Pizarro, M. (2006).

La remuneración en el ordenamiento jurídico peruano [fragmento del

cap. 2]. En La remuneración en el Perú:análisis jurídico laboral ( pp.63 - 125 ) . (C39272)

u
LA REMUNERACIÓN EN EL
-- ----- ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

En el capítulo anterior concluimos que la remuneración es la prestación

principal a cargo del empleador a la cual hemos atribuido una serie de
características derivadas de la naturaleza del contrato de trabajo. No
obstante, haber llegado a esta comprobación teórica no significa que po­
damos afirmar que el ordenamiento jurídico peruano cuenta con una
definición de remuneración coincidente con la que se deriva de la natu­
raleza de las cosas. Por ello, en este capítulo nos abocaremos a analizar
la definición de remuneración que ha sido adoptada por nuestro sistema
legal.

Con el fin advertido, una revisión somera de nuestra normativa nos lleva­
rá a concluir que si bien la remuneración es reconocida como la prestación
principal a cargo del empleador, ésta no es tma prestación simple, sino
tma prestación compleja cuyo cumplimiento no implica únicamente el pago
de un monto determinado fijado por unidad de tiempo o por unidad de
obra. Por el contrario, en la mayoría de los casos la remuneración incluye
beneficios adicionales de origen tanto autónomo como heterónomo y su
pago genera, además, otras obligaciones colaterales de índole laboral, tri­
butario y de seguridad social. Paralelamente, el sistema permite que el
trabajador reciba de su empleador otros pagos a los cuales no se les atri­
buye carácter remunerativo, sea porque su naturaleza es incompatible con
el concepto o porque el legislador ha considerado pertinente efectuar su
exclusión.

En este sentido, toda vez que pretendemos aclarar cuales son los elemen­
tos que determinan el carácter remunerativo de un concepto al interior
de nuestro ordenamiento, en las líneas siguientes se realizará una des­
cripción de las definiciones que nuestra normativa y nuestra jurispru-
 64 LA REMUNERACJÓN EN EL PEJ�(J

dencia han desarrollado con respecto a los pagos realizados por el em­
pleador. Conviene aclarar aquí que nos referimos de manera genérica a
los «pagos efectuados por el empleador a favor de sus trabajadores»,
toda vez que es a partir de todos ellos que pretendemos extraer los ele­
mentos del concepto de remuneración, tanto de forma positiva como
negativa.

1. LA REMUNERACIÓN.

Contrariamente a lo ocurrido en otros sistemas73, nuestro ordenamiento

ha pretendido establecer un concepto único de remuneración que sea
utilizado e n todas las ramas del derecho que directa o indirectamente
guarden relación con el tema. Este objetivo se ve reflejado en las disposi­
ciones de los artículos 6° y 7o de la LPCL, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 6°.- Constituye remuneración para todo efecto legal el ínte­

gro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie,
cualesquiera que sean la forma o denominación que se le dé, siempre que
sea de su libre disposición. Las sumas de dinero que se entreguen al tra­
bajador directamente en calidad de alimentación principal como desayu­
no, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza re­
munerativa. No constituye remuneración computable para efecto de cál­
culo de los aportes y contribuciones a la seguridad social, así como para
ningún derecho o beneficio de naturaleza laboral el valor de las presta­
ciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirec­
to.

Artículo 7°.- No constituye remuneración para ningún efecto legal

los conceptos previstos en los artículos 19° y 20° del Texto Ünico Orde­
nado del Decreto Legislativo N° 650.

' 73 Tal como refiere ANA MATORRAS ÜÍAZ-CANEJA alrededor del sistema español: «( . ) no ..

coinciden en nuestro ordenamiento, al igual que sucede en los ordenamientos de nuestro entor­
no, el concepto iuslaboral de salario, el concepto de ((salario de cotización» y el de «rendimiento
del trabajo sujeto» al IRPF (Impuesto a la Renta de las Personas Físicas). Pero la autonomía
o independencia existente entre el Derecho del Trabajo, el Derecho de la Seguridad Social y el
Derecho Tributario (debido a la diversidad de fines perseguidos por unas y otras ramas del
ordenamiento), justifica sobradamente la existencia de esta divergencia en el terreno concep­
tual». op. cit. p. 23 y 24.
CAPÍTULO JI LA REMUNERACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO 65

No obstante, el Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado

por Decreto Supremo N° 001-96-TR, precisa que este concepto unitario
de remuneración no resulta aplicable para efectos del Impuesto a la Ren­
ta74. Nótese que la exclusión se refiere únicamente a este Impuesto y no
afecta a los otros tributos que gravan las remuneraciones. Al respecto,
deben realizarse los siguientes comentarios:

(i) Podría pensarse que al haberse efectuado esta excepción al concepto

unitario por la vía de una norma reglamentaria se ha incurrido en una
desnaturalización de la norma legal, excediendo las facultades que el
sistema confiere a los Reglamentos, razón por la cual, la norma resul­
taría ilegal en este extremo. Sobre este punto, estimamos que no pue­
de perderse de vista que las reglas que son utilizadas para la determi­
nación de la base imponible del Impuesto a la Renta de Quinta Cate­
goría se encuentran incluidas e n la Ley de Impuesto a la Renta, norma
que, como su propio nombre lo indica, tiene rango legal.

Es decir, el hecho de que los conceptos de «remuneración» y «renta

proveniente del trabajo dependiente» no resulten equivalentes no se
deriva de la disposición contenida en el Reglamento de la Ley de Fo­
mento del Empleo, por el contrario, esta diversidad de conceptos se
presentaría aún cuando la referida nonna reglamentaria nunca hubie­
se existido. Además, el hecho de que la LPCL declare que establece un
concepto unitario no obsta para que una norma especial, como es el
caso de la Ley del Impuesto a la Renta, disponga un concepto distinto
que deba ser aplicado en tm ámbito específico del ordenamiento; el
mismo que sería utilizado preferentemente en virtud del principio de
especialidad.

La aplicación del principio de especialidad en la determinación del

concepto de remtmeración puede observarse en lo resuelto por el Tri­
bunal Fiscal en la RTF N° 01931-5-2004. En esta resolución se indica
que la base imponible del Impuesto Extraordinario de Solidaridad75

74
((Artículo 100.- El concepto de remuneración definido por los articulas 39 y 40 de la Ley (hoy
artículos 6° y 7° de la LPCL), es aplicablr para todo efecto legal, cuando sea considerado como
base de refrrencía, con la única excepción del lmpuesto a la Renta que se rige por sus propias
normas»
75
Pese a que este Impuesto fne derogado a partir del 01 de diciembre de 2004 por efecto
de la Ley N'' 283781 el criterio expuesto en esta Resolución por parte del Tribunal Fiscal
continua siendo útil para ejemplificar la aplicación del pincipio de especialidad.
66 LA REMUNERACllÍN EN EL PER(T

debe ser determinada en función de las normas tributarias que, pese

a ser anteriores a la LPCL, no han sido derogadas por ésta por tra­
tarse de normas especiales. Cabe resaltar aquí que esta resolución
constituye un precedente de observancia obligatoria.

(ii) Por otro lado, la Ley del Impuesto a la Renta tiene una finalidad
distinta a la de las normas laborales, siendo su objetivo gravar los
ingresos que generen un incremento patrimonial al sujeto obligado,
independientemente de que los mismos sean una contraprestación
por el trabajo, una prestación asistencial o tengan cualquier otro ori­
gen. En consecuencia, no existe tma razón conceptual que justifique
que la definición tuiitaria de remuneración propuesta por la LPCL deba
también ser utilizada para efectos del impuesto en cuestión.

Ahora bien, de las normas citadas, se observa que en el Pení existen dos ma­
neras de determinar si tm pago es o no remunerativo76: (i) a través de la defi­
nición positiva, contrastando las características de dicho pago con los ele­
mentos esenciales que la norma atribuye al concepto de remtmeración y (ii)
por oposición, verificando si dicho concepto no se encuentra comprendido
en uno de los supuestos de exclusión previstos por la Ley de Compensa­
ción por Tiempo de Servicios, Texto Único Ordenado del Decreto Legisla­
tivo N° 650, aprobado por Decreto Supremo No 001-97-TR (LCTS). En este
sentido, a continuación pasaremos a referimos a cada una de ellas.

1.1. La definición positiva.

De acuerdo con la definición positiva de remuneración, para que un pago

sea considerado remunerativo debe reunir las siguientes características:
(i) ser entregado como contraprestación por los servicios del trabajador

76
Al identificar aquí los criterios que se utilizan para determinar el carácter remunera�
tivo o no de un pago nos referimos a la remuneración de manera general. Sin embar­
go, debe advertirse que en nuestro sistema existen diversos conceptos de remunera�
ción- parámetro, para cuya determinación, si bien se utiliza como punto de partida el
concepto general que se explica aquí, es necesario recurrir a lo indicado por las normas
especiales. Ast por ejemplo, para determinar el monto de las gratificaciones legales la
remuneración - parámetro incluirá únicamente a aquellos conceptos que, además de
cumplir con la defínición generat tengan el atríbuto de ser ((regulares��, conforme lo
establece el artículo 2° de l a Ley N° 27735.
CAPÍTULO JI LA REMUNERACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO 67

(«lo que el trabajador recibe por sus servicios») y (ii) ser de libre disposi­
ción. Corno puede observarse, la normativa peruana recoge, sin caracte­
rizarlo, al elemento esencial del concepto de remuneración que, según
vimos, se deriva de la naturaleza del contrato de trabajo (la contrapres­
tatividad); e incorpora 1.m elemento nuevo: la libertad de disponer. Ade­
más esta definición parecería rechazar cualquier influencia de las teorías
del salario social.

1.1.1. La remuneración es contraprestación..

Respecto al carácter contraprestativo de la remuneración, la norma hace

referencia al hecho de que ésta se entrega al trabajador como retribución
por sus servicios, lo que nos podría llevar a pensaF que nuestro ordena­
miento se encuadra en la teoría que considera a la remuneración como
contraprestación por el trabajo efectivamente prestado. Sin embargo, una
revisión sistemática de la normativa nos demostrará que existen periodos
e n los cuales el trabajador no presta sus servicios y, pese a ello, el emplea­
dor continua obligado al pago de la rem1.meración, como es el caso del
descanso vacacional o los veinte primeros días anuales de incapacidad
temporal para el trabajo. Por esto, no sería consistente afirmar que en el
Perú la remuneración e s contraprestación por los servicios efectivamente
prestados, siendo posible huir de la literalidad y admitir que la interco­
nexión entre las prestaciones se da frente a la puesta disposición de la
fuerza de trabajo de una manera global, tal como se ha postulado en abs­
tracto en el capítulo anterior.

No obstante, alrededor de este asunto, la Corte Suprema de Justicia de la

República (CSJR) ha sostenido en reiterada jurisprudencia que la remune­
ración es estrictamente 1.ma contraprestación por los servicios efectivamente
prestados por el trabajador, razón por la cual, no existiendo prestación
efectiva de servicios, su pago sólo se admite cuando es ordenado por nor­
ma legal expresa o cuando existe una situación que se estima injusta o
abusiva.

Esta tmidad de criterio puede extraerse de las sentencias recaídas en los

casos correspondientes a demandas de pago de remuneraciones devenga­
das interpuestas por personas que, luego de haber sido despedidas de su
empleo, fueron repuestas en el mismo como consecuencia de acciones de
amparo; razón por la cual solicitaron el pago de los salarios generados
.
68 LA REMUNERACIÓN EN EL PERÜ

durante el tiempo en el cual no pudieron prestar servicios efectivos por

habérselo impedido injustamente su empleador. Cabe precisar aquí que
si bien la CSJR ha mostrado una variación en el contenido de sus resolu­
ciones, primero denegando y luego concediendo el pago de «remunera­
ciones devengadas», no parece que esta variación afecte la forma como
la Corte entiende que opera el carácter estrictamente contraprestativo
del salario. En 1m primer momento la Corte denegó el pago de las remu­
neraciones devengadas conforme a los criterios expuestos en las senten­
cias recaídas en los expedientes CAS N° 1793-2000-Lima, CAS No 155-
2001-L!MA y CAS No 052-2001. En estas resoluciones se indicaba:

<<Octavo: Que, (. . .) las relaciones entre trabajador y empleador están

sujetas a las normas especificas de la legislación laboral mgente para
cada tipo de trabajo, por lo que únicamente se recurre a las normas del
Código Ci'uíl erz via supletoria por lo general unte lu carencia de nurmas
especificas, según sea el caso, teniendo como referencia los principios
generales de los contratos, que contienen dichas normas; Noveno: Que,
por tales consideraciones, el artículo mil trescientos sesentiuno del Códi­
go Civil referente a la naturaleza obligatoria de los contratos, el artículo
mil trescientos sesentidós del Código Civil sobre la ejecución de los con­
tratos según las reglas de la buena fe y común intención de las partes, así
como el artículo cinco del Título Preliminar del acotado Código sobre
nulidad de acto jurídico constituyen normas de carácter general, cuyos
principios se tiene m cuenta en la legislación laboral; sin embargo, en el
caso de autos no pueden sustituir a las normas laborales, para determi­
nar que el empleador está obligado a pagar remuneraciones por labores o
trabajos no realizados, pues de conformidad con el artículo sexto del (...)
Texto Lznico Ordenado del Decreto Legislativo número setecientos vein­
tioclw, define la. remuneración como el integro de lo que el trabajador
recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la for­
ma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición,
es decir que la remuneración es el resultado de una contrapresta­
ción entre el servicio que se presta y el pago de este servicio; exis­
tiendo excepciones determinadas por la Ley como las vacaciones, sus­
pensión perfecta de labores (sic), nulidad de despido, licencia con goce de
haberes, siendo que en ninguno de los casos se encuentra la pretensión
del demandante».
CAPÍTULO JI LA REMUl\'ERACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO 69

Posteriormente, la Corte estimó que si procedía el pago de remtmeraciones

en estos casos, amparándose en un criterio de justicia, pero sin dejar de
considerar que el pago de remuneraciones cuando no existe prestación efec­
tiva de servicios resulta excepcional. Tal como se observa en la sentencia
correspondiente a la CAS No 649-2001-CALLAO, de acuerdo con la cual:

<<Octavo: Que, el artículo tercero del Título Preliminar del Código Pro­
cesal Civil refiere que la finalidad abstracta de todo proceso es lograr la
paz social en justicia, objetivo el cual sería de difícil acceso si se deja sin
tutela jurídica el periodo objeto de debate, ya que a causa iie restarle
atributo alguno, tácitamente se estaría autorizando la comisión de los
mismos actos que fueron materia de enjuiciamiento. en lugar de solucio­
narlos definitivamente. ( . .) Décimo: Que, al determinarse la proceden­
.

cia de las remuneraciones solicitadas durante el lapso que duró la sus­

pensión del contrato de trabajo, resulta oportuno precisar que el artículo
segunda del Decreto Supremo número cero sesentiuno- ochentinueve­
TR, precisó: <<Son requisitos para tener derecha a percibir las gratifica­
ciones antes señaladas estar efectivamente laborando en el mes en que
corresponda percibir el beneficio o estar en uso del descanso vacacional,
de licencia con goce de remuneraciones o percibiendo los subsidios (. . .);
que al no encontrarse prevista la situación del demandante dentro de los
supuestos que prevé el pago de la gratificación, este extremo peticionado
resulta improcedente ( . .)»
.

Seg(m se desprende de la jurisprudencia citada, a criterio de la CSJR, los

supuestos en los cuales hay pago sin trabajo efectivo constituirían una ex­
cepción al carácter contraprestativo de la remuneración que debe ser acep­
tada únicamente porque tma norma legal así lo ordena o para no amparar
el abuso de la posición de superioridad que mantiene el empleador frente
a sus trabajadores. Sin embargo, llama la atención el hecho de que en nin­
gtmo de los casos la Corte se haya interesado en delimitar tm modelo teó­
rico que permita sustentar la existencia de excepciones a la regla de la
estricta contraprestatividad del salario que aparentemente defiende, limi­
tándose a sostener que la remuneración se debe únicamente por el trabajo
efectivamente realizado, salvo que la Ley o la búsqueda de la Justicia lle­
ven a concluir lo contrario.
70 LA REMUNERACIÓN EN EL PERÜ

Este criterio de «contraprestatividad por el servicio efectivamente pres­

tado>> ha sido también acogido por el Tribunal Constitucional, como puede
observarse en la resolución de acciones de amparo interpuestas por tra­
bajadores que solicitaban ser repuestos. En este tipo de procesos, se ha
indicado en reiteradas oportunidades77 que la remuneración constituye una
contraprestación por un servicio realmente efectuado. Inclusive, en los casos
en los cuales el Tribtmal ha considerado que el trabajador repuesto mere­
ce algún pago como consecuencia del tiempo durante el cual estuvo pri­
vado injustamente de su empleo, se aclara que dicho pago tendría carác­
ter indenmizatorio y no remunerativo78.

Por lo expuesto, es posible sostener que al interpretar la definición positiva

de la remtmeración, nuesh·a jurisprudencia ha considerado que el carácter
contraprestativo de la misma puede referirse Ürúcamente a compensar la pres­
tación efectiva de trabajo, sin haber desarrollado niugtma líoea que permita
entrever la aceptación de la remtmeración como contraprestación a la puesta a
disposición de la fuerza de trabajo o, menos a(m, a la mera existencia del contrato
de trabajo. Sin embargo, la existencia de esta tendencia jurispmdencial no con­
vierte a la interpretación realizada por nuestros tribunales en la interpreta­
ción «correcta», siendo perfectamente posible mantener la posición expuesta
inicialmente. Es decir, que las nonnas laborales pemanas pueden admitir que
la remuneración es, conforme a la naturaleza del contrato de trabajo, tma
ventaja patrimonial otorgada como contraprestación global o genérica a la
puesta a disposición de la fuerza de trabajo.

77
Al respecto, pueden consultarse las sentencias recaídas en los Expedientes N° 1 '1 12-98-
AA/TC (21.01.1999) y W 725-98-AA/TC (05.11.1999).
78
En este sentido se han pronunciado, entre otras, las Sentencias recaídas en los siguien­
tes expedientes: EXP. N." 1116-2002-AA/TC, EXP N." 2830-2003-AA /TC, EXP N." 2459-
.
.

2003-AA/TC. EXP N." 0117-2004-AA/TC, EXP N.o 2541-2003-AA/TC. Mención aparte

. .

merece en este punto la posición de! Magistrado del TC Manuel Aguirre Roca quien en
numerosos votos singulares sostuvo que, cuando se producía un despido nulo, el tra­
bajador tenía derecho a cobrar las remuneraciones dejadas de percibir a título de re­
muneración y no de indemnización, conforme se observa de su voto singular emitido
en la resolución del Expediente N° 652-2002-AA/TC: {(no concuerdo con ln tesis general
en el sentido de que fa remuneración representa, sólo y únicamente, una contraprestación por el
trnbn¡o efectivamente realizado, puesto qur1 entonces, no se exp!icnniln ni las vacaciones, ni las
licencias con goce de haber, ni su percepción en caso p. ej., de enfermedad. Ln remuneración
mensual, en mi criterio, representa el cumplimiento del contrato en su parte correspondiente> ).
CAPÍTULO Il LA REMUNERAClé)N EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO 71

1.1.2. El trabajador debe poder disponer libremente de su remuneración.

En lo relativo a la libre disposición, la inclusión de ésta como elemento

esencial de la remrmeración nos parece discutible. Primero porque, se­
gtm hemos visto, este elemento no se atribuye a la prestación principal
del empleador como consecuencia de las características propias del con­
trato de trabajo. Luego, porque esta exigencia supondría que un trabaja­
dor podría recibir un determinado bien o servicio como contraprestación
de su labor, y, pese a ello, considerarpe que esta entrega no constituye
rma remuneración por el hecho de que el trabajador no puede disponer
libremente del bien o servicio recibido. Es decir, admitiendo a la libertad
de disponer como elemento esencial del concepto de remuneración tene­
rnos que el trabajador puede recibir por sus serviéios contraprestaciones
que son rerntmeración y contraprestaciones que no lo son, lo que resulta
contradictorio con la propia naturaleza del salario.

Ahora bien, en términos, generales nadie discute que la contraprestación

que es recibida por el trabajador en dinero cuenta efectivamente con la
característica de ser de libre disposición; ya que el trabajador la destinará
a los fines que estime más convenientes. La libertad de disponer como
elemento esencial de la remuneración tinicarnente genera problemas cuan­
do nos encontramos frente a contraprestaciones cuya disposición por
parte del trabajador es, por decir lo menos, limitada. Tal es el caso de los
pagos en especie destinados al consumo del trabajador o su farnilia79 (cu­
yas posibilidades de uso están determinadas por la propia naturaleza del
bien) y de las bonificaciones destinadas a fines específicosso (corno podría
ser el caso de una asignación escolar).

79 En este sentido, MARTÍN JIMENEZ, Rodrigo, ((Del lado del trabajador, las percepciones en
especie limitan considerablemente la libertad de decidir el destino de la utilidad patrimonial del
trabajo». El Salario en Especie. Navarra: Aranzadi. 2002. p. 32.
so Al respecto: «( ..)debe ser calificada como retribución en especie, tanto la entrega de o disfrute
.

del bien o derecho( ... ), como la entrega de dinero en metálico al trabajador con el propósito de
adquirir dicha propiedad o disfrute, es decir, con el propósito de destinarlo a un fin especifico.
Esto es así ya que, aunque en este último supuesto el trabajador re(.'iba una determinada crmti­
dad en metálico, no puede destinar dicho dinero al uso que considere rnás convenienle, puesto
que el dinero se fe entrega para que sea destinado a un fin concreto y determinado, previarnente
fijado entre empresario y trabajador. (... ). En estos supuestos la empresa a lo que realmente se
compromete es a facilítar al trabajador fa obtención de determinado bien o derecho, ya sea reem­
bolsando al trabajador la cuantía que él se ha ZJisfo obligado a adelantar o entregándole el dinero
para hacer frente a un gastofuturo que va a tener que afrontar». ALAMÁ N CALABUIRG, . . / .
72 LA REMUNERACIÓN EN EL PERÚ

A . ¿Cuándo un pago es de «libre disposición>>?.

Para poder exponer cualquier tipo de crítica alrededor de la inclusión de

la «libertad de disponer» como elemento esencial del concepto de remu­
neración, resulta necesario establecer primero ¿qué significa que un pago
sea de libre disposición?. Al pasar a dar respuesta a esta pregunta, debe
advertirse que la absolución de la misma enfrenta una doble dificultad:
(i) por un lado, el hecho de que no nos ha sido posible encontrar ningún
ordenamiento distinto del peruano que incluya a la libre disposición como
elemento esencial del concepto de remuneración81 y (ii) del otro, la ya
advertida ausencia de estudios nacionales referidos a este tema.

Aún con las linútaciones advertidas en el párrafo anterior, es posible sos­

tener que caben, al menos, tres interpretaciones posibles para dar respuesta
a la pregunta planteada: (i) que la libre disposición es la facultad con la
que cuenta el trabajador de decidir el destino de los bienes o servicios que
recibe como contraprestación por su labor; (ii) que la libre disposición se
ejerce al momento en el que el trabajador participa en la elaboración de su
estructura remunerativa; y (iii) que la libre disposición equivale a la posi­
bilidad de utilizar el bien recibido para un fin distinto del trabajo. A con­
tinuación pasaremos a referirnos a cada una de ellas.

1. LA LIBRE DISPOSICIÓN ENTENDIDA COMO LA FACULTAD DE DISPONER.

Si nos ajustamos a lo que su propio nombre indica, la «libre disposición»

parecería hacer referencia a la facultad del trabajador de disponer de los
bienes o servicios que recibe, facultad que puede entenderse tanto en un
sentido lato, como en nn sentido jurídicosz.

1 . Marta, Ana I-Iernández Iglesias y Ana Berta López Mesa. Salario en especie. MOLERO
..

MAGLANO, Carlos (dir.). Salarios, retribuciones e indemnizacíones. Barcelona: Cua­

dernos Cinco Días. 2001. p. 124.
81 Por ejemplo, con relación a los conceptos de remunemción utilizados en los países de
América Latina, puede verse: VEGA RUJZ, María Luz (ed). /__¡¡ R<forma Labora{ en A m Jri­
ca Latina. Un análisis comparado. Lima: OfT. 2001. pp. 127 - 129.
82 De acuerdo a la definición contenida en el Diccionario de la Lengua Española, la pala­
bra disponer incluye entre sus significados:- Uno jurídico: Ejercitar en las cosas faculta­
des de dominio, enajenarlas o gravarlas, en vez de atenerse a la posesión y dí;,jmte. Testar acerca
de eltas; y - Otro lato: Valerse de una persona o cosa, tenerla o uUlizar!a por suya. REAL
ACADEMIA ESPAÑOLA. Madrid: Espasa Cal pe. 22d' ed. 200!.
CAPÍTULO JT LA REMUi\'ERAC!()N EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO ;: j
-
---------- -·

Así, en un sentido lato, la libre disposición, implicaría la facultad del

trabajador de decidir libremente como utilizar el bien o servicio que le es
entregado como contraprestación por el trabajo. Es decir, la posibilidad
de decidir el destino de ese bien o servido.

Por su parte, en tma acepción jurídica más estricta, tendríamos que la

«libre disposición» es precisamente la facultad de efectuar actos de dis-·
posición; los que, de acuerdo a la d efinición propuesta por DIEZ-PICAZO,
son entendidos corno:

«aquellos por medio de los cuales un derecho subjetivo actualmente exis­

tente es inmediatamente transformado, modificado o extinguido83».

Tomando como punto de partida esta definición, tendríamos que para

entender la posibilidad del trabajador de disponer de los derechos subje­
tivos que adquiere como consecuencia de su trabajo, sería necesario acla­
rar primero algunas cuestiones relativas a dichos derechos subjetivos. Así,
la celebración y ejecución del contrato de trabajo confieren al trabajador
principalmente dos tipos de derechos subjetivos: (i) el derecho de crédito
que forma parte de la obligación de remLmerar, es decir, el derecho del
trabajador a (cumplidas determinadas condiciones) exigir a su emplea­
dor el pago de la prestación pactada; y (ii) el derecho subjetivo que el
trabajador ejerce sobre la cosa (bien o servicio) que le es pagada, es
decir, sobre el contenido de su remuneración, éste último derecho será
comúnmente la propiedad sobre el dinero que se le entrega como con­
traprestación.

Al introducir el elemento de la libertad de disponer, nuestra norma seña­

la expresamente que «constituye remuneración para todo efecto legal el ínte­
gro de lo que el trabajador recibe por sus servicios ( .. .) siempre que sea de su

83
Op. cit. p . 79. Seguidamente, el mismo autor propone una lista de ejemplos r:lt" ¡¡dos de
disposición, en incluye:
«1 o Los negocios de enajenación o negocios traslativos, por medio de los cuales el titular de un
derecho transmite de manera inmediata dicho derecho a otra persona.
2° Los negocios dirigidos a fa constitución de un gravamrn a de un derecho real sobrf una cosa
(v.gr.: el negocio de concesión de un usufructo o de una hipoteca).
3° La renuncia abdicativa, por medio de la cual el titular de un derecho hace voluntaria dejación
de éste extinguiéndola>•.
 : c=
74�---------------------------------------- L_A�R=EM =:l=Ó=N=E=N.
N ·c=R=AC
l J= �E_L_P=ER�L!

libre disposición». Del texto de la norma resulta claro que el atributo de la

libertad de disponer se refiere al segundo tipo de derecho subjetivo que
adquiere el trabajador, es decir, al derecho sobre aquello que recibe como
contraprestación y, no al derecho a recibir la contraprestación (derecho
de crédito) que no parece ser aludido en la fórmula legal84.

En este escenario, tendríamos que el requisito de la libertad de disponer

que impone la norma para que 1m pago sea considerado remunerativo se
cumpliría: (i) en t.m sentido lato cuando el trabajador pueda decidir libre­
mente corno utilizar el bien o servicio que le es entregado y (ii) en un sen­
tido jurídico cuando el trabajador pueda transformar, modificar o extin­
guir el derecho subjetivo que tiene sobre la cosa (bien o servicio) que se le
entrega corno contraprestación.

Si adoptásemos esta posición, tendríamos que concluir que la califica­

ción corno remuneraciones de los pagos en especies no transferibles o
de las bonificaciones destinadas a fines específicos, si bien puede re­
sultar común, constituiría una interpretación inadecuada de la norma;
ya que el trabajador no cuenta en estos casos con ninguna facultad de
disposición respecto de los bienes que recibe, ni en sentido lato, ni en
sentido jurídico.

Pese a la contradicción indicada, la aceptación de esta tesis por nuestra

jurisprudencia puede encontrarse en lo resuelto por la Tercera Sala Labo­
ral de la Corte Superior de Justicia de Lima, al seüalar:

«que la asignación escolar no tiene carácter remunerativo pues está

destinada a un gasto espec ifico, en consecuencia no integra la remu­
neración indemnizabless,,,

No obstante, la calificación de estos pagos <<no libremente disponibles»

(especies no transferibles y bonificaciones destinadas a fines específicos)

84 Por el contrario la facultud de disponer del derecho de crédito a recibir la contrapres­

tación se encuentra la mayor parte de las veces limitada por el principio de irrenuncia­
bilidad de derechos, que precisamente impide a los trabajadores disponer de determi­
nados derechos de crédito.
85
Expediente N° 2604-94-BS (S). En: http:/ /www.revista-actualidadlaboral.com
CAPÍTULO JI LA REMUNERACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO 75
--- ---

como remunerativos no es una cuestión meramente interpretativa, sino

que en algunos casos se deriva inclusive de la propia norma. Por ejem··
plo, el artículo 19° del TUO de la LCTS excluye a las prestaciones alimen­
tarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto del concepto
de remuneración. Interpretando a contrario esta norma, tenemos que las
prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro di­
recto (que no pueden ser utilizadas por el trabajador para cualquier fin)
son remuneración para todo efecto legal. paralelamente, los artículos 12°,
13° y 14o del TUO de la LCTS, regulan la forma en la cual debe valorizar­
se la alimentación otorgada por el emp leador que no e s condición de
trabajo, la misma que, pese a estár destinada a un fin específico, es con­
siderada por la norma como remuneración.

Como puede observarse, nuestra normativa es enfática al sostener que los

pagos recibidos por el trabajador como contraprestación por su labor son
remuneración, siempre que sean de su libre disposición, pero hay al­
gunos pagos que pese a no poder ser utilizados libremente para lo que
el trabajador decida también son considerados remunerativos por las
propias normass6

Sobre este punto, sería posible sostener que la situación descrita no constitu·
ye una contradicción, sino que los pagos que, pese a no poder ser utilizados
por el trabajador libremente, son considerados remtmerativos, son excep·
dones a la regla de la libertad de. disponer introducidas por la Ley. Esta
supuesta «excepcionalidad» alcanzaría únicamente a la alimentación87,

86 Entre estos pagos no disponibles pero considerados remunerativos por las normas
vigentes podrla incluirse también a la vivienda otorgada a los trabajadores extranje­
ros. Esta inclusión se sustentaría en lo señalado por la Resolución Ministerial N° 021-
93-TR, a través de la cual se aprueba el formato de contrato de trabajo para trabajado­
res extranjeros. Así, en dicho «contrato modelo>> se incluye al valor de la vivienda
entregada en uso al trabajador entre las remuneraciones.
87 En el caso de la vivienda entregada a los trabajadores extranjeros indicado en la nota
anterior, su inclusión como remuneración no puede ser considerada una excepción a
la Ley. Lo anterior se debe a que la incorporación de la libertad de disponer como
elemento esencial del concepto de remuneración proviene de una norma con rango de
Ley, razón por la cual no es posible que se introduzca una excepción a la misma a
través de una Resolución MinisteriaL En estas circunstancias, caben dos posibilidades:
(i) sostener que el formato de contrato para trabajadores extranjeros aprobado por eL./
76 LA REMUNERACIÓN EN EL PEI�Ú

toda vez que su carácter remunerativo se encuentra previsto normativa­

mente. En consecuencia, adoptando esta interpretación, tendríamos que
todos los otros pagos en especie destinados al consumo del trabajador o
su familia o las bonificaciones destinadas a fines específicos, respecto de
los cuales el trabajador no puede decidi.r su uso, no serían remunerati­
vos, aún en los casos en los cuales se adecuen a la definición de remune­
ración que hemos elaborado sobre la base de la naturaleza del contrato
de trabajo. Es el caso, por ejemplo, de la vivienda proporcionada al tra­
bajador sin posibilidad de sub arrendarla que no puede ser considerada
condición de trabajo.

De lo expuesto hasta aquí resulta que acoger una interpretación de li­

bertad de disponer que relacione el concepto, corno su propio nombre
lo indica, con la facultad de disponer o utilizar (tanto e n un sentido
lato corno en un sentido jL<rídico) evidencia una contradicción interna
en el sistema, al demostrarse que existen bienes que el trabajador recibe
como contraprestación por sus servicios, pero respecto de los cuales no
puede llevar a cabo ningún acto de disposición ni decidir para qué serán
utilizados.

11. L A LIBRE DISPOSICIÓN ENTE:-JDIDA COMO LA FACULTAD DE

PARTICIPAR EN EL DISEÑO DE LA ESTRUCTURA REMUNERATIVA.

Con el propósito de salvar la contradicción advertida al utilizar la de­

finición anterior, podría sostenerse que en el caso del contrato de tra­
bajo, el trabajador dispone libremente de su contraprestación cuando
acepta que parte de ella sea pagada en especies no transferibles o en
bonificaciones destinadas a un fin específico. Sin embargo, esta posi­
ción es difícil de sustentar. Lo anterior se debe a que al momento de adop­
tar esta decisión el trabajador puede aceptar que se le entreguen presta­
ciones destinadas a un fin específico o especies no transferibles, pero esto
no significa que él tuvo la posibilidad de elegir que el valor de las mismas
le fuera entregado en dinero que hubiera podido gastar en cualquier cosa.

1 Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo no se ajusta a las disposiciones de la

...

LPCL o (ii) adoptar una definición de libertad de disponer que permita sostener que el
valor de la vivienda otorgada en uso al trabajador extranjero sí es una remuneración
libremente disponible.
CAPÍTULO li LA REMUNERACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JUldD!CO PERUANO 7'1

Dicho de otro modo, es difícil afirmar con carácter general que el

trabajador haya decidido libremente recibir el bien o servicio que le
será entregado en lugar de percibir dinero. Esto último debido a que
lo corriente en una relación de trabajo e s que el monto de la remune­
ración y la estructura de la misma sean decididos por el empleador,
quien suele encontrarse en una posición de ventaja, y que el trabaja­
dor sólo cuente con la posibilidad de aceptar las condiciones de tra­
bajo que le son propuestas. Predsamentg esta circunstancia ha origina­
do que el Derecho del Trabajo genere una serie de mecanismos destina­
.
dos a compensar las limitaciones que la realidad impone a la libertad
contractual del trabajador, tales ·como el establecimiento de mínimos y
máximos a través de normas imperativas y la aplicación del principio de
írremmciabilidad de derechosSE

Es necesario aclarar aquí que esto no significa que el trabajador sólo pue­
de disponer de su remuneración una vez que ésta le ha sido pagada. Por
el contrario, es perfectamente posible que el trabajador autorice que se le
efectúen descuentos disponiendo de su remuneración futura. Como ocu­
rre, por ejemplo, con los descuentos de las cuotas sindicales. Lo que ocu­
rre es que en estos casos se presupone que el trabajador va a recibir como
contraprestación dinero que podrá gastar libremente y decide con antici­
pación a qué se asignará parte de ese dinero. En cambio, cuando, por
ejemplo, se determina que el empleador otorgará al trabajador como parte
de su remuneración una vivienda, no ha existido ninguna expectativa
inicial de recibir dinero que luego se haya destinado a cubrir el costo de
la vivienda.

Adicionalmente, no puede perderse de vista que el pago de remtmera­

ciones en especies no transferibles o de bonificaciones destinadas a fines

88 Alrededor de esto último;(<(".), quienes ofrecen empico se encuentran normalmente en una

situación económica más sólida, que perrnite una rnayor capa cidad de maniobra y de resistencia
en la negociación del precio y demás condiciones de la prestación de servicios. Quienes demandan
empleo lo suelen hacer, en cambio, más apremiados por la necesidad de adquirir medios de vida, y
con la presión de una balanza numérica desfavorable por el excedente de fuerza de trabajo.
(.. . )
Del (lnálisis de intereses que se acaba de exponer deriva la segunda de las finalidades institucio­
nales del Derecho del Trabajo, que es la compensación de la debilidad contractual del trabajador
en la relación de trabajo asalariado». MARTÍN VALVERDE, Antonio, Fermín RODRÍ GUEZ­
SAÑUDO GUTIÉRREZ y Joaquín GARCÍA MURCIA. op. cit. p. 59.
78 LA REMUNERACIÓN EN EL PERÜ

específicos no proviene en todos los casos de acuerdos individuales, pu­

diendo tener su origen en tm convenio colectivo, en la costumbre o en
cualquier otra fuente. En este sentido, es evidente que en los casos en los
cuales la voluntad del trabajador no participa en la fijación de la presta­
ción cuya naturaleza se discute no puede pretenderse que él haya ejerci­
do ningún tipo de acto de disposición.

111. LA LIBERTAD DE DISPONER ENTENDIDA COMO LA POSIBILIDAD

DE UTILIZAR EL BIEN PARA UN FIN DISTINTO DEL TRABAJO.

Esta podría ser considerada como la inteipretadón más diftmdida del con­
cepto de libre disposición y se asienta en la utilización que se ha venido reali­
zando del término jurispmdencialmente, tanto en el ámbito judicial como en
el administrativo, como ha ocurrido en los casos siguientes:

Cuarto.- Que las demás especies pactadas y entregadas al actor para

uso directo con ocasión de la labor del trabajador no son de su libre
disposición porque constituyen condiciones de trabajo que no for­
man parte de la remuneración computable como zapatos de trabajo, ma­
meluco, kerosene ( .. .) [CAS No 2073-97-LIMA]

Quinto.- Que, en cuanto a la segunda causal referida al reintegro

del valor de los uniformes reconocido al demandante, es de advertir
que éstos constituyen una condición de trabajo, definida por la
Doctrina del Derecho Colectivo del Trabajo como aquellos bienes,
servicios o mecanismos que se otorgan o practican para el mejor de­
sarrollo de las labores, que no representan un beneficio personal de
los servidores ni son susceptibles de utilización o disposición
fuera del centro de trabajo. [CAS No 711-97-CHINCHA]

Que la naturaleza de la bonificación por desgaste de herramientas,

incursiona en los conceptos citados por el artículo 19° del Decreto Legis­
lativo No 650, toda vez que su pago tiene como objeto que los trabajado­
res de construcción civil puedan reponer o mejorar sus herramientas de
trabajo para continuar realizando su labor, con lo cual las sumos entre­
gadas no son de libre disposición, sino destinadas a un fin específi­
co, con lo cual no puede constituir una ventaja patrimonial para el tra­
bajador o un beneficio y por lo tanto excluida por dicha Ley del con­
cepto de remuneración. [RTF N° 37-3-97, 28 de enero de 1997]
CAPÍTULO IJ LA REMUNERACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO 79

De las resoluciones transcritas se observa que la libertad de disponer no

es utilizada como elemento esencial para la determinación del carácter
remunerativo de un pago, sino como característica que se opone a la
condición de trabajoB9 y que, en algunos casos, se asimila a la ventaja
patrimoniaL Es decir, más que afirmarse que todo pago que es libremen�
te disponible es remuneración, se sostiene que si el trabajador no puede
disponer libremente de algo, entonces ese algo es condición de trabajo,
De esta forma, la libertad de disposició11 se convierte en un elemento
negativo para definir a las condiciones de trabajo; entendiéndose que es
libremente disponible todo aquello qué'el trabajador utiliza para su vida
personal y no para el desarrollo de su prestación.

Sin embargo, existen casos en los cuales el trabajádor utiliza las condi�
dones de trabajo que se le brindan también para fines distintos del
trabajo, Así, por ejemplo, cabría preguntarse en que se diferencian des�
de el punto de vista de la disposición, la vivienda que se brinda a un
trabajador en un campamento minero, de aquella que se le entrega para
vivir en la ciudad, En ambos casos el bien entregado será utilizado con
el mismo fin (el de vivienda) y, sin embargo, resulta difícil admitir
que en ambas situaciones nos encontremos frente a remuneraciones o
frente a condiciones de trabajo, De esta forma, tendríamos que, con
esta definición, uno de los elementos que la norma considera como esen�
dales para el concepto de remuneración podría ser también compartido
con pagos no remunerativos, como es el caso de ciertas condiciones de
trabajo,

89
En nuestro Derecho Laboral la denominación de «condiciones de trabajo» es atribuida
a dos institutos de distinta naturaleza. Por un lado, tenemos a las condiciones en las
cuales se desarrolla la prestación de servicios del trabajador (horarios, duración de la
jornada, condiciones de higiene y seguridad, etc) [IBAÑEZ, Manuel. El concepto «con­
diciones de trabajo)) en la doctrina l<Jboral y en el sistema de normas de la O.I.T. En:
Derecho Laboral. Montevideo: Abril- Junio 1983. Tomo XXVI- N° 130. P. 329- 343.]; y,
por otro, a los bienes o servicios que el empleador entrega a sus trabajadores para que
éstos puedan llevar a cabo su prestación de manera adecuada; siendo estos últimos los
que tienen un determinado valor patrimonial y son percibidos por los trabajadores, lo
que hace que esta acepción de las (<condiciones de trabajo>> sea utilizada para definir,
por oposición, a la remuneración y, por ende, es a ella a la que nos referiremos a lo
largo del presente estudio.
80 LA REMUNERACIÓN Ei\' EL PER(i

En consecuencia, consideramos que la libertad de disponer no resulta

útil en todos los casos para determinar por oposición si un pago es una
condición de trabajo. A ello habría que agregar que la determinación de
las condiciones de trabajo puede realizarse con mucha más seguridad
por oposición a la contraprestatividad del salario recurriendo a la bús­
queda de la ventaja patrimonial y utilizando los criterios que expondre­
mos en la tercera parte de este eshrdio. Como se verá más adelante, aún
en los casos en los cuales la entrega de las condiciones de trabajo impli­
quen una ventaja patrimonial para el trabajador, la presunción de la
naturaleza contraprestativa de los pagos recibidos por el trabajador se
romperá al verificarse que éstas se entregan con un fin distinto del de
retribuir o incentivar al trabajador, como es el posibilitar el adecuado
cumplimiento de la prestación de servicios a su cargo.

De otro lado, si bien el arraigo jurisprudencia! de la libertad de disponer

como elemento negativo para definir a las condiciones de trabajo nos ha
llevado a plantear la posibilidad de que se entienda que un bien o servicio
es libremente disponible cuando no es una condición de trabajo, es decir,
cuando se entrega al trabajador para que sea utilizado en su propio prove­
cho y no para la prestación del servicio; debemos advertir que no nos pa­
rece razonable admitir que la utilización (disposición) de bienes para fi­
nes distintos del trabajo equivale a una utilización «libre» de los mismos;
más aún cuando el destino de los bienes entregados puede haber sido de­
cidido por el empleador.

De lo expuesto, ningtma de las interpretaciones propuestas para la «liber­

tad de disponer>> como elemento esencial del concepto de remuneración
parece ser totalmente satisfactoria. En nuestra opinión, esto se debe a que
la libertad de disponer no constituye en realidad un elemento esencial del
concepto de remtmeración. Así, es perfectamente posible que un pago sea
entregado como contraprestación por los servicios brindados al trabaja­
dor, pero que é l no pueda determinar en qué será utilizado o inclusive
que decida utilizarlo para su propio trabajo (por ejemplo, comprando
ropa que utiliza únicamente para trabajar); sin que ninguno de estos
hechos afecte el carácter contraprestativo del pago que sí es esencial al
concepto de remuneración.

Adicionalmente, el hecho de que el trabajador pueda disponer libremen­

te del bien o servicio que le es entregado (cualquiera sea la acepción de
 CAPÍTULO IJ Li\ REMVNERAC!ÓN EN EL ORDENAMIENTO 1URÍD!CO PERUANO 81

libre disposición que se adopte) significa que ha recibido una ventaja

patrimonial, aunque se encuentre impedido de decidir el destino del de­
recho subjetivo que ha entrado a su patrimonio. En consecuencia, antes
de recurri.r a la figura de la libertad de disposición que trae tantos proble­
mas como soluciones, resulta más sencillo reconocer que los conceptos
remunerativos presentan como característica el significar una ventaja
· patrimonial para el trabajador; característica que, como vimos, se deriva
de la naturaleza onerosa del contrato de trabajo.

En esta línea de ideas, es mucho más' útil para distinguir los pagos
remunerativos de los que no lo son señalar que la remuneración es
una «ventaja patrimonial otorgada como contraprestación a la puesta
adisposición de la fuerza de trabajo» y no una «C ?ntraprestación de la
que debe poder disponerse libremente». Sostenemos lo anterior debi­
do a que:

•
La primera fórmula presupone que la remuneración es siempre una
ventaja patrimonial, pero que además el trabajador puede recibir en
el marco del contrato de trabajo ventajas patrimoniales otorgadas a
titulo distinto, que no deberán ser consideradas rermmeración. Como
se verá más adelante, esta afirmación es correcta.
•
E n cambio, la segunda fórmula parece señalar que existen contrapres­
taciones del trabajo que no deben ser consideradas remuneraciones
por carecer del atributo de la «libre disposición»; lo que no se condice
con la naturaleza de las cosas.
•
En la primera fórmula el punto de partida para distinguir un pago
remunerativo es la existencia de la ventaja patrimonial, que, por su
objetividad, es mucho más sencilla de observar que el carácter contra­
prestativo de un pago. Así, con la primera definición el problema se
habrá zanjado cuando se observe que el trabajador no ha recibido una
ventaja patrimonial (en cuyo caso no habrá contraprestatividad posi­
ble que pueda ser objeto de análisis), debiendo admitirse que no hay
allí remuneración y sólo cuando se observe una ventaja patrimonial
deberá analizarse el título por el cual se ha entregado la misma (para
lo cual se podrán utilizar los mecanismos a los que nos referiremos
en el capítulo tercero).
•
Por su parte, desde la segtmda posición lo primero que debe ser anali­
zado es el titulo que origina el pago, lo que complica innecesaria­
mente el análisis allí donde no existe una ventaja patrimoniaL
82 LA REMUNERACIÓN EN EL Pm<.(�

• Asimismo, en este último supuesto, en los casos en los cuales se de­

termine que el pago ha sido entregado a título de contraprestación
por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, deberá pasarse a
verificar si el mismo es o no de <<libre disposición». Esto nos podrá
llevar a afirmar que existen pagos otorgados a título de contrapres­
tación por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, que no son
remtmerativos por no contar con el atributo de la «libre disposición»,
tal como sostuvo la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de
Justicia de Lima en la sentencia ya citada al referirse a la asignación
escolar (Expediente No 2604-94-BS (S)). Posibilidad que acaba gene­
rando una contradicción en el sistema.

No obstante lo expuesto, debemos advertir que ni en la doctrina ni en la

jurisprudencia nacionales ha logrado consolidarse una línea que cuestio­
ne la inclusión de la libertad de disponer como elemento esencial de la
remuneración9ü. Por el contrario, el Anteproyecto de la Ley General del
Trabajo, asentándose en la interpretación jurisprudencia!, de acuerdo con
la cual, la libertad de disponer permite distinguir a las remuneraciones de
las condiciones de trabajo, continúa estableciendo como elementos esen­
ciales de la remuneración el carácter contraprestativo y la libertad de dis­
poner, tal como se observa en la definición contenida en el artículo 159°
del referido anteproyecto.

B. La relación entre la remuneración y la libertad de disposición.

Ahora bien, aún cuando nos parece errado incluir entre los elementos
esenciales de la remuneración a la libertad de disposición, consideramos
que sí debe existir una relación entre ambos conceptos. Al respecto, debe
recordarse que el Convenio de la Organización Internacional del Traba­
jo sobre Protección del Salario (Convenio No 95), establece en su artículo
6° que «se deberá prohibir que los empleadores limiten en forma alguna la
libertad del trabajador de disponer de su salario»; norma que viene acompa­
ñada de otras referidas a la realización de retenciones y descuentos y al

90
El único comentario crítico que hemos podido encontrar alrededor de la inclusión de
libertad de disponer como característica esencial de la remuneración ha sido form ula­
do por TOY AMA MIYAGUSUKU, J. La remuneración: una visión comparativa (.n) op . cit.
p. 120- 122.
CAPÍTULO IJ LA RElvllJNERAC!()N EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO 83
_:_::_:.:_
:c_::_ c__
_ _ __

pago en especie, cuyo propósito es garantizar esa libertad de disponer91

Es decir, la «libertad de disponen> del salario constituye en realidad una
garantía que resguarda al trabajador de las interferencias del empleador
y de terceros que puedan afectar su derecho a utilizar los bienes que
recibe por su trabajo para los fines que estime más convenientes.

Por ende, somos de la opinión que la incongruencia en la que ha caído

nuestro sistema en la determinación del concepto de remuneración se debe,
precisamente, al hecho de haber colocado una garantía como elemento
esencial de un instituto.

Por lo expuesto, estimamos que a pesar de que el Convenio N° 95 no ha

sido ratificado por el Perú, nuestro legislador podría tomar en considera�
ción que la libertad de disponer no es elemento d<da definición de remu­
neración, sino una garantía del salario. Consecuentemente, la contradic�
ción se salvaría si, en lugar de colocar a la «libertad de disponen> como
requisito esencial del concepto (nahtraleza que ya sabemos que no tiene),
se establecieran normas limitativas del pago de remuneraci.ones en espe­
cie aplicables a todos los trabajadores (como las que existen sobre la inem­
bargabilidad del salario92) que garantizaran realmente al trabajador su
derecho a disponer de su remuneración93. Tal como se propone en el An�
teproyecto de la Ley General del Trabajo que, pese a ello, continúa con-

91
La garantía de la libertad de disponer de la remuneración ha sido considerada inclusi­
ve como principio, como puede verse en lo señalado por DE BUEN LOZANO, NéstoL
El salario en los principios del derecho del trabajo. En: AA VV. El Salario, estudios en
homenaje a l profesor América Plá Rodríguez. Montevideo: Ediciones Jurídicas Ama­
lio Fernández. 1987. T l. p. 105 - 120.
92
Código Procesal Civil: «Artículo 648.- Bienes inembargables.- Son inembargables:
( .)
6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Proce­
sa{. El exceso es embargable hasta una tercera parte.
Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargado procederá hasta el sesenta
por dento del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecídos por ley; .. .. »
93
Téngase presente que las normas de otros países de la región establecen limitaciones
para el pago d e remuneraciones en especie, llegando inclusive a prohibirlo en algunos
casos. Al respecto pueden verse: el artículo 39° del Reglamento de la Ley General del
Trabajo Boliviana («Remuneración o salario es el que percibe el empleado o trabajador en di ­
Juro .. »); el artículo 129° del Código Sustantivo de Trabajo de Colombia ( « . . . . El salario en
especie debe valorarse expresa mente (... ) sin que pueda llegar a constituir y conformar más del
cincuenta por ciento (50%) de la totalidad del salario.. . . ») ; el artículo 87° del Código del
Trabajo del Ecuador (<(. . .. La remuneración del trabajo no puede ser pagada en vales,fichas u .. ./
84 LA REMUNERAC!Ót< EN EL PER(J

templando a la libertad de disposición como un elemento esencial del

concepto de remuneración,

1.2, La definición por oposición: los conceptos no remunerativos,

Los desembolsos que han sido excluidos expresamente del concepto de

remtmeración se encuentran enumerados en los artículos 19° y 20° de la
LCTS, Estimarnos que éstos pueden clasificarse en tres grandes grupos: (i)
aquellos que por su propia nahualeza no constituyen remuneración, ra­
zón por la cual la exclusión expresa efectuada por la Ley resulta mera­
mente reiterativa, (ii) Jos que a pesar de tener naturaleza remunerativa
son objeto de exclusión y (iii) aquellos cuya naturaleza puede ser tanto
remunerativa como no remunerativa, dependiendo de las condiciones es­
pecíficas en las cuales sean otorgados en cada caso, pero que han sido
excluidos en forma generaL En este sentido, a continuación pasaremos a
referimos a los elementos que compondrían cada tmo de estos grupos:

1.2,1, Las percepciones de naturaleza no remunerativa,

a, LAS CONDICIONES DE TRABA,TO.

• LA EXCLUSIÓN: POSICIONES LEGALES Y jURISPRUDENCIALES,

La LCTS excluye a las condiciones de trabajo del concepto de remuneración

en tres oporhtnidades, Primero, el literal e) del artículo 19° excluye expresa­
mente al valor de las condiciones de trabajo; luego, el inciso i) de la misma
norma contiene II!1a definición de condiciones de trabajo94 y emunera rma

/. otros medios que no sean moneda de curso legal. . }>); y el artículo 147° de la Ley Orgánica del
.. . .

Trabajo de Venezuela ((< . . El salario deberá pagarse en dinero efectivo. Por acuerdo entre el
. .

patrono y el trabajador podrá hacerse mediante cheque bancario o por órgano de una entidad de
ahorro y préstamo u otra institución bancaria, conforme a fas normas que establezca el Regfa­
mento de esta Ley. No se permitirá e{ pago en mercancías, vales, fichas o cualquier otro signo
representativo con que quiera sustituirse la moneda. Podrrí estipularse como parte del salario,
cuando ello conlleve un beneficio social para el trabajador, la dotación de vivienda, In provisión de
comida y otros bemficios de naturaleza semejante . . »). . ..

94
El hecho de que el concepto contenido en el literal i) constituye una definición de
«condición de trabajo)) ha sido ratificado por el artículo go del Reglamento de la LCTS,
aprobado por decreto Supremo N� 004-97-TR, (RLCTS) de acuerdo con el cual: «Se
considera n condiciones de trabajo, los pagos efectuados en dinero o en especie, previstos en el
inciso i) de{ Artículo 19° de la Ley»
CAPÍTULO II LA REMt!NERACIÓI\' EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO 85

serie de prestaciones que son consideradas como tales y, finalmente, el lite­

ral j) establece que no es remuneración la alimentación que se otorga en
calidad de condición de trabajo, afirmación que es repetida por el articulo
20° de la misma norma95

Las condiciones de trabajo pueden ser definidas como aquellas percep­

ciones económicas, otorgadas tanto en dinero como en especie a los trabajado­
res, cuyo abono se halle vinculado directaménte con necesidades del trabajo o
intereses empresariales que no tiene porque soportar el trabajador% La vin­
culación de las condiciones de trabajo con las necesidades d el servicio
o con los intereses empresariales puede deberse tanto a que dichas condi­
ciones sean necesarias para la prestación del servido como a que las mis­
mas faciliten la labor del trabajador97. Es decir y valga la redundancia,
resulta indispensable que las condiciones de trabajo sean utilizadas para
la prestación de servicios, aún cuando puedan no ser indispensables para
su realización.

Como acertadamente ha indicado TOYAMA98, las condiciones de trabajo

son un <<concep to que por su propia naturaleza, no califica como remuneración
( . . .); diríamos que es el concepto excluido por excelencia ( ... ); inclusive, si no se

95 ((Artículo 19°.- No se consideran remuneraciones computables las siguientes:

(. ..)
c. El costo o valor de las condiciones de trabajo.
(. )
1. Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor, o
con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, ves­
tuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o
venta¡a patrunonial para el trabajador;
; . La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga ln calidad de condi-
ción de trabajo por ser indispensable para la prestación de servicios (...) .
Artículo 20°.- Tampoco se incluirá en la remuneración computable la alimentación proporcio­
nada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indis­
pensable para la prestación de los servicios, o cuando se derive de rnandato legal».
96 ALAMÁN CALABU!R G , Marta; Ana 1-IERNÁNDEZ IGLESIAS y Ana Berta LÓPEZ
MESA. Gastos Suplidos . En: MOLERO MACLANO, Carlos (dir.). Salarios/ retribucio­
nes e indemnizaciones. Barcelona: Cuadernos Cinco Días. 2001 . p. 207.
97
TOYAMA MIYACUSUKU, Jorge. Remuneraciones, l�entas y la Sunat. op. cit. p. 293.
98
Ibid. loe. cit. En este mismo sentido: BARBAGELATA, Héctor Hugo. Derecho del Traba­
jo. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria. 1999. 2da ed. T l. Vol 2. p. 102.
86 LA REMUJ\.'ERACKÍN EN EL PERÜ

hubiera previsto la exclusión; por su propia naturaleza, el valor de las condi­

ciones de trabajo no deberían considerarse como remuneraciones».

Lo anterior se debe a que, como se observa de la definición contenida

en e l literal i) del a rtículo 19° de la LCTS, las condiciones de trabajo
carecen del carác ter contrapresta tivo que, según hemos determinado
al inicio, nuestra norma estima fundamental para que un pago sea con­
siderado remunerativo. Sin embargo, según se verá más adelante, no
todos los pagos recibidos por el trabajador que carecen de carácter con­
traprestativo constituyen condiciones de trabajo99 Por ello, para adquirir
distintividad el concepto de «condición de trabajo» requiere la incorpora­
ción de un elemento adicional, elemento que es señalado por la propia
norma. Así, el literal i) al que se ha hecho alusión ha introducido 1m ele­
mento de distinción adicional entre ambos conceptos al señalar que las
condiciones de trabajo_no deben constituir beneficio o ventaja patrimonial
para el trabajador; siendo esta última característica utilizada reiteradamente
por la jurisprudencia lOO para distinguir a las condiciones de trabajo de la
remuneración.

Por tanto, resulta claro que la exclusión de las condiciones de trabajo

del concepto de remuneración es coherente con la naturaleza de las
cosas. En este marco, estimamos necesario efectuar algunos comenta­
rios, los que pasamos a exponer a continuación.

• LA OBLIGATORIEDAD EN LA ENTREGA DE LAS CONDICIONES

DE TRABAJO.

Si bien en nuestro sistema no existe ninguna disposición legal que obli­

gue a los empleadores a entregar condiciones de trabajo, es posible soste­
ner que, aún en ausencia de pacto expreso al respecto, el empleador se
encuentra obligado a brindar determinadas condiciones de trabajo a sus
trabajadores, como consecuencia de la existencia del contrato de trabajo.

99
La característica de la falta de contraprestatividad (con relación a la prestación princi­
pal a cargo del trabajador) se encuentra también presente en las liberalidades, las pres­
taciones asistenciales, las indemnizaciones, los pagos que tienen su origen en !imita� ·
dones especiales a la libertad de trabajo y los incentivos al cese.
100 Vid. supra: CAS N" 2073-97-LlMA, CAS N' 711-97-CHINCHA y RTF N' 37-3-97.
CAPÍTULO U LA REMUNERACJÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO 87

Lo anterior se debe a que, según se ha dicho anteriormente, el traba­

jador cumple con s u prestación al poner a disposición de s u emplea­
dor su fuerza de trabajo de manera subordinada, es decir, sometién­
dose a las órdenes que éste le imparta; siendo el empleador quien está
obligado a impartir esas órdenes y a cuidar de que existan las condicio­
nes materiales necesarias para su cuinplimiento. Por tanto, la propia es­
tructura del contrato de trabajo genera la obligación del empleador de
brindar a sus trabajadores las condidor:cé's de trabajo necesarias para la
ejecución de sus prestaciones.

Esta obligación se asienta en dos deberes emanados del contrato de traba­

jo: el deber de buena fe y el deber de protección. En función del deber de
buena fe el empleador se encuentra obligado a brindar a sus trabajadores
las condiciones necesarias para el cumplimiento de sus tareas101, de forma
tal que estos puedan ejercer su derecho a la ocupación efectiva. Por su
parte, el deber de protección obliga al empleador a brindar a sus trabaja­
dores las condiciones de salud y seguridad necesarias para que su presta­
ción pueda ser desarrollada adecuadamente.

Por lo expuesto, en nuestra opinión, los deberes propios del contrato

de trabajo sí o bligan al empleador a brindar a sus trabajadores condi­
ciones de trabajo. Sin embargo, esta obligación no se extiende a todas
aquellas condiciones de trabajo que sería posible entregar al interior
de una relación laboral, sino únicamente a aquellas sin las cuales el
trabajador no podría ejecutar las órdenes que le han sido impartidas
o podría hacerlo con un riesgo evitab]el02 para su salud o su seguri­
dad. En este sentido, por ejemplo, el empleador estará obligado a
entregar uniformes especiales de protección a sus trabajadores que
presten servicios en áreas sometidas a temperaturas extremas (como
en los calderos de una fábrica), pero no a hacerlo respecto de su per­
sonal administrativo.

101 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. op. cit. p. 396.

1 02 Decimos aquí un «riesgo evitable))' debido a que existen múl tiples actividades
que son riesgosas por naturaleza y en las cuales las condiciones de salud y seguri­
dad que puedan brindarse nunca logran eliminar el riesgo por completo. Por tan­
to, consideramos que en este típo de casos existe un riesgo inevitable que es el
único que debe subsistir una vez que se brinden las condiciones de salud y segu­
ridad necesarias.
88 LA REMLJNERACKÍN E:'\' EL PERÜ
---------

En cambio, la obligación de entrega de condiciones de trabajo sin las

cuales el trabajador podría ejecutar las órdenes que le han sido imparti­
das sin mayor riesgo, no se generará con la celebración del contrato de
trabajo, sino que requerirá ser establecida expresamente por las partes o
derivarse de una fuente distinta del contrato, como podría ser el conve­
nio colectivo, la costumbre o la normatividad estatal.

•
E L TRABAjADOR PUEDE UTILIZAR PARTE DE SU REMUNERACiÓN PARA
LLEVAR A CABO SU PRESTACIÓN, SIN QUE ESTO LA CONVIERTA EN UNA
CONDICIÓN DE TRABAJO Y SIN GENERAR UNA OBLIGACIÓN DE
REEMBOLSO POR PARTE DEL EMPLEADOR.

Es común que el trabajador incurra en gastos como consecuencia de la

prestación de servicios, cuyo costo es asumido directamente por él, para
lo que utilizará parte del dinero que percibe como remuneración, sin que
por ello la remuneración (o p arte de ella) se transforme en una condición
de trabajo.

Así, por ejemplo, en el caso de un trabajador administrativo, es posi­

ble que el empleador, con el objetivo de brindar una determinada ima-­
gen corporativa, le otorgue un uniforme con el cual deberá llevar a
cabo su prestación. Seg-ún es señalado expresamente por la norma este
uniforme deberá ser considerado una condición de trabajo. Por otro
lado, también es posible que el empleador no otorgue el uniforme y,
por ende, que el trabajador se vea obligado a utilizar parte de su remu­
neración en adquirir ropa para ir a trabajar. En este úl timo caso, el
trabajador está cubriendo con su remuneración un costo que podría
ser cubierto por una condición de trabajo; pero este hecho no con­
vierte a la ropa adquirida por el trabajador en una condición de tra­
bajo y mucho menos le confiere a él el derecho a solicitar un reembol­
so por el dinero gastado.

Por tanto, el trabajador puede usar parte del dinero que obtiene como
remuneración para el desarrollo d e su prestación; sin que esto con­
vierta a los bienes o servicios que adquiere para este fin en condicio­
nes de trabajo, ni le confiera el derecho a percibir un reembolso, salvo
pacto en contrario.
_
C_A_
P_íT
_U_
L_O ll
____l�A R_E__
__ M_
U_
N_
EI
_<A
_ c_
�ró
_
. __
N E_
N__
E· L_c_
)I_
<D
_E_
N_A_
M_ E� N
l_ _1_
D__
I lJ_
R_
fD
_lC
_'C
_1_
P_ER
_l_
JA
_N_
0
______ __
__ ___ 89

Distinto es el caso del trabajador que utiliza su p atrimonio para ad­

quirir condiciones de trabajo indispensables para la prestación del
servicio o sin los cuales ésta no podrá desarrollarse sin más riesgo que
el inevitable, las mismas que, por efecto del principio de buena fe y
del deber de protección, deben ser cubiertas por el empleador. Al res-­
pecto, somos de la opinión que en este caso, la obligatoriedad en l a
entrega de estas condiciones d e trabajo trae como consecuencia que
el trabajador s í pueda requerir el reembolso del dinero que hubiese
gastado. Sostenemos esto debido que en estos supuestos el emplea­
a

dor ha obtenido una ventaja patrim onial al haber evitado efectuar

un gasto que le corresponde, por tanto, si no se efectúa el reembolso
al trabajador, el empleador habrá obtenido un enriquecimiento sin
causa, supuesto que no es permitido por nuestrq ordenamiento (artí-­
culo 1954° del Código Civil).

Asimismo, existen supuestos en los cuales se exige a los trabajadores

aportar determinadas condiciones de trabajo. Tal es el caso de los re­
partidores a quienes solo se contrata sí tienen moto o de algunos obre­
ros a quienes se solicita contar con un equipo mínimo de herramien­
tas. Es decir, en estos casos se exige a los trabajadores que cubran con-­
diciones de trabajo indispensables para la prestación del servicio, las
mismas que, según hen1os afir1nado1 deberían ser de cargo del emplea­
dor. Al respecto, somos de la opinión que este tipo de acuerdos pue­
den resultar válidos. Así, estimamos que el empleador está obligado a
cuidar que los trabajadores cuenten con los elementos necesarios para
la prestación del servicio, pero esto no significa que dichos elementos
deban ser necesariamente de su propiedad, pudiendo recurrir a otras
personas para cumplir esta obligación, incluyendo a los propios tra­
bajadores. Sin embargo, al estar utilizando bienes del trabaj ador para
cubrir condiciones de trabajo, el empleador debería cuidar que el tra-­
bajador no sufriese ningún perjuicio económico por este hecho. Por
ende, en estos casos el empleador debería estar obligarlo a paf;ar a
una cantidad destinada a impedir que el deterioro del bien como con­
secuencia del trabajo afecte el p a trimonio del trabajador1D3 Esta fi-

103 Cabe precisar aquí que esta obligación derivada del deber de protección y del princi­
pio de buena fe se limita únicamente a evitar que el trabajador sufra un detrimento
patrimoniill y no implica que el trabajador deba ver incrementado su patrimonio como
consecuencia de 1<1 util ización de sus bienes para el trabajo. No obslantef esta última
posibilidad sí podría ser establecida por acuerdo de las partes.
90 LA REMUNERACIÓN EN EL PERú

nalidad es atendida, por ejemplo, a través de la bonificación por des­

gaste de herramientas indicada en RTF N° 37-3-97, 28 de enero de
1997 que ha sido citada en las páginas anteriores. Bonificación que
tiene naturaleza de condición de trabajo.

•
LA DIFERENCIA ENTRE LA VENTAJA PATRIMONIAL Y EL REINTECRO
DE CASTOS: LA CALIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO
COMO INDEMNIZACIONES.

Como ha quedado dicho, las condiciones de trabajo son percepciones

económicas otorgadas tanto en dinero como en especie a los trabaja­
dores que son necesarias para la prestación del servicio o facilitan su
labor. Sin embargo, esta denominación no es adop tada por todos los
ordenamientos. Así, en la normativa españolal04, los montos entrega­
dos a los trabajadores para cubrir los gastos generados como conse­
cuencia de la prestación de trabajo son denominados «indemnizacio­
nes» o <<gastos suplidos>>, conforme se desprende de lo indicado en ar­
tículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores. La fórmula adoptada por
la normativa española puede ser .fuente de confusión, por lo que (to­
mando en cuenta la amplia difusión que la doctrina de dicho país
tiene en nuestro medio) merece ser a clarada.

En esta línea de ideas, estimamos que no es posible afirmar que las

condiciones de trabajo constituyen indemnizaciones. Sostenemos lo
anterior debido a que el concepto de indemnización ha sido genera­
do por la teoría de la responsabilidad civil para calificar a una de las
formas en las cuales es posible reparar el dañoHlS. Para que surja la
obligación indemnizatoria es necesario que su acreedor haya sufrido
p reviamente un daño que deba ser resarcido. Claramente, cuando el
empleador entrega a sus trabajadores un bien o servicio como condi­
ción de trabajo no está reparando ningún daño, sino cubriendo los

104 Al respecto puede verse: GARCÍA MURCIA, Joaquín. Concepto y estructura jurídica del
salario. En: AA VV. El Estatuto de lo¡.; Trabajadores veinte años después. Madrid: Revis­
ta Española de Derecho del Trabajo. 2000. p. 621; ALONSO OLEA, Manuel y María
Emilia CASAS BAAMONOE. o p. cit. p. 342; y GARCÍA ORTEGA, Jesús, Juan M. RAMÍ­
REZ MARTÍNEZ y Tomás SALA FRANCO. Curso de Derecho del Trabajo. Valencia: Ti­
rant lo Blanch. 5'' ed. 1 996. p 428;
lOS ZANNONJ, Eduardo. El daño en la responsabilidad civil. Buenos Aires: Astrea. 1982.
p. 181-182.
CAPÍTULO U LA REMUI\"ERAC!ÓN EN EL ORDENAMIE!'JTO _fURfDlCO PERUANO 91

costos generados por sus necesidades de producción, Esto ocurre aún

en los casos en los cuales la entrega del bien o servicio por parte del
empleador se lleva cabo luego de que el trabajador lo ha cubierto con
su propio p a trimonio, ya que en estos casos se produce un reintegro
de gastos y no un pago indemniz atorio,

Sobre esto último, sería posible sostener que la entrega de este tipo de
prestaciones en los supuestos en los que el trabajador haya cubierto los
gastos generados por la prestación del servicio con su propio p atrimonio
tienen corno objeto evitar que se genere un daüo, Sin embargo, aún cuando
existan supuestos en los cuales el daüo sea presunto, las indemnizacio­
nes no tienen carácter preventivo, Además, en tanto el pago de las con­
diciones de trabajo constituye una obligación, su i!'cumplirniento podrá
siempre ocasionar un daüo, corno ocurre con todos los supuestos de in­
cumplimiento de pago de obligaciones, Por lo tanto, si afirmarnos que las
condiciones de trabajo tienen algún rasgo indemniza torio porque su pago
evita la producción de un daño, podríamos atribuir este carácter a cual­
quier tipo de obligación cuyo incumplimiento ocasione un pe1iuicio, lo
que carece de sentido,

No podemos dejar de mencionar que la incompatibilidad existente en­

tre el contenido de las condiciones de trabajo y el concepto d e indem­
nización ha ocasionado que parte de la d octrina espaüola explique las
disposiciones del artículo 262 del Estatuto de los Trabajadores preci­
sando que se trata de indemnizaciones «impropias>>, Sin embargo, al
exponer las razones por las cuales se a tribuiría esta calificación, se
seüala que

«(,,) la terminología legal se emplea para designar la obligación que

pesa sobre el empresario de abonar unas determinadas cantidades al tra­
bajador, cuando en realidad << la naturaleza del derecho de crédito insa­
tisfecho no es, en sentido estricto, ni resarcitoria de consecuencia de un
incumplimiento contractual o de una obligación o de otra índole que haya
de estimar vinculada al contrato >>J06,,

1 06 MATORRAS DÍAZ-CANE)A, Ana. op. cit. p, 83,

92 LA REMUNERACIÓN EN EL PERlJ

Es decir, la propia doctrina espat'\ola califica de «impropias» a las in­

demnizaciones que constituyen condiciones de trabajo, precisamente
porque no se ajustan al concepto de indemnización; Jo que no quiere
decir otra cosa que, pese a la terminología utilizada por la norma, las
condiciones de trabajo no son indemnizaciones.

b. LAS LIBERALIDADES.

El literal a) del artículo 19° de la LCTS107 excluye del concepto de

remuneración a las gra tificaciones que cumplan determinadas carac­
terísticas señaladas por la norma, características que pueden ser cla­
sificadas en dos grupos: (i) ser entregadas como liberalidad del em­
pleador y (ii) provenir de una convención colectiva o fuentes que la
sustituyanlos. Por ello, nuestro aná lisis será desarrollado en función
de estas categorías.

Al respecto, estimamos que de ambos grupos, sólo las gratificaciones ex­

traordinarias otorgadas a tíh!lo de liberalidad se encuentran excluidas
del concepto de remuneración por su propia naturaleza en todos los ca­
sos, razón por la cual corresponde referirnos a ellas en este punto. Conse­
cuentemente, a continuación presentamos algunos comentarios alrededor

107 ((Artíc ulo 19°.- No se consideran renwneraciones computables las siguientes:

a. Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a
título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o acep­
tadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o establecidos por resolución de fa
Au toridad Admin istrativa de Trabajo o por laudo arbitral. Se incfuye en este concepto a la
bonificación por cierre de pliego» .
1 08 Hemos agrupado a las fuentes sefí.aladas en el literal a ) del referido artículo 19° distintas
de la liberalídad del empleador en esta segunda categoría por las siguientes razones:
(i) El artículo 70° del TUO del Decreto Ley N° 25593, Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo, señala que:
«Los acuerdos adoptados en conciliacíón o mediación, los laudos arbitrales y las resolucio­
nes de la A u toridad de Trabajo tienen la misma naturaleza y surten idénticos efectos que las
comxnciones adoptadas en negociación directa»,
Como puede observarse esta enumeración de fuentes que se asimilan a la conven­
ción colectiva es idéntica a la del literal a) del artículo 19° de l a LCTS, con b única
excepción de la liberalidad del empleador.
(ii) La norma no excluye del concepto de remuneración a las gratificuciones extmordi­
narias pactadas individualmente por las partes sin intervención de terceros. En
este sentido, resultmía contradictorio señalar que la exclusión sí alcanz""' a las gratifica /
...
CAPÍTULO II LA REMUNERACIÓN EN EL ORDEl\'AMIENTO PJRÍDICO PERUANO 93
---

de dos elementos que, de acuerdo a Ley, componen el concepto excluido: (i)

la gratificación extraordinaria y (ii) la liberalidad"

L LA LIBERALIDADO

Nuestra normativa no nos brinda mayores datos para determinar cuales

son los elementos que debe retmir un pago para ser calificado como libe­
ralidad" No obstante, la doctrina nacional y extranjera coinciden en seña­
lar que el elemento principal que caractRriza a las prestaciones otorgadas
a tíh!lo de liberalidad es !a «no contraprestatividad» del pagó" Las libera­
lidades tendrían carácter grahüto y, por ello, deben encontrarse desvincu­
ladas de la prestación de servicios realizada por el trabajador; no encon."
trando su fuente en el contrato de trabajo109

Por tanto, para que una prestación sea considerada una «liberalidad», ésta
no podrá guardar relación con criterios de productividad o con las carac­
terísticas de la labor desarrollada (mayor penosidad o responsabilidad,
entre otros)110" Por esta razón, se ha señalado como indicio del carácter
de liberalidad del beneficio su entrega indiscriminada al íntegro de la
planilla, resultando más difícil sostener que un pago es «no contrapres­
tativo» cuando se entrega a un solo trabajador; toda vez que en este
último caso (salvo que el pago se efectúe con ocasión de un hecho espe­
cial ocurrido a l trab ajador pero ajeno a l vínculo laboral) existirá una

/. . dones extraordinarias pactadas individualmente en procedimientos de mediación

.

o conciliación, toda vez que esto equivaldría a afirmar que l a autonomía indivi­
dual sólo puede crear conceptos excluidos a través de determinados mecanismos
de solución de conflictos
(iii) No existe ningún supuesto, distinto de los procedimientos que sustituyen l a nego­
ciación colectiva directa, que permita crear gratificaciones extraordinarias por
laudo arbitral o resolución de l a Autoridad de Trabajo.
109 MATORRAS DÍAZ-CANEJA, A.; « Las «liberalidades laborales» n o se derivan causa! mente
del contrato, sino que la relación de trabajo constituye simplemente el marco que proporciona nf
trabajador la ocasión para su percepción». op. cit. p. 294.
110 TOY AMA MIYAGUSUKU, Jorge; «En nuestra opinión, la grntifícación f'xtrnordinaria n o
debe tener relación con los servicios del trabajador. Si, por ejemplo, se en tregara u n a gratifica­
ción extraordinaria por productividad o logro de melas, estaríamos ante un concepto que se
abona por los servicios del trabajador, esto es, con el carácter contrnprestntivo descrito en el
artículo 6 de la LPCL y, por tal razón, ante una remuneración. No debemos olvidar que estarnos
ante gratificaciones gratuitas que se entregan por hechos absolutamente ajenos a fa relación
laboral>>. Remuneraciones, Rentas y la Sunat. op. cit. p. 297.
94 LA REMUNERAC!C!N EN EL PEJ�(;

relación directa entre el pago y una determinada prestación de traba­

jo individualmente considerada 1 1 1

Ahora bien, la gratuidad en la entrega de estas prestaciones significa que,

al brindarlas, el empleador no puede pretender reconocer la prestación de
servicios por parte del trabajador, ni generar tm incentivo para que esa
prestación se desarrolle de manera más eficiente. Sin embargo, la CSJR
ha sostenido que es posible que un beneficio sea otorgado como estímulo
(y además de manera regular) y pese a ello continúe considerándose una
liberali.dad del empleador, al resolver:

Que, en lo que se refiere a In causal de incorrecta aplicación del inciso a)

del Artículo diecinueve del Decreto Legislativo número seiscientos cin­
cuenta para excluir el promedio de bonificación por evaluación, si bien el
demandante la ha percibido regu larmente,debe estarse a la naturale­
za del beneficio, el que no tiene la característica de retribución de
la labor, por o torgarse en forma condicionada a la calificación que
obtuviera el trabajador, siendo de prestación unilateral y con ca­
rácter de estímulo, por l o que no debe ser considerado remuneración,
estando comprendida ent:re los conceptos a que se refiere el inciso a) del
Artículo diecinueve del Decreto Legislativo número seLscientos cincuen­
ta, por lo que en esta parte el recurso resulta infundado. [CAS N° 374-
98 LIMA]

Al respecto, estimamos que la Corte Suprema ha caído en un error al

negar naturaleza remunerativa al beneficio en cuestión, puesto que al
ser otorgado en función de la evaluación efectuada sobre la prestación
del trabajador, éste tiene relación directa con el servicio prestado, lo que
le confiere un indudable carácter contraprestativo. Por ello, no resulta
claro como es que la Corte afirma que el beneficio no es tma retribución
por el trabajo prestado.

Sin perjuicio de lo indicado hasta aquí, no puede dejarse de lado que,

como ha advertido BARBAGELATA 112, independientemente de que la in-
111 !bid. p. 304.
il2 «El empleador más generoso, aunqut' éste 110 fuera su propósito, está concitando uw1 disposición
favorable del tmbajador, al servirle cualquifr suma por sobre lo convenido o habitual. Arí n podría
decirse que si no obtiene ningún resuftado en este sentido, al aumentar el ingreso del trnbajador,
está provocnndo mejores condiciones para el buen desempcflo de sus fu nciones». op. cit. p. 103.
�APÍTULO Il LA REMCNERAC!ÓN EN EL ORDENAMIENTO !URÍDICO FERUAN()

tendón del empleador pudiera haber sido la de otorgar un regalo, la

entrega de este tipo de beneficios genera en los trabajadores una mejor
disposición al trabajo; operando de esta forma como incentivo, lo que le
confiere un cierto halo de contaprestatividad113 Por ello, es difícil admi­
tir que (salvo ciertas cirnmstancias a las que nos referiremos en el punto
siguiente), se otorgue tma liberalidad pura y simple.

Sin embargo, no podemos perder de visté\ ..que nuestra normativa y nues­

tra jurisprudencia1 1 4 han reconocido expresamente la posibilidad de que
se paguen prestaciones a título de liberalidad al interior del contrato
de trabajo. Por tanto, pese a las objeciones conceptuales que puedan
surgir, la opción del legislador ha sido clara, y en el Perú se considera
que sí es posible la entrega de prestaciones gratuitas al interior del
contrato de trabajo.

11. LA CRAT!FlCACIÓN EXTRAORDINARIA.

Las dificultades para admitir la existencia de prestaciones gratuitas al

interior del contrato de trabajo, hacen que la extraordinariedad del pago
juegue un papel importante para que el beneficio continúe siendo consi­
derado como no remunerativo. Así, la continuidad en el pago acentúa la

113 Una posición igualmente dura es sostenida por DE FERRARI al señalar que «el
empleador n u nca rn trega nada a título gracioso, debiendo entenderse que cualquier bene­
ficio que reciba el obrero corno consecuencia del trn bajo, aunque tenga una procedencia u
orisen u n ilal"emt, forma pnrte de s u salario, porque no existe, e n renlidad, en tales· casos
animus donandi.
El contmto de trabajo es esencialmente oneroso. Es oneroso para 1'1 trabajador porque lo que
realiza o promete realizar lo llace con objeto de obtener unn retribución o ventaja material o
mejorarfn.
Del mismo rnodo debe entenderse que toda suma de dinero que el principal se compromci'e a
abonar o simplemente abona, tiene su causa en la prestación del servicio y tiende a retribuir/a o
estimularla en algún sentido». op. cit. p. 252 - 253.
114 (( una cantidad ent regada a Título de gracia, significa que se ha hecho una concesíón
gratui ta., un acto de liberalidad motivado por el puro deseo del dador (sic) sin rnereci­
miento particular del beneficiado, que trasladado al caso qw: nos ocupa permite concluir
que el dinero alcanzndo al actor como incentivo de su renuncia voluntaria no puede tener
el carácter de otorgado a l'ítufo dr gracia, pues precisamente estnba sujeto a que el trabaja­
dor remmcie, convirtiéndose en la contraprestación a su renuncia ( . . ))) [CAS N" 17-98-
.

PlURA]
96 LA REMUNERACIÓN El'< EL PER(i

prestmción de onerosidad que caracteriza al contrato de trabajo115, difu­

minando la gratuidad que pudo haber existido inicialmente.

Es decir, no es que la repetición del pago lo convierta en remtmerativo a

pesar de continuar siendo una donación y carecer de carácter contrapres­
tativo; sino que la habitualidad evidencia que no existe tal gratuidad, toda
vez que, por la propia dinámica de la relación de trabajo, el pago inicialmente
gratuito se habrá convertido más claramente en un incentivo para el traba­
jador, deviniendo en contraprestativo l16

En el caso de las gratificaciones anuales, la jurisprudencia ha considerado

que éstas dejan de ser extraordinarias cuando son abonadas por dos años
consecutivos117. Sin embargo, no existe un criterio jurisprudencia] uni­
forme establecido para las gratificaciones de periodicidad inferior a la
anual. Así, algunas ejecutorias han señalado también que su ordinariza-

115 En este sentido, MATORRAS DIAZ-CANEJA; «no puede perderse de vista que, dado que la
teoría del acto gratuito es de aplicación restrictiva en fas relaciones de trabajo, fa calificación de
algo como regalo o simple atención empresarial será absolutamente excepcional. La llamada prt'­
sunción del carácter salarial cobrará toda su fuerza en la frontera que separa el salario dr la
donación, particularmente si esta se repite)). op. cit. p . 295.
116 Este hecho es claramente explicado por ALONSO OLEA, <-:en el contexto laboral ( . . . )
si la donación se reitera en rf tiempo se convierte en una donación acostumbrada y de
alguna forma entra en las perspectivas de ganancia del trabajador, al que será muy dificil
convencer, si es que objetivamente es defendible, que reiteradamente se dona, y no más
bien que se paga como parte del complejo de la relación contractual». Consideración Ge­
neral sobre las clasificaciones del salario. En: AA VV, Dieciséis lecciones sobre sala­
rios y sus clases. Madrid: Universidad de Madrid, 197 1 . p. 34. Citado por M ATO­
RRAS DIAZ-CANEJA, A . op. cit. p . 304.
117 Esta línea jurisprudencia} tiene su origen en la Sentencia emitida por b Corte Suprema
de Justicia de la República con el 09 de abril de 1970, recaída sobre el Expediente N° 28
- 70, en la cual se señala que «las asignaciones voluntarias dejan de tener ese carácter para
convertirse en permanentes y obligatorias si son percibidas por más de dos afias consecutivos».
En: ANGULO; Jorge. La Jurisprudencia del Derecho Laboral en el Perú. T. IV. Trujillo. 1972.
p. 162.
CAPÍTULO IJ LA REMUNERACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO 97
------
- --- -----

ción se produce cuando su pago se reitera durante dos años 1 18; mientras
que otras han reconocido que el beneficio deja de ser extraordinario cuando
es percibido de manera reiterada, aún cuando por periodos inferiores a
dos años119 Sin embargo, en todas estas oportunidades, la jurispruden··
cia no ha discutido si el pago devenía en remunerativo por efecto de su
continuidad, enfocándose únicamente en el hecho de que dicha conti­
nuidad lo convertiría en obligatorio.

Adicionalmente, al fijar los lineamientos para la determinación de la

base de cálculo d e sus aportes, tanto "las normas del Seguro Comple­
mentario de Trabajo de Riesg o120 como las del Sistema Privado de

118
Así; «En nuestro medio, la jurisprudencía ha exigido la repetición de un comportamiento a lo
largo de dos años para la formación de una costumbre. Este requisito, establecido originalmente
a propósito de las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, ha sido luego extendido a otros
beneficios. En rfecto, antes de que se dictara fa Ley 25139, el otorgamiento de gratificaciones se
'Volvía obligatorio - según nuestros organismos jurisdiccionales - si se habla pactado en un con­
venio colectivo (o en un contrato de trabajo), o si se había concedido en dos oportunidades conse­
cutivas por el empleador, o sea, durante dos mios seguidos. Esta última exigencia, sin embargo,
se empleó también respecto de beneficios de periodicidad mensual. Así, por ejemplo, ciertas boni�
ficaciones o asignaciones adquirían percepción obligatoria, cuando habían sido pagadas de modo
fijo (en su moni'o) y permanentr (rn el tiempo), lo que se lograba al cabo de dos años. Nos parece
errada la aplicación del mismo requisito para supuestos tan diversos, como aquellos que tienen
cumplimiento anual y aquellos que lo tienen mensual». NEVES MUJICA, Javier. o p. cit. p. 86.
1 19
La Primera Sala Laboral de la CSJL, en el Expediente N° 3695�99-H (S) resolvió: «Se­
gundo( ... ) que la demandada otorgó a sus trabajadores un incentivo por producción
desde el 09 de agosto de 1993 al 25 de junio de 1995 ( ... ) Cuarto: que tal concepto no
puede considerarse una gratificación extraordinaria ya que esta se refiere a pagos per�
cibidos ocasionalmente, no como en el presente caso que se han otorgado en cantidad
variable pero en forma fija y permanente por cerca de dos m1os consecutivas». En: http:/ 1
www. revista-actualida dlabora l.com
120
Tercera Disposición Final del Decreto supremo N° 003-98�SA
«I<EMUNEI<ACION ASEGURABLE:
( . .) En el caso de las trabajadores dependientes, se considera remuneración asegurable a la remu­
neración computable a que se refiere el Texto Llnico Ordenado de la Ley de Compensación por
Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo N° 001-97- TR y sus normas reg!runen {a­
rias o las que las sustituyan.
( ... ) El mismo tratamiento recibirán fas gratifimciones ordinarias, es decir aquellas que se otorguen
crz períodos regulares y estables en el tiempo. Para estos efectos se considera que una gratzficación
adquiere regularidad cuando es abonada por el empleador a fa generalidad de trabajadores o a un
grupo de elfos, durante dos (2) años consecutivos, cuando menos en períodos semestrales.( .)» ..
98 l A R E M U NERACIÓN EN El P I::Rü
�:::
_________________
_____ ="====== : _ ___

Pensiones121, señalan que se considerará gratificaciones ordinarias a

aquellas que se entreguen a todos los trabajadores o a un grupo d e
estos, a l menos durante dos aüos consecutivos con periodicidad no
superior a la semestra!122 Es decir, de acuerdo a lo previsto por estas
normas, las gratificaciones «extraordinarias>> que se entreguen con una
periodicidad superior a la semestral no podrán convertirse nunca en base
de cálculo de los aportes que regulan. Sin embargo, no debe perderse de
vista que estas normas no establecen un criterio general respecto a cuan­
do tm pago gratuito (liberalidad) y extraordinario, deja de ser tal para
convertirse en remunerativo. Por el contrario, las mismas se lhnitan a
indicar cuando una «gra tificación extraordinaria» s e convierte en base
de cálculo para la determinación de sus respectivos aportes, base de
cálculo que no tiene por qué ser idéntica al concepto de remunera­
ción que rige para todo el ordenamiento.

Es decir, no existe en nuestro ordenamiento una regla matemática que

establezca cuando una prestación, por efecto de la repetición en su
entrega deviene en remunerativa. Al respecto, somos de la opinión que,
dada la diversidad de formas y periodicidades que pueden adoptar
las prestaciones recibidas por los trabajadores, resulta difícil estable­
cer una regla de este tipo. En este sentido, conviene recordar que la ex­
traordinariedad del pago resulta relevante porque una prestación que se
repite en el tiempo genera el derecho por parte del trabajador a percibir­
la por costumbre o consolidación. Así, tm pago cuya fuente deja de ser la
voluntad de las partes (aunque principalmente la voluntad del emplea­
dor) para pasar a provenir de la costumbre o consolidación ya no podrá
ser considerado gratuito, deviniendo en remunerativo. Por tanto, la re­
gla para saber cuando un pago deja de ser «extraordinario», puede ser la

121 Resolución de Superintendencia N° 080-98-EF /SAFP

'<Artículo 92.- En caso de que las gratificaciones se otorguen en períodos regulares y estables
en el tiempo, en las planillas de pago de aportes previsionales de dichos periodos se incluirá
tanto la rem11neración mensual como la gratificación ordinaria correspondiente.
Para estos efectos se considera que una gratificación adquiere regularidad cuando es abonada
por el empleador, a la generalidad de trabajadores o a un grupo de elfos, durante dos (2) mlos
consecutivos, cuando menos, en períodos semestrales».
122 A l respecto puede verse: TOYAMA MIYAGUSCKU, Jorge. Instituciones ( . . ) op.
cit. p. 289.
CAPÍTULO fi LA REMUNERAClÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO 99

misma que se u tiliza para saber cuando se genera una costumbre o se

consolida cm derecho. Esto es: cuando su repetición en el tiempo ha
sido tal que s e ha generado una conciencia de obligatoriedad en las
partes123 Cuestión que deberá resolverse necesariamente caso por
caso, atendiendo a un criterio de razonabilidad.

Ahora bien, independientemente de las condiciones que puedan exi­

girse para que un beneficio devenga eu nrdinario, podemos afirmar
que en nuestro sistema existe una presunción legal absoluta de que las
;
prestaciones otorgadas al trabajador no pueden tener carácter gratuito
cuando son habituales; presund ón que sólo admite como excepción a
las «asignaciones conmemorativas». Así existen ciertos supuestos en
los cuales la habitualidad del pago no afectará sú carácter gratuito. En
determinadas circunstancias, los usos sociales jus tifican la entrega de <<re­
galos>> a los trabajadores, tal es el caso de las celebraciones por el aniversa­
rio de la empresa, los cumpleaños, el día del trabajo (o de determinada
rama de trabajadores) u otras similares. A nuestro parecer, en este tipo de
ocasiones es posible que el empleador tenga atenciones con sus trabajado­
res de modo reiterado, sin que por ello se afecte el ánimo gratuito de las
prestaciones entregadas.

iii. ¿EL PAGO DE LAS LIBERALIDADES PUEDE SER OBLIGATORIO?.

Un elemento que también suele relacionarse con la liberalidad es la falta

de obligatoriedad de su entrega o, a la inversa, su inexigibilidad por par··
te de los trabajadores124. En esta línea de ideas, se sostiene que, para ser
tal, la liberalidad debe provenir exclusivamente de la voluntad del em­
pleador. Cabe recordar aquí que el concepto de liberalidad como pago
«no remunerativo» suele ser utilizado en nuestro medio para denominar
una serie de prestaciones a cuya entrega el empleador no se encuentra

123 Así: «La costumbre es una práctica reiterada que genera, en la comunidad en la que se da, la
convicción de que se produce derechos y obligaciones para sus miembros. Se constituye, pues, de
la combinación de un elemento objetivo: la repetición generalizada y continuada de una conduc­
ta determinada, y otro subjetivo: la creencia de que surgen de ella reglas obligatorias». NEVES
MUJICA, Javier. loe. cit.
124 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. instituciones ( ... ) op. cit. p. 296.
100 LA REMUNERACIÓN EN EL PERO

obligado por una norma o por la costumbre y que, por lo mismo son
consideradas «voluntarias», Es decir, en el uso laboral corriente el con­
cepto de «liberalidad» no se vincula a su sentido jurídico estricto de «pres­
tación gratuita», sino que es utilizado para clasificar a los pagos supues­
tamente «no obligatorios»,

En consecuencia, el primer asunto que hay que resolver con relación

al carácter obligatorio o voluntario de las liberalidades es si éstas pro­
vienen de la manifestación de voluntad del empleador que decide uni­
lateralmente generar la obligación, Al respecto, debe recordarse que,
contrariamente a lo que ocurre en los contratos civiles, la existencia
del poder de dirección y de la situación de subordinación confieren al
empleador la facultad de generar unilateralmente obligaciones al interior
del contrato de trabajo, Es decir, la voluntad tmilateral del empleador sí se
encuentra en posibilidad de ser fuente de obligaciones dentro del contra­
to del trabajo1 25,

Sin embargo, esta facultad se encuentra restringida al ejercicio regular

del poder de dirección que incluye la facultad premia! del emplea­
dor126 y al cumplimiento de su deber genérico de protección. En este
sentido, el empleador podrá otorgar unilateralmente incrementos re­
munerativos o gratificaciones que se encuentren vinculadas causal­
mente con el contrato de trabajo, es decir, que sean contraprestativas
y no liberales, o que tengan una finalidad asistenciaJ127, Por ende, al
ser las liberalidades prestaciones gratuitas que carecen de una finali-

l25 Véase: DONO DURANTE, Liliana y María Carmen FERREIRA. El reglamento interno
como fuente del derecho, En: GRUPO DE LOS MIÉRCOLES. Treinta r¡ Seis Estudios
sobre las Fuentes del Derecho del Trabajo. Montevideo: Fundación de Cultura Universita­
ria, 1995. p. 433- 442,
126 Sobre la existencia de la facultad premial del empleador: «Como reverso de su poder d isci­
plinario, el empn-:sariu uvtenla fa facultad de - reconocida en las normas sec/oriafes - de canee�
der premios o recompensas a (os trabajadore s que se distingan por su actuación o wafidndes. A
veces, estos premios no son más que puros y simples incen Uoos salariales (... ). Otras veces, la
gencricidad de los méritos que se quieren premiar (lealtad a fa empresa, «buen comportamien­
to», antigiiednd o ((constancia>), iniciativas que redundan en beneficio de la empresa, de) paren'
más adaptada a la recompensa patronal)>. MONTOYA MELGAR, Alfredo . op. cit. p. 365.
127 Sobre las prestaciones con finalidad asistencial otorgadas al interior del contrato de
trabajo véase infra 1 .3.2. d.
CAPiTULO li LA REMUNERACK)N EN EL ORDENAMlENTO JURÍDICO PERUANO 101
___ "_____

dad social relevante, las gratificaciones otorgadas a título d e liberali­

dad no podrán tener su origen en el contrato de trabajo que es onero­
so por naturaleza; no pudiendo ser calificadas como producto del
ejercicio de la facultad premia! del empleador o del cumplimiento del
deber genérico de protección.

Por tanto, estimamos que la creencia generalizada de acuerdo con la

cual se considera liberalidades a las prestaciones generadas por la volun­
tad unilateral del empleador es errad'\� el empleador no puede otorgar
liberalidades en sentido estricto (prestaciones gratoitas) sin contar con la
participación de la voluntad def trabajador o trabajadores beneficiados.

Lo anterior resulta más claro si se toma en considéracíón que la «entrega

de la gratificación a título de liberalidad» constituye una prestación y en
nuestro sistema la prestación es el objeto de la obligación, la misma que
necesariamente debe tener una fuente" E n consecuencia, a efectos de evi­
tar afirmar que al percibir lo liberalidad el trabajador incurre en un enri­
quecimiento sin causa, es necesario determinar cuál es la fuente de la obli­
gación cuyo objeto es la prestación «entrega de la gratificación a títolo de
liberalidad»"

Siguiendo esta pauta, si se revisan las fuentes de las obligaciones pre­

vistas por nuestro Código Civil se encontrará que esta obligación, por
el carácter gratuito de su entrega, podría tener su origen en dos tipos
de acto jurídico: (i) el contrato de donación o (ii) la promesa unilateraL
La promesa unilateral debe quedar descartada corno posible fuente
debido a que, conforme a lo señalado por el artículo 1957° del Código
Civil, ésta sólo genera obligaciones en los casos previstos por la Ley o
cuando existe acuerdo previo entre las partes interesadas y, e n el caso
de las gratificaciones ex traordinarias otorgadas a título de liberalidad,
no es necesario para su cumplimiento que exista acuerdo previo entre
las partes, ni tampoco se cuenta con una norma al respecto " Por ello,
tomando en consideración que la gratificación es entregada en ei marco
de una relación jurídica bilateral, la fuente de su entrega puede ser
hallada en la celebración de un contrato de donación (o si se prefiere
de un pacto de donación), expreso o tácito, al interior de la relación
laboral; situación que no se encuentra reñida con la existencia del con­
trato de trabajo, toda vez que sus partes se encuentran en posibilidad
de celebrar distintos actos jurídicos que guarden relación con el mis-
102 LA 1\EMUNERACIÓN EN EL PERÜ

mo (tómese en consideración, además, que la norma no hace referen­

cia al hecho de que las gratificaciones extraordinarias otorgadas a
título de liberalidad, sean entregadas de manera unilateral por el em­
pleador). Por ejemplo, es común admitir que las partes del contrato
de t rabajo celebren contratos de compraventa de los bienes produci­
dos o comercializados por el empleador a precios reducidos, contra­
tos que si bien son actos jurídicos singulares, guardan estrecha rela­
ción con la existencia de ]a relación laboral sin la cual la venta a pre­
cio reducido no se llevaría a cabo.

El hecho de que las liberalidades deban tener su origen en la celebración

de un acuerdo de donación no hace sino ratificar que la entrega de este
tipo de gratificaciones no tiene su origen en la voluntad unilateral del
empleador sino que requiere la participación de la voluntad del trabaja­
dor para su perfeccionamiento; atmque en la práctica es difícil imaginar
que un trabajador rechace una gratificación que le es ofrecida, razón por
la cual la voluntad que resultará más trascendente es la de quien formula
la oferta, es decir, la del empleador.

Ahora bien, con relación a la obligatoriedad del pago de las gratifica­

ciones otorgadas a título de liberalidad, al ser éstas verdaderas dona­
ciones, resulta pertinente aplicar los artículos 1621° y siguientes de
nuestro Código Civil. Conforme a lo establecido por dichas normas, la
donación es un contrato típico cuyo cumplimiento puede ser exigido
por el donatario una vez celebrado. Lo que ocurre e s que, por lo co­
mün, e n el ámbito laboral la celebración del «contrato de donación>> y
su ejecución son inmediatos: el empleador comunica al t rabajador su
intención ele otorgar e l beneficio, el trabajador lo acepta y se realiza el
pago; todo en un solo momento. Sin embargo, lo anterior no obsta para
que el empleador y sus trabajadores, individual o colectivamente, pue­
dan pactar la entrega ele una liberalidad (lo que equivaldría a la cele­
bración de un contrato de donación) cuyo pago se realizará de forma
diferida, en cuyo caso el empleador habrá asumido la obligación de
realizar un pago a futuro, obligación que sí e s susceptible de ser in­
cumplida.

De lo expuesto, se observa que la entrega de las gratificaciones a título

de liberalidad es obligatoria una vez que las partes han acordado,
expresa o tácitamente, su pago; pudiendo los trabajadores exigir su
CAPÍTULO II LA REMUNERACJÓN EN EL ORDENAMIENTO !URÍD[CO PERUANO 103
·�- ---- ----

abono cuando se presente una situación de incumplimiento. Sin em·

bargo, debe aclararse que sí existe en las gratificaciones otorgadas a
título de liberalidad un rasgo de <<Ínexigibilidad». La entrega d e la
liberalidad no es obligatoria por la mera realización de la prestación
por parte del trabajador; sino que se requiere que el empleador se
obligue voluntariamente a ella para que la exigibilidad surja. Es de­
cir, valga la redundancia, nada obliga al empleador a obligarse a en·
!regarla, sino que el beneficio nace de su.·propia iniciativa. Es por esta
razón que, pese a que jurídicamente se pa constituido una obligación, el
uso común considera que el pago de las liberalidades es voluntario para
el empleador. Asimismo, al tratarse de una entrega voluntaria, el em­
pleador no se encontrará obligado a continuar otorgándola en el futuro,
salvo que se hubiese comprometido a ello (en cuyo caso el carácter de
liberalidad resultará discutible) o que, por la repetición en la entrega, el
beneficio se convierta en ordinario al punto que, presumida su onerosi­
dad, se genere el derecho a percibirlo por costumbre o consolidación.

C. LAS ASIGNACIONES CONMEMORATIVAS.

Bajo la denominación de «asignaciones conmemorativas» hemos agru·

pado a los conceptos excluidos por los literales d) y g) del artículo 19°
de la LCTS1 28, toda vez que estimamos que ambos presentan una natu­
raleza similar al tratarse de bienes que son entregados a los trabajado­
res como consecuencia de la ocurrencia de determinados hechos aje­
nos a la relación de trabajo, como es el caso de la Navidad, el cumplea·
ños del trabajador, el nacimiento de un hijo o el fallecimiento de un
familiar.

La inclusión de estos beneficios en la categoría de aqueHos que se encuen­

tran excluidos del concepto de remuneración por su propia naturaleza
se debe a gue los mismos pueden ser calificados corno liberalidades, es
decir, como pagos entregados a los trabajadores a título gratuito, caren·

128 ><Artículo 19°.- No se consideran remuneraciones computables las siguientes: (. . . ) c. La canasta

de Navidad o similares. ( .. ) g. Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio,
nacimiento de flijosJn!lecimiento y aquéllas de senujante naturaleza. Igualmente, las asignacio­
nes que se abonen con motivo de determinadas fesl'ividndcs siemprf' que sean consecuencia de
111 111 negociación colectiva» .
104 LA REMUNERACIÓN EN EL PERÚ

tes del carácter contraprestativo que se le atribuye a la remuneración 129

Sostenemos lo anterior puesto que, la propia denominación que se asig-·
na a tod0s estas bonificaciones o asignaciones evidencia que las mismas
tienen su origen en hechos externos a la relación de trabajo que, por usos
sociales, justifican la entregan de un regalo por parle del empleador. En
este sentido, serían estos usos sociales los que permitirían que la liberali­
dad se convirtiese en habitual130 y, pese a ello, mantuviese su carácter
gratuito.

Al respecto, conviene recordar lo señalado en el punto precedente, al­

rededor de la existencia d e liberalidades en las que la habitualidad del
pago no afectará su carácter gratuito. Como se ha indicado, existen
determinadas circunstancias en las cuales se justifica la entrega de «re­
galos» a los trabajadores, cuya repetición no afecta el carácter no con­
traprestativo del pago. No obstante, debe advertirse que en estos ca­
sos la permanencia del carácter de liberalidad (gratuidad) del bien o
servicio entregado dependerá también de la racionalidad del mismo.
En este sentido, puede resultar razonable que un empleador entregue
a todos sus trab ajadores un aguinaldo equivalente a uno o dos días de
remuneración con ocasión del día del trabajo. En cambio, si ese « agui­
naldo» equivale a la remuneración de un mes completo puede dudar-

129 Este tipo de pagos han sido considerados como libernlldades por MARTIN JTMENEZ,
R «Dentro de las liberalidades o regalos cabe mencionar las prestaciones entregadas por fa em­
presa a sus trabajadores, normalmente por rf acaecimiento de 11 n evento rxtraordinario (. . . ) a un­
que previsible en el tiempo (Navidad, fiestas populares, etc.) >> op. cit. p. 120. En esla misma
línea de ideas; MATORRAS DIAZ- CANEJA, A. «bajo la categoría de ttregalos» o «liberali­
dades» vienen incluyéndose prestaciones de valor módico que fa empresa entrega a fas trabaja­
dores con ocasión de determinadas jirstas (como crstns o aguinaldos navidálos, entradas para
festejos taurinos u otros esprctáculos con ocasión de fiestas focales). Podrían considrrarse sub­
sumibles en esta categorfa, asim ismo, las atribuciones patrimoniales efectuadas con ocasión dr
eventos de carácter rxtraordinario (así, regalos con ocasión del aniversario de la empresa o cier­
tos tipos de premios de permanencia, etc.), si bien tste último tipo de beneficios se aproximan a
un salario. Igualmen te, cabría catalogar corno regatos determinadas prestaciones vincufadas a
sucesos especiales o extraordinarios de fa visa privada del trabajador (como asignaciones dinera­
rias por nllpciafidad o natalidad, . . . ))). op. cit. p. 292.
uo Lo que ocurriría por ejemplo con la asignación por cumpleaños, por el aniversario de
la empresa o por e l día del trabajo, o con la canasta de Navidad cuyo pago tendría
perió.dicidad anual, pero no con las asignaciones por fallecimiento, nacimiento o ma­
trimonio, toda vez que estos no son hechos ordinarios en la vida del trabajador.
CAPÍTULO Il LA REMUNERACIÓN EN EL ORDENAMIENTO TURÍD!CO PERUA\:0 -105
·
- ---·
- ...::::::
· ·

s e que sea una liberalidad y considerársele remunerativo. Al admitir

la posibilídad de que se otorguen líberalídades al interior del contrato
de trabajo aún con carácter reiterado, deberá cuidarse que este hecho
no sea utilizado para encubrir el pago d e remuneraciones con fines
de evasión.

Ahora bien, llama la atención el hecho de que, en el caso de las asig­

naciones otorgadas por determinadas festividades l3l, la norma exija
que el origen de la asignación sea un convenio colectivo para admitir
su carácter no remunerativo. Sobre es te asunto, creernos q:ue es posi­
ble que esta exigencia tenga su ohgen en la dificultad de que las pres­
taciones otorgadas individualmente sean consideradas gratuitas. Por
ejemplo, resulta difícil sostener que cuando un trab ajador pacta indi­
vidualmente con su empleador que se le abonará a título d e liberali­
dad una suma equivalente a una remuneración ordinaria mensual
como asignación por el día del trabajo, s e está otorgando una presta­
ción gratuita y no una remuneración encubierta; dificultad que será
menor cuando el beneficio es otorgado a toda la planilla, de forma tal
que se le desvincula d e las prestaciones de servicios individuales. Por
ende, al requerir que estas asignaciones sean pactadas colectivamen­
te para que se les excluya del concepto d e remuneración, la norma
estaría procurando que los conceptos excluidos por esta causal no
sean contrapres taciones, es decir, que no se trate d e verdaderas re­
muneraciones encubiertas.

Sin embargo, parece evidente que esta misma situación p o dría ocu­
rrir con una asignación por cumpleaños, respecto de la cual no se
exige el pacto colectivo para efectuar la exclusión del concepto de
remuneración. Por ende, la norma resulta incongruente en este pun­
to, debido a que no existe ninguna razón que jus tifique la diferencia
d e trato entre ambos tipos de asignaciones. Por el contrario, al no
exigir la existencia de pacto colectivo en todos los casos, la LCTS ha

13! Típicos ejemplos de estas asignaciones otorgadas con ocasión de determinadas festivi­
dades son los pagos por «primero de maycm y (<db del minero)), tal como ha sido seña­
lado por la Prímera Sala Laboral de la CSJL; Exp. N° 3665-99-B.S.(S). En: Jurispruden­
cia Laboral. T. l . TrujiHo: Normas Legales. 2002. p . 209. En esta m.isma linea, la Segun­
da Sala Laboral de la CSJL, Exp. No 4924-94-BS y Exp. No 21 53-94-BS (S). Ambos en:
h ttp: // www. rev ista -act UdlidadiaboraLcom
106 LA REMUNERACIÓ:\' EN EL Pmz(J

abierto la puerta para la exclusión de conceptos que cuentan con una

verdadera naturaleza salarial. Lamentablemente no nos es posible deter­
minar si esta diferencia de trato se debe a una omisión del legislador o a
una opción legislativa.

Por otro lado, podría suponerse que la exclusión de las referidas asigna­
ciones y de la canasta de Navidad del concepto de remuneración resulta
contradictoria con el hecho de que las gratificaciones de Fiestas Patrias y
Navidad, a cuya percepción tienen derecho los trabajadores del régimen
laboral de la actividad privada, sí sean consideradas remuneraciones para
todo efecto legal, siendo esto último una cuestión indiscutida. Sin embar­
go, esta aparente contradicción puede ser resuelta fácilmente si se re­
cuerda que el fundamento de la exclusión de las asignaciones menciona­
das se encontraría en su gratuidad (liberalidad), mientras que las gratifi­
caciones de Fiestas Patrias y Navidad son un beneficio impuesto legal­
mente132, por lo cual es imposible sostener que en su pago exista 1m ani­
mus donandi por parte del empleador.

Por lo expuesto, estimamos que al efectuar la exclusión de estos pagos del

concepto de remuneración, la norma no hace sino ratificar su naturaleza
extra salarial, admitiendo la posibilidad de que determinadas liberalida­
des del empleador sean ordinarias.

1. 2.2. Las percepciones de naturaleza remunerativa que son excluidas por la Ley.

a. CUALQUIER FORMA DE PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES

DE LA EMPRESA.

E l derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la em­

presa se encuentra reconocido por el artículo 29° de nuestra Consti­
tución y regulado por los Decretos Legislativos N° 677 y 892 y el De­
creto Supremo No 009-98-TR. Conforme a lo indicado en estas nor­
mas, los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad priva­
da que prestan servicios a empresas generadoras de rentas de tercera
categoría que cuenten con más de veinte trabajadores, tienen dere-

132 La entrega de las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad se encuentra regulado

por la Ley No 27735 y su Reglamento, Decreto Supremo N°005-2002-TR.
CAPÍTULO Il LA REMUNERACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO 107
----�--�· -�-

cho a recibir un porcentaje de las utilidades generadas por su em­

pleador (antes de impuestos), el cual es repartido en función del monto

de las remuneraciones percibidas y del número de días trabajados.
Adicionalmente, al ser el beneficio reseñado en las líneas anteriores
un mínimo de derecho necesario, éste puede ser mejorado a través de
acuerdo individual o colectivo o por decisión unilateral del emplea­
dor. Por ende, cuando el. artículo 19° de la LCTS excluye d e l concepto
de remuneración a cualquier tipo de participación en las utilidades
de la Empresa 133, incluye dentro de su ámbito de a plicación tanto al
beneficio establecido legalmente como a aquellos que pudieran crear­
se de manera autónoma.

En nuestra opinión, el beneficio de participación dé los trabajadores en las

u tilidades de la empresa, cualquiera sea la fuente que le dé origen, tiene
nah1raleza remunerativa. Así:

«Definida generalmente como un sistema de retribución que atribuye al

trabajador, además de su salario común, un porcentaje sobre las utilida­
des, ganancias o beneficios de la empresa, sin participación en las pérdi­
das, se tiende a ubicarla en el ámbito del salario. En efecto, generalmente,
la participación en los beneficios no es más de una parte de la remunera­
ción, una modalidad de la misma, un elemento marginal del salario que
se agrega al elemento básico de éste134».

l33 ((Artículo 19°.- No se consideran remuneraciones computables las siguientes: (... ) b. Cualquier
forma de participación en las utilidades de la empresa ».
134 ERMIDA URIARTE, Osear. Participación dt los trabajadores en la empresa: panorama teóri­
co y comparativo. En: Revista de Derecho del Trabajo. Buenos Aires. 1987. Año XLVII,
noviembre 1987. p. 18. En este mismo sentido, puede verse: MASCA RO NASCIMEN..
TO, A. op. cit. p. 73 - 76; MOLERO MANGLANO, Carlos. Derecho Laboral. Madrid:
Reus. 1 980. p. 285; y LU]AN ALCARAZ, José. La participación retributiva de los trabajado­
res en la Empresa. En: APARICIO TOV AR, Joaquín (coord .). Estudios sobre el salario.
Albacete: Bomarzo. 2004. p. 53- 86.
En contra: KROTOSCHIN, Ernesto, en cuya opinión la participación de los trabajado�
res en las utilidades de la empresa, cuando es otorgada colectivamente y no a título
individual (como ocurre con ciertos al tos empleados), ((tiende a una mayot «distríbución
de la riqueza» y no persigue jlnes conmutativos» (op. cit. p. 83) y DE BUEN LOZANO,
Néstor, quien considera que este beneficio no debe ser considerado remunerativo, prin­
cipalmenle por su carácter aleato rio (Deredw del Trabajo. Tomo II. México: Porrua. 1974.
.

p. 232).
108 LA REMUNERACIÓN EN EL PER(J

Inclusive, si nos restringimos a la definición general de remuneración

prevista por nuestra normativa, tendríamos que la participación en las
utilidades de la empresa debería ser considerada una remuneración. Lo
anterior se debe a que, según señalamos anteriormente, en nuestro siste·
ma los pagos recibidos por el trabajador son considerados remuneración
cuando cumplen con dos requisitos: la contraprestatividad y la libertad
de disposición. En esta línea de ideas, es evidente que los montos recibí·
dos por los trabajadores por este concepto pueden ser dispuestos por
ellos libremente, sin que se encuentren adscritos a un fin previamente
determinado. Asimismo, resulta claro que la entrega del beneficio tie·
ne como causa la prestación de servicios del trabaja dor, toda vez que
su pago tiene como finalidad primordial permitir que los trabajado­
res tengan acceso a una parte del beneficio a cuya producción contri·
buyen . Por tanto, el pago de utilidades se encuentra directamente
vinculado con el servicio prestado135.

El carácter remunerativo de la participación de los trabajadores en las uti·

lidades de la empresa se ve confirmado si se toma en cuenta que ésta es
propuesta como una forma de retribución destinada a asentar el compro·
miso de los trabajadores en la productividad la empresa136. Inclusive, acen·
h1ando el carácter remunerativo d e la participación en utilidades, PLÁ
RODRÍCUEzl37 ha sostenido que es posible que se pacte que ésta será la
única retribución del trabajo prestado, con la (mica salvedad de que el
pago no podrá ser inferior al salario mínimo.

Sobre este punto, podría pensarse que la participación en las utilidades

carece de naturaleza remunerativa debido a que éstas constituyen una

l35 A pesar de la exclusión legal, en el Perú, la naturaleza remunerativa de este beneficio

ha sido señalada ya por BOZA PRO, Guillermo y Cecilia GÚZMAN BARRÓN LEI­
DINGEK El pago a cuenta a los trabajadores de la participación en las util idades de fa empresa.
En: lt1s et Veritas. Lima: 1998. Año IX. N° 16. p. 115.
1 36 Vid, entre otros: PORRET GELABERT, Miguel. Los diversos sistemas de retribución varia�
ble (Un análisis sobre sus posibilidades de aplicación). En: Relaciones Laborales. Ma�
dríd: La Ley· Actualidad. 11. 1999. p. 1275- 1283; BELCHER, jhon C. jr. Participación en
los bentjl'cios (Caing sharing). Granica. 318 p.; y JA VILUEE, Jean-Cbude. Derecho del
TrabaJO. Madrid: 1982. p. 369 y ss.
! 37 PLÁ RODRÍGUEZ, Americo. El salario. T. li p. 101 y ss, citado por BAI,BACELA TA,
Héctor I-Iugo. op. cit. p. 111 .
CAPÍTULO U LA REMLTNERACI()N EN EL OIWENA!v!lENTO JURÍDICO PERUANO

excepción al principio de ajenidad en los riesgos138 que caracteriza al

contrato de trabajo. Ciertamente, es un hecho indiscutido que la presta­
ción de servicios desarrollada al interior del contrato de trabajo se lleva a
cabo por cuenta ajena, lo que trae como consecuencia que el trabajador
deba percibir una retribución por la puesta a disposición de su fuerza de
trabajo139, independientemente de que ésta produzca un beneficio efecti­
vo a favor del empleador140.

De esta forma, en el caso de la participación en utilidades tendríamos

que la retribución del trabajador se encuentra sujeta a la eventualidad
de que su prestación produzca una ventaja patrimonial efectiva a su
empleador, haciéndolo participe del riesgo del negocio. Sin embargo,
no debe perderse de vista que la participación del �rabajador en el riesgo
del negocio también se presenta en otras formas de retribución cuya
naturaleza remunerativa es comü.nmente aceptada, inclusive por la
normatividad vigente, tal es el caso de las comisiones percibidas por
algunos trabajadoresl41. A lo anterior habría que agregar que la garan­
tía de la percepción del salario no se ve afectada por el hecho de que
parte de éste se encuentre conformada por participación en las utili..
da des, ya que, como bien ha advertido BARBAGELATA 142, esta forma

138 Sobre l a calificación de la ajenidad en los riesgos como principio del Derecho del
Trabajo, véase: PLÁ RODRÍGUEZ, América. Los principios ( . . ). p. 405 y ss.
.

139 A l respecto, el profesor ALONSO OLEA ha señalado: << Si el trabajo es, conjunta­
men te, productivo y por cuenta ajena, la atribución de fas frutos a persona distinta del
trabajador forzosamente ha de estar acompañada por fa entrega por la primera al segundo
de medios de subsistencia sustitutivos de los frutos del trabajo. Sencillamente, quien hace
suyos los frutos resultantrs de! trabajo de otro, acepta la carga de dar un algo en compen­
sación de los propios frutos, de forma que, traslativamen te, éstos sigan cumpliendo res­
pecto del trabajador su finalidad esencial». Introducción al Derecho del Trabajo. Madrid:
Civitas. Sta Ed. p. 56.
140 Tal como indica LUJÁN ALCARAZ, J.; <{( .. ) una de las características más salientes
.

de la retribución salarial es la garantfa de su percibo. La obligación retributiva se man tie­

ne aún en los casos en que la utilidad patrimonial que el tra bajo produce es· menor de la
esperada o, incluso, cuando no produce ninguna». La contratación privada de servicios y
el contrato de trabajo. Contribu ción al estudio del ámbito de aplicación subjetiva del De­
recito del Trabajo. Madrid: Centro de Publicaciones Ministerio de Trabajo y Seguri­
dad SociaL 1994. p. 360
141 Véase el artículo 17° de la LCTS
1-12 BARBACELATA, Héctor I··Iugo. op. cit. p. 1 1 1 .
110 LA REMUNERACIÓN EN tL PERÜ

de determinación de las remuneraciones no puede afectar la percep­

ción de la remuneración mínima vital, es decir, el pago de la retribu­
ción por el trabajo prestado, siempre se encontrará «garantizado»1 43,
aunque sea mínimamente144.

b. LAS PRESTACIONES ALIMENTARIAS OTORGADAS BAJO

LA MODALIDAD DE SUMINISTRO INDIRECTO.

Ley N° 28051 establece y regula la entrega de prestaciones alimenta­

rias en beneficio de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la
actividad privada, mecanismo que tendría como propósito mejorar los
ingresos de los trabajadores mediante la adquisición de bienes de consu­
mo alimentario suministrados por su empleador con la participación de
terceros, sin que esto genere costos laborales adicionales para la empresa.
Con este fin, se establece un sistema por el cual ciertas prestaciones ali­
mentarias que otorga el empleador no son consideradas como remunera­
ción en virtud de la Ley.

Para que opere este mecanismo se establecen tres modalidades de sumi­

nistro:

(i) El suministro directo, que se configura cuando es el propio emplea­

dor quien, a través del comedor o concesionario del centro de trabajo
brinda tma prestación alimentaria a sus trabajadores. En consecuen­
cia, si bien la norma ha denominado a este tipo de suministro «direc­
to» es posible que el mismo no sea brindado por el empleador, sino
por un concesionario.

143 Este hecho ha sido advertido también por SALA FRANCO, Tomás (dir). op. cit. p. 710.
14' Al respecto, ALONSO OLEA, M. Y CASAS BAAMON DE, M; han advertido que en
los supuestos en los cuales no exista esta garantía mínima de percepción de la remune­
ración sino que el pago del salario dependa íntegramente de la existencia de utilida­
des, desapa rece la ajenidad en los riesgos, razón por la cual no nos encontraremos
frenle a contratos de trabajo sino a relaciones de tipo societario, en las cuales el empre­
sario actúa como socio capitalista y el trabajador como «socío industriab. [op. cit. p .
339]. Sin embargo, consideramos que en este tipo de casos de�erá anal iz.Jrse, e n fun�
ción de los otros elementos que aparezcan en la relación contractual, si verdaderamen­
te hay un vínculo societario o si se trat.J de una relación bboral en la cual se eslá vulne­
rando la garantí.J del salario mínimo.
CAPÍTULO li LA HEMUNERACI()N EN EL ORDENAMIENTO _jURÍDICO I'EHUANO 111

(ii) El suministro indirecto otorgado a través de empresas administra�

d oras, aquí el empleador suscribe convenios con las empresas admi­
nistradoras, para que éstas entreguen cupones, vales u otros análo­
gos, para la adquisición exclusiva de alimentos en establecimientos
afiliados. Es decir, existe una Empresa Administradora que sirve de
intermediaria entre el empleador y los establecimientos que expen­
den los productos alimenticios. Esta Empresa Administradora se en­
carga de emitir los vales, recibir dinerp del empleador y pagarlo a los
establecimientos que corresponda� ,

(iii)EI suministro indirecto oto�rgado a través de proveedores de ali­

mentos. En este tipo de suministro no existe ningún intermediario
entre el empleador y el proveedor de alimentos, recayendo en el
empleador la carga administrativa del sistema, ya que será éste
quien deberá emitir los vales, verificar el uso de los mismos por
parte de sus trabajadores y realizar los pagos al proveedor por los
consumos efectuados.

Con relación a la naturaleza jurídica de las prestaciones alimentarias

otorgadas por medio de cualquiera de las modalidades previstas, so­
mos de la opinión que éstas constituyen verdaderas remuneraciones
en especie, al ser otorgadas como consecuencia del trabajo prestado, lo
que hace manifiesto su carácter contraprestativo, y encontrarse des­
tinadas a s a tisfacer necesidades personales del trabajador que exis­
ten independientemente de la relación de trabajo, como es el caso de la
alimentación; necesidades que normalmente son cubiertas con el sa­
lario145, con1.o se evidencia con la común referencia al carácter ali­
mentario del mismo l4 6 .

145 Así, para MARTÍN JIMENEZ, R., «Una par!·e del salario se destina siempre a satisfacer
necesidades alimen ticias, por lo que su entrega en especie por fa empresa, en tanto conlleva un
ahorro para el trabajador, encaja en el concepto de salario, siempre que cumpla una fu nción
remuneratoria ». op . cit. p. 84. En esta misma ifnea, PA LOMEQUE LÓPEZ afirma que «la
manutención es una forma de retribuir !!1 salario rn especie». El concepto de salario en especie.
p. 399. En: A A VV. Estudios sobre el salario. Madrid: Asociación de Cajas de Ahorros
para Relaciones Laborales. 1993. p. 393 - 407.
146 Por todos véase: NA J A RRO PONCV:, Osear. o p . cit . ; y LÓ PEZ, Justo. o p . cil. p . 4'/
y SS.
112 LA REMUNERACIÓN E� EL PE1z(1

A lo anterior habría que agregar que el propio artículo 1 o de la Ley de

Prestaciones Alimentarias, señala que su objetivo es m.ej orar los ingresos
de los trabaj adores. Dicho propósito aparentemente se cumpliría negan­
do el carácter remtmerativo a las prestaciones alimentarias, toda vez que
al no detentar tal carácter su monto no se incorporará a las bases d e
cálculo d e los beneficios del trabajador, ni d e los tributos y aportes
que gravan las remuneraciones; lo que permitiría a los empleadores
incrementar las remuneraciones a un menor costo. Es decir; la real
naturaleza remunerativa de las prestaciones alimentarias se encuen­
tra reconocida por la propia norma que les dio origen, que se la niega
por razones de política laboral.

Cabe precisar aquí que la exclusión del concepto de remuneración147

se refiere única1nente a las prestaciones alimentarias otorgadas a tra­
vés de mecanismos de suministro indirecto148 En lo que respecta a la
modalidad de suministro directo, del texto de la norma resulta claro
que este supuesto está pensando en la alimentación preparada que se

147 Si bien el artículo 3° de l a Ley N ° 28051 señala que este tipo de prestaciones n o
s o n consideradas remuneración únicamente para efectos laborales y de seguridad
social, pudiendo ser utilizadas como base de cálculo para los tributos que tengan
como base imponible l a s remuneraciones y que sean ingresos del Tesoro Público;
esta disposición se contradice con lo indicado por el artículo 7° de la LPCL, en
concordancia con el literal j) del artículo ] 9° de la LCTS, de acuerdo con la cuul
las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirec­
to no serían consideradas remuneración para ningún efecto legal. En estas cir­
cunstancias, estimamos que vista la contr.;¡dicción legal debería aplicarse prefe­
rentemente l o dispuesto por la Ley N° 28501 por dos razones: (i) porque se trala
de una norma especial cuya ap licación debe primar sobre l a norma general que
establece el concepto de remuneración y (ii) porque las prestaciones alimentorias
tienen natura leza remunerativa/ resdtando su exclusión del concepto una excepción
y, corno tal, debe ser interpretada de manera restrictiva. No obstante, debe resaltarse
que el único tributo que grava las remuneraciones y que constituye un ingreso del
Tesoro Público es el Impuesto a la Renta, que se rige por sus propias normas. Por tanto,
esta contradicción legal no genera en la práctica ningún inconveniente y puede soste­
nerse que actualmente este típo de prestaciones no constituyen remuneración para nin­
gún efecto legal.
148 (( Artículo 19°.- No sc consideran remuncracioncs compl! l"ables fas siguien tes:
()
J. (. . . ) las prcstr�ciones afimcntarias otorgadas bajo fa modalidad de sunúnistro indirecto de
acucrdo n su ley corrcspo11dicntc, o cuando se derivt' de mandato lega l».
CAPÍTULO 11 LA f\EMUNERACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO 113
------ =-=

otorga directamente al trabajador en calidad de alimentación princi­

pal (desayuno, almuerzo o cena), la misma que, hasta antes de la entra­
da en vigencia de esta Ley, se consideraba expresamente como remune­
ración para todo efecto legal, conforme a lo establecido por el texto ante­
rior del artículo 6° de la LPCL. No obstante, somos de la opinión que la
falta de mención expresa al carácter remunerativo de este tipo de sumi­
nistro no afecta su naturaleza, razón por la cual estas prestaciones de­
ben continuar calificándose como salariales; en tanto se adecuan al con­
cepto general d e remuneración que mantiene nuestra legislación (todo
aquello que recibe el trabajador en contraprestación por SU· labor en di­
nero o en especie); salvo en los supuestos en los cuales su entrega consti­
hlya una condición de trabajo.

Ahora bien, en relación con las situaciones en las cuales se considera que
la alimentación principal proporcionada por el empleador es condición
de trabajo; algunos autores149 han opinado que la alimentación proporcio­
nada directa o indirectamente al trabajador cuyo tiempo de refrigerio no
le permite retornar a su casa en mitad de la jornada, no constituye una
remtmeración sino una condición de trabajo por el mayor costo que su­
puestamente se genera al trabajador como consecuencia de la imposibili­
dad de retornar a su domicilio a tomar sus alimentos. Al respecto, estima­
mos que la posición esgrimida por los autores citados resulta errada de­
bido a: (i) que la imposibilidad de retornar a su domicilio para alimen··
tarse no genera n ecesa riamente nn mayor costo al trabaj ador, al en­
contrarse éste (salvo en los supuestos en los cuales deben permanecer
en sus centros de trabajo por varios días, como ocurre en los campa­
mentos mineros o petroleros, en cuyo caso la alimentación sí sería
considerada una condición de trabajo) e n posibilidad de llevar dia­
riamente sus alimentos al centro de trabajo para consumirlos en el
tiempo destinado al refrigerio; en consecuencia, no tiene porque exis ..
tir un mayor costo generado por el trabajo que deba ser cubierto por
el empleador y (ii) que cuando el trabajador se alimenta en su domi ..
cilio también debe cubrir el costo d e esa alimentación. Esta posición

149 VALDÉS ALONSO, Alberto y María ARÁNZAZU PADILLA FOUBELO. Régimen

jurídico laborat fiscal y de Seguridad Social del «vale- comida». En: Relaciones
Laborales. Madrid: La Ley- Actualidad. T. !l. 2003. P. 95·· 110; y MA RTÍN JIME­
NEZ, R. op. cit. p. 88.
114 LA REMUNERAClÓN E N E L PER(J

se ve confirmada si se toma en cuenta que el artículo 20° de la LCTS

señala que la alimentación prLncipal sólo será considerada condición de
trabajo cuando sea indispensable para la prestación del servicio no
puede considerarse indispensable que el empleador proporcione ali­
mentación a los trabajadores que se encuentran e n condiciones de
llevar sus alimentos diariamente.

De lo expuesto, concluimos que el hecho de que en nuestro sistem a la

participación en las utilidades de la empresa y las prestaciones alimenta­
rias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto no sean consi­
deradas conceptos remunerativos no se apoya en la naturaleza jurídica
de estos beneficios, siuo que se debe a t.ma mera opción legislativa.

1.2.3. Las percepciones excluidas cuyo carácter puede variar según

las circunstancias de cada caso.

a. LAS GRATIFICACIONES EXTRAORDINARIAS ORIGINA DAS

EN EL CONVENIO COLECTIVO O FUENTE ANÁLOGA.

Según hemos visto al referirnos a los pagos excluidos del concepto de re­
muneración por su propia naturaleza, el literal a) del artículo 19° de la
LCTS150 incorpora dentro del listado de conceptos que no serán conside­
rados remuneración para niugím efecto legal a dos tipos de gratificacio­
nes extraordinarias: (i) las liberalidades del empleador y (ii) las que pro­
vienen de convenio colectivo o fuente análoga. Analizadas las gratifica­
ciones liberales, toca referirnos a aquellas que provienen de convenio
colectivo o fuentes que lo sustituyan.

Ahora bien, hemos incluido este tipo de gratificaciones en esta categoría

porque las mismas pueden tener o no naturaleza remunerativa, según

lSO «Artículo 19°.- No se consideran remuneraciones computables fas siguientes:

a. Gratljicaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasiona{mente, a
título de líberalidad del emplmdor o que hayan sido materia de convención colectiva, o acep­
tadas en los procedimientos de concifiación o mediación, o establecidos por resolución de la
Autoridad Administrativa de Trabajo o por la11do arbitral. Se incfuye en este concepto a la
bonificación por cierre de pliego)).
CAPÍTULO II LA RElvlUI\"ERACJÓN EN EL OIWENAMJENTO JURIDJCO PERUANO 1 15

las características que les sean atribuidas en cada caso, como se detalla a
continuación:

(i) Supuestos en los cuales estas gratificaciones extraordinarias ca�

recen de carácter remunerativo: Hemos señalado al inicio que nues­
tra normativa atribuye naturaleza remunerativa a los pagos percibi­
dos por el trabajador que cumplan con ser otorgados como contra-­
prestación y de los que el trabajador p.ueda disponer libremente. Por
tanto, ajustándonos a estos criterios de determinación, resulta válido
sostener que este tipo de gratificaci ¿nes sólo carecerán de naturaleza
remtmerativa cuando no sean otorgadas como contraprestación por
los servicios prestados por el trabajador_

Sin embargo, esta afirmación tiene un inconveniente, debido a que,

como se verá en el capítulo siguiente, el carácter principal de la
obligación de remunerar, trae como consecuencia que se presu­
ma que todos los pagos que recibe el trabajador del empleador
son otorgados como contraprestación por la puesta a disposición
de la fuerza de trabajo. No obstante, hemos visto ya que nuestro
sistema reconoce dos tipos de prestaciones otorgadas al trabaja�
dor que carecen de esa naturaleza contraprestativa: las condicio­
nes de trabajo y las liberalidades. Con respecto al primer supuesto,
resulta claro que una gratificación no podrá ser considerada nunca
una condición de trabajo, toda vez que el propio concepto de grati�
ficación evoca la existencia de una ventaja patrimonial para el
trabajador, ventaja que normalmente se encuentra ausente en las
condiciones de trabajo. Por el contrario, no existe óbice para que
una gratificación extraordinaria otorgada como consecuencia de
un convenio colectivo sea concedida a título de liberalidad_ Máxi­
me si, como vimos, la entrega a título de liberalidad constituye
una donación y la donación es un acto jurídico consensual que
bien puede ser incluido en un convenio colectivo.

Esta gratuidad (liberalidad) de las gratificaciones extraordinarias pro­

venientes de convenio colectivo se observa, por ejemplo, en las boni­
ficaciones por cierre de pliego y en todas las otras gratificaciones ex­
traordinarias pactadas con carácter general que se encuentren des�
vinculadas de las condiciones de productividad, de las característi-
116 LA REMUNERACIÓN E N EL PERL!

cas de los puestos de trabajo e, inclusive, de la pérdida del valor real

del salario, toda vez que en este último caso estaremos ante una pres­
tación relacionada directamente con la remtmeración que, por ende,
tendrá naturaleza contraprestahva.

Cabe precisar aquí que, en nuestra opinión, será difícil sostener

que la gratificación extraordinaria es una liberalidad en los casos
en los cuales la fuente de la misma no sea un acuerdo de las partes,
sino un laudo arbitral o una resolución emitida por la Autoridad
Administrativa de Trabajo (AAT), debido a que en estos dos ca­
sos la voluntad del empleador no participa directamente en la ge­
neración del beneficio, sino que éste le es impuesto por un tercero
ajeno a la relación laboral. Sin embargo, no puede perderse de vista
que el artículo 70° del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo (LRCT) crea una ficción jurídica equiparando
los laudos arbitrales y las resoluciones emitidas por la AAT a los con­
venios colectivos. Por ende, sobre la base de esta ficción deberá ad­
mitirse que es posible otorgar gratificaciones extraordinarias a título
de liberalidad por laudo arbitral o resolución de la AAT, hecho que
además se verifica en la práctical51.

(ii) Supuestos en los cuales las gratificaciones extraordinarias tienen

naturaleza remuneraliva: De lo expuesto en el punto precedente,
se evidencia que las gratificaciones extraordinarias originadas en
un convenio colectivo tendrán naturaleza remunerativa cuando su
entrega no pueda ser considerado un acto de liberalidad del em­
pleador. En este grupo se encontrarán incluidas las bonificacio­
nes por productividad, las gra tificaciones por costo de vida (que
tienen por objetivo compensar la pérdida del salario real), las asig­
naciones p o r logro de metas, entre otras de similar naturaleza.
En todos estos casos, la gratificación, aun.que extraordinaria, no es
otorgada por el empleador a título gratuito. Es decir, es entregada

ISJ A modo de ejemplo puede verse el laudo arbitral que resolvió la negociación colecti­
va correspondiente a l aiío 2000 (Exp. No 604-99-DRTPSL-DPSC-SDNC) entre la empre­
sa Petróleos del Perú - PETROPERÚ S.A. y sus organizaciones sindicales, en el cual se
concedió a los trabajadores el pago de una bonificación por cíerre de pliego. En: Actua­
lidad Laboral. Mayo 2001. No 299. p. 96 - 106.
CAPÍTULO U LA REMUNERACIÓN EN EL ORDENAMIENTO ,JURÍDICO PERUANO J 17
----=

como contraprestación por el trabajo realizado, razón por la cual

debería considerársele una remtmeración.

Por ende, en este último caso, la exclusión del concepto de remune­

ración s e deberá a la opción del legislador y no a la naturaleza del
pago.

b. EL VALOR DEL TRANSPORTE SUPEDITADo A LA ASISTENCIA •

AL CENTRO DE TRABAJO.

El concepto excluido por el literal e) del artículo 19° de la LCfS152, corres­

ponde al valor de la movilidad proporcionada al lo:abajador que cubre el
traslado desde su domicilio al centro de trabajo y viceversa, sea por medio
del ómnibus que proporciona el empleador para el traslado de los trabaja­
dores o del dinero que se entrega a cada trabajador para que cubra sus
gastos de transporte.

Al respecto, somos de la opinión que la naturaleza de este beneficio

dependerá de la modalidad adoptada en cada caso. No es lo mismo
la entrega al trabajador de una cantidad de dinero por concepto de
movilidad que la contratación de buses para que transporten a los
trabajadores desde y hacia el centro de trabajo. Así, si bien en ambos
casos el trabajador se «ahorra» el gasto de movilidad que normalmente
realizaría para asistir a su centro de trabajo, en el segundo d e ellos la
ventaja patrimonial no se individualiza. Por el contrario, cuando el em­
pleador contrata un bus para que transporte a sus trabajadores cubre un
único costo, sin que sea posible determinar a priori que porción de ese
costo beneficia a cada trabajador. E n consecuencia, si el empleador no
sabe cuánto beneficio recibirá cada trabajador no es posible sostener que
lleve a cabo dicho pago con ánimo de retribuir la puesta a disposición del

l52 «Articulo 19°,- No se consideran remuneraciones computables las síguientes:

( . .)
d. El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia aL centro de trabajo y que
razonabfemenü' cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el
empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que cumpla con los
requisitos antes mencionados».
118 LA REMUNERACIÓN EN EL PERÚ
�-------- ------ -----

trabajo que recibe. Por ende, en este caso el beneficio no puede ser consi­
derado remunerativo. Esta posición ha sido sostenida por nuestra juris­
prudencia al señalar:

«la asignación por movilidad otorgada por la emplazada, por la natura­

leza como es brin dada a los trabajadores, constituye una condición de
trabajo, según queda demostrado con el informe revisorio de fojas 28 -
n o observado- en el que se indica que la empresa proporciona ómnibus
para la movilidad de sus t rabajadores (. . . )» [Exp. N° 463- 94-BS
(22 . 1 1 .1994) ]153

La situación es distinta en los casos en los cuales el trabaj ador recibe una
cantidad determinada por concepto de movilidad por cada día que asis­
te a trabajar. En este supuesto, el trabajador recibe una ventaja patrimo­
nial individualizada cuyo valor es claramente conocido por ambas par­
tes. En este segundo supuesto, el valor del transporte supeditado a la
asistencia al centro de trabajo puede ser considerado tanto una condi­
ción de trabajo como una remuneración dependiendo de las circunstan­
cias de cada caso:

(i) El valor del transp orte supeditado a la asistencia será condición de

trabajo cuando, por las dificultades de acceso al centro de trabajo su
entrega sea indispensable para la prestación del servicio. En estos caso,
resulta claro que el empleador entrega el beneficio porque sin él el
trabajador no podría cumplir con su prestación; lo que resulta sufi­
ciente para calificarlo como condición de trabajo.

Algunos autores sostienen 154 que al efectuar la exclusión del valor

del transporte supeditado a la asistencia al centro de trabajo, la nor­
ma se estaría refiriendo únicamente a aquellos casos en los cuales el
pago no puede ser considerado condición de trabajo. Esta posición
es sustentada señalando que si se considera que esta «movilidad»
constituye una condición de trabajo, su exclusión se produciría por

153 Publicada en Asesoría Laboral. Lima: Caballero Buslamante. Junio 1 999. p. 39.
1 54 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. La calificación c/1' los ingresos di!! tralh1jador ( ... ) op. cit.
p. 407 - 408.
CAPÍTULO li LA REMUNERACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO 119
------- �

efecto de lo dispuesto por el literal i) del articulo 19° de la LCTS,

haciendo innecesaria la aplicación del literal e); argumento que nos
parece discutible" Al respecto, debe recordarse que al enumerar las
exclusiones que contiene, el artículo 19° en cuestión resulta redun­
dante en más de una oportunidad" Obsérvese que las propias condi­
ciones de trabajo se encuentran excluidas en dos incisos el e) y el i),
en uno de ellos utilizando el nombre del concepto y en el otro su
contenido" Asimismo, la alimentación proporcionada por el emplea­
dor por ser considerada indispensable para la prestación del servicio es
excluida expresamente (a pesar de SEÚ" también una condición de traba­
jo) tanto en el literal j) del artículo 19° como por el artículo 20° de la
misma Ley" Por ende, la redcmdancia no es tm argumento suficiente
para considerar que la movilidad supeditada a la asistencia que es con­
dición de trabajo no se encuentra regulada también en el inciso bajo
comentario"

(ii) El valor del transporte supeditado a la asistencia será remuneración

cuando su entrega no sea indispensable para que el trabajador lleve
a cabo su prestación"

Sobre este asunto, si bien el trabajador utilizará este dinero <<para»

llegar al lugar donde debe cumplir su prestación, no puede perderse
de vista que al momento de aceptar el empleo, el trabajador asume la
obligación de asistir al centro de trabajo en el horario previsto, sin
tomar en cuenta la distancia que separa el lugar de trabajo de su
domicilio" Por tanto, este es un gasto destinado a cubrir una obliga­
ción preparatoria requerida para el cumplimiento de la obligación
principal asumida por el trabajador155"

Co LAS ASIGNACIONES CON FINES EDUCATIVOS"

Las asignaciones o bonificaciones por educación se encuentran exclui­

das del concepto de remuneración por el literal f) del artículo 19° del
TUO de la LCTS156, que es complementado por el artículo 7° del RLCTS,
de acuerdo con el cual:
155 El carácter salarial del transporte al centro de trabajo es sostenido por M ATOREAS
DIAZ-CANEJA, Anao opo ciL po 96 y SSo
156 ((Artículo 19°.- No se cons-ideran remuneraciones compul'abfes las siguientes:
(.._) e. La asignación o bon ificación por educación, siempre que sen un monto razonable y se
encuentre debidame11te sustentada».
 R_:
.:c_
_:A
L .:c_
EM _
_'E
UN _
-'.RACJÓ� EN EL PERÚ
_: ::._
2Ü
1:: _
__
__________
____
__
____

«Artículo 7°,- La asignación o bonificación por educación a que se con­

trae el inciso f! del Artículo 1 9 ° de la Ley, comprende a las otorgadas con
ocasión de los estudios del trabajador o de sus hijos, de ser el caso; sean
estos preescolares, escolares, superiores, técnicos o universitarios e in­
cluye todos aquellos gastos que se requieran para el desarrollo de los
estudios respectivos, como uniformes, útiles educativos y otros de simi­
lar naturaleza, sa lvo convenio más favorable para el trabajador, »

Como puede observarse, la asignación o bonificación por educación

que se excluye del concepto de remuneración puede configurarse de
formas muy distintas; pudiendo provenir de cualquier fuente y estar
destinada a la educación del trabajador o de sus hijos157, aún cuando
éstos no sean menores de edad, Al respecto, consideramos que la na­
turaleza remunerativa o no de la bonificación por educación depende­
rá de las condiciones en que ésta sea otorgada, tal como se explica a
continuación:

( i) Las asignaciones destinadas a la capacitación del trabajador en ma­

terias que contribuyen directamente al mejor desempeño de su pres­
tación laboral: Este supuesto incluye al costo de la capacitación reci­
bida por el trabajador que resulta necesaria para la pres tación del ser­
vicio o repercute directamente en la mejora del mismo; siendo posi­
ble que el financiamiento de la capacitación sea cubierto directa­
mente por el empleador o abonado al trabajador con cargo a ren­
dir cuentas del pago realizado. Debe admitirse que el «pago» efec­
tuado al trabajador en estos supuestos se encontrará destinado más
a la sa tisfacción de un interés empresarial que a la de un interés
par ticular del trabajador, aún cuando también signifique un be­
neficio para este último. Es decir, en este caso la asignación será
otorgada «para» el trabajo, razón por la cual es posible sostener

157 No obstante, aplicando un razonamiento que sólo se explica por el desconocimiento

de la norma reglamentaria citada, la CSJR ha seftalado: <{Octavo: Que, la bonificación por
escolaridad proveniente de laudo arbitral es un concepto periódico que debe cancelarse una vez
al año, al inicio de la etapa escolar, cubriendo los gastos que demandan los hijos del trabajador
en edad escolar/ lo que constituye remuneración por carga de familia, distinta n ln bon ificación
por educación prevista en el inciso fJ del Artículo diecinueve dl'l citado dispositivo que se
otorga al trabajador pnra su propio perfeccionnnúellto educativo o de capacitación)). [CAS N°
2952-97],
CAPÍTULO li LA REMUNERACIÓN El'.;' EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO 121

que ésta tendrá naturaleza d e condición de trabajo y no d e remu­

neración15B, resultando su exclusión del concepto de remunera­
ción acorde a su naturaleza.

(ii) Las asignaciones destinadas a la educación del trabajador o de sus

hijos: En este grupo se encontrarían las asignaciones destinadas a fi­
nanciar la educación del trabajador o de sus hijos que no pueden ser
calificadas como una capacitación para la labor desempeñada den­
tro de la Empresa. Así, estas asign<!tiones están destinadas a cubrir
necesidades ordinarias de la vida del trabajador, necesidades que
normalmente son sa tisfechas con la remuneración (tal como se ha
visto al referirnos al concepto de salario c;ocial suficiente). Por ende,
_
deberá admitirse que estas asignaciones tienen naturaleza remune­
rativa.

De otro lado, resulta interesante advertir que aún cuando en este caso
la asignación por educación constituye una verdadera remuneración,
es posible sostener (según la interpretación que se adopte respecto de
la «libre disposición>>) que la misma carece del elemento de libertad
de disponer que, según nuestra norma, es esencial al concepto. Sin
embargo, estimamos que, pese a lo sostenido por la Tercera Sala La­
boral de la Corte Superior de Justicia de Lima,159 no es posible afir­
mar que éste sea el fundamento de la exclusión en estos casos, toda
vez que, existen prestaciones cuya disponibilidad por parte del tra­
bajador es mucho más limitada (en el caso de la asignación, el traba­
jador debe obliga toriamente efectuar el gasto en educación, pero
puede encontrarse al menos en libertad de elegir la entidad educati­
va que le resulte más apropiada), como es el caso de la alimentación
proporcionada directamente por el empleador que no puede ser ca-

158
Esta opinión ha sido sostenida por MATORRAS DIAZ- CANEJA, A. op. cit. p. 356; y por
A LAMAN CALABUIG, Marta e l al. Asistencia Social. En: MOLERO MAGLANO, Carlos
(dir.). op. cit. p. 241. Asimismo, Antonio V ÁSQUEZ VIALARD ha señalado la natura­
leza no salarial de este tipo de beneficios, aün cuando no manifiesta cual sería la
categoría a la cual pertenecen. Aspectos de la remuneración no computados corno snfarialcs
por la doctrina laboral argentina. En: AA VV. El Salario, estudios en homenaje al profesor
América Plá Rodriguez. Montevideo: Ediciones Jurídicas Amalio Fermíndez. 1987. T L
p. 560 y SS.
159 Vid supra Resolución de la Tercera Sala laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima
Expediente N° 2604�94-BS (S). En: http:/ /www.revista-actualidadlaboral.com
122 LA REMUNERACIÓN EN EL PERÜ

lifícada como condi.ción de trabajo, y que, a pesar de ello, son consi­

deradas remuneración.

De lo expuesto, tenemos que las asignaciones por educación que han

sido excluidas del concepto de remuneración, pueden o no tener na­
turaleza remunerativa seg(m las condiciones en que sean otorgadas,
razón por la cual su exclusión con carácter general obedece más a una
opción legislativa que a la naturaleza de las mismas.

d. LOS BIENES DE LA PROP!A PRODUCCIÓN DE L A EMPRESA.

El inciso h) del artículo 19° de la LCTSI60 excluye del concepto de remune­

ración a los bienes de la propia producción de la empresa que sean entre­
gados a los trabajadores en cantidad razonable para su consumo directo y
el de su familia. Alrededor de esta prestación, estimamos que la naturale­
za salarial o extrasalarial de la misma dependerá de la forma como se lle­
ve a cabo la entrega de los bienes: (i) en cantidad predeterminada a cada
trabajador o (ií) en función del consumo que paulatinamente puedan ir
efectuando los trabajadores.

En el primero de los casos, nos encontramos frente a una verdadera

remuneración en especie 1 61, toda vez que el trabajador percibirá un
bien o servicio en cantidad determinada1 6 2 que será destinado, al igual
que el salario, a la satisfacción de sus necesidades personales y las de
su familia, sin que pueda presumirse del texto de la Ley que esta en­
trega tenga un origen gratuito (liberalidad) o asistencial. Por tanto, la

160 <(Articulo 19°.- No se consideran remuneraciones comp utables las siguientes:

( . . .)
g. Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad
razonable para su consumo directo y rli:' �u fumllÍIL»
161 La naturaleza remunerativa de este tipo de prestaciones ha sido advertida por MATO­
RRAS DIAZ-CAI\EJA, A.; ((En el caso de entregas gratuitas de productos, el valor de éstos ha
de computarse, como regla general, como parte de la retribución sainrial, por cuanto aumenta su
poder adquisitivo al efectuar el empresario una trmwnisión patrimonial directa e individunliza­
ble en s u favor. (. . .) En efecto, pues concurren todos los requisitos para calificar una prestación
en especie como salario: patrimonialidad, individualidad y ausencia de en usa o finalidad asis­
tencial, al n o cubrir necesidades extraordinarias de{ trabajador». op. cit. p. 347.
l62 En nuestra opinión deben incluirse aquí también los bienes que, por su naturaleza, no
pueden ser entregados en una cantidad determinada, como es el caso de la energía
eléctrica o el servicio de agua potable.
CAPÍTULO IJ LA REMUNERACIÓN EN EL 0RDENAM!E0JTO JURÍDICO PERUANO 1.23

exclusión de este tipo de pagos del concepto de rerntmeración no encon­

trará fundamento en la naturaleza de los mismos, apoyándose única­
mente en una decisión legislativa.

En cambio, puede ocurrir que no exista por parte de la empresa la obliga­

ción de entregar una cantidad determinada de bienes a favor del traba­
jador, sino que la entrega se encuentre supeditada al consumo efectuado
por el beneficiario. Este es el caso por ejemplo del «consumo en barra» al
que tenían derecho los trabajadores de ¡¡!gunas empresas cerveceras y que
les permitía consumir la cantidad de cerveza que deseasen en un determi­
nado lugar de la empresa durante un lapso de tiempo luego de la jorna­
da de trabajo. En este tipo de supuestos la entrega de los bienes se
encuentra supeditada a la voluntad del trabajador, quien puede de­
cidir cuanto consumir e, inclusive, puede optar por no consumir. Por
tanto� no e x i ste en este caso una oblig ación dete rminada o determi­
nable por parte del empresario; n o siendo posible calificar estas pres­
taciones como salario163.

De otro lado, con el propósito de evitar distorsiones en la calificación, re­

sulta conveniente efectuar algunas precisiones alrededor de la entrega de
bienes por parte del empleador:

(i) En primer termino, para que se pueda si quiera discutir si la entrega

de bienes de la producción del empleador tiene carácter remunerati­
vo, es indispensable que dicha entrega se lleve a cabo sin costo (o con
un costo sixnbólico) para el trabajador1 64 Esto, debido a que en los
casos en los cuales la empresa proporciona a sus trabajadores bienes
de su propia producción obteniendo un pago por parte del trabaja­
dor, nos encontraremos ante un contrato de compraventa que, si
bien puede llevarse a cabo en condiciones especialmente favorables
para el comprador por causa de la existencia de la relación de traba­
jo, es independiente de ésta.

H.:> A l respecto, MARTÍN JIMENEZ, R; «[la entrega de bienes de la propia producción de

la empresa no se considerará salarial} en los casos en que no retribuya efectivamente los
servicios prestados por el trabajador por no estar relacionada la cuantía económica de fa respec­
tiva ventaja con el trabajo desemperlado sino con el uso que quiera o necesite el trabajador (.,.)».
op. cit. p. 90.
164 La necesidad de que el salario en especie sea entregado al trabajador sin costo ha sido
advertida por MASCARO NASC!MENTO, A. op. cit. p. 78.
124 LA REMUNERACIÓN EN EL PER(J

(ii) Adicionalmente, si bien la norma indica que la exclusión afecta a los

bienes de propia producción d e la empresa, en e l caso de las empre­
sas no industriales, que no producen bienes sino que los comerciali­
zan o se dedican a l a prestación de servicios, debería entenderse
que l a exclusión alcanza a los bienes o servicios a cuya comercia­
lización o prestación se dedica el empleador16S. Sin embargo, en
tanto el artículo 19° de la LCTS es una norma de excepción, su in­
terpretación debe ser restrictiva , razón por la cual no es posible in­
terpretar que la palabra <<bienes>> incorpora tanto a bienes como a
servicios y que <<producción>> equivale a l a actividad económica a la
cual se dedique e l empleador.

1.3. Las deficiencias de las definiciones positiva y negativa del

concepto de remuneración vistas sistemáticamente.

Tal como hemos advertido en las páginas anteriores, nuestra normativa

nos ofrece dos caminos para determinar si una prestación recibida por el
trabajador debe ser considerada remuneración.

La primera de estas formas consiste en verificar si la prestación objeto de

análisis presenta los elementos esenciales que, según la Ley, componen el
concepto de remuneración: (i) ser otorgada corno contraprestación a l a
puesta a disposición de l a fuerza d e trabajo y (ii) ser de libre disposición
por parte del trabajador. Conviene recordar aquí que la primera deficien­
cia que se ha advertido con relación a l a definición positiva de remunera­
ción prevista por nuestra normativa se encuentra precisamente en l a in­
clusión de la <<libre disposición» como elemento esencial del concepto de
remuneración. Ciertamente, se ha concluido que ninguna de las inter­
pretaciones propuestas para la «libertad d e disponer>> como e lemento
esencial del concepto de remuneración resulta totalmente satisfactoria y
que todas ellas generan inconvenientes para l a determinación del carác­
ter remunerativo o no de los pagos recibidos por el trabajador. Inconve­
nientes que podrían ser eliminados si se advierte que la <<libre disposi­
ción>> no constituye tm elemento esencial del concepto de remtmeración,
sino una garantía.

!6.5 De modo similar ha op inado TOYAMA al señalar: «Ahora úil'n, considerarnos que se
podria incluir dentro de lo razonable aquellos bienes que llS'IHz{mente la empresa conu:rcia en d
mercado, aún cuando no sean producidos por ella)>. op . cit. p. 298
CAPÍTULO lf LA REMUNERACIÓN E.'\' EL ORDENA!v!IENTO JURÍD!CO PERUANO 125

Por su parte, la segtmda forma consiste en contrastar la prestación entre­

gada con los supuestos de exclusión previstos por los artículos 19° y 20°
de la LCTS. Sin embargo, estas formas de determinación no resultan ex­
cluyentes sino complementarias, toda vez que, como vimos, la norma
excluye tanto a conceptos que no son remunerativos por naturaleza como
a otros que cumplen con los elementos esenciales que han sido atribuidos
por la norma a la remuneración. Asimismo, existen tipos de prestaciones
que aún cuando no se encuentran en la lista de exclusiones no cumplen
con las características que nos permitirían clasificarlos como remunera­
ciones. Lo anterior se debe a una confusión entre los concept.os de remu­
neración y base de cálculo. Con el propósito de explicar nuestra posi­
ción, resulta pertinente traer a colación lo señalado por FERNÁNDEZ AV!­
LÉS alrededor de las formas de utilización del término salario:

«(. . .) junto a una noción genérica de salario (. . .), existen numerosas no­
ciones estipulativas que responden a las exigencias de diversas institu­
ciones jurídicas que se relacionan con alguna noción salarial. No estamos
así frente a un concepto unitario de salario, sino frente a diferentes nocio­
nes salariales utilizadas a los efectos específicos de cada instituto en rela­
ción a los cuales el salario mismo (. .. ) asume un significado diferente en
sentido delineado por la fuente reguladora del instituto o parámetro sa­
larial específico.
( .)
. .

Se hace así pertinente la distinción entre salario - contraprestación 1 que

atiene básicamente a los problemas relativos a la tutela del crédito retri­
butivo y a la cualificación tipológica de lo estrictamente «salarial») y el
variable salario - parámetro (base de cálculo de dist-intos institutos o
elementos retributivos . . . .), que no son de necesidad coincidentes166,, .

Así, tenemos que existen al menos dos formas posibles de entender el

término remuneración (salario): la remuneración-contraprestación y
la remuneración-parámetro o base de cálculo. A lo largo del presente
estudio hemos venido refiriéndonos a la remuneración como la pres­
tación principal recibida por el trabajador como consecuencia de la eje­
cución del contrato d e trabajo, p or tanto, hemos estudiado la remu­
neración-contraprestación y no, la remuneración-parámetro. Toca

166
Op. cit. p. 88 - 90.