolosa, ello importa que el agente
materialice ciertos actos conducentes a la obtencin del resultado -reprimi-
do por la ley-. Quedan fuera del mbito de proteccin de la normas, aque-
llas interrupciones del embarazo, producto de deficiencias orgnicas de la
madre, de una concepcin no bien llevado en el claustro materno. Tampoco
recalan en el radio de accin del tipo penal, aquellos abortos que acaecen,
debido a la injerencia de ciertas substancias, frmacos, medicinas, etc., por
parte de la madre, que obedecen ms bien a una conducta a veces negli-
gente por parte de la gestante. El delito de aborto no es reprimible en su
vertiente culposa.
5.1. Sujeto pasivo
Si el delito de aborto tutela la vida en proceso de formacin, sujeto

pasivo ha de ser el titular de dicha vida, esto es, el nasciturus 359, inferencia
que se desprende tambin del reconocimiento constitucional de aqul que
356 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 111; As, HURTADO POZO,
J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 57; PEA CABRERA, R.; Estudios
de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 263; NUEZ, R.; Derecho Penal
Argentino. Parte Especial, T. III, cit, p. 163.
357 GONZALES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, crt., p. 116; As, VALLE
MUIZ, J.M.I QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal, cit, p. 94; LASCURAIN SANCHEZ, J.A.; Del Aborto, cit., p. 422.
358 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial. T. III, cit, p. 161.
359 Asi, GONZALES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit, p. 115.
se erige como valor fundamental. Cuestin distinta es que ste, por cues-
tiones orgnicas y/o fisiolgicas, se encuentre en el vientre de su madre, no
por que ella es portadora del fruto de la concepcin, se le puede estimar
sujeto pasivo360. De hecho, ser ella la primera ofendida, cuando se produce
la conducta criminal, pero he de verse que a veces ella ser la causante, tal
como se desprende del artculo 114 del C.P.. Nada ha de objetar lo> dicho, la
situacin de imposibilidad de que el nasciturus no puede ejercer directamen-
te la accin penal, claro si esta muerto ello es materialmente imposible.
Tampoco ser el Estado ni la comunidad, el primero porque a ste no
le incumbe la vida pre-natal de forma directa, slo esta obligado a proteger
dicho inters jurdico, al igual que el resto que se glosa en los primeros ar-
tculos del C.P.. La sociedad, tampoco, porque la vida en formacin recala
en un mbito personalista del individuo, no trasciende la individualidad, para
poder adquirir naturaleza colectiva.
AUTOABORTO
Art. 114.- "La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practi-
que, ser reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o
con prestacin de servicio comunitario de cincuentids a ciento cuatro
jornadas3'.
En primera lnea de estos injustos, identificamos el tipo peal de auto-
aborto, contemplado normativamente en el artculo 114 del C.P.. Consiste
como la propia norma lo define, en el aborto causado por la propia madre, es
decir, la gestante provoca de propia mano la interrupcin de la gestacin. Sin
embargo, la misma tipicidad objetiva hace alusin tambin, al aborto consen-
tido, que es cometido por un tercero pero asentado por la madre.
La poltica criminal en este caso se dirige, a reprimir la propia conducta
de la madre, que de forma dolosa propicia la interrupcin de su embarazo,
sin interesar los motivos que la impulsaron a dicha determinacin, pues si
estos aparecen y son importantes, da lugar a un aborto atenuado (art. 120
del C.P.).
Este tipo penal debe ser entendido de comn idea con el artculo 115,
en cuanto a la delimitacin de esferas de responsabilidad penal de la madre
con el tercero que causa el aborto con su asentimiento.
360 De forma contraria, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.
57.
2. TIPO OBJETIVO
La modalidad tpica hace alusin al aborto, que se produce como obra

generadora de la propia gestante, que a partir de una conducta que se dirige
de forma unvoca a dar muerte a su propio hijo. El tipo penal en cuestin no
define expresamente la forma de que como ha de realizarse el aborto, por
lo que puede ser utilizado cualquier medio, siempre y cuando ste fuese til
e idneo, para que se pueda perfeccionar la voluntad criminal. Punto impor-
tante a saber, a efectos de descartar cualquier otro factor causal que pudo
haber sido el desencadenante del resultado lesivo; v.gr., si la ctora ingiri
ciertos medicamentos -supuestamente abortivos-, pero los tom cuando ya
el feto haba fallecido por problemas orgnicos, habr que descartar la impu-
tacin delictiva. Si lo queremos decir as: el resultado lesivo (aborto=muerte
del feto), debe ser concrecin ltima de la conducta de la madre que gener
el riesgo no permitido, y no de otros cursos causales que hayan podido inci-
dir tambin en la provocacin de dicho causacin, a fin de dar por acreditada
la relacin normativa referida a la imputacin objetiva.
Importa un comportamiento activo por parte de la autora (gestante),
v.gr., ella misma toma los abortivos, se introduce al tero elementos extra-
os con ese propsito, o, en general, ejecuta por si misma las maniobras
abortivas361. En el caso de beber sustancias abortivas, la madre debe saber
que se trata de un frmaco abortivo, pues si por error lo toma, pues el padre,
le seal que era el medicamento recetado por el galeno, se tratara de en
realidad de un aborto no consentido, tipificado en el artculo 116 del C.P., no
es un caso de autora mediata, pues el hombre de atrs no puede ser autor
del tipo penal previsto en el artculo 114 (in fine).
Se habla de que el auto-aborto requiere de una conducta comisiva
por parte de la autora del crimen, por lo que se dira que no resulta factible
su realizacin tpica mediante una comisin por omisin, segn los alcances
normativos del artculo 13 del C.P.. En principio queda claro, que la madre
es garante del fruto de la concepcin que lleva en su vientre, y que el orden
jurdico le exige la realizacin de actos de salvaguarda, dirigidos a cautelar
la indemnidad del ser en formacin, por otro lado, esta figura delictiva slo
es punible a ttulo de dolo362. A modo de ejemplo, si la gestante esta siendo
sometida a un tratamiento mdico, en vista de que su embarazo es compli-
cado, por lo que el mdico le prescribe cierta medicacin, imprescindible
para viabilizar la vida del feto, pero ella con conciencia de ello, omite tomar
la medicacin recetada, sabiendo que puede provocar la interrupcin de la
gestacin, y as sucede finalmente. Otro caso, resulta de la prohibicin de
362 Asi, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Paite Especial, cit., p. 62.
ingerir ciertas sustancias y/o comidas, por parte del facultativo, prohibicin
que es ignorada por la gestante, de lo que acontece el aborto, determinado
por una conducta negligente en realidad, que esta exonerado de responsabi-
lidad, al no haberse previsto normativamente la modalidad culposa.
El segundo caso, es el llamado autoaborto pasivo363. Bajo esta hiptesis
la gestante no provoca directamente el aborto, mediante actos dirigidos a
tal fin, simplemente permite que otra persona, realice sobre su cuerpo una
actividad encaminada a propiciar la muerte del feto; se supone que ambos
se han puesto de acuerdo, por lo que se debe verificar que la decisin de la
mujer, fue prestada en un ambiente de plena libertad y voluntariedad, y que
ha de advertirse en todo el proceso abortivo. Al igual que el primer supuesto,
el tipo penal no define de forma expresa cuales deben ser los medios que
utilice el agente, para lograr la realizacin tpica.
Tanto en su modalidad de autoproduccin cuanto de otorgamiento del
consentimiento las conductas han de ser plenamente voluntarias y libres 364.
El consentimiento constituye un elemento del tipo cuyo sentido no es otro
que el de autorizar las maniobras que es preciso realizar sobre ella para
producir el aborto365.
Se dira que en el segundo supuesto, la madre sera instigadora segn
los alcances del artculo 115 del C.P., pues es quien busca al tercero para
que la practique el aborto, merced al pago concertado previamente, pero ya
el tipo penal acoge dicha conducta que quedara desplazada, no se le podra
penalizar por ambas conductas, so pena de vulnerar el principio del non bis
in idem. A opinin de Hurtado, si se excluyen estos dos casos del dominio de
aplicacin del art. 114, se desnaturaliza totalmente su finalidad: reprimir de
forma atenuada a la mujer, debido a su peculiar situacin material y psquica
que la conduce a comportarse de esa manera366.
Conforme a lo dicho, la represin al tercero deviene en un injusto cuali-
ficado, tomado en cuenta las circunstancias y/o factores que llevan a la mujer
a deshacerse de su hijo, a diferencia de los mviles (lucrativos) que inspiran
al tercero a cometer el aborto. LASCURAIN SNCHEZ, comentando el artculo
145 del C.P. espaol, sostiene que la pena que se impone a la embarazada
es significativamente ms leve que la del sujeto activo genrico, en atencin
a la influencia que en la medida de su culpabilidad tiene el conflicto de inte-
reses que padece367.
364 CARBONEO. MATEU, J.C./ GONZLES CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 119.
365 GONZLES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 121.
367 LASCURAIN SNCHEZ, J.A.; Del Aborto, cit., p. 426.
183
El tipo penal contemplado en el artculo 114, advierte una estructura

dual, en lo que la autora se refiere. Slo puede ser autor de este injusto, la
madre que da muerte a su hijo, mediante actos dirigidos a tal propsito, pues
ella tiene el dominio del hecho; cualquier error que haya de presentarse en
este caso, puede dar lugar a un aborto no consentido. Son coautores, todos
aquellos que se ponen de acuerdo para cometer un delito, determinndose
un co-dominio funcional del hecho, que se manifiesta en el reparto de roles;
cuando la madre acuerda con un tercero, en virtud de un pago, la ejecucin
de la prctica abortiva, podra conducir a dicha conclusin, sin embargo,
el legislador opt por normar una tipificacin penal autnoma (art. 115 del
C.P.) para la represin del tercero, de todos modos haciendo alusin a dicha
participacin en el artculo 114.
Ahora bien, si el tercero no es quien ejecuta directamente el aborto,
sino es quien le proporciona la sustancia abortiva a la gestante, sera un acto
constitutivo de complicid"d primaria, y si ste la determina, mejor dicho la
convence a que de por finalizado el embarazo, dar lugar a una instigacin,
que sern reprimidos bajo los alcances del artculo 114o368.
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO, FORMAS DE IMPERFECTA EJE

CUCIN
Como debe serlo en estos casos, slo es reprimible esta figura a t-
tulo de dolo, conciencia y voluntad de la gestante de provocar por ella mis-
ma la muerte del feto, donde la cognicin debe cubrir todos los elementos
constitutivos del tipo penal: saber que esta embarazada y que los medios
empleados son eficaces para producir la eliminacin del nasciturus. Cabe
perfectamente incluir el dolo eventual, el conocimiento del riesgo permitido
resulta suficiente369.
La consumacin de esta figura delictiva se alcanza con la muerte del
fruto de la concepcin, como se sostuvo se trata de un delito de resultado.
Ser calificada como una tentativa370, aquellos actos que se encaminaron a
logrardicho resultado lesivo, pero que por una serie de circunstancias no
logro perfeccionarse; v.gr., la sala de operacin lista, para ser sometida a la
prctica abortiva la gestante, iniciada sta, justo se produce una intervencin
368 HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 62; Asi,
en el caso del C.P. espaol, GONZALES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., ps.
120-121.
370 As, BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.
67; GONZALES RUS; J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 117.
policial; no confundamos el inicio de la ejecucin tpica con los actos mera-

mente preparatorios, no resulta punible cuando la madre acude a una farma-
cia a comprar la sustancia abortiva o cuando acude al centro mdico para
concertar la cita. La doctrina en este caso, discute si la tentativa en el caso
de la madre, debe ser impune. PEA CABRERA opta por la impunidad, no sola-
mente por razones de poltica criminal nos lleva a sostener lo dicho -escribe-,
sino que, generalmente los actos de tentativa en esta figura no constituyen fi-
guras delictivas independientes, pues debemos considerar que en el espacio
de la tentativa en este delito tiene un margen limitado371. HURTADO POZO es de
opinin contraria, al sealar que la excepcin debe ser establecida expresa-
mente, como lo hizo l legislador argentino en el artculo 88o372 del C.P.373.
La razn de la impunidad de la una y del otro (delito imposible 374), es
que el estrpito del foro produce ms perjuicio social que la impunidad en
relacin a un hecho que queda en la intimidad de la mujer, y que no ocasiona
un dao efectivo375. Si bien, no podemos admitir que formalmente no se pro-
duzca actos reputados como tentativa, en el caso del auto-aborto, margen
tal vez dificultoso, pero no lo suficiente para negarlo, existiendo ya una pe-
ligrosidad objetiva para el bien jurdico tutelado, no podemos aceptar dicha
punicin, de hecho, por consideraciones de orden poltico criminal, por algo
el legislador, decidi normar autonmicamente la conducta de la madre y la
del tercero que ejecuta el aborto con consentimiento de la gestante, determi-
nado una pena en suma atenuada con respecto al otro.
Los motivos que pueden llegar a la gestante a tan fatal decisin, han
de implicarse con los fines del Derecho penal, donde la sancin punitiva no
slo requiere de la acreditacin de un injusto culpable y punible, sino tambin
que la conducta incriminada sea necesitada y merecedora de una pena, en
orden a cautelar los efectos preventivos de la pena. Reprimir a la madre por
los actos ejecutivos, que inici para dar muerte a su hijo, importa en reali-
dad una respuesta penal que no condice con la naturaleza humana que ha
de resguardar el derecho punitivo, pues so pena de garantizar un cerrado
dogmatismo, no se puede dejar de lado intereses jurdicos tan importantes,
como la de la madre, que ya sufri lo suficiente, al haber tomado tan estre-
pitosa decisin.
p. 270; Ver al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 121-124.
372 Ser reprimida con prisin de uno a cuatro aos la mujer que causare su
propio aborto o consintiere en que otro se le causare. La tentativa de la mujer no es
punible.
371 HURTADO Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 65.
372 Lo subrayado es mo.
ABORTO CONSENTIDO
Art. 115.- aEl que causa el aborto con el consentimiento de la estante,

ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro aos.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado,
la pena ser no menor de dos ni mayor de cinco aos".
La descripcin tpica de este injusto debe ser entendido de comn idea
con el articulado antes analizado, en el sentido de que ya el artculo 114 del
C.P., hace alusin en su estructuracin tpica a la conducta del tercero que
causa el aborto con asentimiento de la gestante.
1.1 i Sujeto activo

Ser todo aquel, que realiza la accin tpica, menos la madre, pues su
intervencin ser penalizada conforme el tipo penal de auto-aborto (art. 114
delC.R). En principio no se exige una cualidad especial en la persona del
agente, pues si ste es un mdico, galeno u otro, la conducta ser desplaza-
da al artculo 117 (in fine), en vista de la circunstancia agravante que recoge
dicha tipificacin.
1.2. Sujeto pasivo

Es el feto, el fruto de la concepcin desde la anidacin del vulo fe-
cundado, hasta antes de iniciarse el proceso del parto. Se requiere que el
nasciturus, tenga viabilidad de vida, sin interesar el tiempo de la gestacin.
1.3. Accin tpica

Bajo esta hiptesis delictiva, el agente dirige su plan criminal, a provocar
la muerte del feto, mediando acto unvocamente demostrativo a dicha finali-
dad (factor final), no la encauza entonces, a lesionar a la gestante, pues si as
sucede sera un caso de aborto preterintencional. La referencia que hace la
ley con la palabra "causa", nos indica que la conducta puede asumir las ms
variadas manifestaciones, pero siempre destinadas a provocar el aborto376.
Resulta indiferentes los medios empleados, lo que si es importante
que stos sean eficaces para poder lograr la consecucin del objetivo crimi-
376 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, ps. 271 -272.
nal, pues puede que en algunos casos produsca la muerte del feto, pero
que sea concrecin de otro factor causal, a pesar de que se haya
ejecutado los actos que debieran hacer llegar a ese mismo resultado. Es
una cuestin de imputacin objetiva.
Punto de relevancia, es que el agente haya contado con el consen-
timiento de la gestante, la cual debe haberse prestado antes de iniciarse
la accin tpica, a posteriori no despliega los efectos que se espera, (...) y
es esencialmente revocable pues no crea derecho adquirido de clase algu-
na377. Segundo, debe tratarse de un consentimiento desprovisto de cualquier
acto de coaccin y/o intimidacin, vicios en la voluntad, que incidiran en
una adecuacin tpica segn el tenor literal del artculo 116 del C.R
(aborto no consentido). La materialidad tpica debe ser llevada a cabo por
el tercero, y no por la madre.
La capacidad de consentimiento ha de convenirla a los catorce aos378,
como lo hemos propuesto en otras capitulaciones, pues a dicha edad la per-
sona cuenta ya con un discernimiento libre, no sujeto entonces, a la capa-
cidad de goce y de ejercicio que se hace alusin en el Derecho civil379., y si
tiene la mujer menos de catorce aos as como una mujer inimputable, ser
su representante legal; por lo que fuera de estos casos cabe hablar de un
aborto no consentido.
En caso de creer, equivocadamente, que la mujer ha consentido, se
le reprimir segn el art. 14 (error de tipo o de hecho)380.
El consentimiento si bien en el inc. 10 del artculo 20 del C.R (fac-
tores eximentes de pena), debe ser reputado como una causa de atipicidad
penal y en otros, como una causa de justificacin, en el caso in examine, al
igual que el homicidio a ruego, slo ha de incidir como un atenuante de
pena. Para PEA CABRERA, es un elemento normativo del tipo, cuya
ausencia dara lugar a la figura prevista en el art. 116 del Cdigo penal381.
Ambas posiciones llegan a la misma conclusin, de conformidad con lo
sostenido en lneas precedentes.
377 FERNNDEZ DEL TORO ALONSO, J.M.; Interrupcin voluntaria de embarazo y

consentimiento de la mujer, cit., p. 44.
378 Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 117.
379 Vid., ampliamente FERNNDEZ DEL TORCO ALONSO, Interrupcin voluntaria de
embarazo y consentimiento de la mujer, cit., ps. 34-41.
381 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit.,p. 273.
De recibo. ?! feto, no es un bien jurdico disponible para la madre ges-

tante382, (...) ste no es un pars-ventro de la madre (...)383, por la simple razn de
que ostenta un reconocimiento constitucional autnomo.
La declaracin de voluntad ha de ser expresa, por lo que no resulta ad-
misible una presuncin de asentimiento, a fin de resguardar la univocidad de
dicha manifestacin. Para PEA CABRERA, el consentimiento tambin puede
ser tcito, pero exteriorizada de manera inequvoca; por ello descartamos la
posibilidad de que se identifique lo tcito con lo presunto384.
Dicho consentimiento debe ser producto de una decisin libre, respon-
sable y debidamente razonada por parte de la gestante, al menor viso de
violencia, coaccin, amenaza ste ser reputado "invlido". No es necesario
que la iniciativa corresponda a la mujer mediante un pedido, sino tambin
que ella puede asentir a la iniciativa del tercerq385.
Al igual, como se seal en el articulado anterior, la actuacin crimi-
nal de la madre ser objeto de calificacin jurdica, segn lo dispuesto en el
artculo 114, mientras que el agente, que causa la muerte del nasciturus,
ser incriminado conforme al supuesto delictivo in examine. La diferencia
penolgica de ambos, se refleja en la particular situacin, psico-emotivo, que
lleva a la gestante a tomar dicha decisin, lo cual se ajusta a los principios de
proporcionalidad y de culpabilidad.
Autores sern todos aquellos que tuvieron el dominio del hecho, en

cuanto a la efectiva realizacin tpica, quienes propiciaron de forma directa
la interrupcin del embarazo. Coautores podrn ser los dos agentes, que de
forma concertada, y en franca divisin del trabajo realizaron las maniobras
abortivas, no alcanzando esta previsin legal da los galenos. Quienes nica-
mente brindaron una contribucin, sobretodo a nivel preparatorio, v.gr., quien
consigui cierto material, imprescindible para que el autor pueda ejecutar la
actividad tpica, sern calificados como cmplices (primarios y/o secunda-
383 FERNANDEZ DEL TORCO ALONSO, J.M.; Interrupcin voluntara de embarazo
y consentimiento de la mujer, cit., p. 34.
384 PENA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida...,
cit., p. 272; As, FERNANDEZ DEL TORO ALONSO, J.M.; Interrupcin voluntaria del
embarazo y consentimiento de la mujer, cit., ps. 41-42; NUEZ, R.; Derecho Penal
Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 169; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III,
cit., p. 117.
rios); pero si dicha contribucin se la facilitan a la madre, ppra que ella

cause su aborto, la complicidad se dar tambin, en cuanto al artculo 114.
En el caso de la madre, ya se dijo, que ser penalizada como autora
del delito contemplado en el tipo penal de auto-aborto, no obstante ser con-
siderada una instigadora de la figura delictiva in comento, pero por razones
de poltica criminal amento una tipificacin penal autonmica.
En cuanto al padre, si es que su conducta se dirige a convencer a la
madre, ser instigador del artculo 114, a menos que sea l quien realice el
aborto, por lo que ser autor del artculo 115, y si se limita a dar el dinero,
ser considerado como un cmplice primario386.

Se trata de una figura delictiva slo reprimible a ttulo de dolo, concien-
cia y voluntad de realizacin tpica, dirigir la conducta hacia la obtencin de
la consecucin criminal, esto es, la muerte del feto. Admitimos el dolo even-
tual, pues basta con saber que la mujer esta embarazada, y que la accin
que se esta ejecutando es idnea para provocarle el aborto.
4. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE (PRETERINTENCIONALIDAD)

Segn los principios que rigen la estructura general de la teora del
delito, que fueron recogidos por el legislador en el Ttulo Preliminar del Q.P.,
destaca el principio de culpabilidad, segn el cual el autor slo puede
responder por aquellos resultados lesivos y/o puestas en peligro de un bien
jurdico, cuando ha de revelarse en l una vinculacin anmica -dolo o
culpa-, que funge de vinculacin subjetiva entre el agente y el injusto penal.
Por ello, el agente slo puede responder penalmente por aquellos
resultados que eran cognoscibles, evitables, dominables y/o evitables, por lo
que quedan fuera del mbito de punicin, aquellos frutos de la causalidad, del
azar, del destino, que por imprevisibles no pueden fundar la atribucin de
responsabilidad.
Sin embargo, el legislador con el afn de ejercer una mayor penaliza-
cin, construy los denominados delitos preterintencionales, que se compo-
nen de una mixtura entre ei dolo y la culpa, que se concretiza cuando el autor
condujo su conducta a la obtencin de un determinado resultado nocivo, pero
sobreviene un resultado ms grave al querido, pero al poder ser previsible
por el mismo, ha de imputarse ste a ttulo de culpa. Un sector de la doctrina
rechaza la previsibilidad, para sostener la punicin a ttulo de imprudencia,
apelando a factores de imputacin objetiva.
Resolucin normativa que debera de someterse a la frmula del con-

curso ideal de delitos, atenindose a la imposicin de la pena que se hace
alusin en el artculo 48 del C.P., modificado por la Ley N 28726 del 09 de
mayo del 2006, como apunta la doctrina ms depurada.
En el caso del aborto, la muerte de la mujer debe ser consecuencia di-
recta de la maniobra abortiva, ejecutada por el agente, pero sta le debi ser
previsible, de que los medios empleados eran idneos para propiciar el de-
ceso de la gestante. Aquello implica que el autor no era en realidad conscien-
te de que dichos medios, podran producir el resultado alcanzado, pues de
ser as, la muerte de la embarazada sera abarcada a ttulo de dolo eventual,
dando lugar a un concurso ideal de un aborto consentido con un homicidio
simple (art. 106 del C.P.)387; quiere decir esto, que si los medios empleados
implicaban de por si un riesgo para la vida de la madre (conciencia del riesgo
tpico), ser un homicidio doloso. Habindose producido el aborto, el autor
decide matar a la madre, para ocultar su ilcito accionar, ser el tipo penal de
asesinato para ocultar otro delito, pero a mi entender, en concurso real con
aborto consentido.
A fin de poder establecer la imputacin de la muerte de la mujer, por
va de la preterintencionalidad, debe descartarse que dicho resultado, fue-
se ocasionado por factores que no podan ser conocidos por el autor; v.gr.,
cierta enfermedad de la gestante o que estaba consumiendo determinados
frmacos, etc.
No se requiere que el aborto se haya producido, pues basta la tenta-
tiva del mismo388, lo que si se necesita como dato a saber es el deceso de
la madre389; si solo acaecen lesiones graves, no podr tampoco hablarse de
la preterintencionalidad, ser un concurso ideal de un aborto consentido en
concurso ideal con unas lesiones culposas. Si la muerte de la mujer aparece
antes que se de inicio al aborto, slo podr imputarse objetivamente como
un homicidio culposo.
387 As, HURTADO Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, ps. 73-74.
388 En contra SOLER, haciendo referencia al artculo 85 del C.P. argentino;
Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 119, segn la terminologa empleada: "si del
hecho derivare la muerte de la mujer"; A favor NUEZ, R.; al sealar que en primer
lugar, no resulta irrazonable pensar que la ley, al referirse al hecho, no ha restringido
su alcance al caso del delito consumado, sino que ha tomado en consideracin
preferentemente las maniobras abortivas que representan el factor causal a que el
concepto atiende. En segundo lugar, el principio de la tentativa extiende la
aplicabilidad del agravamiento del delito bsico del aborto consumado, tambin a su
tentativa; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 171.
ABORTO NO CONSENTIDO
Art. 116.- aEl que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
cinco aos.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente puedo prever este resultado,
la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos".
El artculo 115 del C.P., hace alusin a un aborto consentido, lo que

a efectos de penalidad da lugar a una atenuacin de la pena, lo que no pue-
de hacer pensar que la madre sea el titular del bien jurdico tutelado, pues
el nasciturus es quien recibe la tutela penal en todas estas descripciones
tpicas, la madre en el caso de las figuras que comprenden el resultado so-
brevenido muerte.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, a distincin de la figura anterior,
se produce la muerte del feto, pero sin el consentimiento de la mujer gestan-
te, en contra de su voluntad de interrumpe el proceso del embarazo. Mayor
disvalor del injusto tpico que el legislador ha considerado para efectos de
agravar la pena, lo cual es consistente segn el principio de culpabilidad.
La peculiar gravedad de este delito proviene, de que aade a la des-
truccin de la vida humana prenatal el dao inexorable a la integridad fsica
de la gestante, la quiebre de su voluntad de continuar con el embarazo y la
frustracin definitiva de las trascendentes expectativas vitales que este es-
tado comportaba390.
2.1. Sujeto activo
Podr serlo cualquier persona, menos la madre, pues la tipicidad pe-

nal seala que el aborto se comete sin su asentimiento. Debemos descartar
tambin a los mdicos, facultativos, farmacutico, obstetra, pues aqullos en
vista de la cualidad profesional que los asisten son reprimidos segn el tipo
legal previsto en el artculo 117 del C.P.
390 LASCURAIN SNCHEZ, J.A.; Del Aborto, cit., p. 423; As, VALLE MUIZ, J.M./ QUINTERO OLI-
VARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 95-96.
2.2. Sujeto pasivo

Al igual que las otras tipificaciones penales, lo es el nasciturus, pero
en este caso podramos decir, que de forma inmediata tambin la madre,
quien es objeto de una maniobra abortiva en contra de su voluntad, siendo
la ofendida, que duda cabe.
2.3. Accin tpica

En este caso, el agente realiza la modalidad del tipo penal, dirigindola
no slo a la eliminacin del feto, mediando maniobras abortivas, sino que
previamente ha de procurar que la madre no impida dicha realizacin, por lo
que sta debe mostrarse renuente a que se de muerte a la vida humana en
formacin.
Particularidad del tipo penal es la ausencia de consentimiento de la
gestante, lo que ha de incidir en ciertos medios que puedan incidir en una vo-
luntad viciada o, dgase en error. Si la negativa se da a posteriori, cuando ya
haba prestado con anterioridad su asentimiento, deber tipificarse un aborto
consentido, pues no se pueden confundir retractacin con arrepentimiento.
Primero, el agente se enfrenta a una gestante, que le ha expresado su
negativa a permitir que le practiquen el aborto, por lo que el autor opta por
desplegar una violencia y/o amenaza lo suficientemente intensa, para poder
doblegar dicha negativa, vis compulsiva, con una fuerza fsica idnea, v.gr,
golpes, amenaza de muerte con un arma de fuego, siendo maniatada, es
decir, se encuentra imposibilitada de ejercer mecanismos de defensa391. Si la
amenaza era en realidad inconsistente, o dgase carente de peligrosidad
objetiva, y la madre accede, ser un aborto consentido.
Segundo, la gestante es colocada en un estado de inconciencia, pro-
ducto de la utilizacin de frmacos, sedantes, barbitricos, drogas, alcohol,
etc.; y dicho estado de imposibilidad de ejercer resistencia, es aprovechada
por el agente, para practicarle el aborto. Si se trata de una gestante comple-
tamente inimputable, su consentimiento se da como no prestado, por lo que
resulta de aplicacin el artculo 116 del C.P.392.
Tercero, puede tomar lugar, cuando la mujer ignora lo que esta hacien-
do, dicho as: el autor le otorga una apariencia falsa a la realidad, cuando le
hace tomar una sustancia abortiva, creyendo la madre, que se trata de un
391 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la
vida..., cit., p. 277.
vida..., cit.^p. 277.
medicamento que le fue prescrito por el mdico. Ha de presentarse una cier-

ta relacin de confianza, al ser dicho tercero su pareja, su madre, hermano,
etc.; pero no un desconocido, una persona en dicha condiciones no puede
aceptar de cualquiera un determinado medicamento, estando embarazada,
claro, ello no puede decirse con respecto a su mdico., y si este ltimo se
equvoca, y por error le receta una medicamento abortivo, sera en realidad
un aborto culposo, exento de pena segn el derecho positivo vigente.
Aqu adems del aborto, y por consiguiente, la lesin de la vida pre-
natal, se produce un grave delito de coacciones: estamos ms bien ante un
delito complejo de aborto y coacciones393. Desde el marco de los criterios
que se emplean en el caso del conflicto aparente de normas, diramos que
el tipo penal del artculo 116 ya consume la descripcin tpica del artculo
151 (in fine).
Cuestin importante, es que al advertirse una violencia que se ejerce
sobre la integridad fsica de la gestante, puede dar lugar a un concurso de
delitos. Como explica LASCURAIN SNCHEZ, la violencia ejercida para obtener
el consentimiento de la gestante para el aborto dar lugar a un concurso con
el delito de lesiones en que extravase su orientacin a dicho objetivo o que
posea una intensidad que haga necesario el auxilio de los tipos de lesiones
para la subsuncin de todo el injusto del comportamiento394. Por otro lado, si
la violencia se ejerce directamente sobre la integridad de la gestante, de
forma directa, causando lesiones o inclusive su muerte, pero a su vez se
provoca la muerte del feto, ser constitutivo del delito de aborto preterin-
tencional (art. 118 del C.P.), siempre y cuando haya de descartarse el dolo
eventual con respecto a la interrupcin del fruto de la concepcin. Si no se
logra la muerte del feto, slo se produce lesiones, la figura aplicable sera el
tipo penal del artculo 124-A, siempre y cuando su intencin no haya sido la
de eliminar el feto.

El comn denominador de estos tipos penales, es que slo pueden
ser reprimidos a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica,
esto es, de encauzar el comportamiento hacia la consecucin del resultado
lesivo, la muerte del feto. Tambin resulta admisible el dolo eventual. Dato a
saber es que el agente debe saber que esta actuando en contra de la volun-
tad de la madre, lo que ser inequvoco cuando ejerce violencia y/o amenaza
sobre ella, pero pueden presentarse ciertas circunstancias que hayan de
393 CARBONELL MATEU, J.CV GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 116.
394 LASCURAIN SNCHEZ, J.A.; Del aborto, cit., p. 424.
provocar un error en la esfera cognitiva del autor, de que la gestante haya

expresado su deseo de abortar, lo que fue tomado en cuenta por el agente, al
momento de verter una sustancia abortiva en la bebida, cuestin que deber
ser apreciado por el juzgador, a fin de inclinarse por la tipificacin del artculo
115 o por la descripcin legal in examine.
Autor ser todo aquel que posea el dominio del hecho, que en sus
manos haya estado la perpetracin y/o frustracin del hecho punible. Podr
darse una coautora, en cuanto a la actividad concertada de dos agentes,
uno que se dedica a neutralizar los mecanismos de defensa de la gestante, y
por otro, el que se encarga de realizar la prctica abortiva, debiendo concu-
rrir en ambos, el elemento subjetivo exigido en el tipo penal.
Se puede admitir formas de participacin, cuando un tercero, colabora
con aquel material que ser empleado en la realizacin tpica, siempre y
cuando, el cmplice conozca que la modalidad tpica supone atentar con-
tra el consentimiento de la mujer, pues de no ser as, si ste cree de forma
equivocada, que se cuenta con el consentimiento de la embarazada, se le
deber penalizar conforme el artculo 115 del C.P.. La pareja de la embara-
zada, podra estar incurso en este tipo penal, como autor o como partcipe
(instigador o cmplice).
5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE (PRETERINTENCIONALIDAD)
Dadas las condiciones en que se ejecuta el aborto en este caso, de

hecho que hay una mayor probabilidad de que se produzca la muerte de la
gestante, en vista de que ella no presta su consentimiento al mismo, por lo
que general supondr el despliegue de una fuerza suficientemente intensa,
para que sobrevenga la muerte de aquella.
De igual forma como se sostuvo en el artculo 115, el resultado ms
grave "no querido", para que pueda ser imputado al agente, debe ser someti-
do al factor "previsibilidad", es decir, el autor pudo haber evitado el resultado
lesivo acaecido, si que hubiese sido ms diligente al momento de realizar
la accin que desencaden la muerte de la mujer. Por lo que se dice, que
importa una accin dolosa dirigida a causar la muerte del feto, seguido (con-
currencia), con la muerte de la gestante a ttulo de culpa, lo que en realidad
supone un concurso ideal de delitos.
Entonces, dicho factor, que anuda en la responsabilidad por culpa,
debe cotejarse conforme al grado de conciencia de la creacin de un riesgo
no permitido de aptitud de lesin para la vida de la embarazada; v.gr., si el
agente, a fin de colocar en un estado de inconciencia a la mujer, le suministra

una excesiva dosis de barbitricos, ya sabe perfectamente que puede provo-
car la muerte de la misma, por lo que dicho evento lesivo, estara cubierto por
la figura del dolo eventual, que excluye la figura preterintencional, a menos
que no haya sido consciente de ello, pudindose en este caso, aplicar la
preterintencionalidad.
El autor no debe haber medido el alcance nocivo de la conducta que
realiza, ora para dar muerte al nasciturus, ora para eliminar la resistencia de la
gestante, para conseguir su consentimiento (viciado); no olvidemos que el tipo
penal del artculo 116, puede concurrir con las figuras tpicas de lesiones.
Es indiferente que la muerte de la gestante derive de la naturaleza de
los medios empleados, de la impericia del agente, del procedimiento abortivo
o de las consecuencias posibles de la interrupcin del proceso fisiolgico del
embarazo395. Siempre y cuando todas stas (causas) le hayan sido previsi-
bles al autor, pues si no fuese as sera una responsabilidad objetiva por el
resultado.
Para que podamos admitir la agravante en cuestin, necesariamente
debe producirse la muerte de la embarazada, mas en el caso del aborto,
basta que se haya dado inicio a la ejecucin tpica396.
En el caso de que el agente haya pretendido ejecutar maniobras abor-
tivas sobre la madre, causndole la muerte, pero sin estar embarazada (error
al revs), estaremos ante un caso de homicidio culposo y/o doloso y no ante
esta variante preterintencional, dependiendo de la esfera subjetiva del injusto
que haya de advertirse en el autor.
ABORTO AGRAVADO POR LA CALIDAD DEL AUTOR
Art. 117.- "El mdico, obstetra, farmacutico, o cualquier profesional sa-

nitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, ser repri-
mido con la pena de los artctdos 115 y 116 e inhabilitacin conforme al
artculo 36, incisos 4 y 8.
1. CONSIDERACIONES DE POLTICA CRIMINAL

El aborto supone toda aquella conducta (dolosa), que se ejecuta sobre
el fruto de la concepcin, cortando abruptamente el proceso de la gestacin,
con ello una esperanza de vida. Conducta tpica que puede concretizarse
mediante una actividad propia de la madre (auto-aborto), o a partir de una
conducta que acomete un tercero, con aquiescencia de la madre (consen-
tido) o, en contra de su voluntad (no consentido). En las tres figuras delicti-
vas el disvalor del resultado es el mismo: la muerte del feto, pero si dicho
comportamiento va aparejado por un quiebre de la voluntad de la gestante,
determina una reaccin penal ms intensa.
Las circunstancias agravantes, no ha de contemplarse slo en vista
de un mayor disvalor del injusto tpico, sino tambin en cuanto a la calidad
del agente, que por haber ostentado un determinado cargo, profesin, oficio
y/o industria, amerita un reproche personal de mayor advertencia. Cuestin
que ha puesto de relieve el legislador, para construir la circunstancia agra-
vante en este articulado, tomando en cuenta el prevalimiento de la profesin
o cargo, para dar muerte al nasciturus, en otras palabras para provocar el
aborto397.
Constituye un delito especial impropio, pues la agravacin de la pena-
lidad reposa solo en un dato a saber: el cargo que desempeaba el autor, al
momento e cometer las conductas tpicas previstas en los artculos 115 y
116delC.P.398.
Los mdicos, obstetras, galenos, facultativos, esto es, todos los pro-
fesionales inmersos en el campo de la salud humana, tienen por mxima
la defensa frrea de la persona humana. La tutela de la vida en todas sus
manifestaciones, no slo de los individuos, pues se debe sumar al embrin,
al feto, seres que requieren de una atencin especial y particular por parte
de los mdicos, en vista de encontrarse en un estado de indefensin, de-
pendientes de la actuacin de la madre. Es por ello, que genera una mayor
repulsa y/ ofensa social, que dichos profesionales en vez de dedicarse a
asistir correctamente a la gestante, presten sus servicios abortivos a cambio
de un precio.
El fundamento de esta agravante, reside en todo caso, en el abuso
que hace el autor de la ciencia o arte, en cuanto a servirse de sus especiales
conocimientos mdicos para la realizacin de conductas que de forma esen-
cial, son contrarias a las normas y principios que guan dicha actuacin.
Conductas tpicas que no pueden ser confundidas con aquellas que
se dirigen a salvaguardar la vida de la gestante, cuando continuar con el em-
397 En cambio, en la legislacin penal espaola, se prev normativamente la

denominada "imprudencia profesional" (Art. 146 delC.P.), pues en dichas leyes, se
penaliza el aborto culposo, mas no se ha contemplado la circunstancia agravante
dolosa.
397 Asf, SOLER, S.; Derecho penal argentino, f. III cit., p. 120.
barazo puede significar la concreta puesta en peligro de la vida de aqulla,

pues dicho comportamiento, basado en la colisin de intereses jurdicos,
da por resolucin el sacrificio del bien menor, amen de proteger el bien de
mayor valor, por lo que da lugar a una causa de justificacin, que al eliminar
el juicio de antijuridicidad penal, desencadena una exoneracin de pena.
Tampoco lo es cualquier otra que aunque no entrae un caso necesario,
implique una intervencin tendiente a curar o a evitar mayores males fsicos
en el caso de un aborto a cuya criminalidad el profesional ha permanecido
extrao399.
La industria ilcita del aborto en nuestro pas, esta conformada ge-
neralmente por personas que cuentan con la profesin mdica, establecen
estos consultorios clandestinos o, aprovechan ciertos revestimientos lcitos,
para operar con toda impunidad. Punto de la cuestin, que se traduce en el
incontenible crecimiento de la cifra negra de la criminalidad. De ah, que no
sea fcil la persecucin de 'esta modalidad delictiva, aunque ltimamente
se estn advirtiendo ciertos avances, en el marco de la investigacin penal.
No perdamos de vista que por lo general quien denuncia el delito, ser la
vctima, y como en el caso del aborto, esto no es posible, y siendo la madre
-muchas veces instigadora de la muerte de su hijo-, no lo pondr en
conocimiento de las autoridades estatales predispuestas.
Por otro lado, tambin existen empricos, que no son profesionales
de la salud, pero que emplean ciertos mecanismos que le permiten
alcanzar el propsito criminal, es decir, la muerte del feto. Es ante estos
individuos, donde la vida, el cuerpo y la salud de la gestante, se entronca
ms riesgosa, en virtud de las condiciones antihiginicas y carentes de
salubridad, en las cuales se desarrollan las prcticas abortivas.
La ventaja de aquellos pases que cuentan en su legislacin, con el
sistema de plazos, es que cuentan con centros autorizados de salud, le-
galmente certificados por el propio Estado, para la realizacin de prcticas
abortivas. Dicha condicin permite a las embarazadas someterse a un abor-
to, bajo condiciones ptimas de salubridad, reduciendo drsticamente la
posibilidad de que se produzca la muerte de la gestante, como
consecuencia de la intervencin mdica. Si bien es cierto, que nos hemos
inclinado por el sistema de indicaciones, bajo los reparos de poder incluir
el aborto por la indicacin "social-econmica", bajo dicha perspectiva se
deberan instituir centros mdicos autorizados por el Estado (MINSA), para
efectuar este tipo de intervenciones mdicas. Una criminalizacin ciega
del Derecho penal, en este campo delictivo, genera consecuencias ms
gravosas, de aquellas que se pretende evitar. Estado de la cuestin que se
implica en un debate de mucha complejidad, dada la delicadeza del
problema.
A qu apunta el Derecho penal, cuando reprime con una pena ms

severa, al facultativo que aprovechando de su ciencia o arte, produce el
aborto en una mujer? En principio, a desplegar efectos de prevencin ge-
neral negativa, incidiendo en el campo disuasorio que se supone toma lugar
con la amenaza de pena, de que los potenciales se abstengan de realizar
estas conductas delictivas, de anti-motivarlos a la comisin de esta conduc-
ta; lo que en la praxis tiene un reflejo en realidad mnimo. Lo cual se refuer-
za con la pena de inhabilitacin que viene aparejada, conjuntamente con la
pena privativa de libertad, en virtud del cual el agente queda neutralizado
en seguir ejerciendo la profesin, de la cual se prevali para cometer el in-
justo penal. Pero como bien expone HURTADO POZO, tambin produce efectos
preventivo-especiales, pero inferimos desde una perspectiva negativa. Se
busca alejar al agente de una actividad que le brinda oportunidades para
delinquir, y al mismo tiempo, se intenta proteger mejor a las personas del pe-
ligro que representan los profesionales sin escrpulos400. Se podra decir que
incide un factor criminolgico, al despojar al autor, de aquellos instrumentos
que requiere para seguir cometiendo su designio criminal.
A lo antes dicho, no llegamos a comprender porque la sancin punitiva
del agente recibe, es del mismo calibre que aquella que se contrae de los
artculos 115 y 116 del C.R. En definitiva, los argumentos expuestos, justifi-
can una pena de mayor gravedad. El hecho de que se imponga la pena acce-
soria de inhabilitacin, no asegura una mayor intimidacin, pues la privacin
de la libertad duele ms que la sancin de seguir ejerciendo la profesin.
2. CONDICIONES A EFECTOS DE PUNICIN

La norma penal in examine, advierte en el tenor literal de su com-
posicin tpica, la descripcin de un listado de personas, que pueden ser
considerados "autores" a efectos penales. Primero, dice el mdico, es todo
aquel que cuenta con un ttulo de una universidad reconocida por Ley, y de-
bidamente colegiado en el Colegio Mdico, no hace alusin el tipo, que debe
contar con una determinada especialidad (gineclogo), por lo que puede ser
cualquiera, con tal que cuente con la certificacin respectiva; eso s, debe
estar ejerciendo la profesin mdica, pues si el autor ces o esta suspendido
de ejercerlas, no podr encuadrarse en la especificacin normativa en cues-
tin. Mxime, si la punicin est condicionada al prevalimiento del cargo.
Luego, se incluye al obstetra y al farmacutico; el primero de ellos es
un profesional que sin ser mdico, ejerce una actividad ligada a la medicina
humana. Entre las funciones de una enfermera obstetra certificada se alude
a servicios de diagnstico (elaborar la historia clnica, realizar la valoracin

fsica, ordenar los procedimientos y exmenes de laboratorio), manejo tera-
putico, suministrar prescripciones, coordinar consultas, as como la
difusin de programas de salud, en cuanto a la prevencin de ciertas
enfermedades, y el segundo es una persona que hunde sus conocimientos
en temas relativos a los medicamentos que se expenden en las farmacias.
Consideramos que tal vez los primeros puedan tener un mayor dominio de
escena para cometer esta clase de conductas, en tanto, que los segundos,
se limitan muchas veces a sugerir un determinado frmaco, que puede ser
abortivo, y si esto es as, slo cabra su intervencin como cmplices de
cualesquiera de los artculos anteriores; a menos que de forma directa y
inequvoca produzcan la interrupcin dolosa del embarazo.
Entendemos que causar un aborto, implica la realizacin activa de una
conducta, orientada a propiciar la muerte del feto, de que el auto de motu
propro intervenga quirrgicamente a la gestante, que le coloque el mtodo
abortivo, pero no puede ser un mero hacer, de dar algo. De ser as, estara-
mos desnaturalizando la esencia de la conducta tpica.
Retomando lo anterior, el crculo de posibles autores, se propone con
una frmula abierta ("cualquier profesional sanitario"), ser todo aqul que
ejerce una actividad ligada al ejercicio mdico, los enfermeros por ejemplo,
el anestesista, de ninguna manera los visitadores mdicos, si estos ltimos
intervienen, proveyendo a un mdico de sustancias abortivas, para que ste
ltimo realice la prctica abortiva, sern en todo caso cmplices. Ser final-
mente, el juzgador quien llene de concrecin valorativa, dicho espacio legal.
La descripcin tpica hace alusin al verbo rector "causar el aborto", en
abuso de la profesin y/o oficio, quiere decir esto, que la muerte del feto debe
producirse en prevalimiento del ejercicio mdico, con ocasin del mismo, no
de forma coincidente, es decir, si por ejemplo el autor es mdico de profe-
sin, pero empuja directamente a su esposa contra la pared, para causarle
un aborto, no podr darse la tipicidad penal n comento, sino la prevista en el
artculo 116 del C.P.. De no ser as, estaramos desnaturalizando el funda-
mento material de la agravacin.
Abuso en sentido objetivo y subjetivo, esto es, ha de ser una accin
que no corresponda a los principios normales de la ex artis y de la tica de
la funcin, y que adems sea ejecutada con conocimiento de su carcter
abusivo401. Este debe recurrir a su capacidad profesional con la finalidad de
extinguir la vida embrionaria (...)402.
401 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 121; Asi, NUEZ, R.;
Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 174.
402 Cfr., HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 75.
No puede adecuarse a los alcances normativos de este tipo penal, la

mera ayuda del mdico, sanitario, para que la gestante logre su propio abor-
to o, para que tercero lo pueda realizar. La indicacin de un abortivo, que
ha de conseguir la embaraza de ningn modo puede ser interpretado como
causar un aborto, sera un acto de complicidad primaria, por cualesquiera de
las anteriores tipificaciones403.
El mdico que con fanfarrona imprudencia, se pone a explicar a mu-
jeres un procedimiento abortivo, pero sin saber que alguna de ellas est
embarazada y que aprende la leccin con el fin de aplicarla, comete una
ligereza de mal gusto; pero no coopera a causar un aborto abusando de su
ciencia404.
Se debe delimitar la tipicidad penal nicamente a los profesionales de
la salud, que en calidad de autores hayan cometido el delito de aborto, ex-
cluyndose por tanto, a los cmplices, mas por cuestiones de legalidad que
por razones de Justicia Material, en la medida que Ios-tipos penales, solo
aluden normativamente a al persona del autor, si es que quisiese extender
la agravante a los cmplices, tendra que estar taxativamente previsto en la
Ley penal405. Posicin que ha de colegir que la inhabilitacin slo puede re-
caer tambin sobre los autores que describe el artculo 117, y no sobre los
cmplices (inductores)406.
. ABORTO PRETERINTENCIONAL
Art. 118.- aEl que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el
propsito de causarlo, siendo notorio o constndole el embarazo, ser repri-
mido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos, o con prestacin
de servicio comunitario de cincuentids a ciento cuatro jomadas".
1. CONSIDERACIONES GENERALES
La vida del que esta por nacer, del nasciturus, es una esperanza con-
creta de vida, que requiere una intensa proteccin por parte del Derecho
penal, teniendo en cuenta la particular forma de cmo viene al mundo, al
403 Asi, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 174.
405 El articulo 86 del C.P. argentino sealaba lo siguiente: "Incurrirn en las
penas establecidas para el aborto causado por un extrao y sufrirn, adems la
inhabilitacin por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras
o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperen
a causarlo".
406 En contra HURTADO Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 74-75.
estar ligado al vientre de su madre. Situacin de indefensin, que importa

que el instrumento punitivo cierre espacios de impunidad, ante conductas
que tambin pueden exteriorizar el disvalor del resultado que el legislador, ha
plasmado en todas las tipificaciones penales comprendidas en el Captulo II
del Libro Segundo del C.P.
Las conductas tpicas antes analizadas, constituyen modalidades do-
losas de comisin (omisin), en cuanto el autor dirige su conducta (riesgo no
permitido) a la causacin del resultado penalmente antijurdico, esto es, la
muerte del feto; no obstante puede que en algunos casos, la accin ilcita no
se dirija directamente a causar la muerte del feto, sino que habindose infe-
rido una violencia significativa en el cuerpo de la gestante, puede provocar
tambin la interrupcin del embarazo.
Nuestra legislacin penal a diferencia de otras codificaciones, no ha
previsto el aborto culposo, que tal vez sera necesario en nuestro pas, en
virtud de las impericias mdicas y de la propia madre, que en muchas opor-
tunidades pueden causar la eliminacin del feto. Cuestin de poltica criminal
que habra que analizarse de forma pormenorizada. Lo cierto y concreto es
que slo el factor final del autor (dolo), puede dar lugar a la criminalizacin
propuesta en estos articulados.
Las frmulas normativas de la preterintencionalidad en los artculos
115 y 116, en las cuales se reprime un resultado no querido por el autor, la
muerte de la gestante; adquiere una estructuracin distinta en este caso, si
queremos decirlo al revs, pues en este caso, el agente no impulsa fisiol-
gicamente su conducta a la muerte del nasciturus, directamente a provocar
su deceso, sino que la accin lesiva es encauzada, hacia la madre, sea me-
diando una intencin de lesionarla o tambin, porque no de asesinarla. Punto
de la cuestin, que tomo en cuenta el legislador, sabiendo que la violencia
que se ejerce el agente sobre el cuerpo, el organismo de |a madre, puede
tambin -fcilmente-, repercutir en el embrin, causndole su muerte.
Ahora bien, cabe delimitar la imputacin delictiva, de este tipo penal,
si bien no lo expresa taxativamente su literalidad normativa, en vista de su
deficiente redaccin, es de verse que se trata de un resultado lesivo no que-
rido por el autor, a ttulo de imprudencia, no olvidemos que estamos ante
una preterintencionalidad, en este caso la muerte del feto. Resultado debe
a efectos de atribucin personal, debe ser imprevisible para el autor, sino
estaramos ante una mera responsabilidad objetiva por el resultado, quiere
decir, que si hubiese sido ms diligente pudo darse cuenta que su accin
fisiolgica podra causar la muerte del nasciturus. Se requiere, entonces, de
que el agente haya emprendido su conducta, en cuanto al despliegue de una
violencia intensa sobre el organismo de la embarazada, de tal magnitud que
acaece tambin la interrupcin del embarazo; pero se supone que la inten-

cin slo era de lesionar a la gestante.
Agregndose un elemento normativo de importancia, que el conste
el embarazo o que ste sea notorio, en tal medida se deber ser muy preci-
so, cuando en realidad puede darse esta figura preterintencional, pues si al
autor le constaba claramente que la mujer llevaba un proceso de gestacin
de cuatros meses, y aun as le propina una violencia enrgica, habra que
concluir en algunos casos, que ya no se puede hablar de la previsibilidad del
resultado, sino de la efectiva conciencia del injusto, dando lugar a una rela-
cin anmica dolosa (eventual)407. Situacin que de hecho, no es la ratio de la
norma, bajo esta hiptesis cabra un concurso ideal de delitos, por ejemplo,
de lesiones dolosas con aborto no consentido doloso.
Pudiendo ser determinante, a efectos de adecuacin tpica, el estado
de percepcin cognitiva que el autor tena sobre la violencia que ejerci so-
bre la mujer.
Por ello, consideramos que la aplicacin de la tipicidad penal in exami-
ne, ha de estar rodeada de ciertas caractersticas, que debern ser aprecia-
das por el juzgador caso por caso.
En resumidas cuentas se debe analizar con propiedad a que parte del
organismo de la mujer se manifiesta la violencia, para poder descartar el
dolo eventual con respecto al aborto.
Si bien en principio nos mostramos contestes a la construccin de las
figuras preterintencionales, debemos en este caso, dar una opinin en con-
trario, por el fundamento siguiente: el aborto culposo no es punible segn el
listado de normas del corpus punitivo, si esto no fuese as, no dudaramos en
cuestionar su tipificacin.
2. VIOLENCIA
El tipo hace alusin de forma genrica a la "violencia", sin especifi-
car su magnitud. Apostamos por una violencia suficientemente intensa, para
poder desplegar los efectos que de la norma se espera, la muerte del feto.
La violencia, en principio, importa el despliegue de una fuerza fsica, que el
autor da impulso en su conducta corporal o mediante objetos, que han de
recalar sobre la integridad fisiolgica de la embarazada. Pueden ser golpes,
lesiones, toda aquella fuerza que recae sobre la mujer embarazada, una
leve bofetada no puede aparejar dicha connotacin. La expresin "violencia",
como genrica que es, se refiere a cualquier clase de traumatismos, malos

tratos o coacciones, que, por su naturaleza, sean apreciables como dirigidos
contra la mujer, no contra el feto408; quien directamente la ejerce sobre el
vientre de la mujer, su propsito abortivo es ms que evidente, por lo que se
descarta la preterintencionalidad. NUEZ, comentando el artculo 87 del C.P.
argentino, sostiene que contempla y castiga lo que objetiva y subjetivamente
slo es un hecho de violencia contra la madre con resultado moral para el
hijo concebido409.
Tanto implica una violencia golpear a la mujer como utilizar en su con-
tra vas de hecho que no la toquen.
La acepcin de violencia debe ser entendida de forma amplia, no po-
demos restringirla a la fuerza fsica, puede tambin exteriorizarse a travs
de actos de coaccin, de amenaza grave {vis compulsiva), que haya generar
tal pnico y angustia a la gestante, ocasionndole un estado de crisis, que
ha de desencadenar el aborto; (...) son acciones agresivas idneas (...)410;
as tambin ha de comprenderse el uso de ciertas sustancias, barbitricos,
frmacos, etc.; que por sus efectos nocivos puedan provocar la muerte del
nasciturus, es ac donde el error del agente puede jugar un rol fundamental,
no perdamos de vista que el resultado debi haber sido previsible y no toda
circunstancia lo es.
Ahora bien, la efectiva concrecin del resultado lesivo debe ser con-
secuencia directa de la violencia ejercida por el autor, si ello obedeci a
otro factor causal, v.gr, si el agente la golpeo, pero aceler los efectos de
un medicamento abortivo que con antelacin se le haba suministrado a la
embarazada. Si el golpe le propin una lesin leve a la gestante, por lo que
acude a su gineclogo, quien le receta ciertas medicinas, que ella por ne-
gligencia hace caso omiso, habindosele advertido, que la vida de su bebe
corra peligro, elimina la imputacin objetiva, ante una eminente auto-puesta
en peligro, que podra dar lugar a un aborto culposo, por parte de la mujer,
pero que no es punible segn el derecho positivo vigente. Como dice NUEZ,
la violencia debe causar el aborto411, lo que debe ser entendido en trminos
normativos, no naturalsticos.
Cuestin muy aparte, implica si que esa violencia genera resultados
visibles de afectacin a la integridad fisiolgica y/o corporal de la gestante.

3. EMBARAZO NOTORIO
La esfera cognitiva del agente debe de abarcar plenamente el estado
de gravidez de la mujer, sobre la cual infiere la violencia de propia mano o a
travs de otra (autora mediata). Esto quiere decir, que deben subyacer cier-
tos factores que hayan de incidir en dicha afirmacin.
Primer dato a saber es el nivel del proceso de gestacin, por lo general
a partir del tercer mes el bulto en el vientre de la mujer, se hace ms noto-
rio, aunque no siempre es as; mas vale precisar que en mujeres obesas,
ello puede traer complicaciones de valoracin perceptiva. Es preciso que las
formas significativas del embarazo aparezcan patentes ante el autor en el
momento del hecho412.
Coincidimos con SOLER413, en el sentido de que la "notoriedad", no debe
ser valorada conforme a una percepcin generalizada, sino que sea evidente
y manifiesto para el autor al momento en que se ejecuta la violencia.
Segn dato a saber, es que se podr tomar conocimiento del embara-
zo, a partir de ciertos elementos de juicio, que puedan hacer constar el autor
el estado de gravidez de la mujer. Se dijo que el embarazo se hace notorio a
partir del tercer mes, pero antes de ello, puedan aparecer otros factores que
puedan hacer constar el mismo. Con ello, ciertas personas pueden manejar
ciertas informaciones que hagan advertir dicho estado, nos referimos a quie-
nes ostentan una proximidad de parentela con la embarazada; en primera
lnea, el padre del embrin, quien es por lo general, el primer enterado de
la noticia, quien la acompaa al mdico, etc., as cualquier otro pariente que
haya tomado conocimiento del embarazo. Lo que deber acreditarse con las
pruebas que se ventilen en el proceso penal.
Los mdicos (gineclogos), son tambin los primeros en saber del em-
barazo de la mujer, mejor dicho de su paciente, de acuerdo a los primeros
exmenes que realiza sobre ella. Claro que ser un poco difcil advertir di-
cho hecho, en caso concretos, de que el mdico ejerza violencia sobre una
mujer; v.gr, si el mdico esta operando a la mujer embarazada, en cuanto a
una rinoplastia y le suministra una anestesia que termina por matar el feto,
ser constitutivo de un aborto culposo (no punible) y no esta figura delictiva,
pues la intervencin quirrgica no puede ser concebida como un acto de
violencia, y si sabia perfectamente que dicha sustancia era letal para el feto,
estar incurso en un aborto no consentido agravado. An pueda darse los
presupuestos en este caso, no cabra reconducir a la agravante del artculo
117, en tanto, este tipo penal exige dolo en la causacin del aborto.
412 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, t. III, cit, p. 179.
4. CONCURSO DE DELITOS
El tipo penal in comento, tiene como ncleo rector, el empleo de
violencia, que debe causar la muerte del feto; empero, dicha fuerza (fsica
y/o psicolgica), tambin puede propinar lesiones graves, hasta la muerte
de la gestante.
Un conflicto aparente de normas penales aparece cuando dos tipifi-
caciones penales, por compartir elementos comunes en el contenido del
injusto, pueden resultar siendo aplicables ambas. Con tal motivo, se
utilizan ciertos criterios delimitadores, que permiten hacer desplazar una
figura delictiva, optando por la otra, por adecuarse con mayor precisin a
los hechos -materia de valoracin-. De ah se habla de los principios de
consuncin, subsidiariedad y de especialidad.
En este caso, la violencia debe ser interpretada como el medio
comisi-vo, que da lugar a la produccin del resultado, mas no puede ser
entendida como aquella que ha de incidir tambin en la gestante414. Dicho
as: la aplicacin del tipo penal del artculo 118, no puede llevar en
algunos casos, a consumir por entero, aquellas otras afectaciones lesivas,
que deben ser reputadas como lesiones o, inclusive un homicidio de la
embarazada, siempre y cuando se cumplan con las exigencias normativas
que se contemplan en cada una de estas descripciones tpicas.
Si las lesiones no llegan a causar mayor afectacin a la mujer, no
ajus-tables al artculo 122, se deber penalizar slo por el artculo 118,
dejando de lado la posibilidad de ser reprimidas a ttulo de falta contra las
personas.
ABORTOS ATENUADOS Y DESCRIMINADOS
1. FUNDAMENTOS POLTICO CRIMINALES

Hemos sostenido con correccin, que en los delitos de aborto, el
bien jurdico tutelado es la vida del ser en formacin, concretamente del
feto, de conformidad con los postulados ius-constitucionales. Pero, ha de
verse que el proceso de gestacin, con ello la viabilidad de una vida,
repercute de forma significativa en la madre, que ha de llevar el embarazo.
Mxime, cuando . se trata de un embarazo no deseado, con mayor nfasis
cuando es producto de una violacin sexual.
La autorrealizacin personal, la intimidad, el honor de la mujer, han
de ser valoradas por la ley, a fin de que la respuesta jurdico-penal no
pier-
414 Ver al respecto, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, cit., ps. 179-180;
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 125.
da su razonabilidad, en consonancia con los fines preventivos de la pena.

Una represin a ultranza, vaca de valoracin, ha de generar consecuencias
sumamente gravosas para con la mujer gestante. El Estado ha de procurar
articular respuestas legislativas, que tomen en cuenta los intereses jurdicos
de la embarazada, sin que ello haya de significar un debilitamiento en cuanto
a la tutela que debe ejercer sobre el bien jurdico protegido en los injustos
de aborto. Mientras se reconoce un valor de inters digno de proteccin a
la vida prenatal, se reconoce tambin un derecho al libre desarrollo de la
personalidad humana, que otorga, en ciertos supuestos, el carcter de justi-
ficada a la conducta del aborto415.
Dicho esto, y de acuerdo al sistema de indicaciones, se puso de re-
lieve una morigeracin de la respuesta punitiva, cuando aparecen ciertas
circunstancias que as lo aconsejan: cuando la gestacin es consecuencia
de un atentado contra la libertad sexual de la mujer o cuando haya de adver-
tirse que el nio nacer con graves taras fsicas o psquicas. Conductas que
an por revelar un contenido del injusto tpico, deben de todos modos se'r
recriminadas penalmente, pues no se identifican elementos suficientes para
eliminar el juicio de antijuridicidad penal.
Sin embargo, existe otra circunstancia, que por su naturaleza justifica
plenamente una exoneracin de pena: cuando el embarazo esta poniendo
en grave peligro la vida o salid de la gestante, siendo el aborto el nico
camino para salvaguardar la indemnidad de aquellos bienes jurdicos. En
este caso, hablamos de una causa de justificacin, en base a un estado de
necesidad justificante.
Creemos, de todos modos, que estas indicaciones no son suficientes,
para dar una respuesta penal razonada y ponderada, a otras circunstancias
que puedan justificar la realizacin de un aborto (social)416, pero como se dijo
antes, importan en todo caso una proposicin de lege ferenda.
EL ABORTO TERAPUTICO
Art. 119.- aNo es punible el aborto practicado por un mdico con el con-
sentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo
tuviere, cuando es el nico medio para salvar la vida de la gestante o para
evitar en su salud un mal grave y permanente33.
415 CARBONELL MATEU, J.CV GONZLEZ CUSSAC, J.L.;. Aborto, cit., p. 120.
416 As, GONZLES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 123.
Partimos en este caso, de que se trata de un estado de necesidad

justificante, esto quiere decir, que estamos ante una conducta que si bien es
constitutiva de tipicidad penal, al haber lesionado un bien jurdico tutelado
por el Derecho penal, no resulta reprimible, por haberse realizado bajo el
amparo de un precepto permisivo, que hace desaparecer por entero el juicio
de antijuridicidad penal.
El estado de necesidad justificante importa la apreciacin de un real
conflicto de intereses jurdicos (bienes), que por su diversa valoracin, hace
ponderar un bien sobre el otro, es decir, se procede a sacrificar el inters de
menor rango, amn de salvaguardar el bien jurdico preponderante. Es que
el orden jurdico glosa una serie de derechos fundamentales, que por su
naturaleza, incide en una jerarquizacin que ha de ser liderada por la vida
humana, de acuerdo a la inspiracin humanista que gobierna el compendio
legislativo. Luego, le siguen otros bienes jurdicos, vinculados a la esfera de
la personalidad humana.
En el aborto teraputico, entra en conflicto una vida humana en forma-
cin (esperanza de vida), que detenta un menor valor que una vida que ya ha
adquirido cierto desarrollo417418. Se trata de un caso en que el ordenamiento
jurdico, con carcter excepcional y bajo estrictos requisitos de necesidad
autoriza la destruccin419; cuya inclusin expresa en el texto punitivo obe-
dece a la necesidad de que su admisin -como eximente de pena- haya de
tomar lugar, bajo la concurrencia de una serie de presupuestos420.
Es efectivamente una causa de justificacin, escribe DIEZ RIPLLES, de
estado de necesidad especfico cuya peculiaridad ms remarcable reside
en que la ponderacin de intereses, adems de ocupar un lugar destacado,
417 As, GONZLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., ps. 124-125.
418 En contra Hurtado, al escribir que no se trata de una causa de justificacin; pues
nuestra ley no reconoce al consentimiento la eficacia de eliminar el carcter antijurdico de
una accin que daa el bien jurdico vida; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.
98; como se desprende claramente de nuestros fundamentos jurdico-penales, el aborto
teraputico, no es una causa de justificacin que reposa en el consentimiento de la
gestantes, pues en definitiva el nasciturus no es de su propiedad (titularidad), y la vida no es
un bien jurdico disponible; la eliminacin del carcter antijurdico de la conducta, obedece a
la ponderacin de intereses jurdicos en conflicto, sin ligamen alguno al consentimiento, su
concurrencia slo es necesaria a efectos evitar abortos no deseados, como se apunta lneas
ms adelante, la embarazada puede decidir libremente continuar con el proceso de
gestacin; As, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 65;
Ver al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 127-128.
419 HIRSCH; Adecuacin Social y teora del Injusto, cit., p. 47.
420 Vid.; al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit.,
p. 125; GONZLEZ CUSSAC, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 127.
por un lado, determinados intereses de las embarazada, como su vida e in-

tegridad fsica y psquica o si derecho a una maternidad no impuesta, y de la
sociedad, como el aseguramiento de la calidad de vida de sus ciudadanos, y
por otro, el inters social en la vida del nasciturus, se aaden otros intereses,
que he denominado sociales instrumentales421. Contina, el autor, sealando
que parece claro que estos ltimos intereses, que enriquecen la ponderacin
y que son los que termina destacando la balanza a favor de la intervencin
abortiva, tienen una naturaleza estrictamente poltico-criminal, basndose
en razones de oportunidad y conveniencia originariamente extrapenales o
penales supra-especficas, segn los casos422.
Los nicos intereses que puede justificar penalmente un aborto, son
aquellos que tienen ver con la incolumidad de la vida humana, que se ponga
en riesgo la salud de otra persona, en este caso de la madre. As, LUZN PEA
al sostener que n es admisible el estado de necesidad ante peligros para
la sociedad, p.ej., para la salud pblica en el futuro ante un feto portador de
alguna enfermedad contagiosa, pues caben otras medidas para conjurar el
peligro tras el nacimiento423.
En el caso del aborto teraputico se ingresa a un plano valorativo en
suma complejo, pues por mas que se diga que la vida de la gestante ostenta
preponderancia frente a la esperanza de vida (feto)424, se trata de todas for-
mas de la eliminacin de una vida humana, de comn idea con lo previsto en
la Ley Fundamental y el Cdigo Civil. No obstante, la valoracin procede de
conformidad con los intereses a proteger, dependiendo tambin del resto de
presupuestos que deben concurrir para que pueda admitirse el estado de ne-
cesidad justificante: el consentimiento de la madre y que no exista otro medio
menos traumtico para poder conjurar el peligro. El orden jurdico debe valo-
rar positivamente los intereses de la gestante, que se ponen en juego en el
embarazo, vgr., el desarrollo de su personalidad, su inviolabilidad personal, y
de que se preserve su propia existencia, en cuanto a una proyeccin ya plas-
mada en ciertas relaciones sociales. Cuando su vida o salud se encuentren
realmente en peligro, no resultar justificable, cuando la gestante pretende
cautelar su integridad esttica, por ejemplo para guardar su figura.
421 DIEZ RIPLLES, J.L.; La categora de la Antijurcidad en Derecho Penal, cit, p.438.
422 DIEZ RIPLLES, J.L.; La categora de la Antijurcidad en Derecho Penal, cit., p. 438.
423 LUZN PEA, D.M.; Indicaciones y Causas de Justifcadn en el Aborto. En:
Cuadernos de Poltica Criminal, N" 36, EDERSA, Madrid, 1998, cit., p. 630; Asf,
CEREZO MIR, J.; Curso de Derecho Penal Espaol, II, cit., ps. 279-283; BUSTOS
RmREi^'S.rManual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 217.
424 Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 128.
Los casos ms frecuentes de abortos necesarios son lo de graves

vmitos incoercibles (toxamia gravdica), estado epilptico, esterosis mitral,
clera gravdica, insuficiencia cardiaca y gravidez ectpica, mediando las
cuales el mdico se ve forzado a interrumpir la gravidez con la muerte del
feto o del embrin425. Ello debe ir aparejado con un diagnstico mdico debi-
damente certificado por los mdicos tratantes; debe constituir una enferme-
dad o mal de tal gravedad que ponga en serio riesgo la vida y/o salud de la
embarazada, objetivamente idneo para que pueda producirse su muerte o
lesiones graves. En todo caso, la realizacin del aborto no puede determinar
un riesgo mayor que el que trata de prevenirse426.
El consentimiento de la madre, por tanto, resulta fundamental, para que
pueda admitirse la presencia del estado de necesidad justificante (precepto
autoritativo), en la medida que no se puede forzar a la gestante a continuar
con un embarazo que puede.desencadenar su propia muerte, pero tampoco
se le puede obligar (conminar) a que se someta a la prctica abortiva, slo a
partir de una decisin libre y debidamente razonada, podr sta realizarse.
Si de las propias maniobras abortivas, acaece la muerte de la embaraza-
da, no ser posible atribuir responsabilidad penal al mdico427, en cuanto su
actuacin se sujeta al riesgo permitido, a menos que se haya ejecutado en
contravencin a las normas que rigen la /ex artis.
En el caso de que el mdico proceda a realizar la operacin abortiva,
sin haber recabado el consentimiento de la embarazada, sea porque se en-
cuentra inconsciente y ante la ausencia de su representante legal, no se
dar la justificante en cuestin, pero el mdico ser eximido de sancin
penal, amparado en el ejercicio legtimo de un derecho; no perdamos de
vista que la principal funcin de un galeno importa la salvacin de vidas
humanas.
El tema de que el representante legal sustituya a la embarazada,
en lo que respecta al consentimiento del aborto, puede presentar ciertas
problemticas; pinsese en elcaso del padre ms interesado de que
nazca su hijo, por lo que se muestra renuente a que le practiquen el aborto a
la madre, y finalmente sta muere. Tremendas potestades deben ser de
cierta forma limitadas, para evitar abusos y arbitrariedades. En todo lo no
dicho, sobre este punto, es aplicable lo analizado en el marco del Aborto
consentido (art. 115 del C.P.). Se habla en todo caso, de un
consentimiento libre de vicio, que pueda afectar una decisin que debe
reflejar la voluntad de la madre. No cabe en este caso el consentimiento
presunto428.
427 As, STRATENWERTH, G.; Derecho Penal..., cit., ps. 250-251.
428 Asi, GONZLES RUS, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 125.
El mdico o mdicos deben explicar a la madre, con claridad y preci-

sin, la naturaleza de la complicacin surgida por el embarazo y el riesgo
que representa para la vida o su salud429.
Por otro lado, ei mdico que realice el aborto, debe ser uno calificado
profesionalmente, esto es, que cuente con el diploma correspondiente, a fin
de evitar colocar en mayor riesgo la vida de la embarazada. Eso s, no es
necesario que sea un especialista (gineclogo), basta con que maneje los
procedimientos mdicos de acuerdo a las reglas de la /ex artis430.
Sera discutible, el tema, cuando como consecuencia de los propios
actos de la embarazada, su vida se pone en peligro, cuando interviene en
deportes de alto riesgo o el consumo de sustancias prohibidas. La lege lata
no dice nada al respecto, y no se pone dicha condicin, no se podr condi-
cionar el aborto a que el peligro de su vida y/o salud sea consecuencia de
factores ajenos a su mbito personal de organizacin.
Lo que si debe quedar claro, que la mujer tiene plena potestad, de
continuar con su embarazo, y as poder dar a luz a su hijo; un sentimiento
de tal espiritualidad no puede ser resquebrajado so pena de proteger bienes
jurdicos preponderantes, entonces las normas no pueden ir en contra de un
derecho natural. En palabras de SOLER, en caso de peligro para la vida de la
madre, la ley, para lo cual la vida de sta es ms valiosa, puesto que no la sa-
crifica forzosamente a la del hijo, respeta, sin embargo la decisin de aqu-
lla, respeta su derecho, heroico si se quiere, a la maternidad y el reconoce a
ella, slo a ella, el derecho de optar entre su propia vida y la del hijo431.
Ante ausencia de algunos de los elementos que se exigen para la ad-
misin de la justificante, se debe aplicar la frmula del artculo 21 del C.P.
En resumidas cuentas, la justificacin axiolgica, en cuanto a una pon-
deracin de bienes jurdicos en conflicto, dando prioridad a la vida de la
madre, no admite cuestionamiento doctrinal alguno; en tal virtud, los terceros
que participan (enfermo, anestesista, etc.), en la accin justificante, se bene-
fician con la eximente proclamada, siguiendo la postura de una accesoriedad
limitada.
429 As, HURTADO POZO; J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.
95; PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 218 y
ss.
ABORTO EUGENSICO
Art. 120.- ccEl aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres meses:
2.- Cuando es probable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves

taras fsicas o psquicas, siempre que exista diagnstico mdico".
1. FUNDAMENTO DE LA ATENUACIN
La viabilidad de que una vida humana pueda realizarse conforme los
proyectos que cada individuo se traza al respecto, depende de que ste
cuente con la plenitud de sus capacidades fsicas y psquicas. Defectos de
organizacin estructurales del hombre, es decir, enfermedades que afec-
tan las facultades sensoriales, la psique ante la presencia de enfermedades
mentales, repercute en la integracin de la persona en su vida en sociedad;
provocando su neutralizacin como ser social, con ello cunde la desesperan-
za de sus familiares, de no poder hacer algo para superar dicho estado, pero
no por ello, desvanecer los sentimientos ms profundos de la naturaleza
humana.
Traer un hijo al mundo es una gran responsabilidad. Mxime, ante los
peligros que la sociedad moderna trae consigo, lo que ha de incidir en una
mayor cautela de que el nio cuente con los mecanismos suficientes para
hacer frente a dichos problemas. Lo que supone tambin, que ste goc de
plena salud fsica y mental, para que llegado el momento pueda alcanzar su
autorrealizacin personal, de conformidad con cierto nivel de vida. Lastimo-
samente, ya en una vida en formacin, pueden aparecer ciertas enfermeda-
des congnitas que de hecho impedirn que dicho proyecto de vida puedan
lograr las aspiraciones mencionadas.
Llega un momento de tomar decisiones para los padres, de elegir entre
una vida con sufrimientos o, de cortar dicha viabilidad de vida, mediante un
aborto, siempre y cuando se advierte con un rayana probabilidad en la segu-
ridad, de que el nuevo ser nacer con graves taras fsicas o psquicas.
Qu es lo que se pone en juego en el aborto eugensico?, acaso el
derecho de los padres, de traer al mundo nicamente seres perfectamente
saludables o, ser la alternativa de que el nio no llegue al mundo en con-
diciones que no le permitirn concretizar las aspiraciones de cualquier ser
humano dgase "normal". Como pone de relieve BUSTOS RAMREZ, como una
forma especfica y clara expresin de la afeccin a la libertad (de otro modo
resultara criticable, pues sera absurdo plantear que el derecho considera
sin valor o con menos valor sujetos con determinadas diferencias fsicas o
psquicas, as por ejemplo, en el caso del mongolismo, lo cual conducira a
concepciones autoritarias o discriminatorias, que son el sustento del racis-

mo, del segregacionismo y del genocidio)432,
Debe quedar claro, que las razones apuntan a motivos de humanidad,
no a proteger la vergenza de los padres, que haya de solventarse mediante
la muerte del feto, sino de que el nasciturus pueda gozar de una vida bajo
ciertos estndares cualitativos y cuantitativos. Y esto al punto, que no eli-
mina la antijuridicidad de la conducta, como s se desprende en otras codi-
ficaciones penales, pues no se advierte un real conflictos de intereses que
hayan de resolverse mediante un estado de necesidad justificante, sino la
apreciacin valorativa de circunstancias que disminuyen de forma significa-
tiva el contenido del injusto, pero como se dijo no de forma total, la especial
condicin psico-social de la embaraza para tomar tan drstica decisin y la
calidad de vida que le ha de esperar al nasciturus. Si la perturbacin mental
impide qu la madre comprenda el carcter ilcito de su acto o se determine
de acuerdo con esta apreciacin, estaremos ante una circunstancia de inim-
putabilidad433.
Se sostiene en la doctrina, que en este caso se trata de resolver un
conflicto entre la vida en formacin que, aun con taras fsicas o psquicas,
el derecho manifiesta querer proteger (por eso que sea necesario autorizar
expresamente el aborto) y los intereses de la madre, particularmente el libre
desarrollo de la personalidad434. Por lo que se fundamenta, que se tratara
de un supuesto de no exigibilidad. No se trata as de que la vida prenatal no
posea tanto valor como en el supuesto en que las taras no existan, sino que
se produce un conflicto mayor con el derecho al libre desarrollo de la perso-
nalidad de la mujer, para quien continuar con el embarazo puede suponer un
trauma muy grave435.
De acuerdo a nuestros conocimiento, el estado de inexigibilidad, im-
porta un estado anormal de motivacin normativa, cuando se coloca en gra-
ve un riesgo de lesin un bien jurdico trascendental para el individuo, por lo
que se disculpa, que en tales circunstancias lesione un bien de igual valor
jurdico. As, lo plante el legislador, cuando en el artculo 20 inc. 5, dispuso
que el que ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique
una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un
hecho antijurdico para alejar de s mismo o de una persona con quien tiene
estrecha vinculacin. Exencin de pena, que se basa en la propia naturaleza
432 BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 66-67.
434 GONZALES RUS, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 130.
435 CARBONEU MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 128.
imperfecta del ser humano, que ante la presencia de ciertos peligros con-
cretos, puede verse significativamente afectado en su capacidad de autode-
terminacin conforme al sentido de las normas jurdico-penales. Se puede
decir, entonces, que el libre desarrollo de la personalidad puede ser invocado
como una amenaza, cuando el feto ha de nacer con taras fsicas o
psicolgicas? De ninguna forma, la personalidad de la madre, no puede ser
considerada como un bien jurdico, que puede propiciar un estado de
inexigibilidad, la repercusin psicolgica, de traer al mundo un nio en
esas condiciones, no puede llevar a tal extremo, y de ser el caso, de
haberse generado un colapso mental, la solucin ser el aborto
teraputico. Lo contrario significara vaciar de contenido un bien jurdico tan
importante como la vida humana, el hecho de que haya de llevar consigo
ciertos defectos orgnicos, no puede decirse que se trata de un inters
jurdico devaluado.
Para Hurtado, resulta ms convincente considerar que el objetivo es,
sobre todo, proteger la libertad de la mujer que resultar gravemente hipo-
tecada por los esfuerzos y privaciones que implica criar y mantener un hijo
fsica o mentalmente anormal436. Con ello puede dar lugar una postura que
concluya en una ausencia de motivos, en cuanto a la manutencin de la in-
criminacin, como se dijo, no se produce un real estado de inexigibilidad, si
bien el aborto eugensico forma parte del sistema de indicaciones, no por
ello, el legislador determin su despenalizacin. En la Exposicin de Motivos
del C.P. de 1991, se afirma en el acpite segundo (Innovaciones propues-
tas en la Parte Especial), lo siguiente: "Tambin dentro del mismo titulo, el
Cdigo Penal prev como delitos el aborto sentimental (o tico) y el eugen-
sico. De esta manera se protege el derecho a la vida del ser en formacin,
amparado constitucionalmente (art. 2 inc. 1), pues al que est por nacer se
le considera nacido para todo cuanto le favorece". Se deja de mencionar, el
libre desarrollo de la personalidad de la gestante. Con ello quiero sacar a re-
lucir, si es que es importante preservar esta figura delictiva, que en realidad,
slo ejercer una funcin socio-pedaggica, pues en la prctica -hasta donde
sabemos-, no se persigue penalmente esta clase de conducta, cuenta con
una norma de sancin en suma benigna, que difcilmente podr ser efectiva.
Forma parte del denominado "Derecho penal simblico", puede que en este
caso sea necesario su penalizacin, a fin de dirigir el mensaje: de que la vida
en formacin, tambin es digna de tutela sea cual fuera su bo-descripcin
fisiolgica. De todos modos, su redaccin normativa, debe ser corregida, a
fin de cautelar el principio de legalidad.
Un aspecto importante a saber, resulta de la atribucin delictiva que ha
de recaer sobre los participantes del evento; pues el tipo penal no hace distin-
cin alguna, en cuanto a la calidad de sujeto activo. Se presume, que al igual

que el aborto teraputico, se requiere del consentimiento de la gestante, no
se podra dar el factor atenuante, si es que el aborto es realizado en contra
de su voluntad, de acuerdo a los intereses jurdicos que se toman en cuenta
en el sistema de indicaciones, de ser as, el comportamiento tendra que ser
penalizado como un aborto no consentido; no procede el llamado consen
timiento presunto, pero el error en que haya incurrido el agente, puede ser
objeto de valoracin; (...) si se tiene en cuenta que el factor decisivo para la
atenuacin de la represin (para la impunidad, en el sistema de indicacio
nes consagrado en leyes extranjeras) es la libertad de la madre para asumir
todas las privaciones y sacrificios personales que implica la crianza de un
hijo gravemente deficiente, resulta indispensable que ella exprese libremen
te su voluntad437. Siendo as, la madre que consiente el aborto eugensico
y el mdico que la realiza, sern pues coautores, cada uno contribuye a su
realizacin, la primera dando su consentimiento y el segundo, ejecutando la
operacin abortiva. -.
Si la gestante cuento con el dictamen mdico, pero ella directamente
provoca su aborto, habr que ver, si pueda concurrir la atenuante, pues se
debe acreditar que el dolo abarcaba la finalidad de eliminar la vida de un
feto con defectos fsicos y/o psquicos, por ende, la intervencin mdica ha
de procurar su verificacin, siendo tambin necesaria al igual que la figura
anterior438 Los partcipes que se quieren ver beneficiados con la atenuacin,
deben haber interviniendo, sabiendo de la especial circunstancia en que se
realiza el aborto.
La objecin ms frecuente que se ha planteado a nivel doctrinal, a la
indicacin eugnica, argumenta que aunque subjetivamente pueda conside-
rarse mal igual y an mayor el nacimiento de un hijo enfermo que su muerte
prematura en el seno materno, la falta de precisin de las teoras heredita-
rias sitan tal evento en el campo de las eventualidades 439. En el caso del
sndrome de down, no puede llevar a un aborto eugensico, la experiencia
demuestra, que individuos que sufren de dicha anomala, han podido desa-
rrollar su personalidad a un nivel expectante, tanto en su formacin educa-
tiva como laboral, coadyuvado por centros especializados, cuya dedicacin
permite que estas personas puedan alcanzar un estndar de vida digno.
Sumado al cario de los padres, cuestin fundamental, para salvar cualquier
obstculo que se les presenta en la vida.
438 As, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 86.
Dos puntos de relevancia son los siguientes: primero, que quien realiza
la prctica abortaba debe ser un mdico calificado, basta con que posea un
certificado mdico, no es necesario que sea un especialista, eso s que se
realice en un centro mdico autorizado por el MINSA. Segundo, se requie-
re de por lo menos dos dictmenes mdicos, debidamente certificados y
sustentados, en los cuales se haga alusin primero a la enfermedad que se
supone padece del nasciturus, se gravedad y cuestin importante, la certeza
del diagnstico, por lo menos una alta probabilidad que el nasciturus haya de
nacer con taras fsicas o psicolgicas; para tales efectos se debe realizar la
ecografa correspondiente.
En cuanto al plazo en que puede proceder el aborto, se habla de las
primeras veintids semanas de gestacin440.
ABORTO'TICO O SENTIMENTAL
Art. 120.-aEl aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no

mayor de tres meses:
1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera de
matrimonio, o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera
de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados, o
investigados cuando menos policialmcnte".
1. ANLISIS POLTICO CRIMINAL Y DESARROLLO DOGMTICO
Traer al mundo un nio, es uno de los motivos de mayor felicidad para

sus padres, al formar una familia, extendiendo as el tronco familiar; pero dicho
nuevo ser debe ser producto de un acto consensuado, y si se quiere previa-
mente planificado, a fin de ejercer una paternidad responsable. Sin embargo,
no siempre es as, pues acaecen circunstancias, en que una mujer es forzada
sexualmente (contra de su voluntad), y como consecuencia del yacimiento
sexual, sta queda embarazada, es decir, una gestacin no deseada, que es
concrecin de un acto violento, que genera una gran repulsa social.
La libertad es el don ms preciado que nos concedi la naturaleza, y
sta constituye la base portadora del ser humano, que posibilita la misma
autorrealizacin personal. Entre estas libertades, aparece la libertad sexual,
como aquella esfera inherente a la condicin de persona, que ha de mate-
rializarse cuando su titular hace plena disponibilidad de aquella; por eso, los
440 Ver al respecto, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 67.
actos sexuales, slo adquieren contenido de disvalor, cuando son cometidos

en contra de la voluntad de una de las partes.
En este caso, no slo ha de denunciarse un quiebre a la autodetermi-
nacin sexual, sino que consecuencia desencadenante, es que sobrevenga
el estado de. gravidez del sujeto pasivo, claro de una mujer, por lo que supon-
dra que al menos, el sujeto activo utilice un preservativo, no slo para evitar
el embarazo, sino tambin para impedir el contagio de enfermedades letales
que se transmiten por dichas vas; lo que ha de advertir, que este tipo penal
atenuado, de hecho concurre con los tipos penales que se encuentran tipifi-
cados en el Cap. IX del Ttulo IV del C.P., que definen los comportamientos
punibles que atentan contra la libertad e intangibilidad sexual.
Entonces, la mujer, que ha sido objeto de una agresin sexual injus-
ta, se ve constreida a llevar un embarazo no deseado, no planificado, no
querido; situacin que repercute de forma significativa en su plano emotivo y
cognitivo, afectando su libre desarrollo de la personalidad y su proyeccin de
vida. Un hecho de execrable violencia, cuyo recuerdo permanece vivo, a tra-
vs del embarazo, situacin que le enrostra cada da, el acto indigno del que
fue objeto, y la sindicacin de los miembros de la sociedad, que har ms
difcil que pueda borrar de su mente los minutos horrendos que fue vctima.
La violencia sexual de la que es vctima provoca en la mujer una grave
perturbacin personal que se agudiza en caso de resultar embarazada441.
Con ello toma lugar una especial situacin psico-fsica, colocando a la
mujer ultrajada, en un estado tal, que difcilmente optar por seguir el curso
normal del embarazo. No estamos de ninguna manera, hablando de la situa-
cin anterior, pues en aqulla el embarazo fue producto de un acto sexual
consensuado, en cambio en el aborto tico, cabe una prdida profunda de
libertad de la madre, que debe ser valorada positivamente a fin de que el
Derecho penal pueda dar una respuesta razonada y ponderada.
El legislador del 91, considero a esta indicacin, slo con efectos ate-
nuantes, a nuestra consideracin esta causal debi haber merecido una des-
penalizacin, pero bajo los mismos matices del artculo 119 del C.P., a fin de
evitar abusos y arbitrariedades.
Un real conflicto de intereses, que no puede ser amparado bajo una
causa de justificacin, sino bajo las esquelas de un estado de inexigibilidad,
la vida en formacin y la libertad de la gestante de elegir cuando salir em-
barazada. Esta libertad es completada por la libertad de la mujer a escoger
el padre biolgico de su futuro hijo442; (...) del derecho no puede obligar a la

mujer embarazada a soportar las consecuencias de orden personal,
familiar y social que se le derivaran del nacimiento de un hijo que es fruto
de un grave atentado a su dignidad y libertad443.
Resulta un verdadero despropsito que el Estado obligue a la mujer,
que fue quebrantada en su libertad sexual, a llevar en sus entraas a un
hijo no deseado, ello es inhumano y contrario a la esencia de la dignidad
humana444. Por lo que si el hecho (aborto) es objeto de denuncia, se dar
inicio a una persecucin penal, que importa la estigma y rotulacin de la
mujer, propios de la publicidad de la prensa, generando mas que
consecuencias perjudiciales, todo lo contrario, el Estado debera de
procurarse una asistencia mdico-social, a fin de obtener su
rehabilitacin social; persecucin en realidad absurda e innecesaria, no
slo por los efectos negativos para la imputada, sino tambin para la
administracin de justicia penal, que debe concentrar sus esfuerzos en los
injustos de mayor gravedad.
Si el Ordenamiento (espaol445) hubiera optado por obligar a la mujer a
continuar con su embarazo -pese a que tal continuidad sea valorada positi-
vamente-, habra ignorado el valor superior que tiene el libre desarrollo de
la personalidad y la dignidad de la persona humana, as como que el
hombre -en este caso y de momento, especficamente, la mujeres un fin
en s mismo, y de ninguna manera puede ser considerada, como ya dijera
KANT, un simple medio o instrumento446.
Siendo sinceros, la cifra negra de la criminalidad que cunde en ste
delito, a la larga reduce a esta tipificacin penal a una manifestacin del
Derecho penal simblico.
2. REQUISITOS
Primero, que el embarazo sea consecuencia de una violacin
sexual; debe de darse, por tanto, los elementos constitutivos que se
hacen alusin en los artculos 170, 171, 172, 173 y 174, que haba de
aquel un hecho tpico y penalmente antijurdico; los actos contra el pudor
estn totalmente descartados, pues en ellos la modalidad delictiva slo
implica rozamientos y tocamientos en la esfera corporal del sujeto pasivo,
para que puede producirse un embarazo se requiere de la penetracin del
miembro viril en la cavidad
442 HURTADO POZO, J.; Manua! de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 81.
444 Vid., HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 82.
445 Lo subrayado es mo.
446 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 127.
vaginal de la mujer. As, tampoco los tipos penales de seduccin (art. 175o)447 y
de usuario-cliente (art. 179-A), pues en aquellos no se produce quebranta-
miento alguno de la libertad sexual, tienen una connotacin meramente mo-
ralista, ajena a los principios de un Derecho penal democrtico, contrarios a
la concepcin liberal que sostiene el corpus punitivo.
No interesa la edad del sujeto pasivo, puede ser una mayor de edad,
o una menor, pues la violacin sexual ha de entenderla en una concepcin
amplia, tanto cuando se quebranta la libertad sexual, como cuando se lesio-
na la indemnidad sexual.
Cuestin importante es que el embarazo sea en realidad fruto de la vio-
lacin sexual448, pues la mujer puede haber tenido de forma contempornea,
relaciones sexuales consentidas con su pareja, por lo que la determinacin
de la paternidad antes del nacimiento genera cierta problemtica mdica,
pues una duda al respecto, no podra inclinar la balanza por el aborto.
Se incluye en la redaccin tpica, que el embarazo sea producto tam-
bin de una inseminacin artificial no consentida, mediante este mtodo arti-
ficial, la fecundacin toma concrecin cuando se une el espermatozoide con
el vulo fecundado de la mujer, pero fuera del vientre de esta ltima, luego
se implanta el mismo en la pared uterina y toma lugar el proceso de emba-
razo. La relacin causal entre el acto de inseminacin y el embarazo es, en
principio, ms fcil de constatar que en caso de violacin449. En la doctrina
espaola, se critica el hecho de que se haya excluido la inseminacin artifi-
cial no consentida450.
Ahora bien, el tema controvertido, mejor dicho, disparatado en todo
caso, es que la violacin sexual y la inseminacin artificial, dentro del ma-
trimonio, no puede dar lugar a este aborto atenuado, claro esta bajo la pre-
cisin de que el embarazo debe ser consecuencia del acto sexual ejercido
por el esposo o de su semen que se coloca en el vulo fecundado, sin el
consentimiento de su mujer.
La nueva visin que se dio al bien jurdico tutelado en el marco de los
delitos sexuales, habra de erigirse sobre la libre voluntad del ser humano,
que puede quebrantarse incluso, en el seno del matrimonio. Es qu acaso
el marido tiene un derecho de dbito conyugal, an en contra de la voluntad
de su esposa? En definitiva, no, el matrimonio no concede dicha potestad,
447 As, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, ps. 90-91.
448 As, GONZALES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 129.
450 Ver, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 126.
por lo que la consorte puede tambin ser considerada sujeto pasivo de di-
chos injustos, siempre que se advierte que el acto sexual fue realizado me-
noscabando su libre autodeterminacin. Mxime la posicin de
prevalimiento que puede dar origen dicho estado (matrimonio), debera
incidir en una mayor represin451.
El dbito conyugal es una institucin que se desprende del Derecho
civil, por tanto su realizacin no puede, de ningn modo, suponer el abuso
de un derecho, coercin o violencia que atente contra la libre voluntad de
los contrayentes452.
Hurtado agrega, que adems esta exigencia aparece como inconse-
cuente debido a que no se hace referencia al concubinato (mencionado en
la Constitucin, art. 5 y en el Cdigo Civil, art. 326), pesar de constituir un
hecho social frecuente en nuestro pas453.
En resumidas cuentas no encontramos asidero justificado, para que
pueda establecer dicha restriccin, que atenta contra el principio de
igualdad constitucional, por otro lado, es evidentemente asistemtico con el
resto de disposiciones del texto punitivo, lo que debe lugar a una
modificacin, en el sentido de abrir el espectro normativo de la atenuante a
cualquier persona, que puede ser objeto de una violacin sexual.
Seguidamente, la redaccin normativa, hace alusin a que los
hechos, al menos deben haber sido denunciados o investigados
policialmente. Se infiere que el aborto debe haber de acaecer a posteriori,
pues como se acreditara luego de que el embarazo fue producto de la
violacin.
El tipo penal hace mencin de forma alternativa, a que el hecho haya
sido denunciado o al menos investigado policialmente. Luego de la modifi-
cacin efectuada por la Ley N 27115 del 17 de mayo de 1999, sobre algu-
nos articulados del Captulo que cobija los delitos sexuales, estos injustos
pasaron a ser perseguidos -va accin penal pblica- en su totalidad; en tal
virtud, su investigacin no est condicionada a la denuncia de la parte
ofendida, pues basta que llegue la notitia criminis a conocimiento de las
agencias estatales predispuestas, para que aqullas estn en la obligacin
de iniciar una investigacin, bajo la conduccin del Ministerio Pblico. No
olvidemos que el titular de la accin penal, es el Fiscal, por lo que l es
quien dirige la investigacin preliminar, la polica no puede actuar de motu
proprio, slo en
451 Asi, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Delitos contra la Libertad e

Intangibilidad Sexual. Derecho Penal. Parte Especial, IDEMSA, Lima, 2007, cit., p.
49.
452 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual, cit., p. 49.
el caso de flagrante delito, por lo que deber dar conocimiento inmediato al

persecutor pblico de los hechos que aparecen en la denuncia. As, el artcu-
lo 1.1 del nuevo C.P.P, al sealar que la accin penal es pblica, su ejercicio
en los delitos de persecucin pblica, corresponde al Ministerio Pblico. La
ejercer de oficio, a instancia del agraviado por el delito o por cualquier per-
sona, natural o jurdica, mediante accin popular.
Bastar, por tanto, a que los hechos que dan lugar a la conducta cri-
minal, hayan sido objeto de conocimiento por parte de la polica, o que se
hayan realizado ciertas diligencias de investigacin, ordenadas por el Fiscal.
No puede condicionarse su aplicacin, a una investigacin que se haya ini-
ciado de plano formal.
De forma concluyente, la mujer, a pesar de llevar consigo un embara-
zo no deseado, fruto de un acto contra la libertad sexual, puede optar por
continuar con el mismo, cuando fluye de su ser, sentimientos positivos hacia
su hijo.
CAPTULO III
LOS DELITOS DE LESIONES
1. CONSIDERACIONES DE ORDEN POLTICO CRIMINAL

No slo la vida humana es digna de proteccin punitiva, pues el indivi-
duo para poder desarrollarse no slo requiere de dicho elemento vital, sino
tambin de estar en aptas condiciones fsicas y psquicas, para poder lograr
su autorrealizacin personal, y a la vez poder participar de forma idnea, en
concretas actividades socio-econmicas-culturales. Por lo que en el mbito
de las lesiones, su contenido material, habr de considerarlo conforme a un
doble baremo a saber: tanto desde su caracterizacin personal como de su
posicin en la vida comunitaria.
Graves atentados a la personalidad humana, pueden producirse, como
consecuencia de la afectacin a la integridad corporal, fisiolgica y psicol-
gica, cuyo disvalor del resultado, ha sido tomado en cuenta por el legislador,
amn de fijar la sancin punitiva correspondiente.
Hby en da, se advierte una proliferacin de actividades econmicas,
deportivas, industriales, etc., que colocan en grave riesgo la salud de las per-
sonas participantes, pero sern riesgos permitidos, mientras dicha actuacin
se sujete a los parmetros normativos que regulan dichas conductas. Sin
embargo, debe verse, sobre todo, en el campo de los deportes, que son los
propios individuos que de forma libre y responsable, se someten a estados
visibles de riesgos, que pueden desencadenar graves lesiones a su integri-
dad corporal y/o fisiolgica; que al manifestar, una auto -puesta en peligro,
no pueden ser objeto de punicin. El Estado no puede intervenir, menos con
la violencia institucionalizada que significa el Derecho penal, ante conductas
que son el manifiesto de una actitud libre del sujeto, que slo l ha de res-
ponder por los defectos que puedan sobrevenir en el desarrollo de su mbito
de organizacin, por tanto, no ingresan al mbito de proteccin de la norma,
desde una consideracin objetiva.
As tambin debe considerarse que en el marco de la profesin mdi-
ca, ha tomado un auge considerables, las operaciones de ciruga esttica,
a partir de las cuales, se propician cambios significativos en la estructural

sea y corporal del agente, por razones en puridad estticas, cuya legalidad
esta sujeta a la voluntariedad expresa del individuo y que dichas operaciones
se realicen en observancia a la normatividad aplicable. En estos casos, se
puede decir, que se exterioriza una modificacin en la morfologa corprea
del sujeto, pero que de ninguna forma puede ser catalogada como una ac-
tuacin tpica, al devenir el asentimiento del titular del bien jurdico, y sobre
todo, porque vienen revestidos por una finalidad esttica (positiva), segn la
perspectiva del paciente.
Son aspectos de relevancia que se deben ser tomados en conside-
racin, a efectos de determinar cabal y correctamente, el comportamiento
tpico, con ello preservamos los principios de subsidiariedad y de ltima ratio
del Derecho punitivo, fundamental en un Estado democrtico de Derecho.
Slo debe actuar, el Derecho rienal ante aquellas actuaciones (dolosas y
culposas), que afectan de forma seria la integridad corporal, fisiolgica o
psicolgica de la vctima, siempp y cuando redunden en un menoscabo de
la funcionalidad del orgar:~mo; no olvidemos, que en algunos casos, la afec-
tacin a un rgano del cuerpo humano, puede resultar trascendental, para
salvaguardar la vida humana.
Al igual que en otros mbitos de la criminalidad, los delitos de lesio-
nes no estn exentos, a la permanente modificacin legislativa, que siguen
vientos contrarios a los que sostienen programticamente el texto punitivo,
que obedecen ms bien, a ciertas coyunturas socio-polticas, que hacen de
la norma penal un instrumento catalizador de las demandas sociales por ma-
yor criminallzacin, apelando a una mayor dureza de la norma de sancin, a
travs de la incorporacin de nuevas circunstancias agravantes, mediando
situaciones que no se condicen con los trminos componedores del Injus-
to tpico, tal como sucede en el caso de los delitos de Homicidio. Son las
relaciones parentales, laborales y/o educativas, que se dan entre la pareja
criminal, lo que fundamenta en la legislacin penal, que la pena adquiera una
faz ms retributiva.
El empleo de la tcnica de los delitos preterintencionales, es tambin
un instrumento preferido en estos injustos, cuando como consecuencia de las
lesiones inferidas, sobreviene un resultado ms grave al querido por el autor,
esto es, la muerte del ofendido; as de advertirse de los artculos 121, 121-A,
122 y 122-A. Construccin normativa, que a nuestros ojos, resulta dogmti-
camente innecesaria, pues bastara acudir a la frmula del concurso ideal de
delitos, entre la tentativa de lesiones dolosa (leve y/o grave), con un homicidio
culposo por el resultado. Tal vez las consecuencias penolgicas de mayor
atenuacin que se derivan de aquella, haga pensar lo necesario de la preter-
intencionalidad, pero debe destacarse tambin que la modificacin efectuada
al artculo 48 del C.P., permite al juzgador elevar un poco ms la pena.
Mas si cabe reconocer el acierto de la incorporacin del artculo 124-A

al C.R, denominado "Lesiones en el concebido", cuya inclusin normativa es
de relevancia, en orden a intensificar la tutela del nasciturus. Mxime, si
segn nuestra legislacin penal vigente, el aborto culposo no se encuentra
reprimido. Orientacin poltica criminal que se ajusta a las codificaciones
penales modernas.
El bien jurdico en esta capitulacin es tal relevancia, que el legislador
considero necesario incluir la modalidad culposa, al igual que en el caso de
Homicidio, lo que resulta fundamental, en orden a reprimir una generalidad
de conductas lesivas que se generan en el marco de las actividades inheren-
tes a la Sociedad de Riesgo.
Cuestin aparte, merecen las esterilizaciones forzosas, a la que pue-
den ser sometidas los individuos, tanto en el hombre como la mujer, que en
definitiva suponen una merma en las facultades reproductivas, atentando
contra su dignidad, siempre y cuando sean realizados en contra de la volun-
tad del paciente.
2. BIEN JURDICO TUTELADO

El bien jurdico tutelado, como en todas las capitulaciones del Cdi
go Penal, ha de simbolizar una aspiracin poltico criminal, de ejercer pro
teccin sobre todos aquellos mbitos, comprendidos en la esfera personal
del individuo o en su correlacin con la comunidad, que sean necesitados
y merecedores de dicho revestimiento tutelar; pero la intervencin punitiva
debe sujetarse a los principios que fungen de limitacin a la actuacin del ius
puniendi estatal. !
En cuanto a las lesiones se refiere, la relevancia jurdico-penal de la
conducta debe adecuarse a ciertos criterios cuantitativos y cualitativos, a la
vez, que puedan sostener el fundamento material del injusto, conforme a la
ratio legis propuesta por el legislador en el Captulo III del Ttulo I, de que
nicamente sean reprimidas aquellas conductas, que de forma significativa
repercuten de forma lesiva en el bien jurdico protegido.
Decir que la "salud" es el bien jurdico454, es decir muy poco, en vista
de la magnitud y complejidad que abarcan estos injustos, cuando adquie-
ren concrecin material, cuando se ha de emitir el juicio de tipicidad penal.
La salud puede verse afectada y/o menoscabada, cuando se produce uno
de estos atentados antijurdicos, empero de forma concreta se lesiona una
dimensin de dicho inters jurdicos, nos referimos al aspecto fisiolgico,
454 Ver al respecto, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las lesiones, cit., p. 70.
corporal y/o psquico, pero con esto an no definimos con precisin el objeto
de proteccin punitiva; (...) este triple objeto es reconducible a un nico bien
jurdico: la salud personal, considerado como el estado en el que una de-
terminada persona desarrolla normalmente sus funciones, entendiendo por
funcin el ejercicio de un rgano o aparato, estado que, por otra parte, posi-
bilita una concreta participacin en el sistema social455.
Como expresa SOLER, la figura genrica del delito de lesin contiene
dos conceptos distintos pero equivalentes en el sentido de que cualquiera de
ellos es suficiente para constituir el delito: ste consiste o en un dao en el
cuerpo o en un dao en la salud456.
La lesividad de la conducta o, mejor dicho su relevancia, para con
su adecuacin en los enunciados normativos de estos tipos penales, debe
manifestar una afectacin tal, que desencadena una neutralizacin y/o dis-
minucin de las capacidades fsicas o mentales del sujeto, en cuanto a las
actividades que de forma normal, desarrolla da a da, es la funcionalidad
del organismos como un todo, para que la persona est en condiciones de?
ejercer cabalmente las tareas que le son propias.
La integridad corporal o fsica ha constituido el objeto de proteccin
en el que siempre se ha coincidido por doctrina y jurisprudencia 457, tomando
en cuenta las funciones que desarrollan cada uno de los rganos que lo
componen. Resultar vulnerada a travs de toda prdida, inutilizacin, me-
noscabo o desfiguracin de cualquiera de los rganos, miembros o partes
del cuerpo458.
Agregando la integridad psquica por otro sector de la doctrina459, por
lo que se dice que son lesiones que se materializan en un estado patentable,
en cualesquiera de dichas dimensiones.
La Ley Fundamental en el artculo 2.1, dispone que toda persona tiene:
derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y
a su libre desarrollo y bienestar, concordante con el artculo 7 (in fine)460. Si
455 BEROUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal: Las
Lesiones. En: Temas de Derecho Penal, cit., p. 167.
457 DIEZ RIPUES, J.L.; Los delitos de Lesiones. Tirant lo blanch, Valencia, 1997, cit., p. 18.
458 DIEZ RIPOLLS, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 18.
460 "Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la del medio familiary de la
comunidad as como el deber de contribuir a su promocin y defensa. La persona
incapacitada para velar por si misma a causa de una deficiencia ftsjca o mental tiene
derecho al respeto a su dignidad y aun rgimen legal de proteccin, atencin,
readaptacin y seguridad".
bien en los delitos de lesiones se recoge dicho contenido material del injusto,
el tema del bienestar habr que tomarlo con pinzas en virtud de su relati-
vismo, carente de generalizacin. El artculo 5o del Cdigo Civil, establece
que el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y
dems inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden
ser objeto de cesin; quiere decir esto, que son intereses jurdicos, que al
formar parte de la condicin ontolgica del ser humano, no pueden ser
objeto de comercio, no seran disponibles, por lo que an con
consentimiento del titular, no pueden ser afectados.
El artculo 114 del Cdigo sanitario, prev que "las acciones de la
salud se dirigen a lograr el completo estado de bienestar fsico, mental y
social de las personas, tendientes a mantener el potencial humano como
fuente de proteccin, para mejorar el nivel de vida". De ello se colige, que
la salud de los individuos, es un inters digno de proteccin, donde el
Estado ha de procurar mediante polticas pblicas a garantizar un estado
de bienestar, de acuerdo a un estndar de optimizacin personal.
Como ha verse el concepto de lesiones no lo podemos sujetar a un
menoscabo a la integridad fsica, primero porque ello deja de lado las le-
siones fisiolgicas y las psquicas, por otra a veces ese menoscabo, al con-
trario, puede redundar en un mejoramiento de la salud del individuo461. As,
si analizamos una lesin que por excelencia se podra entender que afecta
exclusivamente a la integridad corporal, como es el caso en que el sujeto hu-
biese "quedado deforme", tampoco podra sostenerse que lo nico afectado
es dicha integridad462.
La castracin de un hombre, al margen de exteriorizar una grave
afectacin a la integridad corporal, produce -que duda cabe-, una
repercusin negativa muy significativa en la psique del sujeto 463; por lo que
habr de decirse, que algunas veces, el dao a la salud puede extenderse
a varias de las dimensiones que la componen, sino que ello implique una
doble lesin. Lo que dara lugar a la adopcin del planteamiento monista,
de que se trata de un solo bien jurdico, compuesto por dos dimensiones.
A partir de BERDUGO, el planteamiento monista imperante en la doctrina
espaola atiende a la salud fsica o mental como bien jurdico protegido co-
mn a las diversas hiptesis delictivas y relega la integridad corporal a una
461 Vid., al respecto, APARICIO CARRIL, M.L.; Estructura tpica de los delitos y faltas
de lesiones. En: Delitos contra la vida e integridad fsica, cit, p. 78; CARBONELL MATEU, J.C./
GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit, ps. 132-133.
oosicin subordinada (o, al decir de algunos, instrumental) al entender que

an ningn caso constituye un objeto de proteccin autnomo464.
En resumidas cuentas, el bien jurdico debe ser conceptuado a partir
de una dimensin nica, integrada por varios aspectos que debern ser deli-
mitados, para as identificar la tipicidad penal de la conducta.
La Organizacin Mundial de la Salud (OMS), define a este bien jurdi-
co, como un estado de bienestar fsico, mental y social, y no meramente la
ausencia de enfermedad o invalidez465.
Entonces, el menoscabo a la salud personal, la lesin al bien jurdico,
no puede ser entendido nicamente como la generacin de una enfermedad,
pues puede a veces que el impacto slo produzca un estado depresivo, que
sin llegar a adquirir un nivel patolgico, menoscaba gravemente la estabili-
dad emocional de una persona, v.gr, las torturas psicolgicas son un claro
ejemplo de ello, en stos no se propina golpe alguno, sino es objeto de un
maltrato psquico, que puede provocar estragos de magnitud en el ofendido.
Asimismo no permitira una satisfactoria inclusin de supuestos de deformi-
dad, inaptitud laboral, y aun incapacidad mental466.
Como se ha sostenido, la afectacin a la integridad corporal, en algu-
nos caso, puede a la postre constituir en la nica posibilidad de salvaguardar
la vida del paciente, ante una gangrena, probable de generalizarse, puede
que la amputacin de la pierna sea el nico remedio, lo que no hace dicho
acto constitutivo de lesiones, mas aun por el hecho de significar una mejora
en la salud467. El tratamiento mdico-quirrgico, significa una alteracin a la
integridad corporal en ciertas circunstancias, alterando composicin anat-
mica, extirpando un tumor, extirpando el seno de una mujer, para evitar que
se extienda el cncer, o quitndole tero, el vaso, los testculos, etc.; todos
ellos, dirigidos a mejorar la salud del individuo.
La salud, por otra parte, es un bien jurdico con un contenido relativo,
en el sentido de que presenta caractersticas peculiares en cada persona
y que incluso en un mismo individuo no siempre posee idntico contenido,
pues, por ejemplo, es distinto el contenido de la salud de un joven que en un
anciano468.
464 TAMARIT SUMALLA, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho

Penal, cit., p. 103.
465 Asi, BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit.,
p. 70; PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p.
285.
466 DIEZ RIPOLLS, J.L; Los delitos de Lesiones, cit., p. 21.
467 As, GONZALES Rus, J. J.; Las lesiones, cit, p. 140.
468 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 168.
Se requiere de un efectivo menoscabo de la salud, fsica o psquica:

estamos ante delitos de resultado material469; cuya afirmacin de tipicidad
penal requiere de que el resultado sea la efectiva concrecin del riesgo no
permitido generado por la conducta del agente, y no por otro factor causal
concomitante o sobreviniente, cuestin muy importante cuando se produce
una desconexin entre el comportamiento inicial del autor, con la interven-
cin de terceros o de la propia vctima, que pueden hacer desencadenar
un resultado ms grave, al propiciado por el agente. De recibo, puede que el
autor, haya provocado unas heridas leves, que al no ser debidamente
tratadas por el mdico o por una actitud negligente de la vctima, se
transforme en unas lesiones graves (delimitacin de mbitos de auto-
responsabilidad). Lo que de ninguna manera debe ser confundido con el
delito preterintencional, pues en este caso, el resultado ms grave es
atribuido a ttulo de culpa.
De todos modos, en ciertos casos, no se podr acreditar una lesin
material, sino inmaterial, cuando ha de verse la afectacin de la integridad
psquica del ofendido, lo importante a todo esto, es que exterioricen un real
menoscabo; lo que s es importante es que la afectacin sea cualitativa o
cuantitativamente significativa, en orden al baremo utilizado por el
legislador, a fin de trazar la frontera entre las lesiones y las faltas contra las
personas, as como lo referido a los actos reputados como "violencia
familiar". Para tales efectos, se exige que el menoscabo en la salud (fsica
o mental), se encuentre fijada en "prescripcin facultativa, en cuanto das
de asistencia-descanso, tal como lo ha dispuesto el legislador, para
determinar el rnbito de proteccin de los diversos tipos penales de esta
capitulacin470.
Se ha querido dar paso en la doctrina, a una extensin por no decirlo
menos "lata" del bien jurdico, a partir de la denominacin de "incolumidad
corporal o personal" (As, BERISTAIN IPIA). A decir, de DIEZ RIPLLES, no est
justificado, (...), sustituir el bien jurdico de la integridad y salud personales
por el de incolumidad personal. Este ltimo concepto, agrega, como el muy
vinculado de bienestar personal, por ms que puedan estar en la base de
los de integridad y salud personales, poseen unos niveles de amplitud e
imprecisin que les permiten fcilmente abarcar cualquier tipo de molestia
personal, lo que les aleja del respeto del principio de intervencin mnima y
de la ratio legis y estructura tpica de las figuras delictivas que
estudiamos471; nuestra
469. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLES RUS, J.L.; Lesiones, cit., p. 133; As, TAMARIT SUMALLA,
J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 104.
470 Ver al respecto, DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., ps. 32-33.
470 DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 29; Ver al respecto, TAMARIT
SUMALLA, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 103-104;
BERDU-GO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 168.
legislacin, posee un rgimen punitivo diferenciado, en cuanto al grado de

afectacin, como se dijo, entre los delitos de lesiones y las faltas, a lo cual se
debe agregar una normatividad administrativa que comprende las conductas
referidas a la violencia familiar, lo que incide en un plano delimitador de la
violencia penal, adecuado segn los principios que limitan su intervencin.
Cabe revelar, que en algunos tipos penales como el robo agravado, la
extorsin y el secuestro, que ostentan una naturaleza supra-individual, en
cuanto al bien jurdico protegido, no debe llevar a entender que stos consu-
man los tipos penales de lesiones, pues si como efecto de la desapropiacin
violenta del bien, se produjo una afectacin a la integridad corporal del sujeto
pasivo, habr de apreciar un concurso ideal de delitos.
3. EL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo en el caso de los delitos de lesiones, ser toda aquella
sobre la cual recaen los efectos perjudiciales de la conducta criminal, una
visible lesin a las esferas: corporal, fisiolgica y/o mental. Deber ser una
persona psico-fsica considerada, desde su viabilidad de vida, que se da ini-
cio con el proceso del parto, pues antes de ello estamos ante una esperanza
de vida (feto), que a partir de la sancin de la Ley N 27716 del 08 de mayo
del 2002, la lesin que el nasciturus pueda sufrir ingresar al mbito de pro-
teccin del artculo 124-A (Lesiones en el concebido); por lo que a partir de
la inclusin de dicho articulado al texto punitivo, la delimitacin del radio de
accin de las tipificaciones penales, se realiza segn el desarrollo que haya
alcanzado la vida humana, as como acontece en el caso de los delitos de
Homicidio y aborto.
Los vnculos de parentesco y otros, que puedan aparecer entre el su-
jeto pasivo y el sujeto activo, sern considerados como circunstancias agra-
vantes, as como la edad cronolgica de la vctima.
En consecuencia no lo son los seres humanos carentes de vida, ni
tampoco aquellos que slo poseen vida dependiente472.
Debe de subyacer una relacin de carcter normativa, entre la gene-
racin de la fuerza que da lugar a las accin lesiva y su efectiva concrecin,
criterios de imputacin objetiva, que han de corregir, cualquier tipo de nexo
causal y/o concomitante, que pueda provocar la produccin de un resultado
ms grave. Este nexo se mantiene cuando el ofendido se hiere a si mismo
para neutralizar un golpe o desarmar al agresor173.
472 Diez RIPUES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 36.

Punto a dilucidar, es la referida a las lesiones que pueda sufrir el feto,

pero que recin se manifiestan cuando la vida humana ha adquirido indepen-
dencia plena, cuando ya se ha producido la expulsin intra-uterina. Cuestin
que da lugar a la dimensin temporal del delito, cuya relevancia no puede
dejarse de lado, pues de su resolucin depender si resulta aplicable el delito
de lesiones a la vida humana independiente o las lesiones al concebido, cuya
penalidad advierte cierta distincin, en cuanto a su magnitud. Pinsese en el
ejemplo de un aborto frustrado, en virtud del cual las injerencias en el cuer-
po de la mujer, con ello del feto, han provocado malformaciones que no se
hacan visibles en las ecografas, si la accin fue realizada cuando el objeto
de proteccin era el nasciturus, y el dolo se corresponde con aquella esfera
cognitiva que proyecta el autor, no cabra que la imputacin delictiva se base
en las lesiones comunes, pues se estara extendiendo la imputacin a mo-
mentos muy lejanos a la accin tpica. El hecho de que las lesiones tarden
en manifestarse, en producir sus efectos lesivos, no puede dejar de lado, la
entidad del objeto material sobre el cual recae la conducta humana
(generadora del riesgo no permitido). Adems, seran incomprensibles las
diferencias de pena que resultaran por el hecho de que las lesiones, a partir
de una accin equivalente, tardaran ms o menos tiempo en producirse474.
Sin embargo, cuando la accin lesiva ha de producirse en un tiempo cercano
al proceso de gestacin, cuando el autor es plenamente consciente, de que
sus acciones abortivas (dolo directo), si es que no prosperan, pueden
provocar lesiones ya a la persona humana, podramos asumir la tesis del
dolo eventual.
Por otro lado, cuando la misma vctima, es la que se propina de pro-
pia mano la lesin, mediando una auto-mutilacin, herida, excoriacin, etc.;
no puede dar lugar a un acto constitutivo de lesiones 475, pues ser requiere
para ello, de una accin lesiva (dolosa), realizada por un tercero. Dada la
impunidad de las autoiesiones, en virtud del principio de accesoriedad en la
participacin y a la falta de una tipificacin expresa de todas o algunas de
sus modalidades, como sin embargo sucede en el suicidio, tampoco es puni-
ble la participacin en las autoiesiones476. Pero, en la hiptesis de que la vc-
tima se constituya en un instrumento de un tercero, sea por error, ignorancia,
coaccin, amenaza, -por ejemplo, si el hombre de atrs obliga al sujeto pasi-
vo a golpearse en la cabeza con una piedra, o lo conmina a tomar un brebaje
que atenta contra su salud, estaremos ante la figura de la autora mediata477,
pues el hombre de adelante no tiene el dominio de! hecho, el seor del hecho
474 DIEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 37; Ver la respecto,
APARICIO CARRIL, M.L.; Estructura tpica de los delitos y faltas de lesiones, cit., ps. 78-79.
474 As, GONZLES Rus, J.J.; Las lesiones, cit., p. 152.
475 DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 39; As, ALONSO DE
ESCAMILLA, A.; De las lesiones, cit., p. 70.
es el hombre de atrs. La locucin el que causa a otro..., no nos puede

llegar a una conclusin distinta, sera contraria a la concepcin material-
objetiva que gobierna la autora y participacin en el Derecho penal.
En el caso de los menores de edad, sobre todo, los nios menores de
diez aos, cuya precario desarrollo gensico, no les permite alcanzar una
comprensin exacta de las consecuencias de sus actos, si stos toman una
determina sustancia txica, en el casa, que estaba a su alcance por negli-
gencia de la madre; aqulla podr ser considerada autora de lesiones, bajo
la modalidad culposa, caracterizada por una "comisin por omisin".
Finalmente, Qu sucede en el caso de las intoxicaciones masivas?,
cuando por ejemplo, se ha introducido en el mercado, un producto de con-
sumo humano en estado de descomposicin; pues habrn tantas lesiones,
como sujetos pasivos afectados, dando lugar a un concurso ideal o real de
delitos, dependiendo de las caractersticas del caso concreto.
4. EL CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES

Al constituir la integridad corporal un inters jurdico asociado direc-
tamente a la libertad humana, debe provocar consecuencias jurdicas favo-
rables. Nuestra legislacin positiva en el mbito de las lesiones, nada dice
acerca del efecto del consentimiento en las lesiones, slo podemos remi-
tirnos a lo previsto en el inciso 10) del artculo 20 del C.R, que reza de la
siguiente forma "El que acta con l consentimiento vlido del titular de un
bien jurdico de libre disposicin", ser exonerado de responsabilidad. Pero,
la pregunta sera la siguiente La integridad fisiolgica, corporal y psquica
es de libre disponibilidad por parte de su titular?, Es que acaso los ciudada-
nos tienen el deber de estar sanos?478, claro que no, pero eso responde a las
autolesiones, que en definitiva no pueden ser conductas tpicas; mas cuando
es un tercero que provoca las lesiones a un individuo con su consentimiento,
la cuestin es distinta, en tanto los individuos tienen el deber de respetar los
bienes jurdicos de sus congneres, no slo por un inters individual, sino
tambin por un inters colectivo, y en cuanto a la realizacin personal como
condicin sine quanon de la vida humana en sociedad.
En el mbito de las intervenciones mdicas, en cuanto al ejercicio de
una profesin, que la actuacin del galeno puede dar lugar a dos soluciones:
primero, como una causa de atipicidad, cuando la intervencin ha sido exi-
tosa, en mejora de la salud del paciente y de acuerdo a las reglas de la /ex
artis, por lo que el consentimiento del titular debe llegar a la misma conclu-
sin. Sin embargo, cuando la intervencin mdica, a pesar de que ha sido
478 As(, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 292.
realizada bajo las reglas de la lex artis, ha provocado una lesin en la esfera
fisiolgica del paciente, y concurre el consentimiento, dicha actuacin recae
bajo los alcances de una causa de justificacin479.
Situacin distinta, aparece cuando las lesiones se producen en un
mbito normal de las relaciones sociales, cuando sin mediar razn -un
sujeto libre y responsable- solicita a otro que el cause una lesin. Las
tipificaciones de lesiones en el C.P. peruano, expresan lo siguiente "El que
causa a otro dao en el cuerpo o en la salud..."; si el resultado expresa un
mnimo disvalor en la integridad corporal, la conducta ser simplemente
atpica o constitutiva de una falta contra la persona, pero cuando el caso es
distinto, es decir, cuando la conducta del tercero ha inferido un dao
considerable en la salud del titular del bien, no se puede hablar de una
causal de atipicidad, pues el dao es evidente y fue causado con dolo,
tampoco puede admitir una causa de justificacin, en el sentido'de que no
ha sido producido en un mbito de especial relevancia, por lo que nico
que puede conducir es a una atenuacin, por el menor disvalor de la
accin480.
479 En base a una consideracin distinta, es PEA CABRERA, al sostener que lo

primero sucede cuando la conducta es ejercicio de la disponibilidad tutelada por la norma; lo
segundo cuando el ejercicio de esa disponibilidad quiere que slo se halle en manos del
propio sujeto y de terceros en la estricta medida del consentimiento del sujeto, revocable en
cualquier momento, es decir, cuando se tolera un compromiso para el futuro; Estudios de
Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 293.
480 CEREZO MIR, J.; Curso de Derecho Penal Espaol, II, cit., ps. 337-338; As, Dtez
RIPOLLS, la sostener que la atenuacin vigente en cualquier caso para las lesiones
consentidas constitutivas de delito deber entenderse como configuradora de un tipo
privilegiado, que da cabida cuenta del menos desvalor de accin producido; Los delitos de
Lesiones, cit., p. 135; las transmisiones de enfermedades graves (mortales) como e| SIDA,
que se producen con consentimiento de los participantes, han de verse, que bien parte de
una esfera de libertad, propia de un individuo, slo puede abonara una atenuacin de pena,
nunca a su exoneracin, tal como se sostuvo en el apartado correspondiente 1 al Homicidio a
ruego; En la doctrina, mantienen la tesis de la disponibilidad de la salud; GONZLES RUS, J.
J.; Las lesiones, cit., p. 141; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud
Personal:..., cit., ps. 200-202; Al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.;
Lesiones, cit., ps. 148-153; Ver, DIEZ RIPOLLS, J.L.; La disponibilidad de la salud e
integridad personales. En: Los delitos contra la Vida e Integridad fsica, cit., ps. 111-147;
Resulta de relevancia, lo sostenido por BERDUGO, al escribir que coartar la capacidad de
disponer de este bien jurdico hasta el punto de obligar a ser sano es reflejo de una
concepcin no democrticas de las relaciones Estado-ciudadano. Implica que el bien
jurdico salud personal sea un bien jurdico esttico, un bien jurdico que hay que tener, del
que no se puede disponer; El Consentimiento en las Lesiones. En: Temas de Derecho
Penal, cit., p. 227; en consuno, son acertadas dichas inferencias, pues un verdadero orden
democrtico de derecho debe ser respetuoso de las decisiones que un individuo tome en el
mbito de su esfera de organizacin, pues slo a l le incumbe, y no al Estado, de que
forma desarrollarlo; pero dicho reconocimiento por parte del Derecho penal, que tendra que
culminaren una declaracin de atipicidad penal, generara ciertas consecuencias en la
realidad social, que a la larga importaran un debilitamiento de dicho bien jurdico,
conocedores de cmo se realizan las interactuaciones sociales en el Per, donde la
violencia familiar es el pan de cada da.
En la legislacin comparada se ha puesto de relieve normativamente,

que el hecho tpico no ser antijurdico siempre que no atente contra las bue-
nas costumbres. Criterio de regulacin que no responde a las exigencias del
Estado de Derecho, por su grado de abstraccin y por su relativismo para
dar respuesta a un tema tan complejo; las buenas costumbres pueden ser
tales para algunos pero no para otros, una percepcin social que no puede
guiar el sendero interpretativo del juzgador, al propiciar resoluciones de por
si contradictorias. En palabras de STRATENWERTH, las "buenas costumbres"
son un parmetro extraordinariamente impreciso, s no incluso inadecuado
para la materia''81.
Ahora bien, en el caso de las lesiones en las deportes 482, se dice que
el consentimiento sera una suerte de justificacin, a lo que habra dar la si-
guiente precisin: los jugadores de ftbol, los corredores de frmula uno, los
boxeadores, etc., se someten voluntariamente a un estado de riesgo, cuya
permisin radica en su propia utilidad; mas es en realidad un mbito de riesgo
permitido, donde las lesiones de mnima gravedad sern en realidad atpicas.
Sin embargo, las lesiones que revistan cierta entidad, no podrn ser cubiertas
por esta causal de atipicidad, sino por el consentimiento del afectado, que en
realidad no es expreso sino presunto, pues el deportista implcitamente esta
aceptando someterse a un probable estado de lesin, y si del contacto fsico
con otro jugador se produce una lesin grave, ser una conducta tpica pero
lcita483. De todos, modos, la lesin causada de forma artera y premeditada, al
margen de las regulaciones deportivas, cae fuera de toda justificacin.
Finalmente, las esterilizaciones de personas, para ser justificada, en
la medida, que la afectacin que se produce en la salud del titular siempre
ser tpica, requiere de ciertos requisitos: 1.-Consentimiento libre, produc-
to de una decisin objetiva, al margen de cualquier tipo de presin. 2.-EI
consentimiento ser slo eficaz, si es prestada por una persona capaz de
discernimiento, no exigindose la mayora de edad prevista en el Derecho
481 Muchas mujeres son diariamente golpeadas por sus maridos y/o concubinos,
obviamente sin su consentimiento, pero los chantajes de ndole econmico que se
482 puedan dar en estos caso, terminaran muchas veces incidiendo en que las victimas
argumenten que fueron agredidas bajo su asentimiento, lo que poltico criminalmente
483 es indeseable. El Derecho penal, con ello la norma debe concillarse con ia realidad
criminolgica. Tal vez en sociedades ms avanzadas, donde el ser humano configura su
espacio social con mayor responsabilidad podra reconocerse la "disponibilidad" de la
salud olvidemos por otro lado, que las lesiones son delitos perseguibles por accin penal
personal, pblica.
pero no STRATENWERTH, g.; Derecho Penal..., cit., p. 216.
en
nuestra Vid., de forma amplia, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra
sociedad la vida..., cit., ps. 305-310.
. NoAsi, POLITOFF L. S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit.7ps. 240-241.
privado, no valdr el consentimiento del representante legal, si el titular del

bien no lo consiente, no existe pues una libre disposicin de la vida y salud
del menor, de quien ejerce la patria potestad;, y 3.-EI paciente debe saber
con exactitud, los alcances y consecuencias de la esterilizacin, basta con
que se haya omitido una informacin relevante, para no darse por
aprobado el consentimiento. An mediando estos presupuestos, si el
titular del bien actu motivado por razones egostas, por precio o
recompensa, se'quebrara las razones mismas que dan lugar a esta
justificante.
Las esterilizaciones forzadas que se produjeron en la dcada pasada,
de ningn modo pueden ser amparadas en esta causal justificante, pues
fueron cometidas mediando ignorancia y error por parte de sus titulares,
por lo que constituyen un injusto penal necesitado de pena.
LESIONES GRAVES
Art. 121.- aEl que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la salud,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de ocho aos. Se consideran lesiones graves:
1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la vctima.
1. Las que mutilan un miembro u rgano principal del cuerpo o
lo hacen impropio para su funcin, causan a una persona
incapacidad para el trabajo, invalidez o anomala psquica
permanente o la desfiguran de numera grave y permanente.
2. Las que infieren cualquier otro dao a la integridad
corporal, o ala salud fsica o mental de una persona que requiera
treinta o ms das de asistencia o descanso, segn prescripcin
facultativa.
Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y si el agente
pudo prever este resultado, la pena ser no menor de cinco ni mayor
de diez aos.
Cuando la vctima es miembro de la Polica Nacional del Per o de las
Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio P-
blico, en el cumplimiento de sus funciones, se aplicar pena privativa
de libertad no menor de cinco ni mayor de doce aos".
1. CUESTIONES GENERALES
A aparte de la eliminacin de un ser humano, un disvalor del injusto

significativo, ha de revelarse en aquellas agresiones que sufre la vctima-
de forma ilegtima-, en las esferas ms importantes de su personalidad,
provocndole un grave perjuicio, cuando de dichas consecuencias,
aparecen
deficiencias o disfunciones orgnicas, o perturbaciones significativas en la

psique humana, lo que imposibilita s plena participacin en los procesos
sociales.
El legislador ha cobijado en este articulado, las ofensas ms graves,
el resultado antijurdico de mayor intensidad, cuando el sujeto pasivo sufre
un menoscabo real en cualesquiera de las esferas: corporal, fisiolgica y/o
mental, que no slo han de reputarse como "tpicas", cuando ameritan una
prescripcin facultativa por un tiempo determinado, sino tambin en virtud de
las consecuencias perjudiciales, que se manifiestan en una serie de circuns-
tancias, v.gr., enfermedades, incapacidades, disfunciones orgnicas, mutila-
ciones de partes del cuerpo, desfiguraciones as, como cualquier otro dao
en el cuerpo y la salud que pueda ser calificado de "grave".
Delimitacin normativa que debe llegar a un mximo de precisin, a fin
de encuadrar correctamente la conducta prohibida o mandada a realizar, en
la tipificacin penal correspondiente, tomando en cuenta que el legislador,
artculo ms adelante, ha incluido las lesiones leves, por lo se debe ejecu-
tar un examen pormenorizado, en orden al juicio de subsuncin jurdica.
Punto a relevar, es la frontera normativa, a veces no muy clara, que
se da entre los delitos de homicidio y de lesiones, concretamente entre una
tentativa de asesinato y unas lesiones graves consumadas, para ello ha de
apelarse a criterios, tanto objetivos como subjetivos, para fijar con correccin
el mbito de proteccin de la norma jurdico-penal.
1.1. Dao en el cuerpo

En principio se hace alusin a que el dao "grave", se manifieste en
un menoscabo en el cuerpo o la salud. Sostuvimos en primera lnea, que
el bien jurdico protegido, la "salud humana" se comprende de tres aspec-
tos: corporal, fisiolgico y el psquico, por lo que en algunas veces, dos o
las tres dimensiones, pueden verse vulneradas en simultneo, por una sola
conducta criminal. Cuando se comete un grave atentado contra una persona,
postrndola para siempre en una cama, en cuanto una invalidez permanente
(hiperplejia), que inclusive puede haber necesitado de la amputacin de una
de sus'piernas, de recibo las tres dimensiones mencionadas, habrn resul-
tado vulneradas.
Ahora bien, cuando se produce, entonces, una lesin de naturaleza
corporal, slo cuando se propina un golpe certero y genera un malestar fsi-
co significativo, debindose agregar un dato a saber: que dicha afectacin
redunde en un menoscabo de la salud del sujeto pasivo, considerada sta
de forma integral, pues en algunos casos, el dao al cuerpo de un hombre, por
ejemplo: la amputacin de un brazo, puede resultar siendo la nica alternativa
para salvaguardar su vida484; en tal medida, podemos decir lo siguiente: habr

un dao al cuerpo de una persona, de relevancia jurdico-penal, siempre y
cuando se manifieste exteriormente en una visible afectacin de la anatoma
humana, y que como consecuencia de ello, se produzca un desmejoramien-
to en la salud de la vctima. En el caso de una rinoplastia, donde el paciente
quedo peor de lo que estaba antes de la intervencin quirrgica, habra que
analizar los factores que incidieron en dicho resultado, que a primera vista,
seran de naturaleza imprudente, descartados del mbito normativo del ar-
tculo 121 del C.P.; las operaciones transexuales provocan una situacin
paradigmtica, pues es el propio paciente que voluntariamente se somete a
una operacin que va a suponer una alteracin visible de sus rganos ele-
mentales, sobre todo la prdida de uno de ellos.
Siguiendo a SOLER, diremos que existe dao en el cuerpo toda vez
que se destruya la integridad del cuerpo o la arquitectura y correlacin de
los rganos y tejidos, ya sea que ello sea aparente, externo, o interno 485. No
es necesaria una solucin de continuidad en los tejidos de la piel; puede
hacerse estallar el bazo de una persona sin que externamente se alteren los
tejidos superficiales486.
No resulta indispensable que el dao se manifieste en un dolor signifi-
cativo, basta pues, con la alteracin de la estructura morfolgica del cuerpo
humano. Esta no puede ser afectada por alteraciones de partes fsicas que
estn naturalmente destinadas a ser cortadas, incluso en beneficio de esa vi-
talidad, como son los cabellos, la barba, el vello y las uas487. Han de descar-
tarse aquellas consecuencias orgnicas que son fruto de la propia naturaleza
humana, del factor ambiental, que hayan podido agravar una situacin pre-
existente; vgr, una herida leve que se ha producido a costa de una conducta
lesiva, que se infecta a costa de la indiligencia de la propia vctima, no puede
dar lugar a responsabilidad penal por el resultado ms grave producido.
El artculo 243 del C.P.P. de 1991, dispone que en el caso de lesiones
corporales, el Fiscal exigir que los peritos determinen en su informe el arma
o instrumentos que las haya ocasionado, y si dejaron o no deformaciones y
seales permanentes en el rostro, puesto en peligro la vida, causando enfer-
medad incurable o la prdida de un miembro u rgano, y en general, todas
las circunstancias que conforme al Cdigo Penal influyan en la calificacin
del delito.
484 As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit., p. 139.
488 Asi, el artculo 199 del nuevo C.P.P.
1.2. Dao en la salud

Existe dao en la salud cuando se rompe el normal estado de equili-
brio de las funciones fisiolgicas del cuerpo489. En este caso ya no se trata
de afectaciones visibles, en alguna parte de la extremidad corporal, sino que
importa la generacin de visibles males en la funcionalidad orgnica del indi-
viduo; v.gr., la generacin de un tumor cerebral a consecuencia de un golpe
certero en el crneo, los mareos luego de una golpiza, la intoxicacin esto-
macal luego de comer una comida en estado de descomposicin, la arritmia
cardiaca luego de una amenaza grave, es decir, una serie de disfunciones
orgnicas que han de redundar en una merma de la salud del sujeto pasivo.
Por su naturaleza slo puede ser un detrimento en el funcionamiento
del organismo de la persona, cualquiera que sea el estado de ste y cual-
quiera que sea el perjuicio causado en ese estado490. Puede tratarse de un
mal pasajero491, o'ya de una enfermedad que de forma progresiva se esta
manifestando en la salud de la vctima, menoscabando su calidad de vida.
Existir, pues, el delfto de lesiones por dao en la salud, no solamente en
el hecho de contagiar una enfermedad, en causar fiebre u otra alteracin de
ese tipo, sino tambin en alterar el orden normal de las funciones fisiolgicas
(causar vmitos y diarreas), ya sea que esos estados sean muy prolongados
o relativamente durables492. La problemtica reposa en aquellas enferme-
dades que an, por su estadio de maduracin o por su propia naturaleza
patolgica, no significan un desmejoramiento visible de la salud del ofendido;
vgr., el VIH, tiene a los portadores cero positivos, que llevan la enfermedad
consigo, siendo focos de contagio, pero que no ven afectados su salud fisio-
lgica, pero si su salud mental, pues el slo hecho de saberse enfermo de
dicho mal, ya propicia una lesin a su estado anmico.
Para poder determinar la ilicitud de la conducta de lesiones a la salud,
Bastar con el pronstico mdico, de un desmejoramiento de cara a futuro
o, se requiere de una afectacin real -a la salud? Consideramos que debe
producirse, de todos modos, un desequilibrio, un estado anormal de las fun-
ciones fisiolgicas de ciertos rganos, de no ser as, estaramos convirtiendo
a un delito de resultado en un delito de peligro, incoherente desde una pos-
tura dogmtica coherente. Por eso, lo que no sea ms que una percepcin
desagradable no constituye por si mismo el delito de lesiones, si no alcanza
a producir una alteracin fisiolgica493.
491 As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 188.
493 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 135; Vid; al respecto, BERDUGO GMEZ
1.3. Medios comisvos

El tipo penal in examine, al igual que el resto que le siguen en la pre-
sente capitulacin, no hace alusin a una forma concreta de actividad tpica,
esto es, basta para ello que el medio sea eficaz e idneo para poder produ-
cir el resultado material que se describe en la tipicidad objetiva494. Los ms
comunes, tratndose de daos al cuerpo, ser el empleo de objetos
contundentes, punzo cortantes y/o armas de fuego, as como cualquier
objeto que pueda provocar lo que pretende evitar la norma.
Hoy en da, se cuenta a la mano, una serie de sustancias qumicas,
orgnicas, como productos farmacuticos, barbitricos (medicinas en
general), cuyo uso indiscriminado o carente de prescripcin mdica, puede
generar daos significativos en la salud de una persona.
Bustos considera que las lesiones se pueden llevar a cabo no slo
por medios materiales sino tambin inmateriales o morales (medios que han
sido puestos de relieve por la tortura moderna)495.
Como dice, DEZ RIPLLES, debe incluirse los medios de naturaleza
psquica, es decir, aquellos comportamientos que, a travs de su
incidencia sobre el equilibrio psicofsico del sujeto, terminan afectando a su
integridad o salud fsica o mental, entre los que cabe citar suministro de
informaciones especialmente sensibles productoras de emociones
intensas, privaciones afectivas, tratos especialmente desconsiderados o
reproches continuados que desencadenan situaciones de angustia o de
prdida de autoestima, percepciones imprevistas que dan lugar a
reacciones de susto o temor, acumulacin o deprivacin de estmulos
creadores de confusin mental...496.
Ninguna dificultad encuentran para integrar las lesiones, por tanto, la
transmisin de enfermedades por contagio venreo o nutricio, en los que
nicamente se requerir el conocimiento de que se tiene la enfermedad y la
voluntad de contagiarla a otro, siquiera sea como resultado eventual de la
conducta497.
DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:.., cit., ps. 176-177.

494 As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las lesiones, cit., p. 72.
496 DIEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 44.
497 GONZLES Rus, J. J.; Las lesiones, cit., ps. 152-153; en el caso del SIDA,
hay que tomar en cuenta, que se trata de una enfermedad que de concretiza a partir
de todo un proceso de maduracin y/o exteriorizacin, cuyo desenlace fatal,
depender de una serie de circunstancias, entre stas la medicacin con que cuente
el paciente, se sabe que stas son en realidad costosas, el grado de incidencia en el
organismo etc.; empero, si
TfTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD 237
Por lo antes dicho, se infiere que la materializacin de la tipicidad ob-

jetiva en estos injustos, no requieren necesariamente de una "accin", pues
privarse a un sujeto de alimentos y otros, pueden tambin afectar de forma
sensible la salud de una persona, por lo que admite la comisin por omi-
sin; vgr., el carcelero que no le da de comer al preso.
Muchas veces el sujeto activo coloca a la vctima en un estado de vul-
nerabilidad, que es aprovechado para que esta ltima se ejecute de propia
mano las lesiones (autora mediata).
Como se ha sostenido a la larga de este estudio doctrinal, en el caso
de los delitos de resultado, su efectiva concrecin material debe haberse
generado como consecuencia directa de la conducta del autor -creadora
del riesgo no permitido-, por ello, en el marco de la imputacin objetiva ha-
br de descartarse la imputacin delictiva, cuando el resultado sobreviniente
-tal vez ms grav-, haya tomado lugar por obra de la concurrencia de un
factor causal concomitante o que aparece a posteriori o, cuando obedece a
una conducta poco diligente de la propia vctima (delimitacin de mbitos de
responsabilidad). Conforme es de verse, de los tipos penales en cuestin, el
legislador en varios de ellos, ha incluido la frmula normativa de la preter-
intenclonalidad, cuando acaece un resultado de mayor lesin en la vctima,
que no fue abarcado por la esfera cognitiva del agente, pero cuya produc-
cin le era previsible, es decir, atribuible a ttulo de culpa. Por otro lado,
se ha previsto la tipologa de las lesiones con resultado fortuito, inclusin en
verdad desafortunada por parte del iegislador; se deben de excluir del radio
de imputacin todos aquellos resultados que por no ser ni imprevisibles ni
cognoscibles, no se corresponden con el principio de culpabilidad, mas bien
importan una responsabilidad objetiva por el resultado.
las calificamos como lesiones, primero, ha de advertirse que el estado de conciencia

del sujeto, no haya abarcado dicha posibilidad, y segundo, que no se haya materia-
lizado el resultado, si esto sucede, ser unas lesiones graves seguidas de muerte;
acota DIEZ RIPLIES, que la muerte no es consecuencia directa de la enfermedad del
Sida sino de otras enfermedades intercurrentes y oportunistas que inciden sobre un
organismo que paulatinamente ha ido perdiendo su capacidad para reaccionar frente
a determinadas agresiones, fundamentalmente infecciones o cancergenas. El Sida,
por consiguiente, lo que hace es facilitar de esos otros cursos causales morbosos,
que, por otra parte, slo adquirirn generalmente virtualidad letal si se presentan en
un momento alejado temporalmente de aquel en el que se produjo la transmisin del
virus; Los delitos de Lesiones, cit, ps. 59-60.
2. MODALIDADES TPICAS
2.1. Las que ponen en inminente peligro la vida de la vctima
La accin lesiva, en estos injustos, debe estar dirigida (factor final), a

provocar un dao en el cuerpo o en la salud del ofendido, exteriorizado en
una menoscabo real del bien jurdico, y en el caso concreto del articulado en
anlisis, debe de tratarse de una lesin en realidad grave.
Cuando se infiere una lesin grave a una personal, por ejemplo una
herida que provoca una hemorragia, dicho estado puede empeorar si que no
es tratado a tiempo; es decir, se advierte una zona de difcil delimitacin, en
la cual se ingresa, cuando la realizacin del injusto, puede fcilmente desen-
cadenar una muerte.
Cul sera el fundamento de la mayor agravacin del injusto tpico?, a
ver, si el tipo penal reprime la mayor afectacin que se produce en el marco
del disvalor del resultado, pues lo que se penaliza precisamente es el dao
en el cuerpo y en la salud, eso es nicamente lo que debe interesar, el hecho
de que las lesiones puedan poner en inminente peligro la vida de la vctima,
creo yo, es algo nsito, segn la magnitud de del acto antijurdico que tomar
lugar en esta tipificacin penal. Pueden darse una serie de circunstancias,
que hagan que las lesiones coloquen en inminente peligro, la vida de la vc-
tima; pinsese que las heridas graves se han producido en un lugar alejado
de postas mdicas o, que en virtud de ella, el sujeto pasivo haya quedado
en estado de inconsciencia y no se advierta a nadie que pueda socorrerlo.
Entonces, se esta valorando para una mayor pena, una circunstancia propia
a la misma perpetracin tpica^ hechos posteriores que no pueden sustentar
vlidamente una intensificacin de la sancin punitiva.
Reparos que se dan al margen de la poca certeza que se desprende,
en el factor peligro, cuya probabilidad, puede darse en un momento, y luego
desvanecer; (...) la equivocacin consiste en sustentar la agravacin en el
peligro, tomndolo abstractamente como posibilidad de dao, advertido por
un pronstico498. La ley penal no puede basarse en presunciones para poder
castigar con mayor dureza, ello contraviene los principios fundamentales del
derecho punitivo.
La generacin de un peligro inminente de la vida del ofendido, puede
aparecer como consecuencia de la deficiente anatoma del mismo (sufre do-
lencias cardiacas), de la edad de la vctima, del lugar donde penetr la bala,
etc. La determinacin de la probabilidad de muerte del lesionado, excluye,
por tanto, que se tomen como referencias el carcter vulnerante de los me-
dios empleados, o la idoneidad genrica de la herida producida o la proximi-
dad del medio lesionante a una zona vital499; la infeccin de la enfermedad
mortal del Sida, siempre ser un dato a saber, que pone en peligro inminente
la vida de la vctima.
El peligro para la vida no existe por grave y peligrosa que sea la lesin,
mientras no se hayan producido en la victima los fenmenos generales del
significado letal que la ciencia mdica individualiza como tales y que son
propios de todo estado de inminente desenlace mortal500.
El carcter grave de la enfermedad corno elemento de carcter norma-
tivo est sometido a la valoracin sobre el riesgo que para la vida supone el
padecerla501.
r
Existe una zona un poco gris, entre la delimitacin normativa de una
tentativa de homicidio con unas lesiones consumadas. Ante ello, la posicin
i que apunta al factor subjetivo, ha de sealar que todo depender de la in-
tencin (factor final), del autor al momento de haber generado la realizacin
del riesgo no permitido, que se concretizo en el resultado lesivo; por lo que
si su intencin slo fue de lesionarlo, estar incurso en el delitos de lesiones
graves, pero si su intencin fue de matarlo, la forma de imperfecta ejecucin
de Homicidio calificado ser la resolucin adecuada. Mas no olvidemos, que
el Homicidio, en cuanto a la esfera subjetiva del injusto, puede cometerse a
ttulo de dolo directo y/o dolo eventual, en tal medida la esfera subjetiva, en
cuanto a su anlisis jurdico-penal, no la podemos aislar de su correspon-
diente esfera objetiva, por lo que el mbito de representacin cognitivo502,
determinar la calificacin delictiva; en definitiva, quien golpea duramente
en el cabeza a una persona con un objeto contundente, de forma directa
y alevosa, no podr alegar de ningn modo, que su intencin slo era de
lesionarlo.
Como pone de relieve MAPELU CAFFARENA, frente a un resultado muerte
puede concurrir slo dolo de lesionar, de la misma forma que frente a unas
lesiones leves puede haber intencin de matar303. Mxime, habr que agre-
gar que la prueba del dolo en el proceso penal, no es empresa fcil, incli-
501 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud personal:..., cit., p. 186.
502 Ver al respecto, BLANCO LOZANO, C; Tratado de Derecho Penal Espaol, T. II,
Vol. I, cit., p. 96.
503 MAPELU CAFFARENA, B.; Entre el Homicidio y las Lesiones. En: Delitos contra
la vida e integridad fsica, cit., p. 45.
nando nuestra postura a un dolo "cognitivo", en todo caso. Por consiguiente,

debemos apelar a un criterio mixto (objetivo-subjetivo), a fin de diferenciar
ambos delitos.
2.2. Las que mutilan un miembro u rgano principal del cuerpo o la

hacen impropio para su funcin, causan a una persona incapaci-
dad para el trabajo, invalidez o anomala psquica permanente o la
desfiguran de manera grave y permanente.
Primero, Qu ha de entenderse por mutilacin de una parte del cuer-

po o de un rgano principal?; significar la separacin definitiva de un extre-
midad muscular del tronco del cuerpo; cortar o amputar un rgano o miem-
bro del cuerpo humano (...) 5M. Puede ser tambin una mutilacin parcial de
parte del cuerpo, en el cual se, ha perdido parte de l.
Los trminos rgano y miembro, hacen referencia a partes del
cuerpo, diferenciadas en virtud de la funcin o funciones que tiene atribuida
de modo exclusivo o compartido el organismo humano 505. A tenor de la
funcin corporal a la que se aluda determinados elementos del cuerpo se
integrarn en rganos o miembros distintos, mientras que la atencin a fun-
ciones ms especializadas reducir o ampliar el nmero de los elementos
corporales implicados506.
Por lo dicho, podramos decir que la caracterizacin como "rganos",
depender de la funcionalidad que se pueda derivar de una parte del cuer-
po507, las manos de poder coger cosas, escribir, manejar, etc.; as como las
piernas, para caminar, sostener el tronco del cuerpo, etc. Mientras que
"miembros", sern todas aquellas partes, del cuerpo, que si bien pueden
desarrollar ciertas funciones (ojo, diente, boca, nariz, seno, pene, testculos),
se encuentran insertos en el tronco mismo del cuerpo. As tambin surgen
otros, como el bazo, estomago, hgado, pulmn, tero, corazn, coln, rion,
glndulas, etc. Para otros, miembro es toda parte del cuerpo dotada de fun-
ciones propias y por rgano la parte del cuerpo que desarrolla una funcin
fisiolgica508.
504 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 185.
505 DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 87.
507 Para SOLER, no constituye rgano, pues, la parte anatmicamente dotada de
cierta autonoma, en los casos de rganos bilaterales; pero en los dems casos, la autonoma
anatmica es criterio suficiente para afirmar que se trata de un rgano, porque no es
necesario que el rgano desempee por s solo la totalidad de una funcin; Derecho penal
argentino, T. III, cit., p. 144.
508 APARICIO CARRIL, M.L.; Estructura tpica de los delitos y faltas de lesiones, cit., p. 95.
rganos principales, ser la mano, el brazo, la pierna, el pi, y no princi-

pal, un dedo, el lbulo de una oreja, un testculo509. Somos de la consideracin
que el pene, es un rgano principal, en cuanto a sus funciones reproductivas,
en este caso, sera una castracin (ablacin violenta de los rganos genita-
les); cuestin distinta sera su "disfuncionalidad", esto es su impropiedad para
servir como instrumento realizador de la eyaculacin masculina.
Lo antes mencionado, es muy al margen a la afectacin esttica que
puede sufrir el cuerpo humano, en cuanto a su visibilidad exterior. As tambin
en lo referente al contrabando de rganos o tejidos somticos, que pueden
ingresar a una tipificacin penal independiente, al menos que la extirpacin
del rgano se haya producido mediante dao en el cuerpo o en la salud del
sujeto pasivo, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 152 C.P. inc.9).
Seala seguidamente el apartado: u.\,lo hacen impropio para su fun-
cin", es decir, en este caso, el miembro y/o rgano no es extirpado, sino
que de cierta forma su propiedad funcional es neutralizada, ya no esta en
capacidad de seguir ejerciendo las tareas propias del mismo. La mano por
ejemplo, puede estar intacta, pero la lesin a los vasos sanguneos, o en el
caso del pie de los ligamentos, los inutilizan por completo en algunos casos,
puede ser tambin una cojera permanente. El ojo tambin puede estar intac-
to, pero por dentro una lesin a la cornea, puede haber producido la prdida
de la vista; en cuanto al pene, su disfuncin erctil, aparece en realidad
por otros motivos orgnicos, no nos aventuramos a sealar que producto de
unas lesiones, el individuo se vuelva impotente, mas no se puede descartar
su concurrencia510.
Por tanto, el rgano pierde sus propiedades funcionales, en cuanto su
uso y/o empleo.
La ineficacia funcional debe ser definitiva511, lo que no suceder res-
pecto a aquellas partes diferenciadas del cuerpo humano cuya funcionalidad,
tras el menoscabo, puede ser regenerada por el propio organismo -prdida
parcial de piel o de sangre, destruccin de uas, roturas seas-, aunque s
proceder la aplicacin del precepto en los casos de sustitucin, aun espon-
tnea, por otras partes del cuerpo de la funcin daada512. De recibo, las
509 Vid., BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 85.
509 En palabras de DIEZ RIPLLES, constituye sin duda un supuesto de
esterilidad especfico cuya autonoma se justifica porque, mas all de la afeccin a la
funcin procreadora, incide muy directamente sobre otro aspecto del libre desarrollo
de la personalidad cual es el ejercicio de la sexualidad; Los delitos de Lesiones, cit.,
ps. 100-101.
vida..., cit., p. 314; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 142.
510 DIEZ RIPLLES, J.L.; De los delitos de Lesiones, cit., p. 91.
prtesis que se puedan colocar en las manos o en los pies, no importa

su exclusin tpica.
Las lesiones que causan incapacidad para el trabajo, son todas aque-
llas cuyo resultado lesivo ha significado, una prdida de ciertas funciones de
un rgano o miembro, que precisamente son utilizados por el sujeto pasivo
para el desempeo ordinario de su actividad laboral, as como de otras que
tambin podra desarrollar, por ende debe inferirse que se trata de una in-
capacidad general513. De hecho ciertos trabajos, sobre todo los manuales,
requieren de la ptima funcionalidad de ciertos rganos del cuerpo, v.gr,
para el zapatero, el taxista, el orfebre, el cocinero, el albail, el pianista, etc.,
sern las manos, y en el caso de los futbolistas, los basktbolistas, que
juegan volley ball, los pies.
De igual forma que la hiptesis anterior, debe tratarse de una
incapacidad definitiva, y no en puridad temporal, cuya valoracin haya de
realizarse segn la actividad laboral que realice el sujeto, y segn sus
cualidades personales.
Cuestin particular acontece en el caso de una modela de pasarela,
donde la esttica personal es fundamental, mejor dicho vital para su opti-
mizacin, por ello si se le desfigura el rostro, sera una manifestacin de
incapacidad laboral, pero el legislador ha previsto tambin dicho resultado,
como una agravante independiente. El hecho de que digan que la mujer,
pueda desempearse como secretaria, es superflua, pues de lo que se
trata es que este en posibilidad de realizarla, por lo que de todas maneras se
debe realizar una valoracin en concreto, de que facultades le quedan a la
vctima luego de la lesin.
La situacin no se define determinndose que la vctima no pueda
realizar este o aquel trabajo, sino por la necesidad de que su cura o la
evitacin de nuevos males requiere su reposo laborativo corporal o mental,
porque el libre uso de sus fuerzas corporales o mentales, redundar en su
perjuicio514. No se requiere, entonces, que el sujeto pasivo se encuentre
actualmente en labores, sino que dicha incapacidad no le permita acceder
al trabajo, que tena espectado realizar.
Otra de las hiptesis de agravacin, resulta, cuando causa una ano-
mala psquica permanente a la vctima, se habla de una particular
condicin psicolgica del ofendido, que sta como consecuencia de los
daos inferidos en el cuerpo o en la salud, se convierta en una inimputable.
Se podra llegar a dicho estado, mediando dos procesos: primero, que los
golpes propinados
513 As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 149.
U-
en su esfera ce. eoral hayan sido de tal magnitud, y recado en una parte
vulnerable de su fisiologa (cerebro), que a la postre hayan originado dicha
condicin clnica, debe ser una consecuencia directa de las lesiones, mas no
de un estado clnico de la vctima, que se vio agravado a causa de la accin
criminal; tambin habr que negar la imputacin objetiva por el resultado
lesivo, cuando el estado mental incriminado, es consecuencia de la propia
indiligencia del sujeto pasivo, al hacer caso omiso a las prescripciones mdi-
cas. Segundo, cuando el sujeto pasivo es sometido a crudos padecimientos
morales, a una tortura psquica permanente, que de forma directa genera
un dao en la psique de la vctima; v.gr., cuando un menor es expuesto -en
contra de su voluntad-, por su propio padre a presenciar, todos los das, el
maltrato fsico al cual es sometido su madre, en este caso el presupuesto de
tipicidad es un dao en la salud.
Conforme es de verse de la tipificacin penal, lo que fundamenta el
mayor contenido del injusto tpico, es el disvalor del resultado, mas no las for-
ma de comisin, en cuanto al empleo de medios que por si genera mayores
sufrimientos a la vctima; los que daran lugar a las "torturas", cuya especfica
configuracin delictiva ha merecido su inclusin tpica en el Ttulo XIV - De-
litos contra la Humanidad.
El tipo penal, menciona, mejor dicho exige que la anomala psquica,
sea permanente, quiere decir esto que quedan descartados aquellas pertur-
baciones psicolgicas temporales, que vayan a cesar despus de un tiempo.
Cuestin importante a saber, entonces, es que se cuente con un diagnstico
mdico, que de forma rayana en la seguridad pueda fijar el pronstico clnico;
de no ser as, la conducta sera penada segn el marco penal determinado
en el tipo base. Como ensea SOLER, debe, (...), tratarse de una enfermedad
cierta o probablemente incurable, es decir de un proceso del cual puede for-
mularse un pronstico de incurabilidad que revista o total certeza o un grado
de probabilidad muy acusado, porque la enfermedad tiene que ser incurable
y lo dudoso es solamente el pronstico515.
En la codificacin penal argentina, se haca alusin a una enferme-
dad incurable. A lo cual, NUEZ escribe que la enfermedad persiste, y por
lo tanto, no est curada mientras subsista en alguna medida apreciable el
proceso patolgico activo que la constituye, aunque su gravedad haya dis-
minuido. Pero la enfermedad se ha curado si, habiendo cesado la actividad
del proceso patolgico, las que persisten son las secuelas debilitadoras de
la salud de la vctima516.

516 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial,!. III, cit, p. 222.
Si el Cdigo habla de enfermedad mental, queda marginado de esta

agravante el hecho de que se cause lesiones que produzcan las psiconeu-
rosis o alientes la psicopata, porque de acuerdo con los principios que in-
forman la psiquiatra, estas perturbaciones son propias de personalidades
anormales y no de enfermos mentales517. La enfermedad mental acoge tanto la
enajenacin como cualquier alteracin grave de las facultades mentales
del sujeto518.
A fin de no ingresar a un plano estrictamente mdico, conviene desta-
car lo precisado por URRUELA MORA, en el sentido de que la expresin ano-
mala o alteracin psquica no constituye un concepto psiquitrico, sino nor-
mativo519, y que, por lo tanto, aquello que haya de entender por tal deber
determinarse en cada momento en funcin de los conocimientos psiqui-
tricos (hoy en gran medida estandarizados a travs de las clasificaciones
internacionales de los trastornos mentales)520.
Se habla tambin, de que las lesiones hayan causado una desfigu-
racin grave y permanente. En el texto punitivo de la nacin argentina, se
acoga la frmula de "deformacin permanente en el rostro"521, mientras que
en el C.P. espaol de 1995, se describe la hiptesis delictiva como "una gra-
ve deformidad". Resulta adecuado que la legislacin punitiva nacional, haya
extendido la desfiguracin a cualquier parte del cuerpo, pues las lesiones
pueden manifestarse en una deformacin de otros rganos y/o miembros,
por ejemplo una alteracin en el tejido adiposo, luego de una operacin de
lipo-escultura; as tambin las quemaduras que pueden extenderse en toda
la masa corporal de la vctima, que dejan huellas muy difciles de borrar522. El
hecho de que el rostro sea una parte trascendental del cuerpo humano, y
que duda, la que identifica la particularidad misma del hombre, no puede de-
jar de lado otras partes del cuerpo, tambin importantes, que pueden verse
afectadas de forma significativa con la accin delictiva.
Se trata de determinadas irregularidades estticas o dinmicas del or-
ganismo susceptibles de percepcin visual, en donde por irregularidad se
518 GONZLES RUS, J.J.; Las lesiones, cit., p. 167.
519 As, DIEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 103.
520 URRUELA MORA, A.; Imputabilidad Penal y Anomala o Alteracin Psquica, cit.,
ps. 212-213.
521 FONTN BALESTRA, esribe que se explica la calificacin agravada de este
resultado, por ser el rostro la partes del organismo humano permanentemente ofrecida a la
vista, a travs del cual se exteriorizan sentimientos y estados de nimo; Derecho Penal.
Parte Especial. Actualizado por GUILLERMO A.C LEDESMA, 2002, cit., p. 97.
522 Vid., de forma amplia, DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., ps. 109-110.
entiende una configuracin o funcionamiento de parte de aqul diversa de la

normal, que ser esttica cuando afecte la anatoma y dinmica cuando inci-
da sobre la ejecucin de determinadas funciones523. Debemos distinguir este
modalidad, con la anterior, pues en este caso no se exterioriza disfuncin al-
guna, impropiedad y/o neutralizacin del rgano, sino la afeccin puramente
estructural, aunque como ponen de relieve algunos, una lesin en la pierna
que ocasiona cojera permanente, sera tambin desfiguracin524, a nuestro
entender, se configura la causal defina por hacer impropio para su funcin un
miembro u rgano importante.
La deformidad constituye un concepto valorativo-esttico depen-
diente de las condiciones concretas del sujeto pasivo: edad, sexo, profesin,
etc525; lo que implica que debamos referirnos a las condiciones que rodean
al sujeto pasivo, v.gr., su edad, su profesin, actividad, sexo, etc. Punto a
valorar, que no supone pensar, que la desfiguracin slo puede verse con-
cretada, en personas que se desenvuelven en el campo del espectculo,
del modelaje, donde la fachada esttica (masculina y/o femenina), resulta
fundamental para poder ir,a. esar y triunfar en dichos medios; pues un obrero,
un zapatero, un taxista, etc.; que como consecuencia, de una lesin visible
en el rostro, como una inmensa cicatriz, no sean objeto de tutela, slo por el
tipo bsico, de ninguna forma, considero que los datos mencionados, podrn
tenerse en cuenta a fin de ajustar la proporcionalidad de la sancin punitiva
de conformidad con el contenido del disvalor del resultado (antijuridicidad
material)526.
Se suele valorar el efecto negativo que comporta para la persona que lo
sufre en razn de una nueva apariencia fsica, visible o no, pero diferente527.
La desfiguracin abarca, no slo las caractersticas anatomorfolgi-
cas, estticamente consideradas, sino tambin en su dnamicidad, por lo que
la desarmona externa del cuerpo cuando se encuentra en movimiento con-
figura esta calificante528.
No enerva la antijuridicidad penal de la conducta, la posibilidad que
tiene el ofendido de someterse a una ciruga plstica, a fin de remediar la

525 GONZLES Rus, J. J.; Las lesiones, cit., p. 166; As, BERDUGO GMEZ DE LA
TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 188.
526 Vid., al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones,
cit., p. 146; DIEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 108.
527 ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las lesiones, cit., p. 74.
desfiguracin529, mas an tomando en cuenta que dichas operaciones no

siempre conllevan un resultado exitoso. Por lo que debemos tambin inferir,
que la norma no exige que la desfiguracin sea permanente o, que la circa-
triz, puede ser tapada con una prenda.
Debemos, entender, por tanto, a esta hiptesis, toda alteracin visible
y concreta de la anatoma humana, mediando una merma a la esttica del
cuerpo humano, en cuanto a la composicin estructural del mismo.
2.3. Las que infieran cualquier otro dao a la integridad corporal, o a

la salud fsica o mental de una persona que requiera treinta o ms
das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa.
Bajo este inciso han de cobijarse cualquier conducta, que no se en-

cuentra comprendida en ninguno de los incisos anteriores, siempre y cuan-
do, el mdico haya fijado en su examen, que la vctima requiere de ms de
treinta das de asistencia o descanso, lo que es importante, a efectos de
poder calificar la lesin como "grave". Inclusin t~! vez importante, en orden
a evitar que ciertos comportamientos puedan quedar fuera el mbito de la
norma, a pesar de contar con el contenido de antijuridicidad material, pues
debe suponer siempre un contenido de disvalor en el resultado.
Constituye una clusula por extensin, de encuadrar en el concepto de
"lesiones graves", modalidades de conducta que merecen ser recriminadas
bajo el marco penal imponible.

Como se desprende d la estructura tpica de la figura legal en cues-
tin, slo cabe admitir las lesiones graves a ttulo de dolo: conciencia y volun-
tad de realizacin tpica, el autor debe dirigir su conducta a la causacin del
resultado lesivo esperado, la afectacin al cuerpo y/o la salud de la vctima,
sabiendo que los medios empleados son aptos para provocar el estado anti-
jurdico que describe la norma. Cabe, el dolo eventual, basta pues la cognos-
cibilidad del riesgo no permitido generado por la conducta, de que se pueda
ocasionar el grado de menoscabo, que prev la tipicidad objetiva.
Si el autor yerra, sobre el asentimiento de la vctima, podra tomarse
en cuenta a efectos de una rebaja de pena; en el caso de un error sobre los
elementos constitutivos del tipo penal se configura un error de tipo.
529 As, TAMARIT SUMILLA, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 123;
DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 109.
El dolo del autor debe abarcar de forma cognitiva, los estados psico-
fsicos, que se recogen en los dos primeros incisos, la aparicin de factores
causales y/o concomitantes, que puedan provocar la produccin de un re-
sultado ms grave, pero no conocido por el agente, se desvinculan de forma
objetiva, pudiendo conducirse en la inslita tipificacin penal prevista en el
artculo 123 del C.P., al ser de naturaleza fortuita.
4. FORMA PRETERINTENCIONAL
Seala el penltimo prrafo del artculo 121 lo siguiente: "Cuando la
vctima muere a consecuencia de la lesin y si el agente pudo prever este
resultado, la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos".
Las profusas figuras preterintencionales son construcciones de gran
preferencia por el legislador, sobre todo en el marco de los injustos que ata-
can los bienes jurdicos personalsimos. Segn lo previsto por el principio de
culpabilidad, el autor slo puede ser penado por aquello que conoca (dolo)
o, al menos le resultaba previsible (culpa), importa la vinculacin subjetiva
que liga al agente con el hecho jurdico-penalmente relevante, fuera de ello,
estaramos ingresando al espinoso terreno de la responsabilidad objetiva
por el resultado, imputacin proscrita tal como lo establece el artculo Vil del
Ttulo Preliminar del C.P.
En definitiva, un estado de lesin de gravedad, puede desencadenar
fcilmente la muerte de la vctima, pero dicho desenlace fatal, para poder atri-
buir responsabilidad penal debe al menos haber sido previsible para el autor,
quiere decir esto, que pudo haber tenido conocimiento de que su conducta
poda alcanzar un resultado ms grave al querido. Empero, si estamos ha-
blando que la conducta inicial del autor, es a ttulo de dolo, pues la intencin
del mismo, fue slo el de lesionar al ofendido, le era previsible tambin, que
el medio empleado poda ocasionar la muerte del sujeto pasivo; vgr., quien
golpea brutalmente en la cabeza de la vctima con un objeto contundente, no
puede de ninguna manera alegar, a su favor, que no saba que poda matar
al ofendido, pues su esfera anmica se llena de contenido mediante un dolo
eventual, lo que no se adeca a la figura preterintencional en comento.
En l que respecta a la delimitacin de las lesiones dolosas consuma-
das y una tentativa de homicidio, nos remitimos a los estudios preliminares
de esta capitulacin.
Si seguimos estrictamente los mandatos del principio de culpabilidad,
se tendra que aplicar un concurso ideal de delitos, de una tentativa de lesio-
nes dolosas con un homicidio culposo por el resultado, cuya resolucin puni-
tiva se regira por el artculo 121, a menos que se adecu la produccin del
resultado al segundo prrafo del artculo 111 del C.P, de todos modos sera
una pena ms leve. No obstante con la modificacin efectuada al artculo

48 por la Ley N 28726, se podra llegar hasta los diez aos de pena
privativa de libertad. Por consiguiente, la inclusin de las figuras
preterintencionales, tienen por fin descargar una punicin ms intensa, so
pena de vulnerar el principio de culpabilidad.
El lapso de tiempo que debe mediar entre las lesiones y la muerte
producida puede presentar dificultades para admitir el correspondiente
concurso ideal; habr dificultades cuando no exista, o sea mnimo el
espacio temporal entre ambos delitos, pues la lesin dolosa se podra
presentar ya no como tal sino como homicidio debido a la dificultad de
separar la conducta lesionante de la muerte simultnea que pueda
producir530. En efecto, si el resultado que aparece ya, es el deceso de la
vctima, admitir esta figura delictiva, ser empresa harto complicada, al
menos se cuente con indicios que puedan inferir que el dolo del autor slo
comprenda las lesiones graves, y no la muerte del sujeto pasivo, pero que
de todos modos le era previsible. Para ello se deber valorar el medio
empleado, las circunstancias concomitantes, la edad de la vctima, por
ejemplo si los golpes se propinaron a una persona de avanzada edad, pudo
darse cuenta, que los mismos podan causarle la muerte.
De forma contraria, cuando media un intervalo considerable de
tiempo entre la conducta lesionante y la muerte de la vctima, el nexo de
imputacin objetiva debe permanecer sin alteracin, slo se quiebra el
nexo de vinculacin, ante la presencia de otros factores, sean naturales,
provenientes de otras esferas de responsabilidad o ante la indiligencia de
la propia vctima. No importa que el deceso acaezca varios meses
despus de un largo coma o, que se haya podido mantener en vida, gracias
a ciertos medicamentos. El aspecto procesal es un tema distinto, su ya ste
culmin con una sentencia condenatoria por lesiones graves, y si adquiri
la calidad de cosa juzgada, ya no hay forma de conmover la resolucin
jurisdiccional, pese a la muerte sobrevenida de la vctima.
Si estamos hablando de que el resultado ms grave es imputable a
ttulo de culpa, supone ello, que la aplicacin del delito preterintencional
est supeditado a que se concretice la muerte del sujeto pasivo, los
injustos imprudentes slo son punibles en su faz consumativa.
El delito preterintencional, tambin es puesto de relieve en el caso
de las lesiones leves, tal como se desprende del ltimo prrafo del artculo
122 del C.P.; pero en este caso, hablamos de unas lesiones de una menor
magnitud, donde los daos al cuerpo y la salud no son tan delicados. Por
ello, nos preguntamos con correccin si es que factible, sostener que
pueda
ser previsible para el autor, el resultado "muerte", que sobreviene como con-
secuencia de unas lesiones leves; es ac donde pueden revelarse muchos
factores causales y/o concomitantes que hayan ocasionado en realidad el
resultado ms grave; de tal forma, que el juzgador debe ser en suma cau-
teloso, al momento de pretender aplicar esta figura, a fin de no contravenir
los criterios de imputacin objetiva, para no caer en el campo del versan it,
re ilcita. Si A lesiona de forma leve a B, le provoca un sangrado, ste ltimo
acude a un hospital cercano, y C el mdico, no mediando justificacin alguna
no lo atiende prontamente, luego de unos das, se produce la muerte de B,
no es factible imputar dicho resultado al primer autor.
Como dice SOLER, la actitud dolosa no puede llevarse ficticiamente
ms all de lo que realmente fue, e imputarse un resultado ultra intencional
como intencional, sin vulnerar los principios de la culpabilidad, que se basan
en la conciencia de la criminalidad o en la direccin de las acciones hacia un
fin especialmente fijado531.
Siguiendo al maestro PEA CABRERA, no cabe ms que sealar que
los delitos preterintencionales son en realidad una figura delictiva compleja
o, dgase mixta, de un injusto doloso de intencin con un injusto
imprudente por el resultado532.
5. AGRAVANTE SEGN LA CONDICIN DE LA VCTIMA

Al igual que en el tipo penal de Asesinato, el legislador mediante la
sancin de la Ley N 28878, incluye esta agravacin basada esencialmente
en la condicin pblica del sujeto pasivo, al momento de cometerse las le-
siones graves, cuando la vctima es miembro de la Polica Nacional del Per
o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio
Pblico. Primero la funcin debe existir, estar vigente al tiempo en que se
perpetra la accin lesiva, y segundo, la vctima debe estar cumpliendo su
actuacin funcional; son dos elementos que deben aparecer de forma simul-
tnea, sino resultan de aplicacin, alguno de las hiptesis delictivas, que se
glosan en el artculo 121 del C.P.
Valen nuestras objeciones a esta agravacin, pues se viola el princi-
pio de igualdad, y se reconduce al Derecho penal ai ejercicio de funciones
pedaggicas533.

532 Vid, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida...,
cit., p. 319; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 158.
533 Ms al respecto, apartado e) de las modalidades de Asesinato.
Artculo 121- A(*)Artculo modificado por el Artculo

9 de la Ley N 29282 (anexo)
Artculo 121-B(*)Artculo incorporado por el
Artculo 9 de la Ley N 29282 (anexo)
LESIONES LEVES
Art. 122.-aEl que causa a otro un dao en el cuerpo o en la salud, que re-
quiera ms de diez y menos de treinta das de asistencia o descanso, segn
prescripcin facultativa, ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos aos y con sesenta a ciento cincuenta das-multa.
Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo pre-
ver este resultado, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos".
Los injustos que atacan la salud de los individuos, son reprimibles en
tanto y en cuanto, su concrecin material signifique un real menoscabo a
cualesquiera, de las dimensiones psquico-fisiolgico-corporal, siempre y
cuando se identifique una merma en la persona de la vctima, que a su vez
afecta el desarrollo de su personalidad y su participacin en sociedad.
No slo las lesiones graves estn en condicin de generar el estado de
cosas, que se pretende evitar, con la penalizacin de estas conductas, sino
tambin con otros comportamientos que pueden desencadenar un disvalor
del resultado, merecedor y necesitado de pena. Nos referimos en este caso
a las lesiones leves, en cuanto a una descripcin cuantitativa de la magnitud
del evento tpico.
En suma todas aquellas lesiones que no puedan ser ubicadas en el
radio de accin del tipo penal de lesiones graves, sern abarcadas bajo los
alcances normativos del artculo 122, siempre y cuando se cumpla con las
condiciones previstas en la tipicidad objetiva. No olvidemos que entre las le-
siones leves, en su grado ms inferior, aparecen las faltas contra la persona
(Libro Tercero). .i
En la doctrina se cuestiona la necesidad de una tipificacin penal au-
tnoma, tomando en cuenta la relacin de subsidiariedad que subyace entre
las figuras delictivas de lesiones graves con las lesiones leves, pues esta
ltima resultar de aplicacin cuando la conducta no puede ser amparada
en el artculo 121. La realizacin de la conducta tpica es la misma: causar
un dao en el cuerpo o en la salud, por lo que el comportamiento del artculo
122 se encuentra ya expresado en ei tipo penal de lesiones graves. Bastaba
entonces, que en el mismo articulado, se fije dicha condicin cuantitativa, a
fin de rebajar sustancialmente la pena534.
534 Ver ampliamente SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 139-141.
Golpes de poca intensidad, heridas de mnima gravedad, excoriacio-
nes, equimosis y otras vas de hecho, que no cuenta con la idoneidad y/o
aptitud suficiente como para poner en peligro la vida de la vctima, que no
supongan la mutilacin de un miembro u rgano principal del cuerpo o que
lo hagan impropio para su funcin, que no causen incapacidad para el traba-
jo, invalidez o anomala psquica permanente o la desfiguracin de manera
grave y permanente. Quiere decir, esto que cuando la incapacidad para el
trabajo es de unos das, cuando se mutile un rgano secundario del cuerpo,
cuando la invalidez o la anomala psquica, es temporal, el acto ser consti-
tutivo de lesiones leves.
Los rasguos, araones de cierta entidad, en vista de su escasa mag-
nitud lesiva, debenn ser tipificados como faltas contra las personas. As,
SOLER, al sealar que con respecto a la lesin leve, se ha planteado entre
nosotros la cuestin referente al alcance de este delito, ya que a veces l
dao en el cuerpo o en la salud asume caracteres tan acusadamente leves,
que parece impropio aplicar la calificacin de delito a esos hechos: un rasgu-
o, una ligera equimosis, etc535. El Derecho penal slo ha de intervenir, ante
aquellas lesiones, que de forma significativa repercutan de forma negativa
en el bien jurdico tutelado, dejando de lado aquellas de mnima relevancia.
El concepto de asistencia facultativa aludir, (...), a la ayuda, atencin
o cuidados que los profesionales de la sanidad pueden prestar a otra per-
sona que los necesita a partir de las especiales capacidades personales y
medios de que disponen536.
El resultado puede verificarse en cualquiera de sus formas, apunta
PEA CABRERA. AS, es concebible un dao a la salud mental cuando se provo-
ca al sujeto pasivo un schock nervioso que requiera asistencia mdica ms
all de los lmites sealados para las vas de hecho537.
La entidad del dao, como se dijo, debe estar debidamente susten-
tado en las pericias mdicas correspondientes, que de cierta forma ser
fundamental, para la determinacin de la conducta tpica en la figura legal
aplicable; no obstante, cabe recordar que dicho examen (mdico-legal), es
tomado en cuenta ya al momento de que el juez apertura la instruccin, de
conformidad con el contenido de la denuncia fiscal, y si luego aparecen otras
pruebas, que hacen de las lesiones unas "graves", no se pueden condenar

por dicho delito, en virtud del principio de congruencia (acusatorio), siempre

y cuando se formule denuncia por dicho injusto; (...) no ha de olvidarse que
tambin en estos casos el valor de la peritacin est sujeto a la decisin del
tribunal y que una comprobacin, lograda por cualquier otro medio, que con-
tradiga la conclusin del informe mdico, puede serle opuesta538.
De todos modos, ei juzgador, si en el debate, observa quera tipifica-
cin penal es distinta, deber hacer uso de las facultades previstas en el
artculo 285-A del C de PP.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Al igual que las lesiones graves, las lesiones leves slo resultan incri-
minadas a ttulo de dolo, de que al autor haya impulsado su accin (gene-
rador del riesgo no permitido), a la produccin de unas lesiones leves, de
que haya sido consciente de que su conducta haya de inferir un dao en el
cuerpo o en la salud de la vctima (dolo eventual).
Si en vez de producirse unas lesiones leves, se exterioriza un resul-
tado ms grave, que el esperado o dgase querido por el autor, no se ha
incluido en este caso, las preterintencionalidad, sin embargo, se ha tipificado
la absurda delictuosidad "fortuita", que no tiene nada que ver con la previsi-
bilidad, pues si las lesiones ms graves eran previsibles para el autor, tendr
que resolverse el asunto, en base a un concurso ideal de delitos, entre una
tentativa de lesiones leves con unas lesiones culposas por el resultado.
Cuando el resultado ms grave, es desconectado de la conducta del
autor, se quiebra la imputacin objetiva; vgr, cuando se causa una herida
leve y a causa, de la indiligencia de la propia vctima de sanrsela herida
(auto-puesta en peligro), sta se convierte en grave, de ninguna forma podr
sostenerse la atribucin de responsabilidad, slo posible a ttulo de> tentativa
de lesiones leves.
Por lo dems la preterintencionalidad, cuando la vctima muere a con-
secuencia de las lesiones, siempre y cuando el agente pudo prever el resul-
tado, nos remitimos al artculo anterior.
538 FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 93.

LESIONES AGRAVADAS POR

LA CALIDAD DEL AGENTE
Art. 122-A.- La Ley N 26788 del 16 de mayo de 1997, incorpora

los artculos: 121-A (lesionesgraves a menores) y 122-A (lesiones
leves a menores), al Cdigo Penal, describiendo bsicamente la
siguiente conducta:
"En los casos previstos en la primera parte del artculo anterior 539,
cuando la vctima sea menor de catorce aos y el agente sea el padre,
madre, tutor guardador o responsable de aqul, la pena ser
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de seis aos,
suspensin de la patria potestad segn el literal b) del artculo 83" del
Cdigo de los Nios y los Adolescentes e inhabilitacin a que se
refiere el artculo 36 inciso 5. Igual pena se aplicar cuando el
agente sea cnyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural o
adoptivo o pariente colateral de la vctima. Cuando la vctima
muera a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este
resultado, la tena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho
aos"540.
I. FUNDAMENTOS DE ORDEN POLTICO CRIMINAL

Constituye una tcnica legislativa adecuada, la inclusin en
ciertas nodalidades delictivas, de condiciones que agravan el tipo
penal, dando ugar a una respuesta penal ms intensa; pero para ello,
se debe cumplir ;on ciertas condiciones: que dichas circunstancias
cualificadoras de mayor >ena, revelen un mayor contenido del injusto
tpico, tanto por el disvalor de a accin o por el disvalor del resultado.
Posicin dogmtica que se ajusta teamente a un Derecho penal del
acto, tal como lo consagr el legislador n la Exposicin de Motivos
del C.P. de 1991.
No obstante, el legislador en las continuas reformas legislativas,
que >e han ido aconteciendo en los ltimos aos, ha venido incluido
circunstan-:ias agravantes, basadas estrictamente en la cualidad del
autor, es decir, en ;u relacin con la vctima, que por los especiales
deberes que ello importa, a concede una situacin de confianza, de
dominio, etc., que para el refor-nador, es dato a saber, para ejercer
una mayor coaccin punitiva, tal como o ha plasmado tambin en los
delitos sexuales. Lo de que cierta forma es orrecto, pues quien se
aprovecha justamente de ciertas instituciones tute-
39 Entindase la referencia a los artculos 121 y 122 del C.P., que tipifican las
conductas delictivas de lesiones graves y lesiones leves respectivamente.
40 En lo que respecta a la figura preterintencional, vale todo lo dicho en el
examen del artculo 121 (lesiones graves seguidas de muerte).
lares, como la patria potestad, tutela y/o cratela, para perpetrar el injusto,
de hecho, que esta infringiendo mayores deberes jurdicos, que determina la
imposicin de una sancin punitiva ms severa.
Lo problemtico en todo caso, es que se haga empleo de esta tcnica
legislativa, de normar de forma especfica dicha situacin de "superioridad"
o dgase de "ventaja", que ostenta el autor frente a la vctima, cuando la fr-
mula correcta sera establecer dicha condicin en el Parte General, para que
el juzgador pueda aplicarla como circunstancia agravante, al momento de la
determinacin judicial de la pena, y si se quiere asegurar dicha determinacin
habra de decirse que en ciertos delitos, su valoracin es imperativa para el
juez. En todo caso, el artculo 46 del C.P. (condiciones para la determina-
cin de la responsabilidad), ya incluye en el inciso tercero: La importancia de
los deberes infringidos; cuestin que se adeca al caso in examine, pues que
duda cabe, que cuando se comete las lesiones, mediando las relaciones de
parentesco que se describen en la descripcin tpica, se vulneran deberes
concretos, que la ley ampara. En l C.P. espaol, en su artculo 23, se ha
dispuesto una circunstancia mixta de parentesco, lo que permite al rgano
jurisdiccional a poder atenuar o agravar la responsabilidad segn la natura-
leza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cnyuge o persona
a quien se halle ligado de forma estable por anloga relacin de afectividad,
ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopcin o afini-
dad en los mismos grados del ofensor.
Consideramos, por tanto, que la inclusin normativa de estas circuns-
tancias agravantes, han de sostenerse en base a una orientacin policitadora
de la norma, de ejercer ciertos mensajes al colectivo, sobre todo, cuando se
ponen al tapete situaciones concretas de alarma social. Estado de la cues-
tin, que refleja un legislador poco atento a la sistemtica que ha de seguir
el texto punitivo.
De todas formas, parece que esta agravacin encierra a su vez, un
contenido tico y/o moralista, de igual forma que en el caso del Parricidio,
que no se condice con los principios legitimadores de un Derecho penal
democrtico. Por ello hemos de convenir, que la pena ms severa slo ha
de justificarse, cuando efectivamente se acredita el prevalimiento de las es-
peciales y particulares instituciones que vinculan el autor con su vctima, no
resultando suficiente que slo se acredite el nexo legal previsto por la Ley.
2. CRCULO DE AUTORES
Primer requisito, se menciona que la vctima debe ser menor de cator-
ce aos, luego de dice que el sujeto activo podr serlo: el padre, la madre, el
tutor, guardador o responsable de aqul.
255
Padre y madre son todas aquellas personas que de forma natural o

legal, tienen una vinculacin de ascendientes con sus hijos, que proceden
del mismo tronco o, en su defecto que han seguido los procedimientos pre-
vistos en la ley, para constituirse en padres adoptivos. Segn lo dispuesto en
el artculo 502 del Cdigo Civil, al menor que no est bajo la patria potestad
se le nombrar tutor que cuide de su persona y bienes; por su parte "guar-
dador" ser todo aquel que de forma temporal o definitiva se ha instituido en
Custodio del menor, puede serlo la maestra del nido o de otras personas que
se encargan de los jardines infantiles, tambin la empleada domstica; en
suma como el mismo tipo penal lo seala de forma abierta todo "responsable
de aquel"541.
Como se sostuvo, no basta que concurra algunas de las condiciones
previstas para ser considerado autor del injusto agravado, pues debe agre-
garse la verificacin del abuso o del prevalimiento, a fin de dotar de
contenido material la mayor necesidad y merecimiento de pena.
Ahora bien, en el segundo prrafo del artculo sub examine, se extiende
el crculo de autores, cuando el agente sea el cnyuge, conviviente, ascen-
diente, descendiente natural o adoptivo o pariente colateral de la vctima.
Cnyuge ser todo aquel que se encuentra unido bajo el vnculo matri-
monial con otra persona, siempre y cuando se haya seguido con el procedi-
miento establecido en el Cdigo Civil, para poder hablar de un acto jurdico
"vlido"; si se encuentran ya separados de hecho, no cabe aplicar la agra-
vante en cuestin, pues ya no se acredita la convivencia que es lo que puede
dar lugar al abuso de la posicin de "cnyuge". De igual forma, sern con-
siderados "concubinos" (conviviente), todos aquellos que sin ser casados,
viven juntos desde un periodo de tiempo determinado, siempre y cuando
estn libres de impedimento legal, de contraer nupcias, y para que se pueda
imponer la mayor pena, el hecho delictivo (lesiones), deben producirse bajo
el rgimen de convivencia.
Luego, el articulado menciona al "ascendiente", no entendemos para
que se le incluye, si ste resultado siendo el padre o la madre, ya esta pre-
visto en el primer prrafo. Mientras que el descendiente es el hijo, que puede
ser natural o adoptivo, procede del tronco del padre y de la madre. Pero la
pregunta es la siguiente: Si se supone que la vctima debe tener siempre
menos de catorce aos, muy difcilmente podr darse esta hiptesis, al me-
nos que en este caso, la edad de la vctima no interese, situacin que todos
modos no se ajusta a los motivos de la sobre-incriminacin, de que el sujeto
pasivo sea un menor? En definitiva, se advierte 4oda una nebulosa sobre las
541 La cratela puede ser integrada en dicho elemento normativo del tipo penal.
extensiones de estos tipos penales, que en realidad, complica la tarea

del intrprete, y termina por colisionar con el principio de legalidad (lex
certa).
Finalmente, dice la letra de la ley, que puede ser tambin sujeto ac-
tivo: el pariente colateral de la vctima. Parentesco en lnea colateral es el
lazo existente entre las personas que no descienden unas de otras pero que
son relacionadas entre si por descender todas ellas de un antecesor comn,
v.gr., los hermanos, los primos carnales (...) 542. La intencin de ampliar de
forma inconmensurable el crculo de autores, ha significado atribuir mayor
responsabilidad penal, a personas, que por mas que son parientes, no tiene
en realidad un vnculo de tal cercana, que pueda dar lugar al fundamento
de la severidad punitiva.
3. SANCIN ACCESORIA
Aparte de la pena privativa de libertad, el juzgador deber imponer al
sujeto infractor de la norma, la suspensin de la patria potestad, segn el
literal b) del artculo 83 del Cdigo de los Nios y los Adolescentes e
inhabilitacin a que se refiere el artculo 36 inc. 5) de la Parte General.
La inhabilitacin es una pena que se orienta bsicamente a fines pre-
ventivo generales, y por no menos decirlo, tambin criminolgicos, de
disuadir al colectivo de cometer estos delitos, mediando una mayor
amenaza de pena, y de neutralizar las especiales condiciones de las
cuales se sirvi el autor, para perpetrar el delito.
Entonces, la suspensin de la patria potestad, sigue la suerte en rea-
lidad del artculo 77 del CNA, que a la letra seala lo siguiente: "La patria
potestad se extingue o pierde: inc. d).-Por haber sido condenado por delito
doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos". Cues-
tin importante a saber, es que dicha suspensin, no podr imponerla el
juez penal, pues esta institucin es una potestad que se confiere
nicamente a los rganos jurisdiccionales especializados, los jueces de
Familia, tal como se desprende de las normas aplicables del CNA543, debi
haberse previsto que el juez penal deba remitir copias al juez de familia,
para lo que corresponda.
Situacin distinta aparece en el caso de la inhabilitacin que se con-
templa en el inc. 5) del artculo 36 del C.P., pues dicha pena opera como ac-
cesoria, y la puede imponer el juzgador conjuntamente con la pena principal:
"Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curaleta". Al
mar-
542 VSQUEZ GARCA, Y.; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 120.
543 Libro Cuarto - Ttulo I (Jurisdiccin y Competencia), artculos 133 bis 135.
gen de la distincin terminolgica que pueda subyacer entre "incapacidad"

y "suspensin", al final ambas inciden de igual forma, sobre los derechos
fundamentales del autor. No obstante, lo que este nivel puede cuestionarse,
es que se pretenda imponer una doble sancin por un solo hecho o, se le
aplica la inhabilitacin que dispone el corpus punitivo o la suspensin de la
patria potestad que regula el CNA; si ambas de aplican en forma simultnea,
se contraviene el principio del non bis in dem.
Artculo 122-A (*)Artculo modificado por el Artculo

10 de la Ley N 29282, publicada el 27 noviembre
2008
Artculo 122-B(*)Artculo incorporado por el Artculo

10 de la Ley N 29282, publicada el 27 noviembre
2008
LESIONES CON RESULTADO FORTUITO
Art. 123. -"Cuando el agente produzca, un resultado grave que no quiso

causar, no pudo prever, la pena ser disminuida prudencialmente hasta
la que corresponda a la lesin que quiso inferir*.
\
V
1. OBJECIN DOGMTICA
Seguimos recalcando la necesidad de que los tipos penales se co-
rrespondan con los principios legitimadores del Derecho penal, que se en-
cuentran comprendido en el Ttulo Preliminar del C.P.. Es la nica forma,
creo, que puede cautelarse que la reaccin punitiva sea el ejercicio de una
respuesta estatal razonada y ponderada, imprescindible en el marco de un
orden jurdico coaccionador, de arbitrar la legitimidad de la sancin, y para
ello, se deber establecer la vinculacin anmica (subjetivo) del autor con el
injusto tpico que se le atribuye haber cometido.
El principio de determinacin que se contrae en la categora dogmtica
de la tipicidad, no slo supone que el comportamiento prohibido se encuen-
tre detallado de forma clara y especfica, sino tambin que dicha conducta
responda a los factores personales inherentes a la persona del autor. De la
motivacin que gener el impulso de la accin que dio lugar al resultado le-
sivo o, en otro orden, la normatividad reglada que fue contravenida por parte
del autor, siempre y cuando sta le sea exigible cumplir y contaba con capa-
cidad de hacerlo. Dolo y culpa, describen la especial atribucin personal del
agente, con el hecho que es objeto de valoracin jurdico-penal.
El principio de culpabilidad, que se plasm en el artculo Vil del Ttulo
Preliminar del C.P., no fue una declaracin normativa "simblica", sino mas
bien el lmite que habra de respetar el legislador, al momento de criminalizar
una determinada conducta, de comn idea con lo previsto en los artculos 11
y 12 de la Parte General.
Hemos cuestionado en varias lneas de esta monografa, la construc-
cin de las figuras preterintencionales, por su compleja estructura dual, que
debera ser reconducida al concurso ideal de delitos, pero bueno, sin jus-
tificar su permanencia, pueden ser importantes a efectos de poder penali-

zar con mayor dureza ciertos resultados de mayor antijuridicidad, siempre y
cuando pueda ser atribuido a ttulo de culpa.
Sin embargo, observamos como se ha hecho rajatabla al principio de
culpabilidad, cuando de forma inslita, se tipific la figura de las lesiones
con resultado fortuito. Hoy en da la ciencia penal, a pesar de sus detrac-
tores, somete la imputacin delictiva a un doble baremo a saber: imputacin
objetiva, de que el resultado lesivo acaecido y/o la puesta en peligro del bien
jurdico tutelado se consecuencia directa de la generacin de un riesgo no
permitido que tomado concrecin con la conducta del autor e, imputacin
subjetiva, que refiere a la vinculacin anmica (normativa) del agente con el
hecho punible. Lo que se quiere decir en otras palabras: que debe existir una
correspondencia perfecta entre la dimensin objetiva con el plano subjetivo,
todo lo que no cabe cuadrar en dicha armoniosa relacin, simplemente no
puede ser objeto de imputacin delictiva, so pena de vulnerar los principios
rectores de un Derecho penal democrtico.
La faz subjetiva del tipo en los delitos dolosos se caracteriza por una
rigurosa coincidencia entre la finalidad y el hecho tpico objetivo, es decir, en-
tre la faz subjetiva y objetiva de la accin544. Mientras que el tipo subjetivo del
delito culposo implica la determinacin de los deberes generales que recaen
sobre determinados sujetos, en cuanto a una determinada actividad reglada
por el Estado, cuya infraccin normativa da lugar a la creacin de un riesgo
no permitido, cuya punicin depender de las factores personales y de orden
general que han de valorarse en el caso concreto.
A ciencia cierta, no sabemos sobre que ha de basarse la imputacin
delictiva de aquel resultado, que l agente no quiso causar (dolo) y que no
pudo prever (culpa), podemos fcilmente poner un ejemplo: A que marcha
en su carro en la velocidad permitida y en el carril autorizado, de forma re-
pentina se le cruza un peatn (B) en un lugar no sealizado, por lo que fruto
del azar el vehculo arrolla a B, provocndole lesiones graves. El conductor,
no fue consciente del peligro que se estaba creando, y menos, infringi nor-
matividad alguna, que pueda incidir en un resultado atribuible a ttulo de im-
prudencia; entonces, que nos queda preguntar al acusado lo siguiente Diga
usted cual era la magnitud de lesin que quera inferir a la vctima, en vista
de que haya evidencia que usted mantena rencillas con el ofendido?, esto
significa descender a una esfera (volitiva) que mas all de los lmites que han
de valorarse, en materia de imputacin jurdico-penal.
544 CURY URZUA, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 303.
Se puede decir, por otro lado, que el tipo penal habra de interpretarlo
de la siguiente forma. S, evidentemente, el autor quiso causar unas lesio-
nes, las que fueron leves, o tal vez a nivel de faltas, pero luego sobrevino
un resultado ms grave, que no fue abarcado por la esfera cognitiva, y que
tampoco puedo prever, y ante ello con qu nos quedamos?, con la apari-
cin de factores causales concomitantes y/o posteriores, que incidieron en la
produccin de lesiones graves; v.gr., el agent arremete fsicamente al sujeto
pasivo, ocasionndole una herida leve, pero luego la vctima no hace caso
a la receta del mdico, y la heridase convierte en grave, Siendo as, se da
cuenta de una ruptura del juicio de imputacin, a partir de mbitos y/o esfe-
ras de delimitacin de responsabilidad (auto-puesta en peligro), por lo que el
autor simplemente tiene que ser penalizado por lesiones leves o faltas contra
la persona y el resultado ms grave, ste queda ah, pues a la vctima no se
le puede penalizar por actos que atentaron contra su propia salud.
La imputacin objetiva del resultado no puede ser connotada tpica-
mente, porque aun cuando la conducta desplegada por el agente pueda ser
considerada como una condicin para el resultado, ste escapa a la capaci-
dad de control del autor, dado su carcter imprevisible545.
De recibo, el tema en cuestin tendr una repercusin mas de ndole
procesal as como llevado al campo de la determinacin judicial de la pena,
pues sern las evidencias (pruebas), que se presenten en el proceso, las
que determinen cual fue la intencin del imputado, de acuerdo con la prueba
del dolo, dependiendo de las otras que incidan en la ruptura del juicio de im-
putacin delictiva, cuando hayan de advertirse otros factores causales que
desencadenaron el resultado ms grave. Elementos de juicio que deber
tomar en consideracin el juez, para la determinacin de la pena, y solo para
ello sirve esta irreflexiva tipificacin penal, pues conforme es de verse, ella
no viene precedida por un marco penal imponible; en tal virtud, la conducta
ser incriminada por el tipo de lesiones leves o el artculo 122-A o, en su
defecto por faltas contra la persona, no lo podr ser por lesiones culposas,
en mrito a la exigencia subjetiva de carcter volitiva. Tambin debe poner-
se en cuestin el principio acusatorio, de que fa sentencia de condena sea
congruente con las tipificaciones penales contenidas en la acusacin fiscal,
y para ello ser el fiscal quien de forma primera determina la adecuacin de
la conducta bajo los alcances normativos de un tipo penal concreto.
En la prctica esta figura legal es inoperante, lo nica que causa es
confusin, ms que claridad conceptual.
Parafraseando a PEA CABRERA, diremos que en nuestro ordenamiento

penal y en todo el Derecho penal vigente, la causalidad esta referida, en
ltima instancia, a la subjetividad del autor, por lo que resultara injusto res-
ponsabilizar al agente por un efecto fortuito que "no quiso causar ni pudo
prever"546.
Un nuevo Cdigo Penal respetuoso de las garantas mnimas, que ha
de observar en la concrecin de la conducta tpica, no puede acoger en su
seno una construccin normativa abiertamente incompatible con el principio
de culpabilidad.
LESIONES CULPOSAS
Art. 124.- aEl que, por culpa, causa a otro un dao en el cuerpo o en la
salud, ser reprimido, por accin privada, con pena privativa de libertad
no mayor de un ao y con sesenta a ciento veinte das-multa.
La accin penal se promover de oficio y la pena ser privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de dos aos y de sesenta a ciento veinte das-
multa, si la lesin estrave.
La pena privativa de libertad ser no menor de tres arios ni mayor de
cinco a-os e inhabilitacin, segn corresponda, conforme al artculo 36",
incisos 4, 6 y 7, cuando el agente haya estado conduciendo un vehculo
motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con
presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5gramos-litro,
o cuando sean varias las vctinms del mismo hecho o el delito resulte de la
inobservancia de reglas tcnicas de trnsito"547.
La pena ser no mayor de tres aos si el delito resulta de la inobservancia
de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias las
vctimas del mismo hecho, la pena ser no mayor de cuatro aos
Una adecuada poltica criminal debe estar atenta a los datos que le
proporciona la ciencia criminolgica, a fin de que el Derecho penal pueda
ajustar su intervencin a las exigencias de la sociedad moderna. Una socie-
dad sumida en la angustia y el temor, producto de los nuevos peligros que
ha trado a colacin el umbral del tercer milenio, de acuerdo a la configura-
547 Modificacin de la redaccin tpica, luego de la sancin de la Ley N
27533 del 09 de junio del 2002.
cin estructural de la denominada Sociedad de Riesgo, con ello el dere-

cho punitivo ha de considerar en serio una redefinicin del modelo poltico
criminal vigente.
Estos nuevos riesgos, ponen en peligro la indemnidad de los bienes
jurdicos fundamentales; v.gr., las innovaciones tecno-prcticas, las cirugas
plsticas, la manipulacin gentica, los viajes aro-espaciales, las pruebas
nucleares, armas qumicas, etc.; sumado ello, a las actividades ya existen-
tes, como el trfico rodado, los trabajos en las minas y en las plantas indus-
triales, los deportes de alto riesgo, etc.; ponen en cuestin las tareas que
debe desempear el Derecho penal, segn su funcin preventiva-protectora
de los intereses jurdicos ms importantes, tanto para ei hombre como para
la sociedad.
En el marco de un Derecho penal liberal, el injusto era caracterizado
en mayor medida bor los delitos dolosos, dado su inherente significado con
la personalidad humana, en que debe basarse la imputacin delictiva, pues
en principio slo aquellas conductas que revelan una intencin lesiva deben
ser objeto de punicin, es decir, cuando el autor dirige su accionar, cono-
ciendo que ste puede propiciar un estado de lesin o un estado de peligro;
por lo que se dira que son los injustos dolosos, los que importan una des-
obediencia normativa, cuya manifiesta actitud de contravencin, justifica la
reaccin punitiva.
No obstante lo dicho, es de verse, que en esta sociedad moderna, ade-
cuada al paradigma de un Estado Social, la necesidad de tutelar los bienes
jurdicos fundamentales, pasa tambin por exigir que los ciudadanos amolden
sus comportamientos a determinados estndares, los que se determinan nor-
mativamente, mediante prescripciones legales, que tienen por objeto impedir
que se produzcan eventos daosos para los bienes jurdicos; de tal manera,
que ciertos individuos (destinatarios), estn obligados a ceir sus actuaciones
a los modelos conductivos que se plasman en aqullas, mediando prohibi-
ciones o en su defecto mandatos de realizacin, cuya contravencin puede
generar riesgos no permitidos, que pueden acabar en situaciones de lesin.
Por consiguiente, aparece la necesidad por penalizar las conductas impru-
dentes, a fin de reforzar los cometidos preventivo-generales de las normas
de sancin, sobre todo, cuando las conductas tpicas atacan bienes jurdicos
personalsimos. Garanta esencial, si pretendemos encuadrar la intervencin
punitiva a los principios de subsidiariedad y de ltima ratio.
Como tuvimos oportunidad de apreciar, en el caso de los delitos de
homicidio, su variante culposa despliega una importante labor poltico cri
minal, sobre todo tomando en cuenta que la realidad social, refleja una alta
estadstica de mortalidad a causa de la comisin del tipo penal previsto en el
artculo 111 del C.P., y si esto es as, debe concluirse que no requiere mayor------
tutela penal, a travs del tipo culposo, la vida humana, sino tambin la salud
de las personas. Mxime, si las lesiones son consumidas ya en el tipo de
homicidio, por lo que sera ilgico dejar fuera de una mayor tutela al cuerpo
y salud de los individuos.
La tipificacin de las lesiones culpas constituye un fin legtimo de un
Derecho penal moderno, que aspira a lograr un mximo de proteccin para
los bienes jurdicos preponderantes, sin que ello suponga una intensificacin
legtima del plano de actuacin del mismo.
Cuestin importante a relevar, es que la aplicacin del tipo penal pre-
visto en el artculo 124, ha de concretizarse de forma subsidiaria, cuando
no resulta de aplicacin el artculo 111 del C.R; dicho de forma simple, si la
desobediencia normativa proviene de una infraccin del deber de cuidado,
a efectos de ajusfar la conducta al radio de accin de la norma, bastar con
valorar el disvalor del resultado; si luego de transcurrido un lapso de tiempo,
toma lugar la muerte de la vctima, pues no se podr variar la tipicidad objeti-
va de la conducta, no se puede sostener la imputacin objetiva del resultado,
en la previsbilidad de la previsibilidad; de todos modos si el resultado letal,
se da en un tiempo corto, no habr problema de atribuir responsabilidad por
homicidio culposo, siempre y cuando dicho estado de disvalor, haya podido
ser previsto por el autor, desde la perspectiva de una diligencia ordinaria: si
como resultado de una accidente automovilstico, el atropello a un peatn en
principio slo dio lugar a unas lesiones graves, pero luego de dos das que
entro en coma el paciente, ste fallece.
Todos los aspectos mencionados, deben ser adecuadamente canali-
zados en sede procesal, a fin de cautelar los principios consustanciales al
acusatorio y al debido proceso.
2. TIPO OBJETIVO
La modalidad tpica en cuestin hace alusin, al que "por culpa", causa
a otro, dao en el cuerpo o en la salud, esto quiere decir, que primero debe
descartarse el dolo, para ello debe verificarse que el riesgo no permitido
creado por la conducta del autor, no era cognoscible por el mismo, que no
tomo conocimiento efectivo (dolo eventual), de que su comportamiento tena
aptitud de lesin para el bien jurdico protegido. Luego, podr hablarse si se
trata de una culpa consciente o inconsciente, cuestin que podra tener im-
portante, a efectos de graduar la pena por el juzgador, mas dicha distincin
no esta contemplada de lege lata.
Segundo, debe analizarse si el autor infringi una norma de cuidado,
el deber que le estaba prescrito por ley, que le exiga adecuar su conduc-
ta conforme ciertos parmetros regulados en la normatividad aplicable, de

acuerdo a la actividad desplegada; a dicha informacin, habr que agregar
lo siguiente: que la contravencin normativa haya generado un riesgo jurdi-
camente desaprobado, esto es, que la accin haya desbordado el plano de
legalidad, a partir de ah, se podr saber si es que ha ingresado al mbito de
proteccin de la norma.
Tercero, que el resultado lesivo acontecido, sea la efectiva concrecin
del riesgo no permitido atribuido al autor, para tales efectos, debe descartar-
se que el disvalor antijurdico exteriorizado en un estado de lesin, no sea
productos de otros cursos causales -concomitantes o sobrevenidos-, que
hayan de basar la imputacin objetiva por el resultado; v.gr., si bien el con-
ductor haba sobrepasado la velocidad permitida por las reglas de trnsito,
se advierte que las lesiones del transente, fueron causadas como conse-
cuencia de su indiligencia, por haber cruzado la pista (carretera) de forma
intempestiva y por una va anti-reglamentaria (auto-puesta en peligro), en
todo caso, ante una duda, no cabr otra posibilidad que absolver al imputado
de acuerdo a los alcances del in dubio pro reo.
Para TAMARIT SUMALLA, las lesiones culposas deben reunir las carac-
tersticas propias de todo delito imprudente, cuyo contenido del injusto est
integrado por: a) la parte objetiva del tipo, constituida por la infraccin, me-
diante accin u omisin, de la norma de cuidado, exigible en el trfico (des-
valor de la accin), formada por un doble deber de prever el peligro y de
acomodar la conducta a tal previsin; b) la parte subjetiva, concretada en el
dolo referido meramente a la conducta peligrosa pero que no alcanza el re-
sultado tpico, sin que sea necesaria la concurrencia efectiva de la previsin
aproximada del peligro (segn se produzca o no estaremos ante una culpa
consciente o inconsciente, ambas con idnticas consecuencias punitivas); c)
la causacin de un resultado tpico imputable objetivamente a la conducta
peligrosa (desvalor del resultado), sin el cual el hecho permanecer impune
(no caben las formas imperfectas de ejecucin)548.
El tema del resultado, en cuanto a su disvalor, como se dijo antes no se
trata de una condicin de punibilidad, pues ambos planos de disvalor forman
conjuntamente el injusto tpico en las lesiones culposas; si las lesiones no
llegan a concretizarse, no hay conducta que penalizar.
El dao en el cuerpo o en la salud tiene por comn denominador el n-
mero de das mnimos de asistencia facultativa o de impedimento de trabajo
548 TAMARIT SUMALLA, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps.
127-128.
de la vctima, prescindindose, por tanto, de la enunciacin casustica,

como sucede en las lesiones dolosas549; situacin que ya no es tanto as,
luego de la modificacin producida en el articulado por la Ley N 27533 del
2002.
2.1. Accin penal pblica
En el marco del tipo base de las lesiones culposas, se establece que

la accin penal ser promovida de oficio, esto es, no se requiere que el
propio ofendido sea quien denuncie el hecho antes las autoridades
estatales competentes, estando facultado para hacerlo cualquier ciudadano
o, que las agencias predispuestas ni bien tomen conocimiento de la
noticia criminal, de forma inmediata den curso a las investigaciones que
correspondan, de conformidad con los principios de legalidad procesal, de
oficialidad y de obligatoriedad en el ejercicio de.la accin penal.
El cambio en el sistema persecutorio de este injusto, se dio como
consecuencia de la dacin de la Ley N 27054 del 23 de enero de 1999,
pues hasta antes de dicha fecha la accin penal era potestad nicamente
atribuida a la vctima. Cules fueron los factores que incidieron en tal
determinacin?, pienso que en principio cuestiones de orden
criminolgico, en vista de la abultada estadstica criminal as como la que
ingresaba a la "cifra negra", y segundo punto, ante la naturaleza
indisponible del bien jurdico tutelado, al margen de los reparos que ello
pueda levantar. No habra razn de porque slo las lesiones dolosas eran
perseguibles de oficio, el hecho de que la afectacin corporal y/o
fisiolgica, sea producto de una accin negligente del autor, no es motivo
suficiente. Mxime, no entendemos porque el homicidio culposo, s es
perseguible penalmente de oficio.
La alarma social que importa la comisin de estos injustos
determina, que su persecucin no pueda estar condicionada a instancia
del ofendido, como una va legtima de fortalecer los fine preventivos
generales de la norma de sancin y la funcin tutelar del ius puniendi
estatal550.
2.2. Formas agravadas
Dice la norma que: "La pena privativa de libertad ser no menor de

tres aos ni mayor de cinco aos e inhabilitacin, segn corresponda,
conforme al artculo 36, incisos 4, 6 y 7, cuando el agente haya estado
conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o
en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en
proporcin mayor de 0.5
550 As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 197.
gramos litro, o cuando sean varas las vctimas del mismo hecho o el delito
resultare de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito".
La inclusin de este prrafo, se contiene de forma idntica en ei caso
del Homicidio culposo.
La primera modalidad describe un particular estado fisiolgico, pro-
ducto de la ingesta de bebidas alcohlicas y/o el consumo de estupefacien-
tes (drogas en general), cuyos efectos en el organismo humano, provocan
una serie de estragos, debilitando las facultades psico-motrices, de forma
tal, que el individuo pierde en parte su capacidad de autodeterminarse con-
forme a sentido. En este caso, no estamos a un pretendido estado de inim-
putabilidad (alteracin transitoria de la conciencia), pues ha de fijarse segn
las consecuencias del actio libera in causa culposa.
Nuestra legislacin positiva se ha inclinado por fijar un lmite, en cuan-
to al nivel de alcohol en la sangre se refiere, concretamente 0.5 gramos litro,
cuya acreditacin se revelar con la prueba de alcoholemia. Resultando fun-
damental este medio de prueba (preconstituida), para que se puede promo-
ver la accin penal, con ello la posibilidad de imponer una pena a la persona
del infractor de la norma.
Cuestin importante a destacar, es que no bastar con que el autor se
encuentre afectado con el nivel de ingesta de alcohol que hace mencin el
tipo penal, para que podamos atribuir responsabilidad penal. Se debe cons-
truir el juicio de imputacin objetiva, de que la muerte del sujeto pasivo sea
la efectiva concrecin del riesgo no permitido creado por el sujeto activo
(conduccin etlica); sino, estaramos fundado la imputacin delictiva en tr-
minos puramente "objetivistas", contrario al principio de culpabilidad; pues,
si queda acreditado que la muerte del peatn no obedeci a la conducta del
autor, sino como consecuencia de un obrar negligente de la propia vctima
(auto-puesta en peligro), no puede establecerse la imputacin objetiva por
dicho resultado.
Igual pena merecer, el autor, cuando sean varias las vctimas del mis-
mo hecho, refiere entonces, a un concurso ideal de delitos, a menos que el
legislador hubiese querido referirse al primer prrafo, lo cual resulta ms co-
herente, si se tratase de la misma modalidad, basta con aplicar las reglas pre-
vistas del artculo 48 del C.P., que fuese modificado por la Ley N 28726 del
09 de mayo del 2006. Si producto de una unidad de accin resulta una plu-
ralidad de resultados antijurdicos, la muerte de varias personas, bastar con
aplicar las consecuencias de la figura concursal anotada, siendo innecesario
su inclusin en el tipo penal. Pareciese que la intencin ha sido de procurar
que el autor, sea reprimido con la pena ms grave de este articulado, cuando
la accin tpica arrastra varias vctimas; bastar que sean ms de dos.
As, tambin cuando el delito resulte de la inobservancia de las

reglas tcnicas de trnsito. Hasta antes de la modificatoria, provocada por la
Ley N 27753, dicha hiptesis se encontraba reglada en el ltimo prrafo del
tipo penal n comento. El hecho de estar conectada la conducta con el
trfico vario, da lugar a una mayor penalizacin. Para la concurrencia de
esta circunstancia agravante, no es suficiente de que el autor haya
contravenido una norma tcnica (Cdigo Nacional de Trnsito), sino que
esta conducta debe haber creado un peligro jurdicamente desaprobado,
que finalmente ha dado concrecin al resultado lesivo. Punto importante
para evitar la criminalizacin de meras desobediencias administrativas.
A la sancin punitiva debe agregarse, por motivos de orden
preventivo, la aplicacin de la pena de inhabilitacin, segn lo previsto en
los incisos 4, 6 y 7 del artculo 36 del C.P.: incapacidad para ejercer por
cuenta propia o por intermedio de tercero, profesin, comercio, arte o
industria; suspensin o cancelacin de la autorizacin para portar o hacer
uso de armas de fuego, y la suspensin o cancelacin de la autorizacin
para conducir cualquier tipo de vehculo. Consideramos que la pena de
inhabilitacin, dado su carcter represivo, debe circunscribirse a la
actividad que se estaba desarrollando cuando se cometi el delito, y no
otras, pues sino, estamos desnaturalizando su fundamento material. El
hecho de suspenderse el permiso de conducir, es mas que suficiente, el
resto de privaciones de otra ndole, atenta contra el principio del non bis in
dem.
2.2.1. Agravacin por la naturaleza de la conduccin

defectuosa
La pena ser no menor de tres aos si el delito resulta de la

inobservancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando
sean varias las vctimas del mismo hecho. Circunstancia que se sustenta
en los especiales deberes funcionales que son infringidos por el autor.
Cuando a un individuo se le atribuyen ciertas atribuciones, determi-
nados roles, se exige a su vez, que dicha actuacin se ejecute en estricta
observancia a las normas que la regulan, en orden a impedir que se
puedan generar estados disvaliosos, con aptitud de lesin para el bien
jurdico protegido. Juicio de valor que propone un mayor reproche culpable,
sumado a una desvaloracin del injusto agravada.
Se hace mencin, por tanto, a actuaciones negligentes, de impericia
profesional, etc, que han de traducirse en un juicio de mayor
desvaloracin, pues a dichos individuos la exigibilidad de una actuacin
conforme a derecho es mayor, en vista de la naturaleza de la actividad
desplegada.
La realizacin de ciertas actividades, como la mdica o la realizada
en la construccin civil, requieren de una mayor sujecin a las reglas que
las gobiernan, es que la propia naturaleza de stas importa un riesgo ya
connatural
para la vida y la salud de las personas que pueden verse involucradas, por
lo que, debe asegurarse contar con las medidas de precaucin necesarias,
para neutralizar adecuadamente los peligros que puedan generarse, y la ni-
ca forma, es actuar con arreglo a Ley.
Lo que no se explica porqu una negligencia mdica, que ha causado
la lesin fisiolgica de una persona, vaya a merecer una menor pena, que
la impericia automovilstica, no acaso en ambos se requiere de la mayor de
las prudencias en la realizacin de la actividad. Mxime, en el caso de los
galenos, se trata de personas, que por sus conocimientos especializados,
la exigibilidad es mayor, por tanto, el nivel de reproche individual. Situacin
normativa que no se condice con los principios d proporcionalidad y de
culpabilidad.
Cuestin que debe agregarse, es que en estas circunstancias agra-
vantes, la accin penal ser promovido de oficio, y que en el caso del ltimo
prrafo, el juzgador podr aplicar la sancin de inhabilitacin de forma acce-
soria, segn lo previsto en el artculo 40 del C.P., de acuerdo a lo contem-
plado en el inc. 7) del artculo 36 (in fine): "Suspensin o cancelacin de la
autorizacin para conducir cualquier tipo de vehculo".
LESIONES AL FETO
Art. 124-A.- "El que causa dao en el cuerpo o en la salud del concebido,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de un ao ni
mayor de tres".
1. NECESIDAD DE LA INCRIMINACIN
La funcin esencial del Derecho penal es la proteccin preventiva de
bienes jurdicos, para lograr dicho cometido el legislador debe recoger to-
dos aquellos intereses jurdicos -de rango constitucional- (directa o indirec-
tamente), a fin de reprimir aquellas conductas que signifiquen un ataque a
su intimidad.
La poltica criminal desarrolla dos tareas fundamentales: primero, ana
lizando las normas jurdico-penales, a fin de encontrar sus falencias, vacos
y/o defectos, determinado que comportamientos ya no requieren ser pena
lizados, lo que a su vez le permite proponer de lege lerenda, las reformas
legislativas que sean necesarias para garantizar precisamente la labor fun
damental del Derecho penal. .^
Dicho lo anterior, nuestra legislacin punitiva presentaba un vaco en
cuanto a la debida proteccin del concebido, pues slo es objeto de tutela,
ante aquellas conductas que se dirigen a su eliminacin, que cobran vigencia
normativa mediante los injustos de aborto; pero es que, el feto puede verse
lesionado ante ciertas maniobras y/o conductas, que no necesariamente se
dirigen a la interrupcin del proceso de gestacin (manipulaciones genticas).
O siendo as no adquieren concrecin final segn el plan criminal del autor,
nos referimos a una tentativa de aborto, que al margen de ser ya punible, po-
da ya provocar lesiones al feto, lo que caa en un vaco de impunidad.
GONZLES Rus, comentado la legislacin de su pas (Espaa), escribe
que el Ttulo IV constituye una novedad del Cdigo que viene a salvar los
problemas que se planteaban en la anterior cuando se pretenda provocar
el aborto sin conseguirlo, quedando como consecuencia de ellos lesiones al
feto, o cuando las misma se producan como efecto secundario de medica-
mentos administrados durante el embarazo, por enfermedades contagiadas
o contradas por la mujer durante el mismo o como secuela de tratamientos
mdicos inadecuados aplicados al feto o a la misma madre551.
En resumidas cuentas, la concebido merece la mayor proteccin jurdi-
ca posible, en este caso el derecho punitivo ha de extender su tutela a todos
los mbitos sociales, donde se advierta conductas nocivas que pongan en
riesgo su normal desarrollo, de conformidad con la aspiracin garantista que
se desprende del artculo 2.1 de la Ley Fundamental; tomando en cuenta que
hoy en da aparecen una serie de procedimientos mdicos, en el tratamiento
de salud de la gestante, que pueden fcilmente lesionar al feto.
Cuestin aparte a saber, es que se debe delimitar con exactitud, cuan
do empieza a irradiar el mbito de proteccin del artculo 124-A, es de verse
que la pena que se conmina en dicho articulado, es mucho menor que las
que se han previsto en el caso de las lesiones dolosas graves y leves, des
critas en ios artculos 121 y 122 del C.P.. i
Hemos sostenido, que en el caso de la delimitacin normativa entre
los delitos de Homicidio y Aborto, viene informado' por el inicio del proceso
del parto, ni bien comienza los actos que dan lugar al alumbramiento del
nio, son los tipos penales del artculo 106 y ss, los que resultan aplicables,
cuyo incidencia limite viene marcada por la anidacin del vulo en la cavidad
uterina. En igual medida, sucede en el caso de las lesiones, cuando comien-
za el proceso del parto, sern los tipos penales primeros del Captulo III, lo
que se adecan al supuesto de hecho. Empero, la problemtica surge, en
el marco de la dimensin temporal del delito, cuando la accin tpica toma
551 GONZLES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 132; Ver al respecto, VALLE MUIZ, J.M.;
Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 145-146; CARBONELL MATEU,
J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit., p. 157; ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las
lesiones al feto, cit., p. 79.
lugar cuando el objeto material es el feto, pero las manifestaciones exteriori-

zadas de lesin recin se hacen notorias cuando el nasciturus adquiere vida
independiente; para ello, se deber remitir a la esfera subjetiva del injusto,
si el mbito cognitivo del autor slo abarc la entidad del objeto material, en
cuanto al embrin, slo ser constitutivo de lesiones al feto, pero si dicha
esfera cubri tambin la posibilidad de que los efectos nocivos de su accin,
puedan ya repercutir en la salud de una vida independiente, ser calificado
por los tipos penales ordinarios de lesiones.
A efectos de tipicidad penal, (...) ri es necesario que la lesin o la en-
fermedad permanezca o sea idnea para permanecer en el nacido vivo; en
otros trminos, aun cuando el feto supere a lo largo de la gestacin la lesin
o enfermedad producida el tipo se habr consumado552.
El bien jurdjco tutelado es la salud del feto553, en cualesquiera de las
dimensiones que se fijaron en el estudio preliminar de esta capitulacin, que
se ve afectado ante aquellos ataques dolosos, que producen un serio menos-
cabo a su integridad. Se requiere, como objeto material, la existencia de un
feto sano. Ello descarta la tipicidad de la transmisin gentica de enfermeda-
des o malformaciones554. Se trata de alteraciones genticas, que se generan
por ciertos factores ingerentes al organismo humano, o transmisiones here-
ditarias. Cuestin distinta resulta cuando la madre es afectada por el virus
del SIDA, de forma negligente de terceros, o a causa de su propia conducta;
habra que ver el nivel de conocimiento para poder verificar el dolo.
2.1. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, inclusive la madre, el tipo penal no ha

cerrado el crculo de destinatarios; de todas formas, tal vez hubiese sido pre-
ferible, establecer una distincin penolgica, cuando las lesiones se acome-
ten sin consentimiento de la madre, y cuando son realizadas por un galeno.
2.1. Sujeto pasivo

En definitiva, slo lo es el feto, el fruto de la concepcin, que por cues-
tiones biolgicas y/o orgnicas se encuentra encapsuiado en el vientre de
su madre; por lo que esta ltima no puede ser considerada sujeto pasivo.
553 As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las lesiones al feto, cit., p. 159.
554 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSA, J.L; Lesiones, cit., p. 158.
Mxime, si aqulla puede ser sujeto activo de la accin y/o omisin dolosa
que da lugar a al realizacin tpica.
2.3. Conducta tpica

El encuadramiento tpico que se contiene en el artculo 124-A, no des-
cribe de forma especfica la forma de cmo puede cometerse el"delito, lo
que resulta plausible dada las variedad de modalidades, por las cuales se
puede alcanzar la perfeccin delictiva, garantizando con ello la vigencia del
principio de legalidad.
Ahora bien, muchas vecfis ser la madre, la que ejecuta la conducta
tpica; cuando se encuentra en el proceso de gestacin, asume una serie de
restricciones, tanto en el rgimen alimenticio como la abstencin de ingerir
ciertas sustancias (drogas, frmacos, etc.), que por su contenido, pueden
causar un grave riesgo para la indemnidad de su hijo. As, tambin en al-
gunos casos, sobre todo en embarazos complicados, el gineclogo puede
prescribirle la toma regular de cierta medicacin o ciertas indicaciones, cuyo
incumplimiento puede dar lugar a la generacin de estragos en el concebido;
siendo as, concluimos que tambin puede cometerse este delito en comi-
sin por omisin.
Tambin se comprenden los casos en que es la propia mujer la que
ingiere sustancias o realiza actividades con conciencia de que pueden pro-
ducir ese efecto555; en el caso de que la embarazada este buscando su propio
aborto, y empieza a ingerir sustancias, destinadas a tal fin, pero no se
produce el resultado deseado, de todos modos pueden acaecer lesiones al
feto, que podrn ser objeto de punicin siempre y cuando sean cubiertos
por la esfera cognitiva de la autora (dolo eventual). En este caso, estaramos
frente a un concurso ideal de delitos, de una tentativa de aborto con lesiones
al concebido, sin embargo, se debe descartar el primer delito, de acuerdo
a las consideraciones que se esgrimieron, en cuanto a la no punicin de la
tentativa de auto-aborto.
Puede en algunos casos, que la gestante, a pesar de dicho estado, se
someta a operaciones de ciruga esttica, sabiendo perfectamente, que pue-
den poner en riesgo la incolumidad de la salud del nasciturus, y si de aquella
se provocan lesiones, ser objeto de punicin, en coautora con el mdico,
siempre y cuando ste saba de que estaba embarazada, y que la operacin
constitua un riesgo concreto para la integridad corporal y/o fisiolgica del
concebido.


El dolo es concebido en su variante directa, como conciencia y volun-
tad de realizacin tpica, en este caso, el autor debe dirigir su accin lesiva a
producir un menoscabo a la salud del feto; basta con el dolo eventual 556, de
que la esfera cognitiva del autor cubra la alta probabilidad de que la conduc-
ta (riesgo no permitido) pueda generar una lesin al concebido. Para estos
efectos, es preciso que el agente conozca del estado de gravidez de la mu-
jer, pues de no ser as, por mas que se presente el resultado que la norma
describe, no podr verificarse la existencia de al menos: dolo eventual; si el
autor impulsa su accin a lesionar a la madre, sin saber que estaba embara-
zada, slo se le podr incriminar por lesiones (graves o leves), con respecto
a la mujer. Siguiendo l mismo ejemplo, si el agente, sabe perfectamente
que esta embarazada la mujer, y aun si la golpea en el vientre, no obstante
el factor volitivo apuntaba slo a la causacin de lesiones a la gestante, al
conocer que su conducta poda tambin provocar lesiones al feto, se deber
admitir un concurso ideal de delitos, dando cabida al artculo 124-A.
Tambin se configura un concurso ideal de delitos, cuando al agente
intenta eliminar la vida del concebido sin xito (tentativa de aborto con dolo
directo), siempre y cuando se pueda imputar a ttulo de dolo eventual las
lesiones al feto557, no se puede decir en esto caso que el aborto tentado con-
suma a las lesiones al feto, pues no necesariamente el inicio de la ejecucin
tpica del aborto supone una agresin directa al nasciturus; puede concurrir
por otro lado, con el tipo penal de manipulacin gentica (art. 324).
Si la mujer, no es diligente al suministrarse ciertas medicinas, es decir,
toma ms all de la cantidad necesarias, y a consecuencia de ello, se causa
lesiones al concebido, habr que negar la imputacin delictiva por el injusto
in examine, pues sera en realidad una actitud negligente, y la culpa no es
punible, con arreglo al principio de legalidad.
El artculo 158 del C.P. espaol, reprime las lesiones al feto, a ttulo
de imprudencia grave, slo con respecto a terceros, se excluye del crculo
de autores a la embarazada. Modalidad de incriminacin que no se ajusta
a los patrones de un Derecho penal mnimo, de acorde con el principio de
subsidiaridad558.
556 Asi, GONZLES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 135.
557 As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit., p. 159.
558 En contra VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal, cit., ps. 149-150.
CAPTULO IV
EXPOSICIN A PELIGRO O ABANDONO DE
PERSONAS EN PELIGRO
1. ESTUDIO PRELIMINAR
Los injustos penales que han sido examinados en pginas anteriores,

responden a un estado de lesin, constituyen delitos de resultados, en el
sentido de que su efectiva realizacin tpica est condicionada a que se ex-
teriorice y/o se modifique el objeto material del delito. Dicho as: tanto en los
delitos de homicidio, aborto y lesiones, la punicin se dirige principalmente
a reprimir, estados de lesin, que dan lugar en el disvalor del resultado, con
ello la muerte de una persona, la eliminacin del fruto de la concepcin y
un menoscabo significativo en la salud de la vctima, quiere decir, que ha
revelarse una mutacin del objeto material del delito, de la forma como se
encontraba antes de la comisin del hecho punible en comparacin a su es-
tado post-delictum. Importan en todo caso, manifestaciones delictivas, que
expresan una transformacin del mundo fsico.
Un Derecho penal que se orienta a tutelar los bienes jurdicos ms
importantes para el individuo, v.gr., la vida, el cuerpo y la salud, no slo
ha de intervenir en la esfera de libertad ciudadana, mediante los delitos
de homicidio y lesiones, sino que ha de adelantarse a dichas situaciones,
mediando determinadas tipificaciones penales que a diferencia de los pri-
meros, no exigen que se produzca un resultado lesivo, concretizado en la
esfera material del inters jurdico tutelado. Con ello nos referimos a los
delitos de peligro, cuya penalizacin no requiere que se produzca un estado
de lesin, pues basta que se verifique que la conducta era idnea y apta,
para poner en riesgo el bien jurdico, desde un doble baremo: ex -ante y ex
-post; toman lugar, entonces las tipos penales de peligro concreto. Cons-
truccin normativa que se ajusta plenamente a las nuevas exigencias de la
sociedad moderna, de conformidad con la funcin preventiva de las normas
jurdico-penales.
Se trata de delitos de peligro concreto, cuando la ley exige que en el

caso individual, un bien jurdico entre un peligro efectivamente559.
El adelantamiento que es objeto el derecho punitivo, en sus barreras
de intervencin obedece a la necesidad poltico criminal de ejercer una ma-
yor tutela a aquellos individuos que por una serie de razones se encuentran
en un estado de indefensin, de vulnerabilidad o dgase en cuanto defectos
en su mbitos de organizacin, por lo que las propias instituciones jurdicas
confieren a otros individuos ciertas posiciones de garanta o custodia,
en virtud de las cuales, deben ejercer acciones de salvaguarda, de tutela
para que la vida y salud de los primeros no se vean afectadas-. En tal medi-
da, lo que es objeto de disvalor por el Derecho penal, es la infraccin de los
deberes de tutela, de custodia, por parte del sujeto activo, al colocar en un
estado de real peligro la vida y/o salud, de quien se supone debera prote-
ger, ante tocfas circunstancia. Lo que se vulneran son determinados deberes
especiales.
Figuras delictivas que adquieren una mayor importancia, ante la pro-
liferacin de una serie de actividades, circunstancias que colocan en grave
peligro los bienes jurdicos fundamentales560. Descripcin criminolgica de
la denominada sociedad de riesgo. Estos preceptos se justifican, como
pone de relieve LAMARCA PREZ, a una concepcin social del Derecho y res-
ponden a una misma fundamentacin, la idea de que el Estado no slo debe
intervenir para ordenar a los ciudadanos que se abstengan de llevar a cabo
determinadas acciones, lo que responde a la clsica concepcin liberal del
Derecho, sino que, asimismo, resulta perfectamente exigible a travs del De-
recho penal la realizacin de conductas encaminadas a evitar situaciones de
peligro561.
Cuestin importante a saber, que las conductas tpicas no han de diri-
girse a la causacin de lesiones o la muerte de la vctima, pues en este caso
los tipos penales aplicables son los de homicidio y lesiones562.
Los individuos, entonces, asumen roles, mediando los efectos de la ley,
de un contrato, de una convencin o, por asuncin, cuando se origina una
situacin de peligro para los bienes jurdicos de terceros. Constituyen posi-
ciones sociales, que inciden la exigibilidad de ciertas conductas, dirigidas a
559 STRUENSSE, E.; Exposicin y abandono de personas. En: Problemas

capitales del derecho penal moderno, cit., p. 82.
561 LAMARCA PREZ, C; Omisin del deber de socorro, cit., p. 159.
562 Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 205.
estabilizar focos de riesgo, de evitar que las personas que estn a su cuidado,
se puede estar incursas en situaciones de peligro; son deberes de salvaguar-
da, cuya omisin es lo que recoge la norma jurdico-penal para criminalizar
los comportamientos que se ponen de relieve en esta capitulacin.
El Derecho penal no puede esperar que se produzca la muerte o la
lesin grave de una persona, ha de adelantarse, focalizando situaciones que
revelan un pronstico certero de peligro, tipificando comportamientos que
crean dichas circunstancias o que no hacen nada (omisin), para evitarlas.
Por otro lado, la propia sociedad genera sus propias vinculaciones y
lazos entre los individuos, nos'referimos a la solidaridad, lo que supone ac-
ciones de salvamento cuando un congnere lo requiere urgentemente, es
una cuestin que se funda en motivos de humanidad. Pero, el deber de ciu-
dadano termina, cuando la realizacin de la conducta salvadora, importa un
riesgo para la vida del mismo, a menos que esta sea un garante.
En resumidas cuentas, podemos decir, que las tipificaciones penales
que se incluyen esta capitulacin, tienen que ver esencialmente con la infrac-
cin de los deberes que ciertos ciudadanos asumen en ciertas circunstancias,
a fin de impedir que las personas que estn bajo su tutela, puedan resultar
afectadas ante situaciones de peligro concreto para su vida o su salud.

El bien jurdico propuesto en esta capitulacin, ha provocado una po-
lmica muy interesante en el foro doctrinal, cuyo debate trae consigo varias
formulaciones tericas, cuyo contenido da lugar a varios comentarios.
El Derecho penal tiene como principal tarea: la proteccin preventi-
va de bienes jurdicos, aquellos valores que el legislador los ha catalogado
como merecedores y necesitados de tutela punitiva, por ello, en el marco de
una consideracin poltica criminal, dichos intereses deben expresar concre-
tos mbitos de la personalidad humana as esferas de participacin social, a
fin de dotar de contenido material dichos bienes, indispensable para garanti-
zar la legitimidad de su intervencin en un orden democrtico de derecho.
Los injustos que se han glosado en el Captulo IV, refieren a determi-
nadas conductas que ponen en peligro la vida y/o salud de las personas,
pero la punicin de aquellas no esta condicionado a la exteriorizacin de un
resultado material, en cuanto a una real afectacin de los bienes jurdicos
personalsimos que se ponen de relieve, en dichas tipificaciones, es decir,
debemos distinguir con precisin, la delimitacin de estos delitos con aque-
llos que fueron objeto de anlisis en capitulaciones anteriores (homicidio,
lesiones). Cuestin importante para definir concretos mbitos de aplicacin
normativa, y as iotar de contenido material al bien jurdico que se tutela

en estos articulados,
Siendo as, habr que mencionar la primera postura, definiendo al
ob
jeto de tutela como los deberes de solidaridad humana, que aparecen
cuan
do se pone en peligro la vida o integridad personal, que da lugar a
esferas
de organizacin que ha de dirigirse a evitar la produccin de peligros
dichos
bienes (Muoz Conde). Lo que se sanciona en la omisin del deber de
so
corro es la infraccin del deber de auxilio respecto al que se encuentra
en
peligro, es decir, la omisin de la ayuda cuando es realmente exigible
por
encontrarse el afectado desamparado y en un peligro manifiesto y
grave563.
Por lo tanto, lo que se castiga en este delito es slo la omisin del deber
que
evidencia la indiferencia del omitente frente a la situacin de peligro de
la
vctima564. ,
Sealamos en lneas anteriores, que en estos injustos, se
advierte de cierto modo, la preeminencia de ciertos lazos sociales,' en
cuanto a los deberes que surgen en una comunidad de gentes, de
ayuda y de solidaridad, y ese parece ser el fundamento en el caso de la
descripcin tpica contenida en el artculo 127 del C.P.. Empero, una
posicin as concebida configura un contenido no muy claro de
concrecin, dada su subjetividad, mejor dicho al fundarse en criterios
que no necesariamente deben estar recogidos en las normas penales,
pues en realidad las mayora de estos injustos s bien responden a
deberes, ello no se sustenta en cuestiones de solidaridad humana, sino
en las prescripciones (obligaciones), que emanan de ciertas vinculacio-
nes sociales, que adquieren el carcter de imperativo por efectos de la
Ley. Con otras palabras, el Estado, a travs de la pena, no puede
imponer a los ciudadanos ningn deber de solidaridad, porque
entonces no se acta por este motivo, sino por sumisin a las
normas565.
Constituyen determinados roles que han de desempear ciertos
ciudadanos, ante determinadas circunstancias, siempre y cuando sean
exigibles por las prescripciones legales, si asumimos que son los lazos
de solidaridad humana, lo que determina su contenido, despojamos a
estos tipos pena-
563 PORTILLA CONTRERAS, G.; De la omisin del deber de socorro, cit., p. 359.
563 PORTILLA CONTRERAS, G.; De la omisin del deber de socorro, cit., p.
360; As, GARCIA ALBERO, al sealar que la infraccin del deber de solidaridad,
constituye propiamente, la ratio del precepto, que no el bien jurdico
directamente tutelado por la norma, y sirven para concretar los presupuestos de
dicho deber sujetando la solidaridad penalmente exigida a aquella que resulte,
en el caso concreto, necesaria y posible para la salvaguardia de los mismos, lo
que neutraliza el peligro de un concepto evanescente y puramente testimonial
de solidaridad no merecedora de proteccin penal; Comentarios a la Parte
Especial del Derecho Penal, cit., p. 383.
564 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J. L; Omisin del deber de socorro, cit., p. 304.
les de las garantas materiales que han de observarse para criminalizar los
comportamientos humanos, y ampliamos de forma inconmensurable el m-
bito de proteccin de la norma, a mrgenes insostenibles. Los tipos penales
despliegan un mensaje informativo a los ciudadanos -como destinatarios-,
mediando una amenaza de pena, en base a su naturaleza prescriptiva (im-
perativa), no porque pretenda reforzar los lazos sociales, en cuanto a una
finalidad tico-social, sino como una forma de advertencia, para cautelar los
bienes jurdicos preponderantes, contrario sensu estaramos atribuyendo a
las normas jurdico-penales fines contrarios a su propia justificacin axio-
lgica. El fin inmediato de la conminacin penal, la imposicin y ejecucin
de la pena, es decir, de la norma penal, es, por tanto, la estabilizacin o la
mera imposicin de las normas que existen para la proteccin de los bienes
jurdicos, los mandatos y prohibiciones como pauta vinculante del comporta-
miento humano566.
Deberes meta-jurdicos, que en definitiva no se condicen con una
orientacin poltica criminal, sujeta a los principios limitadores del iuspunien-
di estatal.
La segunda postura seala que el bien jurdico tutelado es la vida e
integridad en peligro. Y sta no es otra cosa que, las personas, en deter-
minadas circunstancias, se encuentran en una situacin de peligro, para su
vida o integridad567. En efecto, no se puede dudar que la vida y la salud de
las personas, sean tomadas en cuenta para incidir en la tipificacin penal,
mediante la tcnica de los delitos de peligro, pero de forma mediata, no se
dirige directamente a cautelar dichos bienes, pues dicha tarea la asumen las
figuras delictivas de homicidio y lesiones.
PORTILLA CONTRERAS, objeta esta posicin desde una perspectiva dual.
En primer lugar, porque lo que exige el tipo penal no es la proteccin de la
vida o la integridad sino que se atienda a la persona en peligro, por lo que
puede ocurrir perfectamente que la ayuda prestada sea intil, no consiguien-
do la proteccin de los citados valores pese que a se asisti como impone la
norma. En segundo lugar, desde la naturaleza puramente omisiva del delito,
est obligado por la norma cualquiera que se encuentre a una persona en
peligro. No se puede hablar, pues, de una funcin de garante del obligado en
relacin al bien jurdico, ya que su deber no es el impedir el resultado lesivo
de la vida o integridad de la vctima, sino slo, genricamente, el de actuar
prestando cualquier asistencia o advirtiendo a alguien del peligro568.
566 RUDOLPHI, H.J.; El fin del Derecho penal del Estado..., cit., ps. 82-83.
567 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Omisin del deber de
socorro, cit., p. 305; Vid., LAMARCA PREZ, C; Omisin del deber de socorro, cit., p.
159.
568 PORTILLO CONTRERAS, G.; De la omisin del deber de socorro, cit, p. 360.
Por otra parte la punicin de la omisin se desvincula

absolutamente de los resultados lesivos que hayan podido derivarse del
incumplimiento de tal deber de salvaguarda, lo que resultara
incoherente con una concepcin de la antijuridicidad material de tales
conductas en clave de peligro para la vida o integridad del
desamparado569.
En resumidas cuentas, el contenido del disvalor de estos injustos,
importa en realidad la infraccin de ciertos deberes institucionales, que
erigen al sujeto como garante de otro, de impedir que este ltimo pueda
verse envuelto en una evidente situacin de peligro, para sus bienes
jurdicos fundamentales, pero, recalcamos, la idea no es esa, en lo que
respecta al inters jurdico tutelado, de vital importancia para distinguir
las esferas de proteccin en relacin con los tipos penales de homicidio
y de lesiones.
Lo que se pone a relucir son situaciones concretas, en las que
se advierte un peigrp para la incolumidad del sujeto pasivo, es
entonces su seguridad lo que se protege, pero no de forma abstracta,
sino la seguridad de su vida e integridad, que a su vez genera el
deber en el agente, de evitar precisamente, que se cre^n este tipo de
circunstancias570. Deber de actuacin que se sujeta a ciertos
acontecimientos, no constituye una obligacin genrica de prestacin,
ayuda y/o fomento.
EXPOSICIN Y ABANDONO
DE PERSONAS EN PELIGRO
Art. 125.- "El que expone apeligro de muerte o de grave e

inminente dao a la salud o abandona en iguales circunstancias a un
menor de edad o a una persona incapaz de valerse por si misma que
estn legalmente bajo su proteccin o que se hallen de hecho bajo su
cuidado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de cuatro aos".
1. FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIN
Si el derecho punitivo ha de tutelar bienes jurdicos, dicha
proteccin debe reforzarla en mayor medida, cuando el sujeto pasivo
es una persona que advierte cierta vulnerabilidad, personas en
evidente estado de indefensin, que requieren de un amparo
permanente. Amparo que es ejercido por ciertas personas, que la ley
asigna, se construye as posiciones de "Ga-
569 GARCIA ALBERO, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 383.
vida..., cit., p. 328; Ver al respecto, BUSTOS RAMIREZ1 J.; Manual de Derecho Penal.
Parte Especial, cit., ps. 86-88.
ranta", en virtud de las cuales se proyectan una serie de deberes jurdicos,

cuya infraccin en ciertos casos, la ley penal sanciona con una pena.
Es de verse, que el Derecho penal no puede intervenir ante cualquier
clase de situacin social, slo ante aqullas que se advierta un peligro con-
cretos para los intereses jurdicos del individuo; este es el dato a saber, que
ha tomado en cuenta el legislador a fin de dotar de contenido a la antijuri-
dicidad material, determinando ciertas consecuencias punitivas cuando el
agente esta incurso en la descripcin tpica que toma lugar normativamente
en el artculo 125 del C.P.
En todo caso, la interpretacin normativa que se siga de esta tipifica-
cin penal debe analizar un doble baremo a saber: que desde perspectiva ex
-ante se haya producido en realidad un peligro concreto que haya de colocar
en upa situacin de grave riesgo la vida y salud de la vctima, verificable des-
de una consideracin ex -post.
Se trata, sin duda, de un delito pluriofensivo, pues son varios los bie-
nes jurdicos que se colocan en riesgo de lesin, io problemtico ser definir
la posibilidad de un concurso delictivo.
2.1. Sujeto activo
No se trata en realidad de un delito especial propio, ms bien de na-

turaleza impropia, el radio de accin del tipo penal restringe la calidad de
autor, slo en aquellos que asumen ciertos deberes de tutela, amparo y/o
proteccin, con respecto al sujeto pasivo del delito.
De conformidad con la regla, es exigible acreditar las obligaciones pre-
existentes de custodia, cuidado, manutencin, etc571.
En principio dicha cualidad jurdica, la tendrn los parientes ms prxi-
mos, los padres (ascendientes), quienes cuentan con la vigencia efectiva de
la patria potestad, as como los tutores y curadores. A este lista cabe sumar
a los descendientes, pues a la inversa, cuando sus padres estn ya incapa-
citados, para auto-sostenerse, los primeros se convierten en garantes.
As tambin podrn ser otros parientes que de forma circunstancial
asumen el amparo de los menores bajo su custodia, nos referimos a los
abuelos, tos, etc.; los hermanos mayores podrn serlo, siempre y cuando
sean mayores de edad.
571 PEA CABRERA, R. Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 329.
Si de una vinculacin legal hablamos, pueden darse otras relaciones

que instituyen deberes de garanta. En un hospital, los enfermos se encuen-
tran al cuidado de los mdicos, enfermeros y otro personal afn, en una cuna-
jardn as como en el colegio los educadores y otros que hagan las veces,
en un establecimiento penitenciario el personal del INPE con respecto a los
presos, los conductores de expediciones peligrosas, etc.
Se incluye a las empleadas del hogar, cuando asumen el cuidado de
los nios, bajo ciertos parmetros.
De hecho, sern todos aquellos que por asuncin de facto, han de
asumir deberes de amparo. E inclusive ilcitamente, v.gr., el que ha privado
de libertad a un menor o a una persona incapaz de abastecerse a su misma,
tiene la obligacin de cuidado a fin de evitar el desamparo572.
En forma conclusiva, la calidad de autor ha de instituirse a partir de la
ley, de una convencin o de una conducta precedente573.
2.2. Sujeto pasivo

Se hace alusin normativamente a dos clases de persona:
Primero, al menor de edad, segn las previsiones legales compren-
didas en el Cdigo Civil (art. 42), es decir, la mayora de edad se obtiene
cumplidos los dieciocho aos. Dicha referencia cronolgica, lo tomo el legis-
lador para determinar el estado de inimputabilidad que se recoge en el inc.
2) del artculo 20 del C.P., como declaracin de ausencia de responsabilidad
penal. El lmite de los 18 aos, en algunos casos podra resultar excesiva,
en vista del desarrollo gensico, y la aptitud laboral que puede alcanzar una
persona mayor de catorce aos574.
Segundo, la "persona incapaz de valerse por si misma", ser aqulla
que por una diversidad de circunstancias, no est en capacidad de auto-con-
ducirse de forma independiente, se advierte defectos de organizacin indivi-
dual, que pueden obedecer a motivos de orden mental, fisiolgico y corporal.
Incapacidad que puede aludir, tanto a un menor de edad como a un mayor de
edad. Debe ser una incapacidad absoluta?, no lo consideramos as, basta
con que el individuo padezca una "incapacidad relativa", de acuerdo al lista-
do que se glosa en el artculo 44 del CC. En todo caso, el juzgador, deber
valorar la situacin en concreto, a fin de establecer s realmente se trataba
573 Criterio seguido por FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 130.
572 Ver, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra las
relaciones familiares, cit., p. 379.
de una persona incapaz de poder desenvolverse de forma autonmica,

eso s no es necesario que la incapacidad sea declarada como
"permanente", basta que se presente en un determinado intervalo de
tiempo.
Ahora bien, antes de entrar al anlisis de la modalidad tpica, debe
subrayarse que dada la especial relacin que existe entre el sujeto activo y
el sujeto pasivo, en otras legislaciones esta conducta ha sido incluida bajo
una rotulacin distinta. Nos referimos al artculo 229 del C.P. espaol,
Ttulo XII - Seccin 2.a (Delitos contra las relaciones familiares - del
abandono de familia, menores o incapaces), que a la letra seala lo
siguiente: "1.-/ abandono de un menor de edad o un incapaz por la
persona encargada de su guarda, ser castigada con la pena de prisin de
uno a dos aos; 3.-Se impondr la pena de prisin de dos a cuatro aos
cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto
peligro la vida, salud, integridad fsica o libertad sexual del menor de edad o
del incapaz, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si
constituyera otro delito ms grave". Analizando en concreto la conducta,
queda claro que el fundamento del injusto reposa en la infraccin de
especiales deberes legales, muchas veces "familiares"; sin embargo para
el legislador nacional, fue preferible incluirlo en esta capitulacin575. En
definitiva, es un punto a tomar en cuenta, de acuerdo a una consideracin
poltico criminal, cuyas repercusiones no son en realidad significativas.
2.3 Modalidad tpica
Primero se hace alusin a una exposicin a peligro de muerte o de

grave e inminente dao a la salud o abandona en iguales circunstancias,
debe tratarse entonces, de una circunstancia tal que haya de advertirse un
riesgo real para los bienes jurdicos que se describen en el tenor literal del
articulado. Debe ser un peligro real (concreto), es decir, existente, de una
probabilidad rayana de concrecin, no de un pronstico o de una
estimacin subjetiva; riesgo que ha de ser verificado tanto desde una
perspectiva ex -ante y ex -post, de conformidad con las particularidades
del caso concreto.
La exposicin a peligro, implica someter al sujeto pasivo, a una inmi-
nente situacin de riesgo para su vida o su salud. Necesariamente se
producir una traslacin de la vctima de un lugar a otro, de no ser as
estaramos ante la modalidad del "abandono". Siendo as, no cabe ms
que afirmar que esta hiptesis delictiva, slo resulta configurada
mediando una accin576.
575 Asi, el C.P. argentino, cuando en una de las modalidades tpicas descrita
en el artculo 106 (abandono o desamparo de personas), seala: "Abandonar a su
suerte a una persona incapaz de valerse y a la que el autor deba mantener o
cuidar".
576 As, ROY FREYRE, L.E.; Derecho Penal. Parte Especial, T-C, cit., ps. 399-
400; PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p.
331.
Pero la variacin del lugar se convierte en exposicin recin cuando estn

cumplidos otros dos presupuestos: se le sustrae a la vctima la ayuda ajena
(o bien otra proteccin subsistente), y ella entra por esa va en una situacin
de desamparo577.
Ahora bien, cuestin controversial sera la siguiente: cuando el sujeto
pasivo es expuesto en un lugar donde seguramente ser atendido sin peligro
para su vida o su salud, v.gr., la madre que abandona a su hijo en la puerta
de una institucin religiosa, pero que no se marcha hasta comprobar que ha
sido socorrido578. Ello da lugar a la siguiente reflexin: primero, que la madre
en este caso, ya esta infringiendo su deber conforme a la patria potestad,
premisa fundamental para la realizacin de este delito, luego la forma de
comprobar que ser socorrido, ser nicamente aquella en que de propia
mano entregue a su bebe dada la conformidad de las personas encargadas
de la institucin religiosa, pues si es ste es dejado en las afueras, y ella
observa a lo lejos, de ninguna manera se podr decir, que no se ha configu-
rado la exposicin a peligro, ms por todos los peligros que implica la calle
misma. Mxime, de esa forma, por mas que vea ingresar al bebe, no hay un
certeza de que el infante estar en cuidado. En este tipo de circunstancias
no podemos determinar la tipicidad penal, en base a presunciones, sino en
estados de certeza.
As tambin, cuando el padre, el tutor, emprende situaciones suma-
mente riesgosas con su menor hijo, como alpinismo, motocross, paracaidis-
mo, etc.; importan situaciones de por si peligrosas, en las cuales el agente,
coloca conscientemente a la vctima, basta pues con el dolo eventual; v.gr,
sujeto activo lleva al menor a una excursin en bote en un mar de marea
alta, sin saber nadar, por tanto debe tomarse en cuenta tambin las carac-
tersticas del sujeto activo, pues ste debe estar en aptitud de neutralizar las
situaciones de riesgo.
En cuanto a la modalidad del "abandono", dice SOLER que puede asu-
mir dos formas: o bien llevar a la persona fuera del ambiente de proteccin
en que se encontraba, dejndola sin otra, en cuyo caso se procede trasla-
dando al que luego es abandonado, o bien alejndose el sujeto activo mismo
del ambiente de proteccin y dejando en el mismo lugar al abandonado579.
577 STRUENSSE, E.; Exposicin y abandono de personas, cit, p. 84.

578 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida...,
cit., ps. 330-331; As, FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 129;
Ver, STRUEN-SEE, E.; Exposicin y abandono de personas, cit., p. 85.
579 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 207; Ver al respecto,
PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 575;
STRUENSEE, E.; Exposicin y abandono de personas, cit., p. 86.
No debe confundirse el mbito de proteccin de este tipo penal,

con el abandono moral y econmico de alguno de los padres, con respecto
a su menor hijo, incumpliendo el deber de alimentacin que la ley le exige,
pues en este caso, el autor estara incurso en la tipificacin penal prevista
en el artculo 149 del C.P..
No es preciso que el abandono sea definitivo, puede ser
temporario, si con ello se crea el peligro para el incapaz requerido por la
figura580. Y el abandono de deber de guarda implica inobservancia de las
funciones de vigilancia y custodia requeridas por la persona del menor o
del incapaz, que como tales funciones se cumplen o no se cumplen581.
Aspecto de relevancia es que el abandono que exige la norma, a
efectos de punicin, debe ser interpretado en el sentido de que el sujeto
pasivo no est en capacidad de enfrenar exitosamente los riesgos que
hayan de poner en peligro su vida o su salud, lo cual no ser as si otras
personas estn en capacidad de ejercer sobre aquellas actos de tutela y/o
guarda. En la legislacin alemana, 221 del C.P. alemn, en su
descripcin literal se hace mencin a que se abandone en situacin de
desamparo, lo que lleva a STRUENSSE, a sealar que la vctima se halla en
situacin de desamparo cuando no puede aventar por s misma un peligro
grave para su vida -y segn la opinin dominante, tambin para su salud-
582
.
Pinsese en el padre, que deja a su menor hijo de seis aos en su
casa, encerrado, sin contar con las medidas de seguridad necesarias, con
pocos vveres, por dos das, y sin haber avisado a otros adultos, que puedan
cuidar de l. Claro, que si en este caso, se produce un resultado material,
lesiones graves o la muerte del menor, habr que valorar si podra tratarse
de un homicidio culposo por comisin por omisin, tomando en cuenta la
figura preterintencional que se encuentra recogida en el artculo 129 del
C.P., y s puede haber un concurso delictivo entre ambas tipificaciones
penales, y si la conducta del agente, fue direccionada a dichos resultados,
y no muere la vctima, resultara una tentativa de parricidio, que pareciese
ya consumir la tipificacin penal en anlisis. Puede en estos casos, que el
abandono constituya un medio para la concrecin de una factor final
"homicida", por lo que se dara un conflicto aparente de normas, que se
resuelve va el principio de consuncin.
580 FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 129; As,
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 300.
581 POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las relaciones familiares (II), cit., p. 531.
582 STRUENSSE, E.; Exposicin y abandono de personas, cit., p. 84.
La madre ^je esta con su menor hijo en la playa, se distrae con sus
amigas, ponindose a jugar cartas, mientras que el infante se queda solo
a la orilla del mar, configurndose por un instante la situacin de inminente
peligro.
Como se seal el abandono del menor o del sujeto incapaz, que im-
plica la puesta en peligro de su vida de su integridad corporal, comporta a
su vez el inicio de la ejecucin tpica de los delitos de homicidio y lesiones
dolosas, mediante la variante de comisin por omisin, de igual forma como
se debe caracterizar la variante tpica del abandono.
No constituye abandono la accin d dejar a un nio en los brazos de
una persona y huir, no dejarla en un lugar frecuentado y observarla ocul-
tamente hasta sea socorrida583, mediando los reparos antes anotados. Por
aadidura se debe,decir, que la entrega no puede ser a cualquier persona,
ms aun ante los riesgos de que aqullos puedan ser traficantes de rganos,
secuestradores, violadores, etc.; por eso, s que en la legislacin penal es-
paola, el peligro no slo ha de referir a la vida a o la integridad fsica, sino
tambin la libertad sexual del menor. Slo podemos excluir la tipificacin si
se trata de alguien de confianza, mas no cualquier individuo; no olvidemos
que la punicin de estas conductas no esta condicionada a la causacin de
resultado alguno.
El abandono debe obedecer a una accin deliberada o al menos cons-
ciente del agente, pues sin el nio se pierde de la esfera custodia por obra
de terceros o por sus propios medios, Ja conducta no ingresar al mbito
de proteccin de la norma. Tampoco constituye abandono cuando el padre,
se demora en llegar al colegio, para recoger a su menor hijo. As, cuando el
mdico se tarda en atender a un paciente, que se encuentra mal herido, ante
la carencia de personal de apoyo. En el caso de los educadores y/o otros
oficios afines, cuando el menor no ha sido recogido por el padre, y en vez
de llevarlo a su casa o colocarlo en la custodia de otra persona, lo abandona
en el aula.
El peligro concreto debe estar abarcado por el dolo del autor.
El peligro puede provenir de un ambiente natural (selva, jungla, monta-
a, un lugar desolado, alta mar, etc.), sino tambin de los propios individuos.
En la exposicin es el autor quien crea el peligro, mientras en el abandono
el peligro es creado por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, ms
an, sin su intervencin584.
583 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p, 208.


Ambas modalidades tpicas slo resultan punibles a ttulo de dolo,
es decir, el autor debe dirigir su conducta a exponer al sujeto pasivo a un
peligro inminente para su vida o su salud, deseando generar dicho estado,
o tambin, sabiendo que su abandono puede generar dicho estado de
concreto riesgo. Por lo antes expuesto, cabe la punicin con dolo
eventual585, basta que la accin u la omisin incurrida, que da lugar al
riesgo inminente para dichos bienes jurdico, se encuentra captada por la
esfera cognitiva del autor.
El dolo de la produccin de un peligro concreto requiere slo la
representacin de las circunstancias que fundamentan el peligro, no la
conclusin de posibilidad de una lesin586.
Exige la conciencia y la voluntad de apartarse de la vctima que
queda desamparada, y la conciencia de violar el deber de manutencin o
cuidado que le corresponde al autor587.
Puede advertirse un error de tipo, primero en lo que respecta a la
idoneidad del peligro para propiciar la situacin que exige la ley, o sobre la
vigencia u extensin de los deberes de amparo y de tutela que recae
sobre su persona.
OMISIN DE SOCORRO
Art. 126.-aEl que omite prestar socorro a una persona que ha herido o
incapacitado, poniendo en peligro su vida o su salud, ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de tres aos".
1. JUSTIFICACIN POLTICO CRIMINAL

Las normas jurdico-penales prescriben ciertos modelos de
conducta, estados valiosos que inciden en el respeto por los bienes
jurdicos esenciales, y que para ello, configuran normativamente ciertas
posiciones sociales que han de cumplirse mediante ciertas actuaciones
que pueden manifestarse en una accin o en una omisin.
El mensaje normativo pretende calar en la psique del individuo a fin
de motivarlo y adecuar su conduccin conforme a derecho, para tales
efectos
vida..., cit., p. 332; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 213; FONTN
BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 131.
586 STRUENSSE, E.; Exposicin y abandono de personas, cit., p. 104.
emplea la norma de sancin, como efecto intimidante que ha de concretizar-

se si es que el sujeto es desobediente ante el mandato normativo. Si bien
es cierto somos contestes al atribuir a la norma penal el despliegue de un
contenido meramente socio-pedaggico, no es menos cierto que dicha ca-
racterizacin la lleva implcita, si es que acaso de forma negativa, mediante
la disuasin, no por tanto irrelevante para evitar la generacin del impulso
delictivo.
En esta capitulacin, se dijo antes, se revela la infraccin de ciertos
deberes institucionales, cuya realizacin importa la puesta en peligro de
bienes jurdicos importantes para la vctima. La seguridad concreta de la
vida y la salud de ciertas personas, en ciertas circunstancias; las fuentes,
habramos de encontrarlas en el marco legal y en un campo fctico. Sin'
embargo, la posicin de garante, puede tambin aparecer por asuncin
ante un accionar precedente del autor, cuando ste con su conducta crea
un riesgo concreto- para el bien jurdico de un tercero, asume la obligacin
de neutralizar, estabilizar o disminuir los riesgos que puedan provocar un
estado de mayor lesin.
Resulta evidente que, cuando un individuo ha herido o incapacitado a
otro, se le debe exigir una conducta posterior de auxilio o de socorro, a fin
de no generar riego a su vida e integridad fsica, con ello, se crean deberes
especficos de proteccin. Es una aplicacin de la doctrina de la accin
precedente en los delitos de omisin588. La razn de esta proteccin es jus-
tamente la vida y la integridad personal, cuya situacin de peligro deber ser
conjurada por quien pueda realizarlo589.
La tipificacin penal in examine tiene puntos de enlace con los in-
justos que atentan contra la vida, el cuerpo y la salud, que dan lugar a los
injustos de homicidio y lesiones; en tal medida, si se produce la muerte de
la vctima, habra que analizar si la conducta que gener el riesgo inicial, era
suficientemente idneo para provocar dicho estado antijurdico, dando lugar
a un homicidio culposo en concurso real con el tipo penal del artculo 126,
pero si la conducta inicial (precedente), fuera fortuita, la conducta slo ser
penalizada segn la descripcin tpica en anlisis.
Ahora bien, si en un principio slo se causaron lesiones graves, pero
justamente la omisin a su asistencia mdica incidi en un resultado fatal,
donde e dolo slo abarc la primera causacin, estara incurso en la figura
preterintencional regulada en el ltimo prrafo del artculo 121 del C.P.; no
pudiendo ingresar en concurso con la Omisin de socorro, pues como vere-
mos la herida o la incapacitacin de la vctima no puede haber sido propicia-
da por una conducta dolosa.
588 FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 131.

No incide en un juicio de atipicidad penal, el hecho que el auxilio fuese

de todos modos infructuoso, para poder evitar la agravacin de las heridas
o la muerte de la vctima.
Tema fundamental a poner de relieve, es que la casuacin de las heri-
das o el estado de incapacitacin, debe obedecer a una conducta
imprudente o en su defecto, a un resultado de carcter fortuito. De
ninguna manera se puede incluir a una actividad dolosa precedente, por el
simple hecho que resultara un real despropsito pretender penalizar los
actos posteriores al delito cuando ya se evidencia una intencin de
lesionar o de matar a una persona y luego se exija una accin de auxilio.
Como explica PORTILLA CON-TRERAS, si se desea matar o lesionar, se realiza
dolosamente el accidente y si se omite, ms tarde, la ayuda a la vctima se
aplicara el delito de homicidio, asesinato o lesiones, pero no el de omisin
de deber de socorro ya que el resultado producido absorbera el desvalor
de la omisin590.
Lo dicho, parte de una deduccin dogmtica, pues el tipo penal en
cuestin no dice nada al respecto, a diferencia de la legislacin espaola en
su artculo 195 numeral 3), expresamente tipifica la Omisin del deber de
socorro cualificada por la causacin fortuita o imprudente del peligro mani-
fiesto y grave. A decir de GARCA ALBERO, en cuanto a la interpretacin siste-
mtica del tipo penal, que el legislador no slo no ha hecho referencia expl-
cita a ambas hiptesis, sino que las ha diferenciado materialmente al reprimir
con mayor severidad la omisin del imprudente causante del peligro que la
de su mero ocasionador fortuito591. Si bien nuestro derecho positivo no hace
distincin al respecto, ello no es bice para que el juzgador pueda justificar
una mayor pena en el caso de la causacin imprudente.
No se puede excluir que la accin precedente sea de carcter fortuito,
pues no es la conducta precedente lo que esta penalizando, sino la actitud
posterior de indiferencia del sujeto activo para con la vida y salud del acci-
dentado, dando lugar a los deberes que debe cumplir todo ciudadano en
una situacin de dicha naturaleza (Garante por asuncin)592. No se puede
dejar de lado, que lastimosamente nuestra ley positiva, tipifica las lesiones
de resultado fortuito. Su deber de auxilio, intensificado, no se fundamenta
590 PORTILLA CONTRERAS, G.; De la omisin del deber de socorro, cit., p. 376; As,
LAMARCA PREZ, C; Omisin del deber de socorro, cit., p. 162; CARBONELL MATEU, J.C./
GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Omisin del deber de socorro, cit., p. 309.
591 GARCA ALBERO, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 392.
592 Ver al respecto, PORTILLA CONTRERAS, G.; De la omisin del deber de socorro, cit., p. 377.
simplemente aqu en un genrico principio de solidaridad, sino directamente

en el principio segn el cual hay que responder por los outputs- generados
por el propio comportamiento organizador del sujeto afectantes a esferas
organizativas de terceros593.
Por otro lado, la lege lata no dice nada con respecto a la magnitud de
la herida, la que a nuestra consideracin debe ser por lo menos leve, pues si
sta constituye un rasguo, un moretn, no se puede hablar de que a vida o
salud del ofendido pueda estar ante un inminente peligro.
La incapacidad debe medirse en trminos valorativos, atendiendo a
que el sujeto pasivo no este en condiciones de poder conducirse por sus
propios medios, sea porque esta inconsciente o porque ha quedado con una
pierna fracturada. El hecho de que terceros puedan auxiliar a la vctima, no
enerva la antijuridicidad penal de la conducta o, de que el agente confe en
una pronta recuperacin.
Constituye un delito de omisin propia, pues no se exige la causacin
de un determinado resultado594, bastando slo que el autor que estaba obli-
gado a realizar la accin de socorro, omita realizarla.
Se trata eminentemente de una figura dolosa, en tanto dicho elemen-
to subjetivo abarca la siguiente circunstancia: que el agente haya de saber
primero que ha herido o incapacitado a la vctima producto de una conducta
precedente y segundo, que dicho comportamiento precedente, esto es, la
vida y/o salud del sujeto pasivo se encuentren en franco peligro; por ende re-
sulta admisible el dolo eventual595. Dicho as, si el autor por ejemplo atropello a
un peatn sin darse de cuenta de dicha situacin, lo que en realidad es difcil,
y continua su marcha sin auxiliarlo, estara incurso en un error de tipo; de
igual forma, si bien el agente es consciente de haber herido al ofendido, no lo
es en cuanto a su gravedad, en el sentido de que yerra sobre la situacin del
peligro, pensando equvocamente que es una herida de mnima gravedad;
v.gr., choca con la vctima, pero ella continua parada, en base a ello sigue su
camino, pero despus esta se desmaya producto de la colisin.
Es menester subrayar que el dolo del autor nada tiene que ver con la
conducta precedente que ha dado origen a la incapacidad del sujeto pasivo.
593 GARCIA ALBERO, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 391.
594 Asf, LAMARCA PREZ, C; Omisin del deber de socorro, cit., p. 161;
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC; Omisin del deber de socorro, cit., p. 308.
Si sobreviene la muerte de la vctima, como consecuencia del acto,

se podr imputar a ttulo de Homicidio culposo en concurso real con el tipo
penal del artculo 126, siempre y cuando, la conducta precedente genera-
dora del riesgo, se concretizo de forma imprudente, mediando una relacin
normativa entre el resultado y el comportamiento del autor, en orden a dar
vigencia a la imputacin objetiva; pues si la muerte se debi a una ausencia
de debido tratamiento mdico, se interrumpe el nexo de imputacin, de no
ser as, estaramos aplicando una figura versarista. Si la conducta prece-
dente fue obra de un resultado fortuito, no se podra imputar objetivamente
el resultado, slo se dara la punicin por el articulado en anlisis. Todo dolo
anterior, con el mismo resultado, sustrae la conducta del mbito de protec-
cin de la norma, dando lugar a unas lesiones u homicidio doloso o en su
defecto a unas lesiones seguidas de muerte.
Cabe tambin resaltar lo siguiente, si bien se ha dicho que la con-
ducta precedente debe tomar lugar de forma imprudente (produccin de
las heridas o la incapacidad del sujeto pasivo), visto dicho resultado, y sa-
biendo que en las lesiones de gravedad, el autor precisamente no lo auxilia,
porque, desea su muerte, no se podra imputar por el homicidio doloso por
comisin por omisin, pues la conducta que dio lugar al estado de lesin no
fue abarcada por la esfera cognitiva del autor, ello debido a que los deseos
a posterior'! no pueden convertir a la culpa en dolo.
ABANDONO DE PERSONA EN PELIGRO
Art. 127.- aEl que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en

estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato
pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a
la autoridad, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
un ao o con treinta a ciento veinte das-multa3'.
1. CONSIDERACIONES DE ORDEN POLTICO CRIMINAL

Se ha dicho a lo largo del anlisis sobre tipologas criminales, que
los deberes que son quebrantados, provienen de exigencias bsicas en una
sociedad que ha de vincular a sus miembros sobre lazos comunitarios de
respeto y solidaridad. Empero, los deberes que adquieren carcter de im-
perativos por la norma penal emanan de ciertas instituciones que cuentan
con amparo legal y jurdico, que han de propiciar estados de exigibilidad,
en cuanto a la tutela de los bienes jurdicos de personas, que por su estado
de vulnerabilidad y/o de indefensin, requieren ser asistidas por quienes la
ley penal ha determinado dicha obligacin, incluyndolos como pasibles de
incurrir en estos injustos.
Ahora bien, no estamos hablando en este caso de deberes legales que

se puedan asumir de fado, tampoco de una actuacin precedente que exija
la realizacin del auxilio, sino creemos nosotros de deberes de ciudadanos.
Acaso no es un rol de cualquier ciudadano ayudar a otro, cuando este lti-
mo se encuentre en una situacin de inminente peligro para sus bienes jurdi-
cos fundamentales?, y esto se basa no slo considerando la solidaridad, que
debe primar entre los individuos, sino tambin en las posiciones sociales que
la ley recoge para determinar la exigibilidad de ciertas acciones, en cuanto
prescripciones, que deben ser cumplidas. De ser un simple deber moral se
asistencia o solidaridad social pasa a ser un deber jurdico protegido con
pena596.
Siendo sincero, he de revelar que la sociedad actual, mecanizada en
su propia dinamicidad y funcionamiento, el individualismo, o si se quiere el
egosmo que impera en las relaciones de los ciudadanos, rompe el esque-
ma comunitario para llevarnos a una estructura social que ha de ver a sus
miembros atomizados en sus respectivos mbitos de organizacin. Dicho
de otro modo: los individuos en el modelo de sociedad actual, han perdido
toda clase de sensibilidad, de apego hacia los lazos comunitarios, ya no se
advierte pizca alguna de solidaridad humana, de ayuda hacia el prjimo, so-
bre todo cuando se trata de personas, que por sus propias particularidades
cronolgicas o psico-fsicas, no estn en capacidad de auto-conducirse de
forma autonmica. Se ve muy raramente ayudara un nio o a un anciano a
cruzarla calle o, brindarle un abrigo cuando ste lo necesita.
Vuelvo a sealar, estamos ante una sociedad mecanizada, carente de
los sentimientos mnimos de solidaridad, que en las calles de nuestras urbes,
nos refleja un paisaje desolador y como si estuvisemos en una jungla, dn-
de el ms fuerte es el que prevalece, o mejor dicho el ms osado. El trfico
rodado es un ejemplo claro de ello.
Si cuestiones mnimas de convivencia comunitaria no se cumplen,
ahora bien, ubiqumonos en el estado en cuestin, esto es, cuando varios
ciudadanos advierten que otro individuo se encuentra en un inminente pe-
ligro. Pinsese en el da a da de nuestras ciudades, cuando en ciertos lu-
gares, a todas luces "peligrosos", a vista y paciencia de todo el pblico, los
llamados "piraitas" despojan de todas sus pertenencias a los transentes
que caminan por dichas aceras, y a veces con una violencia despiadada.
Tal vez en estos casos no se le puede exigir a los ciudadanos que in-
tervengan directamente a auxiliar a la vctima, pues su incolumidad personal
tambin correra peligro, situacin que ha recogido la norma penal, como
presupuesto de atipicidad penal. Sin embargo, si la vctima qued herida

luego de los golpes tendida en la pista, por lo menos si se le puede exigir una
accin de auxilio. Pero, para ser sinceras, se debe poner de relieve tambin,
que las personas que deberan de forma inmediata intervenir ante estas ci-
taciones son los custodios del orden, los efectivos policiales que muchas ve-
ces se quieren dar por inadvertidos, y omiten prestar todo tipo de auxilio 597, lo
que a su vez genera un mal ejemplo para los propios ciudadanos, n tanto se
preguntaran si la polica no interviene, porque s nosotros. Todo ello importa
una visin cultural, ideolgica y de idiosincrasia, que debe hacer cambiar a
la sociedad peruana, promoviendo la difusin de los valores que deben go-
bernar en una comunidad de gentes.
La descripcin tpica que se pone en cuestin en e! artculo 127 des-
pliega un mensaje de especial relevancia, en orden a configurar una socie-
dad basada en la solidaridad humana, sobre todo en el reforzamiento del rol
del verdadero ciudadano, cuya concrecin judicial debe reparar en ciertos
elementos de juicio, a fin de adecuar correctamente la conducta incriminada
bajo los alcances normativos del injusto in examine.
2.1. Sujeto activo
A diferencia de las tipificaciones penales anteriores, sujeto activo de

esta figura delictiva puede ser cualquier persona, no se exige una determi-
nada cualidad legal ni tampoco de haber creado la situacin de riesgo, pero
s una situacin fctica: "de encontrar a una persona herida en un inminente
peligro".
La descripcin tpica s pone una condicin, pues el deber recae,
cuando la accin de socorro, puede poner en peligro los bienes jurdicos
fundamentales del destinatario de la norma, cuestin que abordaremos ms
adelante.
Podramos decir, acota SOLER, genricamente, que el deber surge en
forma objetiva de la situacin de peligro en que el sujeto pasivo se halle, y se
impone a cualquiera, de manera que el nico problema que la figura plantea
en este aspecto es el de escoger entre todas las personas posibles aquella a
la que se har responsable por la omisin que la figura castiga598.
597 Si incurren en dicha conducta, seran pasibles de incurrir en el artculo 378 del C.P..
597 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 217; As, PEA CABRERA,
R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 338.
Puede darse el siguiente ejemplo: de que el padre de un nio, haya

abandonado a ste en un lugar peligroso, generndose una situacin de
riesgo, ante la presencia de otra persona, que se supone debera auxiliarlo,
ante tal eventualidad, el padre sera incriminado por el artculo 125 como
autor, y el tercero como autor del tipo penal previsto en el artculo 127.
2.2. Sujeto pasivo
La persona del ofendido es aquella que se encuentra estado de grave

inminente peligro. No se exige una determinada vinculacin legal o de pa-
rentesco con el sujeto activo.
2.3 Modalidad tpica
Se hace alusin en la construccin normativa a dos clases de compor-

tamiento que sern analizados de forma separada.,
f-
Primero, cuando se omite prestar el auxilio necesario, esto es, el autor
se abstiene de realizar una conducta de socorro, de salvaguarda, de conju-
rar el peligro inminente en que se encuentra incursa la vctima. Socorrer es
sinnimo de ayudar, esta ayuda debe tener cierta eficacia o por lo menos
socorrer hasta que desaparezca la situacin de peligro grave599.
Es importante sealar, como expone SOLER, en que s pudo prestarle el
auxilio inmediato sin riesgo, y no se prest, el delito queda cometido y no se
cancela, en principio, por el aviso ulterior a la autoridad600. De ello se deduce,
que las conductas tpicas que esta tipificacin recoge, deben ser valoradas
de forma independiente, pues sern las circunstancias concomitantes que se
revelen en el caso concreto, las que determinarn cuales de ellas deba reali-
zar el autor, por lo que mal se puede concebir que pueda realizar cualquiera
de ellas, ante toda situacin que haga aparecer el deber de actuacin.
Dicho lo anterior, dice la literalidad de la norma, que la tipicidad penal
est condicionada a que la accin de socorro, no coloque en riesgo propio o
de tercero al sujeto obligado. Debe constituir un riesgo para la vida, la salud
o la libertad del sujeto obligado, de reai y efectiva posibilidad de concrecin.
Si el herido esta tirado en la calle, pero en las inmediaciones estn los asal-
tantes, premunidos con armas de fuego, de ninguna manera adquiere vigen-
cia la exigencia de actuar. As tambin, ante un bus que ha desbarrancado,
donde sus ocupantes estn prcticamente suspendidos n el aire, lo que
600 SOLER, S;; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 220.
no obsta a que el ciudadano diligente realice la accin de socorro, y si ste

muere en el intento, el derecho penal no tiene alguna respuesta que dar; en
tanto cabe sealar que las normas no pueden exigir la realizacin de actos
heroicos. En las playas donde el mar avizora oleajes de metraje significativo,
la posibilidad de que un baista pueda ahogarse resulta muy probable, si
uno cualquiera, sin saber nadar se meti al mar, y si una persona que estaba
practicando wind-surf, lo encuentra, deber socorrerlo siempre y cuando no
sea peligroso para su vida o salud. Eso s, el ciudadano no podr excusarse
en un probable dao a su patrimonio, para no realizar la accin salvadora,
v.gr., cuando el conductor se niega de conducir a un herido al hospital ms
cercano, en vista de que se pueda manchar la mueblera del mismo o, quien
se excusa, por estar apurado en llegar a una cita de negocios.
Puede ser otra persona, en el caso de que el presunto autor omita
realizar la accin de socorro, debiendo salvaguardar a otra persona, pues
justamente se ha producido un accidente y debe llevar a su esposa a la clni-
ca, por lo que no auxilia al herido.
En resumidas cuentas, puede decirse que dicha clusula de exone-
racin, de realizar la conducta, que exige la norma, importa en realidad un
estado de necesidad justificante.
Habr que aadir, que la excusa no podr ser alegada, cuando el autor
esta obligado jurdicamente a soportarlo601.
Debe advertirse una cercana real del evento602, de ninguna manera
se dar la conducta tpica, si es que el ciudadano toma conocimiento de
un accidente, donde se reporta el saldo de varios heridos, por va radial o
televisiva, o como dice PEA CABREIÂ, cuando ante un accidente de trfico
ocurrido a notable distancia603.
Entonces, slo cuando la accin de socorro importa un grave riesgo
para la vida, salud o libertad del agente, es que toma lugar, si se quiere de
forma subsidiaria, la otra alternativa tpica: "de dar aviso a la autoridad" 604.
Cmo ha de verificarse dicha modalidad?, avisar a la autoridad, debe tomar
lugar mediante vas de comunicacin: primero, podr darse directamente,
cuando el sujeto obligado acude directamente a una comisara o por interp-
601 As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Omisin del deber de
socorro, cit., p. 305.
603 Ver al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 220.
sita persona, a una posta mdica, al servicio de serenazgo, estacin de bom-

beros o ante otra autoridad que hagas sus veces. Comunicarse, va telefni-
ca, preferentemente, luego por fax, por correo electrnico, etc.; pero para ello
deben precisarse al detalle los datos de lo acontecido, y cuestin importante
la comunicacin debe darse de forma inmediata, pasado un lapso de tiempo,
sera un aviso extemporneo, por ende, sujeto a la incriminacin in examine,
el cual deber ser acreditado con el documento pertinente, pues de no ser as
bastara la palabra del sujeto activo, lo cual abrira un espacio de subjetividad,
pues podra decir que llamo pero que el nmero telefnico estaba ocupado;
en el caso de las comunicaciones se tendr por hecho, por la accin misma
de la polica, por ejemplo, que acudi al lugar de los hechos.
De conformidad con la descripcin tpica en cuestin, se requiere del
dolo, quiere decir, que el autor debe advertir claramente la situacin contem-
plada en la norma, esto es, de que el sujeto pasivo se encuentre herido o
en estado de grave peligro para sus bienes jurdicos fundamentales. Resulta
admisible el dolo eventual605, en cuanto al grado de conocimiento de la situa-
cin tpica.
No obstante puede presentar un error de tipo, cuando yerra el autor
sobre el estado de inminente peligro que encubre a la vctima, no es cons-
ciente de dicha percepcin cognitiva, la que al ser invencible podr eximir
de pena, igual ser en el caso de la vencible, pues es de verse que la figura
legal in examine no incrimina la variante culposa.
4. CONSUMACIN
Las figuras delictivas que se glosan en la presente capitulacin son de
peligro concreto, es decir, no requieren la produccin de resultado alguno o,
si se quiere verificar algn estado de lesin. Constituyen delitos de omisin
propia, por lo que la realizacin tpica ha de verse cuando el sujeto activo no
realiza la accin que describe el tipo penal en cuestin.
605 Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 213; PEA CABRERA, R.; Estudios
de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 341. ___________
EXPOSICIN A PELIGRO DE PERSONA DEPENDIENTE

Art. 128.-"S que expone a peligro la vida o la salud de una persona
colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, cratela o vigilancia,
sea privndola de alimentos o cuidados indispensables, sea sometindola
a trabajos excesivos, inadecuados, sea abusando de los medios de correccin
o disciplina, sea obligndola o inducindola a mendigar en lugares
pblicos, ser reprimido con penal privativa de libertad no menor de uno
ni mayor de cuatro aos.
En los casos en que el agente tenga vnculo de parentesco consanguneo
o la victima fuere menor de doce aos de edad, la pena ser privativa
de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
En los casos en que el agente obligue o induzca a mendigar a dos o ms
personas colocadas bajo swautoridad, dependencia, tutela, cratela o vi-
gilancia, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de
cinco aos33.

Las diversas tipificaciones penales que toman lugar en la presente
capitulacin, tienen como comn denominador ejercer una mayor tutela a
quienes por diversos motivos se encuentran en un estado de vulnerabilidad
(de indefensin), por io que la ley exige la realizacin de ciertas
conductas a los sujetos obligados, en orden a estabilizar focos de riesgo
que puedan poner en peligro la vida o la salud de dichas personas.
La Seguridad del colectivo, es el bien jurdico tutelado, que adquiere
un mayor reforzamiento normativo, cuando subyace un vnculo legal entre el I
sujeto activo y el sujeto pasivo, como se sostuvo en el artculo 125 del C.P.
La exposicin a peligro de muerte o de grave e inminente dao a la'
salud del sujeto pasivo, es el ncleo sustantivo de la figura de Exposicin y
Abandono de personas en peligro, que toma lugar en la tipificacin penal
aludida; construccin normativa que se asemeja a la descripcin tpica pre-'
vista en el artculo 128 del C.P., pues es de verse, que en esta figura legal,
tambin se hace alusin a la exposicin a peligro de la vida y/o salud de
la persona del sujeto pasivo. Ha de sealarse, entonces, que este mismo
articulado vendra a recoger de forma especfica conductas que tambin po-
dran subsumirse en el mbito de proteccin del artculo 125, que fcilmente
podran haberse incorporado en este ltimo, pero tal vez, la necesidad por
desplegar ciertos efectos cogntivos al colectivo, determinaron su tipificacin
penal autnoma.
2.1. Sujeto activo
El tipo penal en cuestin describe una especfica cualidad para ser

considerado autor, dando lugar a un delito especial impropio, basado en es-
peciales esferas de organizacin, que implican ciertos deberes de actuacin,
cuando el vnculo legal configura instituciones de amparo, tutela y cratela.
Vale para estos efectos, todo lo dicho en el caso del artculo 125 del C.P..
2.2. Sujeto pasivo

Ser toda aquella persona que se encuentre unida bajo el vnculo de
la patria potestad, tutela, cratela o vigilancia, en este caso, los reclusos,
sea en calidad de condenados o imputados en relacin con sus custodios,
los enfermos en cuanto a los galenos, enfermeros y otros, los alumnos con
respecto a sus profesores,, etc.
2.3. Modalidad tpica

Primero, privacin de alimentos o cuidados indispensables. Los ali-
mentos constituyen la base fundamental del desarrollo humano. Los padres
tienen por principal deber alimentar debidamente a sus menores hijos; por
ello, si es que omiten dicha exigencia, podrn ser pasibles de incurrir en
este tipo penal. Pero, tngase presente si que dicha omisin ha causado un
resultado de real afectacin a la vida o salud del menor, su muerte o lesio-
nes graves, el tipo penal in comento ser desplazado por los tipos penales
de Homicidio y Lesiones, no puede hablarse en este caso de un concurso
delictivo, eso s el resultado antijurdico acaecido, por lo menos, debi haber
sido previsto por el agente, para que le puede ser atribuido a ttulo de culpa,
apreciacin que debemos matizar con la figura preterintencional del artculo
129. Empero, si podr configurarse un concurso ideal con el tipo penal de
omisin a la prestacin alimenticia.
Cuidados indispensables, ha de entenderse como todas aquellas ac-
tuaciones que deben procurarse realizar, ante ciertas circunstancias; v.gr., en
la temporada de invierno los nios deben estar debidamente protegidos de la
inclemencia del fro, con la ropa adecuada y bajo un techo idneo. Dichos cui-
dados, tambin sern "indispensables", cuando el sujeto pasivo se encuentra
padeciendo de una enfermedad, sea o no grave, requiriendo de una medica-
cin especial, un tratamiento mdico, cuya omisin, puede poner en peligro
la vida y/o salud del sujeto pasivo. Asimismo, cuando sufre de algn tipo de
minusvala fsica o mental, pues dicho estado, amerita cuidados especiales.
Luego, se alude a que el agente someta a la vctima a trabajos exce-

sivos o inadecuados. Mayormente este sometimiento produce un beneficio
al sujeto activo; por ejemplo el comerciante de abarrotes que hace
trabajar a sus menores hijos lustrando botas hasta altas horas de la noche
y a cambio los castiga sino traen el suficiente dinero; v.gr.606, cuando la madre
hace laborar a su menor hija en una cantina hasta altas hora de la
madrugada o, recolectando el dinero en un night club o, en el caso del
trabajo en las minas o cualquier otro lugar inadecuado, no interesando si el
menor recibe o no un estipendio a cambio. Si el sujeto activo, obliga al
menor, a ingresar al comercio de la prostitucin, no se dar la tipificacin en
anlisis, sino la establecida en el artculo 179 del C.P. (favorecimiento a la
prostitucin).
Tercero, cuando el agente abusa de los medios de correccin y/o disci-
plina. La patria potestad, la tutela o la cratela, confieren a los padres, tutores
y curadores, el deber y a su vez el derecho de correccin con respecto a sus
hijos o pupilos, deber que debe realizarse con las providencias que el caso
amerite, tal como se desprende del artculo 74 del CNA, con arreglo al prin-
cipio de contactos "sociales mnimos". Empero, el derecho de correccin o
dgase de disciplina, tiene ciertos lmites, y stos vienen definidos, por los de-
rechos fundamentales del menor. No existe un derecho al maltrato fsico y/o
psicolgico, cuando se llega a dichos niveles, ingresando al mbito del riesgo
no permitido, por tanto a un plano de antijuridicidad; pero, si la realizacin del
abuso de un derecho, -proscrito segn el artculo II del Ttulo Preliminar del
CC-, causa una lesin en la integridad fsica o mental del sujeto pasivo, el he-
cho deber ser calificado como lesiones, y no en base a la tipificacin penal
n examine. As tambin, existe un campo no muy fcil de delimitacin
normativa, con la figura de la Violencia familiar, -de naturaleza
administrativa-.
La modificacin producida por la Ley N 28190 del 18 de marzo del
2004, introduce una cuarta modalidad tpica, cuando el autor obliga o in-
duce a la vctima a mendigar en lugares pblicas. En puridad de la verdad,
deseara dar un pronstico positivo, en cuanto al rendimiento normativa de
esta inclusin, en mrito a la dramtica realidad que se ve diariamente en las
calles de nuestras urbes, miles de infantes se colocan en las esquinas, men-
digando por unas pocas monedas. Situacin que en principio, motivo la san-
cin de la ley acotada, sobre la "Mendicidad", pero vayamos a ver si es que el
Derecho penal importa la herramienta eficaz para paliar dicha problemtica,
pues si as fuese, no se explica porque esta norma tiene una aplicacin nula
en los Tribunales de Justicia cuando este proceder delictivo es ms que evi-
dente. No slo los padres, sino tambin personales escrupulosas se
dedican al alquiler de nios, para la prctica de la mendicidad, a vista y
paciencia de las autoridades, sin que al momento se hayan tomado
medidas en verdad
drsticas contra estas personas. Es de recibo, que el solo hecho de que el

padre o la madre, ponga a mendigar a su pequeo infante en las calles, ya
importa per se un riesgo inminente para la vida y/o salud de estos menores;
que ante la causacin de una efectiva lesin, habra que tipificar por lesiones
imprudentes por comisin por omisin.
El Derecho penal asume de todos modos una tarea esencial en el mar-
co de estos injustos penales, pero a la par s deben articular otros medios
de control social, que de forma inmediata puedan ameritar la adopcin de
medidas, entre stas la prdida de la patria potestad y que el infante pase
a la custodia de centros asistenciales, procurndose la posibilidad de una
adopcin. La falta de polticas de planificacin familiar adecuadas, es un
factor que tambin incide en la problemtica anotada.
Obligar importa desplegar mtodos coactivos, de ejemplificacin, de
castigo hacia el menor; v.gr., amenazndole con no darle de comer, 'con
pegarle, etc.; mientras que la induccin, ser la determinacin de in influjo
psquico intenso, interfiriendo en las capacidades decisorias, aunque este
no parece ser el trmino adecuado, cuando el sujeto pasivo es menor de 12
aos, basta con el engao, ardid, mendacidad.
3. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
En los casos que el agente tenga vnculo de parentesco
consanguneo o la vctima fuere menor de doce aos de edad, la pena
ser privativa de libertad no menor de dos aos ni mayor de cuatro aos.
No entendemos, la primera parte del precepto, pues precisamente es
el vnculo legal, de parentesco lo que sostiene el fundamento del disvalor del
injusto tpico, ms an al referirse al parentesco consanguneo, podran in-
cluirse a otras personas, como los tos, quienes pueden ser cobijados, cuan-
do se menciona al trmino "vigilancia". La sustantividad, habra que susten-
tarla en la edad cronolgica del sujeto pasivo, pues mientras su edad sea
inferior, el estado de vulnerabilidad ser tambin mayor.
Segundo, en los casos que el agente obliga o induzca a mendigar a
dos o ms personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela, cura-
tela o vigilancia, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor
de cinco aos.
En realidad esta circunstancia agravante, apunta a la misma conduc
ta que tomo lugar en la redaccin normativa del tipo base, propuesta por
la modificatoria producida por la Ley N 28190, marcando la sustantividad
normativa, a partir del nmero de sujetos pasivos, es decir, cuando haya una
pluralidad de vctima, traera como consecuencia un plus de mayor desvalo
racin de la conducta tpica.----
En forma general, podemos decir, que los artculos contemplados en

esta capitulacin adolecen de mayores efectos de prevencin general, a ello
hacemos alusin que la pena no es suficiente, para una eficaz proteccin del
bien jurdico tutelado, pues el legislador debera de aparejar la inhabilitacin
como pena accesoria segn lo previsto en el artculo 39 del C.P., cuando se
advierta un determinado vnculo legal entre el autor y su vctima.

Como toda la mayora de delitos, se requiere la conciencia y voluntad
de realizacin tpica, pues el autor debe saber que la configuracin de cua-
lesquiera de las conductas glosadas en el tipo penal, coloque en peligro la
vida y/o salud de las personas que se encuentran bajo su amparo legal o
fctico. Basta el dolo eventual, de conocer que colocar a un trabajo excesivo
o inadecuado, puede crear un estado de peligro para los bienes jurdicos
fundamentales del sujeto pasivo.
5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

Este tipo penal es de peligro concreto, no se necesita para lograr la
perfeccin delictiva la efectiva concretizacin de un dao, eso s, se debe
verificar tanto ex -ante como ex -post, que la conducta perpetrada por el
autor, haya creado un riesgo no permitido de un potencial estado de peligro.
S acaece un estado de lesin, habr que ver primero, si es que dicho resul-
tado resultaba cognoscible para el autor, de ser positiva la respuesta, podra
darse la tipificacin penal por lesiones o homicidio doloso, desplazando a
la figura delictiva en anlisis, y si esto no es as, slo ser imputable por la
figura delictiva del artculo 128. Cuando la mayor afectacin fuese previsible
para el autor, la figura aplicable ser la prevista en el artculo 129.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES POR EL RESULTADO
Art. 129.- "En los casos de los artculos 125" y 128", si resulta lesin grave
o muerte y stas pudieron ser previstas, la pena ser privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de seis aos en caso de lesin grave, y no menor
de cuatro ni mayor de ocho en caso de muerte13.
1. COMENTARIO
La construccin normativa de las figuras preterintencionales parece
ser una herramienta predilecta, en cuanto a los injustos que tengan que ver
con la vida, el cuerpo y la salud de las personas, tal como ha de verse en el

artculo 129 del C.P.
Los injustos penales n comento, importan la generacin de focos de
peligro concreto para los bienes jurdicos fundamentales, esto es, la posi-
bilidad de que produzca un resultado grave, es una proyeccin fctica que
de ninguna forma puede descartarse, pero, en todo caso, la exteriorizacin
del estado de lesin debe pasar por un baremo de imputacin objetiva, a fin
de descartar aquellos factores concomitantes y/o sobrevivientes que hayan
podido desencadenar la antijuridicidad material.
Nos preguntamos si el factor "previsibilidad", resulta lo suficientemente
idneo para cubrir la imputacin subjetiva, no es qu acaso toda en la vida es
"previsible", no lo es acaso, que al dejarse un nio en un calle desolada, sea
previsible que un psicpata pase por dicho lugar y lo rapte, no lo es tambin
que caiga una granizada; por tanto, no sera mejor acudir a factores norma-
tivos de: imputacin, de establecer si la conducta ingreso o no al mbito de
proteccin de la norma, en cuanto a la creacin de un riesgo jurdicamente
desaprobado. Pinsese en el padre que entrega a su menor hijo a un tercero,
confindole que ingresara a trabajar a un centro ocupacional de menores,
pero en verdad lo coloca en un trabajo de alto riesgo, y as se generan lesio-
nes graves, autor sera el tercero, mas no el padre.
Se seala en el tipo penal que la lesin grave y/o la muerte de la vc-
tima, deben haber resultado previsibles para el agente, lo que en realidad
debera dar lugar a la configuracin de lesiones y/o homicidio culposo, pero
su menor penalidad, no parece colmar las exigencias de prevencin gene-
ral, que se han propuesto en esta figura preterintencional. De hecho, ante
la constatacin de los resultados contenidos en la literalidad del tipo penal,
dara lugar a su exclusin tipificadora por los artculos 125 y 128, no puede
hablarse de un concurso delictivo, sino ms bien de un conflicto aparente de
normas.
Habr que ser cauteloso en cuanto a la dimensin temporal del delito,
si en un principio slo se advierte la produccin de unas lesiones graves, y
luego de un tiempo acaece la muerte, tendramos que ponderar primero si
es que la relacin de imputacin delictiva puede mantenerse por el resultado
ms grave, pues puede haber intervenido otros cursos causales, que hayan
podido incidir en dicha concrecin lesiva, y segundo el aspecto procesal, a
fin de cautelar los principios del non bis in dem y el acusatorio.
Si slo se causan lesiones leves (culposas) y/o faltas contra la perso-
na, dichas figuras delictivas sern las aplicables.
TTULO II DELITOS
CONTRA EL HONOR
CAPTULO NICO
INJURIA, DIFAMACIN Y CALUMNIA
1. ESTUDIO PRELIMINAR
Siendo que el bien jurdico constituye una fuente hermenutica de
primer orden, comp criterio sistematizador de la conducta prohibida o del
mandato normativo de accin, permite al intrprete situarse en el concreto
plano de proteccin, a fin de fijar la ratio legis, y por ojtro, como criterio de
poltica criminal, la de analizar crticamente el derecho positivo vigente, a fin
de controlar el rendimiento de la norma penal, fijando sus aciertos, en orden
a establecer ciertas necesidades de penalizacin, con ello desde una visin
tanto de lege lata como de lege ferenda, de conformidad con la dinmica que
ha de caracterizar los procesos de reforma penal.
Nuestro texto punitivo de comn idea con el derecho comparado, ha
seguido una visin poltico criminal esencialmente humanista, puesto que los
intereses jurdicos que adquieren en primer plano tutela penal, son aquellos
inherentes a la condicin de persona humana desde un plano ontolgico y
axiolgico a la vez, no pudiendo haber codificacin penal alguna, inclusive
en Estados no democrticos, que no tutelen la vida, el cuerpo y la salud.
Los motivos, dice PEA CABRERA, para situar en el prtico de la Parte Espe-
cial las infracciones contra las personas son filosfico-jurdicas y prctico-
pedaggicos607. De recibo, esta orientacin tiene una vinculacin directa con
las bases ius-filosficas que se desprenden de nuestra Ley Fundamental, en
cuanto a la consagracin de un Estado Social, tomando como eje principal la
proclama humanista que se contrae de su artculo 1o.
Ahora bien, no slo resulta de relevancia que el Derecho penal otorgue
tutela a la vida, el cuerpo y la salud, sino que la autorrealizacin de la perso-
na humana y su participacin en los procesos sociales, ha de depender de
otro inters jurdico que tambin se vincula con la propia calidad de persona,
nos referimos al "honor".
607 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal..., cit., p. 34.

2. EL BIEN JURDICO TUTELADO EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR

La concepcin del bien jurdico tutelado "honor", en cuanto a su con-
tenido material, ha sufrido toda una metstasis, producto de la misma evolu-
cin del hombre, del Estado y de la sociedad, dicha triloga ha determinado
ciertas consecuencias directas en la proteccin de dicho derecho subjetivo.
En palabras de Beccaria, la palabra honor es una de aquellas que servido
de base a dilatados y brillantes razonamientos sin fijarle aluna significacin
estable y permanente. Hondas y acaloradas discusiones que han incidido
en toda una construccin de variedad de conceptos en cuanto a su
contenido; (...) una abundancia de clasificaciones, apunta LAURENZO COPELLO,
que si bien se formulan con el objetivo de echar luz sobre el problema,
acaban por superponerse entre si, aumentando todava ms el
desconcierto a la hora de dotar de contenido a tan complejo bien
jurdico608.
El honor como tal, no era reconocido en todos los individuos de cierta
comunidad social, pues es de verse, que en sociedades altamente clasistas,
de raigambre plutocrtica, slo ciertos sujetos eran portadores del "honor".
Mxime, en el marco de Estados imperiales como Roma, donde algunas
personas, eran prcticamente considerados como un objeto (esclavos), slo
sus amos posean dicho derecho609; es decir, mientras dichas sociedades se
definan mediando clases sociales verticalizadas, eran propensas a construir
un contenido de este bien jurdico, orientado al honor "merecido". En efecto,
slo aquellos que contaban con un reconocimiento social significativo en vir-
tud de una posicin social o poltica expectante, eran sujetos que podan ser
tutelados en su "honor", donde las mismas valoraciones sociales en cierto
modo decidan quienes podan gozar de ciertos estatus, de ser estimados
como "personas honorables", parte de una construccin pre-jurdica610. Una
visin as concebida, desde una plano esencialmente "fctico", tiene conse-
cuencias muy importantes en el mbito de valoracin de la conducta tpica
con respecto a los delitos de injuria y calumnia, toda vez que la lesin a dicho
bien jurdico, no habra de responder segn la veracidad del juicio de valor
que se propala en cuanto a la imputacin de haber cometido un hecho pu-
nible, en el sentido de la estimacin de la reprobacin social y jurdica de
la conducta, ya habr de afirmarse cuando dichas afirmaciones son
conocidas por los ciudadanos, no teniendo cabida la exceptio verifaf/s611.
608 LAURENZO COPELLO, R; LOS delitos contra el Honor, cit., p. 14; As, CARMONA
SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit., p. 464; O'CALLAGHAN, X.; Libertad de expresin y
sus limites: Honor, intimidad e imagen, cit., p. 37.
609 As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 22.
610 As, al respecto BUSTOS RAMREZ, J; Manual de Derecho Penal. Parte Especial,
cit., p. 164.
611 Ver al respecto, LAURENZO COPELLO, R; LOS delitos contra el Honor, cit., ps. 16-17.
TTULO II: DELITOS CONTRA EL HONOR 305
Luego, han de reconducirse la concepcin del honor desde el

mbito jurdico-penal conforme a perspectivas normativas,
seguidamente introduciendo criterios "funcionales".
En principio, debemos sealar lo siguiente: el honor es un
derecho inherente a la condicin misma de persona, importa un
atributo de los individuos612 que se encuentra relacionado con la misma
dignidad humana613, y con una visin no slo personalista, sino tambin
social del ser humano, en cuanto a sus relacin con sus congneres,
por tanto, el honor no puede ser negado desde ningn tipo de
clasificacin discriminatoria, conforme al sexo, condicin social y/o
econmica, proyeccin ideolgica, cultural y/o religiosa! caracterizacin
tnica u antropolgica, pues segn nuestra Ley Fundamental rige el
principio constitucional de "igualdad" y de tolerancia con respecto a la
diversidad, segn los principios de un orden democrtico de derecho.
En suma, en una sociedad democrtica y pluralista, el honor es
ampliamente protegido, por esta riqusima significacin, es decir, toda
persona cualquiera que sea su posicin social es igual que cualquier
otra614.
El honor es una cualidad comn a todos y cada uno de los
humanos, que nos corresponde en igual medida, proporcin o
intensidad615.
Dicho lo anterior, cualquier persona, sea un condenado por
haber cometido un delito, un confeso terrorista, una prostituta,
homosexual, barrenderos, mendigo o cualesquiera que pueda
manifestar un comportamiento "so-cialmente negativo", son
portadores del "honor". En otras palabras, pueden ser sujetos pasivos
de los injustos de injuria, calumnia y difamacin. Cuestin muy distinta,
es que en algunas ocasiones, las apreciaciones, valoraciones de
menosprecio e imputaciones delictivas, al condecirse con la verdad
no puedan resultar tpicas, como lo diremos ms adelante, por otro, el
honor como inters jurdico adquiere ciertos grados de desarrollo, de
acuerdo a cada persona en particular.
El "honor" como se sostuvo, en cuanto a su concepcin
jurdica, ha sufrido muchos cambios en los ltimos aos, no slo en lo
que respecta a su propia estimacin, sino tambin con la irrupcin de
otros intereses jurdicos tambin importantes en el marco de una
sociedad democrtica. Las ideas liberales que fueron sentando las
bases de la democracia que hoy tenemos,
612 As, JAN VALLEJO, M.; Libertad de expresin y delitos contra el

Honor, cit., p. 149; MACIA GMEZ, R.; El Delito de Injuria, cit, p. 85; SOLER, S.;
Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 240.
613 As, SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 271.
614 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 367.
615 MACIA GMEZ, R.; El Delito de Injuria, cit., p. 85.
fueron gestando ideales no slo de corte individual, pues trajeron a flote

otros derechos que han de vincularse a partir de un plano colectivo. Nos
referimos a la libertad de expresin y al derecho a la informacin, derechos
civiles de primer orden desde la cspide constitucional, que se condice con
un Estado real de libertades, donde los ciudadanos tienen la libertad de ex-
presarse como quieran, de dar sus ideas, de plantear sus crticas, de propo-
ner proyectos sociales y polticos, de expresar su oposicin a cierta faccin
poltica, de poner al descubierto la corrupcin poltica, de ejercer una prensa
libre e independiente, manteniendo informada a la sociedad de los temas de
mayor trascendencia, que han de formar una opinin pblica veraz, objetiva
y plural, base esencial de una real democracia, contrario a los regmenes
autoritarios y despticos, que cercenan la libertad de expresin y el derecho
de la informacin, amordazando a los ciudadanos en su derecho de opinar
libremente sobre la actuacin pblica.
Sin duda, no podr decirse que una sociedad y un Estado, son real-
mente "democrticos", mientras la censura y la represin de las libertades p-
blicas, son los patrones que guan la accin gubernativa y la direccin legis-
lativa. No olvidemos que los gobiernos corruptos que pretenden entronizarse
en el poder, tienen por primer tarea callar a la prensa crtica, sea en el plano
escrito, radial y televisivo, interviniendo sus administraciones legales median-
do leyes inconstitucionales, sobornando a sus conductores y otras prcticas
ilcitas, que les permiten neutralizar cualquier tipo de oposicin poltica y, so-
bre todo,, lo ms importante, de poner al descubierto los grandes negocios
delictivos que sus ms altos representantes cometen con toda impunidad.
Entonces, advertimos dos derechos, uno de ellos de naturaleza emi-
nentemente individual, en este caso el honor de las personas y, por otro, un
derecho de carcter colectivo: el derecho a la informacin y la libertad de
expresin, pertenecientes a todo el conjunto de la sociedad. Bienes jurdicos
ambos -tutelados por el Derecho penal-, que muchas veces van a ingresar
a zonas de conflicto, cuando en el ejercicio del derecho a la informacin,
sobre todo, se propalen noticias, hechos que en definitiva pueden resultar
lesivos al honor de las personas, que en algunos casos, a pesar de ser tpi-
cos penalmente, pueden no ser penalizados, cuando concurre una autntica
causa de justificacin (realizacin de un cargo u oficio, ejercicio legtimo de
un derecho), cuando la balanza ha de inclinarse sobre el derecho a informar,
siempre y cuando se acredite la concurrencia de ciertos presupuestos (obje-
tivos y subjetivos).
2.1. Posicin tctica
Entrando en cuestin, sostuvimos que las primeras

construcciones tericas sobre el bien jurdico "honor", partan desde una
posicin "tctica"616 617, propia de la ideologa del positivismo, que se
divida en una doble vertiente: primero, desde un plano "objetivo", lo que
implicaba la estimacin que tena la sociedad en cuanto a la
honoralibilidad del sujeto, de acuerdo a su comportamiento frente a sus
congneres, mientras ms prestigio tuviese, el grado de afectacin
sera mayor, en cambio, aquellos que no tuviesen un mnimo de
reconocimiento social por realizar ciertas conductas "reprobables"
socialmente, prcticamente dicho contenido valorativo quedara
reducido drsticamente. Como depende de la suma de las valoraciones
individuales que hacen terceras personas es probable obtener un
trmino medio de buena o mala fama o de reconocimiento social, que
podr no ser pacfico ni ser realmente coincidente con una particular
apreciacin618.
Mientras que el aspecto, "subjetivo" hace alusin a la estimacin
individual que cada uno tiene de si mismo, quienes tienen una alta
autoestima recibirn una mayor proteccin, de modo contrario, quienes
tienen una muy baja autoestima, quedaran fuera del mbito de tutela
jurdica. La autoestima o la propia estimacin viene a depender de los
componentes subjetivos, personales, internos e incluso patolgicos de
cada persona619. El examen de la realidad permitir constatar la
presencia o no de ese sentimiento de honor o el contenido de la
reputacin; y slo esa realidad, sin entrar a examinar
616 De esta posicin es MEZGER, para quien el bien jurdico del honor
abarca tanto la apreciacin valorativa objetiva de la persona realizada por otros,
como el propio sentimiento de honor; una y otro son, al mismo tiempo, objeto del
ataque y de la proteccin del agravio; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 143;
Para NUEZ, la concepcin jurdica del honor como cualidades socialmente
valiosas atribuibles a las personas, admite, por consiguiente, una doble
consideracin del honor. Por un lado, el honor subjetivo: las cualidades que
cada uno se puede atribuir. Por otro lado, el honor objetivo: las cualidades que
los terceros nos pueden atribuir; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV,
cit., p., 20.
617 EUSEBIO GMEZ, cita a FLORIAN, quien hace una precisin entre el
honor interno del honor externo. El primero no es sino el sentimiento de la
propia dignidad, a que se refiere Carrara; o, como dice FLORIAN, la estimacin
que cada uno tiene de s mismo, o sea, la opinin de la propia dignidad y del
propio decoro. El honor externo -dice el mismo autor- se concreta en la opinin
que los otros tienen de nosotros, es decir, en la reputacin, en el buen nombre,
en la buena fama; Tratado de Derecho Penal, T. II, Delitos contra las Personas,
cit., ps. 266-267.
su fundamentacin, es la que recibe la tutela el Derecho penal 620. Se habla,

entonces, de un honor "aparente".
Se critica a la posicin reseada, lo siguiente, escribe JAN VALLEJO,
que se puede tener una reputacin que no coincida con la realidad (per-
sonas tenidas como honradas cuando, en realidad, no lo son); y se puede
tener un sentimiento de honor superior a lo socialmente admisible o, por
el contrario, carecer totalmente de dicho sentimiento621. En efecto, muchas
personas pregonan, o mejor dicho dan ciertas apariencias hacia el colectivo,
que en variadas oportunidades no se condice con la verdad de las cosas,
comulgan con el respeto fiel a los derechos humanos, participan activamente
en obras sociales, pero a la vez son partcipes de actos de corrupcin y, de
sistemticas violaciones de derechos humanos o, son honorables padres de
familia, pero en la clandestinidad son autores de actos de paidofilia, etc. Por
otro, la personalidad de cada uno, es muy variada, y una serie de factores
-endgenos y exgenos-, pueden propiciar que un individuo se menosprecie
asimismo, a pesar de gozar de una reputacin social o, en sentido contra-
rio, de quienes se vanaglorian de ciertos hechos, que en realidad no han
participado. La estimacin subjetiva, portante, no coincidir a veces con el
plano objetivo622. A lo que habra que agregar, parafraseando a MACI GMEZ,
que en un confuso espacio intermedio entre la autoestima y la heteroestima,
debemos incluir dentro del honor el conjunto de expectativas que se derivan
de un determinado comportamiento personal mantenido y exteriorizado que
tienen como fin lgico un reconocimiento social de la dignidad y los valores
positivos de la persona que se desarrollan con ese comportamiento623.
Punto a aadir, es que las posiciones tcticas, al condicionar la tute-
la penal al reconocimiento social, al prestigio ante el colectivo, determina
juicios de valor que por su inherente "subjetividad", terminan por erosionar
el principio de igualdad, al otorgar reconocimiento slo a algunos, depen-
diendo del estatus.socio-econmico; v.gr, el acaudalado empresario que
continuamente contribuye econmicamente en obras sociales, a diferencia
del honorable maestro de escuela, que a duras penas puede mantener a
su familia; mientras el primero gozara de un alto prestigio, el otro pasara
desapercibido y no" gozar de una buena fama. Se afirma, dice LAURENZO
COPELLO, que la proteccin del prestigio o consideracin social conduce de
modo inevitable a introducir diferencias en la intensidad de la tutela penal en
funcin de la posicin que ocupa cada persona en el entramado social, con
el agravante de en que muchos casos esa posicin social no siquiera de-
620 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Revisin del contenido del bien jurdico Honor, cit., p. 250.
621 JAN VALLEJO, M.; Libertad de expresin y delitos contra el Honor, cit., ps. 150-151.
623 MACI GMEZ, R.; El Delito de Injuria, cit., p. 87.
TITULO II: DELITOS CONTRA EL HONOR 309
penden de los propios actos de cada ciudadano 624; pinsese en la

campaa de difamacin social que sufre un individuo de forma injusta.
En un plano puramente doctrinario, podra decirse que al concepto
objetivo del honor corresponde la figura de la difamacin, as como al
concepto subjetivo corresponde la injuria625; con ello se dira, que el
honor merecido toma lugar en el caso de la difamacin y en el otro el
honor aparente, al margen de las vicisitudes que estos pueda propiciar,
lo cual no se da en nuestra legislacin positiva, pues pretendemos
proponer un anlisis dogmtico que ha de incidir en un criterio unitario
en cuanto al bien jurdico tutelado, que parta de la base ontolgica de
la "dignidad humana".
2.2 Posiciones Normativas
Seguidamente toma lugar las posiciones "normativas", de cuyo

cuo terico se desprende lo siguiente: el contenido del "honor" ha
de ceirse a la condicin de persona humana, en Jo que respecta al
desarrollo de su personalidad y su participacin en los procesos
sociales, de ah que se diga que este inters jurdico esta vinculado con
la idea de dignidad humana y, si todos los individuos son portadores de
dicho revestimiento normativo, todos tienen el derecho de ser protegidos
en su "honor" de forma igualitaria. Como dice VIVES ANTN, a la serie de
manifestaciones concretas de la dignidad, ha de otorgarse tutela a la
dignidad misma, de modo general y abstracto. Ese es el papel que
desempea el derecho fundamental al honor626. Por eso se dice, que la
posicin normativa se condice perfectamente con el principio jurdico-
constitucional de "igualdad", todos merecen ser protegidos por el orden
penal, se hace alusin a un "honor merecido". Para las concepciones
normativas, dice BERDUGO, el honor es parte de la dignidad de la
persona, cuyo contenido aparece vinculado al efectivo cumplimiento de
los deberes ticos627. Surge as un concepto de honor directamente
vinculado a la dignidad humana o, como lo formulan muchos de sus
partidarios, un concepto personalista en que el honor aparece como un
atributo de la personalidad que corresponde por igual a cualquier ser
humano por el solo hecho de serlo, por su condicin de ser racional628.
624 LAURENZO COPELLO, P; LOS delitos contra el Honor, cit., p. 21.

626 VIVES ANTN, T.S.; Delitos contra el honor. En: Derecho Penal. Parte
Especial, cit., p. 344; MORALES PRATS. F.; La tutela penal de la intimidad: privacy
e informtica, cit., p. 143.'
627__BERDUGO GMEZ OE LA TORRE, I.; Revisin del contenido del Bien jurdico Honor,
_____ cit,, p, 250.
628 LAURENZO COPELLO, P.; Los delitos contra el Honor, cit., p. 23.
En primer trmino, la vinculacin de las relaciones sociales de recono-

cimiento a la dignidad como persona explica sin dificultad, que el honor sea
un derecho que, al igual que la dignidad, debe ser apreciado en la totalidad
de ios miembros de la comunidad, con independencia de su comportamiento
social629. El derecho que tienen todos los ciudadanos, de no ser objeto de
menosprecio y, de gozar de la estima de los dems, conforme al principio de
igualdad. La actuacin contraria a dichas expectativas constituye la lesin
del honor630. La lesividad del comportamiento supuestamente injurioso (de-
lictivo), ha de valorarse de acuerdo a las caractersticas concomitantes del
caso concreto631.
Si es el libre desarrollo de la personalidad conjuntamente con la digni-
dad la base material del bien jurdico "honor", su lesin importar la neutrali-
zacin de dicho desarrollo as como el menoscabo a la misma, no obstante,
la lesividad de una conducta-merecedora de sancin punitiva, ha de colegir-
se no slo por la propia condicin de ser humano, sino siempre y cuando se
refieran a divulgaciones y/o propalaciones de juicios de valor que por resultar
atentatorias al libre desarrollo de la personalidad y a la integracin comuni-
taria del individuo afecten realmente a dicho inters jurdico, a una conducta
que de forma concreta genera un estado con aptitud de lesin para un bien
jurdico penalmente tutelado.
Empero, si bien se ha sostenido que el concepto normativo parte de
la "dignidad humana", atributo inherente a toda persona, (...) s se lo puede
disminuir, cuando el propio comportamiento del afectado le quita el carcter
ofensivo a una manifestacin determinada, apunta JAN VALLEJO. Esto es po-
sible porque el concepto de dignidad se vincula con el efectivo cumplimiento
de deberes tico-sociales, luego la buena reputacin hay que ganarla para
merecer la proteccin jurdico-penal632. Mediando dicha apreciacin, la gra-
duacin de dicho contenido, habr de remitirse, de igual manera que la posi-
cin "fctica", a las valoraciones y/o estimaciones que los miembros de una
629 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Revisin del contenido del Bien jurdico
Honor, cit., ps. 259-260; VIVES ANTN, T.S.; Delitos contra el honor, cit., p. 344.
630 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Revisin del contenido del Bien jurdico
Honor, cit., p. 259.
629 As, LAURENZO COPELLO, P.; LOS delitos contra el Honor, cit., p. 26.
631 JAN VALLEJO, M.; Libertad de expresin y delitos contra el Honor, cit., p.
151; Para MERLO, el concepto de honor que surge del Cdigo espaol es el normativo
puro para el delito de injurias, esto es, el honor en sentido abstracto como inherente
a la persona, dado que la proteccin que se brinda no depende del comportamiento
de sta. En cambio, el Cdigo mantiene un concepto fctico-mixto (subjetivo-
objetivo) para la calumnia, por cuanto su proteccin s depende de la conducta del
afectado; Delitos contra el Honor. Libertad de expresin y de informacin. Editorial
Universidad. Buenos Aires, 2005, cit., p. 30.
sociedad hayan de aquilatar sobre una determinada personal, que no

siempre se condice con la verdad de las cosas 633, pues al constituir
juicios apriorsti-cos y subjetivos a la vez, pueden terminar por despojar
de proteccin penal, a personas que no lo merecen. Dicho de otro
modo: a cada persona se le reconoce el honor que se merece conforme
a la mayor o menor adecuacin de su comportamiento a un cdigo de
valores mayoritaramente admitido634. Se revela, entonces, una posicin
intermedia635, cuya falta de precisin puede terminar cayendo en las
mismas equivocidades que la posicin fctica636.
El mismo BERDUGO, que parte de una posicin "normativa",
reconoce dichas objeciones, en cuanto a las diversas valoraciones que
pueda dar una comunidad sobre un mismo hecho, por lo que pecara de
"relativista"637 y, seala que en estos casos de debe actuar como
correctivo, de cara a su relevancia jurdico-penal, la escala de valores
que aparece recogida en nuestra Constitucin. Es decir, hay que
comprender en l tanto su aspecto esttico (dignidad) como uno
dinmico (desarrollo) en relacin al sujeto, como presupuestos del
honor638. En cuanto ella enmarca el modelo social en el que tiene que
situarse el libre desarrollo de la personalidad, de la que esta dimensin
del honor constituye una emanacin639. En tal virtud, el reconocimiento
del honor, en cuanto a su tutela, ser evidentemente dinmico, y
depender de las propias actuaciones del sujeto, que podrn hacer
variar dicho "reconocimiento".
Basarse en el reconocimiento de la persona humana, en lo que
refiere al desarrollo de la personalidad, no puede sin ms sustentar
correctamente, cuando se debe afirmar la tipicidad penal de la
conducta, que se considera injuriosa y/o difamante, a ello cabe
agregar otros aadidos, que de hecho son de naturaleza fctica.
Se dice, que una concepcin mixta no puede mantener a toda
consecuencia la vigencia del principio de igualdad. El estrecho vnculo
inicial entre
633 As, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit, p. 370.
634 LAURENZO COPELLO, P.; Los delitos contra el honor, cit, p. 32.
635 DONNA asume una posicin dgase mixta, al adoptar una concepto
normativo-fctico, que tenga en cuenta tanto el honor que realmente posea la
persona, como el que esta basado en la dignidad de la persona; Derecho
Penal. Parte Especial, T. I, cit, p. 417.
636 Mediando dicha postura, los comportamientos que reciban una
reprobacin "tico-social", como la prostitucin, el mendigo, el vago, el rufin,
siempre recibirn una menor proteccin, por lo que la circularidad de esta
posicin, caerla tambin en valoraciones que se condicen con el principio de
igualdad.
637 Lo resaltado en cursivas es mo.
638 BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 165.
639 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Revisin del contenido del bien
jurdico Honor, cit., ps. 262-263.
honor y dignidad, no es suficiente para borrar las diferencias de intensidad en

la tutela penal del honor de los ciudadanos derivados de la introduccin de
elementos tcticos en la configuracin del bien jurdico640. A ello se ha res-
pondido, que el principio de igualdad y, ms exactamente, de igualdad ante la
ley, se configura, segn reiterada doctrina constitucional, como un derecho de
los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes pbli-
cos a respetarlo e impone que los supuestos de hecho iguales sean tratados
idnticamente, en sus consecuencias jurdicas641. En efecto, la radiacin de
dicho principio jurdico-constitucional, implica que todos los ciudadanos sean
tratados por igual ante la Ley, pero de este mismo principio se deriva tambin,
que las situaciones en si diversas, merezcan a su vez un trato diferenciado.
El piropo tal vez subido de tono que reciba una adolescente, no resultar tan
ofensivo, si la recibe una mujer casada de edad senil; que se le denomine
ocioso al que no trabaja, pes a intentar la bsqueda de alguno, de quien
vive a costas del trabajo de su mujer, estando en plenas condiciones de
laborar.
A modo de sntesis, sobre estas posturas se puede apuntalar que no
se puede la condicionar la lesividad de la conducta supuestamente injurio-
sa a las pautas y/o valoraciones sociales, que da a da van cambiando, so
pena de generar situaciones de inseguridad jurdica; la Constitucin, como
plataforma para verificar el apartamiento del individuo para con las expec-
tativas legtimas de la sociedad, puede resultar legtima, pero no suficiente,
en nuestra opinin para incidir en la relevancia jurdico-penal de la conducta.
Se llega as a un estado de cosas en que el ordenamiento jurdico acaba por
imponer a los ciudadanos un determinado orden tico-social bajo la amena-
za de poder, al menos en parte, su derecho a ser respetado por los dems,
resultado que no slo es difcil de compatibilizar con el principio de igualdad,
sino, sobre todo, con otros presupuestos esenciales de nuestro ordenamien-
to constitucional, en particular, con el pluralismo ideolgico y el libre desarro-
llo de la personalidad642.
La comisin de una conducta delictiva, de hecho que hace desmere-
cer una persona, no da igual en otros comportamientos que a la postre van
a supeditarse mediando valoraciones tico-sociales, en el marco del delito
de injuria.
640 LAURENZO COPELLO, R; LOS delitas contra el Honor, cit., p. 34.

641 JAN VALLEJO, M.; Libertad de expresin y delitos contra el Honor, cit., p. 152.
642 LAURENZO COPELLO, R; LOS delitos contra el Honor, cit., ps. 35-36.
2.3. Posicin adoptada (normatva-funcional)
Nos inclinamos, por una perspectiva normativa-funcional643, que

de cierta forma se asemeja a la tesis "constitucionalista" de BERDUGO,
pero con sus propios matices y particularidades: primero, debemos
partir que el "honor" es un atributo propio del ser humano, que emana de
la "dignidad"644, que le viene dado por su condicin de persona, por lo
que dicho derecho subjetivo no puede ser negado por consideraciones
de orden social, econmico, cultural, etc.; segundo, el honor es un bien
jurdico que adquiere grados de desarrollo, que tienen que ver con la
realizacin del individuo como persona en un determinado sistema
social, conforme va obteniendo determinados logros personales,
proyectos profesionales, grados jerrquicos (funcionales, optimizacin
acadmica, etc.), va adquiriendo un reconocimiento social (reputacin),
que puede verse seriamente menoscabado cuando se propala un juicio
de valor ofensivo o la presunta comisin de un delito, lo que en todo
caso, incide en el grado de afectacin al bien jurdico, no en cuanto a la
relevancia jurdico-penal de la conducta.
Por otro lado, ese mismo sujeto en su actuacin con sus
congneres, puede ver mermado el reconocimiento social por realizar
comportamientos que contravienen patrones sociales de alcance
general, con ello nos referimos a conductas que son reprobados por
todo el colectivo; v.gr., quien golpea a su mujer, el que vive a costas de
su esposa, si a stos le dicen cobarde, vividor, etc. Sin embargo, la
veracidad de dichas conductas de todos modos mermar la posicin
social del afectado, en cuanto a su relacin con los dems,
constituyendo una lesividad que debe estimarse positiva, de acuerdo
a la posicin adoptada, lo que no obsta a que pueda ser denunciado
por los lcitos penales que pueda haber cometido. Cuestin distinta, se
dar segn
643 Para CARMONA SALGADO, en el mbito penal en concreto, el honor se fundamenta

en un juicio personal y normativo; personal, como atributo de todo sujeto,
independiente de la autoestima o autodesprecio que individualmente se tenga
(honor subjetivo), asf como de la efectiva valoracin social que se haga al
respecto, y normativo-valorativo, como concerniente a la dignidad humana, no
basado, pues, en una constatacin tctica; Delitos contra el honor, cit, p. 465;
Bustos parte de una posicin ajustada a las cnones de un Estado democrtico
de derecho, al sostener, dada la transformacin de la sociedad, el honor aparece
concebido democrticamente (igualitariamente), pero adems al reconocerse la
actuacin de diferentes sujetos en las relaciones sociales, necesariamente el
honor ha de extenderse a todo sujeto que puede ejercer derechos, pasa a ser un
concepto organizativo normativo; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit.,
p. 165.
544 URQUIZO OLAECHEA, seala que la dignidad de la persona aparece no como una
expectativa o como algo fuera de la realidad, sino por el contrario como un
hecho tangible, un derecho sujeto a proteccin e rrenunciable sin admitir
privilegio alguno. Asf todos tenemos no slo un derecho, sino una natural
expectativa a no ser menoscabados, ultrajados, ofendidos o valorados
negativamente. No mientras se defienda sin concesiones la primaca de la
dignidad de la persona humana; Los delitos contra el honor en el nuevo Cdigo
Penal. En: Revista peruana de ciencias penales, N 1,1993, cit., p. 236.
el mbito social, donde se propala la supuesta expresin ofensiva, cuando

se hace mencin, por ejemplo, a las deficiencias laborales de un empleado
por parte del superior jerrquico.
Con todo esto, la lesividad de la conducta no ha de cifrarse conforme
a los juicios de valor tico-sociales de la comunidad, sino en relacin a la
afectacin de la autorrealizacin personal en el campo de las relaciones so-
ciales, cuando la persona es desvalorada por los dems. Sin embargo, no
olvidemos que ser la persona misma (sujeto pasivo) quien decidir ello, al
ser delitos perseguibles a instancia del ofendido, puede en algunos casos
que la revelacin de una circunstancia propicie un juicio de valor "positivo"
(v.gr., un aventajado), al margen de que la intimidad pueda verse afectada.
No habr lesividad (tipicidad), en la medida que exista una correspon-
dencia entre el juicio descajificativo con los hechos que son atribuidos al
sujeto, siempre y cuando se de en un determinado marco social, que no
afecte la libertad de autodeterminacin del individuo en su vida en sociedad.
A quien se le condena por un delito y es llamado delincuente por la vctima
en el juicio que ha de verter su testimonio, no habr sido afectado en su
honor; pero s, ste luego de purgar condena, sale en libertad, y es llamado
as cuando pretende acceder a un puesto de trabajo, an por virtud de un
beneficio penitenciario, si se habr lesionado el honor.
Del mismo modo, quien sufre de una enfermedad mortal y contagiosa
como el VIH (Sida), al margen de establecer si el sujeto pasivo sea portador
de dicha enfermedad, si se le dice "sidoso", como una va de menosprecio,
ser que duda cabe una conducta constitutiva de injuria, pues provocar el
estigma social645, pero si quien se lo dice, fue el contagiado por ste, a quien
no le haba dado conocimiento de la enfermedad, no se podr hablar de una
afectacin personal646, si recala en un mecanismo de reaccin inmediata,
ms no como una va de desprestigio social ante el colectivo.
645 Cuando un sujeto, dice SOLER, ocultamente ha cometido un desfalco y es

imputado en pblico (an en privado) de ese hecho, su padecimiento moral puede ser
intenso, mayor incluso al que pueda experimentar un hombre honesto a quien se diga
pblicamente y para ofenderlo una cosa que nadie creer; Derecho penal argentino, T.
III, cit., p. 230.
646 Asi tambin, habr que revelar que en el marco de un proceso penal, donde
la actuacin probatoria se determina a partir de ciertas intervenciones orales de ciertas
personas, que son necesarias para proporcionar informacin sobre el tema de
debate, en este caso los testigos que son llamados por la jurisdiccin, para que
testifiquen sobre el objeto de prueba, por lo cual, muchas veces, emitirn juicios de
valor negativos, para con el imputado, de igual forma los abogados de la defensa, el
acusador pblico y los peritos. Conductas todas estas, que no pueden ser reputadas
como constitutivas de injuria o de calumnia, tal como se desprende del artculo 133
del C.P; Como expresa NUEZ, el mbito de cumplimiento del deber del testigo est
supeditado a la veracidad del testigo y a la relacin de su dicho con el objeto de su
testimonio; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 85.
En los ca::3 expuestos, es evidente la intencin de ofensa del

agente. EUSEBIO GMEZ seala que las deficiencias morales de un
individuo, por graves que sean, no autorizan a los dems a exponerlo
sin piedad y sin medida al constante ludibrio. Un hombre carente de
virtud o de la correccin necesaria en determinados aspectos de su vida,
puede conservar, en otros, cierta dignidad647.
Desde una perspectiva del bien jurdico centrada en el derecho de
autodeterminacin, lo nico importante es la aptitud objetiva de la
imputacin para suscitar la desvaloracin social de otro y eso no
depende en absoluto que el hecho imputado sea o deje de ser
cierto848.
Lo importante a todo eso, ser entonces, el marco social donde
se produce la atribucin del juicio de valor negativo.
647 GMEZ, E.; Tratado de Derecho Penal, T. II, cit., p. 273.

648 LAURENZO COPELLO, P.; LOS delitos contra el honor, cit, p. 43; Sin
embargo, puede que la imputacin a pesar de ser verdadera y que se manifiesta
con el objetivo de desprestigiar a alguien, quien se le atribuye por ejemplo ser
gay, no vea resentido su honor, sino mas bien fortalecido ante la comunidad, en
la medida que se siente orgullo de su opcin sexual, ms an cuanto esto era
ms que evidente; distinto ser cuando se le atribuya dicha condicin, a quien
nunca lo revel, mas bien siempre lo quiso esconder, como una forma de
menospreciarlo en el crculo social. Considero que el desarrollo de la sociedad
actual, va adquiriendo ciertas liberalidades en prejuicios que poco a poco se
han do superando, que de cierto modo dan lugar a una apertura ideolgica, que
termina por cerrar espacios a las opciones conservadoras, que an son contestes
a ia apertura social, que deben tomarse en cuenta para la calificacin jurtdico-
penal de la conducta; a consideracin de JAN VALLEJO, se debe tomar en
cuenta el propio comportamiento del afectado, por lo que tomando un ejemplo de
Bajo FERNNDEZ, si una persona destaca en pblicos los defectos fsicos o
psquicos de otra, no est lesionando su honor, que se mantiene intacto, sino,
ms bien, su derecho a la intimidad, entendido como derecho a sustraer de la
discusin pblica ciertos aspectos de la vida privada; Libertad de expresin y
delitos contra el Honor, cit., p. 154; para O'callaghan, la intromisin ilegitima en
el derecho al honor exige, pues, la falta de veracidad; Libertad de expresin y
sus limites:..., cit., p. 54; de hecho llegar a dicha conclusin, supone dar
entrada a una visin fctica del honor "merecido".
INJURIA
Art. 130.- <cEl que ofende o ultraja, a una persona con palabras, estos
o vas de hecho, ser reprimido con prestacin de servicio comunitario de
diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa das-multa".
Como primera figura resalta la injuria, conforme se aprecia en la des-

cripcin tpica recogida en el artculo 130. El honor concebido desde una
posicin normativa-funcional, ha de verse lesionado cuando se profieren
frases, palabras, gestos o vas de hechos que poseen aptitud suficiente
como para perturbar de forma considerable la vida comunitaria del indivi-
duo, imposibilitando su participacin en concretas actividades socio-eco-
nmicas-culturales, menoscabando la dignidad humana; de manera que no
cualquier conducta -en apariencia formal-, puede ser reputada como tpi-
ca, tiene relevancia jurdico-penal. Decimos esto, en cuanto la determina-
cin del comportamiento tpico, merecido y necesitado de pena, no puede
ser cualquiera se requiere de un injusto cualificado, que realmente pueda
lesionar al inters jurdico penalmente tutelado. A prima face, no podemos
delimitar la relevancia jurdico-penalmente de la conducta, conforme a un
criterio fctico, ora subjetivo ora objetivo, en vista de su relativismo y su falta
de correspondencia entre uno y otro.
Por otro, no podemos asumir una posicin meramente legalista (posi-
tivista), de ser as habra que penalizar todas las expresiones injuriantes que
de forma permanente de lanzan los ciudadanos unos a los otros; las cua-
les se hacen cada vez ms intensas, en virtud de la intercambio de bienes
y servicios, el trfico rodado, el deporte, la poltica, donde la expresin de
menosprecio es un patrn generalizador, sin que ello quepa admitir que una
sociedad democrtica, deba sumirse en el insulto y en la ofensa entre los
individuos. No es esa nuestra idea, sino de introducir correctivos, en
cuanto a la delimitacin de la conducta tpica, a efectos de reservar la pena
para las injurias ms lesivas6"9, de conformidad con los principios de
subsidiariedad y de ultima ratio, por lo que no se puede tomar como sostn
una posicin meramente fctica, al dar como resolucin respuestas
d/ferenciadas ante idnticos supuestos de hecho. En palabras de
LAURENZO COPELLO, (...) slo
649 En el C.P. espaol, se ha tipificado de forma expresa, las injurias graves, en el articulo
209.
aquellas que afectan de modo especfico el derecho al respeto

comunitario en el que se concrete el bien jurdico650.
NUEZ escribe, la injuria, como deshonra o como descrdito, es
siempre una conducta significativa de desmedro para las calidades
estructurantes de la personalidad651. Para FONTN BALESTRA el elemento
objetivo ms caracterstico de la injuria es su ofensividad, por lo que todo
el proceso lgico de ella tiende a manifestar su existencia652.
El comportamiento prohibido debe traducirse en una merma del
prestigio social y de la autoestima, pero su lesividad depender de en
realidad se afecte la posicin social de la persona, en el marco de un
proceso de integracin entre los ciudadanos as como su estimacin
individual653. Como expresa NUEZ, el valor significativo de las acciones
y omisiones, como modos de expresar la injuria, es totalmente relativo654.
De ah que debamos valorar la conducta conform a las caractersticas
del caso concreto, las particularidades propias del sujeto pasivp, el
entorno social en que se desenvuelve, etc655. No ser lo mismo que un?>
persona que se dedica a cobrador de combis, sea insultado por no
realizar bien el servicio pblico, que el catedrtico que es llamado
"cachudo" en pleno pasillo universitario. Se necesita, entonces, de una
valoracin que de forma concreta vaya a realizar el juzgador, a fin de
calificar la punibilidad de la conducta, de conformidad con las
propiedades de ltima ratio y de mnima intervencin que habr de
caracterizar al Derecho penal en este mbito de la criminalidad. La
ofensa o el ultraje, son elementos normativos del tipo penal que sern
llenados de contenido valorativo, que debern colegirse con el
contenido del bien jurdico tutelado y con las caractersticas esenciales
del Derecho penal.
La conducta injuriosa se manifiesta a partir de palabras, stas
suponen proferir trminos ofensivos, ms concreto, insultos que afecten
el decoro de la persona, su posicin en la sociedad656, (...) proferir una
expresin o ejecutar un accin que impliquen juicios de valor que
afecten la posicin del
650 LAURENZO COPELLO, P.; LOS delitos contra el honor, cit. p. 129.
651 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 58.
352 FONTN BALESTRA, C; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 433.
352 Lo que se condice con la naturaleza privada de la persecucin penal de
este delito, de acuerdo a lo previsto en el artfculo 138 del C.P.
353 Asi, CARMONA SALGAOO, C; Delitos contra el honor, cit, p. 483; Asi, VILLA
STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p.37.
354 As, SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 281.
sujeto y su desarrollo en la relacin social657. En palabras de URQUIZO OLAE-

CHEA, bajo este tipo penal subyace una prescripcin punitiva rigurosa, por la
cual la ley no permite burlarse ni siquiera del ms miserable de los hombres;
es el derecho a ser respetado por los dems; a no ser escarnecido ni humi-
llado ante uno mismo o ante otros658.
Constituye una de las formas ms comunes la injuria verbal659, pero
no la nica, pues la escrita tambin es una va muy usada660. La expresin,
pues, se manifiesta mediante palabras, sean stas emitidas verbalmente o
por escrito, sea cual fuere el soporte o medio que sustente la expresin,
y mediante formas expresivas gestuales661 o mmicas, as como de forma
simblica, ya sea caricatura, emblemas662. En todos los casos, la conducta
para estar revestida de relevancia jurdico-penal, en este caso, la expresin o
manifestacin injuriosa, debe llegar al destinatario, esto es, al sujeto pasivo,
de no ser as no se puede hablar de afectacin subjetiva.
658 URQUIZO OLAECHEA, J.; Los delitos contra el honor..., cit., p. 279.
659 Asi, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 60;
GMEZ, E.; Tratado de Derecho Penal, T. II, cit., p. 290; Ver ampliamente, SALINAS
SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 279-280.
660 As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 245; CUELLO CALN,
E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cti., p. 692.
661 En este apartado, en cuando las modalidades comisivas, concretamente
en cuanto a las "vas de hecho", que estima tpicas el legislador en el artculo 130,
ha de verse que realizacin de un acto que recae sobre la esfera corporal del sujeto
pasivo, podra ser constitutivo del delito de injuria, descartando su punicin por el
delito de lesiones; As, RAMOS al referirse a el bofetn o a la escupida, en ciertos
casos, dice, cualquiera de estos dos medios puede constituir la ms atroz de las
injurias; Delitos contra el Honor, cit., p. 371; As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino,
T. IV, cit., ps. 60-61; As, PEA CABRERA, al distinguir las siguientes conductas que se
reputan como injurias reales; v.gr., escupir, abofetear, mojar, tirar de las orejas o el
cabello, cortarle el cabello o la barba, sacudir las ropas a alguien, empujarlo, arrojarle
inmundicias, levantarle la falda, meterle la mano o tocarle los senos o las nalgas de
una mujer, pintar la cara, echarle bebidas en el rostro, subirse a las espaldas de
alguien; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 384; Consideramos que
la relevancia jurdico-penal de la conducta ha determinarse conforme las
circunstancias concretas del caso concreto, v.gr., la bofetada que la mujer le propina
a un hombre descorts o, la madre que bofetea ligeramente a su hijo, por haberla
insultado, no pueden estimarse como tpicas, por cuestiones de imputacin objetiva,
sin necesidad de acudir ai tipo subjetivo del injusto, en estos casos, las conductas no
ingresan al mbito de proteccin de la norma; sin embargo discrepo con mi padre, en
cuanto a la inclusin de las ltimas conductas como constitutivas de injuria real,
pues en estos casos, ya al producirse
.. . un tocamiento en las partes ntimas de la vctima, el hecho debe ser reconducido al
tipo penal de actos contra el pudor; As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Delitos contra la
Libertad e Intangibilidad Sexual. Ideosa, Lima, 2007, cit., ps. 235-249.
662 MACIA GMEZ, R.; El delito de Injuria, cit., p. 74.
Tambin, aparece la injuria implcita, a decir de RAMOS, cuando su

materialidad no se percibe en las palabras que la manifiestan sino en el
hecho de que stas suponen que el ofendido es capaz de realizar un
acto que es el concepto social, es tenido por deshonesto o inmoral663. Las
injurias implcitas pueden presentar diversos aspectos. Uno de ellos es el
que da nombre a la injuria oblicua o encubierta, escribe EUSEBIO GMEZ,
que es la que se comete formulando una negacin como en la frase:
"yo no he estado preso por ladrn"664.
EUSEBIO GMEZ, nos recuerda ladistincin entre injuria inmediata y
mediata. Es inmediata la que, abiertamente, nos enrostra un vicio
nuestro, Es mediata la que, exteriormente, objeta un vicio ajeno, pero
que puede recaer, sobre nosotros, como un descrdito o un
deshonor665.
En la siguiente ejecutoria, Exp. N 4465-98-Lima), se manifiesta
lo siguiente: "El delito de injuria se configura cuando el sujeto activo
ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vas de hecho, lo
que significa que el medio empleado e?la palabra dicha, lo que implica
que se requiere la realizacin de un acto en s ultrajante. La ofensa
llamada en doctrina "injuria real", puede manifestarse mediante gestos o
a travs de cualquier otro signo representativo de un concepto o idea
ultrajante. Las vas de hecho, son las conductas que se exteriorizan por
movimientos corporales"66*.
La injuria puede ejecutarse no slo directa y personalmente, sino
tambin valindose como instrumento de personas o seres
irresponsables como nios, locos o animales667. En el caso de los dos
primeros, al poder ser considerados "instrumentos", no poseen
capacidad de imputacin criminal, su intervencin ser catalogada a
ttulo de autora mediata, pues quien responde penalmente es el hombre
de "atrs", es quien tiene el dominio real del hecho; en el ltimo caso
importa una autora inmediata.
1.2. Sujeto activo
Sujeto activo del delito de injuria, puede ser cualquier persona

psi-co-fsica considerada, no se exige una determinada cualidad
especial en el marco del tipo objetivo, basta que se trate de una
persona con libertad de
663 RAMOS, J.P.; Los delitos contra el Honor, cit., p. 355; As, SOLER, S.;
Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 250.
666 En: GMEZ MENOOZA, G.^Cdigo Penal, editorial Rodhas, enero del 2007, cit., p. 76.
667 CUELLO CALN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 693
voluntad. Si quien emite la frase ofensiva es un menor de edad, sta ser

un menor infractor de la ley penal, en el caso de adolescentes, pero cuando
es un nio, al no poseer capacidad de influenciar en la estimacin social
del colectivo, carece de toda relevancia jurdico-penal. Un caso de autora
mediata, es plenamente admisible, cuando el hombre de atrs obliga al hom-
bre de adelante (ejecutor formal del delito) a proferir una frase injuriosa que
atenta contra el honor de un tercero o, se aprovecha de un defecto psquico-
orgnico del instrumento. No hay posibilidad de admitir una coautora, pues
no es factible la divisin de roles, en cuanto a un codomino funcional del
hecho; v.gr., si dos sujetos ofenden de palabras a un solo sujeto pasivo, cada
uno de ellos responder a ttulo de autor por su propio injusto.
1.3. Sujeto pasivo
Para ser considerado sujeto pasivo del delito de injuria, se requiere

primero de una persona viva, es decir, la nica posibilidad de que se menos-
cabe el prestigio social y la estimacin individual, es que se trate de un indivi-
duo en plena participacin en los procesos sociales, en el caso de la persona
fallecida esto no se da, como dice SOLER carecen de personalidad668, (...) el
difunto como difunto ya no es para el Derecho una persona o un ante al que
se le pueda reconocer atributos personales669; por lo que a lo ms puede
lesionarse su memoria, pues no poseen derecho al honor 670. La afirmacin
propuesta se condice con lo previsto en el segundo prrafo del artculo 138
del C.P671, pudiendo, entonces, ser sujeto pasivo cualquier persona, sea cuales
fuera su posicin social, o estatus socio-econmico de acuerdo a la natu-
raleza normativa que le hemos otorgado al bien jurdico tutelado.
Debe ser necesariamente un adulto? Al respecto, la doctrina no es
unnime, para ello habr que decir que si el delito de Injuria supone una
afectacin en el prestigio social, en el caso de un nio por ejemplo, ste an
no habr alcanzado un pleno desarrollo en sus relaciones sociales, pero en
puridad de ia verdad, la relevancia jurdico-penal de la conducta habr que
valorarse caso concreto, dependiendo de las circunstancias, pues puede
que llamar bastardo a un nio por parte de un profesor, vaya que constituye

670 As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 37.
668 Si la injuria, difamacin o calumnia ofende a la memoria de una persona
fallecida, presuntamente muerta, o declarada judicialmente ausente o desaparecida,
la accin penal podr ser promovida o continuada por su cnyuge, ascendiente,
descendientes o hermanos.
una expresin ofensiva672. El nio, como apunta NUEZ, tiene atributos

personales, no slo como tal, sino como futuro hombre o mujer673.
El punto de mayor discusin en el plano doctrinal, es lo referente a
las
personas jurdicas, si se parte de que se requiere de un sujeto psico-
fsica-
mente considerado, habr que negar rayanamente dicha opcin674, al
tratar
de una ficcin legal creada por la Ley, para dotar a estas corporaciones
(aso
ciaciones), de un reconocimiento normativo, que les permita concretar
sus
fines ms valiosos (pacto social). Empero, si bien la societas, al no
detentar
un cuerpo y espritu, no cuenta con honor, si alcanza un prestigio,
reputacin
y una credibilidad ante la sociedad, que puede verse afectado cuando
se le
atribuye falsear una marca de introducir productos de muy baja
calidad al
mercado675. El estado de la cuestin, amerita una profunda reflexin a fin
de
admitir o negar dicha capacidad (sujeto pasivo), de todos modos, no me
cabe
duda, que cuanto jse ofende directamente a los miembros del directorio
de
una empresa, mediando frases ofensivas e insultantes, ser constitutivo
del
delito de injuria676. s:
2. LA VERACIDAD DE LA FRASE INJURIOSA

El contenido de la expresin injuriosa puede ser falso o
verdadero, en tanto la lesividad no est supeditada a ello, sino a la real
afectacin de la integracin comunitaria del sujeto, dependiendo para
ello las circunstancias y el lugar donde se profiere la frase, de todos
modos su veracidad ser tomado en cuenta para la declaracin de
atipicidad penal. La ofensa es un acto que menoscaba el honor y la
reputacin de una persona; es un menosprecio.
La verdad o certeza de la imputacin no elimina la ilicitud de la
conducta677, no rige un concepto de falsedad objetiva678. Lo dicho se
corresponde plenamente con la redaccin normativa del artculo 130
del C.P. tomando
672 Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 237; CUELLO CALN,
E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 690; SALINAS SICCHIA, R.; Derecho
Penal. Parte Especial, cit., p. 282.
674 As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial. Delitos contra el
honor, la familia y la libertad, l-B, cit., p. 37.
675 A favor, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial T. I, cit.,' p. 445.
676 Para BUSTOS RAMREZ, la persona jurdica si puede ser sujeto pasivo
de este delito, en cuanto se les reconozca capacidad participativa, dado el
carcter organizativo normativo del honor; Manual de Derecho Penal. Parte
Especial, cit., p. 166.
677 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p.
382; Vid. SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 279.
678 En contra CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit., p. 484.
en cuenta tambin, que con respecto a las expresiones y frases injuriosas

no procede la exceptio vertatis, slo en el caso de los funcionarios y/o servi-
dores pblicos, sin que ello quepa entender que dicha institucin glosa una
causal de atipicidad penal.
Entonces, la relevancia jurdico-penal de la conducta injuriosa, ha de
determinarse conforme a ciertos criterios, que han de valorarse conforme a
las circunstancias del caso concreto y, la forma de que como se profiere la
expresin injuriosa, al margen de su contenido veras; v.gr., hablar en una re-
unin laboral sobre los defectos fsicos de una persona que se pretende con-
tratar, no ser constitutivo de tipicidad penal, en cuanto es necesario valorar
dicha aptitud para la idoneidad del cargo. Pero muy distinta es la situacin,
apunta SOLER, cuando tales apelativos se enderezan a la propia persona, de
manera idnea y en tono adecuado para herirla, deprimirla y hacerla sufrir
por el recuerdo vivo de su inferioridad679.
3. NATURALEZA JURDICA DEL DELITO DE INJURIA, FORMAS DE

IMPERFECTA EJECUCIN
Luego, el delito de Injuria, es un injusto de mera actividad o en su defec-
to, es resultativo680. Consideramos que se trata de un delito de lesin681, pues no
basta que se exprese la frase injuriosa682, sino que sta debe trascender en
una real afectacin del honor del sujeto pasivo; v.gr., si se mand una carta
de contenido injurioso que nunca pudo ser recibida por el destinatario, al
haber sido extraviada, no se habr producido la perfeccin delictiva.
Cabiendo relevar, que no es necesario que la frase injuriosa sea cana-
lizada por el sujeto pasivo, pues resulta suficiente que sea conocida por ter-
ceros683, atendiendo sus efectos consumativos, por ejemplo ante una publi-
cacin de difusin masiva, siempre y cuando se hayan puesto en circulacin,
al haber sostenido que la afectacin ha de expresarse en una merma de

680 As(, BLANZO LOZANO, C; Tratado de Derecho Penal Espaol, T. II, cit., p. 356.
681 Asi, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p.
382; BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 170.
682 Para EUSEBIO GMEZ, en cambio, son de carcter formal. Nada importa,
pues, que el ofendido no haya sido perjudicado, realmente, en su patrimonio moral;
Tratado de Derecho Penal, T. II, cit., p. 292.
683 As, CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit., p. 480; NUEZ, R.;
Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 74; DONNA, E.A.; Derecho
Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 454-455; VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte
Especial, l-B, cit., p. 40.
la integracin social del individuo684, en algunos casos, su exclusin

social. Por consiguiente, son conceptualmente posibles tanto la tentativa
inacabada como la acabada, aunque el castigo, dice VIVES ANTN, de una
y otra resultan problemticos, por la incidencia de la libertad de
expresin683.
No hay duda que entre los injustos de Injuria y Calumnia, existe
una zona no muy clara de delimitacin, en cuanto a los
comportamientos que han de cobijarse en una u otra tipificacin
penal. Si alguien llama a otro, v.gr., ladrn o asesino, es preciso
consultar el contexto para saber si le est imputando hechos delictivos,
que pudieran ser constitutivos de calumnia, o si, por el contrario, est
emitiendo una valoracin sobre su persona que sera constitutiva de
injuria686. En todo caso, si alguien llama delincuente a otra persona,
cuando sta ltima acaba de arrancharle su cartera, no cabe duda que
sera un delito de calumnia, que segn las circunstancias sera una con-
ducta atpica, pera si se imputa a una persona como "coimera" sin hacer
alusin a hechos concretos que puedan dar lugar a un delito de
Cohecho, ser constitutivo de un delito de injuria. Podran concurrir,
siemprejy cuando se profieran en simultneamente dos frases que
valoradas de forma independiente, puedan estar incursas en ambas
tipificaciones penales. Como ha de resolverse, segn el principio de
subsidiariedad, pues el delito de Calumnia protege el honor de forma
ms intensa, en cuanto a la desvaloracin de la accin y del resultado
lesivo o de especialidad, puesto que la imputacin del hechos es
privativo de ambas figuras delictivas, donde el dato distintivo sera que el
"hecho" se refiera a una conducta delictiva687.
Cuando la injuria se dirige contra-varias personas hay tantos
delitos de injuria como cuantas son las personas ofendidas688.

En lo referente al tipo subjetivo del injusto, a efectos de
establecer el delito de Injuria, es suficiente la acreditacin del dolo, no
hay cabida legal-mente para el pretendido animus nurandi669, como se
ver ms adelante. El
684 Asi, LAURENZO COPELLO, R; LOS delitos contra el honor, cit., p. 133.
685 VIVES ANTN, T.S.; Delitos contra el honor, cit., p. 355.
686 VIVES ANTN, T.S.; Delitos contra el honor, cit, p. 354.
687 As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General-, cit.,
p. 661; VIVES ANTN, T.S; Delitos contra el honor, cit., p. 355; NUEZ, R.;
Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 142.
688 CUELLO CALN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 703.
689 En contra O'CALLAGHAN, X.;JLa libertad de expresin y sus lmites:..., cit.,
p. 219; Asf tambin CUELLO CALN, al escribir que para la existencia de este delito, no
solamente la volun-
dolo se constituye con la conciencia de la entidad injuriosa de la imputacin

por lo que quien obra para atacar la honra o el crdito ajeno, sabiendo que
con su accin ha de atacarlo o conociendo la posibilidad de esa ofensa, llena
subjetivamente los requisitos de la injuria con dolo directo, indirecto o even-
tual, respectivamente690.
En consecuencia, profiere PEA CABRERA, rechazamos los intentos
doctrinarios de encontrar en estas infracciones la existencia de un especial
"animus injurandr, puesto que nuestra ley no contiene dentro de su estruc-
tura un supuesto que connote un elemento subjetivo del tipo691.
SERRANO GMEZ, refirindose a la legislacin penal en Espaa,
seala que es suficiente para que exista este delito con que el autor conozca
que de su accin se derivan perjuicios para el honor ajeno y que quiera
realizar tales injurias causando dao -o al menos que as lo acepte-; con
otras palabras que exista dolo692
5. CAUSAS DE JUSTIFICACIN
La problemtica de la concurrencia de las causas de justificacin, el
ejercicio legtimo de un derecho (de informacin), ser objeto de anlisis en
lneas posteriores. Pero debe quedar claro, que en el caso de injurias rec-
procas, fuera de la hiptesis contemplada en el artculo 133 del C.P. no cabe
la compensacin, no se acepta la retorsin693, esto es, la impunidad de la
conducta si se responde a una previa injuria con otra694.
En lo que respecta el consentimiento, dado el carcter altamente per-
sonalsimo del "honor", consideramos que su concurrencia, al no eliminar el
carcter lesivo de la conducta, no puede ser reputada como una causa de
tad de ejecutar los actos o de proferir las expresiones injuriosas, sino el nimo de ofender,
es menester la concurrencia del animus injuriandi; Derecho Penal (Parte Especial), T. II,
cit, p. 696.
690 FONTN BALESTRA, C; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit.,
p. 438; As, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 456.
691 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 379;
Asi, FONTN BALESTRA, C; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 439;
DONNA, E.A.;
. Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 456.
692 SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 282.
692 SOLER, apunta que el animus retorquendi, (...) corresponde a la situacin
del que devuelve la injuria por haber sido provocado, procediendo por exaltacin;
Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 257; De posicin contraria FONTN BALESTRA;
Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., ps. 445-449.
693 SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 282; CARMONA
SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit., p. 479.
atipicidad penal695, sino comprendida en la antijuridicidad696, al resultar pre-

valente la decisin de su titular en cuanto a su libre disponibilidad,
afirmada con la naturaleza privada de su persecucin penal.
Adems, debe destacarse, que al margen de la causa de
justificacin por el ejercicio legtimo de un derecho, ha de revelarse otro
precepto auto-ritativo, nos referimos a la realizacin de un cargo y/o
oficio, por ejemplo, de forma especfica, los jueces al momento de
administrar justicia, en el marco de sus resoluciones as como los
fiscales en la formalizacin de las denuncias o en sus acusaciones,
pueden proferir frases injuriantes, es decir, lesivas al honor de una
persona, pero en todo caso justificadas, pues son amparadas bajo un
precepto permisivo697.
Las conductas que se glosan en el artculo 133 del C.P. no hacen
alusin a una causa xJe justificacin, sino como lo dice su mismo
nomen iurs, son causales de "atipicidad".
LA CALUMNIA
Art. 131.- "El que atribuye falsamente a otro un delito, ser reprimido
con noventa a ciento veinte das-multa".
1. GENERALIDADES
En el caso de la Calumnia, se trata de un injusto de mayor
desvaloracin antijurdica, pues es de verse que la atribucin de haber
cometido un delito, supone una mayor afectacin al bien jurdico
tutelado698 y, as lo ha estimado el legislador, al haber incidido en una
penalidad ms intensa en el caso del artculo 131 en relacin al
artculo 130. En efecto, la integracin del individuo en la sociedad, el
normal desarrollo de sus relaciones con sus pares evidenciar un
mayor menoscabo, cuando se alza una imputacin de-
695 Asi, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial,
cit., p. 167; Vid. CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit., p. 479; FONTAN
BALESTRA, C; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 452.
696 Asi, VIVES ANTN, T.S., al sealar que pese al consentimiento, la
lesin de la dignidad puede subsistir y, por lo tanto, en tal caso la conducta ser
tpica, sin perjuicio de que se halle justificada; Delitos contra el honor, cit., p.
349.
697 Asi, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p.
92; CUELLO CALN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 698.
698 Asf, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 292-293;
SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 274; BUSTOS
RAMIREZ, J.; Manual da Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 172.
lictiva, y ms an cuando dicha noticia se canaliza por una pluralidad de

receptores. Seguimos as, una naturaleza normativa-funcional del honor.
De comn idea con lo anotado en el caso de la Injuria, la afectacin
al bien jurdico tutelado esta supeditado a una conducta, que por su entidad
difamante haya de propiciar un entorpecimiento o, mejor dicho obstaculiza-
cin en el proceso de integracin social del sujeto pasivo, mxime,-si la atri-
bucin de la comisin de un delito, al margen de su contenido vers o falso,
provoca una estigmatizacin que muy difcilmente puede ser superado. Por
eso, creemos que una debida tutela al honor, no slo amerita la intervencin
del Derecho penal, sino de las otras parcelas del orden jurdico que pueden
incidir en mayor medida en el marco indemnizatorio (derecho civil), o en el
plano periodstico de la rectificacin.
2.1. Sujeto activo

El sujeto activo en el delito de calumnia puede ser recada en cualquier
persona, quiere decir, la persona psico-fsica encontrada en condiciones de
realizar la conducta tpica que se describe en el artculo 130, por lo que de
forma rayana negamos dicha cualidad en el caso de las personas jurdicas.
En el caso de los inimputables, stos no sern susceptibles de una
pena sino, se les impondr una medida de seguridad. En el supuesto que la
calumnia provenga de una persona discapacitada psquicamente, esta po-
dra dar lugar a una causal de atipicidad, en vista de no poder desplegar
los efectos lesivos que exige el tipo penal en cuestin, as como en el caso
de los nio; en el sentido que terceros no daran credibilidad a lo dicho que
estas personas, por ende, no se podra generar una conducta con aptitud de
lesin. Cuestin distinta resultara si existe una persona que de atrs utiliza
al inimputable, para que ste ltimo atribuya la comisin de un delito a un ter-
cero, en vista de que el primero de los nombrados, es quien tiene el dominio
del hecho ante lo cual, habr que admitir una autora mediata699. As tambin,
quien firma una nota periodstica que le cambian su contenido, atribuyendo
la comisin de un delito a un funcionario pblico.
2.2. Sujeto pasivo
Para los efectos del presente tipo penal, en principio puede ser cual-
quier persona, fsica700. Si se tratase de una persona jurdica, esta, al consti-
699 Vid.; NUEZ, R.; Derecho Penal. Parte Especial, IV, cit., p. 123.
700 As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit, p. 129.
tuir una creacin abstracta de naturaleza normativa, no es factible hablar

de honor, sino de prestigio o de reputacin701, a menos que la atribucin
de la comisin de un hecho punible, de cierta forma haya de inferir una
cierta determinacin de las personas a quienes se dirige la imputacin,
por ejemplo, contra la administradores de la societas702; los reparos para
poder concebir dicha condicin jurdico-penal estriba en la incapacidad
de las personas jurdicas para delinquir (societas delinquere non
potest).
En cuanto a los inimputables, tambin stos podran ser sujetos
pasivos, pues ellos estn en capacidad de cometer un injusto penal; el
tema del reproche de imputacin individual, es una cuestin aparte que
ha de incidir en la respuesta punitiva (medida de seguridad socio-
educativa)703. No olvidemos que la conducta descrita en el artculo
131, se refiere a un injusto penal no comprendiendo el factor personal
de atribucin delictiva704. Quien presentara la querella por Calumnia
sera su representante legal. De la misma forma, debe protegerse a los
adolescentes, y a los nios, dependiendo del caso concreto, pues a un
menor de edad de diez aos no cabra imputar un delito de fraude en la
administracin de personas jurdicas o de lavado de activos, en tanto, no
estaba en posibilidad materialmente de haber cometer el delito,
debiendo descartarse la tipicidad penal en estas hiptesis. En todo caso,
tratndose de inimputables as como menores de edad, habr que
analizarse caso por caso, dependiendo de la naturaleza del injusto
atribuido, a fin de determinar su posible facticidad705.
En lo que respecta a los muertos, como se sostuvo en el
apartado anterior, en tanto ya no son personas que se desarrollan en un
plano social, no poseen estrictamente honor, pues sta es una cualidad
inherente a dicha caracterizacin ontolgica, mas s la memoria,
resultando de aplicacin el dispositivo legal previsto en el artculo 138
del C.P. Los muertos no poseen personalidad, pues ya no son persona
para el Derecho de modo que se puedan reconocer atributos
personales706.
701 Ver al respecto CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit., p.

476; VIVES ANTN, T.S.; Delitos contra el honor, cit., p. 354.
702 En. este caso se habla de un caso de "calumnia encubierta", cuando
en realidad se pretende atribuir el hecho delictivo a una persona que ejerce una
funcin social en el marco de los rganos de representacin de la societas.
703 As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, f. IV, cit., p.
130; DONNA, E.A. Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 439; CUELLO CALN,
E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., ps. 682-683.
704 As, LAURENZO COPELLO, R; Delitos contra el honor, cit, p. 100.
705 A favor de su inclusin, SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte
706 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit, p. 440; As, CUELLO CALN, E.;
2.3. Modalidad tpica: presupuestos de imputacin
De la modalidad delictiva del delito de calumnia, se desprenden los

siguientes elementos:
a.- Se debe atribuir la comisin de un delito. Sin que se haga esa atri-
bucin no hay calumnia707, imputara alguien como responsable de'la gene-
racin de un injusto penal, quiere decir esto, que debe tratarse de una
accin u omisin tpica y penalmente antijurdica, de un injusto que en
definitiva no se agota en el plano forma de la tipicidad penal sino que ha de
completarse la valoracin jurdico-penal, conforme a las diversas
autorizaciones jurdico-pblicas (preceptos permisivos), que se desprenden
de todo el orden jurdico en su conjunto. En resumidas cuentas, debe
tratarse de un comportamiento cuya lesividad social entra en franca
contradiccin con el derecho positivo vigente; v.gr. No habr calumnia, si
se atribuye a alguien haber lesionado a otro en legtima defensa, o de
haber cometido una conducta abusiva en el ejercicio de sus funciones,
habiendo actuado en base a la obediencia debida708, o habiendo actuado
bajo una causa supresora legal de punibilidad, nos referimos a la Excusa
absolutoria, que toma lugar cuando aparecen motivos de orden poltico-
social, que se superponen a los efectos preventivos de la sancin punitiva,
la conducta ser atpica709.
b.- El delito que se atribuye puede tratar de la infraccin de una norma
prohibitiva o de una norma de mandato, de haber dado muerte a la vctima de
propia mano o de que la muerte haya obedecido a la no realizacin de una
conducta dirigida a estabilizar un foco de riesgo (omisin), cuando el sujeto
era garante.
c- No necesariamente el delito debe aparecer en su faceta perfectiva
(consumacin), pues basta que la imputacin delictiva se sujete a una forma
de imperfecta ejecucin (tentativa)710, v.gr., que se atribuya a B haber inten-
tado matar a su persona, en el caso de los actos preparatorios, su atribucin
slo ingresar al mbito de lo punible, si es que los mismos se encuentran
penalizados segn un tipo penal en cuestin, por ejemplo, de poseer ma-
Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., ps. 683-684.

707 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 122;
DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 447.
708 En todo caso, si el informador hace omisin de la va de exoneracin de
responsabilidad penal, en cuanto a la concurrencia de un precepto permisivo, de un
estado de inexigibilidad, se debe dar por afirmado la comisin del injusto.
709 As, RAMOS, J.P.; Los delitos contra el Honor, cit., p. 226; VILLA STEIN, J.;
Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 43.
710 As!, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 122
quinas que se utilizan para la falsificacin de billetes y monedas o,

tener un cultivo de plantas de amapola;
d.- En lo que respecta a los factores de individualizacin delictiva,
en cuanto a identificacin de los grado de participacin punible, no slo
habr que admitir la autora en las tres variantes que hace alusin el
artculo 23 del C.P. (autora inmediata, co-delincuencia y autora
mediata), debindose agregar a los partcipes711, sean stos cmplices
primarios o secundarios, y a aquellos que han provocado
psicolgicamente al autor en su decisin por el injusto, esto es
Instigador.
e.- La esfera anmica del agente no slo trasunta en el dolo
(directo y eventual) al extender la imputacin subjetiva al obrar
negligente del autor producto de la creacin de un riesgo jurdicamente
desaprobado, concretiza-do en el resultado lesivo (imprudencia), as
como la mixtura del dolo con la culpa que el legislador ha dado vida
mediante la figura del delito preterinten-cional712; cuando el autor, con su
accin u omisin penalmente antijurdica provoca un resultado no
querido o mejor dicho buscado, en su esfera cog-nitiva y volitiva, pero a
la vez previsible, siendo que en las lesiones graves seguidas de
muerte, se le debera imputar al autor una tentativa de lesiones dolosa
con un homicidio culposo por el resultado, en base a un concurso ideal
de delitos (Art. 48 del C.P);
f- La atribucin del hecho punible, no requiere que se traduzca en
una cabal denominacin del tipo penal en cuestin713, bastando que los
hechos puedan ser reconducidos a un tipo penal concreto 714, pues
cualquiera no ha de manejar los trminos correctos desde un plano
jurdico-penal dejndose de lado aquellas imputaciones que por
extravagantes no pueden ser cobijadas por ninguna figura delictiva715;
711 As, FONTAN BALESTRA, C; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial,

T. IV, cit., p. 491; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 447;
CUELLO CALN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 685.
712 As, NUNEZ, R.; Derecho Penal. Parte Especial, IV, cit., p. 124.
713 As, BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial,
cit., p. 172; CARMO-NA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit, p. 475; NUEZ, R.;
Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 128; CUELLO CALN, E.;
Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 685.
714 Cuando a un efectivo policial se le acusa de haber sido sobornado,
queda implcito el delito de Cohecho, as cuando a un magistrado se le atribuye
haber resuelto en contra de lo que prev la Ley (prevaricacin).
715 Si la imputacin delictiva desborda el plano de legalidad material, en
cuanto se atribuya un hecho que no puede ser encuadrado en el mbito de
proteccin de la norma, cuando se realiza una interpretacin analgica (in
malam partem), tampoco podr hablarse de un hecho que puede ser reputado
como Calumnia, en cuanto criterio in-
g.- Debe dirigirse la imputacin delictiva a un sujeto plenamente deter-

minado716 sin necesidad de que se le haya nombrado con todos sus nombre y
apellidos;
h.- Debe tratarse de un hecho punible que supuestamente ha cometi-
do el sujeto pasivo, no de una prognosis delictiva, de que alguien vaya a co-
meter un delito de cara a futuro 717, si el delito fue objeto ya de una-sentencia
condenatoria, y a partir de ah se le denomina "delincuente", ser constitutiva
de una injuria no de calumnia, pero si la narracin del hecho toma lugar en
un mbito especfico, por medio de la prensa, etc., no podemos hablar de
tipicidad penal, sin que el anlisis tenga que pasar por el filtro de la antijuri-
dicidad;
i.- La imputacin puede realizarse de manera verbal, por escrito o por
cualquier otro medio idneo-para transmitir esta dea de forma inequvoca,
por ejemplo, a travs de caricaturas.
j.- La imputacin delictiva debe expresar un hecho cierto, no una su-
posicin o conjetura718, ejemplo se dice que tal servidor pblico podra estar
incurso en un delito de cohecho; hecho que puede o no haberse exterioriza-
do en la realidad fctica, incluso haber sido cometido por otra persona, pues
como hemos sostenido basta que la imputacin delictiva se dirija contra una
persona, cuya concretizacin evidencia la lesin del bien jurdico, sin necesi-
dad de que sta sea falsa o verdadera.
k.- No enerva la antijuridicidad penal de la conducta, que el delito im-
putado a otro a ttulo de autor, haya prescrito, aunque ste lo diga, pues la
afectacin al honor, a la estimacin social, consecuentemente su descrdito
ante el colectivo de todos modos estara latente de concretizarse;
I.- Como ha de verse de la propia descripcin tpica del delito de Ca-
lumnia, no resulta factible que la imputacin haya de versar sobre una fal-
ta719, pues se requiere que la atribucin haga alusin a un hecho constitutivo
terpretativo proscrito segn lo dispuesto en el artculo III del Titulo Preliminar del C.R
716 Asi, LAURENZO COPELLO, R; LOS delitos contra el honor, cit., p. 105; PEA
CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., ps. 388-389; NUEZ,
R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 127.
391; NUEZ, R.; Derecho Penal. Parte Especial, IV, cit., p. 122; FONTAN BALESTRA, C;
Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 491.
718 As, RAMOS, J.R; LOS delitos contra el Honor, cit., p. 227.
390; RAMOS, J.R; Los delitos contra el Honor, cit., p. 225; SOLER, S.; Derecho penal
argentino, T. III, cit., p. 302; SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit.,
p. 274.
de un injusto penal, pero en este caso, la conducta podr ser

desplazada al tipo penal de injuria;
m.- No habr delito de Calumnia, si es que se atribuye la
comisin de un hecho punible que ha sido despenalizado720, llamar
"adultero" a una persona, no puede desencadenar un juicio positivo de
tipicidad penal, a lo ms un acto que puede ser reputado como injuria,
as como "prostituta", qu tara-poco trata de un hecho punible, mas si
"proxeneta", calificacin que debe ir seguida de un hecho cierto y
determinado, sino habr que negar la tipicidad penal721, segn lo
dispuesto en los artculos 179 y 181 del C.P. debiendo aadir a la
persona del "rufin", caracterizacin criminolgica que se contempla en
el artculo 180 (in fine); as como tampoco se cobija en el marco de la
tipicidad penal, cuando se le llama "estafador", "ladrn", "homicida", etc.722,
dejando a salvo la imputacin delictiva a ttulo de injuria.
3. SU DELIMITACIN NORMATIVA CON EL TIPO PENAL DE

DENUNCIA CALUMNIOSA.
Concurre un mbito de interseccin muy cercano entre los delitos

de calumnia y de denuncia calumniosa, este ltimo previsto en el
artculo 402 del C.P. dando lugar a un conflicto aparente de normas
penales, que ha de resolverse mediante el principio especialidad723 o
consuncin. Es de verse conforme a un estudio comparativo, que el
delito de Calumnia, es un injusto de naturaleza personal, pues su
realizacin tpica nicamente afecta la participacin comunitaria del
sujeto pasivo, de acuerdo a parmetros de integracin social, mientras
que el injusto de denuncia calumniosa, no slo menoscaba dicha visin
comunitaria del honor, sino tambin la correcta Administracin de
Justicia724, y la reserva procesal penal, en cuanto slo hechos con
apariencia vehemente de criminalidad pueden ser objeto de persecucin
penal, por ello se dice que se tratara de un delito pluriofensivo, de ah
que sea sancionado con mayor severidad. En palabras de SOLER, aten-
diendo al delito de Denuncia calumniosa, es indudable que en l
concurren dos intereses pblicos lesionados dignos de ser objeto de
tutela jurdica: el inters en que la administracin de justicia no sea
perturbada por esas acusaciones, ponindose maliciosamente causas
para determinar posibles
720 En el C.P. de 1924, el adulterio era constitutivo de un delito.

721 Asf, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 304.
722 As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 126.
723 Ast, SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 274.
724 Asi, CUELLO CALN, E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 687.
pronunciamientos injustos, y el inters en tutelar el honor de los individuos y

de que l no sea vulnerado ilcitamente en ningn caso725.
A lo dicho debo aadir, que para que se configure la incriminacin de
la Denuncia calumniosa, el hecho punible que se denuncia debe ser objeto
de conocimiento por parte de las autoridades estatales encargadas constitu-
cionalmente de investigar y perseguir el delito, esto es, el Ministerio Pblico
o ante la Polica Nacional segn el modelo procesal penal vigente726, pues de
acuerdo al nuevo C.P.P, las denuncias deben ser objeto de conocimiento
obligado del representante del Ministerio Pblico. En cambio, la calumnia ha
de realizarse con la atribucin directa de la comisin de un hecho punible, de
forma directa o indirecta.
Se dar entre ambas figuras delictivas, un conflicto aparente de nor-
mas penales, que ha de resolverse mediante el principio de consuncin, pues
el tipo penal previsto en el artculo 402 consume al de calumnia, agregan-
do un mayor disvalor: denunciando el hecho ante las autoridades estatales
predispuestas o, aplicando el principio de especialidad, en el sentido de que
la calumnia est ntegramente contenida en el delito de denuncia mendaz,
derivndose la "especialidad" del agregado que ha de revelarse con el desti-
natario de la imputacin delictiva727.
4. CONSUMACIN Y TENTATIVA
En lo que respecta a sus formas de imperfecta ejecucin, habr que
seguir lo dicho en el caso de la injuria, tratndose de un delito de lesin, no
bastando entonces, que se profiera la expresin calumniante, sino que ha de
llegar a un destinatario, ora al sujeto pasivo, ora a otras persona (s) 728. Siendo
una nota periodstica, que por razones varias no fuera publicado, podra
tratarse de una tentativa, as como la carta que se extrava en el camino, y
nunca fue abierta.
725 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 297; As, BUSTOS RAMREZ,
J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 171.
726 Como elemento subjetivo de dicho delito, debe tratarse a mi consideracin
de un dolo directo, pues a menor duda de la falsedad de la imputacin, se debe declinar
por la tipi-cidad de la conducta, pues de no ser as se estara mermando en la
posibilidad de que los ciudadanos denuncien aquellos comportamientos que revelan
apariencia delictiva; en cambio para SERRANO GMEZ, es suficiente el dolo eventual;
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 276.
727 As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 661.
728 As, SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 276;
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 140; DONNA, E.A.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 451.

El tipo subjetivo del injusto, al igual que en el caso de la Injuria,
trae a debate dos aspectos puntuales, primero, si es que el dolo ha de
abarcar la falsedad de la imputacin delictiva, y si ha de exigirse la
concurrencia de un nimo especial intensificado aparte del dolo. En lo
que respecta al primer punto, el dolo slo ha de abarcar el conocimiento
de que esta atribuyendo un hecho delictivo729, que resulta lesivo al honor
de una persona, al margen de su veracidad730, es decir, de su
correspondencia con la realidad, como sostuvimos la afectacin al bien
jurdico tutelado, pudra darse tanto cuando se imputa falsamente la
comisin de un delito, como cuando en realidad ste se ha cometido,
pues la vida comunitaria del sujeto, se ve de igual forma perjudicada, en
tanto no se puede admitir que las personas imputen alegremente la
comisin de delitos, slo ante ciertas circunstancias y por ciertas
personas.
Los que siguen la posicin de incluir la falsedad en el tipo objetivo
de la Calumnia731732, habrn de concebir que ante ia ignorancia sobre la
falsedad del hecho punible imputado, tendra que admitirse un error de
tipo, por lo tanto, un cmulo de conductas -de por s lesivas-, caeran en
un manto de impunidad, insatisfactorio desde un punto de vista poltico
criminal, provocando una merma significativa en la tutela del honor, y por
otro, dogmticamente incorrecto733, a pesar de lo lgico que puede
resultar para unos, la postura anotada.
En la doctrina nacional, SALINAS SICCHIA, apunta que otra
circunstancia trascendente que debe quedar establecido, lo constituye la
situacin concreta que el delito imputado o atribuido al sujeto pasivo
debe ser falso; caso contrario, de verificarse que la imputacin de un
delito, es verdadero, el delito de calumnia no se configura734; por tanto, la
falsedad debe ser un elemen-
729 Para PEA CABRERA, la falsedad, se presenta como un elemento

constitutivo del tipo penal; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p.
390
730 As, MERLO, E.M.; Delitos contra el Honor, cit., p. 36.
731 Ver al respecto, LAURENZO COPELLO, P.; LOS delitos contra el honor, cit.,
ps. 105-107; Mero, M.E.; Delitos contra el Honor, cit., ps. 33-34; CUELLO CALN,
E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 686.
732 Asi, BUSTOS RAMIREZ, J, en referencia al C.P. espaol derogado;
Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 172; O'callaghan, X.; Libertad
d expresin y sus lmites:..., cit., p. 218; CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el
honor, cit., p. 475; NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit.,
p. 135.
733 Propiciando tambin un decaimiento de los efectos preventivo-
generales de la norma de sancin.
734 SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 286.
to de la tipicidad objetiva que debe ser abarcado por el dolo 735. Lo que no
comprendemos como este mismo autor, en el marco del bien jurdico, haya
asumido que la idoneidad objetiva de los delitos contra el honor, en cuanto a
la subsuncin tpica, resulta irrelevante, el carcter verdadero o falso de los
hechos atribuidos. Si hubiese hecho una distincin entre la injuria y la calum-
nia, podra salvarse dicha objecin, por tanto, su concepcin del bien jurdico
no se corresponde con las conclusiones dogmticas a las que arriba en la
descripcin tpica del delito de calumnia.
Por otro lado, quienes sostienen que la falsedad es un elemento objeti-
vo de tipicidad, deben concluir que el exceptio vertatis, es una causal de ati-
picidad736, lo cual conduce a un equvoco, pues como se ver ms adelante,
se trata en realidad de una excusa absolutoria. La prueba de la verdad de la
imputacin debe hacerse en el juicio de calumnia737; (...) pero si la imputa-
cin da lugar a un proceso, -se paraliza momentneamente el primer juicio
hasta que exista resolucin en el otro.
La creencia equvoca sobre la veracidad del hecho que se imputa,
importa una cognicin subjetiva que ha de ser cotejada en sede de la antiju-
ridicidad, a travs una serie de elementos que han de incidir en una conducta
diligente del autor, de haber contrastado y comprobado la fuente de informa-
cin, para llegar al estado de inferencia que lo determin a divulgar el hecho
en si falso, cuya exencin de pena, slo ha de basarse en la utilizacin de
un precepto autoritativo (ejercicio legtimo de un derecho el cual es derecho
de informacin), negando por ello la admisin de la va de los nimos, por
ilegal e inconstitucional. Por lo que se dice que lo que se valora es la actitud
del autor frente a la verdad, de haber sido diligente en buscar por todos los
medios posibles la veracidad de la informacin. En ese orden de deas, si a
pesar de haber agotado todos los esfuerzos necesarios no pudo alcanzar
dicha verdad, el hecho ser un acto tpico de Calumnia, pero justificado en
virtud del ejercicio legtimo de un derecho, lo quede cierta forma inclina la ba-
lanza con respecto al derecho de informacin, sacrificio legtimo en un orden
democrtico de derecho. Por el contrario, cuestin distinta se advierte cuan-
do el autor, cree rayanamente la verdad de la imputacin sin haber realizado
medios de comprobacin alguna, no actuando diligentemente, no puede ser
beneficiado con la exencin de pena, a pesar de que a posteriori se acredita
la veracidad de la informacin propalada, pues es de verse que ha actuado
con "temerario desprecio hacia la verdad", al margen de poder activar la
exceptio vertatis; as tambin en el caso del autor que cree frreamente que
735 As, ROY FREYRE, L.E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 439.
736 Asi, DONNA, E.A.; Derecho Penal! Parte Especial, T. I, cit., p. 452; CUELLO CALN,
E.; Derecho Penal (Parte Especial), T. II, cit., p. 688.
737 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 136.
los hechos son falsos, pero como dice SERRANO GMEZ, si se ha preocupado
por la bsqueda de la verdad no podr ser condenado precisamente porque
no ha actuado con "temerario desprecio hacia la verdad" (...)738.
Pero, la impunidad de ninguna manera la podemos supeditar a la "ve-
racidad objetiva" de la informacin, de ser as vaciaramos de contenido ma-
terial a un inters jurdico tan importante como el honor de las personas,
permitiendo, mejor dicho promoviendo que las personas deslicen de forma
ligera imputaciones delictivas, lo cual resulta inconsistente segn el plano de
valores constitucionalmente consagrados.
No se explica con certeza, porque ha de ser reprimible aquella con-
ducta de quien saba desde un principio que la imputacin delictiva era falsa
y as se demuestra, y por otro impune de quien actu con la misma presun-
cin subjetiva de falsedad, pero que por obra del destino, se verifica la ve-
racidad de la imputacin. Lo que se juzga no es lo que crea el autor acerca
de las imputaciones, sino su actitud frente a la verdad 739, se habla por tanto
de una "veracidad subjetiva", en el sentido de que el autor da como cierta
la imputacin delictiva, cuya contrastacin conforme a los criterios de verifi-
cacin conforme a una diligencia debida deben ser valorados en sede de la
antijuridicidad.
Como apunta MUOZ LORENTE, lo que a la ley le importa es "la actitud
del sujeto" respecto de esa verdad (veracidad) o falsedad, y esto ltimo, es
un elemento subjetivo distinto del dolo genrico, que no puede estar refirin-
dose consecuentemente a la falsedad, por cuanto el dolo requiere conoci-
miento y volicin de los elementos del tipo; si la falsedad de la imputacin no
lo es, difcilmente este elemento subjetivo de la figura puede confundirse con
el dolo del tipo740.
En definitiva, desde una perspectiva de anlisis de la lege lata, no es
jurdicamente factible, aceptar la concurrencia de un elemento especfico del
tipo subjetivo del injusto ajeno al dolo, nos referimos a un animus difaman-
dF41, que de ningn modo tiene cabida, desde una interpretacin teleolgica
del tipo penal de calumnia, tomando en cuenta la descripcin legal de la
figura delictiva in examine as como la naturaleza constitucional del conflicto
que se genera entre el derecho al honor y el derecho a la informacin, que
ha de resolverse en sede de antijuridicidad, en cuanto al ejercicio legtimo
738 SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 277-278.
739 SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 278.
738 MUOZ LORENTE, J.; Libertad de informacin y derecho al honor en el
Cdigo Penal de 1995, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, cit., p. 435.
740 Asi, VIVES ANTN, T.S.; Delitos contra el honor, cit., p. 348.
de un derecho, de comunicar una noticia relevante, de trascendencia para

la formacin de una opinin pblica vers y objetiva, por lo que la actitud
del autor frente a la veracidad de la informacin es lo que ingresa a la
valoracin jurdico-penal, ms no la veracidad desde un plano
estrictamente "objetivo", de ser as, tendramos que exculpar de plano
aquellos comportamientos que de principio se alzaron sin ningn
fundamento consistente, con el nico afn deliberado de menoscabar el
prestigio social del ofendido, y que 'por gajes del destino, result que la
imputacin delictiva era verdadera, sin haber hecho lo posible por cotejar
debidamente la informacin.
Suficiente como escribe CARMONA SALGADO, el conocimiento del
agente del carcter lesivo de la conducta ejecutada, as como la asuncin
de las consecuencias daosas que para ese bien jurdico pueden
derivarse de la misma742.
LA EXCEPTO VERITATIS Y EL DELITO

DE DIFAMACIN
1. ASPECTOS PRELIMINARES
En el marco de los injustos que atentan contra el Honor, en su anlisis
dogmtico y encuadre poltico criminal, particular relevancia adquiere la fi-
gura de la "Excepcin de la verdad", no tanto por el estudio de su naturaleza
jurdica, sino en cuanto su verdadera utilidad, cuando la "bsqueda" de la
verdad se antepone al derecho al honor de algunas personas. Utilidad de-
cimos, puesto que en la prctica la incidencia de este articulado es mnima,
cuando haya de renunciarse a una pena, por bice de la exceptio vertatis;
de todos modos, su estudio es importante, de acuerdo a los cometidos de la
presente investigacin, y para adecuar esta institucin segn la frmula
que proponemos, en el marco de un conflicto de bienes jurdicos: el honor
y el derecho a la informacin.
Ahora bien, la exceptio vertatis, parece ser una institucin de rancia
abolengo; (...) tanto en el Derecho romano como en el germnico y el hisp-
nico743, donde las aspiraciones comunitarias de conocer la forma cmo se
desarrollan las actividades pblicas, se superpone al derecho al honor de
los funcionarios y servidores pblicas, cuando aparece la sospecha de
haber cometido un delito. Empero, vayamos a ver si una institucin de
esta naturaleza se condice con los fundamentos jurdico-constitucionales
que guan toda la poltica jurdica del Estado, concretamente la poltica
criminal, de que
742 CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit., p. 478.
743 FONTN BALESTRA, C; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 457.
un hecho constitutivo de calumnia o injuria, pueda verse exonerado de

una sancin punitiva, cuando el autor de la misma prueba la "veracidad"
de la imputacin delictiva. Nos preguntamos al respecto lo siguiente:
Es qu acaso en un Estado de Derecho, no existen ciertos
instrumentos legales, por los cuales ha de investigarse y perseguirse
la presunta comisin de un delito, sea comn o de naturaleza especial
"propia? Segn las reglas de un orden democrtico de derecho, los
canales mediante los cuales se pone en conocimiento la noticia
criminal, se denomina "denuncia", por tanto quien posee indicios de
que una persona ha cometido un delito, debe incoar la denuncia
respectiva ante las autoridades estatales predispuestas.
El ciudadano tiene el deber de denunciar los hechos punibles que
conozca, no tiene el derecho de divulgarlos por otros mecanismos; en
el caso de los hombres de prensa sucede una cuestin distinta como
veremos ms adelante. Mxime, somos de la postura -de acuerdo a lo
sostenido en prrafos anteriores-, que la falsedad en el caso de la
calumnia as como la verdad de las expresiones injuriosas, no forman
parte del tipo objetivo del injusto, por lo que la atribucin de un hecho
delictivo a una persona -sea o no funcionario-, es ya de por s tpica, de
acuerdo al contenido que le hemos asignado al bien jurdico tutelado.
En efecto, los hechos deshonrosos que el autor resuelve imputar
generalmente inciden no solamente en la integridad tico social del
agraviado, sino tambin en la esfera de la intimidad de la persona, ms
an cuando las afirmaciones enrostradas resultan falsas744, pero como
sealamos, el hecho de que se acredite la veracidad de la imputacin
no incide en su carcter atpico.
Entonces, quienes saben que se ha cometido un delito, y ms
an tienen medios de prueba que pueda acreditarlo, deben hacer uso de
los mecanismos legales que el ordenamiento jurdico les reconoce. Sin
embargo, determinada actuaciones pblicas, conllevan que el hecho
-en s tpico- no sea penalmente antijurdico, cuando la imputacin
delictiva se manifiesta en el mbito funcional del representante del
Ministerio Pblico, pues ste como titular del ejercicio de la accin
penal pblica, est en la obligacin de denunciar el hecho745
-presuntamente delictivo-, ante el rgano jurisdiccional competente, de
conformidad con los principios de legalidad procesal, de oficialidad y de
obligatoriedad748. As, tambin debe relevarse que los llamados
744 PEA CABRERA, R.; 7rafado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 399.
744 Cuando a pesar de ello, el persecutor pblico, no cumple con su
deber y omite denunciar el hecho, puede incurrir en el delito de Omisin de
denuncia, conforme es de verse en el articulo 407 del C.P.
745 En este caso, la incolumidad en que puede verse afectado el honor,
se deja de lado por los intereses pblicos que sostiene materialmente la
persecucin penal, los bienes jurdicos que se ven afectados o puestos en
peligro por mrito de la conducta cri-
338 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: coloc

TOMO I a al
honor
testigos, que comparecen ante la Justicia Penal, de las
tiene la obliqacin de referirse a los hechos per-
delictivos que se le imputan al procesado, pues sonas
sobre l recae el deber de veracidad, sino cumplen en
con dicho deber, son pasibles de ser denunciados una
por el delito de falso juramento. posici
n
La vigencia de la excepcin de la verdad en el alica
derecho positivo, puede contravenir un principio da,
constitucional de relevancia inobjetable: la presun- prom
cin de inocencia, nadie puede ser considerado ovien
culpable de la comisin de un injusto, si do la
previamente no se ha enervado y/o destruido el imput
principio de presuncin de inocencia con medios acin
de cargo que se hayan actuado en el juzgamiento de
bajo las reglas de la oralidad, bilateralidad, hecho
contradiccin, defensa, publicidad e inmediacin. s de-
Cuestin distinta, es que la atribucin delictiva, se lictivo
aquilate mediante el trmino "se presume", como se s por
sealo en el caso de la calumnia, debe tratarse de parte
una imputacin delictiva directa, sobre su real de los
comisin. No interesa, dice PEA CABRERA, que ciuda
haya asistido buena fe para imputar el hecho ilcito, danos
pues nadie tiene amplias facultades para hacer de , al
conocimiento pblico hechos que lesionan el honor marg
y la intimidad, salvo que la persona denunciante en de
se encuentre bajo juramento747. los
En resumidas cuentas, la exceptio veritatis, proce
dimientos que el orden jurdico dispone, lo cual es
"aaiHi3i*ttia
h3^t*aiasjisi
incompatible con un orden que pretende proteger

decididamente los derechos fundamentales, en
este caso el honor. Por otro lado, decaen
fuertemente los efectos preventivos-generales de
la norma de sancin, al no incidir en el plano de
abstencin de estimulacin de la conducta anti-
normativa, es decir, los efectos disuasorios
quedaran debilitados. El hecho de que a posteror
se pruebe la veracidad de la imputacin, no revierte
la lesin de la que fue objeto el honor del sujeto
pasivo, por tanto la excepcin de ia verdad, no
puede ser, de ninguna manera, reputada como una
causal de atipicidad.
Quienes abogan por su vigencia restrictiva,
como RAMOS, sealan que admitir la excepcin de
la verdad en todos los casos, sera llevar las
investigaciones de la justicia para satisfacer un
simple deseo o pasin individual, a extremos en
que la sociedad no slo no tendra inters alguno,
sino que invadira los dominios de la moral y de la
libertad de conducta del individuo en todo lo que no
ofende ni pone en peligro el derecho ajeno. Negar
en absoluto la excepcin, (...), es ir ms all de lo
que reclaman el inters pblico o aun
minal, son de naturaleza social, por cuanto su nivel de

valor constitucional, la ofensa de dichos intereses
jurdicos no slo ha de incidir en la esfera individual del
ofendido, sino que se extiende a un nivel comunitario.
Tanto el Derecho penal como el Derecho procesal
penal son pblicos, por lo que su realizacin y
concretizacin se ajusta a una aspiracin pblica.
747 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte
Especial, I, cit., ps. 399-400.
el inters particular del ofendido748. En opinin de NUEZ, admitir la

excepcin de la verdad en todos los casos de injuria, sera llevar las
investigaciones de la justicia para satisfacer un simple deseo o pasin
individual, a extremos en que la sociedad no slo no tendra inters
alguno, sino que invadira los dominios de la moral y de la libertad de
conducta del individuo en todo lo que no ofende ni pone en peligro el
derecho ajeno; pero, al mismo tiempo, negar en absoluto la excepcin,
significara, a veces, no atender los reclamos del inters pblico o no
satisfacer un legtimo inters particular del ofendido, cuya
satisfaccin no repugna el inters pblico749.
EUSEBIO GMEZ, desde una teora intermedia -que dista mucho
de ser eclctica-, seala que la prueba de la verdad slo debe
admitirse en casos excepcionales, entre los que ha de anotarse, en
primer trmino, aquel en que la imputacin haya respondido al mvil
de la defensa de un inters pblico750.
2. LA EXCEPTIO VERITATIS EN LA LEGISLACIN NACIONAL

Pasando a otro punto del anlisis, habiendo hecho alusin a su
finalidad y efectos, debemos describir la naturaleza jurdica exceptio
vertatis, para ello debemos pasar revista a sus elementos descriptivos
que se desprenden del artculo 134 del C.P. siendo que en el primer
prrafo se dice que el autor del delito previsto en el artculo 132,
puede probar la veracidad de las imputaciones, slo en los casos
siguientes:
a. Cuando la persona ofendida es un funcionario pblico, y los
hechos, cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se
refieren al ejercicio de sus funciones.
b Cuando por los hechos imputados est an abierto un proceso
penal contra la persona ofendida751.
c. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en inters
de
una causa pblica o defensa propia.
d. Cuando el querellante pide formalmente que le proceso siga hasta
748 RAMOS, J.P.; Los delitos contra el Honor, c\t, p. 410.

751 NUEZ, comentando el inc. 2) del articulo 111 del C.P. argentino de la
poca, seala que la imputacin no resguarda en este caso un inters superior
al del honor del ofendido por ella y cuya salvaguarda autorice a probar el hecho
deshonrante aun en perjuicio del agraviado; ni la existencia del proceso por el
hecho imputado la autoriza, pues las imputaciones injuriosas cuya verdad se
prueba en un proceso continan siendo tpicamente ofensivas para el honor
ajeno con arreglo al artculo 110 y el Derecho no faculta a nadie para hacerlas;
Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 107.
establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad que se

le haya atribuido752.
LA DIFAMACIN
Art. 132.- "El que, ante vanas personas, reunidas o separadas, pero de
manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un he-
cho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o repu-
tacin, ser reprimido cot pena privativa de libertad no mayor de dos aos
y con treinta a ciento veinte das-multa.
Si la difamacin se refiere al hecho previsto en el artculo 131, la pena ser
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos aos y con noventa
a ciento veinte das-multa.
Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comuni-
cacin social, la pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de tres aos y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco das-multa33.
De la normatividad citada, se colige lo siguiente: primero, que la admi-

sin de la exceptio veritatis, ha de referirse a los hechos de tipicidad penal
que se regulan en el artculo 132 del C.P. referida al delito de difamacin.
Dicha figura delictiva, en realidad subsume o consume en sus elementos
constitutivos del tipo penal a los supuestos delictivos de Injuria y Calumnia,
importa una figura agravada por los alcances de la conducta antijurdica por
la mayor gravedad del disvalor del resultado, pues como se encuentra den-
tro del primer prrafo del articulado, la difamacin se configura cuando la
noticia difundida (expresin de menosprecio o la atribucin de imputacin
delictiva), se difunde ante una pluralidad de personas753 a fin de que pueda
extender la informacin al colectivo. La comunicacin a varias personas, ne-
cesariamente no debe verificarse en el mismo momento, puede producirse
sucesivamente754.
Carrara defina a la difamacin como la imputacin de un hecho cri-
minoso o inmoral, dirigida dolosamente contra un ausente y comunicada a
varias personas separadas o reunidas. Para EUSEBIO GMEZ, la difamacin
consiste (...), en la ofensa a la reputacin ajena que se comete comunicn-
dose con varias personas y fuera de la presencia del ofendido755756.
752 Como apunta DONNA, es una norma que permite al ofendido inocente
demostrar el honor real en el juicio; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 461
754 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 398.
756 Vid., al respecto, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte
Se dice en el tipo penal n comento que la difusin de la noticia,

en cuanto a la atribucin de un hecho delictivo o de un juicio de valor
injuriante que recaiga sobre el ofendido, debe ser susceptible de
perjudicar su honor o reputacin, es decir, no se exige una efectiva
lesin al inters objeto de tutela, sino la aptitud lesiva, que ha de
constarse cuando el autor lanza una informacin que pueda afectar la
participacin comunitaria del sujeto pasivo en concretas actividades
socio-econmicas-culturales.
La propalacin de la informacin debe revelar una potencialidad
suficiente para que el directo agraviado, pueda ver menoscabado su
honor o reputacin, lo que no quiere decir, que dicho dato quede sujeto a
una estimacin estrictamente discrecional del sujeto lesionado, pues el
juzgador ha de constatar de forma objetiva que el comportamiento
denunciado se encuentra rnbricado en el mbito de proteccin de la
norma. Para ello deber tomar en cuenta las circunstancias del caso
concreto, la funcin que desempea el sujeto pasivo, los trminos
empleados, etc.; una mera crtica en lo que respecta a una actuacin
pblica no puede dar lugar a la tipicidad penal en el caso de la injuria,
inclusive mediando ciertos calificativos como "incompetente" y
"abusivo", ms no el del "ladrn" si es que se pretende calificar el
desempeo profesional, sin presentar ningn tipo de pruebas. En la
ejecutoria recada en el Exp. N 7567-97-Lima, se ha sealado lo
siguiente: "Al ser el querellante un personaje pblico, su vida y conducta
participan del inters general con una mayor intensidad que la de
aquellas personas privadas; en consecuencia se encuentra
permanentemente sujeto al nesgo de que sus derechos subjetivos de
personalidad se vean afectados por crticas, opiniones o revelaciones
adversas"757.
Mayor contenido del injusto tpico que se alcanza en la
difamacin, con la utilizacin de los medios de comunicacin social,
pues es evidente que dichas vas de comunicacin permite con facilidad
que la noticia se propale a un mayor nmero de receptores. La
difamacin, importa una mayor reprobacin jurdico-social, por cuanto la
lesividad del bien jurdico adquiere una mayor intensidad758, reflejando en
el menoscabo de la reputacin social del sujeto pasivo en la
perturbacin de los procesos de integracin social. Cuestin que es
valorado por el legislador, descargando una reaccin punitiva ms
intensa, que en definitiva es necesaria, pues la realidad nos muestra
como los medios de comunicacin -en sus diversas manifestaciones-,
exteriorizan sistemticas campaas de difamacin, so pretexto de
ampararse en la libertad de expresin y el derecho de informacin, por
lo que se hace necesaria una mayor injerencia de los efectos
preventivos generales de la
757 ROJAS VARGAS, F.; Jurisprudencia Penal Comentada, T. I, cit., p. 675.

pena, mxime cuando an no se advierte parmetros precisos en lo que el

ejercicio de la libertad de informacin se refiere, en los dems mbitos del
ordenamiento jurdico, v.gr., civil y administrativo.
Como seala PEA CABRERA la naturaleza del medio empleado justifica
la mayor escala penal que contiene esta figura, en relacin a la injuria, ya
que el ofendido se encuentra imposibilitado materialmente para responder
en forma eficaz a la noticia infamante (en el caso de que la ofensa sea hecha
a travs de la prensa, por ejemplo) y, adems, porque en este delito el honor
del ofendido ha sido lesionado delante de un indeterminado grupo de per-
sonas, comprometindose seriamente su reputacin al haberse suscitado la
posibilidad que el agravio sea pblicamente difundido759.
En el C.P. argentino, se reprime en el artculo 113 aquella conducta,
como autor de las injurias o calumnias, al que publicare o reprodujere, por
cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro. Se ha dicho, escribe
CREUS, que la finalidad perseguida por la ley es impedir que el que publica
o reproduce la ofensa pueda escudarse en el pretexto de que fue otro su
autor760. Mientras que en el C.P. espaol, en su artculo 211, a efectos de la
calumnia e injuria se reputarn hechas con publicidad cuando se propa-
guen por medio de la imprenta, la radiodifusin o por cualquier otro medio de
eficacia semejante.
En el segundo prrafo del artculo 132, se establece que si la difama-
cin se refiere al hecho previsto en el artculo 131, la pena ser privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de dos aos y con noventa a ciento vein-
te das-multa. El mayor contenido del injusto tpico, ha de revelarse cuando
la difamacin toma lugar a travs del contenido material de la calumnia. La
atribucin de un hecho delictivo, a otro, sea o no falsa la imputacin, importa
una lesin de mayor magnitud, que cuando se propalan juicios de valor en
s ofensivos (menosprecio) para la personalidad de la vctima, en vista que
dicho comportamiento pone de manifiesto una conducta de mayor reproba-
cin, tanto jurdica como social, que a su vez puede desencadenar el inicio
de la persecucin penal, con el consiguiente riesgo que ello significa para el
agraviado, en cuanto a su honor, se ver en puridad ms perjudicado que en
relacin a la Injuria. Entonces, la valoracin de sus elementos constitutivos,
han de ser los mismos que fueron objeto ya de examen en el caso del artculo
131, por lo que nos remitimos a ello, en todo lo que le sea aplicable; bajo la
salvedad, que la sustantividad de esta modalidad del injusto, requiere que la
atribucin delictiva se efecte ante varias personas reunidas o separadas, de
no ser as el comportamiento hemos de cobijarlo en el delito de calumnia.
759 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 397.
760 CREUS, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 167.
En el ltimo prrafo {n fin), se dispone que si el delito se

comete por medio de la prensa u otro medio de comunicacin social, la
pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos
y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco das multa. La
virtualidad de los medios empleados, en cuanto a que la informacin
pueda ser extendida a una pluralidad significativa de personas (radio,
televisin, etc.), supone una conducta de mayor gravedad, en cuanto al
mayor disvalor del resultado que puede ella generar. En ese contexto,
se producir una mayor afectacin al bien jurdico tutelado, cuando son
ms las personas que toman conocimiento de la informacin denigrante
o dgase de la imputacin delictiva. La magnitud del perjuicio personal
que puede ocasionarse al difamado, es lo que a final de cuentas pesa
para tener como agravante el uso de los medios de comunicacin
masiva social761. Por lo general la difamacin adquiere vigencia, sobre
todo, cuando el agente emplea los medios de comunicacin social, lo
que se revela plenamente en una plataforma periodstica muy llevada al
sensacionalismo y al impacto de noticias que muestren contenidos
srdidos y delictuosos, que atraen a lo que se denomina como "rating".
La perfeccin delictiva de la figura en anlisis ha de alcanzarse
cuando la atribucin delictiva o la cualidad injuriante que profiere al
agente, es objeto de conocimiento por parte de varias personas,
reunidas o separadas; lo importante a todo esto es la idoneidad del
medio para que el contenido de la informacin sea recepcionada por
los destinatarios; sin que sea necesario que el sujeto pasivo tome
conocimiento de ello, esto es as en tanto, la afectacin al bien jurdico
no depende de que la victima se entere de la informacin propalada,
sino de que la informacin ofensiva lleguen a odos del colectivo. El
peligro del descrdito de la reputacin se produce con la sola
divulgacin ante varias personas de la imputacin difamatoria, escribe
SALINAS SICCHIA. Existen casos en que el ofendido es el ltimo en
enterarse que se le ha difamado762.
Si el medio utilizado para la comisin del delito fuere la radio, la
televisin, los peridicos, revistas, etc., la infraccin se consumar en
el lugar donde se propale la informacin degradante763. En realidad,
resulta difcil admitir las formas de imperfecta ejecucin, es decir, el
delito tentado, sobre todo cuando la informacin es difundida de forma
verbal, por lo que dara lugar a una va instantnea de consumacin;
sin embargo, cuando la informacin ser transmitida por un medio
televisivo, la situacin cambia, pues ya la grabacin del video, sin que
aun sea puesto al aire, ya puede importar una peligrosidad objetiva que
ha de ser reputado como tentativa.
761 SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 295.
762___SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 301.
En lo que respecta a la antijuridicidad penal, concretamente la presen-

cia de causas de justificacin, de forma esencial el ejercicio legtimo de un
derecho, oficio y/o cargo, en el entendido que el profesional del periodismo
ostenta una funcin elemental en un orden democrtico de derecho, esto es,
de formar una opinin pblica veraz y objetiva, consustancial a un Estado
de Derecho. Los medios de comunicacin social se constituyen en una pla-
taforma insustituible en una sociedad, donde los diversos estamentos de la
Administracin Pblicas deben estar sometidos a procesos de fiscalizacin
y control permanentes.
Muchas veces, los casos ms graves de corrupcin poltica son pues-
tos al descubierto por los equipos de investigacin de los medios de comu-
nicacin social, destapando escndalos de grave magnitud social y jurdica.
Sin embargo, existe otra prensa, que de manera antojadiza y por no decirlo
temeraria, divulga ciertos hechos sin haberlos cotejado debidamente con las
fuentes respectivas, lanzando juicios de valor, que en algunas oportunidades
colinda con la atribucin de hechos delictivos. Ello ya no constituye el ejer-
cicio legtimo de un derecho, sino ms bien el abuso de un derecho, que de
ninguna forma puede ser amparado por la causa de justificacin precitada.
Lo que importa a todo esto es la veracidad subjetiva, a la que puede haber
llegado el autor sobre el acontecimiento noticioso, conforme al procedimiento
de investigacin efectuado, que haya contrastado la informacin de forma
debida y que sin embargo, los hechos no sean verdaderos, slo aquel ser
exento de pena, ms no aquel que de forma casual hayan arribado a la ver-
dad objetiva de la facticidad.
Al igual que el caso de la injuria y la calumnia, basta que el elemento
subjetivo del injusta^ venga conformado por el dolo del agente, de saber que
la difusin de la noticia, mediando atribucin de hechos (delictivos) o de
calificativos ofensivos, canalizados por los medios de comunicacin social,
resultan perjudiciales para la posicin social del ofendido, en cuanto a sus
relaciones con los dems, sin necesidad que se exija la presencia de un ni-
mo de naturaleza trascendente764. Sin embargo, en la ejecutoria siguiente,
recada en el RN N 718-La Libertad emitida por la Sala Penal Permanente,
se pone de relieve en el Considerando Segundo, lo siguiente: "Que para la
configuracin del delito de difamacin por medio de la prensa se requiere ne-
cesariamente del elemento subjetivo dolo, esto es, que el agente acte con
la intencin de lesionar el honor del tercero mediante la difusin de un hecho,
cualidad o conducta con el propsito de perjudicar su honor o reputacin,
conducta que se ve agravada si es que la difusin de la noticia se realiza por
medio del libro, prensa u otro medio de comunicacin social; que, en el caso
764 Ver ms al respecto, delitos de Injuria y calumnia, conforme al apartado sobre el tipo
subjetivo del injusto.
de autos no se presenta dicho presupuesto, pues la valoracin conjunta

de los medios de prueba actuados en el proceso, en especial la nota
perodsti-ca que aparece a fojas doce-(...)-, se concluye que la
intencin del imputado no fue lesionar el honor de la agraviada, toda vez
que, conforme lo ha sostenido su propsito fue de denunciarlos
"continuos abusos" que la querellante cometa en su perjuicio, no
advirtindose, por lo dems, expresiones o frases ofensivas en la nota
periodstica que permitan inferir un animus difamandr.
1. PROCEDENCIA DE LA EXCEPTIO VERITATIS

Rengln seguido se describen una serie de hiptesis, que a
lugar la exceptio veritatis, en suma, se refieren a la atribucin de un
hecho delictivo a un funcionario pblico, de la comisin de una
contravencin administrativa o una cualidad o conducta vinculada al
ejercicio de sus funciones; v.gr, a nuestro modo de ver las cosas, puede
exteriorizarse con la atribucin de un delito de funcin (peculado,
malversacin de fondos, abuso de autoridad, etc.), con un hecho
delictivo comn cometido en prevalimiento de la actuacin pblica
(coacciones, violacin sexual, secuestro, robo, etc.), en la designacin
de una determinada cualidad negativa de la persona del funcionario
pblico (coimero, ratero, vago, confabulador, etc.765); per se, no pueden
tratarse de hechos o cualidades que se circunscriban a la vida privada
del funcionario, pues dichas datos no tiene nada que ver con la funcin
pblica, no tienen trascendencia y/o relevancia poltica o social, al
menos que se hayan puesto de manifiesto en el ejercicio de la funcin
(homosexual, lesbiana, etc.). No olvidemos que la revelacin de dichas
circunstancias, puede dar lugar a una vulneracin de la intimidad.
Por consiguiente, la excepcin de la verdad tiene operatividad
en el caso de la calumnia y de la injuria766 expresada con cualidades
negativas y
765 Mas no podrn ser objeto de la prueba de la verdad, calificativos de

menosprecio, de ofensa, que de entrada resulten insultantes, no pueden ser
objeto de la exceptio veritatis.
766 En principios las codificaciones penales han negado la admisin de
la prueba de la verdad en el caso de la injuria, pues en realidad no hay posibilidad
fctica de probar la verdad de un juicio de valor, que por su subjetividad requiere
de apreciaciones llevadas a la valoracin personal; Como dice EUSEBIO GMEZ, no
hay razn alguna que aconseje su admisin, porque ningn inters pblico existe
en conocer vicios, defectos o desviaciones de conducta, ni a nadie le est permitido
enrostrar al semejante las fallas morales de que pueda adolecer; Tratado de
Derecho Penal, T. II, cit., p. 387; Asimismo, ha de verse en el artculo 135 del
C.P. una clusula de proscripcin en cuanto a la admisibilidad de la exceptio
veritatis, taxativamente en dos supuestos: 1.-Sobre imputacin de cualquier
hecho punible que hubiese sido materia de absolucin definitiva en el Per o en
el extranjero y, 2.-Sobre cualquier imputacin que se refiera a la intimidad
personal o familiar, o a un delito de violacirrde la libertad sexual que requiere
accin privada. Si ya estamos hablando de una causa sobre la cual ya recay
una sentencia absolutoria,
de menosprecio del sujeto pasivo, debiendo ser necesariamente un funcio-

nario pblico, bajo la salvedad de que sea el mismo ofendido que solicite en
el proceso de querella -por delito contra el honor-, que se siga hasta esta-
blecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se
le haya atribuido767, lo cual en realidad, depender de los medios de prueba
con que se cuente, as como de la propia conducta procesal del querellado,
que segn las reglas de un debido proceso acusatorio, no tiene la obligacin
de ofrecer prueba en su contra, no teniendo el deber de auto-incriminarse.
2. NATURALEZA JURDICA DE LA EXCEPTIO VERITATIS

Habiendo delimitado la incidencia normativa de la excepfo veritatis, es
momento de fijar su naturaleza jurdica. El primer plano de valoracin es la
tipicidad penal, cuya determinacin ha de verse conforme a los criterios que
se compaginan en la teora d la imputacin objetiva, quedando establecido
que los parmetros para descifrar la relevancia jurdico-penal de la conducta,
se fijan conforme a la realizacin de un riesgo no permitido y del mbito de
proteccin de la norma, conforme a ambos aspectos, debe precisarse que la
imputacin de un hecho delictivo o la atribucin de una determinada cualidad
(negativa), a un funcionario pblico supone ingresara un marco de aptitud de
lesin concretizada con su consumacin y, es claro, que ingresan al mbito
de proteccin de la norma, aquellas conductas que se orienten a lesionar el
honor desde su aspecto normativo-funcional.
Por consiguiente, no podemos decir con correccin, que la exceptio
veritatis, sea una causal de atipicidad, resolucin a la que pueden llegar
los partidarios de que la falsedad en el caso de la calumnia, es parte de la
quiere decir que el ofendido ha sido declarado absuelto de forma definitiva, por parte de
un rgano jurisdiccional o forneo, no cabe ninguna prueba de la verdad, se demuestra
que el autor actu desde un principio con una falsedad objetiva sobre los hechos que
atribuy al sujeto pasivo, que de plano no podra ser analizado en sede de antijuridici-
dad -va una causa de justificacin-. En el segundo caso, trata de imputaciones que
se circunscriben al mbito de la privacidad, aquella parcela del individuo que no puede
ser objeto de intromisin alguna y, que en principio negamos posibilidad de que sean
incluidos en cuanto a la aplicacin de la exceptio veritatis.
767 En este caso resalta el inters del ofendido del delito contra el honor, de que quede
plenamente acreditado la falsedad del juicio de valor injurioso o de la imputacin
delictiva que recae en su contra. Un inters que se superpone al inters pblico, a
efectos de limpiar su honor y, que el ofensor (querellado), quede en evidencia ante la
sociedad, como un individuo que menosprecia en sentir ms interior (personalidad) de
la persona humana; De todas formas, coincidimos con VILLA STEIN, cuando sostiene
que se trata de una previsin provocadora pues el querellante que se negar formular
el pedido, ser visto con sospecha por el sistema, sin perjuicio que el slo trance de
ventilar condiciones en sede judicial ya es estigmatizante aunque se pruebe la false-
dad del dicho; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 55.
tipicidad objetiva768, por lo que la carga de la prueba se traslada al quere-

llado769, protegiendo la presuncin de inocencia del ofendido, pero a
todos esto como queda el principio de presuncin de inocencia del
autor. Mxime, si el legislador en el marco normativo del artculo 133
del C.P. ha glosado las conductas que devienen en "atpicas" cuando
se adeca el hecho a los tipos de injuria o difamacin, que en realidad
suponen la modalidad de una excusa absolutoria770.
Dentro del segundo plano de valoracin, tenemos a la
antijuridicidad penal. Si la concurrencia de un precepto autoritativo, que
hace uso el autor del delito de difamacin, desencadena la exencin
de pena, al superponer la "utilidad social" de la conducta tpica. El
fundamento de las causas de justificacin son: la preponderancia de
los bienes jurdicos fundamentales, la salvaguarda de los intereses
jurdicos superiores, el reconocimiento de la autonoma de la voluntad y
el correcto funcionamiento de la institucionalidad democrtica771.
Por lo dicho, se puede decir, que quien atribuye la comisin de un
delito o de una determinada cualidad de conducta, se encuentra
amparado en una causa de justificacin, lo que de entrada lo negamos
rayanamente, los ciudadanos no tienen esa potestad, pues si conocen
de que se ha cometido un delito, deben denunciarlo ante las instancias
estatales correspondientes. Como expone NUEZ, el derecho no faculta
la ofensa, sino que, con arreglo a la voluntad del ofendido de
someterse al juicio sustancial de la verdad, excusa al ofensor772. No
podemos confundir esta hiptesis, entonces, cuando quien profiere la
noticia o la divulga, lo realiza en el marco del ejercicio legtimo de un
derecho, en cuanto al derecho a informar, a fin de formar una opinin
pblica veraz y objetiva. En esta hiptesis, habremos de valorar su
concurrencia conforme a los presupuestos objetivos y subjetivos del
precepto permisivo, cuya real admisin no esta supeditada a la
veracidad de la noticia propalada, bastando que el autor haya
contrastado la presunta veracidad de los hechos, cotejndolas con las
fuentes de informacin con que contaba cuando recabo la misma, se
habla de una veracidad subjetiva, lo que nada tiene que ver en el caso
de la exceptio veritatis, en el sentido, de que en est ltima, su
procedencia no esta sujeta a la concurrencia de
768 As, en opinin de LAURENZO COPELLO, P.; LOS delitos contra el Honor, cit, p. 118.
769 As, SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 280.
770 Ver al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte
771 Ver al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte
presunciones subjetivas de veracidad, bastando que se pruebe la veracidad

de la informacin, no obstante que la intencin del autor, desde un principio
fue la de menoscabar el honor del ofendido, sin saber siquiera en dicho mo-
mento, que los hechos eran verdaderos773.
No pudiendo reconducir la excepcin de la verdad al mbito de los
estados de inexigibilidad, no queda otra opcin que sustentarla dogmtica-
mente en las causas supresoras legales de punibilidad, cuando la necesidad
y el merecimiento de pena decaen por consideraciones de poltica criminal774 o
de poltica social, en el caso in examine, el inters de la sociedad de que se
sepa la verdad, cuando se atribuye la comisin de un delito a un funcionario
pblico, por ende, se trata de una causal eximente de pena, que de forma
objetiva elimina la necesidad de la sancin punitiva, que nada tiene que
ver con el injusto penal o con la culpabilidad de reproche que recae sobre
el autor775.
La remisin al mbito de la punibilidad, dejando intacto lo injusto y la
culpabilidad, se debe a que el motivo de la renuncia a la pena -la prueba
de la verdad- se produce en un momento posterior a la realizacin de la ac-
cin calumniosa776. Para VIVES ANTN, se trata de una causa de exclusin de
penalidad de naturaleza objetiva (comunicable, por tanto, a los partcipes),
que puede tener lugar en el transcurso del proceso por calumnia y, que en-
cuentra su fundamento en el inters del Estado en la persecucin y castigo
de los delitos777; se superpone un inters (estatal) superior sobre el derecho
subjetivo de honor del ofendido, de develar aquellos actos, que por merecer
una grave reprobacin social y jurdica, al tratarse de un funcionario pblico
en el ejercicio de funciones, merecen ser esclarecidos, a fin de cautelar los
intereses estrictamente generales que de ha servir la actuacin pblica, por
lo que se exime de pena al autor de calumnia.
773 MACIA GMEZ, analizando el artculo 210 del C.P. espaol, sostiene que se
trata de una cuestin fundamental en el mbito de la antijuridicidad, que llega a ser
determinante de la condena o de la absolucin del acusado de injuria, pero queda
restringido a las injurias dirigidas a funcionarios pblicos y que consistan en
expresiones o en imputaciones de hechos; El delito de Injuria, cit., p. 141.
774 As, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 306.
775 Para FONTAN BALESTRA, tiene el carcter de una excusa absolutoria,
porque estn dados los caracteres objetivos de la injuria, sin que el pedido del
querellante suponga un conflicto de bienes o intereses jurdicos de los caracterizan la
justificacin; porque no media en tales supuestos causal alguna de inculpabilidad:
porque la falsedad de la imputacin no pertenece al tipo de la injuria; Tratado de
Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., p. 459.
776 LAUREZO COPEUO, R; LOS delitos contra el Honor, cit., p. 120.
777 VIVES ANTN, T.S.; Delitos contra el honor, cit., p. 351.
El hecho de que la exclusin de pena resida en un elemento objetivo,

ajeno a una consideracin "personal" o "subjetiva" como caracteriza a las
excusas absolutorias, no es para nosotros impedimento alguno, en la medida
que la punibilidad de una conducta habr de medirse tambin conforme a un
baremo objetivo, bajo la salvedad que en este caso, el hecho no debe res-
ponder a la reparacin civil, pero esta consecuencia no es producto de una
incoherencia dogmtica, sino mas bien de una pervivencia insostenible de
esta figura en un C.P. democrtico. Las causas que excluyen la pena deben
revelar intereses jurdicos en realidad preponderantes y, este no es el caso
en lo que refiere a la exceptio vertatis.
CONDUCTAS ATPICAS
Art. 133.- "to se comete injuria ni difamacin cuando se trata de:

1. Ofensas proferidas con nimo de defensa por los litigantes,
apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el
Juez.
2. Criticas literarias, artsticas o cientficas.
3. Apreciaciones o informaciones que contengan conceptos
desfavorables cuando sean realizadas por un funcionario pblico en
cumplimiento de sus obligaciones3'.
1. COMENTARIO
Existe otro supuesto de Excusa Absolutoria778, en el marco de los in-
justos que atenan contra el honor, cuyo propio tenor de denominacin jurdi-
ca, pareciese conducir en realidad a una causal de atipicidad, nos referimos
a las conductas comprendidas en el artculo 133 del C.P.779; sealndose
literalmente que no se comete injuria ni difamacin cuando las ofensas se
cometen en un contexto determinado (en el marco de un proceso litigioso),
en el mbito de la crtica literaria, artstica o cientfica y ante apreciaciones o
informaciones que sean desfavorables para la labor de un funcionario pbli-
co en el cumplimiento de sus obligaciones.
Para efectos de su anlisis dogmtico, es preciso hacer una distincin
por separado. Primero, las ofensas que se profieren en el marco de una in-
tervencin oral o en los escritos que se dirigen al juzgador, se habla en este
caso de un "nimo de defensa", la cual de ningn modo posee la virtualidad
para eliminar el dolo de la conducta del autor, en la medida que estos injustos
no exigen la presencia de un elemento subjetivo del injusto ajeno al dolo, los
denominados animus injuriandi, difamandi, etc. El significado preciso de este
nimo - escribe EUSEBIO GMEZ- no autoriza tal explicacin, porque en juicio
778 As(, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I., cit., p. 404.
779 As, el artculo 115 del C.P. argentino.
pueden emitirse injurias sin que haya mediado imputacin alguna del agravia-
do que autorice al mismo a defenderse780. En tal sentido, si el abogado en sus
alegatos, profiere una atribucin o calidad que ofende el honor del imputado
por ejemplo, que lo llame "delincuente", esta expresin cumplir a cabalidad
con los elementos de tipicidad (objetiva y subjetiva)781, ante la ausencia de
causas de justificacin, no cabe duda que se trata de un elemento ajeno al
injusto y a la culpabilidad del autor, esto es, el contexto en el cual se desarro-
llan estas conductas, que hace decaer el merecimiento y necesidad de pena,
pues su prohibicin constituira un claro atentado al derecho de defensa y
de contradiccin.
El debate judicial compromete bienes jurdicos de suma estimacin,
y por tanto, es conveniente eliminar toda traba tendiente a menoscabar la
libertad782. El debate judicial, escribe SOLER, es cosa seria; en l, las afirma-
ciones contrapuestas comprometen diariamente la fortuna, el honor, la fami-
lia y hasta la vida de los interesados. En tales situaciones, no es posible que
las partes deban actuar bajo la amenaza penal por las manifestaciones que
juzguen necesario hacer en defensa de sus derechos783. La abogaca es una
actividad libre y excelsa entre los hombres, una actuacin de gran relevan-
cia en vista de los bienes jurdicos que tiende a tutelar, sobre todo, cuando
la libertad de su patrocinado se encuentra en riesgo de verse mermada de
forma significativa. En tal virtud, no se pueden poner cortapisas al desarrollo
de la abogaca, mas ello no puede entenderse como un ejercicio librrimo,
pues el Abogado ha de sujetar su actuacin a la legalidad y la dentica que
gua su conducir profesional.
Sujetos de esta conducta lo pueden ser los abogados, los
apoderados judiciales y los representantes procesales (curadores),
comprendiendo entre stos al Procurador Pblico, como defensor de los
intereses del Estado en juicio. Sin embargo, pareciera que la norma no
incluye al representante del Ministerio Pblico, nos referimos al Fiscal,!
quien en un proceso penal, por ejemplo, ha de ser considerada una parte
procesal, lo cual consideramos injusto, pues ste puede ser precisamente
objeto de ofensas por parte del sujeto confrontado, lo cual no se condice
con el principio de igualdad de armas.
El comportamiento que recoge la norma, debe manifestarse en el
marco de un proceso judicial, sea civil, penal, laboral, de familia,
contencioso-ad-
780 Citado por PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial,
T. I, cit., p 404.
781 Para VILLA STEIN, se trata de una causal de atipicidad; Derecho Penal.
Parte Especial, l-B, cit., p. 50.
782 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 405.
TTULO II: DELITOS CONTRA EL HONOR 35 ]
ministrativo, constitucional, etc. Ante el juez de la causa, sea en el desarrollo

de una Audiencia (pruebas, saneamiento procesal, etc.) o en los alegados
finales de clausura, por ejemplo, cuando el Tribunal concede al Abogado del
acusado la palabra para sus conclusiones finales, antes del pronunciamiento
final, as tambin, en los escritos que se dirigen al juzgador (demanda, con-
testacin de la demanda, reconvencin, denuncia, absolucin de una excep-
cin, recursos impugnatorios, etc.)784; por tanto, las discusiones que se pue-
den generar fuera de los Tribunales entre las partes, quedan fuera del mbito
de proteccin de la norma en cuestin785. Dicho esto, el Abogado o el apo-
derado, deben actuar bajo el referido nimo de defensa, esto quiere decir,
que sus palabras estn encaminadas a sustentar su posicin y/o pretensin
en el proceso, si bien para descalificar la imparcialidad de un testigo siendo
necesario formular ciertos juicios de valor, stos no deben desbordar ciertos
lmites. El artculo 288 de la L.O.P.J., dispone que son deberes del Abogado
patrocinante, actuar como servidor de la Justicia y como colaborador de los
Magistrados, por lo que patrocina con sujecin a los principios de lealtad,
probidad, veracidad, honradez y buena fe. Debe defender con sujecin a las
leyes, la verdad de los hechos y las normas del Cdigo de tica Profesional.
Resultando del artculo 292 (n fine), que los Magistrados pueden sancionar
a los abogados que formulen pedidos maliciosos o manifiestamente legales,
falseen a sabiendas la verdad de los hechos, o no cumplan los deberes indi-
cados en los incisos 1), 2), 3), 5), 7), 9), 11) y 12) del artculo 288.
En la doctrina nacional se apunta a que las ofensas proferidas deben
estar dirigidas a la otra parte en juicio, de modo que si son dirigidas al Juez
o a otra persona que no participa en el proceso ni tiene relacin alguna en
aquel, es posible que se perfeccione un delito contra el honor 786. No le falta
razn a este autor, en la medida que en un proceso judicial, quienes se en-
frentan son las partes, demandante - demandado en la va civil y defensa
y Fiscal en la va penal (as como el actor civil); el juzgador, por tanto, es
el director de los debates, quien debe velar por la correcta realizacin de
los actos procesales y de que el proceso cumpla los fines propuestos en la
Ley. Siendo as, la refutacin de hechos, as como la alegacin de versiones
contradictorias, es propiedad inherente a las partes confrontadas, con mayor
nfasis en el nuevo modelo procesal penal que toma cabida en el nuevo
C.P.P., cuya inclinacin adversarial, despoja al juez de los poderes de direc-
cin material del proceso.
784 Vid., al respecto, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial,

cit., ps. 174-175.'
786 SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 304; En contra,
NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., ps. 177-178.
Un juzgador, que a nuestro parecer, ha de estar revestido del poder ju-

risdiccional que le confiere la Constitucin Poltica, no puede ejercerlo fuera
de estas atribuciones, por lo que se descarta a los rganos de naturaleza
administrativa. As, tambin cuando las palabras se profieren ante una auto-
ridad estatal distinta, v.gr., el Fiscal o la polica nacional.
Tratase pues, de una excusa absolutoria concedida por la ley para
preservar hasta sus extremos ms lejanos e indirectos, el ejercicio de la
defensa787.
En cuanto al segundo de los supuestos sobre las crticas literarias,
artsticas o cientficas, la situacin es distinta, la ley fundamental reconoce la
libertad de opinin, del cual se deriva el derecho a la crtica, a cuanto obra de
naturaleza artstica o literaria sea expuesta al pblico. En definitiva, la crtica
constructiva es esencial para el mismo desarrollo del arte, ciencia y cultura,
no puede concebirse obra humana a la que se encuentra exenta de crtica,
lo cual es entonces lcito en un marco de competitividad que toda sociedad
debe tolerar. Empero, debe distinguirse la apreciacin negativa que recae
sobre la obra artstica u literaria, de aquella que importa una determinada
descalificacin personal; v.gr., sealar que tal autor es un psimo narrador,
que sus obras constituyen una ofensa al arte, etc., se adecan en un marco
de tolerancia social, de adecuacin social, que por ms que ingresan al m-
bito nuclear de la tipicidad, no constituyen conductas de relevancia jurdico-
penal, por lo tanto son causas de atipicidad, pero de ninguna forma por falta
de dolo o, por derivarse de un extrao cuerpo llamado "animus crticandr. La
crtica por ms severa que sea se exime de responsabilidad, no as aquella
que va al agravio personal con la finalidad evidente de atentar contra la hon-
ra profesional de la vctima788.
Finalmente, el ltimo supuesto, en cuanto a las apreciaciones o infor-
maciones que contengan conceptos desfavorables, cuando sean realizadas
por un funcionario pblico en el cumplimiento de sus obligaciones; no consti-
tuye en realidad una Excusa Absolutoria, tampoco una causal de atipicidad,
siendo, en realidad autnticas expresiones de una causa de justificacin
(ejercicio de un derecho, oficio u cargo). En el marco de las auditoras pbli-
cas, de los informes legales, de informes de fiscalizacin, etc., es inevitable
que el funcionario pblico emita juicios de valor negativos sobre otro fun-
cionario pblico o de un particular; por ejemplo, que ha ejercido una labor
pblica deficiente, que no se encuentra capacitado para ejercer el cargo,
una labor mediocre, poco competente, etc.; son descalificativos propios de
un informe de dicha naturaleza en los cuales, s concurre el dolo, pero al es-
787 CREUS, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p.174.

788 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. I, cit., p. 407.
tar cubiertos por un precepto permisivo no constituyen un verdadero injusto

penal. Cuestin distinta ha de verse cuando los calificativos inciden ya en un
plano estrictamente personal, que nada tienen que ver con el ejercicio de la
actividad que se pone en cuestionamiento789.
Por lo expuesto en prrafos anteriores, nicamente el primer supuesto
del artculo 133 constituye una variante de Excusa Absolutoria790.
INJURIAS RECPROCAS
Art. 137- aBn el caso de injurias recprocas proferidas en el calor de un

altercado, el Juez podr, segn las circunstancias, declarar exentas de'
pena a las partes o a una de ellas.
No es punible la injuria verbal provocada por ofensas personales".
r
1. FUNDAMENTO DE LA EXENCIN DE PENA .:

La Injuria constituye la realizacin de una ofensa que una persona diri-
ge a otro, conteniendo juicios de valor negativos de menosprecio, insultantes
que de recibo lesionan el bien jurdico Honor, cuya lesividad (tipicidad),
de ningn modo puede estar condicionada a la veracidad o falsedad de las
palabras que profiere el agente, pues es sabido que el solo hecho de atribuir
dichas calificaciones ofensivas, provocan ya efectos perjudiciales para con
la participacin del individuo en los procesos sociales, as como su posicin
en la comunidad.
Las injurias pueden ser proferidas en diversos mbitos de la vida so-
cial, v.gr., en un marco laboral, deportivo, educativo, etc., y, ello no interesa al
Derecho penal, amn de valorar la conducta tpica merecedora de pena, en
la medida que lo relevante es que dicho comportamiento haya sobrepasado
el riesgo permitido. Es de verse, que en algunas oportunidades, las injurias
pueden ser recprocas, esto es, que dos o ms personas se lancen -mutua
y recprocamente-, ofensas u calificaciones per se ofensivas (insultos). Situa-
cin que ha de revelarse en los conflictos cotidianos, que puede tomar lugar
en la vida diaria de los individuos; un ejemplo palmario es el trfico rodado,
donde los conductores se profieren mutuamente una serie de improperios,
dada la impericia por la cual se conducen estos actores por las calles y au-
topistas de nuestras ciudades. Pleitos callejeros, por ms mnimos que sean
los motivos, puede generar una situacin de tal conflictividad, en la cual los
789 Vid., al respecto, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 305.
790 Asi, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 176.
protagonistas se someten, a un estado psicolgico de presin, de clera, y

de ira, haciendo del mortal ms apacible, una persona capaz de emitir los
mas crueles insultos.
No se puede decir, que las situaciones antes descritas, hagan del su-
jeto un inimputable, pues no se trata de una persona que padezca de una
enfermedad mental crnica o que se encuentra influenciado por los efectos
de sustancia psicotrpicas (grave alteracin de la conciencia); puede si se-
alarse, que se trata de una motivabilidad normativa disminuida, insuficiente
para enervar el juicio positivo de imputacin individual (culpabilidad), cuya
exencin de pena se basa en realidad en una Excusa Absolutoria791. Lo
dicho, ha de ser verificado segn lo siguiente: los elementos que dan lugar a
la tipicidad -tanto objetiva como subjetiva-, concurren a cabalidad, de emitir
un juicio de valor injuriante sabiendo de su lesividad, en cuanto a una con-
ducta de relevancia jurdico-penal; no puede hablarse de la presencia de una
causa de justificacin (precepto permisivo), no hay derecho alguno de injuriar
a alguien, tampoco en el caso de una legtima defensa no cabe la compen-
sacin, cuando una persona responde con una ofensa injuriante a quien le
ha proferido una igual. Por consiguiente, los elementos a tener en cuenta
para determinar la exencin de pena no tienen que ver ni con el injusto ni
con la culpabilidad, tampoco con los estados de inexigibilidad. Quedando
nicamente su catalogacin en el mbito de las causas supresoras legales
de punibilidad, preponderando motivos poltico criminales, que hacen decaer
de forma significativa la necesidad y el merecimiento de pena. El hecho de
que se produzcan injurias recprocas, a instancia de una situacin conflicti-
va, supone una particular circunstancia, en la cual se desenvuelve el hecho
tpico y antijurdico, que motiva una respuesta diferenciada al estimarse que
la reaccin punitiva no es la respuesta adecuada, para con los fines preven-
tivos de la pena.
La procedencia de la Excusa Absolutoria, deja intacta la responsabili-
dad civil, es decir, quienes ejecutaron las injurias a ttulo de autores, debern
de abonar el contenido pecuniario de la reparacin civil, que para estos efec-
tos debe haber fijado el juez de la causa en el otro extremo de la resolucin
absolutoria, y ello es as, puesto que el injusto tpico queda intacto792. Los
efectos perjudiciales del hecho punible no pueden ser dejados de lado, sub-
sisten en su esencia, por lo que deben ser indemnizados.
Entonces, el legislador ha determinado en el artculo 137 del C.P, que
aquellas injurias que se profieran en el calor de un altercado, podrn ser
791 As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 60; CREUS,
C; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 174; FONTN BALESTRA, C; Derecho
Penal. Parte Especial, cit., p. 175; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p.
238.
791 As, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 415.
TITULO II: DELITOS CONTRA EL HONOR 355
exentas de pena por el juzgador; por lo que han de ser descartadas la

calumnia y la difamacin. Ello quiere decir, primero que no es un deber
del Juez aplicar la Excusa Absolutoria, sino una facultad esencialmente
discrecional; segundo, que el rgano jurisdiccional puede eximir de pena
a ambas partes (injuriantes) o slo a alguno ello, lo cual es correcto,
pues debe efectuarse un baremo diferenciador, conforme a la
contribucin de cada uno de ellos en el evento luctuoso. No tiene igual
responsabilidad, aquel que respondi a la ofensa, luego de haber
recibido insultos de grueso calibre, de quien precisamente ha
provocado el hecho.
VILLA STEIN, analizando la tipicidad objetiva, escribe que un
segundo supuesto que sugiere el tipo es la existencia de un sujeto
activo, el injuriante provocador, y uno pasivo, el "co-injuriante a quien el
juez puede, slo a l, eximir de pena, por no haber provocado el
incidente o haberse limitado a defenderse, siendo el suyo un eventual
supuesto de causa de inculpabilidad, por inexigibilidad793'.
En palabras de PEA CABRERA, la justificacin no funciona
necesariamente para ambas partes. El juez a su arbitrio puede condenar
a uno de los autores y absolver al otro, pero s, debe quedar claro que la
retorsin no se encuentra justificada; en Derecho Penal las lesiones
inferidas a los bienes jurdicos revisten inters pblico794.
Para que pueda proceder la exencin de pena, previamente debe
acreditarse la concurrencia de tipicidad y de antijuridicidad de todas las
conductas que son calificadas como injurias (recprocas), pues
aqulla donde no se cumplen dichos elementos, no podr ser valorada
como tal795. No se da la relacin de reciprocidad cuando uno de las
imputaciones ofensivas es atpi-ca o est justificada, pero no es
indispensable que todas ellas sean punibles: la relacin de reciprocidad
se da igualmente cuando confluye una injuria punible con otra que no lo
es, por falta, por ejemplo, de la culpabilidad tpica796; ello quiere decir, que
tas injurias que son reputadas como recprocas, para ser tales deben
constituir un injusto penal, por lo que la inculpabilidad u otro motivos de
disculpa, no enerva dicha cualidad.
Bajo la hiptesis normativa in comento sucede algo muy peculiar:
habr tantos sujetos activos como sujetos pasivos, pues el agente
asume en simultneo ambas posiciones jurdico-penales. Para ello,
debe advertirse la relacin de reciprocidad. La relacin de
reciprocidad se presenta cuando una de las injurias ha sido dirigida al
sujeto pasivo porque ste, a su vez,
793 VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 61.
794 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., VoL I, cit., p. 414.
795 Asi, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 175-176.
796 CREUS, C; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit, ps. 174-175.
ofendi al agente de aqulla; en otras palabras, entre ambas injurias tiene

que haber una relacin de "causalidad" subjetiva: se acciona en razn de la
anterior injuria que se ha sufrido797; (...) no hay reciprocidad cuando la injuria
subsiguiente es proferida por un tercero ajeno, a menos que sobre ste
tambin hayan repercutido los trminos ofensivos de la primera injuria. Lo
dicho da lugar tambin a las siguientes inferencias: primero, que la injuria
con la cual responde el sujeto pasivo, ya como sujeto activo, no tiene porque
contener los mismos trminos o dgase similar grado de ofensa que la pro-
ferida por el agente provocador 798 y, segundo, dicha ofensa no tiene porque
ejercitarse de inmediato, pero de todos modos debe preservarse un tiempo
razonable799, pasado ya un tiempo significativo, hace que se diluya la rela-
cin de reciprocidad as como la circunstancia particular (altercado) en la
cual se desarrolla el evento.
Por ltimo, se ha dispuesto que no resulta punible, por ende, merece-
dor de pena, aquella njuria'verbal provocada por ofensas personales, esto
quiere decir, que debe tratarse de una injuria oral como reaccin ante ex-
presin injuriante que se haya referido a un aspecto en puridad personal, de
quien luego lanza la ofensa. Siguiendo a PEA CABRERA, hemos de convenir
que resulta limitado que la ley hace del medio defensivo a travs del cual
se ejerce la repulsa, es inadecuada, ste debera ser sometido al prudente
parecer del juzgador800.
ACCIN PRIVADA
Art. 138.-f,r2s los delitos previstos en este Titulo slo se proceder por ac-
cin privada.
Si la injuria, difamacin o calumnia ofende a la memoria de una persona
fallecida, presuntamente muerta, o declarada judicialmente ausente o
desaparecida, la accin penal podr ser promovida o continuada por su
cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos".
1. FUNDAMENTO DE LA ACCIN PENAL PRIVADA

El delito es una conduccin fenomnica del ser humano, que se ex-
terioriza mediando actos concretos, dando lugar a una reprobacin social
y jurdica, en cuanto a la lesin y/o puesta en peligro de bienes jurdicos
penalmente tutelados. La repercusin de los efectos lesivos de la conducta
797 CREUS, C; Derecho Pena!. Parte Especial, T. I, cit., p. 175.

798 As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 238..
800 PEA CABRERA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 415.
criminal, generan una reaccin en el colectivo, tomando lugar el inters

social en la persecucin y sancin del hecho punible, de conformidad
con los principios elementales del Estado de Derecho. Tanto el ejercicio
del ius pu-niendi estatal como la persecucin penal, importan la
renuncia de la vctima y de la sociedad en su conjunto, para con el
Estado, delegacin basada en el comunitarismo, como modelo estatal
organizado jurdica y polticamente.
La legislacin positiva ha recogido los conceptos antes reseados,
disponiendo que la imposicin de las consecuencias jurdicas del
Derecho penal material, corresponde a los rganos que administran
justicia en nuestro pas, con arreglo al artculo 138 de la Ley
Fundamental; mientras que el ejercicio de la persecucin penal es una
potestad que se atribuye al Ministerio Pblico, como representante de la
sociedad, de conformidad con lo previsto en el artculo 159 (n fine).
Dicho lo anterior, queda claro, que la efectiva promocin de la
accin penal pblica es potestad exclusiva del persecutor pblico, quien
con arreglo al principio de legalidad procesal, deber iniciar
formalmente una Investigacin Preliminar y, de ser el caso, de
encontrarse indicios suficientes de criminalidad, denunciar el hecho
ante la instancia jurisdiccional correspondiente. Si nos sujetamos a las
aristas del nuevo C.P.P, ser el mismo Fiscal, que luego de efectuadas
las Diligencias Preliminares, formalizar la Investigacin Preparatoria,
tomando en cuenta los mismos elementos que se desprenden del
artculo 77 del C de PP.
La actuacin del Fiscal no se sustenta en un derecho subjetivo
que le es inherente, puesto que el Derecho penal material es una
potestad que ha de reconocerse nicamente al Estado, en base a su
soberana para aplicar las normas del ordenamiento jurdico sobre los
asociados; sino en una posesin persecutora, a nombre y en
representacin de la sociedad. Por eso se dice con correccin que la
accin penal es indivisible, unitaria, pblica e indisponible para su titular,
no procede, por ende, mecanismos de conclusin anticipada del
proceso, con expresa renuncia de las partes.
La promocin de la accin penal es, por tanto, un deber jurdico-
p-blico que ostenta el persecutor pblico, de conformidad con el
principio de oficialidad, que slo ha de reconocer en aquellos delitos,
cuya persecucin es de naturaleza pblica y, ello se condice con la
naturaleza esencialmente social, de los bienes jurdicos que son
objeto de tutela por parte del Derecho penal801. La lesin a la vida, el
cuerpo, la salud, el medio ambiente, etc., propicia una alarma social a
todos los ciudadanos; conforme el inters jurdico sea de mayor
preponderancia, dicha reaccin alcanzar magnitudes
801 As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 657.
ms intensas, que precisamente legitima ai Estado la realizacin de medios

coactivos, para asegurar la pretensin punitiva. Mas en otros delitos, no tan
graves, el inters social en la persecucin ser menor, dando lugar a su ple-
na disponibilidad por parte de su titular. El patrimonio y la libertad personal,
son bienes jurdicos plenamente disponibles, por ende, cuando aparece el
consentimiento del sujeto pasivo, de acuerdo con una voluntad libre y res-
ponsable, el hecho ser en definitiva atpico.
El contenido material del injusto, ser de identificacin por el resto de
la colectividad, cuando su contenido abstracto e imperceptible, puede dificul-
tar la determinacin de su relevancia jurdico-penal; por tanto se advierten
ciertos bienes jurdicos de carcter personalsimo, cuya esencia antijurdica
parte, que duda cabe, de una estimacin valorativa propia del ofendido, quien
con su actuacin de iniciativa procesal, determinar el inicio del proceso y, la
imposicin de una sancin punitiva de ser el caso802.
El honor constituye un bien jurdico de naturaleza inmaterial, a dife-
rencia de la vida y la salud, su contenido es de naturaleza espiritual; ser el
ofendido, quien determinar si es que la frase ofensiva y/o la atribucin de
haber cometido una conducta delictiva, han repercutido en su estimacin
frente al colectivo y, si ha menoscabado su posicin dentro del conglome-
rado social. Ante dicha situacin, el orden jurdico ha optado por condicio-
nar el ejercicio de la persecucin penal a una actuacin atribuible slo a la
vctima, quien denunciar directamente la conducta ante la Justicia Penal,
sin que medie intervencin previa del representante del Ministerio Pblica,
va procedimiento especial de Querella*03. Por consiguiente, el Sistema de
persecucin penal es de por s mixto: la accin penal pblica corresponde
al persecutor pblico, mientras que la accin penal privada, le es
conferida a la vctima.
El fundamento de esta accin est en la finalidad de dejar a la
persona damnificada en libertad para escoger entre incoar el proceso o
silenciar el hecho804.
Se ha sostenido en el apartado correspondiente, que el honor constitu-
ye un derecho subjetivo inherente a la calidad de persona, por tanto, a todos
los ciudadanos sin excepcin se le reconoce dicho bien jurdico. El honor,
por tanto, slo lo tendr aquella persona viva, los fallecidos, al haberse ex-
tinguido su existencia terrenal ya no son portadores de aqul. No obstante,
sobe ellos perdura aquello que se conoce como: la Memoria, la cual pue-
802 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 658.
803 Artculos: 302 y ss. del C de PP; arts. 459 bis 467 del nuevo CPP.
de verse lesionada cuando una persona lanza frases injuriosas o atribuye

hechos delictivos al finado. Por consiguiente, si bien ste est imposibilitado
materialmente para reivindicar su memoria, sus descendientes, ascendien-
tes y/o cnyuge tendrn la legitimidad activa para ejercer la accin penal; as
lo entendi el legislador al haber dispuesto en el segundo prrafo del artculo
138, lo siguiente: "Si la injuria, difamacin o calumnia ofende a la memoria
de una persona fallecida, presuntamente muerta, o declarada judicialmente
ausente o desaparecida, la accin penal podr ser promovida o continuada
por su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos". El artculo 75
del C.P. argentino, establece que la accin por calumnia o injuria, podr ser
ejercitada slo por el ofendido y despus de su muerte por el cnyuge, hijos,
nietos o padres sobrevivientes.
Pueden darse las siguientes hiptesis: primero, cuando el ofendido ya
falleci, y se atribuye una cualidad ofensiva o la comisin del hecho delictivo,
los parientes ms cercanos podrn directamente denunciar el hecho; se-
gundo, habiendo iniciado la accin penal el ofendido, muere en el transcur-
so del proceso, su cnyuge suprstite por ejemplo, podr continuarlo como
agraviado indirecto. El artculo 465 del nuevo CPP, prev que muerto o in-
capacitado el querellante antes de concluir el juicio oral, cualquiera de sus
herederos podr asumir el carcter de querellante particular, si comparecen
dentro de los treinta das siguientes de la muerte o incapacidad.
En el segundo de los casos, el juzgador-avocado a la causa-, deber
evaluar tambin si es que la conducta incriminada, advierte vicios de ofensi-
vidad, a fin de aperturar el proceso penal.
En resumidas cuentas, no nos oponemos a que la memoria de los di-
funtos sean objeto de tutela jurdica, ms tenemos reparos si el Derecho pe-
nal ha de intervenir ante este tipo de conductas, donde el bien jurdico ya no
posee la importancia suficiente para ser merecedor de proteccin punitiva;
no se trata ms del honor de una persona, de conformidad con la sistemati-
cidad que debe preservar la codificacin penal. A nuestro entender, dichas
ofensas deberan ser ventiladas en la va civil.
SBtUtMwaês^j^tsisS'ia
TTULO III
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
Una comunidad de gentes se asienta sobre ciertas instituciones fun-
damentales, cuya pervivencia a travs del tiempo, permite que una sociedad
pueda realizar sus funciones bsicas. Los seres humanos se vinculan unos
con otros, a travs de ciertos lazos de amistad, de afinidad, de intereses
compartidos, pero, uno de los ligmenes de mayor raigambre social, son los
lazos de afectividad que unen a varias personas, dando lugar a la institucin
familiar, a partir de la cual se gestan los sentimientos ms nobles de la es-
pecie humana.
La sociedad actual, caracterizada por la multiplicidad de actividades
que se generan en su seno, ha adquirido cierta mecanicidad y automatis-
mo, en las relaciones que cotidianamente se suscitan entre sus miembros,
producto de las nuevas necesidades del mundo moderno, mas llevado un
mercado de consumo y a la adquisicin de objetivos materiales, dejndose
de lado, la sensibilidad y la solidaridad que debe primar en cualquier colecti-
vidad. Precisamente, la familia, es una institucin que an conserva los valo-
res ms esenciales, fuente de inspiracin para los fines ms preciados de la
sociedad; entonces, el desarrollo de una Nacin, depende en cierta medida,
que la familia siga promocionndose como el pilar de la comunidad.
La muy especial importancia de la familia para el inters general -para
la ms fcil consecucin de las condiciones que permitan a todos ejercer con
plenitud y armona sus derechos y libertades- explica su relevancia constitu-
cional y la muy amplia atencin que le dispensa en concreto la Constitucin
peruana de 1993805; que en su artculo 4o, seala a la letra lo siguiente: "La
comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la
madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen ala familia
y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos natu-
rales y fundamentales de la sociedad. La forma de matrimonio y las causas
de separacin y disolucin son reguladas por la ley".
805 PLACIOO VILCACHAGUA, A.F.; La Familia en la Constitucin peruana.En: La Constitucin

Comentada. Articulo por artculo. Gaceta Jurdica S.A, T. I, Lima, 2005, cit., p. 239.
El artculo VI de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes

del Hombre de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda
persona el constituir una familia, elementos fundamental de la sociedad, y
de recibir proteccin para ella.
El artculo 233 del CC (Libro III), dispone que la regulacin jurdica
de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento,
en armona con los principios y normas proclamadas en la Constitucin
Poltica del Per.
Como es de verse, la familia es una institucin que se encuentra regu-
lada bajo las normas del derecho privado, por cuando da lugar a especficas
relaciones entre los individuos, generando a su vez una serie de derechos
y/o obligaciones entre sus miembros. Empero, ello no es bice a dejar de re-
conocer, que la familia ha adquirido desde siempre, una especial relevancia
para el Estado y la sociedad, en orden a cautelar su ordinario funcionamien-
to, poniendo especial tutela, en todos aquellos que por determinadas cir-
cunstancias, se encuentran en un estado de indefensin, en una situacin de
vulnerabilidad, que implica la configuracin de una proteccin jurdica ms
intensa. Los hijos, en definitiva, son los miembros de la familia que merecen
la mayor atencin del Estado, velando por que los padres, cumplan plena-
mente sus obligaciones alimenticias, educativas y econmicas.
En el plano social y cultural, la familia es un medio o instrumento de
socializacin del individuo sealan DEZ-PICAZO Y GULLN. Esta es la ms
importante funcin hoy y la que justifica el instituto806.
La familia se encuentra integrada como se dijo por ciertos lazos de
afectividad, por determinadas relaciones que a su vez adquieren proteccin
legal, entre stas de padres a hijos, de hijos a padres y, entre esposos y/o
concubinos, generan como se dijo derechos y/o obligaciones, cuya contra-
vencin puede dar lugar a consecuencias jurdicas de la ms diversa espe-
cie, entre stas medidas las "punitivas", merecen un punto aparte. De
forma especial, en las personas que no pueden auto-satisfacer an sus
necesidades ms elementales, por lo que la familia genera sus propios
mecanismos de auto-conservacin, en mrito a la creacin de
instituciones de amparo familiar (patria potestad). Se puede decir que esta
es la familia nuclear, pues si ampliamos dicho concepto, extendemos el
tronco familiar a muchas personas, que sin dejar de tener un vnculo de
parentesco, no tienen derechos subjetivos amparados en la Ley. No se
refiere a simples relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo, aunque
ciertamente las implique derivadamente
806 DEZ-PICAZO, L./ GULLN, A.; Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, cit., p. 35.
TTULO III: DELITOS CONTRA LA FAMILIA 365
como consecuencia natural de los vnculos de parentesco que le son

propios y exclusivos807.
De lo antes dicho, cabe ahora delimitar la esfera de intervencin
penal, en el marco de las relaciones familiares; si bien se dijo que la
familia es una institucin propia del derecho privado, no por ello se puede
llegar a la falacia, que el Derecho penal -como instrumento esencial del
Derecho pblico-, no tenga que cumplir ac tarea alguna, por supuesto
que no. No es la familia en si, la institucin que es elevada a la
categora de bien jurdico -merecedor de tutela penal-, sino las
diversas relaciones jurdicas que se entablan en su interior, los derechos
subjetivos que nacen precisamente de los vnculos que emanan de la
familia. De ah, que debamos fijar la proteccin penal, segn
parmetros de lesividad social, segn los principios de subsidiariedad y
de ultima ratio, es decir, el ius puniendi slo ha ejercer su ncleo
protector, cuando haya de revelarse urta significativa perturbacin
social, cuando se pongan en peligro los derechos bsicos o, cuando se
manifieste una distorsin a sus elementos bsicos, nos referimos a los
derechos alimenticios de los hijos menores, de los padres ancianos y/o
incapacitados, a la legitimidad del estado civil, a los atentados contra la
patria potestad y contra la institucin monogmica del matrimonio. Slo
ante dichas afectaciones, es que resulta legtimo que el Derecho penal,
pueda hacer uso de su violencia coactiva, a fin de proteger dichos
bienes jurdicos808.
El bien jurdico protegido en este tipo de delitos, es la proteccin
de la familia como estructura jurdico civil, con relacin al conjunto de
derechos y obligaciones que derivan de la misma809.
La poltica criminal, entonces, ha de velar porque las normas
jurdi-co-penales pueden desarrollar correctamente sus fines
esenciales: la proteccin preventiva de bienes jurdicos; de todos
modos, hay que estar muy atentos, de que las normas de sancin se
ajusten correctamente al grado de disvalor del injusto tpico y a la
magnitud del reproche personal, pues, la pena puede en estos casos, no
solo resultar afectando a la persona del infractor de la norma, sino
tambin a todos aquellos (sujetos pasivos), que la ley penal pretende
tutelar.
807 PLACIDO, VILCACHAGUA, A.F.; La familia en la Constitucin peruana, cit., p. 330.

808 As, PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del
Derecho Penal, cit., p. 505.
809 LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 193.
CAPTULO I
MATRIMONIOS ILEGALES
La familia se gesta por lazos afectivos entre las personas, se dijo, pues
la forma culturalmente tradicional para que sta tome lugar es el matrimonio.
Institucin esta ltima que ha sido reconocida desde tiempos pretritos, como
la va formal, como el mecanismo arbitrado por la ley, para que dos personas
sean unidas bajo el sacrosanto ligamen del matrimonio. Para ser sinceros, el
matrimonio fue instituido en siglos atrs, como una manifestacin propia de
la religiosidad, pues su celebracin era oficiada por un prroco, por un sacer-
dote, un cura, etc., que en representacin de la Iglesia Catlica, en principio,
era quien formalizada religiosamente la unin espiritual de la pareja.
, Conforme los modelos de Estado y de sociedad, fueron avanzando,
fueron desarrollando, de acuerdo una Nacin jurdico y polticamente organi-
zada, la Ley paso a convertirse en el instrumento que habra de regular todas
las relaciones que se gestan entre los individuos. Si bien el matrimonio tiene
corri premisa un compromiso sentimental entre los contrayentes, no es me-
nos cierto que de aqul se desprende una serie de derechos y/o obligaciones,
que'h la par da lugar a un contenido patrimonial, que requiere de proteccin
jurdica. El matrimonio religioso simboliza el revestimiento sagrado de las es-
crituras de Dios, bendiciendo a la pareja unida en dicho acto secular, pero,
ello refiere a las leyes cristianas, o de otro orden religioso, mas no a las leyes
de los hombres. Y es de verse, que nuestra Ley Fundamental reconoce al
Per como una nacin laica, partiendo de una visin plural de la religiosidad,
mxime existen personas que no comulgan con religin alguna.
Un orden democrtico de derecho, basado en la pluralidad ideolgica,
cultural, tnica y religiosa, no puede sentar sus estructura organizacional
sobre ciertas posiciones de algunos sectores de la sociedad, sino que la
juridicidad, que se plasma en la normatividad legal, debe instituirse sobre
el criterio de la generalidad, y las leyes precisamente deben ir dirigidas a
regular las relaciones de todos los individuos, sin distincin alguna. Por con-
siguiente, el matrimonio que nos trae a colacin en el presente

examen, es el "legal", que se encuentra amparado en el Cdigo Civil.
El matrimonio importa la unin entre dos personas: un varn y
una mujer, libres de impedimento legal, luego de haber satisfecho ios
requisitos exigidos por la Ley, y de haberse observado el procedimiento
previsto para su concrecin. El artcujo 234 del C.C. dispone que el
matrmonio es la unin voluntariamente concertada por un varn y una
mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las
disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida en comn. De ello se
desprende |os siguientes elementos: primero, que debe tratarse de dos
personas de sexo distinto, de un hombre y una mujer, por lo que slo se
permite la unin conyugal heterosexual; segundo, que se deben haber
cumplido con todas las exigencias de orden legal; tercero, debe emanar
del consenso de las partes, la libertad decisoria prima en la celebracin
de un acto de tanta repercusin gal y afectiva, deben rechazarse
cualquier vicio del consentimiento; cuarto, debe formalizarse bajo el
procedimiento establecido en la lege lata y; qujnto, tiene por finalidad el
cohabito, la vida en comn, no siempre la procreacin, como algunos
conciben, s de entablar un proyecto en comn.
El consentimiento debe recaer sobre un proyecto de vida en
comn, que, en el momento inicial tiene que ser de una unin o vida en
comn completa, aunque puede disolverse por causas sobrevenidas,
que frustran el inicial proyecto y hacen imposible alcanzar su funcin y
su finalidad810.
Si hemos dicho, que el matrimonio, es la unin de un hombre y de
una mujer, libres de impedimento legal, quiere decir, esto que el orden
jurdico constitucional no reconoce los matrimonios entre personas del
mismo sexo (homosexuales)811, su posible realizacin no genera efectos
legales algunos y, si se ha formalizado con fraude, mediante la
falsificacin de documentos, es tambin nulo ea ipso, pues nunca pudo
desplegar consecuencias legales. Objeto cualquier posicin, que estime
que una operacin transexual, importe en realidad un cambio de sexo,
que deba ser reconocido legalmente por las oficinas estatales
competentes (RENIEC)812, las transformaciones orgnicas que se
realicen bajo una sala de operaciones, no puede ir contra un estado de
naturaleza, que de seguro nunca podr modificarse por completo; la fa-
cultad de concebir es un propiedad inherente al sexo femenino, y ello
no se puede lograr mediando intervencin quirrgica alguna813. No es este
el apar-
810 DIEZ-PICAZO, L./ Gulln, A.; Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, cit., p. 62.
811 Ast, PLCIDO VILCACHAGA, A.F.; La familia en la Constitucin peruana, cit., p. 346.
812 Ver al respecto, PLCIDO VILCACHAGA, A.F.; La familia en la Constitucin peruana,
cit.,
ps. 364-365.
813 En contra DIEZ-PICAZO, L/GULLN, A.; Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, cit., p. 62.
tado adecuado, para entrar en la discusin, si es que resulta necesario que

nuestro derecho positivo acoja este tipo de uniones matrimoniales, como ya
se ha dado en pases de Europa occidental, considero que el Per an no
esta en condiciones de embarcarse en tremenda empresa.
En resumidas cuentas el matrimonio es un acto jurdico, en el cual
toma lugar la consecucin de un objetivo en comn, entre ambos contrayen-
tes, cuyos derechos y/o obligaciones se encuentran contemplados en la Ley.
No podemos asumir la figura de un contrato, de un negocio jurdico, pues en
el matrimonio no se observa la obligacin de prestaciones recprocas anta-
gnicas, por mas que pueda advertirse un contenido patrimonialsta; (...) su
caracterstica reside en que las partes se limitan a constituir el presupuesto
al que la ley, no ellas, conecta los efectos jurdicos814. El matrimonio constituye
una institucin social y natural regulada por la ley con normas de carcter
imperativo, las mismas que hacen imposible que se le considere como un
contrato de tipo civil815.
Elemento esencial, que ha de definir el anlisis jurdico-penal, es que la
proteccin legal y constitucional del matrimonio se limita a su configuracin
"monogmica". En el Per, a diferencia de otras Naciones, no reconoce el
matrimonio "poligmico"816, de ah que se diga por la propia ley, que el enlace
conyugal presupone un varn y una mujer libre de impedimento legal. Quien
esta ya casado, mientras no se disuelva de forma definitiva el vnculo con-
yugal, esta prohibido de contraer nupcias nuevamente con otra persona de
distinto sexo. Es ah, donde debemos hallar el bien jurdico -objeto de tutela-,
en la institucin del matrimonio monogmico, que se ve seriamente afectado,
cuando los individuos, contraen un segundo matrimonio, pese a estar unidos
en matrimonio con otra persona. Se distorsiona dicha institucin en esencia,
as como los derechos subjetivos que se generan de ella, provocando una
frustracin de las expectativas no slo individuales, sino que la sociedad se
conmociona gravemente con la realizacin de, dichas conductas; desde un
plano institucional, jurdico y social817. Parafraseando a SALINAS SICCHIA, dire-
mos que de alejarse el derecho penal del mbito del derecho de familia, sin
duda, conductas delictivas pondran en tela dejuicio el sistema monogmico
impuesto imperativamente por nuestras leyes818.
Como expone GONZLEZ RUS, lo que se protege es el matrimonio, como
institucin nuclear de la estructura jurdica de la familia, y cuyo carcter mo-
814 DIEZ PICAZO, L./ Gulln, A.; Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, cit., p. 63.
816 Asi, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 331.
817 As, GONZLEZ RUS, J. J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., p. 492.
nogmico y estatuto jurdico se ven lesionados por los comportamientos que

se castigan819.
Para un sector de la doctrina, el bien jurdico protegido son los dere-
chos subjetivos que nacen de las relaciones familiares820.
Para DONNA, en la bigamia el problema est vinculado al matrimonio
monogmico, pero no porque con el delito se proteja a ese tipo de matrimo-
nio, sino en virtud de que es un presupuesto civil no aceptar la poligamia, con
lo cual al contraer un nuevo matrimonio, sin disolver el anterior, se afecta al
estado civil821.
Del mandato constitucional para que se proteja la familia y se pro-
mueva el matrimonio (artculo 4) se deriva que sera inconstitucional tanto
la poligamia como la poliandria, por cuanto implicara la desproteccin de
la primera unin familiar matrimonial, as como la endogamia entre quienes
integran la familia'nuclear, por cuanto esto podra desatar una competencia
entre sus integrantes para lograr casarse entre ellos, que desprotegera esa
familia frente a las actuaciones de sus integrantes con ese objetivo822.
Tngase claro, que no se incrimina la infidelidad, que es un asunto
propio de privados, que slo puede ser tomado en cuenta como causal de
divorcio (art. 333 del CC), sino la desnaturalizacin del matrimonio monog-
mico, su carcter institucional, para con la comunidad, lo cual justifica polti-
co criminalmente la intervencin punitiva.
La conducta humana, subsumible en el mbito de proteccin de los
matrimonios ilegales, tendra lugar cuando una persona ya casada, a pesar
de dicho estatus legal, vuelve a contraer matrimonio -bajo todas las forma-
lidades previstas por la Ley-, con otra persona y, esto es lo que reprime con
pena el legislador.
BIGAMIA
Art. 139.- aEl casado que contrae matrimonio ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
Siyrespecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae
el nuevo matrimonio la pena ser privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de cinco aos".
819 GONZLEZ RUS, J. J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., ps. 491-492.
820 Asi, PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 506.
821 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A. cit., p. 21.
822 PLACIDO VILCACHAGA, A.F.; La familia en la Constitucin peruana, cit., p. 359.
1. BIEN JURDICO
El bien jurdico tutelado, como se dijo es la institucin matrimonial mo-
nogmico, desde un plano institucional, jurdico y social; (...) es decir, la si-
tuacin que en un espacio temporal determinado una persona slo puede
casarse legalmente una vez con otra823. He de verse que el objeto de protec-
cin parte de una concepcin institucional y no individualista del
matrimonio monogmico, a fin de dotar de contenido material dicho inters
jurdico.
No se tutela el estado civil matrimonial, esto es, la exigencia de cumplir
ciertos requisitos (formales y materiales), para contraer vlidamente nupcias
ante las oficinas del registro civil competente. En la legislacin penal argenti-
na, concretamente en el artculo 134 del C.P, la redaccin literal del tipo pe-
nal seala lo siguiente: "Sern reprimidos con prisin de uno a cuatro
aos, los que contrajeron matrimonio sabiendo ambos que existe
impedimento que cause su nulidad absoluta". Lo que se protege en este
delito es la legalidad del matrimonio civil824. Los aspectos de la legalidad del
matrimonio defendidos por la ley penal estn determinados por la Ley de
Matrimonio Civil825. En palabras de FONTN BALESTRA se castiga la
celebracin de matrimonios que carecen de validez para uno o ambos
contrayentes, por existir impedimento que causa nulidad absoluta, y al
oficial que lo autoriza; protege el valor de los matrimonios vlidos
existentes, al amenazar con pena la celebracin del segundo o sucesivo
matrimonio826.
A partir de un anlisis objetivo de la legislacin citada, consideramos
que no se advierte un injusto penal cualificado, a diferencia de lo que aconte-
ce en nuestro derecho positivo vigente, pues haberse celebrado un
matrimonio, mediando una causal de nulidad, no importa en realidad la
afectacin a un bien jurdico -merecedor de tutela penal-. Cuando la ley
castiga a un acto jurdico con su "nulidad", lo hace al proteger el inters
pblico, y los elementos esenciales que tienen que estar siempre presentes
para la configuracin de su validez. Mxime, si de las causales de Nulidad,
pueden tener por agente a una persona que padece de incapacidad legal
para contraer matrimonio (inimputable), tal como se desprende del artculo
274 del C.C. Todo ello en el marco de la teora de la invalidez del
matrimonio.
823 SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 334.
824 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll-A, cit., p. 21.
826 FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 276; Ver al
respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 344-345.
2.1. Sujeto activo

El tipo penal en cuestin describe una cualidad especfica en la
persona del autor, quiere decir, esto, que para ser cualificado
penalmente se requiere de la condicin de "casado", por lo que nos
animamos, a reputar esta figura delictiva como "especial propia"827, pues
no puede ser sujeto activo cualquier persona, no se trata de un delito de
infraccin de deber, sino de esferas de organizacin, en cuanto a una
vinculacin de carcter institucional. Como dice, CUELLO CALN, al
menos uno de los contrayentes, debe estar unido en matrimonio
existente828.
La persona que contrae las nupcias con el autor, que puede ser
un hombre o una mujer, siempre y cuando conozca efectivamente el
estatus civil de "ya casado", de su contrayente, ser reprimido bajo los
alcances normativos del artculo 140 del C.P. Se trata en todo caso de
un delito de participacin necesaria o, si se quiere de pluralidad
subjetiva.
2.2. Sujeto pasivo

Ser el Estado, en concreto la sociedad, que se ve perturbada,
cuando se contraviene la institucin del matrimonio monogmico829. Sin
embargo, sujeto pasivo de la accin, siempre que obre sin dolo,
tambin lo ser la persona que contrae las segundas nupcias con el
autor que ya esta casado y, de forma ms remota, el cnyuge de las
primeras nupcias. La razn de la punibilidad de estos hechos es el
inters pblico en asegurar el orden jurdico matrimonial establecido
por el Estado830. El delito aparece as como un refuerzo penal de la
tutela de la legislacin civil en la materia y, concretamente, tutela el
matrimonio monogmico831.

El tipo penal n examine seala en su descripcin tpica, que el
autor debe ser una persona ya casada, que contrae nuevo
matrimonio; dicha
827 As, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 335;
LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 194;
GONZLEZ RUS, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 494.
828 CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 731.
829 As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra las
Relaciones Familiares, cit., p. 361.
830 CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., ps. 731-732.
831 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra las
enunciacin normativa nos trae a colacin dos aspectos puntuales: primero,

que el agente, debe estar iegalmente casado, debe contar ya con un matri-
monio vlido, aquel realizado bajo todas las formalidades y exigencias que
se derivan de la ley de la materia y, segundo, que haya contrado tambin
unas segundas nupcias, obviamente con otra persona, con arreglo a al pro-
cedimiento previsto en la normatividad aplicable. Ser bigamo entonces, el
individuo que se halla al misnio tiempo unido a dos personas diferentes, por
sendos matrimonios regulados por el derecho civil832.
Es irrelevante que la segunda persona es casada o no. El delito se
habr objetivado, seala SALINAS SICCHIA833. Dicho as: si ambos contrayentes,
son ya casados con sus respectivas parejas, cada uno estar incurso en su
propio injusto como autor del tipo penal en cuestin834, no como cu-autores,
pero en el caso de que uno de ellos, no tenga dicho estatus civil, ser repri-
mido bajo la literalidad normativa del articulo 140 (in fine).
Cuestin importante a saber, es que el matrimonio precedente, debe
ser nicamente aquel que se encuentra regulado en las prescripciones del
derecho privado833, no habr tipicidad penal, si ste se trata de un matrimonio
religioso.
Pueden aparecer cuantos delitos sean posibles, en lo que refiere a la
celebracin indeterminada de matrimonios subsiguientes, siempre y cuando
se contraigan con el revestimiento de validez que concede la legalidad836, no
es un caso de delito continuado, por cuanto se dara la proscripcin previs-
ta en el ltimo prrafo del artculo 49 del C.P, sino mas bien un concurso
real837.
i Ahora bien, para poder afirmar la tipicidad penal, se dice que el primer
matrimonio debe ser vlido, para lo cual debemos remitirnos a los
artculos
j 248 bis 268 del C.C. de que se hayan cumplido con las formalidades pres-
critas por la Ley, siendo que el posible vicio en que se haya podido incurrir en
su celebracin, en lo que respecta a la aparicin de causales de nulidad y/o
de anulabilidad, que se contraen de los artculo 274 y 277 del C.C, no inci-
dir en el juicio de tipicidad penal838, a menos que exista un pronunciamiento
833 SALINAS SICCHIA, RJ, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 333.
834 As, GONZLEZ RUS, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 494.
835 Vid., al respecto, PLCIDO VILCACHAGA, A.F.; La familia en la constitucin peruana, cit.,
p. 367.
836 Asi, GONZLEZ RUS, J. J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., p. 493.
837 As, PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 284.
838 As, LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 194.
TTULO III: DELITOS CONTRA LA FAMILIA
373
jurisdiccional firme al respecto839. El delito existe aun cuando el matrimonio

sea anulable, pues estos matrimonios tienen valor jurdico hasta que por
sentencia del tribunal competente no se declare su disolucin340.
Resulta importante anotar, lo que se dispone en el artculo 284 del
CC: "El matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cn-
yuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio vlido
disuelto por divorcio. Si hubo mala fe de uno de los cnyuges, el matrimonio
no produce efectos en su favor, pero s respecto del otro y de los hijos. El
error de derecho no perjudica la buena fe"; mientras que el artculo 285 (in
fine), establece que el matrimonio invalidado produce los efectos de un matri-
monio vlido disueltb por divorcio, frente a los terceros que hubieran actuado
de buena fe.
En el caso de, que el primer matrimonio se impugne por exhibir cau-
sales de nulidad o'de anulabilidad se da lugar a una cuestin prejudicial que
debe ventilarse ante; la justicia civil841. En efecto, si la parte interesada, hace
ver al juez penal que en la va civil, se encuentra en trmite una accin de
nulidad del primer matrimonio, debe suspender el proceso penal, hasta que
no se dilucide la accin en la va extra-penal, en orden a cautelar la segu-
ridad jurdica que debe primar en la administracin de justicia y el principio
de reserva procesal-penal. Son hechos denunciados que se encuentran vin-
culados con un procedimiento civil o administrativo, cuya resolucin final se
muestra como imprescindible para poder definir al hecho como punible, para
que de esa calificacin pueda ser promovido ante la Justicia Criminal842, con
arreglo al artculo 4o del C de PP y el artculo 5.1 del nuevo CPP.
La cuestin prejudicial versa sobre la nulidad del primer matrimonio ex-
clusivamente y no sobre el segundo, anota SOLER. Una vez resuelta aquella
cuestin, el juez penal queda autorizado para resolver el caso. Puede absol-
ver o condenar; pero la sentencia civil hace cosa juzgada acerca del punto
que ella decide: validez o nulidad del primer matrimonio. No podr, en con-
secuencia, pronunciarse condena por bigamia, declarada que sea aquella
nulidad. Inversamente, pronunciada la validez, no podr absolverse a base
de la nulidad del primer matrimonio; pero s podr absolverse por otros moti-
vos (coaccin, error, ignorancia de hecho, etc.) o condenarse por tentativa, si
el segundo acto no alcanz perfeccin formal843. De dicha afirmacin, habr
839 Asf, PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 281.
841 PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 281.
842 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal, cit., p. 195.
843 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 351; Asi, FONTAN BALESTRA, C; Dere-
que afirmarse el efecto retroactivo de la sentencia que declara la invalidez del
primer matrimonio844. En la hiptesis de que el proceso penal ya haya culminado
con una sentencia de condena por el injusto penal de bigamia, con autoridad
de cosas juzgada y, recin a posteriori, se inicie la accin de nulidad del primer
matrimonio, y disuelto ste con resolucin judicial firme, no quedara otro
camino que la accin de revisin.
En el caso de que el segundo matrimonio, se haya realizado con eminente
fraude, con usurpacin de funciones, ostentacin de cargos ilegtimos, no se dar
la figura delictiva in examine, mas si otros delitos, v.gr., contra la fe pblica, la
administracin pblica, etc. Ef segundo matrimonio, en todo caso, debe revestir
la apariencia de licitud, para lo cual el juzgador deber examinar de forma
detallada si se cumplieron o no sus requisitos, ante la notoria y/o evidente
nulidad, habiendo contrado nupcias con un impber o con una persona privada
de discernimiento, tendr que negar la tipicidad penal.
Basta con que se haya celebrado el segundo matrimonio, con las for-
malidades de Ley, no se requiere que ste se haya consumado, en cuanto a la
realizacin del acto sexual, pues es un injusto que ataca al matrimonio civil
monogmico y, no a la libertad sexual de los contrayentes845.
Subsiste la bigamia en el supuesto que el agente contraiga el nuevo
matrimonio en el extranjero conforme a la ley del lugar, siempre que concurran
los requisitos del inciso segundo del art. 5o del Cdigo Penal846.
Como se sostuvo antes, la descripcin tpica que se recoge en el art-culo
139, da lugar a delito de participacin necesaria, esto es, la realizacin delictiva
no puede ser explicada slo a partir de la actividad tpica que realiza el autor, sino
que resulta indispensable aadir la contribucin fctica que la ( vctima aporta
para la perpetracin del ilcito penal en cuestin. Conlleva' una cuestin victi-
dogmtica, que ser descartada, cuando aquella, habr obrado de forma
intencional, lo que determin que el legislador construyera! una tipificacin penal
autnoma, de acuerdo a lo previsto en el artculo 140 del C.P.
Punto a discutir constituye la naturaleza jurdica de esta figura delictiva, si
es un delito de consumacin instantnea o de efectos antijurdicos
permanentes, aspecto importante en orden a dar inicio al cmputo de los
cho Penal. Parte Especial, cit., p. 281.

844 As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 413; DONNA,
E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 27; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ
CUSSAC, J.L.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 361.
845 As, CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 734.
plazos prescriptorios. La institucin del matrimonio para su constitucin re-

quiere de una serie de requisitos previstos en las normas del registro civil,
contraer matrimonio presupone su realizacin bajo la observancia de todas
las formalidades que convaliden sus efectos jurdicos. Entonces, este delito
se consuma, cuando quien esta ya casado, contrae segundas nupcias, ob-
servado para ello todas las previsiones legales. En consecuencia, ni bien se
da por consumado I segundo matrimonio se perfecciona el tipo delictivo, es
por lo expuesto, considerado como un delito instantneo y no permanente,
es decir, los plazos prescriptorios empiezan a computarse a partir de la reali-
zacin del segundo matrimonio, que es nulo ipso iure, pero que requiere ser
anulado por la va procedimental competente847.
Puede decirse que la bigamia es un delito de propia mano, es decir,
slo puede ser configurado por aquel que se encuentra casado?, para res-
ponder a tan importante pregunta, primero habr descartar dicria naturaleza
jurdica de esta tipificacin penal, pues evoca la imagen de una concepcin
objetiva-formal del autora (naturalista), pero hemos dicho que trata de un
delito especial propio, en el cual slo puede ser autor aquel que se encuentra
en la condicin de ya casado. Pongamos un caso de autora mediata hacia
dentro, el CC en su artculo 264, estima la posibilidad de que se pueda con-
traer matrimonio, bajo la figura del apoderado, especialmente autorizado por
escritura pblica y, si este contrae las nupcias, ante un representado que se
encuentra ya casado, ste ltimo ser considerado el verdadero autor del
delito y no el representante, quien acto bajo error, engaado por el hombre
de atrs. Habra que discutirse si es que puede en realidad darse la figura
del autor mediato, pues, el hombre de adelante no posee las caractersticas
suficientes para poder ser considerado autor, por lo que ser en realidad una
autora inmediata.
3. FIGURA AGRAVADA
El legislador considero pertinente reprimir con una mayor pena, cuando
el agente, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien
contrae matrimonio. Plus del contenido del injusto tpico, que toma lugar, en
cuanto a la forma de cmo el autor, lograr alcanzar su propsito delictivo; si
bien sujeto pasivo es la sociedad en general, que se ve conmovida, cuando
847 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 1107; As, PEA
CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 283; ROY FREYRE, LE.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 71-72; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T.
III, cit., ps. 344-345; LVAREZ VALDZ, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit.,
p. 194; Gonzles Rus, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., p. 494;
PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especia) del Derecho Penal, cit., p. 509;
VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit, p. 73.
se pone en cuestionamiento la institucin del matrimonio monogmico, no es

menos cierto, que tambin se advierte la frustracin de la legtima expectativa
del otro contrayente, de contar con un matrimonio vlido y de formar una
familia.
El agente se vale de ciertos medios apcrifos, falsos, mendaces, etc., que
inciden en el juicio decisorio del otro contrayente, es decir, si hubiese sabido la
verdad, de seguro no habra aceptado contraer las nupcias. El autor emplea un
documento de identidad fraguado, en cuanto a su estatus civil o, puede que haya
contrado matrimonio en el extranjero, siendo casi imposible, saber de dicho
estado; pero lo importante a todo esto, es que el agente realice actos concretos
para que se pueda hablar de una induccin a error, puede ser tambin de una
forma omisiva, de no informar de una situacin que no poda callar, cuando era
imprescindible de conocer. No se trata pues de la simple omisin de no revelar
su estado civil848.
Debe tratarse de medios idneos y/o eficaces, para inducir a error, si
estos eran en realidad groseros, no se puede hablar de ningn modo a una
especie de ignorancia. Tiene que revelarse la realizacin de actos concretos
destinados para tal fin, que eran necesarios, para que el agente logre la
aceptacin a casarse, de no ser as la conducta quedara slo subsumida en el
primer prrafo del artculo 139.
La calidad del error para tener eficacia de agravante debe ser esencial e
invencible, con potencia suficiente como para desvanecer el principio de
sospecha que supone con respecto al verdadero estado civil del agente849.
El C.P. espaol de 1995, por su parte, ha tipificado en su artculo 218, al
que celebrare matrimonio invlido para perjudicar al otro contrayente. No
creemos posible adecuar esta conducta a la figura agravada n examine, pues
no necesariamente la induccin a error, esta destinado a perjudicar al otro
cnyuge, pues puede que sea la nica alternativa del autor, para que ella se
quede a su lado, sabiendo que su primera esposa no esta dispuesta a darle el
divorcio, estando enamorado de la segunda esposa; a menos que se piense que
la induccin a error, importa de todas maneras un nimo de perjuicio.

Se seal con correccin, que la bigamia importa un delito instantneo,
pues se consuma ni bien se celebra el segundo matrimonio, mediando
las formalidades previstas por la Ley. Siendo as, cuando el agente da lugar
al inicio de la ejecucin tpica850, a dar paso al cumplimiento de las formali-
dades prescritas por la normatividad, para casarse, pero no se llega a cele-
brar, por diversos motivos, estaramos ante una tentativa85'. Como dice, PEA
CABRERA, estara constituida por todos los actos tendientes a elaborar el acta
matrimonial ante el Oficial del Registro Civil sin alcanzar la finalizacin de la
ceremonia852.
Es obviamente necesaria, una cierta apariencia formal, debindose
considerar impune un burdo intento de celebracin, ante una subsistencia
por todos conocida, o ante lo que no sea sino un mero simulacro ms o me-
nos festivo de celebracin matrimonial: ha de tratarse, en suma, de un intento
serio de hacer aparecer como vlido este segundo o ulterior matrimonio853.

Es un delito esencialmente doloso, se requiere conciencia y voluntad
de realizacin tpica, la esfera cognitiva del agente854 al momento de la accin
debe abarcar lo siguiente: la vigencia de un matrimonio vlido, aunque sea
nulo y/o anulable y, contraer nupcias con otra persona, pese a dicho estatus
jurdico. A nuestra consideracin basta con el dolo eventual, en el caso del
C.P. de 1995, al haber incluido el legislador la terminologa "a sabiendas" en
el artculo 217, la doctrina se inclina por desechar el dolo eventual 855. La
duda no elimina el dolo, pues no excluye en la conciencia del agente, la
posibilidad de la permanencia del primitivo lazo matrimonial, por cuya razn
no parece que este delito se cometa por culpa (...)856.
No se requiere ningn elemento subjetivo del injusto ajeno al dolo.
En este caso, el equvoco en que puede Incurrir el agente puede ju-
gar un rol importante, a fin de articular el error de tipo, v.gr., cuando el autor
piensa erradamente que basta con la sentencia de primera instancia para
que se declare la invalidez del primer matrimonio, pues dicha resolucin al
850 As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit, p. 73.
851 Asf, CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 736.
852 PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit, p. 283.
855 GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit.,
p. 494; Asi, PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,
cit., p. 510; LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 194.
856 CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., ps. 734-735.
haber sido impugnada, necesita del pronunciamiento del Tribunal de alzada,

si es invencible se le exonera de pena, igual suerte corre en el caso del error
vencible, al no resultar punible la variante culposa de este delito. O, como
seala SALINAS SICCHIA, no se configura el delito de bigamia cuando una per
sona contrae nuevo matrimonio en la firme creencia que su anterior cnyuge
muri o en todo caso creyndose soltera857. .
MATRIMONIO CON PERSONA CASADA
Art. 140.- aEl no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona
casada ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor Ae tres aos*.
1. JUSTIFICACIN POLTICA CRIMINAL
El tipo penal en anlisis debe ser entendido, de comn idea con la

previsin legal contenida en el artculo 139 del C.P.; es que el legislador con-
sidero adecuado construir una tipificacin penal autnoma, en cuanto al otro
contrayente se refiere, cuando ste acta de forma dolosa, sabiendo que la
persona con quien esta contrayendo matrimonio se encuentra ya casada con
otra persona. Dicha conducta importa tambin un atentando hacia el bien ju-
rdico tutelado, por lo que tambin es merecedora de una sancin punitiva.
Empero, como se dijo antes, queda claro, que el tipo penal de Bigamia
es de "participacin necesaria", el autor no puede lograr la realizacin tpica,
si es que no participa activamente la otra persona: el cnyuge. Cuestin
que habra de colegir, en una complicidad primaria, segn lo dispuesto en
el artculo 25 del C.P., pues es de verse que la contribucin tctica del otro
contrayente, resulta imprescindible para que el autor pueda alcanzar la per-
feccin delictiva, siempre y cuando acte con dolo, de no ser as, de cierta
forma esta persona sera una vctima del obrar delictivo del agente. En el
caso del C.P. espaol, se tiene claro en la doctrina, que la intervencin del
contrayente no casado, es calificada como la de un cooperador necesario,
no dando lugar a una tipificacin penal autnoma.
Por lo antes dicho, parece que para el legislador, fue importante tipifi-
car de forma independiente la conducta del otro contrayente, que en definiti-
va no obra de buena fe, tal vez para generar los efectos socio-pedaggicos
que se contraen de la norma de conducta y de sancin y, por otro lado, para
poder incidir en una mayor penalidad, a la cual se podra llegar de todos mo-
857 SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 336; Asi, VILLA STEIN, J.;
Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 72.
dos aplicando la figura de la complicidad primaria, en tanto a ste

partcipe se le puede aplicar inclusive la misma pena que el autor.
En puridad de la verdad, a nuestro parecer, resulta innecesario
haber incluido esta figura delictiva en el catalogo de hechos punibles,
pero como se dijo, motivos de poltica criminal pueden haber
influenciado en la opcin tomada por el legislador de lege lata.
La conducta tpica que toma lugar en el artculo 140, supone lo
siguiente: la celebracin de un matrimonio, por parte del agente,
sabiendas que el otro contrayente tiene ya el estatus civil de "casado",
es decir, existe un impedimento legal infranqueable que proscribe la
realizacin de un nuevo matrimonio (art. 274.2 del C.C).
En la doctrina nacional, se define a este delito, como el
comportamiento de contraer matrimonio con una persona casada
estando libre de todo impedimento para ello858.
En resumidas cuentas, a la persona ya casada, que contrae
nuevas nupcias, se le reprimir bajo los alcances normativos del artculo
139, mientras que al otro contrayente, segn la norma de sancin del
tipo penal en anlisis. Cuestin importante a saber, es que para ser
autor, de esta figura delictiva, se requiere ser "no casado", pues de ser
as, el agente tendra que ser incriminado tambin por la figura delictiva
de bigamia, pero como un autor independiente de su propio injusto.

Como se desprende de la construccin tpica de la figura en
cuestin, su incriminacin es de base dolosa, se requiere que el
agente obre con conciencia y voluntad de realizacin tpica, es decir,
debe saber que se esta contrayendo nupcias con una persona ya
casada. La elucubracin "a sabiendas", no da entender, como un
sector de la doctrina lo comulga, slo la admisin del dolo directo859,
pues si nos inclinamos por el plano cognitivo, habremos de incluir
tambin el dolo eventual, el grado de cognoscibilidad y/o conciencia
tpica.
Al igual que en el tipo penal anterior, la duda, mejor dicho el
grado de incerteza, que pueda tener el autor, sobre el estado civil de
casado de su
858 BRAMONT ARIAS, L.A./ GARCIA CANTIZANO, M.C.; Manual de Derecho

Penal. Parte Espe^ cial, cit., p. 161.
contrayente, puede dar lugar a un error de tipo. El error, en todo caso, habr
que analizarlo caso por caso.
Se descarta la variante culposa, con arreglo al principio de legalidad y
al numerus clausus, que rige su incriminacin segn los artculos primeros
de la PG del Cdigo.
AUTORIZACIN DE MATRIMONIO ILEGAL
Art. 141.- *El funcionario pblico que, a sabiendas, celebra un matrimo-

nio ilegal ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cinco aos e inbabilitan de dos a tres aos conforme al artculo
36", incisos 1,2 y 3.
Si el funcionario pblico obra por culpa, la pena ser de inhabilitacin no
mayor de un ao, conforme al artculo 36, incisos 1,2 y 3}>.
1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN
Se dijo, que el bien jurdico tutelado, en el marco de esta capitula-
cin es la institucin del matrimonio monogmico, que puede verse afectado
cuando se contrae nupcias, con evidente fraude en la Ley, en la medida, que
uno de los contrayentes tiene la calidad de casado, por lo que cada uno de
ellos realiza la descripcin tpica que toma lugar en los artculos 139 y
140 delC.R
Para que se pueda celebrar el segundo matrimonio del ya casado, se
requiere no slo de haber cumplido las exigencias previstas por la normati-
vidad, sino tambin que dicho tramitado debe ser visado, mejor dicho "auto-
rizado" por un funcionario y/o servidor pblico. Entonces, ha primera vista,
se dira, que estos funcionarios estatales, deberan ser penados con arreglo
al principio de accesoredad en la participacin, por lo que seran cmplices
primarios860; no obstante ello, el legislador prefiri otorgarse sustantividad
tpica, en mrito a la naturaleza de los deberes infringidos, plus de disvalor
del injusto, que justifica una incriminacin autnoma.
En puridad de la verdad, al verse involucrado un funcionario pblico,
no slo se afecta la institucin del matrimonio monogmico, sino tambin
el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica, concretamente del
Registro de Estado Civil, que en algunos casos, hasta podra configurarse un
concurso ideal de delitos con el tipo penal de Abuso de autoridad.
Con la tipificacin penal in comento, se cierra el crculo de autores,
promovindose un mayor ejercicio de prevencin general, que adquiere
con-
860 Vid., al respecto, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 47.
crecin con la incriminacin de la figura culposa, que podra infringir si

se quiere, el principio de mnima intervencin del Derecho penal, al
elevarse a la categora de delito, meras desobediencias
administrativas.
2.1. Sujeto activo
Al describir el tipo penal una cualidad especfica para ser

considerado autor, no cabe duda que se trata de un delito especial
propio861, pues se exige la calidad de funcionario pblico, a quienes la
Ley de la materia, inviste con la potestad de celebrar matrimonios.
Quien no se encuentra revestido de dicha autoridad pblica, si ejerce
funciones que no le competen o sin poseer ninguno, no podra tratarse
de un matrimonio con eficacia jurdica, por lo que rio se dara el tipo-
penal en anlisis, al margen de poder verse incurso en el tipo penal
de Usurpacin de funciones; y, si han mediado una suerte de artificios,
de ilegalidad, podra darse un delito de estafa.
El artculo 259 del C.C, dispone que el matrimonio se celebra
ante la municipalidad, pblicamente, ante el alcalde que ha recibido la
declaracin; sin embargo el artculo 260 (in fine), establece que el
alcalde puede delegar, por escrito, la facultad de celebrar el matrimonio
a otros regidores, a los funcionarios municipales, directores o jefes de
hospitales o establecimientos anlogos. El matrimonio puede celebrarse
tambin ante el prroco o el Ordinario del lugar por delegacin del
alcalde respectivo. Por su parte, el artculo 262, prev que el
matrimonio civil puede tramitarse y celebrarse tambin en las
comunidades campesinas y nativas, ante un comit especial constituido
por la autoridad educativa e integrado por los dos directivos de mayor
jerarqua de la respectiva comunidad. La presidencia del comit recae
en uno de los directivos de mayor jerarqua de la comunidad.
Y, el artculo 263 del C.C, dispone que en las capitales de
provincia donde el registro del estado civil estuviese a cargo de
funcionarios especiales, el jefe de aqul ejercer las atribuciones
conferidas a los alcaldes por este ttulo.
Por l dicho, son varios los funcionarios que pueden recalar
como autores de este delito, as como otras personas, siempre y
cuando cuenten con la delegacin correspondiente concedida por el
alcalde competente.
361 As, GONZLEZ Rus, J.J., al referirse al artculo 219 del C.P. espaol; Delitos
contra las Relaciones Familiares (I), cit., p. 496; LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos
contra las Relaciones Familiares, cit., p. 197; En cuanto a la legislacin penal
argentina, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 356.
2.2. Sujeto pasivo

En este caso, no puede ser el cnyuge ofendido, cuando no actuado
a sabiendas de la condicin de casado de su contrayente, sino la sociedad,
cuyas legtimas expectativas que recaen sobre la institucin del matrimonio
monogmico se ven frustradas, cuando los funcionarios que deben velar por
su preservacin, celebran dicho acto jurdico. ;
El C.P de 1924, en su artculo 216, refera en su primer apartado, la

incriminacin del Oficial Pblico que autorizase el matrimonio a sabiendas
de la existencia del impedimento de que uno o ambos contrayentes son ca-
sados.
Conforme es de verse de la nueva redaccin tpica, el verbo nuclear
"autoriza" es sustituido por el trmino "celebrar". Dicha renovacin
terminolgica obedece a la adecuacin de la ley penal, a fas previsiones del
derecho privado, donde taxativamente se hace alusin a la terminologa
empleada por el legislador. Quien verifica que toda la documentacin esta
en regla, no necesariamente es quien celebra el matrimonio, la mayora de
veces son empleados distintos, al alcalde, regidor, etc., los encargados de
la calificacin de la documentacin recabada por los contrayentes. Si estos
ltimos, conocen de la condicin de casado de uno de los cnyuges, al
contribuir a dicha celebracin, sern reprimidos a ttulo de partcipes.
Habra que ver, si dichos servidores podran inducir a error al Alcalde, pues
si ellos, son lo que verifican la autenticidad de la documentacin, el primero
ha de confiar en el trabajo de aquellos, de todos modos no podra darse
una autora mediata, pues el hombre de atrs no tiene la calidad necesaria
para ser considerado autor inmediato.
Ahora bien, el tenor literal del tipo penal, importa la celebracin de un
"matrimonio ilegal", se dira por tanto, que el matrimonio es ilegal, cuando
ha sido realizado en contravencin de la Ley, en franca contradiccin con
los preceptos legales que regulan la celebracin de dicho acto jurdico; pero
de los dispositivos del Cdigo Civil, se contemplan una serie de impedimen-
tos, tal como se glosa en los artculos 241 al 243, lo que dara lugar a que
cualquiera de ellos, sera constitutivo de esta infraccin delictiva. Lo que no
creemos as, pues este injusto penal debe ser interpretado de forma sistem-
tica, con los tipos penales previstos en los artculos 139 y 140, los cuales
reprimen la figura de la bigamia, por lo que si bien la redaccin normativa
no lo dice de forma expresa, lo que se incrimina en el artculo 141, es le
celebracin de un segundo matrimonio, teniendo como ya casado, a uno de
los contrayentes e inclusive a ambos, con lo cual el tipo penal gana mayor
precisin tpica.
La inferencia anotada, debe completarse con la lectura de la

construccin tpica de la tipicidad objetiva que se contiene del artculo
142 del C.P (celebracin de matrimonio ilegal)862.
La celebracin del segundo matrimonio del ya casado, da lugar a

un estatus civil, por tanto, todos aquellos actos que de forma objetivada
se dirigen a dicha concrecin, sin alcanzarlo, deben ser catalogados
como tentativa. El procedimiento que se inici para la realizacin del
matrimonio, pero por una diversidad de motivos, es suspendido, antes
de que los contrayentes firmen el acta matrimonial; habr que ser muy
cauteloso en dicho anlisis, a fin de no penalizar meros actos
preparatorios.
\'
V

i: Esta figura delictiva es en
principio doloso, conciencia y voluntad de
realizacin tpica, el funcionario debe saber que celebra un matrimonio,
pese a que uno de los contrayentes tiene ya el estatus civil de casado.
De igual forma, que en el artculo 140 se discute en la doctrina, que la
terminologa "a sabiendas", slo pueda dar lugar al dolo directo y, no al
dolo eventual; todo lo cual dependen del contenido que ha de
reconocerse de este elemento subjetivo, al inclinarnos, por el plano
"cognitivo", apostamos por admitir el dolo eventual, basta pues el grado
de cognoscibilidad de la conducta tpica.
DONNA, en la doctrina argentina, es de la posicin de excluir el
dolo eventual, cuando seala que se trata de un dolo directo, ya que el
autor debe saber, (...), que se trata de un matrimonio ilegal y tpico863.
Puede presentarse que el autor yerre sobre ciertos aspectos del
matrimonio anterior, en cuanto a su real vigencia, lo que dara lugar a
un error de tipo; pero si este en definitiva no conoce del matrimonio
anterior, se debe excluir la tipicidad subjetiva por dolo, pero como
veremos mas adelante habr obrado de forma negligente.
5. MODALIDAD CULPOSA
Es de verse, que el legislador a fin de ejercer una mayor
proteccin al bien jurdico tutelado, incrimino la figura imprudente,
cuando as lo determina
862 As(, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 345.
863 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 48.
de forma taxativa en el segundo prrafo del artculo 141. El artculo 136

del C.P. argentino, segundo prrafo, establece el supuesto del oficial pblico
autorice, sin saberlo, un matrimonio ilegal, cuando su ignorancia provenga
de no haber llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebracin de
los matrimonios.
La base nuclear de los delitos culposos, constituye la infraccin del de-
ber de cuidado, de una norma de cuidado que exige la realizacin de ciertas
acciones, a fin de no poner en riesgo de lesin bienes jurdicos importantes.
Quiere decir esto, que el agente, al momento de contravenir una determinada
regla de cuidado, crea un riesgo jurdicamente desaprobado, con aptitud de
lesin, para con la intangibilidad del inters jurdico protegido. En el caso de
la celebracin del matrimonio, el funcionario pblico encargado debe seguir
de forma estricta ciertos pasos de verificacin, constatacin y publicidad,
segn lo previsto en los artculos 248 bis 268 del C.C; por ejemplo, cuan-
do no se cumple con el aviso matrimonial, que se contrae del artculo 250,
lo cual hubiese permitido conocer del matrimonio precedente. Se produce,
entonces, la inobservancia de ciertos requisitos y/o formalidades legales,
que precisamente impidieron al funcionario pblico, conocer el estatus de
casado de uno de los contrayentes.
En la doctrina nacional, se es de la postura, que la conducta ser cul-
posa, cuando, por negligencia, el funcionario pblico no exige el cumplimien-
to de todos los requisitos prescritos para la celebracin del matrimonio, devi-
niendo posteriormente la bigamia, por ejemplo, al no solicitar la presentacin
de la copia de sentencia anulatoria del matrimonio anterior, o la declaracin
de dos testigos sobre la habilidad de las partes para contraer nupcias864.
Puede en ciertos casos, que el funcionario haya obrado de forma cui-
dadosa y diligente, pero que los contrayentes lo hayan inducido en error,
al haber presentado documentacin falsificada, en cuanto a sus registros
civiles, siendo as, no puede hablarse de una conducta negligente 865, por
lo que se excluye la tipicidad subjetiva. En el caso de los contrayentes, no
slo estarn ncursos en los tipos penales de los artculos 139 y 140 del
C.P, sino tambin en la modalidad de falsedad material e induccin a error a
funcionario pblico.
864 BRAMONT-ARIAS TORRES, L.A./ GARCA CANTIZANO, M.C; Manual de Derecho

865 As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 355; DONNA, E.A.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 49.
CELEBRACIN DE MATRIMONIO ILEGAL
Art. 142.- aEl funcionario pblico, prroco u ordinario que procede

a la celebracin del matrimonio sin observar las formalidades
exigidas por la ley, aunque el matrimonio no sea anulado, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos e
inhabilitacin de uno a dos aos, conforme al articulo 36",
incisos 1,2 y 3".
1.1. Sujeto activo

De comn idea, con lo anotado en el artculo 141, slo pueden
tener la.calidad de autores, aquellos que cuentan con la potestad
pblica de celebrar "matrimonios vlidos", al tratarse de un delito especial
propio866. Tendrn
dicha calidad todos los mencionados en el articulado anterior.
f:
1.2. Sujeto pasivo

La sociedad, que se ve afectada, cuando se celebran
matrimonios en si invlidos, al infringir normas de orden pblico de
estricto cumplimiento, con ello el principio de legalidad.

Conforme es de verse de la estructuracin tpica, se hace mencin
a la celebracin de "matrimonios ilegales", cuando han sido contrados
en franca contravencin a las formalidades previstas por la Ley.
El matrimonio, como se dijo es la unin conyugal de un varn y
una mujer, libres de impedimento legal, para que lleven una vida en
comn y, as formar una familia; quienes debern expresar su mutuo
asentimiento, ante la autoridad respectiva, luego de haber cumplido
con los trmites y formalidades que se contraen en los artculos 248
bis 268 del C.C. Por lo que dira, en principio, que la inobservancia de
cualquiera de ellos, da lugar a la tipificacin penal in comento.
No se puede configurar la tipicidad objetiva, ante aquel matrimonio
que es nulo ea ipso, incapaz de generar efectos jurdicos, cuando por
ejemplo, el funcionario pblico celebra un matrimonio entre dos
personas del mismo sexo.
866 As(, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 77.
En el artculo 274 del C.C. se glosan una serie de causales de Nulidad

del matrimonio, el contrado por el enfermo mental, del sordomudo, del cie-
gosordo y del ciegomudo que no sepan expresar su voluntad de manera in-
dubitable, del casado, del nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un
desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta, de los con-
sanguneos a afines en lnea recta, etc. Habindose sealado en el artculo
275 (in fine), que la accin de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio
Pblico y puede ser intentada por cuantos tengan en ella un inters legtimo
y actual. Si la nulidad es manifiesta, el juez la declarara de oficio; siendo que
la accin es imprescriptible tal como se desprende del artculo 276. De la
normatividad citada se colige, que las causales de Nulidad no slo importan
una lesin a los intereses de los directamente involucrados, sino tambin a
la sociedad en su conjunto con arreglo al artculo V del Ttulo Preliminar del
C.C. por lo que se legitima al-Ministerio Pblico para interponer la accin de
Nulidad, de conformidad con el artculo 158 de la Ley Fundamental.
Por otro lado, en el artculo 277 del C.C. se compaginan las causales
de Anulabilidad, del impber, por ejemplo, pero se estipula que no puede
solicitarse la anulacin despus que el menor ha alcanzado la mayora de
edad, ni cuando la mujer ha concebido. Rengln seguido, se dice que aun-
que se hubiera declarado la anulacin, los cnyuges mayores de edad pue-
den confirmar su matrimonio. Luego, en el inc. 2), se establece que la accin
de quien esta impedido, conforme el artculo 241, inciso 2)867, la accin slo
puede ser intentada por el cnyuge del enfermo y caduca si no se interpo-
ne dentro del plazo de un ao desde el da en que tuvo conocimiento de la
dolencia o del vicio. As, en el inc. 3), cuando se prev que es anulable el
matrimonio, del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realiza-
do con retencin violenta. La accin corresponde exclusivamente a la parte
agraviada y slo ser admisible si se plantea dentro del plazo de un ao de
cesado el rapto o la retencin violenta. De lo dicho de desprende, que la
accin de anulabilidad a diferencia de la accin de nulidad, slo es conferida
a los directamente interesados, es decir, al cnyuge ofendido o por los as-
cendientes en el caso del impber; no implica, entonces, la contravencin a
normas de orden pblico, sino fuese as, no se entiende por que el Ministerio
Pblico no ostenta legitimidad activa, para incoar dicha accin.
Como se sostiene doctrinariamente, de acuerdo a la teora de la invali-
dez del matrimonio, la nulidad absoluta importa la existencia de un vicio que
afecta la misma validez del acto jurdico, por tanto, no susceptible de ser sub-
sanado, por lo que puede ser interpuesto no solo por los que directamente
tienen inters, sino tambin, por el representante de la sociedad (MP).
867 Los que adolecieran de enfermedad crnica, contagiosa y transmisible por herencia,
o de vicio que constituya peligro para la prole.
El slo hecho de no haber publicado el edicto matrimonial, de no ha

ber verificado la mayora de edad de los testigos, etc., no puede decirse
sin mas que configura el injusto penal previsto en el artculo 142 del C.P.;
pues debemos sujetar la intervencin del Derecho penal, a los principios de
subsidiariedad y de ultima ratio, cuando se pone en evidencia una conduc
ta que denota una lesividad social cualificada y, ella slo ha de advertirse,
cuando se celebran matrimonios en contravencin a las normas de orden
pblico, aquellos que son susceptibles de ser invalidados va una accin
de Nulidad, descartndose aquellos que son susceptibles de un accin de
Anulabilidad868 869; de no ser as, meras desobediencias administrativas se
ran elevadas a la categora de ilcitos penales, lo cual no creemos que haya
sido la intencin del legislador. No entendemos como matrimonios que por
transcurso del tiempo o, por accin de los propios cnyuges es convalidado
y, a pesar de ello, el funcionario pblico que lo celebro es castigado con
una sancin punitiva. El hecho de que no sea pasible de una pena, es sin
perjuicio de la responsabilidad civil y/o administrativa, en que pueda haber
!
incurrido el ntraneus.
En el marco del derecho comparado, concretamente en la legislacin
penal argentina, artculos 134 bis 137, se hace alusin a la tipicidad
bsica a la celebracin de un matrimonio, existiendo impedimento que
cause su Nulidad absoluta; por ello, anota DONNA, que las condiciones que
requiere el delito son tres: la celebracin de un matrimonio, la existencia de
un impedimento que lo anule y el carcter absoluto de dicha nulidad870.
Ahora bien, se seala en la construccin tpica, que el hecho ser
constitutivo de un injusto penal, aunque el matrimonio no sea anulado. Sin
duda, la declaracin jurisdiccional de Nulidad, que haya de recaer sobre el
matrimonio celebrado con infraccin de normas de orden pblico, no enerva
la antijuridicidad penal del comportamiento cuestionado.

La consumacin del tipo penal en cuestin, requiere que el matrimonio
(invlido), haya sido celebrado, en afectacin a las normas de orden pblico,
que incidan en su Nulidad, cuando los contrayentes han estampado sus fir-
mas ante el acta de la Municipalidad respectiva.
868 As tambin los contrados con infraccin del artculo 243 (impedimentos
especiales), tal como se desprende del artculo 286 del C.C.
868 En contra SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 349-350.
869 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 22; Al
respecto, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 277-280.
Todos aquellos actos que se realizan en los instantes previos a la cele-

bracin misma del matrimonio, hasta antes de que los cnyuges consignen
su rbrica en el acta, pueden ser calificados como tentativa.
El inicio formal de los trmites del matrimonio, cuando los pretendien-
tes presentan su documentacin, dando lugar al inicio del procedimiento, ha
de verse como actos preparatorios, por tanto impunes.

Es un tipo penal nicamente reprimible a ttulo de dolo, esto es, con-
ciencia y voluntad de realizacin tpica, el autor, en este caso el funcionario
pblico encargado de celebrar el matrimonio debe ser consciente de legali-
zar una unin que cuenta con un vicio intrnseco, que da lugar a una Nulidad
absoluta, al afectarse normas de orden pblico. Basta para nosotros el dolo
eventual, conocimiento del riesgo tpico.
Si los contrayentes, introducen documentacin falsaria, que induce a
error al funcionario pblico, sobre una circunstancia que devendra en un
impedimento absoluto, no se puede hablar que existira dolo en la esfera an-
mica del intraneus, por lo que la conducta devendra en atpica, sin perjuicio
de la responsabilidad penal en la que incurriran los contrayentes.
CAPTULO II
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
1. GENERALIDADES
Una sociedad -poltica y jurdicamente- organizada, debe contar con
un sistema de registro de todos los individuos, dando lugar a una anotacin
acerca del estado civil de los mismos, de especial relevancia en orden a
contar con datos exactos y precisos de toda la poblacin peruana. Es que
la adquisicin de derechos y/o obligaciones, se deriva de ciertos estatus
civil, que une a una persona con otra, por ejemplo, mediando un vnculo de
consanguinidad, de afinidad o simplemente legal. Todas las persona, cuales-
quiera sea su filiacin legtima o legtima poseen un estado civil871.
Las necesidades de la sociedad han impuesto la creacin de un Re-
gistro Civil, donde deben constar en forma veraz los hechos que determinan
el estado civil de las personas872.
Primer registro que debe procurarse es el nacimiento de los hijos, a
partir de la relacin de consanguinidad que une a los padres con sus menores
hijos, lo que genera a su vez la patria potestad. Constituye un deber ineludible
de los padres, registrar a sus hijos recin nacido, sean stos matrimoniales u
extramatrimoniales, nuestra legislacin constitucional, basada en el principio
de igualdad, no hace distingo entre unos y otros. As tambin, en el caso de la
adopcin, debe producirse la inscripcin en el asiento respectivo, de conformi-
dad con lo dispuesto en el artculo 379 del C.C.
El estado filiatorio tiene su origen en el vnculo jurdico familiar que
existe entre una persona como hijo o hija de otra, y del cual van a surgir
una serie de derechos subjetivos familiares (alimentos, herencia, educacin,
etc.). No tiene su origen en el matrimonio o no de los padres873.
871 CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit, p. 720.
873 CASTRO PREZ TREVIO, O.; Paternidad responsable, derechos y deberes
de padres e hijos. Igualdad de los hijos. En: La Constitucin Comentada, cit., p. 389.
El Per lamentablemente no cuenta con un sistema de registro civil,

lo suficientemente depurado, como para permitir que todos los nacimientos
sean objeto de inscripcin, nos referimos a aquellos lugares recnditos don-
de las instituciones estatales, llegan de forma muy precaria; lo que debe lu-
gar a una ordenacin lo suficientemente idnea e eficaz, para afrontar dicha
problemtica.
En materia de delitos contra el estado civil, nos recuerda DONNA, debe
tenerse en cuenta la presencia en este tema del derecho a tener como pro-
genitores a quienes realmente los son. Lo contrario sera tolerar una ficcin
que operara en el comienzo de la vida humana y se prolongara en el tiem-
po, incluso hasta la muerte del sujeto, de modo que ste se nos presentara
con una personalidad irreal874.
No slo el vnculo de filiacin entre padres e hijos, es importante para
con el funcionamiento del Registro del estado civil, sino tambin, del vnculo
conyugal, las uniones matrimoniales se encuentran debidamente registra-
das, precisamente para evitar el delito de bigamia y, por otro, garantizar los
derechos y/o obligaciones de los contrayentes. As tambin, cuando stos
deciden casarse bajo el rgimen de separacin patrimonial. Si por un lado
implica el registro de la unin matrimonial, tambin debe abarcar la disolu-
cin del vnculo conyugal, del divorcio, que a nuestro entender es el procedi-
miento legal, en virtud del cual el casado obtiene nuevamente el estatus civil
de "soltero", por lo que esta libre de impedimento legal, para contraer nuevas
nupcias. Hasta hace poco se sancion una normatividad especfica en esta
materia, obligando a todos los ciudadanos, a que su documento nacional
de identidad haga constar su estado civil vigente, pues es conocido, que
muchas personas, a pesar de estar casadas, cuentan an con DNI qomo sol-
teros, lo que puede dar lugar a ciertos fraudes, en cuanto a al otorgamiento
de crditos, prstamos, hipotecas, etc., lo cual quiere evitar la normatividad
en comento.
As, como el nacimiento debe ser inscrito, as tambin la muerte de
una persona tambin debe serlo, pues el deceso pone fin a la persona, tal
como se desprende del artculo 61 del C.C. con ello, ste pasa a ser de
un sujeto a un objeto de derechos, dando lugar al derecho sucesorio de los
herederos. Requisito indispensable para dar trmite a la Sucesin Intestada,
es que se cuente con la partida de defuncin del causa-habiente. El artculo
63 del C.C. reconoce la institucin de la declaracin de la muerte presunta,
debe ser tambin debidamente inscrita en el registro respectivo.
Con todo, el Registro del Estado Civil, en lo que respecta a su veraci-
dad, permite que las relaciones jurdicas entre los individuos, sean llevadas
con correccin y con probidad. El Derecho penal, debe intervenir cuando

se intenta fraguar dicho estado, con evidente fraude en la Ley, siempre y
cuando se advierta la intencin de obtener una ventaja en detrimento del
derecho de un tercero y, ello es lo que intenta evitar el ius puniendi
estatal, mediante el despliegue de los cometidos preventivo-generales
que se contraen de la norma de sancin.
El bien jurdico protegido en estos tipos penales es el Estado Civil
de las personas y con ello su mundo de relaciones intprpersonales y con
el Estado875. Surge as un doble bien jurdico a tutelar por la ley, o si se
quiere ser ms preciso, dos aspectos de un mismo bien jurdico: de un
lado, el estado civil en s mismo; del otro, la fidelidad de los datos
consignados en el Registro Civil876.
Los delitos (...), sancionan conductas que suponen la adscripcin
familiar al margen de los cauces legales, haciendo surgir, por tanto,
relaciones de filiacin y atribuciones de estado civil aparentes, pero que
no existen jurdicamente877.
ALTERACIN DEL ESTADO CIVIL
Art. 143.- aEl que, con perjuicio ajeno, altera, o suprime el estado civil
de otra persona ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a
cincuentids jornadas13.
1. BIEN JURDICO PROTEGIDO

Funcin poltico criminal de primer orden, es identificar un inters
jurdico digno de tutela, conforme a una visin personalista del individuo
y, a su vez como integrante de un colectivo, por lo que ste habra de
ser la veracidad por la cual debe ir premunida el Registro del estado civil
de las personas, en cuanto a la correspondencia de sus anotaciones
con los actos jurdicos que dieron lugar a dicho estatus jurdico,
concretamente el estado de filiacin de una persona con otra, as como
los diversos estatus que se conforman entre los individuos
(matrimonio).
877 GONZLEZ RUS, J. J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., p. 497;
Al respecto, LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 198.
Para VILLA STEIN, se tutela el estado civil de las personas como fuente
de identidad, de derechos y obligaciones878.
Un estado civil cierto, permanente e inalterable se pretende proteger
tipificando conductas que pueden anularla o alterarla en perjuicio de la vcti-
ma o de otra persona879.
Se aprecia claramente (...) la existencia de un estado civil o una iden-
tidad constituidos por a condicin real del sujeto y otro u otra que es el que
resulta de las constancias existentes en los registros destinados a probarlo o
en los documentos que acreditan la identidad del documento880.
2.1. Sujeto activo

El tipo penal in comento no hace alusin a una condicin especfica
para ser considerado autor, por lo que puede ser cualquier persona, siempre
y cuando cumpla con la descripcin tpica en cuestin.
2.2. Sujeto pasivo
De igual forma puede ser cualquier persona, pero este debe ser un
adulto, pues si es un menor de edad, la conducta tendr que ser cobijada
bajo los alcances normativos del artculo 145.
La construccin normativa del artculo 143, comprende dos verbos

rectores: "alterar" y "suprimir". Alterar importa modificar, cambiar, sustituir
o reemplazar intencionalmente el estado civil que se cuenta por otro; v.gr.,
hacindose constar en el registro civil el estado de soltero, cuando se es ca-
sado. El sujeto es colocado en situacin o de ser otro, como cuando se altera
su filiacin, o de encontrarse en una relacin distinta de la real, como si apa-
rece soltero siendo casado, por haberse alterado la partida de matrimonio, o
aparece como nacido en el pas, siendo extranjero881. NUEZ, escribe que es
la sustitucin de todos o algunos de los datos determinantes del estado civil
posedo por la vctima cambindoselo por otro882.
880 FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 287.
Mientras que suprimir, implica anular el estado civil

correspondiente. Es el caso de la destruccin de la partida de
matrimonio883. Suprimir el estado civil es crear una situacin en la cual
un sujeto queda colocado en la condicin que a su respecto no puede
acreditarse el estado civil884.
En definitiva, el agente se vale de medios falsarios, documentos
apcrifos, a fin de alterar su estado civil, ante los registros respectivos, por
ejemplo, entrega a la administracin una resolucin jurisdiccional
falsificada, destinada a que el funcionario anote una supuesta adopcin
que en realidad no se ha dado. Parafraseando a FONTN BALESTRA, cabe
hacer una distincin. Si lo que se quiere suprimir es el estado civil, la
falsificacin queda limitada a los documentos que estn destinados a
probar el estado civil de la persona; no tienen ese carcter la cdula de
identidad, el pasaporte, y la libreta de familia, cuya falsedad no hace
incierto el estado civil de una persona, ya que no se trata de
loa.documentos especficamente establecidos por la ley para acreditar el
estado civil de stas885. En efecto, si el agente lo que hace es falsificar
por ejemplo una DN1 falsa, consignando un estado civil que no le
corresponde, o en una licencia de conducir legtima, pero se hace
consignar un dato falso, pasaporte u otro documento, pues en estos
casos, la conducta ser constitutiva de falsedad material y/o ideolgica,
lo que no obsta que en los otros casos, pueda configurarse un concurso
ideal de delitos.
Conforme es de verse, de la tipicidad objetiva en anlisis, no ser
constitutivo de esta infraccin penal, la alteracin y/o supresin del
estado civil del propio agente y, si esto se da, la conducta slo sera
pasible de estar incursa en los tipos penales que atenan contra la fe
pblica886. La interrogante, en todo caso, sera la siguiente Es que acaso
la propia alteracin de su estado civil, no puede dar lugar a un perjuicio
de un tercero?
Punto importante a saber, es que al igual que el delito de bigamia,
la figura delictiva que se contiene en el artculo 143, es de naturaleza
instantnea y, no permanente887, pues lo que importa es que la alteracin
y/o supresin del estado civil de la otra persona, cause un perjuicio
ajeno.
El tipo penal importa una infraccin de resultado, pues la alteracin
y/o supresin del estado civil, deben hacer causado un perjuicio al
derecho de
885 FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 287-288;
As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 361; DONNA, E.A.; Derecho
Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., ps. 72-73.
886 Asi, BRAMONT-ARIAS TORRES, J.L./ GARCA CANTIZANO; Manual de
un tercero, no es una figura de peligro, tampoco toma lugar una condicin

objetiva de punibilidad. Si por el contrario, la supresin o alteracin del es-
tado civil trae consecuencias beneficiosas para la vctima o para tercero, la
conducta ser atpica, ello ocurre por ejemplo con la adopcin888; de comn
idea con lo previsto en el artculo 146 del C.P. Resulta importante desta-
car, la sustantividad de este precepto, en cuanto al perjuicio, de acuerdo a
los antecedentes legales, en la legislacin penal argentino, que tiene como
redaccin normativa: "el propsito de causar perjuicio". Relata NUEZ, que al
texto del artculo 143 del proyecto de 1906, precedente del actual artculo
138, Moreno le agreg la frmula: "con el propsito de causar perjuicio", para
no castigar casos de suposicin del estado civil de una persona con el fin
de beneficiarla, como, no existiendo una ley de adopcin, suceda muchas
veces con la adopcin de expsitos889.
De tal manera, la criminalidad de la supresin del estado civil es esen-
cialmente subjetiva, pues reside en el propsito de perjudicar a otro, que
puede ser la vctima o un tercero890. Son, entonces, los especiales motivos,
que impulsan la accin antijurdica del autor, que son castigados con pena,
pues si ellos advierten mviles altruistas, el Derecho penal abdica en su
funcin represiva, de comn idea con lo previsto en el artculo 146 del C.P.
peruano.
Vayamos a ver si hoy en da, resulta justificado, que la punicin de
la conducta, se encuentre supeditada a los especiales mviles que guan
la conducta del autor, pues en la actualidad existen procedimientos legales
para que se pueda adoptar a una persona, para que se pueda impugnar la
paternidad, etc.; es decir, vas arbitradas, que todos los ciudadanos deben
seguir de forma estricta, a fin de preservar los valores de un Estado de De-
recho. En Argentina, por obra de la dacin de la ley 24.410, no se requiere
para la configuracin de ninguno de los delitos del captulo II, el propsito de
causar perjuicio891.

Para que la conducta adquiera perfeccin delictiva, se requiere de dos
elementos: primero, que se haya logrado la alteracin y/o la supresin del
estado civil de la persona, en el registro civil respectivo y, segundo, que se
889 NUEZ, R.; Derecho Pena! Argentino. Parte Especial, IV, cit., ps. 427-428; As,
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 358-359.
890 NUEZ, R.; Derecho Pena! Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 428.
haya causado el perjuicio al derecho de un tercero892. Podramos, decir, que

s slo se cumple el primer presupuesto, se ha dado la consumacin formal
del tipo y, concretizada la segunda condicin, estamos ante el agotamiento
del delito.
Todos los pasos previos, dirigidos a la consumacin, mediando la in-
troduccin de documentos falsarios ante el registro, han de ser reputados
como tentativa893, de acuerdo a su "peligrosidad objetiva" o si se quiere apti-
tud de lesin, para con el bien jurdico tutelado.

La figura delictiva comprendida en el artculo 143, es esencialmente
dolosa, conocimiento y voluntad de realizacin tpica, el agente debe saber
que esta alterando y/o suprimiendo el estado civil de una persona, pero de-
bemos aadir un plus del tipo subjetivo del injusto: el nimo de perjudicar a
un tercero894, pues si el mvil fue altruista, la conducta ser subjetivamente
atpica. Se requiere, por tanto, del dolo (basta con el eventual) y, el nimo de
naturaleza trascendente.
EMBARAZO O PARTO SIMULADO
Art. 144.- "La mujer que finge embarazo o parto, para dar a un supuesto
hijo derechos que no le corresponde, ser reprimida con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cinco aos. La misma pena
privativa de libertad y, adems, inhabilitacin de unos a tres aos,
conforme al artculo 36", inciso 4, se aplicar al mdico u obste-tra que
cooperen en la ejecucin del delito33.
1. FUNDAMENTOS DE POLTICA CRIMINAL

El Registro Civil, tiene como aspecto de relevancia la filiacin paterno-
filial, a partir de la cual se generan una serie de derechos y obligaciones,
que emanan de la institucin de la patria potestad. De ah, nace tambin los
denominados "derechos sucesorios", por tanto, la filiacin por descendencia
importa el reconocimiento de derechos patrimoniales; por tales motivos, el
Derecho penal interviene, cuando se pretende atribuir una filiacin (paterni-
892 Ast, BRAMONT-ARIAS, L A./ GARCIA CANTIZANO; Manual de Derecho Penal.

Parte Especial, cit, p. 167.
892 As, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte> Especial, cit, p. 80.
893 As, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, Vol. I, cit, p. 452.
dad), ilegtima, sancionando con pena a la mujer que finge embarazo o

parto, para dar al supuesto hijo, derechos que no le corresponde.
Conste del presente artculo, que lo que se est reprimiendo es la
conducta que atenta contra el estado civil de las personas, no aquel com-
portamiento, de aquella amante, que en verdad esta embarazada, pero que
utiliza dicho estado, para chantajear al presunto padre, de contarle, el
hecho a la esposa, mediando un mvil patrimonial. Tampoco, es objeto de
punicin, aquella conducta, por la cual la mujer, estando realmente
embarazada, dando a luz a un nio, le atribuye la paternidad a un hombre
que no le corresponde, conducta que se recoge en el artculo 145 del
C.P.
En resumidas cuentas, este tipo penal recoge conductas que afectan la
veracidad del contenido del registro civil, concretamente de la filiacin paterna.

Lo constituye el estado civil de las personas, concretamente el regis-
tro de la filiacin paterna, el cuadro de ascendencia, que toma lugar en el
entruncamiento familiar, desencadenando una serie de derechos y/o obliga-
ciones.
La filiacin establece la base de la relacin original entre padres e
hijos, de la que, a su vez, se generan innumerables consecuencias que no
slo deben ser valoradas desde el punto de vista jurdico sino tambin
con-vivencial895.
La suposicin del estado civil es una alteracin del estado civil del
nio a cuyo favor el autor supone otro estado, apunta NUEZ. Pero es una
alteracin agravada, especializada por el autor, por el modo de consumarla
y la finalidad de aqul896. El mayor contenido del injusto, reside en los pro-
psitos que persigue la mujer, con el fingimiento del embarazo o del parto,
en el sentido de lograr el nacimiento de derechos para con el nio, de
forma legtima.
3.1. Sujeto activo
Conforme es de verse de la estructuracin tpica, slo puede ser autor,

la mujer897 que finge el embarazo o el parto, sin interesar su estado civil. Esa
895 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll-A, cit., p. 82.
897 As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 82; En cambio en la le-
mujer slo puede ser la supuesta madre898; todos aquellos que cooperen
en la realizacin tpica, sern calificados como partcipes, pero
especial relevancia le ha concedido el legislador a los galenos, al
haberlos incluidos en el segundo prrafo del articulado en cuestin.
3.2. Sujeto pasivo

En principio ser el nio a quien se le pretenda alterar su
verdadero estado civil, pero tambin lo ser la persona afectada por la
atribucin paternal899 y, todos aquellos que de una u otra forma vean
mermados sus derechos nacidos del entruncamiento paternal.

La descripcin tpica, conforme al tenor literal del tipo penal,
supone dos cosas: fingir un embarazo o un parto, para dar al supuesto
hijo, derechos que no le corresponden.
Su elemento material est constituido por el hecho de fingir que
un nio ha nacido de mujer que no es su madre900. Carrara, citado por
FONTAN BALESTRA, distingue esta hiptesis, a la que denomina
suposicin de parto, de la suposicin de nio. La primera existe cuando
una mujer simula el embarazo y el parto, presentando como fruto de
ste una criatura que no es, por tanto, suya; la segunda, cuando siendo
reales el embarazo y el parto, se pone, en lugar del fruto no logrado, un
nio vivo901. Nuestra ley positiva, en el marco normativo del artculo
144, slo acoge la primera modalidad, pues como se expone en la
redaccin tpica, el embarazo o el parto deben ser fingidos, la
segunda podra ser subsumida en el artculo 145 (in fine).
Punto importante a destacar, que de todos modos se requiere de
un nio vivo, no imaginario, sea o no un recin nacido, al estar muerto
no estn en capacidad de adquirir el estado civil que la mujer le pretende
atribuir902. El nio supuesto pierde el estado civil que tena en la familia
de su verdadera madre adquiriendo otro nuevo903.
gislacin penal espaola, puede serlo cualquiera, tal como se desprende del articulo
220.
898 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit.,. p. 433.
902 As, PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p.
289; FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 294.
La suposicin total de un ser inexistente podr ser un medio de

estafar a otros, pero no la alteracin del estado civil de nadie904.
Lo que no se da en este tipo son los casos en que la preez y el parto
son reales y el nio que se presenta es el nacido de ste, aun cuando se
finjan otras circunstancias que hacen al nacimiento, sin perjuicio de que
puedan caer bajo la tipicidad de otras figuras905.
Fingir el embarazo, supone que la agente, simule estar preada,
mediante ciertos artificios, medios falsarios, que a la vista de terceros,
hagan creer que se encuentra en estado de gestacin. Mediando estados
sintoma-tolgicos, certificados mdicos falsificados, prescripcin de
medicamentos, etc.
Mientras que fingir el parto, importa simular el alumbramiento de un
nio. El agente desarrolla la mise in scene de manera seria y eficaz que
logra engaar a cualquier persona, por ejemplo guarda cama, simula los
dolores propios del propios del alumbramiento, logra la asistencia de un
mdico u obstetra o de sus familiares, coronando su maniobra con la
presentacin de la criatura906. Si en realidad, hubo un parto, pero el nio
naci muerto y, se le sustituye por otro, no se dar la tipificacin penal in
comento.
Como apuna SOLER, en un caso se simula la existencia de un
embarazo y, en el otro, la del nacimiento de un ser vivo, producto de un
embarazo realmente existente, pero frustrado. Las actividades, sin
embargo, son equivalentes, pues, en definitiva, ambas concluyen con
atribuir la falsa filiacin a otro nio907. En efecto, ambas modalidades
apuntan a un mismo norte: atribuir la filiacin paterna de un nio que en
realidad no es hijo del padre, en orden a que se le confieran derechos que
no te corresponden.
La tipicidad objetiva no slo requiere para su perfeccin, que se finja el
embarazo o el parto, en tanto se aade un propsito ulterior de la actora:
de que a partir de dicho actos, nazcan derechos a favor del nio que no le
corresponde. Al momento de configurarse la filiacin paterna, el menor
adquiere automticamente una serie de derechos: al nombre, a un apellido,
derecho de alimentos, derechos sucesorios, etc., que al darse de forma
ilegtima, menoscaba derechos -de terceros- legtimamente adquiridos. La
ley penal, de forma innecesaria, considero, ha incluido dicho presupuesto
de tipicidad,

906 BRAMONT ARIAS, L; Temas de Derecho Penal, T. 4, cit., p. 41.
907 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 363; NUEZ, R.; Derecho
Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 433; As, PEA CABRERA, R., Derecho
Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 289.
en la medida que todo reconocimiento de filiacin supone

necesariamente la adquisicin de una serie de derechos, a favor del
nasciturus, no puede hablarse de algn hijo que nazca "sin derechos
reconocidos", con arreglo al artculo 1o del C.C. Nuestro ordenamiento
jurdico, ya no hace distincin alguna entre los hijos matrimoniales y los
hijos extramatrimoniales.
Que la autora, realice la modalidad tpica con o sin dicho
propsito, no repercute en la relevancia jurdico-penal de la conducta.
Es ms que claro, que dichos derechos nunca le "correspondern", al
r.o ser n realidad descendiente del hombre a quien se le pretende
atribuir la paternidad.

Es una figura delictiva, slo reprimible a ttulo de dolo, conciencia y
voluntad de realizacin tpica. La esfera cognitiva de la autora debe
abarcar el hecho de fingir un embarazo o un parto, con el propsito de
que se le confieran al nio derechos que no le corresponden. La
ausencia de este propsito motiva que el hecho salga del marco de esta
previsin908.
El mvil del delito, mvil no egosta (v.gr., el deseo de
proporcionar una alegra al marido deseoso de descendencia) o mvil
de lucro (v.gr., la viuda que intenta arrancar la herencia a la familia de
su difunto marido, es indiferente, tan slo podr tomarse en cuenta en la
determinacin de la pena como atenuante o como agravante909.
Como se sostuvo, ese propsito que el legislador ha incluido en
la redaccin normativa, esta dems, puesto que de todos modos el
nio ser acreedor de ciertos derechos, cuando se materialice la
filiacin paterna. En un sistema del delito ajustado a una dogmtica
racional, no se puede supeditar la tipicidad de la conducta, penetrando
en la esfera espiritual del agente, al margen de la naturaleza atenuante
que sea regulado en el artculo 146 del C.P., con respecto al mvil que
inspir al agente la realizacin de la conducta tpica.
En el caso de que la agente sufra de una minusvala mental y,
producto de dicha enfermedad haya ideado en su mente el embarazo
inexistente, dicho dat a saber, no corresponde al plano del injusto
tpico, mas bien a nivel del juicio de la imputacin individual, que podra
dar lugar a una exoneracin de responsabilidad penal ante una causal
de inimputabtlidad.
908 PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit, p.
289; As, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 360; Vid., al
respecto, PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho

Para que el tipo penal se de por consumado, se requiere de que la
agente, realice las acciones que toman lugar a la descripcin tpica, que finja
el embarazo o el parto, pero para efectos de la perfeccin delictiva, stos de-
ben haber sido lo suficientemente dneos, para hacer suponer dicho
estado en la mente de los dems; los actos ejecutivos conducentes a
provocar dicha simulacin, sern reputados como tentativa. No se necesita
la plasmacin efectiva de la filiacin paterna, sino que los estados
mencionados, hayan tenido aptitud de lograrla.
En palabras de PEA CARRERA, no es necesaria la inscripcin del
nio en el Registro Civil910. No obstante, de producirse la inscripcin, podr
darse lugar al concurso con el correspondiente delito de falsedades911.
6. PUNICIN DEL PARTCIPE

Como sabemos por nuestros estudios dogmticos, autor ser todo
aquel que tiene el dominio del hecho, aqul que en sus manos tiene el ma-
nejo total del evento tpico, slo l tiene la posibilidad de frustrar la perfeccin
delictiva. Autor, es todo aquel que cuenta con un mbito de organizacin,
en libertad de poder concretar la estructuracin tpica. Empero, nuestra co-
dificacin Penal vigente, reconoce un sistema diferenciado y restrictivo de
autor a la vez, esto quiere decir, que a parte del autor, se identifican otros
sujetos, que sin tener el dominio tpico, colaboran de forma decidida para
que el protagonista del hecho, puedan consumar su plan criminal. Segn el
principio de accesoriedad en la participacin, aparecen las figuras del
cmplice (primario y/o secundario), y, el instigador, tal como se desprende
de los artculos: 24 y 25 de la PG.
Dicho lo anterior, para identificar al autor, nos debemos remitir a la
descripcin especfica que toma lugar en el tipo penal correspondiente, pero,
para saber quien es partcipe a las regulaciones de la PG, de comn idea
con la interpretacin normativa que se deduzca de la figura delictiva en cues-
tin.
Por consiguiente, no resulta necesario, que en el tipo penal, se haga
mencin del partcipe, a efectos de penalidad, pues la represin de su
intervencin est ya implcita. Sin embargo, para el legislador, tal vez en
razn a las funciones socio-pedaggicas de las normas, fue de la opcin
de incluir,
910 PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 289; As,
VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 83.
911 GONZLEZ RUS, J. J.; Delitos contra las Relaciones Familiares (I), cit., p. 498.
en el segundo prrafo, a los mdicos u obstetras que cooperen en la

ejecucin del delito912, que por lo general ser a ttulo de cmplice
primario y, segn el artculo 25 del C.P., reciben la misma pena que la
correspondiente' al autor. Habindose aadido la aplicacin de la pena
accesoria de inhabilitacin, segn lo previsto en el artculo 36 inc.
4).
El mdico o la obstetra participan en la comisin del delito
cuando certifican por ejemplo, como real un estado de embarazo fingido
o supuesto, o cuando certifican un alumbramiento ajeno como propio
de la mujer examinada913.
Debe decirse, que a parte de los mencionados, pueden tambin
intervenir otros terceros, cuya colaboracin haya sido indispensable
para la realizacin tpica; que si bien podrn ser penados con la misma
pena que el autor, no les alcanzar la sancin accesoria de
inhabilitacin. Resulta necesaria la intervencin de un tercero, que
proporciona el nio914, el cual responder como cmplice primario.
ALTERACIN O SUPRESIN DE
LA FILIACIN DE UN MENOR
Art. 145.- aEl que exponga u oculte a un menor, lo sustituya, por

otro, le atribuya falsa filiacin o emplee cualquier otro medio para
alterar o suprimir su filiacin, sera" reprimido con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de cinco aos".
1. GENERALIDADES
Conforme es de verse de la descripcin tpica en anlisis, el tipo
penal previsto en el artculo 145, ha de reprimir una variedad de
conductas, que quedaran en impunidad, si es que slo nos
quedaramos con la del artculo 144. Incluyendo una serie de
modalidades, que no pueden encajarse en la figura delictiva de
embarazo o parto simulado, cerrando con ello la cadena delictiva.
Con el aadido, de que el legislador ha querido darle una
sustantivi-dad penal propia, cuando el sujeto pasivo es un menor de
edad, pues de no ser as hubiese bastado con la tipificacin penal
propuesta en el artculo
912 Asi, en el C.P. argentino, en el artculo 138, hasta antes de la

dacin de la ley 24.410.
143. Resulta plausible, que se haga una distincin, en mrlw a la edad cro-
nolgica de la vctima, en vista de su estado de vulnerabilidad, de indefen-
sin, cuya configuracin tpica revela una proximidad con figuras delictivas
de mayor gravedad, nos referimos a la trata de personas y al trfico ilegal de
personas.
Dicho lo anterior, se justifica plenamente que el injusto penal in exami-
ne reciba una pena agravada en relacin al tipo penal genrico de alteracin
del estado civil.
Este dispositivo legal se inspira en el artculo 218 del C.P. derogado.
Se puede decir con propiedad que esta figura delictiva, ataca el estado
civil que se entabla entre padres e hijos (filiacin), en base a una relacin de
descendencia, tomando en cuenta los lazos de consanguinidad o en su de-
fecto, el entruncamiento familiar que tambin se puede producir en virtud de
la institucin de la adopcin. No interesando para estos efectos, si la filiacin
es de origen matrimonial o extramatrimonial.
2.1. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, el tipo penal no exige una cualidad espe-
cial, para ser considerado autor.
2.2. Sujeto pasivo

Es el menor, a quien se le atribuye una falsa filiacin, para alterar o
suprimir la preexistente.
El tipo penal in comento encierra una serie de conductas, que deno-

tan naturaleza distinta, empero, si se supone que el bien jurdico tutelado
es el estado civil del menor, su filiacin familiar, ha de verse que tanto la
exposicin u ocultacin del sujeto pasivo, ha de tener el propsito de alterar
su filiacin915, sino el inters jurdico tutelado sera su libertad personal. La
interpretacin normativa guiada por la hermenutica jurdica, debe seguir un
rigor sistemtico, a fin de preservar la plenitud y coherencia de un cualquier
cuerpo de leyes.
915 As, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T ll-A, cit., p. 91.
La ley con este precepto ha querido, fundamentalmente, referirse a

los medios comisivos para perpetrar el delito de alteracin o supresin
del estado civil916. El comportamiento consiste en alterar o suprimir la
filiacin de un menor, ya sea exponiendo, ocultndolo, sustituyndolo,
atribuyndole falsa filiacin o empleando cualquier otro medio917.
La exposicin consiste en colocar al nio fuera de su medio,
generalmente el familiar, del cual puede deducirse su estado civil
(dejarlo en un templo o en el zagun de una casa habitada), de modo
que se produzca la ignorancia, la confusin o la duda sobre su verdadera
filiacin918. Supone, en otras palabras, sacarlo de su ncleo familiar, de
modo que se desvincule de su filiacin original, por lo que ya no hay
certeza sobre su verdadero entrun-camiento legal. El dejar a un nio sin
seas identificatorias es exponerlo919.
Por su lado, el ocultamiento supone sustraer al menor de la
guardiana y vigilancia de sus padres, trasladndolo a otro lugar,
inicindose otro mando de custodia, por personas que no cuentan con la
patria potestad del menor. Sacarlo de la vigilia de la familia, para
insertarlo en una esfera ajena a su habitat familiar. No es preciso
ocultarlo fsicamente (registrar un nio como nacido vivo, habiendo
muerto al poco tiempo)920. Oculta el que, teniendo al nio, impide que
otro u otros conozcan, sepan o se enteren de la presencia de ese menor
en el lugar en que se encuentra921; oculta (...), quien impide la vuelta del
menor a la situacin de tutela en que se hallaba922.
No oculta un nio y, por consiguiente, no comete delito, el que
omite registrarlo civilmente, sin perjuicio de que esa omisin pueda ser
un medio para ayudar a lograr la situacin de incertidumbre, alteracin o
supresin del estado civil923. El estado de familia, es decir, la filiacin, se
suprime, se hace incierto o se altera por ocultacin, claro est que por
ocultacin del nio y de las circunstancias de su nacimiento924.
917 BRAMONT-ARIAS TORRES, L.A./ GARCIA CANTIZANO; Manual de Derecho Penal.
Parte Especial, cit., p. 169.
921 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., ps. 91-92.
El tercer verbo rector, hace alusin a la sustitucin de un menor por

otro925, quiere decir, esto que un nio es reemplazado por otro, bajo la inten-
cin de que este ltimo asuma la identidad del primero, el entruncamiento
familiar que subyace entre el menor y sus padres. De ello puede colegirse,
que en esta modalidad, se advierten dos sujetos pasivos, pues, el menor que
reemplaza al otro, a su vez pierde tambin su filiacin legtima originaria, as
como de los padres, siempre y cuando no hayan intervenido en el intercam-
bio doloso de los nios. Se coloca a un nio en lugar de otro nacido de dife-
rente madre926. En este caso la operacin es doble: se trata de intercambiar
dos nios927.
Mediante la sustitucin se introduce un nio en una familia que no
es la suya y se le atribuyen nombre, situacin y derechos que no le
pertenecen, se le otorga un estado civil que no es el suyo sino el del nio
por quien se sustituy928.
Siendo que en esta hiptesis, que el menor que es sustituido puede
estar muerto929 y, que el otro menor, asuma su identidad; asimismo, resulta
indiferente que alguno de los nios no haya sido inscrito ante el Registro
Civil, de acuerdo a su filiacin legtima.
La siguiente modalidad implica la atribucin de una filiacin falsa,
simplemente sin mediar las acciones de exposicin, ocultamiento y/o de
sustitucin de un menor por otro, el agente registra al nio ante las oficinas
estatales competentes, mediando un entruncamiento familiar que
legalmente no le corresponde. Denunciar un nio como propio siendo
ajeno930. A decir de ROY FREYRE, el caso ms grave se presenta cuando la
supresin del estado de filiacip se consigue con la inscripcin en el
registro de nacimientos931.
Rengln seguido, la tipicidad objetiva in examine, describe una
frmula abierta, cuando define el empleo de cualquier otro medio, para
alterar o suprimir la filiacin del menor, el cual debe ser idneo y eficaz
para cumplir dicho propsito. Numerus apertus, que deber valorar el
juzgador caso por
925 As, FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 292.
927 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra las Relaciones
Familiares, cit., p. 366.
929 As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J. J.; Delitos contra las
Relaciones Familiares, cit., p. 366; CUELLO CALN, E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II,
cit, p. 725; PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p.
524.
930 PEA CABRERA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 292.
931 ROY FREYRE, L.E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 227.
caso, en cuanto si el medio utilizado era susceptible de alcanzar la

alteracin y/o supresin de la filiacin legtima del menor. Sin duda,
constituye un empeo del legislador de la ley penal por comprender
dentro del mbito de prohibicin cualquier otra conducta no
especificada, pero anloga a las previstas, que atente contra la real
filiacin de un menor932.
En todas los supuestos tpicos analizados, el propsito del
agente es de alterar o suprimir el estado de filiacin legtimo del
menor, el mvil que haya podido guiar al agente para cometer el acto
antijurdico, no ha sido puesto en relevancia por el legislador, conforme
es de verse de la redaccin normativa del artculo 145, a nuestra
consideracin incoherente con la posicin adoptada en el caso del
artculo 143 (in fine), cuando de forma expresa se condiciona la
relevancia jurdico-penal de la conducta a la causacin de un perjuicio
ajeno. Todo lo cual revela una incongruencia sistemtica, entre ambas
figuras delictivas, al margen de una consideracin poltico criminal, por
lo que se podra argumentar, que dicho perjuicio tambin debe exigirse
en el caso del artculo 145o933. Como se dijo, lneas atrs, los mviles
altruistas que hayan podido inspirar al agente, slo tiene efectos
atenuantes, con arreglo al artculo 146.
Si se considera que en esta capitulacin slo se tutela los
derechos subjetivos, que se ven perjudicados, cuando se produce una
alteracin o supresin del estado civil de una persona, no cabra duda,
que los mviles que hayan motivado la conducta del agente,
condicionaran el merecimiento y necesidad de pena934; pero a nuestra
consideracin es el Sistema mismo del Registro Civil, cuya veracidad es
objeto de tutela por parte de la ley penal, por lo que los mviles slo
pueden incidir en una atenuacin de la pena.

Al describir la figura delictiva del artculo 145, varias
modalidades tpicas, su particular naturaleza individual amerita un
anlisis por separado935. Las dos primeras: "exponer" u "ocultar",
adquieren perfeccin delictiva, cuando el sujeto pasivo es sustrado de
la esfera de custodia de sus padres, de su entruncamiento familiar
originario; todos los actos anteriores, siempre y cuando supongan ya
una puesta en peligro al bien -objeto de proteccin-, sern reputados
como tentativa. No se requiere, en definitiva, que se logre la
934 Vid., al respecto, PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte
935 Ver al respecto SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 364.
alteracin o la supresin de la filiacin del menor, basta que se acredite dicho

propsito en la esfera anmica del agente.
La sustitucin de un menor por otro, alcanza su consumacin, cuando
el nio que reemplaza al otro, ingresa a la custodia de los padres del ltimo,
ya con la posibilidad de que sea alterada su filiacin verdadera. La obtencin
del menor, que se pretende utilizar como reemplazo del otro, sera"calificada
como un acto ejecutivo, del tipo penal en cuestin.
En el caso de la atribucin de filiacin falsa, la realizacin delictiva se
logra, cuando el agente, inscribe de forma perfecta al menor ante las oficinas
del Registro Civil, por lo que pueda darse un concurso ideal de delitos con
los injustos que atacan la fe pblica. La solicitud de su inscripcin ser un
acto constitutivo de delito tentado.
Todas las modalidades tpicas dan lugar a un delito instantneo, ningu-
no de ellos puede ser definido como un delito permanente y/o de estado.

Se requiere el dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, el gen-
te debe saber que esta ocultando, exponiendo y/o sustituyendo un menor por
otro, atribuyndole una falsa filiacin, con el aadido de un nimo de natura-
leza trascendente: para alterar o suprimir su filiacin legtima.
El mvil slo interviene para atenuar en el caso de que fuera honora-
ble936, segn lo previsto en el artculo 146 del C.P.
Podra darse un error de tipo, en el caso de que el autor yerra sobre la
identidad del menor, al pensar que se trata de otra persona.
MVIL DE HONOR
Art. 146.- aSi el agente deMguno de los delitos previstos en este captulo
comete el hecho por un mvil de honor la pena ser de prestacin de servicio
comunitario de veinte a treinta jornadas3'.
Importa una tcnica legislativa correcta, de que las circunstancias ate-

nuantes y/o agravantes, sean objeto de regulacin en la PG del corpus puni-
tivo, de esta forma el juzgador al momento de la determinacin judicial
de la pena, puede hacer uso de dichas causales, de forma prudente y
arbitrada.
Sin embargo, el legislador considero necesario, en el marco de
esta capitulacin, incluir dicha circunstancia atenuante, en mrito a los
intereses jurdicos que se ponen en conflicto, en este mbito de la
criminalidad. La supresin y/o alteracin del estado civil de una
persona,' importa no slo afectar la veracidad del contenido de los
asientos del Registro Civil, sino tambin menoscaba derechos
subjetivo de terceras personas, en tal virtud, el legislador sanciona con
pena las conductas que atentan contra dichos bienes jurdicos.
Nuestro pas no cuenta an con un Registro Civil, lo
suficientemente idneo para cubrir todas las necesidades de la
poblacin, precisamente de estas falencias se aprovechan individuos
inescrupulosos, para inscribir filiacin de nios que no corresponden
con la realidad de las cosas, mediando muchas veces, mviles
econmicos, que tiene relacin con el trfico de menores, con un
sistema ilegal de adopciones que es dinamizado por una serie de
mafias al interior de nuestro pas, lo cual debe ser enfrentado con
severidad por los medios de control social con que cuenta el Estado,
entre stos el Derecho penal.
No obstante lo dicho, pueden darse otras circunstancias, en que
ciertas personas alteren y/o suprimen el estado civil de una persona
para beneficiarla, cuando sus padres han abandonado al menor y, los
trmites de adopcin se convierten en un tortuoso camino para los
interesados, en vista de su excesiva burocratizacin y letana
procedimental. As, tambin, cuando se sustrae al menor, de un padre
que golpea brutalmente al nio, donde la vida del menor se ha
convertido en un suplicio permanente. Otro caso sera, en el embarazo
producto de una violacin sexual, donde el marido u otra persona,
asume la paternidad de un nio, que es fruto de ese horrendo acon-
tecimiento; claro esta, siempre y cuando quede acreditada la filiacin
paterna de forma indubitable (mvil altruista)937. No olvidemos que el
artculo 361 del C.C. dispone que el hijo nacido durante el matrimonio
o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por
padre al marido, presuncin que es dejurs tantum, pues admite prueba
en contrario.
En resumidas cuentas, estos son los mviles "honorficos", que
ha tomado en cuenta el legislador para atenuar la pena de forma
considerable, en cualquiera de los injustos previstos en esta capitulacin.
Somos de la opinin que dichos efectos atenuantes, tambin pueden
ser valorados en el marco del artculo 143, pues si bien la punicin de
dicha conducta est condicio-
937 Ver al respecto, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 368.
nada a la causacin de un perjuicio ajeno, no es menos cierto, que dicho

estado antijurdico no resulta incompatible con el mvil honorfico.
Ahora bien, nos preguntamos porque el mvil honorfico, no es su-
ficiente para exonerar de responsabilidad penal. Simple, pues hoy en da,
los ciudadanos cuentan con una serie de mecanismos y/o procedimientos,
reglados en la Ley, para dar trmite a la adopcin de nios, impugnacin de
paternidad, etc.; que seran conmovidos si es que el legislador, hubiera pro-
cedido a la exencin completa de penalidad. Que de hecho, an resulta im-
portante mantener esta privilegio atenuante, no se puede discutir, pero slo
como medio mitigador de pena y, no como eximente de sancin punitiva.
Finalmente, debe destacarse, que la aplicacin de la figura atenuante,
no constituye una facultad discrecional del juzgador, sino un imperativo, tal
como se desprende de la redaccin normativa de este articulado.
CAPTULO III
ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD
1. ALCANCES PRELIMINARES
El Ttulo III del C.P., recoge un bien jurdico (delitos contra la familia),
que a su vez contiene de forma especfica, concretos mbitos de proteccin
del derecho punitivo; vimos en primera lnea, los atentados contra el matri- 1
monio civil monogmico, luego los injustos que afectan el Estado civil de las
personas, mientras que en esta capitulacin se hace mencin a los atentados
contra la patria potestad.
La patria potestad es una institucin jurdica, propia del derecho de
familia, en virtud del cual los padres adquieren una serie de derechos y/o
obligaciones, para con sus hijos menores, tal como se desprende del artculo
423 del C.C. concordante con el artculo 74 del CNA. La patria potestad,
(...) es una institucin bsica del orden social-familiar, la patria potestad es
de orden pblico938.
S se puede decir de alguna forma, quienes ejercen la patria potestad
con respecto a un menor, se convierte en custodio, garante y responsable
a la vez del impber, por lo que debe procurar su bienestar, su desarrollo
gensico, educacin, etc. Cuando infringe algunos de los deberes institu-
cionales, no slo los inherentes a su persona, sino sobre todo con respecto
a los derechos de otras personas (patria potestad), puede verse incurso el
padre o la madre, en algunas figuras delictivas que se contemplan en esta
capitulacin.
Segn lo dicho, en esta apartado del C.P., se penalizan todas aquellas
conductas que atentan contra la patria potestad, de forma concreta la te-
nencia del padre que ejerce la patria potestad sobre su hijo, al sustraerlo de
su esfera de custodia; es que no basta contar con la calidad de padre, para
asumir la patria potestad y, en tal medida, la asuncin de la tenencia del mis-
mo, pues la legislacin extra-penal ha previsto una serie de circunstancias,
938 DIEZ PICAZO, U Gulln, A.; Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, cit, p. 261.
en virtud de la cual, el padre o la madre, puede quedar SL-êndidos en su

ejercicio, hasta en algunas oportunidades de forma definitiva.
Segn la sistemtica del Cdigo penal y un sector de la doctrina, sern
delitos contra la familia, concretamente contra los derechos inherentes a la
patria potestad, tutela o custodia de un menor segn esta concepcin, con
estos delitos se quiebra la relacin existente entre el menor y las personas que
lo tiene bajo su guarda y custodia939.
En sntesis, estos injustos penales no slo lesionan el derecho de cus-
todia sobre el menor, de quien ostenta con la patria potestad, sino tambin la
propia libertad y la seguridad del impber9"0, en el sentido, de que su precoz
edad, an no le permite discernir con propiedad el alcance de las decisiones
que ha de tomar, lo que puede ser aprovechado por terceras personas, para
extraerlo del mbito familiar. Mxime estos comportamientos encierran un
mayor peligro, cuando el impber es un recin nacido, tomando en cuenta,
que a esa edad su subsistencia depende sobre manera de la madre. Por lo
que se podra decir, que se trata de un bien jurdico "pluriofensivo"; pero en
definitiva la mayor intensidad antijurdica recae sobre los deberes de custodia
inherentes a la patria potestad.
Se ponen en tutela, entonces, los derechos y/o deberes inherentes a ia
patria potestad, la asuncin del deber de custodia, tenencia y/o guarda, que
detentan con respecto a un menor941.
El Derecho penal, slo ha de intervenir, cuando de forma considerable se
afecta el ejercicio de la patria potestad, cuando la esfera de custodia con
relacin al menor, resulta gravemente disminuida9"2.
SUSTRACCIN DE MENOR
Art, 147.- aEl que, mediando relacin parental, sustrae a un menor de

edad o rehusa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, ser reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.
La misma pena se aplicar al padre o la madre u otros ascendientes, an
cuando aquellos no hallan sido excluidos judicialmente de la patria po-
testad33.
939 BRAMONT ARIAS, L./ BRAMONT ARIAS Torres, L.A.; Cdigo Penal Anotado, cit., p. 374.
940 En contra, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 89;
SALINAS SIC-CHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 370-371.
941 As(, PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 295.
942 Ver al respecto, POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las Relaciones
Familiares (II), cit., p. 506.
TTULO III: DELITOS CONTRA LA FAMLIA 411

El objeto de tutela en el artculo 147 del C.P., sera la esfera de
custodia y/o de guarda, que ejercen todos aquellos que legalmente se les
reconoce la patria potestad sobre un menor; as tambin la libertad y
seguridad del menor, que puede verse tambin afectados mediando la
perpetracin de este injusto penal943.
2.1. Sujeto activo

Conforme es de verse de la construccin tpica en cuestin, podr
serlo cualquier pariente, inclusive los padres si lo sustrajeran del poder de
la persona que legalmente ejerce la patria potestad sobre el menor o tuviere
la guarda o educacih944.
Del segundo prrafo, en mrito ^ la sancin de la Ley N 28760 del
14 de junio del 2006, puede ser autor de esta figura delictiva, hasta el
padre la madre u otros ascendientes, que legalmente ejerzan la patria
potestad, es que dicho derecho subjetivo, puede en algunos casos ser
recortado, limitado a espacios de tiempo, fijados en una resolucin
jurisdiccional (tenencia).
Qu pasa cuando el agente, es una persona que no tiene nexo
paren-tai alguno con el sujeto pasivo?, en este caso, la conducta habr de
subsu-mirse bajo los alcances normativos del artculo 152 del C.P.
(secuestro).
2.2. Sujeto pasivo

Si bien la modalidad tpica, recae directamente sobre la esfera de
libertad del menor, de forma mediata, habr que concluir que los padres y/o
todos aquellos que ejercen legalmente la patria potestad, tambin sern
sujetos ofendidos de esta figura delictiva.
El menor ser todo aquel que cuenta con menos de dieciocho aos
de edad, lmite cronolgico que puede resultar exagerado, tomando en
cuenta la forma en como se desarrollan las relaciones sociales en la
actualidad. Por consiguiente, el Derecho penal no tiene porque intervenir,
ante dichas circunstancias, al carecer dichas conductas de una lesividad
material cualificada, donde la pena importa un remedio peor que la
enfermedad que se pretende aliviar945. En el C.P. argentino, artculo 139
inciso 2), la redaccin
943 Asf, LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, ct., p. 205.
944 PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano, Parte Especial, cit., p. 296.
943 Asi, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra las
tpica menciona que debe tratarse de un menor de diez aos, artculo modifi-
cado por la Ley 24.410, incidiendo en una modalidad delictiva diversa946.
Cuestin aparte, es que debe mediar siempre, entre el sujeto activo y
el sujeto pasivo, una relacin de parentesco, sea por consaguinidad sea por
afinidad; precisamente ese es el contenido material del injusto tpico, de quien
se aprovecha de dicho vnculo familiar, para sustraer al menor del marco de la
patria potestad. Cuando no se advierta dicha vinculacin, la conducta deber
ser reconducida al tipo penal previsto en el artculo 148 (in fine).
Advertimos un vaco en la Ley, en cuanto a la vctima se trata, se ha
dejado de lado al sujeto incapaz, al privado totalmente de discernimiento, que
por su especial caracterizacin psico-fsica, requiere tambin del ejercicio de
la patria potestad permanente, a pesar de rebasar el umbral de los 18 aos
de edad.
2.3 Modalidad tpica

Como pone de relieve POLAINO NAVARRETE, comentando el artculo 223
del C.P. espaol, describe una infraccin de los deberes de custodia que no se
limita a la esfera de las relaciones familiares entre el titular de la custodia y el
sometido a la misma, sino que trasciende el plano de las relaciones entre el
sometido a la custodia (menor o incapaz) y los padres o guardadores del
mismo947.
2.3.1. Sustraccin
Como primer verbo rector la descripcin tpica, hace alusin a la sus-

traccin de un menor de edad, ello implicara que el agente extrae de la esfera
de custodia del sujeto pasivo, de aquella persona que legalmente est
ejerciendo la patria potestad, es decir, el menor queda fuera del alcance de los
deberes de guarda y/o amparo del padre o de la madre, del lugar donde sta
se desenvolva948. Para que podamos estar ante una conducta de relevancia
jurdico-penal, se requiere que la sustraccin sea por un tiempo significativo;
v.gr., no se dar la modalidad tpica, si el vecino, que justo es el to del menor,
se lleva a jugar al nio, para que juegue con los suyos. Debe evidenciarse una
intencionalidad, de retenerlo por un lapso de tiempo significativo. Lo importante
es arrebatarlo de la esfera de vigilancia de sus padres, tutores, etc., sin
interesar que el autor retenga al menor o ignore su exacto
946 Vid, al respecto DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 79.
947 POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las Relaciones Familiares (II), cit., ps. 506-507.
948 Asi, BRAMONT-ARIAS TORRES, L.A./ GARCIA CANTIZANO; Manual de Derecho Penal.
paradero949. En efecto, basta saber que a l no le corresponde el ejercicio de

la "patria potestad".
Es exigible una "abdutio loco ad locum", es decir, que el menor sea
trasladado a un lugar distinto al habitual950.
Por otro lado, en el caso de que el autor, sustrae al menor de la cus-
todia para evitar que sea golpeado, el comportamiento sera, tpico, mas
no penalmente antijurdico, en la medida que aparece un bien jurdico
superior (la integridad corporal del nio), que amerita ser salvaguardado,
por lo estaramos ante una hiptesis de estado de necesidad justificante;
claro esta, la retencin no podr prolongarse ms all del tiempo
estrictamente necesario. Asimismo, tampoco se podr afirmar
positivamente la antijuridicidad penal de la conducta, si es que media
para ello el consentimiento de los padres, para que el autor se quede con
el menor; no es una causal de atipicidad penal, pues de todos modos, se
quebrante los deberes de custodia, de quienes tienen la patria potestad.
En realidad, esta sustraccin que se contiene en la redaccin
normativa, por lo general ser cometida, por quien a pesar de contar con
el ejercicio de la patria potestad, no la ostenta de forma plena, por lo que
procede a perpetrar dicha conducta para tener bajo su custodia al menor,
de forma permanente.
2.3.2. Rehusamiento
Segundo verbo rector, refiere el tipo penal en cuestin, al

rehusamiento de entrega del menor. En realidad, la realizacin tpica de
esta modalidad supone lo siguiente: primero, que el menor se encuentre
en compaa del agente de forma legal (consentida)951, pues sino tendra
que darse la modalidad de "sustraccin", es decir, quienes ejercen la patria
potestad entregaron de forma voluntaria al menor al autor, si aparece
alguna clase de coaccin (vicio del consentimiento), ser una
"sustraccin"; segundo, debe haberse producido un requerimiento
(reclamo, peticin) por parte del padre que cuenta con la patria potestad
plena del menor, requerimiento que no es recepcio-nado positivamente por
el agente, pues precisamente, hace omisin de ello y, no entrega al
menor.
949 PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit., p. 296;
Asf, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 372.
El rehusamiento debe expresar en forma inequvoca el hecho de rete-

ner indebidamente al menor952; el agente, que habiendo recibido el menor,
para la realizacin de tareas domsticas, rehusa entregarlo, para que siga
trabajando de forma ininterrumpida.
Se debe tratar de un requerimiento por medio de un canal, lo suficien-
temente receptivo y acreditable, si el autor no tomo conocimiento de ello, la
conducta ser definitivamente "atpica".
Se dice, por tanto, que esta segunda hiptesis delictiva, es constitutiva
de una "omisin propia", en tanto su realizacin no amerita la realizacin de
accin alguna, basta con no hacer lo que la norma en realidad exige.
La accin tpica representa una modalidad omisiva impura de conduc-
ta, que consiste en la no presentacin de un menor o incapaz953, respecti-
vamente, a sus padres o guardadores, cuando fuere requerido por ellos y
carecindose de justificacin para incumplir este deber de presentacin que
le impone la ley954.

Ela anlisis debe hacerse por separado, en virtud de la naturaleza jur-
dica diversa que ha de verse en ambas modalidades tpicas. Se consumar
la hiptesis de la "sustraccin", cuando el menor es sustrado de la esfera de
custodia, de quienes ejercen legalmente la "patria potestad", cuando el me-
nor es puesto a buen recaudo por el autor, siendo trasladado a lugar ajeno
del ncleo familiar. Todos los actos, que ya de forma objetiva, se dirigen a
dicho fin, sern reputados como un "delito tentado", siempre y cuando advier-
tan ya un estado de aptitud de lesin al bien jurdico tutelado.
Fijar las formas de imperfecta ejecucin en el caso del "rehusamiento",
de entrega al menor, genera cierta problemtica, en vista de que se trata de
un tipo penal de omisin propia; de todos modos la perfeccin delictiva, ha
de fijarse, cuando el agente se muestra renuente, a la entrega del menor,
pese al requerimiento previo, se niega a devolver al nio955. Siguiendo a VILLA
STEIN, diremos que en esta modalidad, no admite la tentativa956. Parte de la
953 En mencin a la legislacin penal espaola.
954 POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las Relaciones Familiares (II), cit., p. 506.
956 VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 91; As, SALINAS
SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 376; LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos
contra las Relaciones Familiares, cit., p. 205; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ
CUSSAC, J.J.; Delitos
doctrina apunta, que estamos ante un delito permanente, pues mientras

dure el estado antijurdico, se continan infringiendo los deberes de
custodia, de quienes ejercen legalmente la patria potestad957.
Como se puso de relieve, habr que tomar por con cautela,
aquellas conductas tpicas, que tienen como supuestos "sujetos
pasivos", a mayores de 16 aos, que por su nivel de discernimiento, no
pueden metidos al mismo cajn de sastre, que un menor de ocho aos
por ejemplo. Para ello el juzgador deber valorar el caso concreto, a fin
de no penalizar comportamientos que no revelan una lesividad social
cualificada.
Este tipo penal puede concurrir con el tipo penal de trata de
personas y con los injustos de violacin a la libertad sexual.

Ambas hiptesis delictivas, resultan reprimibles a ttulo de dolo,
conciencia y voluntad de realizacin tpica, el agente debe saber que
esta sustrayendo y/o negndose a entregar al menor, de quienes estn
ejerciendo legalmente la patria potestad.
Los mviles en este caso son indiferentes958, de que el agente
acte impulsado por un fin altruista, ellos slo tendrn un reflejo positivo
por la Ley penal, cuando vienen aparejados por situaciones objetivables,
que advierten estados de peligro para con los bienes jurdicos
fundamentales del menor, dando lugar a un estado de necesidad
justificante, que elimina la antijuridicidad penal de la conducta.
Sobre todo, en el caso del segundo prrafo, puede presentarse
un error de tipo, en la medida, que no conocen con exactitud los
alcances de la resolucin jurisdiccional, que determin un rgimen de
visitas limitado, ser a lo ms vencible, en tanto siempre el agente
habr estado en posibilidad de vencer el error en que se encontraba
incurso; cuestin aparte es el error de comprensin culturalmente
condicionado, en que puede verse afectado el agente, puesto que las
normas que rigen en su comunidad social, son contestes de admitir
que un menor pueda ser alejado y/o apartado de la custodiare! padre.
Punto a saber, que es objeto de valoracin a nivel de la Culpabilidad.
La concurrencia de un error de prohibicin es de dudosa aceptacin.
contra las Relaciones Familiares, cit., p. 370.

957 As, PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial,
cit.p. 298; FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 293.
958 As, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 293.
5. MODALIDAD INCLUIDA POR LA LEY N 28760

La misma pena se aplicar al padre o la madre u otros ascendientes,
an cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria
potestad.
Como se dijo la patria potestad es una institucin del derecho de fami-
lia, en virtud del cual se desprenden una serie de derechos y/o obligaciones,
para con sus titulares en relacin a los menores que ingresan a su esfera de
custodia. As, el artculo 419 del C.C. cuando dispone que la patria potes-
tad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio,
correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. En caso de disen-
timiento, resuelve el Juez del Nio y el Adolescente, conforme al proceso
sumarsimo.
Ahora bien el decaimiento del vnculo conyugal, produce ciertos efec-
tos en el marco de la patria potestad, en tanto el artculo 420 del C.C. esta-
blece que en caso de separacin de cuerpos, de divorcio o de invalidacin
del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan
los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio. Diferimos
de la terminologa utilizada por el legislador, pues en realidad de lo que se
trata es de la tenencia del menor, si la patria potestad quedara suspendi-
da, no se entiende porque el cnyuge que no se queda con el hijo, est en
la obligacin de sufragar la alimentacin del mismo, en forma proporcional
a sus ingresos econmicos. Cuestin que debe ser interpretada de comn
idea con el artculo 422 del C.C.
Empero, parece ser que esta no es la hiptesis de trabajo, que debe
inferirse del prrafo in comento, segn la ratio del misrha, sino en lo que re-
fiere a la prdida de la patria potestad, que segn el artculo 462 del C.C. se
alcanza por condena a pena que se produzca o por abandonar el hijo duran-
te seis meses continuos o cuando la duracin sumada al abandono excede
de este plazo. Precepto que debe ser interpretado con arreglo a los artculos:
75 y 77 del CNA, normas que regulan la suspensin y\a extincin o prdida
de la patria potestad. Con ello, se pretende incriminar a todos aquellos, que
pese a contar con la patria potestad vigente, se encuentran involucrados en
un proceso judicial, en el sentido de que no es necesario que se haya expe-
dido una resolucin jurisdiccional desfavorable al respecto.
Se pretende dar una mayor tutela a los derechos de los nios, se-
parndolos de aquellos padres, que no estn ejerciendo con correccin la
patria potestad, es decir en este caso, no se necesitara de una resolucin
judicial de separacin de cuerpos y/o de disolucin del vnculo conyugal,
cuya concurrencia habr que penalizar segn lo previsto en el primer prrafo
del artculo 147. Orientacin legislativa que ha adquirido mayor concrecin,
con la dacin de la Ley N 29194 del 25 de enero del 2008, Ley que
precisa los casos de prdida de la patria potestad, en virtud de la cual
se modifica una serie de preceptos legales, comprendidos en el C.C.
CNA y en el C.P; en este ltimo cuerpo de normas, se ha modificado el
artculo 177 y se ha incorporado el artculo 181-B, normatividad que
ser de mayor anlisis en la capitulacin sobre los delitos sexuales.
Trascendente modificacin es la que ha recado en el artculo 75
del CNA, habindose previsto que el hecho de haber iniciado un
proceso penal a cualquiera de los padres, por los delitos previstos en
el Captulo IX del Ttulo IV, constituye una causal de suspensin de la
patria potestad, lo que de cierta forma pondra en estado de lesin al
principio de presuncin de inocencia, pues parece que la proteccin
de los derechos fundamentales del nio, prevalecen de forma
preponderante. Medida cautelar, si se quiere llamar as, que ya se
encuentra recogida en el nuevo CPP, concretamente en el Libro
Segundo, Ttulo VIII - la Suspensin Preventiva de Derechos, en el
artculo 298.1, inciso a), que a la letra seala lo siguiente: "Suspensin
temporal del ejercicio de la patria potestad, tutela o cratela, segn el
caso". Privacin temporal de derechos, que puede ser impuesta por el
Juez de la !P, a solicitud del Fiscal, ni bien el segundo ha formalizado la
Investigacin Preparatoria959.
INDUCCIN A LA FUGA DE MENOR
Art. 148.- "El que induce a un menor de edad a que se fugue de la

casa de sus p'adres o de la de su tutor o persona encargada de su
custodia ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a
cincuentids jomadas3'.
1. BIEN JURDICO
El objeto de tutela en el tipo penal previsto en el artculo 148 del
C.P. importa la afectacin a la esfera de custodia, que el padre, el tutor
o persona encargada del menor, ejercen legalmente. Importa una
anulacin de los deberes de guarda y/o amparo, no se puede decir,
que sea estrictamente los deberes que emanan de la patria potestad,
pues es de verse de la propia estructuracin tpica, que la custodia
puede derivarse de una "persona encargada".
959 Ver ms al respecto, mi libro: "Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal", cit.,
p. 790.
2.1. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, en tanto la tipicidad en cuestin, no exi-
ge una cualidad especfica para ser considerado autor, inclusive los padres,
siempre y cuando el ejercicio de su patria potestad se encuentre Jimitada o,
suspendida y/o extinguida en mrito a una resolucin jurisdiccional.
Slo habr que adecuar la conducta a esta figura delictiva, cuando el
agente, no realiza actos materiales, destinados a conjurar un distanciamien-
to del menor con las personas que ostentan la patria potestad, de ser as se
dara la tipicidad objetiva del artculo 147. En definitiva, ambas figuras de-
lictivas, no pueden ingresar en un concurso delictivo, lo que se configura es
un conflicto aparente de normas penales, a menos que los comportamientos
tomen lugar en espacios de tiempo diversos.
2.2. Sujeto pasivo
Si seguimos una interpretacin literal de la norma, diramos que puede

serlo toda persona menor de dieciocho aos, pero dicha deduccin decae
firmemente, en base a dos aspectos puntuales: primero, desde una visin
ontolgica, no todo menor de dieciocho aos esta en posibilidad de fugarse
de su casa, pinsese en un bebe de un ao960, dos y, esto es lo ms impor-
tante, si el verbo nuclear habla de una "instigacin", la persona de adelante
ha de tener las facultades suficientes (psico-motrices), para poder conducir-
se conforme al sentir normativo, es decir, esta en posibilidad de desistirse de
la fuga, por lo que debe tratar de un adolescente con una madurez mnima,
al margen de ios reparos que importa la utilizacin de esta modalidad de
participacin. De conformidad con una interpretacin sistemtica del artculo
148-A, sujeto pasivo ser todo aquel de doce hasta antes de haber cumpli-
do la mayora de edad.
Cuando el sujeto pasivo, es menor de doce aos, ya no se puede con-
figurar una "induccin", pues sera un tpico ejemplo de una autora mediata,
pero no por el tipo penal in comento, sino por el comportamiento prohibido
que se hace alusin en el artculo 147 (sustraccin de menor).
Punto a saber, es que sujeto pasivo mediato, sern las personas que
han asumido la tenencia y/o custodia del menor, v.gr., los padres, tutor u
cualquier otra persona encargada de su custodia. En este ltimo caso, pue-
de darse cuando el menor ha sido confiado a un centro de rehabilitacin, a
una clnica, etc., erigindose como custodios aquellos que desarrollan una
funcin de representacin de dichos centros.
As, como los sostuvimos en el caso del artculo 147, nos parece una
edad excesiva los dieciocho aos, debera bajar a los diecisis, en orden a
evitar criminalizaciones innecesarias. Muchas veces, producto de una rela-
cin amorosa, puede que personas de 16 aos, entablen con su pareja un
concubinato, que puede llegar hasta la celebracin de nupcias, cumplindo-
se para ello, los requisitos exigidos en la Ley, al margen de la irracional Ley,
que penaliza las relaciones sexuales consentidas entre personas de dicha
edad; donde el mayor de edad haya actuado como instigador del abandono
de hogar de su pareja.
3. MODALIDAD TPICA
r
De la redaccin normativa del artculo 148, se desprende el trmino
"induccin" a la fuga de un menor. Como es sabido segn nuestra legislacin
punitiva, rige el principio de accesoriedad en la participacin, esto es, aparte
del autor, se reconoce tambin la intervencin de otras personas, que sin
tener el dominio del hecho, contribuyen de forma decidida al plan criminal del
autor, para que ste pueda alcanzar la perfeccin delictiva. El C.R en su PG,
reconoce o, mejor dicho regula dos formas de participacin: la "complicidad"
y la "instigacin".
La Instigacin importa la concurrencia de dos personas, una persona
de adelante a quien se le denomina "instigado" y una persona de atrs, a
quien se le rotula como el "instigador". Quin tiene el dominio del hecho?
Es el instigado, en la medida, que ste conoce claramente que su conducta
constituye una figura delictiva, por lo que est en posicin de frustrar la rea-
lizacin tpica en cualquier momento, situacin que no sucede en el caso de
la "autora mediata". Entonces, mediante la instigacin el hombre de atrs
hace surgir el dolo en la persona de adelante, lo convence para que ste
ltimo cometa un delito, para que lesione o ponga en peligro un bien jurdico
-penalmente tutelado-.
Para MEZGER, instigador de un hecho punible es el que hace surgir en
otro la voluntad de instigador, la resolucin de cometer un hecho, y da lugar,
de tal manera, a que cometa el hecho como autor961.
Sin embargo, Qu ocurre en la figura in examine?, cuestin para-
digmtica, el instigado (menor), no comete delito alguno. Mxime, ste es
considerado sujeto pasivo del delito, como se dijo lneas atrs, donde la per-
961 MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 313.

suasin intelectiva, se dirige a que el menor salga del ncleo familiar; por
consiguiente, no se trata de una Induccin, strctu sensu hablando. Tal vez,
corrigiendo la terminologa a utilizar, pueda depurarse la concepcin dogm-
tica de las figuras penales empleadas.
POLAINO NAVARRETE, comentando el artculo 224 del C.P. espaol, es-
tima que es ms correcto interpretar el trmino "indujere" contenido en la
concreta descripcin tpica en un sentido no tcnico de "induccin": no como
forma de autora, sino en la genrica acepcin de la induccin como incita-
cin a una conducta determinada no subsumible en un tipo legal962. Se dice,
tambin, que al no resultar punible la conducta del instigado, la Instigacin
ha sido elevada a la categora de autora963.
La descripcin tpica se fundamenta en el desvalor del acto de la inci-
tacin a la ejecucin de la conducta de abandono, sin requerirse el desvalor
de resultado, proveniente de la efectiva ejecucin de la conducta objeto de
la induccin, la cual, como se ha indicado no ha de entenderse en sentido
propio y tcnico964. Dicho esto, conciliaremos, que el fundamento material del
injusto tpico, slo recae en la conduccin misma del sujeto, concretamente
del instigador, donde la realizacin tpica en cuestin, slo es un dato a sa-
ber, conforme a la efectiva virtualidad de la persuasin sobre la persona del
menor.
De todos modos, es necesario sealar que la Induccin requiere de
una presin psicolgica intensa, pues no entran a dicha calificacin, los me-
ros consejos y/o sugerencias que pueda realizar el sujeto activo sobre el
sujeto pasivo; es decir, el instigado debe aparecer en su faz decisoria, la
intencin de fugarse en mrito a la persuasin psicolgica que el inductor
provoca en el menor; v.gr., si el menor ya estaba a decidido a fugarse de su
casa y, slo le falta un empujoncito para hacerlo, ello no puede ser conside-
rado como una Induccin. En ese sentido, debe quedar establecido que la
induccin tiene generalmente como presupuesto la ausencia previa de una
resolucin de fuga o escape de su casa por parte del menor965.
Por otro lado, el hecho de que el menor sea proclive a fugarse de su
casa, registrando fugas anteriores, no anula la posibilidad de una Instigacin,
la predisposicin conductiva, no enerva la aparicin de esta figura.
962 POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las Relaciones Familiares (II), cit., p.
509; Vid., al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J. J.; Delitos contra las
963 PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 536.
En resumidas cuentas, la modalidad tpica, supone que el autor,

induzca al menor a que se fugue de la casa de sus padres, de sus
tutores, o de otros lugares donde esta pernoctando de forma temporal.
La conducta del agente debe limitarse a la mera incitacin sin
emplear la fuerza o la amenaza, de ser as, la conducta estara incursa
en el artculo 147 del C.P. en concurso con los tipos penales de
coacciones y/o lesiones de ser el caso.
La induccin a la fuga es el extremo de la .sustraccin: en la
induccin, la accin se halla ligada a la idea de hacer que el menor
salga de la casa en que se encuentra colocado por su padre, tutor o
cuidador; pero si el agente induce al menor a seguirlo, habr
sustraccin, que es un delito ms grave966.

El tipo penal en anlisis, refiere a una tipo de induccin, como se
ha dicho no en sentido tcnico, sino desde un punto de vista
meramente terminolgico, cuyo disvalor recae sobre el acto de
persuasin. Se dice que la induccin slo es reprimible en su faz
consumativa. El hecho principal del autor debe llegar a su realizacin
tpica (consumacin), para que la instigacin llegue a ser punible967, en
tanto el dolo del instigador es de realizacin tpica, por lo que si no se
alcanz la perfeccin no puede recibir penal alguna el "hombre de
atrs"; a pesar de que de lega lata se podra llegar a una idea contraria.
Para un sector de la doctrina nacional, el tipo penal no slo se
perfecciona con la fuga efectiva del menor de su casa, sino tambin con
su intento, mediando actos objetivamente advertibles968, que por diversas
circunstancias no logra su faz consumativa.
La salida del menor del hogar familiar, no puede ser considerado
como una condicin objetiva de punibilidad, en el sentido de que el injusto
se agota con la accin de persuasin que ejerce el autor sobre su
vctima, mas bien un dato naturalstico que determina la idoneidad de la
instigacin.
Como se ha puesto de relieve en un sector de la doctrina, slo
podemos estar ante una induccin efectiva, cuando la incitacin ha
logrado su propsito, esto es, cuando el menor se fuga de su casa969.
966 BRAMONT ARIAS, L.; Temas de Derecho Penal, T. 4, cit., p. 55.

968 Asi, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 380;
969 As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra las
Relaciones Familiares, cit., p. 370; PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte
Especial del Cdigo Penal,
422 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: i

TOMO I n
f
5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO r
a
Es una figura nicamente punible a ttulo de c
dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, la c
instigacin (autora), en su esfera intelectiva debe i
abarcar la decisin de que el instigado (menor), se o
fugue del hogar familiar; vg.r, si el menor minti al n
instigado, en el hecho de viva solo y, ste lo per- e
suade para que viva con l, no se dar la s
tipificacin penal en reflexin.
p
La instigacin slo resulta reprimible a ttulo de
r
dolo, no cabe imaginar su punicin imprudente.
e
Es irrelevante el mvil, salvo que concurriese v
un verdadero estado de necesidad (v.gr: un grave i
peligro moral o material para el menor)970. s
t
a
LIDERAZGO s
O
INSTIGACI e
N AL n
PANDILLAJ
E e
PERNICIOS l
O
C
a
Art. 148-A.- El que participa en pandillas
p
perniciosas, instiga o induce a menores de
i
edad a participar en ellas, para cometer las
tt-
tulo IV del Ttulo II de Libro IV del Cdigo uasfiairaî
&)(a^3
de los Nios y Adolescentes, as como para

agredir a terceras personas, lesionar la
integridad fsica o atentar contra la vida de
las personas, daar bienes pblicos o
privados, obstaculizar vas de comunicacin u
ocasionar cualquier tipo de desmanes que
alteren el orden interno, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de diez
ni mayor de veinte aos.
La pena ser no menor de veinte aos cuando el
agente:
1. Acta como cabecilla, lder, dirigente o jefe.
2. Es docente en un centro de educacin privado o
pblico.
3. Es funcionario o servidor pblico.
4. Induzca a los menores a actuar bajo
los efectos de bebidas alcohlicas o drogas.
5. Suministre a los menores, armas de
fuego, arnms blancas, material inflamable,
explosivos u objetos contundentes"971.
cit., p. 537; LVAREZ VALDS; I.G.; Delitos contra las

970 PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte
971 Artculo incorporado en virtud de la primera
disposicin complementaria y final del Decreto
Legislativo N 899, del 28 de mayo de 1998.
1. BIEN JURDICO
El objeto de tutela de este tipo penal no lo podemos incorporar bajo
los alcances de la patria potestad, pues los menores de edad, que
participan en este tipo de pandillas, puede que en algunos casos, se
encuentren viviendo en el ncleo familiar, por lo que no produce una
sustraccin de la esfera de custodia de quienes legalmente estn
ejerciendo la patria potestad.
Mas bien este tipo penal nos evoca contenidos meta-jurdicos,
cuando en el C.P. de 1924 haca alusin a los delitos de corrupcin;
concepcin de una dea moralista.
De cuo, cjaro que resulta reprobable que un adulto induzca a un
menor de edad, a participar en este tipo de conductas realmente
nocivas, la realidad social revela de forma alarmante, como los
adolescentes se agrupan en estas pandillas, para cometer crmenes
execrables, no slo atenan contra la propiedad pblica y privada, sino
tambin los actos de disvalor se extienden a la vida, el cuerpo y la salud
de las personas. Muchos de los grupos de barristas de ciertos clubes de
ftbol, se encuentran involucrados en este mbito de la criminalidad.
Punto de la cuestin, que amerita todo un anlisis sociolgico, que por
motivos de espacio, no es posible abordar; lo que si podemos decir con
correccin, es que el Derecho penal no es el nico instrumento de control
social, que debe intervenir ante esta clase de conductas, se debe
completar con autnticas polticas sociales, que puedan incidir en un
plano preventivo y, no puramente represivo, como ha de colegirse del ius
puniendi estatal. Reforzar las instituciones familiares y escolares, es una
prioridad si es que se quiere frenar la incidencia criminolgica de estos
comportamientos "socialmente negativos".
El hecho de que la conducta del autor (infractor de la Ley penal),
se encuentra normada en otro cuerpo legal, no dio otra opcin que
incluir esta clase de instigacin como una tipificacin penal autnoma y,
no seguir las reglas de la Parte General (art. 24 del C.P).
Aunque es de verse que esta figura delictiva, no slo alcanza al
instigador, sino tambin al que acta como cabecilla, lder o jefe de
estas agrupaciones delictivas, lo que da lugar a un tipo penal de autor,
en tanto no se requiere para su punicin una conducta que haya
lesionado y/o puesto en peligro un bien jurdico penalmente tutelado, que
en puridad de la verdad, no tiene nada que ver con el objeto que se
pretende proteger bajo los alcances del artculo 148-A.
2.1. Sujeto activo
Podr serlo cualquier persona, siempre y cuando acte como instiga-

dor de menores a participar en pandillas perniciosas o, cuando se trata de un
jefe, lder o cabecilla de estas asociaciones criminales, si ste tiene un rol de
menor jerarqua, no se dar la tipicidad penal de la conducta.
2.2. Sujeto pasivo
' En principio se dice que son menores de edad, todo aquel menor de
dieciocho aos de edad, lo que no puede deducirse desde una interpreta-
cin sistemtica, puesto queel artculo 193 del CNA (pandillaje pernicioso),
requiere para adquirir la calidad de sujeto activo una persona entre los doce
y menor de dieciocho aos de edad; lo que es plausible si es que se quiere
mantener la figura tcnica de la "instigacin", como una forma de participa-
cin delictiva.
Si el sujeto pasivo es menor de doce aos, no se dar la tipificacin
penal en anlisis, sino una autora mediata por los delitos que materialmente
cometa el nio, v.gr., secuestro, lesiones, homicidio, daos, etc.
Y si ste tiene ms de 18 aos, ser una induccin por las figuras de-
lictivas antes mencionadas. .
La redaccin normativa en cuestin hace alusin, primero, a la insti-

gacin a menores de edad a participar en pandillas perniciosas. Instigar, sig-
nifica desarrollar una presin! psicolgica suficiente sobre el instigado, para
que ste se decida a cometer un determinado delito, le provoca el dolo para
la perpetracin del injusto penal. No puede tratarse de un mero consejo,
recomendacin, etc., sino de un acto intelectivo unvocamente dirigido a la
conseguir del instigado, se decida a cometer un delito; se descarta cuando
el menor ya estaba decidido a integrar estas pandillas, y el agente se limita
a reforzar su decisin.
La instigacin que toma lugar en el artculo 148-A, refiere a la parti-
cipacin en pandillas perniciosas, que segn el artculo 1o del Decreto Le-
gislativo N 989, son conceptuadas como grupos de adolescentes mayores
de doce y menores de dieciocho aos de edad que se renen y actan para
agredir a terceras personas, lesionar la integridad fsica o atentar contra la
vida de las personas, daar los bienes pblicos o privados o ocasionar des-
manes que alteran el orden interno.
De lo invocado se colige lo siguiente: primero, que la instigacin ha

de satisfacerse de forma individual, es decir, no vale una incitacin en
cadena y, si el agente utiliza mtodos de violencia y/o coaccin, sera
una autora mediata, pero resulta que el instigador no puede ser autor
de la infraccin normativa que se deduce del artculo 193 del CNA, por
lo que sera autor mediato, de todos aquellos delitos que cometiese el
menor; segundo, no basta que se induzca a la pertenencia de esta
asociacin delictiva, sino que sta ha de concretarse en actos concretos
de ejecucin delictiva, de los referidos en el artculo 1 del Decreto
Legislativo N 989, de no ser as estaramos desnaturalizando la
estructura material de la instigacin.
Pinsese en el ejemplo, del menor que fue convencido a participar
en estas pandillas, pero antes de acometerse los planes criminales, se
desiste, y abandona la misma.
Habr tantos delitos, en cuanto inducciones se advierta, a
pandillas perniciosas diversas.
El segundo supuesto es en realidad paradigmtico, pues no se
desprende de l vinculacin alguna, con el bien jurdico que se pretende
tutelar: la formacin de los adolescentes, desvinculada de la comisin
de delitos. Se dice, que basta con el agente tenga la condicin de
cabecilla, lder o jefe de estas pandillas perniciosas, donde la
agrupacin pueda estar comprendida por una variedad de
adolescentes, que se integraron voluntariamente, a la banda delictiva,
sin necesidad de ser persuadidos por un adulto. Vase el ejemplo, del
adolescente que se acopl a estas pandillas y, adquirida la mayora de
edad se convirti en cabecilla y/o lder de la agrupacin delictiva.
Pareciese que a fin de descargar una mayor represin, se incluy esta
modalidad delictiva.
Otro reparo, es que a efectos de punicin, no se requiere que el
agente haya cometido un hecho constitutivo de lesin y/o puesta en
peligro de un bien jurdico penalmente tutelado, en tal medida se trata
de un delito de estatus, criminolgico, propio de un Derecho penal de
autor. En el marco de un Estado democrtico de derecho, el individuo
slo puede ser penado por lo que hizo (Derecho penal del acto) y no por
lo que es (Culpabilidad de autor).,
Si es que no se hubiese incorporado este supuesto tpico, el autor
habra de ser reprimido por el tipo penal de Asociacin ilcita para
delinquir as como por los tipos penales que infrinja, sea en calidad de
instigador o como autor mediato.
Por lo menos se debi haber procurado una relacin con la otra
modalidad, de que el autor haya instigado a un menor ha participar en una
pandilla perniciosa.
3. MODIFICACIN PRODUCIDA POR EL DECRETO LEGISLATIVO

N982
Se supona que la normatividad en mencin, slo habra de tener in-

cidencia en el marco de la criminalidad organizada, concretamente en el
marco de los injustos de terrorismo, narcotrfico y lavado de activos, pero
parece que se aprovecho la oportunidad para realizar ms ajustes normati-
vos, que para ser francos, la mayora de ellos, importa una tcnica legislativa
inadecuada.
Entonces, producto la dacin de dicha Ley, se han incluido, tres incisos
ms, como modalidades agravantes, que reciben una pena no menor de
veinte aos:
1. Acta como cabecilla, lder, dirigente o jefe.
2. Cuando el agente es docente en un centro de educacin
privado o pblico y, en virtud de dicho cargo, se aprovecha para
inducir a sus alumnos a formar parte de estas pandillas juveniles.
3. Cuando el agente es funcionario o servidor pblico, sin decir
nada la norma, que le de algn tipo de autoridad sobre los
adolescentes. No es suficiente para construir una agravante, una cierta
cualidad funcional, sino de ella emane una relacin de superioridad
sobre la vctima, que determine el "prevalimiento", como mayor
disvalor del injusto tpico.
4. Indu
zca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohlicas o
drogas, modalidad que viene a ejercer una mayor represin, motivado
por un tema de corruptela, que en el presente caso no justifica una
pena ms severa, pues trata de aspectos meta-jurdicos. i
5. Suministre a los menores armas de fuego, armas blancas,
material inflamable, explosivos y objetos contundentes. Bajo esta
hiptesis, se ha determinado una incriminacin ms severa, por los
medios que se prev al adolescente, para que cometa los actos
propios de esas pandillas, que ya estn nsitas en algunas figuras
delictivas. En todo caso, la tenencia de armas sin autorizacin,
constituye ya per se una infraccin delictiva.
CAPTULO IV
OMISIN DE ASISTENCIA FAMILIAR
1. GENERALIDADES
Los delitos contra la Familia, agrupa una serie de injustos penales,
cuya peculiar naturaleza ha dado lugar a la formacin de capitulaciones di-
versas. En este caso, se pone de relieve un acpite de especial importancia:
los "Alimentos", como elemento sustancial de la existencia humana.
La patria potestad o cualquier otra institucin de entruncamiento fami-
liar, como se dijo, genera derechos y/o obligaciones, las cuales se vuelven
ms intensas cuando se trata de personas en estado de vulnerabilidad. Entre
las obligaciones ms delicadas, esta la de encargarse de la manutencin de
los menores hijos y de todos aquellos que no estn en condiciones de poder
auto-satisfacer sus necesidades ms elementales; el derecho natural lo conci-
bi as y, el derecho positivo lo que hizo fue regularlo en una normatividad es-
pecfica, de dotarle del revestimiento imperativo que dicha materia requera.
La propia condicin humana, los lazos parentales que unen unas per-
sonas con otras, determina por su propia esencia que se de la obligacin,
de que los padres asistan a sus menores hijos. No debera ser necesario
que una ley, prescriba lo que la propia naturaleza lo hace de forma espon-
tnea, pues nace de la misma filiacin el deber de solventar el desarrollo
de los impberes. Lastimosamente, la misma imperfeccin de la condicin
humana, genera reacciones insensibles y/o egostas en el hombre, perdien-
do los lazos de solidaridad con quienes se supone existe las vinculaciones
ms preciada; no slo con respecto de los padres hacia sus menores hijos,
sino tambin a la inversa, pues llegada cierta edad, los progenitores pueden
necesitar la ayuda de sus hijos. El ordenamiento jurdico, ha de procurar en-
tonces, tutelar el bienestar de todos aquellos individuos, que por Ley, tienen
el derecho de recibir una manutencin lo suficientemente digna, como para
poder desarrollarse en sociedad; por lo que la misma legislacin sanciona
con pena, aquellas conductas antijurdicas que se dirigen a desobedecer los
mandatos jurisdiccionales que establecen montos determinados de pensio-
nes por alimentos.
Se dice que padre no es slo, quien procrea a un hijo, sino sobre todo
quien vela por su bienestar, por su seguridad, por su felicidad. La manu-
tencin de un hijo, claro esta, no debe ser entendida nicamente como la
satisfaccin de aspectos puramente materiales, sino tambin espirituales; un
verdadero padre, no ha de ver cumplido su rol, si es que no rodea al nio de
amor, cario y seguridad, debemos ir ms all de la lege lata, a fin de recoger
una acepcin de paternidad responsable en un sentido amplio.
Hoy en da, advertimos con estupor, como los juzgados de familia de
todo el pas, se encuentran congestionados con una abultada carga proce-
sal, referida a pensiones alimenticias impagas, es increble ver la estadstica
de padres morosos, que tienen que verse amenazados con la imposicin de
una pena, para recin dar por satisfecho su obligacin alimenticia. Situacin
que amerit en la actualidad, que se consigne en un listado, los nombres
de todos aquellos que no cumplen con pasar la pensin alimenticia a sus
menores hijos.
Podra decirse, desde un prima de intervencin mnima, que el Dere-
cho penal no tiene nada que hacer en este mbito de la juridicidad, puesto
que el Derecho civil cuenta con los mecanismos suficientes para enfrentar
la problemtica en cuestin; pero ello no es as, en definitiva, el ius puniendi
ejercer una funcin de primera lnea, en orden a cautelar la intangibilidad de
los bienes jurdicos que son objeto de ataque, cuando se cometen este tipo
de comportamientos. Se cumple, a cabalidad con el principio de ofensivi-
dad, es de recibido, que la perpetracin de estas figuras delictivas, causan
una gran conmocin social, en virtud de los intereses jurdicos que se ponen
en peligro.
El no prestar alimentos, no slo importa la infraccin de los deberes
familiares, sino tambin generar verdaderos focos de peligro, para con los
bienes jurdicos fundamentales, de quienes tienen derecho a percibirla, v.gr.,
la vida, el cuerpo y la salud; por lo que el Derecho penal, debe intervenir pre-
cisamente, para evitar que se ocasionen consecuencias perjudiciales, segn
su rol preventivo que se ejerce a partir de la norma de sancin. No se puede
esperar, que se produzca un dao concreto a la vida y/o salud del impber,
para que acte el derecho punitivo y, cuando ello sucede, los tipos penales
aplicables son los de homicidio y/o lesiones, por lo que el adelantamiento es
en si justificable.
Empero, tomando en cuenta que la reaccin punitiva, no haya de re-
percutir en las personas que se pretende tutelar, con su marco de incidencia,
en la esfera de libertad ciudadana. Desde el punto de vista poltico-criminal,
escribe DONNA, la solucin escogida por el legislador de castigar al incumpli-
dor con pena privativa de libertad parece poco aconsejable: por un lado el
Derecho Penal, sinnimo propio del poder represivo en manos del Estado,
debera estar restringido a un ncleo bsico en cuanto a su aplicacin,

castigndose slo aquellas conductas altamente disvaliosas para la
sociedad. En esta tarea habr de tenerse en cuenta necesariamente
la dinmica.de la sociedad moderna y los cambios de paradigma que
se presentan en su evolucin972.
El tema se vuelve espinoso, cuando en el marco del proceso penal
se decreta la prisin preventiva del sujeto obligado, al perder su libertad,
pierde tambin su capacidad productiva-laboral, con ello, los menores
hijos terminan siendo perjudicados, al no poder percibir la pensin
alimenticia, que la Ley deba procurar su tutela. Por consiguiente,
debemos ser muy cautelosos, en cuanto a los niveles de incidencia del
Derecho penal, para que los efectos gravosos, no recaigan en personas
inocentes, que se supone deben ser a quienes la ley penal debe
proteger973.
Los Alimentos constituyen un presupuesto vital para la existencia
humana, conditio sine quanon para la autorrealizacin del individuo.
Qu hemos de entender por alimentos? El artculo 472 del C.C.
dispone que fse entiende por alimentos lo que es indispensable para el
sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, segn la situacin y
posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los
alimentos comprenden tambin su educacin, instruccin y capacitacin
para el trabajo974.
Es de verse, que la sociedad moderna, ha trado consigo
consecuencias muy destacables en el campo laboral, pues ya no es el
hombre el que ocupa generalmente los puestos de vanguardia, en los
variados campos del quehacer econmico. La mujer, en el umbral del
tercer milenio, ha tomado una posicin de un gran nivel, y eso lo
podemos constatar no slo en el campo privado, empresarial, sino
tambin en la poltica975. Por ello, podemos decir con correccin que los
Alimentos, tal como se desprende en las normas de la materia978,
constituyen una obligacin de ambos: tanto del hombre como de la mujer,
los dos son responsables ante la Ley, de lo que le pueda suceder a sus
menores hijos, cuando stos no reciben los alimentos que la ley
exige. Cuestin distinta se genera cuando los padres deciden poner fin
al vnculo conyugal, mediando las figuras de la separacin de cuerpos,
mutuos disenso o el decaimiento matrimonial va el divorcio por causal;
en
973 Ver al respecto, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal, Vol. I, cit., p. 483.
972 Segn lo previsto en el articulo 473 del C.C. el mayor de dieciocho
aos, slo tiene derecho a alimentos cuando no se encuentre en aptitud de
atender su subsistencia por causas de incapacidad fsica o mental debidamente
comprobadas.
974 Cfr., Prats, Canut, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit, p. 567.
975 Asi, el articulo 300 del C.C.
el sentido, de que solo uno de los padres, asume la tenencia del menor y,
el otro, bajo un rgimen de visitas. Siendo obligacin del juzgador, fijar una
pensin alimenticia a cargo del cnyuge que pierde la tenencia; lo que no es
bice a que el padre que se queda con el impber deba tambin
contribuir
a la manutencin del menor. El impedimento surge, cuando uno de ellos no
labora, sobre todo la madre, pero el hecho de encargarse de la crianza 977, la
enerva de la obligacin pecuniaria. *
Es de verse que los alimentos, no slo se generan entre
ascendientes y descendientes, sino tambin entre cnyuges, sea a favor
del esposa o del esposo, cuando as se dispone en una resolucin
jurisdiccional, obligacin que de todos modos cesa, cuando el cnyuge
alimentista contrae nuevas nupcias. Somos de la concepcin, que
nicamente debera darse dicha obligacin, cuando uno los cnyuges, esta
en imposibilidad de auto-generar sus propios ingresos, por una serie de
motivos, es decir, cuando ha de acreditarse un real estado de necesidad.
Contraro sensu, se esta promoviendo el seo, lo cual resulta incompatible
con la ratio de la norma.
Por otro lado, resulta incontrovertible, que la sancin penal al incum-
plimiento alimenticio, proviene del Derecho privado, en tanto la infraccin
penal se origina en mrito a una resolucin de la jurisdiccin de familia, que
podra contravenir la denominada proscripcin de "prisin por deudas"; aun-
que nuestra Ley Fundamental, dispone en el pargrafo c), inc. 24 del artculo
2o, que este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de
deberes alimentarios; es decir, de cierta forma reconoce que la coaccin pu-
nitiva se deriva de una acreencia, pero es relativizada, en vista de los bienes
jurdicos tutelados.
La arcaica institucin de la prisin por deudas, en buena hora denos-
tada en los Cdigos penales liberales y democrticos -apunta POLAINO NA-
VARRETE-, reaparece de improviso bajo la cobertura de la configuracin del
impago de prestacin econmica familiar. De esta suerte, la incriminacin
del impago de prestacin econmica familiar implicaba una incidencia del
Ordenamiento privado en el marco del Derecho penal978.
Qu es lo que verdaderamente penaliza el Derecho penal? De nin-
guna forma, el mero incumplimiento de una obligacin jurdico-civil979, mas
bien, el desacato de una resolucin jurisdiccional, en cuanto a la naturaleza
jurdica de su contenido.
977 As, el articulo 291 del C.C.

978 POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las Relaciones familiares (II), cit., p.
518; Vid., al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J. J.; Delitos contra
las Relaciones Familiares, cit., ps. 376-377.
979 Asi, LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 211.
INCUMPLIMIENTO DE PRESTACIN ALIMENTICIA
Art. 149.- aEl que omite cumplir su obligacin de prestar los alimentos
que establece una resolucin judicial, ser reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de tres aos, o con prestacin de servicio comunitario
de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato
judicial.
Si el agente ha simulado otra obligacin de alimentos en connivencia con
otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la pena
ser no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
Si resulta lesin grave o muerte y stas pudieron ser previstas, la pena ser
no menor de dos ni mayor de cuatro aos en caso de lesin grave, y no menor
de tres ni mayor de seis aos en caso de muerte.
1. BIEN JURDICO
El tipo penal del artculo 149 del C.P. tendra como objeto la
integridad y bienestar de la familia, cuando el sujeto obligado no
satisface por entero, las necesidades ms elementales de sus
miembros, en otras palabras el deber de asistencia familiar980. La ley
exige que este incumplimiento est referido no slo a la falta de
asistencia material o econmica, sino tambin a la de carcter moral,
como son las obligaciones de auxilio mutuo, educacin, cuidado de la
prole, etc981.
Para un sector de la doctrina, se. protege un bien dual; primero, el
eficaz cumplimiento de los deberes familiares establecidos por la
legislacin civil, sancionando el incumplimiento de deber de asistencia y
solidaridad que tienen su origen en las relaciones familiares. Por otro
lado, tambin se protege el respeto al principio de autoridad, que se
vulnera con el incumplimiento de una resolucin judicial982.
El contenido material de injusto converge en una misma
expectativa jurdica de asistencia familiar a favor de los hijos, la de
carcter econmico y de la provisin de lo necesario para su
sustento983.
980 As, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 431;
980 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal...., Vol. I, cit., p. 484.
981 LVAREZ VALDS, I.G.; Delitos contra las Relaciones Familiares, cit., p. 211.
2.1. Sujeto activo
La descripcin tpica hace alusin a un sujeto "judicialmente obligado",
a prestar una pensin alimenticia, por lo sera un delito especial propio, pues
dicha cualidad no la tiene cualquier persona. -
Segn lo previste en el artculo 474 del C.C. los sujetos que pueden
ser pasibles de una resolucin jurisdiccional de dicha naturaleza, sern los
cnyuges, los ascendientes y descendientes y, los hermanos. La resolucin
judicial puede provenir de una accin de alimentos, de mutuo disenso o de
divorcio por causal.
Entre los ascendientes, primero lo sern los padres con respecto a
sus hijos (naturales y/o adoptivos), pero tambin podrn ser los abuelos en
relacin a sus nietos (menores de edad). En cuanto a los descendientes,
simplemente la lectura de la obligacin ser a la inversa.
En lo que respecta a los cnyuges, el sujeto obligado podr ser cual-
quiera de ellos, sin que haya de evidenciarse un estado de necesidad.
No se puede dejar de lado, a todos aquellos que sin ser directamente
los padres (tutor), al haber asumido la patria potestad, ser tambin "sujeto
obligado".
2.2 Sujeto pasivo
Podr recalar en esta cualidad, cualquiera de los antes mencionados;

en e^l caso de los menores hasta los 18 aos, a menos que no se encuentre
en aptitud de atender a su propia subsistencia (incapaz); en el caso de los
ascendientes, cuando se encuentran, en estado de necesidad y, cuando se
trata de los cnyuges, el alimentista ser el cnyuge perjudicado por la se-
paracin de hecho984.
2.3. Materialidad tpica
Conforme es de verse, de la redaccin normativa, esta figura delictiva

refiere a un tipo de omisin propia, pues el agente contraviene un mandato
imperativo: "incumplimiento del contenido de la resolucin jurisdiccional, en
cuanto a la pensin alimenticia", no se requiere verificar la causacin de es-
tado perjudicial alguno. Se dice, que tambin se constituye en un tipo penal
de omisin impropia, en vista de que el agente por asuncin se convierte en
"Garante".
984 Artculos 345-A y 350 del C.C.

Basta, por tanto, para dar por configurado el supuesto de hecho,

que exista previamente una intimidacin judicial y, luego el
incumplimiento'deliberado del sujeto obligado.
Ahora bien, como puede calificarse la insolvencia, la ausencia de fondos
del sujeto obligado, para cumplir con la obligacin alimenticia. Primero,
ha de recordarse que antes de pasar a la va penal, se debe haber dado
pas a un proceso civil (alimentos), de cuya resolucin final, se haya
impuesto un monto de dinero determinado por concepto de pensin
alimenticia. Para ello se debe tomar en cuenta lo establecido en el
artculo 481 del C.C. que a la letra seala Ip siguiente: "Los alimentos
se regulan por el Juez en proporcin a las necesidades de quien lo pide
y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo adems a las
circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones
que se halle sujeto el deudor", esto es, con arreglo a los principios'de
proporcionalidad y de razonabilidad, sin poner en peligro su propia
subsistencia. i:-
Dicho lo anterior, se supone que el juzgador ha impuesto una suma
por pensin alimenticia, que el sujeto obligado esta en posibilidad de
sufragar, por lo que su posterior insolvencia, ser ms que sospechosa,
a menos que acredite de forma fehaciente que perdi su trabajo, por un
factor ajeno a su responsabilidad y, que a pesar de haber estado
buscando una nueva plaza laboral, aun no encuentra una, de todos
modos, siempre habrn vas lcitas para poder satisfacer dicha
obligacin.
En todo caso la incapacidad econmica, podr ser reputada como
una falta de dolo, pues no puede haber una intencin de incumplimiento,
cuando se est materialmente imposibilitado de hacerlo, tema en
discusin que deber ser analizado por el juez caso por caso; lo que no
implica que se produzca una inversin de la carga de la prueba, es decir,
si es el imputado que alega dicha condicin, l tendr que probarlo, pero
de forma general, en un sistema procesal acusatorio, ser el persecutor
pblico el encargado siempre de demostrar la capacidad econmica del
imputado. Eso s, el hecho de que el otro cnyuge este en condiciones
suficientes de sufragar todos los gastos de alimentacin del impber,
no enerva la obligacin del otro cnyuge, por tanto queda firme la
tipicidad penal de la conducta.
Es menester sealar, que si la omisin del pago de la obligacin
alimenticia, por parte del sujeto obligado, obedece a la necesidad de
preservar su propia subsistencia, se dara un caso de estado de
necesidad justificante; de todos modos la Ley, traslada dicha obligacin
a otros parientes.
Se dice en la doctrina que se trata de un delito de naturaleza
permanente, pues mientras no cese el estado antijurdico, el bien
jurdico ser lesionado de forma tambin indefinida. Cuestin distinta
aparece cuando son
varios los sujetos alimentistas y, si el agente incumple su obligacin por cada

uno de ellos, se dar un concurso real de delitos.
Por otro lado, vendra a constituir un delito de peligro985, como se dijo
su consumacin tpica, no esta condicionada a la concrecin de un resulta-
do exterior alguno, basta con que el autor no de cumplimiento efectivo a la
prestacin alimenticia, sin necesidad de que ex -post haya de acreditarse
una aptitud de lesin para el bien jurdico tutelado, por lo que es de peligro
abstracto y no de peligro concreto.
La Reparacin Civil, la suma de dinero que el juzgador deber fijar
por concepto de indemnizacin, a parte de integrar el lucro cesante, el dao
emergente y el dao moral, debe comprender las pensiones impagas (de-
vengados).

Como se dijo, no se requiere la produccin de resultado lesivo alguno,
basta para efectos de perfeccin delictiva, que el autor -intimado con la re-
solucin jurisdiccional-, no cumpla con la prestacin alimenticia. Siendo as,
no resulta admisible la tentativa.
Si se trata de un delito permanente, el inicio del plazo prescriptorio ha
de computarse recin, al. cese del estado penalmente antijurdico.

El tipo penal in comento slo es reprimible a ttulo de dolo, conciencia
y voluntad de realizacin tpica; la esfera cognitiva del agente debe abarcar
el hecho de saber estar jurdicamente-obligado, va una resolucin jurisdic
cional, a prestar una pensin alimenticia y, a pesar de ello, no cumplir con
!
dicha obligacin.
Podra darse un error de tipo, cuando el agente, duda sobre los efectos
o, mejor dicho los alcances jurdicos de la resolucin jurisdiccional.
El error de prohibicin, dada la naturaleza de la materia en cuestin,
es de dudosa aceptacin.
5. FORMAS AGRAVADAS
La primera de ellas, importa aquella conducta, por la cual el sujeto obli-
gado simul otra obligacin en connivencia con otra persona, o si renunci o
abandono maliciosamente su trabajo.
985 As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 96.
Por lo general, los individuos que quieren burlar la prestacin

alimenticia a su cargo, fingen (simulan), tener otras obligaciones
alimenticias, para ello convergen voluntades criminales con otras
personas, comnmente con allegados a l, v.gr., el padre o la madre que
le inicia una accin de alimentos, pese a contar con una solvencia
econmica suficiente para su manutencin. Puede darse tambin el
caso, de quien se hace demandar por un hijo inexistente -tambin
alimentista-, fraguando documentos. Sin duda, esta conducta puede
entrar en concurso con el tipo penal de fraude procesal, pues se en-
gaa al Juez, mediante ardid (fraude), para burlar una legtima
acreencia.
Todos aquellos que de forma dolosa, han prestado una
colaboracin necesaria, para dar lugar a la modalidad reseada, sern
considerados cmplices primarios.
Ahora bien, puede configurarse tambin el supuesto
mencionado, cuando el autor renuncia u abandona maliciosamente a su
trabajo. Para ello, se requiere acreditar que el agente, no tena la
intencin previa de dar por extinguida su relacin laboral, que fue la
obligacin alimenticia -contenida en la resolucin jurisdiccional-, la que
desencadeno dicha decisin y, no cualquier otro factor causal. El
abandono, por su parte, debe ser tambin comprobado, no basta su
ausencia por un solo da, sino que su prolongacin en el tiempo, debe
haber dado lugar a una causal de despido.
Finalmente dice la redaccin normativa, que constituye
circunstancia agravante, si resulta lesin grave o muerte y stas
pudieron ser previstas; se trata de una mayor pena en mrito al
acaecimiento de un resultado antijurdico, no querido, pero previsto por
el autor. Quiere decir esto, que las lesiones graves o la muerte del
sujeto alimentista, es atribuible a ttulo de culpa, producidas como
consecuencia de la inaccin del sujeto activo, para dar cumplimiento a
su prestacin alimenticia; por tanto, se descarta esta agravante,
cuando la muerte fue ocasionada, por la falta de medicamentos que no
le proporcion al hijo enfermo, el padre que tiene su tenencia, siendo
que el autor, no conoca de dicho estado.
Se dira, que al cubrir la agravante en anlisis, las lesiones
graves o la muerte, dicho hecho ya no podra ser reprimido bajo los
tipos penales de lesiones y. homicidio y, ello ser as, siempre y cuando
no se establezca una relacin directa con la omisin del autor, pues de
ser as se aplicara el artculo 13 del C.P. un homicidio culposo, que no
podra entrar en concurso con la agravante en estudio.
6. CONDICIN OBJETIVA DE PERSEGUIBILIDAD
La persecucin penal de algunos injustos, se encuentra

condicionada a la satisfaccin previa, por parte del denunciante, de un
requisito de pro-
cedibilidad, que puede estar prevista en la ley penal o en una norma extra-
penal; no tienen nada que ver con el injusto o con la culpabilidad del autor,
importan nicamente razones de conveniencia poltica criminal, en orden a
cautelar la validez de la accin penal.
En el caso del tipo penal previsto en el artculo 149 del C.P. se re-
quiere previamente que el agente, haya sido demandado en un proceso civil
de alimentos o, como pretensin acumulada en un proceso de divorcio por
ejemplo; de que se haya expedido una resolucin jurisdiccional firme en da
va, dando lugar a la emisin de una intimacin judicial de apercibimiento de
ser denunciado penalmente, si es que no cumple con la prestacin alimenti-
cia a su cargo.
As, la sentencia recada en el Exp. N 6473-97-Lima. SPSS, que se-
ala lo siguiente: "No basta le existencia de una sentencia fijando una pen-
sin alimenticia y el presumido incumplimiento para que proceda ipso facto
la denuncia por omisin a la asistencia familiar, sino que adems debe cons-
tatarse la presencia de una resolucin conminatoria bajo apercibimiento de
ser denunciado por el ilcito mencionado"98*; como en la recada en el Exp. N
79-93-Lima, que dice: "Que se encuentra acreditado en autos que el proce-
sado se sustrajo de su obligacin de prestar alimentos a sus menores hijas,
tal como fue ordenado en sentencia en el Fuero Civil y pese ha haber sido
requerido conforme a ley para su pago, configurndose el delito materia de
instruccin".
ABANDONO DE MUJER GESTANTE
Art. 150.- "El que abandona- a una mujer en gestacin, a la que ha em-
barazado y que se halla en situacin crtica, ser reprimido con pena pri-
vativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro aos y con
sesenta a noventa das-multa".
1. BIEN JURDICO
El inters jurdico que es objeto de tutela en el artculo 150 del C.P.
constituye la familia, especficamente los deberes se asistencia que se gene-
ran desde el momento de la concepcin, a partir del estado de gestacin de
la mujer. De esta forma, el Derecho penal se adelanta, antes del nacimiento,
revistiendo de tutela un ser que requiere la mayor de la proteccin por parte
de sus padres.
986 GMEZ MENDOZA, G. En: Cdigo Penal, cit., p. 82.

La proteccin de la norma penal se funda en el cumplimiento del

deber de asistencia que le concierne a la mujer que ha sido embarazada
y abandonada a una situacin de extrema necesidad que hace peligrar
su seguridad y la supervivencia del fruto de la concepcin987.
De esta forma, el iuspuniendi estatal, llena el vaco de impunidad,
que ha de verse con la tipificacin penal prevista en el artculo 149,
pues en definitiva, el nascitirus no puede ser objeto de una pensin
alimenticia, se requiere de una persona con vida independiente, cuyo
nacimiento haya sido registrado en las oficinas del Registro Civil
correspondiente.
Para otros, el bien jurdico protegido es la indemnidad fsica y
moral de la gestante, lo mismo que la elemental solidaridad humana 988;
no resulta adecuado dicha concrecin material, en la medida que el
deber de asistencia de un padre hacia el concebido no se funda en
razones de solidaridad, sino en imperativos de necesidad.
2.1. Sujeto activo
No puede ser cualquier persona, autor slo lo ser aquel padre

del nascitirus, que deja abandonada a su suerte, a la mujer que
embaraz. No se requiere que sea casado con ella, tampoco su
concubino y/o amante, basta que sea el progenitor.
2.2. Sujeto pasivo

Ser la mujer que se encuentra en estado de gestacin de forma
inmediata y, el nasciturus de forma mediata, sin interesar su estatus
civil. Ambos resultan perjudicados cuando se configura la modalidad
tpica en cuestin.

Primer presupuesto que se desprende de la construccin tpica,
es el estado de gestacin de una mujer. Por gestacin ha de
entenderse cuando ha tomado lugar la anidacin, esto es, ia fijacin
del vulo fecundado en la pared uterina, cuyo lmite, ha de fijarse con el
comienzo del parto. Si slo se produjo la concepcin, toda conducta
ser atpica. Debe ponerse en cuestin los mtodos artificiales de
concepcin humana (inseminacin in Vitro).
987 PEA CABRERA, R.; Tratado da Derecho Penal..., Vol. I, cit, p. 492.
Si acaece un aborto natural, por ms que contine el estado

crtico, con respecto a la mujer, no podr adecuarse al alcance normativo
del artculo 150.
Cuestin distinta se genera, cuando la mujer finge estar
embarazada, pues la punicin pasara a su esfera de organizacin, en
virtud del artculo 144 del C.P.
Dice la norma, que el sujeto activo, debe haber embarazado a la
mujer, por lo que debe existir certeza en cuanto a su paternidad. En el
caso de un estado gestacin dentro del matrimonio o tal vez en el
concubinato, no hay problema, pues se reputa siempre como padre al
marido. Empero, en aquellas relaciones amorosas eventuales, la
problemtica estara en determinar con exactitud y verosimilitud la
paternidad, pues puede que el hijo no sea suyo en realidad y, que la
mujer le este atribuyendo una paternidad que no le corresponde.
Lamentablemente, la prueba del ADN, slo puede realizarse sobre la
persona ya nacida y, no sobre el feto. La incertidumbre que reina al
respecto, podra desencadenar una serie de consecuencias, pues quien
no se cree el padre, no sentir tampoco el deber de asistir a la
embarazada. Aspecto en discusin que tambin se pone de relieve en el
marco del tipo subjetivo del injusto, el dolo ha de abarcar el conocimiento
del estado de paternidad.
Luego, el tipo penal in comento hace alusin a una "situacin crtica", la
cual debe denostar una circunstancia de extrema necesidad, en suma
agobiante para la gestante, la cual no puede afrontar por sus propios
medios. Debe ser tanto as, que se ponga en peligro, el normal desarrollo
del ( embarazo.
La situacin crtica no tiene porque haber sido propiciada directamen-
i te por el agente, sino producto del estado de abandono, en que la mujer
se halla envuelta por la conducta omisiva del autor. Pinsese en la
adolescente que quiso tener un hijo, con su pareja por amor, decidida por
las promesas t de matrimonio del varn, quien ni bien tom conocimiento
del estado de gestacin, se fug del pas, desencadenando un estado
agudo de depresin, que inclusive pone en riesgo su salud. Tambin en el
caso del abandono, de una mujer, cuya frgil personalidad, da la lectura de
una persona in extremo necesitada de ayuda.
Abandonar debe significar sustraerse de la obligacin de asistencia
familiar, es decir, que el padre del nasciturus, prcticamente desconoce
toda obligacin (moral y material), para con la gestante; por lo que no
puede ser concebido como una distancia geogrfica; v.gr., el hombre que
viaja frecuentemente por motivos de negocios fuera del pas, pero siempre
esta atento a las necesidades de la embarazada, no estar incurso en esta
figura delictiva.
El abandono debe ser total; si en un principio hace omisin de sus

obligaciones, pero luego de dos meses, cambia de actitud y, se encarga
de las necesidades de la gestante, incidir en la irrelevancia tpica de la
conducta.
No se podr hablar de abandono, si es que el autor no cuenta
con medios suficientes como para poder solventar los gastos de la
embarazada; de todos modos, la asistencia que hace alusin la norma,
debe abarcar tambin el apoyo moral y, si ste slo le da ayuda moral,
a pesar de contar con medios econmicos suficientes, s incide en un
juicio positivo de tipicidad objetiva. Por ello, el abandono debe suponer la
ausencia total de apoyo, para con la gestante.
La consumacin ha de alcanzarse, cuando el autor abandona a

la gestante, que ha embarazado, la cual ha de encontrarse en una
situacin crtica.
Al tratarse de un comportamiento meramente omisivo, no ser
posible admitir la tentativa989.

Se trata de una figura nicamente reprimible a ttulo de dolo,
conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente debe saber que
esta abandonando a una mujer que ha embarazado, estando ella en una
situacin crtica, sustrayndose del deber de asistencia.
Si el agente duda sobre el estado de gestacin, sobre la paternidad
del nasciturus o, sobre el estado de peligro de la embarazada, habr que
admitir un error de tipo.
989 As, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit, p. 493; VILLA
STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 100.
TTULO IV
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
1. GENERALIDADES
Despus de la vida humana, bien jurdico de mayor valor es la "liber-
tad humana", conditio sine quanon para con el goce y disfrute del resto de
intereses jurdicos por parte del individuo, a quien el orden jurdico lo reputa
como titular de aquel. La libertad ha de considerarse en pieza insustituible
en un orden que ha de respetar la individualidad, como cimiento de la orga-
nizacin social y poltica de una sociedad. No hay posibilidad de hablar de
un verdadero Estado de Derecho, cuando las libertades individuales de los
ciudadanos se encuentran mermadas, restringidas, anuladas y/o limitadas.
La tutela de la vida, de la libertad y de la propiedad es, en el mbito del
Estado social de Derecho, una exigencia legtima sea del individuo como de
la comunidad990.
La libertad constituye un bien consustancial al ser humano, sin cuyo
reconocimiento social y titularidad personal no puede concebirse la convi-
vencia humana en condiciones de respeto de la dignidad del hombre, en
cuanto portador de bienes y valores espirituales que son conformadores de
su personalidad y que estn a su libre disposicin con las garantas legales
propias de los sistemas de pluralismo ideolgico, poltico y jurdico991.
Cuando hablamos de la libertad, abarcamos un cmulo de conceptos,
es que no es factible, dotar de un contenido especfico, a un bien jurdico de
tanta envergadura, con ello aludimos, a la libertad de elegir a los gobernan-
tes y de salir elegidos, a la libertad de reunin, a la libertad de asociacin, a
la libertad de culto, a la libertad de trnsito, a la libertad de trabajo, a la invio-
labilidad de domicilio, a la impenetracin a las comunicaciones privadas, al
respeto a la intimidad, a la libertad de creacin, a la libertad de pensamiento,
a la libertad de expresin, etc., tal como se desprende del artculo 2o de la
Ley Fundamental.
La libertad se erige como un verdadero sistema, que agrupa una serie
de sub-sistemas, que en el caso de la ordenacin punitiva; el legislador ha
pretendido dotar de un nivel marco, comprendiendo en su seno, una serie de
390 HABERLE, R; La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional, cit., p. 53.

391 POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Libertad (I), cit, p. 192.
sub-especialidades si se quiere decir de algn modo. Por ello, cuando

hacemos alusin al bien jurdico libertad, en puridad de la verdad,
evocamos una serie de deas, que por su diversa naturaleza, en verdad,
quebrara con la armoniosa sistemtica, que ha de conservar cualquier
cuerpo de normas. Tal vez ninguna de las categoras de delitos actualmente
legisladas, dice SOLER, presenta caractersticas tan heterogneas e
imprecisas, en su conjunto, como el grupo de figuras que ha sido
sistematizado bajo el ttulo'de delitos contra la libertad992.
Tal vez las ideas libertarias que se gestaron con el lluminismo y la
Ilustracin, influyeron de tal manera en el codificador, que elev a la
"Libertad", como un bien jurdico macro, sin interesar los diversos
aspectos que de ella podan derivarse993. Precisamente, se debe a la
doctrina alemana -destacndose los penalistas GROLMANN, FUERBACH Y
TITTMANN- la concepcin moderna de los delitos contra la libertad, escribe
PEA CABRERA. ES a partir de estos autores que a estos delitos se les
confiere singular importancia por tenerse en consideracin el carcter
individual de la libertad, ya que sin libertad no hay expresin de la
personalidad humana, y porque la libertad es el presupuesto necesario
para la existencia, desarrollo y goce de los dems bienes humanos994.
La manera de darle un contenido autnomo y sistemtico a estos
delitos, bajo el nombre de delitos contra la libertad, tiene razones histricas,
que surgen en el momento en que la libertad del hombre pasa a ocupar un
lugar dentro de los valores humanos, lo que explica, en parte, la
agrupacin de la manera en que lo ha hecho la ley995.
Dicho lo anterior, pareciese que es la filosofa de aquella poca,
que ha incidido en una ordenacin penal as concebida, pero que en
realidad no sistematiza de forma ordenada, todos los bienes jurdicos qtle
se han colocado bajo los efectos de su nomenclatura jurdica. Pues, nos
preguntaramos que tiene ver la afectacin a la libertad de trabajo con la
vulneracin de la intimidad o la lesin a la libertad sexual; resultando una
tcnica legislativa correcta, la empleada en el C.P. espaol de 1995, al
haberse ubicado al allanamiento de morada, el descubrimiento y
revelacin de secretos, en el Ttulo X - Delitos contra la intimidad, el
derecho a la propia imagen y la inviolabilidad de domicilio996.
992 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 9.

993 Vid., al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 9-10.
994 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., ps. 501-502.
996 Vid., al respecto, PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial
del Derecho Penal, cit., ps. 176-177; POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la
Libertad (I), cit., ps. 191-192.
TTULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 445
Slo metafsicamente y por extensin podra hablarse de la

libertad como bien jurdico, an cuando no pueda desconocerse que la
condicin de libre se pierda cuando falta alguno de los aspectos bsicos
de la libertad997.
La libertad nace primero, con el reconocimiento de la propiedad
privada, concretamente con la afectacin de los derechos que
emanan de ella, con el derecho de disfrute, goce, de disposicin,
enajenacin, etc. En efecto, la libertad es recogida desde una
perspectiva individualista, que se gesta en el marco del Estado Liberal
de Derecho.
Siguiendo a SOLER, diremos que la libertad es un atributo
inherente a la calidad de persona humana998, lo cual ocurre en la historia
como consecuencia del movimiento filosfico-poltico del siglo XVIII,
que eleva al individuo, con todos sus atributos, a la ms alta dignidad
personal999.
La Constitucin Poltica de 1993, en su artculo 2, inc. 24,
literal a), es claro al sealar que nadie esta obligado a hacer lo que la
ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe. En
cristiano quiere decir, que a nadie se le puede impeler a dejar de
hacer, aquello que no esta prohibido por la ley y, por otro lado, a realizar
aquello que no se encuentra prescrito en una norma jurdica.
Sabido es que la libertad no es un derecho absoluto, sino que
sta constituida por un conjunto de derechos que el individuo puede
ejercitar y cuyo lmite est fijado, precisamente, por el ejercicio de los
derechos de los dems y las restricciones indispensables para el
desenvolvimiento de la vida en comunidad, todo lo cual resulta de Jas
imposiciones del ordenamiento jurdico, tendientes a mantener el
orden social y a evitar la lesin de los derechos ajenos1000. No puede
postularse, por tanto un libre albedro absoluto, mas bien acogemos la
filosofa kantiana, que limita la libertad de uno, cuando empieza la
libertad de otro.
Sin duda, no hay bien jurdico como la libertad, que tanto
entrecru-zamiento, tiene con otros bienes jurdicos, como la seguridad
pblica, muchas veces afectada, limitada injustamente a fin de
preservar los segundos, sobre todo, en coyunturas de conmocin
social. De todos modos, injustificable, pues en un orden democrtico
de derecho, resulta en realidad ficticio, pretender cautelar la seguridad
ciudadana, limitando la libertad individual, es sin duda un
contrasentido.
997 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la

Libertad (I), cit., ps. 181-182.
998 Asi, FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p.
297; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 107-108.
999 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 11, .......
CAPTULO I
VIOLACIN DE LA LIBERTAD PERSONAL
En esta primera capitulacin se agrupan todos aquellos injustos pena-

les que afectan la libertad personal de los individuos, la capacidad de loco-
mocin, de desplazarse de un lugar a otros, con que gozan todos los ciuda-
danos en un autntico Estado de Derecho. Importa una condicin esencial,
para que el individuo pueda hacer uso y disfrute, del resto de libertades que
le reconoce el ordenamiento jurdico.
Sin lugar a dudas, constituye un bien jurdico inherente a la condicin
de persona humana, pues es que el hombre nace y muere per se en un am-
biente de plena libertad. Slo por causales y/o circunstancias, plenamente
previstas y garantizadas por la Ley, puede el individuo ser privado de dicho
inters jurdico, lo que en definitiva est plenamente vedado es cualquier
clase de esclavitud. En efecto, es una proclama propia del derecho positivo
vigente, que el ser humano es considerado un sujeto de derechos, en tal
virtud no puede ser tratado como un objeto, en un instrumento ajeno a su
propia intersubjetividad.
La garanta de un orden democrtico de derecho, es el reconocimiento
a todos los ciudadanos, de su libertad personal. El mensaje es claro: no pue-
de haber una organizacin-social y. polticamente organizada-, que niegue
la libertad personal, pues la base del comunitarismo social, es precisamente
el respeto irrestricto del contenido esencial de tal inters jurdico.
Ahora bien, bajo esta nomenclatura el legislador, glos en primer or-
den los tipos penales de "coaccin", de "secuestro" y el "trfico de menores",
pero en mrito de la sancin de la Ley N 26309 del 20 de mayor de 1994, se
incorpor a este Captulo la figura delictiva de "trfico de menores agravado",
mediando el artculo 153-A. De todos modos, los injustos contemplados en
esta serie delictiva, conservan un comn denominador comn: la afectacin
de la libertad personal.
Es de verse que la poltica criminal, que ha ido impregnando el legis-
lador en las ltimas reformas penales, ha repercutido de forma significativa
en sendas modificaciones, en lo que respecta a los supuestos delictivos que
se agrupan en esta capitulacin, sobre todo, en el tipo penal de secuestro.

Razones criminolgicas y coyunturales, abonan en dicha situacin, que ser
explicitada con mayor profundidad en el acpite correspondiente.
COACCIN
Art. 151.- aEl que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer
lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohibe ser repri-
mido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos".
1. BIEN JURDICO
El ser humano ha de ser libre de comportarse conforme a su leal saber
y entender, de auto-conducirse conductivamente con arreglo a sentido, es
que el hombre al momento de realizar una determinada accin, imprime el
sello de su personalidad. Los comportamientos son dirigidos y ordenados,
desde la esfera cerebral del sujeto, por ello, su impulso y realizacin, vienen
informados por una determinada finalidad y, sta libertad de obrar, puede
verse quebrantada, cuando el individuo es obligado a realizar una accin que
no desea u abstenerse de realizar una conducta que quiere materializar.
La coaccin aparece como la infraccin base de toda la gama de deli-
tos que atenan contra la libere determinacin de la voluntad del sujeto pasi-
vo (secuestro, violacin de domicilio, violacin sexual, robo, extorsin, etc.),
pero slo proceder aplicar el art. 151 del Cdigo penal cuando el hecho no
est previsto por otra figura delictiva 1001. De ah que se diga que ostenta una
naturaleza subsidiaria y/o remanente1002, en el catalogo de delitos que atenta
contra la libertad personal.
En un principio, y an lo mantienen algunas codificaciones penales,
las coacciones venan unidas con las amenazas, pero ambas tienen sus pro-
pias peculiaridades que la distinguen en sus respectivas sustantividades. En
el caso de nuestro C.P. slo se hace alusin a las "coacciones", las "amena-
zas", han de integrarse en el marco normativo del tipo de extorsin, aunque
ello es en verdad artificial, puesto que la realizacin de las coacciones puede
configurarse mediante la amenaza. La amenaza es el gnero y la coaccin
la especie, o si se quiere, sta representa un grado ms en el ataque contra
la voluntad, puesto que quien coacciona se vale tambin de amenazas o de
violencia1003.
1002 Asi, BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 115.
El bien jurdico protegido en el delito de amenazas, escribe DIAZ-MA-

ROTO Y VILLAREJO, se circunscribe a la libertad de formacin de la voluntad, es
decir, la libertad de elegir y valorar los estmulos, condicionamientos,
motivos y contramotivos que se presentan en el proceso en que la voluntad
se va formando para la toma de una decisin1004; (...) la exigencia tpica de
violencia obliga a delimitar el bien jurdico en la libertad de obrar1005.
La formacin de la voluntad se encuentra comprendida por varias fa-
ses y/o estadios; (...) en primer lugar la propia capacidad de voluntad; en
segundo lugar, la capacidad de decisin, esto es, la capacidad (o libertad) de
decidirse, ante varias alternativas, por una de ellas; por ltimo, la capacidad
de ejecucin de esa decisin previamente adoptada1006. Es la fase delibera-
tiva de la decisin, en cuanta manifestacin de la voluntad, que es objeto de
constriccin en el delito de coacciones.
En resumidas cuentas, el tipo penal de coacciones, revela una estruc-
turacin tpica, que ha de recoger una serie de manifestaciones
conductivas, que en orden a su relevancia jurdico-penal deben advertir
una dosis suficiente de constriccin volitiva y, despejada la idea de la
antijuridicidad penal, a fin de saber si estamos o no ante un verdadero
injusto penal, necesitado y merecedor de pena.
La vida hoy en da muestra una serie de circunstancias, que impiden
que el ser humano pueda auto-conducirse con amplia libertad; ciertas restric-
ciones en los pasos, en las servidumbres, en las carreteras, en los accesos
en los caminos, cuya permisibilidad da lugar a un obstculo, para que dichas
conductas puedan ser reputadas como un acto tpico de "coacciones".
Como pone de relieve Bustos, la coaccin puede llegar aun a cambiar
la mismidad del sujeto, puede consistir en una manipulacin total de su per-
sonalidad, dentro de lo cual pueden caer todas aquellas tcnicas denomina-
das de resocializacin o socializacin1007.
1004 DAZ-MOROTO Y VILLAREJO, J.; Amenazas y coacciones. En: Compendio de

Derecho Penal. Parte Especial. Director: MIGUEL BAJO FERNNDEZ, cit., p. 60; As, POLAINO
NAVARRE-TE, M.; Delitos contra la Libertad (II), cit., p. 259.
1005 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Libertad (y II),
cit., p. 212.
1006 MORAN MORA, C; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 245.
2.1. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, no se requiere de una cualidad especial.

Si ste es un funcionario y/o servidor pblico, la conducta ser constitutiva
de abuso de autoridad1008, siempre y cuando el intraneus, este actuando en
base a una competencia funcional reconocida por Ley y, sta sea desborda-
da, pues sino tena atribucin alguna con respecto al ciudadano, s se dara
e| tipo penal previsto en el artculo 151 del CP1009.
2.2. Sujeto pasivo

Debe tratarse de una persona que se encuentre gozando de su liber-
tad personal y, que cuente con capacidad de goce y/o ejercicio. Los nios
as como las personas privadas de discernimiento no pueden ser sujetos
ofendidos, sino ms bien, aquellos a quienes la Ley les ha encomendado su
guarda y/o amparo. Cuestin distinta sucede con los adolescentes, quienes
s tienen una voluntad que puede ser doblegada.

La descripcin legal incorpora dos formas alternativas de conducta,
una con efecto negativo (impedir con violencia a otro hacer lo que la ley no
prohibe), y otra con efecto positivo (compelerle a efectuar lo que no quiere,
sea justo o injusto)1010; en el caso de nuestra legislacin positiva, la segunda
modalidad se concretiza, cuando el agente le impide realizar al sujeto pasivo,
aquello que la ley no ha previsto como prohibido.
Los medios para la configuracin de ambas modalidades tpicas, cons-
tituye la amenaza y la violencia. No podra hablarse de una "coaccin", sin
violencia o amenaza, se puede decir de cierta forma1011, que ambos elementos
se encuentran implcitos en esta figura delictiva.
Qu debemos entender por amenaza? Importa una presin psicol-
gica que recae sobre el sujeto pasivo, en el sentido de verse afectado por
un mal inminente, sobre l o persona vinculada al mismo. Significa en otras
palabras el ejercicio de una intimidacin, que por su innegable Intensidad, ha
de afectar el proceso deliberativo, formativo de la voluntad del ofendido, esto
1008 As, PEA CABREPA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 511.
1009 Vid., al respecto, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 109.
1010 POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Libertad (II), at, p. 259.
1011 As, LAMARCA PREZ, C; Delitos contra la Libertad, cit, p. 115.
es, no hubiese dejado de hacer tal conducta o no hubiese realizado otra,

si es que no fuese compelido por obra del autor de la accin tpica.
La violencia, en cambio, supone el ejercicio de una fuerza fsica sufi-
ciente, que en este caso debe recalar en el mbito corporal del sujeto
pasivo, anulando su capacidad de autodeterminacin decisoria. Dicha
violencia puede incidir en el plano fisiolgico de la vctima o, tambin
sbrelas cosas, siempre y cuando genere el resultado que la norma
contiene como condicin consumativa1012. Tal reconocimiento de relevancia
tpica de la fuerza en las cosas presupone que esta hiptesis de aplicacin
de violencia incide efectivamente en la libertad de voluntad de conducta
humana, en relacin con cualquier comportamiento activo u omisivo1013.
La violencia que nos interesa en este caso, es aquella que se dirige
a neutralizar la voluntad de la'vctima, el proceso formativo de la decisin
de obrar de uno u otro modo, no aquella que se dirige directamente a
provocar una merma en la salud de una persona, pues ante tal hiptesis
no se podr hablar de coaccin, sino de lesiones; v.gr., si para evitar que
juegue un partido de ftbol le fractura la pierna, el hecho ser constitutivo
de lesiones, por ello ha de decirse, que la violencia slo ha de ser lo
suficientemente idneo para lograr el objetivo que determina la prohibicin
en el tipo del artculo 151.
Primero, dice el tenor literal, que se obliga a otro, a hacer lo que la ley
no manda, que realice ciertos comportamientos que la norma no exige
cometer. No debe tratarse de un delito, pues de ser as, sera un caso tpico
de "autora mediata". Slo importa, a los efectos de configuracin de este
delito, que el sujeto pasivo no este obligado a lo que se le quiere imponer 1014.
Si se obliga a una persona a realizar lo que la ley exige, no ser constituido
de coacciones, v.gr., si mediante amenazas un conductor obliga a otro
conductor a que baje la velocidad o, a que suba al auto a un accidentado;
quien mediante violencia, hace que un padre le pague el almuerzo a su
pequeo hijo. !
La otra modalidad supone impedir a otro hacer lo que la ley no prohibe.
Se descarta, por tanto, la relevancia jurdico-penal de la conducta, cuando
un ciudadano evita que otro cometa un delito, en tanto dicha conducta esta
prohibida penalmente, dando una legtima defensa en todo caso; no
parquear el vehculo en una zona no autorizada, tampoco ser tpica, al ser
una infraccin administrativa. La problemtica reside cuando se pretende
impedir, una
1012 Vid., al respecto, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte
Especial, cit., p. 116; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la
Libertad (y II), cit., p. 214.
1013 POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Libertad (II), cit., ps. 260-261.
conducta que no es prohibida para el sujeto pasivo, pero implica su

auto-eliminacin, nos referimos al "suicidio" (comportamiento slo
tpico, en lo que respecta a terceros: la ayuda o la instigacin; a menos
que se equipare el no evitar con una ayuda al suicidio1015). Partiendo de
una interpretacin literal y, segn una concepcin liberal del Estado,
habra que concluir, que quien impide que otro se suicide, esta
cometiendo un delito de coacciones1016; a menos que sta persona
realice dicha conducta en mrito a un oficio, cargo o funcin, cuya
actuacin se base en una prescripcin legal1017. Punto de la cuestin,
que no llega a eliminar la tipicidad penal de la conducta, sino que
ingresa a tallar en el marco de la antijuridicidad, en lo que un precepto
permisivo refiere, no llegando a constituir un injusto penal.
Ser tpico aquel comportamiento, de quien obliga (compele) a
otro, a que no marque la tarjeta de su identificacin laboral a la hora
de salida o, quien impide que otro pueda tomar el autobs.
Se trata, evidentemente, de un delito de resultado, pues la
perfeccin delictiva requiere, de que se afecte el marco decisorio de la
libertad volitiva, de no hacer o de hacer una conducta no deseada por la
vctima1018. Como expresa Bustos, se trata de un delito de lesin y de
accin, ya que la violencia supone un comportamiento activo y aunque
la ley no lo diga es un requisito comn a todo el comportamiento, ya que
de otro modo la disposicin sera contradictoria y sin sentido1019.
En todo caso, y para ambos supuestos impedir o compeler, debe
mediar una relacin causal entre la conducta coactiva y el resultado lo
que exige tener en cuenta las circunstancias del hecho y la situacin de
los sujetos1020; no ser lo mismo coaccionar a un adolescente, que a
una persona meridianamente madura.
Si mediante la coaccin se logra la obtencin ilcita de un bien
mueble, la conducta ha de ser reputada como robo.
Un aadido en este punto es el relativo a determinar si ser
delictiva la accin orientada a obligar a otro una conducta moral o
religiosa (ir a misa v.g.)
1015 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Voi. I, cit., p. 513;
Vid., al respecto, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p.
343.
1016 Al respecto, LAMARCA PREZ, C; Delitos contra la Libertad, cit., ps. 118-119.
1017 Asi, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 118.
1018 As, MORAN MORA, C; Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal, cit., p. 247; LAMARCA PREZ, C; Delitos contra la Libertad, cit, p. 116; DAZ-
MAROTO Y VILLAREJO, J.; Amenazas y coacciones, cit, p. 75.
1019 BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 115.
1020 LAMARCA PREZ, C; Delitos contra la Libertad, cit, ps. 116-117.
o impedir un acto inmoral (hacer el amor con esposa de otro o practicar acto
homosexual en lugar privado)1021. En definitiva, si bien conductas as conce-
bidas pueden estar dotadas de una prescripcin tica y/o religiosa, stas no
se encuentran por si "prohibidas", por las normas jurdicas, aunque puedan
incidir en determinadas relaciones jurdicas, por lo que si sern tpicas1022.
3. ANTIJURIDICIDAD
Como todo comportamiento, en principio tpico, puede quedar exo-
nerado de pena, cuando aparecen en escena las denominadas causas de
justificacin, cuando la daosidad social se deja de un lado, en virtud de la
utilidad social del comportamiento.
En el caso del tipo penal de coacciones, son varias las
circunstancias, que dan lugar a una eliminacin de la antijuridicidad, entre
stas, la legtima defensa, cuando mediando el ejercicio de violencia se
impide cometer un crimen.
El derecho de correccin de padres a hijos, supone por lo general el
uso de violencia y/o amenaza, para conseguir un adecuado proceso educati-
vo del impber, siempre y cuando su empleo se efecte de forma
ponderada y racional; v.gr, para que haga la tarea, o impidiendo que salga a
una hora no adecuada, dado el peligro de la calle.
La relacin mdico-paciente, puede dar lugar a ciertas circunstancias,
que pueden en cierto sentido, ser denominadas como "coactivas", pues un
paciente que an no ha sido dado de alta, en vista de haber sido sometido
a una operacin de alto riesgo no puede sin mas abandonar la clnica,
requiere la autorizacin mdica, mas an debe cancelar previamente la
cuenta. Por consiguiente, si se le impide salir de la misma, no ser un acto
de coacciones, al estar autorizado legalmente, en virtud del ejercicio
legtimo de un derecho.
Tema distinto aparece cuando a una persona se le somete a un trata-
miento mdico, en contra de su voluntad, ejemplo harto conocido el del testi-
go de Jehov; ser tpico, pero basados en el ejercicio de un oficio o
funcin o, en el estado de necesidad se incide en una causa de
justificacin1023.
La vida en prisin, importa la continua constriccin a una serie de li-
bertades, a la realizacin de una variada gama de conductas, que son con-
1022 Asi, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 110; As, PEA
CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., ps. 512-513.
1023 As!, LAMARCA PREZ, C; Delitos contra la Libertad, cit., p. 118.
trarias a la libre auto-determinacin del individuo; pero son las propias

reglas que gobiernan la prisin, las que inciden en dicho estado de
cosas, v.gr., cuando el reo es encontrado responsable de una falta
administrativa y, es compelido a pernoctar de forma aislada.
Las instituciones escolares tambin se aprecia conductas
coactivas, cuando se exige al alumno quedarse mas all del horario
hasta que termine la tarea o, en virtud de un castigo disciplinario. Igual
situacin ocurre en el caso de las instituciones castrenses, donde rige
los principios de autoridad, de jerarqua y de subordinacin.
En el caso del delito de coacciones, cobra importancia el
consentimiento como causa de justificacin, en cuanto al fenmeno
moderno de los contratos de adhesin en los que la firma del
contratante, normalmente consumidor o usuario, implica
consentimientos de actuaciones (corte de suministro en caso de
impago, por ejemplo)1024; siempre y cuando estn avalados podrn ser
calificados como causa de justificacin, pero si slo son el manifiesto
de una posicin de dominio, no valdr dicha apreciacin valorativa.

La perfeccin delictiva del tipo penal en cuestin, requiere
necesariamente que el sujeto pasivo llegue a realizar lo que la ley no
manda o, en su defecto, se alcance impedir, es decir, evitando que la
vctima concretice lo que se ha propuesto, como consecuencia de la
violencia o la amenaza1025.
El ejercicio de la violencia o de la amenaza, sin lograr el resultado
que se contrae de la redaccin normativa, ha de ser calificado como
delito tentado1026, mas no como consumacin1027.

El tipo penal previsto en el artculo 151, resulta nicamente
reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica,
que en este caso debe suponer que el agente conozca que esta
ejerciendo una violencia o amenaza, para impeler a otro a hacer u
omitir lo que no quiere, por lo que se dice, que se atenta contra la
libertad de obrar. Debe conocer por tanto, que est obligando a hacer
a otro, lo que la ley no manda o,, impidiendo a otro, a
1024 DIAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.; Amenazas y coacciones, cit., p. 81.

1025 Asf, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 513.
1026 Asf, LAMARCA PREZ, C; Delitos contra la Libertad, cit., p. 119; DIAZ-
MAROTO Y VILLAREJO, J.; Amenazas y coacciones, cit., p. 75.
1027 De esta posicin, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 344.
hacer lo que la ley no prohibe1028; de tal modo que si el autor no sabe, que su
conducta -mediando violencia u amenaza-, se dirige a tales fines, podr
estar incurso en un error de tipo.
Tiene que manifestarse una conciencia de ilegalidad, pues si el autor,
cree estar autorizado de una determinada facultad, se dar un error sobre
el presupuesto objetivo de una causa de justificacin, que ha de resolverse
segn las reglas del error de prohibicin.
SECUESTRO
Art. 152.- "Ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor

de veinte ni mayor de treinta aos, el que, sin derecho, motivo ni facultad
justificada, priva a otro de'su libertad personal, cualquiera sea el mvil, el
propsito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la
privacin o restriccin de su libertad.
La pena ser no menor de treinta aos cuando:
1. Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la
vida o salud del agraviado.
2. Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.
3. El agraviado o el agente es funcionario o servidor pblico.
4. El agraviado es representante diplomtico de otro pas.
5. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado.
6. El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de
consanguinidad o segundo de afinidad con las personas referidas en
los incisos 3,4 y 5 precedentes.
7. Tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor pblico
aponer en libertad a un detenido o a conceder exigencias ilegales.
8. Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una
agrupacin criminal.
9. Se comete para obtener tejidos somticos del agraviado.
10.Se causa lesiones leves al agraviado.
11. Es cometido por dos o ms personas o se utiliza para la
comisin del delito a menores de edad u otra persona inimputable.
12.El agraviado adolece de enfermedad grave.
13.La vctima se encuentra en estado de gestacin.
1028 As, LAMARCA PREZ, C; Delitos contra la Libertad, cit., p. 117.

La misma pena se aplicar al que con la finalidad de contribuir a la

comisin del delito de secuestro, suministra informacin que haya
conocido por razn o con ocasin de sus funciones, cargo u oficio, o
proporciona deliberadamente los medios para la perpetracin del delito.
La pena ser de cadena perpetua cuando:
1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta aos.

2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de
sta cir-cunstancia.
3. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el
secuestro o como consecuencia de dicho acto*
1. CUESTIONES DE POLTICA CRIMINAL

'
La libertad personal de los individuos, constituye una
presupuesto esencial e inherente a la misma condicin de persona
humana; reconocimiento normativo que resulta fundamental en un
Estado Constitucional de Derecho.
El tipo penal de Secuestro, ha de cumplir con una tarea poltico
criminal de primera lnea, de proteger la libertad personal en todas sus
manifestaciones, reprimiendo con pena todos aquellos atentados
ilegtimos, que lesionan su contenido esencial.
Siendo as, la tipicidad penal ha de dirigirse a cubrir en su mbito
de proteccin normativo, todos aquellos comportamientos que resulten
lesivos a dicho inters jurdico; no obstante, la afectacin de la libertad
puede ir aparejada por otros mviles criminales, persiguiendo por lo
general la obtencin de fines ilcitos (lucrativos, polticos y/o laborales).
Con ello, toma lugar la imagen de un bien jurdico "pluriofensivo", al
recaer la accin antijurdica sobre otros intereses dignos de
proteccin penal.
Hoy en da la Regin Latinoamericana, sufre an los embates de
los grupos subversivos, de las agrupaciones armadas, que se colocan en
contra de la Ley y de los valores que gobiernan un orden democrtico
de Derecho. Grupos de paramilitares, que se asocian con el poder
corrupto, con el narcotrfico y que en su operatividad ilcita, cometen los
crmenes ms execrables, entre ellos, el secuestro es el comn
denominador de estas gavillas de delincuentes, que no dudan en privar
de libertad a una serie de ciudadanos, a fin de desestabilizar la
democracia y solicitar el intercambio de rehenes por presos, mediando
el chantaje y la extorsin. Lo que acontece en nuestro pas hermano de
Colombia, es un ejemplo paradigmtico, donde la sociedad internacional
clama por la pronta liberacin de miles de rehenes. Situacin que
merece el mayor de las reprobaciones, por lo que las Naciones libres del
hemisferio, deben aportar su colaboracin, para dar solucin, a dicho drama

en un corto plazo, pero sin que ello suponga una afectacin a la soberana
territorial de ningn pas del hemisferio sur.
Ahora bien, dichas conductas, recaen directamente y de forma inten-
sa, sobre la libertad personal de un individuo, por lo que fines que dichas
organizaciones persiguen con su perpetracin, no puede hacer desplazar
la calificacin jurdico-penal a otras tipificaciones. De igual modo, la
irrefrenable criminalidad, que sacude a nuestras ciudades, producto de la
formacin de innumerables bandas de secuestradores, debe apuntar
tambin a ratificar la adecuacin tpica al artculo 152 del C.P. por ms
que el acento incida en una consecucin de ndole econmica, pues he
de verse que los efectos nocivos recalan en mayor medida en la libertad
personal del rehn. De ello, deducimos que el legislador, se equivoco
tremendamente, cuando en el marco normativo del tipo penal de Extorsin
(art. 200), incorpor un comportamiento semejante, que a la postre slo
genera confusin y duda en el operador de justicia, incompatible con el
mandato de estricta legalidad.
La proliferacin de reformas penales, que se suscita en el Per, tiene
como mbito de preferencia, los delitos convencionales, el secuestro es uno
de ello, slo basta pasar revista a las mltiples modificaciones que ha sufri-
do esta figura delictiva, desde la dacin de los delitos agravados - Decreto
Legislativo N 896, hasta la ltima trada a ms por el Decreto Legislativo
N 982 del 22 de julio del 2007. Teniendo como resultado un tipo penal en
suma "casustico", tal como se glosa en sus ms de trece supuestos
delictivos que trae en su seno, situacin que difcilmente se advierte en la
legislacin comparada.
Por ltimo, el Secuestro es un injusto penal, que tiene por conminacin
penal, la sancin ms severa con que cuenta el orden jurdico, la pena de
cadena perpetua, como si la libertad personal fuese ms importante que la
vida humana, pues hoy en da, el Asesinato recibe una pena menos grave
que el Secuestro, lo que contraviene los principios de culpabilidad y de pro-
porcionalidad.
2. BIEN JURDICO
La libertad personal, despus de la vida humana, constituye un bien
jurdico de especial relevancia en una sociedad democrtica, al constituirse
en la plataforma esencial del individuo, para poder desarrollar a plenitud el
resto de intereses jurdicos que le reconoce el ordenamiento jurdico. En
efecto, la voluntariedad humana se manifiesta de forma concreta, en la
capacidad de auto-locomocin, que importa el desplazamiento espacial y
geogrfico de una persona de acuerdo a su libre arbitrio; consustancial a la
realizacin de una serie de actividades econmicas, culturales y sociales.
La concrecin directa de los mandatos de un Estado de Derecho,

es el reconocimiento de la libertad y de las garantas fundamentales,
conditio sine quanon, para la participacin del individuo en su mbito de
interactuacin social y la realizacin de su personalidad. Por
consiguiente, la libertad constituye la piedra angular del sistema jurdico-
estatal, que debe cautelarse con los instrumentos y mecanismos que
prev la Ley. Desde un aspecto negativo, importa el respeto de dicho bien
jurdico, por parte del Estado y los particulares y, desde un aspecto
positivo, determina la regulacin de mecanismos legales, dirigidos a
reponer un estado de cosas de por si arbitrario e legal.
Se dice, por tanto, que el bien jurdico tutelado por el tipo penal
de Secuestro, es la libertad ambulatoria1029, el atributo que tiene toda
persona de desplazarse de un lugar a otro, en mrito a su espectro
volitivo. Mediante esta ley se ampara una manifestacin concreta de la
libertad personal, la libertad externa, es decir, la libertad de
movimientos en el espacio, argumenta PEA CABRERA. El atentado
contra la libertad busca trabar tanto la libre locomocin como simplemente
el libre movimiento corporal1030; coincidimos con VILLA STEIN1031, que en
este ltimo caso se busca tutelar con el delito de coacciones, mas no con
el previsto en el artculo 152 del C.P.
El hecho de que el bien jurdico se entienda como capacidad
externa del sujeto hace que no exista ninguna dificultad para admitir el
hecho delictivo en los casos de inimputables1032.
En la legislacin penal espaola no se haca alusin en el cdigo
derogado a un tipo penal de Secuestro, en el C.P. de 1995, se contempla
la figura de las detenciones ilegales y del secuestro, artculos 163
y 164 respectivamente, este ltimo adquiere sustantividad autnoma,
cuando se incluye en la accin tpica: "la exigencia de una condicin,
para poner en libertad a la persona secuestrada". Se tratara de un delito
complejo de detenciones ilegales, mediando amenazas1033. En el orden
terminolgico, la nominacin legal de secuestro en la rbrica legal, junto
a la detencin ilegal, se resuelve en recurso retrico o licencia lingstica
de mero alcance de sinonimia, pues -conforme a la concepcin
sustancialmente nada innovadora del texto punitivo- secuestro no es
sino detencin ilegal cualificada1034.
1029 As, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit.,
p. 120; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Libertad
(I), cit., p. 183.
1030 Daz-Maroto y Vilarejo, J.; Delitos contra la Libertad. Detenciones
ilegales y secuestros, cit., p. 42.
1031 LAMARCA PREZ, C; Delitos contra la Libertad, cit., p. 94; As,
CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J. J.; Delitos contra la Libertad (I), cit.,
p. 191.
1031 POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Libertad (I), cit., p. 217.
3.1. Sujeto activo
El tipo penal in comento no exige una cualidad especial para ser con-
siderador autor, por lo que en principio puede ser cualquier persona; sin
embargo, cuando se trata de un funcionario y/o servidor pblico- con com-
petencia para privar de libertad a un individuo ser una conducta tpica de
abuso de autoridad, lo que no obsta a que un agente policial, en su tiempo
de franco, pueda estar incurso en esta figura delictiva y, ello lo observamos
con frecuencia en los hechos que hacen noticia en nuestro pas.
En el caso de que sea un juez, quien decreta "ilegalmente", la privacin
de libertad de una persona, da lugar a la tipificacin penal de "detencin ile-
gal", prevista en el artculo 4,19 del C.P.
Aquellos que ejercen funciones en las Rondas Campesinas, tambin
pueden ser sujetos activos de este delito, el orden jurdico no reconoce ms
que a los jueces la facultad de privar legalmente de libertad de un indivi-
duo, los efectivos policiales se limitan a materializar la orden jurisdiccional. El
caso de delito "flagrante" es un caso aparte, as como el supuesto de "arresto
domiciliario", previsto en el Art. 260 del nuevo C.P.P"
3.2. Sujeto pasivo

Tambin puede ser cualquier persona, no se requiere de una especial
condicin, si es el padre, que retiene al menor fuera del lugar de la persona
que ejercer la patria potestad, ser un acto de sustraccin de menores.
Los menores as como ibs privados de discernimientos tambin pue
den ser sujetos pasivos de este delito, siempre y cuando no medie la relacin
parental. -\
La pregunta estara cuando el supuesto ofendido se encuentre ya pri-
vado de su libertad. En el caso de los detenidos, presos y/o internos, pues
la capacidad de locomocin d estas personas, ya se encuentra significati-
vamente restringida, slo sera un caso de secuestro, cuando no se les deja
salir de su celda, pese a contar con un horario de descanso o, cuando los
custodios penitenciarios, no lo dejan salir, pese a existir una orden judicial de
excarcelacin.
El tipo penal en cuestin, hace hincapi, como circunstancia agravan-
te, cuando la vctima es funcionario y/o servidor pblico, representante diplo-
mtico, es pariente dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de
afinidad con las personas referidas en los incisos 3, 4 y 5, cuando adolece
de enfermedad grave o est en estado de gestacin.
Mxime, el hecho es castigado con pena de cadena perpetua,

cuando el agraviado es menor de edad o mayor de setenta aos, sufre
de discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia.
Punto importante a destacar, es que la persona que proporciona
los fondos econmicos, para lograr la libertad del rehn, no es sujeto
pasivo, puesto que en este injusto penal no se tutela el patrimonio, a
diferencia del tipo penal de extorsin.
La accin tpica ha de significar la privacin de la libertad de una

persona, sin interesar el mvil y/o propsito.
El hecho recae aqu sobre la libertad fsica y en particular, la
facultad de trasladarse de un lugar a otro, "de no poder alejarse de
determinado lugar en que no se quiere permanecer", dice MAURACH. NO
es preciso que la vctima sea encerrada; el encierro slo es un medio
para cometer el delito, no previsto especficamente por la ley1035; quiere
decir esto, que no necesariamente debe concretizarse un
desplazamiento de un lugar a otro del sujeto pasivo por parte del sujeto
activo. Una persona puede ser privada de libertad en su propia casa, en
su dormitorio, lo que interesa en todo caso, es que la persona no pueda
salir de un determinado espacio fsico, que se encuentre retenida en
contra de su voluntad, a pesar de que pueda realizar ciertos mo-
vimientos en un espacio geogrfico reducido. Dicho supuesto, no se
dar, claro esta, en el caso de la denominada "detencin domiciliaria".
No es exigible una total privacin de la libertad de movimiento,
escribe PEA CABRERA. ES suficiente que la vctima est impedida de
moverse parcialmente1036.
El delito de secuestro puede entrar en conflicto con otros tipos
penales, por ejemplo con la figura delictiva de robo, pues en ste
ltimo, de cierta forma el sujeto pasivo tambin es objeto de una
constriccin, pero los actos coercitivos importan un lapso corto de
tiempo. Ha de verse, pues, que en el secuestro la conducta antijurdica
debe recaer de forma intensa sobre la libertad personal de la vctima,
a pesar de que en la construccin tpica, se diga que no interesa el
tiempo que el agraviado sufra la privacin o restriccin de su libertad. Su
distincin con el delito de coacciones, habr de encontrarla en la
privacin de libertad, no en el uso de la violencia.

1036 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., cit, p. 518.
Cuando el conductor de una movilidad pblica, impide a otro a que

salga del bus, hasta que no pague su pasaje, sera un acto atpico, si dura
cierto tiempo a lo mas coaccin.
Los medios por los cuales se vale el agente, para coartar la libertad del
ofendido, pueden ser de la ms variada especie, sin duda el mas utilizado es
la violencia, sea sta fsica o la amenaza de muerte que se logra con el em-
pleo de armas de fuego, etc. Habitualmente las bandas de secuestradores
utilizan armas de fuego sofisticadas, para poder lograr sus propsitos delic-
tivos, violencia que es ejercida durante todo el tiempo que dure la privacin
de libertad.
Habr que sealar que el secuestro es un delito de efectos
permanentes1037, pues mientras no cese el estado antijurdico, los efectos
consumativos de prolongan indefinidamente en el tiempo, lo cual tiene
repercusiones importantes, no slo en orden al cmputo de los plazos
prescriptorios, sino tambin en lo que refiere a formas de participacin1038.
As, tambin en la configuracin de circunstancias agravantes; v.gr., si la
vctima, adquiere la calidad de funcionario pblico durante el encierro o
representacin diplomtica, si producto del enclaustramiento la vctima
padece de una grave enfermedad o alcanza la edad de setenta aos, lo
cual no hay problema para que tomen lugar las hiptesis de agravacin de
pena. Claro que todas estas circunstancias deben estar abarcadas por el
dolo del agente, si el autor se equvoca de vctima, y secuestra a otra
persona, que resulta ser un funcionario pblico, se dar la agravante,
siempre y cuando llegue a conocer dicha calidad funcional, de acuerdo a su
estructura permanente. Al revs si durante el encierro pierde dicha condicin
pblica, el hecho dejare de ser agravante, y habr que juzgarlo conforme el
estatus final (consumacin).
En el tema de la participacin, si una persona x, recin interviene,
colocando al rehn en un determinado lugar o haciendo de vigilante de la
vctima, ser un cmplice primario o hasta un coautor dependiendo de la !s
caractersticas del caso concreto.
Como el tipo exige que la accin del secuestro se realice "sin derecho",
debemos entender que no se comprende en el caso del derecho de correc-
cin que tienen los padres, educadores, tutores, curadores o el derecho de
tratamiento y cura que tienen los mdicos y enfermeros1039.
1037 As, en la siguiente ejecutoria, recada en el Exp. N 5250-98-Lima,
Revista Peruana de Jurisprudencia N 01, Normas Legales: "La consumacin en el
delito de secuestro, se produce cuando el sujeto pasivo queda privado de su libertad
para movilizarse, adems la conducta delictiva contina mientras dura la privacin
de libertad puesto que se trata de un delito permanente".
1038 VILLA STEIN. J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 115.
4. LA PRIVACIN DE LIBERTAD DEBE SER SIN DERECHO,

MOTIVO NI FACULTAD JUSTIFICADA
La redaccin normativa del tipo penal previsto en el artculo 152,
tiene la particularidad de contener en su seno, las causas que eliminan
la antijuridicidad penal de la conducta, que deben ser puestas en
relieve, para su correcta concrecin.
De entrada debe decirse, que el consentimiento, opera como
una causal de atipicidad penal, pues es un bien jurdico de amplia
disponibilidad para su titular; si en un principio la privacin de libertad se
produce en contra de su voluntad y, luego ste lo consiente, dicho
asentamiento no tiene efectos retroactivos, por lo que la conducta ser
de todos modos tpica. Eso s, para que el "consentimiento" pueda ser
reputado como "vlido", se requiere que este desprovisto, de cualquier
clase de vicio de la voluntad, la inyeccin de drogas, frmacos, etc.; son
elementos que anulan la libertad decisoria.
Para el consentimiento solamente se requiere que la presun
vctima comprenda la naturaleza del acto, pues el consentimiento que
interesa es la demostracin de la libre voluntad, por encima del posible
engao o coercin del agente1040.
En el caso de los huelguistas, que para lograr su cometido de
reivindicacin, privan de libertad a ciertos funcionarios, en definitiva
estn cometiendo un acto tpico y penalmente antijurdico, pues el
derecho de huelga que les reconoce la Ley Fundamental, en ningn
momento les confiere el derecho de privar la libertad de nadie.'
Cundo se tiene derecho de privar de libertad a una persona?
Pueden acontecer ciertos supuestos que justifiquen la privacin de la
libertad de un individuo. En efecto, la persecucin penal estatal se
legitima, en cuanto persigue satisfacer valores jurdicos superiores, pues
cuando se comete una infraccin -constitutiva de un delito-, se genera
una perturbacin social, al haberse quebrantado las bases de
coexistencia pacfica de una sociedad, -poltica y jurdicamente
organizada-, cuya reprobacin importa que el Estado, a travs de sus
rganos competentes, inicie una investigacin y someta a un estado de
coercin, a quien formalmente se le requiere, mediando para ello una
imputacin delictiva. Siendo as, resulta que la libertad -as como el
resto de bienes jurdicos fundamentales-, no es un valor absoluto, pues
precisamente su relatividad permite que su contenido esencial pueda
ser limitado y restringido, cuando la concurrencia de intereses jurdicos
superiores as lo aconsejan; en tal virtud, la privacin de libertad de una
persona
pueda nacer de una resolucin jurisdiccional debidamente fundamentada,

que adquiere el nombre de "detencin preliminar". Configuracin procesal
que se ajusta a una causa de justificacin: ejercicio legtimo de un derecho,
oficio y/o cargo.
La detencin preliminar adquiere concrecin a partir de los primeros
actos de investigacin, diligencias preliminares, que se ejecutan y-"desarro-
llan, ni bien los rganos de persecucin penal toman conocimiento de la no-
ticia criminal; por ello, habr de identificar, un primer rasgo distintivo: que la
detencin preliminar tiene que ver con los fines de la investigacin preliminar
(sumarial), que se produce al poco tiempo de producido el delito y, que tiene
por fin, asegurar la presencia de! imputado a las diligencias que se acuerden
en realizar en dicha etapa, permitiendo ejecutar una serie de medidas de
restriccin, orientadas a recabar las evidencias que sean necesarias, para
que el Fiscal pueda emitir un juicio de imputacin delictiva, idneo y relevan-
te para el inicio formal del procesamiento penal. De acuerdo a ello, el plazo
de la detencin preliminar es sumamente breve, pues si bien es una medida
de coercin, sus efectos no son asimilables a la prisin preventiva, pues sta
ltima tiene por fin cautelar los fines del proceso penal, en cuanto a la con-
dena penal y la condena civil, lo que no obsta a que la detencin preventiva
pueda convertirse en una prisin provisional, siempre y cuando se cumplan
con ciertos requisitos; segundo, puede concretizarse, an careciendo de una
orden jurisdiccional, pues la propia Ley Fundamental, autoriza a los efectivos
policiales a detener a un individuo en caso de delito flagrante.
En palabras de Alcal-Zamora, constituye la detencin una de las ms
tpicas medidas precautorias dentro del proceso penal, y tiene por objeto, no
tanto asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte, como de mane-
ra ms directa evitar la desaparicin del presunto culpable y que utilice su
libertad para borrar las huellas del delito y dificultar la accin de la justicia.
Adquiriendo un tamiz esencial, en el caso de investigaciones por los delitos
de terrorismo, narcotrfico y espionaje, concedindose a la polica un plazo
de quince naturales, en el caso de la detencin preventiva de los presuntos
implicados. Empero, sea cual fue la denominacin o el rgano estatal que
concrete la detencin preventiva, la privacin de libertad nunca puede estar
desprovista de control jurisdiccional y/o fiscalizacin fiscal1041, en orden a
garantizar la legalidad de la medida y la proteccin de la dignidad humana.
La detencin, anota Strazzalino es el acto y subsiguiente estado de
privacin transitorio de la libertad de una persona por ser sospechada de
participacin en un delito o por exigencia de obtencin de pruebas, para
retenerla o ponerla a disposicin del Tribunal de la causa, a diferencia de
1041 Ver al respecto, FLORIAN, E.; Elementos de Derecho Procesal Penal, cit., p. 262.
la aprehensin presupone la orden de autoridad judicial o bien la

actuacin directa de la misma.
En el caso de nuestro derecho positivo, la detencin preliminar
como tal, no se encuentra reconocida en el C de PP, a pesar de que la
Constitucin de 19791042, ya la recoga en unos de sus preceptos. El
desarrollo legal de esta institucin recin adquiere carta normativa, con
la dacin de la Ley N 27379 - Ley de Medidas Limitativas de derecho a
nivel de Investigacin Preliminar de diciembre del ao 2000, modificada
por el Decreto Legislativo N 988 del 22 de julio del 2007. Luego, la Ley
N 2/934 de febrero del 2003 - Ley que regula la intervencin de la
polica y el Ministerio Pblico en la Investigacin Preliminar del delito,
luego modificada por el Decreto Legislativo N 989 del 22 de julio del
2007, la recoge en el artculo 2o. Conforme es de verse, de la
normtividad acotada, la detencin preliminar se ejecuta en el marco de
las investigaciones sumariales, en casos de urgencia y peligro en la
demora, a fin de cautelar los fines de la investigacin. Detencin preliminar
que se sujeta a los principios de rogacin y de jurisdiccionalidad, de
acuerdo al mandato constitucional.
El nuevo CPP, ha comprendido en el mbito de las medidas de
coercin procesal (Seccin III del Libro Segundo), diversas
manifestaciones de la detencin preventiva: la detencin policial, el
arresto ciudadano y la detencin preliminar judicial, cada una de ellas
revela sus propias matices y particularidades, pero guardando un
denominar comn: plazo breve de duracin1043. Conforme ello, ASENCIO
MELLADO, define a la detencin como aquella privacin de libertad, de
carcter provisionalsimo, adoptado por los particulares, la Polica
Judicial, el Ministerio Fiscal1044 o la Autoridad Judicial con fines mltiples y
variados tales como la puesta del detenido a disposicin judicial y la
realizacin de las investigaciones ms urgentes. Constituye, que duda
cabe una de las manifestaciones de mayor intensidad del poder coer-
citivo del Estado, por lo que debe estar rodeada de todas las garantas
para los justiciables1045.
La detencin, tal como se desprende de la Ley Fundamental,
puede adoptarse en sin necesidad de autorizacin jurisdiccional, por
parte de los
1042 Lo cual repite la Carta Poltica de 1993.

1043 En cuanto los plazos de la detencin, ver al respecto el Cap. VIII (Instruccin).
1044 En el caso de nuestra legislacin positiva, no resulta jurdicamente
factible que el persecutor pblico pueda adoptar una detencin preventiva, lo
que s cuenta es con legitimidad activa para solicitarla ante el rgano
jurisdiccional competente, por lo que su efectiva imposicin por parte de dicho
funcionario, constituye un tpico caso de usurpacin de funciones.
1042 As, el artculo 263 del nuevo CPP.
efectivos policiales, en caso de delito flagrante, cuya concepcin se en-

cuentra desarrollada en el artculo 4o de la Ley N 27934, modificada por el
Decreto Legislativo N 989, de julio del 20071046.
La situacin que acontece en el caso de las Rondas Campesinas, Na-
tivas u otros grupos de comuneros, cuando en uso de sus normas consue-
tudinarias, privan de libertad a una persona, sobre todo cuando l sujeto
es atrapado en flagrante delito, no puede decirse que estn actuando bajo
una norma permisiva, concretamente amparados en una causa de justifica-
cin (ejercicio de un oficio), pues no existe norma vigente del orden jurdico
nacional que as lo reconozca. Lo que s puede dar lugar es a un error de
comprensin "culturalmente condicionado", segn lo dispuesto en el artculo
15 del C.P.

Se trata de un delito de resultado, la perfeccin delictiva ha de fijarse
desde el momento en que el sujeto pasivo pierde su libertad y se encuentra
constreido en su potestad locomotiva. En tal virtud, los actos de violencia
y/o amenaza que el autor haya podido realizar sobre la vctima, pero sin
xito, en cuanto a su privacin de libertad ser calificados como un delito
tentado, las cuales podrn entrar en concurso con otras tipificaciones, si es
que han provocado la afectacin de otros bienes jurdicos; v.gr., si se afect
la integridad corporal del ofendido, con lesiones y, si se ingres sin consen-
timiento de su titular a una vivienda, violacin de domicilio.
Si durante el encierro ilegtimo, la vctima es afectada en su libertad
sexual, se dar un concurso ideal, con el tipo penal previsto en el artculo
170 o en el 173 si es menor de catorce aos. Se descarta la tipificacin por
secuestro, si la privacin de libertad momentnea, obedeci nicamente a la
intencin del autor de abusar sexualmente de su vctima.
Los actos anteriores, como la planificacin del secuestro, obtencin de
planos, de informantes, llaves de oficina, etc.; son actos preparatorios, por
tanto, impunes.
Definitivamente, la consumacin a que aludimos, no requiere que el
agente haya satisfecho su propsito, pues la perfeccin se logra con la mera
privacin de la libertad en sus movimientos corporales y locomotivas 1047.
Como se sostuvo antes, los mviles que persiga alcanzar el agente, con la
realizacin delictiva, no resultan importantes a efectos de incidir en la rele-
vancia jurdico-penal del comportamiento.
1046 Ver mas al respecto, mi obra en coautorfa con MANUEL MIRANDA ESTRAMPES:
"Temas de Derecho Penal y Procesal Penal", APEC.C. Lima, 2008, cit., ps. 300-301.
Los motivos de seguro siempre estarn presentes en la esfera

anmica del autor, pero ello no es de inters para el legislador, pues el
ncleo del injusto reposa en la privacin de libertad que se ve afectada la
vctima. Que, el mvil perseguido, sea lucrativo, no cambia la
tipificacin al tipo penal de extorsin, al margen de los reparos que se
generan por su mbito de confusin normativa.
Resulta una figura delictiva slo reprimible a ttulo de dolo,

conciencia
y voluntad de realizacin tpica, el agente debe saber que esta privando
a un
sujeto de forma legtima, por lo que basta con el dolo eventual. Dicho
dolo
debe abarcar las circunstancias agravantes que se glosan en el
articulado
en cuestin. '
r
La particular construccin tpica del artculo 152, revela una
superposicin del error de tipo con el error de prohibicin, cuya
seleccin ha de valorar el juzgador caso por caso. Quien no sabe que
esta privando ilegtimamente a un individuo de su libertad personal,
estar actuando con ceguera de la antijuridicidad.
No se requiere la acreditacin de un elemento subjetivo, distinto
al dolo, los mviles, como se escribi, son irrelevantes, en orden a la
determinacin del juicio de tipicidad penal.
7. CIRCUNSTANCIAS
AGRAVANTES
7.1. Por la forma de ejecucin
Se abusa, corrompe, trata con crueldad o se pone en peligro la

vida o salud del agraviado; es cometido por dos o ms personas o se
utiliza para la comisin del delito a menores de edad u otra persona
inimputable; en estos casos, la agravacin obedece al mayor disvalor
que se expresa en la ejecucin tpica, infundiendo una mayor
sufrimiento en la persona del ofendido, colocndose en grave riesgo los
bienes jurdicos fundamentales del sujeto pasivo; emplendose a
menores de edad en su comisin o nimputables as como el acto de
corrupcin, lo que en verdad slo da lugar a un mayor reproche tico o,
ante la mayor peligrosidad que supone su comisin por dos o ms
personas.
As tambin, cuando se pretexta enfermedad mental inexistente
en el agraviado, se realiza una simulacin, en cuanto a la salud de la
vctima, suponemos para poder sacarlo de su lugar de residencia y, as
poder desplazarlo a otro lugar y, conseguir as la satisfaccin de una
ventaja ilcita.
7.2. Por los fines que persigue el agente
El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado,

no entendemos esta causal, pues por lo general vctimas potenciales de esta
modalidad delictiva, son precisamente personas involucradas en el sector
empresarial (privado), quienes ostentan niveles ptimos de riqueza. Tiene
por finalidad obligar a un funcionario o servidor pblico a poner en libertad a
un detenido o a conceder exigencias ilegales; se trata de un canje de perso-
nas, cuya reprobacin reside, en que se afecta el normal funcionamiento de
las instituciones y de la administracin de justicia o, de emplear el secuestro
como medio extorsivo, para lograr ventajas ilegales.
Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupacin
criminal, esta clase de conductas se advierten sobre todo en las organizacio-
nes subversivas, que a fin de enrolar en su filas a nuevos miembros, no se
les ocurre mas que privar de su libertad a personas inocentes, que luego son
ideologizadas (concientizadas), para que integren dichas asociaciones delic-
tivas. Se comete para obtener tejidos somticos del agraviado, quiere decir,
que la privacin de libertad del ofendido, persigue en realidad la adquisicin
de ciertos rganos del sujeto pasivo, que de hecho se alcanzar con el uso
de una violencia bastante.
7.3. Por la condicin de la vctima
El agraviado es funcionario y/o servidor pblico, es representante di-

plomtico de otro pas, es pariente dentro del tercer grado de consanguini-
dad o segundo de afinidad con las personas mencionadas en los incisos 3,4
y 5. El agraviado adolece de enfermedad, situacin que para su aplicacin,
debe conocer el agente. Fin'almente, la vctima se encuentra en estado de
gestacin, circunstancia que debe ser abarcada por el dolo del autor, cuya
reprobacin reside en el peligro que puede correr el normal desarrollo del
proceso del embarazo, dada la repercusin psquica del sujeto pasivo, en
vista de tan infamante situacin.
7.4. Por el resultado

Se causa lesiones leves ai agraviado, de todos modos, se configura un
concurso ideal de delitos, con el tipo penal previsto en el artculo 122 del C.P.
8. AGRAVANTES DE MAYOR PELIGROSIDAD

El agraviado es menor de edad o mayor de setenta aos, se incide en
una aspecto puramente cronolgico, en el sentido de que un menor
de edad o una persona anciana, pueden verse ms afectados con la
situacin del encierro, por su condicin de mayor "vulnerabilidad".
El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de sta cir-

cunstancia, es decir, el estado de vulnerabilidad que es objeto de pre-
valimiento por parte del autor, es objeto de una represin ms severa. Si
se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o
como consecuencia de dicho acto. Son dos las circunstancias, si se
causa lesiones graves, las cuales deben haber sido provocadas, como
consecuencia directo del encierro o de los malos tratos que han ejercido
los raptores sobre el rehn; si producto de la psima alimentacin o
simplemente de la inanicin. Debe ser un resultado previsible por el
agente, a fin de descartar una mera responsabilidad objetiva por dicho
disvalor o, en su defecto, pueden haberse causado directamente (dolo
eventual), en esta hiptesis de tratara en realidad de un concurso ideal de
delito, que de plano el legislador lo castiga con pena de cadena perpetua.
En el caso de la muerte, sta debe acaecer como consecuencia de la
conducta cometida por el agente, en el sentido, de que debe subyacer
una relacin de riesgo, entre el comportamiento del autor y el resultado
antijurdico sobrevenido, imputable a ttulo de culpa, pero igual que la
otra hiptesis, el deceso de la vctima, puede ser tambin concrecin
directa de una conducta (dolosa) del autor, que debera ser tratada como
un concurso ideal de delitos, de secuestro con asesinato, mas el
legislador opt para darle directamente un tratamiento punitivo singular.
No se podr aplicar esta circunstancia, si el deceso del rehn obedeci, a
un paro cardiaco, en vista de las dolencias que ya padeca el sujeto
pasivo, que no era previsible para el agente.
TRATA DE MENORES
Art. 153.- aEl que promueve, favorece, financia o facilita la captacin,

transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de otro, en el territorio de
la Repblica o para su salida o entrada del pas, recurriendo a: la violencia,
la amenaza u otras firmas de coaccin, la privacin de la libertad, el fraude,
el engao, el abuso del poder o de una situacin de vulnerabilidad, o la
concesin o recepcin de pagos o beneficios, confines de explotacin, venta
de nios, para que ejerza la prostitucin, someterlo a esclavitud sexual u
otras firmas de explotacin sexual, obligarlo a mendigar, a realizar
trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prcticas
anlogas a la esclavitud u otras formas de explotacin laboral, o extraccin o
trfico de rganos o tejidos humanos, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos.
La captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de nio, nia o
adolescente confines de explotacin se considerar trata de personas incluso
cuando no se recurra a ninguno de los medios sealados en el prrafo anterior".
Abolidas las formas de esclavitud en casi toda la humanidad, aparecen
otro tipo de comportamientos que expresan un intenso disvalor, tanto por la
condicin del sujeto pasivo como los fines que persigue el agente. Habla-
mos, en este caso, de la utilizacin de personas, para fines de explotacin
sexual y/o econmica, esto es, ciertos ciudadanos son captados* por estas
bandas internacionales, para ser sacados del pas o, ser trasladados a otros
lugares del territorio nacional, recurriendo para ello al ejercicio de violencia,
amenaza y/o otras formas de coaccin.
La comunidad internacional ha perfilado sus bateras, mediante la san-
cin de normativas, comprendidas en el marco del Derecho internacional p-
blico, para enfrentar este agudo problema, que azota a la civilizacin huma-
na, pues es de verse que en los ltimos aos se ha incrementado de forma
notable, la formacin de organizaciones delictivas, que se orientan a la ilcita
actividad del "trfico de menores", que segn la redaccin normativa vigente,
abarca tambin a cualquier persona, luego de la modificacin producida por
obra de la Ley N 28950 del 16 de enero del 2007; ley que a su vez supuso la
derogacin del artculo 182 del C.P. tomando en cuenta el bien jurdico que
es objeto de tutela, en el marco de esta criminalidad, que en definitiva no era
la Libertad Sexual u otro inters jurdico concomitante1048, sino aquellos que
se mencionan lneas ms adelante.
Pases pobres como el Per, constituye un caldo de cultivo imaginable
para la perpetracin de este tipo de conductas, en la medida que mucha
parte de la poblacin, a fin de poder satisfacer sus necesidades ms elemen-
tales, cae fcilmente bajo las redes de estas organizaciones criminales. Los
nios ms pobres se encuentran totalmente desamparados, en la calle, por
lo que son presas fciles de estos individuos inescrupulosos. En la actuali-
dad la mitad de la poblacin peruana se encuentra dentro de lo que se llama
pobreza crtica -doce millones de personas- incluyndose a los de pobreza
extrema que constituye un contingente numeroso 1049. Mientras el Estado no
incida en medidas poltico-sociales, en realidad efectivas, para reducir los
mrgenes de pobreza, la tarea que pueda desempear el Derecho penal,
ser lamentablemente "mnima".
Advirtindose tambin, una similitud tpica con la figura delictiva que
se encuentra prevista en el artculo 182 del C.P; siendo la distincin mas
saltante, los fines que promueven la captacin de la persona (sujeto pasivo),
1048 Ver ms al respecto, el anlisis de dicho articulado, que se recoge en el

Captulo X, de este mismo titulo.
concretamente, de naturaleza "sexual", sin embargo dichos propsitos tam-

bin se encuentran incluidos en el artculo 153 del C.P. que ya no parece ser
la libertad personal el bien jurdico protegido, al atacarse de forma significati-
va la dignidad humana, la condicin misma de persona, el contenido esencial
de la personalidad, al someter a la vctima a tratos inhumanos y degradantes,
por lo que tal vez sera correcto legislativamente, comprender esta figura
bajo los alcances de los delitos de lesa humanidad, pues es evidente, que su
concrecin tpica supone una alarma a toda la comunidad internacional en
su conjunto. Mxime, si su configuracin involucra a ms de un territorio, por
lo que su concepcin como "crimen internacional", debera repercutir en una
ubicacin sistemtica distinta.
Mediante la inconmensurable extensin tpica, plasmada en la redac-
cin ltima de este articulado, el legislador ha querido dotar de la mayor
extensin posible, su mbito de proteccin, mediante el encaje de una serie
de conductas, cuyo disvalor como se dijo, va ms all de la mera libertad
personal, penetrando en la esfera de la dignidad humana. Se podra decir
con correccin, que la privacin de la libertad, se constituye en un medio,
para la obtencin de un estado de degradacin humana, bajo los mviles
ms deleznables; ms an, conforme es de verse de su contenido, no slo la
privacin de libertad constituye un medio comisivo, sino tambin el fraude, el
engao, el abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad, con lo que
se quiebra la sistematicidad del bien jurdico que se propone en el Captulo I
del Ttulo IV del C.P.
No cabe ms que aadir que al margen de la sustantividad penal que
se le ha revestido a esta modalidad tpica, deben aparejarse mecanismos de
persecucin de orden internacional, para que estos injustos puedan ser de-
bidamente frenados, mejor dicho prevenidos, sobre todo cuando las vctimas
son nios. Resulta increble que en el umbral del tercer milenio, an se den
practicas de explotacin, se servidumbre as manifestaciones de esclavitud,
por lo que la sancin a estas conductas debe ser sumamente severa.
En el derecho comparado no encontramos figura delictiva anloga, a
la recogida en el artculo 153, claro esta, luego de la modificacin producida
por la Ley N 28950; en el C.P. espaol, se hace alusin a los delitos contra
la "Integridad Moral", disponindose la represin de aquellas conductas que
impliquen infligir a otro un trato degradante, menoscabando gravemente su
integridad moral.
Lo paradjico a todo esto, es que el delito in examine, recibe una pena
menor a la conminada en el tipo penal de secuestro, lo que a todas luces rie
con los principios de culpabilidad y de proporcionalidad.
2. BIEN JURDICO
Con la redaccin normativa originaria, el bien jurdico tutelado era la
libertad personal del menor y, mediatamente la de los padres, tutores y guar-
dadores1050, pero con la actual composicin tpica, con la libertad personal
decimos muy poco, pues del estado antijurdico, se afecta tambin la integri-
dad moral y la dignidad humana, al rebajarse la condicin personal, del sujeto
pasivo a mrgenes de degradacin.
Mediante esta tipificacin penal ingresamos a terrenos de desvalora-
cin, que desbordan por entero, su ubicacin como delito que atenta contra
la libertad personal.
3.1. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, inclusive el padre del menor, tambin un
funcionario y/o servidor pblico, por lo que es un delito "comn".
3.2. Sujeto pasivo

Hasta antes de la modificatoria efectuada por la Ley N 28950, suje-
to pasivo slo poda serlo el menor de edad o el incapaz, ahora puede ser
cualquier persona, tal como se desprende de la redaccin tpica del artculo
153; hacindose mencin expresa a la calidad de nio y/o adolescente en
el caso del segundo prrafo.

El tipo penal hace alusin a una serie de verbos rectores:
Promover, importa incentivar una actividad determinada, en este caso
la trata de personas.
Favorecer, supone crear el ambiente propicio, para que se puedan cap-
tar, transportar u retener, una persona, en el territorio, para su entrada
y/o salida.
Financiar, significa proveer de fondos suficientes, para que otras per-
sonas puedan captar personas, sacndolas del pas, para la realiza-
cin de fines de explotacin.
Facilita, implica allanar los obstculos, para que la persona, pueda ser
retenida en contra de su voluntad y, as someterla a tratos inhumanos.
1050 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 529; Vid., al respecto, VILLA
STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 121.
Luego, se dice, segn el tenor literal, que la promocin,

favorecimien-to, financiamiento, facilitacin se dirige a la captacin
(obtencin), transporte (desplazamiento), traslado (de un lugar a otro),
acogida (recibimiento), recepcin (acogimiento) o retencin (impedir
su traslado), en el territorio de la Repblica, se refiere a la
circunscripcin territorial, que se describe en el artculo 54 de la Ley
Fundamental o para su salida (a otro pas) o, entrada dentro del Per,
procedente de otra Nacin.
Ahora bien, Cules son los medios que se vale el agente para
lograr la promocin, favorecimiento, financiamiento y/o facilitacin, en
cuanto a la
, captacin, transporte, traslado, acogida u retencin de una persona?,
sera, la violencia, en primer orden, el despliegue de una fuerza fsica
suficiente, para anular los mecanismos de defensa de la vctima o, la
amenaza, confor-
:me a la denominada vis compulsiva, ejerciendo una presin
psicolgica mediando la amenaza de una mal para la vctima o un
tercero vinculado a ella.
, Luego, la norma menciona "otras formas de coaccin", sern todas aquellas
'que han de importar un vicio de la voluntad, al operar de forma
constrictiva sobre la capacidad decisoria (volitiva del agente).
Puede que tambin se de la captacin de una persona, a
travs de la privacin de su libertad, pero dicha privacin ha de
realizarse de todas maneras bajo medios coactivos, pues si su
voluntad no ha sido coartada, no ser constitutivo de la modalidad
tpica. El fraude, el engao, son tambin formas -ilcitas (vicios de la
voluntad)- de lograr, el convencimiento de la vctima, cuando se
maquilla la verdad, generando ciertas expectativas en la persona del
ofendido; v.gr., las vas ms comn, es la oferta de un puesto de
trabajo, la obtencin de una digna plaza laboral, etc.
El abuso de poder, quien detenta una posicin de dominio
sobre la vctima, el superior jerrquico del sujeto pasivo, que
aprovechndose de la relacin vertical que tiene con su subordinado,
logra captarlo, para sacarlo del pas, e internarlo en una actividad de
trabajos forzados. As tambin, mediando el estado de vulnerabilidad
de la vctima, v.gr., quien se encuentra desesperado, por estar
desempleado tiempo a tras, quien ha tenido la perdida de una
pariente muy cercano, los adictos a los frmacos, drogas o padecer
de una enfermedad grave que requiere de una medicacin muy
costosa, etc.
La concesin o recepcin de pagos o beneficios, es decir, el
autor, concede ciertos medios econmicos para lograr la captacin
de persona, quien compra a un nio a sus padres o le promete a
cualquiera de ellos, la obtencin de una plaza laboral u otra
circunstancia que le otorgue una determinada ventaja. Que se les
condone una deuda a cambio del traslado del adolescente a otra
localidad.
Punto a saber de importancia, es que la tipificacin penal de esta con-

ducta tpica, esta condicionada a la verificacin de un plus anmico (tipo sub-
jetivo), ajeno al dolo del autor, de naturaleza trascendente, en este caso: con
fines de explotacin, venta de nios (comercio de infantes), para que ejerza
la prostitucin, en este supuesto el sujeto pasivo es ingresado al mercado
carnal, seguro en contra de su voluntad o, tal vez aceptando, paja poder
sobrevivir. Los medios que se vale el agente para ello no interesa, eso s,
para que se de dicha causal, debe el sujeto pasivo ofrecer servicios carnales
a un nmero indeterminado de personas, pues s slo es obligada a tener
relaciones sexuales, sin un precio a cambio, sera una forma de "esclavitud
sexual", si paralelamente es violentado para tener relaciones sexuales, sin
precio de por medio, se dar un concurso con los tipos penales reglados en
el artculo 170 y ss. del C.R La explotacin, al margen de la sexual, se dar
comnmente en el mbito laboral, cuando la vctima es sometida a trabajos
excesivos o bajo condiciones infra-humanas.
La venta de nios, supone de entrada, que la persona captada y/o
retenida, tenga dicha condicin, si seguimos el orden reglado propuesto en
el CNA, sern todos aquellos menores de doce aos. Este propsito viene
determinado por el comercio de impberes, por lo que deber tratarse de
ms de uno.
Otras formas de explotacin sexual, sern todas aquellas activida-
des, que sin ser prostitucin, tampoco esclavitud sexual, inciden en un marco
de degradacin humana, en lo que respecta a la vida sexual del sujeto pa-
sivo; v.gr., se le obliga a realizar bailes en estado de desnudez, etc. o, como
atractivo de los turistas, sin llegar a tener contacto sexual.
"Obligarlo a mendigar", compeler, mediante violencia u amenaza, a que
e) sujeto pasivo se interne en las calles, a pedir limosna a los transentes;
donde el dinero captado ira a parar a los bolsillos del autor. Esta modalidad
desplazar a la contenida en el artculo 128, cuando se advierta la
captacin del sujeto pasivo, para sacarlo de un territorio de la geografa
nacional a otro o, fuera del pas.
Cuando el ofendido es sometido a la servidumbre, es decir, a la
condicin de criado, empleado del hogar, dedicado a las labores
estrictamente domsticas, por las cuales-recibe una remuneracin mnima.
La esclavitud, importa la rebaja de la persona humana a una condicin
de objeto, puesto al comercio de los hombres, sometido a una condicin
degradante y completamente indigna. Mediante la esclavitud una persona se
encuentra a merced de la voluntad de otro, en otras palabras dicho: su futuro
ya no esta en sus manos, sino en la decisin de otros.
Finalmente, para la extraccin o trfico de rganos o tejidos

humanos, la cual se configura, cuando el sujeto pasivo es objeto de la
extraccin de unos de sus rganos, esencialmente, para su venta en el
comercio ilegal. Si de dicha extraccin ha de derivarse un menoscabo a
su salud (fisiolgico, corporal o mental), entrar en concurso con el tipo
penal de lesiones.
Cmo distinguimos esta figura delictiva, con la de secuestro?, en
que la segunda de las mencionadas, slo requiere para su
configuracin tpica, que se prive de libertad a una persona, sin interesar
los propsitos delictivos del autor y, sin necesidad de que la vctima sea
retenida, trasladada en el territorio de la Repblica o para su salida o
entrada del pas. Por lo general en el secuestro, la privacin de libertad
del ofendido, tiene por fin la obtencin de una ventaja econmica.
En el caso del segundo prrafo, cuando el sujeto pasivo sea un
nio y/o adolescente, ser suficiente a efectos de "relevancia tpica",
que se produzca la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o
retencin, con fines de explotacin, sin que sea necesario que el
agente acuda a ninguno de los medios que se hace alusin en el primer
prrafo. La razn es simple, estas personas por su corta edad no
cuentan con capacidad decisoria, su consentimiento no tiene efectos
positivos para el orden jurdico, son nulos ea ipso. Dicha condicin
jurdica podemos admitir en el caso de los nios, pero en el caso del
mayor de catorce aos, la situacin es distinta.

La modalidad delictiva describe un tipo penal mutilado en dos
actos: primero, la promocin y/o transporte, captacin o retencin de
una persona, en el territorio de la Repblica o su entrada o salida del
pas, mediando violencia, amenaza u otras formas de coaccin y,
segundo, que la conducta reseada, se realice para lograr los
propsitos que se han descrito en la redaccin normativa.
A fin de dar por acreditada la perfeccin delictiva, se necesita
nicamente, que se haya logrado la retencin y/o el traslado del
sujeto pasivo, a partir de los medios propuestos en la norma, sin que
se requiera que el agente, alcance a someter a la vctima a una
concreta explotacin laboral por ejemplo; eso s, dichos mviles deben
ser los que inspira la conducta del autor, por lo que deben ser
verificados.
Por lo expuesto resulta admisible la tentativa.
En definitiva, este tipo penal no podr ingresar en un tema de
concurso, con la figura delictiva contemplada en el artculo 182 del C.P,
(derogado por la ley N 28950) al darse un conflicto aparente de
normas.

Es una figura delictiva nicamente punible a ttulo de dolo, conciencia y
voluntad de realizacin tpica, para ello el autor debe ser consciente que esta
promoviendo la salida del pas, de una persona, recurriendo a los medios
que vician una libre voluntad, a fin de satisfacer los propsitos que se ponen
al descubierto en la norma en cuestin, stos ltimos no son abarcados por
el dolo del agente, pero de todos modos deben ser verificados, como ele-
mentos de naturaleza trascendente, que debe estar presente en la esfera
anmica al momento de la realizacin tpica.
Cualquier equvoco sobre los elementos constitutivos de la tipicidad
penal, pueden dar lugar a un error de tipo.
FORMAS AGRAVADAS DE LA
TRATA DE PERSONAS
Art. 153-A.- "Lapena ser no menor de doce ni mayor de veinte aos de

pena privativa de libertad e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos
1, 2, 3, 4 y 5 del Cdigo Penal, citando:
1. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la funcin
pblica;
2. El agente es promotor, integrante o representante de una
organizacin social, tutelar o empresarial, que aprovecha de esta
condicin y actividades para perpetrar este delito;
3. Exista pluralidad de victimas;
4. La vctima tiene entre catorce y menos de'dieciocho aos de
edad o es incapaz;
5. El agente es cnyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador,
pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, o tiene a la vctima a su cuidado por cualquier motivo o
habitan en el mismo hogar.
6. El hecho es cometido por dos o ms personas.
La pena ser privativa de libertad no menor de 25 aos, cuando:
1. Se produzca la muerte, lesingrave o se ponga en inminente
peligro la vida y la seguridad de la vctima.
2. La vctima es menor de catorce aos de edad o padece,
temporal o permanentemente, de alguna discapacidad fsica o
mental.
3. El agente esparte de una organizacin criminal.33
1. COMENTARIO
El tipo penal in examine, ha sido tambin sustancialmente
modificado, en mrito a la sancin de la Ley N 28950 del 16 de enero
del 2007, en cuanto a su correspondencia normativa con la figura
delictiva prevista en el artculo 153 del C.R (trata de personas).
Al igual que en otros injustos penales, el legislador emplea el
estilo casustico, para dar lugar a las circunstancias agravantes,
tomando lugar dos grupos de comportamientos, tal como se desprende
de su construccin tpica.
Cuestin importante a saber, es que la configuracin de estas
circunstancias agravantes, requiere previamente que el agente cumpla
con la tipici-dad penal contenida en el tipo penal del artculo 153, debe
haber promovido, favorecido, financiado o facilitado, la captacin,
transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin del sujeto pasivo, en
el territorio de la Repblica o, para su salida o entrada del pas,
recurriendo a la violencia, amenaza u otras formas de coaccin,
evidenciando el propsito de someter a dicha persona, a un estado de
explotacin, esclavitud sexual u otro de los fines propuestos en su
redaccin normativa.
Primero, por la calidad del agente: cuando ste comete el hecho
abusando del ejercicio de la funcin pblica, significa que el autor,
comete el injusto, en mrito al prevalimiento del cargo pblico que
ejerce, v.gr., un funcionario de migraciones que facilita los pasaportes,
un polica de fronteras que permite el traslado lcito de personas al
interior o exterior del pas, etc.; cuando el agente es promotor, integrante
representante de una organizacin social, tutelar o empresarial, que
aprovecha esta condicin y actividades para perpetrar este delito,
vendran a ser todos aquellos que dirigen centros asistenciales, lugares
de rehabilitacin social, instituciones tutelares, representante de una
empresa vinculada a la organizacin de eventos sociales, etc., que en
aprovechamiento del cargo social, comete el delito de trata de
personas. Luego, cuando el agente es cnyuge, conviviente, adoptante,
tutor, curador, pariente hasta el cuatro grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, o tiene a la vctima a su cuidado por cualquier
motivo o habitan en el mismo hogar. Lo que el legislador reprime con ms
pena, constituye la infraccin de ciertos deberes de carcter
institucional, que precisamente el autor aprovecha para perpetrar el
injusto tpico; en tal sentido, el dolo debe abarcar el conocimiento de la
vinculacin parental o de aquellos otros que describe la Ley.
Finalmente, determina, una pena privativa de libertad no menor de 25
aos, cuando el agente es parte de una organizacin criminal, el
fundamento de la alarma radica en una cuestin de orden
criminolgica.
Segundo, por la calidad de la vctima: cuando existe una
pluralidad de ofendidos, basta a nuestro entender, que sujetos pasivos
sean ms de dos,
para que se configure la agravante en cuestin. La mayor ofensa radica en

un disvalor del injusto ms intenso; cuando la vctima tiene entre catorce y
menos de dieciocho de edad o es incapaz. Como se dijo en ei artculo an-
terior, el legislador, en virtud de la Ley N 28950, amplio de forma genrica
la calidad de sujeto pasivo, por lo que la edad cronolgica del ofendido, en
cuanto a su vulnerabilidad inherente, determina un injusto cualificado, que
es reprimido con pena ms severa. Dicho esto, cuando el sujeto pasivo es
mayor de dieciocho aos, resulta de aplicacin el artculo 153 del C.R Ren-
gln ms abajo, dice que cuando la vctima es menor de catorce aos, de
edad o padece, temporal o permanentemente de alguna discapacidad fsica
o mental, la pena ser privativa de libertad no menor de 25 aos; entonces,
mientras la edad del sujeto pasivo vaya en descenso, la pena ser ms inten-
sa, tomando en cuenta su estado de indefensin as como los peligros que
su vida y seguridad corren, .cuando es presa de esta conducta penalmente
antijurdica.
Tercero, por el nmero de agentes: cuando el hecho es cometido por
dos o ms personas. Se ha dicho siempre, que el mayor nmero de autores
(o en calidad de partcipes), incide en una peligrosidad acentuada, que jus-
tifica una reprobacin jurdico-penal de mayor envergadura. Puede tratarse
de coautores o, de un autor que es coadyuvado en su tarea delictiva por un
cmplice.
Cuarto, por el disvalor del resultado tpico: cuando se produzca la
muerte, lesin grave o se ponga en inminente peligro la vida y la seguridad
de la vctima. El resultado fatal (muerte), debe ser consecuencia del acto que
toma lugar en la descripcin tpica contenida en el artculo 153, por lo que
debe haber sido prevista por el autor, a ttulo de culpa, que pudo haber pro-
nosticado como de probable produccin, pero si el resultado sobrevenido,
es imputable a ttulo de dolo, la solucin correcta ser un concurso ideal o
real de delitos. De igual forma, en el caso de las lesiones graves. En el tercer
supuesto se exige una aptitud de lesin, de la vida de la vctima, verificable
tanto ex ante como ex post, mas debe darse un elemento aadido: se ponga
en peligro al seguridad del sujeto pasivo, que en puridad de la verdad, esta
nsito, cuando se coloca en grave riesgo la vida de la vctima, por lo que su
inclusin era innecesaria.
La inhabilitacin deber aplicarse conforme a la naturaleza del car-
go, funcin, profesin, comercio que desarrollaba el agente, valindose de
aquel, para la perpetracin del injusto tpico.
CAPTULO II
VIOLACIN DE LA INTIMIDAD
1. CUESTIONES DE ORDEN PRELIMINAR
El Ttulo IV, que agrupa las figuras delictivas que lesionan la libertad,
tambin comprende aquellos injustos penales que importan un atentado con-
tra la intimidad de las personas. A nuestro entender, resulta una ubicacin
de orden asistemtica, pues como se vera lneas ms adelante, la intimidad
como bien jurdico protegido, revela un contenido material en suma diverso
al que recala en la libertad de los individuos.
El origen mismo del Estado de Derecho, tomando como baluarte la
vigencia normativa de la libertad, da lugar al nacimiento de la intimidad, que
adquiere desarrollo constitucional con las Cartas Polticas que emergieron a
mediados del siglo 19.
La intimidad supone aquella esfera -privativa de la individualidad-, que
comprende un mbito propio del ser humano, vinculado a la realizacin per-
sonal de su titular, que ha de abarcar aquella parcela inherente a la perso-
nalidad humana, por lo que slo le pertenece a ste mismo, entonces, slo
a l le incumbe decidir quien pude ingresar a dicha parcela. Conminndose
con pena todas aquellas conductas que invaden dicha esfera personal, es
decir, cuando se penetra en la intimidad de las personas, sin consentimiento
de su titular.
Cuando ms ahondamos en la cultura y en la sensibilidad de los pue-
blos encontramos un mayor respeto por la vida interior de cada persona,
integrante de la sociedad y rendimos el ms grande tributo hacia aquellos r-
denes instituidos que han rodeado de una valla infranqueable a ese patrimo-
nio invalorable como es la intimidad1051; una valor de raigambre liberal, que ha
de rodear al individuo de tutela estatal, a fin de cautelar su personalidad.
1051 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 538.

Un Estado de Derecho no slo ha de tutelar la libertad personal,

pues la capacidad de locomocin no es suficiente, para que el individuo
pueda alcanzar un desarrollo ptimo de su personalidad, en el sentido, de
que ste tiene todo el derecho de guardar en reserva "prvacy", ciertos
aspectos propios de la intimidad, que nicamente a l le pertenecen.
Cuando se cometen los injustos que se agrupan en el Capitulo II del Ttulo
IV, se perturba la libre autorrealizacin de la persona humana, ponindose
al descubierto facetas del individuo que quiere mantener al margen del
conocimiento pblico. La proteccin de la privacidad se refiere a aquellos
mbitos de lo ms personal, de lo ntimo, de aquello que no se quiere
compartir mas que con algunos1052.
Este desarrollo personal, no slo se refiere a un aspecto individual,
sino tambin comprende a la vida familiar de una persona, el hogar
donde la familia desarrolla una serie de interrelaciones entre sus
miembros, que toda persona debe respetar, inclusive el Estado, por ello,
podemos decir que la poltica jurdica estatal ha de velar la proteccin de
este bien jurdico, de especial relevancia en el marco de una sociedad
democrtica de derecho, consustancial a la calidad de persona. As, lo
reconoce la Ley Fundamental, cuando dispone que toda persona tiene
derecho al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y
familiar as como a la voz y a la imagen propias; por ello, en lo que refiere
al derecho a la informacin, se ha erigido como un mecanismo de
proteccin constitucional de especial valor, la Accin de Hbeas Data, que
procede ante toda vulneracin y/o amenaza de lesin, cuando los servicios
informticos, computarizados o no, pblicos o privados, suministren
informacin que afecten la intimidad personal y familiar.
Al igual que el honor, la intimidad de las personas, es un bien
jurdico, que toda persona cuenta, al margen de su condicin socio-
econmica-cultu-ral, por lo que segn el principio de igualdad
constitucional, debe ser objeto de tutela conforme a la titularidad que cada
ciudadano ejerce.
Debe tambin destacarse que en algunas oportunidades, lo
"privado" ha de colisionar con la idea de lo "pblico", es decir, en el marco
de la sociedad moderna, se han ido ampliando los mrgenes de
intervencin del Estado, a fin de resguardar los intereses colectivos. Las
medidas limitativas de derecho, que se imponen en mbito de la
persecucin penal es un claro ejemplo de ello, la necesidad por cautelar
el orden pblico y la seguridad ciudadana, ha supuesto la colocacin de
cmaras de video-vigilancia, en ciertos lugares estratgicos, pero no por
ello, ha de relativizarse su contenido esencial. Se dice, por tanto, que
ningn derecho fundamental es de carcter absoluto.
1052 ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Delitos contra la Intimidad, el derecho a la propia imagen y
la inviolabilidad de domicilio, cit., p. 166.
Los riesgos de la informtica y de la telemtica que conllevan

consigo, ponen al tapete que el desarrollo de la ciencia y de la
informtica pueden al margen de traer prosperidad, tambin
desencadenar un estado de peligro para con la intimidad de las
personas1053, el Internet, juega en este caso un rol fundamental,
extiendo la comunicacin a miles de personas, colgando a veces
imgenes de personas, sin su autorizacin, a veces captando
relaciones de pura intimidad (relaciones sexuales), cuestin que ha de
ser enfrentado por el Derecho penal, lo que en verdad no es empresa
fcil, pues estos individuos se esconden bajo el anonimato que les
proporciona estos mecanismos propios de la informtica.
A veces es el mismo Estado, a travs de sus agencias, que
emplea una serle de mecanismos sofisticados, para captar imgenes
o develar informacin, que se encuentra circunscrita a la intimidad de
las personas. Los Sistemas de Inteligencia, a veces, pueden recurrir a
mecanismos legales, a fin de perseguir a sus opositores polticos.
A las circunstancias antes anotadas, no podemos dejar de lado
la prensa de espectculos, nos referimos a los "paparazis", quienes
con tal de obtener fotos y/o declaraciones de los personajes del
espectculo, muchas veces violan la intimidad de sus titulares, pues
ingresan a lugares privados o introducen fumadoras de forma
clandestina para registrar ciertas imgenes.
El tema en todo caso, pasa por definir un correcto balance entre
la esfera privada del ciudadano y, el inters por la seguridad del
colectivo. La consolidacin del Estado social y el tejido jurdico-
administrativo en que se apoya ha ido cercenando esa intimidad que,
por otro lado, iba reconocindose jurdicamente, escribe Ruiz
MIGUEL1054.
Se es de la idea en la doctrina, que lo privado es distinto a lo
ntimo, pues mientras lo privado sera un espacio no pblico que
englobara ciertas relaciones interpersonales; lo ntimo sera un
concepto ms estricto, de dimensiones ms propiamente
individuales1055. De todas manera, como
1053 Asi, MORALES PRATS, F.; La tutela penal de la intimidad: privacy e

informtica, cit., ps. 31-44; MORALES PRATS, R; Comentarios a la Parte Especial
del Derecho Penal, cit., ps. 405-406; Asf, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de
Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 100-101;'PEftA CABRERA, R.; Tratado de
Derecho Penal..., Vol. I, cit., ps. 540-542.
1054 Ruiz MIGUEL, C; La configuracin constitucional del derecho la intimidad, cit., p. 58.
1055 Ruiz MIGUEL, C; La configuracin constitucional del derecho a la-
intimidad, cit., p. 58; Al respecto, BUSTOS RAMREZ seala que sin lugar a dudas,
un concepto demasiado amplio de intimidad acarrea confusiones con otros
bienes jurdicos y, por tanto, sin perjuicio de esta conceptualizacin amplia,
que es importante, es conveniente evitar que todo delito se convierta en un
hecho contra ta intimidad y es necesario darle a sta la concrecin necesaria
que exige la funcionalidad del bien jurdico, de otro modo resulta un concepto
inservible; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 100.
apunta MORALES PRATS, la sntesis del contenido jurdico actual de la

priva-cy contempla, pues, tanto el poder de exclusin, las facultades de
reserva (contenido negativo), como las proyecciones de la esfera ntima
sobre otras libertades bsicas (contenido positivo)1056.
Por lo antes dicho, el Derecho penal juega un rol fundamental en esta
esfera de la personalidad humana, reprimiendo con pena, todas aquellas
conductas que impliquen una invasin no autorizada de la intimidad. l
Derecho penal slo entra en juego cuando el comportamiento desvelador del
secreto o conculcador de la intimidad se presente especialmente
intolerable1057.
El derecho a la Intimidad, por tanto, ha de comprender por tanto,
la propia imagen, la voz, la palabra as como la proteccin de los datos
personales1058.
VIOLACIN DE LA INTIMIDAD
Art. 154.- aEl que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya

sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o
imagen, valindose de instrumentos, procesos tcnicos u otros medios, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.
La pena ser no menor de uno ni mayor de tres aos y de treinta a
ciento veinte das-multa, cuando el agente revela la intimidad
conocida de la manera antes prevista.
Si utiliza algn medio de comunicacin social, la pena privativa de li-
bertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos y de sesenta a
ciento ochenta das-multa."
1. BIEN JURDICO
El tipo penal previsto en el artculo 154 del C.P. vendra a tutelar
aquella esfera de la privacidad del individuo, aquella parcela en la cual el
individuo desarrolla tanto su vida personal como familiar; (...) aquella
esfera de la persona a no ser molestado por terceros y que se le reserva
con plena autonoma un determinado mbito de hacer lo que se plazca, ya
sea solo o en compaa de sus familiares o amigos, con las nicas
limitaciones de su consentimiento o la existencia de la prevalencia de un
inters social1059.
1056 MORALES PRATS, R; La tutela penal de la intimidad: prvacy e informtica, cit., p. 31.
1057 LOZANO MIRALLES, J.; Delitos contra la Intimidad. En: "Compendio de Derecho
Penal", cit., p. 194.
1058 Vid., al respecto, CARBONEO. MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J. J.; Delitos
contra la intimidad, la propia imagen..., cit., p. 320.
A fin de dotar de legitimidad la intervencin del Derecho penal,

con ello su naturaleza fragmentaria y subsidiaria, ha de limitar dicho
aspecto de la personalidad humana, a los mbitos de mayor
relevancia del individuo, aquellos ataques que afecten de forma
significativa su contenido esencial.
La intimidad es un bien jurdico protegido de naturaleza
subjetiva, por lo que la delimitacin y el contenido de la misma en el
caso concreto pertenecen al sujeto pasivo, quien ser en buena
medida el que determine el ataque a la misma1060. Y, as lo entendi el
legislador nacional, cuando en el artculo 158 del C.P. determin que
los delitos previstos en el Captulo II, son perseguibles por "accin
privada".
La privacy configura una esfera de libertad, en la cual la
persona ostenta unas facultades de exclusin para preservar sus
posibilidades de auto-rrealizacin en todps los rdenes de lo ntimo
(sexual, familiar, intelectual...), escribe MORALES PRATS. Sin embargo,
ello no presupone la existencia de una parcela prepoltica o asjocial
del individuo1061.
Conforme es de verse de la redaccin normativa de la figura
delictiva en cuestin, podemos delimitar el bien jurdico, en dos
parcelas distintas a saber: primero, la intimidad personal y, segundo
la intimidad familiar. La primera de las nombradas, podemos
definirla, como aquel aspecto de la personalidad humana, cuya
subjetividad tiene que ver con el desarrollo auto-personal de su titular,
desarrollo de la persona con terceros, su mbito sexual, cultural,
religioso, etc. Mientras que la "intimidad familiar", podemos
conceptuarla como aquel mbito de la personalidad humana, donde se
desarrollan las inter-relaciones de los miembros de la familia, cuyo
desenvolvimiento slo a ellos les incumbe, cuestiones que han de
repercutir en los padres y en los hijos, en las diversas vinculaciones
que se entablan entre ello; v.gr, la educacin, la alimentacin, el
aprendizaje, etc.
2. TIPICIDAD
OBJETIVA 2.1.
Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, la construccin tpica no exige una
cualidad especial para ser considerado autor a efectos penales.
Cuando el autor es un funcionario y/o servidor pblico, habr que
reconducir la conducta tpica a los alcances normativos del artculo
155 del C.P.
1060 ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Delitos contra la Intimidad..., dt, p. 166.

1061 MORALES PRATS, F.; La tutela penal de la intimidad:..^ cit., p. 134.
2.2. Sujeto pasivo

Vendra a constituirlo el titular de la esfera personal de la intimidad,
que se ve afectado con la conducta penalmente antijurdica.

La tipicidad objetiva que se contiene en el artculo 154 del C.P. ha
recogido la accin material de que la afectacin de la intimidad (personal o
familiar), se configura cuando el agente observa, escucha o registra un he-
cho, palabra, escrito o imagen.
Primero, para que se pueda decir con correccin, que la intimidad ha
sido violada, se requiere que la captacin y/o registro de imagen, voz o
palabra, se haya efectuado en contra de la voluntad de su titular, esto es,
el fundamento del injusto tpico radica, en que se atenta contra la esfera
decisoria del sujeto, pues se realizan conductas que ste previamente no ha
consentido y/o autorizado. Por tanto, si es que se acreditan que la captacin
de la imagen o las escuchas, han sido obtenidas con consentimiento de su
titular, estaremos antes una causal de atipicidad penal.
La observacin consiste en examinar atentamente la conducta de otra
persona, bien a simple vista, o con el auxilio de instrumentos que facilitan
la comisin delictiva1062; no puede tratarse de una imagen que se capta de
forma causal o por indiferencia de su propia titular, por mantener en reser-
va su intimidad; con ello ha de referirnos, cuando el sujeto pasivo no ha
tomado las precauciones debidas, para guardar su intimidad en privacidad
y, desatendiendo sus deberes de proteccin, colocndose en tal virtud, en
una situacin de exposicin frente a los dems, lo cual no puede ingresar a
un mbito de responsabilidad con respecto a los transentes que de forma
fortuita captan ciertas imgenes, sino ingresan a la esfera de mbitos de
organizacin propias de la vctima.
Escuchar, por su parte, importa or ciertas conversaciones que efecta
el titular del bien, mediando ciertos mecanismos tcnicos, v.gr., el amigo de
la familia que de forma intencional deja en la casa una grabadora escondida
a fin de conocer detalles familiares. Se puede observar y escuchar al mismo
tiempo, o slo escuchar sin necesidad de observar1063.
Registrar significa grabar, aprehender cierta informacin, colocar en un
espectro memorstico, a partir de la utilizacin de ciertos mecanismos tecnol-
gicos que permiten la reproduccin de imgenes, escritos, hechos o palabra.
Seala el texto de la construccin tpica, que la captacin de las

imgenes, hechos y/o escritos, ha de obtenerse mediante el empleo de
instrumentos, procesos tcnicos u otros medios, se hace alusin, por
tanto a los medios comisivos. Hoy en da, se puede decir, que han
prolferado la aparicin de una serie de aparatos y/o instrumentos,
producto del desarrollo tecnolgico, que tienen la capacidad de registrar
una gran cantidad de datos, de informacin en softwares, de diminutas
envergaduras, lo que dificulta su de-tectacin, de amplsimas funciones,
pues ya no slo podemos hablar de las video-grabadoras, fumadoras,
etc. Mxime, los telfonos celulares cuentan con cmaras fotogrficas
y con fumadoras incorporadas en su ordenador.
Tratndose de los procesos tcnicos, apunta PEA CABRERA, stos
permiten la recoleccin, almacenamiento y posterior reproduccin de
lo suministrado, v.gr., la videograbadora1064.
Estamos pues a que el agente puede emplear, artificios
electrnicos
de escucha y transmisin, grabacin o reproduccin de sonidos,
equipos de
informtica, videos, etc1065. '
'
3. CIRCUNSTANCIAS CALIFICANTES
Como primera hiptesis, se ha fijado en el segundo prrafo de la
redaccin normativa del artculo 154, que la pena ser no menor de
uno ni mayor de tres aflos cuando el agente revela la intimidad personal
o familiar conocida por los modos que establece el primer prrafo. Por lo
general ser esta la forma de cmo se configura el tipo penal, pues
difcilmente habr de advertirse, que el agente capte una determinada
imagen o informacin, sin tener la informacin de divulgarla. Es de
recibo, que cierta tribuna del periodismo (farndula), recoge todo este
tipo de informacin, con el propsito de divulgar dichos hechos ante el
pblico, en tanto es la forma de recaudar mayores ingresos o de
obtener mayor sintona de la tele-audiencia que a la larga tambin
reporta dividendos econmicos. Para estos efectos, entonces, debe
verificarse que el autor divulga, revela, pone en conocimiento de otros!
las imgenes, escritos o palabra, captada, registrada o grabada,
valindose de instrumentos tcnicos y, los devela ante una persona,
ensendole u proporcionndole una copia de la imagen o de la
grabacin.
La revelacin de los datos -propios de la intimidad-, adquiere
materializacin mediante el empleo de revistas, peridicos, boletines,
programas televisivos y/o radiales, en la medida que la revelacin, ha
de suponer siempre la puesta en revelacin de una informacin a un
nmero indeterminado de
1064 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 546.,
1065 VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial..., Vol. I, cit., p. 129.
personas. Medios de propalacin que a consideracin del legislador, revela

un mayor contenido del injusto tpico, al producirse un juicio de escala ms in-
tensa con respecto al disvalor del resultado, en el sentido de que la revelacin
(divulgacin), de la imagen y/o de los datos, son decepcionados por una can-
tidad considerable de personas. Segn lo dispuesto en el ltimo prrafo de
este articulado, en este supuesto, la pena privativa de libertad ser no menor
de dos ni mayor de cuatro aos y de sesenta a ciento ochenta das multa.

En lo que el primer supuesto se refiere, la perfeccin delictiva requiere
de que el agente llegue a captar efectivamente una imagen o, haya podido
registrar o grabar cierta conversacin mediante el empleo de los instrumen-
tos tcnicos; si estos ltimos por cuestiones del azar, no pudieron funcionar
adecuadamente, estaremos ante una tentativa; y si, el agente, invadi el do-
micilio familiar, sin autorizacin de sus titulares, estaremos ante un concurso
ideal de delitos, con el tipo penal previsto en el artculo 159 y, tambin, con
el tipo penal de chantaje (art. 201), cuando el agente, luego de hacer cap-
tado una imagen comprometedora, solicita un determinado precio al sujeto
pasivo para comprar su silencio.
Tambin, como afirma un sector de la doctrina, puede darse un concur-
so delictivo, con el tipo penal de intervencin telefnica (art. 162o)1066, cuando la
captacin o el registro de la informacin, se ha obtenido mediante una es-
cucha ilegal, podramos decir, que se trata de un concurso medial de delitos.
Para la consumacin del segundo prrafo, es imprescindible que luego
de haberse registrado ilcitamente la informacin, el agente revele, es decir,
divulgue las imgenes o la palabra registrada con el empleo de un instrumen-
to tcnico, se exige un resultado, por lo no puede ser concebido como un
elemento del tipo subjetivo del injusto ajeno al dolo. Todos aquellos actos que
son orientados para tal fin, sin lograr el objetivo, seran calificados como una
tentativa, pero considero, que stos deben ser reprimidos bajo los alcances
del primer prrafo, como actos consumativos, v.gr, cuando por diversas razo-
nes, la imagen no puede ser divulgada en el medio de comunicacin social.

El tipo penal previsto en el artculo 154, en todas sus modalidades tpi-
cas, slo resulta reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realiza-
cin tpica, esto quiere decir, que el agente debe saber que esta invadiendo
la intimidad del sujeto pasivo, al captar imgenes o registrar informacin, sin
la autorizacin de su titular. A nuestro entender, basta con el dolo eventual.
1066 Asi, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 546.
Podra darse un error, en cuanto al consentimiento del titular,

dando lugar al error de tipo, pues no puede haber violacin de la
intimidad, s es que no se quebrante la voluntariedad del ofendido. Eso
s, no se puede presumir la autorizacin del titular, cuando se ingresa
de forma lcita a un domicilio.
Cuando la violacin a la intimidad, se ha producido a fin de
salvaguardar la vida y/o la salud de una persona, podramos hablar de
la existencia de una causa de justificacin, concretamente de un estado
de necesidad justificante; empero, cuando la invasin a la intimidad, se
produce en el marco de una persecucin penal, habindose cumplido
con todos los presupuestos de orden material y formal, el hecho
seguir siendo tpico, mas no penalmente antijurdico, al estar
amparado el agente con un precepto permisivo (ejercicio legtimo de un
derecho, cumplimiento de un deber, oficio o cargo).
AGRAVANTE POR LA CALIDAD DE

FUNCIONARIO O SERVIDOR
PBLICO
Art. 155. -Si el agente esfuncionario -pblico y, en ejercicio del cargo,

comete el hecho previsto en el artculo 154, la pena ser no menor de
tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo 36
incisos l, 2 y 4.
El artculo 155 del C.P. ha determinado una severidad

penolgica, cuando el sujeto activo tiene la calidad de funcionario o
servidor pblico. Reprobacin jurdico-penal ms intensa, en mrito al
prevalimiento del cargo, es decir, el sujeto activo, debe haber
cometido el injusto tpico, en mrito a su actuacin pblica como
servidor del Estado. No basta, entonces, que se verifique la condicin
de funcionario y/o servidor pblico, sino que debe acreditarse tambin,
que el autor, se vali de dicha cualidad funcional, para perpetrar el
injusto tpico; v.gr., el efectivo policial, que con el empleo de su placa,
logra ingresar a un domicilio personal y, as registra ilcitamente datos de
la intimidad de sus ocupantes. Tal es el caso de las llamadas
escuchas telefnicas que pudieran realizar agentes del servicio de
inteligencia nacional en agravio de ciudadanos1067.
Vayamos a ver, si que dicha conducta, ha sido ordenada por su
superior jerrquico, que al tratarse de una orden manifiestamente
"antijurdica", no puede ser cubierta por una pretendida autora
mediata, en virtud de la denominada obediencia debida.
Si hemos sostenido, que si la violacin de la intimidad, ha
obedecido a una autorizacin legtima, que se ha dado en el marco de
una persecucin penal, la conducta si bien es tpica, no es
penalmente antijurdica (cumpli-
miento de un cargo u oficio); sin embargo, si la invasin a la intimidad, no

cumpli con los presupuestos materiales para una intervencin "lcita", s
podemos aplicar la agravante en anlisis, a menos que se pueda decir, que
el agente actu en error sobre los presupuestos objetivos de una causa de
justificacin, que segn los alcances del error de prohibicin, su carcter
invencible, podra eximir de pena y, en el caso del vencible, slo da lugar a
efectos atenuantes.
Hemos de descartar la aplicacin del artculo 46-A, cuando el com-
portamiento tpico, ha sido cobijado bajo la cobertura normativa del artculo
155 del C.P. a fin de no lesionar el principio del non bis in dem.
En lo que respecta a las formas de imperfecta ejecucin, la consu-
macin ha de fijarse conforme a los lineamientos propuestos en el
apartado cuarto del artculo anterior.
REVELACIN DE ASPECTOS DE LA INTIMIDAD
Art. 156.- aEl que revela aspectos de la intimidad personal o familiar

que conociera con motivo del trabajo que prest al agraviado o ala
persona a quien ste se lo confi, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de un ao".
1. BIEN JURDICO
El tipo penal previsto en el artculo 156 del C.P. vendra a tutelar
aquellos aspectos de la intimidad personal o familiar, aquellos que pertene-
cen a la esfera privada del sujeto pasivo, que quiere mantener al margen
del conocimiento de terceros.
.i
2.1. Sujeto activo ,

Autor no puede serlo cualquier persona, pues la tipicidad penal en
cuestin, exige que el sujeto activo haya tenido algn tipo de vnculo
laboral con el sujeto pasivo o, al menos, que haya recibido la informacin en
base a una relacin de confianza.
2.2. Sujeto pasivo

Puede ser cualquier persona, quien es ofendido por la revelacin
de la intimidad personal o familiar, que devela el autor, puede ser un
individuo cualquiera o el miembro de un ncleo familiar.

La materializacin de la conducta tpica supone que el autor, revele,
es decir, divulgue hacia terceros, aspectos de la intimidad personal o
familiar, entonces, el agente debe poner en conocimiento de otros,
ciertos detalles de la vida ntima de una persona; v.gr., el empleado del
hogar, que revela la homosexualidad de su antiguo patrn o, la secretaria
que devela el amoro que mantuvo su jefe con una mujer distinta a su
esposa. As, tambin la nana, que revela, la enfermedad mental que
sufre uno de los menores hijos; claro, no podr hablarse de una
afectacin de la intimidad, cuando lo que se pone al descubierto, es una
informacin ya conocida por terceros.
Dice el tenor literal del tipo penal, que debe obtener la
informacin (aspecto de la intimidad personal o de la intimidad familiar),
en virtud de una relacin laboral que haya mantenido con el sujeto
pasivo o persona allegada al mismo. Vinculacin patronal que puede
obedecer a cualquier modalidad contractual, sea bajo una relacin de
dependencia o, en el marco de una prestacin de servicios no
personales (locacin de servicios), sin necesidad de que exista un
reconocimiento formal. Por eso, habr que afirmar, que el injusto tpico,
radica en el abuso de confianza, de quien por su especial relacin con
el agraviado, se aprovecha para develar aspectos de la intimidad
personal o familiar.
Parece una error de redaccin, de que se haya fijado que la
relacin laboral, haya sido prestada, esto es, el vnculo patronal debe
estar disuelto cuando el autor concretiza la materialidad tpica, pues la
accin puede realizarse tambin, ante la vigencia de la prestacin del
servicio. Aunque la interpretacin podra darse en este sentido1068, como
reitero, no tiene razn de ser, su exclusin cuando el autor an trabaje
para el sujeto pasivo.
Luego, los aspectos de la intimidad (personal o familiar), que
revela el agente, puede haberlos obtenido tambin, en base a una
relacin de confianza que mantena o mantiene con el sujeto pasivo.
Puede tratarse de una vinculacin amical o parental, pues de hecho, son
dichas relaciones las que infunden la confianza suficiente, para
compartir aspectos de la privacidad personal y/o familiar.

El tipo penal in examine adquiere perfeccin delictiva, cuando el
autor alcanza revelar (develar), aspectos de la intimidad personal o
familiar del agraviado, es decir, cuando terceros conocen detalles
propios de la privaci-
1068 Asi, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit, p. 133.
dad del sujeto pasivo; los actos objetivos que se encaminan a ese resultado,
pero no logran su realizacin plena, sern reputados como un delito tentado.
La figura delictiva en cuestin, puede entrar en concurso con el tipo
penal previsto en el artculo 165 del C.P. (violacin del secreto profesional),
tambin con el injusto de chantaje (art. 201).

La tipicidad penal descrita en el artculo 156, determina que se pena-
lizacin slo es admisible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realiza-
cin tpica, quiere decir esto, que el agente debe saber que esta revelando
aspectos de la intimidad que conoci en virtud de una vinculacin laboral
o una relacin de confianza; siendo suficiente el dolo eventual 1069, pues sin
tener la intencin de develar el secreto familiar, lo realiza, con conciencia del
riesgo tpico.
USO INDEBIDO DE INFORMACIN
Art. 157- aEl que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cual-

quier archivo que tenga datos referentes a las convicciones polticas o re-
ligiosas y otros aspectos de la vida ntima de una o ms personas, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro aos.
Si el agente es funcionario o servidor pblico y comete el delito en ejercicio
del cargo, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabili-
tacin confirme al artculo 36, incisos 1,2 y 4".
1. BIEN JURDICO
El tipo penal contemplado en el artculo 157 del C.P. ha de tutelar
aquellos aspectos propios e inherentes a la personalidad humana, de forma
concreta las convicciones polticas y/o religiosas u, otros detalles referidos a
la vida ntima de una persona, que su titular desea mantener al margen del
conocimiento de terceros, que se ven lesionados cuando se proporciona o
emplea archivos conteniendo datos sobre los aspectos comprendidos en la
norma en cuestin1070.
Un orden democrtico de derecho se basa fundamentalmente en la
tolerancia y en la pluralidad ideolgica, esto quiere decir, que el Estado y la
sociedad, ha de respetar la diversidad poltica, cultural y/o religiosa,

como una mxima del Estado de Derecho, en cuanto al reconocimiento
de las libertades pblicas e individuales.
Las convicciones polticas, en cuanto a las filiaciones poltico-
partida
rias, la ideologa que se puede compartir en una agrupacin poltica,
define
un mbito de relevancia para con el individuo, que ha de desarrollarse
con
entera libertad y sin cortapisa, con arreglo a lo dispuesto en el artculo
35
de la Constitucin Poltica. Nadie puede ser perseguido en una
sociedad
democrtica, por sus posturas ideolgicas y polticas, especial baluarte
en
un Estado que respeta las libertades; del mismo modo, nadie puede
hacer
uso de esa informacin, para organizar y/o emplear indebidamente base
de
datos, por lo que su titular tiene el pleno de derecho de mantener sus
con
vicciones polticas en un estado de reserva. La divulgacin o mejor
dicho la
transmisin de dichos datos, nicamente le corresponden a su titular,
por lo
que nadie se puede atribuir tal potestad, al menos que cuente con el
consen
timiento del individuo. 1
De la misma forma, la fe religiosa, la membresa a una determinada
religin, es una cuestin confesional, que en mayor medida al aspecto
poltico, conforma la visin personal del individuo, un aspecto inherente
a la propia concepcin ciudadana, que ha de ser resguardado por el
ordenamiento jurdico1071. El ser humano ha de ser tratado como tal y bajo
un plano de igualdad, al margen de la conviccin confesional que pueda
tener. Segn nuestra Ley Fundamental, artculo 2o, inc. 18, todo
ciudadano tiene el derecho a mantener reserva sobre sus convicciones
polticas, filosficas, religiosas o de cualquiera otra ndole, as como
guardar el secreto profesional; de comn idea con lo dispuesto en el
artculo 50 (in fine), en cuanto al respeto del Estado por cuales
confesin religiosa, a parte de la catlica as, como a los declarados
agnsticos.
Siendo preciso destacar, de todos modos, que el Derecho penal
slo debe intervenir, cuando se identifique procesos sociales de real
perturbacin, para con el individuo en relacin con las aspectos ntimos
que se revelan en la estructuracin tpica de la figura delictiva in
examine, en orden a preservar los principios de subsidiariedad y de
ultima ratio.
Por otro lado, no puede dejarse de lado, el avance vertiginosos
de la ciencia y de la tecnologa, permitiendo la creacin de mecanismos
suficientemente sofisticados para almacenar bases de datos, que son
importante en un Estado y en sus organizaciones civiles, para mantener
debidamente or-
1071 Vid., al respecto, Ruiz MIGUEL, C; La configuracin constitucional del derecho a la inti-
midad, cit., ps. 103-104.
ganizados ciertas informaciones, que sern lcitas siempre y cuando cuenten

con autorizacin y manejen datos, voluntariamente proporcionados por los
ciudadanos. Como pone de relieve PEA CABRERA, el empleo de
ordenadores, constituye en nuestros tiempos, la amenaza ms grave para la
vida ntima de' la persona1072. La entrada en funcionamiento de complejas
redes de ficheros electrnicos o interconexionados escribe MORALES PRATS,
puede convertirse en un instrumento o vehculo para la comisin de
acciones delictivas sofisticadas1073. De recibo, la depurada informtica que
se pone en escena, advierte instrumentos de tal calibre, que son tambin
utilizados por personas inescrupulosas para fines ilcitos. Habra que ver si
estas conductas, podran cobijarse en el mbito de la criminalidad
informtica, concretamente en los artculos: 207-A bis 207-C, pero
parece que estos ltimos, exigen ciertas actuaciones de mayor nmero,
para dar por configurada la accin tpica.
Sin duda, la injerencia en aspectos de la intimidad, pone al tapete la
invasin lcita a detalles que no se desean revelar o a su empleo para prop-
sitos injustos. Para estos efectos, en el marco de las denominadas "Garan-
tas Constitucionales", se ha previsto la Accin de Hbeas Data, que
procede contra cualquier hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos referidos a la
intimidad personal y familiar, concordante con lo previsto en el artculo 61
de la Ley N 28237 - Cdigo Procesal Constitucional.
2.1. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, siempre cuando tenga a su merced la

posibilidad de contar con bases de datos, referentes a las convicciones polti-
cas, religiosa u aspectos de la vida ntima de una persona. Resulta indiferen-
te que cuente o no con autorizacin para la administracin de base de datos,
quiere decir, que puede tratarse de un tcnico en informtica, un analista o el
jefe de un servicio ordenador de datos.
2.2. Sujeto pasivo
Puede ser cualquier persona, eso s debe ser una unidad psico-fsica
considerada, pues el tipo penal exige, que se organice o proporcione datos
referidos a las convicciones religiosas, polticas u otros referidos a la vida
ntima de una persona, por lo ha de excluirse a las personas jurdicas1074.
1073 MORALES PRATS, R; La tutela penal de la intimidad:..., cit., p. 325.
1074 As, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 136; En contra, PEA

La modalidad tpica adquiere concrecin material, cuando el
agente organiza proporciona o emplea cualquier archivo que tenga
datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros
aspectos de la vida ntima de una o ms personas, de forma
indebida, quiere decir esto que el ncleo del injusto tpica reposa en
una utilizacin de datos, en franca contravencin a la legalidad1075, en
cuanto exclusin misma de relevancia jurdico-penal, no como causa de
justificacin.
Cundo entonces el empleo de estos archivos ser lcito?,
primero, cuando el sistema de informacin en si, cuenta con la
autorizacin del afectado y, segundo, cuando la ordenacin de los
datos es parte de un centro de acopio debidamente autorizado, para
ello, en base a un reconocimiento legal. Sin embargo, puede que en
principio, cierta institucin tenga autorizacin para almacenar ciertos
datos -referentes a la intimidad de las personas-, pero que, no se
disponga con autorizacin para proporcionarlos a terceros, v.gr.,
cuando un empleado, que legalmente maneja esos datos, los concede a
otro.
Puede que la institucin que almacena los datos personales, sea
pblica o privada, lo importante a efectos de tipicidad penal, es que se
verifique la realizacin de los verbos rectores plasmados en la redaccin
normativa, con el aadido de la utilizacin indebida.
El tipo penal hace alusin a organizar, proporcionar o emplear
cualquier archivo, que contenga datos referentes a la intimidad personal
(poltica o religiosa); por lo que el archivo, ha de ser entendido como
todo soporte material que haya de recoger una serie de datos, que
recaba y/o registra base informativa. Este registro se le puede
considerar como la informacin bsica a la que se puede acceder en
bloque, y en el archivo o fichero como una organizacin de los
registros1076.
El supuesto tpico toma lugar, cuando el autor organiza
indebidamente archivos que contienen aspectos de la vida ntima de
una persona, supone el manejo de informacin no autorizada, recoger
datos, sin que su titular haya prestado su consentimiento. Se trata de
una tarea que puede emplear cualquier sistema de archivos, desde el
simple manual por tarjetas, hasta el ms sofisticado sistema de cmputo
con banco de datos amplio1077.
CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 562.

1077 VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit, p. 136.
Por su parte, proporcionar o emplear archivos de esta ndole, implica

primero conceder, otorgar u extender hacia cualquier persona, los datos de
un individuo, que se refieren a su conviccin religiosa y/o poltica, siempre
y cuando se den de forma indebida, pues si de por medio aparece un
requerimiento formal y autorizado, ya no podremos hablar de una conducta
tpica. El empleo, significa utilizacin; por lo general se dar esta hiptesis,
cuando el agente pretende obtener una ventaja econmica o de cualquier
otra naturaleza.

El tipo penal en cuestin adquiere perfeccin delictiva, cuando el
agente organiza, proporciona o emplea la base de datos, referente a las con-
vicciones polticas y/o religiosas o la vida ntima de una persona; basta con
que el autor logre materializar dichas conductas a efectos de consumacin.
Si la informacin no llego a! destinatario, por variadas razones, ajenas a la
voluntad del sujeto activo, ser constitutivo de tentativa, siempre y cuando
haya de reflejarse una aptitud de lesin al bien jurdico tutelado. Delimitar el
delito tentado en el caso de la organizacin, ser de difcil concrecin.
No interesa si se causa perjuicio o no1078.
Puede ingresar en concurso delictivo, con el tipo penal de incumpli-
miento de deber funcional (art. 156), siempre y cuando ambas conductas
sean complementarias y no excluyentes. Tambin podra darse una concu-
rrencia con el tipo penal de chantaje (art. 201), si es que el agente, solicita
un precio a la vctima, para no revelar los aspectos de su vida ntima.

La descripcin tpica del artculo 157, reprime nicamente su moda-
lidad dolosa, esto es, conciencia y voluntad de realizacin tpica, por lo que
el agente debe saber que esta organizando, empleando u proporcionando,
bases de datos (archivos), referidos a la vida intima, religiosa o poltica de
una persona, de forma indebida (ilegal). Basta con el dolo eventual.
Podra presentarse un error de tipo, cuando el autor yerra sobre la
naturaleza "indebida", del empleo de la base de datos.
5. FORMA AGRAVADA
Aparece dicho agravamiento, cuando el autor es funcionario o ser-
vidor pblico, y comete el delito en ejercicio del cargo, ello nos conduce a
afirmar que no basta que se acredite la cualidad funcional, sino que el

injusto tpico debe haberse cometido en prevalimiento del cargo,
aprovechndose de dicha condicin, lo que incide en una mayor
reprobacin de imputacin individual.
Si el agente es servidor pblico, pero perpetr la accin tpica,
cuando estaba desligado de dicha funcin, la incriminacin ha de
basarse bajo los alcances normativos del tipo base.
ACCIN PENAL PRIVADA
Art. l58.-aLos delitos previstos en este Captulo son perseguibles por

accin privada".
1. COMENTARIO
El delito importa la comisin de comportamientos humanos, que

al lesionar y/o poner en peligro, los intereses jurdicos fundamentales,
tanto del individuo como de la sociedad, generan una alarma social
justificada, en la medida que propician un estado de perturbacin para
una coexistencia pacfica entre los comunitarios.
El Derecho penal, ha de intervenir, por tanto, reprimiendo con
pena, cuando se verifica que el autor, ha realizado la conducta descrita
en un determinado penal (infraccin normativa); intervencin que se
efecta a partir de un mandato legal, que se sostiene sobre las bases
fundacionales de cualquier sociedad -poltica y jurdicamente-,
organizada, un poder-deber, indeclinable, indelegable e irrenunciable,
pues es el Estado quien ejerce el poder monoplico del ius puniendi,
con arreglo a las normas que se desprenden de un sistema que sigue el
modelo democrtico de derecho.
As, como el derecho de penar, es de naturaleza pblica, por
tanto, de imperativo cumplimiento, inclusive ante la negativa del titular
del bien jurdico tutelado, la persecucin penal tambin es un deber
indeclinable e irrenunciable, por quien ejerce la titularidad del ejercicio de
la accin penal; esto quiere decir, que el representante del Ministerio
Pblico, est en la obligacin de iniciar una investigacin ni bien toma
conocimiento de que se haya cometido un delito, de conformidad con el
principio de legalidad procesal y, con arreglo al principio de oficialidad. El
persecutor pblico, no acta a nombre propio, sino en representacin
de la sociedad, por lo que no esta autorizado para transar con el
imputado, lo que refiere a la abstencin a la promocin de la accin
penal, a excepcin de lo que se denomina en doctrina como principio
de oportunidad.
Mientras el injusto revele una mayor intensidad desvalorativa, de segu-

ro, que la reaccin punitiva ser ms severa, ello conforme al disvalor de la
conducta o el reproche que recae sobre el agente, en sujecin a los princi-
pios de proporcionalidad y de culpabilidad.
Ahora bien, si bien los bienes jurdicos son de naturaleza pblica, por
ello es que la pena es una sancin que exige el colectivo, pero que es im-
puesta por el Estado a travs de los rganos jurisdiccionales, no es menos
cierto, que ciertos intereses jurdicos, que se encuentran estrechamente li-
gados a la esfera personal del ofendido, pueden dar lugar a una respuesta
penal y procesal distinta. En el caso de los delitos contra el honor, sucede
ello, pues la persecucin de dichos injustos, requiere necesariamente que
sea su titular, quien denuncie el hecho ante el Poder Judicial, el Ministerio
Pblico no interviene, pues se deja al arbitro del particular, determinar con su
propia accin, si es que realmente se ha sentido ofendido con la realizacin
de la conducta tpica, de acuerdo a lo previsto en el artculo 138 del C.P.
Algunos dirn que se trata de bienes jurdicos disponibles, en tanto el titular
puede renunciar a la tutela penal, a pesar de haber sido lesionados. En todo
caso, si la supuesta vctima, no quiere denunciar el hecho, la sociedad me-
nos derecho tendr.
De lo antes dicho, toman lugar los delitos perseguibles a instancia del
ofendido o, dgase perseguibles por accin penal privada, por lo que se
puede decir, que en el rgimen de persecucin penal opera un sistema mix-
, to, uno, el de mayor raigambre y extensin, que corresponde al Ministerio
Pblico (accin penal pblica) y, el otro que se le confiere nicamente al ti-
tular del bien jurdico (accin penal privada), que tiene una incidencia
mucho
j menor, en vista de su propia naturaleza.
El legislador, en el caso de los delitos contra la Intimidad, ha seguido el i
segundo de los regmenes de persecucin, puesto que ha fijado en el artculo
158 del C.P. que estos delitos slo son perseguibles por accin privada, en
vista, tal vez, del carcter de estos injustos, que afectan una esfera muy
(ligada a la personalidad humana, tal como acontece en el caso de los delitos
contra el Honor.
La accin penal privada, se encuentra reglada en el artculo 1.2 del
nuevo C.P.P1079.
1079 Ver ms al respecto, mi obra titulada "Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Penal" cit;
ps. 149-150.
CAPTULO III
VIOLACIN DE DOMICILIO
1. ASPECTOS GENERALES DE LA CAPITULACIN
La Intimidad como se sostuvo en la capitulacin anterior, refiere a una

serie de aspectos, que se comprenden en la esfera personal del individuo,
que desea mantener al margen de terceros, esto quiere decir, que el orden
jurdico les reconoce a los ciudadanos el derecho de no permitir que terceros
no autorizados, invadan dicho espacio, so pena de incurrir en responsabili-
dad penal. Y esta intimidad ha de desarrollarse por lo general en espacios f-
sicos, en recintos geogrficos, donde se desarrolla la vida personal y familiar
de los individuos, con ello ha de referirnos al domicilio; espacio donde se
desenvuelven las relaciones inter-sociales con la ms amplia libertad.
Lugar que compromete los aspectos ms ntimos de sus ocupantes,
cuya violacin o dgase actuacin injusta, puede dar lugar a una infraccin
normativa de naturaleza penal. En efecto, la inviolabilidad de domicilio pro-
tege ante todo la privacidad de la persona pues evita la intromisin en aquel
espacio en el que los individuos ejercen su libertad ms ntima, en el que
no tienen la necesidad de observar los usos o las convenciones sociales,
escriben MESIA RAMREZ y SOSA SACIO. Se evita con ello no slo la lesin de
la intimidad de la persona, sino de los diversos derechos de la personalidad
como a la identidad, a la imagen y voz, a la intimidad familiar, etc1080.
El domicilio o morada delimita una parcela del bien jurdico intimidad,
en cuanto que soporte fctico-espacial en el que localizan mltiples manifes-
taciones de la prvacy de la persona1081.
Es que nadie puede ingresar a un domicilio privado, si es que no cuen-
ta previamente con la autorizacin de su titular o titulares, es decir, el con-
sentimiento prestado por el sujeto pasivo, es lo que enerva la relevancia
1080 MESIA RAMIREZ, C./ SOSA SACIO, J.M.; Inviolabilidad del domicilio. En: La
Constitucin comentada. Articulo por artculo, cit, p. 132.
1081 MORALES PRATS, R; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 459.
jurdico-penal de la conducta. Los tipos penales que se ponen de relieve en

esta capitulacin, como otros injustos que incumben a la denominada liber-
tad, tienen como comn denominador la exclusin de tipicidad penal, cuan-
do el titular del bien jurdico tutelado, otorga un consentimiento vlido, lo cual
incide en la vigencia de los efectos jurdicos hacia terceros {Drittwirkung), de
incidencia importante en un Estado de Derecho.
Dicho lo anterior, queda establecido que la conducta prohibida (injusto
tpico y antijurdico) ha de delimitarse conforme a un doble baremo a saber:
primero, en lo que respecta al consentimiento de los titulares, cuya validez
esta condicionada a la concurrencia de una serie de presupuestos, dando
lugar a una causal de atipicidad penal1082 y, segundo, cuando media una
autorizacin jurisdiccional o dgase un estado justificado permitido por la Ley,
que por lo general se produce en el marco de una persecucin penal, en lo
que las medidas limitativas efe derecho refiere, lo que configura una causal
de justificacin. Punto de la cuestin, que divide estos injustos en dos ti-
pos penales independientes, puesto que la primera variante ha de ajustarse
a los alcances normativos del tipo penal previsto en el artculo 159 del C.P.
mientras que la segunda variante, en el marco de la figura delictiva compren-
dida en el artculo 160 (n fine), cuya particularidad sustantiva radica en la
cualidad funcional del agente, al momento de la realizacin tpica.
Dicho lo anterior, procede ahora, fijar la concepcin que debemos
construir sobre "domicilio", en el marco del Derecho penal. En este caso
nos referimos a aquel recinto u espacio geogrfico delimitado, en el cual el
individuo desarrolla su vida familiar o socio-econmica, lugar que protege su
intimidad personal y otros intereses relevantes. La morada constituye un n
cleo infranqueable, donde adems de desarrollarse actividades domsticas,
complementa el derecho a la intimidadpersonal y familiar 1083. La proteccin
del domicilio constituye entonces, una tutela a la vida personal y familiar de
sus moradores. '!
Por domicilio debe entenderse aquel lugar, morada, casa o recinto ce-
rrado donde el individuo pernocta o desarrolla concretas actividades socio-
econmicas, esfera donde el titular de la propiedad o su poseedor tienen
la atribucin jurdica de decidir quienes pueden ingresar en sus permetros
arquitectnicos. La palabra recinto seala la necesidad de un acercamiento
u obstculo mnimo, que delimite y denote la prohibicin del acceso, requisito
exigido por los autores espaoles1084.
1082 As, ALONSO OE ESCAMILLA, A.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 176.
1083 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J. J.; Delitos contra la Intimidad,
el derecho..., cit., p. 335.
En sentido penal, la morada es una nocin realista que denota un

espacio en que la persona se asienta o establece para su existencia
particular: un espacio fsico donde al hombre le es socialmente
reconocida la facultad material de residencia, con las atribuciones de
establecer la reserva individual dentro del mismo y ejercitar el derecho
de exclusin de terceros rechazando indeseadas injerencias
ajenas1085.
Por su parte, por casa de negocio debe entenderse todos los
lugares destinados a una utilidad comercial, profesional o cientfica,
quedando comprendidos los locales en los que el acceso al pblico es
libre o relativamente libre1086. A nuestra consideracin por casa de
negocios ajena debe entenderse, todos aquellos espacios fsicos, en los
cuales se realiza de forma permanente o habitual, una actividad
econmica; sea de forma macro o micro, los pequeos comercios que
se asientan en diminutos permetros contiguos entre unos y otros,
tambin son comprendidos en la concepcin anotada. No puede tratarse
d locales pblicos, donde ciertas personas ejercen actividades
comerciales, como una estacin de bus, de trenes, etc. De igua| forma
como se dijo, en el caso del "domicilio", la casa de negocios, nq tiene
porque estar ocupada al momento de la intrusin, basta que
normalmente sea empleada en alguna actividad socio-econmica.
Estando dems la inclusin del trmino normativo "ajeno", pues
esta nsita en la prohibicin penal que la accin ser tpica, slo cuando
se ingresa a un domicilio al que uno no esta autorizado ingresar. Claro,
que en asuntos de coposesin, es importante sealar que el sujeto
activo, ha de ingresar a dicho permetro cuya posesin esta reconocida
a otra persona, la problemtica se presenta cuando no existe una
divisin claramente delimitable.
En lo que respecta las dependencias, stas deben ser
concebidas como los espacios geogrficos, que sin constituir per se
una morada o un domicilio, forman parte de dichas estructuras
mobliarias, los lugares que separan una habitacin de otra, los patios,
terrazas, jardines, donde debe ser necesario, que se requiera entrar por
un acceso a dichos lugares, para que se pueda quebrantar la
voluntariedad humana.
Finalmente recinto habitado, ser todo aquel lugar que
tampoco constituye de forma autonmica un domicilio o una morada,
pero a diferencia de la dependencia, cuenta con una independencia
arquitectnica, en cuanto lugar cerrado dentro de otro; v.gr., en una casa
donde se alquilan varios cuartos, cada uno de ellos corresponder a un
recinto habitado1087.
1085 POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (II), cit., p. 441.
1086 FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 349; As,
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 85-86.
1087 Vid., al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 88-89; FONTN
Pero el concepto de domicilio a los efectos de la diligencia de entrada y

registro no se limita al lugar donde el sujeto reside, pernocta, y en general se
realiza la vida domstica, sino tambin comprende el mbito cerrado donde
se desarrollada privadamente su actividad laboral -v.gr., oficinas-, comercial
-v.gr., almacenes o tiendas- o profesional -v.gr., despachos, bufetes- siem-
pre que se trate de lugares sobre los que los moradores sean competentes
para excluir de ellos a terceras personas1088.
Desde una perspectiva constitucional, Ruiz MIGUEL, distingue los si-
guientes elementos esenciales para la configuracin del domicilio: la exis-
tencia de un espacio aislado del mundo exterior que se encuentre cerrado
o parcialmente abierto; la necesidad de su destino al desarrollo de la vida
privada, entendida como algo ms amplio que lo ntimo; la irrelevancia del
ttulo jurdico particular; la actualidad de su disfrute1089.
No resulta indispensable, a efectos de tutela, que la permanencia en
la morada, haya de ser permanente, pues basta su uso personal y que en
dicho lugar, se desarrollen aspectos de la intimidad de sus ocupantes. Eso
s, se debe tratar de un domicilio y/o morada habitada, pues de no ser as,
no se podra verse vulnerado aspectos de la intimidad personal o familiar1090, lo
que no debe entenderse en el sentido, de que sus ocupantes deban estar
presentes al momento de la realizacin tpica1091.
Ahora bien, no se requiere tampoco, que el titular del domicilio y/o
morada, sea el propietario del bien inmueble, pues lo que se tutela es la inti-
midad en el ejercicio de la posesin, en tal sentido el arrendatario, locatario,
usufructuario como se diga, tambin pueden ser considerados sujetos pasi-
vos; inclusive quien se hospeda en un hotel, motel, estancia, etc1092. Siendo
as, el propietario del bien inmueble, quien sin autorizacin del poseedor
legtimo, ingresa al domicilio, podra estar incurso en la tipificacin penal
propuesta en el artculo 159.
Son por entero indiferentes el carcter mueble o inmueble del lugar de
asentamiento existencial de la persona, la mayor solidez o menor consisten-
cia de este soporte material a la ocupacin humana, la mayor o menor estabi-
BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 351.

1088 A. CALDERN/ J.A.CHOCLN; Derecho Procesal Penal, cit., p. 216.
1089 Ruiz MIGUEL, C; La configuracin constitucional del derecho a la Intimidad, cit., p. 87.
1090 Vid., al respecto, FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit.,
p. 348; VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 144.
1091 Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 84.
1092 As, FONTN BALERSTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 348;
POLAINO NAVA-RRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (II), cit., p. 444.
lidad del mismo, y la amplitud y la estructura de su composicin1093. Lo

importante a todo esto es que se cuente con un espacio delimitable, con
el exterior que ocupe ciertos muebles y que sirva de pernocte o de
estancia laboral, una casa de esteras en un pueblo joven, tambin es
digno de tutela penal.
No constituyen morada, (...), los templos, las oficinas pblicas,
aunque estn cerradas ai acceso, como del despacho de un juez o de un
ministro1094.
En principio se entiende que esta tutela se extiende nicamente
a la persona natural, en la medida que sta manifiesta una vida privada
digna de proteccin.
Sin embargo, las personas jurdicas realizan tambin ciertas
actividades socio-econmicas que tambin merecen proteccin
jurdica, por lo tanto, el reconocimiento constitucional al domicilio se
extiende a toda aquella persona titular de un derecho real1095. Es que en
ellas, tambin se desenvuelven ciertas actividades (socio-econmicas),
que merecen tambin ser protegidas por el Derecho penal, el hecho de
que se trate de una ficcin legal, no puede dejar de lado que su objeto
social ha de desarrollarse a travs de las actuaciones de las personas
naturales que^jercen sus rganos de representacin, por lo que en dicha
concrecin, podran verse tambin afectados ante una invasin de su
privacidad o intimidad1096.
Mientras que en el mbito punitivo, en la doctrina nacional se
estima que el delito de violacin de domicilio lesiona,
fundamentalmente, aquel especial inters de disfrutar de la paz, de la
tranquilidad, y de la seguridad de los lugares destinados a morada
privada, condicin necesaria para el libre
1093 POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (II), cit., p. 443; Asi,
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 84.
1095 El peligro de "patrimonializacin" que podrfa derivarse de esta
inclusin en el mbito de proteccin, no existe como seala GONZALES CUELLAR
SERRANO, cuando la atribucin del derecho a la inviolabilidad a las personas
jurdicas se fundamenta en la existencia, dentro de las actividades propias de
su "vida privada", de un mbito especifico de libertad constitucionalmente
garantizado frente al Estado: el secreto profesional, la libertad de ctedra, la
libertad de informacin y de expresin, de sindicacin o d asociacin;
Entrada y registro en el domicilio. En: La restriccin de los derechos
fundamentales de la persona en el Proceso Penal, cit., p. 12; As, Ruiz MIGUEL,
Carlos; Configuracin Constitucional del derecho a la intimidad. Tecnos, Madrid,
1995, cit., ps. 366 y ss. Serla sumamente peligroso concluir interpretativamente
con su exclusin, en la medida, que se dejarla fuera del mbito de tutela
jurdica, actividades en suma relevantes para los entes jurdicos, como
asociaciones, empresas, gremios profesionales, partidos polticos, en cuyos
recintos guardan informacin de especial importancia para la consecucin de
sus fines valiosos; As, ALONSO PREZ, R; ob.cit, p. 280.
1096 Asi, MORALES PRATS, R; Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal, cit., p. 459; Vid., al respecto, DIAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.; Allanamiento de
moadaTc^, p.'242.
ejercicio de la persona humana1097. Consecuentemente, este mbito de inti-

midad se caracteriza por su resistencia frente a agresiones exteriores -tanto
provengan de otras personas particulares, como de los agentes de! poder
pblico- y se concreta en un espacio fsico determinado, que es expresin de
la voluntad del sujeto de autodeterminarse en su esfera privada1098.
En sujecin al principio racionalizador de la violencia punitiva, slo in-
teresan a este mbito regulador aquellas conductas que signifiquen una real
afectacin a la esfera privada que se comprende en el mbito del domicilio,
a fin de resguardar su naturaleza fragmentaria y subsidiaria.
El domicilio es inviolable1099. De conformidad con la Constitucin Poltica
del Estado (Art. 2, inc.9), toda persona tiene derecho a la inviolabilidad del
domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros
sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo fla-
grante delito o muy grave peligro para su perpetracin.
Del precepto constitucional anotado, pueden deducirse las siguientes
inferencias: 1.EI domicilio es una esfera que pertenece a la libertad personal
del individuo, esto es, a su vida privada y la del resto de sus moradores. 2.-EI
ingreso de personas ajenas a su titular esta subordinada a su consentimiento
3,-Slo puede exceptuarse el consentimiento del titular en caso de mandato
judicial, o en caso de flagrante delito o de inminente peligro de su perpetracin,
es decir, si bien estas conductas son tpicas no son penalmente antijurdicas
en la medida que se efectan bajo el amparo de un precepto permisivo, en
concreto, en orden a una causa de justificacin (Art. 20, inc. 5 y 8 del C.P).
Consecuentemente, el ingreso de los agentes pblico en un domicilio
slo puede legitimarse en orden a un procedimiento legal (orden judicial), o
ante la necesidad de tutelar bienes jurdicos de orden superior, que han de
resguardarse en la persecucin penal. Entonces, fuera de estos supuestos
se encuentra prohibido la entrada y registro de un domicilio, por tanto, se in-
curre en los injustos tpicos, previstos en el Captulo III del Ttulo IV del C.P.
Dicha prohibicin de entrada y registro afecta, como es evidente, tan-
to a los poderes pblicos como a terceros particulares, aunque es la entrada
de agentes del poder pblico el objetivo primordial de la garanta constitu-
cional1100.
1097 PEA CABRERA, RAL; Derecho Penal. Parte Especial. Vol. I. "Delitos contra la vida, el
cuerpo, la salud, el honor, la familia y la libertad". Ediciones Jurdicas, Lima, 1994.
1098 LPEZ ORTEGA, JUAN JOS; La Intimidad como bien jurdico protegido. En: Estudios so
bre el Cdigo Penal de 1995. Directores: Toms VIVES ANTN y JOS LUIS MANZANARES
SAMANIEGO. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, cit., p. 294.
1099 Ruiz VAOILLO, E.; La actividad probatoria en el Proceso Penal espaol, cit., p.235.
1100 LPEZ GUERRA, L. y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit., p. 214.
VIOLACIN DE DOMICILIO POR PARTICULAR
Art. 159.- "El que, sin derecho, penetra, en morada o casa de negocio
ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro o el que
permanece all rehusando la intimacin que le haga quien tenga
derecho a formularla, ser reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos aos y con treinta a noventa das-multa".
1. BIEN JURDICO
Con arreglo a lo anotado en las pinceladas generales, objeto de

tutela por parte del artculo 159 del C.P. sera todo aquel recinto, casa
de negocios, morada, domicilio o dependencia ajena, en donde se
desarrollan y/o desenvuelven, aspectos referidos a la intimidad de las
personas, que no slo ha de comprender sus mbitos personales y/o
familiares, sino toda actividad socio-econmica-cultural, que se
despliegue en el marco arquitectnico que separa al lugar del exterior,
en concreto se vulnera la voluntad de sus titulares, de mantener dichos
aspectos al margen de terceros.
La intimidad domiciliaria como prolongacin espacial de la
voluntad del morador constituye el soporte fctico en el cual la
persona ostenta un dominio de contexto de la accin, consistente en
facultades de exclusin de terceros, enderezadas a las garantas de
unas condiciones adecuadas para el libre desarrollo de la personalidad
en la privacy domstica individual o familiar1101.
Para Bajo FERNNDEZ, el bien jurdico protegido en el delito de
allanamiento de morada lo es la intimidad personal, entendida la
intimidad como el mbito personal donde cada uno, preservado del
mundo exterior, encuentra las posibilidades de desarrollo y fomento de
su personalidad1102.
2.1. Sujeto activo
En principio podr serlo cualquier persona, inclusive el

propietario no poseedor; si tiene la calidad de funcionario y/o servidor
pblico, la conducta se reconduce a los alcances normativos del
artculo 160 del C.P. pero si ste acta al margen de la potestades
que le revisten dicha calidad, estar incurso en el artculo 159.
1101 MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit, p. 458.
1102 Citado, por DIAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.; Allanamiento de morada, cit., p. 243.
2.2. Sujeto pasivo

Tambin lo podr ser cualquier persona, siempre y cuando cuente con
un derecho real u otro reconocido, que le confiera la autorizacin legal de ne-
gar la entrada de terceros: inquilino, propietario, usufructuario, hospedante,
arrendatario, co-poseedor, etc1103. En el caso de separacin de cuerpos, el
cnyuge que se quedo con el domicilio conyugal, puede ser el sujeto pasivo
y el otro, que penetra en la casa, sin su autorizacin sujeto activo del delito.

La materializacin tpica de la figura delictiva in examine, exige segn
el texto contenido en la redaccin normativa, que el autor penetre en morada
o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por
otro, o permaneciendo all, rehusando la intimacin hecha por su titular.
Del precepto se colige, que la tipicidad objetiva pueda adquirir una do-
ble dimensin: una activa y la otra omisiva. La primera de las mencionadas
requiere de una actividad pura por parte del agente, quien debe ingresar al
domicilio, morada o casa de negocio ajena, en contra de la voluntad del suje-
to pasivo; quiere decir esto, que se debe valer de ciertos medios y/o artificios,
para poder penetrar en la casa ajena.
Segn doctrina constante, por entrar ha de entenderse la introduccin
o la penetracin en alguno de los espacios que integran la morada, exigien-
do para la consumacin que ser realice con todo el cuerpo, sin que baste la
introduccin de un brazo o el asomarse a algunos espacios abiertos de las
paredes (ventana o puerta)1104. Si el sujeto pretende efectuar una inspeccin
ocular al interior de la morada ajena y para ello introduce parte de su cuerpo
en el interior de la misma, no concreta el tipo de allanamiento1105.
En resumidas cuentas, para que pueda darse la modalidad comisi-
va, el agente debe haber penetrado en la morada o domicilio ajeno, por vas
ilcitas o de hecho, que no pueda hacer presumir el consentimiento del titular
precedente, que luego dara lugar a la modalidad omisiva. Debe quedar
claro, que el autor debe realizar la accin tpica, sin tener derecho a hacerlo,
en el caso del marido, cuya esposa le impide ingresar, por haber llegado de
madrugada y, decide ingresar por el techo, no estar incurso en la tipicidad
penal, pues ostenta un derecho real inobjetable. Cuestin distinta, es que
para penetrar, vaya a emplear fuerza sobre su consorte.
1103 Asi, CAR80NEU MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la
Intimidad..., cit., p. 334.
1104 DIAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.; Allanamiento de morada, cit., p. 245.
Tambin entra quien estando en determinados lugares de una

morada o casa de negocios ajena, penetra en otros que se encuentran
delimitados de modo visible, aunque el obstculo sea fcilmente
salvable1106.
La segunda modalidad es la omisiva, que para su configuracin t-
pica requiere necesariamente de un consentimiento previo del titular
de la morada o domicilio, es decir, el autor debe haber penetrado en el
recinto ajeno, con anuencia del sujeto pasivo, sea de forma libre o bajo
una voluntad viciada, v.gr., cuando el agente se hace pasar por otra
persona para ingresar a una fiesta privada, pero luego es identificado,
consecuentemente intimado a abandonar ej lugar. Dicho de otro modo:
en esta modalidad, se advierte en realidad una actividad comisiva
previa, en s lcita (apariencia), cuando el autor ingresa con anuencia
del titulara! domicilio y, luego, una actitud omisiva, de negarse
abandonar el recinto, a pesar de haber sido intimado a hacerlo por el
sujeto pasivo. Se precisa una mnima permanencia en el interior de la
morada una vez recibida la peticin de salir de la misma1107. f-
La intimacin debe ser expresa, pero no se puede descartar la
presunta1108, siempre y cuando se manifiesten ciertos actos indubitables
que permitan inferir tal voluntad; v.gr, quien abre la puerta, esperando
que el intruso salga de la casa.
La problemtica estriba, cuando son varios los titulares de la
morada, siendo que uno de ellos autoriza su permanencia y, el otro, es
quien incide en su intimacin de salida, lo que puede darse en un
matrimonio, entre lo que decide el marido y la esposa. Si es el padre,
quien intima el abandono y, el hijo quien pretende que se quede, ni
hablar vale la voluntad paterna. Como expresa VILLA STEIN, en el
supuesto de pluralidad de moradores, se resuelve determinando si hay
o no jerarqua entre ellos, en el que la palabra eficaz ser la del que
ostenta la mayor jerarqua (jefe de familia, tutor, etc.)1109. En la doctrina
constitucional, se es de la opinin que basta con la autorizacin de uno
solo de ellos para permitir la entrada en domicilio comn1110.
Esta modalidad ser de carcter permanente, pues mientras
permanezca la conducta antijurdica, el bien jurdico se ve lesionado
de forma continua.

1107 CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la
Intimidad..., cit, p. 334.
1108 As, POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (II), cit, p. 445.
1109 VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 144; Vid., al
respecto, POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (II), cit., ps. 446-448.
1110 MESA RAMREZ, C./ SOSA SACIO, J.M.; Inviolabilidad de domicilio, cit, p. 135.
Por otro lado, se dice en la doctrina que la modalidad omisiva es subsi-

diaria de la activa1111, pues solo ha de aplicarse cuando la segunda no resulta
ajustable a la conducta atribuida. A nuestra consideracin guarda una plena
autonoma, en virtud de su sustantividad penal.
Se distingue esta figura delictiva con el tipo penal de usurpacin, en
cuanto al objetivo que persigue, el agente en este ltimo, es asumir la pose-
sin como derecho real, sustrayendo (despojando) a su legtimo poseedor
del mismo, mientras que el otro, slo de permanecer en el domicilio ajeno sin
consentimiento de su titular.
3. EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR
En el marco de la dogmtica jurdico-penal, se ha tomado consenso,
en percibir que el Consentimiento del titular del bien jurdico, tiene un efecto
dual: que puede ser concebido como una causal de atipicidad penal en al-
gunos casos y, en otros, incide en el mbito de la antijuridicidad penal, como
una causa de justificacin.
En lo que el tipo penal de Allanamiento de morada se refiere, ha de
verse que la lesin del bien jurdico parte de una consideracin individualista
del titular, l es quien determinar con su conducta, si el comportamiento del
agente es de relevancia jurdico-penal, por lo que se tratara presuntamente
de un inters jurdico disponible, por el sujeto pasivo. Sin embargo, al ha-
ber incluido e! legislador en la redaccin normativa el trmino "sin derecho",
da lugar a una posicin distinta; pues el acceso que permite el titular, en
virtud de un derecho reconocido (arrendatario, poseedor, copropiedad, etc.),
no hace desaparecer la probable afectacin que pueda sufrir su intimidad
(personal y familiar), por lo que el consentimiento opera como una causa de
justificacin111!
Siendo as, no queda ms que enmarcar el consentimiento, como
una causa de justificacin, pero su validez ha de estar condicionada a la
concurrencia de una serie de requisitos.
En la legislacin penal argentina, artculo 150, se seala en su des-
cripcin tpica1 que la entrada a morada o casa de negocio ajena, debe ha-
berse producido contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga el
derecho de excluirlo. Por eso, dice FONTN BALESTRA, que la antijuridicidad
queda excluida cuando media el consentimiento del que tiene la facultad de
disponer1113.
1111 As, CARBONELL MATEU, J.CV GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 334.
1112 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 477; As,
PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal, cit., ps. 592-593;
Lu-ZN PEA, D.M.; Causas de Atipicidad y Causas de Justificacin, cit., p. 23.
El C.P. espaol de 1995, dispone expresamente en el artculo

202 que la conducta tpica ha de realizarse "contra la voluntad de su
morador"! Para algunos autores, como RODRGUEZ DEVESA, se ha
entendido que el consentimiento del titular excluye la antijuridicidad del
hecho. Para POLAINO NA-VARRETE, se trata de un bien jurdico disponible
por su titular1114. Con arreglo al derecho positivo espaol, se concluye
que el consentimiento importa una causal de atipicidad penal1115.
Como se dijo el Consentimiento para ser vlido, debe ser
expreso y/o presunto, pero eso s, debe ser concedido con anterioridad
al ingreso ilcito del autor, en l caso de la modalidad comisiva, pues
su autorizacin posterior no tiene la posibilidad de enervar la
antijuridicidad de la conducta, que no se denuncie el hecho es una
cuestin que no ha de incidir en una opinin contraria.
Ahora bien, el Consentimiento debe ser prestado por el
verdadero titular y, no por quien por asuntos laborales u otros, reside en
el domicilio. Por eso comete violacin de domicilio el amante de la
mucama, de la hija y hasta del de la concubina, que penetran en
dependencias de la casa, aunque sea slo para pasar a las que
ocupa la invitante1116.
Quien presta el Consentimiento, se dice, debe ser el titular del
bien, quien ejercer su conduccin familiar, los padres, los hijos no
tienen la capacidad de autorizar la entrada de nadie, a menos que ya
adultos, se hayan convertido en jefes de familia, por ello, cuando el
impber invita a alguien sin autorizacin de sus padres, estar incurso
el invitante en violacin de domicilio, a menos que concurra un error,
en cuanto al consentimiento paterno. As, igual, quienes ejercen
actividades de guardiana o, quienes desarrollan labores domsticas,
no tienen potestad alguna de autorizar el acceso de alguna persona, al
menos que cuenten con la autorizacin de los patrones.

La perfeccin delictiva del tipo penal en cuestin, he de verse
desde las dos variantes tpicas; primero, en relacin a la modalidad
activa, la consumacin se fija desde el instante en que el agente
ingresa materialmente al domicilio, morada, casa de negocio o
dependencia ajena. Para tales efectos, se requiere la penetracin de
todo el cuerpo, el acceso slo de la cabeza de autor, habr de ser
reputado como un delito tentado1117. Si el autor emplea violencia y/o
fuerza sobre los moradores, para poder mantenerse en el do-
1115 As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 176.
1116 Cfr., SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 92.
1117 Asi, DIAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.; Allanamiento de morada, cit., p. 245;
CARBONELL MA-TEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Intimidad..., cit.,
p. 334.
micilio y, as poder apoderarse de los bienes muebles que se

encuentran en el mismo, el comportamiento se reconduce al tipo penal
de Robo, aunque en este caso, podra dar lugar un concurso ideal de
delitos, entre el 159 y el189delC.P.
En el caso de la modalidad omisiva, el punto en discusin
(consumacin) cambia de forma significativa, pues importa que el
agente luego de la intimacin que realice el titular de la morada (expreso
y/o presunto), para que la abandone, ste permanezca por un lapso de
tiempo (rehusa salir)1118, cuyo estado antijurdico ha de prolongarse
mientras dure dicha conducta, por lo que se dice que revela una
caracterizacin de permanencia1119. A raz de la naturaleza de la
modalidad mencionada, no puede admitirse la tentativa, si el autor es
sacado del domicilio a la fuerza, de igual forma estamos ante un delito
consumado.

Conforme es de verse de la estructuracin tpica en cuestin,
slo resulta reprimible la conducta a ttulo de dolo, conciencia y voluntad
de realizacin tpica, que importa que el agente conozca que esta
ingresando a una morada y/o domicilio sin autorizacin de su titular y, de
que esta rehusndose a salir de dichos espacios fsicos, a pesar de que
su titular lo est intimidando a hacerlo. Resulta amparable la tesis del
dolo eventual.
Dnde se pueden presentar ciertas hiptesis de error? Podran
darse cuando el autor del evento tpico, cree estar autorizado a ingresar al
domicilio por su efectivo titular, v.gr., la dama que hace ingresar al caballero,
sin saber este ltimo, que sta es una mera invitada por parte de sus
reales dueos o, en la hiptesis, de que el agente duda de la titularidad de
quien lo .* intima a abandonar la casa. No puede hablarse de un error de
tipo, cuando quien concede la autorizacin a la permanencia en el lugar, es
un nio.
Tambin resultara frecuente los casos de error cuando medie
voluntad presunta1120, cuando el agente se cree autorizado por el titular de
la morada, a permanecer en ella, a pesar de que no se manifiesta una
actitud en ese sentido. As, en el caso de dependencias, cuando se
piensa equvocamente que dichos espacios forman parte del derecho
real con que se cuenta. En casos de coposesin.
No consideramos admisible la exigencia de un nimo especial
en la esfera anmica del agente, basta el dolo.
1118 Asf, POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (II), cit., p. 442.
1120 As, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 355.
TITULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 507
ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO
Art. 160.- aEl funcionario o servidor pblico que allana un domicilio,

sin las formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que ella
determina, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos conforme
al artculo 36, incisos 1,2 y 3".
1. FUNDAMENTOS POLTICO CRIMINALES DE LA INCRIMINACIN

Sin duda, el anlisis que debe abordarse en el mbito de
proteccin del tipo penal del artculo 160, se circunscribe al
allanamiento que las agencias de persecucin efectan en el mbito de
la investigacin criminal, puesto que la conducta del particular que
afecta ilcitamente la inviolabilidad del domicilio es regulada en el
artculo 159 del Cdigo Penal.
Por un lado, lo que esta diciendo en esta prohibicin penal, es
que en efecto, en ciertas circunstancias y, cuando aparecen ciertos
presupuestos (previstos por la ley), resultan lcitas (permitidas) las
actuaciones de los servidores y/o funcionarios pblicos, que en el
estricto mbito funcional, realizan este tipo de conductas, es decir,
allanan el domicilio de un particular a fin de lograr ciertos objetivos,
cometidos que se enmarcan en la persecucin del delito, cuando se
requiere obtener ciertos elementos de prueba necesarios para
sustentar la denuncia fiscal o, cuando se advierte un estado de
flagrancia, siendo imprescindible la entrada de la polica al domicilio, a fin
de cesar con el estado antijurdico y, as poder cautelar la intangibilidad
de bienes jurdicos fundamentales. Con ello, el mismo ordenamiento
jurdico est reconociendo que los derechos fundamentales, no son per
se de contenido absoluto, pues su contenido esencial puede ser
relativizado, en orden a cautelar valores superiores que la Ley
Fundamental, tambin debe proteger; nos referimos a la paz y a la
coexistencia pacfica que debe preservarse en una sociedad
democrtica.
El sostn axiolgico de la persecucin penal es la tutela del
inters pblico, de que las conductas de mayor perturbacin social,
sean efectivamente perseguidas y, sancionadas punitivamente, si es
que se acredita la punibilidad de la conducta y la responsabilidad
penal del imputado, en un Juicio Oral pblico, contradictorio, basado en
el irrestricto derecho de defensa de las partes. Un Estado de Derecho
ha de velar por la seguridad de sus ciudadanos, mejor dicho de sus
bienes jurdicos preponderantes.
A la vez, la prohibicin penal in comento no esta diciendo lo
siguiente: si bien los efectivos policiales y otros servidores pblicos,
estn autorizados para allanar un domicilio privado, no es menos
cierto que dicha actuacin debe estar revestida de toda la legalidad
aplicable; pues si estamos hablan-
do de la afectacin de un derecho fundamental, debe procurarse que no se

menoscabe dicho derecho, ms all de lo estrictamente necesario (principio
de proporcionalidad), slo en los casos previstos por la Ley aplicable (prin-
cipio de legalidad), cuando medien los presupuestos que de ella se derivan
y siempre que se respeten los procedimientos previstos en la normatividad.
De no ser as, estaramos vaciando el contenido material de los intereses ju-
rdicos en conflicto, incompatible segn las reglas que emanan de un Estado
Social y Democrtico de Derecho.
Por lo dicho, este tipo penal traza la frontera entre una actuacin
pblica lcita y una reputada como penalmente antijurdica, cuando el
funcionario desborda el marco de la legalidad y penetra a un esfera oscura
y opaca, reprobada y reida por el orden jurdico. De tal manera el abanico
de autorizaciones estatales de coaccin ciudadana que se desprende de la
Ley, deben estar rigurosamente regladas, a fin de evitar los excesos y las
arbitrariedades; precisamente, podramos decir que la construccin penal
que se ha comprendido en el artculo 160 del C.P. sirve como un mecanis-
mo de interdiccin a la arbitrariedad pblica, sancionada con pena; que
en trminos procesales tambin tiene repercusiones en puridad importantes
(prueba prohibida). Empero, no slo ha de reprimirse aquellas conductas
que no cumplen con el mandato de legalidad, en la entrada y registro de un
domicilio ajeno, sino tambin aquellos comportamientos que de forma direc-
ta atacan el bien jurdico tutelado, cuando el intraneus, acta fuera de los
casos previstos por la Ley, cuando no apareca supuesto alguno que pueda
amparar el allanamiento, simplemente el autor se vali de su condicin de
funcionario y/o servidor pblico, para cometer el hecho y, as obtener un pro-
vecho personal indebido. De recibo, esta ltima modalidad debe recibir una
reaccin punitiva ms severa.
En resumidas cuentas, cuando un funcionario ingresa a un domicilio
ajeno, sin consentimiento de su titular o sin amparo judicial, y fuera de estos
supuestos, esta cometiendo una conducta penalmente antijurdica, por ende,
las pruebas que pueda all obtener, son nulas ipso fado, al haber vulnerado
un derecho fundamental. De esta manera, las pruebas obtenidas ilcitamen-
te, con vulneracin de estos derechos fundamentales, no pueden tener efi-
cacia en contra del individuo que ha sufrido la violacin1121.
2. EL ALLANAMIENTO DOMICILIARIO EN EL MARCO DE LA PER-
SECUCIN PENAL
Dentro del proceso penal, la entrada en el domicilio y su registro cons-
tituyen una intromisin de los rganos de persecucin penal del Estado en
el libre espacio del derecho fundamental de las personas (...), cuya finalidad
consiste en lograr la detencin del imputado o la aprehensin de cualquier
1121 LPEZ GUERRA, L, y otros; ob.cit., p. 215.

informacin u objeto que, por su relacin con el delito, sea de inters

para la investigacin o sea til como fuente de prueba1122. El allanamiento
de domicilio consiste, entonces, en aquella entrada de las agencias de
persecucin penal en el domicilio de los individuos, l cual se
comprende en el marco de la investigacin criminal, cuyos objetivos
son la obtencin de fuentes de prueba necesarias para fundamentar la
hiptesis incriminatoria, o en su defecto, viabilizar la comparecencia
del imputado en el proceso mediante su detencin preventiva.
En palabras de CAFFERATA ORES, el registro domiciliario, consiste
en la bsqueda de cosas relacionadas o que puedan servir como prueba
de l o de sus supuestos partcipes, llevadas a cabo por la autoridad
judicial en un lugar determinado, aun en contra de la voluntad del titular
de la facultad de exclusin del recinto registrado1123. Este registro supone
una limitacin o eclipse del derecho a la inviolabilidad de domicilio
constitucionalmente reconocido1124.
Es, por tanto, la manifestacin de voluntad del Juez o Tribunal, en
virtud de la cual se constituye ste en un lugar distinto del de su sede
propia, edificio o lugar pblico o privado en los que se sospecha la
existencia de indicios, o que se encuentran all la persona del
imputado, efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles y otros
objetos que puedan servir para el descubrimiento de su paradero y la
comprobacin del fundamento de la pretensin1125, segn las
prescripciones normativas del modelo acusatorio es el Fiscal quien se
desplaza hacia el domicilio objeto de allanamiento1126.
De recibo esta diligencia cobra suma relevancia en orden a la
captura del sospechoso o imputado, esto es, si en determinado lugar
se oculta un sujeto contra quien existe orden de captura y quienes all
habitan se niegan a permitir la entrada de las autoridades, puede
ordenarse el allanamiento y registro con el objeto de aprehender a la
persona requerida1127.
Constituye as domicilio cualquier lugar cerrado, natural o
artificial, inmueble o mueble, destinado a "dar habitacin" a sus
moradores como residencia permanente, habitual o meramente
ocasional1128. En efecto, la com-
1122 GONZALES-CUEILAR SERRANO, NICOLS; Entrada y registro en el domicilio.

En: La restriccin de. los derechos fundamentales de la persona en el Proceso
Penal, cit., ps. 123 y ss.
1123 CAFFERATA ORES, J.I.; La prueba en el Proceso Penal, cit., p. 202.
1124 Ruiz MIGUEL, C; Configuracin constitucional del derecho a la Intimidad, cit., p. 312.
1125 FENECH, MIGUEL; El Proceso Penal, cit., p. 165.
1126 El objeto material genrico de la diligencia, como seala GIMENO
SENDRA, es cualquier lugar cerrado que sirva de habitacin o morada a su
destinatario; Derecho Procesal Penal, cit., p. 278.
1127 MARTNEZ RAVE, G.; Procedimiento Penal Colombiano, cit., p. 359.
1128 GONZALES CUELLAR SERRANO, N.; Entrada y registro en el domicilio, cit., p. 127.
prensin normativa de "domicilio" debe recoger un criterio amplio, es decir,

lato, puesto que la injerencia que estos preceptos permiten en este derecho
fundamental debe someterse a una valoracin efectiva desde una conside-
racin tuitiva por parte del orden jurdico.
El Allanamiento de domicilio, segn lo antes anotado, no puede ser
reputado como un acto de prueba, sino un acto de investigacin que se
dirige a adquirir y conservar fuentes de informacin, as como lograr la
ejecucin de una medida de coercin (prisin preventiva). GIMENO SENDRA,
sostiene que se trata de un acto de investigacin indirecto, porque, en si
misma considerada, no tiene por objeto la determinacin del hecho o la
participacin de su autor, sino que es un medio necesario para la prctica
de una detencin o la realizacin de un registro1129.
3. BIEN JURDICO
El tipo penal previsto en el artculo 160 del C.P. ha de tutelar la inti-
midad personal y familiar de los ciudadanos, concretamente el
desarrollo y desenvolvimiento de dichos aspectos, que se concretiza en el
domicilio, morada, casa de negocios ajena, dependencia o recinto habitado
por otro; por otro lado, ha de proteger que las intromisiones de los
funcionarios y/o servidores pblicos en dichos espacios pblicos, se
encuentren revestidos de legalidad1130.
4.1. Sujeto activo
j De acuerdo a la redaccin normativa del tipo penal en cuestin, slo
podr ser autor, aquel que al momento de la comisin delictiva, ostentaba el
cargo de funcionario y/o servidor pblico, por lo que se constituye como
delito especial impropio.
4.2. Sujeto pasivo

Podr serlo cualquier persona, quien habita el domicilio o la morada,
contando con un derecho para ello (posesin), de esta forma negar el
acceso de terceros sin su consentimiento.
4.3. Modalidad activa

En principio debe decirse que la conducta recae sobre los mismos
objetos que se hacen alusin en el artculo 159 del C.P. por lo que en lo que
1129 GIMENO SENDRA, V. y otros; Derecho Procesal Penal, cit., ps. 437-38.
1130 As, CARBONEU MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Intimidad..., cit, p. 339.
domicilio, morada, casa de negocios ajeno, dependencia o recinto

habitado, nos remitimos a lo dicho en el anlisis propuesto en dicho
tipo penal.
Ahora bien, para poder delimitar la conducta prohibida, nos
debemos remitir a los supuestos, en virtud de los cuales resulta lcito
que los agentes de persecucin puedan allanar un domicilio.
Primero, segn lo dispuesto en el inc. 9) del artculo 2 de la Ley
Fundamental, se puede ingresar a un domicilio ajeno, para efectuar
investigaciones o registros, con autorizacin de la persona que la
habita; es decir, la licitud de la conducta, requiere el consentimiento del
titular, que ser todo aquel que cuenta con un derecho real (posesin),
reconocido por el orden jurdico, sobre el espacio fsico que esta
ocupando (domicilio, morada, etc.). Debe tratarse de un consentimiento
vlido, para ello debe ser expreso e unvoco, de los alcances que
para el titular tiene dicha decisin, dejando de lado al presunto, pues en
esta modalidad estamos hablando de una intrusin i pblica, con fines
de investigacin, de tal forma que los servidores pblicos no podrn
apelar a un estado presuntivo de autorizacin del morador.
El consentimiento no puede estar afecto a ningn tipo de vicio
de la voluntad, que contamine su validez, quiere decir esto, que la
violencia (fsica y/o la amenaza grave), coaccin y todo tipo de
induccin, vician con total nulidad, el asentamiento del morador as,
cuando el agente, se vale de ciertos artificios, mentiras, ardid para
obtener la autorizacin del particular.
Cuando el domicilio o la morada, es habitado por varias personas,
bastar con el consentimiento de slo uno de ellos, pero ste deber
contar con cierta autoridad y/o jerarqua en el seno familiar; se deber
rechazar la autorizacin de los hijos menores, de los invitados, de los
empleados domsticos u otros, que de forma eventual se encuentren
en la casa.
Segundo se habla de mandato judicial, de una resolucin
autoritativa del rgano jurisdiccional competente. El mandato judicial
se presenta como una garanta para que una intervencin en el
domicilio, sea o no consentida, cumpla con valorar los bienes
constitucionales y asegure que la medida sea razonable y
proporcional1131.
En el marco de un Estado Constitucional de Derecho, todas
aquellas medidas que importen afectacin, privacin y/o restriccin
de un derecho fundamental, requieren imperiosamente de una
resolucin de contenido jurisdiccional habilitante, que exprese de
forma motivada cuales son las razones que sustentan la decisin, en
cuanto a los fundamentos de hecho y de derecho, en que se apoya la
misma. Dicho esto, queda establecido, que
1131 MESIA RAMREZ, C./ SOSA SACIO, J.M.; Inviolabilidad de domicilio, cit., p. 135.
ningn otro rgano estatal, podr irrogarse tal potestad, pues, el principio de
jurisdiccionalidad, garantiza precisamente la legalidad de la medida; bajo la
excepcin del estado de flagrancia.
El mandato judicial que se hace alusin, debe obedecer a dos supues-
tos distintos: primero, en el marco de un proceso penal propiamente dicho,
que si bien no se encuentra taxativamente previsto en el C de PP,:su regula-
cin la encontramos en el artculo 163 del CPP de 1991 y en el artculo 214
del nuevo CPP, por lo que segn una concepcin uniforme, segn el modelo
an vigente en Lima, por ejemplo, el juzgador podr ni bien abre instruccin
penal, decretar de oficio el allanamiento o a pedido de parte interesada. En el
caso del nuevo modelo procesal, slo podr dictar tal medida, previa solici-
tud del Fiscal, ni bien ste ltimo haya formalizado la Investigacin Prepara-
toria, con arreglo al artculo 214.1 concordante con el artculo 338.4 (in fine).
Sin embargo, la adopcin d esta medida tambin podr adquirir concrecin
material en una fase pre-procesal, dgase en la Investigacin Preliminar o
en las diligencias preliminares (NCPP). Las Medidas Limitativas de Dere-
cho a nivel de Investigacin Preliminar sancionadas por la Ley N 27379 del
20/12/00 (art. 2 inc. 7), prescribe la posibilidad de que el Fiscal solicite el alla-
namiento de inmuebles o lugares cerrados fuera de los casos de flagrante
delito cuando se encuentren en peligro de hallazgo las fuentes de prueba del
thema probandi, as como las comparecencia material del imputado (pericu-
lum in mora y fomus bonus iurs), medida que debe ser dictada por el Juez
Penal mediante un auto debidamente motivado explicando las razones para
su adopcin1132.
En lo que el nuevo CPP, corresponde, si bien el artculo 338.4, dispo-
ne que el Fiscal, cuando requiera intervencin judicial para la prctica de
determinadas diligencias, la actuacin de ciertas medidas coercitivas, esta
obligado a formalizar la investigacin; sin embargo, es de verse que el art-
culo 203.3, establece que la Polica o el Ministerio Pblico, siempre que no
requieran previamente de resolucin judicial, ante supuestos de urgencia o
peligro en la demora y con estrictos fines de averiguacin, puede restringir
derechos fundamentales de las personas, como un allanamiento domicilia-
rio, pero de forma inmediata requerir la convalidacin del Juez de la IP, para
tales efectos esta obligado de formalizar previamente la IP.
Entonces, seria la conducta tpica, cuando por ejemplo, la polica alla-
na un domicilio, fuera de flagrante delito, no contando con autorizacin juris-
diccional o, cuando ha sido dictada por un juez incompetente. Tambin en el
caso del nuevo CPP, cuando el juez decreta de oficio el allanamiento sin que
el Fiscal lo haya solicitado o, cuando este ltimo, sin advertirse urgencia o
1132 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Teora General del Proceso y la Prctica Forense Penal,
cit., p. 269.
peligro en la demora, por lo que no solicita autorizacin jurisdiccional,

dispone el allanamiento de una morada.
Segundo, sera la hiptesis de flagrante delito o inminente
peligro de su perpetracin1133. La primera hiptesis requiere de una
previa definicin, de acuerdo a la normatividad que recoge su
apreciacin valorativa.
El Decreto Legislativo N 989, modifica de forma sustancial el
artculo 4o de la Ley N 27934, en cuanto al concepto de flagrancia1134. De
forma primigenia, se haba dispuesto que exista flagrancia, cuando la
realizacin del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es
descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido
inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es
sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo.
Ha sido un rasgo distintivo del concepto de "flagrancia", el nexo de
inmediatez que deba advertirse entre la realizacin del hecho punible
(bastando el .inicio de los actos ejecutivos) y la aprehensin del agente,
para lo cual se requera: 1.-que al agente sea descubierto in fraganti. 2.-
que huyendo del lugar, sea capturado de forma inmediata por los
custodios del orden y, 3.-que, sea descubierto con el medio comisivo
(arma), o con el objeto material del delito (bien mueble), mediando un
lapso de tiempo breve de haberse cometido un delito1135. Dichos
presupuestos deben ser muy claros y precisos, pues estamos hablando
de una detencin exenta de autorizacin jurisdiccional, a pura actuacin
policial, por lo que procedencia debe estar lo mas cerrado posible, a
efectos de evitar arbitrariedades policiales.
Sin embargo, parece que la eficacia de la investigacin, ha
primado en este caso, al haberse ampliado el radio de accin del
concepto de "fla-
1133 El nuevo CPP, en su artculo 214, dispone que el Fiscal esta facultado
para solicitar al Juez de la IP el allanamiento de un domicilio, fuera de los casos de
delito flagrante o de peligro inminente para su perpetracin; quiere decir esto, que
en los casos in comento, se trata de una actividad tpicamente policial o en su
defecto bajo conduccin fiscal.
1134 Decreto Legislativo que tambin modifica el artculo 259 del nuevo
CPP, en cuanto al concepto de flagrancia; As, en mi libro en coautora con el
profesor MANUEL MIRANDA ESTRAMPES denominado: "Temas de Derecho Penal y
Procesal Penal"; La posicin investigadora del Ministerio Pblico en las reformas
del Proceso Penal en Latinoamrica y Europa Continental. APEC.C. 2008,
Lima, cit., p. 300.
1135 CLARIA OLMEDO, analizando el concepto de flagrancia en el art. 285,
CPP Nacin (argentina), seala que ste contempla tres supuestos. El primero,
conocido como flagrancia propiamente dicha, tiene lugar cuando el imputado es
descubierto en el mismo momento de perpetracin de un hecho ilcito o un
instante despus; el segundo, conocido como cuasiflagrancia, supone el
alejamiento de los partcipes del lugar del hecho pues ellos deben ser
aprehendidos tras haber sido perseguidos por la fuerza pblica, por el ofendido o
por el clamor pblico. Al tercer supuesto se lo denomina flagrancia presunta, que
acaece cuando la persona es aprehendida con objetos o rastros que permiten
presumir, con seguridad, que acaba de participar de un delito; Derecho procesal
penal, T. V, cit., ps. 290 y ss.
grancia", habindose incido en lo siguiente: a.-Ha huido y ha sido identificado

inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por ei
agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio
audiovisual o anlogo que haya registrado imgenes de ste y, es encontra-
do dentro de las veinticuatro horas de producido el hecho punible; y, b.-Es
encontrado dentro de las veinticuatro horas, despus de la perpetracin del
hecho punible con efectos o instrumentos procedentes de aquel,-o que hu-
bieran sido empleados para cometerlo, o con seales en si mismo o en su
vestido que indiquen su probable autora o participacin en ese hecho de-
lictuoso1136. Fijar la actualidad de realizacin del hecho punible en 24 horas,
puede ser razonable, mas an cuando las distancias territoriales son am-
plias, sobre todo, en provincias, donde las jefaturas policiales se encuentran
muy distantes de ciertos ligares urbanos y rurales; sin embargo, requiere de
mayor precisin el tema de la identificacin, cuando es efectuado por la vcti-
ma y otra persona, en el sentido de poder recogerse otros datos que puedan
corroborar la sindicacin, en orden a evitar detenciones irrazonables1137.
Consecuentemente, el comportamiento tpico ha de verse, cuando los
efectivos policiales, ingresan a un domicilio fuera de los casos de flagrancia,
cuando por ejemplo se estn realizando actos preparatorios, que estn al
margen de dicha concepcin jurdica o, simplemente cuando se produce el
allanamiento al puro arbitrio policial.
El trmino muy grave peligro de su perpetracin, implica un adelan-
tamiento significativo de lo que concebimos por flagrancia, pues bajo esta
hiptesis el agente no tiene que ser puesto al descubierto en pleno iter-cri-
minis, bastando la advertencia de signos demostrativos de que se cometer
de forma inmediata, podra decirse que se trata en realidad de estados de
sospecha, que de cierta forma deben estar estrictamente delineados, en
orden a evitar intervenciones policiales injustas y arbitrarias. Si bien es una
precisin abierta que entrega a la autoridad la apreciacin del caso, no hay
inconveniente en aceptarla habida cuenta que con el acto de penetracin
concurren un estado de necesidad justificante y una causa de atipicidad por
lo del animus del actor1138; nos inclinamos nicamente por la primera opcin,
pues la naturaleza subjetiva del nimo, es precisamente un arbitro personal
que genera inseguridad jurdica y, a la larga inseguridad personal. Esto se
dar cuando el efectivo policial toma conocimiento que se cometer un delito
grave, contando con indicios para ello, ingresa al domicilio y evita que se
produzca un homicidio.
1136 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; La posicin investigadora del Ministerio Pblico..., cit., p. 301.
1137 As, SALINAS SICCHIA, R.; LOS fiscales y los policas en la investigacin
preliminar, cit., p. 389.
Finalmente, se hace mencin a motivos de sanidad o de grave

riesgo, en estos casos se pone en peligro concreto bienes jurdicos
fundamentales, que incide en el marco de la colectividad social, como
pestes, epidemias, donde el riesgo del contagio de enfermedades
graves es latente, determinando una actuacin inmediata del Estado
para poner fin a dicho estado; quiere decir de esta forma, que se
sacrifica un bien jurdico de corte individual (inviolabilidad de
domicilio), para salvaguardaran bien jurdico de corte macro-social
(salud pblica). De todos modos, dichas condiciones sanitarias, deben
estar debidamente acreditadas, verificadas con los certificados de las
autoridades estatales competentes, a fin de evitar excesos y
arbitrariedades; basta entonces, que no concurra algn presupuesto
para su configuracin, para que podamos hablar de una conducta de
relevancia jurdico-penal.
La conducta tpica in examine, puede ser cometida por un
servidor y/o funcionario pblico, que cuenta competencia funcional
para poder materializar el allanamiento, cuando no cumple con las
formalidades prescritas por la Ley, mas no cuando se trata de un
funcionario que simplemente no cuenta con competencia funcional
alguna, para ordenar la realizacin de una allanamiento; esto ltimo
se dar cuando un alcalde o un gobernador, ordenan la prctica de esta
medida limitativa de derecho1139. La calificacin jurdico-penal ser
reconducida al tipo penal de Usurpacin de funciones, slo si acta
como un particular, podr ser penado segn lo contemplado en el
artculo 159.
Si ya estamos reputando el comportamiento como Allanamiento
de domicilio, el autor, no puede ser a la vez incriminado por el delito de
Abuso de autoridad, en mrito a la naturaleza subsidiaria de la figura
delictiva prevista en el artculo 376 del C.P.
Quienes participan directamente en la diligencia ilcita, nos
referimos a los servidores pblicos, por lo general sern, los efectivos
policiales, estarn incursos en la figura tpica en cuestin, a ttulo de
autores inmediatos, si estn realizando el comportamiento bajo un
concierto delictivo, podrn ser ca-lificadoscomo una forma de co-
delincuencia. En algunas situaciones, puede que los ejecutores directos
de la accin tpica, estn perpetrando el delito, en el marco de una
orden del superior jerrquico, de ser as, se presentara una autora
mediata, donde el hombre de atrs, el dador de la orden, ser el autor
mediato y, el ejecutor de la orden, ser el instrumento que obra bajo la
figura de la obediencia debida; por tales motivos, el hombre de adelante
podr ser
1139 Asi, SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 473.
eximido de pena. Empero, si el efectivo policial (hombre de adelante),

realiza una actuacin manifiestamente "ilegal", v.gr., cuando el capitn
ordena de forma ubrrima al sargento que allane un domicilio, sin mediar
ningn viso que pueda revestirlo de legitimidad, estaremos frente a una
induccin por parte del superior jerrquico, donde el inferior ser un autor
inmediato del artculo 160 del C.P.
Tal como se desprende de la construccin normativa, este injusto slo
resulta reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin
tpica, el agente debe saber que esta allanando un domicilio sin contar con
todos los requisitos exigidos por Ley o de que no aparecen las causales
que justifican su realizacin. Basta el dolo eventual. No requirindose la
concurrencia de un especial nimo en la esfera subjetiva del agente.
Como se sostuvo, las actuaciones de los servidores y/o funcionarios
pblicos, en cuanto a la realizacin tpica del delito de Allanamiento legal,
son sustradas del mbito de punicin, en la medida que concurre un
precepto permisivo (ejercicio de una funcin o cargo), que impide una
calificacin positiva del injusto tpico1140. En dicho proceder, se pueden dar
ciertos equvocos por parte de los servidores pblicos, en lo que refiere a la
concurrencia de los presupuestos (materiales y formales), para poder
ejecutar legalmente un allanamiento y, si as pasa, se tratara de un error
sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, que deben
ser resueltos segn las reglas del error de prohibicin y, no con arreglo al
error de tipo.

De igual forma con lo sealado en el artculo 159 del C.P. la perfec-
cin delictiva en el caso de la modalidad comisiva, ha de tomar lugar, cuando
el agente logra ingresar por entero en la morada, casa de negocios ajena,
dependencia o recinto habitado por otro; en este caso, s cabe la posibilidad
de un delito tentado, a pesar de su poca probabilidad.
En lo que a la modalidad omisiva, se refiere, no es posible admitir la
tentativa, pues se trata de un delito de mera actividad11"1 (el autor rehusa
acatar la intimacin efectuada por el titular).
1140 En el C.P. de 1924, se contena en el artculo 231, una serie de causas

justificantes especficas; a ms detalle ver, PEA CABRERA, R.; Derecho Penal
Peruano. Parte Especial, cit., ps. 348-349.
CAPTULO IV
VIOLACIN DEL SECRETO DE LAS
COMUNICACIONES
El secreto de las comunicaciones forma parte de la intimidad del in-

dividuo, un aspecto que emana de la propia personalidad humana, donde
se entablan las relaciones del individuo con el resto de sus congneres en
el mbito ms estricto de privacidad. As, el derecho a la intimidad lo es de
carcter amplio englobando todo aquello que una persona reserva para si
y para su crculo familiar ms cercano y que, en general, comporta unos
confines que van desde la proteccin del domicilio hasta el propio secreto de
las comunicaciones pasando por la intimidad corporal y la especficamente
individual1142, la intimidad entonces engloba toda una esfera personal del in-
dividuo, cuyo contenido comprende el secreto de las comunicaciones.
La privacidad en las comunicaciones se extiende a todos aquellos me-
dios u instrumentos que posibilitan el fluido e intercambio de ideas u infor-
maciones, entre stos el telfono se constituye en el vaso comunicante que
por excelencia utilizan los individuos para establecer relaciones continuas de
intercomunicacin.
Como bien consagra la Constitucin, la inviolabilidad de las comuni-
caciones, implica que las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instru-
mentos slo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos
por mandato motivado del Juez, con las garantas previstas en la ley, con
arreglo a lo dispuesto en el numeral 10 del artculo 2o. Efectivamente, como
una proyeccin se reconoce a la correspondencia epistolar, las comunica-
ciones de cualquier gnero o las grabaciones de la voz, como comprendidas
1142 ASENCIO MELLADO, J.M.; Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida, cit., p. 103; En contra
MONTERO AROCA, J.; al sostener, que (...) el derecho a la intimidad y el derecho al secreto
de las comunicaciones son dos derechos distintos, que ni siquiera pueden entenderse
integrados en un derecho ms general; La intervencin de las comunicaciones telef-
nicas en el Proceso Penal. Un estudio jurisprudencial. Tirant lo bland, Valencia, 1999,
cit., ps. 44-45.
dentro del campo de proteccin del derecho a la vida privada1143. Quiere decir
ello, que queda proscrita toda intervencin, incautacin y/o intercepcin a
las comunicaciones privadas, a menos que aparezca la necesidad de tutela
de bienes jurdicos superiores, siempre y cuando se cumplan con los pre-
supuestos materiales y los requisitos formales, previstos en la normatividad
aplicable.
Las comunicaciones que toman lugar en una carta, radiograma, des-
pacho telegrfico y otro documento de naturaleza anloga, se comprenden
en la esfera ms ntima del sujeto, puesto que muestran pasajes de la vida
del sujeto, que precisamente desea mantener en reserva, que slo desea
que tome conocimiento su destinatario, es decir, a quien se dirige el docu-
mento. Importan, por ende, comunicaciones que slo incumben al remitente
y al destinatario. Se trata aqu de proteger el secreto de las relaciones jurdi-
cas documentales de la perona1144.
La libertad que se amparan con esta norma, es un valor mucho ms
sutil y espiritualizado que el estudiado en las disposiciones anteriores, apun-
ta PEA CABRERA. Ello esta explicado en el sentido que la palabra escrita tiene
un significado en autnomo de la materialidad del papel que lo contiene1145.
No es de extraar, (...), que la palabra escrita adquiera as una protec-
cin absolutamente independiente de la materialidad del papel en que cons-
ta, y que la ley acuerde preferencia a esa clase de cosas, despojadas casi de
valor material como cosas muebles; pero cargadas de sentido humana1146.
Se evidencia de la redaccin normativa in examine, que los soportes
tcnicos, sobre los cuales adquiere materializacin el contenido de la comu-
nicacin, hace alusin a una descripcin de antao, puesto que los medios
informticos quedah de lado, cuya posible interceptacin y/o interferencia, es
recogida en lo que los detitos informticos refiere.
En resumidas cuentas, la tutela penal en este marco de esta criminali-
dad, se justifica plenamente, al perturbar una esquela que slo le pertenece
al individuo, por lo que su privacidad, en cuanto a los secretos que all se
informan, deben estar rodeados de la mayor de las garantas; con ello la
intimidad de la persona queda tambin protegida.
1143 MORALES GODO, J.; Secreto e inviolabilidad de comunicaciones y
documentos privados. En: La Constitucin Comentada. Anlisis artculo por artculo,
cit., p. 139.
1144 Ruiz MIGUEL, C; La configuracin constitucional del derecho a la
intimidad, cit., p. 102.
VIOLACIN DE LA CORRESPONDENCIA
Art. 161.- aEl que abre, indebidamente, una carta, un pliego,

telegrama, radiograma, despacho telefnico u otro documento de
naturaleza, anloga, que no le est dirigido, o se apodera
indebidamente de alguno de estos documentos, aunque no est
cerrado, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos aos y con sesenta a noventa das-multa".
1. BIEN JURDICO
El artculo 161 del C.P. tiende a tutelar aquella informacin
(privada), que se encuentra materializada, en una carta, un pliego,
telegrama, radiograma, despacho telefnico u otro documento, cuyo
conocimiento es privativa slo de su destinatario y de su remitente.
2. TIPICIDAD OBJETIVA \.
2.1. Sujeto activo

De forma general se puede decir que autor puede ser cualquier
persona y, si ste es funcionario y/o servidor pblico, tambin podr ser
considerado sujeto activo, al menos que su conducta se concretice en
una escucha o interceptacin telefnica, pues en este caso el
comportamiento se recondu-ce a los alcances tpicos del segundo
prrafo del artculo 162 del C.P.
2.2. Sujeto pasivo
Lo sern tanto el remitente como el destinatario, esto es, todos
aquellos que estaban autorizados a tomar conocimiento del contenido
de la comunicacin1147.

Se desprende de la redaccin normativa de la figura delictiva in
examine, que los verbos rectores empleados son dos: primero la
apertura de una carta, un pliego, telegrama, radiograma, despacho
telefnico u otro documento de naturaleza anloga.
Por correspondencia ha de conceptuarse todo tipo de
informacin (cualquier ndole) que se contiene en los soportes
materiales y/o tcnicos, que se desprenden de la estructuracin tpica
del articulado, siempre y cuan-
1147 As, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 584; VILLA STEIN,
J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 151.
do cuente con una comunicacin personal que efecta un remitente o a un

destinatario, sin que stos ltimos tengan que estar plenamente identifica-
dos, por lgica se trata de documentos cerrados. Aquellas comunicaciones
que se dirigen a personas indeterminadas, a todo el pblico, no pueden ser
objeto de tutela, en tanto no se aprecia el valor personal que da lugar a la
invasin (intrusin) de la intimidad. En consecuencia, la tutela penal no so-
lamente comprende, dice SOLER, aquellos escritos cuyo contenido supone
una comunicacin personal con un destinatario determinado, sino tambin
aquellos papeles que solamente contienen la expresin intransitiva de los
propios pensamientos o de pensamientos ajenos, aunque no expresamente
dirigidos, con tal que se trate de papeles que se hallan dentro de la esfera de
custodia o en propiedad de determinada persona1148.
Para NUEZ, lo determinante es la direccin de la cubierta o del pliego,
salvo que el autor conozca la rectificacin del remitente o del error de la
direccin1149.
Primero, debe comprenderse por apertura, la forma directa de acce-
der a la informacin contenida en la comunicacin, dependiendo del soporte
material y/o tcnico que se trate. La accin consiste en abrir la carta o pliego,
por lo que es presupuesto de esta modalidad del delito que estn cerrados,
debiendo entenderse que lo est todo papel que haya sido dispuesto de
modo que sea necesario algo ms que el simple desdoblamiento para que
su texto se ofrezca a la vista; poco importa que la apertura requiera
romper el sobre o el pliego, o que tal actividad no sea necesaria; queda
as fijada la amplitud de la proteccin legal, que comprende todo pliego en
el que se contempla una escritura que exteriorizarse a travs de un lacr, la
utilizacin de goma, broches metlicos, etctera1150.
Para reputar cerrada una carta o un pliego o despacho, es
necesario que el papel que lo contiene se le agregue algo expresamente
destinado a prevenir la lectura no autorizada1151.
Cuestin aparte sera la apertura de un mail no autorizado (no dirigido
al autor), en el sentido de que la analoga al documento que se hace alusin
en el artculo 161, podra comprender tambin este soporte tcnico, cuya
terminologa ms precisa o dgase correcta: sera la de "ingresar" indebida-
mente a una base de datos, sistema o red de computadoras, que se estima
en el marco normativo del artculo 207-A del C.P. cuya distincin con dicho

1149 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 98.
tipo penal, habra que fijarlo en los propsitos ulteriores que guan la
conducta del agente. Todo sistema moderno de comunicacin es
comprendido en la analoga que anticipa el tipo1152.
En el caso del "fax", pensamos que al no poderse abrir de
conformidad con una acepcin gramatical, seria preferible conducir
esta hiptesis, a la modalidad de apoderamiento indebido.
La accin tpica se determina nicamente con el hecho de que
el autor, procede a la apertura del documento cerrado, sin
consentimiento de su titular, al margen de si lo lea o no. Esta ltima
circunstancia es rreievante no ya por la dificultad de su prueba, sino
porque la tutela penal se dirige aqu a la forma de comunicacin, la cual
es secreta en s misma1153.
Si la carta esta dirigida a una persona jurdica, sin especificar la
persona fsica quien tiene el derecho de abrirla, no podr reputarse el
tipo penal en cuestin, si sta es abierta por ejemplo por la secretaria
del Gerente General; situacin diversa aparece cuando determinada
persona esta prohibida por la societas o, en mrito a su situacin de
insolvente de abrir la correspondencia, pues ac ya entro en funciones
la empresa liquidadora, que asume la administracin de la persona
jurdica.
El medio por el cual la persona logra hacerse de la carta para
abrirla es para el tipo penal irrelevante, sin perjuicio de que puedan
concurrir otros delitos, como ser, el hurto, el robo o la estafa, ente los
ms normales de usar1154; si la apropiacin es de un documento que
cuenta con un ttulo nominativo, de valor en cuanto a su cambio en el
mercado, la conducta debe ser desplazada al artculo 185 del C.R
aconteciendo un conflicto aparente de normas penales. Bajo tales
hiptesis, habra que determinar la incidencia de un concurso
delictivo.
Ahora bien, la accin de apoderamiento, implica una
modalidad distinta a la apertura de correspondencia, pues por lo
general en este caso se requiere una conducta material que suponga
el traslado de la esfera de custodia de su titular a la custodia del sujeto
activo1155 o, tambin aprovecharse de una determinada posicin fctica,
para hacerse de la correspondencia. Desde una posicin que abarca
una mayor amplitud, es NUZ, para quien el apoderamiento furtivo de
una carta, pliego o despacho comprende el cometido por ardid o
engao, pues, aqu, el apoderamiento mediante fraude no esta
separado del furtivo. Como tampoco se excluye del concepto de apode-
1152 VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit, p. 151.
1154 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. U-A, cit., p. 349.
1155 As(, VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 151.
ramiento de correspondencia, su retencin o apropiacin1156; (...) comprende

tambin la apropiacin resultante de una retencin prolongada e intencional,
es decir, se incluyen los casos en que el sujeto se queda con la carta que le
ha sido entregada por error del correo (...)1157.
Resultan indiferente los fines que persigue el agente con el apodera-
miento indebido, ora tomar conocimiento de una determinada informacin de
relevancia o simplemente destruirla. Para que se pueda configurar la con-
ducta prevista en el artculo 163, debe referirse slo al desvi, o ponerla a
un recaudo, no alcanzable por su remitente, pero no necesariamente supone
destruccin.
3. EL ACTO INDEBIDO
Como toda conducta que ataca un bien jurdico de ndole muy per-
sonal, concretamente la invasin de la intimidad (privacy), la voluntariedad
(consentimiento) del titular (remitente), tiene una incidencia directa en el jui-
cio de tipicidad penal, que en este caso, excluye su propia relevancia tpica,
por lo que no puede hablarse de lesin alguna al objeto de tutela.
Ahora bien el trmino de indebido, nos remite necesariamente al
plano dogmtico de la antijuridicidad penal, que en realidad no tiene porque
estar presente en la redaccin normativa, pues el injusto tpico siempre com-
prende una doble valoracin (la presencia de lesividad social en cuanto a la
tipicidad y, la ausencia de causas de justificacin). Sin embargo, parece que
el legislador, al igual que el delito de Secuestro, ha querido dejar bien en cla-
ro, que tipo de conductas estaran sustradas del mbito de punicin, lo que
puede llegar a confundir el error de tipo con el error sobre los presupuestos
objetivos de una causa de justificacin. Lo que en definitiva no tiene nada
que ver con el dolo, este elemento subjetivo slo ha de abarcar los elemen-
tos de tipicidad objetiva y, no los referidos a la antijuridicidad penal1158.
La poltica jurdica en su conjunto, dispone de ciertas instituciones que
dan lugar a autorizaciones (permisiones), en cuanto a la afectacin de bie-
nes jurdicos. La primera de ellas, en lo que respecta a la figura delictiva en
comento es la interceptacin e incautacin de documentos privados, cuando
el juzgador, en el marco de la persecucin penal dicta esta medida limitativa
de derecho, sea a nivel de Investigacin Preliminar o en el transcurso de la
1156 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. V, cit., p. 101; Vid., al
respecto, FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 364-365.
1158 En contra SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 115.
instruccin, con arreglo a lo previsto en el numeral 9 del artculo 2 de la

Ley Fundamental. La primera posibilidad se contiene en la Ley N 27379
(artculo 2o, nc. 3). En el nuevo modelo procesal penal, dicha medida
restrictiva de derechos, la hallamos en el artculo 226 del nuevo CPP,
para ello se requiere solicitud del Fiscal y seguidamente la orden judicial
del Juez de la IP1159.
As, tambin en lo que respecta al "derecho de correccin", de
padres a hijos, en virtud del cual, estn autorizados a custodiar las
relaciones de sus descendientes con el resto de la sociedad, en el
marco educativo y re-lacional1160. Mxime, ante los graves e inminentes
peligros, que muestra el mundo moderno, donde los mecanismos de
comunicacin que trae a la luz la informtica (Internet), da lugar a
situaciones en extremo peligrosas, cuando paidoflicos u otros, ingresan
a dichas redes para captar a vctimas inocentes, sobre todo infantes y a
veces adolescentes, para saciar susvpetitos ms srdidos. Por tales-
motivos, los padres tienen el legtimo derecho de acceder
a ciertos documentos que reciba sus hijos (impberes).
[ -El patrn o :
principal, carecen del derecho de abrir la correspondencia pertenecientes a

sus subordinados1161.
Lgicamente entre consortes, no se acepta la intrusin de
correspondencia, no hacerlo atentara contra la intimidad personal de un
adulto; el matrimonio, en definitiva, no concede tales derechos, cada uno
de los cnyuges conserva intacta el derecho a su personalidad, con ello
de su privacy.
Como se sostuvo en lneas precedentes, la accin tpica

referida a la apertura de la correspondencia, adquiere perfeccin
delictiva (consumacin), cuando el autor lograr abrir el documento
cerrado, sin necesidad de que logre a leer su contenido.
En lo que al apoderamiento de correspondencia concierne, la
consumacin se obtiene cuando el agente, ha sustrado de la esfera
de custodia del remitente el documento, cuando la retencin ha
tomado lugar de forma definitiva, producindose una nueva custodia
material del objeto.
En ambas hiptesis, resulta admisible el delito tentado.
1159 Ms al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Exgesis del nuevo

Cdigo Procesal Penal,
1160 FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 364.
1161 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit, p. 589.

El tipo penal contemplado en el artculo 161 del C.P. resulta
reprimible slo a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica;
el agente debe saber que esta abriendo una correspondencia
(documento), que no le corresponde hacerlo, pues el remitente es otra
persona. No consideramos acertada la inclusin de un algn propsito
especfico en el caso de la modalidad del "apoderamiento"1162, bastando
con el dolo.
INTERFERENCIA TELEFNICA
Art. 162.-'El que, indebidamente, interfiere o escucha, una

conversacin telefnica o similar ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.
Si el agente es funcionario pblico, la pena privativa de libertad ser no
menor de tres ni mayor de cinco aos e inhabilitacin conforme al
artculo 36", incisos 1,2 y 4.
1. FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIN
De cara a una posicin constitucional, habra que decir con
correccin que los derechos fundamentales no son de carcter absoluto,
en tanto su contenido material puede ser objeto de restriccin, privacin
y/o limitacin, cuando aparecen intereses jurdicos de orden superior.
Empero, las injerencias estatales, que puedan producirse en el mbito de
dichos derechos, para ser legtima, necesitan estar revestidas de cierto
amparo legal, quiere decir, que se cumplan a cabalidad los presupuestos
-de orden material y formal-, que requiere la normatividad aplicable; de no
ser as, pondramos en grave riesgo bienes jurdicos tan importantes, como
la intimidad, concretamente el secreto de las comunicaciones. En palabras
de MORALES GODO, la violacin de la comunicacin telefnica puede tener
diversas motivaciones, de orden poltico, econmico, financiero,
investigaciones privadas, etc., pero ninguna de ellas estar justificada si es
que no existe un inters superior que est en juego y que constituye un
limitante a la intimidad de la persona1163.
Prohibiciones penales como la que se desprende del artculo 162
del C.P. tienden precisamente a poner coto a intervenciones estatales
desproporcionadas e arbitrarias, sancionando con pena aquellas
conductas que desbordan el marco de la legalidad, afectando de forma
significativa su goce y/o disfrute por parte de su titular.
1162 En contra PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 589.
1163 MORALES GOOO, J.; Secreto e inviolabilidad de comunicaciones..., cit., p. 141.
La reserva de las comunicaciones telefnicas, constituye un

mbito de especial relevancia en el marco de la intimidad personal. El
artculo 14 del C.C. hace alusin a la proteccin de la intimidad,
concordante con el inc. 10), del artculo 2 de la Ley Fundamental.
La reserva y confidencialidad de las comunicaciones
telefnicas no es entonces absoluto1164, su restriccin y limitacin se
sostiene en el inters social de perseguir y sancionar los delitos ms
graves. Cualquier intromisin es ilegtima, salvo resolucin judicial
autorizadora de la misma1165. En palabras de LPEZ BARJA DE QUIROGA,
no cabe duda que las escuchas telefnicas suponen una intromisin en
la esfera privada del individuo1166, es un mbito de especial relevancia
para el sujeto, en tanto, su contenido revela aspectos que slo a l le
conciernen.
La interceptacin de las comunicaciones telefnicas, supone:
interceptar, para que haya ataque a la intimidad la comunicacin debe
ser como mnimo, escuchados por terceros ajenos a la misma; el m<pdo
en que se produzca la escucha telefnica (El pinchazo telefnico no es
el nico sistema) y si tal escucha se registra o documenta es en
principio, irrelevante; lo esencial es que el contenido de la
conversacin ya no queda en poder de los interlocutores1167.
Dada la especial relevancia de la reserva de las comunicaciones
telefnicas, que el legislador de 1991, incluy en el catalogo delictivo,
el tipo penal de "Intervencin Telefnica", previsto en el artculo 162,
reprimiendo aquella conducta que indebidamente, interfiere o escucha
una conversacin telefnica o similar, agravando las sancin punitiva
cuando el agente ostenta la calidad de funcionario pblico.
La ausencia de una regulacin especfica o mejor, dicho de
plasma-cin normativa de desarrollo, para la adopcin de medidas de
esta naturaleza, concretamente la interceptacin telefnica permitieron,
en cierto sentido, la utilizacin indiscriminada de estas injerencias, por
parte de instituciones pblicas, que cuentan o dgase contaban con
sofisticados equipos de interceptacin telefnica, en dcadas
pasadas, como mtodos de injerencia a la intimidad personal, que
caracterizan a prcticas autoritarias y/o dictato-
1164 As, ESTVEZ JIMENO, NGEL; La Intervencin de las Comunicaciones

Telefnicas y Consideraciones acerca del Auto de la Sala 2* del Tribunal
Supremo de 18 de junio de 1992. En: Restriccin de los Derechos
Fundamentales de la Persona en el Proceso Penal, cit., ps. 356-57.
1165 Ruiz VAOILLO, E.; La actividad probatoria en el Proceso Penal Espaol, cit., p. 230.
1166 LPEZ BARJA DE QUIROGA, Tratado de Derecho Procesal Penal, cit., p. 1107.
1167 QERALT JIMNEZ, JOAN J.; Derecho penal espaol. Parte especial. Vol.
I, editorial Bosch, Barcelona, 1986, cit., p. 212.
rales, que rien con los valores elementales de una sociedad democrtica
de derecho.
El Servicio Nacional de Inteligencia, como agencia todopoderosa que
digtaba el poder poltico en todas las instituciones pblicas, utilizaba la
interceptacin telefnica o mal llamado "chuponeo", como parte de un
seguimiento hacia los adversarios polticos, y, no como parte de un sistema
dedicado a salvaguardar la defensa de la Nacin y la Seguridad Pblica, en
el contexto de la lucha contra la subversin. Por lo tanto, el empleo
sistemtico de esta tcnica de escuchas ilcitas, formo parte de un tinglado
antijurdico dirigido fundamentalmente sobre objetivos polticos1168.
En el contexto de la persecucin legal contra el crimen, la
interceptacin telefnica no tuvo cabida en el derecho positivo, ni siquiera
en el marco de la Ley N 27379 - Ley de Medidas Limitativas de derechos
a nivel de de Investigacin Preliminar1169. Se puede decir entonces, que la
regulacin de esta medida por parte del nuevo Cdigo Procesal Penal se
constituye en el primer paso para legitimar la imposicin de esta medida, y,
de cierta forma su regulacin es importante para frenar la arbitrariedad
pblica.
El secreto de las comunicaciones forma entonces parte de la intimi-
dad del individuo. As, el derecho a la intimidad lo es de carcter amplio
englobando todo aquello que una persona reserva para si y para su crculo
familiar ms cercano y que, en general, comporta unos confines que van
desde la proteccin del domicilio hasta el propio secreto de las comunica-
ciones pasando por la intimidad corporal y la especficamente individual1170,
la intimidad entonces engloba toda una esfera personal del individuo, cuyo
contenido comprende el secreto de las comunicaciones. La privacidad en
las comunicaciones se extiende a todos aquellos medios u instrumentos que
posibilitan el fluido e intercambio de ideas u informaciones, entre stos el
1168 As, de forma manifiesta, PEA CABRERA, RAL; Tratado de Derecho

Penal..., Vol. I, ps, 590 y ss; Cfr., MORALES GODO, J.; Secreto e inviolabilidad de
comunicaciones..., cit., p. 141.
1169 Sin embargo, SNCHEZ VELARDE, R, apunta que en virtud de la nueva Ley
N 27967, publicada en el diario oficial el 12 de abril del ao 2002, se otorgan
facultades al Fiscal para la intervencin y control de las comunicaciones y
documentos privados. Se dice expresamente que "La presente Ley tiene por finalidad
desarrollar legislativamente la facultad constitucional dada a los jueces para conocer y
controlar las comunicaciones de las personas que son materia de investigacin
preliminar o jurisdiccional"; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 843.
1170 ASENCIO MELLADO, J.M.; Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida, cit., p.
103; En contra MONTERO AROCA, J.; al sostener, que (...) el derecho a la intimidad y el
derecho al secreto de las comunicaciones son dos derechos distintos, que ni
siquiera pueden entenderse integrados en un derecho ms general; La intervencin
de las comunicaciones telefnicas en el Proceso Penal. Un estudio jurisprudencial.
Tirant lo blanch, Valencia, 1999, cit., ps. 44-45..
telfono se constituye en el vaso comunicante que por excelencia

utilizan los individuos para establecer relaciones continuas de
intercomunicacin.
2. CONCEPTO DE INTERCEPTACIN TELEFNICA
LPEZ FRAGOSO define las intervenciones telefnicas como

aquellas medidas instrumentales restrictivas del derecho fundamental
ai secreto de las comunicaciones privadas, ordenadas y ejecutadas en
la fase instructora de un proceso penal bajo la autoridad del rgano
jurisdiccional competente frente a un imputado -u otros sujetos de los
que ste se sirva para comunicarse-, con el fin de, a travs de la
captacin del contenido de lo comunicado o de otros aspectos del
proceso de comunicacin, investigar determinados delitos, averiguar al
delincuente y, en su caso, aportar al juicio oral determinados
elementos probatorios1171.
En nuestra propias palabras, definimos a la interceptacin en las
comunicaciones, como aquellas medidas de injerencia que recaen
sobre el derecho a la reserva en las comunicaciones, que se efecta en
el marco de la Investigacin Criminal, que se plasman en medios
determinados de intercomunicacin que utiliza el imputado u otras
personas relaciones con aqul, que tienen por objetivo recoger
informacin valedera que sirva como fuente de prueba para la
construccin de la imputacin delictiva, datos que refieran sobre la
identidad de los involucrados, modus operandi, u otros de relevancia
para alcanzarlos fines de la investigacin.
Ella es una medida de coercin real especialsima, para obtener
elementos de conviccin de las ideas y pensamientos transmitidos a
distancia por aparatos tcnicos que el Estado organiza o controla para
el servicio pblico1172. De cierta forma esta medida tiene tambin un
efecto preventivo, esto es, a partir de su adopcin pueden tambin
evitarse la comisin de futuros delitos.
Entre los presupuestos y lmites de la intervencin telefnica,
debe tomarse en consideracin los esgrimidos, por LPEZ BARJA DE
QUIROGA, hemos de partir -dice el autor- de dos presupuestos bsicos:
a) por una parte, el de la libertad, que implica correlativamente que en
principio las intromisiones en la esfera privada de la persona, seran
ilegtimas; b) por otra parte, cuando tales intromisiones afectan
derechos fundamentales sin duda han de tener un respaldo legal
suficientemente amplio, o en caso contrario peligrara la defensa de los
derechos fundamentales y con ello, que duda cabe, el Estado de
Derecho1173.
1171 Citado por ALONSO PREZ, R; cit., p. 397.

1172 CLARIA OLMEDO, J.A; Derecho Procesal Penal, T. II, cit., p. 395.
1173 LPEZ BARJA DE QUIROGA; cit., p. 1127; Asi, Ruiz VADILLO, E.; cit., p. 231.
La limitacin de su ejercicio, su condicionamiento a ciertos presupues-
tos materiales, la posibilidad de control por parte de los rganos jurisdiccio-
nales, etc., se constituyen en formas y garantas, para que la interceptacin
de las comunicaciones no rebase el mbito de su legitimidad en el marco de
la persecucin del delito. Lo que a la postre, puede generar consecuencias
jurdicas muy precisas, en lo que al proceso penal refiere, puesto que una
evidente interceptacin telefnica efectuada sin haber cumplidos con los pre-
supuestos que condicionan su procedencia (principios de: proporcionalidad,
de legalidad, de necesidad, de resolucin jurisdiccional habilitante), puede
dar lugar a una prueba prohibida, es decir, carente de validez, para sus-
tentar vlidamente una sentencia de condena.
En definitiva, la interceptacin en las comunicaciones supone un
mayor grado de afectacin a la reserva y la intimidad, que la interceptacin
e incautacin postal, por lo que l adopcin del primero exige mayores
condicionamientos o presupuestos de configuracin procesal y de orden
material.
La legislacin comparada, ha seguido una concepcin ms amplia
de la descripcin tpica, en el sentido de haber definido normativamente la
interceptacin de cualquier comunicacin". As, el artculo 197.1, del C.P.
espaol. A ciencia cierta, el artculo 162 del C.P. nacional, al circunscribir
su incidencia de actuacin a las "interceptaciones telefnicas", lo hace de
forma adecuada, pues es de verse que el resto de medios de comunicacin
han de cobijarse bajo la frmula prevista en el artculo 161 (in fine), a partir
de la extensin analgica que el mismo tipo penal describe. Sin embargo,
en la doctrina espaola, se seala que la actual frmula positiva de
cualquier telecomunicacin, si bien subsana la fragmentariedad de medio
de comunicacin telefnica incorporando otros cualesquiera medios de
comunicacin, incurre indefectiblemente en la deficiencia de permitir en el
alcance literal de su descripcin tpica acoger cualesquiera
telecomunicaciones, tanto privadas como pblicas, as reservadas a
particulares como dirigidas a medios de comunicacin de masas1174.

La figura delictiva prevista en el artculo 162 del C.P. ha de tutelar
aquel aspecto que se comprende en la intimidad personal, que se recoge a
partir de las comunicaciones telefnicas, que tiene por protagonistas a sus
interlocutores, que desean mantener en reserva el contenido del dilogo
que entablan; por ello el tipo penal reprime aquellas conductas que de
forma an-
1174 POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (I), cit., p. 407; Vid., al respecto,
CARBONELL MATEU, J.CV GONZLEZ CUSSAC, J.J.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 323;
ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 167.
tijurdica, invaden dicha privacidad, a partir de la accin tpica que se

pone de relieve en la redaccin normativa in examine. Esta intimidad
que, puede concretarse en la capacidad de control del sujeto pasivo por
quien tiene acceso a sus informaciones reservadas1175.
Para un sector de la doctrina, el bien jurdico predominante es la
privacidad individual y la intimidad personal, en relacin con el
derecho de reserva que corresponde a las comunicaciones
interpersonales1176.
Se tutela la intimidad personal comunicativa1177.
4.1. Sujeto activo
De forma general, autor de esta figura delictiva, puede ser

cualquier persona y, cuando ste resulta ostentando la calidad de
funcionario pblico, ser reprimido segn los alcances normativos del
segundo prrafo del articulado en cuestin.
4.2. Sujeto pasivo

Los interlocutores e, inclusive, el destinatario, que han sido
afectados en su reserva privada por un tercero ajeno a la comunicacin
telefnica1178.
Si bien el ofendido lo ser una persona natural, nada se opone a
concebir a la persona jurdica como agraviada, cuando la intrusin
telefnica se ha realizado para interceptar informacin referente a la
operatividad empresarial (secreto societario).
Primer punto a saber, es que el objeto sobre el cual recae la

accin, en este caso el medio telefnico, ha de abarcar la tecnologa
de punta que da lugar a una serie de variedades de dicho mecanismo
viabilizador de las comunicaciones. No solamente comprende la
telefona convencional (modalidad fija) y/o inalmbrica, sino tambin las
seales que se captan por medio de la telefona celular (analgica,
digital, multimedia), as como los telfonos satelitales1179.
1176 POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (I), cit., p. 410.
1177 VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 153,
1179 Asi, LOZANO MIRALLES, J.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 213.
La conversacin telefnica implica la concurrencia de dos interlocu-

tores, mediando la transmisin de mensajes con la palabra hablada o de
sonidos, a corta o larga distancia.
El comportamiento consiste en la intercepcin de la palabra o los so-
nidos telefnicos de otro por cualquier medio, o bien, en utilizar formas de
transmisin o reproduccin de cualquier sonido (es decir, no slo;se
refiere a la comunicacin telefnica, tambin a las conversaciones, a la
emisin de sonidos por el otro, canciones, grabaciones, etc., utilizando
grabadoras, retransmisores, etc.)1180.
Ahora bien, los verbos tpicos que toman lugar en la construccin nor-
mativa, importa la interferencia y/o escucha de una conversacin telefnica.
Por interferencia, ha de entenderse la accin de interceptar
(acceder) a una comunicacin privada.- Desde la perspectiva axiolgica y
teleolgica de consideracin del precepto, el trmino interceptar viene a
concordar con el significado de acceder al conocimiento, llegar a
saber o descubrir el contenido de una comunicacin de ndole
privada1181. Significa causar interferencia en la comunicacin telefnica, la
que resultan aumento, disminucin o neutralizacin del movimiento de las
ondas, que hacen imposible el sonido de una conversacin telefnica
normal (entre interlocutores)1'82.
La interferencia, en cuanto penetracin de un mecanismo tcnico, ha
de repercutir en la pureza de la comunicacin generando ruidos extraos,
que a la larga impiden una conversacin clara y/o fluida.
Luego, se hace alusin a la escucha telefnica, ello importa que el
agente oye, toma conocimiento del contenido de la conversacin que se da
entre los interlocutores; para lo cual, se puede haber valido de una serie de
mecanismos de intervencin de cualquier clase de telefona. Se podra decir,
que la escucha puede tener como precedente previo la accin de "intercep-
tar la comunicacin telefnica", por lo que no seran excluyentes,' al menos
que se considere que la interferencia no puede dar lugar al acceso del con-
tenido de la comunicacin. As, PEA CABRERA, al considerar que mientras
"interceptar" esta referida a las conversaciones telefnicas, "interferir",
supone perturbar la comunicacin1183. No necesariamente es as, una
interferencia telefnica, puede tambin permitir al agente, acceder a la
comunicacin.
Con la terminologa similar, el legislador ha confeccionado una
frmula abierta, a fin de evitar que conductas tambin lesivas para el bien
jurdico tutelado, caigan en un manto de impunidad, con arreglo al principio
de
legalidad. Sern todas aquellas que guardan cierta sinonimia con la

"interferencia" y, que de igual forma estn en capacidad e idoneidad de
invadir la intimidad, a travs de la intrusin a una conversacin
telefnica. Podra ser la accin de interceptacin, de acceso, de
grabacin, de intervencin1184, etc.
5. INTERCEPTACIN O ESCUCHA INDEBIDA

Sin duda la delimitacin del injusto viene condicionado por una
intervencin telefnica "indebida", en tal virtud, aquellas
intervenciones que se ejecutan en un marco legalmente establecido,
se encuentran premunidos por un precepto autoritativo derivado de
una causa justificacin (obrar en cumplimiento de un deber). Sin
embargo, pueden existir otras circunstancias que pueden tambin
derivarse de una clusula permisiva, el Estado de Necesidad legitima la
afectacin de un derecho, a fin de salvaguardar un inters jurdico de
orden'superior, se aplica el principio del inters preponderante.
Pueden en todo caso, surgir casos excepcionales como la
inminente perpetracin de un delito o de su comisin en estado de
flagrancia, sobre todo por bandas u organizaciones delictivas, que
ameriten una intervencin inmediata por parte de las fuerzas del
orden, en este caso, concurriendo indicios de inferencia suficiente, se
legitima la intervencin telefnica sin autorizacin judicial, pero slo de
forma excepcional, el Estado de Necesidad no puede ser caracterizado
de forma general, pues, de ser as el derecho a la privacidad y reserva
de las comunicaciones sera vaciado en su contenido material.
Ahora bien, con mucha precisin LPEZ BARJA en la doctrina
espaola, configura la interaccin del derecho penal sustantivo con el
derecho penal procesal, al establecer que el Cdigo Penal tipifica las
interceptaciones de las comunicaciones realizadas sin autorizacin
judicial y el derecho procesal determina o debiera determinar los pasos,
supuestos, garantas, etc., que deben concurrir en estas
autorizaciones1185. Puede en este caso producirse resoluciones
invlidas, por afectacin a una formalidad no advertida por su ejecutor,
configurndose de esta forma un error en la percepcin antijurdica del
acto, lo cual se conduce el error de prohibicin siguiendo las reglas de la
teora estricta de la culpabilidad, que equipara el error sobre los
presupuestos de justificacin a las del error de prohibicin (error sobre
la conciencia del injusto)1186.
1184 Terminologa que se emplea en el nuevo CPP, en mrito a lo

previsto en el Sub-capltulo II del Capitulo Vil, Ttulo III del Libro Segundo.
1185 LPEZ BARJA DE QUIROGA, JACOBO; Las escuchas telefnicas y la
prueba legalmente obtenida. Ediciones Akal S.A, Madrid-Espaa, 1989, cit, p.
171.
1184 Asi, Ruiz VAOILLO, E.; cit., p. 232.
No cabe en este apartado hacer una extendida alusin a las diferentes

concepciones normativas que puede dar lugar el trmino "indebidamente",
esto es, si la falta de autorizacin legal para interceptar las comunicaciones
refiere a un elemento propio del tipo, o en su defecto, refiere a un elemento
de la antijuridicidad. En definitiva, la existencia de una resolucin judicial que
autorice la intervencin telefnica hace que la conducta devenga en "atpi-
ca", mas no por autorizaciones que se funden en el mismo conteido de la
tipificacin normativa, sino que tipos como este, exigen necesariamente una
remisin a otras normas a fin de completar el tipo del injusto.
Siendo as las autorizaciones autoritativas que limitan o restringen un
derecho fundamental se basan en disposiciones jurdico-pblicas que se
comprenden en el mbito de una determina funcin u actuacin pblica, por
lo tanto, se trata de un precepto permisivo que se aglutina en la antijuridici-
dad. La ausencia, en su caso; de facultades judiciales oportunamente confe-
ridas -apunta LPEZ DE QUIROGA- por ley (...) en nada afecta a la estructura de
la norma penal. Esto simplemente -continua sealando el autor- dara lugar
-en ese caso a que todas las interceptaciones telefnicas (cumplindose los
dems elementos del tipo) sean legales y delictivas, dejando a salvo, claro
est, la teora del error1187.
Los preceptos autoritativos o permisivos que legitiman la intercepta-
cin telefnica se encuentran en la antijuridicidad y no en la estructuracin
tpica; presupuestos, de naturaleza material y formal, que se encuentran glo-
sados en los artculos 230 bis 231 del nuevo CPP.
Finalmente, el consentimiento del titular, en cuanto a la interferencia
o escucha telefnica, determina la atipicidad penal de la conducta 1188; sin
embargo, he de verse que una conversacin y/o comunicacin supone la
presencia de dos interlocutores, por lo que la sola autorizacin de uno de
ellos, incide en la afirmacin de la tipicidad penal de la conducta, se requie-
re, por tanto, el asentimiento de ambos. Mxime, cuando la autorizacin la
brinda una persona ajena a su titular.

En lo que a la interferencia o interceptacin telefnica se refiere, la
perfeccin delictiva se adquiere cuando el autor simplemente logra intervenir
la comunicacin telefnica, sin que sea necesario que llegue a tomar conoci-
miento del contenido de la conversacin1189. El artculo 197.1 del C.P. espaol,
1187 LPEZ BARJA DE QUIROGA, J.; Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente
obtenida, cit., ps. 173-174. - -
1187 As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 167.
puede dar lugar a una distinta interpretacin en la medida que el tipo

penal incluye un propsito especial que motiva la realizacin de la
conducta tpica: "(...) para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad
de otro (...)", por lo que un sector afirma que la consumacin exige la
efectiva y eficaz introduccin en la comunicacin, con el consiguiente
descubrimiento de los secretos, no bastando la mera interceptacin1190,
en cambio para otros, basta con la' interceptacin de telecomunicacin,
no requiere para la concrecin del tipo, la produccin de resultado
material para la consumacin del delito1191.
Resulta admisible la tentativa, cuando el material tcnico que se
pretende instalar no logra su objetivo, interceptar la comunicacin
telefnica, siempre y cuando haya existido una peligrosidad objetiva
para el bien jurdico.
Por su parte, la escucha telefnica, sera de consumacin
instant
nea, pues se requiere or con efectividad la conversacin, si esto no es
as,
pero el agente ya intervino la comunicacin, ser castigado segn la
moda
lidad anloga.
>;

El tipo penal in comento, slo es reprimible a ttulo de dolo,
conciencia y voluntad de realizacin tpica, en el sentido de que el autor
debe saber que esta interfiriendo o escuchando de forma ilegal, una
conversacin telefnica.
Si bien, el propsito ulterior del agente, estar nsito en la
modalidad tpica, de acceder a cierta informacin, en cuanto a los
secretos que se guardan en la intimidad de las personas; dicha esfera
anmica no requiere ser verificada a efectos de valorar el juicio de
tipicidad penal.
La duda sobre el carcter de "indebido", no puede ser concebida
como un error de tipo, sino como un error sobre los presupuestos
objetivos de una causa de justificacin, que deben ser tratados con
arreglo a lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 14 del C.P.
8. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
EL tipo penal in comento, determina una sancin punitiva de
mayor intensidad, tomando en cuenta la cualidad funcional del agente,
en este caso se determina que el funcionario pblico que perpetra el
injusto tpico, ser reprimido con una pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de cinco aos e inhabilitacin conforme al
artculo 36, incisos 1, 2 y 4.
1190 LOZANO MIRALLES, J.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 213.
La comisin de esta figura delictiva, ser cometida, en la generalidad

de los casos, por un funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones,
cuando en el marco de la persecucin penal o la investigacin, se ejecutan
interceptaciones telefnicas sin contar con autorizacin jurisdiccional habi-
litante del juzgador competente o, se pretende convalidar su realizacin, ar-
gumentando la concurrencia de flagrancia delictiva, que en realidad no se
ha producido. En estos casos, debe analizarse, si que el ejecutor de la
medida ilegal, est actuando de motu propro o, en su defecto, mediando
una orden del superior jerrquico; si esto es as, la conducta del superior
ser punible conforme las reglas de la autora mediata, en base a la
causal de la obediencia debida y, el ejecutor subordinado, podr ser
eximido de pena. Sin embargo, si la orden era manifiestamente ilegal,
pues no se adverta un viso mnimo de legalidad, la conducta del superior
ser la de un instigador y, la del inferior jerrquico, reprimible a ttulo de
autor inmediato.
Situacin distinta aparece en el caso de las organizaciones crimina-
les, que se sitan en la cspide del poder y, que desde dicha plataforma
gubernamental, cometen una serie de ilcitos penales, de forma sistemtica
y previamente concertada. Los que manejan la voluntad suprema de la or-
ganizacin delictiva, al contar con el dominio funcional de dicha asociacin,
sern considerados como autores mediato y, los ejecutores como autores
inmediato, siempre y cuando se acredite la naturaleza fungible y
plenamente sustituible de los ejecutores.
Por lo expuesto, no slo los efectivos policiales pueden estar incursos
en esta modalidad delictiva, sino tambin generales, coroneles de las Fuer-
zas Armadas, ministros, jefes sectoriales, alcaldes, Presidentes de Gobier-
nosSRegionales, etc.; lo importante a todo esto, es que se verifique no slo la
condicin jurdico-pblica que exige la redaccin normativa, sino tambin
el preyalimiento de la funcin pblica, a fin de dotar de legitimidad la
agravante en cuestin.
EXTRAVO DEL DESTINO DE LA CORRESPONDENCIA
Art. 163.- aEl que, indebidamente, suprime o extravia de su destino una

correspondencia- epistolar o telegrfica, aunque no la haya violado, ser
reprimido con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentids
jomadas".
1. BIEN JURDICO
La figura delictiva comprendida en el artculo 163 del C.P tiende a
tutelar, el derecho que tiene todo destinatario de una comunicacin, de
re-
cibirla con la ms amplia libertad1192. Se interfiere la libre circulacin de

las comunicaciones, en cuanto a la correspondencia epistolar o
telegrfica.
En palabras de NUEZ, se trata de impedir que la
correspondencia en curso, cerrada o abierta y no dirigida al autor,
llegue a su destinatario, sea sacndola de curso (supresin) o
cambiando ste (desvo)1193.
Como se advierte de la construccin tpica en cuestin, este
delito no guarda correspondencia real con los avances de la
modernidad, que han trado a colacin la ciencia y la tecnologa.
2.1. Sujeto activo
De la descripcin normativa se desprende que es un delito
comn, pues puede ser cometido por cualquier persona, sin necesidad
de que medie vinculacin alguna con el sujeto pasivo.
2.2. Sujeto pasivo

De igual forma puede ser cualquier persona, inclusive una
persona jurdica, cuando figure as como destinatario de la
correspondencia.

La construccin tpica hace alusin al extravo o supresin de
correspondencia epistolar o telegrfica. Ambas expresiones se deben
considerar desde el punto de vista de un destinatario determinado1194.
El extravo de correspondencia supone el desvo de su cauce
normal, esto es, el documento en cuestin toma un destino distinto, al
legal-mente encaminado, pues no llega a su destinatario. La accin de
desviarla, (...), mantiene la carta en curso, apunta SOLER; pero
equivocadamente1195. Se descarta la configuracin tpica cuando el
curso es desviado, pero en su trayecto, llegando la misiva a su real
destinatario, por lo que dice con correccin, que luego de arribar al
destino final, no se puede estar incurso en el tipo penal en anlisis.
Tampoco, se podr afirmar la tipicidad penal, si el desvo y/o extravo
de la correspondencia, obedeci a un error tipogrfico atribuible al
remitente o, cuando por error, se enva la carta por un curso que no
corresponda.
1192 Cfr., SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 116-117.
1195 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit, p. 117.
El desviar la correspondencia es sacarla de su destino que tena origi-

nariamente o cambiar su curso1196.
Ejemplo: un criada desea que la seora de la casa no reciba determi-
nada carta o, inversamente la seora no desea que la reciba la criada, y la
interesada manifiesta al cartero que la destinataria se ha mudado en tal calle
y tal nmero; en este ltimo lugar, la carta ser devuelta y luego remitida a
su destinatario, si la misiva lo seala, o, en caso contrario, depositada en
el correo a la espera de que la reclame el interesado 1197; v.gr., la estudiante
universitaria que intercepta al seor de la mensajera de la facultad, con el
registro de notas, dicindole que ella lo entregara directamente a sus padres,
no siendo as, simplemente lo oculta; o, quien desea que se mantenga en
reserva su record crediticio y as desva de su cauce la carta que se enva a
una determinada empresa.
Por su parte suprimir, implica destruir la correspondencia, eliminarla
en su faz material, quemarla o, simplemente sacarla de circulacin. La su-
presin, por lo tanto, puede o no consistir en la destruccin, bastando que la
carta sea sacada del curso del correo, arrojndola, por ejemplo, a un canas-
to de papeles1198. Se suprime la correspondencia echndola a un canasto,
tirndola entre otros papeles viejos, dejndola en un lugar donde se sabe
que no se le encontrar, etctera, pudiendo la carta o pliego mantenerse sin
embargo intacta a travs de mucho tiempo1199.
Ahora bien, la correspondencia epistolar o telegrfica puede estar ce-
rrada o no, a diferencia de! primer supuesto tpico que se ha comprendido en
el artculo 161 del C.P1200.
No puede ser autor de este injusto, la persona a quien ha sido dirigida
la correspondencia, el destinatario de la misiva; una citacin judicial, carta
notarial, etc.
Punto importante a saber, es que la relevancia jurdico-penal de la
conducta, no se encuentra condicionada a que la correspondencia haya sido
violada, es decir, no resulta relevante que el autor haya tomado conoci-
miento del contenido de la misiva; como expresa PEA CABRERA, no interesa
que el agente haya o no abierto la correspondencia1201; y si esto sucede, la
1200 Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 117.
conducta habr que remitirla a los alcances normativos del artculo 161,
pues consideramos que ambos comportamientos tpicos son excluyentes
entre si.
De igual forma, que los tipos penales comprendidos en los artculos
anteriores, el legislador ha incluido en la construccin normativa el vocablo
indebidamente, que a nuestra opinin no era necesario, en la medida, que
la valoracin del injusto tpico no se agota a nivel de la tipicidad, siendo indis-
pensable extenderse el anlisis al marco de la antijuridicidad penal, dando
lugar al descarte sobre la presencia de las causas de justificacin (preceptos
permisivos), que en este caso, pueden jugar un rol de importancia, en tanto
aparezcan autorizaciones, que permitan la lesin de este bien jurdico, am-
parados en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio y/o cargo; as como el
estado de necesidad justificante, cuando el desvo de la correspondencia
sea necesaria para cautelar la intangibilidad de un bien jurdico preponderan-
te (la vida, el cuerpo, la salud, la libertad).
El tipo penal sub examine, adquiere la perfeccin delictiva, cuando el

autor extrava o suprime la correspondencia, es decir, cuando no llega a su
destinatario, sin necesidad de que el agente haya abierto la carta y tomado
conocimiento de su contenido. Resulta admisible el delito tentado, cuando
el autor, no logra desviar y/o suprimir la carta de forma efectiva, cuando la
accin es infructuosa, por variados motivos.
En el supuesto que el agente consiga un provecho con valores conte-
nidos dentro de la correspondencia suprimida o desviada, habr concurso
material con el delito de hurto1202.

La conducta contemplada en la redaccin normativa del artculo 162,
slo resulta reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin
tpica; el agente debe saber a ciencia cierta que esta desviando, extraviando
y/o suprimiendo, una correspondencia epistolar o telegrfica, que tiene como
destinatario a otra persona. De ah, que puedan presentarse errores de tipo,
cuando el autor, se cree ser el destinatario de la misma; la creencia errnea
de la no prohibicin de la conducta, no parece ser amparable, dada la natu-
raleza del comportamiento.
Cuestin distinta aparece cuando el agente se cree con derecho, para

desviar una carta que tiene a otro por destinatario, siendo un error sobre los
presupuestos objetivos de una causa de justificacin.
PUBLICACIN INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA
Art. 164.- aEl que publica, indebidamente, una correspondencia epistolar

o telegrfica, no destinada a la publicidad, aunque le haya sido dirigida,
ser reprimido, si el hecho causa algn perjuicio a otro, con limitacin de
das libres de veinte a cincuentids jornadasn.
1. BIEN JURDICO
El tipo penal previsto en el artculo 164 del C.P, ha de tutelar la in-

timidad personal de los individuos, concretamente la privacidad de las co-
municaciones, que se ve violentada, cuando el agente, divulga, mediando
publicacin, el contenido de la correspondencia, poniendo a conocimiento
del pblico, hechos que el sujeto pasivo quiere mantener en reserva.
De recibo, quien es el remitente de la misiva, se constituye en titular
del contenido, por lo que recibe proteccin penal, ante su publicacin no
autorizada; empero, nos parece adecuado segn el principio de mnima in-
tervencin, que el legislador haya condicionado la punicin de la conducta,
a la causacin de un perjuicio a otro, elemento normativo, que esta fuera del
injusto y de la culpabilidad.
Eso s, la accin recae sobre el objeto, definido por la "corresponden-
cia epistolar o telegrfica", no pudiendo abarcar una obra, pues en dicho
caso, el tipo penal corresponde a los delitos intelectuales.
Nuestro legislador ha estado logrado al incriminar la publicidad abu-
siva de la correspondencia, apunta PEA CABRERA. Existe tal gravedad en la
accin, que el Derecho est obligado a incluirlo dentro de los valores dignos
de ser amparados1203.
En el caso de la legislacin penal argentina, la comunicacin o publi-
cacin del contenido de una correspondencia, recogida en segundo prrafo
del artculo 153, constituye una circunstancia agravante de cualesquiera de
los hechos contemplados en el articulado mencionado; de remisin al C.P.
italiano.
2.1. Sujeto activo
Sujeto ofendido puede serlo cualquier persona, inclusive el
destinatario, que por lo general ser quien divulgue el contenido de la
correspondencia; a diferencia de las modalidades tpicas,
comprendidas en los tipos penales que se contraen en los artculos
161 y 163, no podr serlo en principio, quien no era destinatario de
la correspondencia, aunque de una lectura de su redaccin normativa,
no se puede descartar dicha posibilidad, de que sea una persona ajena
al antes mencionado. Situacin que en definitiva incide en el marco de
la adecuacin tpica, pues es de verse, que la apertura de la carta es
en definitiva un paso previo a la divulgacin, por lo que ya estara
consumado el hecho con arreglo a la figura de violacin de
correspondencia1204. Siendo as, no queda ms que restringir la
circularidad de autores, a los destinatarios de las misivas.
i:
2.2. Sujeto pasivo
Puede ser cualquier persona, tanto el remitente como el
destinatario, ste ltimo lo ser, si el responsable de la publicacin es un
tercero1205. En cuanto a la mencin de otra persona, ajena a las
consideradas anteriormente, no podr ser sujeto ofendido de este
injusto, pero si de otros, si que se lesiona el honor1206, mediando una
expresin injuriosa o la atribucin de haber cometido un hecho punible.

El comportamiento de relevancia penal, importa que el agente
publique una correspondencia epistolar o telegrfica, no destinada a la
publicidad. Por publicidad no debe entenderse necesariamente que el
autor, mediando un soporte material (revista, peridico, afiche, etc.),
divulgue el contenido de la misiva, pues basta que se ponga en
conocimiento de terceros, de forma oral o radial. De tal manera, que los
medios por los cuales se vale el agente, resultan indiferentes; (...),
pudiendo valerse de la televisin, radio, o prensa escrita1207.. Lo
importante, es que el contenido de la correspondencia se lleve al
conocimiento de un nmero indeterminado de personas1208; las cuales
deben
1204 Asi, FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. .367.
1207 VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 159; As, SALINAS
SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 491.
ser ajenas a los destinatarios, pues si el mismo remitente, dio autorizacin al

destinatario, de dar conocimiento a ciertas personas, no se podra hablar de
una conducta tpica.
La doctrina estima, que esta modalidad, supone necesariamente un
paso previo del autor, que haya tomado conocimiento del contenido de la
correspondencia, es decir, que haya sido violada; pues como dice FONTAN BA-
LESTRA, no se ve como podra darse a conocer a un tercero o a publicidad el
contenido de una carta o pliego que no se conoce 1209. Como pone de relieve
NUEZ1210, ambas conductas pueden ir en simultneo, se entera del contenido
de la misiva y a la vez concretiza la divulgacin ante terceros.
No resulta necesario, a efectos de tipicidad penal, que se divulgue el
contenido completo de la correspondencia, basta con que se publique un
fragmento de la misiva.
Ahora bien, seala la redaccin normativa del tipo penal, que la co-
rrespondencia no debe estar destinada a la publicacin, ha de entenderse
entonces, que debe estar claro, la prohibicin de su divulgacin, sin nece-
sidad de que el remitente lo haya remarcado as de forma expresa. Como
dice EUSEBIO GMEZ, la propia naturaleza del contenido de la correspondencia
indicar en cada caso concreto, si ella puede o no destinarse a la publicidad.
Este destino aparece excluido, sin ninguna duda, cuando la correspondencia
se refiere a hechos de la vida ntima o cuando en ella se hace revelacin de
una circunstancia o acontecimiento que, verosmilmente, debieran motivar el
deseo de ocultarlos en quien hace la revelacin, ya porque le afectara a l
mismo, ya porque afecten a otros1211.
Rengln seguido, habr que ponerse de relieve, que la publicacin
debe tener la naturaleza de indebida, quiere decir esto, que aqulla debe
ponerse a divulgacin contrariando la voluntad del remitente y/o del des-
tinatario, siendo que el consentimiento del titular inciden en la relevancia
jurdico-penal de la conducta, por ende en el juicio de atipicidad penal. Si
la correspondencia revela aspectos ntimos, tanto del remitente como del
destinatario, se requerir el asentamiento de ambos, para incidir en el juicio
de adecuacin tpica.
Como se sostuvo en los artculos anteriores, el legislador incluye en el
texto de descripcin tpica, condicin que ha de analizarse en el plano dog-
mtico de la antijuridcidad penal, cuando amn de verificar la concurrencia
1209 FONTN BALESTRA, C; Derecha Penal. Parte Especial, cit., p. 366.

1211 GMEZ, E.; Derecho Penal Argentino, T. Ili, ps. 425-426.
del injusto tpico, se debe acreditar la ausencia de causas de

justificacin, por ello tal vez innecesario.
En este aspecto, seala PEA CABRERA, las causas de justificacin
juegan un rol importante, tal sera el caso de la presentacin en juicio
de una carta1212. La mayor relevancia del inters jurdico, ha de
encontrarse en su propia naturaleza; que duda cabe, que a fin de
salvaguardar la vida, salud y/o libertad de un individuo, no quede ms
remedio que publicar el contenido de una carta reveladora, cuando se
advierte un peligro inminente de lesin.
En el marco de la prueba prohibida, se dice en la doctrina procesal,
que se puede hacer una excepcin de las reglas de exclusin, cuando
el propio individuo revela a otro que ha cometido un delito ("teora del
riesgo"); se dice, entonces, que si el sujeto no ha cautelado la reserva de
la informacin, dicho deber no tiene porque trasladarse a la esfera de
actuacin jurisdiccional.
La figura delictiva en anlisis, ha incluido una condicin de
punibilidad, en el sentido de que la conducta ser reprimible siempYe y
cuando la publicacin de la correspondencia causa de forma efectiva un
perjuicio a otro. En efecto, no se trata del resultado1213, que da lugar al
disvalor, que fundamenta la lesin al bien jurdico, sino un presupuesto
y/o condicin que se sita al margen del injusto y de la culpabilidad,
cuya exigencia importa la necesidad y merecimiento de pena, que el
legislador ha considerado necesario incluir, a fin de dotar de materialidad
suficiente al injusto, para ser alcanzado con una pena. La ausencia de
esta condicin objetiva de punibilidad torna al hecho impune con
respecto a esta previsin1214.
Si la divulgacin del contenido, afecta al misma persona del
autor, pues revela aspectos de su propia intimidad personal, no dar
lugar la condicin objetiva de punibilidad, en tanto la redaccin
normativa hace alusin al perjuicio de otro.

El tipo penal in comento adquiere perfeccin delictiva, cuando el
agente divulga ante terceros, por cualesquiera medios, el contenido de
la correspondencia, no destinada a la publicidad, sin necesidad de que
se verifique el perjuicio a otro (condicin objetiva de punibilidad); no
necesariamente el perjuicio coincidir con la publicacin de la
comunicacin.
1213 En contra SALINAS SICCHIA, R.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 491.
Si el hecho no llega a la publicacin, tan solo a su apertura y/o apro-

piacin de la correspondencia epistolar, ser reconducido al artculo 161
del C.P, siempre que la carta o el telegrama no hayan sido dirigidas a su
persona.
La tentativa resulta admisible, pero en realidad de dificultosa acepta-
cin; v.gr., cuando la carta no llega a publicarse en el peridico, puesto que el
editor no autoriz su divulgacin; aunque los pasos previos pueden dar lugar
a la concurrencia de los tipos penales previstos en los artculos 161 y 163.

Conforme es de verse de la construccin tpica, este injusto slo es
reprimible penalmente a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin
tpica, ello quiere decir, que el agente debe saber que esta divulgando una
correspondencia, de forma indebida (no destinada a la publicacin). Es ah,
donde se podran provocar ciertos errores, pero no seran en el marco de la
tipicidad, sino en el plano dogmtico de la antijuridicidad, puesto que refiere
a la presencia de las causas de justificacin.
Siguiendo a PEA CABRERA, queda claro que no es indispensable que el
agente haya tenido el propsito de causar el perjuicio a otro1215, se descarta
entonces, la presencia de un elemento subjetivo del injusto ajeno al dolo.
1215 PEA CABRERA, R.; Derecho Penal Peruano. Parte Especial, cit, p. 365.
CAPTULO V
VIOLACIN DEL SECRETO PROFESIONAL
Art. 165.- El que, teniendo informacin por razn de su estado, oficio,

empleo, profisin o ministerio, de secretos cuya publicacin pueda causar
dao, los revela sin consentimiento del interesado, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos y con sesenta a ciento veinte
das-multa33.
1. ASPECTOS PRELIMINARES
El ejercicio de una determinada profesin, cargo y/o oficio no slo exi
ge que su realizacin se plasme de forma eficaz y eficiente, con arreglo al
desempeo de la funcin encomendada y de acorde a su naturaleza, sino
que el debido profesionalismo exige a su vez, una total rectitud, en cuanto a ""' *
la informacin que por dicho ejercicio se pueda obtener, pues dichos^dats'** ^'I'T^ o
dgase compendio informativo, pertenece exclusivamente a la empresa, institucin
pblica y/o privada as como personas naturales, en la cual presta sus servicios el
profesional; por no menos decirlo, cuando el autor, sustrae dicho bagaje cognitivo y lo
revela al exterior, afecta la privacidad por la que se encuentra revestida dicha
informacin.
Desde el momento en que una persona empieza a laborar en deter-
minada institucin y/o empresa, se hace responsable de la informacin que
maneja, cuya relevancia con respecto a los competidores, la torna ms con-
fidencial. Inclusive algunas instituciones, obligan al trabajador a firmar do-
cumentos de confidencialidad, va declaraciones juradas. Hoy en da, ante
un mercado caracterizado por la competitividad de sus agentes, donde se
encarniza una lucha tenaz por la obtencin de los clientes y/o usuarios, se
muestra como indispensable, que las informaciones que se cuenta cada una
de ellas, este blindada con un mximo de reserva, en la medida que basta
que se filtre cierta informacin de relevancia, para que un competidor pueda
salir del mercado.
No slo en un marco estrictamente profesional, sino tambin en el
mbito de las instituciones pblicas, el hecho de revelar cierta informacin,
puede tambin causar un dao legtimo; v.gr., cuando el funcionario pblico que dirige
una licitacin pblica, filtra las condiciones de la buena pro, antes de la convocatoria,
para que ciertas empresas postoras se pueden ver beneficiadas de forma indebida,
conducta que puede concurrir con otras de mayor gravedad. Conductas estas que deben
estar debidamente reglamentadas y, sancionadas, de acorde a los diversos medios de
control social con que cuenta el Estado. Concretamente, los deberes de discrecin o sigilo
en relacin a hechos o circunstancias, cuyo conocimiento se adquiere en el ejercicio de
estas actividades, plantean con intensidad la necesidad de un estatuto jurdico que
esclarezca su fundamento, contenido y lmites1216.
Es de verse, que profesiones como la abogaca, la psiquiatra, psicologa,
contabilidad y otras afines, suponen la ms amplia captacin de hechos y datos referidos a
la intimidad de las personas, quienes en el marco de una relacin de confianza transmiten
al profesional una serie de informacin, que deben quedar en un marco estricto de
confidencialidad, cuya plasmacin resulta de relevancia, en orden a alcanzar los fines
esperados por el paciente y/o cliente1217; pero de ah no deben salir, es decir, no deben ser
conocidos por terceros. Slo motivos poderosos, pueden hacer declinar al profesional en
el deber de confidencialidad, a fin de cautelar intereses jurdicos superiores. Como
expresa, MORALES PRATS, ello genera un especial deber de sigilo para los que ejercen esas
actividades, obligacin a la que genricamente no estn sometidos los ciudadanos por
el ordenamiento jurdico, pues no es presumible que accedan con la misma facilidad a lo
que constituye la esfera privada de sus semejantes, y de llegar a atentar contra esta esfera
de reserva, las normas jurdicas slo deben prever reacciones o sanciones para supuestos
de efectiva gravedad1218.
Nuestra Ley Fundamental, consagra y reconoce a la Intimidad como un derecho
fundamental, por lo que su acepcin debe ser entendida de forma lata, incluyendo en este
caso, los datos que se exponen en el marco de una relacin profesional. Como se dijo,
cuando el particular expone su vida personal ante el abogado o psiquiatra, lo hace para
poder lograr una mejora en su salud o para que sus intereses jurdicos se vean protegidos
ante la jurisdiccin, no para que su intimidad sea revelada al exterior; lo que no obsta a
reconocer que su privacy se ve seriamente debilitada1219.
La exigencia del sigilo se torna, en cierta medida, en un derecho-deber del secreto
profesional, que delimita una esfera de obligaciones deontolgi-
1216 MORALES PRATS, R; La tutela penal de la intimidad:..., cit., p. 209.
1217 As, LOZANO MIRALLES, J.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 232.
1218 MORALES PRATS, F.; La tutela penal de la intimidad:..., cit., ps. 209-210.
1219 Asi, MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 441.
cas y, paralelamente, un mbito de libertad y salvaguarda de derechos del profesional

frente a las injerencias en actividades propias de su oficio 1220. No se trata de deberes
jurdicos con relevancia jurdico-privada dimanantes de la relacin contractual, sino
de deberes jurdicos establecidos legalmente, por razones de orden pblico, y que
portal razn merecen tutela penal1221; no confundamos los deberes pblicos que
puedan dar lugar a la renuncia a la confidencialidad con la naturaleza en que se funda
el secreto profesional, que es eminentemente privada.
Lo cierto es que el Derecho penal asume una funcin muy importante, en este
mbito de la criminalidad, protegiendo eficazmente la informacin ms clasificada,
que se maneja en la esfera empresarial, profesional y en cualquier esfera laboral. La
intimidad y privacidad personales deben ser garantizadas, respecto del conocimiento
de secretos personales por parte de un tercero, con inc-ependencia del ttulo jurdico,
social o moral por el que ste ha accedido a aqullos, y en su lugar se han de valorar la
naturaleza del secreto personal y la entidad de los perjuicios que para su titular se
deriven de la revelacin de los mismos1222.
Como se vera ms adelante, subyace un conflicto muy intenso entre el deber de
sigilo del profesional, con ciertos deberes jurdico-pblicos que se desprenden del
deber de denunciar un hecho punible y en el de atestiguar en juicio. Como expone
SOLER, las situaciones permisibles, verdaderas situaciones de necesidad, en las cuales
la ley, frente a un grave conflicto entre dos bienes jurdicos, se pronuncia a favor de la
tutela de las personas, aun a costa de sacrificar bienes de altsimo valor1223.
2. BIEN JURDICO
El tipo penal previsto en el artculo 165 del C.P. se orienta a tutelar la intimidad
de las personas, que por motivos estrictamente profesionales y, basadas en una
relacin de confianza, son transmitidas a ciertas personas, que desempean una
serie de actividades. Se prev y se trata de evitar el peligro que el agente llegue a
doblegar la voluntad del sujeto pasivo con la amenaza, por lo menos implcita, de
revelar secretos que capt de l a raz de su actividad profesional o en razn de las
relaciones propias de su estado1224.
1220 MORALES PRATS. R; La tutela penal de la intimidad:..., cit., p. 211.

1221 Lozano Mrales, J.; Delitos contra la Intimidad..., cit. p. 232.
1223 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 128
MORALES PRATS, analizando el artculo 199.2 del C.P. espaol, seala

que tiene como bien jurdico protegido la intimidad de los clientes y no inte-
reses corporativo-gremiales, centrados en la idea de rectitud del ejercicio
profesional, pues esta dimensin es la contemplada prioritariamente en las
normas sectoriales de deontologa profesional1225. Es decir, si bien la confi-
dencia del secreto profesional se basa en un matiz axiolgico (tico), dicho
contenido meta-jurdico, no podemos sin mas desplazarlo a la esfera de tu-
tela por parte del derecho punitivo, pues debe seguirse el criterio material
adoptado en el Captulo II del Ttulo IV del C.P.
3.1. Sujeto activo
No puede ser autor cualquier persona, pues se requiere de un profe-
sional, que en virtud de su oficio, haya recabado cierta informacin de sus
clientes y/o pacientes, en el marco del secreto profesional; siendo por tan-
to, un delito especial1226. Precisamente es la situacin o condicin personal o
social en que se encuentra el agente la que permite acceder a la esfera de
los secretos de tercero1227.
Como se lee de la redaccin normativa, no solamente puede ser sujeto
activo un profesional, sino tambin, aquel que por razn de su oficio, estado,
empleo o ministerio haya captado informacin concerniente a la intimidad
de una persona; por tales motivos se amplia el radio de accin de la norma,
cuya limitacin sera injustificada en cuanto al estado profesional del autor.
Si la informacin es captada en el mbito del mercado burstil, a fin de
obtener un beneficio o evitarse un perjuicio de carcter econmico, la tipifi-
cacin penal se corresponde segn el artculo 251 -A del C.P.
3.2. Sujeto pasivo
Puede ser cualquier persona, siempre y cuando haya confiado ciertos
datos referidos a su intimidad personal o familiar, en el marco del secreto
profesional.

Primero, debemos entender por secreto, toda aquella informacin,
datos personales y otros, que se encuentran blindados por la confidencia-
1225 MORALES PRATS, R; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p.
441; As, LOZANO MIRALLES, J.; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 232; CARBONELL MATEU,
J.C./ GONZLEZ CUSSAC; Delitos contra la Intimidad..., cit., p. 330.
lidad que importa la relacin profesional, que por la voluntad del

informante, su contenido no sea divulgado a terceros1228. Es lo no
divulgado, apunta DONNA, lo no conocido por un nmero indeterminado
de personas y que debe existir un inters del titular en mantenerlo fuera
de conocimiento de esas personas1229. Por consiguiente, los datos que
ya son conocidos por todos, quedan al margen del "secretismo".
El secreto profesional es configurado como el sigilo o reserva que
corresponde a una persona respecto del conocimiento que posee sobre
secretos de otra persona respecto del conocimiento que posee por
razn del desarrollo de la actividad profesional, y que establecen una
especial obligacin de reserva por exigencias deontolgicas relativas al
correcto desempeo de la profesin y por la singular posicin de
garanta en que se encuentra respecto de la persona que le ha
confiado aqullos1230.
r
La accin tpica importa revelar el secreto conocido por razn de
un estado, oficio, empleo, profesin o ministerio sin consentimiento del
interesado; entonces, esto significa primero, que el autor debe haber
recabado informacin referente a la intimidad del sujeto pasivo, es decir,
de forma legal y, segundo, divulgar el contenido de la informacin a
terceros, es esto ltimo lo que da lugar a la relevancia jurdico-penal de
la conducta, el disvalor del injusto tpico1231. Basta que se revele el dato a
una persona y, si los receptores son de gran nmero, podr ser un dato a
saber, a efectos de graduacin de la pena.
El hecho tpico se da igualmente aunque la persona a quien el
agente comunique el secreto ya lo conozca por otra va: la revelacin
tpica no requiere la ignorancia del secreto por parte del receptor1232.
Carece de significado que la persona a quien se comunica el
secreto ste o no, a su vez, obligada a guardarlo, porque el nico
facultado para transmitir el secreto es, por regla, el interesado1233.
No interesa, en orden al juicio de relevancia tpica, los medios por
los cuales el agente recibi la informacin reservada as como los
cuales emplea para su revelacin ante terceros.
1228 Cfr., VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Parte Especial, l-B, cit., p. 161.
1229 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit, p. 368.'
1230 POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra la Intimidad (I), cit, p. 430.
1231 As, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Il-A, cit., p. 367.
Ahora bien, el tipo penal en cuanto a la calidad del agente, hace men-
cin por su estado. Estado de una persona, en el sentido de este artculo,
es una situacin social en virtud de la cual ella tiene acceso legtimo a se-
cretos, independientemente del ejercicio de una profesin y tambin prescin-
diendo de la naturaleza lucrativa o no lucrativa de la actividad que esa situa-
cin comporta, aunque, por regla, el lucro no entra en consideracin1234.
Por su oficio, ha de entenderse la ocupacin que desempea el su-
jeto activo, puede ser el chofer, la ama de llaves, el mayordomo, el jardinero,
etc.; todas aquellas actividades que al margen de la relacin jurdico-laboral,
no cuentan con un ttulo profesional o con una carrera tcnica. No debe
olvidarse, apunta SOLER, que por modesto que sea un oficio da lugar a ve-
ces al ingreso en esfera de secretos y, en ciertos casos, hasta importa una
continua intervencin dentro de cosas reservadas: cerrajeros, institutrices,
masajistas, enfermeros libres, es decir, no empleados de un sanatorio o de
un mdico; los domsticos, los que desempean un oficio dentro de un taller,
en el aplican un secreto cuya revelacin puede causar dao; los periodistas,
etctera1235. Los detectives privados tambin pueden estar catalogados en
esta categora, pues que duda cabe que ellos reciben una serie de informa-
cin referida a aspectos de la intimidad personal.
En lo que respecta a por su empleo, debemos comprender todos
aquellos que desempean determinadas actividades, en mrito a una re-
lacin jurdico-laboral de subordinacin y de sometimiento a ciertas reglas.
Son los que se encuentran.incursos en la carrera pblica, as tambin lo que
se encuentran laborando en el sector privado bajo condiciones similares.
Tambin los empleados bancarios pueden ser sujetos del delito, si dan cono-
cer un hecho que ha sido confiado a la institucin con voluntad de que sea
mantenido en reserva1236.
En cuanto a por su profesin, sern todos aquellos que para poder
ejercer determinada actividad profesional, requieren necesariamente de un
ttulo (a nombre de la Nacin) o certificacin especial, que los acredite como
tal. Es la ms importante categora, porque cuando se recurre a dichos pro-
fesionales, el deber de reserva por parte de stos es ms serio1237. Los tinte-
rillos por supuesto que no estn en esta categora y, los practicantes son ubi-
cados en el rubro de "oficio". Cuestin indispensable, es que estas personas
(abogados, mdicos, psiclogos), hayan tomado conocimiento del secreto,
1234 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 129-130.
1235 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., ps. 130-131.
en el marco del ejercicio profesional y, no como particulares u

ejerciendo otros oficios (taxista). Las actividades ilcitas, no pueden
estar cubiertos por este patrn definidor, por ejemplo, los parteros.
Finalmente, por ministerio, cobijamos aquella actividad
religiosa, que se expresa en el ejercicio sacerdotal (eclesisticos y
ministros de culto), quienes reciben diariamente las confesiones de miles
de feligreses, a efectos de obtener el perdn divino.
Dice el tipo penal, que la publicacin pueda causar dao,
entindase de quien confi la informacin al sujeto activo o un tercero.
Se hace alusin a un dao potencial, no se requiere la efectiva
materializacin de un perjuicio, sino una alta probabilidad de su
produccin. Se trata, por lo tanto, de mero dao potencial cuya
existencia o inexistencia debe ser apreciada en cada caso concreto,
teniendo en cuenta que no se hace distinciones acerca de la naturaleza
de ese dao1238; v.gr., moral, econmico, laboral, etc.
Ntese que en este caso, la causacin del dao, no puede ser
catalogada como una condicin objetiva de punibilidad, pues el
merecimiento y necesidad de pena no estn subordinados a la
aparicin de dicha circunstancia, sino que su concurrencia esta
contenida en el plano de la tipicidad penal; por lo que sera un tipo penal
de peligro. Si la revelacin del secreto no ofrece peligro de que su
divulgacin pueda causar dao, el hecho no es tpico1239; y, si este se
concretiz en nada cambia el juicio de relevancia jurdico-penal,
simplemente podr hablarse de un concurso delictivo con los injustos
que lesionan el honor. Sin embargo, en la ejecutora recada en el Exp.
N 3370-95-Lima, se seala lo siguiente: "Que la configuracin del
ilcito no se da, en razn de que la informacin proporcionada no
constituye secreto y su aplicacin no ha ocasionado dao"0.
4. LA NATURALEZA DEBIDA DE LA REVELACIN

Primero, ha de acotarse que el consentimiento del interesado, tal
como se hace hincapi en la estructura tpica de este articulo, opera
como una causal de atipicidad penal, pues es de verse, que no puede
hablarse de una lesin a la intimidad personal, cuando su propio titular
autoriza la divulgacin1241.
Dejando de lado, las causas de atipicidad penal, el anlisis ha de
centrarse en el plano dogmtico de la antijuridicidad penal. El artculo
156 del

1240 GMEZ MENDOZA, G;, Cdigo PenaL cit, p. 117,_____. . ._......______
1241 As!, MORALES PRATS, F; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 441.
C.P. argentino, incluye en su redaccin tpica, el elemento "causa justa"; sta

concurrir cuando una ley conceda al autor el la autorizacin de revelar el
secreto, a fin de cautelar intereses jurdicos de orden superior, por tanto, im-
porta un precepto permisivo, una causa de justificacin.
No son elementos que se encuentran incluidos en la tipicidad penal, en
tanto suponen autorizaciones, permisos, concesiones que deben ser valo-
rados en la antijuridicidad penal, por lo tanto no tienen porque ser abarcados
por el dolo del autor.
El abogado (procurador), se dice es quien defiende los intereses jur-
dicos de su patrocinado, en cualquier proceso judicial, pues ha de buscar la
respuesta jurisdiccional que haya de repercutir positivamente en la posicin
legal de su defendido, para tal fin ha de interponer todos los mecanismos
y/o instrumentos procesales, -que la Ley le concede; el defensor tcnico no
es parte de la administracin de justicia, pero no por ello esta autorizado a
pretender torcer la ratio de la norma, de presentar testigos falsos, documen-
tos apcrifos u otros medios vedados, que no slo rien contra el contenido
axiolgico de la profesin, sino tambin, puedan dar lugar a la configuracin
de un injusto penal. Entonces, el abogado defensor no puede traicionar la
confianza de su patrocinado, cuando le revele un aspecto personal; si del
proceso penal se trata, no olvidemos que el imputado no tiene la obligacin
de decir la verdad, ni se aportar prueba en su contra (nemo tenetursea ipso
accusare), incluso dicen algunos tiene el derecho de mentir; por tales mo-
tivos el abogado no tiene el deber de denunciar el hecho que conozca por
medio del secreto profesional1242. Sin embargo, debemos conciliar los intereses
privados que se derivan del patrocinio legal, con aquellos estrictamente
pblicos; si el abogado, en razn de su funcin, recibe informacin de que se
va a perpetrar un homicidio o una violacin, tiene el deber de divulgar dichos
hechos, pues aparecen bienes jurdicos preponderantes que hacen declinar
al profesional del deber de confidencialidad, que da lugar a un estado de
necesidad justificante.
El mdico como profesional de la salud, recibe diariamente en sus
consultas una historia mdica, donde se hace constar las enfermedades que
puede padecer el paciente, por lo que se entera de ciertos aspectos pro-
pios de la intimidad personal; (...) cuando el mdico pone en conocimiento
de parientes del enfermo algn peligro de contagio, o a la nodriza sobre la
posibilidad de contagio nutricio, o a, padre de un menor acerca de alguna
enfermedad de su hijo1243. As el caso, del paciente que sufre del VIH, cuando el
galeno le cuenta a su pareja de dicho estado, a fin de que tome las me-
1242 Vid., FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 380.
didas de precaucin necesarias. De todos modos, he de verse, que el

caso del galeno no es fcil de delimitar, cuando recibe un paciente herido
de bala y, resulta que es un malhechor, que pretendi asaltar a un
banco; si es que no existe una ley concreta que exija a denunciar 1244, se
debe preservar el deber de confidencialidad del profesional. Empero, la
obtusa Ley N 28704, que modifica varias articulaciones de los delitos
sexuales, negando eficacia jurdica del consentimiento a los individuos
entre catorce y menores de dieciocho aos de edad, ha trado como
consecuencia, de que en los centros hospitalarios se deban dar aviso a
la autoridad, cuando la gestante oscila en la edad antes anotada. Habra
que ver si la omisin a dar aviso a la autoridad, podra configurar el tipo
penal previsto en el artculo 407 del C.P.
Finalmente, la paciente que acude a un mdico, luego de
haberse practicado un aborto, necesitando un tratamiento con urgencia,
subyace un conflicto entre la salud de la madre y el deber de denunciar
el hecho.
En el caso del psicolgico o del psiquiatra, son profesionales de
la salud mental, que reciben tambin y, de forma concreta,
informaciones de sus pacientes, sobre aspectos de su intimidad personal
y/o familiar; y, si por dicho conducto toman conocimiento de que se esta
perpetrando un delito o existe un inminente peligro de su realizacin,
estn en la obligacin de dar aviso a las autoridades pblicas
competentes. Cuestin distinta es cuando actan como peritos en el
marco de un proceso penal, pues en tales casos, estn siempre
obligados a decir la verdad ante el rgano judicial, claro que la
informacin que deban brindar depender de los puntos sobre los
cuales debe incidir la pericia.
Los detectives privados recaban una serie de datos de sus
clientes, que da lugar al deber de confidencialidad, puesto que las
informaciones que recaba se encuentran blindadas con la reserva del
caso.
En un proceso penal, los objetivos de los operadores de justicia, es
de alcanzar la verdad formal, es decir, de revelar lo verdaderamente
acaecido, a fin de poder materializar la pretensin punitiva estatal y la
pretensin indem-nizatoria de la vctima; en orden a tales cometidos, se
estatuyen una vastedad de medios de prueba, que han de actuarse a lo
largo del procedimiento. Entre estos medios de prueba, adquiere
relevancia, la prueba testimonial, que se plasma a travs de la
declaracin que presta una persona acerca de lo que vio u oy, de
aquello que le consta ha sucedido y, tiene la idoneidad de coadyuvar a
la dilucidar el objeto de dirimencia. En principio todo ciudadano tiene el
deber de declarar ante la justicia, sin embargo, ciertas personas pueden
abstenerse de brindar su testimonial, cuando existe una vinculacin
1244 Cit; Asr, el articulo 326. 2 nc. a) del nuevo C.P.P.

con el imputado, mediando el secreto profesional; como escribe MORALES

PRATS, en la actualidad la mayora de los ordenamientos incluyen en la ley
procesal penal el reconocimiento de us tacendi por razn del secreto pro-
fesional1245. As, lo reconoce el artculo 141 del C de PP y el artculo 165.2
del nuevo CPP; mientras el primero de los nombrados, seala que no podrn
ser "obligados a declarar", el segundo hace alusin al "deber de abstenerse
de declarar".
Consideramos en todo caso, que el deber de confidencialidad, no pue-
de estar sujeto a la voluntad del profesional, sino a la voluntad del interesado,
por lo que slo ste ltimo puede autorizar al primero a brindar su testimonio,
como se desprende del inc. 3} del artculo 165.2 del nuevo CPP, por ende,
ya no podemos hablar de secreto alguno1246, desaparece por tanto el juicio de
tipicidad penal. Lo que implica en otras palabras que el consentimiento
deviene en obligatoria la prestacin de la declaracin testimonial. Sin embar-
go, pueden darse otros casos, en que se de la obligacin a declarar, cuando
por ejemplo el profesional ha sido testigo presencial de una violacin sexual,
en tales casos, quebrndose el deber de reserva, estamos ante un precepto
autoritativo (causa de justificacin), pues el juez determina la obligacin de
prestar el testimonio1247.
Quienes estn exceptuados al deber de declarar, con dispensa del in-
teresado, son los Ministros de culto religioso1248, pero siempre queda abierta la
posibilidad de acudir a razones de inters pblico.
En los casos que hemos puesto de relieve, cuando no se puede obligar
al profesional a revelar el secreto, si bien dicho comportamiento encaja bajo
los alcances normativos del tipo penal de encubrimiento, no es menos cierto,
que la conducta estar exenta de pena, al concurrir la expusa absolutoria
que se contiene en el artculo 406 del C.P.
5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN -

La figura delictiva que se contrae en el artculo 165, adquiere per-
feccin delictiva una vez que el agente divulga (publica), el contenido del
secreto profesional a terceros, siempre y cuando, la conducta haya tenido la
idoneidad suficiente como para poder producir un dao, lo cual debe ser ve-
1246 Vid., SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 137.
1247 El Cdice di Procedura italiano, dispone en el artculo 450, que el Juez
puede obligar a testificar si tiene motivos de duda slidos y racionales de que el
acogimiento a la dispensa es infundado, siempre y cuando no pueda proseguirse con
la instruccin sin el examen testifical de la persona.
1248 As, el nuevo CPP, artculo 165.2, inc. a).
rificable tanto ex -ante como ex -post; no es por tanto un delito de resultado,

no se requiere acreditar la concretizacin del perjuicio.
Es posible la tentativa cuando el agente despus de revelar el secreto
realiza todos los actos para evitar se causa algn dao al sujeto pasivo1249.

Tal como se desprende de la redaccin normativa, el comportamiento
slo resulta reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin
tpica, el agente debe saber que esta divulgando hechos que se comprenden
en el mbito del secreto profesional. Puede presentarse factores de ignoran
cia, con respecto al consentimiento del interesado, que sern tratados como
un error de tipo. y-
V
Luego, la causa justa, o la revelacin debida como se le quiera

llamar, no tiene porque estar abarcado por el dolo del autor, quien obra con
el nimo de una causa justa, pero de forma equivocada, debe ser tratado
segn las reglas del error de prohibicin (presupuestos objetivos de una
causa de justificacin). En el caso de la codificacin penal argentina, puede
dar lugar a una conclusin diversa, en mrito a la composicin tpica del
artculo 156.
Basta con el dolo, el tipo penal en cuestin no exige la presencia de un
elemento subjetivo del injusto ajeno al elemento mencionado.
CAPTULO VI
VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE REUNIN
VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE REUNIN

Art. 166.- aEl que, con violencia o amenaza, impide o perturba una re-
unin pblica lcita, ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de un ao y con sesenta a noventa das-multa3'.
En un Estado democrtico de derecho, los ciudadanos gozan, sin ex-

cepcin de su libertad personal, la potestad de desplazarse de un lugar a
otro, con ello el derecho de reunirse con sus conciudadanos en determinados
lugares y/o espacios geogrficos, a fin de concretizar los fines ms valiosos,
con ello nace el derecho de reunin. El ms elemental de los derechos
polticos es, sin duda, el de reunin: el reconocimiento del pluralismo poltico
y de la libertad de expresar las propias opiniones, apareja, forzosamente, el
reconocimiento del derecho de transmitir a otros tales opiniones, a escuchar
las ajenas y a obrar en consecuencia1250.
En palabras de PEA CABRERA, el derecho de reunin es una conse-
cuencia de la libertad de pensamiento y de la libre locomocin. En efecto,
la libertad de pensamiento y la libertad de movilizarse seran ilusorias si por
otro lado los individuos estuviesen impedidos de congregarse para expresar
sus ideas1251.
De nada sirve el reconocimiento a la libertad personal, si sta no po-
dra concretarse mediando su encuentro con otros individuos, por tanto, de-
bemos recoger una acepcin no slo individual sino tambin colectiva de lo
que es la libertad personal, que adquiere concrecin, cuando ms de dos
1250 GARCA MORILLO, J. y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit., ps. 280-281.
personas se renen de forma pacfica, para la concrecin de fines

lcitos. Se deja de lado la idea del Estado Liberal de Derecho, para dar
entrada al Estado Social, que tiene su origen precisamente en el
reconocimiento de los derechos colectivos (sociales), en cuanto al
contexto de una sociedad, cuya dinamicidad y desenvolvimiento se
basa en la interaccin permanente de los comunitarios.
El derecho de reunin tiene su origen en la libertad individual,
escribe MESA RAMREZ. Si cada uno tiene la libertad de ir donde le
plazca y de expresar sus ideas en pblico y privado, la misma razn le
asiste para buscar otros hombres con la finalidad de ensear o
aprender, propagar ideas o compartirlas, peticionar ante las
autoridades, orientar la opinin pblica, acciones en comn o protestar
pacficamente1252. Para otros en la doctrina constitucional, el derecho de
reunin, es consecuencia indispensable de la libertad de expresin1253.
La Ley Fundamental acoge los valores primordiales de un
Estado Constitucional de Derecho, en la cual resaltan la libertad de
religin, de asociacin, a reunirse pacficamente sin armas, el derecho a
participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica,
econmica, social y cultural de la Nacin, el derecho de huelga, etc.;
toda una enunciacin numerativa que glosa una serie de actividades
de diversa ndole, que son consustanciales a los fundamentos de un
orden democrtico de derecho. Frenar, reprimir y/o impedir una
reunin pblica supone una ofensa a las libertades pblicas e
individuales, con ello dando lugar a un verdadero Estado de Polica.
Cuando el complot, la conspiracin y la rebelin se hacen presentes,
amn de garantizar la estabilidad del rgimen constitucional, el
derecho de reunin se ve seriamente debilitado.
Los alcances de este derecho, la mayor o menor amplitud con
que se lo reconoce, son situaciones que marcan muy claramente el
grado de sinceridad democrtica y liberal de una sociedad y de un
gobierno concluye
SOLER1254.
Las grandes gestas democrticas, las protestas sociales y/
sindicales, que en su momento permitieron derrocar a los gobiernos
tiranos y dictatoriales, se basaron precisamente en la toma de
decisiones que se adoptaron en el seno de una reunin pblica, como
expresin emblemtica de una real democracia participativa.
1252 MESIA RAMIREZ, C; Libertad de reunin en locales privados y pblicos.

En: La Constitucin Comentada..., cit., p. 152.
1253 GARCIA MORILLO, J. y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit., p. 281.
1254 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 165
En resumidas cuentas, el derecho de reunin se condice con los va-

lores primarios y primordiales de la constitucionalidad democrtica de dere-
cho, que tiene su origen en el reconocimiento de las libertades pblicas.
2. BIEN JURDICO
El artculo 166 del C.P, tiende a tutelar aquel aspecto de la libertad

personal, que se concretiza de forma colectiva, cuando varias personas se
agrupan de forma concertada en lugares pblicos, para materializar fines l-
citos. Este derecho es concomitante al de libertad de pensamiento y libertad
ambulatoria, de rango constitucional1255.
3.1. Sujeto activo

Autor de este delito puede ser cualquier persona, no se exige una
determinada cualidad funcional y, si sta concurre en la persona del agente,
la tipificacin se reconduce al tipo penal previsto en el artculo 167.
3.2. Sujeto pasivo

De igual forma puede ser cualquier persona, pero conforme se des-
prende de la redaccin normativa, sern por lo general un colectivo de gen-
tes; es suficiente que haya participado en la reunin1256.

De la construccin en cuestin, toma lugar una modalidad que se
materializa mediando la violencia y/o la amenaza, impidiendo o
perturbando una reunin pblica lcita.
Qu entendemos primero por reunin? En principio supone la con-
juncin de varias personas en un determinado espacio fsico, que de forma
concertada se renen para la concretizacin de un fin lcito. GARCA MORILLO
en la doctrina constitucional, distingue cuatro caracteres bsicos. En primer
lugar, la previa concertacin, que la diferencia de las meras agregaciones
espontneas, y que lleva aparejado un elemento subjetivo, de conocimiento
de la reunin a que se asiste y de la finalidad que esta persigue, as como
de consciente voluntariedad de la asistencia; la temporalidad, que la distin-
gue tanto de la coincidencia momentnea cuanto de la ms prolongada,

que estar constituida por la asociacin; la concordancia de objetivos, o
finalidad perseguida por la reunin, sin la cual carecera de sentido; y, en
fin, el carcter pblico ms o menos abierto o restringido, que la
diferencia de la reunin o celebracin puramente privada1257.
Ahora bien, Qu debemos concebir por reunin pblica?,
sern todas aquellas agrupaciones de gentes (colectivo), que se
materializa en espacios fsicos no privados de forma planificada,
persiguiendo un propsito revestido de licitud. Siguiendo a MESIA
RAMREZ, la reunin es pblica, cuando rene las siguientes
condiciones: a) Si se realiza en lugar destinado al uso pblico, como:
las plazas, las calles o los parques, b) Si se realiza en un lugar abierto al
pblico, pero al cual puede asistir cualquiera en cierto momento y
bajo determinadas condiciones, como: la iglesia, un cinematgrafo o
una discoteca, c) Cuando se realiza en un lugar privado pero al cual
puede asistir cualquiera sin necesidad de invitacin especial1258.
Es de verse, que dicha reunin puede caracterizar una serie de
connotaciones: cultural, religiosa, deportiva, poltica y laboral, lo
importante a todo esto es que se desenvuelva de forma pacfica, es
decir, sin que se ponga en riesgo de lesin, otros bienes jurdicos de
relevancia constitucional.
Cuestin importante a saber, es que la reunin pblica sea
lcita. Cuando una reunin ingresa al campo de la legalidad?,
primero debe anotarse, que la reunin para estar revestida de
proteccin jurdica, debe realizarse de forma pacfica, es que si bien, el
derecho de agrupacin, constituye una expresin plenamente
democrtica, no es menos cierto, que precisamente bajo los cnones
democrticos, el ejercicio y uso de las libertades individuales y
pblicas, tiene ciertos lmites y, stos vienen informados por el
reconocimiento de otros derechos constitucionales. De forma concreta,
el orden jurdico proscribe el uso abusivo de un derecho, es que el
derecho de reunin, no puede colisionar con el derecho de todos al libre
trnsito, al libre desplazamiento de un lugar a otro, al derecho al
trabajo; (...) el ejercicio del derecho de reunin, an legtimo, puede
perturbar el ejercicio, por parte de terceros, no ya de sus derechos,
sino, incluso, de sus actividades normales1259. Mxime, no podr
reputarse a la reunin como pacfica, cuando sus integrantes
emplean una serie de medios contundentes, como palos, piedras y
otros, para abrirse el paso entre los transentes.
1257 GARCA MORILLO, J. y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit, p. 281.

1258 MESIA RAMREZ, C; Libertad de reunin en locales privados y pblicos, cit., p. 154.
1259 GARCIA MORILLO, J. y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit., p. 283.
De ninguna manera, el uso de los derechos constitucionales consa-

grados, ha de materializarse con arreglo a los principios de razonabilidad y
ponderabilidad, descartando cualquier tipo de manifestacin violenta.
Ha de calificarse como ilegal, por tanto, aquella reunin que contra-
viene de forma directa las bases de una democracia plural y representativa,
puesto que los problemas pblicos, no se arreglan mediando la violencia y
la amenaza, sino con el consenso que se obtiene fruto del dilogo y la co-
municacin fluida, entre los actores polticos, sin necesidad de mermar las
libertades del resto de ciudadanos. A decir de BUSTOS RAMREZ, son ilcitas
las reuniones o manifestaciones que se celebran con el fin de cometer un
delito (es necesario que sta coa su objetivo, ya sea anterior o durante el
transcurso, pero no basta con que algunos de los sujetos estn movidos por
tal motivacin y aun lo expresen y se discuta (...)1260.
Nuestras ciudades da a da, de forma frecuente son escenario de vio-
lentas manifestaciones callejeras, que puedan aspirar un fin legtimo, pero
al encarnizar brotes de violencia innecesaria, ingresan al campo de la ilici-
tud, no por ello, hemos de legitimar aquellas intervenciones innecesarias del
derecho punitivo en el marco de los derechos colectivos, tal como se han
plasmado con las modificaciones producidas va el Decreto Legislativo N
982 de julio del 2007.
La Ley Fundamental, en su artculo 2, inc. 12), dispone que las reunio-
nes que se convocan en plazas y vas pblicas exigen anuncio anticipado a
la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de
seguridad o de sanidad pblicas. La razn de ser de estas prohibiciones se
comprende con facilidad si el ejercicio de la libertad de reunin habr de inci-
dir sobre los derechos e intereses de otros ciudadanos; o sobre la utilizacin
exclusiva de bienes que estn al uso y disfrute de todos, como: las veredas,
los parques y las plazas, lo servicios pblicos de transporte, salud, el medio
ambiente, etc., lo que puede significar alteraciones de la seguridad ciudada-
na y el orden pblico1261.
Dicho de otro modo: el ejercicio del derecho de reunin ser lcito
siempre y cuando su concrecin se ajuste a los lmites que la propia Consti-
tucin delimita, con ello, la seguridad ciudadana y el orden pblico, que no se
pueden ver alterados, so pretexto de una manifestacin democrtica, dando
lugar a la preponderancia de los bienes jurdicos de valor superior.
Por lo general, la autoridad pblica que concede la autorizacin para
la reunin pblica es el prefecto y/o el alcalde competente territorialmente
1261 MESA RAMIREZ, C; Libertad de reunin en locales privados y pblicos, cit., p. 154.
hablando. Por consiguiente una reunin pblica ser ilcita, en dos

situaciones: primero, cuando no se ha recabado a tiempo la
autorizacin por la autoridad competente y, dos, cuando a pesar de
contar con el permiso pertinente, sta se realiza bajo cauces violentos,
poniendo en peligro el orden pblico y los bienes jurdicos
fundamentales de los ciudadanos.
Los medios empleados que hace alusin la construccin
normativa, son el uso de la violencia y/o la amenaza; los primeros se
viabilizan con el empleo de una fuerza fsica bastante, que recae sobre
la integridad de los manifestantes, por lo que puede ingresarse aun
concurso delictivo con los tipos penales de lesiones, inclusive con los de,
homicidio; v.gr, cuando se lanzan piedras, palos, quemando llantas, u
dispersando sustancias txicas. Por los segundos, importa una presin
psicolgica intensa, mediando la amenaza de un peligro inminente, para
los interese^ jurdicos ms importantes del ciudadano; sta debe ser
seria, inmediata y potencialmente efectiva. El mal se anuncia por el
medio verbal que sea (grfico, sonoro, etc.) y puede estar dirigido tanto a
los oradores, organizadores o un sector de manifestantes1262.
Impedir una reunin, importa evitar su efectiva realizacin, a
partir de la violencia y/o la amenaza, de obstaculizar si iniciacin,
frustrando el evento. Se impide una reunin, cuando se la imposibilita o
cuando se la disuelve una vez comenzada y antes de haber dado fin
como reunin1263.
Por su parte, la perturbacin de la reunin, toma lugar, una vez
sta iniciada hasta antes de su culminacin, mediante una serie de
actos, sea de hostilidad, de protesta, que tienden a. alterar su normal
desenvolvimiento; v.gr., cuando se abuchea al orador o, se lanza contra
l una serie de objetos. La interrupcin puede ser definitiva o
momentnea1264. Se le turba, escribe FONTN BALESTRA, cuando sin
impedirla, se la altera en su desarrollo normal mediante desrdenes o
interrupciones1265.

La figura delictiva comprendida en el artculo 166, adquiere
perfeccin delictiva, en dos momentos distintos: primero, cuando la
reunin es impedida de iniciarse o ya comenzada, se ve frustrada su
culminacin, ante su eminente disolucin; segundo, la perturbacin ha
de consumarse, en el instante que la reunin no puede desarrollarse de
forma normal.
1263 FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 395; Vid.,
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. IV, cit., p. 169.
Todo acto material tendiente a lograr ese fin (impedir, perturbar), sin
que el autor lo consiga por causas ajenas a su voluntad, constituye tentati-
va1266.

Segn se desprende de la redaccin normativa del tipo penarin exami-
ne, slo resulta reprimible la conducta a ttulo de dolo, conciencia y voluntad
de realizacin tpica; el autor debe saber que esta impidiendo o perturbando
una reunin pblica lcita. Podra presentarse ciertos errores, en cuanto a la
licitud de la reunin, lo que no obsta a que se le pueda incriminar por otros
delitos, si es que con su accin llega a lesionar otros bienes jurdicos.
IMPEDIMENTO DE REUNIN POR

FUNCIONARIO PBLICO
Art. 167.- "El funcionario pblico que abusando de su cargo no autoriza,

no garantiza, prohibe o impide una reunin pblica, licitamente
convocada, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de cuatro aos e inhabilitacin de uno a dos aos conforme el
artculo 36, incisos 1,2 y 3".
1.1. Sujeto activo
A diferencia del tipo penaljanterior, el artculo 167 exige para ser au
tor la cualidad de funcionario pblico, por lo que se constituye en un delito
especial impropio, en tanto la agravacin reside en la posicin funcional del
agente. !
1.2. Sujeto pasivo

Puede ser cualquier persona, siempre y cuando este participando en
una reunin pblica.
La construccin normativa de la figura en cuestin, supone el abuso

de la funcin pblica, en orden a no autorizar, no garantizar, prohibir o impe-
dir una reunin pblica, lcitamente convocada.

El ncleo del injusto tpico lo constituye que duda cabe, el

prevalimien-to del cargo, esto es, el autor se aprovecha de la autoridad
pblica, en la cual se encuentra investida, para no autorizar, no
garantizar una reunin pblica lcita. El legislador nacional, a diferencia
de la legislacin comparada, se inclin por una tipificacin especial,
con sustantividad propia, no obstante contar nuestra codificacin penal
con una figura delictiva que se encaja perfectamente en el tipo penal in
examine; pues es de verse del artculo 376 del C.P, que el injusto
radica, en la infraccin de los deberes funcionales, cuando el agente
(intraneus) superpone ciertos intereses privados, sobre los estrictamente
pblicos, desbordando la legalidad que sujeta su actuacin funcional.
Por tales motivos, podramos decir, que el artculo 167 describe una
forma particular de abuso de autoridad. Siendo as, se produce un
conflicto aparente de normas, que por especialidad, debe optarse por la
figura delictiva propuesta en esta articulacin.
El abuso del cargo ha de implicar, que el agente (funcionario
pblico), se vale del cargo, para realizar las conductas que se
describen de forma seguida en la tipicidad objetiva; por lo que debe
acreditarse, que el disvalor de la conducta, es consecuencia de dicho
ejercicio abusivo, de no ser as el comportamiento tendramos que
amparado bajo los alcances normativos del artculo 166. No interesa
el mvil1267.
Cundo se revela el abuso del cargo? en la medida, que las
personas que estn convocando la reunin pblica, han cumplido con
todos los requisitos previstos por la Ley aplicable, para que se les
conceda la autorizacin y, a pesar de ello, el funcionario pblico les
deniega la autorizacin; o, cuando no la garantiza. Para efectos de
completar el ncleo de la conducta prohibida, debemos remitirnos a una
norma extra-penal, dando lugar a una norma penal en blanco.
En cuanto a la prohibicin, consideramos que la reunin pblica
lcita, debi estar ya autorizada, pues no se puede prohibir algo que
previamente no haya estado permitido; puede que la conducta sea
realizada por el mismo funcionario que la autoriz o, por un servidor
distinto. El derecho de reunin es en todo caso un derecho expectaticio,
que requiere de una respuesta estatal. No se puede hablar de tipicidad
penal cuando la reunin pblica no se caracteriza por su "licitud", el
funcionario esta obligado a proscribir cualquier tipo de manifestacin
que pueda poner en peligro de lesin los bienes jurdicos fundamentales
as, como los de naturaleza colectiva. No olvidemos que en algunos,
casos puede que se cuente con la autorizacin del funcionario
competente, pero una revisin a posteriori por parte del INDECI, que
haya detectado ciertas falencias que puedan generar un estado de
inseguridad,
haga desencadenar su prohibicin, lo que a sucedido en ciertos conciertos

que fueron suspendidos mediando dichos motivos. En tales supuestos no se
puede calificar la conducta de abusiva.
Finalmente, en cuanto a impedir la realizacin de la reunin pblica,
nos remitimos al dispositivo legal anterior, por ende, la conducta debe incidir
en la frustracin de su inicio y/o culminacin.

El tipo penal previsto en el artculo 167, adquiere perfeccin delictiva,
cuando la reunin pblica lcita, no se llega realizar, sea porque el funciona-
rio no la autoriz, no la garantiz o, cuando el agente expide una orden pro-
hibiendo su concrecin o, ya con actos materiales que la impiden. Quienes
ejecutan materialmente el hecho, sern los autores inmediatos, como inferio-
res que recibe la orden del superior, ste ltimo ser responsable como autor
mediato, siempre que no se revele una actuacin manifiestamente ilegal.
La tentativa resulta admisible, aunque de difcil delimitacin, pues se
trata de un delito instantneo.

Segn la redaccin normativa que se contrae de este articulado, slo
es punible la conducta a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin
tpica; el autor debe saber que esta negando la autorizacin o garanta de
una reunin pblica lcita que cumple con todos los requisitos de Ley para
su permisin; o, siendo consciente de que no debe prohibir y/o impedir la
reunin y, an as lo hace.
Puede darse un error de tipo, cuando el agente duda, de la licitud de la
reunin o, sobre los requisitos que debe cumplir. De acorde a la naturaleza
de este delito, el error de prohibicin es de muy dudosa aceptacin.
CAPTULO Vil
VIOLACIN A LA LIBERTAD DE TRABAJO
COACCIN LABORAL
Art. 168.-aSer reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos aos el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar
cualquiera de los actos siguientes:
1. Integrar o no un sindicato.
2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribucin.
1. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales
determinadas por la autoridad.
La misma pena se aplicar al que incumple las resoluciones consen-
tidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente; y al que
disminuye o distorsiona la produccin, simula causales para el cierre
del centro de trabajo o abandona ste para extinguir las relaciones
laborales1268.
1. ASPECTOS GENERALES
Se ha escuchado siempre que el trabajo dignifica al hombre y, que a
su vez constituye el motor que impulsa el despegue econmico-social de
cualquier Estado y/o sociedad. En efecto, la prosperidad slo puede alcan-
zarse mediante el ejercicio permanente y denodado de las actividades socio-
econmicas, que se concretizan a partir del derecho al trabajo.
El Estado ha de procurar siempre, de proveer los mecanismos nece-
sarios e indispensables, para que el individuo pueda acceder al mercado
laboral y, as desempearse en cualquiera de las mltiples actividades que
se desarrollan en dicho ncleo econmico. Por eso se dice, que el derecho
1268 Texto segn la 3era. DD y F del Decreto Legislativo N 857 del 04 de octubre de 1996,
recogida en el TUO de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios - DS N 001-
97-TR.
al trabajo, puede verse desde un doble baremo a saber: primero, como pla-
taforma esencial para la autorrealizacin de la persona humana y, segundo
como base fundamental para el desarrollo socio-econmico de un pas; por
ello, el trabajo, como quehacer fundamental del individuo debe estar debida-
mente reglado. Es que de antao, el trabajo mismo, da lugar a la formacin
de una relacin laboral, entre el empleador y el dependiente, punto en cues-
tin que genera una serie de consecuencias, que de cierta forma repercuten
tambin en el Derecho penal.
Se sostuvo, entonces, que el trabajo es tan importante en una socie-
dad, en lo que concierne a la relacin laboral, que incidi en la creacin de
una disciplina especial en el marco del ordenamiento jurdico, nos referimos
al Derecho laboral; rama del orden derecho positivo, que se encarga de re-
gular las diversas relaciones que se originan entre el trabajador y el emplea-
dor, en cuanto al acceso al puesto de trabajo, las diversas especialidades,
las modalidades de trabajo, la estabilidad laboral, las causas de despedido,
de terminacin del contrato laboral etc. Tambin, ha de normar las negocia-
ciones colectivas de trabajo, en lo que respecta a las mejoras salariales, las
organizaciones sindicales, el derecho a la huelga, el pliego de reclamos, etc.
De tal forma que se desprende un derecho individual del trabajo y un dere-
cho colectivo del trabajo; ambos de especial relevancia segn su peculiar
naturaleza jurdica.
El artculo 22 de la Ley Fundamental dispone que el trabajo es un de-
ber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de la realizacin
de la persona. En opinin de TOYAMA MIYAGUSUKU, el contenido esencial del
derecho al trabajo tiene dos aristas: uno general, como principio general que
importa la aplicacin de herramientas y mecanismojs de proteccin a favor
del trabajador, esto es, el principio protector como pauta de actuacin del Es-
tado, y otro concreto que se expresa en las manifestaciones o etapas de de-
sarrollo de la relacin laboral (contratacin, promocin, extincin, etc.)1269.
A la luz de la naturaleza jurdica de la relacin laboral, resulta una opi-
nin inobjetable, que el Estado debe regular dicha Vinculacin contractual,
partiendo de una premisa bsica: que el trabajador es el lado ms dbil de
dicha relacin. De ah, que emerja el principio de proteccin, que se plasma
en la orientacin tuitiva que debe seguir la poltica laboral del Estado, sin que
ello signifique promover una poltica abiertamente controladora, estatista y
vertical de las relaciones laborales, segn los pilares de un Estado Social y
Democrtico de Derecho.
1269 TOYAMA MIYAGUSUKU, J.; Deber y derecho al trabajo. En: La Constitucin Comentada...,
cit., p. 513.
Las relaciones laborales a la actualidad, han sufrido todo una

metstasis, producto de la evolucin misma del Estado, del individuo y
de la sociedad, ello ha tenido que ver con el modelo econmico a seguir,
con ello no intentamos tomar partido de tal o tal postura, sino que
nuestra posicin ha de reflejar el fin axiolgico que se plasma en la
Constitucin. En el marco de una economa acentuadamente
capitalista, cuando fueron emergiendo los mercados, como
consecuencia de la masiva productividad de las empresas, creci
tambin la masa trabajadora, pero a su vez se fueron propiciando una
serie de desventajas para el trabajador, mejor dicho se legaliz un
sistema de explotacin del hombre por el hombre, que atentaba contra
la propia dignidad humana. El sistema anverso de la moneda, el
socialista (planificador del sistema productivo), por contrario, habra de
reconocer ciertos derechos sociales y laborales de los trabajadores,
ciertos regmenes laborales, empero, no daba lugar al despegue
econmico desde una perspectiva individual, pues las empresa slo
habran de adquirir un carcter estatal o si se quiere comunal, lo cual
rie con los valores de un orden liberal de derecho. Portales motivos,
ambos modelos han de ser rechazados, por no contemplar un trato justo
hacia el trabajador, con arreglo a una perspectiva social e individual.
Prontamente los pases que practicaban una economa liberal a
ultranza, habran de experimentar la proliferacin de ciertos fenmenos
sociales, nos referimos a las grandes protestas laborales que se dieron
a principios y mitad del siglo 20, que trajeron como consecuencia: el
reconocimiento de los derechos laborales ms importantes (la jornada
diaria de ocho horas, el derecho de vacaciones, etc.), luego la estabilidad
laboral as como la formacin de organizaciones sindicales. A partir de
dicha fecha, los gremios sindicales adquirieron un gran auge, has el
punto de incidir en el manejo propio de las empresas. Relevancia que
se ha ido debilitando con el paso del tiempo, producto de ciertas normas
que se fueron dando en las ltimas dcadas del siglo 20. El Per, a raz
de la Constitucin de 1979, asumi una economa social, de mayor
proteccin hacia el trabajador, reconocindose el derecho a la
estabilidad laboral y otros derechos afines. Posicin jurdica que se
perdi de cierta forma, con la dacin de la Carta Poltica de 1993, que
inclin la balanza a favor del empleador, lo que era lgico, pues se
quera promover la inversin nacional e internacional con toda fuerza,
en el marco de la poltica de privatizaciones, luego del letargo sufrido
en los aos ochenta, con una economa centralista, controlista y
estatista, que nos llevo a una crisis econmica sin precedentes.
Sostuvimos que la regulacin a las relaciones laborales, debe
plasmarse segn el orden de valores que se patentiza en la Ley
Fundamental, que segn el artculo 43 define un Estado Social y
Democrtico a Derecho. Ello significa lo siguiente: primero, un libre
mercado, que el Estado no puede intervenir en la economa, slo de
forma subsidiaria a fin de corregir ciertas
distorsiones, sin que ello suponga un liberalismo a ultranza y, segundo, que

la economa si bien se rige por la actuacin de sus agentes (libre juego de la
oferta y la demanda), no puede dejar de tutelar al individuo, como plataforma
esencial de la sociedad, que debe ser protegida. De igual forma, debe ser
concebido en el marco de las relaciones laborales, si bien se puede dejar un
libre marco de contratacin, por otro lado, se deben respetar ciertas pautas,
a efectos de no vaciar de contenido dichos derechos, relacionados con la
dignidad del trabajador. Ello vendra a poner lmites que nadie puede desco-
nocer, por ejemplo, que todo trabajo debe estar debidamente remunerado y,
que la actividad laboral no puede denigrar a ningn ser humano.
De recibo, no es fcil conciliar las posiciones jurdicas que se enfren-
tan en dicha relacin: del empleador con el trabajador; mientras el primero
apunta hacia una flexibilizacin, tal vez desformalizando ciertas reglas, a fin
de aminorar gastos laborales, los segundos apuntan hacia una mayor esta-
bilidad, al reconocimiento de mayores derechos. Por tanto, la empresa es
en realidad complicada, pero no por ello renunciable. Actualmente, nuestro
pas, tiene ya desde meses atrs, una discusin permanente sobre una nue-
va Ley General del Trabajo, que haya de sustituir al DL N 25593, donde se
han convocado a los mejores especialistas sobre la materia, con el apoyo de
la OIT, con lo cual se pretende regular los diversos aspectos de la relacin
individual y las relaciones colectivas de trabajo, mediando disposiciones le-
gales que se ajusten a la normatividad internacional, tcnicamente slidas
en su conjunto. Ya se encuentran algunos artculos aprobados, sin embargo,
las asociaciones sindicales, aducen que no se ha respetado los derechos
laborales en su integridad.
En definitiva, la Ley en cuestin, debe ser fruto del consenso de todos
los actores involucrados y, sobre todo que se promueva una larga discusin
como exige una verdadera democracia, no como otras leyes, que sin debate
alguno fueron promulgadas, dando lugar al nacimiento de normas inconsti-
tucionales.
Ahora bien, la pregunta sera la siguiente: Cules son las funciones
que debe desplegar el Derecho penal en el marco de las relaciones laborales?
Mi padre sealaba al respecto: "Es necesario precisar, desde un primer mo-
mento, nuestra discrepancia con la huida al derecho penal por ser contestes
de un derecho penal mnimo y garantista, propio de un Estado democrtico
que permite dentro de ciertos lmites una crtica y discusin sobre los valores
en los cuales se asienta el sistema, pero de ah a resignarse a contemplar los
lmites de la autoconstatacin ideolgica del Estado y a los objetos que ste
define comodignos de proteccin, media una gran distancia"1270. En otras
palabras dicho: el Derecho penal, en el marco de una racionalizacin de la
violencia punitiva ha de respetar ciertos lmites, que garantizan su

legtima intervencin, concretamente el principio de ofensividad
material y la inope-rancia del resto de medios de control social para
tutelar de forma debida un inters jurdico protegido y, vaya que en el
mbito de las relaciones laborales, esta intervencin es necesaria, sobre
todo, cuando el mismo Estado tiende a relativizar la vigencia de los
derechos de los trabajadores.
Para un sector de la doctrina, contrario a un Derecho penal
laboral, se seala desde la perspectiva de una economa moderna,
libre y globaliza'da, y una nueva Constitucin Poltica, la figura penal de
la que tratamos resulta' anacrnica e innecesaria de cara al hecho que
todo el ordenamiento jurdico y administrativo restante es suficiente a
la tutela del bien jurdico que se pretende1271. Habra que ver, si las
conductas tpicas que se glosan en esta capitulacin, tambin son
recogidas en las normas laborales, so pena de vulnerar el principio
del non ft/s n dem.
El Derecho penal debe incidir, en aquellos mbitos de las
relaciones laborales, donde se producen graves distorsiones,
afectando el contenido sustancial de los derechos laborales, sobre
todo cuando se pone en riesgo el carcter remunerativo de la actividad
laboral o, el mismo individuo, al someterlo a condiciones
infrahumanas y degradantes.
En opinin de ARROYO ZAPATERO, el objeto del Derecho Penal del
trabajo est constituido, pues, por aquellas normas penales que se
ocupan de la proteccin de los derechos de los trabajadores relativos
a sus relaciones individuales y colectivas de trabajo.
2. BIEN JURDICO
Cuestin primera a saber, es que en realidad resulta complicado
pretender sistematizar de forma homognea el bien jurdico -objeto de
tutela-, por parte del artculo 168 del C.P. pues las conductas tpicas
que se glosan en el contenido total del articulado responden a una
naturaleza jurdica diversa. Primero, se dira que de forma general
sera la seguridad de las condiciones mnimas del ejercicio de la
actividad laboral, en el marco de sujecin a ciertos patrones
establecidos por las normas laborales del derecho positivo nacional y
de la normatividad internacional, dispuesta por la OIT. Tal vez la
acepcin anotada sea muy amplia y, requiera en cada supuesto tpico
de mayor concrecin material.
Como bien anota MORILLAS CUEVA, lo que se sanciona no es el
reducir las expectativas indubitadas de los trabajadores en
expectativas de
1271 BAJO FERNNDEZ, M.; Delitos contra la Libertad y Seguridad en el Trabajo. En:
Cuadernos de Poltica Criminal, cit., p. 151.
dudosa realizacin, sino en la efectiva lesin de los derechos mismos y, en

cualquier caso, porque el concepto aqu de seguridad es excesivamente
equvoco1272.
Habr necesidad de tutela penal, cuando las condiciones laborales a
las cuales el empleador somete al trabajador, reducen de forma significativa
sus legtimas expectativas laborales, contempladas y tuteladas en el orden
jurdico, cuando se coloca en grave riesgo la libertad y seguridad personal
del trabajador.
En opinin de ARROYO ZAPATERO, es el inters del Estado a que se res-
peten las condiciones mnimas de vida profesional de los trabajadores por
cuenta ajena.
A decir de VILLA STEIN, el tipo tutela la libertad de trabajo, como derecho
general de los trabajadores1273.
En buena cuenta lo que es objeto de incriminacin son posibles es-
tados de explotacin laboral, en cuanto al aprovechamiento del empleador
hacia el trabajador, en mrito a su situacin de vulnerabilidad ante la supre-
maca del primero1274.
Aparecen en el marco global de la tipicidad penal propuesta en esta
articulacin, la seguridad de los trabajadores, las condiciones mnimas de un
empleo bajo un estado de salubridad y de respeto a la dignidad humana, a fin
de evitar estados de aptitud de lesin para con la vida e integridad fsica del
trabajador, la libertad sindical y el acatamiento de las resoluciones jurisdic-
cionales, en cuanto al cumplimiento de las deudas sociales y laborales1275.
Debemos agregar, por otro lado, que el legislador se decanto por una
opcin individualista del bien jurdico, como ha de advertirse de su ubicacin
en el catalogo delictivo del corpus punitivo, marginando la postura colectiva,
de incluirlos en el marco de los injustos que atenan contra el orden econmi-
co. Lo que consideramos correcto, pues a pesar de que el derecho al trabajo
se ubique constitucionalmente en la capitulacin de los derechos sociales y
econmicos, no es menos cierto que su naturaleza habremos de condecirla
segn el aspecto de la dignidad de la persona humana, entonces, como un
derecho fundamental de contenido individual. Sin que ello no quepa reco-
1272 MORILLAS CUEVA, L; Delitos contra los Derechos de los Trabajadores, cit.,
p. 895; Al respecto, MESTRE DELGADO, E.; Delitos contra los derechos de los
trabajadores y contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, cit., ps. 404-405.
1273 VILLA STEIN, J.; Derecho Penal. Pane Especial, l-B, cit., p. 171.
1274 Asi, VALLE MUIZ, J.M./ VILLACAMPA ESTIARTE, C; Comentarios a la Parte
1275 Cfr., PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 650.
nocer, que tambin se recoge en estos injustos una perspectiva

colectiva del derecho laboral. En palabras de MARTNEZ-BUJAN PREZ, (...)
los intereses colectivos de los trabajadores como miembros de un sector
de la comunidad con una situacin concreta en el mercado de trabajo
no se tutelan como bienes jurdicos autnomos o propios, sino que se
preservan en tanto en cuanto ven ineludiblemente referidos, de modo
ms o menos inmediato, a genuinos bienes jurdicos individuales o
individualizables, como son fundamentalmente los derechos
individuales bsicos derivados de la relacin laboral, mas tambin el
patrimonio y la libertad de disposicin de las personas, son perjuicio de
que en algunos casos en concreto puedan incluso entrar aqu en
consideracin eventualmente otros bienes como la salud personal o la
integridad fsica e incluso la vida (...)1276.
Parafraseando a PEA CABRERA, diremos que el derecho penal del
trabajo tiene que desarrollarse bajo el espritu constitucional; para ser
mas preciso con la libertad'sindical, el derecho de huelga, los derechos
de trabajarla una remuneracin justa, a la negociacin colectiva. De ah,
que la autoridad estatal salvaguarde los intereses de los trabajadores y
con los que no tiene dicho privilegio, queda obligado a realizar una
poltica de creacin de fuentes de trabajo1277.
Si bien el Estado debe procurar la sancin de polticas pblicas,
orientadas a una mayor formalizacin del empleo, de promover mayores
fuentes de captacin laboral, habr que ser cautelosos, cuando dicha
funcin haya de asumir el Derecho penal, so pena de lesionar sus
principios programticos fundamentales.
3.1. Sujeto activo
En principio, ser el empleador, que puede o no ser un

empresario, tambin no podemos dejar de lado a los terceristas
(services); se incluye al Estado, cuando participa en el mercado laboral
a travs de las contrataciones que se concretizan por medio de los
diversos estamentos que comprenden la Administracin Pblica. Se
requiere, pues una condicin especfica, dando lugar a un delito
especial.
Para ser considerado autor, debe tratarse de una persona fsica,
pero si esta no es directamente individualizable, cuando se contrata a
travs de una persona jurdica1278 (societas), sta no ser el sujeto activo,
sino que en
1276 MARTINEZ-BUJAN PREZ, C; Delitos contra los derechos de los trabajadores..., t, p. 690.
1278 Vid., BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 396.
aplicacin del artculo 27 del C.R (actuar a nombre de otro), el desplaza-

miento del juicio de imputacin penal se traslada a todas aquellas personas
que ejercen posiciones de dominio social en los rganos de representacin.
3.2. Sujeto pasivo
Ser en definitiva el trabajador, sea cual fuese su nivel de jerarqua en

el mbito de la estructura organizacional de la empresa, quien se ve perjudi-
cado por las condiciones atentatorias contra la legalidad, que se describen
en el marco de la tipicidad penal.
El Estado de manera indirecta, por haber sido afectado por infringirse
parte del ordenamiento jurdico1279.

La accin tpica que toma lugar en la construccin base, hace alusin
al que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a la realizacin de los
comportamientos que se describen en los incisos 1, 2 y 3.
Obligar a otro, significa impeler a un individuo, a la realizacin de
una determinada actividad (accin u omisin), en contra de su voluntad, es
decir, se ejercer una presin sobre la esfera decisoria del sujeto1280, de algo
que no hara de motu proprio. Importa en todo caso, en imponer, fijar de
forma unilateral, pues se deja de lado el consenso y la negociacin, con-
diciones perjudiciales para el trabajador, que atentan contra sus derechos
laborales fundamentales; accin que se basa en la relacin de superioridad
que ostenta el empleador sobre el trabajador.
Ser atpica la imposicin de condiciones cuando el trabajador acepta
de manera expresa o tcita tales condiciones1281. A respecto, cabe sealarse
que dicha voluntad debe ser analizada con pingas, pues he de verse, el
estado actual del mercado laboral, donde el nivel d desocupacin se torna
cada vez ms alarmante, las tasas de desempleo crecen de forma geom-
trica, conforme va creciendo la poblacin as como la migracin del campo
a la ciudad. Por tales motivos, el estado de necesidad en que se ve envuelto
el trabajador, lo predispone de cierta forma, a aceptar condiciones de trabajo
en realidad denigrantes, en franca contravencin alcontenido esencial de los
derechos laborales de alcance constitucional; se dara por tanto una volun-
tad viciada, que no ha sido prestada desde un mbito de plena libertad. El
artculo 23 de la Ley Fundamental, establece que ninguna relacin laboral
1280 Vid., FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 387.
puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni

desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
Por lo antes dicho, la voluntad del trabajador, de someterse a
condiciones laborales, atentatorias de sus derechos fundamentales,
no opera en todos los casos como una causal de atipicidad penal.
Los medios por los cuales se vale el agente para obligar al
trabajador, a realizar las conductas que se comprenden en el articulado
en cuestin, son la violencia y la amenaza; la violencia as
concebida es un trmino muy amplio, donde ha de cobijarse cualquier
uso de coaccin fsica, sea usando el despliegue de una fuerza fsica
intensa o mediante la restriccin de la libertad. Queda, pues excluida
la llamada violencia moral, las amenazas y, desde luego los
insultos1282. Si la violencia ejercida importa un menoscabo a la integridad
fsica y/o corporal del sujeto pasivo, se dar un concurso ideal con
los tipos penales de lesiones.
Mientas que por amenaza, debe entenderse el anuncio de la
produccin de un mal inminente contra los bienes jurdicos
fundamentales de la persona del trabajador o de persona vinculada al
mismo; su relevancia habr que condicionarla a su efectiva
potencialidad, seriedad e idoneidad, para influenciar de forma
determinante en el juicio decisorio del sujeto pasivo. Se incide
directamente en el plano psquico del ofendido, quien no tiene otra
opcin que ceder ante la presin del empleador.
3.3.1. Integrar o no un sindicato1283

Como se sealo en las lneas introductorias, el trabajador
desde el momento en que se incorpora al mercado laboral y se adhiere
a las clusulas del contrato de trabajo, adquiere de forma automtica
una serie de derechos, entre stos, de afiliarse a un sindicato.
Qu constituye un sindicato?, la agrupacin de un nmero
determinado d trabajadores, que bajo ciertas normas internas,
acuerdan unirse por un tiempo definido, a fin de cautelar los legtimos
derechos de los trabajadores y de efectuar -de forma peridica- las
negociaciones colectivas con el empleador. .
En el Per el movimiento sindical se inicia con la conquista del
Decreto del 19 de enero de 1919 que estableca la jornada de ocho
horas, inicio que

1282_______________________________________________________________
El articulo 158 del C.P. argentino, reprime con prisin de un mes a un ao al patrn, em-
presario o empleado que, por sf o por cuenta de alguien, ejerciere coaccin para obligar
___________________________________________________________________
a otro.... a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada.
ha devenido en preocupacin por los gobiernos dictatoriales e incluso demo-

crticos, sumado a ello la Confederacin General de Trabajadores del Per
(CGTP), llega a constituirse como la central ms importante del pas1284.
La Constitucin Poltica, en su artculo 28 reconoce el derecho de
sindicacin, garantizando la libertad sindical, formar sindicatos, de afiliarse
a un sindicato de su eleccin (positiva) as como el derecho de no afiliarse
(negativa).
La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) ha desarrollado ex-
tensamente el contenido de este derecho a travs de diversos convenios y
recomendaciones, seala DOLORIER TORRES. Asimismo, en la 86a Conferencia
Internacional del Trabajo, donde se aprob la "Declaracin de la OIT relativa
a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento",
esta Organizacin consagr el derecho a la libertad sindical como un dere-
cho fundamental del trabajo, lo que trae como consecuencia que todo Es-
tado miembro de la OIT, por el solo hecho de permanecer en ella, adquiere
el compromiso de promover y hacer realidad el derecho a la libertad sindi-
cal1285.
El artculo 2o del DL N 25592, dispone a la letra que el Estado reco-
noce a los trabajadores el derecho a la sindicacin, sin autorizacin previa,
para el estudio, desarrollo, proteccin y defensa de sus derechos e intere-
ses y el mejoramiento social, econmico y moral de sus miembros; mientras
que el artculo 3o, establece que la afiliacin es libre y voluntaria. No puede
condicionarse el empleo de un trabajador a la afiliacin, no afiliacin o desa-
filiacin, obligrsele a formar parte de un sindicato, ni impedrsele hacerlo.
Finalmente, el artculo 4o (n fine), proscribe taxativamente cualquier clase de
coaccin, restriccin y menoscabo, por parte del empleador y/o el Estado,
en lo que respecta al derecho de sindicacin. Debe ser siempre, el ejercicio
libre y voluntario que presta el trabajador, dando su conformidad a integrarse
a un sindicato o, en su defecto de no pertenecer al mismo.
Como deca SOLER, en su tiempo, la infraccin es una creacin mo-
derna de la lucha econmica1286. Actualmente, como se expuso, las orga-
nizaciones sindicales han ido perdiendo peso en las relaciones laborales,
producto de la incorporacin de nuevas figuras de contratacin laboral, del
debilitamiento de la estabilidad laboral y de la influencia de la actividad pol-
tica partidaria.
1285 DOLORIER TORRES, J.; Derecho de sindicalizacin, negociacin colectiva y
huelga. En: La Constitucin Comentada..., cit., p. 569.
TTULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
573
Cuestin aparte, merece mencionar, la posible confluencia del mbito

sancionador del Derecho administrativo con el Derecho penal, a fin de cau-
telar el principio del non bis in dem.
La consumacin se alcanza en esta hiptesis delictiva, cuando el au-
tor, logra que el trabajador se integre o no un sindicato, cuando adquiere
dicha pertenencia; el empleo de la violencia o la amenaza, importa ya actos
de imperfecta ejecucin, por ende, punibles.
De la descripcin tpica, se infiere que slo resulta reprimible a ttulo de
dolo, conciencia y voluntad de obligar a un trabajador a incorporarse o no a
un sindicato, en contra de su voluntad. Extensible al dolo eventual.
3.3.2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribucin
Como se dijo, la actividad laboral es consustancial a la autorrealizacin

de la persona humana y, motor que impulsa el desarrollo socio-econmico de
una Nacin; importa por tanto, la dedicacin del individuo al desempeo de
una determinada profesin, oficio y/o cargo. Para lograr la asuncin laboral,
debe haber pasado por una serie de estudios previos, sean stos tcnicos o
profesionales, a fin de formar su perfil laboral as como su capacitacin que
de forma especializada lo ubica en determinados segmentos del mercado
productivo. Horas tiempo y dinero, dando lugar a una inversin personal,
que tiene como expectativa a corto y mediano plazo, de la obtencin de una
plaza laboral, que le permita obtener la satisfaccin de sus ms elementales
necesidades as como de otras, que se'correspondern con su calificacin
profesional.
Siendo as, el trabajo supone la realizacin de una determinada acti-
vidad, por un tiempo determinado, desarrollando en concreto, ciertas tareas
que deber ejercer, conforme dure el contrato laboral. Exteriorizndose, por
parte del trabajador el despliegue denodado de una fuerza fsica e intelectual,
que merece por tanto una contraprestacin digna por parte del empleador.
En primer lugar, escribe TOYAMA MIYAGUSUKU, es importante destacar
que el contrato de trabajo es un negocio jurdico oneroso en virtud del cual
empleador debe abonar una retribucin por los servicios prestados por el
trabajador. La remuneracin es uno de los elementos esenciales de la rela-
cin laboral1287.
El contrato, sea cual fuere su naturaleza, se perfecciona con el asen-
tamiento mutuo de las partes, de obligarse a la realizacin de prestaciones
1287 TOYAMA MIYAGUSUKU, J.; Derecho a una remuneracin. En: La Constitucin Comenta-
da..., cit., p. 533.
recprocas, por tanto, mientras al trabajador le asiste la obligacin de efec-

tuar un determinado servicio y/o actividad, por su parte al empleador, le co-
rresponde abonar una remuneracin por lo general de forma mensual.
No debe de olvidarse que toda persona tiene derecho a alcanzar un
nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia1288.
El artculo 4o de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
sancionada por DS N 003-97-TR, dispone que el contrato de trabajo se
caracteriza por ser subordinado, remunerado y con una prestacin
personal del trabajador.
Qu debemos entender por remuneracin?, todo aquello que
percibe de forma mensual o peridica el trabajador, por concepto de sus
servicios prestados al empleador; los cuales no necesariamente deben
materializarse en dinero, sino tambin pueden tomar lugar en especies,
bienes o servicios. Slo ha de considerarse aquello que se percibe de
forma regular, no aquellas asignaciones econmicas que de forma
excepcional y/o extraordinaria, se conceden al trabajador. Cuestin
importante a saber, en lo que las pensiones de jubilacin y cesanta
refieren.
El artculo 6o de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, de-
fine a la remuneracin, de la forma literal siguiente: "para todo efecto
legal el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero
o en especie, cualesquiera sean la forma o denominacin que se les d,
siempre que sea de su libre disposicin".
Si existiese alguna duda sobre los alcances de un concepto que per-
cibe el trabajador, debera privilegiarse por el carcter remunerativo de la
misma1289.
Es sabido que las deudas laborales ocupan el primer lugar de
todo el rango prelativo de la masa concursal, conforme ha de apreciarse
en la normatividad sobre los procesos concrsales y procedimientos
afines, de comn idea con lo previsto en el artculo 24 de la Carta Poltica.
Con ello el Estado, le concede a las mismas la naturaleza de derechos
fundamentales.
Por otro lado, la Ley Fundamental, consagra asimismo una distincin
entre la remuneracin y los beneficios sociales, con arreglo al artculo 24;
stos ltimos vendran a comprender la compensacin por tiempo de ser-
vicios, el pago de vacaciones truncadas, pago de utilidades; seran todos
aquellos que se originan con motivo de la relacin laboral, cuya liquidacin
1288 PEA CABRERA, R., Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit, p. 656.
1289 TOYAMA MIYAGUSUKU, J.; Derecho a una remuneracin..., cit., p. 535.
procede al trmino de la vinculacin laboral contractual.

Consecuentemente, la tipicidad objetiva slo incide de forma positiva,
cuando el agente no presta la correspondiente retribucin
(remuneracin, salario, etc.), pero no en el supuesto de que el
empleador no liquida los beneficios sociales al trabajador, de acuerdo al
principio de legalidad. Otra situacin se dara cuando el empleador no
deposita regularmente el pago por CTS, que por ley debe efectuar.
Ahora bien, la descripcin de este supuesto tpico, slo hace
alusin a que trabajador no recibe la correspondiente retribucin,
mediando violencia y/o amenaza, ello apunta a la configuracin de dos
hiptesis: primero, la ms extrema, que el trabajador no percibe
absolutamente nada, por los servicios prestados y, dos, cuando el
trabajador s recibe una remuneracin, pero no es la que se ajusta al
contrato suscrito o esta por debajo de la Remuneracin Mnima
Vital1290. La RMV es fijada por el Estado de forma peridica,
estableciendo el lmite salarias que debe percibir un trabajador por la
actividad que desempea; el motivo del mismo, impedir estados de ex-
plotacin laboral, sin que ello signifique una injerencia estatal en el
mercado laboral, incompatible con las reglas de un libre mercado,
concordante con las normas de la OIT.
Para que se pueda afirma el juicio de tipicidad penal, deben
concurrir los dos presupuestos que la Ley ha fijado en el artculo 168
del CP: primero, que el agente (empleador), despliegue violencia y/o
amenaza sobre el trabajador, para que ste preste sus servicios
laborales sin percibir la correspondiente retribucin, ste ltimo cpmo
segundo aspecto a saber. Por tales motivos, Qu sucede si el
trabajador de forma libre, acepta trabajar sin percibir una remuneracin a
cambio?, en principio, esto no tiene efectos para el mbito de
intervencin del Derecho penal, pues el artculo 23 de la Constitucin,
dispone en su ltimo prrafo, que nadie esta obligado a prestar trabajo
sin retribucin, contraro sensu, una persona tiene el pleno derecho de
aceptar libremente un trabajo sin la remuneracin debida, de comn idea
con lo previsto en el apartado a), inc. 24 del artculo 2o de la norma
superior.
Y si la persona que libremente acepta trabajar sin recibir una
retribucin a cambio, es un nio o un inimputable; tampoco sera una
conducta constitutiva de este tipo penal, pues es de verse que se
requiere el uso de la violencia o la amenaza, si bien el asentimiento de
estos dos no es vlido, no por ello, podemos extender el mbito de la
proteccin de la norma, sin defecto de que dicho hecho pueda ser
objeto de sancin por parte del Derecho administrativo y otras normas
aplicables.
La perfeccin delictiva (consumacin), de esta variante tpica se

obtiene cuando el agente no presta retribucin alguna o cuando sta se
encuentra por debajo de la RMV; los actos de violencia y amenaza
conducentes a la coaccin, sern reputados como tentativa. Punto
importante, es que en algunos casos, puede adquirir la configuracin de
un delito continuado, no permanente, pues cada mes que debe abonarse
la remuneracin (retribucin), constituye ya per se una infraccin normativa
independiente-
3.3.3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene

industriales determinadas por la autoridad
Un trabajo digno, no slo est sujeto a que el trabajador perciba una

remuneracin justa e equitativa, de conformidad con el servicio que
presta a su empleador, sino tambin de contar con mnimas condiciones de
seguridad e higiene, que debe caracterizar el centro laboral.
Mediando esta previsin legal, el legislador esta poniendo de relieve,
que la seguridad del trabajador, en cuanto a la proteccin a sus bienes jur-
dicos fundamentales, resulta tambin un deber ineludible y esencial del
empleador, tomando en cuenta que el incumplimiento de las normas de
sanidad y salubridad, pueden colocar en un estado de aptitud de lesin a
la vida, el cuerpo y la salud de los trabajadores. Con ello damos
concrecin material al bien jurdico tutelado, conforme la idea de la
seguridad de los trabajadores. Exigencia que se vuelva ms intensa,
en el marco de los trabajos de "alto riesgo", los que se desarrollan en las
minas, en ciertas industrias qumicas, etc.
Se trata de prevenir y evitar accidentes de trabajo y punir a quienes
dolosamente obliguen a trabajar en condiciones de riesgo1291.
En este caso el Derecho penal no se dirige a reprimir resultados
antijurdicos, sino de evitar estados de riesgos, pues si se efectiviza una
evidente lesin en los bienes jurdicos del trabajador, el hecho debe ser
reconducido a las figuras delictivas que atenan a la vida, el cuerpo y la salud,
sin defecto que su vez sean objeto de sancin en la va administrativa, sin
que ello quepa vulnerar el principio del non bis in dem, pues la naturaleza de
la sancin es distinta.
El DS N 09-2005-TR, que aprueba el Reglamento de Seguridad y
Salud del Trabajo, glosa una serie de principios en su Ttulo Preliminar, fi-
jando en su artculo 1o que el Reglamento tiene como objetivo promover una
cultura de prevencin de riesgos laborales en el pas. Para ello cuenta con
la participacin de los trabajadores, empleadores y del Estado, quienes a
travs del dilogo social velarn por la promocin, difusin y

cumplimiento de la normativa sobre la materia. Constituyendo los
Ministerios de Trabajo y Promocin del Empleo as como el de Salud,
los organismos suprasectoria-les en la prevencin de riesgos en materia
de seguridad y salud en el trabajo, debiendo coordinar con el Ministerio
respectivo las acciones a adoptar con este fin, segn se desprende
del artculo 8o (in fine).
Punto en realidad importante.es la facultad que se concede a los
Inspectores de Seguridad y Salud en el Trabajo, de ordenar la
paralizacin de las obras, cuando se comprueba la inobservancia de la
normativa de seguridad y salud, que a su juicio implica riesgo grave e
inminente para la seguridad y salud de los trabajadores; situaciones
que se han dado en la prctica, cuando la autoridad competente, luego
de la inspeccin a ciertas obras, detect construcciones inseguras, por
ausencia de ciertas medidas de seguridad, que ponan en riesgo la
vida y salud de los trabajadores.
En el Captulo 3, de la normatividad acotada, se comprende la
Calificacin de las infracciones, las cuales son objeto de sancin
(administrativa), sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden
que puedan concurrir, de conformidad con lo establecido en el artculo
101. Entonces, si como consecuencia de una infraccin de este orden,
por ejemplo, de gravedad (no cumplir con la obligacin en materia de
formacin e informacin suficiente y adecuada a los trabajadores
acerca de ios riesgos del puestos de trabajo y sobre las medidas
preventivas aplicables), se produce la muerte de un trabajador, no
existe obstculo legal alguno para que proceda la sancin administrativa
y, a la vez, la persecucin penal, a partir de la imputacin punitiva, por
un homicidio culposo, pues la naturaleza de las sanciones persiguen
fines distintos: la administrativa, de que el agente laboral, tome
enmienda, y adopte las medidas preventivas necesarias para que no
vuelva a ocurrir un incidente parecido, por lo que es esencialmente
preventivo; por su parte, el Derecho penal persigue penar al autor de
forma individual y, no como empresa, a travs de una pena, que si bien
es tambin preventiva, no deja de tener una propiedad retributiva. Con
ello damos a entender, que no se contraviene el principio del non bis in
idem material.
En la actualidad, el trabajador se puede ver expuesto a una serie
de riesgos, de diversa naturaleza; primero, los riesgos que se
relacionan con las actividades industriales, en las plantas e
instalaciones y otros lugares donde se desarrollan ciertas ocupaciones;
segundo, los riesgos por agentes qumicos, determinadas ocupaciones
laborales se encuentran expuestas a una serie de sustancias qumicas;
tercero, la calidad del aires que se respira en espacios cerrados, donde
el humo del tabaco puede generar ciertas insuficiencias orgnicas as,
como los riesgos propios del uso de las computadoras, que puedan
propiciar dolores musculares, defectos visuales, estrs, riesgos por
radicacin etc.
La consumacin de este supuesto delictivo, habremos de fijarlo en

el momento en que el trabajador realiza de forma efectiva su rutina diaria,
mediando condiciones carentes de salubridad e higiene, determinadas por
la autoridad. El uso de la amenaza o de la violencia, habremos de calificarla
como una tentativa.
Como contenido del tipo subjetivo del injusto, slo se admite su puni-
cin a ttulo de dolo, se requiere entonces, acreditar que el autor dirige su
conducta a que el trabajador preste sus servicios en condiciones de insalu-
bridad, empleando la violencia o la amenaza.
3.3.4. El incumplimiento de las resoluciones consentidas o eje-

cutoriadas por la autoridad competente
La modalidad tpica en cuestin tiene como fuente legal el articulo 21

del DL N 22126 - Delito Laboral, del 21 de marzo de 1978; constituyendo
una modalidad omisiva.
Toda resolucin judicial que adquiere la calidad de Cosa Juzgada, tie-
ne como efecto inmediato la generacin de ciertas consecuencias jurdicas,
que adquieren plasmacin cuando stas son efectivamente ejecutadas.
En el marco de las relaciones laborales, de acuerdo al marco contrac-
tual, pueden generarse una serie de controversias, discrepancias que son
objeto de conocimiento (avocamiento), por parte del rgano jurisdiccional
competente. De conformidad con la Ley N 26636 (Ley Procesal del Traba-
jo), son los juzgados y a las Salas Laborales, los competentes para dirimir
los conflictos que se susciten en el mbito de los vnculos contractuales de
naturaleza laboral, entre el empleador y el trabajador.
Empero, ciertos conflictos tambin pueden ser competencia de la au-
toridad del sector de Trabajo, es decir, a un nivel administrativo, cuando es-
tn sujetas a negociacin colectiva. A decir de PEA CABRERA, cuando las
partes no llegan a un acuerdo satisfactorio corresponde la solucin de los
mismos al Estado a travs de la "autoridad administrativa de trabajo" del Mi-
nisterio respectivo. Las resoluciones de dicha instancia son de cumplimiento
obligatorio1292.
De conformidad con la previsin legal, lo que se produce en realidad
es un desacato a una resolucin, que puede dar lugar a la tipificacin penal
que se desprende del artculo 368 del C.P; que en mrito al principio de
especialidad, debe optarse por la aplicacin del artculo 168. De todos mo-
dos, guardamos nuestros reparos acerca de la suficiente relevancia

material de este comportamiento, como para ser merecedor de la
sancin punitiva, pues para ello debe advertirse un estado de
perturbacin suficiente para el bien jurdico -objeto de tutela-.
Considero que se debera agregar un plus en el contenido del injusto,
para dar mayor consistencia sustantiva a este supuesto delictivo. Debe
tomarse en cuenta, que muchas veces motivos de orden presupuestal
as como econmico-financiero, pueden imposibilitar al empleador,
cumplir con lo resuelto por la autoridad competente, cuando por ejemplo
se ordena la reposicin del trabajador, en un puesto que no existe o,
ciertas causas imprevisibles impiden que pueda pagarse los beneficios
sociales que por Ley asisten al trabajador.
Ahora bien, la persecucin penal de este injusto, se encuentra
subordinado al cumplimiento efectivo de una condicin objetiva de
perseguibilidad, esto es, no slo se requiere que en la va respectiva
(judicial y/o administrativa), se haya expedido una resolucin que
adquiere carcter ejecutivo, sino que adems el imputado debe haber
sido intimado, en el sentido de que si no cumple con lo impuesto en la
resolucin, el apercibimiento de ser denunciado penalmente por este
delito; pues slo as se acredita el conocimiento del agente, que su
omisin, puede generar responsabilidad penal. As, en la ejecutoria,
recada en el Exp. N 4813-98: "Si bien el artculo 168 no dispone el
haber requerido al procesado bajo apercibimiento de ser denunciado
por el delito de violacin contra la libertad de trabajo, debe haberse
acreditado el conocimiento del procesado de la sentencia consentida y
ejecutoriada para establecerla responsabilidad, importando ello un
requisito de procedibilidad"3.
Siguiente punto a saber es con respecto a la sustantividad de este
injusto penal, como se desprende de su construccin tpica, el agente
comete el hecho punible, cuando incumple (acatar), una resolucin (auto o
sentencia) consentida y/o ejecutoriada; Qu sucede, entonces, cuando
el empleador esta imposibilitado materialmente para cumplir con dicha
resolucin?, Se puede hablar en este caso de una conducta jurdico-
penalmente relevante? Consideramos que no, en el sentido de que
debe exigirse el nimo de incumplir con la resolucin consentida, pese
a estar en condiciones de poder hacerlo,. lo cual se demuestra cuando
el empleador simula la existencia de otras deudas sociales. Se dice, por
tanto, que existe ausencia de dolo; as en la siguiente sentencia
recada en el Exp. N 498-98, que dispone lo siguiente: "No se
configura en el accionar del procesado los elementos del delito
instruido, si el incumplimiento del pago de los beneficios sociales al
agraviado se debi a un hecho que escapaba a su voluntad y
posibilidades,
1293 BACA CABRERA, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, T. III, cit., p. 222.
ya que la empresa que representaba se encontraba insolvente, de lo cual se

colige que en su nimo no existi intencin de dolo de evadir o incumplir el
mandato judiciaH29*.
Por otro lado, que sucede cuando el empleador, no cumple con la re-
solucin de la autoridad competente, pues s lo hace pone en riesgo la propia
permanencia de la actividad productiva de la empresa. En este caso, no se
podra decir que se trata de un estado de necesidad justificante, pues no se
podra decir, que el funcionamiento del negocio en si sea un valor jurdico
superior al que se pretende cautelar en este supuesto delictivo, es que el
cumplimiento de una resolucin jurisdiccional que determina el pago de los
beneficios sociales de un ex trabajador, significa que ste pueda satisfacer tal
vez sus ms elementales necesidades; si bien puede apelarse ello tambin a
favor del empleador, de tener que solventar la remuneracin del resto de tra-
bajadores, estaramos ante una equiparidad de ambos intereses, por lo que lo
correcto es ubicar esta hiptesis en el marco de los estados de inexigibilidad.
Esta modalidad es de consumacin instantnea, pues se concretiza
cuando el agente, incumple los efectos jurdicos de la resolucin expedida
por la autoridad competente, pese a poder hacerlo; de tal forma, resulta dif-
cilmente admisible la posibilidad de un delito tentado.
La incriminacin de esta variante del injusto tpico, amerita la presen-
cia del dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, el agente debe saber
que esta incumpliendo una orden emitida por la autoridad competente. Po-
dra darse un error de tipo, si es que el agente duda acerca de la naturaleza
ejecutiva de la resolucin.
3.3.5. Disminuir o distorsionar la produccin, para extinguir la re-

lacin laboral
Las conductas tpicas que se glosan en las ltimas lneas del ltimo
prrafo del articulado, tienen que ver con los artificios, ardid u otra conducta
fraudulenta que realiza el empleador para dar por extinguida la relacin labo-
ral, a fin de burlar el pago de los derechos laborales y los beneficios sociales.
Lo que incrimina el legislador, no es propiamente el lock-out de la empresa,
sino lo actos fraudulentos que se ejecutan para llegar a dicha situacin legal,
sin que en realidad concurran los requisitos exigidos por la normatividad
aplicable.
El artculo 86, del Decreto Legislativo N 728 - Ley de Fomento al Em-
pleo, regula las causas objetivas para la terminacin del contrato de trabajo,
1294 BACA CABRERA, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, T. III, cit., p. 220.
TTULO IV: DEUTOS CONTRA LA LIBERTAD 581
entre stas se encuentran: a) El caso fortuito y la fuerza mayor; b) Los

motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos; c) La
disolucin y liquidacin de la empresa, y la quiebra y; d) Las
necesidades de funcionamiento de la empresa. Todas estas
circunstancias deben estar debidamente acreditadas por la autoridad
de trabajo.
Este ilcito penal, ha tenido como fuente el art. 35 de la Ley de
Estabilidad Laboral (Ley N 24514)1295; derogada por la Tercera
Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N 26513, que
haca alusin a los medios fraudulentos que se vala el empleador paia
declarar extinguida la relacin laboral.
La accin tpica viene informada, por la disminucin deliberada
de la produccin, es decir, se reduce cuantitativamente el rendimiento
productivo de la empresa de forma intencional o, por o\to lado, se
distorsiona la produccin, se alteran maliciosamente las cifras
productivas, generando un desequilibrio entre los ingresos y egresos de
la societas, a fin de hacer aparecer falsamente una situacin crtica de
sus finanzas, que determine la extincin de la relacin laboral. Son en
realidad, conductas que no se ajustan a los nuevos vientos que
mueven las relaciones del trabajador con los empresarios.
En lo que respecta a la perfeccin delictiva, consideramos que
basta para ello, que el agente haya disminuido o distorsionado la
productividad del rendimiento empresarial, sin necesidad de que
produzca el cierre del centro de trabajo1296; de tal manera, que en el tipo
subjetivo del injusto, identificamos al dolo, es decir, el autor obra sabiendo
que su conducta no se ajusta a los parmetros de la Ley N 24514, a lo
cual se agrega un especial nimo de naturaleza trascendente.
3.3.6. La simulacin de causales para el cierre del centro de traba-

jo o su abandono para extinguir las relaciones laborales
Simular supone en este caso fingir, revestir de cierta apariencia

"legal", a ciertas circunstancias que en realidad no se ajustan a los
parmetros normativos; artificios que utiliza el empleador para
pretender ampararse en ciertos dispositivos legales que le permiten
clausurar el centro de trabajo.
De la misma forma que el apartado anterior, la fuente legal
constituye el DL N 24514 - Ley de estabilidad laboral, concretamente
su artculo 35, que a la letra sealaba lo siguiente: "El empleador,
sea persona natural o
1296 En contra PEA CABRERA. R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 665.
jurdica representantes en caso de ser persona jurdica, que mediante dis-

minucin o distorsin dolosa de la produccin o con actos simulados, falsos
ttulos, utilizando testaferros o valindose de cualquier artificio, causare el
cierre del centro de trabajo o lo abandonare para extinguirla relacin laboral
con sus trabajadores, ser reprimido con prisin no menor de tres aos".
Disposicin legal que se reproduca en el marco normativo del artculo 22
del DL N 22126 del 21 de marzo de 1978 - Delito Laboral.
El artculo 16 de la Ley acotada, dispone que La Autoridad Adminis-
trativa de Trabajo, conocer y resolver las solicitudes que presenten el em-
pleador cuando sobrevengan causas econmicas, tcnicas, caso fortuito o
fuerza mayor para: Suspender temporalmente las labores en forma total o
parcial; Reducir personal; Disminuir los turnos, das u horas de trabajo; y d)
Rescindir los contratos de trabajo por liquidacin de la empresa.
La modificacin de las condiciones de trabajo, ya sea que provenga de
Pacto o costumbre podr plantearse como alternativa de las acciones sea-
ladas en los incisos precedentes, como forma de coadyuvar a la continuidad
de las actividades del centro laboral, en resguardo de la estabilidad en el tra-
bajo. Dicha alternativa slo podr plantearse luego de recibido el dictamen
que seala el inciso a) del artculo siguiente.
Mientras que en el artculo 17 (in fine), se establece el procedimiento
a seguir, en cuanto a la presentacin de solicitudes presentadas por el em-
pleador, acerca de los casos sealados en el artculo precedente, siempre
que tengan como origen causa econmica o tcnica.
Por su parte el artculo 19, dispone que cuando la naturaleza del
evento derivado del caso, fortuito o fuerza mayor, haga imposible el normal
desenvolvimiento del centro de trabajo o parte de l, la Autoridad Administra-
tiva de Trabajo proceder previa verificacin a autorizar la suspensin total o
parcial de labores o la disminucin de los turnos, das u horas de trabajo. En
todo caso la autorizacin no podr ser mayor de tres meses. La Autoridad
Administrativa de Trabajo, recibida la solicitud debidamente fundamentada,
expedir la resolucin autoritativa sujetndose a las instancias sealadas en
los incisos c) y d) del Artculo 17 de la presente Ley.
En lo que respecta al abandono del centro de trabajo para extinguir
las relaciones laborales, PEA CABRERA apunta que para que se concrete el
hecho punible, se requiere que el empleador se retire de manera manifiesta
e inesperada del centro de trabajo. Lo que significa que el empleador no so-
licita autorizacin al Ministerio de Trabajo y Promocin Social para el cierre
de su centro laboral1297. El abandono, debe ser por tanto, doloso, en el sen-
tido de que el empleador debe ausentarse por un tiempo significativo, de

su centro de trabajo, sin haber cumplido con los trmites
correspondientes, es decir, de que se expida la resolucin autoritativa de
la autoridad competente, por lo que se trata de una norma penal en
blanco.
Ambas variantes del injusto, se consuman cuando el agente
simula ciertas causales para el cierre del centro de trabajo, sin necesidad
de que se concretice el cierre, mediando artificios, ardid y/u otro o,
cuando abandona de forma efectiva el centro de trabajo, para extinguir
las relaciones laborales, siendo suficiente el abandono, sin necesidad
en ste ltimo caso, que se ponga fin a la relacin laboral, eso s a parte
del dolo, en ambas hiptesis se requiere de un nimo de naturaleza
trascendente.
Se admiten las formas de imperfecta ejecucin, ora cuando las
causas que se simulan no llegan a configurarse ora cuando no se logra
el abandono, es decir, cuando por causa ajenas a su voluntad, el agente
retorno a su centro de labores.
En resumidas cuentas, estamos hablando de un supuesto tpico,
que al igual que los otros dos que se condensan en el ltimo prrafo del
artculo 168, han dejado de tener consistencia legal, pues hacen
alusin a circunstancias que se encuadraban bajo los alcances
normativos de una Ley ya derogada; tales motivos ameritaba por parte
del legislador de una adecuacin a la normatividad que reemplazada a la
anterior, a fin de cautelar el rendimiento que se espera de esta variante
del injusto tpico.
CAPTULO VIII
VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN
VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

Art 169.- aB funcionario pblico que, abusando de su cargo, suspende o
clausura algn medio de comunicacin social o impide su circulacin o difu-
sin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de seis aos e inhabilitacin confirme al artculo 36, incisos 1 y 2".
1. ALCANCES PRELIMINARES
La Ley Fundamental consagra un orden de valores pre-determinados
normativamente, quiere decir esto, que se recogen los bienes jurdicos su-
periores que se erigen como la plataforma esencial del ser humano, tanto
desde una perspectiva individual como colectiva. Uno de los basilares de
una democracia liberal de derecho, reside en el reconocimiento de los dere-
chos fundamentales, que pueden ser considerados desde un doble plano a
saber: primero, como un estado originario de las personas, como derechos
subjetivos inherentes a todos los individuos, en cuanto a la dignidad y la
libertad, que debe proteger el Estado ante todo intromisin ilegtima y, a su
vez como lmites que ha de respetar la poltica jurdica-estatal y; segundo,
precisamente, el mismo Estado reconoce a los ciudadanos y les confiere una
serie de mecanismos e instrumentos legales, que se dirigen concretamente
hacia su tutela efectiva, a la materializacin de su vigencia fctica, poniendo
coto a una cualquier pretensin arbitraria y/o desproporcionada de la autori-
dad estatal.
El individuo y la comunidad, alega HABERLE; as como el ciudadano y la
democracia liberal, se encuentran sobre el mismo plano en materia de dere-
chos fundamentales1298. Pues, la tutela de dichos derechos no slo redunda
en el ciudadano, sino que se extienden a toda la colectividad.
La proclamacin de los intereses jurdicos fundamentales, constituye
el motor que impulsa la estructura edificante de toda la sociedad democr-

tica, partiendo de las relaciones entre Estado y ciudadano, irradiando

sus efectos positivos a su contenido esencial y contribuyendo al
fortalecimiento de la tarea tuitiva de las libertades individuales, como
paradigma de un orden democrtico de derecho.
El trnsito de un Estado autoritario a un autntico Estado liberal,
supuso dar cabida a la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales de la persona humana, en las concretas relaciones con
el poder estatal, pues en un rgimen de opresin estatal, la
persecucin (poltica) del rgimen se basa en la anulacin de los
derechos pblicos, eliminando toda posibilidad de disidencia poltica,
no se admite el derecho de crtica, donde la protesta pblica es
sofocada mediando el uso de la violencia policial y/o militar, mediando el
uso de las bayonetas y los gases lacrimgenos. No hay alternativa,
entonces, de expresarse libremente, la coaccin y la intimidacin
propician un estado de censura a los derechos de opinin e
informacin.
La oposicin poltica, la confrpntacin ideolgica es castigada
mediante el destierro, el ostracismo, la mordaza, el cierre puertas, la
prisin, hasta con la prdida de la propia vida. Los medios de
comunicacin son tan solo tribunas interlocutoras del Rgimen, que
han de tener como tarea: la con-cientizacin del pueblo, ante la falsa
verdad de los hechos que se enarbolan para garantizar su
enquistamiento pblico, dejando de lado, claro esta, los actos de
violencia y de corrupcin que contaminan sus visceras internas. Dicha
estado de cosas, es tierra fecunda para la tirana, la corrupcin poltica,
el estatismo y el totalitarismo, como armas que han de aplacar cualquier
intento de reivindicacin ciudadana.
La irrupcin de las ideas libertarias, con la cada de los
regmenes despticos, dando lugar al nacimiento de los modelos
democrticos, trajo a colacin una nueva configuracin del modelo de
Estado y con ello de la sociedad; no slo amparando jurdicamente la
vida, el cuerpo, la salud y la libertad personal, sino tambin nace (se
gesta) el derecho individual y colectivo, de expresarse libremente y de
criticar toda la actuacin estatal, como basamento de una sociedad
democrtica y pluralista, regente del respeto por la diversidad y la
tolerancia; proscribiendo la censura de la prensa y de los medios de
comunicacin. Como pone de relieve Espn, la libertad de expresin
pertenece al conjunto de derechos fundamentales que fueron reconoci-
dos en el constitucionalismo ms temprano, por medio de las
declaraciones revolucionarias del siglo XVIII1299.
Gracias a la ideologa liberal del ius naturalismo racionalista, los
derechos fundamentales irn tomando carta de naturaleza a lo largo
del ltimo cuarto de siglo XVIII, escribe JAN VALLEJO. La lucha contra
la censura y a
1299 ESPIN, E., y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit, p. 252.

favor de la libertad de expresin y de prensa, desarrollada muy especial-

mente durante este siglo de las luces, culmin primero con la Declaracin
de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (12 de junio de 1776), cuyo art-
culo XII reconoca la libertad de prensa; y segundo, en la Declaracin de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano (26 de agosto de 1789), en cuyo
artculo 11 se establece que "la libre comunicacin de los pensamientos y
de las opiniones es uno de los derechos ms preciados del hombre: todo
ciudadano posee, por tanto, hablar, escribir e imprimir libremente, salvo la
responsabilidad que el abuso de esta libertad produzca en los casos deter-
minados por la ley"1300.
La libertad de prensa protege tanto intereses pblicos como priva-
dos1301.
El derecho a ser elegido y de elegir libremente a sus representantes,
de nada servira, mejor dicho quedara vaciado de contenido material, si es
que en simultneo no se reconocen el derecho a expresarse libremente de
emitir una opinin conforme a un parecer ideolgico, de informarse de acuer-
do a las diversas posturas que pueden transmitirse a travs de la prensa
escrita, radial y televisas; pues es de recibo, que an en aquellos regmenes
polticoautoritarios, que quieren revestirse de vientos democrticos, sus ciu-
dadanos tienen derecho al voto, pero sin opcin alguna de elegir libremen-
te, en tanto, se presentan a las urnas partidos polticos debilitados, ante la
presencia omnipotente de la agrupacin poltica que regenta el gobierno de
turno, son puras enmascaradas y/o fachadas, a fin de colmar las exigencias
de los organismos internacionales.
Por su contenido es, en efecto, una libertad que constituye un comple-
mento imprescindible tanto para otros derechos de libertad clsicos (como
los de reunin y manifestacin) como para otros tradicionalmente calificados
de derechos polticos (de sufragio o de peticin), que constituyen un ins-
trumento indispensable para la participacin democrtica1302. No debemos
dejar pasar por alto, que los derechos fundamentales se encuentran indiso-
lublemente ligados, cuya interrelacin hace viable su propia realizacin. Los
"contenidos esenciales" de cada uno de los bienes constitucionales no estn
desvinculados entre s; ms bien se determinan recprocamente1303.
Suele afirmarse que el fundamento de la libertad de expresin pre-
senta, por un lado, una dimensin subjetiva como manifestacin de la dig-
1300 JAN VALLEJO, M.; Libertad de expresin y delitos contra el honor, cit., p. 22.
1302 ESPN, E., y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit., p. 253.
nidad humana, mientras que por otro, cuenta con una dimensin
objetiva o institucional al constituir un supuesto bsico para la vigencia
de un Estado democrtico1304.
Nuestra Ley Fundamental en el inc. 4) del artculo 2o, consagra el
de
recho a las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del
pen
samiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier
medio
de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni
impedimento
alguno, bajo las responsabilidades de ley; de ello se colige el glosado de
la
libertad de expresin y el derecho a la informacin. Por su parte el
artculo
19 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, dispone que
todo
individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin, este
derecho '
incluye el de no ser molestado a causa de opiniones, el de investigar y
recibir
informaciones y opiniones, sin limitacin de fronteras, por cualquier
medio
de expresin". .
i
Las libertades pblicas adquieren real concrecin, cuando los
ciuda- , danos son libres de expresarse en sujecin a sus convicciones
ideolgicas, f' polticas y/o de todo tipo de manifestacin cultural. En el
marco de una sociedad democrtica, nadie puede ser perseguido por sus
ideas; las deas de por si no constituyen el manifiesto de una conducta
socialmente negativa, que haya e incidir en la generacin de un hecho
delictivo (cogitatione poena nemo patitur), las ideas no delinquen, pues
para que puedan desencadenar una respuesta punitiva, deben
materializarse en actos concretos de lesin y/o aptitud de lesin para
con los bienes jurdicos -penalmente tutelados-, de conformidad con el
principio de lesividad. Por lo dicho, la libertad de pensamiento al importar
un derecho subjetivo, adquiere plasmacin cuando el individuo expresa
libremente sus ideas.
La institucionalidad democrtica de una Nacin, encuentra su
mxima expresin, no slo con la separacin de poderes, sino tambin
cuando los individuos son libres de expresar sus deas, presupuesto
esencial para la formacin de una opinin pblica, vers y objetiva, de
especial relevancia para el aseguramiento de una actuacin pblica
transparente y visible ante los ojos de la ciudadana; precisamente, la
libertad de expresin y el derecho a la informacin1305, hacen posible una
fiscalizacin permanente de la funcin pblica, poniendo a la luz pblica
los hechos torcidos que redundan en actos de corrupcin pblica.
1304 ABAD YUPANQUI, S.B.; Libertades de expresin e informacin. En: La
Constitucin Comentada..., cit., p. 73.
1305 Mientras que por la primera los individuos son libres, de manifestar
sus ideas, opiniones y/o creencias, por la segunda, tiene el derecho de recibir
toda aquella informacin que se juzgue relevante en una sociedad
democrtica.
Los actos investigativos de una prensa libre e independiente, han su-

puesto en algunos casos la cada de regmenes corruptos, a travs de la
revelacin de actos constitutivas de hechos punibles, que involucraban a
las ms altas esferas de la funcin pblica. En definitiva, el Per no es la
excepcin. Mientras ms efectivos se hagan estos derechos pblicos y ciu-
dadanos, se reduce de forma considerable el arbitrio pblico, con ello los
mrgenes de actuacin de conductas -penalmente antijurdicas-.'
El derecho a ser informado cada vez es mayor, producto del avance de
la ciencia y de la tecnologa, que de forma vertiginosa traen a colacin meca-
nismos sofisticados de comunicacin masiva, como el Internet, mediando la
transmisin de un gran nmero de datos, teniendo como receptores tambin
a un gran nmero de personas, en tiempos extraordinariamente veloces.
Sabemos que los medios de comunicacin masiva cumplen un rol im-
portante en la formacin, informacin y orientacin de la opinin pblica, es-
cribe de forma puntual PEA CABRERA. Durante su proceso formativo existen
factores que actan no ya sobre los individuos, a fin de integrarlos a un grupo
social, sino sobre el grupo mismo ofreciendo informacin sobre los proble-
mas polticos, despertando su inters por ellos y procurando, en algunos
casos obtener una respuesta favorable1306.
Por otro lado, los hechos de corrupcin poltica hacen ms necesaria
una decidida actuacin de los medios de comunicacin masiva, sobre todo,
cuando son las propias instituciones pblicas -encargadas de la investiga-
cin y persecucin del delito-, que no realizan sus tareas constitucionales de
manera cabal, objetiva e independiente.
Empero, a su vez, aparece una prensa mordaz, osada e irresponsable,
que a fin de vender el producto a los lectores y/o televidentes, es capaz de
poner en difusin, esto es, al descubierto informacin que no necesariamen-
te se condice con la verdad de los hechos, en el sentido, de que ni siquiera
ha cumplido con contrastar su informacin de forma adecuada, ms an
cuando se trata la imputacin de hechos delictivos o, en otros casos, cuando
se atribuye calificativos peyorativos que daan considerablemente el honor,
la fama, el prestigio de una persona. Esta forma de informar y de transmitir
las noticias, colinda con el temerario desprecio hacia la verdad, que no se
colige con la realizacin de un legtimo derecho, amparado constitucional-
mente. No existe pues un derecho a la difamacin, al menosprecio desvalo-
rativo, a la ofensa y a la injuria; no confundamos el ejercicio legtimo de un
derecho, con el abuso de un derecho.
Los medios de comunicacin -tanto las empresas como los periodistas
individualmente-, cumplen una funcin informativa, de intermediarios natura-
les entre la noticia y los ciudadanos, que es bsica para el

mantenimiento de una comunicacin pblica libre1307. Por ello es
indispensable que se sancione una Ley, que pueda conjugar los aspectos
bsicos que debe cumplir los medios de comunicacin social, que por un
lado sirva para garantizar la libertad de expresin y el derecho a la
informacin y, por otro lado, como parmetro regulador de su ejercicio,
poniendo lmites y contornos definidos, en orden a cautelar su regular
ejercicio.
Vayamos a ver que la libertad de expresin importa un contenido
amplio en realidad, que es importante delimitar con respecto al
derecho a la informacin, pues mientras la primera de ellas se
orienta a exteriorizar las deas, las opiniones, los puntos de vista y
juicios de valor sobre hechos y personas; la segunda, significa poner en
divulgacin hechos noticiosos que se recogen a partir de las diversas
fuentes, que han de incidir en una opinin pblica vers y objetiva1308.
En resumidas cuentas, el Derecho penal ha de garantizar por un
ejercicio pleno de la libertad de expresin, que se plasma a travs de
los diversos medios de comunicacin, que da a da ponen en
circulacin una serie de noticias, de relevancia para con la opinin
pblica nacional; mas la intervencin punitiva slo ha de incidir de
forma decidida, sobre aquellos comportamientos disvaliosos, que
afectan de forma significativa dicho ejercicio, dando lugar a la mordaza
y a la censura, prcticas intolerables en el marco de un Estado Social y
Democrtico de Derecho.
2. BIEN JURDICO
El tipo penal previsto en el artculo 169, se orienta a tutelar la
libertad personal, de forma concreta la libertad de expresar, las ideas,
opiniones, as como la difusin del pensamiento, a travs de los medios
de comunicacin social.
Diramos que el objeto de tutela en esta capitulacin del corpus
punitivo, puede ramificarse en dos aspectos diferenciados entre si:
primero, en la libertad de expresin, en cuanto a la exteriorizacin de
las ideas y de las opiniones y, segundo, en el marco del derecho a la
informacin, que importa el derecho de informar y de ser informado de
los hechos que se suscitan en una sociedad democrtica de derecho.
Cuestin a saber, es que la figura delictiva se dirige a incriminar
aquellas conductas que atenan contra la libertad de expresin,
cuando ella se
1307 ESPIN, E., y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit, p. 258.

1307 Vid., al respecto, BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Lmites entre
Libertad de Expresin y Derecho de Personalidad, cit., p. 287.
ejerce segn los cnones de la legalidad; no aquella que se ejerce de forma

soterrada e ilegal, pues los medios de comunicacin requieren de una auto-
rizacin para su funcionamiento.
El respeto por la libertad de expresin y el derecho de informacin,
constituyen los baluartes sobre los cuales se asientan las bases de un de-
mocracia de derecho, que tiene como plataforma esencial el reconocimiento
por las libertades fundamentales, sostn del pluralismo ideolgico y de la
participacin poltica de una Nacin.
3.1. Sujeto activo
El tipo penal en cuestin, limita la calidad de autor, a quienes se en-

cuentran investidos de la funcin pblica, por lo que constituye un delito es-
pecial propio; en el caso de los particulares, la conducta quedara subsumida
en el tipo penal de coaccin, siempre y cuando se adecu formalmente a la
redaccin normativa de dicho injusto.
3.2. Sujeto pasivo
Sern todos aquellos que se ven perjudicados, con la suspensin o

clausura de los medios de comunicacin social, en este caso pueden ser
los editores, directores, gerentes, si es el caso de una persona natural, pero
puede serlo tambin la persona jurdica. Los trabajadores que se ven afecta-
dos por el cierre del centro de trabajo, no lo seran, pues no se esta afectan-
do su libertad a expresarse, sino de seguir laborando.
Siguiendo a SOLER, en lo que a la segunda modalidad refiere, sujeto pasi-
vo puede ser todo aquel que se encuentra interesado en la circulacin del me-
dio de comunicacin social1309, quienes comercializan el peridico por ejemplo;
en la hiptesis de la difusin, sern los dueos del canal de televisin.
Primero habr que sealar que el tipo penal hace alusin a un caso
de infraccin de deber, en cuanto al prevalimiento (abuso) del cargo pblico,
de quien se aprovecha de la funcin pblica encomendada, para cometer un
acto arbitrario, en contra de los medios de comunicacin social. Por lo que
el fundamento material del injusto tpico constituye el aprovechamiento de la

actuacin pblica, supuesto que de forma concreta desarrolla la

conducta que se tipifica en el artculo 376 del C.P; por tales motivos si
acta el agente como particular, la conducta ser atpica.
Si estamos hablando de un funcionario pblico, que comete el
delito, con abuso del cargo, quiere decir ello, que se trata de uno que
cuenta con potestades funcionales en el mbito del rea de las
telecomunicaciones; lo que no obsta a que otro funcionario pblico
pueda cometer este delito, por ejemplo un alcalde, Presidente de un
Gobierno Regional, etc.
El TUO de la Ley de Telecomunicaciones - DS N 013-93-TCC
del 28 de abril de 1993, dispone que el Ministerio de Transportes,
Comunicaciones, Vivienda y Construccin, es la entidad pblica
encargada de conceder las autorizaciones, concesiones, permiso y
licencia, a las personas naturales o jurdicas para prestar, establecer,
instalar u operar un servicio pblico de telecomunicaciones. Por
consiguiente, para obtener dichas autorizaciones estatales, los
interesados deben cumplir con los requisitos que dispone la
normatividad en cuestin. Slo as, se puede decir, que dichas
personas naturales o jurdicas, estn operando con arreglo a Ley.
Se hace mencin a que la accin tpica se materializa, con la
suspensin o clausura de algn medio de comunicacin social. El
acto de suspender consiste en privar temporalmente la libertad de
expresin de algn medio de comunicacin masiva, hecho que se
traduce en diferir por algn tiempo el funcionamiento de dicho medio:
(por ejemplo, ordenar el cierre de una empresa radiodifusora por
mandato del funcionario pblico)1310.
Por su parte, la clausura del medio de comunicacin social,
importa el cierre definitivo del negocio de telecomunicaciones, que
puede tomar lugar luego de una suspensin legal o arbitraria. Se
produce la prohibicin total de que el medio de comunicacin social,
pueda publicar sus ediciones periodsticas o en su defecto de difundir
la seal televisiva, tal como lo pudimos observar en el caso de un canal
venezolano el ao pasado.
La conducta de impedir su circulacin, implica la colocacin de
obstculos, de una serie de impedimentos, neutralizando la efectiva
circulacin del medio de comunicacin social escrita (libros, folletos,
revistas, peridicos, etc.);' en este caso, el peridico por ejemplo, se
encuentra ya impreso, pero se imposibilita su real puesta a circulacin,
es decir, no puede ser comercializado a los distribuidores, cuando se
incautan ios ejemplares. Quedan fuera de proteccin algunos hechos
graves, como sera la de impedir la impresin1311.
1310 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Vol. I. cit., p. 677.
El otro comportamiento sera impedir la difusin, bajo esta hiptesis

caeran los medios de comunicacin social televisivos; cuando por ejemplo,
se impide, cortando la seal, que se difunda determinado programa, sobre
todo, hechos noticiosos que involucran en actos de corrupcin a determi-
nados funcionarios pblicos o, tambin, cuando de forma directa, inclusive
mediante violencia, se incautan las cmaras del medio de comunicacin o,
se apropia indebidamente del csete que grabo determinadas imgenes.

Segn el primer supuesto tpico que se contiene en el artculo 169
del C.P. la perfeccin delictiva se alcanza cuando el medio de comunicacin
de forma efectiva, se ve paralizado en sus actividades comunicativas, sea
de forma temporal (suspensin) o definitiva (clausura). Los actos tendientes
a lograr el propsito delictivo; sern constitutivo de una tentativa, siempre y
cuando revelen ya una manifiesta peligrosidad objetiva. La resolucin del
funcionario pblico, ordenando la clausura de una empresa periodstica, que
no se llega a ejecutar.
En el caso de la segunda modalidad, la consumacin requiere que
se corte la seal del programa televisivo o se incauta deliberadamente un
material visual que sera difundido en el noticiero de la noche. Los actos
de imperfecta ejecucin sern todos aquellos que ingresen ya ai mbito de
proteccin de la norma, susceptibles de lesin al bien jurdico -objeto de
proteccin-, v.gr., los actos destinados a impedir la difusin de la seal que
no alcanzan su ilegal finalidad, aquellos pueden ser constitutivos a la vez de
los tipos penales de coaccin y lesiones.

La figura delictiva in comento slo resulta reprimible a ttulo de dolo,
conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente dirige su conducta a
impedir la circulacin de un medio de comunicacin social o evitando la di-
fusin de un programa televisivo, obrando con conciencia de ilegalidad, que
esta contraviniendo su marco de actuacin funcional. Si el funcionario acta
contra un medio de comunicacin que no cuenta con la autorizacin estatal
respectiva, no se dar la conducta tpica del artculo 169, ser pasible de
incurrir en el delito de Abuso de autoridad, siempre y cuando no se haya
expedido una resolucin autoritativa.
Podr admitirse un error de tipo, cuando el funcionario pblico cree
estar investido con el poder de clausurar o suspender la actividad de un
medio comunicacin social, al no estar debidamente delimitado su mbito de
competencia funcional.
CAPTULO IX
VIOLACIN DE LA LIBERTAD SEXUAL
1. CAMBIO DE PARADIGMA DEL BIEN JURDICO EN EL CDIGO

PENAL DE 1991
En la mayora de los Cdigos Penales, hasta el Cdigo Penal perua-
no de 1924, el bien jurdico tutelado era el "Honor Sexual"1312. Tal definicin
sistemtica del bien objeto de proteccin, estaba cargada de contenidos
moralizantes, contrario a los postulados legitimadores de un Derecho Penal
Liberal. El nuevo Estado Liberal inspirado en una real democracia ofrece a
los ciudadanos la facultad de orientar su vida, sus sentimientos y sus aspira-
ciones de acuerdo a sus propias expectativas, deviniendo en improcedente
e incongruente cualquier injerencia por parte del Estado en dicha esfera de
libertad del ciudadano. Segn el Liberalismo, las relaciones sexuales sien-
tas sus bases sobre la autonoma y voluntad de las personas. Presupuesto
esencial de la sexualidad es la libertad de autodeterminarse sexualmente.
La "Libertad Sexual" se ve vulnerada cuando una persona trata de imponer
a otra un acto de contenido sexual en contra de su voluntad, sea mediante
violencia fsica (vis absoluta) o psicolgica (vis compulsiva). Es sin duda la
libertad sexual, despus de la vida y la salud, uno de los bienes jurdicos de
mayor prevalencia en una sociedad democrtica y el ms expuesto ha ser
vulnerado como producto de las habituales interacciones sociales.
Con el Cdigo Penal de 1991, la titulacin cambia, y pasa a denomi-
narse: "Delitos contra la Libertad Sexual", es decir, el derecho que tiene toda
persona de autodeterminarse sexualmente y el de rechazar la intromisin
de dicha esfera a terceras personas cuando no medie consentimiento 1313.
1312 En el Cdigo Penal espaol de 1973, la titulacin se denominaba

"Delitos contra la Honestidad".
1313 Para DIEZ RIPOLLS lo que se protege es la libertad de ejercer la actividad
sexual, de autodeterminarse y de mantener relaciones sexuales con todos aquellos
en que medie su consentimiento; En: MUOZ CONDE, F.; Derecho Penal. Parte
Especial, op.cit, p.
' " '"' 176.
A decir de DIEZ RIPOLLS, el objetivo de proteger la Libertad Sexual, es la

de asegurar que los comportamientos sexuales en nuestra sociedad tengan
siempre lugar en condiciones de libertad individual de los partcipes, o mas
brevemente, se interviene con la pretensin de que toda persona ejerza la
actividad sexual en libertad"1314. La sexualidad, es sin duda, una de las esferas
ms intensas e interrelacionada con la autorrealizacin de la persona. Al
reafirmarse el objeto de proteccin a la Libertad Sexual no slo Ha puesto
en relieve el reconocimiento de la sexualidad como presupuesto indispensa-
ble de autorrealizacin personal, sino ha significado desligar a la mujer de
roles estereotipados en el mbito sexual que lo vinculaba a una determinada
moral u honestidad sexual.
Al redifinirse el objeto de proteccin hacia la libertad sexual, se mostra-
ba imperiosa la necesidad de discriminalizar algunas conductas en el rubro
de los delitos sexuales, que en definitiva no atentaban directamente contra la
libertad sexual, como los delitos de corrupcin. De igual forma se ha querido
despojar a los tipos de elementos normativos que constituyen meras deriva-
ciones genricas a concepciones morales1315. Sin embargo, en nuestro actual
Cdigo Penal an se mantienen vigentes conceptos vagos e imprecisos, que
para su interpretacin se necesita acudir a referencias meta-legales, como:
obscenidad, pornogrfico, pudor pblico, etc; conceptos que responden a
valores privativos de un orden conservador, donde an manifiesta la
necesidad de poner en tutela la moral sexual, a pesar de no condecirse con
la base material del bien jurdico.
En el caso de que la vctima sea un menor de edad o un incapaz, el ob-
jeto de proteccin no puede ser la "Libertad Sexual", porque tales personas
no estn en la capacidad de autodeterminarse sexualmente. En dichos su-
puestos, el objeto de tutela penal es la "Indemnidad o Intngibilidad Sexual",
que significa la manutencin inclume del normal desarrollo de sexualidad,
mantenindola libre de la intromisin de terceros; como apunta CARMONA SAL-
GADO, con respecto al Cdigo penal espaol de 1995, cuando la vctima es
enajenada o menor de doce aos (...) ms adecuado referir la intngibilidad
o indemnidad sexuales como inters protegido, ya por tratarse de menores
de edad (dieciocho aos) o incapaces, cuyo proceso normal de formacin
sexual resultado perjudicado mediante la comisin de determinadas infrac-
ciones (exhibicionismo, provocacin sexual y delitos relativos a la prostitucin,
1314 En: "Derecho Penal y Discriminacin de la Mujer- Anuario de Derecho

Penal", 1999-2000, "El objeto de proteccin del nuevo Derecho Penal Sexual", p. 52.
1315 DEZ RIPOLLS; op.cit, p. 54; Maqueda Abreu (1998; p. 79); CARBONELL MATEU
(1995; ps. 86 y 93); En referencia a concepciones sociales de lo que sexualmente es o
no correcto. Sealan los autores que estas remisiones conceptuales han perdido
notable peso en las legislaciones actuales.
de los Cap. IV y V del nuevo Tt. VIII)1318. El bien jurdico "Libertad Sexual",
en base a una interpretacin sistemtica, se alza en incoherente y de
ausencia de conexin lgica, en el caso de las figuras delictivas de
"Publicaciones y Exhibiciones Obscenas" y de "Pornografa Infantil"; la
problemtica reside al momento de delimitar que actos pueden ser o no
calificados como obscenos o pornogrficos respectivamente. Son
conceptos vagos, a los que para su interpretacin habr que acudir
imperiosamente a valoraciones morales y sociolgicas, que son sin
duda valoraciones extra-legales.
En lo referente a la prostitucin, sin bien es cierto que no se
penaliza la actividad misma; si las conductas perifricas o dgase
concomitantes, como el favorecimiento a la prostitucin o el
rufianismo1317. De este modo se criminaliza el ejercicio de la actividad
sexual que supone un ejercicio desaprobado tico-socialmente. Al
considerarse a la prostitucin como una de las modalidades ms-
ftiles para la realizacin del acto sexual; ello no supone un
quebrantamiento a la "Libertad Sexual" en lo absoluto, sino un ejercicio
de cierto modo ms libertario que se efectiviza por una contraprestacin
diner-ria. Cuando la actividad de la prostitucin se realiza sin mediar
ningn tipo de presin, sea sta fsica o psicolgica, de ninguna
manera podemos afirmar que se esta quebrantando el objeto de
proteccin que es la libertad sexual.
El caso es sustancialmente opuesto cuando se trata de un menor
de edad o un incapaz, en ellos el objeto de proteccin es la
Indemnidad o In-tangibilidad Sexual, expresado en la tutela que le
brinda el Estado para que el desarrollo de su sexualidad no se perturbe
o altere por prcticas sexuales de naturaleza tan vanal como lo es la'
prostitucin. La instrumentalizacin de menores de edad a la prctica
de la prostitucin merece una mayor desaprobacin tica-social, y por
ende, jurdica-penal tanto por el contenido del injusto tpico como en el
mayor grado de culpabilidad atribuido al agente delictivo. En suma, e|
objeto de proteccin es la indemnidad sexual del menor o del incapaz, en
la medida que su esfera sexual no se vea comprometida por prcticas
sexuales prematuras y crudas que sean nocivas para su ulterior vida
sexual y para su estructura psico-social.
1316 CARMONA SALGADO, Concepcin; Delitos contra la Libertad Sexual.

Agresiones y Abusos Sexuales. En: Curso de Derecho Penal Espaol. Parte
Especial I. Dirigido por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons, Ediciones
Jurdicas y Sociales, SA, Madrid 1996, cit., p. 300.
1317 La permanencia de la figura delictiva del Rufianismo en los Cdigos
Penales, es objeto de crtica por parte de la doctrina dominante. El Cdigo
Penal de 1,991 llevaba imbricada la innovacin de criterios legitimadores al
momento de elevar una conducta a la categora de punible. Se deja a un lado el
Derecho Penal del Autor (das tStertyp) por un Derecho Penal del Hecho. Es
decir, al autor slo se le debe castigar por aquella produccin lesiva o puesta en
peligro de un bien jurdico protegido, mas no por una conduccin de vida o por
un determinado status.
Desde un prisma global, es decir, de todos los delitos comprendidos

en este Ttulo, consideramos que cualquier acto de contenido sexual, que en
realidad no afecte el libre desarrollo de la sexualidad o la capacidad de una
persona de autodeterminarse sexualmente debe quedar definitivamente fue-
ra de la proteccin del Derecho Penal de acorde con el Principio de "Mnima
Intervencin"; pues el Derecho penal nicamente debe intervenir cuando se
perturbe de forma significativa la autodeterminacin sexual de la" persona
humana en un ambiente de plena libertad. Sin embargo, no es la Libertad el
bien jurdico denominador en todos estos delitos, tal como se ha sostenido en
lneas precedentes, en el sentido de que los ataques a la sexualidad, pueden
implicar una perturbacin al normal desarrollo de la sexualidad de un menor
o de un sujeto incapaz, que por defectos en su estructura psico-biolgica-
social no estn en capacidad de entender el real significado del acto sexual,
sin necesidad de que medie violencia; de tal forma que el Estado, interviene
enrgicamente con los efectos dlsuasorios y represivos de la norma jurdico-
penal, castigando severamente estos injustos penales; y, como se vera ms
adelante, las ltimas reformas que ha sufrido este captulo, han incidido so-
bremanera en el mbito de las agresiones sexuales cuando la vctima es un
menor de edad incorporando nuevos supuestos delitos, sobre-criminalizando
la produccin de un resultado ms grave (preterintencionalidad), rebajando
la edad en la delimitacin del bien jurdico (libertad u intangibilidad sexual)1318 y
sancionando con severidad los ataques ms graves al bien jurdico (pena
de cadena perpetua). A todo ello habr que agregar, la necesidad poltico
criminal de ampliar la intervencin del Derecho penal se conduce tambin a
otros mbitos, que revelan una mayor peligrosidad, por sus efectos nocivos
con respecto a la vctima, siempre refirindonos a los menores, sobre todo a
los nios (menores de 12 aos de dad), que son utilizados para el mercado
sexual por parte de bandas de pedfilos, que arman toda un red criminal des-
tinada a someter a los nios y adolescentes a las pantallas del Internet y/u
otro tipo de mecanismo audio-visual, mediando un contenido pornogrfico.
Sin duda, uno de los grandes retos de la poltica criminal moderna es hacer
frente a este tipo de criminalidad, pues esta gente inescrupulosa se esconde
bajo una serie de matices y, bajo el anonimato que le brinda estos aparatos
sofisticados; de tal forma, que las agencias de persecucin realizan una la-
bor encomiable a fin de poner freno a este tipo de actividades; pues la mejor
prevencin es la que acta antes de la comisin del delito, la que acta a
posteriori slo despliega efectos retributivos, provocando a lo sumo, la cesa-
cin de una actividad delictiva inclinada a la permanencia. El fin lucrativo de
esta actividad y su menosprecio hacia la personalidad del menor, suponen
un mayor contenido material del injusto tpico y, un reproche de imputacin
individual ms severo.
1318 As, la Ley N 28704 del 05 de abril del 2006.

En resumidas cuentas, el Derecho penal debe orientar su

intervencin a concretos mbitos de conflictividad social, en
correspondencia con la tutela del bien jurdico; slo cuando se ponga en
riesgo la auto-realizacin de la persona humana, sin ingresar a esferas
propias de la libertad humana, pues en el marco del Estado de Derecho
debe respetarse precisamente ese marco de libertad. Hoy en da, debe
procurarse que el Derecho penal se despoje de cualquier atisbo
moralista y paternalista, as tambin reivindicativo, pues tampoco puede
ser utilizado como un mecanismo que asegure la igualdad de gnero,
como equvocamente plantean algunos sectores radicales de la
sociedad (feministas); ni uno ni otro, el Derecho penal es privativo de
las conductas ms reprobables, que afecten la Libertad Sexual, sea
cual fuera su modo de ataque, el medio y la calidad del sujeto activo.
Debe quedar claro que lo que se protege en este Captulo del C.P. es la
"Libertad e Intan-gibilidad Sexual", al margen de las innovaciones que
hayan podido sufrir las modalidades bsicas, pues como se mencionar
en el apartado correspondiente, el equvoco permanente del legislador
plasmado en una deficiente tcnica legislativa no puede arrastrar
interpretaciones normativas que no se condigan con la naturaleza y
esencia del bien jurdico tutelado. Sin duda, las continuas e incesantes
reformas normativas que ha sufrido esta capitulacin en los ltimos
aos, pone en tela de discusin la incidencia disuasoria de la norma de
sancin, pues es sabido que los ndices de criminalidad de estos delitos
ha crecido de forma inconmensurable; por lo que se reduce al Derecho
penal a meros efectos cognitivos, de ejercer una percepcin sensitiva de
seguridad, ante el temor de los ciudadanos de ser vctimas de estas
ofensas criminales.
Por lo expuesto en lneas anteriores, se deduce que el bien
jurdico "Libertad Sexual" no puede ser comprendido como una unidad
sistemtica en todos los delitos comprendidos en ella. A decir de MUOZ
CONDE, la rubrica de este ttulo integra mas una aspiracin poltico-
criminal y una pauta a seguir como criterio de interpretacin de los tipos
penales que un orden comn como inters digno de tutela penal.
En sntesis, debe conceptualizarse a la "Libertad Sexual" en un
sentido dual: Un derecho a la libre autodeterminacin sexual en los
mayores de edad y un derecho a la indemnidad e intangibilidad en los
menores e incapaces
2. LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INTANGIBILIDAD
SEXUAL, LUEGO DE LAS CONTINUAS REFORMAS
NORMATIVAS PRODUCIDAS POR LAS LEYES Ns. 28251 Y
28704
La reforma que se avizor en el Cdigo Penal de 1991, fue la
proclama de un Derecho Penal que habra de despojarse de
connotaciones estrictamen moralistas. La orientacin de este nuevo
Derecho Penal era la
plasmacin de un derecho punitivo tendencialmente democrtico, propuesto

por todo un proceso humanizador que habra de germinarse hace ya ms de
dos siglos; cuando, los representantes de la Ilustracin fueron impregnando
el derecho positivo de fuertes mculas garantistas, esto es, del respeto a
los derechos fundamentales y la proteccin de la dignidad humana. Estas
estructuras lgico-objetivas seran la fuente de la legislacin y los diques de
contencin que habran de contener las pretensiones expansionistas del po-
der penal estatal. El legislador del 91, pretendi as esbozar un nuevo camino
a nuestro derecho positivo, fielmente enrumbado a un nuevo modelo de Es-
tado. Empero, la Constitucin de 1979, signific la entrada en vigencia de un
Estado llevado al marco del Constitucionalismo Social, esto es, la reconduc-
cin de un Estado Liberal de Derecho por un Estado Social y Democrtico
de Derecho, que tendra como ncleo central, la persona humana y sus de-
rechos fundamentales, as como la consagracin constitucional de las otras
esferas intersociales, v.gr., culturales, econmicas y sociales. Entonces, el
cambio de paradigma constitucional sera el nuevo rengln que tendra que
conducir las nuevas esquelas de nuestro derecho penal. Es as, que las ba-
ses de punibilidad recogen elementos de identificacin ms llevados al cam-
po de la objetividad y de los reales focos de conflictividad social, tomando a
la persona individual en razn a su relacin con los dems, y respetando el
Per como una nacin pluricultural y pluri-tnica (error de comprensin cul-
turalmente diferenciado1319), de tal manera, que se despoja al derecho positivo
de caracterizaciones antropolgicas y etiolgicas, propias del positivismo
criminolgico que ya no podan inspirar a una sociedad dinmica y compleja,
donde el delito, ya no puede ser concebido como una manifestacin anormal
o atvica de seres estructuralmente defectuosos.
Bajo este nuevo contexto, el legislador define un "Derecho Penal de
Acto", donde la primera premisa, es que el sujeto infractor haya cometido
una conducta (accin u omisin), de relevancia jurdico-penal, es decir, que
su manifestacin conductual haya ingresado al mbito tpico como expresin
de un ser racional "libre y responsable". De este modo, el legislador consa-
gra en el Ttulo Preliminar, las principales guas rectoras que legitiman la
intervencin del Derecho Penal en la esfera de libertad de los ciudadanos;
en concreto, los principios de lesividad, de culpabilidad, de responsabilidad
personal, de proporcionalidad y de humanidad de las penas. Garantas que
limitan la actuacin del poder penal estatal, endilgadas en la necesidad de
hacer un uso racional del Derecho Penal. Y esto es as, puesto, que al deten-
tar el Derecho Penal como las consecuencias ms gravosas con las que se
puede afectar a los bienes jurdicos del ciudadano, ste debe de intervenir
lo mnimo posible, de conformidad con las bases ideolgicas y polticas del
Estado Constitucional de Derecho.
1319 Artculo 15 del C.P.

Hasta antes de la referida reforma, nuestro Derecho Penal era

fuertemente impregnado con atisbos de eticidad y de religiosidad, era
un derecho penal de cuo que manifestaba la tutela de ciertos patrones
morales, nicamente identificables en determinadas parcelas de
nuestra sociedad.'Es decir, el derecho punitivo era instrumentalizado
por determinados sectores representativos de la sociedad peruana, que
gestaba sus intereses ante quien determinaba la poltica criminal del
Estado para positivizar su raigambre moralista. Ejemplos palmarios
saltan a la vista en el Cdigo Penal de 1924, donde se penalizaban
actos que tal vez eran tico-socialmente reprobables,' pero, que no
sustentaban una lesividad social que justificase su punicin,' tales
como, el adulterio, la corrupcin de menores, etc. Tengmoslo claro, el
Derecho Penal es una parcela del sistema de control social que debe
servir para asegurar bases de coexistencia pacfica entre sus
miembros, a travs de la proteccin de los derechos fundamentales y
las libertades individuales, el derecho punitivo no debe ser
instrumentalizado para relativizar los intereses de segmentos
parciales de la poblacin.
Bajo la connotacin antes anotada -del estudio que hoy nos
ocupase tutelaba el bien jurdico "Honor Sexual", donde slo algunas
personas, a las cuales se atribuan determinados roles sociales, eran
objeto de proteccin por el Derecho Penal. Dicho de otro modo: eran
las definiciones socio-jurdicas las que definan quienes eran
portadores de este nominado "honor sexual", eran entonces las
rotulaciones sociales las que imponan estigmatizaciones sociales, a
todos aquellos que no se ajustaban a los patrones sociales "normales"
por estos segmentos definitoriales de la sociedad. Proceso de
criminalizacin sectorial que habra de acusar el interac-cionismo
simblico (labeling aproaccli), por vulnerar el principio de igualdad
constitucional, denunciando el proceso de criminalizacin como una
fuente de desigualdades y de opresiones, nicamente destinado a
confirmar los poderes fcticos de una clase poderosa que deba
utilizar el Derecho para asegurar su fuente de dominacin. Bajo esta
perspectiva, el Derecho Penal exclua del crculo de vctimas a la
prostituta, a la mujer sin honor, manceba por desplegar una vida sexual
disipada y a la esposa (consorte). A la primera de ellas, por haber
quebrantado las normas morales de una sociedad conservadora, quien
en su actividad comercial, demostraba con ahnco no tener respeto
por los usos y costumbres de una sociedad regida estrictamente por
patrones morales inviolables, como si la prostitucin fuese una
actividad desconocida por el hombre y reida por la sociedad, eran
esos mismos hombres las que la declaraban como "antisociales", los
primeros comensales que hacan uso de sus bondades carnales. Y, la
esposa, considerada como una "res nullius", a la cual el Derecho no'
le reconoca su voluntariedad y dignidad, como si aquella fuese un
mero objeto de satisfaccin y de aplacamiento de las ansias sexuales
del marido. Asimismo, se
caracterizaban meras conducciones conductuales, o mejor dicho status de

vida, en tal sentido, el "Rufin"1320 o vividor quien es mantenido econmica-
mente por las fuentes de ingreso de la mujer dedicada al viejo oficio de la
prostitucin. Esta legislacin positiva era hecha a imagen y semejanza del
hombre, en desmedro de los derechos individuales de las mujeres. Como
seala GIMBERNAT ORDEIG, ha sido el hombre el que ha fijado el alcance y la
intensidad de la proteccin penal de la mujer (...)1321.
Algunas de estas definiciones jurdico-polticas fueron despenaliza-
das, y otras, lamentablemente categorizadas normativamente en el nuevo
Corpus Punitivo, a pesar de la resistencia de pensadores democrticos que
trataron de hacer respetar las garantas y principios sobre las cuales habra
de discurrir el derecho punitivo. La construccin de un Derecho Penal de-
mocrtico tena que sujetarse al respeto por los derechos fundamentales y
por las libertades individuales'. La libertad es un mximo valor en un Estado
Constitucional de Derecho, que consagra el respeto por la individualidad hu-
mana y por sus esferas de interactacin. Ciertamente, la libertad humana
es la esencia portadora de todo el resto de bienes jurdicos que reconoce el
derecho positivo, la libertad es la nica forma posible por el cual el ser huma-
no puede desarrollar su personalidad y participar en los diversos procesos
sociales, sin libertad se pierde la posibilidad de autoconduccin de vida, se
vulnera la intimidad y se frustra el proyecto de vida. Como atinadamente,
escribe PEA CABRERA, la libertad es una condicin indispensable para el de-
sarrollo de la libertad de la personalidad del individuo; su mayor importancia
la alcanza dentro de un Estado democrtico-social de derecho1322.
La libertad reafirma el ontologismo humano, su conciencia de la vida,
su configuracin con los dems, en concreto, su participacin en la vida
social. Cuando, el Estado pretende ingresar a estas esferas de libertad, lo
nico que promueve es la opresin y la coaccin, ingredientes que generan
focos de conflictividad social, y estos focos de conflicto se descargan en ma-
nifestaciones puras de violencia. Un Estado Social y Democrtico de Dere-
cho, slo puede ingresar a la esfera de libertad individual, cuando se gestan
1320 Lamentablemente, el Rufianismo es una caracterizacin criminolgica

que an se asienta normativamente en nuestra codificacin penal, en concreto, en el
artculo 180, son conductas' que nicamente pueden adquirir connotacin jurdico-
penal cuando son reconducidas a los tipos de proxenetismo o favorecimiento a la
prostitucin cuando se coarta la voluntad de la vctima o tratndose de vctimas
menores de catorce aos o en estado de inimputabilidad.
1321 GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE; La mujer y el Cdigo Penal Espaol. En:
Estudios de Derecho Penal. Segunda edicin, ampliada. Editorial Civitas S.A. Madrid,
1981, cit., p. 49.
1322 PEA CABRERA, RAL; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Vo. I.
Delitos contra la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la familia y la libertad. Ediciones
Jurdicas, Lima-Per, 1994, cit., p. 504.
focos de lesividad social, en concreto, cuando se vulneran o se ponen en

peligro bienes jurdicos ajenos. La intervencin desmedida del Estado a
travs del derecho positivo, es nicamente reconducible en un Estado
de Polica, remedo de posiciones dictatoriales. Dicho de otro modo, el
respeto por parte del Estado de las libertades individuales, simboliza el
reconocimiento del sujeto como "libre y responsable", como sujeto de
derechos amparado en su libertad individual, que slo puede ser
intervenido represivamente, cuando se producen graves perturbaciones
sociales, y es ante estas instancias, que se legitima la intervencin del
Derecho penal.
Finalmente, habr que enfatizar, que la dinamicidad con la que se
mueve la sociedad, hace que las regulaciones normativas pierdan
eficacia social resolutoria, es decir, las normas son directrices que se
orienta a regular la vida en sociedad, y el Derecho penal, a reprimir
aquellas conductas declaradas conio "insoportables" por la sociedad, y
cuando estas conductas son admitidas y socialmente reprobadas, a
pesar del relativismo de ciertos sectores, queicontinen reprobndolos,
deben de ser valorados por el derecho punitivo, y, en este, sentido
despenalizados. La Exposicin de Motivos expresa, que la reforma total
del ordenamiento jurdico punitivo, debera abocarse no solamente a
adaptar el Cdigo Penal al sistema poltico dibujado por la Constitucin,
sino tambin a las nuevas realidades de nuestra sociedad y a los
avances que presenta en esta hora la poltica criminal, la dogmtica pe-
nal, la criminologa y la ciencia penitenciaria. De ah la gran importancia
de la poltica criminal como ciencia que descubre los aciertos y los
defectos del derecho positivo vigente, esto es, una labor de lege ferenda
y de lege lata.
2.1. El enfoque del bien jurdico (delitos sexuales), desde la perspecti-

va de la Vctima
Si sealamos anteriormente, que la libertad humana es la

portadora sine quanon de tos otros bienes jurdicos reconocidos
positivamente, el bien jurdico objeto de tutela en esta esfera de
individualidad, nicamente poda sostenerse bajo la denominacin
"Libertad Sexual". Presupuesto fundamental en un orden democrtico, es
la proteccin que tienen todos los individuos de conducirse sexualmente
de acuerdo a las variadas opciones reconocidas, esto es; la capacidad
de autodeterrhinarse sexualmente, no slo comprende las relaciones
sexuales heterosexuales, sino tambin, las homosexuales, sta ltima si
bien puede no ser aceptada como "normal" por todo el anglo-merado
social, debe ser respetada, pues, su configuracin conductual no importa
lesividad social alguna que haga insoportable la coexistencia pacfica
de los miembros de una sociedad. Asimismo, reconocer a la libertad
sexual como objeto de proteccin en el derecho penal sexual, ha
implicado -como escribe DEZ RIPOLLS- la ruptura con los roles
culturales tradicionales asignados a la mujer a la hora de ejercer su
sexualidad, encontrada ntimamente
entrelazados con la ya superada moral sexual colectivo 1323, despojar el con-

tenido de estos injustos de acepciones morales y ticas, supona tambin
desarraigarlos de ciertas jerarquas postizas basadas en la idea del gnero,
tal como lo demanda un derecho penal democrtico asentado bajo el princi-
pio de la autonoma de la libertad.
De acuerdo con los postulados reformistas la intervencin penal slo
resulta legitimada cuando se orienta a la tutela de un bien jurdico; y aunque
en trminos generales se acepta que tal condicin puede ser asumida por
intereses individuales o colectivos, en el campo de la criminalidad sexual las
opciones poltico criminales se han inclinado nicamente por los primeros,
tal vez como una forma de erradicar cualquier vestigio de fundamentacin
moral1324. Bajo este cambio de paradigma, sujeto pasivo de estos delitos,
puede serlo -tanto el hombre como la mujer-, sin interesar su status socio-
econmico. Es sin duda, la libertad sexual, despus de la vida y la salud, uno
de los bienes jurdicos de mayor prevalencia en una sociedad democrtica
y el ms expuesto a ser vulnerado como producto de las habituales inte-
racciones sociales. Una sociedad como la nuestra sumida en una serie de
tensiones sociales, es contexto adecuado, para propiciar mrgenes sustan-
ciales de violencia, que se gestan en los ncleos sociales ms importantes,
como en la familia, en la escuela y en otras instituciones tutelares, la violen-
cia familiar es una manifestacin cotidiana que abruma nuestras pginas de
la prensa, hogares arrastrados por la vorgine de sentimientos mordaces
y srdidos, que motiva a un individuo a cometer los ms execrables crme-
nes, entre estos, la violencia sexual. Lo expuesto no debe ser entendido en
el sentido, de que estos perversos autores (sobre todo los que violentan
sexualmente a nios y enajenados), sean enfermos mentales (inimputables),
pues, rtiuchos de ellos, saben con certeza lo que estn realizando, teniendo
entonces, capacidad de motivabilidad normativa, por lo tanto, son penalmente
responsables.
La mujer hoy en da es objeto de una prctica sistemtica de violencia
familiar1325, domestica y laboral, sometimiento basado en la superioridad de
orden fsico del hombre en relacin a la mujer, situacin que ya hace dca-
1323 Diez RIPOLLS, JOS LUIS; El objeto de proteccin del nuevo Derecho penal
sexual. En: "Delitos contra la Libertad Sexual". Director: Jos L. Diez RIPOLLS.
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, cit., p. 251.
1324 RODRGUEZ COLLAO, Luis; Delimitacin del concepto de abuso sexual. En:
"Homenaje a MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA. El penalista liberal. Controversias
nacionales e internacionales en Derecho penal, Procesal penal y Criminologa".
Hammurabi - Jos Luis Depalma editor, Buenos Aires, 2004, cit., p. 569.-
1325 La ley de proteccin frente a la Violencia Familiar - Ley N 26260
modificada por la Ley N 27306.
das atrs origin la conformacin de movimientos feministas destinadas

a la proteccin del gnero y a la reivindicacin de un rgimen de
igualdades. La confirmacin estadstica de que la mayora de las
agresiones sexuales se producen en el entorno domstico, laboral o
social de las mujeres confirma la dea de que las agresiones sexuales
no pueden ser explicadas como un comportamiento producto de
perturbaciones mentales (aunque est sea la explicacin de algunos
casos), sino que las causas de dicha conducta tienen que ver con
cuestiones ms complejas, que difcilmente puede abordar el derecho
penal1326. Son problemticas que trascienden el mbito del derecho
punitivo, y se ubican en contextos ms estructurales que tienen que ver
con las propias configuraciones sociales y sus sub-sistemas, es decir,
con el sistema mismo, que propicia de cierto modo la aparicin de
estas conductas. Es entonces, bajo una perspectiva interpersonal que
debe enfocarse la relacin vctima-agresor; tema que ser abordado
con ms profundidad cuando toquemos el aspecto criminolgico de los
delitos sexuales.
Retomando, el tema del bien jurdico protegida; se afianza
entonces, la idea de la "Libertad Sexual", es decir, el derecho que tiene
toda persona de autodeterminarse sexualmente y el de rechazar la
intromisin de dicha esfera a terceras personas, cuando no medie
consentimiento1327. En palabras de DIEZ RIPOLLS, el objetivo de
proteger la Libertad Sexual, es la de asegurar que los comportamientos
sexuales en nuestra sociedad tengan siempre lugar en condiciones de
"libertad individual de los partcipes, o mas brevemente, se interviene
con la pretensin de que toda persona ejerza la actividad sexual en
libertad"1328; y, en definitiva, este es el mensaje de la nueva rotulacin de
los delitos sexuales, el compromiso de tutelar la esfera sexual,
nicamente cuando se vulnera la libertad, esto es, la capacidad de
decidir la vida sexual de uno mismo. La libertad sexual se configura
como una concrecin de la libertad personal, autonomizada a partir de
la variable atinente a la esfera social en la que se desenvuelve
propiamente los comportamientos sexuales1329. Sin embargo, la libertad
sexual si bien es el ncleo identificador que sostiene el objeto de
proteccin, a este inters habr que agregar otros, como el libre
desarrollo de la personalidad, la autorrealizacin de la persona, la
intimidad, etc., en la medida que en algunos supuestos de-
1326 BODELN GONZLEZ, Encarna; Gnero y Sistema Penal: los derechos

de las mujeres en el sistema penal. En: Sistema Penal y Problemas Sociales.
Coordinador y Colaborador: Roberto Bergalli. Tirant lo blanch. Valencia, 2003,
cit., p. 483.
1327 PEA CABRERA R, ALONSO; Delitos contra la libertad e intangibilldad
sexual, cit., p. 15; Asf RODRGUEZ COLLAO, L.; Delimitacin del concepto de
abuso sexual, cit., p. 571.
1328 DIEZ RIPOLLS; El objeto de proteccin del nuevo Derecho Penal
Sexual. En: "Derecho Penal y Discriminacin de la Mujer". Anuario de Derecho
Penal 1999-2000. Director:
. Jos HURTADO Pozo, cit., p. 52.
1329 DIEZ RIPOLLS, J.L.; El objeto de proteccin en el nuevo Derecho penal sexual, cit., p. 219.
lictivos donde media la violencia, la coaccin, la amenaza o el prevalimiento,

la afectacin trasciende el mbito de la libertad y penetra en la esfera ms
ntima del ofendido.
Pero en la medida que identificamos el bien jurdico "Libertad Sexual",
pareciera que ste simboliza de manera unitaria el objeto de proteccin, en
todos los tipos penales comprendidos en el Ttulo IV del Cdigo Penal, re-
feridos a los "delitos sexuales"1330. En efecto, este criterio delimitativo, se
hace patente en varias disposiciones legales, tales como cuando la agresin
sexual tiene como sujeto pasivo a un menor de 14 aos o a un enajenado,
cuando se refiere a actividades perifricas de la prostitucin y cuando se
ofende al pudor pblico. Ciertamente, an podemos observar, como deter-
minadas valoraciones tico-sociales penetran en el mbito de estos delitos,
lo que indica, que la norma penal no ha podido despojarse por entero de
definiciones meta-legales.
Bajo esta diferenciacin, habr que sealar lo siguiente: La capacidad
de autodeterminarse sexualmente presupone un elemento imprescindible,
que es el reconocimiento del consentimiento por parte del titular del bien
jurdico objeto de tutela, esto es, el derecho positivo no reconoce a todos los
individuos la posibilidad de autoconducirse sexualmente. Se necesita a una
persona capaz y de libre discernimiento, es decir, que le permita conocer en
exacta medida la relevancia del hecho sexual, a fin de que sepa a ciencia
cierta de las consecuencias de ella y de sus efectos. En tal sentido, el C-
digo Penal no ha seguido estrictamente las disposiciones del. Cdigo Civil,
pues, el Derecho civil reconoce la capacidad de goce y de ejercicio, cuando
se alcanza la mayora de edad, a los 18 aos; en cambio, el legislador del
91, reconoci a los mayores de 14 aos la capacidad de autodeterminar-
se sexualmente, pues, el artculo 173 del C.P, tipifica la violacin sexual a
menores de 14 aos, sin que en sus elementos constitutivos se inserte, la
violencia o la intimidacin como medios comisivos, es decir, nd les reconoce
el "consentimiento", l cual es viciado y declarado nulo ipso iure. La edad de
catorce aos, es un criterio cronolgico, ms no psicolgico, que considera-
mos penetra en la esfera sociolgica y en una realidad social insoslayable,
que nos da una lectura coherente de la forma, como los individuos se inician
en la vida sexual. Una sociedad sin visos de hipocresa y de conservadu-
rismos disfrazados, identifica a la sexualidad como un despertar normal de
la adolescencia, no como un tab o un pecado, sino como la manifestacin
ms clara de la individualidad y de las relaciones intersociales.
1330 Los delitos sexuales, se encuentran comprendidos en los Captulos IX, X y XI del Titulo
IV, del Libro Segundo del Cdigo Penal. As HERNNDEZ GALLEGO, Pedro; Abusos Sexua-
les. En: Estudios sobre el Cdigo Penal de 1995. Directores: VIVES ANTN, 1.1 Manzana-
res Samaniego, J.L. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1996, cit., p. 38.
El sexo no puede ser advertido como un elemento de perversin

del ser humano, sino como un factor positivo para las relaciones
humanas. En muchas de nuestras regiones nacionales, la mujer y el
varn se inician en la vida sexual prontamente, a la edad de 13 o 15
aos1331, situacin que no puede ser calificada como anti-social, sino
como fruto de costumbres culturales y de una sociedad llevada a las
libertades individuales. Obviamente, un ingreso violento a la esfera
sexual a un menor no puede ser reputado como normal, tampoco las
relaciones incestuosas y las conductas de pederasta que se gestan en
los ncleos familliares.
Mientras que, en caso del enajenado o del enfermo mental, su
inclusin obedece a criterios deficitarios de la estructura psico-
somtica, lo cual impide reconocer un consentimiento vlido, aunque
una perturbacin parcial debe ser analizada de modo distinto.
Consecuentemente, en los casos de que el sujeto pasivo sea un
menor de catorce aos o un enajenado, el bien jurdico protegido ser la
Intan-gibilidad o la Indemnidad Sexual1332, puesto que la libertad sexual slo
puede apoyarse en la capacidad para conocer y entender el significado
de la entrega sexual, y faltndoles tal capacidad a menores y personas
que padezcan trastorno mental, tambin estar ausente la libertad
sexual que no podr ser menoscabada1333. Se considera un
consentimiento invlido de la vctima, en la medida en que se considera
que ella carece de la capacidad para comprender la naturaleza del acto
as como de la importancia de su decisin, en una esfera tan delicada
como es la sexual. Entonces, lo que se tutela es la indemnidad sexual,
como una esfera que no debe ser comprometida por invasiones de
terceros, que en cierta medida, podran afectar su normal desarrollo y la
integridad psicofsica del menor.
Es de relevancia apuntar que la materia penal relacionada a los
delitos sexuales es una esfera sumamente sensible ante una realidad
criminolgica alarmante. Los ndices de criminalidad de este delito han
crecido ostensiblemente, en cierta medida, debe haber gracias a la
modificacin legislativa de haber constituido la accin penal pblica en
todos los delitos comprendidos
1331 Segn datos estadsticos del Programa de Derechos Sexuales de la

organizacin Flora Tristn,"(...) la nueva realidad de los jvenes peruanos nos
muestra, por ejemplo, que se ha triplicado el nmero de adolescentes (menores
de 13 aos) que ya se han iniciado sexualmente". Fuente: Diario "La Repblica",
domingo 04 de julio del 2004.
1332----------------------------------------------------------------------------------As en la
doctrina nacional, BRAMONT ARiAS-Torres, LA./ GARCA CANTIZANO, MERCEDES;
Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 4ta. Edicin. Editorial San Marcos,
Lima, 1998, cit., ps. 243 y ss.; CARO CORIA, DIO; Delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales. Edit. Grijley. Lima-Per, 2000, cit., p. 69; VILLA STEIN, Javier,
Derecho Penal. Parte Especial. I-B. San Marcos, Lima, 1998, cit., p. 177
1333 HERNNDEZ GALLEGO, P.; Abusos Sexuales, cit., p. 38.
en el Captulo IX del Cdigo Penal, reducindose por consiguiente, la cifra

negra de la criminalidad. Lo que refleja es la incapacidad disuasoria de la
prevencin general de estos delitos, muchos de ellos reprimidos con pena
hasta de cadena perpetua, lo que hace pensar, que la problemtica redunda
ms en una situacin socio-econmica y tambin psicolgica del autor, ms
an, de conformidad al segundo plano, cuando por denuncias periodsticas
se revela que individuos pertenecientes a una clase poltica y econmica
privilegiada se encuentran involucrados en esta clase de conductas. De ah,
la veracidad en las afirmaciones de los partidarios de la Criminologa Crtica,
de que la criminalidad no es un patrn social pertenecientes por exclusiva a
las clases marginales y excluidas del sistema social. La degradacin del ser
humano parte de una raz tambin intersubjetiva, como deca Kant el delito
es la autocorrupcin moral de! culpable; por lo tanto, no slo el medio socio-
econmico influye en una determinada caracterizacin criminolgica, sino
tambin, los valores y la deontologa del ser humano que guan su proceder
conductual en su vida en sociedad.
Entonces, parece que la modernidad y el desarrollo no slo trae con-
sigo mayor riqueza y desarrollo, sino tambin, nos revela como el hombre y
la sociedad en su conjunto se encuentran en un estado de involucin, donde
los valores que deben conducir la vida de una sociedad democrtica, se
encuentra inmersa en nfra-valores, donde se ha perdido todo respeto por
los intereses del prjimo y por la libertad ajena. No podemos olvidar que
la funcin del Derecho Penal, no se conduce nicamente por el sendero
de la prevencin y de la retribucin (represin), sino debe procurar tambin
establecer un marco adecuado para la proteccin de las vctimas, que son
las protagonistas olvidadas, tanto por el Derecho Penal como en el Proceso
Penal propiamente dicho; no debemos dejar de lado, que es sobre ellas so-
bre quienes recae los efectos perjudiciales de la accin criminal. Con todo,
debe dejarse la dea de antao, que los agresores cotidianos de estos de-
litos pertenecen nicamente a los estratos ms bajos de nuestra sociedad,
pues en los niveles ms altos de la sociedad peruana se han registrado y/o
reportado tambin causas criminales de esta naturaleza. Es de recibo, que
el porcentaje real de violaciones o vejaciones de connotacin sexual que se
cometen no se condice con los que son efectivamente denunciados y pues-
tos a conocimiento de las autoridades competentes, sobre todo, cuando se
producen en el seno familiar. De todos modos, lo que s resulta cierto, es que
las condiciones infra-humanas en las cuales viven las familias ms pobres
del pas, suponen un mbito propicio para que afloren este tipo de conductas
y se den rienda suelta a relaciones incestuosas.
De otro lado, no podemos dejar de mencionar que la percepcin cog-
nitiva que producen estos delitos en la comunidad, ejerce una funcin comu-
nicativa de primer orden. Y, esta percepcin cognitiva de hechos en suma
violentos como los delitos sexuales, promueven una reaccin enrgica

por parte de la sociedad, a partir de una demanda criminalizadora que
es acogida positivamente por el legislador 1334. Este hecho marca una
orientacin sobre-criminalizadora que ha producido una afectacin a los
principios de proporcionalidad y de culpabilidad, pues, delitos como el
homicidio y el asesinato que suponen una afectacin irreversible del
bien objeto de proteccin se encuentran sancionados con una menor
penalidad. Nadie en su sano juicio puede dudar en la imposicin de
sanciones punitivas drsticas para los violadores; sin embargo,
consideramos que una de las garantas del Derecho Penal en un
sistema democrtico el que la intervencin punitiva estatal debe
respetar los principios que legitiman la intervencin de este medio de
control social, a efectos de preservar su legitimidad ante el colectivo.
2.2. La incidencia normativa de la Ley N 28251 del 08/06/04, en el mar-

co de los delitos sexuales
No cabe duda, que el Cdigo penal de 1924 tutelaba la

"Honestidad Sexual", entendida como la reserva moral de la sexualidad
de una persona, de acuerdo a la perspectiva valorativa de la sociedad; lo
cual supona sustraer del mbito de proteccin a ciertas personas, en
base a jerarquas postizas, sostenidas por criterios metajurdicos, que
nada tienen que ver con la intervencin preventiva del derecho punitivo;
como se sostuvo, la reforma trada a mas con el Cdigo penal de 1991,
era de reivindicar la "libertad humana", como piedra angular de la
autorrealizaci.n personal, en tal sentido, la capacidad de
autodeterminacin sexual, al margen de posturas tico-sociales; ms
para ser sinceros, debe reconocerse que este mbito de la criminalidad
difcilmente podr despojarse de connotaciones ticas y/o morales, y
religiosas; (...) no se puede dejar de tener en cuenta que en los
modernos Estados las ideas morales, y religiosas carecen del necesario
consenso ideal como para que sea posible en casos dudosos o limite
tomar decisiones que vayan a encontrar, sin ms, una aprobacin
general1335. Sin duda, son muchos los sectores de la sociedad que
gestionan sus propios intereses en los procesos formativos de las leyes
penales sexuales. Con todo, al tutelarse la Libertad Sexual, se pretende
es cautelar la libre disponibilidad del cuerpo humano en cuanto a
determinadas configuraciones sexuales.
1334 Esta tendencia se inicio con la dacin del Decreto Legislativo N 896
(ley de los delitos agravados), que supuso intensificar la represin mediante la
Incorporacin de la pena de cadena perpetua.
1335 KLUG, ULRICH; Problemas de Filosofa del Derecho y de Poltica
Jurdica en el Derecho Penal Sexual, cit., p. 31.
El "derecho a la autodeterminacin sexual", de acuerdo a la Constitu-

cin, es el derecho a la propia personalidad y slo puede ser determinada
por uno mismo, dice Bottke1336.
El tipo base previsto en el artculo 170, es el que define el acto sexual,
como la conjuncin carnal sexual de una persona sobre otra, mediante la
penetracin del miembro viril en los rganos sexuales de la vctima (vaginal
y anal). Se ha partido entonces, de una consideracin sexual que se mante-
nido a lo largo de mucho tiempo, en base a la penetracin total o parcial del
pene (rgano masculino) en la cavidad vaginal y/o anal de la vctima (acto
anlogo). El llamado criterio biologista, apunta DONNA, busca dar una solu-
cin al problema desde un punto de vista puramente natural. Para ello acude
a un concepto de acceso carnal visto desde un punto de vista meramente
fisiolgico1337. Esta es una concepcin estricta y organicista de la sexualidad,
que no se condice con la complejidad y creativa actividad sexual de hoy en
da, que en definitiva rebasa este mbito de convencionalismo, fruto de una
tradicin cientfica y cultural que no se ha adaptado a la realidad sexual de
los individuos del mundo moderno. Ya queda muy atrs las pocas en las
cuales el Homosexualismo era previsto como un delito, pues no ataca bien
jurdico de materialidad alguna; slo en textos punitivos donde se tutela la
moral sexual y el pudor de la colectividad, puede justificarse la inclusin
de estas figuras delictivas. Se deca en la Exposicin oficial de motivos del
Cdigo penal alemn derogado"(...) que es lcito punir supuestos de hecho
en los que no est en juego la proteccin de un determinado bien jurdico,
cuando se trata de comportamientos especialmente reprobables desde un
punto de vista tico y, conforme a la opinin general, indecentes; sobre todo
(...), cuando tal comportamiento, por su naturaleza, lleva en s la tendencia a
propagarse a terceros"1338.
Ahora bien, lo descrito Implicaba acaso que la definicin de "acto
sexual", que se desprenda del tipo base, la misma connotacin que se pro-
clamaba bajo las esquelas normativas del texto punitivo derogado? Creemos
que no, pues si el bien jurdico tutelado era la Libertad Sexual, habra que co-
bijar en el mbito de proteccin normativa, todos aquellos ataques que lesio-
nan precisamente dicho inters jurdico; y este mbito protector no slo
puede incluir las relaciones sexuales heterosexuales sino tambin las
homosexuales (lsbicas), as como toda relacin de contenido sexual. Sin
entrar an en detalle a lo que refiere el felatio in ore, habra que reconducir
el criterio interpre-
1336 BOTTKE, WILFRIED; Sexualidad y delito: las vctimas de los delitos sexuales.
En: Victimo-logta y Victidogmtica. ARA Editores, director: Reyna Alfaro, L.M., cit., p.
470.
1337 DONNA, Edgardo Alberto; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 531-532.
1338 KLUG, U.; Problemas de Filosofa del Derecho y de Poltica Jurdica en
el Derecho Penal Sexual, cit., p. 39.
:ativo desde una va teleolgica, sin que ello importe vulnerar el principio
de egalidad. De ah que la doctrina jurdico-penal discuta mucho en
cuanto a la verdadera acepcin del "acto sexual", de poder incluir el sexo
oral.
El acceso carnal, por tanto, implica la penetracin total o parcial
del miembro viril en las cavidades vaginal u anal de la vctima, pudiendo
constituir relaciones sexuales heterosexuales y homosexuales. Esta
comprensin normativa, dio lugar en el caso del C.P. peruano en su
primigenia redaccin, cuando hacia alusin a "acto anlogo". As, D(EZ
REPOLLES, sealando que es preciso (...) la ampliacin de las conductas
sexuales incluibles en el tipo de violacin, tanto por las progresivas
diferencias materiales y valorativas respecto a las dos conductas hasta
ahora propuestas, como por el mayor riesgo de que una mayor
ampliacin haga ya prcticamente imposible una correcta delimitacin
entre las conductas de violacin y las de abuso sexual1339. En efecto, es
preciso hacer un deslinde de las conductas tpicas de violacin sexual
(acceso carnal), con aquellas que sin mediar el acceso carnal del
miembro viril, constituyen tambin una ofensa a la Libertad Sexual,
como son los abusos y las agresiones sexuales, que incluso por su
carcter infamante, vulneran el sentido amplio de la inviolabilidad
personal; por lo que el legislador nacional, parti de una premisa falsa,
al pretender cobijar los comportamientos descritos, en un solo tipo
penal.
El acceso carnal es sin duda un concepto normativo del tipo,
cuyo contenido debe ser buscado en lo que culturalmente se entiende
por tal, en relacin al bien jurdico1340; dicho llenado axiolgico sujeto a
los usos y costumbres de la actividad sexual, pero en respeto a la
tipicidad penal de comn idea con criterios de interpretacin
hermenuticos que se condigan con los fines esenciales del Derecho
penal, a fin de proteger solo las conductas ms ofensivas en relacin al
mbito de proteccin normativo.
Para NUEZ, el acceso carnal significa introduccin, aunque
imperfecta, del rgano sexual masculino en el cuerpo de la vctima1341.
En palabras de MEZGER, es una unin de los rganos genitales de dos
personas de sexo distinto, esto es, de un hombre y de una mujer 1342. Para
SOLER, es una enrgica expresin que significa penetracin sexual, que
requiere que el rgano genital entre en el cuerpo de un tercero, an
por vaso indebido, y que per-
1339 DIEZ REPOLLES, J.L.; La proteccin de la libertad sexual, cit., p. 43.

1340 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I., cit., p. 532.
1341 NUEZ, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. III, cit., p. 248.
1339 MEZGER, Edmundo; Derecho Penal. Parte Especial, Traduccin de la
4ta. Edicin alemana por el Dr. Conrado A. Finzi, Editorial Biogrfica Argentina,
Buenos Aires, 1959, cit., p. 108.
mita un sustituto normal de la cpula1343. En nuestras propias palabras, el

acceso carnal supone la penetracin total o parcial del rgano viril masculino
(pene) en la va vaginal y/o anal de la vctima, as como la invasin del pene
en la boca de la misma. No es necesario ni la desfloracin, la eyaculacin o
la satisfaccin gensica, extremos estos que resultan extraos al concepto
jurdico de acceso carnal1344.
Cuestin distinta resultan las vas de penetracin, en cuanto al "acce-
so carnal" propiamente, que es precisamente la carta de presentacin de la
reforma producida por la Ley N 28251; pues a partir de la dacin de esta
Ley se ampliaron de forma significativa las modalidades tpicas; a fin de pe-
nalizar una mayor variedad de comportamientos, bajo la influencia de una
orientacin punitivista. De todos modos, no podemos confundir la forma y los
medios de cmo se comete el delito con la configuracin del bien jurdico;
ms an, hasta antes de la reforma penal anotada, la perpetracin de estos
ilcitos penales suponan tambin un acceso carnal sexual. As, como Es-
trella explica la reforma producida en Argentina de los delitos sexuales, va la
Ley 25.087, somos de la consideracin que la principal fuente de la reforma
en nuestro pas, es el Cdigo penal espaol de 19951345, que introdujo las
denominadas agresiones sexuales. Habindose establecido en el artculo
119 del C.P. argentino, que el abuso sexual se comete, mediando acceso
carnal por cualquier va. CARMONA SALGADO, en referencia a la legislacin
espaola, atendiendo a la modificacin operada en materia de violacin y
agresiones sexuales, estima que dicha reforma -en concreto- era de todo
punto innecesaria, resultando adems disfuncional, en la medida en que se
ha deshecho y anulado los efectos, en general positivos, que aquella otra
trajo consigo en su pioment.0 (Ley de 21 de junio de 1989), es decir, hace
ahora slo seis aos1346.
Con todo, lo que debe quedar claro que la denominacin de estos
injustos, o dgase su nomenclatura sigue siendo la misma "Delitos contra la
Libertad Sexual"; no hay posibilidad de redefinir dicha nomenclatura, so pre-
texto de adecuarla a las proposiciones funcionalistas del legislador. Siendo
el tipo penal del artculo 170, un tpico caso de Violacin sexual1347, pues
el bien jurdico contina siendo la Libertad sexual, (...) siempre que quiera

1344 ESTRELLA, SCAR A.; Abuso sexual con acceso carnal, cit., p. 98.
1345 ESTRELLA, SCAR A.;
Abuso sexual con acceso carnal. En: De los delitos sexuales, cit., p. 95.
1346 CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la Libertad Sexual..., cit., ps. 300-301.
1347 As, ESTRELLA, SCAR A.; Abuso sexual con acceso carnal, cit., ps. 95-96.
referirse a la comisin de determinadas agresiones o abusos

sexuales en sentido tcnico1348.
Finalmente, el hecho de que el legislador haya ampliado de forma
inconmensurable la modalidad tpica del tipo base contenido en el
artculo 170, de que otras invasiones en el cuerpo de la vctima
-como objetos-, as como el recogimiento normativo del fellatio in ore,
no puede redefmir de ninguna manera la denominacin de estos
injustos, pues el quebrantamiento de la Libertad sexual supone una
violacin sexual, por lo que la extremada intencin del legislador de
comprender todo, no puede llegar a quebrar la sis-tematicidad del bien
jurdico protegido; el hecho de que se incluyan las agresiones sexuales,
no puede tampoco justificar un cambio de rumbo. Empero, Salinas
Siccha, quien ha abordado la reforma penar de forma extendida, es de
opinin contraria, escribiendo que al haberse legislado en forma taxativa
que tambin el conducto bucal sirve para configurar el acceso carnal,
as como haberse previsto que aparte del miembro viril del agente
puede hacerse uso de otras partes del cuerpo u objetos para acceder
sexualmente a la vctima, debe concluirse en forma coherente que el
nomen iuris "violacin sexual", debe ser cambiado y sustituido por el
"acceso carnal sexual prohibido"1349. El camino desafortunado optado por
el legislador, no puede arrastrar determinaciones axiolgicas que no
corresponden con el mbito legitimador del Derecho penal.
VIOLACIN SEXUAL (ACCESO CARNAL SEXUAL)
El delito de violacin sexual se encuentra previsto en el artculo

170 del Cdigo Penal, cuya redaccin normativa luego de la
modificatoria producida por la Ley N 28251, ha quedado de la siguiente
manera:
Art. 170.- aEl que con violencia o grave amenaza, obliga a una
persona a tener acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza
otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por
alguna de las dos primeras vas, ser reprimido con penal privativa de
libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin
conforme corresponda:1350
1. Si la violacin se realiza a mano armada o por dos o ms sujetos.
1348 CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la Libertad Sexual..., cit, p. 302.

1349 SALINAS SICCHA, RAMIRO; Delitos de acceso carnal sexual, IDEMSA,
agosto del 2005, cit., p. 41.
1350 El marco de penalidad fue agravado a partir de la modificacin
producida por la Ley N 28704 del 05 de abril del 2006.
2. Si para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier

posicin o cargo que le d particular autoridad sobre la victima, o
de una relacin de parentesco por ser ascendente, cnyuge, conviviente
de ste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopcin o afines
de la vctima, de una relacin proveniente de un contrato de locacin
de servicios, de una relacin laboral o si la victima le presta servicios
como trabajador del hogar.
3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Tuerzas
Armadas, Polica Nacional del Per, Serenazgo, Polica Municipal o
vigilancia privada, en ejercicio de su juncin pblica.
4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una
enfermedad de transmisin sexual grave.
5. Si el autor es docente o auxiliar de educacin del centro
educativo donde estudia la vctima".
1. BIEN JURDICO
Hay consenso en el seno de la dogmtica jurdico-penal moderna, que

la vida al constituir el pilar del ordenamiento jurdico-constitucional, se consti-
tuye en el bien jurdico de mayor relevancia a tutelar, pues constituye la base
material e espiritual de! ser humano; conditio sine quanon para el desarrollo
y desenvolvimiento del resto de bienes jurdicos del individuo. Perspectiva
humanista que se desprende de todos los ordenamientos penales democr-
ticos, inclusive de Estados autoritarios; la vida humana es el don ms precia-
do del universo, y eje fundamental de la supervivencia humana. Empero, a
parte de la vida, se reconocen otros bienes jurdicos, tal vez igual de impor-
tantes, en cuanto constituyen la esencia misma del ser humano. La libertad
es una condicin no slo jurdica, sino tambin natural del ser humano; el
hombre nace libre, vive libre y se extingue su existencia en un rgimen de
libertad. Despus de la vida, la libertad es el manifiesto ms importante de la
ortologa humana, como estado o condicin que permite la autorrealizacin
personal en un marco de convivencia colectiva, pues la concreta participa-
cin del hombre en las diversas actividades socio-econmicas-culturales re-
quieren de un marco de libertad; por tal motivo, todo acto u comportamiento
que atenta contra la libertad humana, supone a la vez una afrenta a los
derechos humanos. La libertad se corresponde con la dea misma de Estado
de Derecho, en tanto en un orden socio-estatal regido por el principio de le-
galidad, la libertad nicamente puede ser restringida o limitada por intereses
de orden superior y por las causales previstas taxativamente contempladas
en la Ley; al margen de estos supuestos, queda vedado cualquier modalidad
de restriccin a la libertad. El legislador de conformidad con una poltica cri-
minal de vanguardia, tipific los delitos contra la Libertad en el Ttulo IV del
C.P. comprendindose en el mbito de los bienes jurdicos

personalsimos, aquellos vinculados a la esencia misma del ser
humano.
La libertad no slo se manifiesta en la libre locomocin de los
individuos, esto es, la posibilidad de desplazarse segn el libre albedro
de cada uno, sino que se extiende a otras esferas de la individualidad.
Una de estas manifestaciones constituye la libertad sexual, la capacidad
que tiene todo individuo de configurar su vida sexual a partir una
organizacin de autonmica potestad decisoria. El derecho protege la
manera en que dicha sexualidad es vivida -acota Bottke- y la manera en
que es protegida de cualquier determinacin, acoso, amenaza o dao
externo. Esto es lo que puede ser llamado "autoridad sexual", el control
continuo sobre la propiedad e integridad sexual individual1351. En efecto,
la libertad sexual parte de la autonoma misma del ser humano, de
dirigir dicha esfera conforme al discernimiento humano, como
plasmacin de la voluntad, que se exterioriza a partir de actos concretos,
que involucra a otro ser humano, pues en definitiva los actos que el suje-
to haga con su propio cuerpo no es de incumbencia para el Derecho
penal, a menos que ste sea obligado a realizarlo mediando coaccin
y/o amenaza. El "derecho a la auto-determinacin sexual", de acuerdo
a la Constitucin, es el derecho a la propia personalidad y slo puede
ser determinada por uno mismo1352. En esencia, los delitos sexuales
reprimen aquellas conductas que atenan contra dicha autodeterminacin
humana, el mbito de lo injusto surge precisamente cuando aparece un
acto decidido a contrariar la configuracin sexual humana.
Dicho de otra manera, el bien jurdico es la libertad sexual, en su
doble vertiente positivo-dinmica, esto es, la capacidad de la persona de
libre disposicin de su cuerpo a efectos sexuales, o la facultad de
comportarse en el plano sexual segn sus propios deseos1353; y desde un
aspecto negativo, el derecho de impedir intromisiones a dicha esfera,
cuando no media su consentimiento. Ahora bien, la modificacin
efectuada a esta capitulacin por la Ley N 28261, importa tambin la
realizacin de actos sexuales activos hacia la esfera sexual del sujeto
activo, en cuanto el ejercicio de una violencia fsica o psicolgica para
que ingrese el miembro viril, en las cavidades vaginal, anal y bucal,
ingrese partes del cuerpo y/o objetos nicamente a los dos primeras
vas antes anotadas; inclusive para que las realice sobre tercera
persona.
En palabras de JORGE ENRIQUE VALENCIA, es lugar comn
afirmar en la historia de las instituciones penales que la violacin es el
atentado ms
1351 BOTTKE, W.; Sexualidad y delito: Las vctimas de los delitos sexuales, cit., p. 468.
1352 BOTTKE, W.; Sexualiad y delito: Las vctimas de los delitos sexuales, cit., p. 470.
1353 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 486.
grave que puede concebirse contra la libertad sexual individual1354, y por lo

dems es el delito ms relevante en este grupo de infracciones. Originaria-
mente su objeto de proteccin slo estaba destinada a la esfera sexual de
la mujer (slo la genital) cuando el bien jurdico era conceptualizado como
la "Honestidad Sexual". Luego, con el trnsito hacia la "Libertad Sexual" se
extendi de la esfera genital a otras cavidades susceptibles de ser objeto
de grave ataque a la libertad sexual, tal como se ha recogido en la reforma
normativa trada a ms con la Ley N 28251.
En la doctrina hispana se afirma que este ttulo est destinado a pro-
teger la libertad sexual, es decir, el derecho a la autodeterminacin sexual
y el derecho a rechazar las intromisiones de terceros en este mbito1355; un
mbito de plena autonoma decisoria que se afirma con la autorrealizacin
de la persona humana.
La ley garantiza con la represin el derecho que asiste a toda persona
a disponer de su cuerpo y elegir el objeto de su actividad sexual o a abstener-
se totalmente de cumplir esta funcin biolgica. VILLA STEIN es de la opinin
que se tutela la sexualidad humana entendida como atributo psicofisiolgico
de la personalidad, cuyo ejercicio libre es su caracterstica distintiva1356; la
posibilidad de autoconduccin conforme a sentido, supone una vertiente po-
sitiva, en cuanto la eleccin del individuo de decidir su mbito de sexualidad
con respecto a terceros.
2. TIPO OBJETIVO
2.1. Sujeto activo
El hombre o la mujer; habindose desvinculado el aspecto sexual y la

procreacin y con esto el embarazo, resulta ahora viable la equiparacin del
hombre y la mujer en el delito de violacin. Si la mujer es quien impone el
dbito carnal, simplemente est ejecutando la accin tpica. Debe superarse
el clich de que siempre es la mujer la vctima y que la iniciativa sexual co-
rresponde indefectiblemente al varn. La coherencia de la igualdad de sexos
1354 JORGE ENRIQUE VALENCIA; Delitos contra la libertad y el pudor sexual; p. 17.
1355 CNDIDO-CONDE PUMPIDO FERREIRA-ANTONIO GONZLES CUELLAR; op. cit; p.
2159: De distinta consideracin es RODRGUEZ DEVESA que considera que estos delitos
atentan contra la moral sexual, por lo que el bien jurdico tiene en cuenta el conjunto
de normas que vedan determinadas formas de exteriorizacin del instinto sexual,
opuestas a la convivencia que el Derecho pretende asegurar dentro de la justicia;
Citado por Alfonso SERRANO GMEZ; ob.cit., p. 170; Derecho Penal. Parte Especial
(delitos contra las personas, Dykinson, Madrid, 1996, p. 213.
1356 VILLA STEIN, Javier; Derecho Penal. Parte Especial (l-B); Delitos contra el
honor, la familia y la libertad; Edit. San Marcos; Lima-Per, 1998, p. 179.
es insoslayable; as tambin las posiciones sexuales, el tipo penal de

acceso carnal sexual, puede darse entre actuaciones heterosexuales e
inclusive homosexuales (hombre a hombre y de mujer a mujer)
Sin embargo, lo frecuente es que el varn sea el sujeto activo del
delito de violacin. La ereccin es vinculante al deseo, simpata y
voluntad, pero es en realidad un impulso de contenido biolgico e
orgnico, lo que se tutela en esta capitulacin es la Libertad sexual en
todo su sentido. La mujer como se sostuvo en el apartado de autora y
participacin, puede intervenir como instigadora, coautora y hasta
autora mediata, mas an por la amplia configuracin tpica que se
desprende del artculo 170 del C.P; extensible al resto de
tipificaciones penales.
2.2. Sujeto pasivo
El cambio de paradigma en torno a estos delitos no poda limitar

como sujeto pasivo a la mujer, sino tambin, al hombre en base al
Principio de Igualdad que caracteriza a un Estado Democrtico de
Derecho1337. La ley hace referencia a la persona, lo que significa que
tanto el hombre como la mujer pueden ser vctimas de este delito. Debe
tratarse de persona viva, lo contrario delineara el delito de ultraje de
cadver (necrofilia) tipificado en el artculo 318 inc. 1) del Cdigo Penal
y se constituira un delito de imposible realizacin. Resulta irrelevante la
condicin social o jurdica de la vctima; no es necesario haber
mantenido una conducta carente de reproche para poder ser pasible de
tutela por la ley penal, contrario a un bien jurdico ligado a la honestidad
y a la moral. Puede, incluso, tratarse de una prostituta, de una anciana
o de una mujer virginal. En el caso de la prostituta, la falta de pudor no
implica la desaparicin de su libertad sexual, ni la somete al atentatorio
capricho de cualquiera 1358. La mujer, por el hecho de ejercer una
actividad socialmente reprobada no se transforma en una "res nullius",
desamparada de toda proteccin penal, ni se justifica que hayan de ser
resignadas vctimas de estos atentados, ni que estn obligadas, como
esclavas pblicas, a entregarse a cualquiera1359; en consuno la realizacin
de dicha actividad no trans-
1357 La corriente "Feminista" aseveraban como una de sus propuestas la

inclusin de un bien jurdico colectivo: el "Gnero", en contra de el sustrato
material de estos tipos penales que es de corte individual. Lo contrario es
estructurar estos tipos sobre el basamento de igualdad de los sexos. Con ello,
cabe finalmente considerar al varn como sujeto pasivo de estos delitos,
dejando de lado roles sociales estereotipados.
1358 Arenas; p. 3. El hecho de ser un mercader sexual no la despoja de la
dignidad que es inherente a la condicin de persona humana. Por ello deviene en
imperioso su proteccin como sujeto pasivo del delito de violacin con
independencia del valor social y moral que se le atribuya a tal actividad.
1357 Rosario de Vicente Arenas; ob. cit., p. 86.
forma la presuncin positiva de consentimiento a toda consecuencia, dicha

voluntad puede retractarla an cuando se haya pactado el precio y habin-
dose producido la traslacin del dinero . La condicin de ser humano nunca
la pierde, por ende, ellas estn en la libertad de decidir cuando practicar o no
una relacin de contenido sexual, sea con un cliente o con el proxeneta.
En todo caso la persona tiene que ser mayor de catorce aos; de no
ser as la conducta se subsumira en el artculo 173 del Cdigo Penal, an
con la modificatoria efectuada por la Ley N 28704.
La ley incluye la violacin entre la cnyuge por su consorte, en el su-
puesto que sea obligada a realizar el coito contra su voluntad. Negar esta
posibilidad supone -escribe Bajo FERNNDEZ- tanto como afirmar que el matri-
monio es la tumba de la libertad sexual de los contrayentes 1360. Este cambio
de iconos, lo ha permitido Ja consolidacin de la "Libertad Sexual" como
bien jurdico tutelado, al extender el concepto de dao del mbito pblico al
mbito privado, en este caso la relacin conyugal. Sin duda, las desavenen-
cias que puedan surgir dentro de la relacin conyugal, en tanto incompatibi-
lidades de convivencia deben ser enfrentadas con arreglo a las normas del
derecho privada; el denominado "dbito conyugal" no puede ser entendido
como el derecho de forzamiento sexual, sea del hombre hacia la mujer o
viceversa, pues lo que se tutela en todo caso es la capacidad de autode-
terminacin sexual. Con todo, si permitimos que en el mbito de los delitos
sexuales penetre una cierta dosis de moralidad, estos supuestos del injusto
deberan de acarrear una mayor pena. La misma proteccin concurre en el
caso del concubinato1361.
Es incompatible con la dignidad humana la fuerza que ejercita el cn-
yuge para avasallar sexualmente a su pareja. Es cierto que el matrimonio
otorga derechos y prerrogativas al cnyuge, pero entre estos derechos no
1360 De la misma consideracin CARO CORIA, al afirmar que "Tampoco es

relevante la preexistencia de relacin matrimonial con el autor; de forma que se
sanciona inclusive la llamada violacin dentro del matrimonio"; op. cit; p. 78. El vinculo
conyugal no le otorga un poder de seoro hacia su consorte; no pudiendo exigirle
tener tratos sexuales en contra de su voluntad. Al respecto, la sentencia del Tribunal
Supremo espaol de 1996, donde se afirma que: 1.-La violacin entre cnyuges es
perfectamente posible; 2.-No puede esgrimirse el ejercicio legtimo de un derecho; 3.-
EI llamado dbito conyugal se opone radicalmente a la dignidad y libertad de la
vctima, y, 4.-No puede alegarse un error de prohibicin en el pensamiento de que la
mujer debe prestarse a una relacin sexual no querida. En: Rosario de Vicente M; p.
87. Dicha sentencia es clara al afirmar que la mujer no est a disposicin del marido y
que perfectamente se puede configurar la violacin dentro del matrimonio; y, que
asimismo no se puede alegar como causa justificante o disculpante la creencia errnea
que la mujer debe de estar siempre dispuesta el trato sexual, an en contra de su
voluntad.
1361 A ms detalle ver el apartado de Violacin en el matrimonio.
figura el que la compaera acepte el dbito carnal contra su voluntad.

El incumplimiento conyugal en que pueda incurrir la mujer realmente
puede tildarse contrario a los fines del matrimonio, pero la respuesta
adecuada hay que recogerla en el campo del derecho civil apelando a
instituciones como la nulidad del matrimonio (art. 277, inc. 7 del Cdigo
Civil), divorcio (art. 348 del mismo Cdigo), etc. Por lo dems -escribe
JORGE ENRIQUE VALENCIA- todo derecho tiene un modo de ejercicio
posible, pero, desde luego, no est comisionado el marido de lo que no
puede alcanzar con sentido, amor y sensatez. Sera esto una regresin al
pasado1362. A todas luces asistimos a un abuso del derecho al dbito
conyugal, y por ende, a1 no haber consentimiento de la mujer, el hecho
se torna antijurdico y reprochable. No podemos olvidar, que el
matrimonio es una institucin donde los contrayentes asisten
consensual-mente a celebrarlo y este elemento debe de operar en todos
los actos que se realicen en su seno; incluyendo actos tan ntimos como
lo son las relaciones sexuales.
2.3. Accin tpica
Est determinada por la realizacin del acto sexual por parte del
agente y contra la voluntad de la vctima. En nuestra dogmtica no
existe dificultad para precisar los alcances que la ley seala al hablar de
acto sexual. El acto sexual debe ser entendido en su acepcin normal,
vale decir, como la penetracin total o parcial del miembro viril: pene en
la vagina u otro anlogo1363, siendo irrelevante la eyaculacin1364. RODRGUEZ
DEVESA escribe que no es esencial la eyaculacin ni la total introduccin
del miembro viril1365. Las vas de penetracin, luego de la modificacin
efectuada por la Ley N 28251, ya no necesitan ser completadas va
una interpretacin normativa, pues el legislador ha determinado
expresamente su inclusin de forma taxativa; al margen de los reparos
que puedan levantarse sobre el fellatio in ore, que han sido analizados
lneas ms atrs. Lo cierto y concreto, es que el acto sexual
1362 Valencia; ob.cit; p. 47.

1363 En la doctrina argentina, NERIO ROJAS escribe que la condicin para la
perpetracin de este delito "es la intromisin del pene en el ano o la cavidad
vaginal", a diferencia de nuestra lex lata que describe "u otro anlogo".
1364 SERRANO GMEZ subraya que "no es necesario que el sujeto consiga la
satisfaccin lbrica, o deseo sexual que persegua". Segn la reiterada
jurisprudencia espaola, se estima perfeccionado el delito de agresin sexual por
la "concurrencia de dos elementos, uno el objetivo o material, dinmica comisiva
consistente en la realizacin de tocamientos impdicos o contactos corporales de
muy variada ndole, y otro de carcter psicolgico o interno, especialmente doloso
y que acta como elemento subjetivo del injusto, consistente en el nimo libidinoso
o de satisfaccin del apetito sexual", sent. 13 de marzo de 1995; ob.cit.; p. 216.
1365 Citado por SERRANO GMEZ; RODRGUEZ DEVESA; op. cit; p. 216.
propiamente dicho, ya no puede ser entendido desde un aspecto

puramente orgnico y naturalista, pues desde una perspectiva
normativa, ya no solo la conjuncin del miembro viril en las
cavidades vaginal y anal resulta un acto sexual, sino tambin la
introduccin del pene en la boca de la vctimas; ms en el caso de
introduccin de objetos, lo que configura en realidad es una
agresin sexual. La introduccin de partes del cuerpo en las
cavidades antes anotadas, a nuestra consideracin, debera ser
reconducida a los actos contra el pudor, es una aspiracin de lege
ferenda, ms parece que de lege lata la perspectiva es distinta.
Acto sexual o acto anlogo es la conducta que requera antes
el tipo legal. La doctrina, tanto nacional1366 como comparada, en un
principio limitaba la conducta tpica a la penetracin vaginal y anal.
En lo referente a la penetracin bucal, se deca que era un acto de
fuerza corporal donde el sujeto circunscribe su comportamiento a la
introduccin "in ore" (fellatio) del miembro, sealndose que no se
configuraba el delito de acceso carnal violento, toda vez que este
tipo de conductas no constituyen, "estricto sensu", acceso carnal, ni
conjuncin carnal, ni cpula 1367. En base a esta aseveracin se
dejaban fuera del mbito del artculo 170 modalidades de ataque
contra la Libertad Sexual que denotan una mayor intensidad y pueden
incluso suponer una lesin ms grave en el bien objeto de
proteccin. Por lo tanto, se han dejado de lado criterios meramente
organicistas y naturalsticos sin que ello suponga un
quebrantamiento al Principio de Legalidad para acoger modalidades
tpicas que acontecen en la realidad social en que nos
encontramos
1366 Posiciones que reflejan una interpretacin restrictiva y naturalstica del acto
"anlogo"
son asumidas por: PEA CABRERA, RAL, al sealar al respecto que la fellatio
in ore, que
I en este supuesto el agente no realiza desde el punto de vista naturalstico
ni penal
un acto de penetracin carnal ya que la boca no est destinada,
fisiolgicamente hablando, a la repepcin del pene ni a originar un
acoplamiento anatmico. En. De-
; recho Penal. Parte Especial. Vol I. Delitos contra la vida, el cuerpo, la salud,
el honor,
la familia y la libertad; op.cit; A la misma resolucin llega ROY FREYRE al
considerar el "acto anlogo" en un sentido restrictivo: coito rectal (contra
naturam) y coito en la cavidad vaginal (secundum naturam), no as el
fellatio in ore por considerarlo de difcil
probanza; op.cit., p. 49.
1367 Contrariamente a la legislacin penal peruana que comprende otro acto
anlogo es-
trictu sensu, en la legislacin penal espaola en los artculos 179 y 180,
se castiga
en el primero de ellos, la agresin sexual consistente en "acceso carnal,
introduccin
de objetos o penetracin bucal o anal" como supuestos agravados,
comprendiendo
de esta forma el acto anlogo en sentido lato o amplio; SERRANO GMEZ; op.
cit; p.216;
CARO CORIA es de la opinin que "el ejercicio violento de la sexualidad no
slo ataca
aspectos fsicos, al Derecho penal le compete proteger todos los aspectos
de la au
todeterminacin e intangibilidad sexuales; para la vctima de una prctica
bucogenital
realizada bajo violencia podra ser tan denigrante como una penetracin
vaginal bajo
amenaza..."; op. cit; p. 82; VILLA STEIN; es de la misma consideracin al
sealar que el
fellatio inore si es comprendido aunque el juzgador, conforme al principio de
lesividad,
atender al caso concreto y regular la pena; op. cit; p. 180.
inmersos y de las cuales el Derecho Penal no puede desconocer. No

deba limitarse su configuracin al miembro viril, ya que existen otros
objetos que poseen un idoneidad suficiente para causar una lesin en
la esfera sexual de la vctima en la misma intensidad o hasta en un
grado mayor Cul es la justificacin axiolgica, para considerar a
una violacin ms grave? Es el elemento de la invasin al cuerpo de
la otra persona, expresada en la intensidad desarrollada, en cuanto
aptitud idnea para lesionar gravemente el bien jurdico.
En otras legislaciones penales ms avanzadas, como la
espaola, ya se ha haban incluido en el tipo penal respectivo conductas
de esta naturaleza que connotan un grave ataque a la Libertad Sexual 1368;
direccin poltico criminal que tomo como fuente el legislador con la
Ley N 28251. En este sentido, desde una perspectiva de lege
ferenda nuestra legislacin penal incluy estas modalidades de ataque
a la esfera sexual en el artculo 170, porque de nos ser as, conductas
que expresan un gran contenido lesivo, tanto por la modalidad como
por el objeto empleado en el ataque, seran reprimidos por los artculos
176 y 176-A (Actos contra el pudor), tipos penales que prevn una
penalidad menor, lo cual sera insatisfactorio desde una perspectiva
poltica criminal. Bajo el espectro de un Estado de libertades, el
Derecho Punitivo debe de proteger, tanto la libertad como la
intangibilidad sexual, de todos aquellos ataques que supongan un
potencial peligro a dicha esfera, de especial significancia en cuanto
incidencia en la autorrealizacin humana; la afectacin a la libre
disponibilidad de la sexualidad importa una gran trascendencia en la
esfera emocional y caracterolgica del individuo, pues es de recibo que
los ataques sexuales trascienden el hecho de su perpetracin,
mantenindose sus efectos perjudiciales por tiempo determinado, si es
que se llega a superar en un lapso determinado.
No slo el acceso carnal producto del miembro viril puede
significar una lesin de una entidad considerable en la esfera sexual,
existen otros objetos e instrumentos que tambin pueden causarla que
inclusive pueden producir una mayor afectacin en la estructura psico-
somtica de la vctima; en tesitura, son riesgos que no slo incumben la
esfera sexual de la vctima, sino tambin, la esfera fisiolgica y
corporal del ofendido, cuyo umbral de lesividad puede desencadenar la
afectacin a otros bienes jurdicos, como la vida, el cuerpo y la salud; de
tal forma, que en el caso de los objetos que se introducen en las
cavidades (anal y vaginal). De cierta forma se trata de un delito
pluriofensivo, en la medida, que se vulneran varios intereses jurdicos. A
fin de delimitar las zonas de proteccin entre la agresin sexual -si
que-
1368 El artculo 179 del Cdigo Penal espaol de 1995 seala "Cuando la agresin
sexual consista en acceso carnal, introduccin de objetos o penetracin bucal o
anal, la pena ser de prisin de seis a doce aos".
remos hacer una distincin con la violacin sexual propiamente dicha- con
las lesiones, debemos remitirnos a la esfera subjetiva del injusto, en cuanto
al dolo, como conocimiento del riesgo tpico, sin necesidad de acudir a los
denominados "nimos del injusto". As tambin, cuando sobreviene un
resultado ms grave, del abarcado en la esfera cognitiva del agente, dar
lugar a un delito preterintencional, tal como el legislador lo ha contemplado
en los artculos 173-A y 177 del C.P.
Las modalidades tpicas, con la nueva regulacin normativa se han
ampliado de forma inconmensurable a fin de colmar las expectativas crimi-
nalizadoras de varios sectores de la sociedad, las cuales son las siguientes:
a. De comn idea con la redaccin primigenia del artculo 170, supone
el ingreso (acceso) carnal del miembro viril en las cavidades vaginal
y anal, habindose extendido expresamente a la va bucal (fellatio in
ore); de tal forma que la penetracin total o parcial del pene en dichas
vas constituye un tpico caso de violencia sexual; subrayndose que
la vctima puede ser tanto el hombre como la mujer; mas en este caso,
slo el hombre puede fungir como sujeto activo de dicha modalidad t
pica1369. La realizacin del acto sexual debe suponer el ejercicio de una
violencia fsica y/o amenaza grave sobre la esfera psico-somtica a fin
de doblegar su voluntad, y ejercer el acto de acceso carnal sexual. No
es necesario que se produzca la eyaculacin a efectos consumativos,
eso s, debe alcanzarse la ereccin, a fin de contar con un medio id
neo de perpetracin delictiva.
b. El ingreso de partes del cuerpo en las cavidades anal y vaginal; la in
troduccin del dedo en la va bucal, a estos efectos no conlleva conno
tacin sexual alguna. Entonces, el agente hace uso de otros rganos
de su cuerpo, para acceder sexualmente a su vctima. Se entiende
que en esta hiptesis delictiva, el agente sustituye al pene u objetos
con apariencia de pene, con partes del cuerpo que puedan cumplir la
misma finalidad cual es acceder sexualmente a la vctima1370. Pero,
seguidamente, nos preguntamos: Qu otros rganos del cuerpo pue
den cumplir dicha finalidad? El dedo, la mano, los hombros, la rodilla,
la oreja, la lengua, la nariz, la pierna, etc., esto es, si basamos dicha
inferencia en una cuestin meramente figurativa, cualquiera de ellos
resultara idneo; sin embargo, debemos ser consciente de la estre
chez de ambas cavidades, con lo cual nos quedaramos con la lengua,
el dedo, la nariz y tal vez la mano; pues resulta en realidad grotesco
1369 As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 344; BARRERA DOMNGUEZ,
H/ Delitos Sexuales, cit., p. 86.
1370 SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos de acceso camal sexual, cit., p. 49.
pretender comprender los otros rganos del cuerpo, dada su

anchura y longitud, claro que en el mbito imaginario puedan
suceder este tipo de actos. Es de recibo que el principio de
ofensividad gua en definitiva el proceso de penalizacin, en
cuanto grado de afectacin suficiente para lesionar el bien
jurdico tutelado; en tal medida, no consideramos que el ingreso
del dedo o de la lengua a cualesquiera de las cavidades anal o
vaginal, signifique una vulneracin tal, al bien jurdico que legi-
time la imposicin de una pena tan severa, como la prevista en
este articulado. Por lo que a nuestro parecer, estas conductas
deberan ser remitidas al tipo de penal de actos contra el pudor 1371.
Dejaremos para mas adelante, los casos de violacin "inversa".
En otro aspecto, por exclusin tcita del tipo penal, no existe
delito de acceso carnal sexual cuando el agente simplemente se
limita a introducir objetos o partes del cuerpo en la boca de la
vctima1372; pues como se dijo la introduccin de "otras partes del
cuerpo" deben constituir nicamente las cavidades anal y/o
vaginal.
c. El ingreso de objetos en las cavidades vaginal y/o anal. Se
concibe en el pensamiento actual, que las relaciones sexuales
han roto con ciertos tabes, con determinados convencionalismos
que trascienden la estructura orgnica de los sujetos; en tal
sentido, la imaginacin as como la imposibilidad del medio
empleado (impotencia, ausencia de ereccin) o ante la ausencia
del miembro viril, aparecen otros objetos (aparatos) destinados a
sustituirlo o dgase a reemplazarlos, sin que ello importe que
pueda lograrse la misma satisfaccin sexual. Son otros objetos
-tambin idneos e eficaces- para afectar el bien jurdico tutelado.
Por objeto debe entenderse todo elemento material, que el sujeto
activo, a los efectos de su finalidad lujuriosa, identifique o con-
sidere sustitutivo del rgano genital masculino, con independencia
de la contundencia del mismo, que ha de producir tambin
resultados lesivos a la integridad fsica de la vctima originaria un
concurso ideal de delitos con el correspondiente tipo lesiones 1373;
entre los objetos ms usados, sern, la prtesis sexual, el
consolador, un habano, etc; no necesariamente tienen que haber
sido creados para dicha finalidad1374. A fin de dar por acreditada esta
modalidad tpica, el intrprete debe ser en suma cuidadoso, pues
el ingreso de una botella en la cavidad vaginal, puede constituir
ms claramente un caso tpico de lesiones, por lo
1371 SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos de acceso carnal sexual, cit., p.51.
1372 SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 51.
1373 CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la libertad sexual, cit., p. 310.
1374 As, ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 86.
que ser necesario escudriar en el dolo del agente y en la contextura
del objeto, a fin de dar una solucin poltico criminal satisfactorio. Por
tal motivo, consideramos ms adecuado, que este tipo de comporta-
mientos determine la configuracin de un caso de "Agresiones sexua-
les". Ahora bien, queda descartada la relevancia jurdico-penal de la
conducta por esta tipificacin, cuando se ingresan objetos en la va
bucal, al margen de que puedan denostar otra tipificacin penal. Sin
duda, esta modalidad tpica importa un delito pluriofensivo, tanto por
su entidad como por sus efectos.
d. Violacin a la inversa.-Cuando se parta de concepciones puramente
orgnicas y naturalistas, se subrayaba que slo puede producirse el
delito de violacin sexual, mediante el acceso carnal del miembro viril
del hombre en las cavidades orgnicas de su vctima, enfatizndose el
gnero femenino del ofendido. As, BARRERA DOMNGUEZ analizando la
legislacin penal de su pas, sealaba, (...) que el acceso carnal vio-
lento implica que el agente cumpla el acceso carnal en la vctima, esto
es, que sea sta la sometida a la intromisin viril, conducta obviamente
reservada al varn, correspondiendo solamente a ste la calidad de
sujeto activo1375. En la capitulacin en estudio, queda claro que el bien
objeto de tutela penal es la libertad de autodeterminarse sexualmente,
en cuanto un individuo libre y responsable, y no la moral sexual, en
cuanto la penalizacin de conductas dirigidas a la obtencin de un
fin libidinoso, ertico; de ningn modo, la realizacin tpica de estos
delitos no est condicionada a la obtencin de dichos placeres org-
nicos, basta con que se comprometa de forma seria el desarrollo libre
de la sexualidad para dar por acreditada su consumacin o imperfecta
ejecucin (tentativa). En efecto, los medios que se sirve el agiente
para doblegar la voluntad de la vctima, no siempre van a suponer el
acceso carnal del autor sobre la esfera somtica de la vctima, pues
puede suceder que mediando actos de violencia intensa, se obligue al
ofendido a que acceda sexualmente al agente o a un tercero, por las
vas vaginal, anal y bucal, o introduciendo objetos (sustitutos) o partes
del cuerpo en las dos primeras vas1376; pues en este caso lo que se
esta coartando es la manifestacin libre del ejercicio de la sexualidad,
por lo que el hombre puede ser sujeto pasivo a pesar de ejercer un
rol activo en el acto sexual, y el hecho de que obtenga una "ereccin",
no significa como sostuvimos en apartados anteriores, una seal de
BARRERA DOMNGUEZ, H.; Delitos Sexuales, cit., p. 86.

As, tambin el caso de la legislacin penal argentina, tal como apunta Estrella, con la
reforma de la ley 25.087, estas "violaciones inversas" tambin quedan atrapadas por
el apartado tercero del vigente art. 119 (...); De los delitos sexuales, cit., p. 39.
conformidad1377; y, si se suministraron frmacos o otros tipo de
psico-trpicos para colocarlo en un estado de inconsciencia,
estaremos ante el tipo penal del artculo 171 del C.P. Esto
permite criminalizar comportamientos graves como el de la mujer
que obliga por violencia o amenaza grave a un varn a que el
practique el acto sexual o la coaccin a una mujer para que tolere
la prctica sexual de un tercero1378; en tal medida vctima puede
serlo tanto el hombre como la mujer. Como escribe Estrella, son
tpicas tambin las acciones que el agente logra que la vctima
ejecute sobre el cuerpo de aqul o sobre el de un tercero (...)1379,
las que importan nicamente tocamientos y/o rozamientos son
constitutivos de actos contra el pudor.
Los medios para la perpetracin del delito son la violencia o
grave amenaza.
Naturalmente la penetracin de relevancia penal es la que se
practica no slo con el miembro viril en posicin recta, sino con
cualquier otro objeto que sea lo suficientemente idneo para causar una
agresin al sujeto pasivo.
2.3.1. Violencia
La violencia (vis absoluta) ejercida por el agente sobre la vctima

debe ser fsica, efectiva y estar causalmente conectada con el ilcito
actual sexual que pretende perpetrar. Debe tratarse del despliegue de
una determinada dosis de violencia fsica susceptible de quebrantar los
mecanismos de defensa de la vctima, de allanar los obstculos para la
realizacin de la conjuncin carnal1380. Debe tratarse de violencia fsica,
continuada y suficiente, empleada sobre el sujeto pasivo y capaz de
vencer la resistencia (seria, persistente, real, efectiva) de la vctima, de
modo que se presente como la causa inmediata y directa del abuso
con acceso carnal1381.
Se vulnera la voluntad de la mujer y/o del hombre, mediante el
empleo de actos de fuerza material que sobrepasan o vencen su
resistencia; v.gr., maniatando, con cuerdas, golpes, etc. La valoracin
de la fuerza empleada (disvalor de la accin) no debe exigir,
necesariamente, que sta sea de carcter irresistible, bastando que
haya sido suficiente para anular la resis-
1377 Ver al respecto, la calidad de "sujeto pasivo".

1378 CARO CORIA/ San Martn Castro; Delitos contra la libertad e idemnidad
sexuales, cit., p. 78; Asi, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit.,
p. 42.
1379 ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 37.
1380 As(, BARRERA DOMNGUEZ, H.; Delitos Sexuales, cit., p. 90.
tencia y obtener el acceso carnal1382. Entendemos como suficiente a aquella

fuerza que el agente ejerce sobre el sujeto pasivo de manera seria y conti-
nuada. El simple rechazo no es suficiente para pensar que la vctima ha sido
vencida por la fuerza.
La Jurisprudencia, ha reiterado la exigencia de cierta resistencia u opo-
sicin de la vctima, aunque el derecho no obliga a los ciudadanos a realizar
actos heroicos. La generalidad de las mujeres ejercen cierta resistencia an-
tes de establecer la relacin carnal. Este punto exige sumo cuidado del juz-
gador. As FONTN BALESTRA apunta que una mujer, resuelta en principio a no
ceder a las proposiciones libidinosas de un galn, ante los halagos y carios
de l, sienta despertar sus sentidos, y se produce entonces una lucha entre
su voluntad y su libido que puede exteriorizarse de mil maneras distintas,
segn est constituida fsica y psquicamente la mujer1383. El planteamiento
de esta hiptesis, fundamenta un examen minucioso de las particularidades
de cada caso y descarta, desde luego, el sentido de la famosa frase del
poeta Ovidio: "Vis grata puellis" (la violencia agrada a los jvenes). Esa dulce
violencia seductora pero no coercitiva (vis grata puelles), no es la violencia
fsica necesaria que exige la ley para considerar punible el acto sexual1384.
El momento de la fuerza no tiene porque coincidir con la consumacin
del hecho, bastando con que se haya aplicado de tal modo que doblegue la
voluntad del sujeto pasivo, quien accede a la cpula al considerar intil cual-
quier resistencia1385; resistencia claro est, que debe haberse manifestado
antes de haberse producido el acceso carnal sexual. Pero no es necesario
que la fuerza fsica acompae todo el proceso fisiolgico del ayuntamiento,
hasta cuando este se agote por la inmissio sem/n/s1386.
Es suficiente que la mujer y/o hombre ceda como consecuencia de la
fuerza ejercida, para que se perfeccione el delito que estudiamos, esto es, el
acceso carnal debe ser consecuencia directa de la violencia ejercida sobre
la estructura somtica de la vctima, pues si la violencia se ejerce a postero-
r, no se configura el tipo penal en cuestin, sino las modalidades del delito
de lesiones u amenazas (coaccin).
La violencia debe estar orientada a doblegar la negativa al yacimiento
carnal del sujeto pasivo. No basta la mera coincidencia entre la violencia y
1382 RODRGUEZ RAMOS; ob.cit.; p. 78.

1383 Ob.cit., p. 49.
1384 ROY FREYRE, LE.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 56; SOLER, S.;
Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 342.
1385 Vase, ORTS BERENGUER; ob. cit; p. 624.
1386 BARRERA DOMNGUEZ, H.; Delitos Sexuales, cit., p. 92.
el acto sexual, por lo que carece de relevancia penal la violencia

surgida en el proceso carnal, v.gr., los actos de sadismo inflingidos a la
mujer; o la propia intensidad corporal en que se realizan generalmente
los actos sexuales extremadamente pasionales1387. De lo que inferimos
que se de un nexo de causalidad entre la violencia y la conducta del
agente; o dgase de una relacin de riesgo entre la conducta infractora
de la norma y la concreta lesin al bien objeto de proteccin.
Por ltimo, la violencia debe ser directa, es decir, ejercida sobre
la
propia persona. No existe delito en el caso de que se emplee la fuerza
con
tra la persona que impide derribar la puerta o ventana del cuarto donde
se
encuentra la mujer dispuesta a consentir. Lgicamente cuando la
violencia
recae sobre otras personas se da un concurso de delitos. Si la violencia
no
se da sobre la propia vctima, ser el caso de amenaza1388, pero si se
ame
naza a un tercero.vinculado de propinarle la muerte, sino consiente el
acto
sexual, al haberse producido una manifestacin de un vicio de la
voluntad,
que duda cabe que ser un acto constitutivo de violacin sexual.
\--
2.3.2. Amenaza grave
Por grave amenaza entendemos la violencia moral seria,

empleada por el sujeto activo, mediante el anuncio de un mal grave a
intereses de la vctima o a intereses vinculados a sta. La promesa de
dao debe producir en el nimo de la vctima un miedo que venza su
resistencia1389, de causal un mal grave e inminente1390.
La intimidacin1391 debe ser susceptible de quebrantar la voluntad de
la vctima. Sin embargo, no es necesario que la amenaza anule la
posibilidad de eleccin. No es necesario que la amenaza sea invencible
sino meramente idnea o eficaz1392. Es suficiente que acte en forma tan
grave que la persona se vea precisada a escoger el mal menor 1393. El
juzgador, por ende, debe preocuparse por captar caso por caso, la
idoneidad de la amenaza, teniendo
1387 As, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso camal sexual, cit., p. 57.
1388 VILLA STEIN; ob. cit; p. 180.
1389 BAJO FERNANDEZ; p. 207.
1390 Asi, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 546.
1391 Intimidacin, segn el Diccionario de la Real Academia, equivale a
"causar o infundir miedo"; se conoce como vis psicolgica y consiste en
comunicar un mal mediante palabras, gestos u otros procedimientos, siendo
necesario que despierte en la persona temor, y como consecuencia del mismo el
sujeto lleve a cabo el ataque sexual.
1392 SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit., ps. 57-58.
1393 ARENAS; p. 9.
a la vista las condiciones personales del agraviado (cultura, estado anmico,

etc.), esto es, todas las particularidades que reviste el sujeto, a fin de calificar
la idoneidad de la presin psicolgica que puede dar lugar a travs de la
conducta del malhechos, pues para algunas mujeres, determinadas caracte-
rsticas antropolgicas pueden constituir ya una latente amenaza, en cuanto
infunden un temor significativo. Es indudable que ha de resultar ridculo ame-
nazar a una persona culta con maldiciones o maleficios a fin de atemorizarla
y, por tanto, conseguir el trato sexual. Contraro sensu, en otra ignorante tal
amenaza puede resultar seria.
Los modos de configuracin de la amenaza pueden adquirir diversa
realizacin tpica, de modo que el intrprete debe delimitar el mbito de
proteccin normativo, de acuerdo a la generacin de un riesgo
jurdicamente desaprobado. Constituye amenaza la violencia fsica
ejercida sobre un tercero al que el sujeto pasivo se encuentre
sentimentalmente ligado. El contenido moral de la amenaza no interesa para
los efectos de establecerla como medio idneo; de tal manera que la
amenaza existe si el mal que se anuncia al sujeto pasivo es justo, v.gr., la
coaccin ejercida sobre la mujer adltera de revelar la relacin irregular al
consorte ofendido1394. Fundamos nuestra afirmacin en el hecho que la
amenaza es un problema de causalidad entre la accin intimidante y el acto
sexual, donde no pueden eliminarse desde un principio, la personalidad, la
constitucin y las circunstancias que rodean a la vctima1395. En tal sentido,
nada obsta para que la amenaza pueda recaer sobre objetos, que la vctima
tiene en especial estima, por su significado sentimental1396.
El mal que se anuncia debe ser inminente o prximo, no remoto, por-
que respecto a ste, el amenazado tiene la posibilidad de ponerse a buen
recaudo, tomando las medidas convenientes. Por ltimo, la amenaza debe
ser determinada; no bastan las amenazas con contenido genrico; el simple
anuncio del mal sin precisar su identidad, no es posible que sea objeto de
valoracin por la vctima y, por tanto, no puede avasallar su voluntad. Con
todo, la amenaza debe importar un influjo psquico -cierto y determinado-
que provoca un estado de angustia y temor en la persona de la vctima, ante
la plausibilidad de un ataque a la libertad sexual.
3. TIPO SUBJETIVO
En principio, se requiere dolo directo, esto es, conciencia y voluntad
de realizar los elementos que dan lugar a la realizacin tpica, de dirigir su
1394 Cfr. MIRABETE; p. 409.

1395 MUOZ CONDE, F; p. 348.
1396 BARRERA DOMNGUEZ; Delitos sexuales; cit. p. 98.
conducta de forma final a vulnerar la libre autodeterminacin sexual de

la vctima. El dolo, en su dimensin cognitiva, debe recorrer todos los
factores y circunstancias que se encuentran abarcados en la tipicidad
objetiva, en tal sentido, debe saber que est quebrantando la esfera
sexual de una persona mayor de 18 aos, mediando violencia fsica y/o
amenaza grave. Basta a nuestro entender, el dolo eventual, el
conocimiento del una conducta que genera un riesgo jurdicamente
desaprobado que se concretiza en la efectiva causacin de un dao en
la esfera de intangibilidad de un bien jurdico; (...) dolo que consiste en
el genrico propsito y conocimiento de realizar un acto de significado
sexual, con capacidad para lesionar el pudor individual del sujeto con
que lo soporta1397. En trminos ms sencillos, es la voluntad de actuar
referida al resultado que sustenta la accin1398. El tipo penal en comento
slo es punible en su variable dolosa, no es admite su realizacin tpica
por imprudencia, de acuerdo a lo normado en el artculo 11 del C.P.
En la concurrencia del tipo subjetivo, entonces se exige que el
agente dirija su conducta con conciencia y voluntad, de hacer sufrir el
acto sexual al sujeto pasivo. El agente debe conocer que la voluntad
de la vctima es contraria a sus deseos, y en razn de ellos despliega
los medios comisivos estudiados -amenaza o violencia-. El fin
perseguido por el agente delictivo es el de perpetrar el acto sexual.
Ahora bien, la discusin doctrinal se centra en la exigencia de un
elemento subjetivo del injusto ajeno al dolo, es decir, el nimo
libidinoso del agente de aplacar su lujuria. Al elemento material del
delito debe agregarse el propsito lascivo, el elemento subjetivo del
desahogo desordenado de la lujuria1399. La accin, deca MEZGER, debe
basarse en el motivo del placer sexual ("libido"), de la lascivia, y realizarse
con "intencin libidinosa". Esta caracterstica anmica pertenece al
concepto y por eso es un "elemento subjetivo del tipo (del injusto)"1400.
DIEZ RIPOLLS, exige la presencia de un elemento subjetivo del injusto
que no se identifica con el dolo. Tal elemento consiste en poder
excitarse, satisfacerse sexualmente, e incluso causar algn tipo de
displacer1401. Cierto sector de la doctrina exige la concurrencia de un ele-
mento especial del tipo subjetivo del injusto, caracterizado por la
finalidad lbrica que persigue el sujeto activo; es una conducta dolosa,
el animus libidinoso1402. Sin duda, la significativa penetracin de elementos
moralizantes y
1397 ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit, p. 39; As, CARMONA
SALGADO, C; Delitos contra la libertad sexual, cit., p. 307.
1400 MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 110.
1401 DIEZ RIPOLLS, J.L; cit., p. 498.
1402 SERRANO GMEZ; op. cit; p. 214; De la misma opinin MORALES PRATS, Fermn y GARCIA
organicistas en el marco de los delitos sexuales, supusieron un planteamien-

to que no se condice con la real esencia del bien jurdico protegido; en el
sentido de una posicin liberal, que slo puede remitirse a la penalizacin de
aquellos ataques que vulneran la autodeterminacin sexual de la vctima, su
libre realizacin frente a terceros. Condicionar la presencia de un elemento
subjetivo del injusto -nimo libidinoso o lascivo ajeno al dolo- significa vaciar
de contenido material a dicho inters jurdico (relevancia constitucional) y
atentar contra el principio de legalidad. Mxime, si la ampliacin tpica pro-
ducida por la Ley N 28251, ha ampliado de forma considerable la realiza-
cin tpica de este injusto penal, pues como podra exigirse la presencia de
dicho "nimo", cuando el agente impotente utiliza un objeto u otra parte del
cuerpo para acceder sexualmente a su vctima, la prtesis no determinar
necesariamente un proceso de eyaculacin. No podra aceptarse una auto-
ra mediata, pues como obtendra esa satisfaccin, aquel que no interviene
directamente en la realizacin corporal del tipo penal.
Los tipos penales comprendidos en el Captulo IX del Ttulo IX del C.R
tutelan un mbito de especial relevancia en la libertad personal de un indi-
viduo, esto es, de cautelar la libre eleccin autodeterminativa a configurar
la vida sexual. En ninguno de estas figuras delictivas, que han sido objeto
de permanentes modificaciones por parte del legislador, se advierte que la
estructuracin tpica exija la concurrencia de un aplacamiento del instinto
mrbido del sujeto activo. Ms an, pngase el ejemplo de quien introduce
un objeto en la cavidad anal de una mujer, siendo imposible que se satisfaga
sexualmente, por ser impotente, o de usar una prtesis en sustitucin del
pene; ahora la modalidad tpica se ha abierto de forma lata (acceso carnal
sexual). Por consiguiente, la presencia de un elemento lbrico en la esfera
subjetiva del injusto es injustificado poltico criminalmente y dogmticamente
falso; si el tocamiento de los genitales o de las cavidades (uterinas o ana-
les) se realiza en el marco de una actuacin mdica1403, simplemente esta
conducta no es tpica, por estar cubierta por el riesgo permitido, pero, si esta
conducta rebasa el mbito permitido, se constituye en una actividad tpica.
Parece que el foro doctrinal an no ha calado fondo este tema y se sigue una
postura construida hace ms de cincuenta aos. La continua revisin de los
contenidos dogmticos es un deber irrenunciable por parte del jurista, a fin
de conciliar la norma con la realidad social.
ALBERTO, RAMN; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Dir. QUINTERO
OLIVARES, ed. Arazandi, Pamplona, 1996, ps. 236-237.
1403 En contra MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., 136; CEREZO MIR, J.; Curso de
Derecho Penal Espaol, II, cit., p. 122; BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal...,
cit., p. 187.
Somos de la consideracin, entonces, que no es necesario de

concurrencia de un nimus libidinoso, basta que el agente acte con
conocimiento y voluntad de realizar el acceso carnal sexual, de aquellos
que se encuentran contemplados en el marco de descripcin normativa
del artculo 170, violentamente sin el consentimiento de la vctima, es
decir, es suficiente con el dolo directo1404. El dolo requerido por la figura
se satisface con el conocimiento de ejecutar un acto de carcter
impdico y sexual y con el propsito abusivo de satisfacer o excitar el
instinto sexual del autor o, genricamente, de atentar contra el pudor de
la vctima, aunque no est presente en el agente intencin lasciva
alguna1405; puede que la accin tpica se acometa con fines de
venganza, celos, envidia, etc., al margen de que se pueda obtener un
determinado placer sexual, no olvidemos que para su consumacin no
es necesario el logro de la eyaculacin. As, CARMONA SALGADO, al
sealar que el nimo lbrico ya est abarcado por el dolo del sujeto
activo, no siendo en consecuencia necesaria la especfica presencia de
ningn elemento subjetivo del injusto en dicha infraccin1406. De opinin
contraria SALINAS SICCHIA, al estimar que si en determinada conducta de
apariencia sexual no aparece la finalidad de satisfaccin sexual ya sea
de forma principal o accesoria, y por el contrario slo se evidencia la
intencin o finalidad de lesionar la integridad fsica o el honor de la
vctima, tal conducta de agresin no constituir el delito de acceso carnal
sexual, canalizndose tal hecho al delito de lesiones leves o graves
segn sea su magnitud o en su caso, el delito de injuria1407; es decir, que a
pese a haberse producido un acceso camal mediante el miembro viril y si
ste (autor), alega en su defensa que solo lo hizo a fin de ultrajar el
honor de la vctima, no sera un acto constitutivo de violacin sexual, lo
cual a todas luces resulta contrario a la ratio de la norma.
Se ha pretendido tambin, justificar la presencia del nimo lascivo
o libidinoso en base a actuaciones que en s tpicas, no resultan
amparables por el mbito de proteccin de la norma. Actuaciones en el
marco de la ciencia mdica, el facultativo que ausculta a su paciente que
se encuentra en estado de gestacin, o a fin de examinar el estado de
salud de la misma, introduce aparatos en su cavidad vaginal. Empero,
en la realizacin de este tipo de conductas se encuentra ausente la
relevancia jurdco-penal de la misma,
1404 De la misma opinin es MUOZ CONDE que seala que el dolo,

entendido como realizacin voluntaria de una accin violenta o intimidatoria con
conocimiento de su significado sexual, no requiere ningn otro elemento
especfico subjetivo ms (el nimo lascivo); En: Derecho Penal. Parte Especial.
Revisado y concordado con el Cdigo penal espaol de 1995; Tirant lo blanch,
Valencia, 1996, p. 185.
1405 ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., ps. 40-41.
1406 CARMONA SALGADO, C; De//fos conra la libertad sexual, cit., p. 306.
1407 SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 75.
pues se realiza con fines teraputicos, no est presente el mvil sexual, sino
mas bien incidir en un estado de bienestar en la persona del paciente. No
tienen un significado sexual, por lo que se encuentran fuera del mbito de
proteccin de la normas; los tipos penales del artculo 170 y ss. del C.P, no
tienen por fin penalizar conductas que no revelen un contenido sexual. Cues-
tin distinta acontece cuando la conducta final del autor, se dirige a vulnerar
la integridad corporal y/o fisiolgica de la vctima (lesiones).
En el marco del tipo subjetivo del injusto tambin debe hacerse alusin
al error de tipo, el cual se configura cuando el autor yerra sobre algunos de
los elementos constitutivos del tipo penal, se produce una desconexin entre
la esfera cognitiva del agente con los elementos que dan lugar a la tipici-
dad penal. El elemento intelectual -como escribe CEREZO MIR- consiste en la
conciencia o conocimiento de la realizacin de los elementos objetivos del
tipo1408; quiere decir esto, qu el autor debe actuar sabiendo que su compor-
tamiento esta creando un riesgo jurdicamente desaprobado, con aptitud de
lesin a un bien jurdico penalmente tutelado, desde una valoracin ex -ante.
Si el autor acta desconociendo algunos de los factores que hacen de su
conducta, una de relevancia jurdico-penal estar incurso en un error de tipo,
el cual si era invencible determinar la exclusin del dolo y la culpa, por ende,
no ser punible y, si ste era vencible, ser punible a ttulo de imprudencia,
tal como se desprende del artculo 14 del C.P. Ahora bien, el injusto penal
en comento, supone que el autor sepa que esta ejerciendo violencia fsica
y/o amenaza grave sobre una persona viva, a fin de acceder carnalmente
sin su consentimiento. En estos casos cuando podramos decir que el autor
obra desconociendo los elementos que dan lugar a la tipificacin penal? Si el
agente cree erradamente que esta yaciendo sobre un cadver, podra darse
el error de tipo, si por ejemplo la supuesta vctima se encuentra en un estado
de inconciencia, ms an si estaba dentro de un atad, pero a la mnima
seal de que ella esta viva, el estado cognitivo del autor cambia de forma
automtica, pues ante la pulsacin de ciertos signos, el sonido de determi-
nados rganos en su funcionamiento, la palpitacin del corazn, etc., dejan
entrever claramente que se trata de una persona viva. En el caso de que se
ejerciera violencia sobre una persona equivocada (error de identidad), pues
es una forma de realizar el acto sexual, entre personas libres y responsa-
bles (sadomasoquistas), podra darse el error de tipo, pues se presuma el
consentimiento de la vctima, pero al mnimo detalle de resistencia, la con-
ducta quedara plenamente abarcada en el tipo penal en cuestin. Con todo,
apreciar un error de tipo en esta modalidad tpica es en realidad dificultoso,
a diferencia de lo que acontece en el artculo 173-A.
1408 CEREZO MIR, J.; Curso de Derecho Penal Espaol, II, cit., p. 131.
En cuanto al error de prohibicin, en este caso, el autor sabe y

busca un determinado resultado, no se produce error alguno en cuanto
los elementos constitutivos del tipo penal, ms desconoce de su
antijuridicidad, es decir, no tiene conocimiento de su prohibicin penal, tal
como se desprende del segundo prrafo del artculo 14 del C.P. An
cuando el autor disponga, segn su constitucin psquica, de la
capacidad de comprender lo ilcito del hecho, puede suceder en el caso
concreto que esta comprensin quede imposibilitada por otras razones,
las que pueden derivar de su trayectoria vital (como provenir de otra
cultura) o de circunstancias externas (como un aseso-ramiento jurdico
incorrecto)1409. Resulta por no menos decirlo "forzado", que se argumente
como mecanismo de defensa, que se desconoca que un acto de pura
violencia sobre una persona, para yacera sexualmente contra su
voluntad era penalmente antijurdico, pues son actos ya de por si
denigrantes que atenan contra los derechos fundamentales, cuya
reprobacin no es sola jurdica, sino sobre todo tica y social. Sin
embargo, para SALINAS SICCHIA, podra puede presentarse un error de
prohibicin directo, cuando el autor acta creyendo que constituye un
acto lcito el realizar acceso carnal sexual mediante violencia con una
prostituta, entendiendo que la tutela penal del artculo 170 slo ampara
a las mujeres honestas o de conducta irreprochable como lo haca
expresamente el art. 196 del Cdigo Penal derogados1410. Disentimos con
esta posicin, pues los cambios normativos se adecuaron precisamente
a las valoraciones sociales de la poca, que an con la vigencia del C.P.
de 1924, carecan de legitimidad, pues rien con los valores primordiales
de un orden democrtico de derecho, que se asienta sobre el principio de
igualdad jurdica y con el respeto irrstricto de los derechos humanos. Lo
contrario significara en otras palabras, reducir a la prostituta a un mero
objeto, al alcance de los placeres de los hombres, incompatible con una
cultura principista. Su afirmacin, ms bien, correspondera con una
visin monoltica del hombre con respecto a la mujer. Mxime, si el
hombre puede ser tambin sujeto pasivo de estos delitos. Dicha
consideracin tambin podra ser apelable en general, sobre todo
hombre o mujer, que ya se no se encuentre casta o virgen, lo cual es un
absurdo, desde la visin teleolgica y finalista del Derecho penal con
respecto al bien jurdico. No creemos posible un error de prohibicin,
nicamente podramos conceder otro tipo de error, en cuanto a la
superposicin de costumbres y de valores que se practican en determi-
nadas comunidades nativas y campesinas a partir del error de
comprensin culturalmente condicionado, cuya admisin esta sujeta a
una serie de condiciones; primero, que se realice en un contexto
ciertamente comunitario, que dichas prcticas constituyan costumbres
ancestrales, aceptados por toda la
1409 STRATENWERTH, G.; Derecho Penal. Parte General,!, cit, p. 295.
comunidad y que la afectacin al bien jurdico no suponga un menoscabo de

magnitud considerable.
4. ANTIJURIDICIDAD
No se admite la concurrencia de ninguna causa de justificacin (pre-
cepto permisivo), en cuanto la legtima defensa slo supone la realizacin
de actos agresivos destinados a conjurar y/o reducir la violencia desplegada
por el agresor, los cuales inciden en el cuerpo, la vida y la salud. No pue-
den resultar tampoco intereses jurdicos superiores que legitimen una accin
necesaria que vulnere la autodeterminacin sexual (estado de necesidad
justificante); as tampoco podr admitirse como valedero, la actuacin tpica
en el marco de una relacin de subordinacin laboral-funcional, en cuanto
a la obediencia debida, pues no procede antes rdenes manifiestamente
antijurdicas. Ahora bien, co'mo alegamos de forma inobjetable, el acceso
carnal sexual que comete el marido sobre su consorte mediando violencia,
son definitivamente actos constitutivos del tipo penal del artculo 170 y sus
derivados, pues no existe un derecho al dbito conyugal que pueda ejercer
bajo violencia y/o coaccin. Ninguna relacin entre los individuos, sea entre
marido y mujer, puede realizarse en un marco de constriccin, en el cual se
anule por completo el elemento consensual que debe estar presente en las
relaciones sexuales. Por tales motivos, no podr argumentarse el ejercicio
legtimo de un derecho, pues ningn precepto legal le confiere dicho dere-
cho al marido o a la mujer 1411; toda vez que sujeto activo puede serlo tanto el
hombre como la mujer.
Es importante destacar el problema del consentimiento que reviste sin-
gular importancia. Cuando se patentiza el consentimiento, el contraste entre
la voluntad del sujeto activo y la expresada por el sujeto pasivo desaparece,
siempre que ste ltimo tenga capacidad de decidir, un consentimiento vlido
para la ley deviene el hecho en atpico; partiendo de la presuncin de libertad
de individuos libres y responsables, de acuerdo a las regulaciones de orden
normativo. Es importante acotar que el consentimiento debe de ser continuo
y uniforme, es decir, a todo lo largo del acto sexual; en el caso hipottico de
que una mujer libremente acepta ingresar a un cuarto de hotel supuestamen-
te para tener relaciones sexuales y ya en el recinto rectifica su decisin y se
niega a realizarlo, no obstante ello el varn yace con ella a la fuerza -eviden-
temente se configurara el delito en anlisis, pues el derecho de autodeter-
minacin sexual, a su libre desarrollo importa que ste pueda ser rectificado
y/o retractado en cualquier momento; empero, la negativa posterior, cuando
ya se produjo el acto, no tiene valor alguno. La dama esposada, que luego
1411 As, CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la libertad sexual, cit., p. 307; SALINAS SICCHIA, R.;
Delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 80.
de yacer sexualmente con su amante, se arrepiente de ello, ante un acto

de constriccin, no surte efectos jurdicos algunos, pues lo importante a
todo esto, es que dicha voluntad haya sido firme a todo lo largo del acto
sexual. En tal virtud, se debe ser muy objetivo en estos casos, muchas
veces la denuncia por supuesta violacin sexual es utilizada como un
arma de chantaje o como el encubrimiento de una conducta infiel. Debe
concebirse al acto sexual como la obtencin de un placer orgnico por
ambas partes, el hecho de que una de ellas no lo obtenga, no puede dar
lugar a una valoracin negativa del consentimiento. Por otro lado, los
vicios del consentimiento dan lugar a valoraciones distintas; primero,
cuando se utilizan una serie de substancias para colocar en un estado de
inconciencia a la vctima, la tipificacin penal se reconduce a los
alcances normativos del artculo 171, ms cabe distinguir, aquellas
bebidas alcohlicas que conjuntamente y voluntariamente liban ambos
antes de mantener relaciones sexuales; segando, si se utiliz algn tipo
de ardid, fraude, engao, etc, para la obtencin del consentimiento de la
vctima, la configuracin tpica sera constitutiva del injusto de Seduc-
cin, cuyos repararos legitimantes sern abordados en el punto en
cuestin. Cabe apuntar, que cuando se produce un consentimiento
"vlido" por parte de la supuesta vctima, ste opera como una causal de
atipicidad y no como modalidad de antijuridicidad, en la medida que la
libertad misma en la cual se desarrolla el acto sexual, determina la
irrelevancia jurdico-penal misma de la conducta, no ingresa per se al
mbito de proteccin de la norma, al no constituir aquellos
comportamientos que la norma pretende reprimir.
Finalmente, en el caso de un estado de inexigibilidad, cuando se
provoca un estado de anormalidad mtivacional normativa, por causas
de circunstancias excepcionales, pues cuando se coacciona a un
individuo a yacer sexualmente por la fuerza a otra, amenazado de
muerte por otro, lo que se produce es una colisin de bienes jurdicos
en conflicto, que si bien la conducta penalmente antijurdica queda
intacta, a sta no le alcanza una pena por motivos de prevencin-
general y de prevencin especial.
No es vlido el consentimiento otorgado por menores de
catorce aos.
5. CONSUMACIN
El proceso ejecutivo del delito de violacin se consuma en el
momento y lugar en que se cumple el acceso carnal; basta que se
produzca la introduccin -por lo menos parcial- del miembro viril o de
otro objeto contundente en el conducto vaginal {coniuntio menbrorum),
anal o bucal, sin que se exijan ulteriores resultados como eyaculacin,
rotura del himen, lesiones o embarazo1412. Como seala afirmativamente
MEZGER, no es necesario ni la
1412 Bajo FERNNDEZ; p. 206.

eyaculacion ('emissio seminis'), ni la inseminacin ('immissio seminis') en

los rganos genitales femeninos1413, entendido esto en que dichas relaciones
puede ser tanto heterosexuales como homosexuales.
La tentativa es admisible como forma imperfecta de realizacin tpica,
cuya calificacin jurdico-penal debe partir de una consideracin objetiva-
individual de base normativa, siguiendo los dictados del legislador plasma-
dos en la construccin tpica del artculo 170. Existen formas de imperfecta
ejecucin, cuando los rganos del agente y la vctima se tocan, pero sin
producirse introduccin. Otro caso sera cuando el sujeto activo inicia el con-
tacto con el cuerpo de la vctima, pero no consigue realizar los contactos
que pretenda por impedrselo el sujeto pasivo con su resistencia o por la
intervencin de terceros1,414. Ahora bien, el despliegue de una fuerza fsica
intensa y/o de una amenaza grave, en cuanto conducta dirigida a doblegar
las defensa de la vctima, noxonstituye ya inicio de los actos ejecutivos del
delito, ms an, hemos reputado que la realizacin de dichos actos puede
dar lugar a una coautora. Entonces, si el agente da inicio a la violencia des-
crita en el tipo penal a fin de acceder sexualmente al sujeto pasivo 1415, sera
una tentativa de violacin sexual, no es necesario que el miembro viril, que
las otras partes del cuerpo, que los objetos sustitutos accedan carnalmente
a las cavidades descritas en la tipificacin penal, para dar por sentada las
formas de imperfecta ejecucin. Sin embargo, si la realizacin de los actos
de violencia fsica, no fueron ejercidos para lograr el acceso carnal, simple-
mente son actos constitutivos de lesiones, a menos que tengan otra inten-
cin, como el desapoderamiento de un bien muble de la esfera de custodia
del ofendido, por lo que ser una tentativa de robo; con todo no es necesaria
la aparicin del "animus wo/and/"1416, basta con el dolo.
Por consiguiente, la penetracin (acceso) parcial del miembro viril o
del objeto, importan ya una realizacin tpica perfeccionada (consumacin).
No se requiere una 'penetracin total, basta una mnima penetracin, como
en el llamado coito vestibular o vulvar, pero no son suficientes los actos de
acercamiento o tocamientos superficiales con los genitales masculinos que
no importen una verdadera penetracin en el orificio de otro sujeto1417. Habr
tentativa de violacin cuando la accin del autor tenga, desde un punto de
1413 MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 108; As, Welzel, H.; Derecho
Penal Alemn, cit., p. 115; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 357; DONNA,
E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 551.
1414 SERRANO GMEZ; A.; ob.cit; p. 216; As, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso
carnal sexual, cit., p. 84.
1414 En contra, ROY FREYRE, L.E.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 60.
vista objetivo, un dficit, que en el caso consiste en la falta de

penetracin, por razones ajenas al autor, accin que debe encuadrar en
el comienzo de ejecucin del acto1418.
En todo caso, siguiendo el criterio objetivo-subjetivo en materia de
tentativa, es necesario valorar las circunstancias que rodearon la
accin del agente a efecto de establecer su intencionalidad de violar o
simplemente abusar de la vctima. Se reputa como consumado el
acceso carnal frustrado por la desproporcin de los rganos sexuales del
agente o de la persona. En todo caso el momento de la tentativa debe
trasladarse a un determinado momento anterior, pero no extenderlo
demasiado porque importara, a su vez, y a veces a tener por tentativa,
infracciones que si bien son atentados contra la honestidad, resultan
autnomos con la que analizamos 1419.
En el caso de que el agente que ejerza -violencia o intimidacin-
sobre su vctima con el propsito de tener acceso carnal con ella, pero
antes de conseguir dicho ulterior propsito, desiste voluntariamente
(artculo 18 del Cdigo Penal), no sera punible por el artculo 170,
pero podra ser penado por los actos ya realizados, en este caso se
podra subsumir en el artculo 176 (Actos contra el pudor) o en su
defecto por el injusto de lesiones1420.
Puede darse un caso de tentativa inidnea, tanto por el objeto
como por el medio empleado; en el primero de los casos, como se
sostuvo en lneas primigenias, se necesita de una persona viva como
sujeto pasivo, si el agente despleg una fuerza excesiva en su vctima
para yacera sexual-mente, y resulta que cuando la accede
sexualmente, sta ya se encuentra muerta (cadver), sera un concurso
real entre asesinato con ofensas contra los muertos. En el segundo de
los supuestos, cuando el autor pretende acceder carnalmente a la vctima
mediante el miembro viril, pero no se produce la ereccin. No obstante, si
ya ejerci violencia sobre ella, a lo ms lesiones o coacciones; pues no
existe aptitud de lesin, no pueden penalizarse conductas por una mera
consideracin subjetiva; pero si sustituye el miembro viril por un objeto
o parte del cuerpo, la tentativa si sera idnea. La intencin de lograr el
acceso carnal debe darse en un supuesto fctico real y objetivo.
El delito de violacin puede concurrir con los delitos de
secuestro, robo, extorsin y tambin con el de asesinato, si es que l
agente pretendiese ocultar la violacin matando a la vctima, dndose
la figura contemplada
1418 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit. p. 552.

1419 LAJE ANAYA; p. 342. ------ ------------------
1420 As, SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 86.
en el inc. 2) del artculo 108 del C.P; sin embargo, si la muerte de la ofen-
dida, se produjo como consecuencia del ejercicio de la violencia propia del
acto sexual, para vencer la resistencia de la vctima, la tipificacin se traslada
al tipo penal del artculo 177 (formas agravadas).
Cuando el agente perpetra varios accesos camales sobre la misma
vctima sin mediando lapso sustantivo entre uno y otro (separables en el
tiempo y en el espacio), y dentro de las mismas circunstancias, estaramos
ante un delito continuado, reprimible conforme a lo establecido al artculo
49 del Cdigo penal, pues de lo contrario se configurara un concurso real
homogneo de delitos (artculo 50 del Cdigo Penal), cuando la renovacin
de los actos que dan lugar al quebrantamiento sexual parten de una conti-
nuidad temporal.
Los actos privativos de la libertad personal dirigidos a la realizacin
del delito de violacin quedan absorbidos por ste (coaccin), de conformi-
dad con el principio de subsuncin. Sin embargo, no es posible dicha absor-
cin si es que la privacin de libertad es un estado permanente, dentro del
cual la violacin es slo un efecto de aqulla, procediendo la represin del
delito ms grave (artculo 152 del Cdigo penal).
Sin duda, la realizacin del acceso carnal sexual violento, importa ac-
tos concretos que inciden sobre la esfera corporal de la vctima, actos que se
encuentran comprendidos en dicha construccin normativa. Por lo que se di-
ra que las lesiones estn subsumidas en dicho tipo penal, lo que no es tanto
as, en el sentido de que si la intensidad de la violencia sobre el cuerpo de la
vctima a fin de eliminar las barreras de defensa, provocan una significativa
afectacin a la integridad corporal, fisiolgica o psicolgica del ofendido, se
dar entonces un concurso ideal de delitos1421; ms el legislador ha previsto
en el artculo 177 una figura preterintencional, cuando los actos cometidos
producen lesiones graves. En el caso de que el autor ejerza una violencia
innecesaria para consumar el acceso carnal sexual con violencia, tambin
dara lugar al tipo penal del artculo 177 (proceder con crueldad).
En este delito sern reprimidos como autores todos aquellos que rea-
licen materialmente el acto ejecutivo, desde una va de interpretacin nor-
mativa, esto es, autores sern todos aquellos que realicen de forma fctica
los actos constitutivos del tipo penal, sea ejerciendo la violencia fsica y/o
desplegando una amenaza seria e inminente as como materializando el ac-
ceso carnal sobre las cavidades (vaginal, anal y bucal), de la vctima; por lo
1421 As, CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la libertad sexual, cit., p. 307.
que autor puede serlo tanto el hombre como la mujer, (...) puesto que no
es necesario que el que ejerce la violencia y el que realiza el acto sexual
sean la misma persona1422. Del mismo modo en el caso de una coautora.
En cuanto a la posibilidad de una autora mediata, el dominio del hombre
de atrs aprovechando una serie de deficiencias psico-cognitivas del
hombre de adelante, es perfectamente admisible, pues no se trata en
realidad de un delito d propia mano; de mera conjuncin carnal, en
tanto, lo que se tutela es la libre autodeterminacin sexual de la vctima,
la cual puede quebrantarse cuando el autor mediato utiliza a un tercero
que da rienda suelta a la actividad tpica. Puede tambin darse una
instigacin, pues si bien el hombre de adelante detenta el dominio
funcional del hecho, su determinacin delictiva ha sido provocada por el
hombre de atrs a partir de un influjo psquico importante.
Por otro lado, aqullos que contribuyan o coadyuven al acceso
carnal ajeno aportando un despliegue fsico para doblegar la voluntad
opuesta de la vctima, sern considerados como partcipes (cmplices),
siempre y cuando no hayan contribuido con una aportacin de relevancia
en la etapa ejecutiva de\ delito; por lo general, su contribucin debe darse
en la etapa preparatoria del delito. Si la aportacin delictiva puede
reputarse como "imprescindible" para la realizacin tpica, ser un
cmplice primario, y si el aporte slo puede catalogarse como
"accesorio", ser entonces un cmplice secundario. Si su aporte se limita
a una realizacin delictiva en el tipo base, no conociendo las
circunstancias que lo convierten en una circunstancia agravante, no les
alcanzar la mayor penalidad; ms si intervienen directamente en las
modalidades que dan lugar a las circunstancias agravantes estarn
incursos en ellas.
8. AGRAVANTES:
8.1. A mano armada.
Concretamente el delincuente que utiliza un arma cualquiera para

realizar la violacin sexual, revela una singular peligrosidad, causando
lgicamente, una alarma social justificada, en cuanto se pone en peligro
de lesin los bienes jurdicos ms importantes de la vctima, esto es, la
vida, el cuerpo y la salud'423.
Soriano refirindose a las sentencias de los tribunales espaoles
en los cuales de da un concepto de arma dice: "por arma ha de
entenderse todo instrumento apto para defender o defenderse"1424,
interesando aqu el arma que se emplea para aumentar la agresin o el
poder ofensivo del agente. En

1423 As, ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 69.
1424 Citado por PEA CABRERA, RAL: Derecho Penal. Parte Especiat, p. 160.
el estudio del caso concreto, slo se circunscribe a las armas propiamente

dichas, como las de fuego y las blancas: cortantes, punzo cortantes, contun-
dentes, etc. Todas aquellas armas (propias e impropias), que pueden provo-
car una afectacin considerable en los bienes jurdicos fundamentales del
individuo; un arma de fuego puede ser empleada directamente de acuerdo a
su origen, como mecanismo de destruccin humana, as tambin como un
elemento contundente, de golpear a la vctima en la sien, a fin de neutralizar-
se. As, tambin un cuchillo, una navaja, un sable, un hacha, todos ellos que
maniobrados por sujetos duchos en la materia, pueden producir la muerte de
una persona. La aptitud del arma en cuanto posibilidad concreta de lesin,
debe analizarse tanto desde una perspectiva ex -ante como de una visin ex
-post; dicha objetividad debe medirse tambin conforme a la perspectiva de
la vctima (sexo, condicin cultural, edad, etc).
Asimismo, deber exigirse un uso efectivo del arma como tal, es decir,
como amenaza directa a la'vctima por lo que no basta para configurar la
agravante el llevar un arma, o su mera exhibicin, en la cintura, el bolsillo, o
dentro de una bolsa (...)1425.
Con todo, la detentacin de un arma importa ya una amenaza grave
para la salud del ofendido, que a su vez determinar coartar cualquier me-
canismo de defensa, a fin de neutralizar cualquier tipo de oposicin y, as,
accedera sexualmente sin problema alguno.
8.2. Concurso de dos o ms sujetos.
Se requiere para la configuracin de esta agravante circunstancial, la

concurrencia al menos de dos personas que acten en la comisin del he-
cho delictuoso, para lo cual no es imprescindible la concertacin previa de
voluntades, pues puede darse de forma concomitante. El fundamento de
la agravante radica en las menores posibilidades de defensa que tiene la
vctima frente una pluralidad de agentes y consecuentemente, las mayores
facilidades que ello importa para la ejecucin del delito1426; (...) reside pues,
en el estado de indefensin de la vctima, ya que no es lo mismo defenderse
de un agresor que de varios1427. No interesa que la participacin de los sujetos
sea a nivel de autora u otras formas de accesoriedad en la participacin;
siendo suficiente para ello, que acten en forma de complicidad secundaria
o de cooperacin necesaria1428 y que uno de ellos realice materialmente el
1425 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit, p. 568.

1426 ESTRELLA, O. A.; De los delitos sexuales, cit., p. 67; As, SOLER, S.; Derecho
penal argentino, T. III, cit., p. 352.
1428 En el Cdigo Penal Espaol de 1995, esta agravante esta tipificada en el
artculo 180 inciso 2 que prev que "las anteriores conductas sern castigadas con
las penas de
acto ejecutivo, pudiendo el reparto de roles implicar la participacin de

una mujer, de comn idea con los antes anotado. La agravante se
justifica, dado que este hecho constituye un mayor riesgo lesivo para la
vctima al colocarla en un estado de indefensin y, por ende, la
consumacin del acto delictivo deviene de fcil perpetracin
Consecuentemente, tal accin por la peligrosidad que connota
constituye un mayor disvalor de la accin tpica, que se expresa
correctamente en una mayor penalidad, pues los bienes jurdicos ms
importantes del individuo corren un mayor peligro de ser vulnerados.
La Ley N 28251, trae tambin como innovacin, la inclusin de
una serie, de circunstancias agravantes, que vienen a sancionarse con
una pena privativa de libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho
aos e inhabilitacin conforme corresponda. Debe entenderse que la
pena de inhabilitacin en este caso, opera como pena accesoria, tal
como se desprende del artculo 37 del C.P, pena ntimamente
vinculada con el cargo, oficio, profesin, industria, poder jurdico o
deber inherente del autor con respecto a la vctima. Sin duda, es el
abuso legal de una determinada competencia institucional
organizativa, que le otorga un cierto poder de dominio sobre el sujeto
pasivo, pues el fundamento de la inhabilitacin es de privar del cargo,
oficio o profesin, a quien hizo un mal uso de aquella, para facilitar la
perpetracin del injusto, basada esencialmente en motivos de
prevencin general. Ser el caso de los supuestos comprendidos en los
incisos 2), 3) y 5), de conformidad con lo previsto en el artculo 39 del
ordenamiento penal; y stos son los siguientes:
8.3. Si la violacin se realiza a mano armada y por dos o ms sujetos.
La configuracin del tipo base tiene como elemento constitutivo la

realizacin de una violencia fsica o a una intimidacin suficiente para
doblegar las fuerzas de resistencia de la vctima, es decir, el mayor
disvalor del injusto radica en la utilizacin de una violencia suficiente para
ejercer el acto carnal, el ingreso del miembro viril u de otro objeto en la
esfera sexual del sujeto pasivo. Esta violencia viene caracterizada por
una vis absoluta (energa fsica
prisin de cuatro a diez aos para las agresiones del articulo 178 y doce a quince
aos para las del artculo 179, cuando concurra la circunstancia d que el hecho
se cometa por tres o ms personas actuando en grupo". Al respecto seala
SERRANO GMEZ que para la consumacin de esta agravante es suficiente con
que uno de ellos realice directamente la conducta libidinosa sobre la victima,
pudiendo intervenir los otros como cooperadores en la ejecucin del delito, en
base a la sentencia del 26 de feb. De 1996 contempla un supuesto de
cooperacin necesaria al ayudarse uno a otro a ejecutar una violacin que hoy
encajara en el art. 180.2; ob.cit; p. 218; Ver SOLER, S., Derecho penal argentino,
T. III, cit., p. 352.
de violencia sobre el soma de la vctima), o una intimidacin (vis compulsiva)

lo suficientemente intensa, para quebrar la voluntad de la vctima, es decir, el
ejercicio de una presin idnea para quebrantar la psique del sujeto pasivo.
Entonces, ya el hecho de que el agente utilice un arma de fuego para
facilitar la perpetracin del hecho, es suficiente para ser reputado como una
amenaza suficiente, y as adecuarse a la estructuracin tpica del tipo base
(primer prrafo). En efecto, la agravante in examine, encuentra su mayor
disvalor en que la accin tpica, es realizada por dos o ms sujetos que en la
factibidad de la situacin, supone un mayor peligro para los bienes jurdicos
de la vctima; pues, no slo implica una lesin a su esfera sexual (libertad
sexual), sino tambin, para sus bienes jurdicos ms preciados, sea la vida,
el cuerpo y la salud. En cuanto al grado de aportacin delictiva, siempre la
doctrina ha caracterizado los delitos sexuales como de "propia mano", esto
es, nicamente puede ser autor aquel sujeto que camalmente penetra en la
esfera sexual de la vctima, quien slo ayuda a facilitar el hecho punible o
contribuye de alguna manera es entonces a lo ms un partcipe.
El fundamento de la agravante, a juicio de CARMONA SALGADO, radica en
la mayor dificultad que en tales supuestos encuentra la vctima ya sea para
defenderse, ya sea para intentar la huida, as como el mayor dao fsico y
psquico que, por supuesto, sufrir si se producen varios contactos sexuales,
no siendo sin embargo necesaria la concurrencia de este ltimo requisito
para la estimacin de la agravante, pues bastara con que uno solo de los
intervinientes en el hecho mantuviera relaciones sexuales con ella, en tanto
los restantes actuaran simplemente ayudando al primero a perpetrar el he-
cho, v.gr., sujetndola1429.
Sin embargo, la realizacin del evento por dos personas supone, la
divisin de tareas; mientras uno de ellos ejerce actos de violencia o de su-
jetamiento (forzamiento) a la vctima, el otro, es quien penetra en algunas
de las cavidades de la vctima1430. Entonces, cada uno est realizando una
aportacin importante e insustituible para la realizacin tpica, por lo que
en realidad, se configura es una coautora, una co-decisin del plan crimi-
nal, co-dominio del hecho y la aportacin de una contribucin relevante e
insustituible; pues, el ejercicio de la violencia, es un elemento constitutivo
del tipo penal, que lo puede realizar cualquiera, incluso una mujer 1431. Mas
an, puede haber entre ambos partcipes, un cambio de roles, que hara
de la coautora una configuracin autoral inobjetable, en el cual puede tam-
1429 CARMONA SALGADO, C; De los delitos sexuales, cit., ps. 316-317.

1430 As RODRGUEZ RAMOS, L.; LOS delitos contra la libertad sexual, cit., p. 165.
1431 PEA CABRERA FREYRE, ALONSO RAL; Derecho Penal Peruano. Teora General
de la Imputacin del delito. Rhodas Editorial. Lima-Per, 2004, cit., p. 209.
bien participar una mujer, quien le es suficiente la introduccin de un

objeto (biolgico o artificial) en las cavidades orgnicas de la vctima
(con la nueva regulacin tpica).
8.4. Si para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier

posicin o cargo que le d particular autoridad sobre la vctima
o de una relacin de parentesco por ser ascendiente,
descendiente o hermano, por naturaleza o adopcin o afines a
la vctima.
Este es el tpico caso del prevalimiento en razn de una
posicin de dominio, esto es, el agente se aprovepha de una especial
relacin factual o jurdica que detenta sobre la vctima, para facilitarse la
realizacin del evento delictivo. En tal sentido, la mayor desvaloracin
del injusto se constituye en el mayor reproche que recae sobre el autor.
Son entonces, posiciones o roles sociales, basados'en relaciones
laborales (de jerarqua), de mano y autoridad; as, como es una
especial relacjn de parentesco, que puede ser de carcter sanguneo
o legal. Se trata d una actualizacin de la contribucin jurdico penal a
la llamada "barrera del incesto" tan extendida en la antropologa histrica
y comparada (...)1432, para tal efecto, es importante sealar que para que
se consigue no basta la relacin laboral o parental entre el sujeto activo
y la vctima, se necesita que la realizacin tpica se comete como con-
secuencia del prevalimiento de dicha posicin de dominio.
Ahora bien, Qu otra posicin le puede dar al autor una
particular autoridad sobre la vctima?, sera el caso del empleador
(superior) sobre su subordinado en el marco de una relacin laboral,
los detenidos en relacin con sus custodios, el mdico y enfermeros
en relacin con el paciente, el profesor con respecto a sus alumnos
menores claro esta, etc. Se incluye a parte de los padres, a los tutores,
curadores, as como en los orfanatorios, internado de menores u otros
centros de hospedaje, como las clnicas de la salud mental. As
tambin, los internamientos por sacerdocios y para monjas. En suma,
toda relacin que suponga una posicin de dominio del autor con
respecto a su vctima; mas vale aclarar que cuando aparezcan en
concreto las relaciones descritas en los incisos 3) y 5), esta agravante
no resultar aplicable, al margen de las crticas de lege ferenda que
stas ameritan.
El artculo 184 del Cdigo Penal establece ya una penalidad
ms represiva en caso de los partcipes (cmplices e instigadores),
cooperadores en la perpetracin de los delitos comprendidos en los
Captulos IX, X y XI del Ttulo correspondiente. En consecuencia, la
agravacin de este supuesto, slo es extensible a quienes tienen la
calidad de autores y coautores. Mxime cabe precisar, que para poder
aplicar esta circunstancia agravante, no
1432 RODRGUEZ RAMOS, L; LOS delitos contra la Libertad Sexual, cit., p. 166.
basta que se acredite la condicin de parentesco entre el autor y la vctima

toda vez que es necesario, que el injusto se haya cometido con ocasin de
dicha posicin, es decir, con abuso del vnculo de parentesco. Situacin que
no parece desprenderse del artculo 184 del C.P.
El artculo 1o de la Ley N 28963 del 24 de enero del 2007, modifica
el inc. 2, de acuerdo con una aspiracin eminentemente penalizadora, de
incluir un mayor contenido de supuestos agravantes, algunos de, ellos tal vez
necesarios a efectos de tutelar el principio de igualdad jurdica, mas el resto
muy al contrario vulneran el principio de legalidad material al adoptar un estilo
casustico que a la larga lo nico que genera es un estado de inseguridad
jurdica, al cobijarse circunstancias que se confunden fcilmente entre s, lo
cual dificulta la tarea interpretativa del juzgador, incompatible con los fines
que debe desplegar la dogmtica jurdico-penal en un Estado de Derecho.
En concreto, se ha determinado normativamente que la relacin de paren-
tesco puede darse tambin entre concubinos, lo cual es acertado desde una
sistematizacin de dicha institucin conforme lo estipula el Cdigo Civil y la
Ley Fundamental.
Luego, incluye en el mbito de la descripcin tpica, la relacin prove-
niente de un contrato de locacin de servicios, de una relacin laboral o si la
vctima le presta servicios como trabajador del hogar. Primero, acaso en una
relacin laboral no se revela una posicin o cargo que le da una particular
autoridad sobre la vctima al agresor, no se da de igual forma en el caso de
una actividad domstica como empleado del hogar. El legislador se equvoca
al legislar de esta forma taxativa, pues debe recordar que los conceptos que
se manejan en el mbito del derecho privado (laboral), no son los mismos
que se utilizan en el Derecho Penal. En los primeros se regulan situaciones
concretas en cuanto los derechos y obligaciones que genera el vnculo labo-
ral; mientras que el segundo, se refiere a una relacin material de dominio,
en cuanto posible afectacin a bienes jurdicos fundamentales. Al derecho
punitivo le basta que se evidencie una relacin de dominio, al margen de la
naturaleza contractual del vnculo laboral, por lo que la locacin se servicios
tambin se comprendera en la primigenia definicin. Mxime, se advierte el
reconocimiento real de la prestacin de servicios (SNP), como si fuera una
relacin laboral de subordinacin, de acuerdo al principio de realidad sobre
los hechos; de todos modos, lo criticable es que se siga utilizando la norma
como un mensaje de efectos cognitivos y comunicativos a la poblacin, de
que a ciertos sectores (desposedos, indefensos), estn recibiendo una ma-
yor tutela por parte del Estado. Lo cual no es cierto, pues la forma efectiva y
real de reducir los focos de exclusin y de discriminacin, son con polticas
sociales de alcance nacional. Con todo, la modificacin en comento no es
compatible con los principios legitimantes del Derecho penal.
;.5. Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Ar-

madas, Polica Nacional del Per, serenazgo, Polica Municipal o
vigilancia privada, en ejercicio de su funcin pblica.
Este supuesto agravante, se construye a partir de una funcin especial

iue ostenta el agente delictivo, esto es, los custodios del orden pblico inter-
10 y externo, adquieren una mayor responsabilidad en el mbito del respeto
ior los derechos fundamentales y las libertades individuales. Son los agen-
es militares y policiales quienes asumen una posicin de garanta frente a
os bienes jurdicos individuales y macro-sociales de acuerdo a lo contem-
ilado en la Ley Fundamental, situacin que la hace ms reprobable, que
;stos agentes vulneren bienes jurdicos tan trascendentes, como la libertad
; intangibilidad sexual. Empero, el mayor reproche surge en base al prevali-
niento y abuso que supone el ejercicio de dicha funcin pblica, posicin de
lominio hacia los particulares, que es aprovechado para cometer un delito
an execrable, como es el delito sexual.
Adems, la mayor gravedad del hecho radica en que es cometido por
luienes el Estado ha investido de poderes y atribuciones para proteccin y
esguardo de las personas, para respetar y hacer respetar la ley, y violando
us trascendentes responsabilidades, se aprovechan y abusan de aquellos
itributos para la comisin del ilcito1433; o partiendo de (...) la situacin de pre-
eminencia en que se encuentra el agente de seguridad con respecto del civil,
:specialmente cuando este ltimo se halla detenido, y adems porque est
iolando un deber especfico, que todo funcionario policial o de seguridad
ene, de proteccin a las personas, transformndolo en un abuso de l1434.
En este caso, el legislador, extiende el crculo de autores, a perso-
as que tambin ejercen una funcin de seguridad ciudadana, en concre-
o, los miembros del Serenazgo, Polica Municipal o de vigilancia privada
empresas privadas); lo cual consideramos correcto, pues, la realidad social
nuestra como estos agentes en muchas oportunidades se aprovechan de
licha funcin para perpetrar esta clase de delitos; aunque la autoridad ante
a ciudadana civil slo la tienen los custodios del orden pblico, ms no, los
lertenecientes a las empresas privadas. Sin embargo, el legislador, se olvid
le unos custodios que tienen una incidencia directa en personas sometidas
i un rgimen de privacin de libertad, los miembros del INPE, quienes tienen
i su cargo la seguridad y control de los penales del pas. Son custodios que
enen una vinculacin directa con la vida carcelaria, con la pedagoga socio-
ducativa de las crceles, por lo que fcilmente pueden verse involucrados
433 ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., ps. 71-72.

434 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 568-569.
en la agravante descrita. Segn los mandatos del principio de legalidad, se

sigue la suerte de la /ex certa y scrpta, por io que resultando proscrita la in-
terpretacin analgica in malam partem, estas personas desde una visin de
la lege lata no podrn ser alcanzados por la agravante en cuestin, so pena
de vulnerar el principio de legalidad.
Lo importante, a efectos de aplicar la agravante, es que el agente co-
meta el delito en pleno ejercicio de la funcin, es decir, en prevalimiento del
mismo; si el agente est de franco o en retiro, no podr aplicarse la agravan-
te, si es que bajo estas circunstancias comete el injusto descrito en el tipo
base.
Es menester relevar, que ya el artculo 46-A permite al juzgador agra-
var la pena hasta por un tercio por encima del mximo legal fijado por el deli-
to, cuando el autor es miembro de las Fuerzas Armadas o de la P.N.P.; enton-
ces, si ya el delito en especial considera el status del autor, consideramos,
que ya no ser plausible que el Juez pueda aplicar tambin esta agravante,
en base a los criterios fundamentadores de la Parte General.
8.6. Si la vctima tiene entre catorce y menos de dieciocho aos.
Este supuesto hace referencia a una determinacin cronolgica de la

vctima, quien por su menor edad redunda en un desarrollo gensico in-
completo, estar en condiciones de ser ms perjudicado con esta conducta
criminal, en comparacin con un sujeto pasivo adulto, ya iniciado en la vida
sexual. Es una especial indefensin del sujeto pasivo caracterizada por su
inmadurez, por .su falta de moral o de fuerza fsica para poder repeler el
ataque sexual, n tal sentido, se constituye en una vctima ms vulnerable y
una presa fcil para estos criminales violentos, que encontraran en aquellas
circunstancias ms propensas para cometer su designio criminal.
En efecto, estas personas estn en una condicin de mayor vulnera-
bilidad con respecto al agresor, mayor vulnerabilidad que importa a su vez
un mayor contenido del injusto tpico, lo cual incide en una reaccin punitiva
ms intensa; mas cabe recordar que la ltima modificatoria producida por la
Ley N 27804 de abril del 2006 a esta capitulacin, ha significado paradji-
camente lo siguiente: que el acto sexual (acceso carnal sexual), con persona
mayor de 14 aos y menor de 18 aos, sin mediar violencia fsica y/o amena-
za grave sea penalizado con una pena no menor de 25 aos y no mayor de
30 PPL, io que a toda luces manifiesta una grave incoherencia penolgica
entre ambos supuestos delictivos, pues el acto sexual que se realice me-
diante violencia grave recibir una menor pena, que aquel acto sexual que
se ha realizado con consentimiento de las partes, mxime como expresin
de un sentimiento compartido, todo lo cual afecta de forma considerable los
principios de culpabilidad, proporcionalidad y ofensividad, y por

supuesto, el de humanidad de las penas, pues la sancin punitiva no
puede resultar atentatorio a los derechos fundamentales de los
individuos. Es que el libre ejercicio de la sexualidad, es un derecho
humano de primera lnea. Poltica penal absurda, que slo encuentra
asidero, en un legislador que slo quiere colmar o dgase tranquilizar a
las galeras antes hechos de grave conmocin social, a fin de aplacar
las demandas de los abanderados de la moralidad colectiva (grupos
mediticos de presin), sin atenerse a las graves consecuencias que
dicha orientacin normativa puede provocar en el mbito de libertad
ciudadana, la pena no puede constituir un mal mas all de la propia
reclusin, constituyendo as, un verdadero drarria familiar.
8.7. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enferme

r
dad de transmisin sexual.
La hiptesis agravante hace alusin al VJH (Sndrome de Inmuno

de Insuficiencia Adquirida); quienes son portadores de esta letal
enfermedad, pueden en un contacto sexual cotidiano transmitir esta
nefasta enfermedad y provocar la muerte de su eventual y/o pareja
permanente. La previsin recoge una alarmante realidad, puesto que en
nuestro pas cada vez son ms los portadores de esta enfermedad,
algunos lo saben certeramente,, pero otros por imprudencia lo ignoran.
En tal medida, la informacin que el Estado brinda acerca de esta mortal
enfermedad es escasa y los mtodos anticonceptivos de planificacin
familiar, no son informados de manera vasta y extensa. La proliferacin
de esta enfermedad obedece entonces en la promiscuidad y en la falta
de prudencia en la utilizacin de mtodos preventivos.
El fundamento de la agravante radica en el hecho que aparte de
lesionar la libertad sexual, el agente pone en peligro la salud de ia
vctima, toda vez que al someterlo a la cpula sexual existe la firme
posibilidad de contagiarlo o transmitirle una enfermedad de transmisin
sexual grave en perjuicio evidente de su salud1435.
Cabe precisar en este apartado, que la delimitacin de los
mbitos de responsabilidad penal, vienen informados por una serie de
criterios, recogidos de la moderna teora de la imputacin objetiva. Esto
porque, la efectiva causacin de un resultado lesivo no puede ser
explicado nicamente por la conducta del agente infractor, quien con su
conducta genera un riego jurdicamente desaprobado. La vctima, a
veces, aporta una contribucin de relevancia a efectos de que el delito
puede adquirir realizacin plena, en el sentido de una actuacin a
veces neutral, otra inducida o coaccionada por
1435 SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit, p. 108.
el real agresor. Empero, a veces la distribucin de roles, importa una realiza-

cin conjunta del delito, cuando la vctima de forma libre y consciente pone en
peligro sus bienes jurdicos ms preciados. Surge lo que se denomina la auto-
puesta en peligro, principio de auto-responsabilidad de la vctima, en cuantos
mbitos de conduccin defectuosa a propio riesgo. En el marco de las rela-
ciones sexuales altamente peligrosas, la vctima puede consentir someterse a
dicho estado de riesgo, cuando conoce o puede presumir que su pareja pue-
de estar infectado con una enfermad grave -altamente contagiosa-; y an as
mantiene relaciones sexuales de una forma eventual o duradera. Como pone
de relieve CANCIO MELI, la actividad conjunta realizada - contacto sexual con
alguien que mantiene frecuentes relaciones sexuales con un gran nmero de
personas- conlleva objetivamente el riesgo de contagio de una enfermedad
de transmisin sexual1436. Sin duda, las zonas de delimitacin de responsa-
bilidad a de identificarse en-los mbitos propios de organizacin, tanto del
autor como de la supuesta vctima, contando que la vctima haya actuado con
conocimiento de la situacin generadora del riesgo no permitido. De todos
modos, aunque se verifique el consentimiento de la vctima, pues saba de
las circunstancias concretas de la accin, que revelaban un peligro concreto
para la vctima, si luego se produce su muerte, a lo ms se podr disminuir la
pena del autor, pero no importar su exoneracin de pena, pues para nuestro
ordenamiento jurdico-constitucional no reconoce a la vida como un bien jur-
dico plenamente disponible para su titular; al mantenerse la incriminacin de
la ayuda e instigacin al suicidio, as como el homicidio bajo ruego. Con todo,
cuando la afectacin del bien jurdico procede de un acto violento del autor a
fin de doblegar a la vctima, la responsabilidad recae nicamente en el mbito
de organizacin del autor1437.
La situacin obviamente es ms alarmante, cuando la relacin sexua1
se realiza sin consentimiento de una de las partes, y quien ejerce esta vio-
lencia fsica o psicolgica, sabe que est infectada con el virus del SIDA, y
no hace nada para impedir la transmisin de esta enfermedad a su vctima
ocasional. En efecto, ac identificamos una doble desvaloracin antijurdica:
1.-Porel hecho mismo, de la violencia sexual, el. ingreso camal sin consenti-
miento; y, 2.-El hecho, de poner en peligro la vida y la salud de la vctima, a!
tener contacto sexual sin la debida proteccin, a sabiendas de ser portador
de una enfermedad de transmisin sexual grave; basta por ende, el dolo
eventual con respecto a la aptitud de lesin, en cuanto a ia vida, el cuerpo y
la salud; si el autor no estaba consciente de ser portador de una enfermedac
de transmisin sexual, no ser constitutiva de la agravante, al no admitirse
la variante culposa. Entonces, el dolo como elemento subjetivo del njustxr
1436 CANCIO MELI, M.; Conducta de la victima y responsabilidad juridico-penal del
autor, cit., p 409.
1437 As, CANCIO MEUA, M.; Conducta de la vctima y responsabilidad jurdico-
penal del au tor, cit., ps. 411-412.
debe de abarcar no slo los elementos que hacen tpico su conducta

(acceso camal con violencia), sino el de saber ser portador de una grave
enfermedad sexual. Ante tal estado de cosas, quien ultraja sexualmente
a una persona, sin saber ser portador de esta enfermedad sexual, no
podr ser pasible de la agravante, sino del tipo base (primer prrafo).
Se trata de un delito de peligro concreto1438, de modo que el bien
jurdico: salud debe haber corrido realmente un riesgo efectivo. De lo
cual se deduce, afirma DONNA, que la sola portacin de la enfermedad
no alcanza para agravar los tipos1439. En efecto, el solo hecho de que el
autor se encuentra infectado del SIDA por ejemplo, no es suficiente, pues
puede que la enfermedad no haya llegado de maduracin, que sea
susceptible de contagio, por lo que ser una tentativa inidnea y por
ende no punible, debindose enfatizar que no es un delito de resultado,
en tanto slo basta la real puesta en peligro del bien objeto de tutela
penal.
Pero, Qu sucede si finalmente sobreviene la muerte de la
vctima producto del delito sexual?, ante tales casos, se configura un
concurso de delitos, con lesiones graves o homicidio (doloso o
culposo), el culposo, no entrara en concurso con la agravante sino con
el tipo base. Sin embargo, la duda surge a la hora de aplicar el ne bis
in idem, cuando acaecidos los resultados de muerte o lesiones, se
plantee la agravacin o no de la agresin sexual, pues parece que la
punicin del homicidio o de las lesiones deberan absorber esta
agravante1440, sera un concurso aparente de normas, lo cual no
juzgamos correcto, pues, existe una lesin a la libertad sexual y simul-
tneamente a la vida de la persona; situacin distinta acontece, en el
caso de lesiones con homicidio, donde el primero es consumido en el
segundo. La problemtica surgira cuando la muerte se produce
posteriormente a la conclusin del proceso penal, esto es, cuando la
sentencia ha adquirido la calidad de cosa juzgada, sentencia que ante
una prognosis de muerte de la vctima, tendra que pronunciarse
judicialmente por un concurso de delitos: -por la agravante con una
tentativa de homicidio doloso, no se puede hacer culpable a una
persona, de un resultado que an no se ha producido en el mundo
exterior.
9. MODIFICACIN EFECTUADA POR LA LEY N 28704

Son en realidad dos las modificaciones producidas, una referida
al marco penal imposible, y otro en la determinacin normativa de las
circunstancias agravantes. Entonces, el tipo base no es modificado en
sus elemen-
1438 As, SALINAS SICCHIA, R.; Delitas de acceso camal sexual, cit., p. 107.
1439 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 564.
1440 RODRGUEZ RAMOS, L; LOS delitos contra la Libertad Sexual, cit., p. 166.
tos componedores de tipicidad, los cuales fueron modificados de forma sig-

nificativa con la Ley N 28251 del 08/06/04, sino en la norma de sancin
(pena). El marco penal es modificado de una pena no menor de cuatro ni
mayo de ocho aos a, una pena no menor de seis ni mayor de ocho aos. La
intencin es clara, intensificarla respuesta punitiva, a fin de ejercer una ma-
yor intimidacin hacia los infractores potenciales de la norma y, de conferir
al juzgador mayores elementos de prognosis para adoptarla medida de de-
tencin preventiva -como cautela de naturaleza persona/-1441. En efecto, se
establece una mayor dureza punitiva, que no slo se manifiesta en el campo
estricto del derecho penal material, sino en el mbito del proceso penal. Sin
embargo, para ser sinceros, estos efectos punitivistas, que llevan al derecho
penal a la prima ratio, slo podrn tener efectos positivos al momento de la
sancin, quiere decir, cuando el presunto autor es sometido a una persecu-
cin penal efectiva. Esto es as, en la medida que el ejercicio de la preven-
cin general negativa o disuasoria, tiene efectos nulos ante posibles autores
que han perdido cualquier tipo de enlace comunicativo con la norma; una
mayor pena no los inhibe en su motivacin anti-normativa. Un delincuente de
esta naturaleza, al momento de dar rienda suelta a sus bajos instintos, lo que
menos piensa es en la posible sancin que puede alcanzarle. A la justa, si en
algo piensa, es en dejar las menores huellas o evidencias (indicios) de su ac-
cionar delictivo, a fin de no ser capturado y puesto a disposicin de la justicia.
Mas an, como el legislador reprime con mayor pena una violacin sexual
que un delito de asesinato1442, stos agentes no tendrn ningn reparos de
eliminar a su vctima y, as desaparece de escena el principal testigo de este
execrable hecho1443. Todo lo cual redunda en impunidad y en un desgaste
nominal del derecho punitivo.
En el mbito doctrinario, ya mucho se ha escrito sobre la teora eco-
nmica del derecho, sobre el delincuente racional, quien somete a una ope-
racin costo-beneficio su decisin, delictiva o mejor, dicho el proceso for-
mador de la voluntad criminal. Claro esta, que por lo general, esta clase de
delincuentes, no gozan de un intelectivo racional a fin de evaluar los pro y
contra de su conducta antijurdica, son personas que han perdido cualquier
tipo de introspeccin autnoma, sin que ello desencadene una situacin de
inimputabilidad.
1441 As, el artculo 135 del CPP de 1991; concordante con el artculo 268 del NCPP.
1442 Confrontar al respecto, las normas de sancin de los artculos 106, 107 y 108.
1443 Al respecto ver mi artculo "La pena de muerte. Expresin acabada de
todo un proceso de degradacin del sistema penal". En: Actualidad Jurdica, Tomo 144
- noviembre, 2005, Gaceta Jurdica, Lima, cit., ps. 265-272.
Incorpora el inciso 5: "Si el autor es docente o auxiliar de edu-

cacin del centro educativo donde estudia la vctima".- Un sector im-
portante de la doctrina, ha sido unnime al cuestionar el estilo casustico
del legislador, al momento de determinar normativamente las modalidades
tpicas, pues, en vez de cerrar espacios de impunidad lo que genera es una
confusin en el juzgador al momento de determinar el supuesto aplicable al
caso concreto. En efecto, el principio de legalidad material, exige la sancin
de normas claras, ciertas, exactas y precisas en su modulacin tpica. Em-
pero, en delitos como los sexuales, es justificado la incorporacin de ciertas
agravantes, a fin de graduar el nivel del injusto y la culpabilidad del autor. El
legislador sanciona las normas penales, acogiendo las propuestas de gru-
pos de presin hegemnicos.
En este caso, parece que el hecho de haber producido violaciones
en el mbito escolar, ha originado la decisin de legislar literalmente este
supuesto tpico. A fin de dar nuestra opinin, nos debemos remitir al inciso
2) del articulado en anlisis, el cual reza de la siguiente manera: "Si para la
ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo que le
de particular autoridad sobre la vctima (...)". Entonces, Qu es lo que se
pretende sancionar con una mayor pena? De hecho, el abuso del autor de
una posicin ventajosa o de dominio sobre la vctima, la cual es utilizada
positivamente por el agente para perpetrar el delito en cuestin. Es el preva-
limiento que fundamenta una mayor culpabilidad del autor. Por consiguiente,
nos preguntamos La posicin de docente de educacin en una escuela,
otorga una determinada posicin y cierta autoridad sobre la vctima?. Claro
que s, en la relacin profesor-alumno esta presente una relacin de confian-
za y de autoridad que es latente, es una relacin de carcter institucional que
le confiere al maestro una especial posicin frente a su alumnado, que en
este caso es aprovechado por el docente de para la perpetracin de un delito
contra la libertad e intangibilidad sexual.
En este orden de ideas, la incorporacin de esta circunstancia agra-
vante era en realidad innecesaria y, provocando nicamente mbitos oscu-
ros de interpretacin normativa.
VIOLACIN PRESUNTIVA
Este delito se encuentra previsto en el artculo 171 del Cdigo Penal,
en los trminos siguientes:
Art. \7\.-aEl que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal
o bucal, o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vas, despus de haberla puesto en
estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince aos.
Cuando el autor comete este delito abusando de su profesin, ciencia u
oficio, la pena ser privativa de la libertad no menor de doce ni mayor a
dieciocho aos"1***.
El comn denominador de las conductas delictivas en el Captulo IX
del Ttulo IV del C.P. es el bien jurdico tutelado, esto es, la capacidad de
autodeterminacin sexual, conforme al baremo de un individuo libre y res-
ponsable; el libre desarrollo de la esfera sexuales con respecto a terceros.
La libertad es el prisma fundamental, que entronca la legitimidad del bien
jurdico. De tal forma, que la punicin de este tipo de conductas esta condi-
cionada a la ausencia total de consentimiento de la vctima; basta pues, que
se advierta una relacin sexual consentida, para que el comportamiento sea
sustrado del mbito de relevancia jurdico-penal.
Como se desprenda del artculo 170 (tipo base), la accin medular
de dicha conduccin tpica, se basa esencialmente en los medios por los
cuales se vale el autor para quebrantar la libertad sexual de su vctima, el
ejercicio intenso de una agresin suficiente y/o la amenaza de mal inminen-
te, que anula las capacidades de defensa del sujeto activo. Es sin duda una
violacin sexual violenta, la ms cruda y burda a la vez de vulnerar el bien
jurdico. Empero, no siempre el delito de violacin sexual ser configurado
de dicha manera; es que el autor puede barajar una serie de posibilidades
a fin de facilitar la perpetracin de su designio criminal, sin necesidad de
ejercer algn tipo de violencia. Existen pues, una serie de substancias, fr-
macos, drogas, alcohol, barbitricos, etc.; que pueden provocar en la vctima
un estado de inconsciencia, un estado del psiquismo que de cierta forma
anula su voluntad y su capacidad de resistencia. Dicho en otras palabras;
1444 Texto segn modificatoria efectuada por la Ley N" 28704, anteriormente modificada
por la Ley N 28251.
en la violacin presunta, el agente se vale de medios txicos,
minerales y artificiales, cuyos efectos son de generar un estado de
inconsciencia en la vctima, se obnubila el intelecto, por lo tanto, sta
no puede comprender en dichos momentos la naturaleza de los actos
en los cuales involuntariamente se encuentra involucrada. Se dice que
es una violacin presunta, pues si la vctima hubiese estado en
plenitud de sus capacidades psico-motrices no hubiera consentido el
acto, por eso mismo, el autor, decide colocarla en dicho estado, a fin
de materializar su conducta criminal.
En palabras de CASTILLO ALVA, el autor de manera artificiosa, hbil
y sofisticada disminuye'el peligro con el fin de evitar una defensa por
parte del sujeto pasivo que ponga en riesgo su integridad fsica (o
incluso su vida), evitando el empleo de la violencia o amenaza grave. De
esa forma, el agente demuestra una cpnducta criminal ms refinada,
meticulosa, calculadora y fra que quien se decide por la violencia o la
grave amenaza, buscando en todo momento, con si} proceder, la
impunidad1445.
Si el estado de inconsciencia fue buscado intencionalmente por la
propia vctima en el marco de su propio mbito de organizacin a fin de
ejecutar el acto sexual (acceso carnal), en dicho estado con la otra
parte, no se adecuar a los alcances normativos del artculo 171 del
C.P, por lo que ser muy importante identificar el contexto en el cual se
desarrollan este tipo de eventos delictivos, a fin de calificar la tipicidad
penal; en la medida que puede trata de relaciones sexuales que se
realizan de forma cotidiana, bajo un estado de inconsciencia. Bajo dicho
supuesto, se le encuentra vedado al Estado, entrometerse en
actuaciones libres y responsables.
Si bien se sostuvo que la conducta prevista en la articulacin
revela una mayor peligrosidad en relacin con la figura in examine, no
siempre ser as, pues la injerencia de ciertas substancias qumicas,
puede desencadenar lesiones y hasta la muerte de la vctima. De ah
que el legislador haya fijado una pena ms severa en relacin a la
figura del tipo base; de todos modos se advierte una diferencia
penolgica que no se condice con los principios de lesividad,
proporcionalidad y culpabilidad.
Por otro lado, segn la lectura que podemos desprender de la
estructuracin tpica, el injusto puede ser tambin cometido, cuando el
autor coloca a la vctima en un estado de imposibilidad de resistencia,
es decir, en este caso, el sujeto pasivo es consciente, pero parte de su
anatoma estn sujetas de cierta forma, que le impiden actuar
libremente y as poder ejercer actos de defensa. Si la imposibilidad de
resistir obedece a una amenaza grave
1445 CASTILLO ALVA, J.L.; Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual,
cit., p. 162.
desplegada por el sujeto activo, en cuanto la amenaza de matarla con un

arma de fuego, no se dar la figura en comento, sino la hiptesis delictiva
contenida en el artculo 170.
La doctrina tradicional ha considerado la violacin de persona
inconsciente o incapaz de resistir, como supuestos en los que la violencia-
resistencia se presume/ure et de jure, por lo que se ha dado por denominar
violaciones presuntas, en el sentido de que no admite prueba en contrario.
Se parte de la consideracin de que dada la especial situacin psi-
cofsica en que se encuentra la vctima, sta no es capaz de otorgar un
consentimiento vlido, o de oponer resistencia a pesar de disentir expresa-
mente (incapacidad de resistir) al ilcito yacimiento sexual, siendo esa falta
de condiciones cubierta por la ley a travs de una presuncin absoluta: si en
ningn caso hubo consentimiento, es coiegible que hubo negativa y resisten-
cia presunta.
Consideramos que es necesario replantear esta concepcin en nues-
tro medio. Pensamos que esta equvoca denominacin (violacin presunta)
entraa, como anota URE, una sofisticada argumentacin: si las vctimas son
incapaces de consentir: disintieron, y si el abuso se cometi con su disenso,
fue violento, y como tal debe ser castigado (ve/te non potuit, ergo noluit)UAB.
El Derecho Penal no puede establecer presunciones absolutas -como suce-
de en el Derecho privado- a favor de la responsabilidad penal del inculpado,
porque presupone invertir la carga de la prueba, contrariando de este modo
el Principio de Presuncin de Inocencia prevista en el artculo 2o inciso 24
pgf. "e" de la Constitucin Poltica de 1,993.
2. TIPO OBJETIVO
2.1. Sujeto activo
Puede serlo tanto el hombre como la mujer, sin interesar la opcin

sexual, actos heterosexuales y homosexuales, como se dijo en el artculo
anterior. No podra serlo una mujer, porque al estar el hombre en estado de
inconsciencia e incapacidad de resistir, no estara en capacidad fsica plena
de realizar el acto sexual u otro anlogo1447; de recibo que este comentario
1446 URE ERNESTO: LOS delitos de violacin y estupro; p. 30.

La tcnica legislativa que se hubiera seguido, en todo caso, es la que presenta el
Cdigo brasileo (art. 224) que dice: "Se presume la violencia, si la vctima:
a. no es mayor de catorce aos;
b. es alternada o dbil mental, y el agente conoca esta circunstancia;
c. no pudo por cualquier otra causa ofrecer resistencia".
1447 De la misma opinin es VILLA STBU; ob.cit; p. 184.
importa un cambio brusco luego de la modificatoria producida por la Ley

N 28251 en estos injustos, pero de todas maneras es posible, que a
pesar del estado de inconsciencia del hombre (sueo), la injerencia de
una determinada sustancia puede provocar la ereccin del miembro viril,
por lo que sin lugar a dudas, puede realizarse el acceso carnal sexual,
tanto con respecto a una mujer como a un hombre como sujetos activos
del delito. Ms an, puede ser que la mujer sea sujeto activo, cuando
introduce en las cavidades anal y vaginal de una mujer, partes del
cuerpo u objetos sustitutos del pene, as como en la cavidad anal de un
hombre, partes del cuerpo o objetos sustitutos; de tal forma, que puede
darse la violacin convencional as como la violacin inversa. Por otro
lado, puede existir un sujeto activo que dirija su conducta a colocar en
estado de inconsciencia a la vctima, y sea otro sujeto el que la acceda
camalmente, lo que en otras palabras importa una coautora.
2.2. Sujeto pasivo
Puede serlo cualquier persona, tanto el hombre como la mujer

mayor de catorce aos, al margen de la modificacin producida al
artculo 173 va la Ley N 28704. De comn idea con lo anotado en el
artculo 170, sujeto pasivo puede serlo la prostituta (tambin hombre),
as como la esposa y/o concubina. De acuerdo a lo aseverado, lo que
se protege en estos injustos es la libertad sexual no la honestidad
sexual, en cuanto reputacin social de un determinado estatus. Un
Estado Constitucional de Derecho promueve el principio de igualdad y
la defensa irrestricta de los derechos fundamentales, por lo que ninguna
persona, al margen de sus creencias, ideologas, razas o preferencias
sexuales, puede ser sustrada del mbito de proteccin de la norma.
Las normas jurdico-penales deben estar desprovistas de contenidos
etizantes y moralistas, a fin de impedir la generacin de consecuencias
irrazonables y arbitrarias. As, tambin el matrimonio y el concubinato
son instituciones de raigambre en nuestra sociedad, a partir de las
cuales dos personas se unen para la consecucin de fines valiosos, y el
principal motor que gua dicha relacin es que sus actuaciones se
realicen en un mbito de plena libertad; por lo que el dbito conyugal
no le da derecho al marido ni a la esposa, a yacer sexualmente con su
par en contra de su voluntad; ora desplegando una violencia fsica
significativa y/o amenaza grave ora colocndola en un estado de
inconsciencia o en imposibilidad de resistir. Empero, la suministracin
de sustancias para lograr dicho estado psico-motriz, debe haber sido el
medio para lograr el acceso carnal sexual, y no la forma normal de cmo
se practican los actos sexuales en el marco de la vida marital, as
tambin ciertas formas de realizar el acto sexual, que se dan con pleno
consentimiento, a fin de generar una mayor excitacin y/o placer
sexual.
2.2.1. Provocando un estado de inconsciencia que impide a la

vctima valorar la naturaleza del acto que le practica el
agente
Constituyen casos de inconsciencia todos aquellos estados individua-

les, permanentes o transitorios que sin constituir enfermedad total o parcial
de la mente, suprimen en todo o en parte muy notable a la persona la capa-
cidad de comprender o querer1448. Sin embargo, no es cualquier perturbacin
de la conciencia la que debe sufrir la vctima, sino aquella que es idnea y
susceptible de equipararse a la violencia fsica1449. No hay en este caso, po-
sibilidad alguna por parte de la vctima de poner resistencia al acto sexual,
por que su capacidad de eleccin sobre la conducta que debe seguir se
encuentra anulada.
El sujeto pasivo se encuentra privado de sentido cuando presenta un
estado de inconsciencia, es decir, cuando padece de la prdida absoluta de
la conciencia o de una perturbacin profunda de la misma, que lo desconecte
de la realidad del mundo exterior, impidindole la comprensin del acto1450.
Los medios utilizados por el agente para colocar a la vctima en di-
cho estado son mltiples. Dentro de ellas podemos comprender las bebidas
alcohlicas, el sueo1451, los narcticos, afrodisiacos, pastillas somnferas,
anestesia del facultativo, etc. No puede darse un catalogo cerrado de
medios para lograr el estado perseguido, pues hoy en da se cuenta con
innumerables elementos para poder generar un estado de inconsciencia;
ya en el marco del proceso penal, el Juez deber dar por acreditado lo
siguiente: que el organismo de la vctima fue afectado por una determinada
sustancia, que ella era apta para producirn estado de inconsciencia, y que
al momento del acceso carnal la vctima precisamente estaba afectada por
dicha sustancia y no por otra clase de elemento.
La valoracin de los medios provocadores del estado de
inconsciencia debe realizarse, sobre todo, tratndose de bebidas
alcohlicas, teniendo en cuenta la voluntad de la vctima al ingerirlas, y su
idoneidad para producir el estado psquico desventajoso . En la
fundamentacin de la tipicidad, la jurisprudencia suele evaluar
exigentemente el grado de indefensin de la vctima, es decir, la efectiva
inconsciencia o imposibilidad de resistir. Sin embargo, se observa en
algunos casos que se pretende establecer determinados com-
1448 MANZINI; ps. 37-39.

1449 MARTNEZ ZUIGA; p. 289.
1450 ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 52; DONNA, E.A.; Derecho
portamientos precedentes de la vctima como fundamento de

atenuacin de la pena, sin una argumentacin dogmtica suficiente1452.
Es decir, el grado de inconsciencia -para determinar la tipicidad de la
conducta debe de ser la suficiente para la colocar a la vctima en un
estado de indefensin y no como fundamento para atenuar la pena.
Ahora bien, punto de relevancia es que los medios por los cuales
el agente se vale para la realizacin tpica, tienen que haberse
materializado antes de haberse producido el acceso carnal sexual, es
decir, si despus de haber mantenido un acto sexual plenamente
consentido, uno de ellos coloca al otro en un estado de inconsciencia
para desvalijarlo, sera un acto constitutivo de robo, mas no de violacin
presunta. El agente tiene necesariamente que haber colocado en un
estado de inconsciencia para neutralizar cualquier posibilidad de
defensa de la vctima, dicho as: para facilitar su designio criminal, esto
es, el acceso carnal sexual. Si se verifica que tales circunstancias fueron
ocasionadas por el agente con posterioridad ai acto o acceso carnal
sexual, el delito en hermenutica jurdica no se configura1433.
Discutible parece ser la idoneidad de los afrodisiacos en la
provocacin de inconsciencia. Dos son los reparos bsicos que se la
hace: su intensidad provocadora de un verdadero furor lbrico que
entregue a la persona al acto sexual, y la difcil desprevencin de sta
respecto a las consecuencias de su ingestin. En todo caso la
determinacin de su idoneidad constituye una cuestin de hecho
discernible pericialmente1454, esto es, de forma cientfica.
Las mismas dificultades se presentan en la hipnosis. Se requiere
que el acto sexual (acceso carnal) se produzca en su periodo ms
profundo, por el estado de relajacin muscular y prdida de voluntad de
la hipnotizada, y siempre que sta haya sido sometida a tratamiento
continuo con el mismo individuo, por lo que la posibilidad de conocer el
riesgo es mayor.
En general, en la apreciacin de la idoneidad de los medios, el
juzgador deber de ser cuidadoso al valorarlos, no descartando las
posibles simulaciones de aquellas personas que con fines de venganza
puedan apelar a este recurso.
2.2.2. Poniendo a la vctima en imposibilidad de resistir
A diferencia del anterior supuesto, aqu se requiere la colocacin de

la vctima en una situacin de desventaja fsica para oponer resistencia al
1452 CARO CORIA, D.; op. cit; p. 85.

1453 SALINAS SICCHIA, R.; Los delitos de acceso carnal sexual, cit, p. 130------------:
1454 Cfr. ARENAS; p. 19; MARTNEZ ZUIGA; ps. 298 y ss. Uribe Cualla; p. 244;
BARRERA DOMNGUEZ; p. 128; MORAS MON; p. 50.
acto sexual. La vctima puede comprender y desvalorar el acto que el agente

pretende ejecutar sobre su cuerpo, empero se encuentra impedida de hecho
de expresar su disentimiento con actos materiales.
La imposibilidad de resistir debe ser absoluta; no configura la hipte-
sis, en caso que la vctima pueda exteriorizar su voluntad contraria de cual-
quier manera, vindose el agente impelido de usar una mnima violencia.
Si la vctima se encuentra atada, procede la subsuncin dentro del
supuesto examinado, si el maniatamiento se verificar con anterioridad a la
perpetracin del acto sexual y la vctima hubiera estado desprevenida
respecto al fin perseguido por el violador. Puede tratarse tambin de una
parlisis fsica que le impide oponer resistencia al agresor, (...) pese a no
haber sufrido, en sentido estricto, violencia ni intimidacin alguna1455.
En palabras de BRAMONT-ARIAS y GARCA CANTIZANO, por imposibilidad
de resistir se entiende toda situacin en la que se encuentra una persona
incapacitada de ofrecer resistencia frente a la accin de otro sujeto. La vc-
tima sin embargo, conserva su capacidad de percepcin y sus facultades
volitivas, pero las circunstancias materiales del hecho demuestran que se
halla privada de la facultad de actuar, por ejemplo si se ata a la vctima para
accedera camalmente1456. Si la vctima, se encuentra en estado de imposi-
bilidad de resistir, por padecer de una grave enfermedad sexual, la conducta
ser reconducida a los alcances normativos del artculo 172 (in fine).
3. TIPO SUBJETIVO
Este delito es doloso. Se requiere el conocimiento y la voluntad pre-
ordenada del agente de utilizar cualquier tipo de medios para proVocar en
la vctima, un estado de inconsciencia o de desventaja fsica que le impide
resistir el acto sexual, sin necesidad de que la intencin de acceder sexual-
mente este presente desde un inicio, es decir, desde las primera etapa del
iter criminis. El error en que pueda incurrir el agente en torno al medio em-
pleado o a su idoneidad para provocar los estados aludidos, carecen de rele-
vancia jurdica, salvo respecto a sus consecuencias en el proceso ejecutivo
del delito.
Es preciso sealar, que este artculo tuvo una modificacin
importante en el mbito del tipo subjetivo del injusto. El tipo penal del
artculo 171 del C.P. (antes de la modificatoria efectuada por la Ley N
28251), describa la siguiente modalidad tpica: "El que practica el acto
sexual u otro anlogo con

1455 BF?AMONT-ARIAS, L.A./ CANTIZANO, M.; Manual de Derecho Penal. Parte
Especial, cit p. 241.
una persona despus de haberla puesto con ese objeto en estado de

incon-ciencia o en la imposibilidad de resistir, ser reprimido con pena
privativa de libertad...". Del tipo penal se desprende lo siguiente: 1.-
Colocar a la vctima en un estado de inconciencia, a partir de la
suministracin de frmacos, drogas y otras substancias capaces de
anular por completo las facultades psico-motrices de la vctima;
apuntndose en este extremo, que ste debe ser el medio que el
agente se vale para acceder al acto sexual, pues, sin su realizacin la
vctima se hubiese negado. En el supuesto que ambos protagonistas
(vctima y agresor) se drogan o embriagan de forma conjunta y vo-
luntaria y, luego realizan el acto sexual, la conducta ser en definitiva
atpica. 2.-Que, luego de colocada la vctima en estado de inconciencia o
en imposibilidad de resistir, el agente practique el acto sexual con
aquella, para lo cual no puede mediar violencia (sino se dara la
modalidad bsica del artculo 170), y que la vctima no sea conciente
del acto; y, 3.-EI tipo subjetivo del injusto, es decir, el dolo que no slo
debe cubrir la intencionalidad de tener el acto sexual con una persona
en estado de inconciencia, sino que el dolo criminal debe comprender el
objetivo de colocar a la vctima en este estado patolgico, es entonces,
un plan criminal pre-concebido. Por consiguiente, el dolo debe estar
presente en la psique del agente, desde antes que se pone en estado de
inconciencia a la victima. De tal forma, que si el agente encuentra a la
vctima en ese estado, drogada o en estado de ebriedad no se habra
configurado este tipo penal, sino el previsto en el artculo 172 -
Violacin a persona en incapacidad de resistencia.
Ahora bien, la Ley N 28251 a fin de cerrar espacios de
impunidad, modific el tipo penal de la siguiente forma: "El que (...)
despus de haberla puesto en estado de inconciencia o en la
imposibilidad de resistir, ser reprimido (...)". En tal virtud, la
descripcin de los elementos objetivos del tipo, importa una
redefinicin del tipo subjetivo del injusto, esto es, ya no se exige que el
dolo del agente este presente con anterioridad al inicio del iter-criminis,
sino que bastar que la resolucin criminal del autor surja despus de
haber colocado a la vctima en un estado de inconciencia; quiere decir,
que no habiendo tenido este propsito desde un primer momento, v.gr.,
hizo librar una gran cantidad de licor a su acompaante, pero solo con
la intencin d pasar un buen rato, luego, ante el evidente estado de
inocencia de la vctima, realiza el acceso carnal. El grado de ebriedad
que pueda presentar el autor, al momento de decidir y acometer el acto
sexual, puede servir como una circunstancia atenuante (Art. 21 del
C.P).
4. CONSUMACIN
La realizacin tpica de esta figura delictiva, requiere de lo
siguiente: que el autor haya colocado en un estado de inconsciencia y/o
imposibilidad de resistir a la vctima, habiendo logrado dicho estado,
logra accedera car-
nalmente -aunque sea parcialmente-, sea con el miembro viril, en las cavi-
dades vaginal, anal o bucal, le ingresa otras partes del cuerpo (parcial), en la
dos primera vas o otros objetos en las vas antes mencionadas. No es nece-
sario que se produzca la eyaculacin, menos la anidacin. En todo caso, nos
remitimos a lo sealado en el artculo 170, con respecto a este apartado.
Luego, las formas de imperfecta ejecucin son perfectamente admisi-
bles, en el sentido, de que el autor haya hecho injerir cierta dosis de alcohol,
frmacos u otro tipo de sustancia, a fin de colocarla en un estado de incons-
ciencia, sin embargo la dosis no fue suficiente para lograr tal cometido, o
ante la presencia de custodios del orden, desiste de su designio criminal,
pero importante a todo esto, es que se acredite que el factor final del autor,
era de acceder sexualmente a su vctima, y no despojarla de sus pertenen-
cias, como lo tienen acostumbrado hacer las denominadas "peperas" (robo).
Algo curioso sucedera en este caso, pues puede que sean dos personas
distintas las que se encargan de ejecutar el hecho criminal en divisin de
tareas, uno de surtir la sustancia en la vctima y, otra de accedera sexual-
mente, si la conexin subjetiva esta latente en todo el iter crminis, no hay
problema para imputar la tentativa a ambos intervinientes, pero si el segundo
no tiene participacin alguna en la colocacin del estado de inconsciencia,
su conducta se reconduce a los alcances tpicos del artculo 172 del C.P.
5.1. Cuando el autor comete este delito abusando de su profesin,

ciencia u oficio, esto quiere decir, que la perpetracin del injusto es concre-
cin de un mbito profesional u oficio determinado. En efecto, la posicin de
dominio que le confiere cierta actividad profesional u tcnica, les permite a
ciertos individuos detentar un nivel de confianza con otro, que en vez de ser
aprovechado de forma positiva, es utilizada para facilitar el designio delictivo,
de acceder sexualmente en la vctima, por las vas descritas en el tipo objeto
del tipo penal en cuestin. Sobre todo los facultativos, enfermeros, obstetras,
etc., que trabajan en el campo de la salud, proveen a sus pacientes de una
serie de frmacos y/o sustancias que pueden provocar un estado de incon-
ciencia, de tal suerte que eliminan cualquier posibilidad de defensa, a fin
de dar lugar a la conducta prohibida normativamente. Fue presuntamente,
el caso del doctor (cirujano plstico) MAX LVAREZ, quien habiendo colocado
a una paciente, la accede carnalmente en una de las cavidades sexuales;
as como cualquier galeno, sirvindose de su mbito profesional realiza la
conducta descrita en el tipo penal. Debe quedar claro, que no basta que el
autor ostente la profesin, ciencia u oficio, pues debe quedar acreditado fi-
nalmente, que la comisin del injusto penal sea con prevalimiento del mismo;
es precisamente el abuso de la actividad lo que importa un mayor reproche
de culpabilidad (imputacin individual), si no se da dicha relacin en el

marco del comportamiento tpico, la conducta deber ser reconducida
al tipo base.
6. PENA
Mediante la Ley N 26293 del 14 de febrero de 1,994 el marco
pena! de este delito ha sido incrementado en no menor de cinco ni
mayor de diez aos. La Ley N 28704, slo ha incidido en este tipo penal
en el mbito estrictamente sancionatorio. Concretamente, el marco
penal ha sido aumentado de una pena menor de cinco ni mayor de diez
aos, a una pena no menor de diez ni mayor de quince aos.
Igualmente, la circunstancia agravante (infraccin de deberes
funcionales), ha sufrido igual suerte, pues, el marco penal se ha
modificado de una pena no menor de ocho ni mayor de doce aos, a
una pena no menor de doce ni mayor a dieciocho aos. Vale para estos
efectos, los comentarios realizados en el artculo anterior.
ACTO SEXUAL ABUSIVO
El artculo 172 del Cdigo Penal describe esta figura delictiva

en los trminos siguientes, luego de la modificatoria efectuada por la
Ley N 28251:
Art. 172.-El que tiene acceso carnal con una persona por va
vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo
objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas,
conociendo que sufre anomala psquica, grave alteracin de la
conciencia, retardo mentlo que se encuentra en incapacidad de
resistir, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
veinte ni mayor de veinticinco aos.
Cuando el autor comete el delito abusando de su profesin, ciencia u
oficio, la pena ser privativa de libertad no menor de veinticinco ni
mayor de treinta aos14S7".
1. GENERALIDADES
El legislador en el marco de las descripciones tpicas, ha
modulado la estructuracin de la conducta prohibida, conforme a las
particulares condiciones que presenta la vctima, conforme a la relacin
de poder que subyace entre el sujeto activo y el sujeto pasivo. Sin duda,
la libertad sexual es el objeto a proteger penalmente, siempre y cuando
la vctima tenga capacidad de
1457 El artculos fue antes modificado por el Artculo 1 de la Ley N 26293 del 14/02/94.
autodeterminacin sexual, que tenga la posibilidad de comprender la natura-

leza y alcance del acto que est cometiendo, dicho discernimiento toma en
consideracin el legislador a efectos de dar por vlido el consentimiento de
la vctima, pues cuando se producido un vicio del consentimiento, cuando el
ofendido ha sido coaccionado, engaado, se configura un quebrantamiento
de la libertad sexual. En el caso anterior, la vctima, es una persona normal
-goza de discernimiento-, pero al colocarla en un estado de inconsciencia,
se produce una perturbacin de sus elementales sentidos, que le impiden
comprender el acto como tal, por lo que el legislador castiga con dureza di-
cha modalidad tpica.
No todas las personas gozan de una estabilidad psquica y/o emocio-
nal, pues algunos individuos padecen de ciertas enfermedades mentales,
que inciden notablemente en l percepcin de la realidad; una realidad des-
dibujada y distorsionada, que no les permite una real comprensin de su vida
en sociedad. Son individuos, entonces, que merecen una mayor proteccin
estatal, en cuanto revelan un estado de indefensin para con el resto del
colectivo; de tal manera, que el Derecho penal les concede una tutela en
el mbito de su sexualidad, reprimiendo aquellas conductas que supongan
una afectacin a su intangibilidad sexual. Aparece una vctima claramen-
te disminuida ante las posibles agresiones sexuales que puedan sufrir en
manos de otro; en realidad al no exigirse la violencia y/o la amenaza grave
como formas de ejecucin delictiva, el fundamento de la punicin no es de
fcil justificacin axiolgica, pues no es el mismo caso de los menores, como
veremos ms adelante.
2. BIEN JURDICO
El bien jurdico tutelado en este delito es la indemnidad o intangibilidad
de los discapacitados mentalmente o de todos aquellos que se encuentran
en un estado de incapacidad de defensin, que por su especial condicin
psico-fsica en encuentran en un estado de vulnerabilidad 1458. En suma, se
busca proteger de la manera ms amplia posible la indemnidad sexual de las
personas que se hallan incursas en casos de inimputabilidad o en situacio-
nes semejantes a ella como la incapacidad de resistir y que en este ltimo
caso no se puede predicar necesariamente que se encuentren privadas de
su libertad sexual al menos de modo total1459.
En este caso al igual, que los menores de catorce aos, el legislador
ha estimado una negacin del consentimiento, dicho as: el ordenamiento ju-
1458 As, CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la libertad sexual, cit., ps. 321-322.
1459 CASTILLO ALVA, L.E.; Tratados de los delitos contra la libertad..., cit., p. 204.
rdico les ha negado a ciertas personas, que presentan deficiencias y/o

min-usvalas mentales, la capacidad de autodeterminarse sexualmente,
es decir, estas personas no tienen ia posibilidad de realizarse
sexualmente, pues si una expresa tipificacin penaliza a quien realiza
un acto sexual con aquellos -sin mediar violencia ni amenaza grave-,
es porque a estas personas no le reconoce el derecho de disponer de
su esfera sexual Esto es legtimo en un Estado de Derecho?, es una
cuestin que no es fcil de dilucidar; lo que si podemos precisar de
forma rayana en la seguridad, es que el fundamento material del injusto
penal no slo puede reposar en la condicin de vulnerabilidad del
sujeto pasivo, sino que su perpetracin debe haberse realizado en
abuso de dicha condicin de "inferioridad".
El sexo hoy en da no puede ser comprendido como un tab o
un pecado que debe,ser castigado, por infringir ciertos preceptos
morales y/o religiosos, esa dimensin negativa solo puede sostenerse
cuando el consentimiento de la vctima ha sido quebrantado o cuando
el desarrollo de la sexualidad del menor ha sido perturbado por una
invasin sexual violenta; ms si la dimensin positiva esta ntimamente
ligada con el desarrollo y au-torrealizacin de la personalidad humana,
como manifestacin ms latente de las relaciones entre los hombres,
como mxima integracin de dos personas, por lo que negar a buenas y
primeras dicha autorrealizacin, no importa una slida argumentacin,
en el sentido de que los enajenados deban ser privados de dicho
derecho esto es, a la "autodeterminacin sexual"; de tal forma, que a
nuestra consideracin el Derecho penal solo puede intervenir ante
atentados en realidad graves, cuando la vctima esta en una imposibili-
dad absoluta de discernimiento, y sabiendo de esta condicin el
agente, se aprovecha de ello, para tener acceso carnal sexual, pues
puede que exista un sentimiento de por medio, inclusive puede haber
prole. Si esto es as, no habra dificultad en aceptar que estas personas
tengan relaciones sexuales, ya que de lo contrario se las estara
condenando a una especia de abstencin sexual perpetua1460. El
legislador lamentablemente, no ha especificado normativamente ello, a
diferencia de la legislacin penal argentina, que en el inc. e) del
artculo 119, seala lo siguiente: "Aprovechndose de que las
vctimas por cualquier causa no haya podido consentir libremente la
accin"; por su parte, el artculo 181.2 del C.P. espaol, describe lo
siguiente: "en todo caso abusos sexuales no consentidos, los que se
ejecuten sobre los menores de doce aos, sobre personas privadas de
sentido o abusando de su trastorno mental". El informe final del
Instituto Interamericano de Derechos Humanos - I.I.D.H. 1982-1986-
recomienda sobre esta cuestin: "Cuidar tan-
1460 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit, p. 508; Ver al respecto,
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Anotaciones a la Reforma del Cdigo Penal
de 1989. Enfermedad mental y Libertad Sexual, cit, ps. 325 y ss.
to en la acuacin de los tipos de abusos sexuales contra incapaces, como

en su interpretacin jurisprudencial y en la elaboracin doctrinaria, que la tu-
tela del incapaz no se convierta en una privacin del derecho del mismo a la
relacionarse afectiva y sexualmente"1"?61. Por consiguiente, una persona -por
ejemplo-, con sndrome de Down, que en la prctica puede laborar casi
normalmente como cualquiera de nosotros, tambin debe tener el derecho
de autodeterminarse sexualmente, claro est sin mediar violencia y/o
amenaza grave, si sta se da, la conducta deber ser reprimida segn los
alcances del tipo base.
3. TIPO OBJETIVO
3.1. Sujeto activo
En principio, puede ser cualquier persona viva, hombre y/o mujer sin
interesar su opcin sexual, es decir, puede tratarse tanto de un acto sexual
heterosexual como homosexual. Si el sujeto activo es menor de 18 aos, es
un sujeto infractor de la ley penal, por lo que ser procesado en la Justicia
de Familia y la sancin ser una medida socio-educativa; si es tambin un
enajenado, al igual que la vctima, la sancin ser una medida de
seguridad y no la pena. El hecho de que se trate de un sujeto inculpable,
no lo enerva de poder desautorizar la vigencia fctica de la norma,
cuestin distinta es que no pueda responder penalmente por dicha
contravencin.
3.2. Sujeto pasivo
Puede serlo tanto el hombre como la mujer, pero condicin especial es

que debe tratar de una persona que sufra de anomala psquica, grave alte-
racin de la conciencia, retardo mental y/o que se encuentre en incapacidad
de resistir, puede serlo una prostituta enajenada. Segn lo previsto en el inc.
3) del artculo 241 del Cdigo Civil, constituye un impedimento absoluto
para contraer matrimonio, padecer de una enfermedad mental crnica,
aunque se tengan intervalos lcidos, por lo que en principio las personas
que sufren de enfermedades mentales crnicas, no pueden casarse,
entonces, no pueden adquirir dicho estatus civil. Lo dicho es muy importante
a efectos de limitar el mbito de incidencia del tipo objetivo, en cuanto a la
gravedad de la enfermedad mental, pues tratndose de anomalas
psquicas que no han adquirido una grave perturbacin de la conciencia, s
podrn casarse, por lo tanto s pueden disponer de su esfera sexual. Si el
sujeto pasivo se encontraba en un estado de indefensin, a efectos de una
accin previa del autor, y no se trata de un enajenado, la conducta ser
constitutiva de la figura delictiva del
1461 Extrado de ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 51.

artculo 171 y no del delito in examine. As, BRAMONT ARIAS y GARCA

CANTIZA-NO, al sostener que el presupuesto de este delito es que el estado
personal de la vctima sea anterior al momento en que se efecte el
acceso carnal y ajeno a la conducta del sujeto activo, es decir, que no
haya sido provocado u ocasionado por l, porque en este caso estaramos
en el supuesto del art. 171 C.P, tngase en cuenta que en el artculo 172
C.R se habla de incapacidad de resistir, circunstancias que se debe a las
condiciones personales de la vctima1462.
El dispositivo que aqu analizamos es una circunstancia agravante

del hecho previsto en el artculo 170 del Cdigo penal.
Igual que el dispositivo anterior el agente no recurre a la violencia o

amenaza (vis absoluta o vis compulsiva), pero se diferencia en que el
estado de incapacidad en que se halla la vctima, preexiste y es ajeno al
autor1463, esto es, el estado de inconciencia en el articulado anterior
obedece a un' estado provocado por el propio autor del acceso carnal
sexual, mientras que en este caso, el agente encuentra ya a su merced
una vctima en estado de vulnerabilidad. El estado en que se encuentra el
sujeto pasivo es tal que le hace difcil o casi imposible ejercer actos de
defensa. El agente delictivo se limita a aprovechar la inferioridad psquica
y fsica de la vctima.
El consentimiento que pueda prestar la vctima, en este estado, ca-
rece de validez. Con precisin anota NGEL GUSTAVO CORNEJO que la falta
o deficiencia del desarrollo psquico o fsjco priva a los enajenados, idiotas
o inconscientes de voluntad jurdica. La mujer que en estos estados cede
al acto carnal a que es incitada, no aporta un asenso valedero, que cubra
la inmoralidad de un yacimiento con el hombre inescrupuloso que abusa
de tales infelices1464.
La condicin de la vctima, describe el tipo penal, de un sujeto
activo, cuya percepcin de la realidad est imposibilitada, producto de los
efectos de la enfermedad mental o de la alteracin de la conciencia, (...)
no se hace referencia a cualquier alteracin de la salud mental, sino
solamente a la que priva de razn, es decir, de la total comprensin de las
relaciones y significado de los hechos1465. No es suficiente una simple
debilidad mental, alteraciones o deficiencias psquicas leves, o falta de
una perfecta salud mental, en tanto estas anomalas no importan una
ausencia total sino una simple ami-
1462 BRAMONT ARIAS, L.A.I GARCA CANTIZANO, M.; Manual de Derecho Penal.
1463 De la misma opinin CARO CORIA; op.cit; p. 86.
1464 Derecho penal especial; p. 97.
noracin en la capacidad de comprender y querer1466. Como anota NUEZ, no

basta por ejemplo, una falta de perfecta salud mental, sino que es necesario
que se trate, en sus caractersticas y en sus efectos sobre la posibilidad de
un juicio prctico sobre el acto, de un trastorno de las facultades semejante
a los que producen la inimputabilidad delictiva1467.
Dentro de este contexto se podran incluir todas las anomalas o defi-
ciencias idneas para perturbar las capacidades cognoscitivas, valorativas y
ejecutivas del sujeto afectado, tales como la psicosis y oligofrenias graves1468.
Los casos que prev la Ley son los siguientes:
a. Anomala psquica
Las Anomalas Psquicas" son "Manifestaciones anormales del psiquis-
mo". Parafraseando a PEA CABRERA ,"No interesa al Derecho cualquier ano-
mala psquica, sino la perturbacin que debe ser de tal ndole y grado que
impida la comprensin normal del carcter delictuoso del hecho, es decir, la
incapacidad del autor para comprender la anormalidad del acto u orientar las
acciones". Como expresa Bustos, siempre se ha dado una gran discusin
en relacin a las clasificaciones de las enfermedades mentales, dado que
generalmente no dan una idea clara de cmo se ha desarrollado el proceso
de la enfermedad, y por tanto, ms bien utilizan como criterios los efectos de
tales procesos, que muchas veces tienden en todas a un denominador co-
mn, sobre todo en los estados agudos, con lo cual resulta difcil la precisin
de la tipologa1469.
Las perturbaciones que puede sufrir la mente humana, son de la ms
variada ndole, en cuanto a la manifestacin de anomalas que afectan gra-
vemente la psique de cualquier individuo. Desde el punto de vista jurdico,
con que se debe interpretar estas expresiones, deben incluirse aqu en pri-
mer lugar las psicosis, en sentido clnico, tanto de origen exgeno como
endgeno1470. Las segundas provienen de la propia estructura constitucional
del hombre, mientras que las primeras tienen que ver con causas propia de
la vida en sociedad. En las llamadas enfermedades mentales endgenas
se advierte en primer trmino, solamente la modificacin de la misma de
la misma funcin psquica, no pudindose o no pudindose todava probar

1467 NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 255.
1469 BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 341; Labanut
Glena, G.; Derecho Penal..., cit., p. 133.
exactamente una afeccin cerebral y su base anatmica1471. En el mbito

de las enfermedades que afectan la psiquis, se comprenden la
esquizofrenia, la oligofrenia, la paranoia, la psicosis maniaco-depresiva,
la epilepsia as como tras que afectan gravemente el estado normal de la
mente humana1472; Wel-zel aglutina en el marco de las debilidades
mentales: la oligofrenia, esto es, la idiocia, la imbecilidad y la debilidad, y
en general perturbaciones mentales patolgicas de grado menor1473.
En la epilepsia, el ataque sufrido tiene que haber dado lugar en
el intervalo de afeccin psquica, esto es, la presentacin sbita de
ataques convulsivos, que provocan la prdida del conocimiento;
mientras que el esquizoide son sensibles hipersensibles en sus
reacciones a la solicitaciones del medio, pero como dice KRETSCHNER,
no son simplemente hipersensibles o fros, sino ambas cosas a la vez, en
proporciones variables adems1474; (...), el tipo esquizoide adolece de
una profunda desadaptacin en la sociedad, los colores y la sinfona
de tonos de la vida real indispensables y naturales al hombre normal, le
son estridentes, feos, agresivos, para el temperamento esquizoide,
especialmente el de predominacin hiperestsica1475.
La neurosis, por su parte, consiste en las situaciones de conflicto
del sujeto consigo mismo o con el mundo circundante, que lo presionan
emotivamente, provocando los estados de angustia cuyo origen no
siempre logra determinar; frecuentemente llegan a causarle efectos
orgnicos, como parlisis, ahogos u otros1476.
Con todo, no interesa nicamente la presencia de cualquiera de
las enfermedades enunciadas, para dar por negada la imputabilidad
penal, sino es necesario que los efectos de la misma, haya alcanzado tal
intensidad que haya perturbado u afectado de forma significativa la
funcionalidad cerebral del sujeto, pues puede que su manifestacin no
alcance un estadio de perturbacin suficiente en la psique del sujeto.
No interesa al Derecho cualquier anomala psquica, sino la
perturbacin que debe de ser de tal ndole y grado que impida la
comprensin normal del carcter delictuoso del hecho, es decir, la
incapacidad del autor para comprender la anormalidad del acto u
orientar las acciones1477.
1471 MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 213.

1472 As, GARRIDO MONTT, M.; Derecho Penal..., T. II, cit., p. 283.
1473 Welzel, H.; Derecho Penal Alemn..., cit., p. 219.
1474 Citado por PEA CABRERA, R.; LOS personajes delincuentes en la obra de
Dostoyevski, cit, p. 77.
1475 PEA CABRERA, R.; LOS personales delincuentes en la obra de Dostoyevsky, cit., p. 77.
1476 GARRIDO MONTT, M.; Derecho Penal...., T. II, cit., p. 282.
1477 Cfr. PEA CABRERA; Parte general; 3edic; p. 216.
El dictamen pericial psiquitrico establecer si la vctima se encontra-

ba, en el momento del yacimiento, bajo los efectos de la enfermedad mental.
Esto es importante porque hay psicosis que solamente se presentan por
periodos y otras alcanzan largas etapas de la vida, e inclusive, toda la exis-
tencia de la persona. La psiquiatra moderna se inclina en considerar como
enfermedad mental los procesos patolgicos permanentes, an con inter-
valos de lucidez que pueda tener un paciente. En todo caso se considera
que la lucidez es aparente en la medida que la enfermedad est labrando
interiormente y domina todos los procesos psquicos del paciente1478. En tal
consideracin, hemos de reputar invlido el consentimiento de una persona
enajenada durante un periodo lcido.
La ley penal, al igual que la situacin anterior, reputa que no hay volun-
tad en la aceptacin del sujeto pasivo para realizar el acceso carnal sexual.
b. Grave alteracin de la conciencia

A diferencia de la Anomala Psquica -que es producto de elementos
endgenos estructurados en la esfera orgnica del individuo- este cuadro
se presenta producto de substancias exgenas, como: el alcohol, drogas,
frmacos, substancias psicotrpicas, etc. Como dice MEZGER, el estado de
perturbacin de la conciencia puede consistir en un estado no morboso (fi-
siolgico) -como el sueo normal o morboso (patolgico)- como un estado
txico o un estado crepuscular epilptico1,479, pueden revelar un cuadro dura-
dero o un estadio transitorio. Estos casos deben distinguirse de aquellos que
importan una prdida total de la conciencia y que tienen el efecto de excluir
ya la realizacin de una accin1480.
Este trastorno mental debe adquirir tal profundidad, que afecte grave-
mente las facultades cognoscitivas y volitivas del sujeto; deben incidir en la
misma magnitud que las causas de Anomala Psquica. Se produce en estos
casos una disociacin entre el mundo interno y la realidad, existe una ruptu-
ra del estado real de las cosas, por lo que el sujeto no es consciente de los
actos que realizan, la realidad se encuentra totalmente desdibujada.
Tal como seala PEA CABRERA "no se requiere una base patolgica
que fundamente la alteracin de la conciencia, dado que es posible la altera-
cin plena de la conciencia y de la voluntad sin una base patolgica"1481. Se
1478 Arenas; p. 38. Otra opinin: MORAS MON; p. 49.

1479 MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 208; As, Welzel, H.; Derecho
Penal ... Alemn..., cit., p. 218..
1481 Asi, BACIGALUPO, E.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 160; Javier Agostinetti, M.; La
culpabilidad, cit., p. 487..
trata pues, de un estado permanente que lesiona profundamente la

esfera cognoscitiva, ste obra, por ende, alterado en su propia
conciencia (esfera del Yo) o del mundo circundante que lo rodea,
afectndolo a tal nivel -que le imposibilita comprender el carcter
delictuoso del acto que comete- o se ve anulado en la capacidad de
controlar sus propios actos (facultades psicomo-trices) v.gr. la ebriedad,
el sueo, la fiebre, alta dosis de frmacos, etc., soi: per se factores que
producen grave perturbacin en la conciencia humana.
Estos estados mentales suelen afectar a personas normales, es
decir, no se requiere de un terreno patolgico para que prosperen. El
grado de inconsciencia debe adquirir tal magnitud; es exigible un
mnimo de participacin anmica,1482 pues la exclusin de conciencia
adquiere carcter de irrele-vancia jurdico-penal, al no ser "accin" que
interesa al Derecho penal.
Importa que esta anomala psquica afecte gravemente, la
conciencia del sujeto del mundo que lo rodea e, inclusive la conciencia
de si mismo. El trastorno debe adquirir la entidad de profundidad para
involucrar las perturbaciones distantes en grado de lo que se toma como
normal1483.
La vctima no es retardada mental, ni sufre anomala psquica, sino
que por causas fisiolgicas o patolgicas que afectan la normalidad de
sus facultades, se ve privada de actuarlas para formar una voluntad
jurdicamente vlida1484.
c. Retardo mental
Constituye un estado deficitario de la inteligencia, una deficiencia

significativa de las facultades psico-motrices del individuo.
Interesa que el sujeto no posea en el momento de actuar, la
facultad de apreciar el carcter lcito de su acto o de determinarse
segn esta apreciacin. El razonamiento de la vctima, es decir, su
desarrollo intelectivo es deficiente, su decisin carece de validez
jurdica, pues no logra acceder a un nivel de aprehensin real de las
cosas, su relacin con la realidad se encuentra plenamente
desdibujada, distorsionada.
No configura este supuesto la mera debilidad mental: la persona
en dicho estado pese a que tiene un manifiesto dficit de la actividad
intelectual puede previamente conocer y valorar el significado del acto
sexual1485.
1482 Si no se llamara "Estado de Inconsciencia" y no perturbacin de la

conciencia; la primera hiptesis remite a casos de ausencia de accin, y el
segundo proclama un estado de inculpabilidad.
1482 PEA CABRERA, R.; ob.cit.; p. 473.
1483 NUEZ, R; T. IV; p. 256.
1484 Cfr. UR; p. 34; MORA MON; p. 48.
d. Incapacidad de resistir
Bajo este supuesto, la vctima no padece de enfermedad mental al-

guno, sino que es neutralizada en sus mecanismos de defensa a efectos de
que se puede ejecutar el acceso carnal sexual. Se trata de una situacin en
la cual, la vctima comprende el significado del acto del que es objeto, pero
no puede actuar su voluntad contraria y oponerse materialmente a la accin
del autor1486. A diferencia de la hiptesis anterior, la vctima comprende el
significado del acto, pero se encuentra incapacitada materialmente para ex-
presar su voluntad opositora a los actos del sujeto activo; v.gr., una hemiple-
ja, el hallarse maniatado, delirio febril, etc.1487; no se trata entonces de una
voluntad anulada por completo, a causa de un estado de inconciencia o de
una imposibilidad de comprensin perceptiva.
Debe aadirse en todo caso, que para diferenciar esta conducta tpica
de la que se desprende del artculo 171, la "incapacidad de resistir" es un
estado psico-fsico que no ha sido generado por el autor, sino por una cir-
cunstancia concomitante, una situacin a propia accin de la vctima o por
un factor causal; v.gr., si el autor encuentra ya en estado pleno de ebriedad
y as abusa de ella sexualmente, se dar la tipificacin penal en comento,
pero si ste le suministr una serie de frmacos en su bebida, para luego ac-
cedera sexualmente, la calificacin jurdico-penal se remite a la del artculo
171. Sin duda, el hecho mismo de colocar a la vctima en dicho estado, es lo
que le otorga un plus en el disvalor de la accin penalmente antijurdica. As
tambin, cuando el agente halla herida a su vctima, que fuera atropellada
por un conductor negligente, estando en imposibilidad de resistir, pues se
encuentra inconsciehte, se dar la figura in examine.
La imposibilidad de resistir no puede derivarse de un acto de violen-
cia fsica y/o grave amenaza provocada por el autor, pues en este caso la
conducta en cuestin sera calificada segn los parmetros normativos del
artculo 170.
Lo que sucede es que la ley protege a un grupo delimitado de perso-
nas (menores, enajenados, etc.) a travs de un deber absoluto de abstinen-
cia sexual, en tanto presenten condiciones que le impiden valorar la tras-
cendencia del acto sexual o que -en su caso-Jo incapacite para oponer una
efectiva resistencia a un yacimiento no deseado. La ley -seala SOLER- no
contiene realmente una presuncin de violencia, sino que prohibe "in limine"
ciertas formas de acceso carnal por pura consideracin a las consideracio-
1487 As, NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 258.
nes del sujeto pasivo, a cuyo asentimiento o disenso no le acuerda

ninguna relevancia jurdica1488.
4. TIPO SUBJETIVO
Es un delito eminentemente doloso, conciencia y voluntad de

realizacin tpica, quiere decir en este caso, que el autor debe dirigir su
conducta sabiendo los elementos que la convierten en tpica, no solo
debe conocer el significado de su accin, en cuanto acceso carnal
sexual, sino tambin y la verdad lo ms importante, que se trata de
una vctima que padece de una anomala psquica, grave alteracin de
la conciencia, retardo mental o que se encuentre en incapacidad de
resistir. Es en estos elementos normativos del tipo penal donde existe la
posibilidad provocar un error de tipo. En consecuencia, el tipo penal
exige la concurrencia de un elemento subjetivo especial que
comprende, el conocimiento que debe tener el agente sobre el estado
particular de su vctima; esto es, debe saber que sufre de anomala
psquica, alteracin grave de la conciencia, retardo mental o
incapacidad para resistir y con tal conocimiento aprovecharse de este
particular estado con la seguridad de no encontrar algn tipo de
resistencia1489. No se trata en realidad de un elemento especial del tipo
subjetivo del injusto, sino que el dolo del autor debe abarcar tambin
dicho elemento normativo, lo importante a todo esto, es que el menor
error (real y virtual), sobre dicho estado determinara un error de tipo.
Como pone de relieve NUEZ, la doble faz del dolo de este delito no
carece de significacin, pues en tanto que en el aspecto de la voluntad
de acceder carnalmente se exige el dolo directo, se admite el dolo
eventual en lo que atae al conocimiento de la situacin de la que el
autor abusa o de la resistencia que se le opone 1490; esto es, dolo
eventual, debe significar virtualidad cognitiva del riesgo no permitido.
En tal medida, debe de tener conocimiento del estado mental
o de la incapacidad de resistencia del sujeto pasivo y an conociendo
dicha circunstancia, dirige intencionalmente (deliberadamente) su
accin, a acceder sexualmente al sujeto pasivo, en las cavidades que
se describen en el tipo objetivo de la descripcin tpica. El juez debe
(eventualmente, con el concurso de los peritos psiquitricos) investigar si
la alienacin mental de la vctima, por ejemplo, estaba al alcance del
acusado, vale decir, si un profano poda darse cuenta. Si este es el
caso, el acusado no ha incurrido en una apreciacin errnea del
hecho1491.
1488 SOLER, T. III; p. 286. Vase tambin: MANZINI, Vol. VIII; p. 226. BARRERA
DOMNGUEZ; ps. 70 y ss. Ch. de Guzmn; p. 139.
1491 LOGOZ; p. 306.
Ahora bien, es perfectamente admisible el error de tipo, en cuanto al

estado psquico de la vctima, pues en el caso de una grave alteracin de la
conciencia y otro, pueden revelarse intervalos de lucidez, en los cuales se
produzca el acceso carnal sexual, por lo que de ser invencible se excluye el
dolo y la culpa, y de ser vencible, sera punible a ttulo de culpa, pero como
la modalidad imprudente no se encuentra penalmente tipificada, sera exento
de pena. De todas formas, la valoracin del error de tipo depender de las
concretas relaciones que se adviertan entre el autor y la vctima, pues si el
primero es precisamente el galeno que la esta tratando mdicamente, no
podra admitirse un error de tipo; puede tambin que la vctima haga caer en
error por un determinado momento, por lo que s cabra su inclusin1492. As
tambin, en cuanto a la seriedad de la enfermedad mental. El caso paradig-
mtico, sera cuando existe un certero conocimiento sobre el estado mental
de la vctima, pero se entablado una relacin afectiva en el tiempo, este tipo
de casos son los que ponen en cuestionamiento la legitimidad de la prohibi-
cin; por eso, como se sostuvo lneas atrs, debi especificarse que el acto
sexual deba ser en "abuso" de la condicin psquica antes anotada.
Cabe el error de tipo en ciertos supuestos de anomala psquica o re-
tardo mental de la vctima, cuando la sintomatologa no es evidente1493.
Es menester precisar, que puede tambin admitirse un error de pro-
hibicin, en cuanto al desconocimiento de la antijuridicidad, cuando el au-
tor desconoce el carcter prohibido de la conducta que lesiona o pone en
peligro el bien jurdico tutelado; para tales efectos, se deber analizar los
medios, instrumentos y otros, que haya podido contar el autor para vencer
el error en que se encontraba. En caso de gratarse de personas integrantes
de ciertas comunidades nativas y campesinas, que por lo enraizado que se
encuentran las costumbres nativas, habra que apreciar un error de com-
prensin culturalmente condicionado, aunque puede superponerse con el
error de prohibicin, pues puede que el autor ni siquiera se plantee la posible
prohibicin penal de la conducta.
5. CONSUMACIN
En cuanto a la plena realizacin tpica, de acuerdo a la estructuracin
semntica del tipo penal en cuestin, sta se dar cuando el agente (au-
tor), accede parcialmente en las cavidades anal, vaginal y bucal de la vcti-
ma (hombre o mujer), o le introduce objetos o partes del cuerpo en las dos
primeras vas; no es necesario que se produzca la eyaculacin ni tampoco
1492 As, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 159.
1493 VILLA STEIN; ob.cit.; p. 188.
nidacin. La tentativa sera difcil de delimitar, en cuanto la modalidad tpica

0 viene precedida ni por violencia ni por amenaza, sera acaso los actos
de
educcin, caricias, etc.'494; al establecerse que es un delito de resultado
y
ior lo tanto, debe admitirse la tentativa1495, pero debe considerarse en
serio
i dichos actos son de relevancia jurdico-penal si ya suponen un ingreso
al
:mbito de proteccin de la norma. Como escribe NUEZ, el hecho que el
autor
aya tenido el fin de cometer un acceso carnal perfectamente acreditable
por
rueba independiente, resulta decisivo para califica como tentativa de
viola-
in ciertos atentados que en s mismos son subjetivamente equvocos1496;
AGRAVANTE
Cuando el autor comete el delito, abusando de su profesin,
ciencia u ficio, esto es, en prevalimiento (aprovechamiento) de un cargo
que la cerner una posicin de dominio con respecto a la vctima. Como
se sostuvo en
1 articulado antes analizado, no basta que el autor ostente el
cargo, ofici u
rofesin, sino que ste haya servido para acceder carnalmente a la
vctima.
ale todo lo dicho, entonces con respecto a la agravante del artculo
171.
PENA
La pena aplicable al infractor de este delito ha sido aumentada a
no enos de cinco aos de pena privativa de libertad a no mayor de
diez aos ediante la modificacin efectuada por la Ley N 26293
(14/02/94). Luego, on las modificaciones producidas por las Leyes Nos.
28251 y 28704 respec-vamente, la pena ser no menor de veinte ni
mayor veinticinco aos en el aso del tipo base, y no menor de
veinticinco ni mayor de treinta aos.
VIOLACIN DE MENORES
El artculo 173 del Cdigo Penal, luego de las modificatorias
producas por las Leyes Nos. 28251 y 28704, ha quedado redactado de
la siguiente lanera:
Art. 173.- aEl que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o
realiza otros actos anlogos, introduciendo objetos o partes del cuerpo
por alguna de las dos primeras vas, con un menor de edad, ser
reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:
195As, SALINAS SICCHIA, R.jJDelitosdeacceso carnal sexual, cit., p. 161; DONNA,
E.A.; Derecho penal. Parte especial, T. I, cit., p. 513.
196 NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte Especial, IV, cit., p. 281.
1. Si la vctima tiene menos de diez aos de edad, la pena ser de

cadena perpetua.
2. Si la vctima tiene entre diez aos de edad, y menos de catorce, la
pena ser no menor de treinta aos, ni mayor de treinticinco.
3. Si la vctima tiene entre catorce aos de edad y menos de
dieciocho, la pena ser no menor de veinticinco ni mayor de treinta
aos.
Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d
particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su con-
fianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, ser de cadena
perpetua31149?.
1. ANTECEDENTES NORMATIVOS
El artculo 173 del Cdigo penal ha sido objeto de varias modificacio-
nes. En primer orden, fue modificado por la Ley N 26293 del 14 de febrero
de 1994, la cual increment sustancialmente la penalidad prevista en los
incisos 1, 2 y 3 del citado artculo; y, por otra parte, sustituy la agravante del
ltimo prrafo por la "posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular
autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza...", pre-
viendo una penalidad mxima de treinta aos de pena privativa de libertad.
En este caso, el legislador, determin la circunstancia agravante en base
a responsabilidades de carcter institucional entre el agente delictivo y el
sujeto pasivo, que consecuentemente, revisten un mayor grado de repro-
chabilidad tico-social. Luego, mediante el Decreto Legislativo N 896 del
24 de mayo de 1996 -"Ley contra los Delitos Agravados", que mediante la
Ley N 26950 se otorg al Poder Ejecutivo facultades legislativas en materia
de Seguridad Nacional, se incrementaron drsticamente la penalidad de los
incisos 1, 2 y 3; llegndose al extremo de imponer cadena perpetua al caso
de la agravante del ltimo prrafo del artculo 173 in fine. No sabemos, con
exactitud, cual fue el criterio empleado por el legislador para incluir el artculo
173 (Violacin de menores) en este paquete legislativo, referente a Seguri-
dad Nacional ,s dicha expresin de violencia se caracterizaba por los delitos
de secuestro , asesinato y robo con la utilizacin de armas , municiones y
explosivos utilizados por las fuerzas del orden: FF.AA y P.N.P.
1497 Texto antes modificado por el artculo 1 del Decreto Legislativo H 896 -Ley contra
los Delitos agravados del 24 de mayo de 1,998, expedido con arreglo a la Ley N
26950. Este texto fue restablecido por disposicin del Art. V de la Ley N 27507,
publicada el 13-07-2001, que haba sido modificado por la Ley N 27472, publicada el
05-06-2001. Anteriormente, este delito haba sido modificado por la Ley N 26293 del
14 de febrero de 1,994.
La dosimetra penal fue en principio aminorada por la Ley N

27472 del 05-06-2001 tanto en los incisos (1-3), as como en la
circunstancia agravante. No obstante ello, por disposicin del Art. 1o de
la Ley N 27507, publicada el 13-07-01, fueron restituidos los marcos
penales aminorados, salvaguardndose la sobre-criminalizacin
defendida por diversos sectores polticos y sociales de la sociedad
peruana. Orientacin de acorde con las nuevas tendencias
excesivamente punitivistas de las legislaciones europeas en lo
referente a los delitos sexuales (das Sexualdelikter). Tal postura surge
ante el creciente desencanto de las posibilidades de una intervencin
efectiva resocializadora del Estado sobre el delincuente (crisis
prevencin especial) y la obsesin de seguridad que muestran
algunos sectores de la sociedad: feministas, centro-izquierda, etc.
(gestores atpicos de la moralidad). Parece estar sentada as la base
ideolgica de los planteamientos inocuizantes; uno de los ms
significativos es el que se refiere al mbito especialmente sensible de
los delincuentes sexuales1498.
Sin duda, el proceso criminalizador del legislador en el mbito de
los delitos sexuales no tiene freno alguno, pues las modificaciones,
incorporaciones y/o derogaciones se han mantenido sin cesar en estos
ltimos aos. Despus de haber publicado la primera edicin de esta
monografa, sucediendo dos reformas ms, ambas de repercusiones
importantes en la figura delictiva del artculo 173; lo que refleja lo
sensible que son estos temas en la poblacin, pues las reformas
penales han tenido como precedente hechos de violencia sexual que
conmovieron la opinin pblica, al tratarse de vctimas de menos de
tres aos de edad, inclusive una bebe de seis o nueves meses de
nacida, o que desencadena inmediatamente es una demanda enrgica
de la poblacin de una mayor dureza punitiva; la cual se materializa de
forma meditica por el legislador, ante una demanda galopante existe
una oferta recalcitrante, con la exasperacin de los marcos penales, la
inclusin de nuevas circunstancias agravantes, el adelantamiento de la
barrera de proteccin del Derecho penal. Con todo, la penetracin de
elementos de valoracin, de cuo moralistas y ticos. Esa fue la suerte
de la Ley N 28251 del 08/06/04, esencialmente neo-criminalizadora.
Sin embargo el punto del iceberg, fue la sancin de la Ley N 28704, la
cual signific el entruncamiento de la moralidad en el contenido de este
tipo penal, al incluir la penalizacin
1498 Jess-Mara SILVA SNCHEZ; "El retorno de la nocuizacin y los delincuentes

sexuales violentos". En: Estudios de Derecho Penal. Biblioteca de Autores
Extranjeros. Editorial . Grijley, Lima, 2000, p. 236. Recientes estadsticas nos
muestran el incrementos real en su produccin que han sufridos estos delitos as
como la existencia de ndices superiores de reincidencia en relacin con otras
figuras delictivas: Algunos de ellos pasan a engrosar la "cifra negra de la
criminalidad", ello debido a que su produccin se realiza generalmente en el
seno de las familias de los estratos ms bajos de la sociedad; existiendo una
relacin parental entre el sujeto agresor y la vctima. Consecuentemente, nunca
se llega a denunciar por presin familiar o por el temor a la vergenza social.
de actos sexuales (acceso carnal), de personas mayores de 14 aos y meno-

res de 18. Absurda penalizacin que ser analizada lneas ms adelante.
En el apartado inicial de la capitulacin, hicimos una distincin valora-

tiva, sobre el bien jurdico que se desglosa de las diversas figuras delictiva
que se comprenden en esta capitulacin, habiendo llegado a la conclusin,
que el bien jurdico se desdobla en dos: pues, en principio el bien jurdico ob-
jeto de tutela es la libertad sexual, la capacidad de autodeterminacin sexual,
el desarrollo de la esfera sexual en una esfera de plena libertad en cuanto
a dicha disposicin frente a terceros. Pero, dicha libertad sexual nicamen-
te la poseen las personas que el ordenamiento jurdico les reconoce dicha
disposicin, esto es, personas libres y responsables, que fuera trazado por
la frontera de los catorce aos. Frontera cronolgica que no precisamente
refleja la realidad social, pues que la disposicin de la esfera sexual ha ido
variando sus contornos conforme el avance de la ciencia, de la tecnologa,
conforme a la apertura misma de la sociedad, de acuerdo a una perspecti-
va liberal. Habindose expulsado ciertos tabes, pecados, etc.; habindose
abierto la mentalidad hacia una configuracin de la sociedad ms llevada al
respeto por la individualidad.
La ruptura del Derecho penal con la moral, aunque a veces esto no
es posible, entendiendo que el desarrollo de la sexualidad parte de la propia
autorrealizacin de la persona; desarrollo que debe llevarse con responsa-
bilidad y madurez, a fin de evitar consecuencias no deseadas (embarazos,
contagios de graves enfermedades sexuales). El Estado lleva cabo una pol-
tica social ms sincera, de planificacin familiar y de paternidad responsable,
impartiendo cursos, seminarios y otros en las escuelas, y en los centros
poblados de las urbes. Es ahora lgicamente comprensible, que en los cole-
gios de toda la Repblica se impartan cursos de educacin sexual, dejando
de lado posturas excesivamente conservadoras, que se niegan injustifica-
damente a estas innovaciones. As tambin, se reparten preservativos y se
ensean los mtodos de planificacin familiar (los cuales no son abortivos).
Mientras los adolescentes cuenten con un mayor abanico de informacin,
estarn en posibilidades de desarrollar su esfera sexual con responsabilidad;
negarles este derecho, es ir contra un derecho natural. Mxime, si la sexua-
lidad debe ser objetivada tambin, desde una dimensin positiva, en cuanto
coadyuva el desarrollo y autorrealizacin personal, as como a las relaciones
del individuo con sus congneres.
- Ahora bien, inclusive la edad de 14 aos puede resultar excesiva para
delimitar la frontera entre la libertad sexual y la intangibilidad sexual, par-
tiendo que la norma debe adecuarse a la realidad social, pues de no ser as,
se producir un divorcio que desencadenara en la ilegitimidad del proceso

normativo. Es de recibo, que los jvenes (hombres y mujeres), inician su vida
sexual, de los 12 a los 14 aos, sobre todo, en zonas calurosas, donde las
pasiones brotan con mayor naturalidad. En la legislacin penal argentina la
edad lmite es de 13 aos, habiendo sido elevada a partir de la dacin de
la Ley N 25.087, pues antes era de 12 aos. Como argumenta DONNA, si
desde la versin del Cdigo Penal argentino de 1921 se mantuvo la edad
de 12 aos, en la actualidad, cuando las relaciones sexuales entre meno-
res son ms habituales, dado que es ms frecuente que la vida sexual se
inicie en edades ms tempranas, no existen motivos para fundamentar esta
modificacin1499. Ello importa un desconocimiento de la evolucin ideolgica
que en materia de sexo ha experimentado nuestra sociedad en el transcurso
del siglo XX, y una inadmisible contradiccin con nuestra realidad cultural
apunta Estrella"00. As, el Cdigo Penal espaol de 1995, que considera en
el artculo 181.2 (1'), abuso sexual no consentido los que se ejecuten sobre
menos de doce aos. Con todo, los dictados de la poltica criminal del legis-
lador deben ir en correspondencia con las transformaciones estructurales de
la sociedad, a fin de viabilizar el rendimiento y legitimidad de la norma penal,
por lo que en el mbito de los delitos sexuales la orientacin debera implicar
una rebaja de la edad, y no en aumento, como equvocamente ha trazado el
legislador en la ltima reforma, lo cual supone la moralizacin de la norma
penal en todo caso.
El fundamento de la tutela es el grado de inmadurez psico-biolgico
de los menores de catorce aos, situacin que los coloca en la incapacidad
de controlar racionalmente su conducta sexual. De all que la ley prescribe la
completa abstencin: "puero debetur mxima reverentia"^\ Completa abs-
tencin que en realidad parte de una presuncin no siempre empricamente
demostrable, pues dicha presuncin es jurdica y no fctica, pues puede que
en uno casos, s exista el consentimiento, slo que para el orden legal ste
no es vlido, a pesar de advertirse un discernimiento en el menor cientfica-
mente comprobable; pues en verdad, lo que se presume es que el menor no
esta en capacidad de comprender la naturaleza y los alcances de la relacin
sexual que realiza, lo cual en ciertos casos no ser as.
En el caso de los menores, el ejercicio de la sexualidad con ellos se
prohibe en la medida en que puede afectar el desarrollo de su personalidad
y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o su equi-

1500 ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 43; Ver al respecto, NUEZ,
R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., ps. 254-255.
1501 Por ello ORTS BERENGUER, afirma que el bien jurdico tutelado no es la
libertad sexual, sino el inters estatal de resguardar la intimidad del menor; ob.cit.; p.
618.
librio psquico en el futuro1502; en cuanto la perturbacin del normal desenvol-

vimiento de su sexualidad, que puede afectar sus relaciones en el futuro, as
como su estabilidad emocional y psquica que tambin se ve afectada con
este tipo de conductas.
La ley con esta previsin, al igual que en las otras incapacidades ya
estudiadas, impone un deber absoluto de abstinencia sexual con los sujetos
particularmente tutelados y que, implcitamente -escribe MANZINI- considera
camalmente inviolables, aunque den su consentimiento1503.
En definitiva, al margen de cualquier consideracin en torno al funda-
mento de la incriminacin (presuncin de incapacidad de consentimiento,
inmadurez psico-biolgica o sexual, vicio del consentimiento prestado, etc.),
existe unanimidad -como seala MARTNEZ ZIGA- en aceptar que la verda-
dera voluntad de comprender y captar la trascendencia del acto sexual slo
surge despus de una determinada edad1504. Por consiguiente, la anuencia de
la vctima es irrelevante y carece de eficacia jurdica; de todos modos, la
captacin de dicha trascendencia no siempre vendr determinada por la
edad cronolgica fijada por el legislador. Por la sola razn biolgica de la
edad, la ley presume, jurset de jure, que el menor(...) carece de capacidad
y discernimiento para comprender el significado del acto sexual, por lo que
niega existencia vlida a su consentimiento, al que no le acuerda ninguna
relevancia jurdica a los fines de la tipificacin del delito1505. La irrelevancia
del consentimiento del menor, es puesta de relieve en la siguiente ejecutoria,
recada en el Exp. N 0458-2003-Calllao, "Que el supuesto consentimiento
prestado por la vctima resulta irrelevante para los efectos del presente caso,
por cuanto la figura de "violacin presunta" no admite el consentimiento como
acto exculpatoo ni para los efectos de la reduccin de la pena, por cuanto
en todos estos casos siempre se tendrn dichos actos como violacin sexual,
dado que lo que se protege es la indemnidad sexual de los menores"*506. No
cabe demostrar, entonces, que el menor pueda haber tenido capacidad de
comprensin fctica.
En cuanto a la probanza de la minora de edad, en definitiva sta debe
ser acreditada, no slo el imputado debe probar es que es menor de edad,
sino que debe acreditarse de forma fehaciente que el sujeto pasivo es menor
1502 MUOZ CONDE, R; ob.cit.; p. 177.

1503 T. Vil; p. 265.
1504 P. 262.
1502 ESTRELLA, O.A.; De los delitos
sexuales, cit., ps. 42-43; Asf, NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV,
cit., p. 254; DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 500.
...- .-
1503 SEGURA SALAS, CE./ VILLALTA INFANTE, M.; Repertorio de Jurisprudencia
Penal. Librera y Ediciones Jurdicas, marzo 2004, cit., ps. 67 y ss.
de catorce aos, en orden a delimitar la relevancia jurdico-penal de la

conducta. Sin embargo, ahora deber acreditarse que tiene menos de
dieciocho aos, a partir de la incidencia normativa de la Ley N 28704.
3. BIEN JURDICO
- En esta figura delictiva tutela la indemnidad o intangibilidad sexual
de los menores de catorce aos de edad1507, ahora la moralidad de los
menores de dieciocho aos hasta los catorce aos de edad. En
principio se trata del normal desarrollo de la sexualidad, en cuanta
esfera que se puede ver gravemente comprometida como
consecuencia de relaciones sexuales prematuras; mientras la edad de
la vctima vaya en descenso, los efectos perjudiciales sern mayores, de
ah que las penalidades tambin sean mayores.
En la siguiente ejecutoria recada en el RN N 63-04-La Libertad,
se precisa lo siguiente "El delito de violacin sexual de menor de
catorce aos de edad se encuentra previsto])/ sancionado por el artculo
ciento setentitrs del Cdigo Penal, en donde el bien jurdico protegido
es la intangibilidad o indemnidad sexual, ya que como reconoce la
doctrina penal: "El caso de menores, el ejercicio de la sexualidad con
ellos se prohibe en la medida en que puede afectar al desarrollo de su
personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en
su vida o su equilibrio psquico en el "futuro". De all que para la
realizacin del tipo penal no entre en consideracin el consentimiento
del menor, pues ste carece de validez, configurndose una presuncin
iurs et de iure de la incapacidad de los menores para consentir
vlidamente"*.
En el caso de los menores, el ejercicio de la sexualidad con ellos
se prohibe en la medida que puede afectar el desarrollo de su
personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en
su vida o su equilibrio psquico en el futuro1509.
4. TIPO OBJETIVO
4.1. Sujeto activo

Comnmente lo es un hombre, no obstante la mujer tambin
podr serlo. Para LOGOZ, una mujer que dispensa sus favores a un
muchacho menor
1507 As, SALINAS SICCHIA, R.; Delitos de acceso carnal sexual, cit, p. 183.
1507 AVALOS RODRGUEZ, C.C./ ROBLES BRICEO, M.E.; Modernas Tendencias de la
Dogmtica en la Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema. Gaceta Jurdica, julio
del 2005, cit.,
. ps. 243 y ss.
1509 MUOZ CONDE, F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 201.
de catorce aos es punible con el mismo ttulo que el hombre que abusa de
una menor de la misma edad1510; pues como se ha ido sosteniendo a lo largo de
esta monografa, la libertad sexual es privativa tanto del hombre como de la
mujer, sin interesar su opcin sexual (heterosexual u homosexual), basta
que se de la posibilidad de realizacin de la conducta descrita en el tipo base.
Lo que se incrimina es el abuso sexual, el aprovechamiento de la minoridad
del sujeto pasivo, para la configuracin del acceso carnal sexual; este abuso
puede provenir tanto de un hombre como de una mujer. Si el autor es menor
de edad, resulta un infractor de la ley penal, por lo que su persecucin ser
de competencia de la Justicia de Familia.
4.2. Sujeto pasivo
Puede serlo tanto el hombre como la mujer, menores de catorce aos

de edad1511, ahora menores'de dieciocho aos, luego de la sancin de la
Ley N 28704. Puede ser tambin una persona sometida a la prostitucin,
siempre y cuando sea menor de catorce aos, pues si es mayor de catorce
y menos de dieciocho aos, la conducta ser reprimida segn los alcan-
ces del artculo 179-A; si el sujeto activo es el proxeneta, se produce un
concurso real de delitos. Y si esta es casada con el agresor, tambin po-
dra darse esta hiptesis delictiva, al margen de la flagrante antinomia que
se produce entre las previsiones del derecho privado con las del derecho
punitivo; pues mientras las primeras le confieren la posibilidad de contraer
nupcias, por lo tanto, de convivencia sexual, las segundas reprimen dicha
convivencia con penas ya de por si draconianas.
4.3. Accin tpica
El dispositivo que examinamos determina previamente la edad del

menor. Este lmite no ha sido fijado arbitrariamente. Indudablemente que el
criterio de fijar la edad es el ms realista y garantiza, sobre todo, la certeza
jurdica1512. Estimamos que este tope es prudente; primero, porque la vida
moderna ha despojado a los jvenes de ese candor sexual tan apreciado
hasta hace algunos aos y, ms an, porque a los catorce aos los nios han
alcanzado un desarrollo biolgico completo; en segundo lugar, porque en
1510 T.l; p. 310.

1511 En el Cdigo Penal Espaol de 1995, en su articulo 181.2.1, establece la
relacin con menor de doce aos.
1512 A! respecto MUOZ CONDE, acota que "parece existir un amplio consenso en
los pases de nuestra rea de cultura, incluso tras las reformas penales habidas en
los ltimos aos en este tema, en la que debe seguir mantenindose la prohibicin
penal del ejercicio de la sexualidad de un modo absoluto con los llamados "nios", es
decir, con los menores de hasta doce o catorce aos de edad, sin mayor exigencias de
requisito adicional alguno..."; ob.cit.; p. 178.
nuestros nativos el problema sexual es casi inexistente, debido,

fundamentalmente, a su concepcin cultural. Los nios desde muy
pequeos ayudan a sus padres en el trabajo, ambiente que propicia las
relaciones sexuales prematuras; y en tercer trmino, este lmite legal
guarda congruencia con la edad matrimonial. En efecto, el Cdigo Civil
de 1984 permite excepcional-mente el matrimonio con mujeres
mayores de catorce aos (artculo 241 inciso 1).
Consideramos un acierto el establecer una circunstancia
agravante cuando el menor es de siete o menos aos de edad, ya que
causa una mayor conmocin social, cuando la vctima es un nio de
edad tan prematura. El legislador ha recogido este clamor popular.
El artculo 173 exige el acto sexual o un acto anlogo. Es decir,
que para que se realice tpicamente esta figura la ley prescribe la
realizacin del yacimiento o de un acto parecido. La nocin del acto
sexual ha quedado Claramente definida en el anlisis del artculo 1701513;
sin embargo, subrayando lo antes dicho, ahora segn la nueva
descripcin tpica, normativamente se ha definido que el acceso carnal
puede ser va anal vaginal y bucal tratndose del miembro viril,
pudindose perfectamente producir una violacin a la inversa.
En principio, la doctrina y nuestra jurisprudencia consideran
como "acto anlogo" los actos contra natura {coitus per anum) que se
hacen sufrir a una nio o a un nio; ahora la amplitud que se desprende
de la conducta tpica, hace extensible la realizacin delictiva, al acceso
carnal que puede producirse con l ingreso del miembro viril en las vas
vaginal, anal y bucal, de otras partes del cuerpo en las dos primeras
vas as como otros objetos.
Como se dijo anteriormente, la modificacin efectuada por la Ley
N 28251, implica reconocer no slo los actos constitutivos de un acto
sexual, sino tambin de agresiones sexuales, cuando se introducen
objetos en las vas vaginal y anal; por lo que la desfloracin del himen
no slo puede ser producto de la penetracin del miembro viril, sino
tambin a consecuencia de dichos objetos. Sin duda, al tratarse de
menores, la inexperiencia y el incompleto desarrollo orgnico, pueden
provocar afectaciones en suma significativas del menor, tanto en el
desgarramiento de ciertos rganos del cuerpo, como en el mbito
estricto de la emotividad. Si se desencadenan afectaciones visibles en la
integridad corporal o fisiolgica, se dara un concurso ideal de delitos con
lesiones, siempre y cuando sean causados al menos con dolo eventual,
pues si fueron causadas de forma negligente, estaramos ante la figura
contemplada en el artculo 173-A.
1513 CARO CORIA, considera que la conducta tpica tambin puede concretarse en
base al acto bucal realizado por ei autor o de un tercero, apoyndose en las
ejecutorias: SCS de 13-10-1951, en: RPJ 1952, p. 1734; SCS de 1-12-1951, en:
RPJ 1952, p. 1880; SCS de 6-6-1973, en: RPJ 1973, p. 1012; op.cit.; p. 111.
A lo antedicho podemos agregar un argumento mdico legal: en mu-

chos supuestos, la consecuencia deviene del forzamiento del agente para
consumar la penetracin, puede ser el desgarro perineal e, inclusive, el rom-
pimiento del tabique ano-vaginal, por lo que exigir penetracin, sera pedir,
presencia de lesiones graves o de homicidio, lo que sera a todas luces in-
justo 1514.
Asimismo, no tiene ninguna trascendencia para la calificar la conducta
delictiva ni menos para liberar de responsabilidad penal al agente, el hecho
que la vctima-menor se dedique a la prostitucin o que la propia vctima
haya seducido al agente o el hecho que aquella con anterioridad haya per-
dido su virginidad1515. A menos que el autor yerre sobre la edad del sujeto
pasivo, lo cual ser analizado ms adelante.
Es indiferente los medios utilizados por el autor para la realizacin del
delito: violencia fsica, amenaza, engao, etc. La ley slo pone como exigen-
cia tpica, que el sujeto activo dirija su conducta hacia la perpetracin del
"acceso carnal sexual", esto es, el acceso del miembro viril a las cavidades
vaginal, anal y bucal, y/o introduciendo partes del cuerpo u objetos sustitutos
del pene en las dos primeras vas, prescindiendo de todo elemento tpico
complementario. Tampoco interesa el hecho que el menor sea corrompido e,
inclusive, ejerza la prostitucin, o que sea virgen. Empero, si se produjo vio-
lencia y/o grave amenaza, el disvalor en la accin podr significar una mayor
dureza en la reaccin punitiva1516, en cuanto un mayor grado de afectacin
tambin en la antijuridicidad material.
Al no tratarse de un delito de propia mano, cabe perfectamente la
posibilidad, de una autora mediata, de la coautora, siendo admisible que
la mujer pueda estar incursa en estas formas participativas. Cabe todo lo
dicho con respecto al artculo 170.
5. TIPO SUBJETIVO
Es la conciencia y voluntad de realizacin tpica, es decir, la esfera
cognitiva del dolo, debe abarcar el acceso carnal sexual a un menor de die-
ciocho aos, claro est, el conocimiento est condicionada a la edad cro-
nolgica que se ha previsto el los tres supuestos tpicos. Esto implica el
conocimiento de la edad de la vctima y la informacin del carcter delictivo
del hecho, ste ltimo refiere en realidad al error de prohibicin.
1514 MARTNEZ ZUIGA; p. 323.

1516 Ast, VILLA STEIN, J.; Derecho penal. Parte especial, cit., p. 191.
El Error de tipo puede ser vencible o invencible. El Error invencible

incide sobre un elemento esencial del tipo, su presencia en el conocimiento
del autor es imprescindible para que pueda configurarse la realizacin tpica
de un delito, en cuanto a la incidencia misma del tipo objetivo, no puede ha-
ber dolo si el autor yerra sobre un elemento condicionante de la tipicidad. La
invencibilidad del error, excluye el dolo y la culpa, por cuanto el autor, a pesar
de haber realizado los esfuerzos necesarios le era imposible salir del error
en que se encontraba. En tanto, el vencible se presenta cuando el autor no
ha tomado la diligencia debida para poder evitar el error, pudindolo haber
hecho; en consecuencia, el delito ser sancionado como culposo, siempre y
cuando ste se encuentre previsto en la norma penal, de no ser as quedara
impune, toda vez que segn los artculos 11 y 12 del C.P, su punibilidad est
condicionada a su expresa tipificacin por parte del legislador. El cuidado
exigido o la diligencia debida, se determinar en funcin a la capacidad in-
dividual de las circunstancias concretas de la accin (capacidades y cono-
cimientos individuales del autor), ms no sobre baremos de corte artificial
(hombre medio). Ejemplo: A sustrae un maletn a B, en la creencia errnea
de que es suyo, elemento normativo "ajeno" no es comprendido cognitiva-
mente por la esfera subjetivo del agente. El que yace sexualmente (acceso
carnal) con una mujer, en la creencia errnea de que tena ms de 14 aos
de edad, etc1517, el error puede provenir del propio autor, o a resultas de una
conducta atribuible a la vctima. As en la siguiente ejecutoria, recada en el
Exp. N 313-2004-Huanuco (Pasco) "Ha quedado establecido que las partes
procesales mantienen ya una relacin amorosa y convivencial no teniendo
conocimiento el procesado que la agraviada era menor de catorce aos,
al haberle asegurado sta que contaba con quince aos de edad, aunado
a ello, con la testimonial de Yobana Medina, quien sostiene que conoce a
la agraviada, y afirma haber estado en la celebracin de sus quince aos,
donde conoci el citado procesado, por lo que se excluye la tipicidad no exis-
tiendo en autos indicios que desvirten la existencia del error, que siendo as
se ha incurrido en error de tipo invencible por parte del procesado por lo que
resulta procedente su absolucin"3.
Para nuestra ley penal el error esencial e invencible sobre el
conocimiento de la edad de la vctima excluye la responsabilidad o la
agravacin. Ahora bien, el error sobre la edad del sujeto pasivo no
debe de provenir de
1517 Con la reforma introducida por la Ley N 28704 de del 2006, en ei

campo de los delitos sexuales, la capacidad de autodeterminacin de las
personas mayores de 14 aos ha quedado prcticamente anulada, por los
excesos criminalizadores del legislador, a fin de complacer a los grupos de
presin mediticos.
1518 AVALOS RODRGUEZ, C.C./ ROBLES BRICEO, M.E.; Modernas
Tendencias Dogmticas en la Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, cit., ps.
111 y ss.
negligencia. El agente debe esforzarse por saber cul es la edad, no pu-

diendo excusar, per se, la ignorancia o el engao, si la existencia de otras
circunstancias hubiera podido enderezar tal conviccin; no es suficiente, por
ello, una credulidad pasiva1519. As se pronuncia la siguiente ejecutoria, re-
cada en el Exp. N 1230-2003-La Libertad "... no cabe alegar, error de tipo
invencible para justificar su conducta, puesto que de autos est acreditado,
por la propia versin enjuicio del acusado, cuando reconoce que conversaba
sobre la edad de la agraviada a quien incluso conoca desde hace dos aos,
cuando cursaba el primer ao de secundaria, lo que permite colegir que no
existi tal error invencible^520. Mientras que habr error de prohibicin venci-
ble, cuando el agente pudo haber salido del desconocimiento en que se en-
contraba, si es que hubiera sido ms diligente. As, la siguiente ejecutoria "El
procesado espontneamente ha referido que desconoca tener relaciones
con una menor de catorce aos era delito; sin embargo, este error de pro-
hibicin era vencible, pues por sus cualidades personales l podra haberse
informado al respecto"1521. Entonces, la apreciacin del grado cognitivo del
error as como el desconocimiento de la antijuridicidad, depender en suma
de los mecanismos, informaciones y otros que haya contado el autor al mo-
mento de la realizacin tpica, as como sus condiciones personales y otras
circunstancias concomitantes.
Si es que se prueba fehacientemente que el autor incurri en un error
de tipo, acerca de la edad de la vctima, se podr eximir su responsabilidad
penal; siempre y cuando no se haya ejercido violencia o intimidacin y si
ste es de naturaleza invencible, tal como se desprende del primer prrafo
del artculo 14 del C.P; pues si se ejerci violencia y/o grave amenaza para
acceder sexualmente a la vctima, la conducta se encuadrara tpicamente en
el artculo. 170 del Cdigo penal.
En este orden de ideas, estas situaciones deben apreciarse con suma
prudencia, evitando los abusos. La aplicacin del error atenuante slo de-
ber proceder cuando se haya examinado toda la constelacin de factores
que han rodeado el caso.
6. CONSUMACIN
El delito de violacin de menores se consuma con el acceso carnal,

en cualquiera de las vas descritas en el tipo base, basta para la perfeccin
1519 CHRISOLITO DE GUZMN; p. 140.

1519 SEGURA SALAS, CE./VILLALTA INFANTE, M.; Repertorio de Jurisprudencia Penal,
cit., ps. 66 y ss.
1520 En: "Jurisprudencia Penal". Director: J.L. CASTILLO ALVA, Asesor: J. URQUIZO
OLAECHEA, Jurista Editores, Lima, junio del 2005, cit., ps. 165 y ss.
delictiva que el miembro viril ingrese de forma parcial, as como otra

parte del cuerpo y/o objetos sustitutos del pene. No se requiere el
yacimiento completo, ni siquiera un comienzo de aqul; as como
tampoco la fecundacin; menos la desfloracin, ste ser a lo ms un
dato objetivo para acreditar la' relacin delictiva, entre la conducta
generadora del riesgo y la causacin del resultado lesivo. Hay
consumacin an cuando no se logre la cabal introduccin dei pene por
la inmadurez del rgano sexual del ofendido. La siguiente ejecutoria
recada en el RN N 1218-2001, al respecto seala lo siguiente "(.-) se
encuentra acreditada la responsabilidad penal del encausado por el
delito de Violacin Sexual, aunque por la comisin del delito consumado
y no en el grado de tentativa (...) la menor agraviada presenta
desfloracin hime-nal con lesiones parciales antiguas, esto es que hubo
penetracin parcial del pene del agresor en la vagina de la vctima y no
penetracin completa que evidenciara un desgarro total del himen y
lesiones tipo desgarro en la pared vaginal, pero igual existi penetracin
y en consecuencia la consumacin del delito de Violacin Sexual de
Menor de Edad (...p522.
La tentativa es admisible, esto es, el agente por causas extraas
a su querer no logra penetrar a su vctima o en su caso, voluntariamente
decide no penetrarla o introducirle objetos de apariencia sexual o partes
del cuerpo1523; mas al no mediar violencia ni amenaza grave, la
calificacin de las formas de imperfecta ejecucin es una tarea
valorativa no muy fcil de concretar. Seran todos aquellos actos
tendientes a obtener el consentimiento viciado del menor, la seduccin,
el engao, el ofrecimiento de ciertos favores, etc.; mas en el caso en el
que se ejercite violencia (vis absoluta) sobre la vctima! dichos actos
constituirn el comienzo de los actos ejecutivos, a pesar de no estar
descritos en la tipificacin penal.
Este delito concurre, generalmente, con los delitos de homicidio,
secuestro, robo y lesiones, cuando se afecta en simultneo la
intangibilidad sexual y la esfera corporal, ser constitutivo de un delito
de lesiones en concurso ideal, as tambin si se produce la muerte de
la vctima. La solucin anotada depender de si dichos resultados
fueron buscados por el autor o, al menos abarcados por su esfera
cognitiva, con dolo eventual; pues si se produjeron de forma
imprudente, esto es, con culpa, la conducta deber ser reconducida al
tipo del artculo 173-A. Los actos mismos de coercin son
constitutivos solo de violacin de menor, no entran en concurso con el
delito de coacciones; sin embargo, si el autor ha privado de su libertad al
menor, a
1522 En: "Jurisprudencia Penal". Director: J.L. CASTILLO ALVA, cit., ps. 432 y ss.
684 " DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I
fin de hacerse de un patrimonio, y en el nterin abusa sexualmente de l, s

se producir un concurso ideal de delitos con el tipo previsto en el artculo
151, ms no real, en la medida que el secuestro es un delito de naturaleza
permanente.
8. INCIDENCIAS NORMATIVAS, PRODUCIDAS POR LA LEY N

28704, EN EL MBITO DE LA CONFIGURACIN TPICA
La reforma penal trada a ms con el texto punitivo de 1991, fue el
de instituir a la libertad como el soporte material que condiciona el goce y
desarrollo del resto de bienes jurdicos. El punto de partida como afirma Ul-
rich KLUG, lo constituye la "presuncin a favor de la persona", caracterstica
del moderno Estado de Derecho (...). El contenido de esta presuncin es el
siguiente: "cuando acta libremente lo ms probable es que la persona se
comporta conforme a Derecho1524.
Nuestro texto ius fundamental consagra a la persona humana y a a su
dignidad como los valores supremos del Estado y de la sociedad, donde la
libertad y el libre desarrollo de la personalidad del individuo se constituyen
en los pilares de todo el Sistema Jurdico-Estatal. En tal medida, la poltica
criminal habra de conducirse por un sendero democrtico; tendra que des-
pojarse de concepciones morales y etizantes, a fin de cautelar el principio
de ofensividad desde una perspectiva material del bien jurdico. Esta nueva
perspectiva tendra que reafirmar la personalidad del ser humano, en cuanto
a su vida en sociedad o mejor dicho en sus interactuaciones con el resto de
sus congneres. Por lo tanto, al Estado le est vedado intervenir en la esfera
de libertad de los ciudadanos cuando su conducta es el manifiesto de un
hombre libre y responsable. Comportamiento que no denota una reprobacin
general por parte de la sociedad. En el mbito de los delitos sexuales, la re-
forma signific ubicar en un primer plano valorativo la voluntad del individuo,
expresada en su capacidad decisoria para auto-determinarse sexualmente,
es decir, de elegir con quien, cmo y cundo tener una relacin u acto de
contenido sexual. Es el consentimiento, entonces, el pilar que sostiene el
fundamento axiolgico y normativo de los delitos sexuales.
El derecho penal deba de recoger una realidad sociolgica a fin de
delimitar el mbito de lo punible, en orden a estimar un consentimiento v-
lido. De tal manera que el criterio cronolgico no poda ser el mismo que el
derecho privado: los 18 aos -como capacidad de goce y de ejercicio- ,no
puede sostener de ninguna manera la capacidad de libertad sexual de los
1524 KLUG, ULRICH; Problemas de filosofa del Derecho y de poltica jurdica en el Derecho
penal sexual. En: Sexualidad y crimen. Versin de la 3era. Edicin alemana por Enri-
que Gimbernat, REUS SA, Madrid, 1969, .cit., p. 32.
individuos, pues, ingresaran al mbito de lo punible conductas socialmente

adecuadas. El despertar sexual no puede ser equiparado con la capacidad
contractual o con el derecho al voto, pues, el primero es el manifiesto prima-
rio de una actividad inherente a la persona humana. Por consiguiente, el le-
gislador en el Captulo IX del Ttulo IX del C.P. estableci correctamente una
delimitacin del bien jurdico protegido, de conformidad con la edad de los
sujetos intervinientes de la relacin sexual. Fijando la edad de 14 aos como
el lmite para estimar un consentimiento vlido; circunstancialmente esta
edad puede resultar en ciertas circunstancias y contextos socio-culturales
excesiva. Entonces, el legislador determin normativamente una presuncin
iure et de iure, en el sentido de que slo los mayores de 14 aos tienen la
capacidad de auto-determinarse sexualmente. Por consiguiente, el artculo
173 en su redaccin primigenia, estableci que la relacin u acto sexual que
se realiza con una persona menor de 14 aos, es constitutivo de un delito
pese a haber concurrido el consentimiento de la supuesta vctima. No sien-
do necesario que el agente se haya valido de violencia fsica o intimidacin
para conseguir el consentimiento de la vctima. Consecuentemente, en este
captulo se tutelaba la Libertad Sexual en caso de mayores de 14 aos, y en
el caso de menores de 14 aos y de inimputables era la indemnidad sexual
como esfera que poda verse comprometida y afectada ante la invasin de
terceros1525.
Ahora bien, la reforma producida por la Ley N 28704 encuentra su
ms alto nivel de funcionalizacin, de utilizacin poltica y simblica del De-
recho Penal, con la modificacin que se produce en el artculo 173o1526, en la
medida que e! inciso 3) penaliza el acceso carnal que se realiza sobre una
"vctima" que tiene entre catorce aos de edad y menos de dieciocho aos.
A partir de esta modificacin normativa, los mayores de 14 aos y menores
de 18 aos, ya no poseen capacidad de consentimiento. Por consiguiente, se
quiebra la sistemtica del bien jurdico tutelado, despojndose de libertad a
quienes la esfera social y jurdica les haba reconocido dicha facultad. Dicho
en otras palabras, el afn criminalizador del legislador, influenciado por los
grupos mediticos de presin de la sociedad, ha significado un adelanta-
miento injustificado e ilegtimo de las barreras de intervencin del derecho
penal, vulnerando las bases democrticas que orientan la estructura herme-
nutica y teleolgica del bien jurdico, que socavan la libertad como piedra
1525 Al respecto ver mi articulo "La nueva Reforma de los Delitos Sexuales en el
marco poltico criminal de la Ley N 28251 del 08 de junio del 2004". En: Libro Homenaje
al profesor Ral PEA CABRERA, Tomo II, ARA Editores, Lima - Per, 2006, cit, ps. 191-
254.
1526 Asimismo, siguiendo la tendencia neo-criminalizadora, el ltimo prrafo
de este tipo penal tambin sufre una exasperacin del marco penal, estableciendo
pena de cadena perpeta, para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3.
angular del ser humano. A partir de esta orientacin punitivista, comporta-

mientos socialmente adecuados sern objeto de una represin irracional e
indiscriminada, con el consiguiente desgaste del derecho penal. Con todo,
se vulneran los principios de lesividad, de libertad y de igualdad.
En palabras de CASTILLO ALVA se ha roto y quebrajado de una tajo la
tradicional e histrica regulacin del abuso sexual de menores que desde
antao -vase a ttulo de ejemplo el C.P. de 1924- mantena como lmite
los catorce (14) aos, edad que se estimaba como suficiente para permitir
el inicio de la sexualidad de las personas ya sea varones o mujeres. Hoy
por imperio de la nueva ley se ha elevado drsticamente los lmites del
abuso sexual hasta los dieciocho aos1527.
Relaciones sexuales que son fruto de una actuacin libre y respon-
sable caern bajo las redes de represin penal, v.gr., aqulla relacin sen-
timental que se inicia tal vez en la edad escolar, de una mujer de 16 aos
y un hombre de 18 aos, en la cual media un sentimiento slido y hasta la
gestacin de un nio, ser criminalizado en virtud de un decisionismo
torpe del legislador, cuyas consecuencias podrn generar un drama
inexplicable para toda una familia; y de otro lado, la penalizacin
desencadenar los ms viles chantajes.
9. AGRAVANTE
Mediante la Ley N 26293, del 14 de febrero de 1994, se modific la
agravante prevista en el ltimo prrafo, en los trminos siguientes: "Si el
agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular
autoridad sobre la victima o le impulse a depositar en l su confianza...". Esta
agravante se construye en base a deberes de responsabilidad institucional,
sea sta una responsabilidad por organizacin: la patria potestad (relacin
paterna-filial), hijos adoptivos u otras instituciones legales sustitutivas como:
la tutela, la cratela o el consejo de familia. Puede ser tambin una relacin
en base a un vnculo de confianza: hijo adoptivo del cnyuge o del concubi-
no, el subordinado, alumno, etc.
La relacin de parentesco y/o familiar implica un deber especial del au-
tor de abstenerse de este tipo de acciones, lo que da lugar a un
prevalimiento que denotara un mayor contenido del injusto en este delito,
expresada en una mayor culpabilidad del autor. No es suficiente con la
relacin entre las
1527 CASTILLO ALVA, J.L.; La muerte de la sexualidad en los adolescentes. La Ley N" 28704
y la irresponsabilidad del legislador. En: Actualidad Jurdica, Tomo 149, abril del 2006,
Gaceta Jurdica, cit., p. 14; Asi, SALINAS SICCHIA, R.; La irracionalidad legislativa en
los delitos sexuales. En: Actualidad Jurdica. Toma 149, abril del 2006, Gaceta
Jurdica, cit., p. 17.
personas que se indican, sino que es necesario que el sujeto activo

aproveche la situacin especial que tiene respecto de la vctima1528. Para
la concurrencia de esta agravante el autor debe de conocer dicho
parentesco y que vea facilitada su agresin por la mencionada relacin
parental1529. De igual manera, en el caso de una relacin de confianza, el
agente delictivo debe de conocer dicha circunstancia descrita en el tipo
objetivo, a fin de que pueda ser admitida la agravante en cuestin.
Si bien la agravante trata de sostenerse sobre una posicin de
dependencia de la vctima hacia al agente, la misma no es clara y
precisa en su redaccin contraria al principio de legalidad, el mismo
que requiere que la conductas prohibidas por la ley penal se
encuentren delimitadas de manera expresa e inequvoca, hecho que no
acontece en el presente supuesto. Por consiguiente, la agravante se
configura como un tipo abierto.
En la ejecutora recada en el RN N 1855-2000, se ha
establecido lo siguiente "Que, la menor agraviada (...) refiere que el
sentenciado (...) es abuelo y bajo cuya custodia se encontraba, la viol
sexualmente en mil novecientos noventa y siete cuando contaba con
diez aos de edad, como se corrobora con la partida de nacimiento que
corre a fojas noventa y cinco; que, el sentenciado acepta haber violado
a la menor cuando se encontraba en su casa"'*530.
Finalmente, el ltimo prrafo en cuestin, prev que la pena para
los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, ser de pena de cadena
perpetua.
10. CONSECUENCIAS PENOLGICAS

Como siempre el legislador legisla desde una visin parcial y
fragmentada, sin entender que las normas forman parte de una unidad
sistemtica. Resulta, que mediante la Ley N 28251, se incorpor el
artculo 179o-A -promocin e induccin a la prostitucin (Usuario -
cliente), ingresando al mbito de lo punible el acto sexual (acceso
carnal) con persona mayor de 14 aos y menor de 18 aos, cuando
media un precio o ventaja de cualquier naturaleza. Siendo el marco
penal imponible una pena no menor de cuatro ni mayor
1528 SERRANO GMEZ; op.cit.; p. 219. Para ROSARIO VICENTE DE MARTNEZ,

en relacin con el delito de Abusos Sexuales por prevalimlento previsto en el C.P.
espaol (art. 181.2), "...adems de esta situacin de superioridad es necesario
que el autor se prevea de la misma, es decir, debe ser consciente de la
Influencia que ejerce sobre la vfctima y aprovechar sta para sus fines
sexuales, lo que supone, igualmente, la necesidad de constatar que la vctima
ha consentido la realizacin de la conducta por el dominio moral o material que
el autor tena sobre ella".; op.cit; p. 93.
1529 ANTONIO GONZALES-CUELLAR, GARCIA-CANDIDO CONDE PUMPIDO FERREYRA; op.cit.; p. 2215.
1530 En: "Jurisprudencia Penal". Director: J.L. CASTILLO ALVA, cit., ps. 441 y ss.
de ocho aos. No entendemos es puridad como una reforma penal que

viene caracterizada fundamentalmente por concepciones ticas y morales,
reprue-be con menor severidad la relacin u acto sexual que se realiza
mediante precio y, aqulla que se efecta mediando un sentimiento puro y
honesto sea criminalizado con una sancin punitiva tan drstica. En esa
lgica, asevera SALINAS SICCHIA, a los enamorados o novios cuya pareja
tenga una edad mayor a 14 y menor de 18 aos, les est prohibido
penalmente tener relaciones sexuales con ella, as preste su
consentimiento; caso contrario, indefectiblemente sern autores de este
grave delito1531. Dicho en otras palabras: el legislador condena con una
mayor represin el acto sexual por amor, que, aqul que se realiza
mediando precio u otro tipo de ventaja.
De ah que no slo sea destacable el delito, sino la magnitud y la
manifiesta desproporcin de las penas, situacin que llama
poderosamente la atencin debido a que antes de la entrada en vigencia
de la nueva ley, los actos sexuales realizados con el consentimiento de los
menores de 18 y mayores de 14 aos se consideraban como actos
impunes y no sujetos a control penal, en la medida que no hubiera un
contexto de violencia, grave amenaza o engao1532.
La tendencia neo-criminalizadora del legislador restringe de forma in-
justificada un bien jurdico de tanta trascendencia en el marco del Estado
de Derecho. La libertad como presupuesto ontolgico y axiolgico para el
desarrollo de la personalidad humana y como mecanismo facilitador de las
actuaciones entre los individuos, es fundamental en un orden democrtico
de derecho que reconoce al ser humano como base medular de todo el sis-
tema jurdico y poltico. En el mbito de los delitos sexuales, la punicin
debe limitarse a conductas que lesionan gravemente la libertacj o que
suponen intromisiones ante sujetos incapaces de decidir por su prematuro
desarrollo personal. Pero, si existen dudas se debe practicar la mxima
reserva, a no ser que el legislador quiera adoptar la indigna concepcin,
incompatible con un Estado liberal y de Derecho, de que es mejor
condenar a algunos inculpables que no dejar impunes a algunos culpables,
y que es mejor dar poca que no dar excesiva libertad; una actitud esta que
contradice la presuncin a favor de la libertad y que por ello, es
rechazable en un Estado liberal de Derecho1533.
Las relaciones sexuales que se producen entre personas mayores de
14 y menores de 18 aos no lesionan ni vulneran bien jurdico penal algu-
1531 SALINAS SICCHIA, R.; La irracionalidad legislativa en los delitos sexuales, cit., p. 17.
1532 CASTILLO ALVA, J.L.; La muerte de la sexualidad en los adolescentes..., cit.,
p. 14; As, SALINAS SICCHIA, R.; La irracionalidad legislativa en los delitos sexuales, cit.,
ps. 18-19.
1533 KLUG, U.; Problemas de filosofa del Derecho y de poltica jurdica, cit., p. 45.
no. El legislador slo debe proteger penalmente los bienes jurdicos en

la medida que el portador y titular del bien no se encuentre en la
capacidad cognoscitiva o valorativa de protegerlos1534. Son las-
concepciones retrogradas de algunos, que hacen de la norma penal un
receptculo de ideologas contrarias a los valores que se desprenden
de una sociedad democrtica y pluralista.
Dicho lo anterior, al margen de lo flagrantemente
inconstitucional la Ley N 28704, en mrito a su evidente
incompatibilidad con los derechos humanos -contemplados en la Ley
Fundamentales de verse que los rganos jurisdiccionales que en
realidad son garantistas del contenido sustancial de las normas, han
de preferir la norma constitucional sobre la norma penal, tomando en
cuenta que el control difuso de la constitucionalidad normativa
constituye una de las funciones ms excelsas que ha de ejercer la
judicatura en un Estado-de Derecho, reivindicado la persona humana,
su libertad y su dignidad inherente, ante todo viso de atropello, de
irracionalidad y de manifiesta arbitrariedad de la ley penal sancionada
por el legislador. As, podemos apreciar en algunas sentencias
expedidas por dignos magistrados, que han sido renuentes a la
aplicacin de la Ley N 28704, amparndose en el control difuso, segn
las facultades jurisdiccionales que se desprenden del artculo 138 de la
Constitucin Poltica, cuando los protagonistas del evento sexual
actuaron consensualmente (sin violencia y/o amenaza), lo contrario
significara recluirnos en un positivismo legal, cuya oscuridad e
ambigedad, nos ubicara en planos de injusticia y de ilegitimidad.
Ahora bien, como hemos destacado en otras publicaciones
sobre la materia, los delitos previstos en los artculos 175 y 179-A,
no han sido derogados tcitamente por efectos de la Ley N 287041535;
primero, porque la norma sancionada tambin modific el artculo
177 del C.P, incluyendo de forma expresa al delito de Seduccin1536, en
cuanto a los actos de mayor disvalor que se ponen de relieve en dicho
articulado, advirtindose as la ratio de la norma, y segundo porque el
tipo penal de Usuario - Cliente, se encuentra comprendido en el marco
de los delitos de Proxenetismo, por lo que su interpretacin debe
efectuarse con sus propios matices y particularidades1537.
1534 CASTILLO ALVA, J.L.; La muerte de la sexualidad en los adolescentes..., cit., p. 14.
1534 Asf, PEA CABRERA FREYRE, A.R.;. La Reforma poltico criminal de los
delios Sexuales, va la Ley N" 28704, sancionada el 05 de abril del 2006. En:
Dilogo con la Jurisprudencia, septiembre del 2007, Ao 13, N 108, cit, ps.
183-202.
1535 Mxime, si la edad lmite de los catorce aos, para considerar vlido
el consentimiento de la victima, se mantuvo en el delito de Actos contra el pudor
(art. 176).
1536 Vid., ver ms al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.;
Delitoscontra -la-Libertad-e In-tangibilidad Sexual. IDEMSA, Lima, 2007.
11. COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE DE LA CS

A la fecha que se publica esta obra, an no se advierten intenciones
serias de derogar la Ley N 28704, lo cual no nos causa extraeza, pues
sabemos que el legislador slo acta legislativamente, antes coyunturas es-
pecficas, de demanda y/o conmocin social. Empero, las Salas Penales de
la Corte Suprema, en el marco propuesto por el artculo 301 -A del C de PP
(precedente vinculante - Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116), introducido
por el Decreto Legislativo N 959, ha determinado ciertas consecuencias
jurdicas en el mbito de la determinacin judicial de la pena, en lo que el
inc. 3) del artculo 173 del C.P. refiere, habindose sealado en el acpite
10 de la decisin lo siguiente: "En este contexto es pertinente sostener que
si el legislador reprime con penas privativas de libertad no mayores de seis
las relaciones sexuales que mantiene el agente con el sujeto pasivo, cuando
media para ello engao, contraprestacin econmica o ventaja de cualquier
naturaleza, el rgano jurisdiccional no debe tratar con mayor severidad -por
lo contradictorio e implicante que ello significara desde las propias normas
penales vigentes- a quien realiza prcticas sexuales con una persona
mayor de catorce aos y menor de dieciocho aos de edad que preste su
consentimiento para dicha relacin sin que medie presin o vicio de
conciencia". Seguidamente, en el acpite 12, se sostiene que: "Desde esta
perspectiva, deber atenuarse la pena, en los casos del artculo 173,
inciso 3), del Cdigo acotado que tratan de conductas semejantes, en las
que incluso -como se ha indicado- median el engao y la prestacin
econmica como determinantes de la prctica sexual antijurdica".
Finalmente, en el acpite 13, se ha dicho lo siguiente: "De otro lado,
es de asumir, como corresponde, la necesaria vigencia y rigurosa aplicacin
de los artculos 44 46 y 241 del Cdigo Civil que establecen la plena
capacidad de las personas mayores de dieciocho aos de edad, y que las
personas mayores de diecisis aos tienen una incapacidad relativa. En
este contexto la tutela sexual absoluta slo esta radicada en las mujeres
menores de catorce aos, ya que pasada dicha edad esa tutela se
relativiza y cesa por el matrimonio, segn las disposiciones pertinentes del
Cdigo Civil. Entonces, cuando la relacin sexual sea voluntaria y si el
sujeto pasivo tiene entre diecisis y dieciocho aos de edad, es aplicable el
artculo 20, inciso 10), del Cdigo Penal que regula la institucin del
consentimiento, en tanto se den los presupuestos legales penales y civiles
correspondientes".
De conformidad con lo declarado en la jurisprudencia vinculante, se
pueden colegir una serie de inferencias: como se sostuvo, los tipos penales
comprendidos en ios artculos 175 y 179-A, se encuentran vigentes, por lo
que resultan aplicables por los rganos jurisdiccionales, con mayor motivo,
las disposiciones legales del Cdigo Civil, que regulan el matrimonio

entre adolescentes (art. 241, inc. 1). En tal mrito, los jueces y
Tribunales del pas, a! momento de la determinacin judicial de la pena,
pueden graduar la sancin punitiva, en lo que respecta al supuesto de
hecho, contenido en el inc. 3) del artculo 173 considerando los marcos
penales mnimos de las figuras delictivas -inicialmente mencionadas-.
Lo que supone una homogenizacin de la interpretacin normativa,
tomando en cuenta el contenido del injusto tpico. No obstante, debe
verse que las figuras de la Seduccin y del Cliente (usuario), revelan a
nuestro entender un mayor disvalor no del injusto penal sino de un
injusto tico, siendo ms que evidente que ambas tipificaciones
responden a una reprobacin moral y no jurdico-penal, como hemos
enfa-tizado en los apartados pertinentes de este estudio. Y, decimos lo
primero, en el sentido de que en las relaciones sexuales, entre
personas mayores de catorce aos, que se producen con pleno
consentimiento de las partes, el disvalor tico sera mucho menor,
puesto que no hay de por medio una actitud que vicie el consentimiento
(engao) o el empleo de un precio. Entonces, la sancin en este injusto
debera ser an mucho menor que las previstas en los artculos 175 y
179-A del C.P. De todas formas, no puede desmerecerse la posibilidad
de que el juzgador pueda reducir ostensiblemente la pena, en el caso
del inc. 3) del artculo 173, amn de racionalizar la reaccin punitiva en
correspondencia con los principios limitadores del iuspuniendi estatal.
Dicho lo anterior, resulta de mayor relevancia lo anotado por la
Corte Suprema, en el considerando dcimo tercero, al sostener que
resultando plenamente vigentes los artculos 44, 46 y 241 del Cdigo
Civil, cuando el sujeto pasivo cuente entre diecisis y dieciocho aos, es
aplicable el inc. 10) del artculo 20 del C.P. El artculo 20 de nuestro
texto punitivo aglutina una serie de factores, cuya valoracin da lugar a
una exoneracin de responsabilidad penal; stos estn referidos a las
causas de inimputabilidad, causas de justificacin (preceptos
permisivos), causas de disculpa (estados de inexigi-bilidad) y falta de
ausencia de accin. En el caso el Consentimiento, hemos de convenir,
que se trata de un elemento que elimina la antijuridicidad de la
conducta, que a pesar de que la conducta es tpica, sta al ser
confrontada con el asentimiento del sujeto pasivo, en aquellos bienes
jurdicos disponibles, elimina el contenido del injusto tpico. La libertad
sexual es un bien jurdico plenamente disponible por su titular, en cuanto
una esfera propia de la personalidad humana, que se asienta sobre la
dea del' inters individual, que no puede ser contravenido, so
pretexto de cautelar la reserva moral de un sector de la sociedad, como
se identifica en la penalizacin de conductas como las reseadas. Si
esto es as, cuando la supuesta vctima ha dado su pleno
consentimiento antes y durante el acto sexual, simplemente no se
configura la tipicidad, de tal manera, que se concurrencia debemos
estimarla
como una causa de exclusin tpica y, no como causa de justificacin,

segn lo dispuesto en el inc. 20) del C.P, Sin embargo, para un sector de la
doctrina, el Consentimiento que toma lugar en la Parte General, puede
operar en ambos sentidos, como causa de exclusin de tipicidad o como
causa de justificacin. Esta posicin puede justificar dogmticamente lo
propuesto en la jurisprudencia vinculante, que en los hechos, tendra que
eximir totalmente de pena al supuesto infractor de la norma, siempre que
se cumplan con todos los presupuestos exigibles para su legal
procedencia; una posicin que slo se oriente a determinar efectos
atenuantes, no se condice en definitiva con la naturaleza del bien jurdico
tutelado en el Captulo IX del Ttulo IV del C.P.
Paralizada la publicacin de la obra, por motivos en puridad de orden
"legislativos", contamos con la oportunidad de analizar un reciente Acuerdo
Plenario N 4-2008/CJ-116 de fecha 18 de julio del 2008, que en esta materia
sienta un precedente vinculante de relevancia, en cuanto a la aplicacin del
artculo 173.3 del C.P. si sealamos en lneas anteriores que el acuerdo an-
terior, no colmaba nuestras expectativas, en este caso acontece lo contrario,
como se dir lneas ms adelante; que al variar la perspectiva se afirma
en el Considerando 8, lo siguiente:"(...) existen otras normas, igualmente
vigentes, que se refieren al tema e integran figuras jurdico penales
clsicas de nuestro Derecho punitivo, que permiten variar el enfoque del
problema. As, el artculo 173 del Cdigo Penal, que contempla el tipo
legal de seduccin, sanciona al que mantiene relaciones sexuales con una
persona que se encuentra en una edad cronolgica comprendida entre
catorce aos y dieciocho aos, viciando su voluntad por medio del engao.
Esta norma trae como inevitable conclusin que la vctima tiene, en
principio, libertad para disponer de su sexualidad, libertad que sin embargo
ha sido afectada por un consentimiento obtenido mediante un medio ilcito
(engao). De igual manera, se dice, el artculo 116-A del mismo Cdigo,
que tipifica el delito de atentado el pudor de menores, castiga a quien
realiza sobre un menor de catorce aos o le obliga a efectuar sobre s
mismo o tercero tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos
libidinosos contrarios al pudor, mientras el artculo 176-A del Cdigo
Penal comprende tales actos realizados a los mayores de edad, siempre
que el sujeto activo ejerza violencia o grave amenaza. El anlisis
sistemtico de estas dos ltimas normas permite concluir que los mayores
de catorce aos, en ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir, sin
que sea penado, que se les haga tocamientos, lo que importa una causa
genrica de tipicidad".
De recibo, como lo ratificamos en el apartado correspondiente1538,

la modificacin producida por la Ley N 28704 al inc. 3) del artculo
173, era per se asistemtica, en la medida que por un lado reconoca
validez de consentimiento al menor, cuando se trata de un tocamiento a
la parte ntima de la supuesta vctima, y a su vez lo negaba, cuando se
produce la penetracin carnal o dgase la introduccin de objetos, en
los trminos contenidos en la Ley N 28251. Entonces, ante una
antinomia de tal naturaleza, debemos remitimos a la ratio legis, es
decir, al espritu del legislador plasmado en la redaccin originaria del
corpus punitivo, donde claramente es de verse que la delimitacin
cronolgica entre los atentados contra la libertad e ntangibi-lidad
sexual son los catorce aos, quiere decir que los mayores de catorce
para adelante cuentan con un consentimiento reputado como vlido
por el ordenamiento jurdico, con arreglo a la Ley Fundamental y al
Cdigo Civil. Siendo 'as las casas, la criminalizacin del
comportamiento contenido en el inc. 3) del artculo 173 es
"inconstitucional" e incompatible con el contenido esencial de los
derechos fundamentales, con el derecho a la procreacin, a la
realizacin de la esfera sexual, a la autorrealizacin de la persona
humana, el derecho a la intimidad, a la inviolabilidad personal, etc.
Penalizacin que slo resulta acorde con concepciones etizantes del
Derecho penal que no pueden ajustarse al orden de valores que sujeta
la intervencin del ius puniendi estatal en un orden democrtico de
derecho, al no exteriorizarse la lesividad material que determina la
legitimacin de la represin penal, ante relaciones sexuales
consentidas de mayores de catorce aos no existe ofen-sividad alguna,
en otras palabras dicho: no hay una conducta jurdico-penal-mente
relevante que ingrese al mbito de proteccin de la norma, por ende,
"atpica". As se expresa en el considerando 9, al decirse que: "Tal
como se ha visto, y con independencia de toda concepcin moral o
valoracin social -que pugnara con el reconocimiento pluralista de la
sociedad-, existe objetiva contradiccin entre las disposiciones del
Cdigo Civil y del artculo 173. 3) del Cdigo Penal, y entre las
nonnas que configuran el propio Cdigo Penal -los diversos tipos
legales que integran el denominado Derecho penal sexual nacional-,
todas ellas actualmente vigentes. En tal virtud, debe aplicarse la Ley
ms favorable al reo conforme a los dispuesto por el artculo 139,
inciso 11), de la Constitucin".
Lneas ms adelante, en el mismo considerando, se expone en
lo referente a la exencin de responsabilidad penal por consentimiento
del titular
1538 Vid, al respecto artculo 176 del C.P.

del bien jurdico afectado, aplicable al delito de violacin sexual a que se

refiere el artculo 173, inciso 3), del Cdigo Penal, debe ampliarse el duod-
cimo fundamento jurdico del Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116 a toda re-
lacin sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho
aos de edad. Es menester, en consecuencia, dejar sin efecto dicho Acuerdo
Plenario en lo relativo a la penalidad atenuada cuando el sujeto pasivo es
menos de diecisis aos y mayor de dieciocho aos.
Finalmente, como factores complementarios establecidos en el FJ 11
del Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-166, se enfatiza que al haberse dejado
establecida la exencin de responsabilidad penal para toda relacin sexual
voluntara con adolescentes que cuentan con catorce aos de edad o ms,
carece de trascendencia la diferencia de edades que haya entre sujeto activo
y pasivo o el vnculo sentimental que exista entre ello, en tanto en cuanto no
medie violencia, grave amenaza o engao -este ltimo slo relevante en el
caso de seduccin-. Es evidente, por lo dems, que existir delito -de
acceso carnal sexual o actos contrarios al pudor- cuando se coarta, limita o
anula la libre decisin de una persona en relacin con su actividad sexual,
para cuya determinacin: ausencia de consentimiento vlidamente prestado
por el sujeto pasivo, ha de acudirse al conjunto de circunstancias del caso
concreto".
Ha de reconocerse que la Corte Suprema enmienda su antigua posi-
cin, ajusfando la misma, a los principios legitimadores del Derecho penal,
segn los principios contemplados en el Ttulo Preliminar del C.P. conforme
a la Constitucin Poltica del Estado. De hecho que este es un paso funda-
mental, para evitar prisionizaciones a todas luces injustas e arbitrarias, mas
se requiere de algo ms, que puede traducirse en un doble baremo a saber:
de presentar una accin de Inconstitucionalidad ante el TC, por parte de las
instituciones competentes o, de que el Congreso de la Repblica reflexione y
opte por su derogatoria, con el aval del Poder Ejecutivo. No podemos abrumar
al Poder Judicial de causas que no deben ser ventiladas en la va penal.
11.1. Anlisis de la Ejecutoria N 1006-2156 - Segunda Sala Penal de

Arequipa15388
Se atribuye al procesado, que mediante engaos condujo a la menor

agraviada a unas chacras, lugar donde habra abusado sexualmente de la
menor, siendo que habra tenido sostenido relaciones sexuales con la agra-
viada en un hotel, mediante engao, hechos que se habran realizado en
1538a Comentario que fuera recogido en el artculo denominado "La reforma poltico
criminal de los delitos sexuales, va la Ley N 28704", publicado en la revista jurdica.
Dilogo con la Jurisprudencia. N 108, septiembre 2007, Ao 13, Gaceta Jurdica,
Lima, cit, ps. 183-202.
contra de su voluntad. De los argumentos de defensa del imputado, ste

alega que tena una relacin de enamorados con la agraviada, y que
ella le dijo que tena 16 aos de edad, por lo que no saba que tena en
realidad 14. A tales efectos, la imputacin delictiva se basa en el inciso
3) del artculo 173 del CP, modificado por la Ley N 28704 del 05 de
abril del 2006, que penaliza el acceso carnal realizado sobre una
persona entre catorce aos y menor de dieciocho aos de edad.
En el Considerando Cuarto, se determina lo siguiente: "En
principio el Estado Democrtico de Derecho debe proteger bienes
jurdicos relevantes para la sociedad a la que se dije, no
desprendindose de la realidad cotidiana del pas, ni proteger
situaciones que no deben ser protegidas bajo sancin penal. En los
hechos bajo anlisis, se busca protegerla libertad sexual, ms
concretamente la indemnidad sexual de los menores, pero como se
indic no debe extenderse innecesariamente la proteccin penal".
En el campo de los delitos sexuales, el pas^ al texto punitivo de
1991, supuso despojar a estas ilicitudes de conceptos meramente
moralistas, pues el bien jurdico objeto de afectacin es la libertad sexual,
y no el honor sexual. Habindose delimitado normativamente, que el
bien jurdico adquiere dos variantes en el captulo IX: primero, la libertad
sexual, esto es, la capacidad de autodeterminarse sexualmente en
sociedad, que se reconoce a los mayores de catorce aos, pues el
consentimiento en este caso adquiere un rol determinante de la
relevancia jurdico-penal; y, segundo, la indemnidad sexual, a los
menores de catorce aos, estos individuos al no haberse desarrollado
gensicamente de forma plena, no estn en capacidad de comprender
los alcances y la naturaleza del acto sexual, en que se pueden ver
involucrados, por eso, carecen de capacidad jurdica para
autodeterminarse sexualmente, pues su participacin en actos de esta
naturaleza pueden comprometer su sexualidad de cara a futuro. Siendo
as, el consentimiento que estos ltimos puedan prestar para la
realizacin de un acto de contenido sexual, carece de relevancia
jurdica, no surte efectos para con la atipicidad penal de la conducta,
por lo que no se requiere la utilizacin de la violencia fsica y/o
intimidacin psicolgica, para que se pueda afirmar la relevancia
jurdico-penal del comportamiento, tal como se enfatizaba en la
redaccin original del artculo 173 del CP, de conformidad con una
postura poltica criminal acogida mayoritariamente en el derecho
comparado. Mxime, que hoy en da la orientacin poltico criminal, es
de considerar una rebaja en la edad de la vctima, a fin de considerar
un consentimiento "vlido", en cuanto a los menores de edad, posicin
que se adeca a las nuevas estructuras sociales y culturales del tercer
milenio. As, se expone en la ejecutora en cuestin "Si ha de existir un
lmite, como se ha generado (por decisin legislativa, coherente conlos
estndares internacionales sobre la materia) para el trmino
de la indemnidad sexual, se debe tener en cuenta tambin los estndares

internacionales, que han establecido tambin los parmetros para el inicio
del ejercicio de las libertades y potestades de orden sexual en los catorce
aos de edad en promedio".
De acuerdo a lo sostenido, se seala, que no carece de trascenden-
cia de establecer si medio violencia o hubo acuerdo entre las partes para
realizarse, esto es si la vctima mayor de catorce aos, respecto a quien el
Acusado afirma le dijo contar con 16 aos, consinti sostener aquellas rela-
ciones sexuales. Habindose advertido en autos, que no hubo forzamiento
para la realizacin del acto sexual, por lo que se descartan cualquier de m-
todo vedado que importe un vicio de la voluntad de la agraviada, que haya
de suponer un atentado contra la libertad sexual; no hubo pues ni violencia
ni amenaza. Rengln seguido.se descarta, que en la presente causa, haya
concurrido algn clase de error, en los trminos de un error de tipo, de que
el imputado haya errado sobre la verdadera edad de la vctima o, de un error
de prohibicin, en el sentido de que el agente haya ignorado que el hecho co-
metido, era constitutivo de una prohibicin penal, cuando no se ha verificado
el proceso de introyeccn normativa.
Seguidamente se hace alusin a una serie de Convenios y Tratados
Internacionales, que en rigor forman parte del Derecho Internacional Pblico,
por tanto, aplicables a la realidad nacional de conformidad con una serie de
disposiciones constitucionales. Los principios de legalidad, de igualdad ante
la Ley, de no discriminacin por razn de sexo, diferencia econmica o esta-
tus social, la independencia de la funcin jurisdiccional, el poder difuso de la
constitucionalidad, con la cual se encuentran revestidos los fueros judiciales
en el Per. Sin duda, la aplicacin de una norma por parte del juzgador, no
importa la mera remisin a su texto legal, desprovisto de cualquier anlisis y
reflexin jurdica; los magistrados no pueden ser considerados como meros
aplicadores autmatas de un determinado dispositivo legal, pues la realiza-
cin de tan excelsa tarea, amerita poner en cuestin los efectos, alcances y
consecuencias de dicha aplicacin, cotejando la norma legal con las dispo-
siciones de orden constitucional. Resulta que en un Estado de Derecho el
proceso formativo de las leyes penales debe seguir un orden -estrictamente
formal-, como fluye de la representacin parlamentaria, en cuanto a la discu-
sin en el foro legislativo, su aprobacin por una determinada mayora y su
publicacin en el diario oficial "El Peruano"; en el caso de las leyes penales,
se exige algo ms, de que la normatividad a expedir se condiga con el orden
de valores y con el glosario de principios jurdico-constitucionales que limi-
tan y legitiman a la vez la actuacin del Derecho penal en el marco de una
sociedad democrtica.
TTULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 696-A
El ius puniendi supone la descarga de una violencia pblica institucio-

nalizada, que afecta las libertades fundamentales, injerencia que es legti-
ma, siempre y cuando sirva para tutelar intereses jurdicos superiores; pues
de no ser as, el derecho punitivo se convierte en un arma de opresin, de
restriccin y de anulacin de las libertades que intenta proteger, portante in-
compatible con el contenido sustancial de los derechos fundamentales. Por
consiguiente, el rgano jurisdiccional debe realizar un balancing test (control
difuso de la constitucionalidad), en cuanto a la constitucionalidad de la norma
penal que pretende aplicar, a fin de cautelar los derechos y libertades que
se contemplan en la Ley Fundamental. Por otro lado, cabe destacar que di-
cho anlisis constitucional, puede ir de la mano con la bsqueda de la ratio
de la norma, esto es, conforme a los criterios de la moderna teora de la
Imputacin Objetiva, el mbito de la proteccin de la norma constituye una
herramienta fundamental, para determinar que conductas son las que deben
recaer en el radio de accin del tipo penal en cuestin y, en el caso de los
delitos contra la Libertad Sexual, cuando se producen relaciones consenti-
das entre personas de catorce aos a ms, ello no ingresar a dicho mbito
de valoracin jurdico-penal, pues no se ha manifestado una conducta de
aquellas que la norma pretende penalizar. Mxime, el principio de lesividad
ha de negar, la reprobacin jurdico-penal.
Se cita la ejecutoria del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N
1879-2005-PA/TC, para declarar la inaplicabilidad de una ley; el rgano judi-
cial debe actuar, a) En el seno de un caso judicial, b) que la ley sobre la que
se duda de su validez sea relevante para resolverla controversia sometida al
juez, c) acredite que su aplicacin le haya causado o puede causarle agravio
directo, y d) que no pueda realizarse respecto de leyes o normas con rango
de ley cuya validez haya sido confirmada por el Tribunal en el seno del con-
trol abstracto de constitucionalidad.
Ahora bien, sobre las variables antes anotadas, se toma en cuenta tres
aspectos, de inters constitucional: el derecho al libre desarrollo, el .derecho
a la libertad, y el derecho a ser procesado penalmente por ley expresa e
inequvoca (principio de legalidad penal). Que duda cabe que el derecho a
la autorrealizacin personal, constituye un derecho fundamental, que tiene
vinculacin directa e indisoluble con la caracterizacin de la persona huma-
na, como elemento esencial para el logro de su proyeccin personal en el
marco de un estrato social determinado; de tal forma que el Estado, debe
reconocer al individuo determinados mbitos de libertad, precisamente para
procurar el libre desarrollo de la persona humana. "Tales espacios de libertad
para la estructuracin de la vida personal y social constituyen mbitos de
libertad sustrados a cualquier intervencin estatal, que no sean razonables
696-B DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I
ni proporcionales, para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores

que la misma constitucin consagra".
Segn los principios basilares Derecho Constitucional, el libre desarro-
llo de la personalidad es uno de los pilares del Estado Democrtico de De-
recho, que implica diversos aspectos de la personalidad: de orden religioso,
psicolgico, formativo y, por supuesto de carcter sexual. El libre desarrollo
se enmarca en las condiciones necesarias que deben ser respetadas por
el Estado para la satisfaccin del proyecto de vida de cada persona. En
ese sentido, cualquier norma legal que intente regular el orden social debe
respetar en estricto sentido, los mandatos de orden constitucional. El ser
humano es portador de su propia libertad, y sta se autodetermina conforme
a sentido, de que el individuo es libre de proyectar su vida en sociedad con-
forme a sus propias aspiraciones, motivaciones y metas; las cuales importan
a su vez, una serie de conducciones que se entablan con sus congneres.
El papel central de la libertad deriva de su engarce directo con la dignidad
del hombre y con las posibilidades de favorecer la eleccin, por cada uno,
de sus planes de vida, es decir, de su tica privada1538". El respeto a la libre
autodeterminacin de la persona humana por parte de las normas, constitu-
ye elemento esencial para la autorrealizacin del individuo; pues el Estado
no puede per se ingresar de forma coactiva a dichos mbitos de configura-
cin, pretendiendo coartar, limitar y restringir derechos que resultan valores
constitucionalmente protegidos. Entre stos, la sexualidad es una esfera de
la personalidad humana, que manifiesta una parcela de particular relevancia
para el ser humano, como expresin ms singular y significativa de las rela-
ciones humanas, partiendo de una perspectiva corporal y afectiva a la vez.
En resumidas cuentas, la fijacin del lmite de 14 aos, que an pue-
de resultar excesiva en algunos casos1538c, simboliza la realidad social, que
debe plasmarse normativamente, caso contrario se provoca la irremediable
ruptura de la norma con la sociedad, consiguientemente el ius puniendi es-
tatal en vez de constituirse en un instrumento garantizador de las libertades
humanas, se convierte en un arma represor de dichas libertades. As, n la
sentencia in comento "Un adolescente mayor de catorce aos debido a su
1538b PECES BARBA, G. y otros; Curso de Teora del Derecho. Marcial Pons, Ediciones Jurdi-
cas y Sociales, Madrid - Barcelona, 2000, cit., ps. 331-332.
1538c Nos referimos a los casos en que las propias costumbres y prcticas consuetudina-
rias de algunas comunidades, que an albergan valores propios, determinan el inicio
de la sexualidad a una edad an ms temprana, reconducibles al radio de accin del
artculo 15delCP.
TTULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 696-C
desarrollo bio-psico-social, cuenta con los elementos indispensables para

la disposicin de su sexualidad, debido a ello, ha de ser libre para decidir el
normativo y la persona con quien entablar relaciones de carcter sexual".
Rengln ms adelante, se expresa en la sentencia lo siguiente: "(...)
no es suficiente que el Legislador, ya sea en materia penal o de otra ndole,
cumple con los requisitos legales formales de la ley para la restriccin de de-
rechos, sino como seala el Tribunal Constitucional el legislador se encuen-
tra obligado a respetar su contenido esencial, no basta que se satisfagan las
garantas normativas a las que antes se ha aludido para que se considere,
sin ms, que una limitacin determinada no constituye afectacin de un de-
recho o, acaso, que la aplicacin de una norma legal limitadora, por el simple
hecho de haberse establecido respetando tales garantas motvadoras, no
puede suponerla violacin de un Derecho Constitucional".
Los dictados de un Estado de Derecho, sujetan la formacin normativa
de las leyes penales, al procedimiento establecido en la Ley Fundamental, de
proyectarse el proyecto de ley, de sustentarse su justificacin el Parlamento
va la discusin en el foro respectivo, su aprobacin por mayora calificada
y su promulgacin va la policitacin en el medio comunicativo oficial de la
Nacin. Al respecto alzamos la siguiente interrogantes Es suficiente con
cumplirse la garanta formal de reserva de Ley, como perspectiva poltica cri-
minal, para dar como legtima una determinada norma?, o Es qu acaso se
requiere algo ms, de acuerdo a la idea de un Estado Social y Democrtico
de Derecho? No debemos confundir el aspecto formal en la formacin nor-
mativa de las leyes penales, con su legitimidad ante el colectivo, en cuanto a
su correspondencia y adecuacin con los valores jurdico-constitucionales.
La ley penal slo es legtima en cuanto contiene una conducta que supone
una afectacin a un bien jurdico -penalmente tutelado-, en cuanta perturba-
cin material de un derecho fundamental (principio de ofensividad); como se
sostuvo, el Derecho penal no puede ser considerado como el resorte garah-
tstico de posiciones trasnochadas y deformadas de la sexualidad humana.
Concluyendo, dice la ejecutoria, toda norma que restringe derechos, como
es el caso de la Ley 28704, publicada el 05 de abril de 2006, que modific
el artculo 173 del Cdigo Penal, no puede aplicarse para los supuestos de
hecho, en que existen protestados constitucionales a las libertades, porque
si no se vulnerara preceptos constitucionales.
El fin del Derecho penal es mantener la confianza y el respeto por las
normas esenciales; de acuerdo a la doctrina filosfica kantiana, la libertad
as como la dignidad humana, se erigen como los valores superiores del
orden jurdico. Las posiciones moralistas no pueden ser puestas en rigor,
696-D DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I
mediante la sancin de normas penales, pues con ello negamos el

contenido esencial de los derechos fundamentales
Seguidamente se expone lo siguiente: "Cada individuo tiene la capa-
cidad de obrar del modo que crea uno conveniente, y poder disponer de
algunos derechos que le han sido conferidos, as tambin tiene el derecho
de disponer libremente de su sexualidad cuando se encuentre en la
capacidad fsica y psicolgica para hacerlo, en este sentido la Ley debe ir
de manera paralela con la realidad social y no establecer marcos
normativos inadecuados con las mismas''.
La libertad viene dada al hombre, como portador de derechos
subjetivos caracterizados en su propia ortologa, de tal forma que ya
depende del mismo individuo, como hace uso de dicha libertad, y si aqulla
se concretiza en respeto a las libertades ajenas, no existe legitimacin
alguna de que se ejerza coaccin sobre dicha disposicin. El despertar
de la sexualidad es una de las manifestaciones ms importante del ser
humano, que se condice a veces con los sentimientos puros del hombre.
Al Estado y a la familia le corresponde, entonces, informar al adolescente
de todo ello, a partir de una amplio bagaje de conocimiento sobre la
materia, a fin que l tome la decisin ms acertada sobre su sexualidad,
pues slo a l le incumbe el desarrollo de una mbito de organizacin
inherente a su personalidad. Negar el uso libre de su sexualidad, comporta
restringir y anular una esfera comprometida con la autorrealizacin de la
persona humana, incompatible con el orden de valores
-constitucionalmente consagrados-.
En lo que respecta al anlisis del derecho a ser procesado con
cargos que emanen de Ley estricta e inequvoca (principio de legalidad),
confrontado con los derechos sexuales y reproductivos de los adolescentes,
se afirma lo siguiente: "El CP peruano, desde el 05 de abril del 2006, que
modific el permetro tpico procedente (...,), proscribe hoy las relaciones
sexuales de los menores de edad (incluyendo a los adolescentes de
catorce aos en adelante), bajo sanciones penales diversas, pero, el
Cdigo Civil permite el matrimonio de los adolescentes de 16 aos en
adelante bajo ciertas reglas, de modo tal que la coexistencia de aquel
mbito de permisin colisiona con la prohibicin penal y genera, cuando
menos a su vez, una excepcin de punicin (por cuanto de no entenderse
as, el matrimonio del adolescente de catorce aos implicara directamente
una comisin delictiva con participacin de los padres que autorizan el
matrimonio y el Alcalde o el Funcionario Municipal celebrante del acto, o en
su defecto implicara la generacin de un matrimonio exento de potestades
y deberes de hecho y habitacin en tanto alcanza el menora mayoridad,
hiptesis que no se ha previsto en la Ley)".
TTULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 696-E
Una de los principios consustanciales a un orden democrtico de de-

recho importa la Unidad del ordenamiento jurdico, en cuanto concepcin
integral de la toda la normatividad, bajo consideraciones de orden teleolgi-
co y desde una perspectiva de claridad conceptual. En principio, no puede
sostenerse que aquello que es permitido en una determinada parcela del
orden jurdico, constituya una prohibicin en otra rama del sistema; en este
caso, que el Derecho penal reprima las relaciones sexuales consentidas de
una menor de 16 aos, y el Derecho privado admita las uniones conyugales
de menores de edad, bajo el consentimiento de los padres.
Son dos aspectos que vale la pena precisar:
a. Cuando se sanciona la Ley N 28704, algunos destacados autores na
cionales, fueron de la posicin que los artculos pertinentes del Cdigo
Civil, en cuanto a la dispensa del matrimonio de menores de edad, re
sultaban siendo derogados de forma tcita1538", en virtud de las dispo
siciones ltimas de dicha Ley; lo cual a nuestra consideracin era una
interpretacin equivocada, pues la ratio de la norma en cuestin, slo
se diriga a prohibir el acto sexual entre menores de 18 y mayores de
14 aos de edad, no la permisin a que puedan contraer matrimonio,
no obstante lo contradictorio que pueda esta inferencia suponer;
b. Ei matrimonio, es la unin que dos personales que implica la vida en
comn, lo que lleva al derecho del cohabito (Arts. 289 del CC), por
lo que se presume implcitamente que la consumacin del matrimonio
lleva aparejada la permisibilidad de las relaciones sexuales, lo que no
siempre es as; de todos modos, valga apreciar, que segn lo dispuesto
en el artculo 277 no resulta anulable el matrimonio del impber cuan
do la mujer haya concebido, por lo que la realizacin sexual de la pareja
conyugal es una manifestacin connatural a dicha institucin. As, tam
bin resulta que los padres as como los funcionarios, que participan
en la unin conyugal del menor, lo que a la postre significa su iniciacin
en la esfera sexual, tendran que ser reprimidos a ttulo de instigadores
y/o cmplices primarios, en virtud del principio de accesoriedad en la
participacin, lo que a todas luces es arbitrario e injusto, pues precisa
mente el derecho privado les concede dicho derecho de actuacin.
Por consiguiente, se advierte una flagrante antinomia entre las disposi-
ciones del Derecho privado con las del derecho punitivo, cuya nico remedio
1538d Asi, SALINAS SICCHIA, R.; La Irracionalidad Legislativa en los delitos sexuales. En: Ac-
tualidad Jurdica, Tomo 149, abril del 2006, Gaceta Jurdica.
696-F DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I
debe orientarse a la primaca de la libertad y de los derechos fundamentales

de los menores, en cuanto a su autodeterminacin sexual, y a la vigencia de
sus derechos reproductivos.
Seguidamente dice la sentencia "Si el matrimonio es una clula fun-
damental de la familia y si el nio recin nacido tiene derecho a pertenecer
a una familia, como consecuencias de las indicadas prerrogativas constitu-
cionales, es vlido concluir que cuando menos las personas de 16 aos en
adelante, pueden sostener relaciones sexuales y engendrar cuando estn
casadas, sin que las afecte el alcance del artculo 173 del Cdigo Penal
ni a ella ni sus cnyuges aunque sean stos mayores de 18 aos de edad".
En lo que dicha afirmacin concierne, queda en evidencia que la absurda y
trasnochada penalizacin de los actos sexuales de menores de 18 aos y
mayores de 14, no slo produce efectos perniciosos en los protagonistas,
sea el hombre o la mujer, si es tnenor de edad, ser considerado un infractor
de la ley penal, pues las consecuencias perjudiciales se extienden tambin a
los hijos. Imaginmonos el caso, de una unin de hecho o de derecho, entre
un hombre de 20 aos con una mujer de 17, en virtud de la cual, han nacido
tres hijos; por cuestiones del destino, estas circunstancias son conocidas por
las agencias de persecucin, por lo que se inicia un proceso penal, ordenn-
dose la prisin preventiva del padre, lo cual afecta el sostn familiar y con
ello la manutencin de los hijos.
Si en verdad se pretende tutelar, instituciones fundamentales, como
el matrimonio y la familia, la inaplicacin de la Ley N 28704 es una conse-
cuencia inevitable. "A ello se suma que no haber sido expresamente deroga-
do el artculo 175 del C.P, que sanciona bajo el epgrafe de seduccin, las
relaciones sexuales sostenidas bajo engao en perjuicio de personas de 14
a menores de 18 aos de edad, resulta paradjico que el sujeto activo que
engae a un menor que tenga 14 a 18 aos de edad para sostener relaciones
sexuales debe ser sancionado con pena de tres a cinco aos de privacin
de libertad, en tanto que el sujeto activo que sostenga relaciones sexuales
consentidas con un menor que se halle en idnticos parmetros de edad,
deba padecer privacin de libertad de 25 a 30 aos". Desde un principio,
fuimos de la opinin que el delito de Seduccin no resultaba derogado como
consecuencia de la dacin de la Ley N 28704, a pesar de las consecuen-
cias formales de dicha Ley as lo hacan inferir, en la medida, que no parece
1538e As, en mi obra: "Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual", IDEMSA, Lima,
2007.
TTULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 696-G
coherente, que una disposicin reconozca la validez del consentimiento

del menor, y otra disposicin legal del mismo orden, no lo haga1538e. Sin
embargo, recurrimos a la voluntad del legislador, para sostener una
posicin en contrario y, ello lo advertimos en el artculo 177 (in fine-
formas agravadas), que tambin fuera modificado por la Ley N 28704,
cuyo nuevo tenor literal determina que en el caso del artculo 175
(Seduccin), si los actos causan la muerte de la vctima o le producen
lesin grave, o si el agente procedi con crueldad se configura la
circunstancia agravante en cuestin. De tal manera, que no fue la intencin
del legislador derogar dicho articulado, que haya sido por dejadez o por
defectos de apreciacin valorativa, en este caso es lo de menos, lo
importante es ratificar la vigencia normativa de dicha tipificacin penal, lo
que redunda en beneficio del control constitucional del inc. 3) del artculo
173.
Ergo es vlido concluir que el Estado Peruano no tiene claro ni
definido de modo incontrovertible si un sector de los adolescentes
(entendindose por tales cuando menos a los que van de los catorce aos
de en adelante) estn o no necesaria y/o absolutamente excluidos de los
denominados derechos sexuales y reproductivos que se hallan
reconocidos y declarados como derechos de la humanidad.
La poltica criminal de un Estado debe condecirse con su poltica
social, concretamente con las polticas de planificacin familiar, de
orientacin sexual; etc.; es decir, en los colegios propiamente se imparten
cursos de educacin sexual, a fin de lograr un aprendizaje en esta
delicada materia, que permita al adolescente contar con una informacin
de primera mano a fin de hacer un uso correcto de su sexualidad; pues si l
decide iniciarse en su mbito de autodeterminacin sexual, pueda prevenir
embarazos no deseados con el mtodo anticonceptivo ms adecuado. En
otras palabras dicho: lo que debe procurare! Estado es que los
adolescentes hagan un uso responsable de su esfera de desarrollo
sexual, para evitar que dicho inicio pueda significar un truncamiento a su
realizacin profesional; contrario sensu, resulta incompatible que ese
mismo Estado pretenda negar ese "derecho", con la antojadiza e
arbitraria intervencin del Derecho penal, propiciando estados de
crminalizacin que no se adecan a los lmites materiales de legitimacin
en una sociedad democrtica.
Se parti entonces que los adolescentes, de catorce aos para
adelante s eran portadores de los denominados "derechos sexuales" y
"derechos reproductivos", tal como se desprende de la redaccin original
del artculo 173 del C.P, de comn idea con la declaracin propuesta en
la Exposicin de Motivos de dicho cuerpo normativo, al haberse
sealado que el Cdi-
696-H DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I
go Penal persigue concretar los postulados de la moderna poltica criminal,

sentando la premisa que el Derecho Penal es la garanta para la viabilidad
posible de un ordenamiento social y democrtico de derecho; criminalizar,
entonces, conductas que se comprenden en un mbito de configuracin de
plena libertad del individuo, en vez de viabilizar dichos cometidos, lo que
hace es frustrarlos, por lo que dicha intervencin punitiva, importa un reali-
dad un verdadero "despropsito".
Se afirma regln seguido, que si el supuesto de la ley penal en el in-
ciso tres del artculo 173 del C.P, siendo expresos, son equvocos (por ser
contradictorios con el resto del propio sistema jurdico), se puede conside-
rar configurado el principio constitucionalizado de legalidad en dicha norma
legal penal; y, como se sostuvo, dicha penalizacin, importa una insalvable
contradiccin (antinomia), con los derechos fundamentales que el legislador
ha consagrado, como valores jurdico-constitucionales, no se cumple con el
principio de legalidad "material". Habindose consignado en la parte resoluti-
va que la situacin generada encuadra dentro de las previsiones del artculo
cinco del Cdigo de procesamiento penal, habindose configurado un caso
que no reviste connotacin de naturaleza penal1538'. El efecto final ha de ser
el archivamiento definitivo de la causa y la anulacin de los antecedentes ge-
nerados por el procesamiento penal (artculo 221 del C de PP). Declarando
inaplicable por colisin con los artculos dos inciso uno, dos inciso 24 apar-
tado a) y dos inciso 24) apartado d) de la Constitucin Poltica del Estado, el
artculo 173 inc. 3) del GP, modificado por la Ley N 28704.
Al haberse verificado, -mediante el balancing test (constitucional)-, que
la penalizacin contenida en el articulado antes mencionado, colisiona con
los valores inherentes la realizacin de la persona humana, y con el prin-
cipio de legalidad material, corresponde la aplicacin del control difuso de la
constitucionalidad. )
1538f El hecho no constituye delito, en el sentido, de que su contenido material no revela

una perturbacin social suficiente, para que sea merecedora y necesitada de sancin
penal.
VIOLACIN DE MENORES SEGUIDA DE

MUERTE O LESIN GRAVE
Esta figura delictiva se encuentra en el artculo 173-A del Cdigo

penal, en los siguientes trminos:
Art. 173-A.- "Si los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artculo
anterior causan la muerte de la victima o le producen lesionar ave, y el
agente pudo prever este resultado o si procedi con crueldad, la pena
ser de cadena perpetua". 1S39
El legislador, mediante la Ley N 26293 del 14 de febrero de 1994, *
incorpor esta figura preterintencional haciendo gala nuevamente de una
deficiente tcnica legislativa -contradiciendo flagrantmente el artculo Vil,
del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal que prohibe toda forma de "Respon-f
sabiiidad Objetiva". Luego, con el Decreto Legislativo N 896 -Ley contra los
Delitos Agravados, se increment sustancialmente la pena a cadena perpe-
tua. Sancin que consideramos inhumana y contraria a los fines preventivos
especiales (resocializadores) previstos en el Corpus Punitivo y que atenta
contra los Principios de Culpabilidad y de Proporcionalidad de las Penas.
Tambin, incurre en el error de prev la misma pena para tres supuestos
distintos: muerte, lesin grave o el proceder con crueldad, que observan un
diferente grado de valoracin tanto por la gravedad del resultado como por el
disvalor del injusto tpico desprendido en el comportamiento tpico.
De igual forma que el articulado anterior, mediante la Ley N
27472 del 05-06-2001, fue reducido de forma considerable, el marco
penal previsto para esta figura delictiva conforme a criterios de una
Poltica Criminal preventiva y garantista de los derechos fundamentales
del ser humano. Empero, no debi transcurrir mucho tiempo,
exactamente el 13-07-2001, pues mediante el artculo 1o de la Ley N
27507 el Poder Legislativo, tomando en consideracin los discursos
polticos de diversos sectores de la sociedad peruana, retoma una
posicin neo-criminalizadora y represiva, restituyendo la dosimetra penal
antes vigente. Por consiguiente, la pena de cadena perpetua sigue
1539 Texto conforme a la modificacin establecida por el articulo 1 del Decreto

Legislativo N' 896 -Ley contra los Delitos Agravados (24/05/98) expedido con
arreglo a la Ley N 26950 -Ley que otorga al Poder Ejecutivo facultades para
legislar en materia de seguridad nacional. Este texto fue restablecido por
disposicin del Art. 1* de la Ley N* 27507, publicada el 13-07-2001, que haba
sido modificada por la Ley N 27472, publicada el 05-06-2001.
latente como sancin punitiva, de esta figura preterintencional. Asociacin

delito-pena, que ha sido la constante en estas continuas reformas legislati-
vas en el mbito de los delitos sexuales; tcnica legislativa imbricada en una
consideracin aislada de la criminalidad, pues todas estas idas y venidas del
legislador en esta materia, no han tomado en consideracin las otras figuras
delictivas, como los tipos penales de homicidio, asesinato, lesiones, etc.; en
cuanto las modificaciones efectuadas repercuten de forma significativa en
los injustos penales antes mencionados, pues se vulneran los principios de
lesividad (ofensividad), proporcionalidad y humanidad de las penas.
Ahora resulta que una violacin sexual de menor seguida de muerte,
recibe una escala pena mayor al asesinato para ocultar u facilitar el delito,
esto es, ser mejor para el imputado reconocer que mat a su vctima para
que no sea descubierto del delito de violacin antes perpetrado, que asumir
la muerte a partir de una conducta negligente. Debindose subrayar que en el
primero de los casos el dolo del autor, es directo tanto del delito precedente,
como del delito sobreviviente, a diferencia de cualquier delito preterintencio-
nal, donde la produccin del resultado lesivo es concrecin de una conducta
culposa; entonces, si bien desde criterios de Justicia Material, puede resultar
adecuado la sobre-penalizacin de las conductas preterintencionales, no es
menos cierto que los reparos surgen a partir de los principios legitimantes
del Derecho penal. En todo caso, si la corriente punitivista es ya un camino
trazado por el legislador, al menor debera incidir tambin en la penalidad de
los delitos contra la vida; el violador recibir de este modo una mayor pena
que el asesino, lo que de cierto modo relativiza de contenido material el bien
jurdico "vida humana". Siendo as, no le interesara al delincuente sexual,
matar a su vctima, si sabe que recibir de todos modos la pena ms severa
(pena de cadena perpetua), mas an, a efectos probatorios, ser mejor para
l, desaparecer al testigo directo de su conducta criminal.
Si el legislador, en verdad quiere tutelar a la vctima de estos injustos,
debe primero incidir en el rendimiento concreto de la normatividad, haciendo
ms eficaces las normas, promoviendo una persecucin penal ms eficiente,
tomando como base la ordenacin procesal acusatoria que se desprende del
Decreto Legislativo N 957, fortaleciendo la polica criminal, promoviendo la
concientizacin ciudadana de estos delito y sobre todo, sancionando polti-
cas sociales de largo alcance.
2. TIPO OBJETIVO
2.1. Violacin seguida de lesin grave o muerte
Se da esta figura, cuando a consecuencia de la violacin, sin intencin
de matar o causar lesin grave, se produce una lesin grave o la muerte
de la vctima, y sta es imputable a ttulo de imprudencia; la

preordenacin delictiva del agente, importaba nicamente el acceso
carnal sexual de la vctima, mas los actos que importaron dicha
concrecin delictiva, fueron de tal intensidad lesiva, que
desencadenaron un resultado ms grave; un disvalor de la accin
dirigido con un dolo de violacin y un disvalor del resultado que engloba
la produccin de dos resultados antijurdicos, si bien corresponderan a
un concurso ideal de delitos, para el legislador a efectos de ejercer una
mayor represin le result ms til la sancin del delito
preterintencional. El agente dirige su conducta a travs de actos
orientados a practicar el acto sexual u otro anlogo con una persona a
sabiendas de su minora de edad. Sin embargo, dicha accin se ve
desbordada por e desencadenamiento de un resultado ms grave:
lesin grave o la muerte de la vctima.
En esta circunstancia, el autor tiene la capacidad potencial de
prever el resultado -muerte o lesin grave- por estar dentro de los
alcances cognoscitivos de un hombre de capacidad media, pero como
bien se apuntan en la doctrina la previsibilidad resulta siendo un factor
altamente variable y determinable, todo es previsible finalmente desde la
perspectiva de la mente humana; mejor queda en este caso, someter el
resultado ms grave producido, en un criterio fijado por la moderna
teora de la imputacin objetiva; en el sentido de que slo ser
imputable al autor, el resultado ms grave, sin es que ste es aquel que
la norma quera evitar, nicamente determinadas conductas que
ingresen al radio de accin de la norma. A modo de ejemplo: si la vctima
padece de una enfermedad al corazn crnica y consecuencia del
impacto psquico de la violacin sexual muere, no habr lugar para ad-
mitir dicho resultado a ttulo de este supuesto preterintencional;
asimismo, si luego de ser violada sexualmente, habindose producido
lesiones leves, la vctima hace caso omiso al tratamiento prescrito por el
galeno, tampoco habr imputacin delictiva, pues es evidente la
delimitacin de mbitos de responsabilidad, concretamente se configura
una autopuesta en peligro.
El juzgador deber de hacer un anlisis concienzudo de las
circunstancias que rodearon el hecho delictuoso, para poder determinar
si la intencin final del agente era la de matar o de causar una lesin
grave a la vctima; o si slo su intencin era la de practicar el acto sexual
u otro anlogo. De esta forma, el juzgador estar en la capacidad de
determinar si exista o no una previsibilidad objetiva por parte del autor del
resultado ms grave sobrevenido.
Entre el acto inicial doloso y el resultado ms grave debe mediar
una relacin de causalidad, mejor dicho una relacin normativa,
definida por la siguiente conexin: que el resultado ms grave
producido sea la efectiva concrecin del riesgo jurdicamente
desaprobado generado por la conducta del autor, descartndose la
incidencia de cualquier factor causal, que por imprevisible o fortuito, no
puede ser abarcado por la esfera de responsabili-
dad del autor, as como una conducta deficiente del mbito de organizacin
imputable a a vctima. De no establecerse certeramente, la existencia de
dicha relacin de riesgo, el agente slo deber responder por el resultado
que pretendi desencadenar de forma deliberativa. Esto sucede en el caso
de concurrencia de factores preexistentes, concomitantes o sobrevinientes
del hecho lo tornen imprevisible y, por ende, enerven la imputacin objetiva
del resultado ms grave, v.gr., la muerte que sobreviene de la violacin por
una hemorragia interna o el ataque cardiaco producido por el impacto del
acto, etc.; de acuerdo a los sostenido lneas atrs.
El intervalo de tiempo que discurre entre la violacin y el resultado
ms grave puede presentar dificultades para poder admitir el concurso ideal.
El problema se presentar cuando el espacio de tiempo entre la violacin
y el resultado ms grave sea mnimo. Lo relevante es que, se produzca la
lesin grave o la muerte de la vctima, a consecuencia de la violacin y que
el agente pudo prever este resultado. De todas formas, habindose abierto
el procedimiento penal, en base a una imputacin por violacin seguida de
lesiones graves, y luego de ejecutoriada la sentencia condenatoria por dicha
figura la vctima muere, no habr posibilidad de instruirlo nuevamente por los
mismos hechos, en virtud de la garanta del non bis in dem material.
Nos hallamos en un caso de tipicidad compleja, pues por un lado tene-
mos una conducta inicial dolosa de lesiones y al mismo tiempo un resultado
final culposo.
Se argumenta que los delitos preterintencionales son aquellos que po-
seen una mixtura de dolo y culpa; bajo este argumento se pretende admitir
la obsoleta concepcin del "versan in re ////c/fa"1540. La frmula del delito
preterintencional tiene su origen en el Derecho Cannico1541. En sus inicios
se acuda a esta clase de soluciones a fin de evitar los supuestos de res-
ponsabilidad objetiva, en el sentido de que una visin puramente causal y
1540 "La responsabilidad por el resultado se vinculaba (versan in re Ilcita),

por tanto, a un hecho inicial ilcito, generalmente un delito doloso, aunque puede ser
imprudente: una vez iniciado el hecho ilcito bsico, el autor responda de todas sus
consecuencias, aunque fueran fortuitas"; MUOZ CONDE. Derecho Penal. Parte
General; Tirant lo blanch, Sevilla, 1996; p. 312.
1541 Mir Puig narra que antes de la Reforma Urgente de junio de 1,983, en
Espaa se pre-vian ciertos preceptos en el Cdigo relativos a formas de
Preterintencionalidad que segn su interpretacin jurisprudencial y en parte tambin
doctrinal, no exigan dolo ni imprudencia respecto del resultado ms grave producido.
Se hablaba, en este sentido, de "Responsabilidad por el resultado", en base al
principio medieval de origen can-nico del versan in re licita. Segn ste, deba
responder penalmente de un resultado lesivo, aunque fuera fortuito e imprevisible,
quien lo causara a consecuencia de una conducta inicial lcita. La Reforma de 1,983
vino a exigir expresamente al menos imprudencia para poder imputar penalmente un
resultado"; op.cit; p. 287.
naturalista del delito, basaba la imputacin delictiva desde un punto de

vista puramente objetivado, en el sentido de que la imputacin era file
reflejo de la exteriorizacin de una realidad social contrastable, en
cuanto afectacin visible de un bien jurdico protegido, sin interesar el
factor final que se desprenda de la conducta tpica generada por el
agente, pues el dolo y la culpa eran variantes de la culpabilidad como
nexo subjetivo del autor con su conducta antijurdica. Donde la tipicidad
penal era un rasgo meramente formal de la dogmtica penal, sin
ninguna conexin personal u anmica, como luego se reconoci con el
neo-kantismo.
La moderna doctrina, fiel al principio de culpabilidad, rechaza la
responsabilidad objetiva. Es por ello que de acuerdo a nuestra postura
doctrinaria no es viable la preterintencionalidad, pues resulta absurdo
afirmar que el dolo y la culpa pueden concurrir y coincidir en el mismo
instante psicolgico; asimismo, consideramos violatorio al Principio de
Culpabilidad hacer responder a un autor por un resultado que ste no
ha previsto ni querido. Una posicin jurdica coherente debe de acudir
en estos casos a la solucin del concurso ideal entre el delito inicial
doloso y el resultado ms grave a ttulo de imprudencia.
La solucin correcta, garantizadora del Principio de Culpabilidad,
entonces, rechaza firmemente la posibilidad de que el dolo y la culpa
puedan coincidir en el mismo instante psicolgico1542, pues no puede
desdoblarse la esfera anmica del autor en dos planos subjetivos
distintos entre si. Ya JIMNEZ DE ASA, sealaba que la preterintencin
no es ms que una alianza de dolo y culpa, elevar a una especie
autnoma esa mixtura de las dos especies de culpabilidad, nos parece
imposible, sobre todo porque no se funden orgnicamente y subsisten
cada una en el agente, hasta el punto de poder reemplazar la segunda
por el casus, cuando la previsibilidad tropez con lo incalculable1543.
Nuestra posicin es que debe acudirse en estos casos, a Concurso Ideal
entre el delito inicial doloso y el resultado ms grave producido a ttulo
de culpa. Empero, no puede dejar de mencionarse, que las arremetida
del legislador a partir de una visin estrictamente crimina-lizadora, ha
terminado por lesionar el principio de proporcionalidad de las penas, y
la jerarquizacin del bien jurdico, pues con la finalidad de agradar a las
galeras, injustos como la violencia sexual de menores, robo agravado,
secuestro, etc., importan ahora una mayor pena que el delito de
homicidio y sus derivados, por lo que acudir a la figura del concurso
ideal de delitos, no parecera ser la opcin poltica criminal ms
correcta.
. Reforzamos esta idea al considerar que la figura preterintencional
vulnera flagrantemente el principio de culpabilidad, as como lo
dispuesto en
1542 As, GARRIDO MONTT, M.; Derecho Penal. Parte General, T. II, cit., p. 230.
1543 JIMNEZ DE ASA, L; Tratado de Derecho Penal..., T. VI, cit., p. 19.
el Captulo I, Artculo 11 que seala que "Son delitos y faltas las acciones
u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley". La ley es clara al deli-
mitar la incriminacin de conductas u omisiones dolosas o culposas; en tal
medida, no se encuentran previstas como hechos punibles las figuras pre-
terintencionales; creacin normativa que paulatinamente fue cubriendo de
regulacin una serie de figuras delictivas, sobre todo los delitos que atentan
contra bienes jurdicos personalsimos. No se puede concebir una mixtura
entre el dolo de la conducta inicial y imprudencia en el resultado, ya que la
intencionalidad de la conducta humana no puede ser fraccionada arbitraria-
mente, ella es una unidad inescindible. La hiptesis del concurso ideal tiene
en cuenta tanto el disvalor de la conducta inicial dolosa como el disavalor del
resultado muerte o lesin grave producida imprudentemente.
2.2. Violacin producida con crueldad
Este es un concepto que procede del Cdigo italiano de 1,889, en l

cual se hablaba de "grave sevicia", por cuanto el concepto de crueldad es
connatural al de sevicia. El ensaamiento o crueldad es un concepto casi ex-
clusivamente hispnico. Se trata de la "forma fra, metdica, perversa, caute-
losamente prolongada en el tiempo, de cometer un delito de sangre de modo
tal que aumente el sufrimiento de la vctima y produzca males innecesarios
para su ejecucin"1544.
En este supuesto, para el autor no es necesario al haber satisfecho
su apetito sexual con la menor, se exige algo ms, el producirle sufrimien-
tos innecesarios, con el fin de agregar estos padecimientos en el mal por si
gravsimo que significa la violacin. En sntesis, es necesario que concurran
dos elementos: 1.-E1 fin de realizar el acceso carnal sexual, introduciendo el
miembro viril, en las cavidades anal, vaginal o bucal, o introduciendo obje-
tos o partes del cuerpo en las dos primeras vas y, 2.-EI de hacer sufrir a la
vctima de forma innecesaria, esto es, dicho padecimiento no era necesario
ejecutar para alcanzar la realizacin tpica; no son los actos propios de la
violencia sexual, que se ejercen para doblegar los mecanismos de defensa
de la vctima1545, pues estos son constitutivos del tipo base, que en el marco
del artculo 173, pueden servir de pauta al juzgador a fin de agravar la pena
de acuerdo al marco penal imponible.
Estos actos, que expresan una gran crueldad, son actos innecesarios
para la ejecucin del delito. El agente, en esta modalidad, revela una profun-
1544 En HURTADO POZO; RAMOS, 1938, p. 53; MUOZ CONDE; p. 42; Bustos; p.
31. Derecho penal. Parte Especial. Tomo I -Homicidio, Lima-Per, 1996, p. 68.
1544 As, NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p, 269.
da insensibilidad por la vctima con un nimo srdido a los ms

elementales y comunes sentimientos de piedad, causando sufrimientos
superiores a los que normalmente debieran revelarse. Por ende, el
autor denota un mayor disvalor del acto por lo cual se hace acreedor de
una sancin ms severa. La crueldad es una manifestacin de una
mayor intensidad del injusto, sin llegar a tocar al juicio de imputacin
individual.
3. TIPO SUBJETIVO
El tipo subjetivo est compuesto sobre una base volitiva dolosa
consistente en la finalidad del agente de dirigir la causalidad hacia la
practica del acto sexual u otro anlogo, en tanto que el exceso se
verifica en el resultado de lesin grave, la muerte de la vctima o el
proceder con crueldad en la comisin del hecho delictuoso, l cual es
atribuido tpicamente a ttulo de culpa.
La imputacin culposa del resultado ms grave se funda en que
el agente, en $1 marco de su accin, no previo siendo previsible la
posibilidad de producirlo.
La previsibilidad es la misma que forma parte de las infracciones
culposas simples, vale decir, como posibilidad de ser previsto el
resultado en las condiciones en que el autor se encontraba, desde una
valoracin ex -ante.
4. CONSUMACIN
La violacin de menor, seguidas de lesin grave o de muerte se
consuman en el momento y lugar que sobreviene la lesin grave o la
muerte y, no necesariamente en el momento que se produce la
prctica sexual, pues no siempre se dar un nexo de inmediatez.
Podra consumarse, an, dentro del mismo proceso penal de
violacin, obviamente, antes de la sentencia. No es factible reconocer
la admisin de una forma imperfecta de ejecucin, en la medida, que el
resultado ms grave es imputable a ttulo de culpa y, como sabemos
la punibilidad de los injustos imprudentes esta condicionada a la
perfeccin delictiva (consumacin); simplemente, si el resultado no es
la muerte, pero s lesiones graves, se dar este ltimo supuesto, y si
no se produce, lesin grave, el hecho slo punible segn los alcances
normativos del tipo penal del artculo 173; la misma inferencia vale
para el caso siguiente.
En el caso, del proceder con crueldad, se consuma- en el
momento / lugar que se produjeron los actos conducentes a
proporcionar un mayor sufrimiento a la vctima, los cuales eran
innecesarios para lograr el acceso ;arnal sexual de la vctima.
5. PENA
Para los tres supuestos delictivos de prev la sancin jurdica ms
drstica que contiene nuestro ordenamiento jurdico-penal: pena de cadena
perpetua. Debiendo hacer hincapi, en el sentido de que carece de toda'
conexin lgica que se castigue con la misma pena, resultados que defini-
tivamente importan una afectacin material, en suma diferenciada entre si,
tanto por el disvalor de la conducta como en la produccin del resultado final -
disvalor del resultado tpico.
No es concebible que la produccin del resultado "muerte" con "lesin
grave" o el "proceder con crueldad" merezcan la misma penalidad. La muerte
segn su definicin mdica "Es la desaparicin permanente o irreversible de
todo signo espontneo de vida (funciones vitales) del individuo", quiere decir
esto, que evidencia un resultado material totalmente distinto de las otras dos
posibilidades que prev el supuesto tpico en cuestin.
La produccin de una lesin grave revela una menor intensidad en el
disvalor del resultado, cuestin aparte es que el dolo no contiene la misma
intensidad en la accin inicialmente realizada, que es la violacin con la pro-
duccin de un resultado no buscado, pero, que fue previsto como posible
en la esfera interna del agente delictivo: que es el resultado muerte o lesin
grave. En la tercera hiptesis es distinto, por que el tipo no hace alusin a un
determinado resultado sino a un proceder en la ejecucin del tipo, que deno-
ta un mayor contenido del injusto tpico que se exterioriza en el despliegue
de la accin misma.
Desde una perspectiva de lege ferenda, el legislador debe de adecuar
los marcos penales de acorde con el desvalor del injusto tpico como en el
grado de reprochabilidad descrito por el agente delictivo en su conducta;
para ello debe dejar de lado una pena indeterminada como es la cadena
perpetua, y sustituirla por un marco penal apropiado, que cuenten con un
mximo y con un mnimo, a fin de procurar el ejercicio de la determinacin
judicial de la pena conforme las variables que se comprenden en los artcu-
los 45 y 46 del C.P.
5.1. A modo de conclusin
Una de las mayores conquistas del Derecho penal liberal fue la consa-
gracin del principio de culpabilidad. Toda pena presupone necesariamente
la culpabilidad del agente. El trmino "culpabilidad", en los diversos idiomas
evoca sin duda una decisin reprobable y el deber de responder por una
decisin libremente adoptada1546.
1546 TORIO LPEZ, NGEL; El concepto individual de culpabilidad............, cit., p. 290.

El principio de culpabilidad exige, que en la esfera subjetiva del

injusto o mejor dicho en la esfera psquica del agente concurra dolo o
culpa. El elemento subjetivo del delito es la vinculacin anmica del
sujeto actuante con su conducta penalmente antijurdica. Dolo o culpa
hacen alusin a una esfera concierte o inconsciente del autor, sobre la
realizacin de una conducta que sobrepasa o no el riego jurdicamente
permitido. La Reforma contenida en el Cdigo Penal de 1991, habra de
desterrar la responsabilidad objetiva del resultado, como expresin de
rechazo al causalismo naturalista y al versa/7 in re ilcita. As, el artculo
Vil del Ttulo Preliminar del C.P. al establecer que toda pena requiere de la
responsabilidad penal del autor, quedando proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva. Slo las conductas dolosas (intencionales) o
culposas (falta de cuidado inexcusable) pueden dar lugar a una
imputacin de responsabilidad penal. Los resultados imprevisibles e
inevitables quedan fuera del mbito penal1547. Esto implica que el injusto no
puede concebirse'como algo puramente objetivo, sino como el hacer de
un ente social, la persona, y que por tanto la actividad realizada es su
hacer y en ella queda impresa su persona al servir de comunicacin
social con la otra1548. Empero, el legislador en las reformas que han ido
sucediendo desde la dcada de los noventa, ha ido deformando este
principio, al introducir la frmula de los delitos preterintencionales,
especficamente en el mbito de las lesiones, robo agravado y en los
delitos sexuales. La mejor doctrina siempre ha sido conteste a esta
tcnica legislativa, prefiriendo optar por un concurso ideal de delitos,
pues, la esfera subjetiva del agente no puede ser seccionada o
fraccionada en dos dimensiones subjetivas diversas.
Ahora bien los delitos preterintencionales son en realidad delitos
cualificados por el resultado, pues, el autor concretiza un resultado que no
estaba abarcado por la esfera subjetiva del dolo. Por lo tanto, el resultado
slo puede ser imputable a ttulo de culpa. El delito como manifestacin
fenmeno-lgica del individuo, importa la exteriorizan de una
modificacin del mundo real, pero, los criterios de imputacin objetiva
delimitan el mbito de punicin a aquellos resultados que son obra de un
ser libre y responsable; por lo tanto, el sujeto no puede responder por
resultados que no responden a los factores de previsibilidad y al poder
de evitabilidad.
Eltipo penal comprende la afectacin a dos bienes jurdico
penalmente tutelados en dos de sus supuestos, la intangibilidad sexual y
la vida, el cuerpo y la salud; mientras que el otro supuesto - cuando el
agente procedi con crueldad, hace alusin a una circunstancia agravante
en virtud de un disvalor
1547 ZIGA RODRGUEZ, LAURA; Poltica Criminal. Editorial Colex, Madrid, 2000, cit., p. 186.
1548 BUSTOS RAMREZ, Juan; Manual de Derecho Penal. Parte General.
Editorial ARIEL SA, Barcelona, 1989, cit., p. 174.
del injusto tpico intensificado Entonces, la conducta del agente se dirige a

quebrantar la indemnidad sexual de la vctima, pero, se producen otros re-
sultados (muerte o lesin grave) no queridos por el autor, pero previsibles de
producirse. De tal manera, que si producto de la magnitud misma del evento
antijurdico se produce la muerte de la vctima, v.gr., el hecho en si ocasiona
un infarto al corazn, este resultado no puede ser considerado como "previ-
sible" para el autor, a menos que conociera de antemano la condicin clnica
de aqul. Para algunos autores como GIMBERNAT ORDEIG, todo es previsible en
el mundo social. Sin embargo, es un factor que deber ser tomado en cuenta
para la delimitacin de responsabilidad penal junto a otros criterios que se
compaginan en la moderna teora de la imputacin objetiva.
Por otro lado, vale sealar que los resultados comprendidos en el ar-
ticulado no pueden merecer una misma pena. No es lo mismo la causacin
de la muerte que la produccin de lesiones graves. Ambos resultados an-
tijurdicos deben ser graduados conforme a los principios de lesividad, de
proporcionalidad y de culpabilidad. La pena de cadena perpetua es una pena
indeterminada que tiene contornos fijos, por lo tanto, hacen inviable la tarea
del juzgador al momento de la individualizacin de la pena; a menos que el
juzgador haga uso del control difuso de la constitucionalidad. En cuanto, a
la ejecucin de la accin tpica mediante "crueldad", denota una actitud de
mayor reprobacin que recae en el marco del injusto, al afectar no slo la
intangibilidad sexual, sino tambin la dignidad humana. Supuesto de agra-
vacin que debera ubicarse de lege ferenda como circunstancia agravante
del artculo 173.
Por ltimo debe enfatizarse que este tipo penal no fue derogado impl-
citamente por la Ley N 28251, tal como ha sido sostenido por un sector de
la doctrina nacional.
ABUSO SEXUAL CON PREVALIMIENTO

El numeral 174 del Cdigo Penal, luego de la modificacin producida
en esta figura delictiva, en los trminos siguientes:
Art. 174.- aEl que, aprovechando la situacin de dependencia, autoridad o

vigilancia, tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o introduce
objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, a una per-
sona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se
halle detenida o recluida o interna, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de siete ni mayor de diez aos e inhabilitacin de dos a
cuatro aos, conforme al artculo 36, incisos 1,2 y 3". lS49
1549 Texto anteriormente modificado por el Artculo 1 de la Ley N 26293 del 14 de febrera
de 1,994.
Es una norma que recoge bsicamente principios morales,

destinada a garantizar la seguridad de las personas sujetas, por algn
motivo, a una persona obligada a protegerlas, pues no slo ello, de la
ratio de la norma en cuestin, se colige tambin un fundamento
jurdico esencial, en cuanto el desenvolvimiento de ciertas instituciones
tutelares, cautelares', asistenciales y custodales; quiere decir esto, que
dichos mbitos de organizacin precisamente han sido creados para la
consecucin de objetivos generales y para el amparo de intereses
particulares, por lo que su utilizacin para la comisin de un delito de
esta naturaleza, merece el mayor de los reproches. Por eso mismo, el
legislador ha previsto la criminalizacin de este tipo de conducta, a
pesar de que no media violencia y/o amenaza gravea efectos de
realizarse el acceso carnal sexual, pues lo que se protege en realidad
es la libertad sexual, pues a pesar de advertirse un consentimiento en la
persona de la vctima, dicho consentimiento es ya de por si invlido, por
estar contaminados por una serie de vicios que afectan una voluntad
prestada de forma libre y espontnea. Se trata en todo caso de una
libertad disminuida, por la especial situacin de vulnerabilidad en que se
encuentra la vctima.
Una razn suficiente para la criminalizacin de estas conductas
radica el abuso de relacin de superioridad que condiciona la libertad
de la vctima1550. CANCIO MEU es de parecida consideracin, al anotar
que "el fundamento de la agravacin debe estar en que el
comportamiento tpico es de mayor gravedad cuando el autor configura
su comportamiento precisamente en atencin a la especial vulnerabilidad
de la vctima"1551.
Sin duda, el fundamento del injusto no podemos escudriarlo en
los medios que se vale el agente para acceder sexualmente con su
vctima, sino en una particular posicin del autor frente al sujeto pasivo,
as tambin la especial situacin de la vctima; pues, primero, se tratan
de determinados (especficos) mbitos de organizacin, que confieren
al autor una posicin de dominio frente a terceros, que precisamente le
permite aprovecharse de dicha condicin a fin de perpetrar el injusto
tpico y, segundo, en cuanto a la vctima, el hecho de estar incursa en
las situaciones descritas en el tipo penal, la hacen vulnerable, es decir,
la colocan en un estado de inferioridad con respecto al autor, por eso se
dice, que lo que se tutela en esta tipificacin penal es la Libertad sexual,
en cuanto sta se encuentra viciada por las cir-
1550 Citado por CARO CORIA; BOIX/ORTS, "Consideraciones sobre la
reforma", cit. En n. 123, p. 677; op.cit.; p. 88; Asi, SALINAS SICCHIA, R.; De los
delitos de acceso carnal sexual, cit., ps. 205-206.
1551 Citado por VILLA STEIN; CANCIO MEU, MANUEL; ob.ctt; p. 528; ob.cit.; p. 194.
cunstancias antes descritas. De tal forma, que se debe ser en suma riguroso
a fin de dar por acreditada la conducta tpica, exigiendo la concurrencia de
los dos elementos antes anotados, pues al faltar uno de ellos, importara una
calificacin de irrelevancia jurdico-penal. El menor viso de violencia fsica,
amenaza (coaccin), hace que la conducta se reconduzca al tipo penal del
artculo 170; as tambin, como efecto de la modificatoria producida por la
Ley N 28704, se restringe el crculo de sujetos pasivos, pues deben tener
18 aos y mas; cuando la vctima es menor de dieciocho aos, la tipificacin
penal es la comprendida en el artculo 173 (in fine), como consecuencia de
la irracional orientacin poltico criminal del legislador.
Se ha querido destacar el lugar donde se encuentra la vctima, dada
la influencia que ejerce sobre la psicologa de la persona a fin que acepte
el sometimiento a unas relaciones sexuales no queridas 1552. En palabras de
ROY FREYRE, el agente comete o realiza el delito aprovechando la coaccin
psicolgica que su condicin de autoridad o vigilante ejerce indirectamente
sobre la vctima, en otras palabras, el acceso sexual se realiza como conse-
cuencia del estado de subordinacin o dependencia en que se encuentra la
vctima1553.
Se trata pues de un tipo penal que exige un resultado, no bastando la
existencia de situacin de superioridad, sino que sta sea de tal magnitud
(evidente entre los dos sujetos de la accin sin necesidad de que trascienda
el exterior) que implique una limitacin automtica de la capacidad de deci-
sin de la vctima1554.
Es obvio que el agente revela una mayor temibilidad cuando no se
detiene ante los deberes que le impone la lealtad que debe a la confianza
que le ha depositado la vctima y las especiales obligaciones de cuidado y
defensa de la misma1555.
En sntesis, existe taxativamente un mayor disvalor propio de la con-
ducta, el cual radica en la posicin de prevalimiento (aprovechamiento) que
se encuentra el agente delictivo en relacin con la vctima potencial, la cual el
agente se aprovecha para dar rienda suelta a su designio criminal; sin mediar
violencia fsica y/o amenaza grave.
1552 BRAMONT-ARIAS T., LA./ GARCA CANTIZANO, M.; Manual de Derecho Penal. Parte
1552 ROY FREYRE, L; Derecho Penal. Parte Especial, Vol. I, cit, p. 114.
1553 HERNNDEZ GALLEGO, P.; Abusos Sexuales, cit., p. 47.
2. TIPO
OBJETIVO 2.1.
Sujeto activo
Puede serlo tanto el hombre como la mujer colocados en una

situacin de superioridad (abuso de un mbito de organizacin
especfico). Esta persona puede tener la atribucin de dirigir, participar,
actuar en una determinada institucin: un hospital, orfanato,
establecimiento penitenciario, comisara, nosocomio, colegio, u orfanato,
etc. La vctima debe hallarse bajo se dependencia, autoridad o
vigilancia, esto es, en una relacin de inferioridad con respecto al autor.
De comn idea, con lo anotado en aparatados anteriores, el delito
de violacin sexual (acceso carnal sexual), no es un delito de propia
mano, por cuanto, lo que se tutela; es la libertad sexual, entendida
como la disponibilidad de la esfera sexual de una persona en un mbito
de plena libertad, y no la represin penal ante el aplacamiento de
apetitos libidinosos; puede darse una coautora, en cuanto dos sujetos
que comparten tareas comunes (co-dominio funcional del hecho, reparto
de roles)1556, vg.r, custodios en una crcel administrada por el INPE, pero,
ambos deben ejecutar acciones que de por si constituyan el inicio de la
actividad tpica, bajo la idea que se trata de un delito de resultado, sin
necesidad de que ambos realicen el acceso carnal sexual. Coautora,
puede ser tambin una mujer, pero siempre ligada a la especial
calificacin que exige en todo caso el tipo penal, en cuanto a los m-
bitos de organizacin estatal, social y legal que hace alusin la
descripcin normativa. Se trata de un delito especial propio, escribe CARO
CORIA, pues se requiere necesariamente que el agente tenga la calidad
o est investido de autoridad o le est encargado de la vigilancia de la
vctima1557.
De igual manera, es admisible la Induccin, el influjo psquico que
ejerce el hombre de atrs hacia el hombre de adelante, a fin de crear
en sus esferas volitiva y cognitiva, el emprendimiento de realizacin
tpica; para que la actuacin del inductor sea punible, debe el autor
(hombre de adelante), haber realizado la conducta descrita en el tipo,
la penetracin aunque sea parcial del pene en las cavidades anal,
vaginal o bucal, o el ingreso de otras partes del cuerpo u objetos en las
dos primeras vas. Si el autor directo, ejerce violencia sobre la persona
de la vctima, lo cual no fue influido por el hombre de atrs, ste ltimo
no responder por este hecho. As, tambin es factible una autora
mediata, siempre y cuando se verifique algn tipo de defecto psico-
cognitivo del hombre de adelante, en el sentido de que no sea
consciente que la vctima se encuentre en una situacin de
vulnerabilidad, o
1556 As, SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos de acceso carnal sexual, cit., ps. 211-212.
1557 CARO CORIA, C; Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, cit, p. 88.
por padecer de una enfermedad mental; pues de no ser as, tendra el domi-
nio material del hecho, por lo que la figura sera en realidad una Induccin.
Finalmente, al tratarse de un delito especial propio, una persona ajena a la
funcin especfica que desarrolla el autor, puede ser cmplice (primario o
secundario), segn el principio de la unidad en el ttulo de la imputacin.
2.2. Sujeto pasivo

La proteccin alcanza a ambos sexos, basta el estado de dependencia
de la vctima; mejor dicho de inferioridad en que se encuentra con respecto
al autor (condicin de vulnerabilidad). La edad puede ser cualquiera, con la
excepcin del lmite inferior de ios catorce aos prevista en el artculo 173
del Cdigo penal; mas luego de la sancin de la Ley N 28704, slo pueden
serlo los que tengan 18 aosyms, la edad por debajo de la sealada, supo-
ne simplemente que la calificacin sera en este caso por el delito previsto en
el artculo 173, a menos que exista un precio o la mediacin de una ventaja
de cualquier naturaleza, que dara lugar a la tipificacin del artculo 179-A;
no interesando claro esta, la honorabilidad de la vctima, como se ha ido re-
calcando a lo largo de este trabajo, vctima puede ser tambin una persona
dedicada a la prostitucin.
2.3. Accin tpica

El texto exige la realizacin del acto sexual u otro anlogo obtenida
por coaccin psicolgica, valindose de dicha ventaja que su autoridad le
da al autor sobre el sujeto pasivo y que el hecho que ste se encuentre "co-
locado" o encerrado en un determinado centro (hospital, carceleta, etc.) 1558;
ahora con la nueva modulacin tpica tenida a mas por la Ley N 28251, el
acto sexual, supone en realidad, el acceso carnal del miembro viril en las
cavidades anal, vaginal o bucal, o el ingreso de partes del cuerpo u objetos
sustitutos del pena en las dos cavidades primero mencionadas.
La coaccin que aludimos no es la misma que la amenaza contempla-
da en la tipificacin penal del artculo i51 del Cdigo penal, pues no existe
un acto directo de coaccin psicolgica. En el dispositivo que analizamos
hay una voluntad determinada por una limitacin: la subordinacin, que en
otras circunstancias, permitira a la vctima no dispensar sus favores.
Esta figura excluye todo tipo de violencia fsica o psicolgica; de ser
as la conducta se subsumira en el artculo 170 del Cdigo penal y, si la
vctima es una persona menor de 18 aos, la conducta recaera bajo los al-
cances normativos del tipo penal de Violacin de menores (Art 173).
1558 VILLA STEIN, J.; ob.cit.; p. 194.

La ley es sumamente amplia en su proteccin. En efecto, prev la

situacin de las personas colocadas en hospicios, hospitales,
establecimientos educativos, establecimientos penitenciarios, etc.,
directamente en relacin de subordinacin de enfermos, mdicos,
maestros, guardianes, etc. La amplitud de la figura no alcanza a toda
persona, que ocasionalmente asiste a un detenido y hospitalizado, no
puede ser autor de este supuesto delictivo.
Ahora bien, el legislador ha descrito una serie de circunstancias
en las cuales debe desarrollarse el evento tpico, en el marco de un
mbito de organizacin especfico del autor, que le proporciona una
relacin de superioridad sobre la vctima, de la cual abusa para
acceder sexualmente a la vctima en las vas descritas en la redaccin
tpica, estas funciones, cargo u oficio, deben suponer una situacin de
dependencia, autoridad o vigilancia sobre la vctima; las cuales se
materializan a partir de concretas situaciones de guarda, tutela, cratela,
vigilancia, etc. Contemplndose una serie de instituciones que sern
analizadas por separado.
Cuando la persona es colocada en un hospital, asilo u otro
establecimiento similar, pueden ser entonces, nosocomios, postas
mdicas, clnicas, centros de rehabilitacin para drogado
dependientes, internados para el sacerdocio, cuarteles del ejrcito y de
la polica, esto es, lugares en los cuales la vctima es internada a fin de
restablecer una salud deteriorada, a fin de combatir un mal endmico,
para la rehabilitacin psquica y/o emocional, para cumplir con ciertos
requisitos en determinados oficios, cargos militares o religiosos, etc. Por
extensin pueden comprenderse a los colegios o Universidades, pues
en estos lugares haya una relacin de dependencia de profesor a
alumno que muy bien puede ser aprovechado por aquel para satisfacer
su apetito sexual1559; sin embargo, tratndose de menores de 18 aos, la
calificacin jurdica se desplaza al artculo 173 (in fine), especfica-
mente el ltimo prrafo, que prev la circunstancia agravante. Deben
tratar de personas que cumplen determinados roles en dichos
establecimientos, como mdicos, enfermeros, fisioterapeutas,
custodios, vigilantes, etc. Las personas descritas deben aprovechar
precisamente dicha posicin a efectos de perpetrar la realizacin tpica,
pues si la conducta se realiza al margen de las situaciones descritas, la
conducta ser atpica, si el paciente se encuentra con su mdico en una
fiesta, y bajo estas circunstancias se produce el acto sexual, se sustrae
del mbito de proteccin de la norma, a menos que el autor tenga un
poder de dominio sobre la persona, aun fuera del hospital, pues como
pone de relieve SALINAS SICCHIA, si el agente extrae al enfermo del hospital
o al detenido de la carceleta y lo lleva a otro lugar (un hotel por ejem-
1559 SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos de acceso camal sexual, cii, p. 207.
po) con la finalidad de practicar el acceso sexual con mayor comodidad 1560,
se dar por configurada la modalidad tpica.
Ahora bien, el segundo supuesto hace alusin a una condicin en s
sumamente gravosa, en tanto importa la privacin de un bien jurdico de
gran valor en un Estado de Derecho, la libertad personal como esfera de
locomocin del individuo que le permite desplazarse de un lugar a otro, con
plena autonoma. Dice el precepto que el acceso carnal sexual, se cometa
cuando la vctima se halle detenida, recluida o interna; quiere decir esto,
que las agencias de criminalizacin secundaria deben haber ejercido una
concreta coaccin en el mbito de libertad ciudadana. Segn se desprende
de la Ley Fundamental, una persona slo puede ser detenida por manda-
to autoritativo del juez competente, o por las autoridades policiales en caso
de "flagrancia"1561; as tambin la Ley N 27379 (Ley de medidas limitativas
de derecho a nivel de Investigacin Preliminar), concordante con la Ley N
279341562, regulan la denominada Detencin preliminar, cuyos alcances son
distintos a la detencin por flagrancia y la prisin provisional que comprende
el artculo 135 del CPP de 19911563. Por consiguiente, la privacin de libertad
de un individuo puede adquirir varias manifestaciones legales, cuyos con-
tornos y naturaleza importan una descripcin, que no puede ser objeto de
anlisis en la presente monografa.
As tambin cabe relevar, que puede producirse una detencin arbi-
traria e injusta, cuando los agentes policiales detienen a un individuo fuera
de los casos de flagrancia y, en ausencia de una resolucin jurisdiccional.
Lo importante a todo esto, es que la figura en comento, debe comprender
cualquier tipo de manifestacin de coaccin estatal persecutoria, investiga-
tiva y reclusiva, sea legal o ilegal que confiera al agente el "prevalimiento"
que hace alusin el tipo del injusto. Lo trascendente es que la vctima se
encuentre privada de su libertad, a partir de una interpretacin latu sensu
de los derechos fundamentales. De recibo, los lugares en los cuales puede
perpetrarse la actividad tpica, son: establecimientos penitenciarios, carce-
letas, centros custodales policiales, centro hospitalario especializado (cum-
plimientos de medidas de seguridad), correccional de menores (infractor de
1560 SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 208.
1561 La Constitucin Poltica del Estado, permite a los agentes policiales a
detener por el lapso de quince das a supuestos sospechosos de hacer cometido
delitos de narcotrfico, terrorismo y de espionaje.
1562 Ley que regula la intervencin de la Polica Nacional y el Ministerio Pblico
en el mbito de la Investigacin Preliminar del delito.
1563 Todas estas instituciones procesales son recogidas de forma sistemtica
en el nuevo CPP; a mas detalle ver mi libro "Exgesis del nuevo Cdigo Procesal
Penal", editorial Rodhas, edicin 2007, Lima - Per.
jy penal)1564, entonces, dichos lugares recorren todo el iter, en el cual se

arrolla los procesos de criminalizacin secundaria, desde la detencin
cial hasta la ejecucin de la pena. En este caso autores de este supuesto
:o, podrn ser policas, personal del INPE, fiscales, jueces, secretarios
juzgados, en suma, todo aquel que ejerza un mbito de organizacin
es-;fico que le otorgue una relacin de superioridad frente a la vctima.
Sin la, el ingreso a una prisin, sea en la calidad de detenido o de
condena-importa efectos nocivos en la personalidad del individuo,
trastocando su lidad, alterando su pervivencia, provocando todo un
proceso de desper-alizacin, que cada da va calando hondo en su
estima personal y en sus iciones afectivas con los dems. Una sub-cultura
carcelaria que destruye )ropia humanidad de la persona, pues las
crceles en nuestro pas son realidad depsitos humanos y no centros
de rehabilitacin. Lamentable-nte, los operadores de justicia, no
entienden eso, y disponen estas meas de coaccin sin' ningn reparo,
como si el enclaustramiento fuera la ca opcin en un sistema de justicia,
que se supone debera privilegiar la ;rtad antes que la pena. Con todo,
son personas que revelan una especial nerabilidad, donde el autor,
aprovecha de ello y, ofreciendo ventajas o iplemente el cumplimiento de
necesidades bsicas (comida, aseo, etc.) ene el consentimiento de su
vctima, una voluntad viciada. Son estos ;os, que a mi juicio, merecen
una reprobacin jurdica y moral ms seve-Sin embargo, debemos
diferenciar aquellos casos, en que es la propia tima que incide en el autor,
a fin de lograr una ventaja, y esta se encuentra un estado de plena
libertad. Una reclusa o recluso ya prontuariada, de ios ingresos
carcelarios, donde el encierro se ha convertido en su habitat, ndo ella
quien propone al celador el acceso camal sexual, sea o no con Inalidad
de obtener una ventaja ilegal (ingreso de drogas, alcohol, armas, .); en
este caso no podemos hablar de una voluntad viciada, por lo que la
nducta ser atpica1565.
Desde una perspectiva de lege ferenda se debera incorporar en el
o objetivo la ausencia de consentimiento, tal como lo hace la legislacin
nal espaola1566. Pues, de este modo se evitara incriminar actos en los
ales si ha mediado un consentimiento vlido de la supuesta vctima y, por
de, no podra ser calificado como delito. El delito de abuso de prevalimien-
4 Artculo 237 del CNA.

5 Ver al respecto, HERNNDEZ GALLEGO, R; Abusos Sexuales, cit., p. 48 '
>6 Esta figura delictiva se encuentra tipificada en el Cdigo penal espaol de 1,995, en
el artculo 181.3, en los trminos siguientes: "En todo caso, se consideran abusos
sexuales no consentidos los que se ejecuten: 3.-Cuando el consentimiento se obtenga
prevalindose el culpable de una situacin de superioridad manifiesta que coarte la
libertad de la victima se impondr la pena de multa de seis a doce meses".
to supone la obtencin de un consentimiento viciado1567; como se sostuvo,

el fundamento del injusto, es el aprovechamiento es un mbito de
organizacin especfico que la confiere al autor una particular posicin
de dominio sobre la vctima, por lo que sta ltima debe encontrarse en
una situacin de vulnerabilidad, pues si no se dan combos elementos no
puede hablarse de un consentimiento "viciado", sino de un
consentimiento "vlido", por lo que la conducta es irremediablemente
atpica.
Esta figura delictiva se configura como un delito especial propio; es

decir, slo podr ser autor aqul que ostente una posicin de dominio
por concretos mbitos de organizacin especficos, en relacin con el
sujeto pasivo. El tercero interviniente, segn el grado de participacin
para la configuracin del delito, ser considerado cmplice primario o
secundario. En el caso de que el tercero interviniente ejecute
materialmente el delito, ser considerado autor, pero, ser incriminado
segn los artculos 171 o 172 del ordenamiento punitivo. Para todo lo
faltante, resulta de aplicacin lo analizado en el marco del sujeto activo.
4. TIPO SUBJETIVO
Este delito es eminentemente doloso; conciencia y voluntad de
realizacin tpica supone todo caso, que las esferas cognitiva y volitiva
del autor este abarcada por los elementos que dan lugar a la conducta
descrita en el artculo 174, conciencia de tener acceso carnal abusando
de una posicin de superioridad, sabiendo que la vctima se encuentra
en un situacin de vulnerabilidad. La accin realizada ser nicamente
punible cuando el agente sea consciente de su situacin de superioridad y
la explote1568. Por consiguiente, puede cometerse el delito con dolo
directo y dolo eventual, pues para estos efectos, basta que el
conocimiento virtual del riesgo no permitido, a partir de una inclinacin
cognitiva del dolo. Para SALINAS SICCHIA, por la redaccin del tipo penal y
los elementos objetivos que exige, (...) no es posible la comisin del dolo
eventual1569. En tanto que para CASTILLO ALVA, la expresin
aprovechndose no puede ser entendida como una exclusin del dolo
eventual, pues para aprovecharse de la situacin de dependencia,
autoridad o vigilancia no se requiere una intencin y plena certeza, sino
que basta una
1567 Fermn MORALES PRATs/Ramn Garca Albero; En: QUINTERO OLIVARES,

Gonzalo: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Editorial Arazandi,
Pamplona, 1,996, p. 249.
1568 HERNNDEZ GALLEGO, P.; Abusos Sexuales, cit p. 47.
1569 SALINAS SICCHIA, R.; De los delitos de acceso camal sexual, cit., p. 213.
seria conciencia del peligro o riesgo que con el emprendimiento de tal

o cual conducta se est aprovechando una determinada posicin1570.
Del mismo que las conductas descritas en las tipificaciones
anteriores, basta con el dolo como elemento subjetivo del injusto, la
incorporacin de cualquier otro aadido importa una vulneracin al
principio de legalidad material, dogmticamente inconsistente y
poltico criminalmente insatisfactorio. El agente debe de actuar con
conocimiento de la situacin de superioridad en que se encuentra
en relacin con la vctima y dirige su conducta hacia el
aprovechamiento de tal situacin.
Finalmente, puede darse un error de tipo, cuando el esfera
cognijtiva del autor no abarca todos los elementos constitutivos de
la figura delictiva, en tal sentido, si autor desconoce que su cargo le
da cierta superioridad o autoridad sobre la vctima, o si sta ltima se
encuentra en las circunstancias descritas en dicha supuesto
delictivo, el que por sus caractersticas difcilmente podr admitir un
error de tipo invencible, a lo mas uno de carcter vencible, pero si
medio violencia fsica de por medio, la tipificacin se desplaza al
artculo 170.
5. CONSUMACIN
El delito se consuma en el momento en que se efectiviza el
acceso carnal; basta que se produzca la introduccin -por lo menos
parcial del miembro viril en el conducto vaginal (coniuntio
menbrorum) o anal (contra natura), va oral1571 o, que se ingresen
otras partes del cuerpo u objetos sustitutos del pena, en las dos
primeras vas. No es necesario entonces, el ingreso total del
miembro viril, ni que se produzca la eyaculacin, as como la
fecundacin. Es admisible la tentativa, al ser en aparentemente un
delito de resultado, pues, al no mediar ni violencia ni amenaza,
identificarlos no es tarea fcil, la proposicin tal vez del autor, en
cuanto el hacer saber de su vctima que ste tiene ciertos poderes,
que pueden provocar ciertos efectos en su desmedro o ventaja, los
cuales no pueden consistir en una amenaza grave, sino deslizar
ciertas circunstancias.
6. PENA
La penalidad prevista a esta figura delictiva fue aumentada a
pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos
e inhabilitacin de dos a cuatro aos conforme al artculo 36 incisos
1, 2 y 3 del artculo 36
1570 CASTILLO ALVA, J.L.; Tratado de delitos contra la libertad e

indemnidad sexuales, cit., p. 351.
del Cdigo Penal, conforme a la Ley N 26293 del 14 de febrero de

1994. Luego, con la dacin de la Ley N 28251, la penalidad fue
aumentada a una pena no menor de cinco ni mayor de ocho aos de
PPL.
SEDUCCIN
La redaccin tpica del delito de seduccin, luego de la

modificacin producida por la Ley N 28251, ha quedado de la siguiente
manera:
Art. 175.-aEl que, mediante engao tiene acceso camal por va vaginal,
anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las
dos primeras vas, a una persona de catorce aos y menos de dieciocho
aos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de cinco aos33. lS7Z
Inmersos en al esfera del Derecho punitivo, son los delitos
sexuales, el mbito que ms ha sido influenciado por connotaciones
moralistas y conceptualizaciones tico-sociales as como religiosas, que
a tal efecto, han vulnerado los presupuestos de punibilidad, sobre los
cuales se asienta un Derecho Penal democrtico, de culpabilidad, de
lesividad social y de subsidiariedad. En efecto/parece que el Derecho
penal contina siendo la panacea perfecta de catalizador de ideologas
provenientes de sectores relativistas de la sociedad, bajo el paradigma
de un Derecho penal simblico o asegurador de las pretensiones socio-
polticas de ciertos sectores de la sociedad, constituyndose el
fenmeno conocido como "Politizacin Normativa". Sea esto as, advierte
que determinadas caracterizaciones sociales sin detentar suficiente
lesividad social, son normativizadas a fin de crear mayores espacios de
coaccin estatal. En este caso, nos encontramos ante una configuracin
sexual producto de un "engao", es decir, el agente se vale de una
mentira o de un ardid, para poder conseguir el asentimiento de su pareja
ocasional, actos que son definidos socialmente como una "seduccin".
El engao, segn HERNNDEZ GALLEGO, consiste en "mendacidad o ardid
de que se vale el seductor para que el sujeto pasivo consienta el acto
sexual, que de otro modo no hubiera permitido"1573, es decir, es un vicio del
consentimiento, que se remonta a un acto anterior. El engao en palabras
de MUOZ CONDE, habr que entender, por tanto, cualquier medio
fraudulento empleado por el
1572 Texto antes modificado por el Artculo 1 de la Ley N 26357 del 18 de

setiembre de 1,994.
1573 HERNNDEZ GALLEGO, P.; Abusos Sexuales, ct., p. 55.
sujeto activo para conseguir la relacin que determine causalmente

un vicio de voluntad en el sujeto pasivo1574.
En puridad de ia verdad, este tipo penal o dgase delito, ha
sido crimi
nalizado de acuerdo a determinados roles sociales y con el fin de
preservar
la institucin del matrimonio, pues, el engao ha sido comnmente
caracte
rizado como la "falsa promesa de matrimonio". Es decir, la figura
delictiva ha
sido dirigida a reprimir actos antisociales, fundados en el status
social de la
figura del "seductor", pero, tengmoslo claro, bajo el nuevo rumbo
poltico
criminal delineado por el legislador del 91, sujeto pasivo de este delito,
puede
serlo tanto el hombre como la mujer.
Se asever tambin, que los delitos sexuales protegen la

libertad e intangibilidad sexual, siendo que el orden jurdico (derecho
positivo), no reconoce la validez del consentimiento a los menores de
14 aos. Sin embargo, este tipo pena, incluye en su esfera de
proteccin, a los menores de dieciocho y mayores de 14 aos,
puesto, que segn el legislador, nos encontramos ante un
consentimiento viciado. El maestro Ral PEA CABRERA -como miem-
bro de la Comisin Revisora del Cdigo reformado- propugn en su
momento la falta de necesidad social y de merecimiento punitivo
para conservar esta figura delictiva y, por lo tanto, abog por su
descriminalizacin1575. Decir que el bien jurdico protegido es la
libertad sexual, es no decir todo1576. El Derecho penal no puede
desconocer la realidad social y las nuevas formas de configuracin
inter-social, las relaciones sexuales entre los congneres, prjimos
generalmente en la etapa de la adolescencia (tanto hombres como
mujeres), cada vez son menos los que llegan puros al matrimonio. Y
finalmente, s se quiso mantener este delito a toda costa, debi
aunque sea rebajarse la edad, de dieciocho a diecisis aos.
Cabe precisar que la legislacin penal argentina, regulaba el
delito de Estupro, luego modificada por la Ley 25.087, de cuyo tenor
literal se desprenda lo siguiente: "Se impondr reclusin o prsin de
tres a seis aos, cuando la vctima fuere mujer honesta mayor de
doce aos y menor de quince y no se encontrare en las
circunstancias de los nmeros 2 y 3 del artculo anterior". De ello se
colige que el bien jurdico no era la libertad sexual, sino el honor del
adolescente, pues la relacin sexual se realizada con pleno con-
sentimiento de la presunta vctima. Consista entonces el delito en el
acceso carnal mantenido por varn sobre mujer honesta, mayor
de doce aos y
1574 MUOZ CONDE, Francisco; Derecho Penal. Parte Especial.

Undcima edicin revisada y puesta al da conforme al Cdigo Penal de
1995. Tirant lo blanch, Valencia, 1996, cit., ps. 195-196.
1575 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 719.
1576 PEA CABRERA, R.; Ibid. ........____
menor de quince, y con el consentimiento de sta1577; por tanto, sujeto pasivo

slo poda serlo la mujer honesta, nicamente la fmina que se mantena
virgen, la adolescente que ya haba experimentado el sexo, estaba al margen
de la tutela de la norma as como el hombre, lo cual quiebra el principio cons-
titucional de igualdad jurdica. Deca NUEZ, que el estupro, en el marco de la
honestidad, lesiona especficamente la reserva sexual1578. Se entenda que la
honestidad sexual, por tener una vinculacin muy intima con la evolucin
biolgica del individuo, adoptaba modalidades diferentes con relacin a las
etapas de su desarrollo1579. Admita en general la doctrina -escribe Estrella-
que el fundamento de la punicin del estupro era la inexperiencia sexual de
la vctima, lo que resta validez a su consentimiento al acto, por desconoci-
miento de las consecuencias del mismo1580. Empero, no debe confundirse la
inexperiencia sexual de una persona, con el comienzo de la vida sexual,
pues siempre habr una primera vez, y esta por ser el comienzo no puede
sin ms ser penalizada.
Ahora despus de la reforma con la Ley 25.087, el vigente tipo de es-
tupro requiere de los siguientes elementos para su configuracin: un abuso
sexual gravemente ultrajante o con acceso carnal; la edad de la vctima;
una vctima sexualmente inmadura y el aprovechamiento, por parte del autor
de esa inmadurez sexual1581. Una vctima mayor de trece aos y menor de
diecisis aos, si la vctima es menor de trece aos se consentimiento ser
reputado como invlido. Entonces, la vctima, ahora debe ser una persona
inexperta sexualmente, reveladora de "inmadurez sexual" y que el autor se
aproveche.de aquella, para acceder sexualmente con ella; por tanto, requie-
re de una persona virgen o casto (mujer y hombre), que an no haya logrado
madurar su esfera sexual, y de un sujeto activo con "experiencia", pues pre-
cisamente jdicha experiencia -que se materializa a travs de engaos, pro-
mesas, ardid y otros- que le permite lograr el consentimiento de la vctima.
De recibo, la delimitacin normativa de "inmadurez sexual" es hartamente
complejo, que tanta recorrido sexual, se necesita para ser "maduro sexual-
mente"? dos, tres, cuatro, diez relaciones sexuales en un corto periodo de
tiempo?, en verdad esta condicin del tipo penal, por su excesivo relativis-
mo y vaguedad puede llegar a respuestas diferentes ante situaciones pa-
recidas, mucho amplio espacio de discrecionalidad al juzgador, que puede
desencadenar resoluciones injustas y desproporcionadas. Por otro lado, el

1579 DONNA, E.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 580.
1581 ESTRELLA, O.A.; De tos delitos sexuales, cit., p. 141; As, DONNA, E.A.;
Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 578.
sujeto activo debe ser una persona sexualmente experta y madura,

para que pueda darse el "aprovechamiento"; (...) un sujeto activo
calificado por su mayora de edad, es la que mejor se adeca a la
redaccin de la norma y al alcance que le pretendi dar el legislador1582.
Como contrapartida, recobra validez el consentimiento de la vctima,
aunque sea "inmadura sexualmente", si el autor no se aprovecha de
ella, modificndose sustancialmente el sistema por el cual, en base a la
seduccin presunta, se le impona el deber de abstencin total1583.
No encontramos un inters digno de tutelar'584, pues el
aprovechamiento slo puede fundarse en una especial circunstancia
que haga de una persona un ser en estado de "vulnerabilidad" que
repercuta en la esfera psquica de la vctima; el solo hecho de tener
una cierta edad no puede presumir per se dicha condicin, los
galanteos, halagos, no constituyen de ninguna manera el
aprovechamiento que pueda justificar el contenido material del injusto;
lo nico que reflejan es un reproche tico-social.
2. BIEN JURDICO
La realidad judicial, sobre todo en los ltimos aos, revela que el
delito de seduccin ha disminuido considerablemente, pues las
relaciones sexuales se realizan ahora bajo otros matices; trado a ms
por una sociedad ms abierta y liberal, habindose dejado de lado
ciertas posturas sociales estigmatizadas que en el paso del tiempo
han perdido un peso significativo. La creencia de la virginidad como
sinnimo de virtuosidad en la mujer al momento de contraer
matrimonio, evoca ya pocas ampliamente superadas, donde el
despertar sexual se produce a una edad ya temprana, que no coincide
con la edad que se fija para el matrimonio. No es identifica ya, el inicio
de la vida sexual del hombre o la mujer, con la institucin del matrimonio.
Sin duda, la figura de la Seduccin se encuadra en pocas pasadas,
donde se seguan al pie de la letra ciertos convencionalismos sociales,
producto de los conservadurismos de una sociedad cerrada, cuya
apertura hoy en da a dado paso a otro concepto de vida, a otra forma
de ver las relaciones sexuales, mas all de la institucin del
matrimonio. Una familia rgida, donde la hija mujer era relegada con
respecto al hombre, donde su pureza era como un tesoro familiar,
contraro sensu, el inicio de la vida sexual del hombre

1582 Para DONNA, se tiende a una proteccin esencialmente
"individualista" del nuevo Derecho Penal Sexual, siendo sta la que entiende
que la proteccin de menores es tambin proteccin de la libertad individual;
Derecho Penal. Parte Especial, T. I., cit., p.585.
antes del matrimonio era una tradicin familiar, claro esta con una mercac
del sexo. Las posturas postizas de la sociedad, el exacerbado machismo,
relegacin y explotacin de la mujer, provoc que duda cabe, que una leg
lacin penal fuertemente influenciada con la religiosidad y la moral, penali
este tipo de conductas; pues si despus del acto sexual, el varn contn
matrimonio con la mujer desflorada, no haba problema, pero que pasab la
mujer no quera casarse ya con l; todo lo cual importa una doble moi que
ya no puede estar presente en una legislacin penal de avanzada, fie respeto
de la libertad individual y de los derechos fundamentales.
Cuando la ciencia y la legislacin distinguieron entre la criminosic de
la violencia y la criminosidad de la seduccin, como medios usados poi autor
para acceder carnalmente a la vctima, se diferenci el delito de vic cin o
violencia carnal (acceso logrado violentamente) del delito de estuj (acceso
logrado por seduccin)1585.
El delito de Seduccin, entonces, se diriga a tutelar la pureza de
adolescente, reprimiendo a quien aprovechando de ciertas artes donjuam
cas, lograba yacer con la misma antes del matrimonio. Pacheco, citado |
Estrella, sealaba que la ley no puede abandonar a una gran parte de
sociedad a las perfidias de una seduccin, ni debe tampoco constituirse un
cancerbero de "virginidades dudosas"1586.
Es importante observar que la propia comunidad en este punto espe
fico separa claramente los lmites de la Moral y el Derecho. El Derecho Pe de
un Estado social no ha de ocuparse en respaldar mandatos purame
formales, valores puramente morales, ni intereses no fundamentales que
comprometan seriamente el funcionamiento social1587; el Derecho penal cuo
no puede servir de ningn modo como resorte de los valores mora
incrustados en determinados sectores de la sociedad peruana, tanto por
relativismo como por incompatibilidad manifiesta con el principio de lesivic u
de ofensividad. La regulacin del delito de seduccin con una edad n alta
para la mujer vctima -21 aos primero y 18 aos despus- segurar te ha
sido un obstculo que el colectivo social no ha intentado avasalla Acaece,
simplemente, que, antes y ahora, la frmula legal en examen ofre una
desmesurada proteccin de la persona.
La Reforma de 1991, si bien no atac frontalmente las ideas mor
zantes del derecho penal, pero s ilumin el espritu de separacin de me
1587 Citado por MIR PUIG; Amelung; Cfr. pp. 358 y ss; ob.cit; p. 91.
y derecho; aclar el panorama excesivamente moralizante de la regla

primigenia, al eliminar el concepto de "conducta irreprochable".
Quedando atrs de esta manera, la equvoca nocin de honestidad o de
irreprochabilidad1588; incrustndose ideolgica y jurdicamente, que el
bien jurdico tutelado en' esta capitacin slo lo puede ser la libertad
sexual, la capacidad de autodeterminacin sexual conforme al libre
obrar y discernimiento de su titular, en relacin con el resto de la
sociedad.
La reforma, sin embargo, no puede liberarse de nuestras crticas
al mantener el tope alto de los dieciocho aos y que hubiera sido
preferible un lapso de tiempo entre los catorce y los diecisis aos.
Como se sostuvo en entrelineas, la orientacin hoy en da, es en bajar
la edad lmite, a fin sujetar la intervencin del Derecho penal, a los
principios de lesividad y proporcionalidad.
Indudablemente, la libertad sexual es la que se ampara, pero
especficamente, lo que el legislador pretende es la proteccin del
proceso de formacin misma de la voluntad, de la decisin del sujeto
pasivo, y que, precisamente, es interferido, trabado por el engao;
proceso que debe ser resguardado para los menores casi adultos; el
asentimiento aqu no es espontneo, pero -enfatiza Orts- habiendo
influido de manera decisiva en la toma de decisin la conducta del
sujeto activo, la tutela del complejo proceso que desemboca la
aceptacin de la propuesta recibida, de la intimidad o interioridad de la
persona todava inmadura 1589.
Con todo, lo que se protege en este tipo legal, es el desarrollo
normal y el libre desenvolvimiento del proceso de formacin sexual del
adolescente. Consecuentemente, la ley penal le otorga proteccin al
adolescente frente a los engaos que puede ser vctima, que de cierto
modo implican la penetracin de conceptos morales y ticos.
Definitivamente, el bien concretamente protegido es el reseado,
pues es la libertad sexual, tambin lo es pero en segundo plano.
Luego de la reforma penal producida por la Ley N 28704 de
abril del 2006, que modifica de forma sustancial el artculo 173,
cabra la inferencia que el tipo penal de Seduccin se habra derogado
como consecuencia implcita de dicha formacin normativa; mas
parece que esa no ha sido la intencin del legislador (ratio legis), pues
como explicamos entonces, que el artculo 177 (formas agravadas)
-modificado tambin por la Ley N 28704-ha alusin al artculo 175.
Por consiguiente, el legislador no quiso derogar el injusto penal de
Seduccin, por lo que se produce una antinomia entre ambos tipos
penales es claro, pero, precisamente el infortunio del legislador
1588 PEA CABRERA R.; op.cit--- -

1589 Ibidem; p. 647.
podemosdesentraarlo para asumir una posicin en contrario y, para prote-

ger el derecho sexual de los menores dndole oportunidad al juzgador de
reconducir estas figuras en principio "tpicas" en razn del radio.de tutela del
artculo 173, a los artculos 175 y 179-A, a efectos de evitar una represin
brutal e indiscriminada.
2. TIPO OBJETIVO
2.1. Sujeto activo
Puede serlo tanto el hombre como la mujer, sin necesidad de exigir
una determinada vinculacin con el sujeto. No puede serlo el marido con res-
pecto a su consorte, pues se trata ya de una relacin sentimental legalmente
establecida, para lo cual no resulta necesario engao alguno para obtener
el consentimiento del otro. Cabe sealar que la legislacin civil, permite el
matrimonio de menores de edad bajo la concurrencia de determinados pre-
supuestos.
2.2. Sujeto pasivo

Tanto el hombre como la mujer mayor de catorce aos y menor de die-
ciocho aos1590, al margen de la postura sexual (heterosexual y homosexual); si
bien este delito en su primigenia redaccin en el C.P. de 1924, incida en
una tutela exclusiva de la mujer, con la nueva sistematizacin del bien jurdico,
puede serlo tambin el hombre1591; (...) no se requiere que la vctima sea ne-
cesariamente de conducta irreprochable, pues aqu el bien jurdico protegido
es la libertad sexual1592. Esta edad cronolgica es incompatible con cualquier
propsito de estiramiento que encime los lmites precisados. Es suficiente el
exceso de un da para que la proteccin penal de esta figura delictiva no se
realice. La seguridad jurdica es un mandato que no puede excluirse.
Ahora bien, si los medios por los cuales se vale el agente, son los des-
critos en el artculo 179-A, se excluye la aplicacin de la figura delictiva in
examine.
2.3. Accin tpica

La accin punible consiste en el acto sexual con una persona no me-
nor de catorce ni mayor de dieciocho, valindose del engao1593, de cual-
1590 En el Cdigo penal espaol de 1995, en su artculo 183 (abuso
fraudulento), el intervalo de la edad cronolgica para ser sujeto pasivo de este delito
es mayor de doce aos y menor de diecisis.
1591 Ver al respecto, BARRERA DOMNGUEZ, H.; Delitos Sexuales, cit., p. 153.
1592 SALINAS SICCHIA, R.; LOS delitos se acceso carnal sexual, cit., p. 220.
1593 ORTS BERENGUER, afirma que el acceso carnal y el engao configuran la conducta tpi-
quier, fraude, engao u ardid, con aptitud idnea de lograr el

consentimiento de la vctima, esto es, debe realizarse una supresin
mental hipottica, en el sentido, de que sino se hubiera conjurado el
"engao", no se habra producido el acceso carnal sexual, pues de no
ser as la onducta sera atpica.
El tipo penal, antes de la modificatoria producida por la Ley N
26357 del 28 de setiembre de 1994 que extendi la conducta tpica al
"acto anlogo", restringa la conducta tpica al acto sexual, no obstante
su reiteracin en los artculos precedentes. Cuando se hizo el primer
anlisis del tipo base, del artculo 170, cuando el estado de la discusin
era an latente, consideramos que limitar el acto sexual al
estrictamente vaginal era hacer una interpretacin excesivamente
restrictiva. Esta es una posicin tradicional, que en la frmula
precedente al incluir la nocin de "conducta irreprochable" se inscriba
en una corriente moralizante del Derecho penal, en el marco de
valoraciones meta-jurdicas. Limitar el acto sexual al coito vaginal era
una interpretacin muy forzada.
En este orden de ideas, consideramos que el acto sexual es
tomado en un sentido amplio que incluye adems del acto vaginal,
tambin el anal, heterosexual y homosexual1594. Consecuentemente,
consideramos positivo que el legislador haya recogido esta demanda
doctrinal -del haber extendido la conducta tpica al "acto anlogo" del
artculo en anlisis. Con todo, la modificacin producida por la Ley N
28251, nos amplia de forma considerable el acto sexual, comprendido
como el acceso carnal sexual, que se entiende a la introduccin del
pene, ya literalmente a la cavidad anal, bucal (fellatio in or), y el acceso
de otras partes del cuerpo u objetos, en las dos primeras vas. La
constitucin de la modalidad tpica es una constante que se ha seguido
en la mayora de los tipos penales de esta capitulacin.
Tal como lo hemos sealado en el anlisis del Art. 170, desde
una concepcin lata y realista de que como se desarrollan las
relaciones sexuales entre los seres humanos, extender el acto sexual
no slo al acto bucal (felatio in or) y a la intromisin de cualquier otro
instrumento -aparte del pene-, patentiza una realidad y una exigencia de
la cual la doctrina no puede ser ciega. Los criterios organicistas y
naturalistas influenciados estos ltimos sin darse cuenta de matices
moralistas, realizan una interpretacin restrictiva de lo que se entiende
por "acto sexual"; la repercusin fsica y moral que puede padecer la
vctima por un acto sexual forzado y violento, puede ser de la misma
intensidad o mayor, tanto en el caso de una penetracin anal o vaginal,
como la que se penetra en la va bucal. En consecuencia, los efectos
nocivos que pueden ser producidos pueden adquirir la misma magnitud
en ambas modalidades.
ca, por ser el primero, consecuencia del segundo, ob.cit.; p. 652.

1594 Bajo FERNNDEZ; p. 138. Diez Riplles; ps. 69 y ss.; VILLA STEIN; p.
196.
2.4. Medio comisvo
El engao es el medio de que se vale el agente para lograr la cpula:

engao debemos entenderlo como el proceso de perturbacin de la volunt;
del sujeto pasivo por el agente con el fin de practicar el acto sexual. El e
gao vicia el consentimiento de la vctima1595 y, por ende, carece de eficac
jurdica. En palabras de DONNA, en sentido jurdico, la seduccin verdade
tiene por sustrato indispensable el "engao"1596; (...) seducir es tanto con
ganar el consentimiento ajeno por medio de artificios fradulentos1597.
El engao para que pueda operar como medio comisivo de este deli
debe de presentarse antes de la configuracin del acto; s ste sobrevinie:
despus la conducta devendra en atpica, ausente de relevancia jurdic
penal. El actor se anticipa y sabiendo que su que su conducta o actitud
simulada o su oferta falsa, la opera o formula para alcanzar el acceso1598.
Si una mujer se entrega sexualmente por precio, o promesa de u;
recompensa, o por el insistente requerimiento de su amante, o por su pror.
exaltacin libidinosa, no existe estupro1599. La tipificacin penal del delito
seduccin esta condicionada a que el acceso carnal sexual, mejor dicho
consentimiento de la presunta vctima, se de como consecuencia del ene
o, el cual supone un elemento cognitivo en la resolucin determinativa
aquella, a fin de tomar una decisin u otra. Las posibles actuaciones a pro|
riesgo de la vctima, que incidan en el realizacin del acto sexual, no pued
dar lugar al tipo penal en cuestin.
El engao debe ser prudentemente apreciado por el juzgador conji
tamente con las circunstancias concurrentes. El engao para que constiti
un elemento del tipo ha de ser probado; la presuncin no es aceptable.
El hecho de que la ms comn de las formas de engao constiti la
promesa de matrimonio no significa que sea la nica. Pero, de otro lai se
afirma que -tanto en la jurisprudencia nacional como extranjera- se e:
errneamente utilizando como nico medio de engao para la configurac
del tipo de seduccin a la promesa de matrimonio1600. Es importante des
1595 MUOZ CONDE seala que por "engao" habr que entender, por tanto,
cualquier me fraudulento empleado por el sujeto activo para conseguir la relacin
que detem causalmente un vicio de voluntad seduccin en el sujeto pasivo; op.cit.;
ps.195-19
1595 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I., cit., p. 588. "
1597 SALINAS SICCHIA, R.; De los delitos de acceso camal sexual, cit., p. 225.
1596 CARO CORIA; C, op.cit; p. 92; As tambin MUOZ CONDE al anotar que "la
antigut risprudencia consider casi siempre como "engao la "falsa promesa de
matrime
' que tal argumento se deriva de antiguas concepciones conservadoras

cul era el rol que deba desempear la mujer en las relaciones sexuales.
eresa, tambin establecer, si dicho ofrecimiento de natrimonio se dio con
opsito de seducir al sujeto pasivo valindose del engao. Otro aspecto es
concerniente a una interpretacin jurisprudencial muy amplia del "engao"
e puede derivarse en maniobras chantajistas por parte de la supuesta
tima. Naturalmente que esto no vale para las relaciones homosexuales o
;bicas, dado que nuestra ley exige para celebrar el matrimonio la existen-
i de dos personas de sexo diferente (artculo 234 del Cdigo Civil). Con-
eramos que las formas de engao son muy vanadas; nos inclinamos por
aptar el fingimiento de estado civil -simulacin del estado de soltera-, con
n de convencer a la vctima a consentir el acto sexual-. Si las circunstan-
s son claras y coherentes, una promesa pecuniaria puede ser admitida,
;r., el ofrecer nombrarle heredero.
Retomando el "engao", como seala GIMBERNAT ORDEIG, en la inmensa
yora de los casos se aplica a las relaciones sexuales entre novios; pues
tales supuestos los tribunales operan con una nueva presuncin: que la
ijer ha consentido el yacimiento porque ste engandola, la prometi
itraer matrimonio1601. Bajo esta caracterizacin, se presume entones, que
relacin sexual fruto de una promesa de matrimonio incumplida, se sub-
ne formalmente en el tipo de seduccin o antes conocido como "estupro",
lamente cuando la supuesta vctima es menor de 18 y mayor de 14 aos.
ah, es importante establecer una delimitacin de aquellas relaciones
<uales ocasionales, en los cuales los protagonistas se prometen una serie
cosas, producto de la excitacin del momento (tanto el hombre como la
ijer) as como amor eterno y fidelidad insoslayable; de aquellas relaciones
Donsalicias, para lo cual debemos remitirnos al Cdigo Civil, el cual en
artculo 239 seala lo siguiente "La promesa recproca de matrimonio no
era obligacin legal de contraerlo, ni de ajustarse a lo estipulado para el
so de incumplimiento de la misma". Es decir, quien incumple la promesa
matrimonio, no puede ser obligado por ley a hacerlo1602, a lo ms, cuando ha
causado daos y perjuicios al otro, el perjudicado con ello, podr en
caso promover dos acciones civiles: I-Una accin indemnizatora por
os y perjuicios (art. 240 del Cdigo Civil), o en su defecto, 2.-Una accin
r enriquecimiento indebido (art. 1954 y ss, in fine). Por lo reglado en di-
os artculos; consideramos que el derecho civil es la rama adecuada del
lenamiento jurdico para sancionar estos comportamientos reprobables
haciendo de ella incluso la nica fuente de engao admisible para la mujer honesta".
(Cfr. Edicin tercera p. 334; BOIX, 1979, pp. 250 ss..., quien hace un anlisis exhaus-
tivo de esta jurisprudencia); ob.cit.; p. 195.
1 GIMBERNAT ORDEIG, E.; La Mujer y el Cdigo Penal Espaol, cit., p. 53.
1 As, la Constitucin Poltica, al establecer en el art. 2, inc. 24 lit. b), que nadie
esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohibe.
tico-socialmente, que llevado al campo del derecho penal, provocan su des-

gaste y su nominalismo simblico, ms an pueden importar la realizacin
de maniobras chantajistas por la propia vctima.
En el campo del "engao", la doctrina la caracteriza no slo en la pro-
mesa de matrimonio, sino la ha ido extendiendo a otras configuraciones.
Puede consistir entonces: en promesa de matrimonio (seduccin) o fingi-
miento de estado civil (fraude), siendo necesario apreciar en cada caso las
circunstancias concurrentes pero siempre desde la persona ofendida 1603. La
promesa de obtencin de una plaza laboral, consideramos no apta a esta
amplitud normativa, pues, la supuesta vctima sabe a ciencia cierta, que la
obtencin de una plaza laboral no se consigue por dicho medio; asimismo,
cualquier promesa de ilicitud o que ingrese al campo de la irracionalidad, to-
mando en cuenta a estos efectos el grado de socializacin y culturalizacin
de la vctima. Sin embargo, si .las circunstancias son claras y coherentes,
una promesa pecuniaria puede ser admitida, v.gr., el ofrecer nombrarle he-
redero.
La conducta engaosa debe revestir apariencia de realidad y seriedad
suficientes para defraudar a la persona a la que va dirigida y determinar su
consentimiento al acceso carnal, siempre en funcin a las caractersticas del
caso concreto1604.
Somos de la consideracin, que de lege ferenda que debera rebajare
la edad cronolgica establecida en el tipo legal al tope de diecisis aos
tal como lo prev el Cdigo Penal espaol de 1995 en su artculo 183. El
umbral de III milenio demuestra que tanto una mujer u hombre de diecisiete
o dieciocho aos tiene la suficiente capacidad intelectiva e emprica para
darse cuenta de las reales intenciones del supuesto autor.
3. TIPO SUBJETIVO
Es eminentemente doloso, conciencia y voluntad de realizacin tpica,
la esfera cognitiva del agente debe estar cubierta por los elementos constitu-
tivos del tipo penal, de saber que est perpetrando un acceso carnal sexual
con una persona menor de 18 y mayor o de 14 aos de edad. El engao es
el elemento nuclear, subjetivo del injusto y precisamente impide la comisin
por negligencia, a tales efectos es preciso que el autor conozca que son
los medios fraudulentos que utiliza los que logran el consentimiento de la
vctima, pues si el autor, es de la dea que al consentimiento de la vctima es
producto de un sentimiento, habr un error de tipo, el cual podr ser vencible
1603 QUINTANO RIPOLLES, ANTONIO; Compendio de derecho penal. Vol. III. Ed. De
Revista de derecho privado, Madrid, 1958.
1604 SALINAS SICCHIA, R.; De los delitos de acceso carnal sexual, cit., p. 223.
o invencible. Al respecto rige todo lo dicho en el caso del artculo 173.

Basta con un conocimiento aproximado.
4. CONSUMACIN
Se produce con la realizacin del acceso carnal sexual, con el
ingreso parcial, del miembro viril en las cavidades anal, vaginal u anal, o
el ingreso de otras partes del cuerpo u objetos en las dos primeras vas.
El galanteo, los actos de seduccin, la exteriorizacin de la promesa no
es an un acto ejecutivo del delito, mas si cuando el agente realiza
caricias, desviste a su vctima u otro tipo de actos que se dirigen al
acceso carnal sexual, los que caracterizan los tipos de imperfecta
ejecucin (tentativa); el agente no puede consumar el delito, por
razones ajenas a su voluntad.
5. PENA
La Ley N 26357 del 28 de setiembre de 1994 aumento la
penalidad prevista para este delito a pena privativa de libertad no mayor
de tres aos o con prestacin de servicio comunitario de treinta a
setenta y ocho jornadas. Finalmente, la Ley N 28251, aument el marco
penal a una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco
aos. Se entronca entonces, una mayor represin que vulnera a nuestra
consideracin los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, un
delito as concebido, no puede conllevar una pena de libertad efectiva,
situacin que no se condice con el verdadero principio de resocializacin
plasmado en nuestro derecho positivo1605.
ACTOS CONTRA EL PUDOR
El artculo 176 del Cdigo Penal, luego de la modificatoria

producida por la Ley N 28251, describe esta figura delictiva, en los
trminos siguientes:
Art. 176.- aEl que sin propsito de tener acceso carnal regulado por el
artculo 170, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una
persona u obliga a sta efectuar sobre si misma o sobre tercero,
tocamientos indebidos en~sus partes ntimas o actos libidinosos
contrarios al pudor, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de cinco aos. La pena ser no menor de
cinco ni mayor de siete:
1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el
artculo 170" incisos 2, 3 y 4.
1605 En relacin a las cavidades de penetracin o de agresin sexual, vale todo lo
dicho en el artculo 170 del C.P.
2. S la vctima se hallare en los supuestos de los artculos 171 y 172.

Si el agente tuviere la condicin de docente, auxiliar u otra vinculacin
acadmica que le confiera autoridad sobre la vctima1606."
Antes de la modificacin establecida por la Ley N 26293, el artculo
contemplaba "Actos contra el pudor (...)", pero, dirigido a proteger a meno-
res de catorce aos. Actualmente, tal conducta ha sido derivada al artculo
176-A (Actos contra el pudor de menores) incorporada por la citada Ley. De
esta forma, los mayores de catorce tambin son considerados merecedo-
res de tutela penal contra aquellos actos contra el pudor sin la intencin de
practicar el acto sexual u otro anlogo, para los cuales debe mediar violencia
o amenaza. Luego de la modificatoria producida por la Ley N 28251, se
extiende considerablemente la modulacin tpica, en cuanto a la extensin
de las cavidades de la vctima, en cuanto acceso carnal sexual, del miembro
viril a las vas vaginal, anal y bucal, o el ingreso de otras partes del cuerpo
u objetos sustitutos a las dos primeras vas antes mencionadas; quiere decir
esto, que la configuracin de los actos contra el pudor, ora contra mayores
otra contra menores de catorce aos, importa primero el descarte de que el
comportamiento prohibido no se adecu a los alcances normativos del tipo
base (Art. 170), inferencia que deber de elaborarse no solo desde una
perspectiva objetiva, sino tambin subjetiva, pues como veremos ms ade-
lante, los actos constitutivos de un acto contra el pudor implican ya, el inicio
de la ejecucin de un acto tpico de violacin (acceso carnal sexual), cuya
delimitacin normativa, en cuanto un conflicto aparente de normas, debe
basarse en la deliberacin delictiva del autor.
Las conductas contra el pudor que se practicaban contra mayores de
catorce aos, previas a la vigencia de la modificatoria, tenan que ser incri-
minadas bajo el tipo legal de "coacciones" que se encuentra tipificada en el
artculo 151 del Cdigo penal y que prev una pena privativa de libertad no
mayor de dos aos. Consecuentemente, el autor de estas prcticas delicti-
vas se encontraba favorecido con una penalidad sumamente baja contraria
a la gravedad del disvalor del acto y a los fines preventivo generales de la
pena.
De lo expuesto, consideramos positivo que el legislador haya tomado
conciencia de esta realidad al tipificar estos actos contrarios libidinosos con-
trarios al pudor de mayores de catorce aos en el artculo en comentario.
1606 Texto vigente conforme a la modificacin establecida por el Artculo 1 de la Ley N
26293 del 14 de febrero de 1994.
Como hemos subrayado a lo largo de la presente monografa, el

bien jurdico tutelado en los delitos sexuales, se extiende en dos
variantes a saber: la libertad sexual, entendida como la
autodeterminacin sexual de una persona, de la disposicin y
optimizacin de su esfera sexual en cuanto a su relacin con sus pares,
constituyendo los medios comisivos bsicamente la violencia fsica,
amenaza grave y/o el aprovechamiento de un estado de nconciencia o
la particular posicin de dominio del autor con respecto a su vctima;
pues en todos estos casos, se reprime el hecho de haber realizado un
acto sexual sin el consentimiento de la vctima o, ante un consentimiento
viciado por su origen. Luego, existe una delimitacin normativa, entre
aquellas personas que gozan de su derecho de autodeterminacin sexual
y,' aquellas otras que por su especial condicin de vulnerabilidad, sea
por su inmadurez sexual (menores) o por defectos psico-cognitivos
(inimputables), no le reconoce el ordenamiento jurdico un reconocimiento
vlido, por lo que*. se tutela en realidad no es la libertad sexual sino la
indemnidad sexual, una presuncin yur et de jure, que en algunos
casos puede contravenir realida-: des sociales concretas.
Sin embargo, el normal desenvolvimiento de la sexualidad de una
persona, puede tambin verse afectado gravemente, mediante la
concrecin de actos, que sin importar un acceso carnal, suponen
tambin un atentado a la libertad sexual, pues suponen la realizacin
de tocamientos, rozamientos, forzamientos etc., que tienen la
idoneidad suficiente como para vulnerar el pudor de una persona.
Siempre y cuando se ejecuten sin su consentimiento. Los actos contra
el pudor eran conocidos tiempo atrs como un "abuso sexual" o "ultraje
violento al pudor". As, Carrara, al describir lo siguiente: "Son ultrajes
violentos contra el pudor todos aquellos actos impdicos que sin
constituir tentativa de violacin carnal se cometen sobre una persona,
contra la voluntad de ella"1607; sin duda, son graves ofensa, que atentan
contra la reserva sexual, contra lo ms recndito de la esfera sexual,
que sin constituir un acceso carnal violento, manifiestan un disvalor lo
suficientemente intenso como para ser reprimidos con una reaccin
punitiva relativamente severa.
Cdigos penales, como el argentino reprimen esta figura, bajo un
no-men iuris distinto: "abuso sexual", contemplado en el artculo 119,
Captulo II del Ttulo III; mientras que en el C.P. espaol de 1995 se
regula el Abuso sexual en el artculo 181.1, cada regulacin punitiva
recoge-sus propios matices y particularidades, mas el comn
denominador es la realizacin de actos que no signifiquen acceso
carnal sexual, sin intencin de yacimiento.
1607 Carrara, F.; Programa de derecho criminal. Parte especial, Vol. II-4, cit., p. 1542.
2. BIEN JURDICO
En esta figura delictiva lo que se tutela, al ser el sujeto pasivo mayor
de catorce aos, es la "libertad sexual", entendida sta como el libre derecho
a la autodeterminacin sexual y el de impedir la intromisin de terceros en
esta esfera privada; en el sentido sta, del libre desenvolvimiento de la es-
fera sexual, impidiendo la realizacin de actos libidinosos, que sin suponer
acceso carnal sexual, pueden afectar notablemente la reserva sexual de la
vctima.
SOLER, afirmaba que esta infraccin es tpicamente protectora del bien
jurdico de la libertad sexual y de la honestidad, en el concepto ms genuino
de esa palabra: se refiere no ya directamente al acto sexual en s, sino a
otros actos de naturaleza sexual distinto del acceso carnal mismo, e incluso
al pudor1608.
El pudor como sentimiento de reserva o recato individual en materia
sexual, si bien constituye un inters que la ley puede proteger-de lege lata-,
no pensamos que deba ser considerado como bien fundamental 1609. NUEZ,
sealaba, refirindose al abuso deshonesto contemplado en el C.P. argenti-
no, que este delito ataca la reserva sexual de la vctima (...). Es un ultraje al
pudor privado sentenciaba1610. Es importante destacar, que el ejercicio de la
libertad sexual no se limita nicamente a la realizacin del acto sexual; sino
tambin, a cualquier tipo de acto libidinoso ajeno ai acceso carnal sexual,
de acuerdo a la.descripcin tpica que se desprende del tipo base; de todos
modos vale aclarar, que la reserva sexual debe ser entendida, como aquella
esfera de la sexualidad, que se pretende mantener al margen de intromisio-
nes no deseadajs, no en el sentido de recato o reserva moral de una perso-
na, pues de ser as, se estara negando la base material del injusto, pues
cualquier persona puede ser objeto de tutela de estos delitos, inclusive la
persona dedicada a la prostitucin.
Existen posiciones en contra de la incriminacin de frmulas de conte-
nido moral como la examinada en este artculo1611. Consideramos al respecto
que debe hacerse una diferenciacin entre la gramtica utilizada por el le-
gislador ha fin de delimitar el mbito normativo, con el contenido material del
bien jurdico, pues si bien el legislador utiliza ciertos elementos (normativos),
que nos remiten a esferas metajurdicas -como la moralidad-, no es menos
cierto que la trascendencia penalmente antijurdica de los actos contra el pu-
1609 De otra opinin ROY FREYRE; Espinoza Vsquez; p. 136.
1611 Es de esta opinin CARO CORIA; op.cit; p. 95.
dor es eminente, pues se ataca la reserva sexual, entendida como la

esfera ms interna de la sexualidad que importa tambin su libre
desarrollo y ptimo desenvolvimiento, de comn idea con el bien
jurdico "libertad sexual", pues aqulla no slo puede comprender
aquellos actos que signifiquen el acceso carnal sexual en algunas de
las cavidades descritas en el tipo penal bsico de esta capitulacin,
sino tambin otros actos disvaliosos, que sin connotar el referido
acceso carnal, pueden tambin lesionar dicho inters jurdico. Los
tocamientos y rozamiento en determinadas partes del cuerpo, que se
ejecutan en contra de la voluntad de la vctima, o que se realicen sobre
otro, resultan tambin atentatorios a dicha libertad. Con todo, la
penalizacin de las conductas que se desprenden de los artculos 176
y 176-A del C.P. confluyen en un mbito legitimador de la tutela penal,
en cuanto a sus fines axiolgicos concordantes con la Ley
Fundamental.
3. TIPO OBJETIVO
3.1. Sujeto activo
Puede serlo cualquiera, tanto el hombre como la mujer, al

margen de la opcin sexual, puede tratarse de prcticas heterosexuales
y homosexuales, no se necesita de una persona con experiencia
sexual ni con aptitud fsica para poder acceder sexualmente a su
vctima.
3.2. Sujeto pasivo
Debe de serlo necesariamente un hombre o mujer mayor de

catorce aos. Si es menor de dicha edad cronolgica la conducta se
subsumira en el tipo penal del artculo 176-A.
Ahora bien, al tutelarse la libertad sexual y no el honor sexual,
sujeto pasivo de esta figura delictiva, puede serlo tambin la persona
dedicada al meretricio, quien no es objeto sino sujeto de derechos, por lo
que tiene el derecho de rechazar tocamientos corporales no deseados1612;
de igual forma la esposa y/o marido (concubinos), si resulta punible el
acceso carnal mediante violencia fsica y/o amenaza grave, tambin
son reprimibles los actos de tocamiento, forzamiento y otros que son
ofensivos al pudor, que se ejecutan contra la voluntad del consorte,
mediando los medios comisivos que describe el tenor literal del tipo
legal. Ms si, la violencia es un acto demostrativo del consentimiento
de las partes, en cuanto a juegos erticos entre las partes, el acto
carecer de relevancia jurdico-penal.
1612 Asi, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 498.
Antes de pasar a describir la accin tpica es preciso destacar que la

realizacin tpica del tipo penal puede adquirir tres variantes: a.-Cuando el au-
tor ejecuta tocamientos impdicos sobre la esfera corporal del sujeto activo.
b.-Cuando ei autor, obliga a la vctima a realizar tocamientos sobre partes de
su propio cuerpo, mediante violencia y/o amenaza 1613 y, c.-Cuando el autor
obliga a su vctima a realizar y/o ejecutar tocamientos a un tercero, los cuales
pueden suponer actos recprocos (tanto heterosexuales como homosexua-
les). Como pone de relieve Estrella, son tpicas tambin las acciones que el
agente logra que la vctima ejecute sobre el cuerpo de aqul o sobre de un
tercero1614, o aquellas que sin importar tocamientos en partes pudendas, tienen
trascendencia o significado sexual, como el de desnudar a la vctima o le-
vantar las polleras de una mujer1615; sin embargo, de acuerdo a la descripcin
tpica del artculo 176, estos ltimos no sern constitutivos de esta tipificacin
penal, pues aqulla requiere actos concretos de tocamiento en determinadas
partes del cuerpo; tal vez reconducidos en la tipificacin argentina, en vista
de contenido ms abierto; a lo ms podran ser reconducidos al artculo 183
(ofensas al pudor pblico). El tocamiento de las nalgas por parte de las manos
del autor, contraro sensu, si pueden configurar este delito, dependiendo de
su contexto y circunstancias concretas, tal como fue duramente reprimido en
un caso acontecido en la judicatura colombiana; (...) configura abuso sexual
el acto de lesbianismo, en el que no puede haber acceso carnal, y el acto
libidinoso, el cual tiene un significado objetivo impdico1616.
3.3. Accin
La accin consiste en un acto contra el pudor de una persona mayor

de catorce aos, mediante violencia o amenaza, pero que excluya la cpula
o el acto anlogo; mejor dicho, luego de la modificacin efectuada por la Ley
N 28251, se excluyen todos los actos que den lugar al acceso carnal, de
conformidad con lo desertor en el artculo 170 (in fine). Quedan tambin
excluidos aquellos carentes de relevancia, atendiendo a un concepto valo-
rativo-social, profesado por el trmino medio de los ciudadanos1617. Carrara
seala con exactitud la esencia de la figura al decir que hay ultraje violento
al pudor en todos aquellos actos impdicos cometidos sobre otra persona,
contra su voluntad, y que no constituyan tentativa de violencia carnal1618.
1613 Ver al respecto, "violacin inversa", que fuera analizada en el artculo 170 (in fine).
1614 As, NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 310.
1617 ANTONIO GONZALES-CUELLAR GARCA; op.cit.; p. 2220.
1618 Pgrf; 1542.
El requisito objetivo en este delito est determinado por la

realizacin del acto contra el pudor que debe recaer sobre la persona del
sujeto pasivo; empero, aquello no implica que los "tocamientos
indebidos" o "actos libidinosos" contrarios al pudor, deban concretizarse
necesariamente en el cuerpo de la vctima, pues estos pueden ser
efectivizados tanto es la esfera somtica del propio autor o de un tercero;
en caso de una coautora, esto queda demostrado de la siguiente manera:
A, ejerce violencia fsica sobre B, obligndola a ejecutar tocamientos en
las partes ntimas de C, quien luego asume el rol de A. La delimitacin
conceptual de lo que es acto impdico puede concretarse a partir de un
criterio de exclusin: la ausencia de yacimiento carnal. En suma, vale
decir, constituye acto impdico aquellos contactos con el cuerpo de la
vctima con fines libidinosos sin el asentimiento de la misma.
Materialmente los actos impdicos pueden presentarse en las
formas ms variadas, pero es necesario el contacto corpreo sin
requerirse que las partes pudendas estn cubiertas1619. En tal sentido, los
actos lujuriosos cometidos sobre la propia persona del agente y en
presencia obligada de la vctima no configuran esta infraccin delictiva;
lo mismo que una contemplacin libidinosa sin aproximaciones
corporales; tampoco son suficientes los piropos aunque estuviesen
cargados de lascivia. Conductas que seran constitutivas de la infraccin
criminal prevista en el artculo 183 (n fine).
La conducta debe revestir una objetividad impdica, tal como los
tocamientos lujuriosos, frotamientos, la masturbacin, el coito "nter
fermora (entre los muslos), la "inmisio penis in osn (introduccin del
pene en la boca de la otra persona), el "cunnilingus (lamer las partes
pudendas de la mujer), etc. Todos estos actos pueden llevarse a cabo
tanto por el autor o por la vctima, obligando al ofendido a que los
realice sobre el cuerpo del agente. Incluso que tales actos se dirijan
hacia la persona de un tercero. Tambin, seran tpicas las conductas
del gineclogo que abusa de sus exmenes con tocamientos
innecesarios sobre la paciente o los masajistas que realizan su trabajo
extralimitndose en sus funciones.
Ahora bien, se ha estimado en el tipo objetivo, que los
"tocamientos indebidos" deben materializarse en las partes ntimas1620,
Cules sern ellas nos preguntamos?, las piernas, los glteos, el pene,
la vagina, los senos, los pectorales, la boca, la oreja, el pelo, los
hombros, las axilas, etc., todas ellas son partes ntimas, pues pertenecen
a la esfera ms ntima del sujeto pasivo. Tal vez hubiese sido mejor
describir que estas son partes ergenas, a fin de delimitar correctamente
el mbito de proteccin de la norma.
1619 Cfr. ROY FREYRE; p.91. Espinoza Vsquez; p. 137, CARMONA SALGADO; ps.
79 y ss MUOZ CONDE ; p. 350. Ranieri; t. V; p. 99.
1619 Luego, de la modificacin generada por la Ley N 28251.
La punibilidad del beso est condicionada al ambiente social y circuns-

tancias. La cual es considerada una conducta de escasa entidad 1621 y, por
ende, rrelevante para constituir un acto impdico; pero si dicho beso se plas-
ma en un lugar ergeno de la vctima, como los glteos o senos de la vctima,
s se configura el tipo penal en anlisis.
3.4. La modificacin producida por la Ley N 28251, en cuanto a la in-

clusin del elemento normativo: actos libidinosos
Antes de efectuada dicha modificacin, se reputaban actos contra el

pudor, todos aquellos que sin constituir un yacimiento real sobre la vctima,
consistan en tocamientos, rozamientos, palpamientos, en determinadas zo-
nas del cuerpo, siempre y cuando revelaban un significado sexual. Todos
aquellos lo suficientemente idneos como para quebrantar el bien jurdico
tutelado.
El acto libidinoso como ensea NUEZ, tiene un significado subjetivo
impdico y siempre posee aptitud para constituir un abuso deshonesto, cual-
quiera que se la parte del cuerpo sobre que recaiga, aunque el autor no logre
la satisfaccin de su sexo1622. Como se ha sealado en redundancia no es
necesario, que el autor busque concretizar un propsito lascivo, para que de
por consumado el tipo penal; el tocamiento de las partes ntimas del cuerpo
de una persona, siempre van a revelar un contenido impdico. Constituyen
actos libidinosos: "palmoteo de las piernas; tocamiento de los rganos ge-
nitales; cualquier tocamiento obsceno; meter las manos por debajo de los
vestidos; palmoteos y besos; manoseo se los senos, an sobre los vestidos;
acariciar, besar y manosear"1523.
Los actos contra ef pudor suponen la realizacin de tocamientos in-
debidos que el agente materializa sobre la esfera somtica de la vctima,
o que obliga realizar sobre terceros. Tocamientos que deben recaer sobre
las partes ntimas de la vctima, sobre una de las cavidades sexuales o so-
bre otros rganos de especial intimidad para el sujeto pasivo. Contrarios al
pudor, importa la connotacin de un elemento de alcance normativo, cuyo
contenido axiolgico presupone necesariamente la remisin de valoraciones
meta-jurdicas, que penetran en el mbito de la moral y de la tica. Estos
conceptos ha de afirmarse que no satisfacen las exigencias de previsibilidad,
pero cuando, a causa de la materia a regular sea inevitable su utilizacin, la
1621 SERRANO GMEZ; ob.cit.; p. 223.

1621 De acorde a la jurisprudencia italiana, citada por BARRERA DOMNGUEZ, H.;
Delitos Sexuales, cit., p. 158.
exigencia constitucional de determinacin impone que se les dote de un

contenido previsible mediante adiciones aclaratorias'624, o mediante
precisiones normativas que puedan emitir los mximos Tribunales de
Justicia. Siendo as, no era necesario incluir taxativamente dicha
delimitacin objetiva, pues los actos "libidinosos" se encuentran ya
comprendidos en los actos de tocamientos que atenan contra el pudor
de una persona. La intencin de ser ms especficos, puede vulnerar el
principio de legalidad, pues puede interpretarse errneamente, que
dichos actos "libidinosos", suponen necesariamente la concurrencia de
un propsito tambin "libidinoso", lo cual resulta errneo, tal como lo
ponemos en relieve lneas ms adelante.
3.5. Medios
a. Violencia \:
La violencia {yis absoluta) ejercida sobre la vctima debe ser
fsica, efectiva y estar causlmente conectada con el ilcito acto
impdico que pretende configurar; de suficiente intensidad y
envergadura para poder doblegar los mecanismo de defensa de la
vctima, se requiere, entonces, de una violencia lo suficiente para allanar
los obstculos que pueda ejercer el ofendido. Se vence la voluntad de la
vctima mediante el empleo de actos de fuerza material que
sobrepasan su resistencia. La valoracin de la fuerza empleada no debe
exigir, necesariamente, que sta sea de carcter irresistible, bastando
que haya sido lo suficientemente intensa para doblegar la resistencia y
obtener as el camino para realizar los actos contra el pudor. Es
suficiente aquella fuerza que el sujeto activo realiza sobre su vctima de
forma seria y continuada.
Debe rechazarse como violencia constitutiva del delito la discreta
energa o fuerza que el varn utiliza para doblegar el pudor que opone
casi toda mujer, que en realidad desea y consiente1625.
Es suficiente para que se perfeccione el tipo, que la vctima ceda
como consecuencia de la fuerza ejercida sobre su persona. La
violencia debe estar dirigida a doblegar la resistencia de la vctima y
debe ser directa, es decir, debe ejercerse sobre su propia persona y,
sta debe ser ejercida con anterioridad al ejecucin de los actos
impdicos y/o libidinosos, pues si su concrecin es a posteriori, la
conducta anterior es atpica, y la sobreviviente constitutiva de un delito
de lesiones o de coacciones.
1624 Casab Ruiz, Jos Ramn; La legalidad del delito. Universidad de

Valencia, Espaa 1983, cit., p. 128.
En el caso de que la violencia se ejerza sobre terceras personas es-

taremos ante la presencia de un concurso de delitos, siempre y cuando no
tenga relacin alguna con el acto que da lugar a los tocamientos indebidos,
pues si el autor ejerce violencia fsica sobre un tercero vinculado con el su-
jeto pasivo, obligando a este ltimo a realizar tocamientos sobre su persona,
estar ncurso en el tipo penal in examine.
b. Amenaza grave
Es una intimidacin que representa la sustitucin psicolgica de la

violencia fsica. Por amenaza grave entendemos la violencia psquica que
es empleada por el agente, mediante el anuncio de la produccin de una
mal grave, tanto a intereses o bienes como de terceros que se encuentren
ntimamente, vinculados con su persona; lo que suponen el quebrantamiento
de la voluntad de la vctima, a fin de asentir los tocamientos indebidos y/o
libidinosos.
La intimidacin debe ser lo suficientemente intensa para que pueda
resquebrajar la voluntad del sujeto pasivo. No es necesario que la amenaza
anule totalmente la capacidad de eleccin de la vctima. Es suficiente que
la amenaza acte de forma tal, que el sujeto pasivo se vea en la necesidad
imperiosa de escoger el mal menor. La amenaza tiene un carcter estric-
tamente subjetivo, causar temor a la vctima, pero es necesario que dicha
amenaza tenga la entidad suficiente para producir tal estmulo.
Los modos de perpetracin de la amenaza pueden ser diversos. Una
de las modalidades constituira la violencia fsica ejercida sobre un tercero
que se encuentre estrechamente vinculado con la vctima.
El mal que se anuncia debe ser inminente, no distante en el tiempo;
porque de ser as, la supuesta vctima estara en la posibilidad de tomar las
medidas indispensables para salvaguardar su libertad sexual. Puede tratar-
se de un mal a terceros, o a cualquier otro bien, propio y tambin ajeno1626;
esto es, no debe recaer necesariamente sobre el sujeto pasivo.
Finalmente, la amenaza que se anuncia debe de tener un contenido
especfico; no sera posible configurar la amenaza que demanda el tipo obje-
tivo, lanzando la configuracin de un mal en forma genrica1627.

1627 Para todo lo no dicho, resulta aplicable lo descrito en el marco del anlisis
dogmtico del articulo 170 (in fine).
4. TIPO SUBJETIVO
La delimitacin del alcance del tipo subjetivo en este delito es muy
discutida en la doctrina. La polmica se centra si para la configuracin
de este delito es suficiente la conciencia y voluntad de realizar el acto
impdico, es decir el Dolo; o s, por el contrario, se requiere como
elemento adicional un elemento especial del tipo subjetivo del injusto,
en este caso sera el de un mvil lbrico de excitar o satisfacer el
apetito sexual.
Son, entonces, dos posiciones contrapuestas: una
acentuadamente subjetiva y, la otra marcadamente objetiva. Los
partidarios de la primera opcin, argumentaban que la finalidad del autor
en estos delitos, no se circunscriba al dolo, pues haba que acreditar un
propsito determinado, de aplacar un nimo libidinoso, de tal forma que
su ausencia daba lugar a la atipici-dad de la conducta. Es necesario
que el sujeto activo est animado de ese propsito, aunque es
indiferente que adems, concurra cualquier otro mvil como la burla, la
venganza, etctera1628. Adems, aducen , quje los abusos deshonestos
-en general- tienen como rasgo caracterstico el ser delitos de
"tendencia sexual", por lo que la accin debe estar presidida por una
particular direccin de voluntad que no encuentra autntica
correspondencia con el acontecimiento objetivo1629. Tales actos lbricos
pretendern la satisfaccin de impulsos libidinosos por parte del agente
y han de ser realizados pese a la oposicin manifestada por la vctima,
no tolerancia del acto pretendido, de tal modo que el sujeto activo sea
conciente de la inexistencia de consentimiento1630. Desde una posicin
intermedia, SOLER, escriba lo siguiente "(...) an cuando no pueda
negarse radicalmente que en este delito se requiere la existencia de un
elemento subjetivo, ste no va ms all de consistir en un genrico
propsito impdico, que puede estar constituido tanto por el deseo de
satisfacer o excitar pasiones propias como por el simple conocimiento del
significado impdico y ofensivo que el hecho tiene para la vctima"1631.
Sin duda, la tonificacin del tipo subjetivo del injusto debemos
confrontarla con el contenido material del bien jurdico tutelado, en el
sentido de que una real afectacin a la libertad sexual no puede estar
condicionada a los instintos srdidos del sujeto activo, ms an cuando
en algunos casos dicho propsito no puede ser cumplido a cabalidad.
Penetrar en una estructura
1628 ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 40; DONNA, E.A.;
1629 Cfr. ROY FREYRE; p. 93. Espinoza Vsquez; p. 142. Jimnez de Asa, t.
III; P. 762; RODRGUEZ RAMOS; p. 98. RODRGUEZ DEVESA; p. 161. Chrysolitode
Guzmn; p. 177; MANZINI, t. Vil; p. 315.
1630 HERNNDEZ GALLEGO, P; Abusos Sexuales, cit., p. 41.
ontolgica que vas ms all de la manifiesta intencin que el agente exte-

rioriza en la realizacin tpica, supone construir un Derecho penal de autor
(del "nimo) y marginar la concreta lesividad de la conducta, disminuyendo
de forma significativa la incidencia tutelar del Derecho penal. El subjetivismo
olvida, sin embargo, que la ley, sin exigir que el autor use para ofender un
modo libidinoso, protege la incolumidad de la reserva del mbito corporal a
que alude el concepto de pudicia individual contra el ultraje que implica la
indebida intromisin material de un tercero en l1632; el autor puede esconder
otros propsitos, como la venganza, la denigracin, la puesta ridculo, o
simplemente el juego; motivaciones todas ellas, que no tienen la aptitud
de enervar la tipicidad penal de la conducta, pues como elemento del tipo
subjetivo basta el dolo. En palabras de NUEZ, basta que estos actos sean
intencionalmente realizados para que, cualquiera que sea el designio del
autor, se deba hablar de abuso deshonesto; porque sea que el autor al con-
sumarlo quiera gestar una broma, o humillar a la vctima o vengarse de ella,
o que tan solo pretenda satisfacer un curiosidad, ha usado el cuerpo de la
vctima de un modo sexualmente indecente1633. Lo que interesa, entonces, es
que el acto sea objetivamente abusivo, con prescindencia del elemento
subjetivo. Con todo, dicha posicin es contraria a la ratio legis, al excluir del
mbito de proteccin del tipo legal, conductas que sin ningn problema en-
cajan en los alcances normativos del artculo en cuestin, reconducindolas
a otras tipificaciones penales, como la injuria, lo que en definitiva es poltico
criminalmente insatisfactorio.
El segundo criterio, mantenido en forma mayoritaria por la doctrina,
plantean que slo es necesario que el elemento subjetivo est constituido
por el dolo, es decir, el carcter impdico de la accin realizada en el cuerpo
de otro y de la ausencia de consentimiento por parte del sujeto pasivo, ha-
ciendo abstraccin a todo elemento ajeno al dolo1634. Carrara principal soste-
nedor de esta tendencia, afirma que, la nocin de delito debe buscarse en el
derecho violado (sin tener en cuenta la pasin impulsiva), y sostiene que la
diversidad de la causa que haya impulsado a obrar, no influye para nada en
la nocin de delito, siempre que la accin produzca el resultado de ultrajar
violentamente el pudor ajeno y que cualquier motivo haya sido dirigido a este
ultraje1635.
1633 NUEZ, R.; Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 311; As,
ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 41.
1634 Este criterio ha sido confirmado por jurisprudencia reciente en sentencia
del Tribunal Supremo 49/94, del 25 de enero. As de este modo se pronuncia la
sentencia del Tribunal Supremo 681/95, de 22 de mayo que estima suficiente el
conocimiento por el autor del elemento del tipo delictivo consistente en el carcter
sexual de la accin.
1635 CARMONA SALGADO; p. 169.
En este orden de ideas, basta con la acreditacin del dolo en la

esfera subjetiva del autor (directo o eventual)1836, cuya esfera cognitiva
debe de abarcar los elementos constitutivos del tipo penal, de realizar
actos de tocamiento, rozamiento u otros con significado sexual u obligar
al ofendido a realizarlas en su propio cuerpo, en la de l mismo o de un
tercero, quebrantando la voluntad de la vctima, pues los medios que se
vale el agente para neutralizar los mecanismos de defensa de la
vctima, son la violencia y/o la amenaza grave. Entendemos -dice
DONNA- que se trata de actos que objetivamente tienen connotacin
sexual y que con ese sentido deben ser abarcados por el dolo del
autor1637. En ese sentido, las conductas que no tengan dicha connotacin,
por realizarse en una determinada actividad -legaimente permitida-;
v.gr., cientfica, mdica, por no constituir una afectacin real al bien
jurdico tutelado, carecen de relevancia jurdico-penal.
Fuera de los llamados "casos lmite" o de "dudosa objetividad
impdica" (besos, caricias o tocamientos insignificantes) de tolerancia
social ms acentuada en los actos inequvocos libidinosos
-aprehensibles normativamente-, el nimo, concretado en la especial
intencin del sujeto de excitar o apagar la sexualidad, surgir derivado de
la propia conducta impdica1638.
La exigencia de la concurrencia de un nimo especial del tipo
subjetivo del injusto, en este caso el nimo lbrico es contrario a una
dogmtica coherente al integrar este elemento no contemplado
taxativamente en el tipo legal. La exigencia de este elemento especial
debe de ser abandonada, siendo suficiente con el dolo que abarque la
conciencia y voluntad de realizar un acto impdico sin el consentimiento
de la vctima. El hecho de que el juzgador no pueda probar la existencia
de este animus especial en la mente del autor conllevara a determinar
la atipicidad de determinadas conductas que deberan ingresar al mbito
de lo punible, crendose de este modo, enormes vacos de impunidad.
La subjetividad del agente descansa en el propsito impdico
que puede estar constituido tanto por el deseo de satisfacer o excitar
pasiones propias, como por el simple conocimiento del significado
impdico y ofensivo que el hecho tiene para la vctima.
El hecho de que la modificacin producida por la Ley N 28251,
haya incluido en la descripcin tpica "actos libidinosos", no cambia en
nada lo antes dicho, pues dicha previsin no hace referencia al tipo
subjetivo del injusto, sino a la concreta modalidad de la conducta, los
cuales deben revelar una connotacin sexual.
1636 As(, CARMONA SALGADO, C; Delitos contra la libertad sexual, cit, p. 325.
1637 DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit. p. 498.
1638 T. III; p. 300; As(, ESTRELLA, O.A.; De tos delitos sexuales, cit., p. 42.
5. CONSUMACIN
El proceso ejecutivo del delito de actos contra el pudor se consuma en
el momento y lugar que se realizan los actos impdicos. No se requiere para
los efectos de la consumacin, la satisfaccin del apetito sexual e inclusive
puede faltar esta finalidad.
La tentativa es admisible, si el agente que dirige su conducta a realizar
los actos impdicos, no logra su cometido por actos ajenos a su voluntad u
slo quedan stas a instancia de la violencia o la amenaza ejercida sobre la
persona del sujeto pasivo; la efectiva realizacin de la violencia fsica y/o de
la amenaza grave constituyen ya formas de imperfecta ejecucin.
Cmo delimitar un acto consumativo de actos contra el pudor con una
tentativa de acceso carnal sexual (violacin? No queda mas remedio que
remitirnos a la esfera subjetiva del agente, de la intencin que revela el autor
con la materializacin de la conducta tpica; vgr.; si ste es descubierto in
fraganti, ejecutando actos impdicos sobre el cuerpo de su vctima, ya con el
broche abierto de su pantaln, no podr admitirse el delito in examine, pues
importa en realidad una tentativa frustrada de acceso camal sexual; ms an
del propio tenor literal del artculo 176 se extrae dicha conclusin, al exigirse
normativamente que el sujeto activo no haya tenido el propsito de tener ac-
ceso carnal regulado en el artculo 170. Si el sujeto activo era impotente, no
necesariamente ser una tentativa inidnea de acceso carnal sexual, pues
poda tener la intencin de introducir objetos u otras partes del cuerpo en las
cavidades anal y/o vaginal.
Al exigir el tipo objetivo la concurrencia de violencia o intimidacin,
cabe la posibilidad de concurso de delitos. Para tal calificacin depender
de la intensidad de la violencia o la amenaza ejercida sobre la vctima. Si la
violencia es mnima, constituira una falta y, por ende, se consume en el deli-
to que in examine. Pero, si la violencia ejercida configura la produccin de un
resultado ms grave, sea: lesiones graves u homicidio, etc., estaramos ante
en eventual concurso de delitos.
Ahora bien, la figura concursal adquiere concrecin importante, a
efectos de dilucidar su concurrencia con la figura del acceso carnal sexual
previsto en el artculo 170 del C.P. Para tales casos, es preciso sealar lo si-
guiente: los actos de impudicia que ejecuta el autor sobre la esfera somtica
de la vctima, constituyen ya el inicio de los actos ejecutivos del delito de vio-
lacin sexual, por tanto se encuentran ya subsumldos y/o consumidos en la
descripcin tpica del tipo penal en cuestin; por lo que no podran concurrir
de forma ideal; constituyendo en realidad un conflicto aparente de normas,
por ende, no puede imputarse un concurso ideal entre ambos, so pena de
vulnerar el principio del non bis in idem. La solucin correcta estriba en

aplicacin del principio de consuncin. Aparece el principio de
consuncin, (...) cuando la realizacin de un supuesto de hecho ms
grave incluye la de otro menos grave, es el primero que se aplica y no el
ltimo, pues se parte del presupuesto de que el legislador ya ha
considerado esos eventos al redactar la descripcin tpica ms severa1639.
Dicho as: una de las tipificaciones penales supone un adelantamiento de
la barrera de proteccin del Derecho penal, sea por implicar la puesta en
peligro de un bien jurdico tutelado (formas de imperfecta ejecucin) o
por consistir la lesin a un inters jurdico preponderante. Para que
pueda darse un concurso entre ambos, debe tratarse de dos hechos
independientes entre si, en el tiempo y en el espacio, quiere decir, que
en un primer momento se evidencie una conducta solo destinada a
ejecutar actos de tocamiento sobre las partes ntimas de! cuerpo de la
vctima, y tiempo despus la concrecin del acceso carnal sexual en una
de las cavidades descritas en el tipo base.
De otro lado, NUEZ afirma que es posible que en el caso del
abuso logrado violentamente la vctima consienta de inmediato la
cpula, supuesto en el que sta no excluye el castigo de aqul, porque
lo que absorbe la delictuosidad del abuso precedente, concomitante o
anterior, es el tipo de violacin, no el simple hecho del acceso carnal sin
las circunstancias que lo vuelven violador1640.
7. PENA
Pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos
de pena privativa de libertad, luego de la modificacin producida por la
Ley N 28251.
La pena ser no menor de cinco ni mayor de siete aos1641, si es
que concurren los siguientes supuestos:
1. Si es que el agente se encuentra en las agravantes previstas en el
artculo 170, incisos 2, 3 y 4, el sujeto activo comete el delito, en
eminente prevalimiento de una posicin o cargo, que el confiere
particular autorj-
1639 VELASQUEZ VELASQUEZ, F.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 658.
1641 De acuerdo a la previsin estipulada por la Ley N 28704. Penalidad,
que tambin fuera modificada por efectos de la Ley N 28251. Sin duda, la
orientacin poltico criminal ha seguido una constante: la exasperacin
progresiva de los marcos penales, incidiendo en los factores preventivo-
generales de la pena.
dad sobre la vctima (mbito de esfera de dominio) o, por una relacin

de parentesco que le permite perpetrar el injusto con mayor facilidad.
Vale lo dicho anteriormente, en el sentido, que no basta con que se
acredite dichos cargos, oficios o posiciones institucionales, sino que
es preciso verificar tambin, que el injusto ha sido cometido precisa-
mente como consecuencia del abuso de dichas circunstancias; pues
de no ser as, al conducta ser reconduce al tipo base.
2. Si la vctima se hallare en los supuestos de los artculos
171 y 172, es decir, se encuentra en un estado de inconsciencia o
en la imposibilidad de resistir, pues si bien no media el ejercicio de
violencia fsica y/o amenaza grave a fin de reducir los mecanismo de
defensa de la vctima, sta se encuentra en un estado psquico o
fisiolgico que no le permite comprender el alcance del acto sexual o
no esta en posibilidad de repeler el ataque antijurdico; de lo que
resurta una vctima en estado de "vulnerabilidad". Por consiguiente, el
sujeto pasivo se encuentra incapacitado de otorgar un consentimiento
vlido y de oponer resistencia, al acometimiento de su agresor.
3. Si el agente tuviere la condicin de docente, auxiliar u otra
vinculacin acadmica que le confiere autoridad sobre la vctima;
circunstancia agravante que fuera incorporada por la Ley N 28704
de abril del ao 2006, emprendimiento poltico penal del legislador
diseccionado fundamentalmente al acogimiento de ciertas demandas
de la poblacin, pues ni bien se producen hechos punibles que
revelan ciertas caractersticas, en este caso la relacin de docente-
estudiante de la pareja criminal, se reclama airadamente su
penalizacin, como si la norma penal no la contempla ya como una
conducta tpica. La necesidad de desplegar efectos simblico-
comunicativos hacia la poblacin, provoca una disfuncin normativa,
que en este caso pone en aprietos el principio de legalidad, en su
fase de /ex strcta. En el sentido de que queda claro, que esta
circunstancia agravante, perfectamente puede encuadrarse bajo los
alcances normativos del nc. 1) Acaso dicha vinculacin acadmica
no importa el prevalimiento de un cargo y/ oficio? Por supuesto que
s, el juicio de tipicidad encaja sin ningn problema en dicho
aparatado. Vale todo lo dicho en el anlisis del inc. 5) del artculo 170.
Con todo, los mbitos de delimitacin normativa se vuelven ms
oscuros y confusos.
ACTO CONTRA EL PUDOR DE MENORES

El artculo 176-A del Cdigo Penal, luego de la modificatoria
producida por la Ley N 28251, describe esta figura delictiva en los
trminos siguientes:
Art. 176-A.- "El que sin propsito de tener acceso carnal regulado
en el artculo 170, realiza sobre un menor de catorce aos u obliga a
ste a efectuar sobre s mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus
partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor ser reprimido
con las siguientes penas privativas de la libertad:
1. Si la vctima tiene menos de siete aos con pena no menor
de siete ni mayor de diez aos.
2. Si la vctima tiene de siete a menos de diez aos, con pena no
menor de seis ni mayor de nueve aos.
3. Si la vctima tiene de diez a menos de catorce aos, con pena
no menor de cinco ni mayor de ocho aos.
Si la vctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en
el ltimo prrafo del artculo 173 o el acto tiene un carcter
degradante o produce grave dao en la salud fsica o mental de la
vctima que el agente pudo prever, la pena ser no menor de diez ni
mayor de doce aos de pena privativa de libertad3'1642.
El articulado en anlisis sufri, la modificacin producida por el
artculo 2o de la Ley N 27459 del 26-06-2001. El legislador, de este
modo, incorpora con esta modificatoria tres nuevos incisos en base a
un criterio meramente cronolgico, incrementando la penalidad
conforme va aminorndose la edad del sujeto pasivo -siguiendo la
tcnica legislativa adoptada en el artculo 173 (Violacin de Menores).
Asimismo, incluye una circunstancia agravante determinante de mayor
pena, basada en una posicin de garanta derivada de diversas
relaciones de carcter institucional; as, como en las caractersticas
mismas del desvalor de la accin -que contenga un carcter degradante
para la vctima-; finalmente, que se produzca una grave dao en la salud
fsica o mental de la vctima, siempre y cuando el agente delictivo haya
podido prever el resultado ms grave producido, apela por tanto la
figura del delito preterintencional, de comn idea con una orientacin
poltico criminal segui-
1642 Artculo incorporado por el artculo 2 de la Ley N* 26293 del 14. de-febrero de
1,994. Luego, modificado por el articulo 2' de la Ley N* 27459, publicada el 26-
05-2001.
da de forma paulatina en el tiempo. El legislador contina haciendo gala de

la figura preterintencional en materia de los delitos sexuales, contrario a lo
previsto en el artculo Vil del Ttulo Preliminar que proscribe toda forma de
responsabilidad objetiva, a efectos de justificar penalidades excesivas (pena
de cadena perpetua), pues si siguiera la frmula del concurso ideal de deli-
tos, las penas seran significativamente menores.
Otro punto importante que merece especial consideracin, es lo refe-
rente a los inimputables o a los incapaces, es decir, aquellas personas que
por sufrir de ciertas deficiencias psico-motrices no estn en capacidad de
comprender el alcance, contenido y efectos del acto sexual. El legislador
omite su inclusin en esta figura penal, sin considerar que estos sujetos que
padecen de algn tipo de trastorno mental, se encuentran en una posicin
de indefensin al igual que los menores de edad; como se sostuvo anterior-
mente en un estado de especial "vulnerabilidad". De tal forma que se sigue
una suerte de asistemtica regulacin punitiva, pues por un lado, el legis-
lador en atentados ms graves a la libertad sexual (acceso carnal sexual),
tal como se desprende del artculo 172 no les reconoce capacidad legal de
consentimiento a efectos penales y, por otro lado, en ofensas sexuales, "abu-
sos sexuales", que revelan un contenido menor del injusto tpico, les niega
proteccin penal, por lo tanto, asume la Ley en esta ocasin que los inimpu-
tables s ostentan capacidad de autodeterminacin sexual, pues su consen-
timiento en el marco de los actos contra el pudor s surte efectos jurdicos,
a fin de desvirtuar el carcter penalmente antijurdico de la conducta. Es de
recibo, que el legislador ni siquiera repar en este aspecto, pues la forma su-
perficial y apresurada, de cmo procede en los procesos formativos de la ley
penal, lo sustrae de una visin integral y sistemtica del ordenamiento penal,
sin poner ni siquiera en discusin las repercusiones normativas que pueden
provocar reformas por no decirlo "parciales" y "aisladas", en tanto se legisla
en materia penal de acuerdo a coyunturas poltico -sociales especficas.
Con todo, el legislador debe reconducir la formulacin poltico criminal
de forma sistemtica, tomando como base la plenitud del ordenamiento ju-
rdico, a fin de evitar antinomias de esta naturaleza, que afectan el principio
de igualdad constitucional y, por otro contribuyen a una desproteccin de ios
bienes jurdicos penalmente tutelados.
El artculo 176-A, al igual que el resto de figuras penales comprendi-
das en esta capitulacin, ha sido tambin presa de esta actividad legislativa
"reformadora", sumamente dinmica del legislador, pues ha sido modificado
por las Leyes Nos. 28251 y por la 28704. Cul ha sido el comn denomina-
dor en ambas reformas? La exasperacin de los marcos penales, la introduc-
cin de nuevas y la incorporacin de circunstancias agravantes atentatorias
al principio de legalidad. Sin embargo, dichos matices vienen acompaos
por la irrupcin de una ceguera infatigable del legislador, pues en esta

figura delictiva ha mantenido el lmite de catorce aos a efectos de
incidir en la conducta penalmente prohibida, a diferencia de lo
acontecido en el artculo 173 (in fine).
2. BIEN JURDICO
La edad de la vctima se ha constituido en un referente de

obligada remisin por parte del legislador, a fin de emprender la
poltica criminal en el mbito de los delitos sexuales, sobre todo, por un
aspecto cognitivo, en el sentido de que la realizacin de actos sexuales
que involucran a nios como vctimas, provocan una exaltacin pblica,
que es canalizada por los grupos mediticos de presin a fin de incidir
en una concreta actividad legislativa. Tomando en consideracin que la
mayor vulnerabilidad de la vctima, importa una mayor desvaloracin
jurdica del comportamiento prohibido, as como un mayor grado de
afectacin al bien jurdico tutelado, por lo que la descarga punitiva se
vuelve ms intensa. Nos cabe siempre un rechazo ms enrgico,
cuando el autor abusa de una posicin de dominio (relacin de
parentesco), a fin cometer los hechos sexuales ms execrables, por
eso, nos resulta a veces muy complicado mantener un discurso us-
humanista en el campo de la pena, cuanto se producen estos horrendos
hechos. Empero debemos ser consecuentes con nuestro discurso, lo
que no es bice para que justifiquemos la imposicin de penas muy
severas y la restriccin no anulacin de beneficios penitenciarios a
estos violadores, sin llegar ai campo de las penas corporales, que por su
naturaleza infamante y degradante, rebajan al Estado a un estado de
barbarie.
De igual forma que en las dems figuras delictivas que hemos
venido analizando, en este supuesto delictivo se protege la indemnidad
o intangibili-dad sexual del menor, expresada sta en la imposibilidad de
autodeterminar-se sexualmente1643; quiere decir esto, que el menor, al no
haber desarrollado su esfera de autorrealizacin personal de forma
plena, se entiende que an no esta en capacidad de comprender la
naturaleza y consecuencias de un acto sexual, en este caso de
tocamientos impdicos y/o actos libidinosos sobre las partes ntimas del
cuerpo. Se entiende que las invasiones sexuales a su cuerpo, as como
tocamientos indebidos1644 repercuten de forma negativa
1643 QUINTERO OLIVARES es de la opinin que en estos casos el bien

jurdico tutelado sigue siendo la libertad sexual con las debidas matizaciones;
esto es, respecto de los menores de 12 aos se trata de preservar la libertad
sexual in fen o en potencia, de la que el sujeto podr hacer uso en etapas ms
avanzadas de su vida, lo que reclama como prius que en etapas previas de
formacin el sujeto quede a salvo de actos traumatizadores; ob.cit.; p. 248.
1644 Sobre esto nos preguntamos si un consentimiento jurdico-penalmente vlido, convier-
en la formacin de la esfera sexual del menor, lo cual no es objetable, siem-

pre y cuando estemos en presencia de una persona con las caractersticas
que se desprenden del fundamento material del injusto as como de la inter-
pretacin hermenutica del bien jurdico tutelado.
Como se seal en el artculo 173, se parte de una presuncin yur
et de jure, al no reconocer consentimiento vlido en los menores de catorce
aos1645, es una presuncin que no admite prueba en contrario en un proceso
penal, pero en la realidad fctica, esto no es precisamente as1646; en el
sentido, de que las revolucin de las estructuras sociales propician un am-
biente en que el menor despierta su sexualidad, cada vez a una edad ms
temprana. No reconocer ello, es ser ciego a una realidad inobjetable, donde
las relaciones intersociales, se realizan en un mayor mbito de libertad y, es
que en un Estado de Derecho no puede ser de otra forma. La sexualidad
importa tambin una dimensin positiva, en cuanto coadyuva la integracin
del individuo en los procesos de socializacin y de culturalizacin, siempre
y cuando se desarrolle con responsabilidad y madurez; entonces, la orienta-
cin va en un rumbo contrario, de rebajar la edad lmite, a efectos de condi-
cionar la punibilidad de la conducta.
En este orden de deas, al haberse considerado "invalido", el consen-
timiento del menor, la realizacin tpica no requiere la ejecucin de violencia
fsica y/o amenaza grave sobre la persona de la vctima; pues al reputarse
el no derecho a la autodeterminacin sexual, no disponibilidad de la esfera
sexual, el contacto corporal que realice el autor es ya de por si penalmente
antijurdico. Lo que no-es bice, a que la realizacin delictiva de la figura in
examine puede revelar dicha violencia u intimidacin, lo cual ser un dato a
tomar en cuenta para el juzgador en el marco de la individualizacin judicial
de la pena; mas si este mismo hecho produce lesiones graves o la muerte de
la vctima, la tipificacin penal se reconduce a la circunstancia agravante del
articulado en cuestin o al artculo 177 (in fine), respectivamente.
El pudor debe ser entendido como aquella esfera sexual ntima que su
titular, que quiere mantener en reserva o recato individual, es decir, libre de
intromisiones ajenas, sea quien fuese el ejecutor.
te un "tocamiento indebido" en un "tocamiento debido", no creemos as, puesto que el

legislador determina el fundamento del injusto en el artculo 176 en los medios que se
vale el agente, esto es, violencia fsica y/o grave amenaza, entonces, los tocamientos
consentidos en el cuerpo entre dos adultos, no pueden ser reputados como "indebi-
dos", si ya se esta penalizando el acto en si, por la violencia desplegada, ya no hay
necesidad de incluir dicho calificativo, que linda ms con lo moral que con lo jurdico.
1645 As, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 500; NUEZ, R.;
Derecho penal argentino. Parte especial, IV, cit., p. 254.
1646 As, ESTRELLA, O.A.; De los delitos sexuales, cit., p. 43; Al respecto ver
HERNNDEZ GALLEGO, P.; Abusos sexuales, cit., p. 43.
Existen inconvenientes al haber considerado al pudor como un

bien fundamental merecedor de tutela penal. Dejamos anotado que
-de lege fe-renda- que tratndose de cualquier valoracin extrajurdica
(el pudor, por ejemplo), existe la posibilidad de que los sentimientos de
pudor sexual puedan o no existir en los menores de corta edad. De otro
lado, la libertad sexual no es una arbitraria facultad de disponibilidad
para la realizacin del acto sexual, sino tambin de cualquier acto
libidinoso ajeno a la cpula misma. Esto supone -tratndose de
menores- que el rgimen de intangibilidad total que la ley impone
abarque adems del acceso carnal normal o contra natura, toda aquella
manifestacin secundaria libidinosa que pueda significarle un dao en
su formacin de la personalidad y en su integridad psquica1647.
En sntesis, consideramos que en esta figura delictiva se
protege un periodo trascendental, que es el desarrollo y la formacin
de la sexualidad del menor, que !se- puede ver alterada y perturbada
por la intromisin violenta de terceras personas. Sin importar
finalmente que haya existido o no consentimiento en la persona del
menor, pues como se ha aseverado repetidamente, para la ley los
menores de catorce aos no tienen el derecho de autodeterminarse
sexualmente, pero en el caso del artculo 173, la tozudez del legislador
ha determinado el despojo de dicho derecho, en vista de su eminente
criminalizacin.
3. TIPO OBJETIVO
3.1. Sujeto activo
Puede serlo tanto el hombre como la mujer, sin interesar la

opcin sexual de aqulla, la libertad sexual es comprendida en un
marco conceptual amplio de la sexualidad de una persona. Si el agente
es menor de 18 aos, constituye un infractor de la ley penal, cuya
prosecucin se remite a la jurisdiccin de familia y, si este es adems
un proxeneta, entra en concurso con la figura prevista en el artculo
179.
3.2. Sujeto pasivo

Slo pueden serlo, el hombre y la mujer menores de catorce
aos1648, sin interesar su oficio, puede tratar de una persona dedicada
al meretricio.
1647 Vase: FONTN BALESTRA, Delitos sexuales; p. 168. BASCUAN

VALDS: El delito de abusos deshonestos; p. 57. BAYARDO BENGOA: Sobre delitos
sexuales; p. 45. Ampliamente CARMONA SALGADO: Los delitos de abusos
deshonestos.
1648 En el Cdigo Penal Espaol de 1995, en su artculo 181.2 apartado
1, establece una edad cronolgica lmite de doce aos para ser considerado
sujeto pasivo de este delito (Abusos sexuales).
3.3. Accin
La accin consiste en ejercer un acto contra el pudor de un menor de ca-

torce aos excluyendo la realizacin del acceso carnal sexual, la
introduccin aunque sea parcial del miembro viril en las cavidades anal,
vaginal o bucal de la vctima, o de otras partes del cuerpo u objetos
sustitutos en las dos primeras vas, prevista en el artculo 173 del Cdigo
penal. El tipo objetivo para su configuracin no exige la concurrencia de
violencia o intimidacin, ni tampoco el aplacamiento del nimo libidinoso, la
satisfaccin del apetito sexual, etc.
De conformidad con lo sealado en el artculo 176, la accin tpica
puede consistir en lo siguiente: en la realizacin de tocamientos por parte
del agente en la esfera somtica de la vctima, la ejecucin de actos libidi-
nosos del sujeto pasivo sobre el cuerpo del autor o de un tercero. Si lo que
se provoca es slo la desnudez, la conducta se reconduce al artculo 183.2
del C.P.
El requisito objetivo en este delito est determinado por la realizacin
de un acto impdico en la persona del menor. Ser considerado acto imp-
dico, todo acto expresado en un contacto corporal con el cuerpo fsico de la
vctima con fines lbricos o libidinosos. El consentimiento que la vctima pue-
da otorgar carece de validez jurdica y por ende son nulos 1649. En este sen-
tido, el tipo legal denota una presuncin juris et de jure porque se considera
siempre a los actos contra el pudor de menores como no consentidos, pues
el orden jurdico no los reviste de capacidad de autodeterminacin sexual.
Los actos impdicos pueden presentarse en variadas formas, pero,
es imprescindible el contacto corpreo entre las partes. Estos actos pueden
realizarse tanto en el cuerpo de la vctima, como tambin, el caso de que el
agente obligue a la vctima a realizar tocamientos lujuriosos sobre sus rga-
nos genitales, vaginales, etc. Es completamente irrelevante el hecho que el
menor posea o no conciencia de la significacin de los hechos libidinosos,
como frotar el miembro viril sobre el cuerpo de un menor que se encuentra
dormitando.
La punibilidad del beso est condicionada al ambiente social y circuns-
tancias1650. SEBASTIAN SOLER est en lo justo al sostener que tomar de la cara a
una criatura de diez aos y an darle un beso normal no es una accin
fsica que por s misma autorice a averiguar con qu intencin ha sido
ejecu-
1649 De la misma opinin VILLA STEIN, J.; op.cit.; p. 203.

1649 Los tribunales consideraron atpico darle un beso en la mejilla a una
menor pese a su resistencia (SCS de 5-6-1969, en RPJ 1969, p. 483.), pero s el
frotamiento de los genitales externos de una menor (SCS de 21-11-1953, en RPJ
1954, p. 512.). En CARO CORIA; p. 116.
tada1651. El comportamiento del autor debe revelar objetivamente

impudicia
a fin de que el beso se repute como el hecho delictivo. Esta es la
opinin de
los ms ilustres penalistas. >
4. EFECTOS DE LA MODIFICACIN EFECTUADA POR LA LEY

N
28704
El tipo penal de actos contra el pudor de menores, contiene la
modalidad tpica comprendida en el artculo 176, cuya nica diferencia
estriba en la calidad del sujeto pasivo de la accin material. En efecto,
una edad ms precoz de la vctima configura una persona ms
vulnerable, donde los efectos lesivos del delito redundan en un mayor
grado de afectacin. Por consiguiente, el mayor contenido del injusto
viene determinado por la especial condicin de la vctima. Siguiendo la
sistemtica del bien jurdico tutelado, la modalidad tpica n exige la
concurrencia de la violencia fsica o grave amenaza como medios
comisivos quebrantadores de la voluntad de la vctima, pues, los
menores de 14 aos no poseen la denominada "libertad sexual".
Situacin paradigmtica en este caso, es que el legislador no sigui el
equvoco camino emprendido en el artculo 173, en la medida, que los
mayores de 14 y menores de 18 aos s tendran en esta hiptesis
capacidad de consentimiento o de auto-determinacin sexual. Por lo
tanto, que para el delito de actos contra el pudor, el legislador -de
forma olvidadiza suponemos- s ha mantenido la sistemtica del bien
jurdico asumida en la orientacin poltico-criminal acogida por el C.P.
de 1991.
En este caso, el legislador ha graduado la magnitud de la sancin
punitiva, en relacin a la edad de la vctima, de forma anloga al
artculo 173. Conforme la vctima sea menor, la sancin ser ms
grave, tomando en consideracin el grado de perturbacin que puede
producir la accin antijurdica sobre la esfera sexual del ofendido. La
vctima en todos los casos puede ser tanto el hombre como la mujer.
La modificacin en este caso sigue un patrn denominador:
exasperacin de los marcos penales: inciso 2) - de una pena PL no
menor de cinco ni mayor de ocho aos, a una pena PL no menor de
seis ni mayor de nueve aos. Mientras que en el inciso 3) de una pena
PL no menor de cuatro ni mayor de seis aos, a una pena PL no menor
de cinco ni mayor de ocho aos.
5. TIPO SUBJETIVO
Al igual que la figura delictiva del artculo 176 del Cdigo somos
de la consideracin que no es necesaria la concurrencia de un
elemento especial
1651 T. III; p. 386.

del tipo subjetivo del injusto, ajeno al dolo. La presencia de un nimo

lbrico en la psique del agente, es irrelevante a efectos penales. Es
suficiente que el dolo del autor abarque el aspecto cognitivo y volitivo de
realizar un acto contra el pudor en la persona de un menor de catorce
aos, sin el propsito ulterior de practicar el acceso carnal sexual que es
desprende del artculo 173 (in fine); pues si la intencin era de realizar la
conjuncin carnal.
El dolo del autor debe de abarcar el conocimiento de estar realizando
un acto lesivo al pudor con un menor de catorce aos, contrario sensu, se
configurara un error de tipo vencible, que sera penado conforme al
artculo 176 del Cdigo Penal u, invencible, si que el autor no contaba
con medios suficientes a su alcance para poder vencer la defectuosa
esfera cognitiva. Si se trata de personas que tienen una particular
vinculacin con el menor, como el to, el vecino o el compadre, de ninguna
forma podrn apelar al error de tipo, pues conocan de antemano la edad
de su vctima.
6. CONSUMACIN
El delito se consuma con la realizacin del acto impdico sobre el
cuerpo del menor. No se necesita para los efectos de la consumacin, el
deshogo sexual e, inclusive puede faltar esta finalidad. Si la finalidad era en
realidad el acceso carnal sexual, y por motivos ajenos a la voluntad de
autor, no puede concretizarlo ser una tentativa del artculo 173; tal como
se ha sostenido, no es jurdicamente admisible que acontezca un concurso
ideal entre ambas figuras tpicas, pues la realizacin de los tocamientos
indebidos, sobre las partes ntimas de la vctima, constituyen ya el inicio
de los actos ejecutivos del injusto penal de violacin de menores, pues
dicha conducta se consume en la otra, al importar el adelantamiento de la
conducta tpica, una lesin anterior u anticipado al bien jurdico tutelado.
En general, la tentativa no es admitida para este delito, pues el comien-
zo del "itercriminis" es ya un atentado contra el pudor, pues se admite como
un tipo penal de mera actividad, a diferencia del artculo 176 que es un delito
de instantneo. Antes de esto no es posible ubicar las formas imperfectas
de ejecucin, pues los actos anteriores resultan de por si no punibles. Sin
embargo, en principio no es posible excluir categricamente la tentativa aun-
que reconociendo su dificultad probatoria. Sera el caso cuando la conducta
-sexual se exteriorice, sin que se ejecute el acto material del acto corporal 1652.
(ejemplo: sera cuando el agente conduce al menor a un lugar privado con
el propsito de practicar actos lujuriosos donde lo ubica, pero por actos con-
trarios a su voluntad desiste de consumar el acto impdico), en tales caso,
cabra mas bien admitir un delito de coacciones.
1652 Antonio Gonzles Cuellar-Garca; op.cit.; T. II; P. 2223.

Los diversos actos lbricos con la misma vctima pero en

diferentes momentos constituyen varios delitos independientes entre si,
se configura un concurso real homogneo. Si son realizados sobre
distintas personas habr tantos delitos como sujetos pasivos.
Si el agente inmediatamente despus de cumplido el acto
impdico, accede carnalmente a la misma persona por la forma prevista
en el tipo base, responder por el delito tipificado en el artculo 170" del
Cdigo penal, siempre y cuando respondan a una misma accin, pues si
ambos actos son ejecutados en tiempos diversos, s podr apreciarse
un concurso real de delitos.
Esta figura delictiva concurre generalmente con las figuras
delictivas que atenan el patrimonio, como un robo agravado, extorsin,
etc.; mas si se produce una afectacin real a la integridad corporal se
admite un concurso ideal con la tipificacin penal de lesiones, siempre y
cuando, dicho resultado sea imputable al menos a ttulo de dolo
eventual, pues si fue causado de forma imprudente, el comportamiento
ser calificado como una circunsancia agravante.
8. PENALIDAD
La penalidad prevista para este delito que fuera modificado por el
artculo 2o de la Ley N 27459, luego modificada por las Leyes Nos.
28251 y 28704, se encuentra graduada, dependiendo de la edad del
menor, de esta forma, se dispone lo siguiente:
1. Si la vctima tiene menos de siete aos, con pena no menor
de siete ni mayor de diez aos.
2. Si la vctima tiene de siete a menos de diez aos, con pena
no menor de seis ni mayor de nueve aos.
3. Si la vctima tiene de diez a menos de catorce aos, con
pena no menor de cinco ni mayor de ocho aos.
En el caso que la vctima se encuentre en algunas de las
condiciones previstas en el ltimo prrafo del artculo 173 o el acto
tiene un carcter particularmente degradante o produce un grave dao
en la salud, fsica o mental de la vctima que el agente pudo prever la
pena no ser menor de ocho ni mayor de doce aos.
La primera de las hiptesis se fundamenta en el deber de
responsabilidad y de confianza que existe entre el agente y la vctima.
Estos deberes
se fundan en relaciones de carcter institucional de garanta, como lo son

la relacin paterna-filial, tutor, curador, profesor, etc. Son estos deberes de
garanta que recaen en determinadas personas, siendo as que el Estado
les exige una mayor responsabilidad al momento de ejercer sus funciones,
teniendo en cuenta la posicin de indefensin que muestran los menores
sujetos a su cuidado y/o tutela. Esa mayor confianza o poder que se ejerce
sobre la vctima es utilizada para la realizacin de estos actos venales; ello
conduce a afirmar que e! agente es facilitado en la consecucin de su
designio criminal por la especial posicin de dominio que ostenta sobre el
sujeto pasivo. Tal como lo seala SERRANO GMEZ "NO es suficiente con la
relacin entre las personas que se indican, sino que es necesario que el
sujeto activo se aproveche la situacin especial que tiene respecto a la
vctima1653.
Por consiguiente, al existir un mayor disvalor en la accin as como
en el grado de culpabilidad del imputable al agente delictivo, deviene en
necesaria una sancin ms drstica por parte del Estado, que se expresa
en una reaccin penal ms intensa.
La segunda hiptesis, hace alusin a que el acto mismo detente un
carcter particularmente degradante. Es decir, la accin debe de contener
un matiz humillante que degrade la condicin de persona humana a la
vctima. Ser la modalidad empleada o el medio comisivo utilizado para la
perfeccin delictiva que finalmente le de una connotacin degradante. La
ltima hiptesis se refiere a la produccin de un resultado ulterior, no
querido pero que pudo prever como posible el agente delictivo (figura
preterintencional); en este caso ser la produccin de un grave dao en la
salud fsica o mental de la vctima. Para poder constatar tal resultado, se
necesitar que a lo largo de la secuela del Proceso Penal se demuestre
contundentemente que tal dao se ha producido a consecuencia del acto
impdico y por otras causas ajenas a la conducta del,agente a travs de
pericias mdicas y psiquitricas. Por ende, debe de existir un nexo de
causalidad, mejor una relacin de riesgo (normativa) entre la conducta
descrita por el agente y el resultado ulteriormente producido.
La agravante in examine, luego de la modificacin producida por la
Ley N 28704, supone lo siguiente: La circunstancia agravante prevista en el
ltimo prrafo del tipo penal, sigue la misma sistemtica de la Ley N 28251,
haciendo alusin equvocamente a las condiciones de las "vctima" previstas
en el ltimo prrafo del artculo 173, cuando stas refieren expresamente
a una especial posicin u condicin del "agente". La agravante sigue la
suerte de una responsabilidad penal cualificada por el resultado, bajo la
imputacin del resultado a ttulo de culpa, de acuerdo al criterio de la
"previsibilidad".
1653 SERRANO GMEZ ALFONSO; op.cit., p. 219.

En el mbito de las modificaciones, se suprime el trmino

"particularmente" degradante, a fin de no caer en imprecisas
especificaciones normativas Al fin y al cabo no es posible
particularizar un acto per se degradante por su contenido infamante y
vulnerante de la dignidad humana. Siguiendo la tcnica legislativa
adoptada en el artculo 173-A, el legislador comprende en la
agravante hasta tres modalidades que inciden en el contenido
material del injusto y en el grado de reproche de imputacin individual
del autor. Bajo la salvedad que en este caso, el marco penal s
permite graduar la pena al juzgador, de conformidad con los
principios de culpabilidad y de proporcionalidad, y en uso de los
criterios individualizadores comprendidos en los artculos 45 y 46
del C.P.
AGRAVANTES DE LOS DELITOS CONTRA

LA LIBERTAD SEXUAL
Estas circunstancias agravantes se encuentran glosadas en el

artculo 177 del Cdigo Penal, que luego de la modificacin
producida por efectos de la Ley N 28704, su redaccin normativa es
la siguiente:
Art. 177.- aEn los casos de los artculos 170", 171 174} I75}
UQ> y 176-A, si los actos cometidos causan la muerte de la vctima
o le producen lesin grave, y el agente pudo prever este resultado o
si procedi con crueldad, la pena privativa de libertad ser
respectivamente no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos,
ni'menor de diez ni mayor de veinte aos. De presentarse las
mencionadas circunstancias agravantes en el caso del artculo 172",
la pena privativa de la libertad ser respectivamente no menor de
treinta aos, ni menor de veinticinco ni mayor de treinta aos
para el supuesto contemplado en su primer prrafo; y de cadena
perpetua y no menor de treinta aos, para el supuesto contemplado
en su seaundo prrafo 16M
En los casos de los delitos previstos en los artculos 173", 173-Ay
176-A, cuando el agente sea el padre o la madre, tutor o curador,
en la sentencia se impondr, adems de la pena privativa de
libertad que corresponda, la pena accesoria de inhabilitacin a
que se refiere el numeral 5) del artculo 36"".
1654 Texto anteriormente modificado por el articulo 1* de la Ley N 26293 del 14 de

febrero de 1994.
Con la modificatoria efectuada por la Ley N 26293, quedo excluido

al artculo 173 de la circunstancia agravante in examine. Esta exclusin se
debe a que mediante la misma citada ley se incorpor el artculo 173-A,
que comprende normativamente la figura preterintencional del artculo 173
(violacin de menores).
En lo referente a la penalidad imponible, sta se incrementa a una pena
no mayor de veinte y cinco aos en el caso que se produzca la muerte de la
vctima o le produzcan lesin grave y, en el caso que el agente acte con una
crueldad manifiesta se ha incrementado sustancialmente la penalidad a una
pena no mayor de veinte aos. El legislador hace gala de una poltica crimi-
nal disfuncional al equiparar la produccin de la muerte a la de lesin grave,
criminalizando ambas conductas con la misma penalidad; como si el disvalor
del resultado, en cuanto al grado de antijuridicidad material fuese el mismo,
de comn idea con el principio de lesividad u ofensividad. Ambos resultados
antijurdicos revelan definitivamente una valoracin jurdico-penal significa-
tivamente diferenciada, tanto en el disvalor del acto como en el disvalor del
resultado. Adems, sera arbitrario condenar al autor de este delito a una
pena de veinte y cinco aos, cuando el artculo 121 (lesiones graves) prev
una pena no mayor de ocho aos, si es que aplicramos como es correcto
un concurso ideal de delitos.
Empero, debe subrayarse lo siguiente: las orientacin poltica criminal
del legislador en los ltimos aos, ha incidido de forma particular en el marco
de los delitos sexuales, patrimoniales y otros, que tienen un correlato socio-
lgico, pues hechos criminales acontecidos en el pas, fuerqn generando co-
yunturas de conmocin pblica, que a su vez fueron determinado una mani-
fiesta corriente neo-criminalizadora, a partir de la exasperacin de los marcos
penales y la incorporacin de nuevas circunstancias agravantes, concretadas
en los injustos de robo agravado, secuestro, extorsin y violacin a la libertad
e intangibilidad sexual; dejando de la do a los delitos que la vida humana, esto
es, los delitos de homicidio y sus derivados. Corriente punitivista, que se inici
de forma marcada con la dacin de los denominados "delitos agravados" Lo
que supone en otras palabras, dejar de lado el criterio de jerarquizacin del
bien jurdico tutelado, pues nuestro ordenamiento jurdico-constitucional con-
forme con los Sistemas jurdicos del derecho comparado, la vida es el prin-
cipal y primer valor en ei compendio de derechos fundamentales, tal como
se desprende del artculo 1o de nuestra Ley Fundamental. Por consiguiente,
resulta ahora, que la libertad e intangibilidad sexual reciben una proteccin
penal ms intensa en comparacin con la vida humana, lo que desencadena
una vulneracin a los principios de proporcionalita, lesividad y culpabilidad.
Por lo expuesto, acudir en este caso a un concurso ideal de delitos, puede
significar poltico criminalmente insatisfactorio, en cuanto al

recibimiento de una pena no adecuada a la magnitud del evento
antijurdico.
Ahora bien, debe hacerse otra precisin, las figuras
preterintenciona-les suponen un dolo del autor dirigido a la produccin
de un determinado resultado, donde se produce otro no abarcado por
la esfera cognitiva, pero previsible segn los factores concomitantes del
caso concreto; quiere decir esto, que las lesiones como resultado tpico,
son imputables a ttulo de culpa; entonces, si el factor final del autor
comprenda dolo directo en cuanto a la violacin sexual (acceso carnal)
y tambin dolo eventual con respecto a las lesiones graves, no podr
imputarse delictivamente este injusto preter-ntencional, por la ausencia
de culpa con respecto a dicho resultado. Pues por ejemplo, si la muerte
de la vctima, se ejecut a fin de ocultar y/o facilitar el delito sexual
(acceso carnal), ser constitutiva la conducta del tipo penal del artculo
108;'en mi opinin no implica un concurso aparente de.normas, pues el
acceso carnal con violencia no se encuentra ni subsumido ni consumido
en el tipo penal antes mencionado, por lo que configura un concurso
ideal de delitos, que al ser penado con el delito ms grave, al margen
de la modificatoria producida por la Ley N 28726, puede significar la
imposicin de una pena menos grave que la determinada por el artculo
177. Con todo, este y otros ejemplos, pueden dar lugar a respuestas
punitivas sustancial-mente diferenciadas, con respecto a las figuras del
concurso ideal de delitos y la figura preterintencional in examine, todo
ello obedece a una poltica penal del legislador, levada a ms por el
oportunismo poltico y el utilitarismo, de espaldas a las principios a los
legitimadores del iuspuniendi estatal.
Las infracciones descritas en los artculos 170, 171, 172, 174,

175, 176 y 176-A, del Cdigo penal se consideran circunstancias
agravadas tanto cuando se produce la muerte de la vctima o se
produce lesin grave, o cuando el autor procedi con crueldad al
momento de dar concrecin a la realizacin tpica
En base a lo sustentado, pasaremos a analizar los siguientes
supuestos de agravacin:
2.1. Muerte o lesin grave
Se trata de circunstancias objetivas cualificadas por el resultado.

La muerte y la lesin grave no deben estar contenidos en la esfera
volitiva del autor, es decir, no deben ser queridos ni asentidos por el
agente, aunque deben ser previsibles. De na ser asi se configurara
otra figura delictiva. Claro est, sin olvidarse, naturalmente, de la
concurrencia material (lesiones y
homicidio) con la violencia. Basta -como seala SOLER- pues, que entre la
accin del agente y el evento ulterior exista relacin de produccin mera-
mente culposa1655.
Aclarando ms este punto, diremos con Ernesto Ur: que el elemento
diferencial entre el homicidio para consumar la violacin y la violacin seguida
de muerte radica objetivamente en que aqul se viola matando y, en esta otra
figura se viola y luego la vctima muere; y subjetivamente, en que en aqul se
tiene conciencia y voluntad de violar, mientras que en ste, slo se requiere la
violacin y la muerte acaece como un resultado que califica el delito, resulta-
do no querido por el agente1656.
Por lesin grave debe entenderse las lesiones no presupuestas en el
delito de violacin. En consecuencia, las equimosis, desgarradura de la vagi-
na, contusiones internas, etc.,.forman parte del acto propio de la violacin1657. La
desfloracin naturalmente, como acto necesario no delinea una circuns-
tancia grave. Ms an considerando que puede haber coito sin ruptura hime-
nal y ruptura sin que haya habido acceso carnal. Es evidente -escribe MAN-
ZINI- que la desfloracin no debe considerarse lesin personal respecto del
delito en examen, porque es un hecho necesario para consumar la completa
conjuncin carnal con una mujer virgen. La laceracin del himen, es pues, un
elemento constitutivo eventual del delito, de modo que, con razn no es posi-
ble juzgarlo como delito concurrente o circunstancia agravante1658.
En principio, la hemorragia desencadenante de la desfloracin, se re-
puta como un elemento constitutivo de la violacin, pero hay casos en que
por incontenible, puede causar un dao e, inclusive, la muerte de la vctima.
Frente al contagio de una enfermedad venrea o el ser portado del
virus VIH (SIDA) l podra traer como consecuencia un resultado fatal, caben
entonces plantearse dos hiptesis: si el agente desconoce la enfermedad
que padece, solamente se configura violacin; en cambio, si conoca la exis-
tencia de la enfermedad estaramos ante un concurso material. Sin embargo,
hay que ser cuidado en dicha hiptesis, pues el legislador en virtud de la
sancin de la Ley N 28251, incorpor como circunstancia agravante del art-
culo 170 (violacin sexual), en el inc. 4), cuando el autores portador de una
enfermedad de transmisin sexual grave; en tal medida, en aplicacin del
principio de especialidad, cuando las lesiones graves son producto de dicha
enfermedad, no podrn aplicarse ambos supuestos tpicos, a fin de cautelar
1655 SOLER, S.; Derecho penal argentino, III; p. 289.

1656 Citado por PEA CABRERA, R.J Tratado de Derecho Penal..., Vol. I, cit., p. 731.
1657 NERIO ROJAS; op.cit; p. 171.
1658 MANZINI, V.; Tratado de Derecho Penal, Vol. III, cit., p. 285.
el principio del non bis in idem, Empero, para la aplicacin del inc. 4)
del artculo 170, el autor debe actuar con siquiera dolo eventual con
respecto a la transmisin de la enfermedad sexual grave, en'cambio en
la agravante in examine, el resultado de las lesiones graves es
imputable a ttulo de imprudencia. Mxime, si la cobertura del inc. 4),
antes anotado no requiere de una real afectacin a la integridad corporal
y/o fisiolgica de la vctima, basta con su puesta en peligro; lo que no
acontece en la figura preterintencional, pues se exige la efectiva
causacin del resultado lesivo (lesiones graves). Y si se produce la
muerte de la vctima a causa de la enfermad sexual transmitida a la
vctima, concurrira entonces, un concurso ideal de delitos, con el delito
de homicidio. En este orden de ideas, la figura preterintencional no
puede ir en concurso con la agravante del acceso carnal con violencia
y/o grave amenaza, pues se excluyen entre si, en base al factor final
del autor.
La realidad muestra casos de profundos y duraderos traumas
psquicos con ocasin de una violacin e, igualmente, hay
emociones capaces de provocar inhibiciones cardiovasculares y
susceptibilidad de producir la muerte en personas predispuestas;
situaciones, evidentemente, de indudable irrelevancia en el mbito
jurdico-penal.
2.2. Actos de crueldad
Existen ciertos individuos que slo satisfacen su apetito sexual a

travs de actos vejatorios que producen intensos padecimientos en la
persona de la vctima. Es una manifestacin sdica que acusa una
algolagnia activa de graves consecuencias para la salud de la ofendida;
la ley penal reprime estos actos, mezcla de placer y crueldad, porque
son capaces de provocar perturbaciones fsicas y psicolgicas a la
vctima de efectos realmente considerables. El elemento subjetivo del
injusto debe de cubrir todo el mbito de la descripcin tpica, debe saber
que esta realizando una ejecucin delictiva inhumana, de crear dolores
innecesarios a la vctima; mientras que el resultado no querido, en el
marco del delito preterintencional, lesiones graves y/o la muerte de la
vctima, no estn cubiertos por la esfera subjetiva del injusto, pues dicho
resultado importa la punicin a ttulo de imprudencia, en cuanto a la
previsibilidad del resultado.
Los actos de gran crueldad aumentan deliberada e
inhumanamente el sufrimiento de la vctima, causando a sta
sufrimientos innecesarios en la ejecucin material del delito1639, quiere
decir esto, que la realizacin de dichos actos no eran imprescindibles
para eliminar los obstculos, para vencer la resistencia de la vctima.
Ello quiere decir, que el agente delictivo no necesita realizar tales
actos aberrantes para llegar a la perfeccin del tipo,
1659 CANDIDO CONDE PUMPIDO FERREIRA; op.cit; p. 1774.

sino, lo ejecuta con un nimo de sadismo que colma o satisface an ms sus

propsitos delictivos.
En cuanto a la culpabilidad del agente hay que ser sumamente cui-
dadosos al establecer la imputabilidad del agente. Por lo general los actos
que expresan gran crueldad y sdicos son cometidos por individuos inim-
putables. Es decir, sujetos que padecen de alteraciones en la conciencia y
perturbaciones psquicas. Dichos estados psicolgicos afectan gravemente
el concepto de la realidad y, por ende, no comprenden el carcter delictuoso
de su acto. El anlisis de la imputabilidad es de suma importancia para deter-
minar si al agente se le debe imponer una pena o medida de seguridad, para
lo cual ser determinante una pericia psicolgica y/o psiquitrica.
3. EFECTOS DE LA MODIFICACIN GENERADA POR LA LEY N

28704
En el mbito estrictamente normativo, se advierte slo que el artculo
172 -por la especial condicin de la vctima- merece un apartado aparte
y una dosimetra penal diversificada. Por otro lado, se incorpora el artcu-
lo 176-A (actos contra el pudor en menores). No hacemos mayor objecin
sobre esta forma agravante, pero debemos formularnos una reflexin, con
respecto al artculo 175 que tipifica el delito de Seduccin. Como sabemos
este tipo penal reprime aquella conducta que se manifiesta en el acceso
carnal que el agente realiza sobre una vctima mayor de 14 y menor de 18
aos, mediando "engao", s decir, no media de por medio ni violencia fsi-
ca ni amenaza psicolgica. Por consiguiente, no entendemos de qu forma
puede sobrevenir la muerte o la produccin de lesiones graves, a menos que
se trate de una relacin sexual sado-masoquista. O es que el incumplimien-
to de la promesa de matrimonio puede llevar a la locura a la agraviada y/o
agraviado. Sin duda, la intencin por cerrar mbitos de impunidad, lleva al
legislador a estas incoherencias. La pretensin punitivista del legislador, en
vez de desencadenar la finalidad deseada, lo nico que va a provocar es la
produccin de resoluciones judiciales abiertamente arbitrarias e irresoluble-
mente irracionales.
Por el lado del artculo 176-A, al no mediar tampoco violencia fsica
o amenaza psicolgica, pensamos que en el mbito tctico, slo es posible
la causacin de lesiones graves entendida desde una dimensin psquica,
pues, unos tocamientos indebidos no poseen la virtualidad como para poder
desencadenar la muerte de una persona, pues, si se utilizan objetos y stos
se introducen en una de las vas descritas en el tipo base, se configura el tipo
del artculo 173. Claro esta, que si la realizacin de los tocamientos indebi-
dos sobre el menor se producen mediando violencia, no podra descartarse
el resultado "muerte".
De presentarse las circunstancias agravantes mencionadas, con

respecto al artculo 172 - violacin de persona en incapacidad de
resistencia, la pena privativa de libertad ser respectivamenteno menor
de 30 aos, ni menor de 25 ni mayor de 30 aos para el supuesto
contemplado en el primer prrafo (suponemos del artculo 172); y de
cadena perpetua y no menor de 30 aos, para el supuesto
contemplado en el segundo prrafo - cuando el autor comete el delito
abusando de su profesin, ciencia u oficio.
4. MODIFICACIN VA LA LEY N 29194

Las modificaciones que pueden ser objeto los delitos
comprendidos en la Parte Especial del C.P. no slo pueden proceder de
forma directa, cuando el legislador emprende una determinada reforma
penal, sino tambin como consecuencia de la sancin de normativas
que en principio toman lugar en otros mbitos del Derecho penal, cuya
puesta en escena repercute muchas veces en las normas inherentes
al derecho punitivo.
El Derecho de familia, constituye una parcela de especial
relevancia en el marco del Derecho civil, al involucrar intereses
jurdicos que trascienden una esfera estrictamente privada; en el
sentido de que las relaciones que acontecen en el seno familiar,
requieren de una proteccin particular por parte del Estado, sobre todo
cuando se trata de aquellos individuos ms indefensos, sometidos a un
estado de vulnerabilidad, en vista de que an no han alcanzado un
desarrollo gensico que les permita autogestionar sus necesidades
ms elementales. El impber, con mayor nfasis es objeto de una
mayor por parte de la poltica social y jurdica, que se ha traducido en la
plasmacin de un Cdigo de los Nios y los Adolescentes - Ley N
27337; habindose dispuesto de forma taxativa en el artculo II del
Ttulo Preliminar de dicha codificacin, que el nio y el adolescente son
sujetos de derechos, libertades y de proteccin especfica. Mientras que
en el artculo IX (in fine), se ha previsto que toda medida concerniente al
nios y al adolescente, que adopte el Estado a travs de los Poderes
Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los Gobiernos
Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como
en la accin de la sociedad, se considerar el principio del Inters
Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos.
Quiere decir esto, que toda accin estatal, que se promueve a partir de
las instancias pblicas, con ello de efectos normativos, ha de ser
concatenado con dicho inters superior, lo que de cierta manera ha de
advertirse en el caso de la Ley N 29194, pero vayamos a ver si las
modificatorias en cuestin se ajustan a las instituciones jurdico-
penales.
En el mbito del Derecho privado, tanto en lo que respecta al
Cdigo Civil como el CNA, se regula una institucin propia del
Derecho de familia, ia Patria Potestad, mediante la cual los
progenitores (padres) del impber,
adquieren una serie de derechos y deberes, que han de ser cumplidos a
cabalidad, de conformidad con el artculo 418 del C.C. No olvidemos, que
los nios, al ser seres indefensos, necesitan de la vigilia, del cuidado y de
la proteccin de sus padres, quienes se constituyen en Garantes de sus
bienes jurdicos fundamentales-; deberes jurdico-pblicos, cuya infraccin
por parte de quien la Ley le reconoce la Patria Potestad del menor, puede dar
lugar a una serie de consecuencias jurdicas. As, el artculo 75 que regula
una serie de causales que suponen la suspensin de la Patria Potestad1660,
conductas que per se ponen en tela de juicio la capacidad de progenitor para
salvaguardar los intereses jurdicos ms elementales del impber, concor-
dante con el artculo 463 del C.C.
Ahora bien, quienes ejercen la Patria Potestad, pueden estar incursos
en la comisin de una serie de lcitos penales, teniendo como vctima al
menor. Delitos muy graves, tratndose de los injustos de contenido sexual,
que se recogen en el Captulo IX del Ttulo IV del C.P. Si ya de por si resulta
sumamente reprobable jurdico y socialmente que una persona atente contra
la Indemnidad Sexual del menor, mayor reproche ha de revelarse cuando el
autor del delito sexual es un individuo que tiene una relacin de parentesco
con el sujeto pasivo. Descripcin criminolgica que se condice plenamente
con la realidad nacional, donde los datos que nos proporciona la estadstica
criminal da cuenta, de un gran nmero de delitos de esta especie, que tiene
por involucrados a personas que ejercen la Patria Potestad del impber. Si-
tuacin que ha incidido de forma concreta en una penalizacin ms intensa
de estos autores, tal como se desprende de los artculos 170 y 173 del C.P.
al ser incriminados con una pena en puridad severa (cadena perpetua). Este
es el marco estrictamente punitivo, sin embargo a parte de las penas, existen
otras sanciones que tambin se perfilan en un cometido preventivo-general,
1660 La Ley N 29194, modifico tambin dicho articulado, mediando la inclusin del inc. h),
que seala lo siguiente: "Por habrsele aperturado proceso penal al padre o la madre
por delitos previstos en los artculos 173, 173-A, 176-A, 179, 181 y 181-A del C-
digo Penal. "La pregunta estara, si la suspensin en el ejercicio de la patria potestad
no estara quebrantado el principio de presuncin de inocencia; medida cautelar si se
quiere decir, que operara en el marco de un proceso que se inicie ante la Jurisdic-
cin de Familia. Cabe anotar, que el nuevo CPP, regula la denominada "Suspensin
Preventiva de Derechos", que puede imponer el Juez de la Investigacin Preparatoria,
previa solicitud del fiscal y, entre stas, se encuentra prevista de forma especfica en
el inc. a) del artculo 298.1, la suspensin temporal del ejercicio de la patria potestad,
tutela o cratela, segn el caso; Ver mas al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.;
Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Penal......A nuestro parecer, entonces, no resulta
contravenido el principio de presuncin de inocencia, tomando en cuenta la legitimi-
dad de las medidas de coercin y de las medidas limitativas de derecho, que toman
lugar en el Proceso penal, bajo la justificacin axiolgica del inters social en la
persecucin del delito, que en el caso de los procedimientos ventilados en la Justicia
de Familia, sera el inters superior del nio.
ie privar a estas personas de los cargos, funciones, oficios y/o deberes
ju-idico-institucionales que desempeaban al momento de cometer el
delito que precisamente fueron utilizados para facilitar la perpetracin
del injusto' :pico. El artculo 36 del C.P. regula la pena limitativa de
derecho conocida oomo la Inhabilitacin, que puede significar la
incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o cratela,
como seala su nc. 5). Sancin que ser impuesta conjuntamente con
la pena principal (pena), al momento de emitirse la sentencia de
condena segn lo establecido en los artculos 37 y 39o1661 (in fine), es
decir, en la culminacin del Proceso penal y no antes.
La Ley N 29194, incorpora al artculo 177 del C.P. un segundo
prrafo que a la letra seala lo siguiente: "En los casos de los delitos
previstos an los artculos 173, 173-A y 176-A, cuando el agente
sea el padre o la madre, tutor o curador, en la sentencia se
impondr, adems de la pena orivativa de libertad que
corresponda, la pena accesoria de inhabilitacin a que se refiere
el numeral 5) del artculo 36."
Del prrafo incluido al articulado in e'xamine, ha de inferirse lo
siguien-:e: primero, que a parte de la pena privativa de libertad que se
imponga en la sentencia de condena, el juzgador tendr la obligacin de
fijar conjuntamen-:e con aqulla: la incapacidad para el ejercicio de la
patria potestad, tutela o cratela y, segundo, que dicha pena accesoria,
tendra lugar en el marco de los delitos de Violacin sexual de
menores, Violacin sexual de menores seguido de muerte o lesin
graves (procedi con crueldad) y Actos contra el oudor de menores.
Consideramos en principio acertado, que se aplique la
incapacidad oara el ejercicio de la patria potestad, como pena accesoria,
a todos aquellos que habindose aprovechado de dicha institucin,
hayan cometido aquellos injustos a que se refiere la norma. Bajo la
concepcin de que dichos com-oortamientos adquieren un mayor
disvalor, el tratarse de un bien jurdico de especial significancia para el
impber (indemnidad sexual) y en mrito a la relevancia de los
deberes jurdico-institucionales que son quebrantados por al agente, lo
cual resulta tambin plausible para reforzar los fines preventivo-
generales de la reaccin punitiva; pero vayamos a ver que en algunos
casos, esta sancin tendr un carcter en realidad simblico, puesto
que la pena orivativa de libertad puede alcanzar un tiempo indefinido
por la perpetuidad de su magnitud1662.
1661 La inhabilitacin se impondr como pena accesoria cuando el hecho

punible cometido por el condenado constituye abuso de autoridad, de cargo,
profesin, oficio, poder o violacin de un deber inherente a la funcin pblica,
comercio, industria, patria potestad, tutela, cratela o actividad regula por la ley. Se
extiende por igual tiempo que la principal....
1661 Bajo la salvedad de que el condenado pueda interponer la accin de Revisin, a que
5. TIPO SUBJETIVO
La figura preterintencional posee una mixtura de dolo con culpa. Es
decir, un delito inicial doloso y un resultado ms grave imputable a ttulo de
culpa (negligencia, impericia, etc.), previsto por el agente, pero, no querido
por l1663, no abarcado, entonces, por las dimensiones cognitivas y volitivas
del dolo. Debe de haber un nexo de causalidad entre el resultado ms grave
sobrevenido y la conducta realizada por el agente. El resultado debe ser con-
secuencia de dicha conducta, mas no a efectos de la incidencia de factores
externos, no previsibles y cognoscibles por el autor, en otras palabras de cur-
sos causales hipotticos que no resultan imputables al autor por considera-
ciones normativas que se desprenden de los elementos que se compaginan
de la moderna teora de la imputacin objetiva.
La previsin que haee alusin el tipo la interpretamos como culpa
consciente (con representacin). El agente se representa como posible la
causacin del resultado: muerte o lesin grave, pero confa en poder evitarlo;
distinto lo que ocurre cuando el autor decididamente acepta la posibilidad
de la causacin del resultado y es lo que se denomina dolo eventual1664, es
decir, en la culpa con representacin al autor se le presenta un error en la
efectiva virtualidad del peligro no permitido generado por su conducta o
confa ciegamente en poder evitar su concrecin lesiva, a diferencia del dolo
eventual, donde la esfera cognitiva del autor cubre a cabalidad el riesgo jur-
dicamente desaprobado.
En el supuesto de la comisin del delito procediendo con crueldad, su
fundamento material de la misma es el incremento del contenido del injusto,
que se expresa en un aumento del disvalor de la accin. GRACIA MARTN nos
dice que: "...los males innecesarios en general, y el ensaamiento en particu-
lar, son hechos que suponen siempre una mayor gravedad de lo injusto1665.
hace alusin el artculo 59-A del CEP, que procede a los treinta y cinco aos de pur-
gacin de condena; previsin legal cuya materialidad es casi utpica.
1663 Las figuras preterintencionales son vestigios del Derecho Cannico, del
famoso "ver-sari in re Ilcita" (responsabilidad objetiva por el resultado). Nosotros a lo
largo de este trabajo hemos rechazado rotundamente la construccin de esta figura
por considerarla contraria a los fines de una dogmtica jurdico-penal moderna y al
Principio de Culpabilidad, que prev que slo son delitos y faltas las acciones y
omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. (artculo 11 del Cdigo Penal).
Nosotros somos de la idea de recurrir en estos casos al concurso de delito en base a
una lnea doctrinal ms coherente y mayoritariamente compartida en la legislacin
comparada.
1664 PEA CABRERA, RAL; Derecho Penal. Parte General; p. 523.
1665 Citado por QUINTERO OLIVARES; GRACIA MARTIN; op.cit; p. 40.
En el injusto se reconozca la existencia de elementos subjetivos,

lo que importa en realidad que estas actitudes de tendencia se
ubiquen en la tipicidad. As, MEZGER cuando estima que (...) la
expresin "con alevosa, crueldad o con medios peligrosos para la
comunidad" (....); tambin estos elementos delimitan la forma de
ejecucin del hecho injusto, especialmente reprochable o peligrosa1666.
En efecto, somos de la opinin que esta especial actitud puede ser parte
del injusto, siempre y cuando no releve una personalidad humana que
pueda ser calificada como atvica, cuando se manifieste una
personalidad como aprensible a las normas jurdico-penales, en cuanto
factibiiidad de conducirse conforme a dicha comprensin normativa,
esto quiere decir, que si el sujeto actuante revela una actitud psquica
intensa que afecta su predisposicin a conducirse conforme a derecho,
el juicio de valor se reconduce a la imputacin individual, por lo que
estaramos frente a un inimputable (completo o relativo). Considerando
a la Culpabilidad como capacidad de motivabilidad normativa
disminuida, entonces tales elementos de la actitud interna (criticables o
no) explica LUZN PEA, no tienen que ver con la culpabilidad, sino que
cofundamentan, agravan o disminuyen el desvalor subjetivo (a veces
subjetivo-objetivo) de la accin y determinan la clase y gravedad del
tipo; son por lo tanto tambin elementos subjetivos del tipo o del
injusto1667.
6. CONSUMACIN
En cuanto al momento de realizacin tpica, al constituir la figura
in examine: un delito preterintencional, no es admisible una forma
imperfecta ejecucin, en la medida que el resultado ms grave
producido es imputable a ttulo de culpa, por tanto, la doctrina penal es
unnime al considerar que la punibilidad del injusto imprudente est
condicionado a un resultado determinado. Si no se produjo la muerte o
se infringieron lesiones graves en la vctima, simplemente la conducta es
penalizada segn los alcances normativos de los tipos penales que
glosa el artculo 177.
1666 MEZGER, E.; Orientaciones actuales de la Dogmtica...., cit., p. 38.

1667 LUZN PEA, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p.
395; En opinin de BUSTOS RAMIREZ, tales elementos subjetivos parece difcil
plantearlos en el injusto como un problema de tipicidad, de desvalor de acto, y
aparecen mas bien como problemas propios al sujeto responsable (a la
culpabilidad en sentido tradicional; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 181
MANUTENCIN DE LA PROLE
El artculo 178 del Cdigo penal, reza de la siguiente manera:
Art. 178.-"En los casos comprendidos en este captulo el agente ser sen-
tenciado, adems, aprestar alimentos a la prole que resulte, aplicndose
las normas respectivas del Cdigo Civil". 166S
Este artculo ha sido objeto de dos sucesivas modificaciones normati-
vas. La primera de ellas, fue la modificacin efectuada por la Ley N 26770
del 15 de abril de 1997, mediante el cual slo operaba la eximente de pena a
la celebracin de matrimonio con la ofendida exclusivamente, el lo que con-
cierne al artculo 175 del Cdigo Penal (Seduccin). En efecto, el tipo legal
del artculo 178 primigenio, preservaba an vestigios moralizantes que se
desprendan de cuo, de la ideologa positivista y conservadora que impreg-
naba el Cdigo Penal de 1924; al considerar que el bien jurdico protegido en
este captulo era la "el honor sexual de la vctima".
Concretamente, la tutela penal se extiende a proteger la personalidad
moral de todos los miembros de la comunidad" 1669; de hecho, tal como lo
hemos subrayado a lo largo de esta monografa, la tutela de la moral sexual,
supona restringir el mbito de proteccin de la norma de forma injusta e
arbitraria; pues eran las jerarquas sociales que definan en base a determi-
nados parmetros, quien era portador de dicha consideracin subjetiva. En-
tonces, quienes desarrollaban determinados comportamientos "socialmente
negativos", quedaban fuera del radio protector de la norma, eran sustrados
de tutela penal, pues estas personas no eran portadores de "moral sexual".
As, las personas dedicadas a las prostitucin, la mujer soltera que ya haba
alcanzado una determinada experiencia sexual, la esposa con respecto a los
actos sexuales que cometa el marido sin su consentimiento, no eran sujetos
pasivos de algunas figuras delictivas que se glosaban en dicha capitulacin.
Dicho as: un Derecho penal anclado en concepciones ticas, morales y re-
ligiosas, termina por desnaturalizar el norte finalista de las normas penales,
esto es, la proteccin preventiva de bienes jurdicos; as tambin termina
1668 Texto vigente conforme a la modificacin establecida por el Articulo 1o de

la Ley N 27115 del 17 de mayo de 1999.
1669 PEA CABRERA, RAL, Derecho Penal Peruano, Parte Especial, Lima-
Per, 1964; p. 204. El Cdigo Penal de 1924 comprenda en su articulo 204 lo
siguiente: "En los mismos casos el delincuente quedar exento de pena, si se
casara con la ofendida, prestando ella su libre consentimiento, despus, de restituida
al poder de sus padres o guardador o a otro lugar seguro".
arrastrando los principios jurdicos que construyen el cimiento del

modelo ius-constitucional, como es la igualdad y la libertad humana. La
acentuacin de conceptos moralistas repercuten en la construccin de
figuras normativas que llevan el acento mas en la persona, que el
hecho que incide en la tipificacin penal; los estigmas, las rotulaciones
sociales, terminan por delibitar las bases liberales del Derecho penal,
transformndolo en el receptculo de valoraciones metajurdicas
pertenecientes a grupos y sectores de la sociedad, que pretenden
hacer del control punitivo, el resguardo normativo, la seguridad
cognitiva de dichos conceptos.
Un texto punitivo como el de 1991, inspirado en una poltica
criminal libertad y de en una dogmtica de fiel respeto a los principios
que caracterizan a un Estado Social y Democrtico de Derecho, habra
de redefinir el mbito de punicin, partiendo de la libertad humana y el
respeto a su intimidad, como el basilar de todo el constructo
normativo.
La definicin del honor era poco delimitable y traa problemas
en su interpretacin, en vista de su eminente relatividad y vaguedad
interpretativa. Exige este concepto, por lo tanto, la abstencin de los
placeres libidinosos calificados por ilcitos por la moral mnima de un
pueblo dado y requiere, igualmente, una correcta actitud respecto del
pudor pblico y privado, sentenciaba BARRERA DOMNGUEZ1670. En el
aspecto sistemtico, la doctrina primitiva unificaba, dentro del concepto
de delitos carnales, toda satisfaccin ilegal del instinto sexual, relata
MEZGER1671. Su colocacin como bien jurdico conllevaba la
subjetivizacin y la estigmatizacin de ciertas representaciones de
contenido tico-morales incoherentes con la tendencia de una poltica
criminal moderna y liberal. Una salida se ofrece en cuanto que, por lo
general, una reforma del Derecho penal no entra en tierras vrgenes,
sino que puede enlazar con tradiciones1672. El legislador tomo conciencia
de este nuevo enfoque jurdico-penal y determin que el bien jurdico
protegido era la "libertad e indemnidad sexual".
Luego, con dacin la Ley N 27115 del 17/05/99 termin por
modificar sustantivamente el artculo en anlisis, en base a dos puntos
controvertidos y que son an materia de discusin por la doctrina
jurdico-penal: desde el punto de vista procedimental todos los delitos
comprendidos en este captulo pasan a ser perseguibles de oficio
(accin penal pblica1673) y; termina por
1672 KLUG, U.; problemas De filosofa del derecho y de poltica en el
Derecho penal sexual, cit., p. 31.
1673 Ver al respecto, los aspectos procesales en los delitos sexuales; mi
pbra: "Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual"; cit; ps. 52-58.
eliminar totalmente toda posibilidad de utilizar la institucin jurdica del matri-

monio como causa eximente de responsabilidad penal.
Sin duda, vislumbramos hoy en da, que las sucesivas modificaciones
que ha sufrido el articulado in examine, manifiestan e! proceso normativo de
un Derecho penal sexual moralista a un Derecho penal sexual liberal, en el
sentido de despojar a estos delitos, de matices moralistas, que de una u otra
forma se constituan en un obstculo de una efectiva persecucin y sancin
del delito. Ahora bien, no slo entendido ello, en el marco del ius puniendi
estatal, de que el Sistema jurdico se oriente exclusivamente bajo un paran-
gn punitivo; dicho esto as: si bien la realizacin de la Justicia supone en
principio que el infractor de la norma jurdico-penal sea sancionado con una
pena a la medida de la gravedad del injusto penal y en relacin al grado de
reproche individual; no es menos cierto, que dicha justicia no puede colmar
de forma suficiente los intereses sociales que constituyen el soporte axiol-
gico de la persecucin y sancin del delito. En tal medida, una Justicia Penal
en el marco de un orden social de Derecho, debe ocuparse tambin de la
vctima. No olvidemos que el Estado, en base al contrato social, despoja a
la vctima del derecho vindicativo, a fin de revestir a la vctima de seguridad,
a la poblacin de justicia y al orden jurdico de racionalidad; de tal forma,
que esta "usurpacin punitiva" slo ser legtima en cuanto ofrezca al ofen-
dido un abanico de respuestas favorables a sus legtimas expectativas. Por
consiguiente, hacer que todos estos injustos penales sean perseguibles por
accin penal pblica, implica un reforzamiento de la tutela de la vctima y
de la prevencin general positiva, en cuanto a la conciencia de la ciuda-
dana sobre la efectiva vigencia de la norma. As tambin, la eliminacin
de la exencin de pena por matrimonio subsiguiente, que tanto por motivos
de poltica criminal como razones esencialmente dogmticas constituye un
total despropsito, pues esta la derogada "exencin de pena" no se ajusta
a ninguno de los parmetros que se desprenden de la moderna teora de la
imputacin del delito; concretamente de las condiciones legales supresoras
de punibilidad. Cuestin que ser retomada ms adelante.
Con todo, el artculo 178, segn su redaccin actual, respira vientos
de modernidad, justicia y racionalidad.
2. COMENTARIO:
2.1. Indemnizacin civil a la vctima
A nuestro entender esta previsin pudo haber sido omitida. El Ttulo

Vil de la Parte General (de la reparacin civil y sus consecuencias acceso-
rias) es lo suficientemente completo para poder aplicarse a cualquier hip-
tesis delictiva, sin interesar la naturaleza jurdica del delito en cuestin. Esta
orevisin estaba tipificada en el artculo 204 del Cdigo Penal de

1924; a diferencia del texto legal vigente, esta obligacin de carcter civil
slo estaba ;ontemplada para los casos de violacin, estupro, rapto o
abuso deshonesto de una mujer.
El fundamento de esta previsin reside en la proteccin eficaz
que 3l Estado debe de otorgar a las vctimas de la criminalidad
sexual; pues, en verdad, la reparacin del dao por el delincuente
redunda en beneficio directo del ofendido, lo cual se ajusta a la idea de
una tutela jurisdiccional afectiva, de comn idea con el principio de
proteccin de la vctima. Dao que si bien es cuantificado
patrimonialmente, de acuerdo a los preceptos que se desprenden del
texto punitivo, encierran en realidad una afectacin que rasciende un
mbito estrictamente econmico, pues vaya que los efectos
oerjudiciales de la vctima penetran en el mbito de la dignidad y de la
psique numana; pues el recuerdo de la violencia sexual a la que fue
sometida, la atormentar por un lapso de tiempo que supera con creces
el estrictamente seal; de tal manera, que la reparacin del dao en el
mbito de estos in-ustos penales, no puede ser entendido desde una
perspectiva netamente Datrimonialista.
Mucho se ha discutido sobre la rehabilitacin social del
condenado -del sujeto infractor- la resocializacin como mito o realidad,
ha sido la cons-:ante en las ideologas penales de siglos atrs; sin
entrar al anlisis de la ehabilitacin social de la vctima, pues luego de
ser afectada, con tan grave delito, su personalidad as como su relacin
con los dems se ver perturbada con el imborrable recuerdo del
suceso delictuoso. Por lo expuesto, cabe ahora una redefinicin del
Sistema Penal en cuanto a la vctima, a fin de que eciba una reparacin
civil debidamente proporcional a la magnitud del dao ocasionado por la
conducta criminal, de impedir una segunda victimizacin y de someterla a
todo un proceso de rehabilitacin social.
Es necesario hacer hincapi en que la sentencia que emita el
rgano urisdiccional penal no va a pronunciarse acerca de la filiacin
paternal del agente; sino, slo va a determinar la obligacin alimenticia
que recaer sobre su persona. La paternidad deber ser declarada en
la jurisdiccin civil, tal ;omo lo prev el artculo 402 inciso 4 del Cdigo
Civil (declaracin judicial de filiacin extramatrimonial). Otro asunto, es
que el artculo 178 se refiere a la "prole" y no al "hijo", por ello la
sentencia penal no puede establecer una elacin filial, cuestin difcil de
determinar, por ejemplo, en los casos de ;oautora1674.
'674 Citado por CARO CORIA; BRAMONT-ARIAS TORRES/ GARCIA CANTIZANO, Manual, P.E., cit. En n.
131; p.262; op.cit.; p. 147.
El tipo debe ser ms escueto en el sentido de que debe interpretarse

que se prestar alimento a la prole que resulte de su propio acto no de un
tercero, lo cual supondra un exceso'675. Es decir, la manutencin slo debe
recaer en aquel nio que realmente se ha demostrado su filiacin paternal
con el autor. Por eso somos de la consideracin que desde una perspectiva
de lege ferenda se debera ampliar las facultades de la jurisdiccin penal
para pronunciarse tambin acerca de la filiacin de paternidad talo como lo
dispone el Cdigo Penal espaol de 19951676. De esta forma, si la mujer de-
cide continuar con el embarazo, el Tribunal tendr que resolver en orden a la
filiacin del hijo, para luego poder fijar la pensin alimenticia1677.
3. LA PENSIN ANTICIPADA DE ALIMENTOS COMO MEDIDA PRE-

VENTIVA REGULADA EN EL NUEVO CPP
En los delitos de homicidio, lesiones graves, omisin de asistencia fa-
miliar prevista en el artculo 150 del Cdigo Penal1678, violacin a la libertad
sexual, o delitos que se relacionan con la violencia familiar, el Juez a solicitud
de la parte legitimada impondr una pensin de alimentos para que los direc-
tamente ofendidos que como consecuencia del hecho punible perpetrado en
su agravio se encuentran imposibilitados de obtener el sustento para sus ne-
cesidades, tal como se desprende del artculo 314. La necesidad de imponer
una pensin alimenticia, como medida cautelar, se deriva de la comisin de
ciertos delitos que importan la generacin de un estado antijurdico, deter-
minado por un estado de necesidad, en que se coloca la propia vctima del
delito o una persona indirectamente perjudicada por aqul.
1675 VILLA STEIN; ps. 207-208.

1675 El Cdigo Penal Espaol de 1995 en su articulo 193, dispone que "En las
sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual, adems del
pronunciamiento correspondiente a la responsabilidad civil, se harn, en su caso,
los que procedan en orden a la filiacin y fijacin de alimentos"; al respecto CARMONA
SALGADO, escribe que el nuevo precepto, por motivos lgicos de economa procesal,
seala que estos tres aspectos debern ventilarse en la misma sentencia
condenatoria por delito contra la libertad sexual; Delitos contra la libertad sexual,
cit., p. 355.
1676 SERRANO GMEZ, A.; ob.cit.; ps. 254-255.
1676 La exclusin del injusto comprendidos en el artculo 149 (omisin de
asistencia familiar), se justifica en el sentido, de que la persecucin penal de esta figura
delictiva, est condicionada a una condicin objetiva de perseguibilidad, concretamente,
es indispensable que el agente haya desobedecido una resolucin judicial firma de la
va civil, que le ordenaba asistir con una determina cantidad por concepto de pensin
alimenticia. Por
-consiguiente, la persecucin penal a la cual es sometida el sujeto obligado, no obstacu-
liza la efectividad del mandato jurisdiccional civil, que puede concretarse a partir de las
medidas que el Cdigo Procesal Civil dispone a este respecto (proceso de ejecucin de
resoluciones judiciales).
Con todo, el delito de homicidio, supone la eliminacin de un

individuo, que seguramente cuenta con una familia, en el cual l era el
soporte econmico, pues, en sus hombros cargaba todo el sostenimiento
material de la unidad familiar; as tambin, en el caso de las lesiones
graves, tal como describe la morfologa en el tipo del artculo 121, las
lesiones producidas pueden causar en la persona ofendida, incapacidad
para el trabajo, invalidez o anomala psquica. Situaciones todas stas,
que colocan al directo agraviado o a su familia en un eminente estado
de necesidad, v.gr., amputaron ambos brazos a un taxista, o un jugador
de ftbol qued invlido. En el caso de violacin a la libertad sexual,
pueden darse dos supuestos: -primero, que la vctima del delito,
producto del impacto emocional o de los golpes recibidos haya quedado
imposibilitada de seguir laborando en sus tareas ordinarias; y, segundo,
cuando producto de la violacin sexual, la vctima queda embarazada,
en tal circunstancia, el imputado (autor y/o coautores), quedan
obligados a asistir alimenticiamente al menor, ,o de costear los gastos
del parto. Claro est, que la asuncin de estos conceptos por parte del
imputado, no le exime de responsabilidad penal1679 ni tampoco como un
factor atenuante, slo se comprende en el mbito de una medida
cautelar de forma anticipada.
4. LA EXENCIN DE PENA POR MATRIMONIO SUBSIGUIENTE

El tipo legal del artculo 204 del Cdigo Penal de 1924 y el
actual artculo 178 del Cdigo Penal de 1991, antes de las
modificatorias efectuadas por las leyes N 26670 y la 271151680, revesta
un bien jurdico protegido, enfocado desde un prisma netamente
moralizador. En efecto, dominaba la idea de que el Derecho Penal debe
de garantizar un mnimo tico y por tanto haba que sancionar los
atentados contra valores ticos - fundamentales para preservar la
entidad moral de la sociedad. Es de recibo, que la acentuacin de un
contenido moral, desencadeno una serie de consecuencias jurdico-
penales en esta capitulacin, que en este caso supuso la introduccin
de una exencin de pena, que como veremos mas adelante no se
encuentra comprendido legtimamente en el marco de categora
dogmtica alguna, ora en la culpabilidad ora en los estados de
inexigibilidad.
1679 Antes de la modificatoria producida por la Ley N 27115 del 17/05/99

al articulo 178 del C.P. el agente poda salir exento de pena, cuando se casaba'
ulteriormente con la supuesta victima. Modificacin saludable, a efectos de
fortalecer la proteccin de este bien jurdico, y a fin de evitar posibles chantajes
entre la pareja criminal.
1680 En Espaa, en el ao de 1989, se suprimi definitivamente la
institucin del perdn del ofendido en los delitos sexuales. La posibilidad de que
tena la victima de estos delitos, pueda perdonar despus al autor, dejando sin
efecto la imposicin de una pena o suspendiendo el proceso, queda
completamente abolida con la Reforma de 1989.
Bajo esta ptica, la mujer desempeaba un rol estereotipado, en l

cual su desarrollo personal se encontraba sometido bajo el imperio -en pri-
mer orden del padre y posteriormente del marido-. Se consideraba que la
violacin sobre la menor slo produca una alarma social a nivel familiar,
subsecuentemente la figura del matrimonio era una solucin perfecta para
estabilizar el orden alterado por el hecho delictuoso; sin duda, el conserva-
durismo de la poca llevaba a la configuracin de ciertas posiciones sociales
que no se condicen con las bases liberales del Estado de Derecho, donde la
pureza de la mujer era una especie de tesoro a salvaguardar, hasta antes del
matrimonio, pues la iniciacin sexual de aquella era sinnimo de "vergenza
familiar", cuya solucin era definitivamente el matrimonio, est o no en esta-
do de gestacin.
De estas concepciones tradicionales y conservadoras, surge la idea
de que el matrimonio poda ser utilizado como un instrumento de exencin
de pena a todos aquellos agentes delictivos, que pese a haber realizado un
acto tpico antijurdico e imputable personalmente, puedan eludir la justicia
penal acogindose a este beneficio (propio de un Derecho Penal Premial)1681 y
consiguientemente se creaba un creaba una causal de impunidad. Se re-
gla en realidad una regulacin penal exclusivamente para la mujer "soltera",
que pueda ser victima de la violencia sexual, es decir, se utiliza el Derecho
penal para garantizar normativamente determinadas posturas sociales, que
nada tienen que ver con el mbito legitimador del derecho punitivo; bajo
dicha consideracin, la correspondencia solo cabe ante un bien jurdico sin
base material, puramente cargado de una dosis moralista, que infiere una
normacin discriminatoria, pues segn este aparatado, la victima deba ser
solo la mujer y no el hombre, cuya consecuencias mas inmediatas eran la
impunidadjdel autor y la realizacin de los mas viles chantajes, pues esta
clausula legal poda ser utilizada con corta pisas para penalizar conductas
carentes de relevancia jurdco-penal.
El tipo penal indicaba que "el agente quedar exento de pena si con-
trae matrimonio con la ofendida, prestando ella su libre consentimiento, des-
pus de restituida al poder de sus padres o tutor, o a un lugar seguro..."62.
1681 De esta manera la vctima, ostentaba una potestad decisoria de la

promocin de la accin penal o la exencin de pena del autor (en un proceso ya
iniciado), al conceder su permiso para contraer matrimonio con el ofensor.
Consecuentemente, la Institucin del matrimonio era un instrumento idneo para
eludir la accin de la justicia, sobre todo en aqullos que detentaban una situacin
econmica prospera, que transaban su responsabilidad criminal a cambio de una
suma dineraria.
1682 Es importante destacar el Informe realizado por la Defensora
Especializada en los Derechos de la Mujer, "la modificacin no impide que la
victima, si lo desea pueda casarse, pero ese matrimonio, al igual que en los dems
delitos, no puede ser causa de exencin de pena". Informe de la Defensora
Especializada en los Derechos de la Mujer. Informe N 002-96-DP-DM.
De lo cual se podan inferirse dos deducciones:

1. El consentimiento -dice el texto- debe ser dado por la ofendida des-
pus de haber sido restituida a los padres o guardadores o a otro lugar
seguro. La redaccin de tal dispositivo era deficiente, pues pareciera
que el consentimiento del padre o tutor era suficiente para casar a una
menor. Pero, en verdad la agraviada posee indiscutiblemente libertad
de decisin. Esta redaccin defectuosa se dejaba sentir an mas en
el supuesto de que la ofendida contraiga matrimonio libremente, esto
es, otorgando su consentimiento y sin violencia, pero antes de ser res-
tituida a un lugar seguro. Por consiguiente, para proceder la eximente
deba producirse la restitucin de la victima a sus padres o guardado-
res, pensamos que aquello solo proceda en el caso de una menor de
catorce y menor de dieciocho anos, pues en este caso al matrimonio
requiere del consentimiento de los padres, tal como se desprende de
las dispositivos del derecho privado; en tal medida, si la victima tenia
ya 18 anos de edad, no era procedente la restitucin y si era menor de ;
catorce anos, en definitiva al haberse afectado la indemnidad sexual,
simplemente no era admisible la exencin n examine. Considerar lo
contrario, significaba reducir injustificadamente el radio de accin de
dicha disposicin legal, pues ante hechos similares debe darse una
solucin tambin similar.
De una interpretacin como sta parecera que la accin penal proce-
diese. De la regla en examen no puede inferirse esta consecuencia.
SEBASTIAN SOLER est en la autntica interpretacin, cuando escribe
que el consentimiento a que la ley se refiere no es el que se da ante
el Oficial del Registro Civil, sin el cual no debe haber matrimonio, sino
que prev el caso en que el matrimonio no ha tenido lugar vlidamen-
te, ya sea porque la vctima, no restituida, ha obrado bajo coaccin, o
porque sencillamente no ha habido matrimonio. Entonces, prescribe
ciertas formas procesales previas a la celebracin1683; sin embargo, el
Derecho no poda ponerse siempre en dicha presuncin, pues que
pasaba cuando las nupcias no haba sido en realidad efectuada, lo
dicho por el autor argentino quedara sin sostn, entonces, creo que la
ratio de la norma, era la obtencin del consentimiento de los padres a
contraer matrimonio, ante personas impedidas legalmente de hacerlo.
La excusabilidad emerge solamente de un matrimonio vlido1684, de las
nupcias contradas con arreglo a Ley, concretamente segn lo dispo-
nen los artculos 248 y ss., del Cdigo Civil.
1684 Cfr. ROY Freye, L; Derecho Penal. Parte Especial; SOLER, S.; Derecho penal
argentino, T. III, cit., p. 339.
2. Por otro lado, como bien anota Beatriz Merino se presuma equivoca-
damente que la violacin haba ocurrido mediante la figura del rapto, la
misma que quedaba configurada cuando sealaba que el matrimonio
deber producirse luego que la vctima hubiera sido restituida a sus pa-
dres o tutores, a un lugar seguro 1685. Esta previsin devena en incohe-
rente porque el rapto es una figura que ya no es catalogada como delito
en el actual Corpus punitivo. La legislacin extra - penal refuerza esta
aseveracin, el Cdigo Civil de 1984 en su artculo 277 inciso 3, seala
que "el matrimonio realizado del raptor con la raptada es anulable".
No podemos olvidar que uno de los fines de la pena es la prevencin
general; la cual se expresa en dos etapas: la conminacin legal y la
aplicacin judicial (prevencin general positiva y negativa). De esta
forma, los fines atribuidos a la pena no se cumpla en este caso. Ese
efecto disuasorio o ntmidatorio no se produca en el colectivo; ms
an se incentivaba a la comisin de tales actos delictuosos al verse
amparados por tal eximente.
Luego, desde un prisma de una poltica criminal coherente y de acorde
con un Derecho Penal democrtico y garantista (lineamiento que aco-
ge el texto punitivo de 1991), cuya finalidad no puede ser la tutela de
concepciones ticas de algunos sectores de la sociedad; sino su fina-
lidad debe de dirigirse a la proteccin de aquello intereses fundamen-
tales que el individuo necesita para poder desarrollar su personalidad
en un sistema social. En este caso sera la libertad sexual.
Concluyendo en este punto, consideramos que la modificacin efec-
tuada por la Ley N 27115, es acertada porque de estas forma se ha
eliminado no slo la posibilidad de impunidad del agente delictivo; sino
tambin, la posibilidad que tenan las dos partes: vctima - victimario,
de utilizar el acto de "violacin'' como un instrumento de chantaje a
cambio de una prestacin dineraria -del cual slo podan ser favoreci-
dos muy pocos: slo aquellos que contaban una posicin econmica
ventajosa.
4.1. Exencin de pena no se extenda a los coautores y/o participes

Cualquiera sea el concurrente en el delito, cuando se contraa matri-
monio con la ofendida, los efectos extintivos benefician a todos los coautores.
Es importante destacar, que los delitos sexuales no son delitos de pro-
pia mano, esto es, una real afectacin al bien jurdico no esta condicionada
1685 BEATRIZ MERINO, LUCERO; Matrimonio y Violacin. "El debate del artculo 178 del Cdigo
Penal Peruano"; Atena Editores, noviembre de 1997, Urna-Per, p. 98.
a la realizacin corporal del tipo penal, en estos casos lo que se reprime

no es la satisfaccin de un animo lascivo y/o libidinoso del sujeto activo,
sino mas bien, la esfera de autodeterminacin sexual de una persona,
que puede verse vulnerada tanto cuando es accedida carnalmente contra
su voluntad, as tambin cuanto una persona (hombre de atrs) lo
ejecuta a travs de otro (hombre de adelante); de tal modo, que en
estos delitos tambin es admisible una autora mediata as como una
coautora. Pudiendo ser autora mediata una mujer, as como coautora,
tal como lo dejamos sentado en una monografa anterior1686, pues la
libertad sexual de una persona puede ser quebrantada, cuando una
persona ejerciendo un dominio fctico sobre otra, determina a esta a
acceder sexualmente a la victima; dicho a modo de ejemplo: la mujer que
instrumentaliza a un inimputable (oligofrnico), para violar a su
enemiga.
Mxime, la modificacin efectuada a esta capitulacin por la Ley
N 28251, que amplia de forma considerable las formas de comisin
tpica, demuestra con rayana certeza, que estos delitos pueden ser
cometidos por cualquiera, y que no requieren necesariamente de una
conjuncin carnal, al poderse incurrir en la infraccin penal con la
introduccin de otras partes del cuerpo y de objetos sustitutos al pene,
en las cavidades anal yo vaginal. Ahora bien, quedando perfectamente
establecido dogmticamente que estos delitos no son de propia mano,
sino determinados actos fcticamente establecidos en la descripcin
tpica.
Para ser autor, entonces, se requiere de un dominio del hecho,
dirigido al acceso carnal del sujeto pasivo o a la inversa, quebrantando su
voluntad a partir de los medios comisivos que se desprenden de las
diversas tipificaciones penales, sea accediendo carnalmente al sujeto
pasivo, sea ejerciendo el despliegue de una violencia fsica necesaria y/o
una amenaza grave, en este caso advirtindose una co-delincuencia,
definida por la divisin de tareas (co-dominio funcional del hecho). Esto
quiere decir, que para poder ser equiparado a nivel de autor es necesaria
la realizacin tpica del delito, en este caso la realizacin directa del
acceso carnal, mediando los medios comisivos que describe la Ley,
utilizando a otro, en aprovechamiento de un dficit de la esfera de
organizacin del hombre de adelante y, en base a la distribucin de
tareas basadas en la concertacin de voluntades criminales, que deben
ser ejecutadas en sede de la ejecucin tpica. Por consiguiente,
Quienes podran beneficiarse con la exencin de pena? si son varios
autores, es evidente que la supuesta victima solo estaba en posibilidad de
contraer nupcias con uno de ellos, por lo que la eleccin estaba
sometida a su discrecionali-
1686 Ver al respecto infra. Autora y participacin en los delitos sexuales: Delitos contra la
Libertad e ..., cit; ps. 105-108.
dad, bajo parmetros esencialmente subjetivos; por tanto, mientras uno de

los coautores se salvaba de ir a prisin, contrayendo matrimonio con aquella,
el otro coautor era pasible de una sentencia condenatoria, de ser recluido en
un establecimiento penitenciario y, de asumir todo la responsabilidad pecu-
niaria, esto es, sobre sus hombre cargaba todos los costes de una infraccin
normativa, cuya lesin al bien jurdico fue obra conjunta de dos personas,
lo cual resulta a todas luces injusto y arbitrario, en franca, contravencin al
principio constitucionai de igualdad jurdica. Por otro lado, Que pasaba con
los otros intervinientes del suceso tpico, que sin ostentar el dominio del he-
cho, realizan un aporte necesario y/o secundario para alcanzar la perfeccin
delictiva, as como el sujeto, que determina psquicamente a otro, para que
este ultimo realice de propia mano la actividad tpica?. Nos referimos a los
cmplices y al instigador, segn las reglas del principio de accesoriedad en
la participacin.
Siendo as, resulta que las personas que actan en base a dichos ro-
les, no eran pasibles de ser beneficiados con dicha exencin de pena, pues
segn se estableca en la disposicin legal en anlisis; de tal forma, que el
sujeto que tenia todo el dominio del hecho era sustrado de la pretensin
punitiva estatal en base al matrimonio subsiguiente y, otro, que a penas
aport una contribucin de mera relevancia, tenia que afrontar la descarga
del aparato punitivo. Con ello, se quiebran principios penales fundamentales,
como de proporcionalidad, culpabilidad y lesividad (ofensividad), as como el
principio de Igualdad ante la ley, l cual constituye una garanta jurdica de
la persona a ser tratado igualitariamente, sin discriminacin alguna, a estar
sometido a las mismas leyes y a ser objeto de idntica proteccin penal. El
Cdigo Penal en su artculo 10 dispone que la ley penal se aplica con igual-
dad. No slo contravena este principio; sino tambin, era dogmticamente
errneo -dado que tanto el instigador como el cooperador (primario o secun-
dario) denotan un menor contenido del injusto y, por ende, merecen un trata-
miento punitivo de forma atenuada, no pudiendo ser valorada su aportacin
delictiva con el mismo barmetro.
Era una disposicin legal de exoneracin de pena, dirigida esencial-
mente a la mujeres solteras, pues si la ofendida era una mujer ya casada,
tendra que divorciarse con su marido, para luego contraer nupcias con el
agresor sexual, lo cual es un absurdo; todo lo cual demuestra que dicha
disposicin mostraba un relativismo y un escaso margen de efectividad en
los casos concretos, pues parece que mas estaba dirigido a desplegar una
funcin tico-social.
Esta previsin contradeca flagrantemente el artculo 26 del Cdigo
Penal acerca de la incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades que
afectan la responsabilidad de autores y partcipes. Esta exencin -como opi-
na SOLER- es una especie de perdn que apareja necesariamente el

efecto concomitante de la comunicabilidad, consecuencia que sera
difcil aceptar si la estimsemos como excusa absolutoria, una de cuyas
notas es precisamente la intransferibilidad, la no comunicabilidad de
aquellas circunstancias que importan una valoracin estricta de
imputacin individual.
El dispositivo 178, en su tercera parte, no poda albergar una
exencin de ndole personal incomunicable; basta pensar que la ley
-apunta Ur- no tiene en cuenta aqu a la persona del culpable, ni hace
valer como arrepentimiento su decisin matrimonial. Consulta los
intereses de la vctima y de a familia, con el criterio que inspira a las
acciones dependientes de instancia privada, presumiendo ahora que al
prosecucin del juicio es ms daosa para aqullos que la misma
represin, no slo por el "strepitus fon", sino tambin porque mediante
ella se atentara contra la familia, sea por la prisin del marido, sea por el
debate en torno a las relaciones de la esposa con los copartcipes de
aqul1687.
El matrimonio entre la ofendida y el autor consagraba un inters
familiar que se antepona al del Estado, un inters familiar que en
realidad no puede sustentar validamente una excusa absolutoria en un
orden democrtico de derecho, quiere decir esto, que la legitimidad de
esta institucin punitiva reposa en una finalidad ideolgica, de
garantizar la plenitud del orden jurdico, la coherencia sistemtica que
debe preservarse entre los fines del Derecho penal y el resto de parcelas
del ordenamiento jurdico, que no exista una contradiccin insalvable que
atente contra su plenitud. Segn COBO VIVES por una parte puede
sostenerse que no excluyendo ni el injusto penal ni tampoco la
posibilidad de imputarlo al sujeto, no impiden la presencia de un delito,
sino, slo excepcionalmente el castigo del mismo cuando es cometido
por una determinada persona1688, circunstancias que deben existir al mo-
mento de la realizacin tpica. Son causales de exclusin de pena que
hace referencia a una determinada relacin que debe subyacer entre el
sujeto activo con el sujeto pasivo del delito, relacin que per se
fundamenta poltico-criminalmente el decaimiento de merecimiento de
pena. La seleccin de los hechos penalmente tpicos no depende slo
de su daosidad social, sino
1687 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III; p. 340.

1688 COBO/ VIVES. Derecho penal. Parte General......cit., ps. 957 y ss.; Cfr.; CUELLO CON-
TRERAS seala que se trata de causas de exclusin de la punibilidad que
presuponen la constatacin del injusto y la culpabilidad que, slo
posteriormente, producen sus efectos excluyentes de la responsabilidad penal
por las ms diversas razones de poltica criminal, que van desde el
comportamiento posterior a los hechos del autor de los mismos, caso del
desistimiento de la tentativa, hasta circunstancias de carcter personal
basadas en las relaciones entre autor del delito y la vctima, caso del
encubrimiento y los delitos patrimoniales no violentos entr parientes;..; E/
Derecho Penal Espaol. Parte General, cit., p. 1172.
tambin que parezca necesaria y oportuna su conminacin penal1689. En de-

finitiva, las excusas legales absolutorias son circunstancias personales que
por estrictas razones de utilidad en relacin a la proteccin del bien jurdico
excluyen la imposicin de pena a un delito1690.
Sin embargo, BARRERA DOMNGUEZ, sealaba, entonces lo siguiente: "La
legislacin penal colombiana1691 no la extiende expresamente a todos los que
concurren en el delito; la eximente de la sancin penal (no del delito) tiene
carcter subjetivo, porque se fundamenta en el arrepentimiento de quien se
casa y en la reparacin del dao privado que lleva a efecto mediante el
matrimonio que contrae; no existe razn alguna para que quienes han reve-
lado peligrosidad social con la participacin en el delito no sean reprimidos
penalmente; no todos los codelincuentes han reparado el dao, ni exhibido
ese arrepentimiento eficaz que explican la exencin de pena; no es necesa-
rio sacar de la crcel a todos los copartcipes del delito, para evitar que estn
separados quienes han contrado matrimonio, ni ello se hace necesario para
mantener la paz de la familia; en fin, solamente es uno que contrae matrimo-
nio y slo respecto a l se justifica la excusa absolutoria1692. Con ello, solo
daba respuesta el autor colombiano a la naturaleza jurdica de una excusa
absolutoria, que no est condicionada al arrepentimiento del autor, sino a
que concurra en l la condicin prevista objetivamente en el tipo legal; mas
no justifica porque el matrimonio subsiguiente puede exonerar vlidamente
de pena al autor de tan execrable el hecho; lgicamente el hecho de aceptar
el matrimonio, no puede importar un arrepentimiento real, sino la forma ms
fcil de sustraerse de la pretensin punitiva del Estado, es en realidad un
acto de conveniencia y no de expiacin personal.
De*tal forma, que a fin de evitar que los costes gravosos de la pena,
afecten instituciones tutelares bsicas de la sociedad, se dispensa de pena
a quien comete un injusto penal culpable; de ah surge la figura de la Ex-
cusa absolutoria en el articulo 208, cuando los delitos de hurtos, daos
y/o defraudaciones se cometen entre personas que guardan una estrecha
vinculacin de parentesco. Empero, dicha justificacin axiolgica no era sus-
tentable en este caso, pues la aparente honorabilidad mancillada de la vic-
tima1693, no puede ser resuelto con el matrimonio, de ninguna manera, mas
1689 MIR PUIG, S.; Derecho penal, Parte General, cit., p. 117.
1690 BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 252.
1691 Cuyo tenor literal seala, sealaba en el artculo 307 lo siguiente:
"extincin de la accin penal por matrimonio. Si cualquiera de los autores o partcipes
de los delitos descritos en los captulos anteriores contrajera matrimonio con el
sujeto pasivo, se
- extinguir la accin penal para todos ellos".
1692 BARRERA DOMNGUEZ, H.; Delitos Sexuales, cit., p. 194
1693 As, MANZINI, al sealar que es justo y equitativo no tener separadas, con respecto al
bien su libertad mellada solo poda ser reivindicada con los mecanismos
que se comprenden en la estructura del Derecho penal. En efecto, en
cuanto a una debida tutela de la victima y, a fin de resguardar los fines
preventivos de la pena, tanto en su dimensin de prevencin general
negativa como positiva, pues los efectos disuasorios de la pena se
anulan, al saber los autores potenciales que un obrar antijurdico de
esta naturaleza era susceptible de no ser penalizado con un matrimonio
subsiguiente y, de prevencin general positiva, en cuanto a la debilidad
de la vigencia tctica de la norma, en cuanto su nula aplicacin en los
casos concretos. Deforma resumida, una causal as concebida no se
condice con los fundamentos de las causas supresoras legales de
punibilidad, al no identificarse un bien digno de tutela que pueda
superponerse a los estrictamente punitivos, y esto es as, en la medida,
que su basamento es construido por una valoracin estrictamente tica
y no jurdica.
La Corte Suprema en una Ejecutoria del 30 de mayo de 1951, se
adhera a esta interpretacin al sustentar que "el matrimonio de la
agraviada pone fin totalmente a la instruccin aunque en ella est
comprendido por el mismo hecho otro acusado1694. La fuerza excusante
de! matrimonio extingue no slo la accin penal sino tambin la
ejecucin y efectos de la sancin.
En sntesis, era incongruente segn las reglas de autora y
participacin que regula la parte general, que el matrimonio del agente
con la ofendida eximan de pena a los coautores. No slo por devenir en
una causal de impunidad sino tambin porque los delitos sexuales
afectan un bien jurdico de carcter personalsimo, sea ste la libertad
o intangibilidad sexual, por lo tanto cada ataque a este bien debe ser
considerado como tantos delitos como ataques sexuales. Sin duda, era
una exencin por no menos decirlo "inslita" que no tiene cabida en un
Estado Social y Democrtico de Derecho, cuyos pilares principales
son la defensa de los bienes jurdicos fundamentales y la realizacin
de la justicia, como nica forma de restablecer la paz y seguridad
jurdica alterada por el delito; una exencin as concebida lo nico que
generaba era impunidad, chantajes, y una vulneracin flagrante al
principio constitucional de igualdad jurdica.
De lo expuesto consideramos que la modificacin realizada por la
Ley N 27115 constituye la reivindicacin de un derecho penal
democrtico y garantista de los derechos fundamentales del ser
humano y, de ubicar a la mujer bajo un plano de igualdad. Por otro lado,
se garantizan los efectos pre-
procedimiento penal a dos personas entre las cuales se interpona antes el

delito, y despus se unen con uno de los vnculos ms sagrados; y es, adems,
prudente ayudar, con la concesin de la impunidad, la ms grande reparacin
que el hombre pede dar a la mujer que deshonre; Tratado de Derecho Penal,
cit., p. 58.
1694 Cit., p. 124; Citada por PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, Vol. I.
ventivos de la pena, en cuanto los fines que se desprenden de las normas ju-
rdico-penales; concretamente la proteccin preventiva de bienes jurdicos.
TRATAMIENTO TERAPUTICO
El artculo 178-A del C.P. describe esta disposicin comn, en los
siguientes trminos:
Art. 178-A.- aEl condenado a pena privativa de libertad efectiva por los
delitos comprendidos en este Captulo, previo examen mdico o psicolgico
que determine su aplicacin ser sometido a un tratamiento teraputico a
fin de facilitar su readaptacin social.
En los casos de suspensin de la ejecucin de la pena y reserva del fallo
condenatorio, el juez dispondr la realizacin de un examen mdico y psi-
colgico al condenado, para los efectos a que se refiere el prrafo anterior.
El sometimiento al tratamiento teraputico ser considerado como regla
de conducta.
Los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberacin condicional y re-
dencin de la pena por el trabajo y la educacin, y el derecho de gracia
del indulto y de la conmutacin de la pena, no pueden ser concedidos sin
el correspondiente infirme mdico y psicolgico que se pronuncie sobre la
evolucin del tratamiento teraputico"69S.
No cabe duda que hablar sobre los delitos sexuales, es tomar una
temtica muy sensible para la poblacin, en cuanto a los efectos que des-
encadenan la perpetracin de estos lcitos penales, pues se ataca de forma
violenta una esfera de especial relevancia para el ser humano: la "sexuali-
dad". A tal punto, que su registro en la estadstica criminal es recogido de
forma exuberante por la prensa, tanto en su variante escrita como televisiva.
Los hechos ms horrendos de la violencia sexual adornan los titulares de
los diarios, en razn de su efecto comunicativo hacia el colectivo; es que se
exploran los mbitos ms srdidos del ser humano, y por otro, se produce el
mayor de los repudios, ante su innegable dramatismo. Mxime, estos efectos
son magnificados cuando la vctima del delito sexual es un nio, cuando la
prensa muestra hacia el pblico como un sujeto pudo yacer carnalmente a
una bebe de seis o nueve meses de nacida; de ah surge precisamente la
demanda por una mayor criminaiizacin; primero, por un deseo de vindicta
pblica, de ejercer una retribucin severa, de ejemplo en cuanto al resto de
1695 Texto incorporado por el articulo 2 de la Ley N 26293 del 14/02/94.

la colectividad y, neutralizadora con respecto al autor; segundo, la sensa-

cin, es decir, la percepcin temerosa de ser la prxima vctima, determina
que la demanda se vea a partir de una acepcih caracterolgica del autor,
en cuanto a su eminente "peligrosidad social", como un ser depravado al cual
hay que apartar de la sociedad.
Todo lo dicho propicia un legislador atento a dichas demandas, las
cuales son plasmadas en reformas penales, a fin de generar un estado se
seguridad cognitiva en la poblacin, sin interesar en su capacidad de rendi-
miento, esto es, en su efectiva virtualidad para reducir la criminalidad sexual;
en este caso, recoge conceptos propios del positivismo criminolgico, aden-
trando en la personalidad del autor, en los factores tendenciales, mejor dicho
en un Derecho penal de autor.
'Cuando tomamos conocimiento que un individuo (mayor de edad), ha
ultrajado sexualmente a un bebe o a un nio de dos aos, inmediatamente
nos viene a la mente, la pregunta de si estas personas pueden ser mental-
mente sanos, o es que acaso se trata de personas que adolecen de algn
tipo de anomala psquica. Es que resulta muy difcil explicar dichos hechos,
tanto por su magnitud lesiva como por la calidad del sujeto pasivo, de cmo
una persona puede provocar tanto dao a un ser indefenso; mxime, cuando
estos individuos son personas casadas, con hijos, con profesin, cuentan
con un grado de intelectualidad.
Dicho lo anterior, las manifestaciones ms depravadas de la persona-
lidad humana, no necesariamente deben conducir a un ser inimputable, en
tanto no se advierte una obnubilacin suficiente de la conciencia, ni tampoco
intervalos de trastorno mental; es que los deseos ms perversos, ms sr-
didos del ser humano, pueden en un momento florecer y apoderarse de la
mente de una persona, y convertirlo en los ms crueles de los delincuentes.
No podemos confundir a un psicpata con un psictico; no son necesarios
los estigmas somticos ni los cuadros patolgicos, ni una manifestacin con-
creta del psiquismo. Momentos en los cuales el instinto animal triunfa sobre el
raciocinio y sobre la intelectualidad humana. Habindose acreditado que en
muchos de estos eventos, dichos sujetos actuaron de forma premeditada y
planificada, seleccionando sus vctimas, ganndose la confianza de sus pa-
dres, etc.; lo cual demuestra que se trata de personas mentalmente sanas.
Todo ser humano es delincuente por sentimiento de culpabilidad, pero
lo que separa a uno y otro, es la facultad de control, de frenar los impulsos
delictivos, en cuanto prevalencia de la conciencia de lo lcito. Por consi-
guiente, no estamos hablando de una agente que padece de una enferme-
dad mental crnica o pasajera, ni tampoco de un imputable relativo; pues
el mismo precepto se encarga de decirlo, al establecer que el tratamiento
teraputico procede contra un condenado sometido a una pena privativa de
libertad. Como sabemos en el caso del imputable relativo, primero procede
la medida de seguridad y, luego la pena, tal como se desprende del artculo

77 del C.P; entonces, parece que se encubre una doble finalidad: primero,
de no reconocer a estas personas como inimputables, pues,jde ser as, se
dira que en todo caso, ante agentes sexuales, procede la medida de segu-
ridad, a fin de preservar la pena de acuerdo a su naturaleza retributiva; y,
segundo, de sujetar las posibilidades de enmienda, de recuperacin social,
en cuanto al egreso carcelario, a los resultados del tratamiento teraputico,
de normas mayores requisitos, de poner obstculos a la admisin de susti-
tutivos penales y/o beneficios penitenciarios.
Nos preguntamos al respecto, si siguiendo dicho patrn, no sera aca-
so necesario que todo agente condenado a pena privativa de libertad, debe-
ra ser sometido a un tratamiento teraputico como parte de su tratamiento
penitenciario, porque entonces hacer distinciones. Pues es de recibo, que la
regulacin en comento, parte de una finalidad simblica, de ejercer efectos
psico-pedaggicos, en cuanto la alarma de estos delitos en la poblacin.
Ahora bien, partimos por tanto, de un derecho penal medicinal, donde
se mezclan las penas con las medidas de seguridad, donde los factores se
superponen: "culpabilidad" y "peligrosidad", han sido siempre dos elementos
de conflicto en la doctrina, al evocar una concepcin distinta del Derecho
penal. La culpabilidad es la base fundamental de un Derecho penal del acto,
en cuanto a la legitimacin del aparato punitivo de imponer penas, cuando
el autor ha manifestado con su conducta una lesin a un bien jurdico penal-
mente tutelado, definido por el disvalor de la accin y el disvalor del resulta-
do, dos elementos que otorgan base material al injusto personal; en cambio,
la peligrosidad ha sido un factor mas imbricado a la personalidad del autor,
dejando de lado el hecho punible, valorando negativamente las actitudes del
autor cuando despliega una conducta antijurdica, llegando al extremo de
justificar la imposicin de penias sin delito. A esta concepcin del Derecho
penal, cabe atribuir una orientacin ms represiva, pues so pretexto de ma-
yor peligrosidad del autor, la sancin ser mayor, sea como pena sea como
medida de seguridad; como dice STRATENWERTH, en nombre del orden social
slo puede estar prohibido o mandada una conducta determinada, mientras
que la imagen de la personalidad se sustrae a toda reglamentacin1696.
Dicho lo anterior, que duda hay, de que la ratio de la norma, es de
apartar de forma definitiva de la sociedad a aquellos delincuentes "social-
mente peligrosos", imponiendo barreras a una pretendida excarcelacin va
un beneficio penitenciario, sometindolo a penas indeterminadas (pena de
cadena perpetua), es en realidad un "enemigo". As Jakobs, cuando se refie-
re a los terroristas, "lo que an se sobreentiende respecto del delincuente de
carcter cotidiano, es decir, no tratarlo como individuo peligroso, sino como
persona que acta errneamente, ya pasa a ser difcil, (...), en el caso del
1696 STRATENWERTH, G.; Derecho penal. Parte general, I, cit., p. 76.

autor por tendencia o que est imbricado en una organizacin -la

necesidad de la reaccin frente al peligro que emana de su conducta
reiteradamente contraria a la norma pasa a un primer plano- y finaliza
en el terrorista, dominando as a quien rechaza por principio la
legitimidad del ordenamiento jurdico y por ello persigue la destruccin
de ese orden1697; por tanto, al no prestar una seguridad cognitiva
suficiente, ya no puede ser tratado como persona, l cual debe
privrsele de las garantas del Estado de Derecho. Por lo tanto, el
Derecho penal conoce dos polos o tendencias en sus regulaciones,
apunta Jakobs. Por un lado, el trato con el ciudadano, en el que se
espera hasta que ste exterioriza su hecho para reaccionar, con el fin de
confirmar la estructura normativa de la sociedad, y por otro, el trato con
el enemigo, que es interceptado muy pronto en el estadio previo y al
que se le combate por su peligrosidad1698.
Por lo expuesto, se entremezclan conceptos y elementos propios
del positivismo con el funcionalismo normativo-sistmico, ambas
posiciones con sus propios matices y particularidades; sin embargo,
siendo los1 medios y las justificaciones distintos, ambos apuntan a lo
mismo: la mayor seguridad de la sociedad, a menor libertad del sujeto
infractor. De tal modo, que a fin de ejercer una mayor seguridad
cognitiva, no se pueden introducir mecanismos que no asientan en los
valores justificadores de la intervencin punitiva, el penado no puede
ser utilizado como un ensayo de pruebas, no se le puede someter a un
tratamiento en contra de su voluntad, pues ello niega el autonoma
intersubjetiva de la persona y el respeto a su dignidad 1699. No se pueden
esconder bajo falsos disfraces, la real intencin, de someter al penado
a condiciones, que trascienden el marco de la pena. Empero, los
sujetos que cometen estos crmenes tan atroces, deben ser
alcanzados por una reaccin punitiva grave, de acuerdo al grado de
afectacin del bien jurdico y el reproche de imputacin individual, pero
sin hacer rajatabla con el resto de principios que sostienen el mbito
legitimador del Derecho penal.
2. ANLISIS DEL ARTICULADO EN CUESTIN

El artculo 178-A es incorporado al texto punitivo mediante la
Ley N 26293 del 14/02/94, que estipula, que los condenados a pena
privativa de libertad por los delitos comprendidos en el Captulo IX
sern sometidos a un tratamiento teraputico que facilite su
readaptacin social, el Estado muestra en apariencia, su inters por que
estos agentes puedan reinsertarse en la comunidad, a partir de los
valores regentes de una sociedad democrtica.
1697 JAKOBS, G.; Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, cit, p. 36.
1698 JAKOBS, G.; Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, cit., ps. 37-38.
1699 Artculos I y V del CEP; articulo 1o de la CPE.
El texto del artculo en anlisis no es feliz en su redaccin, por lo que

expondremos los siguientes considerandos:
El Sistema de punicijn peruano, que regulael Cdigo Penal de 1991,
es el Vicarial (dualista) que comprende tanto las penas como las medidas
de seguridad como reacciones jurdico penales. Las penas son impuestas
a sujetos imputables segn la medida de su culpabilidad, la cual tiene una
funcin preventiva, protectora y resocializadora. En cambio, las medidas de
seguridad son impuestas a sujetos declarados "inimputables" en base a un
juicio de peligrosidad, la cual es de naturaleza educadora, teraputica y re-
habilitadora. Este es el entendimiento del Sistema Dualista. La pena se dirige
a colmar los fines preventivo-generales y preventivo-especiales que se des-
prenden de su faz finalista. Cuando se advierte un defecto considerable en la
esfera psico-somtica del sujeto, la reaccin punitiva ya no puede responder
en factores de prevencin general, no hay pues necesidad de intimidar al
colectivo, ni es posible generar interiorizacin alguna de constriccin a la
persona del autor, en tanto es una persona inculpable.
La reaccin punitiva, por tanto, debe responder a otros criterios, tam

bin preventivos, de adecuar la respuesta al mismo orden de valores que
conduce la pena, esto es, la necesidad de evitar que el penado vuelva a
cometer delitos en el futuro, incidiendo en su comportamiento positivamente,
rehabilitndolo socialmente. Sin duda, no puede negarse que sea cual fue
ra la reaccin punitiva, muy por dentro, se esconde una faz retributiva, de
generar un sufrimiento en la persona del autor, por haber actuado de forma
negativa, al haber vulnerado las bases del contrato social, por lo que merece
ser apartado de la sociedad. Con todo, mientras que la pena presupone cul
pabilidad, la medida de seguridad presupone peligrosidad.
El artculo en comentario establece un tratamiento teraputico a su-
jetos eminentemente imputables capaces de autodeterminarse conductiva-
mente. Este dispositivo contradice lo establecido en el artculo IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal, que seala que son las medidas de seguridad
las que persiguen fines teraputicos. De esta forma, se regresa a una espe-
cie de Monismo preconizado por el Positivismo Clsico Italiano, que no ha-
llaba ms penas que las medidas de seguridad fundados en el determinsmo
y en la responsabilidad social, apoyados ambos en concepciones crimino-
lgicas consideradas actualmente en desfase. Por ende, el dispositivo est
imponiendo un Sistema Penal Dualista Acumulativo anti-garantista; porque
somete a un sujeto, supuestamente imputable, simultneamente a una pena
y a una medida de seguridad.
Si bien es cierto que esta clase de delitos son cometidos, general-
mente, por individuos que presentan anomalas psquicas o perturbaciones
mentales (sean stas permanentes o transitorias) son manifiestamente inim-
putables y, por en ende, se les debe imponer una medida de seguridad

proporcional a la gravedad del hecho cometido y a la peligrosidad
criminal del sujeto. Se supone que el examen mdico - psiquitrico
debe de realizarse antes de la condena para determinar la imputabilidad
del procesado, no como errneamente lo regula, el articulado que lo
aplica despus de la condena.
Luego, el sometimiento al tratamiento teraputico depender de
un examen mdico psicolgico que determinar si es viable o no su
aplicacin. Es lgico que el condenado siempre estar predispuesto a
ser sometido al tratamiento teraputico, por lo que dicho presupuesto
es condit sirie qua-non para que se puedan obtener ciertos beneficios
penitenciarios, tal como la semilibertad, liberacin condicional,
redencin de la pena por el trabajo y la educacin, el derecho de gracia,
del indulto y la conmutacin de la pena. Inclusive, tal como lo prev el
segundo prrafo del artculo 178-A, ser necesario tambin el examen
mdico y psicolgico para los casos de suspensin de la ejecucin de la
pena y reserva del fallo condenatorio. El tratamiento teraputico ser
considerado, por ende, como una regla de conducta1700. Es obvio que tal
tratamiento resocializante no ser viable en penas tan drsticas (cadena
perpetua), como las que se establecen en los artculos: 173, 173-A y en
los casos de las circunstancias agravantes por el resultado (muerte,
lesin grave o cuando el agente procedi con crueldad.
En las legislaciones penales europeas, como la espaola, no
existen medidas especficas de tratamiento mas all de las propias del
tratamiento penitenciario; en concreto, no existen medidas de tratamiento
obligatorio para la fase de la libertad condicional ni tampoco para el
momento posterior al licnciamiento definitivo del penado1701. Tanto en
Europa como en los Estados Unidos de Norteamrica se manifiesta un
retorno de la inocuizacin, como reaccin jurdico-penal frente a los
delincuentes sexuales violentos. Dichas legislaciones establecen
medidas asegurativas o inocuizadoras con penas de duracin
indeterminada -para conseguir una radical reduccin del nmero de
estos hechos delictivos y con ello beneficios al menor coste social-. En
esta medida, se asume una poltica criminal defensora de la sociedad,
colocando sus intereses por encima de las del penado, pues la
seguridad del colectivo se superpone a la libertad individual del penado,
mientras ms dure la privacin de libertad, mayor fortaleza obtendr la
seguridad ciudadana. La realidad-se ha encargado de demostrar lo
contrario, pues la orientacin puni-tivista no ha podido poner freno a una
criminalidad en realidad incesante.
1700 Las reglas de conducta tienen que ver esencialmente con aquellas disposiciones que
coadyuvan a la rehabilitacin social del penado, para procurar que el autor no cometa
delitos en el futuro, este debe ser el objetivo esencial. Pero, ser sometido a un tra-
tamiento teraputico en contra de su voluntad, puede atentar contra la dignidad del "
procesado, de acuerdo lo previsto en los artculos 58 y 64 del C.P.
1701 Jess Mara SILVA SNCHEZ; Estudios de Derecho Penal; Biblioteca de autores extran
jeros 5; Editorial Grijley, Lima-Per, setiembre del 2000, p. 241.
Este sistema asegurativo, que impone el artculo in examine, conduce

a restringir las posibilidades de aplicacin de reacciones jurdico penales
ms flexibles, que se basan en criterios resocializantes, como lo es la liber-
tad condicional o la semilibertad, mecanismos punitivos que propenden a
fortalecer los fines preventivo-especiales de la pena. De esta manera, se
quiere que la sociedad este asegurada, ante la comisin de nuevos delitos
sexuales que puedan ser cometidos por el penado si es que se reincorpora a
la sociedad sin un debido tratamiento. Se quiere eliminar cualquier riesgo de
reincidencia; recayendo todo el riesgo en la persona del condenado, que es
sometido a medidas asegurativas de duracin indeterminada.
Promover egresos anticipados de la prisin implica, en definitiva,
priorizar la prevencin especial positiva, superando su acepcin contrafc-
tica, es decir, la verdadera resocializacin (rehabilitacin social) solo puede
obtenerse en un ambiente de plena libertad. Pretender resocializar a un
individuo encerrndolo en una institucin total -como lo es la crceles
un sinsentido, un despropsito, una utpica pretensin inconciliable con la
realidad penitenciaria1702. Cuestin distinta, es que las prisiones no cuentas
con las condiciones necesarias, para que la rehabilitacin social del penado
sea una realidad concreta, pues las condiciones infrahumanas en las cuales
se desarrolla la vida en prisin, hace imposible el logro de dicho cometido.
Como es sabido, el CEP, condiciona la procedencia de los beneficios
penitenciarios a una serie de requisitos formales y materiales. La concesin
de ambos beneficios (semilibertad y liberacin condicional) estn condicio-
nados al cumplimiento de factores cuantitativos y a factores cualitativos a la
vez. En efecto, en el caso de la semilibertad el penado debe haber cumplido
con un tercio de su condena y en el caso de la liberacin condicional debe
haber cumplido con la mitad de la condena impuesta1703. Estos plazos ven-
1702 De otro lado, como se puede hablar de "resocializacin", cuando es la

misma sociedad la que produce la delincuencia. Las posturas sociolgicas de la
criminalidad, definida por Durkheim, hacan hincapi sobre ia corresponsabilidad de
la sociedad en el delito, por lo tanto, de que sirve que el reo se resocialice, cuando
va a reincorporarse a esa sociedad cuyos grmenes importan la generacin de
conflictos sociales que desencadenan en comportamientos socialmente negativos;
Asi, Baratta, al sostener que"(...) la verdadera reeducacin debera comenzar por la
sociedad antes que por el condenado"; Criminologa Critica y Crtica al Derecho
1703 Este margen temporal es ms estricto en los casos del artculo 46
(Redencin de la pena: artculos 129, 173, 173"-A, 200 -segunda parte-, 325-332
y 346), la semilibertad se concede cuando se ha cumplido con las dos terceras partes
de la pena. As, tambin en el caso de delitos graves contra la "Administracin
Pblica" (Ley N 27770 del 21/06/02), a ms referencia sobre este dispositivo legal,
que produjo toda una discusin acerca de su pretendida aplicacin retroactiva, ver mi
artculo "La aplicacin retroactiva de las leyes de ejecucin penal (un anlisis critico a
las resoluciones judiciales y del Tribunal Constitucional, una defensa al principio de
legalidad)". En: Revista
dran a constituirse en el factor cuantitativo, mientras que los factores

cua-'itativos estn referidos al tratamiento penitenciario, esto es, a la
conducta que el penado ha observado en el penal de conformidad con
dos aspectos puntuales: el psicolgico y el sociolgico. En tal sentido,
se debe ser claro al sostener, que el hecho de que el penado haya
cumplido con el tiempo de pena exigido por el beneficio, no implica per
se que se le deba conceder e1 beneficio penitenciario.
Tal como se dispone en la Exposicin de Motivos del Cdigo de
Ejecucin Penal, refirindose a la liberacin condicional, su concesin
depende fundamentalmente de la evolucin favorable del proceso de
readaptacin o resocializacin del interno. Ambos beneficios, por ende,
no operan automticamente por el solo hecho de haberse cumplido el
tiempo de pena que seala la ley. Luego, cuando el penado, no cuenta
con un pronstico tcnico favorable, deber denegarse su solicitud,
pues este no estar en condiciones favorables para reincorporarse a la
sociedad. No olvidemos que la privacin de la libertad tambin
obedece a un fin tutelar de la sociedad, como vctimas potenciales del
delito. Por consiguiente nos preguntamos, como un penado que no
cumple a cabalidad con las exigencias antes anotadas, puede verse
acreedor de un beneficio penitenciario, egresando de la prisin de forma
anticipada; pues la corrupcin institucionalizada y otros factores son los
que desencadenan dicha problemtica, factores que estarn latentes en
la aplicacin del articulado in examine.
Por otro lado, se legisla de forma tambin asistemtica, pues el
tema de los beneficios penitenciarios, puntualmente es regulado en el
Cdigo de Ejecucin Penal (captulo cuarto), no siendo el texto punitivo
el adecuado para normas la restriccin de estas instituciones
penitenciarias, a fin de resguardar la coherencia y plenitud del
ordenamiento jurdico.
Nosotros consideramos, que no se puede considerar una poltica
criminal tendiente a sacrificar al individuo por el bienestar de la sociedad
lesionando sus derechos fundamentales. Con acierto afirma
SCHALL/SCHREIBAUER que "una sociedad que quiere mantenerse en un
Derecho Penal respetuoso con la individualidad y los derechos
fundamentales de la persona, tambin del delincuente, una sociedad
que, por tanto, quiere conceder a todo autor la posibilidad de la
resocializacin, debe tambin estar dispuesta necesariamente a
soportar un riesgo para la seguridad de la colectividad" 1704. Por
consiguiente, actualmente nos encontramos inmersos en una Sociedad
del Riesgo, donde contactos sociales mnimos pueden connotar por si
mismos
Jurdica del Per. Ao LIV N 58, setiembre-octubre 2004. Normas Legales, cit.
ps 229-246.
1704 Citado por SILVA SNCHEZ; op.cit.; p. 246.
un peligro. Ante esta realidad los ciudadanos como integrantes de un deter

minado sistema social asumimos determinados roles y entre uno de ellos es
la asumir nuestra co-responsabilidad del delito.
Concluiremos sealando, que este artculo no slo deviene en incon-
gruente por lesionar el principio de culpabilidad; pues, un tratamiento serio
de resocializacin, desde un punto de vista preventivo especial, no puede ir
ms all de los fines propios de cada individuo, slo de evitar que cometa
hechos delictuosos de cara a futuro.
ANEXO
COMENTARIO A LA LEY N 29282, QUE MODIFICA

LOS ARTCULOS 121-A Y 122-A E INCORPORA
LOS ARTCULOS 121-B Y 122-B (El Peruano 20-11-08)
FORMAS AGRAVADAS. EL MENOR COMO VCTIMA
Art. 121"-A "En los cosos previstos en la primera parte del artculo 121'', cuando la
victima sea menor de catorce aos y el agente sea el tutor, guardador o responsable de
aquel, la pena ser privativa de libertad no menor de anco ni mayor de ocho aos, re-
mocin del cargo segn el numeral 2 del artculo 554" del Cdigo Civil e inhabilitacin
a que se refiere el artculo 36" inciso 5".
Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resul-
tado, la pena ser no menor de seis ni mayor de doce aos. 33
FORMAS AGRAVADAS. LESIONES GRAVES POR VIOLENCIA FAMILIAR
Art. 121-B.- El que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la salud por violencia
familiar ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de
diez aos y suspensin de la patria potestad segn el literal e) del artculo 75" del Cdigo
de los Nios y Adolescentes.
tado, la pena ser no menor de seis ni mayor de quince aos."
FORMAS AGRAVADAS. EL MENOR COMO VCTIMA
Art. 122"~A.- "En el caso previsto en la primera parte del artculo 122", cuando la
vctima sea menor de catorce aos y el agente sea el tutor, guardador o responsable de
aquel, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos, remo-
cin del cargo segn el numeral 2 del artculo 554" del Cdigo Civil e inhabilitacin a
que se refiere el artculo 36 inciso 5.
tado, la pena ser no menor de cinco ni mayor de nueve aos.'3
786-B DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I
FORMAS AGRAVADAS. LESIONES LEVES POR VIOLENCIA FAMILIAR

Art. 122-B.- "El que causa a otro dao en el cuerpo o en la salud por violencia familiar
que requiera ms de diez y menos de treinta das de asistencia o descanso, segin pres-
cripcin facultativa, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis aos y suspensin de la patria potestad segn el literal e) del artculo 75
del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
tado, la pena ser no menor de seis ni mayor de doce aos."
1. GENERALIDADES
El Per revela un alto ndice de violencia familiar. Su materializacin impor-

ta una prctica sistemtica en los hogares nacionales, agobiados por la carencia
de ias mnimas condiciones para una subsistencia digna. Siendo as, el mejor
camino es entablar polticas pblicas dirigidas a erradicar este flagelo. Las insti-
tuciones pblicas comprometidas tienden una alianza estratgica, y definen un
mbito de intervencin, llevado a mas por fines asegurativos, cautelares y tuiti-
vos; de tal forma, que cuando el foco de conflictividad social no constituye an
una amenaza de trascendencia para el bien jurdico, la reaccin estatal debe
ser eminentemente administrativa, lo cual pareca entenderse con la dacin de
la Ley N 26260, modificada por la Ley N 273061.
Dicho lo anterior, resulta legtimo al Estado, intervenir ante esta clase de
comportamientos socialmente negativos, amn de reducir de forma significa-
tiva dicha conflictividad y, para ello debe hacer uso de los mecanismos e instru-
mentos jurdicos adecuados, con arreglo al principio de proporcionalidad. Sin
embargo, es de verse que la Ley sancionada por el Parlamento, publicada con
fecha"27 de noviembre del 2008, ha optado por la utilizacin del Derecho penal,
en mrito a sus efectos tico-sociales y a los efectos preventivo-generales de la
sanpin punitiva. Se instrumentaliza al Derecho penal, para fines promocio-
nales, socio-pedaggicos, para la formacin de una determinada estructura de
valores2. Bajo la creencia equvoca, de que la amenaza de la pena en abstracto,
producir efectos motivadores de la no infraccin de la norma, en otras palabras
dicho; de que los potenciales infractores de estas conductas disvaliosas, hayan
de ser disuadidos psquicamente, de ser intimidados, por ende, inhibidos en sus
impulsos delictivos.
Es de recibido, que las incesantes reformas penales que ha sancionado el
legislador en los ltimos aos, han seguido una misma tnica: primero, de incluir
1 Vid., ms al respecto mi obra "Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual".

IDEM-SA, Lima, 2007, cit., ps. 98-102.
2 Ver al respecto, SILVA SNCHEZ, J.M.; Aproximacin al Derecho Penal
Contemporneo, cit., ps. 300-303.
ANEXO 786-C
en el catlogo delictivo nuevas figuras delictivas, segundo, de incorporar

nuevas circunstancias agravantes y, tercero, de aumentar de forma drstica
los marcos penales, con el consiguiente peligro de contravenir los principios
de proporcionalidad y de culpabilidad.
Uno de los presupuestos bsicos para incriminar una conducta humana,
para elevarla a la definicin de delito, es que manifieste una lesin y/o una
aptitud de lesin a un bien jurdico merecedor de tutela penal, con arreglo al
principio de ofensividad recogido en el artculo IV del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal. El legislador debe sancionar las normas penales conforme a-
hechos, que segn elbaremo del conjunto de la colectividad, sen.
considerados como insoportables, en base a criterios uniformes de
reproche social. Empero, el Parlamento no puede legislar en materia penal,
segn los valores acuados por ciertos sectores de la sociedad civil, que por
su relatividad, definida abstraccin y vaguedad conceptual, lleve a la
penalizacin de situaciones que no justifican ser alcanzados por, una pena. Si
las normas jurdco-penajes en realidad generaran los efectos que de ellas se
esperan, en cuanto a la reduccin significativa de las tasas de la criminalidad,
la delincuencia sera un problema casi resuelto para el Estado, lo que no es
as. No es que nos mostremos contestes a que la Violencia Familiar, no
reciba un castigo en puridad severo y drstico, sobre todo cuando la vctima
son los menores de edad (hijos), lo que cuestionamos es que se emplee
innecesariamente la Ley penal, por dos criterios a saber: primero, porque las
conductas tpicas que se encuentran glosadas en los artculos 121-A y 122-A,
recogen claramente aquellas conductas, que se estn incluyendo en los
artculos incorporados (Arts. 121 -B y 122-B) y, segundo, por la sencilla razn
de que el Derecho penal no puede ser considerado como instrumento que
haya de reivindicar al gnero femenino, aunque ello no haya de manifestarse
directamente de la Ley en anlisis, dicho' trasfondo ha sido la corriente que ha
seguido los proyectos de penalizar la Violencia Familiar. As, Poilano
Navarrete, al sostener, (...), resulta inaceptable desde el punto de vista de los
principios constitucionales y de los principios de la Dogmtica jurdico-penal,
que pueda concederse un trato punitivo diverso a un determinado acto
delictivo de violencia domstica si el autor es hombre y la vctima mujer, o
-ms concretamente-mujer que sea o haya sido esposa, concubina o novia
con o sin convivencia respecto del agresor3.
Lo que hace en realidad esta orientacin poltico criminal es de rebajar al
ius puniendi estatal a un elemento catalizador de la moralidad de algunos,
para ello no ta sido creado, nicamente para la proteccin preventiva de
bienes jurdicos.
Dicho lo anterior, se colige que el principio de legalidad es afectado, en
su esencia material y en su composicin estructural (/ex cerfa). A decir de
Vives Antn, el principio nullum crimen, nulla poena sine lege representa,
pues, no
3 POILANO NAVARRETE, M.; La legitimacin del Derecho penal en las Sociedades moder-
nas:..., cit., p. 117.
786-D DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I
slo un lmite formal al poder punitivo del Estado, sino tambin uno material que
dimana del proceso de diferenciacin del derecho moderno, a lo largo del cual
ste se independiza de las concepciones morales y religiosas y se cie a
castigar las perturbaciones ms graves de la vida en sociedad*. Lo sealado
por el penalista espaol, apunta a que la intervencin del Derecho penal se su-
jete a los principios de subsidiariedad y de ultima ratio. Segn una concepcin
"restrictiva", recurrir al instrumento penal resulta injustificado o superfluo cuando
la salvaguardia del bien de que se trate puede obtenerse con sanciones de
naturaleza extrapenal, afirma Giovanni Fiandaca. En efecto, en caso de que los
instrumentos de tutela potencialmente aplicables tengan una misma eficacia, el
legislador deber optar por el que menos restrinja los derechos del individuo
(iure et civiliter utendum)5.
La violencia institucionalizada, que significa el Derecho penal debe ser
empleada de forma racional, conforme los dictados de un Estado de Derecho,
de evitar que ei aparato punitivo en vez de tutelar la libertad de los ciudadanos,
se convierta en un arma represor de dichas libertades fundamentales. Una le-
galidad arbitraria, que sancionase conductas inocuas o amenazara con castigos
gravsimos conductas apenas dainas no respondera a las exigencias de racio-
nalidad dimanantes del principio de legalidad6.
El Derecho penal debe realizar su funcin normativa, conforme el puente
que tiende la poltica criminal con el saber de la criminologa, es decir, los datos
que recoge dicha ciencia emprica, le permite al legislador realizar una revisin
de lege ferenda, que se desdobla en dos planos: tanto en una dimensin pena-
lizadora como despenalizadora. En la primera de ellas, el anlisis deber some-
terlo conforme a variables, que con un trasfondo material, permitan decidir que
la conducta es merecedora de una pena, segn la perspectiva de daosidad
social y, de que el resto de parcelas del ordenamiento jurdico se muestran in-
suficientes para poder controlar la conflictividad social producida por la conduc-
ta. De ah que la exigencia -sobre la cual concuerda toda la doctrina actual- de
que el legislador se sirva en lo posible del aporte cpgnoscitivo ofrecido por el
saber socio-criminolgico7.
Por lo expuesto, habremos de decir, que la Violencia Familiar, es un fe-
nmeno social que cada vez se expande ms en las familias peruanas, pero
vayamos a ver si las conductas que son constitutivas de dicha figura, merecen
ser elevadas a la categora de delito o, si las personas que forman parte del
4 VIVES ANTN, T.S.; Principio de legalidad, interpretacin dla ley y dogmtica penal. En:
Estudios de filosofa de derecho penal. DAZ Y GARCIA CONLLEDO, M./ GARCA AMADO, J.A.,
Universidad Externado de Colombia, cit., p. 298.
5 GIOVANNI FIANDACA, E.M.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 57.
6 VIVES ANTN, T.S.; Principio de legalidad, interpretacin de la ley y dogmtica penal, cit.,
p. 298.
7 GIOVANNI FIANDACA, E.M.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 56
ANEXO 786-E
ncleo familiar o de otro ndole, que se comprendan en el Derecho de

Familia, determinen per se una criminalizacin autonmica.
Lo dicho anteriormente, debemos cotejarlo con los dispositivos legales,
en su redaccin original, antes de la modificacin producida por la Ley N
29282, en lo que a los artculos 121-A y 122-A refiere, en el sentido de que el
fundamento de la incorporacin de los artculos 121-B y 122-B, nicamente
se basa en el calidad del autor, del sujeto activo. Mientras que en el tipo base
los posibles agentes del delito, sern: el tutor, el guardador o responsable del
menor; en los tipos agravados, el sujeto activo sern todos aquellos que
pueden ser comprendidos en la definicin del artculo 2o del TUO de la Ley N
26260, modificado por la Ley N 29282, publicada el 27 de noviembre del
2008. La pregunta sera la siguiente, justifica en realidad, que el padre y/o la
madre as como el abuelo o el cuado, reciban una pena ms grave que el
tutor o el curador, son acaso los lazos sanguneos que subyacen entre la
vctima y el ofensor, lo que debe sustentar un juicio de culpabilidad ms
intenso, tal como lo hemos sealado en el artculo 107 del CP, que tipifica el
injusto de parricidio8?, interrogante que contestaremos lneas ms adelante.
2. DEFINICIN DE VIOLENCIA FAMILIAR

El artculo 2 de la Ley define a la Violencia Familiar, como "cualquier ac-
cin u omisin que cause dao fsico o psicolgico, maltrato sin lesin,
inclusive la amenaza o coacciones graves y/o reiteradas, as como la
violencia sexual que se produzcan entre: cnyuges, convivientes,
ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad; o quienes habitan en el mismo hogar,
siempre que no medien relaciones contractuales o laborales". De lo que se
desprende, es que esta Ley no protege bienes jurdicos distintos a los tutelados
en el Captulo IX del Cdigo Penal. Este dispositivo legal, con su modificatoria
de su artculo 2o, slo coadyuva a otorgar una mayor proteccin del bien
jurdico: libertad e indemnidad sexual. Consecuentemente, todo acto violatorio
a la libertad e indemnidad sexual habr que remitirse a los artculos
pertinentes del corpus punitivo y en el caso de "violencia familiar" que no se
refiera a "violencia sexual" a la Ley N 26260; en cuanto delimitacin de un
injusto administrativo con un injusto penal, importando el primero una
afectacin considerable a la entidad material del bien jurdico, desencade-
nando una mayor perturbacin social, en tanto que el segundo, por no
suponer una trascendencia de ofensividad social suficiente, se hace acreedor
de sanciones y medidas cautelares de orden administrativa. nicamente en el
marco del injusto penal puede reaccionarse con penas y medidas de
seguridad.
La Ley mencionada, trae como innovacin la ampliacin de las
facultades de los Juzgados y Fiscalas de Familia y a la Polica Nacional, en
los procesos
8 Vid., ms al respecto, ver Tomo I, cit., ps. 104-116.

786-F DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I
penales contra la libertad sexual producidos en el seno familiar: de recibir las

denuncias por violencia familiar (art.4), de dar trmite a todas las peticiones que
se formulen en forma directa por la vctima o sus familiares (art.9), e incluso
podr actuar de oficio ante el conocimiento de los hechos. Puede fambin adop-
tar las medidas de proteccin inmediatas conducentes a impedir que la vctima
contine siendo maltratada garantizando as su integridad fsica, moral y psico-
lgica (art.10). Es decir, al otorgar la norma amplias facultades a los operadores
y rganos de justicia, lo que se pretende es de otorgar las mximas garantas a
la vctima cautelando su integridad fsica y moral en todas las fases del proceso.
Introducindose de esta manera a una nueva corriente reivindicatora de los
derechos fundamentales de la vctima: la Victidogmtica.
Ahora bien, la Ley N 29282, extiende a otras personas, como posibles pro-
tagonistas de un evento de Violencia Familiar, a la parentela que se entabla a
partir de la relacin concubina; quienes podrn ser considerados como auto-
res, de las conductas delictivas contenidas en los artculos 121-B y 122-B.
3. SUJETO ACTIVO Y PASIVO EN LOS ARTCULOS 121-B Y 122-B9
En lo que respecta a los agentes del delito, en el marco de los art culos
121-A y 122-A10, lo nico que cabe decir es que han sido excluidos de la redac-
cin normativa al padre y la madre, pues dicha condicin es justamente la
que justifica la incorporacin de las agravantes in examine.
En principio, son los padres, tanto el padre como la madre del sujeto pasi-
vo, de acuerdo a los sostenido en el anlisis de los artculos 121-A y 122-B, de
la presente monografa. nicamente se est incluyendo a los parientes de uno
de los convivientes, hasta el cuarto grado de consanguinidad, es decir, hasta los
primos (cuarto grado por consanguinidad) y los cuados (segundo grado por
ajfinidad).
Sujeto pasivo ser el menor de catorce aos.
.i
4. ANLISIS DOGMTICO Y POLTICO CRIMINAL
Como se ha sealado en lneas anteriores, la inclusin de los artculos

121-B (Lesiones graves por violencia familiar) y el 122-B (Lesiones leves por
violencia familiar), importa la construccin de figuras agravadas, sustentada en la
calidad del autor y de la vctima, que en este caso deben ser el padre y/o la ma-
dre, pudiendo asumir ambas cualidades, sumado claro esta, a los hijos y el resto
de personas, que han son comprendidas en el artculo 2o de la Ley N 26260,
luego de la modificacin efectuada por la Ley N 29282.
9 Sobre el bien jurdico tutelado y las modalidades comisivas, remtase al primer

Tomo, ps. 222 y ss.
10 Ver al respecto, Tomo I, cit., ps. 254-256.
ANEXO 786-G
Por los motivos expuestos, las circunstancias agravantes que se glosan

en los artculos 121-Ay 122-A (tambin modificados), nicamente podrn ser
cometidos por el tutor, curador, guardador o responsable del menor, bajo el
entendido que en estos supuestos no existe una vinculacin familiar, lo q'ue no
es tanto as, en la medida que segn lo previsto en el artculo 506 del Cdigo
Civil el juez puede nombrar como tutor al familiar ms prximo e idneo del
impber. Por consiguiente, los artculos 121-B y 122-B, dara lugar a una
agravacin basada en la institucin de la patria potestad; que en puridad
de la verdad, no revela un mayor plus de sustantividad del injusto, para hacer
una distincin'cuando el delito es cometido por el padre o cuando es
perpetrado por el curador.
El hecho de que la vctima sea el hijo o el cnyuge del agresor, no
importa un dato suficiente a saber, para proceder a una criminalizacin, no
determina la configuracin de un injusto cualificado; si es lo que se busca
penalizar es el prevalimiento, ello ha de constituirse en un basamento general
y no determinado de forma particular. La ley penal ha de sujetarse al principio
de igualdad constitucional, en un orden democrtico de derecho.
En resumidas cuentas, la participacin del Derecho penal debe ser
reservada ante aquellos hechos, que revelen una magnitud de lesin
considerable, en cuanto una afectacin concreta al cuerpo y/o la salud de la
vctima, tomando' lugar las figuras delictivas de lesiones, que se encuentran
ya contempladas en el catlogo delictivo. El aparato punitivo estatal no puede
ser concebido como un medio de reivindicacin, de una perspectiva anclada
en el Gnero, sino como mecanismo protector de bienes jurdicos
merecedores de tutela penal. Se sigue apelando al discurso, de que el
Derecho penal todo lo puede resolver, discurso poltico, que slo puede
alcanzar una percepcin cognitiva de seguridad.
5. CONSECUENCIAS ACCESORIAS Y PENALIDAD APLICABLE
Cuando la perpetracin del injusto penal, resulta del aprovechamiento

de un rol de Garante, en base a las diversas relaciones jurdico-
institucionales que se han glosado en el ordenamiento jurdico, que tienen
como base la familia, las instituciones del Amparo Familiar as como aquellas
que se instituyen a partir de la Ley, el contrato y las convenciones.
En el marco de los artculos 121-A y 122-A, en lo que a la sancin
punitiva se refiere, es que la pena privativa de libertad en el primero, oscila
ahora entre cinco y ocho aos. Mientras que la sancin accesoria de
inhabilitacin, ser impuesta segn lo dispuesto en el artculo 36 inc. 5)
del CP, es decir, queda igual; mas se suma la denominada remocin del
cargo, con arreglo al artculo 554 del CC11. Entonces, segn lo establecido
en el marco sancionador, no slo
11 Ser removido de la tutela: 1.-EI que incurra en alguno de los impedimentos del
artculo 515 (impedimento para ejercer tutora), si no renuncia al cargo y, 2.-EI que
cause perjuicio al menor en su persona o intereses.
786-H DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I
el autor quedar inhabilitado para el ejercicio de la tutela o cratela, sino que

ser removido del cargo, al haber incurrido en una infraccin mayor de los debe-
res de cuidado que la Ley le asigna.
En lo que refiere a los artculos 121-B y 122-B, dichos comportamientos
tpicos reciben una pena no menor de cinco ni mayor de diez aos y no menor
de tres ni mayor de seis aos respectivamente. Se elimina la consecuencia
accesoria de inhabilitacin, prevista en el inc. 5) del artculo 36 del CP, y se
incluye la suspensin de la patria potestad, segn lo contemplado en el artculo
75 del CNA. El dispositivo legal finalmente mencionado, regula la denominada
Suspensin de la patria potestad, a diferencia del texto original, que reglaba
de forma errnea el artculo 83 del CNA, cuando en realidad habra de referirse
al artculo 77 (in fine)12, pues es una de las causales para la extincin o la
prdida de la patria potestad, es precisamente: Por haber sido condenado por
delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos; de
tal forma que existe una incongruencia entre la consecuencias accesoria y el
supuesto de hecho contenido en las normas invocadas.
La Suspensin de la patria potestad, procede por habrsele aperturado
proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artculos 173,
173-A, 176-A, 179, 181 y 181-A, tal como se desprende del inc. h) del art-
culo 75 del CNA; es decir, los delitos de lesiones ni siquiera estn incluidos en
el inciso citado, trasladar la hiptesis al inc. e) del mismo articulado, no lo con-
sidero correcto, por motivos de interpretacin, el maltrato fsico o mental, debe
tratarse de una falta como mximo. No resulta en realidad lgica y coherente,
que la suspensin de la patria potestad slo sea aplicable en los delitos sexuales
y, no en los delitos que atentan contra el cuerpo y la salud, cuando la relacin de
la pareja criminal es la misma.
Asimismo, la suspensin de la patria, potestad, como se infiere del artculo
75 del CNA, es una medida de coercin (cautelar), que ha de imponer el
juzgador, cuando abre instruccin por las figuras delictivas all contenidas13.
Consecuentemente, no cabe la suspensin, sino la extincin o prdida de la
patria potestad, lo que no significa que estemos de acuerdo con una sancin
tan grave, siendo suficiente la inhabilitacin, de acuerdo a lo normado en el
inc. 5) del artculo 36 del CP.
En relacin a la figura preterintencional, que se ha glosado en los ltimos
prrafos de los artculos 121-B y 122-B, ver el anlisis dogmtico desarrollado
en el artculo 121o14.
12 Ver, al respecto, Tomo I, cit., p. 256.

13 Lo afirmado debemos analizarlo de acuerdo a la modificacin efectuada al
articulo 177 y la incorporacin del artculo 181-B, va la sancin de la Ley N 29194
del 25 de enero del 2008; Al respecto, remitirse al Tomo I, cit., ps. 759-761 y Tomo II,
cit., ps. 90-92.
14 Tomo I, ps. 247-249.
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MODIFICACIONES
(*) Artculos modificados por el Artculo 1 de la Ley N 29407,
publicada el 16 de setiembrede 2009 cuyo texto es el siguiente:
Articulo 186.- Hurto agravado

El agente ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis aos si el hurto es
cometido:
1. En casa habitada.
2 Durante la noche
3. Mediante destreza, escalamiento, destruccin o
rotura de obstculos
4 Con ocasin de incendio, inundacin, naufragio.
calamidad pblica o desgracia particular del
agraviado
5. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje
de viajero
6 Mediante el concurso de dos o ms personas
La pena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos si

el hurto es cometido:
1. Por un agente que acta en calidad de integrante de

una organizacin destinada a perpetrar estos delitos.
2. Sobre bienes de valor cientfico o que integren el
patrimonio cultural de la Nacin.
3 Mediante la utilizacin de sistemas de transferencia
electrnica de fondos, de la telemtica en general o la
violacin del empleo de claves secretas
4 Colocando a la victima o a su familia en grave
situacin econmica.
5. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para
la destruccin o rotura de obstculos
6 Utilizando el espectro radioelctrico para la transmisin
de seales de telecomunicacin ilegales
7. Sobre bien que constituya nico medio de
subsistencia o herramienta de trabajo de la vctima.
7. Sobre vehculo automotor.
La pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos

cuando el agente acta en calidad de jefe, cabecilla o
dirigente de una organizacin destinada a perpetrar estos
delitos.
Articulo 189.- Robo agravado

La pena ser no menor de doce ni mayor de veinte aos si
el robo es cometido:
1 En casa habitada
2. Durante la noche o en lugar desolado
3. A mano armada.
4 Con el concurso de dos o ms personas.
5. En cualquier medio de locomocin de transporte pblico
o privado de pasajeros o de carga, terminales
terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos,
aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de
hospedaje y lugares de alojamiento, reas naturales
protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con
fines tursticos, bienes inmuebles integrantes del
patrimonio cultural de la Nacin y museos.
6 Fingiendo ser autoridad o servidor pblico o trabajador
del sector privado o mostrando mandamiento falso de
autondad.
7. En agravio de menores de edad, discapacitados,
mujeres en estado de gravidez o ancianos.
8. Sobre vehculo automotor.
La pena ser no menor de veinte ni mayor de treinta aos

si el robo es cometido.
1. Cuando se cause lesiones a la integridad fsica o
mental de la victima.
2 Con abuso de la incapacidad fsica o mental de
la victima o mediante el empleo de drogas, insumos
qumicos o frmacos contra la vctima.
3 Colocando a la vctima o a su familia en grave
situacin econmica
4. Sobre bienes de valor cientfico o que integren el
patrimonio cultural de la Nacin.
La pena ser de cadena perpetua cuando el agente

acte en calidad de integrante de una organizacin
delictiva o banda, o si. como consecuencia del hecho, se
produce la muerte de la victima o se le causa lesiones
graves a su integridad fsica o mental.
Articulo 195.- Formas agravadas

La pena ser privativa de la libertad no menor de dos ni
mayor de cinco aos si se trata de vehculos
automotores o sus partes importantes La pena ser
privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de
diez aos si se trata de bienes provenientes de la
comisin de los delitos de secuestro, extorsin y trata
de personas
Artculo 440.- Disposiciones comunes

Son aplicables a las faltas las disposiciones contenidas
en el Libro Primero, con las modificaciones siguientes
1 No es punible la tentativa, salvo en el caso de las

faltas previstas en el primer y segundo prrafos de
los artculos 441 y 444.
2. Solo responde el autor.
3 Las penas que pueden imponerse son las
restrictivas de derechos y multa, salvo el caso de
reincidencia en faltas dolosas reguladas en los
artculos 441 y 444 En este caso, se aplica pena
privativa de libertad, para cuyo efecto se procede a
efectuar la conversin de las penas limitativas
establecidas, aplicando lo dispuesto en los artculos
55 y 56 del presente Cdigo.
4 Los das multa no sern menos de diez ni ms
de ciento ochenta.
5 La accin penal y la pena prescriben al ao. En
caso de reincidencia, prescriben a los dos aos.
6 La investigacin est a cargo de la autoridad
policial y el juzgamiento corresponde a los jueces de
paz. letrados o no letrados
7 Constituye circunstancia agravante la
reincidencia El juez puede aumentar la pena hasta el
doble del mximo legal fijado
Articulo 444.- Hurto simple y dao

El que realiza cualquiera de las conductas previstas en los
artculos 185 y 205. cuando la accin recae sobre un
bien cuyo valor no sobrepase una remuneracin mnima
vital, ser reprimido con prestacin de servicios
comunitarios de cuarenta a ciento veinte jornadas o con
sesenta a ciento ochenta das multa, sin perjuicio de la
obligacin de restituir el bien sustrado o daado. La
misma pena se impone si el agente realiza la conducta
prevista en el primer prrafo del artculo 189-A, cuando la
accin recae sobre ganado cuyo valor no sobrepasa una
remuneracin mnima vital.
(*)Artculos incorporados por el Artculo 2 de la Ley N 29407,

publicada el 16 de setiembre de 2009:
"Artculo 50-A.- Concurso real de faltas

Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deben
considerarse como faltas independientes que perjudican
a varias personas e infringen el mismo precepto penal o
preceptos de igual o semejante naturaleza, ser
sancionado como autor y se le impone la pena privativa
de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el
perjuicio total causado."
COMENTARIOS A LA LEY N 29407

(18/09/2009)
Se ha publicado la Ley N 29407 a travs del cual se

realizan diversas modificaciones al Cdigo Penal (CP)
y a la Ley N 28122, Ley sobre conclusin anticipada
de la Instruccin en Procesos por Delitos de Lesiones,
Hurto, Robo y Micro comercializacin de Droga, de
16/12/2003.
La Ley N 29407 modifica los artculos 46-B
(Reincidencia) y 46-C (Habitualidad). En cuanto al
primero de ellos, seala que es reincidente quien, con
posterioridad al cumplimiento total o parcial de una
pena privativa de libertad, incurre en un nuevo delito
doloso en un lapso no mayor a los cinco aos.
Asimismo, indica que tambin tiene esa condicin
quien ha sido condenado por la comisin de faltas
dolosas.
El referido artculo tambin prev una mayor

agravacin de la pena en caso que el reincidente
hubiese sido indultado o hubiera sido favorecido con
la conmutacin de penas, pues en estos casos podr
aumentarse la pena hasta en una mitad del mximo
legal fijado para el tipo penal. Adems se indica que
para estos supuestos no se tomarn en cuenta los
antecedentes penales cancelados.
En el caso del artculo 46-C del CP, la presente Ley ha
indicado que no se tomarn en cuenta los
antecedentes penales cancelados.
De otro lado, se ha agregado un ltimo prrafo al
artculo 69 (Rehabilitacin automtica) del CP que
indica que tratndose de pena privativa de libertad
impuesta por la comisin de delito doloso, la
cancelacin de antecedentes penales ser provisional
hasta por cinco aos, vencido el cual y sin que medie
reincidencia, la cancelacin ser definitiva.
Por su parte, se ha incorporado al artculo 186 del CP
(Hurto agravado) dos modalidades tpicas: i) Hurto
cometido sobre bien que constituye nico medio de
subsistencia o herramienta de trabajo de la vctima; y,
ii) Hurto cometido sobre vehculo automotor.
En relacin con el artculo 189 del CP (Robo agravado)
se ha elevado el lmite mnimo de la pena a doce aos
de pena privativa de libertad. Asimismo, se ha
incluido en la circunstancia agravante del inciso 7 a
los discapacitados y a la las mujeres en estado de
gravidez, e incorporado el inciso 8 que contempla
como agravante la perpetracin del robo sobre
vehculo automotor.
Otras consecuencias de la dacin de la Ley N 29407
son las siguientes: i) La incorporacin de una
modalidad agravada de la receptacin, consistente en
que el bien sea un vehculo automotor o sus partes
importantes (artculo 195 del CP); ii) La posibilidad
de aplicar la pena privativa de libertad en casos de
reincidencia en faltas dolosas reguladas en los
artculos 441 y 444 del CP (artculo 440 inciso 3 del
CP); iii) La elevacin de los lmites mximos de la
sancin del hurto simple y daos que recaen sobre
bienes cuyo valor no sobrepasa una remuneracin
mnima vital, en cuyo caso se podr imponer hasta
ciento veinte jornadas de prestacin de servicios
comunitarios o ciento ochenta das multa; iv) La
incorporacin del artculo 50-A, que prev el concurso
real de faltas.
Asimismo, la Ley N 29407 ha incorporado un ltimo

prrafo al artculo 1 de la Ley N 28122, de acuerdo
con el cual la conclusin anticipada resulta obligatoria
en todos los casos cuando la edad del imputado est
comprendida dentro de los alcances del artculo 22
del CP.
Gustavo Urquizo Videla
Asesor penal y procesal penal de Gaceta Jurdica S.A
(*)Artculos incorporados por el Artculo 1 de la Ley N 29316,

publicada el 14 enero 2009:
Artculo 186-A.- Dispositivos para asistir a la decodificacin de seales
de satlite portadoras de programas
El que fabrique, ensamble, modifique, importe, exporte, venda,
alquile o distribuya por otro medio un dispositivo o sistema tangible o
intangible, cuya funcin principal sea asistir en la decodificacin de una
seal de satlite codificada portadora de programas, sin la autorizacin
del distribuidor legal de dicha seal, ser reprimido con pena privativa de
la libertad no menor de cuatro aos ni mayor de ocho aos y con noventa
a ciento ochenta das multa.
Artculo 194-A.- Distribucin de seales de satlite portadoras de

programas
El que distribuya una seal de satlite portadora de programas,
originariamente codificada, a sabiendas que fue decodificada sin la
autorizacin del distribuidor legal de dicha seal, ser reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de dos aos ni mayor de seis aos y con
treinta a noventa das multa.
(*) Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 29307,

publicada el 31 diciembre 2008cuyo texto es el siguiente:
Artculo 198.- Administracin fraudulenta

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro aos el que ejerciendo funciones de administracin o
representacin de una persona jurdica, realiza, en perjuicio de ella o de
terceros, cualquiera de los actos siguientes:
1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno,

auditor externo, segn sea el caso o a terceros interesados, la verdadera
situacin de la persona jurdica, falseando los balances, reflejando u
omitiendo en los mismos beneficios o prdidas o usando cualquier
artificio que suponga aumento o disminucin de las partidas contables.
2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una

persona jurdica.
3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones

de acciones, ttulos o participaciones.
4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o ttulos de la

misma persona jurdica como garanta de crdito.
5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades

inexistentes.
6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administracin,
consejo directivo u otro rgano similar o al auditor interno o externo,
acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con
los de la persona jurdica.
7. Asumir indebidamente prstamos para la persona jurdica.
8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona

jurdica."
(*) Artculo incorporado por el Artculo 2 de la Ley N 29307, publicada el
31 diciembre 2008:
Artculo 198-A.- Informes de auditora distorsionados
Ser reprimido con la pena sealada en el artculo anterior el
auditor interno o externo que a sabiendas de la existencia de distorsiones
o tergiversaciones significativas en la informacin contable-financiera de
la persona jurdica no las revele en su informe o dictamen.

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PEA CABRERA FREYRE

Derechos reservados conforme a ley

Lim a: Jr. Contumaz N 975 Of. 102 Tel

Arequipa: Calle San Jos N 311 Of. 106

Cusco: Maruri N 228 Of. 201

Hecho el Depsito Legal en la

Queda terminantemente prohibida la reproduccin

El Cdigo Penal de 1991, habra de ser catalogado virtuoso en su tiempo,

Retomando la concepcin original del Cdigo Penal, debemos sealar

que pueden sobrepasar el estndar de lo jurdicamente permisible,

3 Aunque an en este mbito de la criminalidad se advierten ciertos vacos, que

el quebrantamiento de la sistematicidad7, coherencia y plenitud conceptual que

13 El DL N 25475 - Ley que regula los delitos de terrorismo; Decreto

El bien jurdico constituye el elemento material, que le otorga legitimidad

17 Vid, al respecto el comentario sobre el articulo 114* del CP.

Lima, noviembre del 2008

- LRE - Ley de Reestructuracin Empresarial

TTULO I DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA

CAPTULO I LOS DELITOS CONTRA

ANLISIS DEL DELITO DE HOMICIDIO Y DEL TIPO PENAL DE

2.4. La auto-puesta en peligro......................................................................... 80

EL DELITO DE PARRICIDIO....................................................................................... 104

HOMICIDIO BAJO EMOCIN VIOLENTA................................................................... 117

HOMICIDIO CULPOSO................................................................................................ 130

HOMICIDIO A RUEGO................................................................................................ 142

LOS DELITOS DE ABORTO

1. MARCO APROXIMATIVO, ALCANCES DE POLTICA CRIMINAL.................................... 165

ABORTO CONSENTIDO.............................................................................................. 185

ABORTO NO CONSENTIDO........................................................................................ 190

5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE (PRETERINTENCIONALIDAD)....................................... 193

ABORTO AGRAVADO POR LA CALIDAD DELAUTOR............................................... 194

ABORTO PRETERINTENCIONAL............................................................................... 199

ABORTOS ATENUADOS Y DESCRIMINADOS ........................................................... 204

EL ABORTO TERAPUTICO ....................................................................................... 205

ABORTO EUGENSICO.............................................................................................. 210

ABORTO TICO O SENTIMENTAL............................................................................ 214

LOS DELITOS DE LESIONES

1. CONSIDERACIONES DE ORDEN POLTICO CRIMINAL................................................. 220

LESIONES GRAVES.................................................................................................... 232

LESIONES AGRAVADAS POR LA CALIDAD DELAGENTE......................................... 253

LESIONES CON RESULTADO FORTUITO........................................]......................... 257

LESIONES CULPOSAS.....................................................................i:......................... 260

LESIONES AL FETO.................................................................................................... 267

1. ESTUDIO PRELIMINAR.......................................................................................... 272

EXPOSICIN YABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO........................................ 277

OMISIN DE SOCORRO.............................................................................................. 284

ABANDONO DE PERSONA EN PELIGRO.................................................................... 288

EXPOSICIN A PELIGRO DE PERSONA DEPENDIENTE............................................ 294

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES POR EL RESULTADO........................................... 298

TTULO II DELITOS CONTRA EL

CAPTULO NICO INJURIA, DIFAMACIN Y

1. ESTUDIO PRELIMINAR........................................................................................... 303

LA EXCEPTIO VERJTATIS Y EL DELITO DE DIFAMACIN........................................ 336

CONDUCTAS ATPICAS........................................................................................... 349

INJURIAS RECPROCAS............................................................................................. 353

ACCIN PRIVADA.......................................................................,............................ 356

TTULO III DELITOS CONTRA LA

1. CONSIDERACIONES GENERALES............................................................................ 366

MATRIMONIO CON PERSONA CASADA.................................................................... 378

AUTORIZACIN DE MATRIMONIO ILEGAL.............................................................. 380

CELEBRACIN DE MATRIMONIO ILEGAL................................................................ 385

CAPTULO II DELITOS CONTRA EL

ALTERACIN DEL ESTADO CIVIL............................................................................. 391