TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 223/2018-RRC

Sucre, 10 de abril de 2018

Expediente : Santa Cruz 111/2017

Parte Acusadora : Ministerio Público y otra

Parte Imputada : Guimel Gamal Flores Ruíz y otros

Delito : Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memoriales presentados el 27 de junio de 2017, cursantes de fs. 1727 a 1731 vta., 1779 a
1786 y 1789 a 1793 vta., Víctor Hugo Nogales Cuellar, Guimel Gamal Flores Ruíz, Ana María
Gómez de Monzón, María Elizabeth Aldunate Medina de Gonzales, David Álvaro Villarroel
Moscoso, Juan Noel Iturry Balcazar y Miguel Ángel Velasco Aguilera, interponen recursos de
casación, impugnando el Auto de Vista 33 de 10 de mayo de 2017, fs. 1705 a 1712, pronunciado
por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del
proceso penal seguido por el Ministerio Público y Ana Lidia Urcullo Flores contra los
recurrentes, por el presunto delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes,
previsto y sancionado por el art. 153 del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 8/2017 de 15 de febrero (fs. 1439 a 1451 vta.), el Tribunal Primero de
Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Guimel Gamal Flores
Ruíz, Ana María Gómez de Monzón, María Elizabeth Aldunate Medina de Gonzales, Miguel
Ángel Velasco Aguilera, Víctor Hugo Nogales Cuellar, David Álvaro Villarroel Moscoso y Juan
Noel Iturry Balcazar, absueltos de culpa y pena de la comisión del delito de Resoluciones
Contrarias a la Constitución y a Las Leyes, previsto y sancionado por el art. 153 del CP, en razón
de que a la fecha de emitida la acusación los arts. 144 y 145 de la Ley 031 Ley Marco de
Autonomías (LMDA) fueron declarados inconstitucionales, dejando sin efecto todas las
medidas cautelares de carácter personal que se hubieran dictado en su contra.
b) Contra la mencionada Sentencia, la acusadora particular (fs. 1672 a 1679) y el
representante del Ministerio Público (fs. 1682 a 1688), interpusieron recursos de apelación
restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 33 de 10 de mayo de 2017, dictado por la
Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que declaró
admisibles y procedentes los recursos planteados y revocó totalmente la Sentencia
absolutoria y en aplicación del art. 365 del Código de Procedimiento Penal (CPP), declaró a
Guimel Gamal Flores Ruíz, Ana María Gómez de Monzón, María Elizabeth Aldunate Medina
de Gonzales, Miguel Ángel Velasco Aguilera, Víctor Hugo Nogales Cuellar, David Álvaro
Villarroel Moscoso y Juan Noel Iturry Balcazare, autores de la comisión del delito de
Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes, previsto y sancionado por el art. 153
del CP, modificado por la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, imponiendo a cada uno la pena de
cinco años de reclusión, con costas, habilitando el procedimiento especial para la reparación
del daño causado.

I.1.1. Motivos de los Recursos de Casación.

De los memoriales de recurso de casación y del Auto Supremo 714/2017-RA de 15 de

septiembre, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución,
conforme al mandato establecido en los arts. 398 del CPP y 17 de la Ley del Órgano Judicial
(LOJ).

I.1.1.1. Del recurso de casación de Víctor Hugo Nogales Cuellar.

El recurrente manifestó que el Auto de Vista impugnado, vulneró el principio de

irretroactividad de la Ley y su derecho a la libertad, a la libre circulación y la garantía del
Debido Proceso al contradecir las interpretaciones realizadas por la Sentencia de Garantías
Constitucionales 2/2011 de 11 de marzo, pronunciada por el Juez de Partido de la Niñez y
Adolescencia de Camiri, dentro de una acción tutelar incoada por la acusadora particular, fallo
que a su vez fue aprobado en su integridad por la Sentencia Constitucional 1992/2012, en las
que se interpretó que el art. 236.I de la Constitución Política del Estado (CPE), estaba vigente
al momento de la supuesta comisión del delito denunciado; por lo tanto, solamente se
cumplió con un mandato constitucional al emitir la Resolución Municipal (RM) 96 de 11 de
marzo de 2011, que exigía a la Concejal Ana Lidia Urcullo, acredite que no percibía otro salario
y que habría renunciado a la cátedra en la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno
(UAGRM). Agregó, que debió considerarse que pese a la existencia del art. 236 inc. I de la CPE
-aplicable en el momento de ocurridos los hechos- la prohibición de percepción doble
remuneración se encontraba establecida en el art. 10 del Decreto Supremo 772 de 21 de enero
de 2010, cuyo cumplimiento era obligatorio a la fecha de ocurridos los hechos. Este motivo
fue admitido en vía de flexibilización de requisitos procesales al denunciarse defecto absoluto
por vulneración a derechos y garantías constitucionales.
I.1.1.2. Recurso de casación de Guimel Gamal Flores Ruíz, Ana María Gómez de Monzón, María
Elizabeth Aldunate Medina de Gonzales y David Álvaro Villarroel.

Como primer motivo, los recurrentes acusaron que el Auto de Vista 33 de 10 de mayo de 2017,
tomó una dirección contraria a los precedentes contradictorios invocados, con el siguiente
argumento:

a) La doctrina legal aplicable contenida en el Auto Supremo 267/2015-RRC de 23 de abril,

refiere que para adecuar un comportamiento al tipo penal de Resoluciones Contrarias a la
Constitución y a las Leyes se debe indicar de manera exacta que artículo o norma es la que se
infringió y la forma, extremo no evidente en el presente caso debido a la inexistencia de la
norma que en su momento se señaló como violentada, no pudiendo remitirse a la Ley 031 en
sus arts. 144 y 145 de la Ley 031, por haber sido declaradas inconstitucionales.

b) En torno al Auto Supremo 017/2014-RRC de 24 de marzo, alegaron que el Fallo

impugnado no aplicó la doctrina legal referida al respeto del principio de legalidad de la Ley
más favorable, como reglas postuladas en Tratados y Convenios internacionales y la propia
Constitución Política del Estado.

c) Reclamaron que el Auto de Vista recurrido incumplió la doctrina legal aplicable

inmersa en el Auto Supremo 389 de 21 de diciembre de 2012, pues no valoró los fundamentos
de la Sentencia absolutoria al ser evidente la inexistencia del elemento de tipicidad ante la
declaratoria de inconstitucionalidad de los art. 144 y 145 de la Ley 031.

Como segundo motivo de casación, los recurrentes adujeron que el Auto de Vista no debió
cambiar la situación jurídica de los imputados de absueltos a condenados incurriendo en
revalorización probatoria, contradiciendo la doctrina legal aplicable de los Autos Supremos
200/2012-RRC, 277 de 13 de agosto de 2008 y 743/2014-RRC de 17 de diciembre, que
establecen la prohibición de cambiar la situación jurídica del imputado de absuelto a
condenado en resguardo de los derechos y garantías de las personas, como ser el derecho al
debido proceso y la legitima defensa y en base a los principios de inmediación e intangibilidad
de la prueba.

I.1.1.3. Recurso de casación de Juan Noel Iturry Balcázar y Miguel Ángel Velasco Aguilera.

En el primer motivo de su recurso, los recurrentes cuestionaron al Auto de Vista 33 de 10 de

mayo de 2017, endilgándolo de aplicación indebida del art. 413 e inobservancia del art. 414
del CPP, al revocar la Sentencia absolutoria por una condenatoria, criterio que es señalado
como contradictorio a la doctrina legal aplicable de los Autos Supremos 200/2012-RRC de 24
de agosto, 229/2012-RRC de 27 de septiembre, 89/2012 de 25 de abril y 304/2012-RRC de 23
de noviembre, que refieren que el Tribunal de alzada no puede incurrir en revalorización de
las pruebas.

El segundo motivo expresa queja sobre el Auto de Vista, manifestando que incurrió en
inobservancia de los arts. 124 y 398 del CPP, al omitir pronunciarse sobre todos los agravios
expresados en apelación restringida que fueron objeto de contestación, dictando un fallo
carente de la debida motivación y fundamentación, modificando su situación jurídica de
absueltos a condenados, no solo en exceso de competencia en alzada, sino sin que se exprese
la prueba por la que se asume convicción de la culpabilidad individual, al efecto se invocó
como precedente contradictorio el Auto Supremo 164/2012 de 4 de julio.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

Conforme la determinación de los hechos objeto del juicio realizado por el Tribunal de
sentencia, las circunstancias que dieron inicio al presente proceso penal se circunscriben en la
emisión de la Resolución Municipal 096/2011 de 27 de junio, por la que los Concejales del
Gobierno Autónomo Municipal de Camiri, dispusieron la suspensión temporal de la también
Concejal Ana Lidia Urcullo Flores, acusando incompatibilidad con el ejercicio del cargo edil por
ejercer paralelamente docencia universitaria al interior de la Facultad Integral del Chaco de la
Universidad Autónoma Gabriel René Moreno (UAGRM).

Se acusó a Guimel Gamal Flores Ruiz, Ana María Gómez de Monzón, Víctor Hugo Nogales
Cuellar, María Elizabeth Aldunate, Miguel Ángel Velasco Aguilera (todos Concejales del
Concejo Municipal de Camiri), David Álvaro Villaroel Moscoso (Asesor Legal del Concejo
Municipal de Camiri), Juan Noel Iturry Balcázar (Concejal Suplente de ese mismo cuerpo Edil)
por la comisión de los delitos de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes (art. 153
del CP) e Incumplimiento de Deberes (art. 154 del CP).

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 08/2017 de 15 de febrero, el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal

Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró por mayoría la absolución de los acusados,
por los delitos de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes e Incumplimiento de
Deberes, en el marco del art. 363 incs. 2) y 4) del CPP, teniendo presente que los arts. 144 y
145 de la Ley 031 no se hallaban vigentes “y no poder adecuar su conducta de los mismos al
no existir la Ley al momento de dictar Sentencia” (sic). En este fallo se tuvieron como hechos
probados:

i. Mediante Resolución Municipal (RM) 033/2010 de 21 de julio, el Concejo Municipal de

Camiri dispuso la suspensión temporal de la Concejal Ana Lidia Urcullo Flores, por considerarse
poseer doble percepción del Estado, al mantener funciones de catedrática en la Facultad del
Chaco de la UAGRM fungiendo de manera paralela el cargo edil. Acto sobre el cual la afectada
interpuso acción de amparo constitucional, resuelta por Sentencia 02/2011 de 11 de marzo,
pronunciada por el Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia de Camiri, constituido en Juez
de Garantías, que concediendo la tutela dejó sin efecto las Resoluciones Municipales por
dispusieron aquella suspensión, así como ordenar la inmediata reincorporación a sus
funciones. A través de la Sentencia Constitucional Plurinacional 1992/2012 de 12 de octubre,
la decisión del Juez de garantías fue confirmada.

ii. Restituida en sus funciones de Concejal Munícipe por efecto de la Sentencia 02/2011
y luego de más de tres meses de ejercicio de la actividad, Ana Lidia Urcullo Flores, en Sesión
Extraordinaria de 27 de junio de 2011, en base a un Informe evacuado por la Juan Noel Iturri
Balcázar encargado de la Unidad de Transparencia y avalado por el Informe Legal labrado por
el Asesor del Concejo Municipal Álvaro Villaroel Moscoso, los concejales Guimel Gamal Flores
Ruíz, Víctor Hugo Nogales Cuellar, Miguel Ángel Velasco Aguilera, Ana María Gómez de
Monzón y María Elizabeth Aldunate Medina de Gonzales, dictaron la Resolución Municipal
096/2011 de 27 de junio, por la que se dispuso la suspensión temporal del ejercicio de la
Concejalía de Ana Lidia Urcullo Flores, por razones análogas a las contenidas en la RM
033/2010 de 21 de julio y apoyada en el art. 236.I de la CPE, por hallarse comprendida en los
supuestos de incompatibilidad con el ejercicio de funciones públicas: “sin que exista acusación
formal presentada en su contra por autoridad fiscal del Ministerio Público, la cual se
constituye en la única condición legal establecida en los arts. 1144 y 145 de la Ley Nº 031
Marco de Autonomías y Descentralización Administrativa (…) que señalaban que para ser
suspendida temporalmente una autoridad electa, debe existir una acusación por parte del
Ministerio Público, lo cual no sucedió” (sic).

II.2. De los recursos de apelación restringida.

La querellante Ana Lidia Urcullo Flores, interpuso recurso de apelación restringida

argumentando: a) Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, pues la absolución
basada en la inexistencia de tipicidad adecuada a la conducta de los imputados, con base a la
declaratoria de inscontitucionalidad de los arts. 144 y 145 de la LMDAD, dispuesta por la
Sentencia Constitucional 2055/2012 de 16 de octubre, que no fuera correcta, pues si bien es
evidente aquella declaratoria de inconstitucionalidad, no fue menos cierto que se trasgredió
el art. 236.I de la CPE, norma que sí permite el trabajo de docente en la “UAGRM (horario
nocturno)” (sic); aspecto que también, se hallaría previsto por el art. 11 de la Ley del Estatuto
del Funcionario Público (LEFP); b) Incongruencia omisiva entre la acusación y la sentencia,
reclamando que la Sentencia omitió brindar pronunciamiento sobre los tres delitos acusados,
que son Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes, Incumplimiento de Deberes y
Atentados Contra la Libertad de Trabajo, limitando su análisis únicamente a los arts. 144 y 145
de la LMAD; c) Valoración defectuosa de la prueba, afirmando que no se hubo valorado la
prueba testifical introducida al juicio, como lo sería el caso de las atestaciones de cargo, que
dieran cuenta sobre las horas de trabajo de la querellante y el turno en el que desempeñaba
funciones y las boletas de pago por las que se demostraría que la querellante no percibe un
salario mayor al dispuesto por norma; y, d) El Tribunal de Sentencia no se pronunció sobre la
acusación particular presentada por la querellante, dejándola en estado de indefensión y
violentar su derecho a acusar en su condición de víctima, más aun si se tiene presente que en
la acusación particular se promovió la persecución penal por los delitos de Incumplimiento de
Deberes y Atentados Contra la Libertad de Trabajo, no presentes en la acusación fiscal.

Y el Ministerio Público, también interpuso recurso de apelación restringida con apoyo en los
incs. 5) y 6) del art. 370 del CPP, el Ministerio Público se opuso a la Sentencia 08/2017 de 15
de febrero, alegando: 1. Que en los dos hechos probados en sentencia la prueba fue
defectuosamente valorada, pues a pesar haberse probado que los acusados fueron quienes
emitieron la RM 08/2017, que suspendió temporalmente a la querellante de sus funciones de
Concejal Munícipe, no se pronunció sobre los procedimientos que correspondían para
suspender temporalmente del cargo de Concejal de la Municipalidad de Camiri; 2. El art. 144
de la LMAD, prevé la única causa para que las autoridades electas en sufragio sean
suspendidas del ejercicio de sus cargo, siendo que tal norma a la fecha de los hechos se hallaba
plenamente vigente a la fecha de emitida la cuestionada Resolución Municipal, además se
transgredió también el art. 236.I de la CPE, que no declara la incompatibilidad con el ejercicio
de las funciones públicas a quienes desempeñasen otras similares a medio tiempo como fue
el caso de la querellante; y, 3. La Sentencia 08/2017 de 15 de febrero, carece de una debida
fundamentación; por cuanto, el Tribunal de Sentencia sin mediar fundamento lógico jurídico
dejaron de lado toda la prueba que de manera unívoca sindica a los acusados como autores
del Delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes.

II.3. Del Auto de Vista 33 de 10 de mayo de 2017.

La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en conocimiento
de los recursos antes reseñados, emitió el fallo que hace título al presente epígrafe,
declarando la admisibilidad y procedencia de los recursos de apelación restringida, revocando
totalmente la Sentencia absolutoria, para después invocando el art. 365 del CPP, declarar a
Guimel Gamal Flores Ruiz, Ana María Gómez de Monzón, Víctor Hugo Nogales Cuellar, María
Elizabeth Aldunate, Miguel Ángel Velasco Aguilera, David Álvaro Villaroel Moscoso, Juan Noel
Iturry Balcázar autores de la comisión del delito Resoluciones Contrarias a la Constitución y las
Leyes, previsto y sancionado en el art. 153 del CP modificado por la Ley 004, condenándolos a
la pena de cinco años de reclusión.

El Auto de Vista 30 de 10 de mayo de 2017, previo esbozo sobre las formas de consumación
del delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes así como la figura de
presunción de constitucionalidad de una norma o Ley, expresó:

“un delito por abuso de autoridad que el Código entiende a los delitos expresados en
Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes, el incumplimiento de deberes, el de
denegación de auxilio, el abandono de cargo, nombramientos ilegales. El espíritu de la Ley
está encaminado a que el funcionario cumpla con sus obligaciones dentro del marco de sus
atribuciones que las mismas leyes señalan, este es un delito de los llamados propios que solo
puede ser cometido por funcionarios públicos, llamados también autoridades.

(…)

El tipo penal de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes, no fue objeto de ninguna
modificación hasta el 31 de marzo de 2010, este tipo penal conforme la jurisprudencia
emanada por la Corte Suprema de Justicia constituye un delito instantáneo así el Auto
Supremo 412 de 17 de marzo.

Se configura, precisamente con el pronunciamiento de la resolución u orden contraria a la

Constitución o a las leyes, estamos por consiguiente, ante un delito de carácter instantáneo,
puesto que, con la sola realización de la conducta, acción u omisión, por el sujeto activo, queda
realizado o tipificado el hecho, sin que se requiera acción posterior para su continuidad o
vigencia.

Conforme lo expresado se tipifica como tal en el Código Penal promulgado por Decreto Ley
104236 de 23 de agosto de 1972 modificado mediante la Ley 004 de 31 de marzo de 2010,
tiene distintas connotaciones en el transcurso del tiempo; por cuanto, para que se produzca
la comisión de este delito, o más concretamente las acciones de su materialización, han
variado sustancialmente desde la vigencia del Tribunal Constitucional.

(…)

La presunción de constitucionalidad de toda ley, resolución y actos de los órganos del Estado
en todos sus niveles, se mantiene en la actual Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (…)
en su art. 5.

(…)

Necesariamente se tienen que discriminar dos aspectos para efectos de la materialización del
tipo penal, a saber: si la resolución emerge de una autoridad u órgano que tenga competencia.
Si la resolución emerge de una persona, autoridad u órgano que no tenga competencia.

Determinados tipos penales, pese a no sufrir ninguna modificación en su texto normativo,

resultan afectados o modificados en el transcurso del tiempo en cuanto se refiere a los
elementos a considerarse para su comisión, cual ocurre con el delito previsto y sancionado por
el art. 153 del CP, que como emergencia de la creación y vigencia del órgano encargado del
control de constitucionalidad.

Más adelante en el mismo fallo, se concluyó que el Tribunal de Sentencia actuó de forma
incorrecta al no tener presente el marco jurídico organizado por los arts. 124, 171, 173, 360
incs. 2) y 4) y el art. 365 del CPP en relación al art. 153 del CP, habiéndose considerado:

Los imputados en su condición de funcionarios públicos, personas adultas, deben

necesariamente conocer cuáles son sus funciones de acuerdo al cargo que ocupaban en la H.
Alcaldía Municipal de Camiri, pues la denuncia sentada indica que habrían cometido el delito
de resoluciones contrarias a la constitución y las leyes, que se habría suscrito la Resolución
Municipal 033/2010 de fecha 21 de julio y que en ese entonces se presentó una acción de
amparo constitucional que le fue concedida la tutela y dejó sin efecto la Resolución Municipal,
por la que fue suspendida y ordenando su inmediata reincorporación a sus funciones pero
luego de tres meses y trece días los imputados nuevamente la suspenden de forma temporal
e ilegal por existir supuestamente prohibiciones e incompatibilidad; en cuanto, a no presentar
renuncia a la docencia universitaria y utilizando las anteriores resoluciones municipales y pese
a no existir ninguna imputación ni acusación formal en su contra por parte del Ministerio
Público, además de que nunca fue sometida a proceso administrativo interno ante el Concejo
Municipal de Camiri ni por la Comisión de Ética, lo cual le priva de su derecho a ejercer el cargo
de Concejal según las investigaciones de la etapa preliminar y preparatoria, los imputados los
han realizado en toda la gestión 2010 y 2011, con cuya conducta antijurídica han incurrido en
la penalidad prevista por el art. 153 del CP de acuerdo a los datos procesales, pruebas y toda
la investigación se ha llegado a probar: 1) La existencia de una denuncia formal por ANA LIDIA
URCULLO FLORES (contra los acusados), quienes inicialmente firmaron la Resolución
Municipal Nº 033/2010 por la cual ordenaban la suspensión de sus funciones de la nombrada;
2) Asimismo, como emergencia de la firma de dicha Resolución Municipal, la víctima
interpone una acción de amparo constitucional que le fue favorecida, en la cual se le concede
la tutela ordenando su reincorporación a sus funciones dentro del Municipio de Camiri; 3) Pese
a que la mencionada Resolución Municipal, había quedado sin efecto legal los imputados
emitieron otra Resolución Municipal, por la cual nuevamente suspenden de sus funciones a la
querellante bajo el argumento de que si cargo sería incompatible; 4) Sin que exista una
imputación ni acusación formal contra la querellante, los imputados la suspenden del cargo
sin tomar en cuenta lo que manda los arts. 144 y 145 de la ley Nº 031, en al cual se exige como
requisito previamente haber sido acusada formalmente por un delito, caso en cual no existe
contra la querellante; y, 5) Se ha demostrado que la querellante ha presentado su carga
horaria al Concejo Municipal, firmada por autoridades de la (UAGRM) con la que se demuestra
que sus horarios son plenamente compatibles con los horarios diurnos del Concejo Municipal,
su cátedra universitaria la ha ejercido siempre en horario nocturno y que es plenamente
compatible con el ejercicio de la Concejalía, cumpliendo con las normas internas de la
Universidad, por lo que se ha probado plenamente que los (acusados) han cometido el delito
de resoluciones contrarias a la Constitución y las leyes, previsto en el art. 153 del CP, hecho
que se encuentra corroborado por la declaración de los testigos, así como por las
documentales ofrecidas por la querellante, todas esas pruebas han sido introducidas y
judicializadas por su lectura conforme a los arts. 193, 194 y 333 inc. 3) del CPP y que no han
sido debidamente valoradas por el Tribunal Primera de Sentencia.
Sobre el análisis específico de la norma penal acusada en relación a sus elementos
constitutivos y las consideraciones sobre los hechos probados, se expuso:

Los acusados con su accionar antijurídico ha infringido el art. 153 del CP, así como el art. 236-
I de la CPE, el que establece imperativamente que la condición de prohibición para el ejercicio
de la función pública era desempeñar simultáneamente más de un cargo público remunerado
a tiempo completo; sin embargo, la situación de la querellante en su condición de Concejala
Municipal de Camiri, no se torna incompatible; ya que, en el ejercicio de la cátedra era con
horario nocturno y no a tiempo completo, por tal situación no estaba comprendida dentro de
lo previsto por el art. 236-I de la CPE; cuyo aspecto, es corroborado por la Ley Nº 2027. Sin
embargo, pese a todas estas pruebas de cargo tanto documental, testifical y pericial, en forma
contradictoria el tribunal inferior los absuelve de culpa y pena delito acusado; por tanto, han
incurrido en los defectos de la sentencia previstos en el art. 370 incs. 1), 6) del CPP con relación
a los arts. 171 y 173 del mismo cuerpo de leyes. (énfasis presente en el original).

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE

JUSTICIA

Existiendo varios recurrentes, con también, distintos motivos de casación, a fines de mejor
exposición, la Sala ve por conveniente asociar los mismos de acuerdo áreas temáticas,
conforme el siguiente detalle:

• Vulneración al Principio de Irretroactividad de la Ley Penal y al Principio de Legalidad,

recurso de casación de Víctor Hugo Nogales Cuellar y primer motivo del recurso de casación
de Guimel Gamal Flores Ruíz, Ana María Gómez de Monzón, María Elizabeth Aldunate Medina
de Gonzales Y David Álvaro Villarroel.

• Marco procesal de la actuación de los Tribunales de alzada en apelación restringida:

segundo motivo del recurso de casación de Guimel Gamal Flores Ruíz, Ana María Gómez de
Monzón, María Elizabeth Aldunate Medina de Gonzales y David Álvaro Villarroel y primer
motivo del recurso de casación de Juan Noel Iturry Balcázar y Miguel Ángel Velasco Aguilera.

• Falta de fundamentación e incongruencia omisiva: vulneración de los arts. 124 y 398

del CPP; segundo motivo del recurso de casación de Juan Noel Iturry Balcázar y Miguel Ángel
Velasco Aguilera.

III.1. SOBRE LA VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL, Y AL

PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
III.1.1. Víctor Hugo Nogales Cuellar, denunció vulneración al principio de irretroactividad de
la Ley previsto en el art. 123 del CPE, en cuanto el Auto de Vista impugnado contradijo las
interpretaciones realizadas por la Sentencia de Garantías Constitucionales 2/2011 de 11 de
marzo, en torno a la validez y aplicación del art. 236.I de la CPE a momento de la emisión de
la RM 096/2011, siete meses antes de la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 144 y
145 de la LMAD.

De entrada manifestar que las decisiones asumidas por las autoridades jurisdiccionales dentro
de la jurisdicción ordinaria, se rigen por esencia primigenia a partir del principio de
independencia, garantizado expresamente por el art. 178.II de la CPE, precautelando que la
autoridad judicial no solo carezca de vinculación alguna en su designación; y por ese efecto,
tome sus decisiones en armonía sin presiones ni direccionamientos de ninguna índole. De tal
consideración, el argumento de no haberse tomado en cuenta los antecedentes de la
Sentencia de Garantías Constitucionales 2/2011 pronunciada por el Juez de Partido de la Niñez
y Adolescencia de Camiri, con motivo a la acción de amparo constitucional activada por la
querellante contra la RM 033/2010 de 21 de julio, (cuyos argumentos, básicamente fueron
símiles a la RM 096/2011), no es parangón para la determinación jurídica de algún reclamo
sobre el actuar del Tribunal de apelación, más cuando, de la lectura del recurso, se acusa
paralelamente tanto al Auto de Vista impugnado como a la Sentencia de mérito; aspecto que,
se torna en llamativo y contradictorio si se tiene presente que la última resolución declaró la
absolución de los imputados.

No obstante, la Sala considera precisar que el principio de irretroactividad de la ley penal se

rige por el art. 123 de la CPE, asumiendo dos vertientes, en el caso de la norma sustantiva
orientada en su aplicación conforme la menor lesividad en el supuesto de sobre posición de
leyes en el tiempo; y, en el caso de la norma adjetiva, su aplicación se rige por el momento del
procesamiento, salvo -también- cuando la norma procesal sea más beneficiosa al imputado.
A mayor abundamiento este Tribunal tiene expresado en el Auto Supremo 506/2014-RRC de
1 de octubre que el alcance del principio de irretroactividad de la Ley penal, encuentra un
desarrollo a nivel de los instrumentos internacionales, tan es así que el art. 9 de la Convención
Americana de Derechos Humanos (CADH) establece que: “Nadie puede ser condenado por
acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho
aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición
de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello obliga a que los Tribunales, en
sujeción del principio de legalidad, al imponer la pena no sólo observen la norma aplicable en
el momento de la comisión del delito, sino que apliquen la norma penal más favorable,
beneficiando al condenado con la pena más leve si con posterioridad a la comisión del delito
la ley dispone la imposición de una pena menor. Esta sujeción al principio de legalidad, vincula
en nuestro ordenamiento jurídico no sólo a los Jueces y Tribunales de Sentencia, sino también
a los Tribunales de apelación, así como a este Tribunal Supremo, en el marco de sus respectivas
competencias”. Por lo expresado, el recurso de casación pretendido por Víctor Hugo Nogales
Cuellar cae en infundado.
III.1.2. Primer motivo del recurso de casación de Guimel Gamal Flores Ruíz, Ana María Gómez
de Monzón, María Elizabeth Aldunate Medina de Gonzales y David Álvaro Villarroel, en el cual
plantean contradicción sobre temáticas de aplicación de la ley penal en el tiempo y el principio
de legalidad, a saber, adecuación de la conducta al tipo penal contenido en el art. 153 del CP
(Auto Supremo 267/2015-RRC de 23 de abril), observancia al principio de legalidad de la ley
más favorable (Auto Supremo 017/2014-RRC de 24 de marzo); e, inexistencia de tipicidad
(Auto Supremo 389 de 21 de diciembre de 2012).

A continuación se expone el extracto de la doctrina legal aplicable de los precedentes

contradictorios planteados, para después verificar la existencia o no de la contradicción
alegada.

Auto Supremo 267/2015-RRC de 23 de abril.

Con motivo a la interposición de recursos de casación, por parte de la Gerencia Distrital de

Pando del Servicio de Impuestos Nacionales, el Ministerio Público y el Consejo de la
Magistratura de ese mismo distrito, dentro del proceso penal que siguió el Ministerio Público
y las entidades recurrentes contra MECS, por los delitos de Resoluciones Contrarias a la
Constitución y a las Leyes y Prevaricato, previstos y sancionados por los arts. 153 y 173 del CP,
la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia pronunció el Auto Supremo 267/2015-RRC de
23 de abril. En el recurso que motivó ese Fallo se cuestionó la falta de fundamentación en el
Auto de Vista impugnado en lo que fue el pronunciamiento sobre los tipos penales acusados;
por cuanto, el Tribunal de apelación ante una denuncia de ausencia de fundamentación en la
Sentencia, con apoyo en el art. 414 del CPP, pretendió suplir la deficiencia argumentativa de
manera inconclusa sin explicitar las razones de lo decidido. El Auto Supremo de referencia
dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable:

“…[la] simple afirmación no constituye de ningún modo una debida fundamentación y

motivación del fallo en alzada, resultando en consecuencia vulneratorio del art. 124 del CPP;
infracción que permite concluir que el Auto de Vista impugnado, en los hechos convalidó la
Sentencia, pese a no encontrarse debidamente fundamentada.

En definitiva, si bien el Tribunal de alzada está facultado para realizar una fundamentación
complementaria de la Sentencia al evidenciar notoriamente la falencia de errores mínimos de
derecho, en el caso concreto, direccionó su accionar a realizar consideraciones generales de
los delitos de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes y Prevaricato; empero, no
explicó los razonamientos jurídicos porqué llega a la conclusión de que los Autos emitidos por
la imputada, no son contrarios a la normativa legal; es decir, el Tribunal de alzada, no ejerció
adecuadamente su labor de control del fallo impugnado, no verificó la carencia de
fundamentación de la Sentencia y si ésta contiene una adecuada valoración intelectiva, así
como jurídica de los hechos acusados.”
Auto Supremo 017/2014-RRC de 24 de marzo.

Pronunciado dentro del proceso penal promovido por el Ministerio Público, el DIRCABI y el
VTLCC contra DPL por los delitos de Incumplimiento de Deberes y Contratos Lesivos al Estado,
sancionados por los arts. 154 y 221 del CP y ante la interposición de un recurso de casación
por parte del imputado, quien entre otros motivos denunció defecto absoluto alegando la
violación al principio de favorabilidad penal, con el argumento de que en su caso de lo
condenó por medio de la aplicación retroactiva de la norma dentro de un régimen de
imprescriptibilidad no vigente a momento de ocurrido el hecho. Sobre estos reclamos el
referido Auto Supremo se pronunció manifestando:

“…se establece que el Tribunal de Sentencia, si bien se refirió a la Ley 004, señalando que
correspondía su aplicación retroactiva, además afirmando que su aplicación al caso concreto
`importaría una agravación de la sanción’; empero, en los hechos se limitó a imponer al
imputado la pena de cinco años de presidio, que es la máxima sanción que correspondía
aplicar al tipo penal de Contratos Lesivos al Estado (art. 221 CP),antes de su modificación por
la Ley 004 que penalizó (entiéndase el incremento cualitativo o cuantitativo de la pena) la
conducta con una sanción mínima de cinco años y una máxima de diez años de privación de
libertad, debiendo además considerarse que el imputado Denver Pedraza López, no sólo fue
declarado autor y culpable de la comisión del citado delito; sino también, por el tipo penal de
Incumplimiento de Deberes, previsto en el art. 154 del CP, razón por la que consideró el
Tribunal de Sentencia que correspondía aplicar la previsión contenida en el art. 45 del CP, que
señala: “El que con designios independientes, con una o más acciones u omisiones, cometiere
dos o más delitos, será sancionado con la pena más grave, pudiendo el juez aumentar el
máximo hasta la mitad”, lo que supone dados estos antecedentes, que no hubo una efectiva
aplicación de la Ley 004 en la fijación de la pena, razón por la cual este Tribunal concluye que
el agravio denunciado referido a la aplicación retroactiva de la Ley 004, resulta inexistente; a
cuya consecuencia, cualquier defecto absoluto emergente de la problemática ahora analizada,
también es inexistente, correspondiendo declarar infundado el presente agravio.”

El párrafo que precede constituye la decisión asumida por la Sala Penal en torno a la denuncia
de violación del principio de favorabilidad por aplicación retroactiva de la ley penal, motivo
que fue declarado infundado. Sin embargo, es también cierto que el Auto Supremo 017/2014-
RRC de 24 de marzo, si bien dejó sin efecto al Auto de Vista impugnado, empero lo hizo merced
a la corroboración de la existencia de una denuncia de falta de fundamentación en torno a
reclamos de defectuosa valoración de la prueba, temática que según el texto del recurso de
Guimel Gamal Flores Ruíz, Ana María Gómez de Monzón, María Elizabeth Aldunate Medina
de Gonzales y David Álvaro Villarroel, no fue tenida en cuenta a momento de la invocación de
este precedente contradictorio.

Auto Supremo 389 de 21 de diciembre de 2012.

La Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia pronunció el señalado Auto Supremo
con motivo al recurso de casación interpuesto por la parte querellante ETR y el imputado MMC
dentro del proceso penal que siguió el Ministerio Público, Consejo de la Judicatura del Beni, la
acusadora particular contra CRR y MMC por los delitos de peculado, encubrimiento e
incumplimiento de deberes previstos y sancionados por los arts. 142, 171 y 154 del CP. En tal
ocasión de entre otros motivos se planteó la existencia de defecto absoluto por vulneración
al principio de legalidad penal respecto a la irretroactividad de la Ley Marcelo Quiroga Santa
Cruz, situación a partir de la que se sentó la siguiente doctrina legal aplicable:

Bajo el entendimiento establecido por el Tribunal Constitucional Plurinacional en la Sentencia

Constitucional 0770/2012, la aplicación de la retroactividad de la ley, debe ser observado por
los Jueces y Tribunales a momento de aplicar la Ley 004 Marcelo Quiroga Santa Cruz, en
resguardo principio de legalidad, seguridad jurídica y por ende al debido proceso, debiéndose
tomar en cuenta que la retroactividad del derecho penal sustantivo sólo es aplicable en el
marco del principio de favorabilidad y cuando se trata de delitos permanentes; sin embargo,
ante la inconcurrencia de las mismas los juzgadores deberán aplicar la norma penal sustantiva
vigente al momento en que se cometió el hecho presuntamente delictivo.

En el caso presente los de Alzada así como el Tribunal de mérito al no observar los fines de la
disposición final transitoria de la Ley 004; en cuanto, a la aplicación retroactiva de la ley,
vulneraron el principio de legalidad, seguridad jurídica, en afectación del debido proceso
cayendo en defecto absoluto previsto en el inc. 3) del art. 169 del CPP y al constituirse en
defecto insubsanable corresponde al Tribunal de Alzada, aplicar lo establecido por el art. 413
del CPP, pronunciando nueva resolución acorde a la doctrina legal establecida.

Verificación de la contradicción planteada.

Un precedente contradictorio tanto en un sentido práctico (la forma en la que es invocado)

como su esencia utilitaria al fin de uniformar jurisprudencia en torno a los aspectos con
relevancia jurídica, requiere para su planteamiento recursivo, no una invocación mecánica o
automática, desprovista de la necesaria consideración de los fundamentos que condujeron a
su resultado; sino que, estos fundamentos deben interactuar con las peculiaridades del caso
concreto en el que se recurre.

El requisito de invocar un precedente contradictorio, atinge a señalar a una resolución en

específico, ya sea un Auto Supremo o un Auto de Vista, que vislumbre la aplicación de la norma
sustantiva o adjetiva a un caso determinado con anterioridad y en el que se haya formado un
criterio de decisión, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre
los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso
(resolución impugnada) se proceda a la apertura de competencia casacional para con ello
ejercer la labor de sentar y uniformar jurisprudencia, atribución delegada por Ley a este
Tribunal (en ese sentido el Auto Supremo 264/2014-RRC de 24 de junio).
En el presente motivo, aplicando el entendimiento anterior, se evidencia que las situaciones
de hecho resueltas por los precedentes contradictorios invocados, que son los Autos
Supremos 267/2015-RRC de 23 de abril, 017/2014-RRC de 24 de marzo y 389 de 21 de
diciembre de 2012, no son similares a los planteamientos que los recurrentes expusieron, pues
en el primer caso habiendo proyectado la contradicción señalando “que para adecuar un
comportamiento al tipo penal de Resoluciones Contrarias a la Constitución o las Leyes, se debe
indicar de manera exacta que artículo o norma es la que se ha infringido y la forma” (textual
a fs. 1781) la doctrina legal aplicable se enfoca en la aplicación del art. 124 del CPP en lo que
es la subsunción de los tipos penales. Dentro del segundo caso, los recurrentes propusieron
que el Auto de Vista impugnado transgredió “el principio de legalidad y la aplicación
obligatoria de la retroactividad de la ley más favorable como regla” (textual a fs. 1781 vta.);
empero, el precedente contradictorio invocado al efecto, no refiere como motivos de su
decisión esa temática, pues como se anotó la decisión de dejar sin efecto el fallo del inferior
se apoyó en infracciones al deber de fundamentación de las resoluciones judiciales. Para el
tercer caso, en la perspectiva de los recurrentes la contradicción expuesta se basa en “la
inexistencia del elemento tipicidad al no existir la norma infringida por la declaración de
inconstitucionalidad de los arts. 144 y 145 de la ley marco de autonomias” (textual a fs. 1782);
sin embargo, el precedente contradictorio invocado sobre este particular tiene como base el
análisis de la aplicación de la retroactividad en la ley penal, esto es, parámetros para la
aplicación de un tipo penal en específico, más no, como dicen los recurrentes sobre la vigencia
de una norma que es transversal al tipo penal. En consecuencia, la Sala no encuentra
argumento para determinar la contradicción pretendida.

III.2. SOBRE EL MARCO PROCESAL DE LOS TRIBUNALES DE ALZADA EN APELACIÓN

RESTRINGIDA

Segundo motivo del recurso de casación de Guimel Gamal Flores Ruíz, Ana María Gómez de
Monzón, María Elizabeth Aldunate Medina de Gonzales y David Álvaro Villarroel, sobre
modificación de la situación jurídica de los imputados de absueltos a condenados y
revalorización probatoria. Contradicción a la doctrina legal aplicable de los Autos Supremos
200/2012-RRC, 277 de 13 de agosto de 2008 y 743/2014-RRC de 17 de diciembre.

Primer motivo del recurso de casación de Juan Noel Iturry Balcázar y Miguel Ángel Velasco
Aguilera, aplicación indebida del art. 413 e inobservancia del art. 414 del CPP, contradicción a
la doctrina legal aplicable de los Autos Supremos 200/2012-RRC de 24 de agosto, 229/2012-
RRC de 27 de septiembre, 89/2012 de 25 de abril y 304/2012-RRC de 23 de noviembre.

III.2.1. Consideraciones previas.

Las temáticas planteadas en este motivo especial del recurso de casación, poseen un marco
general constituido por los alcances y límites de las competencias de los Tribunales de
apelación, dentro del sistema de recursos contenido en el Código de Procedimiento Penal,
cuyo matiz más significativo es la amalgama que el proceso penal tiene por naturaleza. Por
una parte las reglas generales del Derecho Procesal, que regula el proceso judicial y la
actuación de las partes, no debe olvidarse que el Órgano Judicial representado en sus jueces
es ante todo un tercero imparcial; y por otra parte, el derecho procesal penal es el regulador
y medida justa sobre la relación entre el Estado y los particulares, al procurar objetivos
inherentes al orden público. De ahí que el equilibrio entre el respeto a la forma procesal debe
hallar comunión con el respeto y la consagración material de los derechos de las partes. Aquí
cabe por ejemplo, que las condiciones para que la presunción de inocencia, la garantía del
debido proceso, el derecho al resarcimiento y el ejercicio de la acción penal, no solo convivan
en un mismo espacio que es el proceso, sino que dentro de éste superen la retórica y sean
materializados en la actividad que las partes ejerzan.

Bien es cierto que la Ley 1970, que adopta el sistema acusatorio de procesamiento, con
evidente división de roles entre los actores (el art. 277 del CPP es el más característico),
democratización de la justicia con la instauración que en su momento significaron los jueces
ciudadanos, el establecimiento del juicio oral como el eje rotatorio de todo el procedimiento
penal, marca una profunda tendencia de respeto a los Derechos Humanos, especialmente
orientados a impedir su lesión por parte del Estado. El art. 1 del CPP titulado Ninguna condena
sin juicio previo y proceso legal, expresa:

“Nadie será condenado a sanción alguna si no es por sentencia ejecutoriada, dictada luego de
haber sido oído previamente en juicio oral y público, celebrado conforme a la Constitución,
las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y este Código”.

La glosa que precede, postula que la legitimidad para sancionar no solo se limita a quien tenga
competencia para aplicarla, sino que una sanción no es posible sin antes haberse agotado las
acciones que el procedimiento concede a las partes, de ahí se entiende la exigencia de una
sentencia ejecutoriada previa. Se requiere como medida de validez que una Sentencia haya
sido dictada por autoridad con plena competencia y en el marco estricto de las formas
procesales dispuestas por el texto procesal penal. Un punto de trascendencia se encuentra en
la elocuencia, con la que el legislador ha dispuesto la participación del imputado en el proceso,
pues exige que antes a la emisión de un fallo que lo condene necesariamente debe ser oído,
término que en comprensión de la Sala, transmite que la participación del imputado debe ser
activa e integral, vinculada a que la garantía del derecho a la defensa se halle viva en todas y
cada una de las etapas del proceso.

III.2.2. Doctrina legal aplicable contenida en los precedentes contradictorios invocados.

Si bien los precedentes contradictorios invocados atingen a temas específicos sobre el rol
procesal de los Tribunales de apelación, la Sala considera, en el marco de la decisión a tomar
y teniendo presente que el escenario jurisprudencial debe ser unificado desde una lectura y
análisis integral de la norma procesal penal, primeramente determinar el problema jurídico y
el contexto procesal en el que los citados precedentes fueron pronunciados; de ahí, esclarecer
que modulaciones fueron incorporadas en el paso del tiempo, para después proceder a la
unificación de esos entendimientos; y finalmente, determinar la aplicación al caso en
concreto. Dicho ello se tiene:

Auto Supremo 277 de 13 de agosto de 2008.

Fue pronunciado en la tramitación de un proceso penal por los delitos de Estafa, Estelionato,
Abuso de Firma en Blanco, Falsedad Ideológica y Asociación Delictuosa, cuyo resultado en
Sentencia fue la condena de la parte imputada por los delitos anotados. Luego, en apelación
restringida, el fallo fue modulado, condenando por la comisión de Estafa y Estelionato,
absolviendo por los delitos de Abuso de Firma en Blanco, Falsedad Ideológica y Asociación
Delictuosa y reduciendo la condena. En casación, entre otros aspectos, la parte imputada
planteó que el Tribunal de apelación hubo revalorizado la prueba, reclamo a partir del cual se
dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado y se pronunció el siguiente entendimiento
jurisprudencial: “La función principal del Tribunal de alzada es pronunciarse respecto de la
existencia de errores "injudicando" o errores "improcedendo" en que hubiera incurrido el
tribunal a quo (Juez o Tribunal de Sentencia) de acuerdo a la previsión del artículo 414 del CPP;
consecuentemente, el Tribunal de alzada sin necesidad de reenvío puede subsanar errores de
derecho existentes en el proceso pero sin revalorizar la prueba; ya que, lo contrario significaría
desconocer el principio de inmediación que se constituye en el único eje central en la
producción probatoria reservada exclusivamente para los Tribunales de sentencia sean estos
colegiados o unipersonales”.

Auto Supremo 89/2012 de 25 de abril.

La Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia lo pronunció a partir de los recursos de
casación opuestos por JGLC y CAE, en el trámite penal promovido por el primero contra el
segundo y otro por los delitos de Estafa y Abuso de Confianza. La Sentencia de grado había
condenado al querellado la comisión de esos dos tipos penales e impuesto la pena de tres
años de privación de libertad. Recurrida que fue el Tribunal de apelación, decidió por la
absolución del delito de Abuso de Confianza reduciendo la pena a dos años de reclusión. En
esa ocasión, el Auto de Vista impugnado fue dejado sin efecto; toda vez, que el Tribunal de
casación consideró que este fallo había tomado una orientación contraria a la doctrina legal
de los Autos Supremos 74 de 18 de marzo de 2008 y 277 de 13 de agosto de 2008, en lo que
es la imposibilidad de los Tribunales de apelación en cambiar la situación jurídica de los
imputados de condenado a absuelto y viceversa, sentando la siguiente doctrina legal aplicable
“no se considera dentro del alcance del artículo 413 última parte del Código de Procedimiento
Penal la posibilidad de que el Tribunal de apelación cambie directamente la determinación de
la condena o absolución del imputado, porque para ello se requiere imprescindiblemente
valorar la prueba, debiendo el Tribunal de Alzada aplicar lo dispuesto en el art. 414 del Código
de Procedimiento Penal, tomando en cuenta la limitación contenida en dicho precepto legal
referida a corregir los errores de derecho en la fundamentación de la resolución impugnada
que no influyan en la parte dispositiva, por lo que en los casos en los que se advierta que el
error en la fundamentación sea determinante para el cambio en la situación jurídica del
imputado, observando lo dispuesto por el artículo 413 del mismo Código Adjetivo Penal, debe
anular la sentencia total o parcialmente, dado el caso específico y ordenar la reposición del
juicio por otro Juez o Tribunal, precisando en forma concreta el objeto del nuevo juicio”.

Auto Supremo 200/2012-RRC de 24 de agosto.

Fue pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia a partir de la
interposición de los recursos de casación por parte de los imputados VHCB y SAA, dentro del
proceso penal que el Ministerio Público siguió en su contra por el delito de Tráfico de
Sustancias Controladas y Complicidad, previsto y sancionado por los arts. 48 con relación al 33
inc. m) y 76 de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas (Ley 1008). El
antecedente primario fue la declaratoria de absolución en Sentencia y la revocatoria de la
misma en apelación restringida; es decir, anular la sentencia y emitir sentencia condenatoria
en contra de ambos imputados. En sede casacional se dispuso dejar sin efecto el Auto de Vista
impugnado sentando la siguiente doctrina legal aplicable: “…el recurso de apelación
restringida, constituye un medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación
de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o en
la Sentencia, no siendo el medio idóneo que faculte al Tribunal de alzada, para revalorizar la
prueba o revisar cuestiones de hecho que es de potestad exclusiva de los Jueces o Tribunales
de Sentencia; por ello, si el Ad quem, advierte que la Sentencia no se ajusta a las normas
procesales, con relación a la valoración de la prueba y la falta de fundamentación y
motivación, que haya tenido incidencia en la parte resolutiva, le corresponde anular total o
parcialmente la Sentencia y ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal”.

Auto Supremo 229/2012-RRC de 27 de septiembre.

Fue emitido en la tramitación del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra WNC
por el delito de Tráfico de Sustancias Controladas, previsto y sancionado por el art. 48 con
relación al art. 33 inc. m) de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas (Ley 1008).
En el recurso de casación interpuesto por el imputado, quien absuelto en sentencia fue
condenado en apelación restringida, se censuró que el tribunal de apelación en lugar de
pronunciarse sobre los motivos contenidos en apelación restringida procedió a valorar prueba
para con ello dictar un fallo que afectó los intereses del casacionista, planteamiento al que
Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia brindó mérito procediendo a dejar sin
efecto el Auto de Vista impugnado y sentar al efecto la siguiente doctrina legal aplicable que
el recurso de “apelación restringida constituye un medio legal para impugnar errores de
procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante
la sustanciación del juicio o en la dictación de la Sentencia; por ello, no debe entenderse que
dicho recurso sea el medio idóneo que faculte al Ad quem, para revalorizar la prueba o revisar
cuestiones de hecho que es de potestad exclusiva de los Jueces o Tribunales de Sentencia; por
ello, si se advierte que la Sentencia no se ajusta a las normas procesales, con relación a la
valoración de la prueba y la falta de fundamentación y motivación, que haya tenido incidencia
en la parte resolutiva, lo que corresponde es anular total o parcialmente la Sentencia, y
ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal”

Auto Supremo 304/2012-RRC de 23 de noviembre.

Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y otra contra MCR por el delito de
Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis del CP, la parte
imputada opuso recurso de casación alegando que el Tribunal de apelación había procedido a
revalorizar prueba y efecto de ello cambió su situación jurídica de absuelto a condenado; así
como, indebida aplicación de la última parte del art. 413 del CPP. Tal recurso fue puesto a
conocimiento de la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia instancia que dejó sin
efecto el Auto de Vista impugnado señalando: “El Tribunal de alzada al resolver el recurso de
apelación restringida, tiene el deber de ejercer el control de la valoración de la prueba
realizada por el Juez o Tribunal de Sentencia, a efecto de constatar si se ajusta a las reglas de
la sana crítica y que se halle debidamente fundamentada; sin embargo, esto no supone un
reconocimiento a la posibilidad de que aquel Tribunal pueda ingresar a una nueva
revalorización y en consecuencia cambiar la situación jurídica del imputado, de absuelto a
condenado o viceversa; porque de hacerlo desconocería los principios rectores de inmediación
y contradicción que rigen la sustanciación del juicio penal, incurriendo en un defecto absoluto
no susceptible de convalidación emergente de la vulneración de los derechos a la defensa y al
debido proceso; debiendo reiterarse que si bien el art. 413 in fine del CPP, establece que:
"Cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realización de
un nuevo juicio, el Tribunal de alzada resolverá directamente", el alcance de la referida
disposición legal, no otorga facultad al Tribunal de apelación de hacerlo respecto a temas
relativos a la relación de los hechos o a la valoración de la prueba, que al estar sujetos a los
principios citados de inmediación y contradicción, propios del sistema procesal acusatorio
vigente en el Estado boliviano, resultan intangibles”.

Auto Supremo 743/2014-RRC de 17 de diciembre

Ciñe su análisis en la denuncia realizada por la parte imputada en un proceso penal en el que
se juzgó la comisión del delito de Estelionato. En casación se planteó al no haber el Tribunal
de Sentencia valorado prueba, conforme a la sana crítica, los de apelación ingresaron en su
revalorización ilegal y subjetiva, insertando además hechos que no fueron objeto de debate
en el proceso que derivaron en el cambio de la situación jurídica de los imputados de
condenados a absueltos. Ante esa situación la resolución de referencia declaró fundado el
recurso y dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado sentando la siguiente doctrina legal
aplicable: “…si el Tribunal de alzada consideraba que el Tribunal de juicio incurrió en la errónea
aplicación de ley al no subsumir correctamente la conducta de los imputados en la comisión
del delito de Estelionato, pudo haber efectuado la labor de control de logicidad, cuál es su
competencia; empero, sin ingresar en la vulneración de los principios de la intangibilidad de
los hechos o la nueva valoración de las pruebas -como ocurrió en el presente caso- conforme
la doctrinal legal aplicable ampliamente desarrollada por este Tribunal e inserta en el Auto
Supremo 660/2014-RRC de 20 de noviembre, que establece la sub regla de la posibilidad de
que el Tribunal de apelación emitiendo nueva sentencia puede cambiar la situación de los
imputados de condenados a absueltos o viceversa; empero, sin modificar los hechos probados
y la valoración efectuada en Sentencia, en aplicación del art. 413 del CPP. Ahora, si por el
contrario el Tribunal Departamental observa que necesariamente para emitir una resolución
es imprescindible ingresar a una nueva valoración o al establecimiento de otros hechos, debe
disponer la necesidad del juicio de reenvío para que otro Tribunal de sentencia en respeto del
principio de la inmediación realice un nuevo juicio oral”.

La doctrina legal aplicable en las resoluciones que preceden tienen una veta común, que es el
pronunciamiento de Autos de Vista que procedieron a modificar la situación procesal de los
imputados, bien sea de absuelto a culpable o viceversa; asimismo, en las resoluciones se
reclamó a los Tribunales de alzada la revalorización de prueba y con ello transgredido sus
funciones de tribunal de puro derecho. Como es visto, la jurisprudencia del Máximo Tribunal
de la Jurisdicción Ordinaria con el tiempo fue modulada por cuanto la modificación de la
situación jurídica de un imputado, en apelación restringida, estaba vedada en lo absoluto.
Postura en la que se halla el Auto Supremo 277 de 13 de agosto de 2008, en el que se postula
la restricción impuesta por Ley a la competencia de los tribunales de alzada, además de
resaltar la prevalencia del principio de inmediación como rector del proceso penal en general.
Tal situación es presente también en el Auto Supremo 200/2012-RRC de 24 de agosto, que a
más de reiterar el criterio de imposibilidad de modificación de la situación procesal definida
en sentencia, incurre también en las tareas manifiestas de los tribunales de alzada, esto es la
revisión de denuncias de incorrecta aplicación de la norma procesal o sustantiva, situación en
la que de presentarse, la fórmula hábil de solución debía ser la anulación de la sentencia, con
la consecuente disposición de juicio de reenvío.

Una de las características del actual sistema procesal, se apoya justamente en la restricción de
una eventual segunda instancia; es decir, en apelación no es permitida la producción de
prueba o bien se reporten nuevas pretensiones de las partes en lo que toca al debate y la
determinación del objeto del proceso, esto es el hecho que se repute delictivo. La apelación
es entonces, la revisión de la sentencia de primera instancia, razón que hace que el Tribunal
de apelación deba limitarse a revisar la solución dada por el Juez o Tribunal de Sentencia a la
pretensión de la acción penal, teniendo como base el mismo material de conocimiento con
que contaban estos últimos. Sin desconocer dicho parámetro la jurisprudencia del Tribunal
Supremo fue comprendiendo los alcances del principio de inmediación en conjunto con las
facultades que un Tribunal de apelación posee, poniendo de relevancia el principio de
celeridad que regula las actuaciones del Órgano Judicial y respetando los alcances de los
principios de intangibilidad de los hechos e intangibilidad de las pruebas. De tal cuenta fue
pronunciado el Auto Supremo 660/2014-RRC de 20 de noviembre, que señaló:

“…este Tribunal entiende que no siempre la modificación de la situación jurídica del imputado
implica un descenso al examen de la prueba y a los hechos, pues ello no sucede cuando lo que
se discute en esencia no son los hechos establecidos por el juzgador, sino la adecuación o
concreción de esos hechos al marco penal sustantivo, ya sea por el imputado que sostiene que
el hecho por el que se lo condenó no constituye delito por falta de alguno de sus elementos
(acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) y que lógicamente no implique modificación
de los hechos mediante la revalorización de la prueba, o por el acusador que, ante la
absolución del imputado plantea que esos hechos demostrados y establecidos en sentencia,
sí se subsumen en alguna conducta prohibida por el Código Penal.

(…)

En consecuencia, este Tribunal considera necesario establecer la siguiente sub regla: El

Tribunal de alzada en observancia del art. 413 última parte del CPP, puede emitir nueva
sentencia incluso modificando la situación del imputado de absuelto a condenado o de
condenado a absuelto, siempre y cuando no proceda a una revalorización de la prueba, menos
a la modificación de los hechos probados en juicio al resultar temas intangibles, dado el
principio de inmediación que rige el proceso penal boliviano; supuestos en los cuales no está
eximido de dar estricta aplicación del art. 124 del CPP, esto es, fundamentar suficientemente
su determinación, ya sea para la absolución o condena del imputado y respectiva imposición
de la pena”.

Al criterio jurisprudencial que precede se inclina también el precedente contradictorio

invocado; tal es el Auto Supremo 743/2014-RRC de 17 de diciembre, que respetando los
principios de intangibilidad de las pruebas e intangibilidad de los hechos, considera que
aspectos de adecuación normativa, en el caso, subsunción de la conducta típica bien puede
ser modificada por los tribunales de apelación, ello claro en los casos que el art. 413 del CPP
sea procedente y en los que para dictar un nuevo fallo no haya que ingresar a la valoración de
los hechos o la prueba.

III.2.3. Apelación restringida: Labor, alcances y límites de los tribunales de alzada.

En el primer acercamiento a los antecedes del caso la Sala advirtió que en apariencia el Auto
de Vista 33 de 10 de mayo de 2017, asumió en efecto una dirección cuando menos alterna a
los precedentes contradictorios invocados al efecto. El hecho de tomar una decisión
diametralmente opuesta a la tomada en Sentencia, así lo sugeriría. Con el adentramiento en
la problemática, resultó evidente aquel supuesto, como fue cierto también que la modulación
de la jurisprudencia para los casos en los que se cuestione la posición, labor y atribuciones de
los Tribunales de apelación en los recursos de apelación restringida, tanto había sido pasible
a modulaciones, como a la vez se habían dejado criterios cada vez más aislados de una
solvente práctica forense que anteponga el equilibrio entre eficacia procesal y respeto a los
derechos y garantías de las partes.
De tal cuenta, surge la pregunta cuál el límite de la competencia y atribuciones de los
Tribunales de apelación, teniendo como marco tanto la no desfiguración de los principios del
sistema acusatorio, como paralelamente no conducir a su labor a un terreno inerte
desprovisto de norte jurídico definido. El sistema procesal boliviano, obedece al modelo
acusatorio y tiene en el juicio oral su eje central tal como lo establece el art. 329 del CPP, al
señalar: El juicio es la fase esencial del proceso. Se realizará sobre la base de la acusación; en
forma contradictoria, oral, pública y continua, para la comprobación del delito y la
responsabilidad del imputado, con plenitud de jurisdicción. Por su naturaleza, en el juicio oral
debe procurarse la presencia de todos los actores. Las partes estableciendo el debate
contradictorio y los jueces ante quienes se pondrá a consideración el ejercicio argumentativo
y la prueba producida.

Comoquiera que el proceso penal gira en torno al juicio oral, resulta claro que su producto, la
sentencia sea también el eje a partir del que el sistema de recursos vaya a girar; es decir, la
decisión tomada en primera instancia es la determinante para etapas ulteriores; de ahí que,
los principios que rigen la emisión de la sentencia sean los mismos que enmarquen la etapa
de recursos subsiguientes, bien sea por congruencia en el tratamiento ofrecido en las distintas
etapas del proceso, bien por seguridad jurídica de las decisiones judiciales. A partir de lo antes
expresado, la Sala considera:

a) El recurso de apelación restringida es por naturaleza una instancia de revisión de la

sentencia, desde una perspectiva únicamente de derecho, reservada en mayor parte para
revisión de la aplicación de la Ley sustantiva, tal cual lo dispone el primer párrafo del art. 407
del CPP.

b) Los defectos de la Sentencia previstos en el art. 370 del CPP, son recurribles vía
apelación restringida, a efectos de control de aplicación de la norma y control de logicidad del
razonamiento de la Sentencia, esto es, la labor de verificación del cumplimiento de las reglas
de la sana crítica en la valoración de la prueba, control sobre la determinación de los hechos
probados, examen sobre la subsunción y adecuación jurídica de los hechos, control de
determinación e imposición de la pena, control de la debida y suficiente motivación
(determinación de los hechos) y fundamentación (aplicación de la específica de la norma).

c) Procesalmente, son dos los parámetros que poseen primacía en la actividad recursiva;
por una parte la garantía de no reforma en perjuicio, contenida en el art. 400 del CPP y el
principio de congruencia inmerso en el art. 398 del CPP y el art. 17.II de la LOJ. Para el primer
caso el art. 400 del CPP, con evidente taxatividad marca el límite permitido para el abordaje
de la actividad recursiva por parte de la autoridad jurisdiccional, expresando que en los casos
en los que una resolución sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor no podrá
ser modificada en su perjuicio. “De modo tal, que la apelación de un fallo o Resolución
realizada sólo por el imputado o su defensor, conlleva la idea de aceptación o conformidad de
las demás partes del proceso; es decir, del fiscal, la víctima y del acusador particular, quienes
no ejercieron de manera oportuna el derecho de recurrir, operando en su contra la caducidad
y preclusión.

Al mismo tiempo es el propio art. 400 del Código Adjetivo, distingue la excepción a ese
principio al manifestar que: “Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes permitirán
modificar o revocar la resolución aun en favor del imputado, salvo que el recurso se refiera
exclusivamente a las costas”. “En contrario a lo señalado, si es que algún otro sujeto procesal
(víctima, querellante o Ministerio Público), impugna la Resolución de mérito, incluso en forma
simultánea con el imputado o su defensor; entonces sin duda, será posible la modificación del
fallo primigenio, aún en perjuicio del imputado el ejercicio del derecho a recurrir debe excluir
la posibilidad de que el recurrente sufra, como consecuencia de dicho ejercicio, un perjuicio
en su situación.

c) Por otro lado, tomando en cuenta que los recursos corresponden a las partes, por regla
general -apelando al principio dispositivo- la autoridad jurisdiccional deberá obrar en
correspondencia de lo peticionado por el recurrente. La relación entre agravio y recurso, se
une con el órgano jurisdiccional por medio de los alcances de sus atribuciones en materia de
impugnación. El art. 398 del CPP, a tiempo de pronunciarse sobre la competencia de los
Tribunales de alzada, ordenando que circunscribirán sus resoluciones a los aspectos
cuestionados de la resolución, ordena una regla de doble vía pues, si bien expresamente
impide el pronunciamiento de fallos más allá de lo solicitado (ultra petita), a la par prohíbe
también la emisión de fallos que omitan respuesta a lo requerido (citra petita), ordenando el
deber de exhaustividad en la respuesta de las cuestiones puestas en su consideración.

d) Teniendo presente que el margen último de la competencia de los Tribunales de

apelación, se ciñe tanto por los fundamentos de la sentencia como por los planteamientos de
los apelantes, concordancia de los arts. 398 y 407 última parte del CPP, es también pertinente
que los alcances de sus fallos se delimiten por los principios generales que hacen al proceso
penal. Tal es así, que la orientación de coherencia o congruencia existente entre la acusación
y la sentencia, debe también persistir en fase de recursos, esto implica que la Sentencia puede
basarse solamente en hechos o circunstancias vislumbradas en la acusación, en tal sentido se
hallan los arts. 362, 360.2, 370.11 del CPP.

Partiendo de lo prescrito por el art. 362 del procesal Penal, que indica: el imputado no podrá
ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación, se infiere la
existencia de una prohibición dirigida a la autoridad jurisdiccional de juzgar hechos o
circunstancias distintas a las contenidas en la acusación, lo que a la vez hace visible que la
acusación por sí sea el acto procesal en el que se produce la presentación formal y definitiva
de los hechos y circunstancias en contra de una persona, de tal cuenta, la sentencia será
aquella decisión que determine lo decidido en primera instancia y será la piedra angular sobre
la que se construyan instancias ulteriores; es decir, la prohibición se dirige tanto al juez de
mérito como a aquellos llamados a conocer etapas recursivas subsiguientes. De tal
consideración, el art. 370 inc. 11) del CPP, prevé como defectos de la sentencia que habilitan
el recurso de apelación restringida la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia
entre la sentencia y la acusación; es decir, dispone como referencia a la labor de los tribunales
de apelación, precisamente el eventual control sobre el cumplimiento de dicho principio.

El principio de congruencia, en el marco del proceso penal no solo repercute en una medida
de orden y simetría procesal, sino contiene presupuestos mínimos para el ejercicio de una
defensa efectiva, pues conocer los hechos que se inculpan y contar con un tiempo razonable
y el acceso a los medios para ejercitarla, es en esencia las garantías mínimas que el Estado de
Derecho compromete en el ejercicio de su potestad sancionatoria; en consecuencia, este
principio vincula también a que las decisiones que se tomen con ulterioridad a la sentencia no
deben apartarse de su veta fáctica, ya que sobre la misma el imputado y eventual condenado
tuvo conocimiento, así como el tiempo y los medios para defenderse.

e) La aplicación del principio iuria novit curia, por el cual la modificación en la calificación
jurídica es posible, en los casos de recursos de apelación restringida, se limita a la emisión de
un juicio de puro derecho, sin emitir criterio valorativo sobre la prueba o bien determinar,
modular o suprimir los hechos establecidos en sentencia. Justamente es ese el cordón de
seguridad que limita las actuaciones de los tribunales de apelación, pues sería un despropósito
ser permisible con actuaciones que en la revisión de una sentencia recaigan en un defecto que
la misma norma dispone para ellas, tal el caso del art. 370 inc. 11) del CPP.

Son dos los presupuestos mínimos exigibles a la autoridad jurisdiccional que se ampare en la
aplicación del principio iuria novit curia, por una parte la no transgresión del art. 362 del CPP;
esto es, mantener incólume la base fáctica determinada en la sentencia; y, por presencia
inmanente a lo largo del Código de Procedimiento Penal, el garantizar la defensa amplia e
irrestricta del imputado. Situación que llevaría a afirmar que un cambio en la calificación
jurídica de una sentencia no debe encubrir o esconder en lo absoluto una modificación que
determine la variación del contenido fáctico de la acusación, pues es este acto procesal la base
formal por la que comunica los fundamentos de hecho y la calificación jurídica de los hechos
por los que se juzga a un imputado.

En el mismo sentido se ha pronunciado el Auto Supremo Nº 133/2017-RRC de 21 de febrero,

señalando “la calificación legal de los hechos investigados precisada en los actos procesales
anteriores a la sentencia, tales como imputación formal, aplicación de medidas cautelares,
acusación pública o particular, son eminentemente provisionales, esto es susceptibles de
modificación, siendo que la facultad de establecer en definitiva la adecuación penal que
corresponde al hecho delictivo, es del Juez o Tribunal de Sentencia, en el fallo final, quien
después de establecer el hecho probado, subsume el mismo en el tipo penal que corresponde
conforme a los presupuestos configurativos preestablecidos por el Código Penal, para
finalmente imponer la sanción prevista la facultad privativa de realizar la adecuación penal
del hecho al tipo penal, no puede ser discrecional ni arbitraria, pues resulta atentatoria al
principio de congruencia y como consecuencia al derecho a la defensa y al debido proceso, el
establecer una calificación jurídica por un delito que no se trate de la misma familia de delitos,
pues no debe perderse de vista que los medios de defensa del sindicado, están orientados a
rebatir un determinado hecho delictivo y en función a ello es que se dirige su actividad
probatoria de descargo, por lo que existiría quebrantamiento al derecho a la defensa, si por
ejemplo se pretende sancionar un hecho por el delito de Robo (que tutela la propiedad),
cuando se acusó por Asesinato u otros delitos análogos (que protegen la vida)”.

f) Si la modulación de la calificación jurídica le está reservada al juez o tribunal de

sentencia, bajo el límite de los hechos determinados en juicio oral, ¿será el mismo lineamiento
la directriz en fase de recursos? Si, por cuanto debe tenerse presente que no existe norma que
habilite una modulación que readecue los hechos en ninguna fase del proceso, es más, el
recurso de apelación restringida y los subsiguientes actos recursivos, se hallan definidos de
manera clara y precisa por la norma. En el caso de apelación restringida por disposición del
art. 370 del CPP son once los supuestos que habilitan el recurso de apelación restringida, a su
turno el art. 407 del mismo Código, explica que aquel recurso será interpuesto por
inobservancia o errónea aplicación de la Ley y en el caso de recurrirse por un defecto de
procedimiento, con la reserva de apelación efectuada con anterioridad salvando los casos de
defectos absolutos y defectos de la sentencia en el orden de los arts. 169 y 370 del CPP.

Ahora bien, cuando el art. 407 del CPP, establece que el recurso de apelación restringida será
interpuesto por inobservancia o errónea aplicación de la ley, cierra cualquier posibilidad de
determinar nuevos hechos o modular los definidos en sentencia, de ahí que su procedencia se
apoye a partir de la aplicación de la Ley; es decir, sobre hechos ya determinados. Si bien el art.
413 del CPP, abre la posibilidad de emisión de una nueva sentencia en apelación restringida,
la misma se halla circunscrita a errores de derecho en la sentencia, ello a partir de una lectura
contextualizada con el art. 414 de la misma norma procesal que señala: “Los errores de
derecho en la fundamentación de la resolución impugnada, que no hayan influido en la parte
dispositiva, no la anularán, pero serán corregidos en la nueva sentencia, así como los errores
u omisiones formales y los que se refieran a la imposición o el cómputo de penas. Asimismo,
el Tribunal sin anular la sentencia recurrida, podrá realizar una fundamentación
complementaria”.

Aquella disposición, sólo alcanza a la aplicación del derecho correspondiente a determinada

situación fáctica, lo cual no habilita a los tribunales de apelación a efectuar interpretaciones
que rebasen lo probado por las partes en juicio oral; ya que, también deben respetar el
principio de congruencia; es decir, no existe facultad alguna a la que pueda recurrir los de
apelación para variar los hechos y el objeto de un proceso. Pues las disposiciones que
resguardan la congruencia entre acusación y sentencia contienen presupuestos mínimos para
el ejercicio de una defensa amplia e irrestricta. Es necesario para esto conocer los hechos que
se inculpan y contar con el tiempo y los medios para preparar una estrategia de defensa.
Consecuentemente, el principio de congruencia vincula a no apartarse, en el marco de las
decisiones determinantes del proceso, de los hechos inculpados, informados y ya
determinados, pues son los que el imputado tuvo conocimiento y sobre los que tuvo el tiempo
y los medios para ejercer defensa.
g) Dentro de los principios que configuran el derecho a la tutela judicial efectiva, se
encuentra el de inmediación, que para objeto de la Ley 1970, permite que la autoridad
jurisdiccional construya su criterio y decisión en forma directa, situación que no podría
reflejarse en el contenido de un documento. El principio de inmediación entonces, equivale a
la inmediata comunicación entre el Juez y las partes del proceso, la interacción los hechos que
en él deban hacerse constar y los medios de prueba que se produzcan.

Los Tribunales de apelación e incluso el de casación no pueden descender al examen de los

hechos, modificarlos, completarlos o desconocerlos, debiendo respetar los fijados por el
Tribunal de mérito. Situación por la que, apelación restringida no es un recurso sobre el objeto
del proceso (esto es el establecimiento de la culpabilidad de un imputado en la comisión de
un hecho), sino un recurso limitado a la revisión de la aplicación del Derecho sustantivo y del
Derecho formal (en los casos y previo cumplimiento de las condiciones que correspondan)
hecha por los jueces y tribunales de sentencia, conclusión que emerge ante la determinación
del juicio oral como parte central del proceso.

El recurso de apelación restringida ejerce ese control sobre la aplicación de las reglas de la
sana crítica en la valoración de la prueba, con especial atención en los supuestos que un
reclamo gire en torno a elementos probatorios de valor decisivo, en los que no se espera una
nueva valoración sobre la misma, sino la revisión de cual el trato brindado por la Sentencia.

III.2.4. Análisis del motivo en concreto.

Ahora bien, ya definido los alcances de la competencia de los tribunales de apelación cabe la
verificación de lo obrado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de
Santa Cruz en el Auto de Vista 33 de 10 de mayo de 2017.

De inicio cabe referir que el juicio oral tuvo como génesis la acusación fiscal de fs. 1335 a 1340
vta., por la que el Ministerio Público acusa a Guimel Gamal Flores Ruíz, Ana María Gómez de
Monzón, Víctor Hugo Nogales Cuellar, María Elizabeth Aldunate Medina de Gonzales y Miguel
Ángel Velasco Aguilera por el delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes
tipificado en el art. 153 del CP, así como a David Álvaro Villarroel Moscoso y Juan Noel Iturry
Balcázar la comisión del mismo tipo penal esta vez en concordancia con el art. 20 del CP, en
calidad de cooperadores necesarios. El antecedente jurídico para tal calificación fue “los
imputados tenían facultades como concejales para disponer la suspensión de algún concejal
durante la gestión 2011, la misma debía ser de acuerdo a la previsto por los artículos 144 y
145 de la Ley 031, es decir cuando exista acusación en contra del concejal que se pretenda
suspender.” (textual a fs. 1338 vta.).

Aquella tipificación, fue la base sobre la que el Auto de Apertura de Juicio (fs. 1439) fue
pronunciado y sobre la que el resto del proceso se llevó a cabo, incluyendo la base fáctica
sobre cual la Sentencia 08/2017 fue pronunciada; tal es así que en su parte resolutiva leída el
10 de febrero de 2017, destaca: “del análisis jurídico y normas de aplicación de las Leyes
Penales, de acuerdo a todo lo visto y oído al existir causa eximente de responsabilidad penal
al haber sido declarados inconstitucionales los artículos 144 y 145 de la Ley marco de
autonomías y descentralización de 19 de julio de 2010 de conformidad al artículo 363 incs. 2)
y 4) del Código de Procedimiento Penal se declara absuelto de culpa y pena a los acusados,
por la comisión del delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes previsto y
sancionado por el art. 153 del Código Penal” .

En ese orden de ideas, debe tenerse presente que el delito de Resoluciones Contrarias a la
Constitución y a las Leyes es un tipo penal de carácter propio, es decir el sujeto activo debe
poseer facultades conferidas por el ordenamiento jurídico, bien sea por su calidad de decisión,
bien sea por su servicio en la función pública. Dicho tipo penal, posee tres formas de ejecución:
dictar, ejecutar y hacer ejecutar. En lo que importa al caso de autos, el enfoque recae en la
figura dictar, de ahí se postulan los primeros dos elementos que integran al delito, la condición
especializante del agente y la capacidad de dictar resoluciones, conforme la doctrina la
cualificación de este delito (amparado dentro de la familia de delitos de abuso de autoridad)
hace que las condiciones por las que el agente sea pasible a emitir una resolución deba
integrarse con las normas de otras ramas del Derecho Público que fijan sus propias funciones
y competencias y consiguientemente determinen la forma y los límites dentro de los cuales
puede el servidor público ejercitarlas libremente y cuál es el límite de la transgresión que
ocupa ya la sanción del Derecho Penal. De ahí que, no solo basta la emisión de una Resolución
que se repute contraria a la Constitución o a las Leyes, sino que identificar con determinación
exacta la norma en específico que se pretenda afectada, asume dos vertientes por un lado
constituirá la conformación de uno de los elementos del tipo; y por otro, será uno de los pilares
sobre los que la teoría fáctica debería ser construida. Si se parte que la configuración del delito
hace exigible que el agente esté facultado por Ley para el cumplimiento de cierto tipo de
funciones (de ahí que se reporta el abuso de autoridad), hace necesario también que la norma
infringida por la resolución emitida sea identificada con claridad palmaria, por cuanto el
servidor público, autoridad en este caso, es investido de ciertas facultades que le otorgan
determinado poder en su relación con la ciudadanía, poder que se halla limitado por el marco
legal establecido en la legislación y cuya transgresión reportará la eventual asistencia del
Derecho Penal.

En el caso de autos, sin ingresar en un análisis profundo, dada la vistosidad de la decisión

tomada por los de apelación, conforme se tiene transcrito precedentemente en este Auto
Supremo, se determinó la condena de los acusados por el delito de Resoluciones Contrarias a
la Constitución y a las Leyes en el entendido de que la RM 096/2011, que dispuso la suspensión
temporal del ejercicio de las funciones ediles de la querellante Ana Lidia Urcullo Flores, por
suponer una supuesta incompatibilidad en el ejercicio de funciones públicas, fue contraria al
art. 236.I de la CPE, que pregona como prohibición para el ejercicio de la función pública el
desempeñar simultáneamente más de un cargo público remunerado a tiempo completo. La
conclusión de los de apelación se sentó en que el delito se configuró de manera inmediata y
contravino aquella norma constitucional, que no haría referencia a los supuestos de dualidad
de ejercicio de funciones a medio tiempo.
Si bien, las conclusiones arribadas por los de apelación en la subsunción de los hechos no
consienten el presente análisis, no es menos cierto que la transgresión al derecho a la defensa
de los imputados fue conculcado con esa decisión, así como las funciones competenciales
delegadas por norma a ese Tribunal fueron harto rebasadas, y de manera coetánea se
contradijo la jurisprudencia vinculante emitida en situaciones de hecho similares.

Tal es así que, el Auto de Vista 33 de 10 de mayo de 2017, modificó los hechos por los que se
acusó a los imputados, incorporando una variación no prevista en la forma de acusación y no
presente de manera configurativa del tipo penal ni en sentencia ni en los debates de juicio
oral, por cuanto, la tipificación y por ende la teoría fáctica tuvo una constante en el proceso,
que fue la transgresión a los arts. 144 y 145 de la LMAD, aspecto sobre el que todo el ejercicio
procesal de todas las partes fue realizado, esto quiere decir que tanto la configuración de la
estrategia de acusación y defensa, el ejercicio probatorio apuntaron a la determinación de la
transgresión o no de aquellas normas. Sobre este aspecto, no yace una sola adecuación típica,
sino es en si la configuración y planteamiento de un hecho, pues las pretensiones acusatorias,
fueron enfocadas en ese sentido, así como lo determinado por la Sentencia asumió ese cauce
en específico.

La modulación de norma a la que la RM 096/2011 haya sido contraria, es sin duda, un aspecto
que involucra la determinación de un hecho, teniendo presente que el mismo para que
configure un hecho punible; es decir, un delito, debe ser idéntico a al tipo penal inscrito en la
Ley Penal, sin que admita la aplicación de analogía, o sea, penalizar hechos similares a los
previstos en la norma. En el caso del art. 153 del CP, la configuración abierta en lo que toca el
pasaje de la Constitución o la Ley que se endilgue una Resolución haya sido contraria, hace
que su determinación sea parte intrínseca de la teoría fáctica, ello es componente básico y
primario del objeto del proceso.

Como se tiene detallado precedentemente, los Tribunales de apelación tienen vedada la

recomposición de los hechos determinados en Sentencia, ello responde tanto a una
configuración teórica de la norma procesal penal y el sistema a la que pertenece, como a la
par a criterios de índole estructural de la jurisdicción ordinaria, lo que implícitamente significa
la predictibilidad de las decisiones judiciales y del resultado de los procesos en general. En
autos, ejerciendo plenamente competencias de revisión sobre aplicación de la norma
sustantiva, el Tribunal de apelación incluso vertiendo el mismo criterio, anteponiendo que su
razonamiento incumbía no una adecuación jurídica sino la traspolación de un hecho
determinado en sentencia, obrar en el marco del art. 413 del CPP, más no, como sucedió emitir
una Sentencia, con una valoración probatoria que recorrió hitos procesales totalmente
alejados de su competencia, como lo es emitir criterio sobre la actividad de los investigadores
asignados al caso, elemento que corresponde a la etapa preparatoria del proceso penal.

Por lo expresado hasta acá la Sala considera que el presente motivo es fundado, restando
resolver en ese sentido.
III.3. FALTA DE FUNDAMENTACIÓN E INCONGRUENCIA OMISIVA: VULNERACIÓN DE LOS
ARTS. 124 Y 398 DEL CPP.

Segundo motivo del recurso de casación de Juan Noel Iturry Balcázar y Miguel Ángel Velasco
Aguilera, en el que se invocó como precedente contradictorio al Auto Supremo 164/2012 de 4
de julio, resolución que sentó la siguiente doctrina legal aplicable:

“Se considera que existe incongruencia omisiva (citra petrita o ex silentio) cuando en el Auto
de Vista no se resolvieron todos y cada uno de los puntos denunciados en el recurso de
apelación restringida, los cuales deben ser absueltos uno a uno con la debida motivación y en
base de argumentos jurídicos individualizados y sólidos, a fin de que se pueda inferir una
respuesta con los criterios jurídicos correspondientes al caso en concreto, cumpliendo con los
parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad, logicidad, lo contrario
constituye infracción del principio tantum devolutum quantum apellatum y al deber de
fundamentación que vulnera lo establecido por los arts. 124 y 398 del Código de
Procedimiento Penal, siendo obligación del Tribunal de Apelación, realizar adecuada
motivación en las resoluciones que pronuncie revisando de manera prolija los antecedentes y
las denuncias propias de la causa.”

Las consideraciones jurídicas que preceden fueron dictadas por la Sala penal Primera del
Tribunal Supremo de Justicia, dentro de la tramitación del recurso de casación en el que VMM,
denunció que el Auto de Vista que recurrió había incurrido en deficiencias relativas a
incongruencia omisiva y falta de fundamentación.

Para la Sala este motivo, rastra una situación paradójica, pues los recurrentes reclaman
incongruencia y falta de fundamentación sobre los pronunciamientos por ellos realizados, una
vez fue corrido el traslado de los recursos de apelación restringida que motivó la emisión del
Auto de Vista 33 de 10 de mayo de 2017; aspecto que, no condice de manera alguna
vulneración de derecho alguno que les incumba teniendo presente que la competencia
delegada a los Tribunales de apelación se rige por el art. 398 del CPP; es decir, que ellos
circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución, lo que equivale
a afirmar que la emisión de criterios sobre aspectos no contenidos en los recursos, como lo es
el caso de una contestación, no se encuentra previsto por norma. De tal cuenta este motivo
es infundado.

A partir de todo lo señalado hasta aquí, siendo evidente que al haber emitido sentencia
cambiando la situación procesal de los imputados a partir de una recomposición de los hechos
y el consiguiente nuevo examen probatorio, el Auto de Vista 33 de 10 de mayo de 2017,
contradijo la doctrina legal aplicable emitida por el Tribunal Supremo de Justicia, conforme se
tiene expuesto, debiendo en esa consecuencia resolverse conforme el segundo párrafo del
art. 420 del CPP.
POR TANTO

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del
CPP, declara FUNDADOS los recursos de casación interpuestos por Guimel Gamal Flores Ruíz,
Ana María Gómez de Monzón, María Elizabeth Aldunate Medina de Gonzales, David Álvaro
Villarroel Moscoso, cursante de fs. 1779 a 1786 y el opuesto por Juan Noel Iturry Balcázar y
Miguel Ángel Velasco Aguilera, cursante de fs. 1789 a 1793 vta.; asimismo, INFUNDADO el
recurso de casación de Víctor Hugo Nogales Cuellar; por lo cual en aplicación del art. 419 del
CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 33 de 10 de mayo de 2017, de fs. 1705 a 1712,
pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz,
disponiendo que el Tribunal de alzada, previo sorteo y sin espera de turno, de manera directa
pronuncie nueva resolución en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente
Resolución.

A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias
legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado
Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los
Jueces en materia Penal de su jurisdicción.

En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala, comuníquese el presente Auto
Supremo al Consejo de la Magistratura.

Regístrese, hágase saber y cúmplase.

Firmado

Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando

Magistrado Dr. Olvis Eguez Oliva

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos