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Cuadernos Electrónicos
de Filosofía del Derecho

| ARTICULO

El concepto de legitimidad en perspectiva histórica

José López Hernández


Profesor titular de Filosofía del Derecho
Universidad de Murcia

Fecha de presentación: 28/03/2009 | De aceptación: 21/05/2009 | De publicación: 21/07/2009

Resumen
El poder político consiste en la organización, dirección y uso de la fuerza en una sociedad; hoy día la forma de esta
organización es el Estado. Además de la fuerza y las leyes, el Estado requiere legitimidad. Este concepto, que existe desde
la antigüedad, adquiere relevancia política en el pensamiento moderno e ilustrado, pero tras la Restauración monárquica del
XIX, vuelve a surgir con nuevo vigor en la primera mitad del siglo XX. En los últimos cincuenta años el debate sobre la
legitimidad se centra en las formas de la democracia y en el Estado constitucional.

Palabras clave
Legitimidad, estado, democracia, constitucionalismo.

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también armada con las leyes, a fin de que tanto en


tiempo de paz como en tiempo de guerra pueda
gobernar rectamente, y el príncipe Romano salga
vencedor, así en las guerras contra los enemigos,
como al rechazar por los trámites legales las
iniquidades de los hombres injustos” (Justiniano
1903: 7). Por su parte, Maquiavelo escribe en El
Príncipe: “Los principales fundamentos que tienen
todos los Estados, tanto nuevos como viejos o
mixtos, son las buenas leyes y las buenas armas”
(Machiavelli 1969: 110). En otro lugar afirma: “El
que dice imperio, reino, principado, república... dice
justicia y armas” (ibid.: 110, nota 7). En el primer
caso, Justiniano, que como Emperador tenía el
máximo poder, desarrolla la parte de las leyes en su
obra del Corpus Iuris. En el segundo caso,
Maquiavelo, que no tenía el poder, dice que va a
dejar a un lado las leyes para razonar
exclusivamente sobre las armas. La forma de
1. El poder político organización de las sociedades políticas ha ido
cambiando a lo largo de la historia, desde las
El poder y la autoridad son temas centrales antiguas tribus y las primeras organizaciones
de estudio de la ciencia política. Pero aunque esta urbanas, pasando por los reinos, imperios,
disciplina existe desde la Grecia clásica, el tema del repúblicas y señoríos de la antigüedad y la Edad
poder no ha sido objeto específico de estudio hasta Media, hasta la aparición del Estado a principios de
la época moderna, con Maquiavelo, Hobbes y otros la Edad Moderna. Esta última forma de
autores (Dahl 1976: 294). La política hace organización se ha ido consolidando y extendiendo
referencia a aquellos fenómenos que afectan a una hasta ocupar hoy todo el planeta. Su desarrollo,
sociedad en su conjunto y que tienen que ver con la crisis y posible superación en el futuro es un tema
organización y dirección de la misma mediante el debatido. Pero aquí nos interesa destacar que el
uso de la fuerza. Estas tres características, Estado es sólo una forma, la más completa hasta
organización, dirección y uso de la fuerza en una ahora, de las que ha adoptado la sociedad política.
sociedad, definen el hecho del poder político. El Estado es un modo de organización, dirección y
Toda sociedad cuenta con dos elementos uso de la fuerza dentro de una sociedad. Es, por
básicos: una población o grupo de individuos, más tanto, sólo una forma, entre otras, de ejercer el
o menos numeroso, y un territorio en el cual se poder político. Y en cuanto tal, es sólo un medio o
asienta y desarrolla su vida esa población. Toda instrumento para detentar y usar ese poder. Es un
sociedad política cuenta además con otros dos instrumento fabricado artificialmente, un artefacto
elementos: reglas de organización y de conducta, social construido por los hombres para dirigir y
por un lado, y el uso de la fuerza para asegurar el controlar una sociedad determinada.
cumplimiento de dichas reglas, por otro. Por eso los Hay dos conceptos de Estado: uno identifica
dos ejes sobre los que gira la acción política son: las al Estado con el aparato de poder que organiza y
leyes y las armas. Esto es válido para diferentes dirige a la población de un determinado territorio;
épocas históricas. Justiniano afirma en el Proemio otro identifica al Estado con la población que vive
de la Instituciones: “Conviene a la majestad en ese territorio, o sea, con toda la sociedad, que se
Imperial no sólo estar apoyada en las armas, sino llama sociedad política porque es a la vez sujeto y
objeto de dicho poder.

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El primero es el concepto de Estado en adquisición es la sucesión en el poder por diversos


sentido estricto. En efecto, los elementos del Estado medios, aunque el más corriente ha sido el de la
son tres: poder, territorio y pueblo, pero el poder herencia. Estas formas de llegar al poder son,
es el principal de ellos, es el rasgo que caracteriza a respectivamente, la asociación (A) y la conquista
un Estado de manera esencial. Los otros dos (B) (Hobbes 1980: 268 ss.).
elementos, el territorio y el pueblo, son Una vez que se ha adquirido el poder por
determinaciones del poder, en cuanto son los alguna de estas dos formas, se plantea el
objetos sobre los que éste se ejerce. En este primer mantenimiento e incluso el incremento de dicho
sentido el Estado es un mecanismo de poder que poder por parte de los gobernantes. Uno de estos
actúa sobre una población que habita en un espacio objetivos es mantener sometida a la población,
físico determinado. recibiendo la obediencia a su mandatos. Las armas
El segundo concepto de Estado lo es en y las leyes son los instrumentos básicos de este
sentido amplio o derivado. Puede ocurrir que los sometimiento. Pero hay otro instrumento, que
titulares del poder sean una parte de la población, aunque puede ir asociado a las leyes, es realmente
más o menos numerosa, que controla el aparato de independiente, y es la justificación de la posesión y
Estado en su primer sentido. Pero si la titularidad y uso del poder a través de una construcción
el control lo ejerce la totalidad de la población, es ideológica que infunda en las mentes de los
decir, todos los individuos que habitan en su súbditos la creencia en el derecho del gobernante a
territorio, entonces tenemos el segundo concepto mandar. La justificación del origen del poder y
de Estado. En este segundo caso y solamente también de su ejercicio continuado es lo que se
entonces será válido llamar Estado al conjunto de representa con el concepto de legitimidad y
la sociedad o de la comunidad política. Esta legitimación, respectivamente.
situación hace referencia a un tipo de Estado
concreto de los varios que son posibles: el Estado 2. La legitimidad del poder político
democrático de la soberanía popular.
Estas dos formas de adquirir y ejercer el
poder del Estado plantean directamente el tema de El poder político es poder sobre otros, ya
su origen y de su legitimidad. que es un poder para hacer normas y para hacer
El Estado se origina de diversas formas, cumplir esas normas, aplicando las sanciones
pero todas ellas podrían reducirse a estas dos que previstas por medio del uso de la fuerza. Es un
describe Hobbes: A) Por constitución: consiste en poder de dominio sobre los otros, es dominación
crear una organización por sometimiento de todos (Herrschaft) y no sólo fuerza (Macht), en el sentido
los individuos a un poder central, un soberano, que weberiano. Bertrand Russell define el poder como
puede ser una persona o un grupo de personas, “la producción de efectos que se pretenden. Es un
poniendo en sus manos todos sus derechos y concepto cuantitativo”. Pero hay dos formas de
propiedades a cambio de que éste les proteja su poder básicas: una sobre seres humanos y otra
bien más valioso, que es la vida, y les permita vivir sobre cosas o seres no humanos. El poder sobre
en paz y seguridad. Es el pacto de sumisión, donde seres humanos se puede ejercer individualmente o
unos, los súbditos, entregan toda su fuerza y sus a través de una organización. En este segundo
posesiones a otro u otros, el soberano, que promete sentido, el poder que se ejerce sobre seres
a cambio defenderlos. B) Por adquisición: ocurre humanos a través de la organización del Estado es
cuando un señor poderoso o un grupo de hombres el poder político, cuya regla de ejercicio es el
armados conquistan por la fuerza un territorio y derecho1.
someten a toda su población, a cambio de
perdonarles la vida en ese momento y de
asegurarles para el futuro la vida, la paz y la 1 “Power may be defined as the production of intended
seguridad bajo su mandato. Una segunda forma de effects. It is a quantitative concept” (Russell 1948: 35).

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El poder así entendido, como dominación, de las partes. También se utilizaba la palabra para
es el principal elemento del Estado. Por eso, a él se designar lo que es acorde con el derecho sucesorio,
refiere la principal propiedad del Estado, que es la para designar la filiación acorde con las leyes, etc.
soberanía. La soberanía es un poder supremo e Por su parte, San Agustín afirmaba que “extra
independiente, es decir, un poder interno sobre la civitatem Dei nulla legitimitas”, haciendo referencia
población y un poder externo frente a los demás a la legitimidad política y jurídica, basadas en el
Estados. Bodino definía la soberanía como “la concepto de justicia.
potencia absoluta y perpetua de una república” En la Edad Media “legitimus” es lo que está
(Bodino 1973: 46). constituido según las costumbres y el derecho
Soberanía y legitimidad son los dos consuetudinario. De este modo se formaba la
conceptos clave de la teoría del Estado. “La “legitima auctoritas” o “potestas”, a la cual se
soberanía del Estado depende de su legitimidad, y oponía la usurpación tiránica, que era un acceso al
la legitimidad fundamenta su soberanía”. Más aún, poder de forma contraria a la ley y al derecho
“el problema de la legitimidad es el lado interno del consuetudinario (Sternberger 1967: 93 ss.; id.
problema de la soberanía” (Kriele 1980: 13). 1975: 536). Este significado entronca con el que se
La legitimidad es, por un lado, el utilizará en el siglo XIX a favor de la legitimidad de
reconocimiento internacional de un Estado, de su las dinastías monárquicas tradicionales.
poder político supremo e independiente. Pero por 2) Una segunda etapa se abre ya desde
otro, y más importante, pues es el fundamento del finales de la Edad Media con las primeras
anterior, la legitimidad es el reconocimiento por formulaciones de la teoría democrática del poder.
parte de la población de que los gobernantes de su Éste, aunque proceda de Dios en última instancia,
Estado son los verdaderos titulares del poder y los descansa de inmediato sobre el consentimiento del
que tienen derecho a ejercerlo: a crear y aplicar pueblo. Dicho consentimiento se manifiesta
normas jurídicas, disponiendo del monopolio de la primero en el ejercicio del poder, que no puede ser
fuerza, de acuerdo con esas normas, sobre la tiránico, llegando a postularse incluso la resistencia
población. legítima contra la tiranía de los príncipes (Tomás
Por tanto, la soberanía y la legitimidad son de Aquino 1989). En un segundo momento la
las propiedades esenciales del poder político legitimidad se traslada hasta la propia comunidad
estatal. Pero la legitimidad se refiere sobre todo a política, que es la que con su consentimiento valida
la cuestión interna del título y ejercicio del poder. tanto el ejercicio del poder como la propia
El concepto de legitimidad, partiendo del titularidad del mismo (Marsilio de Padua,
término que lo expresa, tiene un recorrido Althusius, etc., como predecesores del pensamiento
histórico largo, en el cual se pueden distinguir moderno).
cuatro etapas: La distinción entre legitimidad de título y
1) En latín clásico se usaba la palabra legitimidad de ejercicio tiene su origen
“legitimus” para significar lo que es acorde con la precisamente en esta época en la obra del jurista
legalidad y con el derecho. Las autoridades y Bartolo, quien habla de dos formas de tiranía (o
magistrados legítimos eran los que estaban poder ilegítimo): una “ex defectu tituli” y otra “ex
constituidos legalmente, como indican los términos parte exercitii” (Bobbio 1967: 29-30).
“legitimum imperium” y “potestas legitima”, usados El tema de la legitimidad de origen, o cómo
por Cicerón. Éste también llamaba “justus et se constituye la autoridad legítima de un Estado, se
legitimus hostis” al enemigo en la guerra, ya que la convierte en una de las claves del pensamiento
guerra significaba la ruptura de un pacto (legal), político moderno. Cómo se forma el Estado,
implícito o explícito, que había sido violado por una quiénes son los verdaderos dueños de su poder y
cómo han de ejercerlo correctamente es el leitmotiv
“The ultimate power of the law is the coercive power of the y el punto de partida de las teorías políticas desde
State” (ibid.: 37). Hobbes hasta Rousseau, pasando por Locke,

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Spinoza y los iusnaturalistas modernos. Por eso la bienes de los individuos; cuando no lo hace así, se
doctrina del derecho natural y del pacto social convierte en un poder arbitrario, igual que el resto
aparece como presupuesto y pórtico (moral, de poderes estatales si actúan en el mismo sentido
jurídico y político) de la teoría del Estado en esos (ibid.: 359 ss.).
siglos. Hobbes formula la teoría del pacto social En Rousseau el concepto de legitimidad es
como base e instrumento de la creación del Estado. el centro de su teoría política. De hecho, constituye
La firma del pacto original por los individuos el objeto de estudio de su obra fundamental, el
reunidos produce un artefacto, el Leviatán, el Contrato social, que comienza así: “Quiero
Estado o la República, que es una persona jurídica, investigar si en el orden civil puede haber alguna
titular de todos los derechos, poderes y recursos de regla de administración legítima y segura... a fin de
los súbditos, en la medida en que los utilice para que la justicia y la utilidad no se encuentren
trabajar por la “paz y defensa común”. La persona o divididas”. Y poco más abajo dice: “El hombre ha
asamblea que detenta y se encarga de ejercer el nacido libre y por todas partes se halla
poder absoluto se llama “soberano representativo” encadenado... ¿Cómo se ha producido este cambio?
y es el titular legítimo del Estado como aparato de Lo ignoro. ¿Qué es lo que puede hacerlo legítimo?
poder (Hobbes 1980: 267, 407). Creo poder resolver esta cuestión” (Rousseau
Pero donde el concepto de legitimidad 1964: III, 351). En el primer fragmento Rousseau
democrática, tanto de título como de ejercicio, relaciona la legitimidad con la justicia, en el
alcanza su formulación expresa y clara es en Locke segundo la relaciona con la libertad. Sobre estos
y más tarde en Rousseau. En Locke el contenido del dos ejes se construye la legitimidad del Estado y,
pacto original constitutivo del Estado (“compact”, o como en los otros autores modernos, el medio para
sea, “pacto común”) consiste en “hacer entrega, construirlo será el contrato social. El titular
ante la mayoría de esa comunidad, de todo el poder legítimo del poder es el pueblo, hasta el punto de
necesario para cumplir los fines para los que se ha que éste se identifica totalmente con el Estado. El
unido en sociedad... y esto y sólo esto es lo que dio pueblo es el Estado y es el soberano; su poder es
o pudo dar principio a cualquier gobierno legítimo inalienable e indivisible. El contrato social es un
(lawful) del mundo” (Locke 1991: 275). En esta pacto de unión y no de sumisión, como en Hobbes.
fórmula del pacto Locke establece los dos tipos de Su órgano es la voluntad general y su expresión es
legitimidad y sus requisitos. La legitimidad de la ley. En cuanto al ejercicio del poder, éste es
origen del titular del poder radica en la entrega de legítimo sólo si cumple los mandatos de la voluntad
todo el poder por los individuos asociados a la general, es decir, si cumple las leyes. Por tanto, en
mayoría de la comunidad. Por tanto, el titular del Rousseau la legitimidad de origen es el fundamento
poder del Estado es el pueblo (people), que lo de la legitimidad de ejercicio. Si el Estado está bien
entrega a la mayoría de la sociedad, y de esa constituido sobre la base de la soberanía popular y
mayoría sale el gobierno representativo. Por otro puesto que la voluntad general nunca se equivoca,
lado, la legitimidad de ejercicio del poder radica en las leyes emanadas de ella son el criterio a seguir
que esa mayoría y el gobierno salido de ella sólo por el gobierno y demás magistraturas del Estado.
pueden usar el poder para cumplir los fines del Así pues la legitimidad se convierte en legalidad.
pacto original. En otro lugar Locke señala que esos 3) En la tercera etapa se plantea el
fines del pacto, para los cuales se constituye el problema de la legitimidad como una reacción de
Estado, son los que establece la ley natural: las monarquías tradicionales (absolutas) contra los
preservar y proteger la vida, salud, libertad y regímenes democráticos y republicanos nacidos de
posesiones de todos los miembros de la comunidad la Revolución francesa. La atribución de la
política (ibid.: 206-207). Precisamente el primer legitimidad al pueblo soberano la había planteado
supuesto de uso ilegítimo del poder radica en lo Locke en confrontación directa con la teoría del
siguiente: el legislativo, que es el poder supremo origen divino del poder defendida por Robert
del Estado, debe hacer leyes para proteger estos Filmer en su obra Patriarcha. En contra de Filmer,

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Locke había sostenido que el poder reside en el obediencia a un mandato de determinado


pueblo, a través del pacto, y que su ejercicio ha de contenido entre personas dadas” (ibid.).
estar guiado siempre por los preceptos de la ley La organización que ostenta el máximo
natural, cuyo contenido es un precedente de los poder y la máxima dominación dentro de una
derechos humanos. sociedad es el Estado. Éste es “un instituto político
La oposición entre ambos tipos de de actividad continuada, cuando y en la medida en
legitimidad fue la que suscitó la verdadera que su cuadro administrativo mantenga con éxito
polémica sobre el concepto de legitimidad que ha la pretensión al monopolio legítimo de la coacción
llegado hasta nuestros días. Esta polémica surgió física para el mantenimiento del orden vigente”
en el Congreso de Viena (1814-1815). Allí se (ibid.: 43-44). La dominación legítima que ejerce el
reclamó la legitimidad y el reconocimiento Estado puede ser de varias clases, según los
internacional para las dinastías históricas que motivos en los que se basa la obediencia de los
ocupaban el trono a través de la herencia, en contra súbditos: por intereses o utilidad; por mera
de la legalidad instaurada por la Revolución costumbre o hábito de obediencia, y, finalmente,
francesa en la Constitución y en el Código de por relaciones de afecto entre súbditos y
Napoleón. Con la restauración monárquica se gobernantes. Pero estos motivos no son suficientes.
enfrentaron en toda Europa dos concepciones de La dominación más estable y legítima es la que se
legitimidad. Luis XVIII reclamaba la legitimidad basa en motivos jurídicos: “En las relaciones entre
para la Casa de Borbón apoyándose en dos razones: dominantes y dominados, en cambio, la
una, el derecho divino, y otra, la tradición o la dominación suele apoyarse internamente en
antigüedad histórica. Según eso, el monarca motivos jurídicos, en motivos de su ‘legitimidad’, de
legítimo lo era por la gracia de Dios y también por tal manera que la conmoción de esa creencia en la
la larga duración de los títulos de sus predecesores legitimidad suele, por lo regular, acarrear graves
(Bastid 1967: 4-5). El uso del término “legitimidad” consecuencias” (ibid: 706-707). Esta “creencia en la
para referirse a la dinastía histórica que debe legitimidad”, que es la legitimidad de la legalidad o
ocupar el trono se mantuvo durante todo el siglo legitimidad basada en el derecho, es la que
XIX. Sólo algún autor se refirió a la legitimidad promueven los titulares del poder del Estado para
basándose en el derecho natural y en la libertad ejercer su dominación. Es lo que Weber llama
individual, frente al derecho divino (B. Constant) “pretensiones de legitimidad”, que nacen de los que
(Polin 1967: 18). poseen el poder político.
4) Es en la cuarta etapa, a principios del Esta creencia es el fundamento de la
siglo XX, cuando la idea de legitimidad se convierte legitimidad y en ella se basa Weber para distinguir
en un tema clave en la teoría política, debido a tres tres tipos de dominación política legítima. “Existen
autores sobre todo: Max Weber, Carl Schmitt y tres tipos puros de dominación legítima. El
Guglielmo Ferrero (Bobbio 1967: 47), y comienza a fundamento primario de su legitimidad puede ser:
ser tratado en las obras de teoría del Estado 1. De carácter racional: que descansa en la creencia
(Jellinek, H. Heller, M. Kriele, etc.). en la legitimidad de ordenaciones estatuidas y de
Weber introdujo la cuestión en su gran los derechos de mando de los llamados por esas
obra de sociología comprensiva, Economía y ordenaciones a ejercer la autoridad (autoridad
sociedad. La legitimidad en Weber aparece asociada legal). 2. De carácter tradicional: que descansa en la
al concepto de dominación. Primero distingue creencia cotidiana en la santidad de las tradiciones
poder y dominación. El poder es “la probabilidad que rigieron desde lejanos tiempos y en la
de imponer la propia voluntad, dentro de una legitimidad de los señalados por esa tradición para
relación social, aun contra toda resistencia y ejercer la autoridad (autoridad tradicional). 3. De
cualquiera que sea el fundamento de esa carácter carismático: que descansa en la entrega
probabilidad” (Weber 1979: 42). La dominación, en extracotidiana a la santidad, heroísmo o
cambio, es “la probabilidad de encontrar ejemplaridad de una persona y a las ordenaciones

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por ella creadas o reveladas (llamada autoridad en “la ficción normativista de un sistema cerrado
carismática)” (ibid.: 172). En la autoridad legal se de legalidad” (ibid.).
obedecen las órdenes impersonales (normas Según Schmitt, esta vaciedad y falta de
jurídicas) y a las personas designadas en virtud de personalidad política y jurídica del Estado
aquellas normas, mientras que en la autoridad legislativo, más aún en unos momentos en los que
tradicional se obedece a la persona llamada por la el Estado debe intervenir en economía (Estado
tradición. En el Estado moderno ha predominado el económico), es la causa de que el Estado se
modo de legitimación racional y legal. De ahí nace transforme y vire hacia su conversión en Estado
la teoría, atribuida a Weber, a Kelsen y a los totalitario, con su tendencia a la planificación, no
positivistas en general, de identificar la legitimidad hacia la libertad, y adopte el modelo de Estado
con la mera legalidad. administrativo. Según él, cada época necesita un
Carl Schmitt activó la polémica modelo de Estado diferente: el gubernativo y
precisamente cuando arremetió contra el concepto administrativo son propios de épocas
de legitimidad como legalidad, que según él era revolucionarias, para transformaciones radicales;
propio de la doctrina positivista y del sociologismo el legislativo es propio “de una era reformista-
weberiano, que durante el siglo XIX se había revisionista-evolucionista , equipada con
plasmado en el modelo de Estado de derecho, más programas de partido, que trata de realizar el
concretamente en lo que él llama el “Estado progreso mediante leyes justas, de un modo legal-
legislativo parlamentario” y cuyo exponente parlamentario” (ibid.: 12). En fin, para él el sistema
máximo era la Constitución de la República de de legalidad termina siendo un puro formalismo y
Weimar. Dice: “Lo que, desde el siglo XIX, se ha funcionalismo, sin ningún contenido. El Estado
entendido entre los Estados de Europa continental legislativo –añade- es neutral en cuanto a los
como ‘Estado de derecho’ era, en realidad, el valores: “La Constitución escrita del Estado
Estado legislativo y, concretamente, el Estado legislativo parlamentario tiene que limitarse
legislativo parlamentario” (Schmitt 1971: 4). Este fundamentalmente a regulaciones orgánicas y de
tipo de Estado constituye un sistema cerrado de procedimiento” (ibid.: 39). Al no establecer valores,
legalidad (ibid.: 8). En él el derecho es la ley y la ley sino sólo procedimientos de creación de leyes, la
es una regla estatal realizada por la representación Constitución deja los valores a los partidos que
popular. “El Estado es la ley, la ley es el Estado. Sólo consiguen la mayoría (el 51 por ciento) y ocupan el
a la ley se debe obediencia; sólo frente a ella Estado. Ellos dan a las leyes el contenido que
desaparece el derecho de resistencia. Sólo hay quieran, pues están legitimados para ello. Schmitt
legalidad, no autoridad ni mandato desde arriba” ve en este formalismo un peligro: que los partidos
(ibid.: 28). Este Estado tiene tres características: utilicen el procedimiento del 51 por ciento para
poder para crear derecho (leyes), supremacía de la llegar al poder e instaurar un Estado totalitario. Así
ley frente a otras órdenes del Estado y monopolio ocurre que utilizan el sistema de legitimidad y
de la ley para intervenir en los derechos legalidad como una herramienta táctica para hacer
fundamentales y de la libertad garantizados por la política y llegar al poder (ibid.: 152). Un Estado
Constitución. Frente a este tipo de Estado, cuyo pluralista de partidos, en un momento en que el
principio de legitimación es la ley (legalidad), Estado “por el ámbito y las materias que abarcan
Schmitt considera que hay otros tres tipos de sus intervenciones, es ‘totalitario’”, termina
Estado que se basan en principios de legitimación convirtiéndose en un sistema y un Estado
diferentes: Estado jurisdiccional, Estado administrativo y totalitario (ibid.: 150-151). Ello se
gubernativo y Estado administrativo. Estos tres debe a la debilidad del Estado y a la situación
últimos basan su legitimidad en una “voluntad económica. Por eso Schmitt le echa la culpa del
dotada de existencia real e inspirada en el derecho” totalitarismo a la democracia: “La razón de ser del
(ibid.: 9), mientras que el Estado legislativo se basa ‘Estado totalitario’ actual o, más exactamente, de la

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politización total de toda la existencia humana, hay excluir de la vida política a ciertos partidos. Esto,
que buscarla en la democracia” (ibid.: 146). unido a sus peculiares tesis sobre la democracia, el
La democracia, según Schmitt, ha politizado pueblo y la soberanía, le condujo a defender
toda la existencia humana, lo cual lleva al abiertamente el nuevo Estado totalitario de Hitler
totalitarismo. Por eso, para despolitizar la vida y (Estévez 1989).
librarse así del Estado totalitario, hace falta, según Precisamente, el ataque de Schmitt a la
él, una “autoridad estable” que deje al individuo Constitución de Weimar y a la legitimidad basada
disfrutar tranquilamente de su espacio personal de en la legalidad tenía como principal excusa el
libertad. Para ello, busca en la Constitución de peligro del totalitarismo bolchevique (planificación
Weimar la única salida posible: “la legitimidad económica), que los conservadores y él mismo
plebiscitaria es actualmente el único sistema de pretendían combatir. Pero buscando otro tipo de
justificación reconocido que queda” (ibid.). Esta legitimación, no legalista, adoptó una posición de
salida está prevista en la Constitución, aunque defensa de la autoridad basada en el decisionismo,
entre en conflicto con otras partes de la misma. En que abría la puerta al totalitarismo nazi, de signo
efecto, la Constitución de Weimar tiene dos partes contrario2.
contrapuestas: la primera es procedimental y la Guglielmo Ferrero desarrolla en su libro
segunda es sustantiva, pues contiene los derechos Pouvoir: les génies invisibles de la cité (1943-1945)
fundamentales. Pero incluso “dentro de la primera la tercera gran reflexión sobre el problema de la
parte, que es la que organiza el Estado legislativo, legitimidad. Su teoría se basa en que los ciudadanos
contiene yuxtapuestos dos sistemas diferentes: el acuden al poder y le prestan obediencia para
de la legalidad parlamentaria y el de la legitimidad librarse del miedo a los otros, pero el poder a su
plebiscitaria” (ibid.: 96). El artículo 73, sección 3, vez genera también un gran temor. La única forma
permite la iniciativa popular para producir una ley de liberarse del temor al poder es asegurarse de
mediante plebiscito. El plebiscito es un sistema que éste sea legítimo (Chevallier 1967: 211). Así
nuevo donde el pueblo aparece como la figura pues, la noción jurídica de legitimidad es como un
determinante, a diferencia del sistema del puente que hace más habitable la sociedad
referéndum (arts, 73, secciones 1 y 2; 75, sección 3, humana: es el puente que salva al hombre, porque
y 76, sección 2) (ibid.: 95-98). se tiende entre los dos extremos del poder y del
Schmitt rechazó frontalmente el sistema de miedo. Ferrero distingue cuatro principios de
legitimidad basado en la legalidad del Estado de legitimidad que han operado históricamente: el
derecho (legislativo parlamentario) por la principio electivo, el hereditario, el aristocrático-
incapacidad de este sistema para resolver los monárquico y el democrático (Ferrero 1991: 29-
graves problemas políticos de la época, y en su 30). Sea cual sea el que opere, es necesario que el
lugar propuso dos sistemas de legitimidad, con poder actúe según alguno de estos principios. Por
base en la propia Constitución: 1) Primero, hacia otro lado, cada época tiene su propio principio de
1924, una dictadura comisarial del Presidente del legitimidad, ya establecido o en vías de formación;
Reich, basada en el artículo 48.2, que daba pleno fuera de él sólo queda la revolución. Finalmente, en
poder al Presidente para adoptar las medidas nuestra época el principio de legitimidad reside en
necesarias, incluyendo la supresión de derechos la democracia, que Ferrero identifica con la
fundamentales, y utilizando al ejército, para casos soberanía popular y la delegación del poder por el
de inseguridad grave y desórdenes públicos. 2)
Segundo, a partir de 1929, propuso una dictadura
plebiscitaria del Presidente del Reich, basada en los 2 Sin embargo, la legitimidad de la legalidad que proponía
Weber no era realmente una legalidad puramente formal
artículos constitucionales sobre el plebiscito
(sólo positivista), como le achacaba Shmitt, sino una
popular, desplazando así al Parlamento y legalidad racional orientada a valores, según expone J.
proponiendo una reforma de la Constitución que Winckelmann en Legitimität und legalität in Max Weber
tuviese más contenidos sustantivos, pudiendo Herrschaftssoziologie. Cfr. Serrano 1994: 97 ss.

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pueblo a sus gobernantes. Ahora bien, los núcleo moral que Weber no supo reconocer. Este
elementos imprescindibles de la legitimidad núcleo moral provenía sobre todo del derecho
democrática son los que aseguran que el poder y la natural moderno, que en parte había sido
oposición estén unidos en la voluntad general. Y positivado. En este núcleo moral hay contenidos
estos elementos son: la “pervivencia de la libertad materiales de justicia, como los derechos humanos,
de sufragio y la efectividad del derecho de pero también procedimientos formales de
oposición” (ibid.: 175). De esta forma la voluntad funcionamiento democrático del Estado. Partiendo
soberana del pueblo será efectiva y no ficticia. Estas de los procedimientos jurídicos institucionalizados,
ideas, escritas antes del final del totalitarismo nazi, si éstos permiten adoptar decisiones con contenido
en plena consolidación del totalitarismo soviético y moral, entonces ya tenemos una legalidad formal
de las sucesivas dictaduras militares que asolaron que es al mismo tiempo material y legítima. Por
el resto del siglo XX, son de plena actualidad y tanto, en la formalidad de los procedimientos
sirven para encuadrar la renovación del concepto jurídicos hay que introducir argumentaciones de
de legitimidad racional, basado en la democracia y moral racional para obtener ese tipo de legitimidad
la soberanía popular y plasmado en las mixta (ibid.: 545).
Constituciones de los Estados democráticos Así pues, la concepción de la legitimidad de
actuales. Habermas contiene dos aspectos: 1) Por un lado, la
A través de esta línea ha transcurrido el propia formalidad del derecho tiene ya en sí
debate sobre la legitimidad en la segunda mitad del contenidos morales implícitos, pues toda forma
siglo XX. Más allá del legalismo formal y del necesita contenidos para realizarse; en este
decisionismo autoritario, la legitimidad hoy se basa sentido, el Estado liberal burgués vertía su propia
tanto en la formalidad de los procedimientos moral burguesa en el contenido de las normas
democráticos (legalidad) como en el contenido jurídicas. 2) Por otro lado, la misma argumentación
material de las decisiones y normas jurídicas racional en sí misma produce contenidos morales.
(justicia). Habermas representa un buen ejemplo Puesto que hoy ya no hay certezas fuera de la
de esta nueva etapa. Para él, “legitimidad significa propia sociedad (como las que procedían en otros
que la pretensión que acompaña a un orden tiempos de la religión, la metafísica, etc.), es la
político de ser reconocido como correcto y justo no sociedad con sus procedimientos democráticos la
está desprovista de buenos argumentos; un orden única fuente de las decisiones políticas, jurídicas y
legítimo merece el reconocimiento. Legitimidad morales. “Sólo de una racionalidad procedimental
significa el hecho del merecimiento de llena de contenido moral puede extraer la legalidad
reconocimiento por parte de un orden político” su propia legitimidad” (ibid.: 536).
(Habermas 1981: 243). En este concepto se unen lo En conclusión, la legitimidad es posible a
empírico y lo normativo, lo procedimental y lo través de la legalidad si ésta se basa en una teoría
sustantivo. procedimental de la justicia, con la cual el derecho
La posición de Habermas arranca de la y la moral se entremezclan para producir un
crítica al concepto weberiano de legitimidad de la sistema político con ciertos caracteres: 1) La
legalidad. Habermas se plantea “cómo es posible la Constitución regula el proceso político a través de
legitimidad a través de la legalidad” (título de la normas: mayoría, proceso parlamentario, ley
conferencia de 1986, en Habermas 2005: 535 ss.). electoral, etc. 2) La labor del Parlamento debe estar
Weber entendía que la dominación legal es un tipo apoyada en una participación cada vez mayor de la
de dominación racional puramente formal, población. 3) La calidad de la vida pública debe
siguiendo las ideas del positivismo jurídico mejorar constantemente y en ello tienen especial
dominantes en la ciencia jurídica y en la teoría del importancia los medios de comunicación.
Estado de su época. Pero Habermas considera que El punto de partida de los desarrollos
el derecho del Estado liberal no era sólo una actuales del concepto de legitimidad es la doctrina
construcción jurídico-formal, sino que tenía un del derecho natural moderno y los postulados de la

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Ilustración, pero sustituyendo el universalismo y tres tipos de legitimidad: 1) La que deriva de la


estaticismo de aquellos postulados por un cierto legalidad. Un Estado, una vez constituido, establece
relativismo y particularismo de cada sociedad y las normas generales por las cuales ha de regirse,
cada época. En las teorías modernas del derecho desde la creación de los órganos de gobierno,
natural, que consideraban este derecho como pasando por la creación de leyes hasta la aplicación
fundamento de la legitimidad del Estado, se y ejecución de las mismas (legitimidad jurídica o
combinaban dos requisitos: el pacto social o legal). 2) La que deriva del reconocimiento y la
consenso democrático para la formación de la aceptación social, que se manifiesta en la habitual
voluntad general en la toma de decisiones, por un obediencia de la población al poder constituido
lado, y el núcleo inalienable de los derechos del (legitimidad sociológica). 3) La que deriva de la
hombre como límites al poder del Estado, por otro. justicia de las decisiones del poder político. La
Ambos presupuestos siguen siendo el marco básico justicia hace referencia a valores supremos que
de la legitimidad en las teorías actuales. Habermas deben inspirar la acción del gobierno y que
actualiza estos presupuestos a partir de una teoría impregnan todo el contenido de las leyes y demás
comunicativa de la acción, donde los individuos, decisiones políticas. Estos valores son la libertad, la
desde condiciones pragmáticas universales de igualdad, la seguridad, la paz, el bienestar, la
entendimiento, interactúan construyendo un felicidad del mayor número, etc. (legitimidad
consenso racional basado en argumentos y axiológica).
produciendo así las decisiones consideradas justas. Estos tres tipos de legitimidad se pueden
Por tanto, el contenido normativo justo se convertir en tres aspectos de la misma, si se
construye íntegramente desde la pureza del combinan entre sí. En la teoría jurídica cada uno de
procedimiento democrático a través de un proceso estos aspectos ha dado lugar a una de las tres
de diálogo en una situación ideal de habla. Para dimensiones del derecho: legalidad, eficacia y
Habermas la legitimación es un proceso de justicia, e incluso alimentaron durante siglos
comunicación, cuyo objetivo es la búsqueda del diferentes concepciones jurídicas: positivismo
entendimiento, basado en condiciones pragmáticas jurídico, sociologismo-realismo jurídico y
ideales que posibilitan dicho entendimiento y sin iusnaturalismo. Pero en la realidad estos tres tipos
que exista ninguna coacción externa, incluida la del o aspectos de la legitimidad se contraponen
propio poder político. Este procedimiento no sólo frecuentemente, dando lugar a un debate
es formalmente correcto, sino que, a través de él, el interminable, según los avatares políticos de cada
grupo social acuerda los contenidos materiales de época.
justicia que considera convenientes3. En las últimas décadas, y dando por
supuesto el marco democrático en el que se mueve
la política y la organización del Estado, el tema de
3. La legitimidad en el Estado democrático la legitimidad se ha planteado desde perspectivas
constitucional diferentes. Tras la segunda guerra mundial las
teorías de la democracia comenzaron a
revitalizarse y surgieron tres modelos fruto de la
La legitimidad es un atributo del poder renovación del pensamiento anterior4. Estos
político, lo cual significa que en la época actual es modelos son: 1) La democracia como mercado, que
un atributo del Estado. Es, por tanto, la cualidad de toma el voto como elemento principal de la toma
un Estado por la cual éste está justificado en la de decisiones; los partidos políticos venden y los
posesión y ejercicio de la autoridad. Según Elías votantes compran y consumen sus productos
Díaz (1984: 27-33), en la actualidad se distinguen (Schumpeter, Anthony Downs). 2) La democracia

3 Para una exposición detallada del concepto habermasiano 4 Para lo siguiente me baso en la investigación de J.L. Martí
de legitimidad, cfr. Serrano 1994, especialmente cap. II. 2006.

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pluralista supone que los ciudadanos entran al las que emanaron los Estados totalitarios en su
juego político a defender sus intereses particulares, momento. Respecto al sustantivismo radical (b), se
utilizando la negociación y el compromiso (Robert produciría el mismo resultado de la manera
Dahl). 3) La democracia agonista o radical, que inversa: si el procedimiento para nombrar la
critica la democracia liberal, pues considera que la autoridad y para que ésta haga las leyes es
sociedad es heterogénea y que lo político es el irrelevante, entonces cualquier persona puede
marco en el que se plantean y resuelven los acceder al poder y hacer las leyes que quiera con
conflictos nacidos de la heterogeneidad, cualquier contenido, simplemente alegando que
organizando la coexistencia (Laclau y Mouffe, entre esas leyes son justas, según sus propias razones,
otros) (Martí 2006: 65-73). evidentemente. Así, las dictaduras estarían
A estos tres modelos se ha sumado otro, el justificadas, si sus decisiones son consideradas
de la democracia deliberativa, surgida en los años “justas”. Estos argumentos son los que han
80 y 90 (Joseph Besette) en cuya línea se sitúan sostenidos algunos iusnaturalistas desde una
pensadores como Habermas y Rawls, entre otros. posición reaccionaria tratando de justificar
Ésta es una teoría normativa que propone que las regímenes dictatoriales, y también se pueden hallar
decisiones políticas se tomen por un procedimiento ejemplos en aquellos sectores izquierdistas que
de deliberación democrática. El procedimiento justifican dictaduras en nombre de la toma de
deliberativo se convierte así en un “proceso de decisiones “justas” para el pueblo o el proletariado.
justificación o legitimación de las decisiones Por tanto, la legitimidad sólo puede
políticas”, de manera que si no es así, si todos los sustentarse en la llamada concepción mixta (c), que
interesados no participan en la deliberación y toma contempla una mezcla de los tres aspectos: a)
de decisión de los asuntos que les conciernen, la procedimiento legal para nombrar a la autoridad,
toma de decisiones no es legítimamente b) procedimiento legal para hacer y aplicar las
democrática (ibid.: 22-23). leyes, y c) contenidos mínimos para la toma de
Siguiendo el razonamiento de J. L. Martí, decisiones, es decir, para hacer leyes y aplicarlas;
dentro de este marco teórico de la democracia estos contenidos mínimos son ciertos valores
deliberativa se plantean tres cuestiones sobre la básicos que se resumen en el valor de la justicia.
legitimidad: 1) La autoridad: quién debe tomar las En cualquier caso, esta solución no es
decisiones políticas. 2) El procedimiento: cómo pacífica y de hecho se da una paradoja, la paradoja
deben tomarse las decisiones. 3) La sustantividad: de las precondiciones, que viene a decir así: Toda
cuál es el contenido justo o legítimo de una democracia, para funcionar, debe hacerlo con unas
decisión. condiciones previas, unos valores, tales como la
Según nos fijemos en una u otra de las tres dignidad, los derechos fundamentales, las reglas
cuestiones se pueden distinguir distintos tipos de del juego, etc. Pues bien, cuantas más condiciones
legitimidad: a) procedimentalismo radical, si nos se pongan, menos margen hay para la libertad de
basamos sólo en la autoridad y en el decisión. Y viceversa, cuanta más libertad de
procedimiento; b) sustantivismo radical, si nos decisión haya, más se reducen los valores previos,
fijamos sólo en la justicia de la decisión; c) las condiciones de partida del sistema democrático.
concepción mixta, si combinamos ambos métodos Por tanto, a mayor procedimentalismo, menor
(ibid.: 139). En un análisis no demasiado profundo sustantividad, menos justicia, cuyo extremo sería
se pueden detectar vicios en la legitimidad de los que la mera legalidad se confunde con la
tipos a y b. Respecto al procedimentalismo radical legitimidad. Y por contra, a mayor sustantivismo, a
(a): si dejamos todo el poder para tomar más valores previos, menos libertad, menos
decisiones, con cualquier contenido, a aquéllos que margen para la toma de decisiones, menos
han sido designados legalmente y ateniéndose sólo democracia, más dictadura. Con lo cual, la
a procedimientos formales, pueden utilizar su legitimidad terminaría siendo ilegal.
poder para hacer leyes bárbaras o brutales, como

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Por eso hay dos tendencias en esta ciudadanos. Por último, los modelos más
concepción mixta: una es el procedimentalismo avanzados son aquellas formas de Estado que,
débil, que defiende una mayor libertad en la toma además de lo anterior, garantizan que, a través de
de decisiones, dando mayor importancia a la la participación democrática, las normas emanadas
deliberación y discusión que a los contenidos del Estado sean “consideradas justas” por su
resultantes, pero manteniendo ciertos contenidos contenido, ya que protegen los derechos
mínimos: sería la posición de Habermas. Otra es el individuales y sociales de todos los individuos (R.
sustantivismo débil, que da más importancia a los de Asís 1999: 229-230).
valores de justicia, morales y sociales, pero Estos últimos modelos de Estado de
manteniendo el procedimiento democrático de derecho y el que hemos descrito antes en la fase
toma de decisiones: en esta línea se situarían histórica 4 vienen a coincidir con el tipo que
Dworkin y Rawls, entre otros (ibid.: 156). comúnmente se conoce como “Estado democrático
Ambos aspectos de la legitimidad constitucional”. El concepto de constitución
democrática deliberativa están presentes, desde comprende el conjunto de normas jurídicas básicas
sus orígenes, en las Constituciones de los Estados de un Estado que garantizan los derechos
democráticos modernos. En ellas se establecen los fundamentales individuales, políticos y sociales, y
procedimientos democráticos y los derechos regulan la limitación del poder absoluto y
fundamentales que son fundamento de las leyes y arbitrario. Así se refleja, desde sus orígenes, en los
límites al poder absoluto del Estado. Por eso, hoy textos legales del constitucionalismo europeo y
día el problema de la legitimidad se halla unido, americano, como muestra la Declaración de
teórica y prácticamente, a la concepción del Estado Derechos del Hombre y del Ciudadano de la
de derecho democrático y constitucional. Revolución francesa (26 de agosto 1789): “Toda
Desde un punto de vista histórico, se puede sociedad en la cual la garantía de los derechos no
visualizar una línea de evolución progresiva del está asegurada ni la separación de poderes
Estado de derecho a través de las siguientes fases: establecida no tiene constitución” (art. 16). “La
1) Estado (absolutista): organización política con meta de toda asociación política es la conservación
fuerza, poder y autoridad. 2) Estado de derecho: de los derechos fundamentales e imprescriptibles
sometimiento del Estado al derecho, división de del hombre. Estos derechos son: la libertad, la
poderes y limitación del poder. 3) Estado propiedad, la seguridad y la resistencia a la
democrático de derecho: soberanía popular, opresión” (art. 2). De hecho, las constituciones
derechos fundamentales, participación y actuales regulan a la vez la estructura democrática
representación política, elecciones libres. 4) Estado del Estado y los derechos fundamentales de los
social y democrático de derecho: además de lo ciudadanos con la garantía de su protección. En los
anterior, acción positiva de los poderes públicos a últimos cincuenta años el impulso teórico y
favor de una mayor igualdad, justicia y bienestar de práctico de estas ideas ha adquirido nueva fuerza y
los individuos, preservando la libertad (Garrorena desarrollos5.
1991; Díaz 1996; Cotarelo 1996). Como conclusión: Si la legitimidad es la
Desde un punto de vista analítico y creencia de la población sujeta a un orden político
sincrónico, se pueden distinguir diversos modelos en la validez de dicho orden (Weber 1979: 26 ss.) o
de Estado de derecho. El modelo básico sería un la creencia de la población de que el orden político
Estado en el que hay separación de poderes y que que les gobierna es merecedor de reconocimiento
gobierna a través de normas generales, por las (Habermas 1981: 249), en ambos casos el Estado
cuales se halla limitado. Los modelos intermedios de derecho democrático constitucional, por su
son los que, además de lo anterior, introducen
normas sustantivas que protegen la autonomía 5 Uno de estos desarrollos se ha agrupado bajo el nombre
individual y normas procedimentales que de “neoconstitucionalismo”: cfr. Carbonell, M. (ed.) 2003 y
garantizan la participación democrática de los 2007.

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