NO ¿Una entidad promotora de salud vulnera el derecho fundamental a SI

la salud de un menor de edad, al no autorizar ni suministrar una

prestación no incluida en el plan de beneficios, que fue formulada
por su médico tratante y requiere con necesidad?

FUNDADORA EN LINEA T-179 de 2000

La Ley 100 de 1993
contempla la posibilidad de
T- 421 de 2001 que las entidades de salud
puedan autorizar,
T- 344 de 2002 medicamentos y
procedimientos que estén
T- 704 de 2005 fuera del plan de
beneficios, por lo tanto si
T- 1063 de 2005 se le debe proporcionar a
los menores de edad los
T- 1164 de 2005 medicamentos que
requieran inmediatamente
T- 973 de 2006 con necesidad, así no
T- 417 de 2007 estén incluidos en su plan
de beneficios o de lo
T- 144 de 2008 HITO contario se le estaría
vulnerando el derecho
CONFIRMADORAS DE T- 587 de 2010 fundamental a la salud.

PRINCIPIOS T- 392 de 2011

T- 389 de 2012
T- 133 de 2013
T- 206 de 2013
T- 209 de 2013
T- 200 de 2014
T- 121 de 2015
ARQUEMÉDICA T- 362 de 2016

FICHA JURISPRUDENCIAL
TEMA: DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS NIÑOS Y NIÑAS.

PROBLEMA JURÍDICO:

¿Una entidad promotora de salud vulnera los derechos fundamentales a la salud

de un menor de edad, al no autorizar ni suministrar una prestación no incluida en
el plan de beneficios, que fue formulada por su médico tratante y requiere con
necesidad?

TESIS A: Si se le debe proporcionar a los menores de edad los medicamentos

que requieran inmediatamente con necesidad, así no estén incluidos en su plan de
beneficios o de lo contario se le estaría vulnerando el derecho fundamental a la
salud.

TESIS B: La Ley 100 de 1993 contempla la posibilidad de que las entidades de

salud puedan autorizar, medicamentos y procedimientos que estén fuera del plan
de beneficios (POS). También afirma que la corte constitucional en repetidos fallos
de tutela se ha pronunciado frente a la entrega de medicamentos y procedimientos
no incluidos en el plan de beneficios (No POS). Por lo tanto, considera que con la
negativa de entrega del medicamento, se le está vulnerando su derecho a la vida,
ya que se le está negando la oportunidad de poder obtener un tratamiento eficaz
de su enfermedad.
RATIO DECIDENDI:

SENTENCIA ARQUIMÉDICA: T-362/16

FUNDAMENTO: La EPS Saludcoop en liquidación y la IPS Central de

Especialistas de Florida Nueva vulnero sus derechos fundamentales a la salud, a
la vida digna, a la integridad personal, a la seguridad social y los derechos de los
niños y niñas del menor de edad Dumar Alejandro Alfonso Mora. Al considerar que
las entidades mencionadas los han vulnerado al negarse a: (i) prestarle el servicio
de salud integral al que tiene derecho; (ii) a ordenar su remisión a un centro
médico de tercer nivel de pediatría para el manejo integral de la infección en vías
urinarias complicada que padece; (iii) prestarle atención por medicina
especializada en neurología pediátrica, gastroenterología pediátrica, nefrología
pediátrica, y por último, la práctica de una ecografía de vías urinarias.

RESUELVE: ORDENAR a la NUEVA EPS que en el término de cuarenta y ocho

(48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, autorice la
remisión del menor Dumar Alejandro Alfonso Mora a especialistas en urología,
gastroenterología y nefrología pediátrica y la realización de la ecografía en las vías
urinarias. Así como también le preste todos los servicios que requiera para el
tratamiento integral y continuo de su enfermedad, sin importar si se encuentran o
no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Para ello, garantizará el derecho al
diagnóstico, a partir de la realización de una cita médica en la cual se determine el
estado actual de la salud del tutelante y los tratamientos, procedimientos,
medicamentos e insumos que sean necesarios para garantizar su derecho
fundamental a la salud.

SENTENCIA HITO: T-144/08

SUBREGLAS

El modelo de seguridad social en salud previsto en la Constitución Política está

fundado en la eficacia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad
(Art. 48 C.P.). Esto significa que el suministro de prestaciones médico
asistenciales, al igual que la ejecución de programas de promoción y prevención,
deben tener por objeto principal garantizar los derechos fundamentales
intrínsecamente ligados con el mantenimiento de las condiciones de salud, bajo un
marco que garantice la ampliación progresiva de la cobertura.

Estas metas del sistema de salud dependen, entre otros factores, del uso
adecuado de los recursos económicos que ingresan al mismo y la solidaridad
entre los sujetos que proveen las distintas fuentes de financiación, especialmente
el Estado, los empleadores, los trabajadores y los pensionados. El reconocimiento
del carácter limitado de los recursos del sistema lleva, de este modo, a la
determinación de mecanismos legales que optimicen su ejecución. Entre estos
instrumentos se encuentra la delimitación de las prestaciones exigibles a las
empresas administradoras del sistema, a través de la fijación del Plan Obligatorio
de Salud (–POS-).

A pesar de la razonabilidad, que persigue fines constitucionalmente valiosos, en la

determinación de un plan obligatorio en el que se encuentran los procedimientos a
cargo del sistema, tales dispositivos legales generan controversias en términos de
derechos fundamentales para eventos precisos. En efecto, la armonía entre las
normas que regulan el plan obligatorio y los preceptos constitucionales se ve
comprometida en los casos en que el usuario del servicio de salud requiere de un
procedimiento o medicamento necesario para la conservación de su vida en
condiciones dignas o su integridad física que, no obstante, se encuentra excluido
del POS.

Ante la existencia de esa posibilidad fáctica, la Corte ha definido subreglas

jurisprudenciales precisas sobre los requisitos que deben cumplirse para que el
juez constitucional, ante la situación específica, proceda a inaplicar las normas
que definen el contenido del plan obligatorio y, en su lugar, ordene el suministro de
la o las prestaciones excluidas. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha
previsto que la acción de tutela es procedente para lograr una orden de protección
de esta naturaleza cuando concurran las siguientes condiciones:

“i) Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los
derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe
entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también
cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna”. ii) Que el
medicamento o procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que
figure dentro del POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad
que el excluido; iii) Que el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el
costo de los servicios médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a través
de ningún otro sistema o plan de salud; y iv) Que estos últimos hayan sido
prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté
afiliado el accionante.”
Si se cumplen las anteriores condiciones, las (EPS) deberán suministrar la
prestación que se requiera, requisitos que se comprobaran en el caso concreto de
esta providencia.

FUNDAMENTO: La accionante Marianne Andrea Quiñones Osorio interpuso

acción de tutela contra COMPENSAR EPS por considerar que dicha entidad
vulnera sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a
la igualdad y a la dignidad. Por la negativa de la EPS en suministrar el
medicamento no POS “MICOFENOLATO MOFETIL (CELLCEPT)” que requiere
para tratar el diagnostico LUPUS ERITEMATOSO SISTÉMICO que padece. La
entidad sostiene que los medicamentos están excluidos del Plan Obligatorio de
Salud -POS- y además no se agotó la instancia del Comité Técnico Científico para
la solicitud del mismo. Para resolver este problema jurídico, la Sala reiterará la
jurisprudencia de esta corporación relacionada con: (i) el derecho a la salud como
derecho fundamental y su protección constitucional; (ii) la procedencia de la acción
de tutela para obtener la autorización y suministro de prestaciones excluidas del
POS; (iii) la naturaleza y las funciones de los Comités Técnicos Científicos y por
ultimo (iv) la solución del caso concreto.

RESUELVE: CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la salud, a la

dignidad y a la vida de la señora Marianne Andrea Quiñónez, por las razones y en
los términos de esta Sentencia.

-ORDENAR a la EPS COMPENSAR , que dentro del término de las cuarenta y

ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, realice una nueva
valoración médica de la señora Marianne Andrea Quiñónez, en la que se pueda
determinar el tratamiento integral del “Lupus eritematoso sistémico” que padece y
se le garantice el suministro de los medicamentos o procedimientos necesarios,
aun cuando no se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de Salud – incluso el
medicamento “MICOFENOLATO MOFETIL (CELLCEPT), según las
prescripciones de la médica tratante.

SENTENCIA FUNDADORA EN LINEA: T- 179/00

FUNDAMENTO: Se presenta tutela contra el Instituto de Seguros Sociales- EPS y

el Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito Capital vulnerando
derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y
a la dignidad al suspender los tratamientos de los niños: DAVID LEONARDO
GUTIERREZ SOTO, (quien padece un grave problema neurológico, con un cuadro
complejo de parálisis cerebral, limitación visual, cuadraplejía espástica,
desplazamiento de cadera, retardo del desarrollo sicomotor, alteraciones del
lenguaje y reflujo gastroesofágico, de tres años pero representa cinco meses),
JUAN CAMILO CADENA INFANTE (quien es retardado mental, sordomudo y casi
ciego, de siete años pero representa nueve meses), WALTER ALFREDO
MORENO QUIMBAYO (quien presenta síndrome de retardo sicomotor, con
convulsiones frecuentes y cuadro compulsivo severo, tiene cinco años pero
representa diez meses), LAURA PAOLA CABALLERO BLANCO (quien es
multiretardada mental por un daño a nivel cerebral y tiene ceguera cortical) y
MANUEL ERNESTO SALDAÑA SANABRIA (con hipoacusia severa, sordera
congénita y retardo mental entrenable, tiene quince años pero representa cuatro
años). Se indica que el retardo cerebral de los niños al parecer responde a
problemas virales, por haber sido contagiadas de rubiola las madres, durante el
embarazo. Dicen las madres que sus familias son de escasos recursos, que
continuar con el tratamiento de manera particular es costoso y que al no atender el
ISS a sus hijos discapacitados, éstos se ven afectados gravemente y por eso
acudieron a la Personería Distrital para que interpusiera la tutela.

RESUELVE: CONFIRMAR la sentencia objeto de revisión, en cuanto concedió la

tutela a DAVID LEONARDO GUTIERREZ SOTO, JUAN CAMILO CADENA
INFANTE, WALTER ALFREDO MORENO QUIMBAYO, LAURA PAOLA
CABALLERO BLANCO y MANUEL ERNESTO SALDAÑA SANABRIA, por las
razones expuestas en la parte motiva del presente fallo. Pero MODIFICARLA en
cuanto a la orden que se dio y en su lugar se ORDENA a los Seguros Sociales
que proceda a prestar la mejor asistencia integral y especializada que requieran
los menores mencionados y que sea determinada por el personal de médicos
especialistas y paramédicos de dicha institución, en el término de ocho días
hábiles a partir de la fecha de este fallo; valoración que se hará según las
enfermedades de cada uno de los niños, a fin de que los médicos y paramédicos
indiquen los tratamientos y rehabilitación si fuere el caso que se requieran para
que los Seguros Sociales cumplan a cabalidad y en la mejor forma lo que dichos
profesionales indiquen, con la advertencia de que serán responsables de las
mencionadas valoraciones, determinaciones y cumplimiento de éstas.

-ORDENAR que en el término de treinta días la Defensoría del Pueblo dicte un

ciclo de conferencias sobre derechos fundamentales a los funcionarios de los
Seguros Sociales, (directores, asesores, ejecutivos y profesionales) Seccional
Cundinamarca y D.C., que tengan que ver con seguridad social en salud.
POSICION CONTRARIA: T- 421/01

FUNDAMENTO: El señor Gonzalo Martínez Salcedo instauró acción de tutela, en

calidad de representante legal de su hija Silvia Juliana Martínez González, en
contra de Salud Colpatria S.A. E.P.S., por considerar que dicha entidad, a la cual
se encuentran afiliados como cotizante y beneficiaria, respectivamente, ha
vulnerado los derechos fundamentales a la vida y salud de la niña, debido a que
se ha negado a suministrarle un medicamento, que le fuera ordenado por su
médico tratante, aduciendo que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de
Salud.

RESUELVE: Confirmar los fallos proferidos por el Juzgado Quinto Civil Municipal y
el Juzgado Cuarto Civil del Circuito, ambos de Bucaramanga, de fecha 23 de
agosto y 23 de octubre de 2000, respectivamente, dentro del proceso de la
referencia.

Fallo de primera instancia

El Juzgado Quinto Civil Municipal de Bucaramanga, mediante providencia del 23

de agosto de 2000, denegó el amparo solicitado aduciendo que con la negativa del
suministro del medicamento excluido del P.O.S., por parte de la entidad
accionada, no se han visto vulnerados los derechos de la menor y, además, que
su padre no demostró encontrarse en imposibilidad económica de adquirirlo con
sus propios recursos.

Para el efecto, el juez de primera instancia señaló que dentro del régimen
contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se estableció el
Plan Obligatorio, del cual se han excluido algunos procedimientos. Con relación al
acceso a procedimientos de alto costo, indicó que el mismo supone un período
mínimo de cotización al Sistema y que en caso de que el afiliado no cuente con
éste debe asumir el porcentaje del valor del servicio que corresponda al período
no cotizado, para así completar el tiempo mínimo exigido.

Fallo de segunda instancia

El Juzgado Cuarto Civil del Circuito, mediante providencia del 23 de octubre de

2000, confirmó la decisión impugnada argumentando que las entidades
promotoras de salud no están obligadas a suministrar a sus afiliados
medicamentos, que, como el requerido por la hija del accionante, están excluidos
del Plan Obligatorio de Salud y mucho menos cuando, como en el presente caso,
el accionante no demostró estar en incapacidad económica para adquirirlo por su
propia cuenta, pese a que, con tal fin, su presencia en el despacho fue requerida.

SENTENCIAS CONFIRMADORAS DE PRINCIPIOS

 T-179 de 2000
 T- 344 de 2002
 T- 704 de 2005
 T- 1063 de 2005
 T- 1164 de 2005
 T- 973 de 2006
 T- 417 de 2007
 T- 144 de 2008
 T- 587 de 2010
 T- 392 de 2011
 T- 389 de 2012
 T- 133 de 2013
 T- 206 de 2013
 T- 209 de 2013
 T- 200 de 2014
 T- 121 de 2015
 T- 362 de 2016

SUBREGLAS

PLAN OBLIGATORIO DE SALUD- Suministro de medicamento excluido.

La jurisprudencia constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones que las

Entidades Promotoras de Salud (E.P.S.) tienen la obligación de suministrar a sus
afiliados medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) cuando:
(i) la falta del medicamento excluido amenaza los derechos fundamentales a la
vida, la dignidad o la integridad física; (ii) el medicamento no puede ser sustituido
por otro de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, o que, pudiendo
serlo, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del
plan; (iii) el paciente no pueda sufragar el porcentaje que la E.P.S. está
legalmente autorizada para cobrar y no pueda acceder a él por otro plan de salud;
y (iv) que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito la E.P.S. a la
cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio. De los elementos
fácticos que debe verificar el juez de tutela en un caso concreto para determinar si
el anterior precedente es aplicable o no, ocupa un lugar destacado establecer si
en realidad el afiliado necesita el medicamento o el tratamiento solicitado, esto es,
si en realidad están comprometidos los derechos fundamentales a la vida y la
salud del paciente. La urgencia con la que se requiere el servicio, más la
imposibilidad de costearlo, son los elementos centrales que llevan al juez a tutelar
los derechos de una persona en un caso de este tipo. Ahora bien, definir el
carácter de necesidad es un asunto primordialmente técnico que por lo general
supone conocimientos científicos de los cuales los jueces carecen, por lo que es
preciso fijar un criterio objetivo en el cual el funcionario judicial pueda sustentar su
decisión.
LINEA JURISPRUDENCIAL: DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS
NIÑOS Y NIÑAS.

ALVIS ZENAIDA CUELLO DIAZ

Presentado a:

DR. JOSE LUIS ORCASITAS

UNIVERISDAD DE LA GUAJIRA

FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANAS

PROGRAMA DE DERECHO

HERMENEUTICA JURIDICA

RIOHACHA, LA GUAJIRA

2017