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TESIS.
“LIMITES EN EL DERECHO AL CONOCER LOS ORIGENES BIOLOGICOS
COMO CONSECUENCIA DE UNA INSEMINACION ARTIFICIAL
HETEROLOGA EN EL PERU”
ABOGADO
JULIACA – PERÚ
2015
DEDICATORIA.
Dando cumplimiento a las normas que se establecen para dar poder optar el título
profesional de abogado en la carrera académico profesional de Derecho, Estatutos
Universitarios y demás normas legales, pongo a consideración la siguiente tesis de
investigación denominada:
La doctrina ante dicha cuestión no ha sido unánime existiendo por un lado quienes
sostienen el derecho de la madre, a conocer el origen genético de la célula germinal de su
hijo, el derecho de éste a conocer su origen genético y la necesidad que, por razones de
salud, en el futuro pueden tener la madre y el hijo de rastrear en las características
biofísicas del cedente. En sentido contrario, se destaca que, partiendo de que nos
encontramos frente a elementos extraños a la pareja, debe buscarse un sistema que
asegure al cedente la protección de su derecho a la intimidad y con ello mantener los
vínculos estables y el orden general de la filiación y la familia.
Ahora bien, frente a este derecho e interés superior del menor se opone un derecho a
la intimidad (anonimato) del cedente. Evidentemente la respuesta a esta cuestión no es
sencilla porque estamos ante dos derechos constitucionalizados y de igual rango
jerárquico. En ese sentido, y consciente de la trascendencia de la presente temática, la
presente investigación tiene como fin esclarecer el panorama y brindar lineamientos de
solución.
ABSTRACT
The recognition of the rights of personality is the foundation basis for the approach of
this problem. It is known that artificial insemination practiced some questions arise, such as
whether to provide the identity of the donor to the recipient, or if appropriate, the child, if
required or, on the contrary, must be imposed reserve it.
The doctrine before the issue was not unanimous on one hand there are those who
argue the right of the mother to know the genetic origin of the germ cell of his son, the
latter's right to know their genetic origin and the need, for reasons health in the future may
have a mother and son traced in the biophysical characteristics of the donor. Conversely, it
is stressed that, assuming that we are facing a strange couple elements to be found a
system that ensures the transferor protecting your right to privacy and thereby maintain
stable ties and the general order of affiliation and family.
Although the scientific research for the benefit of man is to be a hope for humanity
when it tends to find a remedy for the diseases, to ease suffering, etc. . . . . many times in
your application collides with scenarios that affect , directly or indirectly, to the person. A
clear example of this was the statement in the preceding paragraph, and then the child has
a right to know their genetic identity or well being contemplated in the Convention on the
Rights of the Child.
Now, against this right and interest of the child opposes a right to privacy (anonymity)
of the transferor. Obviously the answer to this question is not simple because we are faced
with two constitutionalized rights and equal seniority. In that sense, and conscious of the
importance of this issue, this research aims to clarify the picture and provide guidelines
solution.
ÍNDICE GENERAL
Introducción
Metodología de la investigación:
a) Realidad problemática
b) Limitación del problema
b.1) Problema central
b.2) Problemas secundarios
c) Hipótesis
d) Lineamientos de la investigación
e) Objetivos de la investigación
e.1) Objetivo general
e.2) Objetivos específicos
f) Característica de la metodología de investigación
g) Conclusión y recomendación
Capítulo Primero
Capítulo Segundo
ESTERILIDAD, REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y FILIACIÓN
1. LA CUESTIÓN DE LA ESTERILIDAD EN EL PERÚ:
1. Planteamiento de la cuestión.
Capítulo Cuarto
Propuestas de solución
Conclusiones
Bibliografía revisada
INTRODUCCIÓN
Dentro de este panorama, la donación de gametos es una solución utilizada tanto por
las parejas infértiles como por aquellas personas que aún sin tener problemas
reproductivos acuden a una clínica de reproducción para formar una familia. En el ámbito
de la donación de gametos, existen discrepancias sobre si es recomendable dar a conocer
al niño sus orígenes. En la actualidad, hay dos perspectivas claramente diferenciadas.
Una, es la que se valora negativamente la información sobre la donación, los donantes, el
proceso de selección de los donantes y la posible revelación al niño; y otra inversa, que
valora positivamente la información al niño.
1
JIMÉNEZ DOMÍNGUEZ, Rolando V. y ROJO ASENJO, Onofre. “Ciencia, tecnología y bioética: Una relación
de implicaciones mutuas”. En: Acta Bioethica, 14(2), 2008; págs. 135 y ss.
hora de hablar entre ellos sobre lo que se le está ocultando, y esto genera un
distanciamiento en la relación2.
2
Por ejemplo, un estudio realizado en adultos entre 26 y 55 años de edad, concebidos por IAD reveló que
todos los entrevistados manifestaron que el secreto, la privacidad o la confidencialidad de su familia sobre su
origen, tuvo efectos negativos en la relación familiar y que vivieron “la vida como una mentira”. TURNER, AJ
y COYLE, A. “What does it mean to be a donor offspring? The identity experiences of adults conceived by
donor insemination and the implications for counseling and therapy”. En: Human Reproduction. Nº 15, 2000,
págs. 2041 y ss.
3
International HapMap Proyect. Ver: www.hapmap.org (Consultado: Enero del 2014)
hace dos o tres generaciones, estableciéndose la “brecha generacional” con muy poca
comunicación por lo que respecta a los valores.
La nueva cultura con base tecnológica está para quedarse y avanzar del lado técnico.
Los que han probado alguna vez el desarrollo tecnológico tardan en reaccionar ante sus
otras consecuencias. Lo que se puede es repensar la tecnología en un mundo centrado en
lo humano, hacía ello definitivamente debemos tener como sociedad.
De aquí la necesidad del diálogo interno y transdisciplinar entre los distintos saberes
humanos que desde sus respectivas perspectivas y metodologías aporten luces en la
búsqueda de la verdad sobre el hombre.
El autor.
1. Realidad problemática:
3. Hipótesis:
4. Lineamientos de la investigación:
b) Sujeto de derecho.
e) Inseminación artificial.
5. Objetivos de la investigación:
Determinar y conocer bajo criterios de proporcionalidad cual debe ser el derecho que
prevalezca en el conflicto suscitado entre el derecho a conocer el origen genético e
interés superior del menor frente a la tutela de la identidad del cedente del gameto
(anonimato).
7. Conclusión y recomendación:
Todos y cada uno de nosotros como sujetos tenemos el derecho a conocer nuestra
identidad personal y este derecho es imprescriptible. El origen genético y la identidad
representan facultades tan inherentes que el paso del tiempo no puede afectarlas.
Amparar al hombre es una tarea prioritaria del Derecho pues la vida merece
protección de allí que se hable que la dignidad es la máxima cualidad o valor de la vida
humana. “El Derecho como conjunto de normas de conducta y de organización –sostenía
BOBBIO 4 – tiene por fin mínimo el impedimento de las acciones consideradas más
destructivas del tejido social, la solución de conflictos que de no ser resueltos amenazan
con hacer imposible la subsistencia misma del grupo”.
4
BOBBIO, Norberto. “Diritto”. º: Dizionario di Política. Torino, 1976, pág. 320.
5
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Decimoprimera edición. Editorial Grijley.
Lima, 2009, pág. 37.
En ese sentido, la persona es el ser humano con contenido jurídico, es decir, es el ser
estimado, valorado y apreciado jurídicamente. Tiene en su ser connotación jurídica. Es un
tipo de sujeto de derecho. En su acepción lingüística se entiendo como tal al “Individuo de
la especie humana”. Históricamente, el término proviene de las máscaras usadas por el
pueblo etrusco en sus representaciones dramáticas, las cuales representaban el estado de
ánimo, género, etc. del personaje.
Para el propio Ferrara6 el término persona, tiene tres significados: en el sentido fisio-
antropológico, hombre; en el sentido teológico-filosófico, ente racional, consciente, capaz
de querer; y en el sentido jurídico: Ente que tiene función jurídica, cualidades en el derecho
y capacidad. Considera KELSEN7 que si bien el hombre es persona, no por ello, la persona
es el hombre. “El hombre es un objeto esencialmente distinto para el derecho, al hombre
de la Biología y de la Psicología, y no está en realidad, en tal relación con el derecho, que
pudiese ser objeto de la ciencia jurídica. El objeto de la ciencia jurídica no es el hombre. Y
la distinción de hombre y persona constituye uno de los conocimientos metódicos más
importantes de dicha ciencia”.
6
FERRARA, Francisco. Teoría de las Personas Jurídicas. Trad. de Eduardo Ovejero y Maury. Editorial Reus.
Madrid, 1929, pág. 318.
7
KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. Trad. de Luis Legaz Lacambra. Editorial Labor. Barcelona,
1934, pág. 83.
individual, si se trata de una unidad vital a protegerse (persona natural o concebido) o, en
su caso, sujeto de derecho colectivo, si lo que se protege es plural, múltiple o numeroso
pero que en su conjunto busca la satisfacción de intereses similares (persona jurídica o
ente no personificado). Cuando utilizamos la palabra sujeto normalmente nos referimos,
como dice el Diccionario de la Lengua Española, a una “Persona innominada (...) cuando
no se quiere declarar la persona de quien se habla, o cuando se ignora su nombre”. Es por
ello que el concepto de sujeto de derecho trasciende al de persona, que se limita
solamente a un aspecto corpóreo y común (persona natural), pero exclusivo del concebido.
Evidentemente, únicamente el ser humano es capaz de actuar como centro de atribución
de deberes y de derechos.
- Estado: Son dos las situaciones que determinan su surgimiento: el estado biológico
(sea la concepción o el nacimiento) y el estado social (la voluntad de agruparse).
La Teoría del bien jurídico aparece en el siglo antepasado con una clara inspiración
liberal y con el declarado intento de limitar la obra del legislador penal describe el elenco
de hechos merecedores de pena únicamente a los socialmente dañosos. El concepto de
bien jurídico fue acuñado por Birnbaum en 1834 9. Esto se hizo extensivo también para el
Derecho Civil pues “El motor que produce la necesidad de crear y actualizar el derecho es
la justicia. Siempre se ha reconocido que el fin del derecho es la justicia a partir de esta
afirmación es que el tema cobra relevancia”10.
El concepto de bien está constituido por todo aquello que tiene una medida de valor
pero sobre todo que puede ser de provecho para el hombre de allí la protección jurídica
que se le otorga. Los bienes son la base de las relaciones sociales que el Derecho regula
por consiguiente -directa o indirectamente- estos resultan el objeto general del Derecho.
Los bienes jurídicamente protegidos11 tienen una escala más alta que los objetos de
Derecho. Si, están en una mejor posición en cuanto a la cautela y amparo legal. La razón
9
ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier. “Bien jurídico y Constitución”. En: Cuadernos de Política Criminal. Nº
43. Madrid, 1991, pág. 05.
10
HEINECIO, Juan Gottlieb. Recitaciones del Derecho Civil según el Orden de la Instituta. Trad. Don Luis de
Collantes. Segunda edición. Tomo I. Librería de Don Vicente Salva. Paris, 1847, pág. 08.
11
La expresión “bienes jurídicamente protegidos” comprende todo objeto que interesa a la sociedad, no sólo
las cosas y los derechos, sino todos los bienes intangibles que reconoce la dignidad del ser humano.
Siempre se trata de intereses jurídicos relevantes para la sociedad. “Sostuvimos que el bien jurídico es,
esencialmente, un interés vital que adquiere reconocimiento jurídico. Esta noción puede confundirnos y
llevarnos a pensar que si es un interés con reconocimiento jurídico, entonces el bien jurídico es un derecho, o
que el derecho es un bien jurídico, o que ambos conceptos son lo mismo”. KIERSZENBAUM, Mariano. “El
bien jurídico en el derecho penal. Algunas nociones básicas desde la óptica de la discusión actual”. En:
Lecciones y Ensayos. Nº 86, 2009, pág. 190.
es que los objetos no pueden ser regulados bajo los mismos principios jurídicos. El trato es
diferencial pues, justamente, la esencia de cada cosa, de cada bien es distinta y en
algunos casos sui generis sea por su origen, valor, contenido o uso. En el caso de los
bienes jurídicamente protegidos la diferencia radica en el hecho que su origen y esencia
determinan un tratamiento jurídico especial, distinto al del objeto de derecho. Se podría
advertir que el género es el objeto y la especie es el bien.
12
“La producción de los gametos femenino y masculino se lleva a cabo en las gónadas respectivas (ovario y
testículos) mediante el proceso de gametogénesis. Los gametos, que son haploides, tienen un sólo juego de
cromosomas debido a que durante el proceso de gametogénesis se produce una reducción del número de
cromosomas de 46 a 23 mediante dos divisiones meióticas (meiosis I y II). Por ello, cada gameto tiene sólo
una única versión de las características del individuo o, lo que es lo mismo, la mitad de su patrimonio
genético. Durante la fecundación, el gameto masculino se fusiona con el del sexo opuesto resultando el
huevo o cigoto con una dotación diploide”. En: http://www.invitrotv.com/diccionario/gametos (Consultado:
Diciembre del 2013).
13
GÓMEZ SÁNCHEZ, Yolanda. El derecho a la reproducción humana. Universidad Complutense de Madrid.
Madrid, 1995, pág. 105.
los gametos como entidades autónomas, sino como entidades que pertenecen a una
persona. En vista de lo cual el Derecho no protege a los gametos sino que tutela los
derechos de los cedentes ergo para nosotros el bien jurídico protegido es el derecho que
sobre de ellos tiene el cedente.
14
BANCHIO, Enrique Carlos. “La tutela de la Persona frente a la manipulación genética”. En: Diez años:
Código Civil peruano: Balance y Perspectivas. Universidad de Lima. Lima, pág. 09.
15
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. Cuarta edición. Editorial Grijley. Lima, 2001, pág. 72.
La doctrina ha calificado al Derecho Genético con una variada denominación, entre
las cuales tenemos: Bioderecho, biojurídica, biolegislación, Derecho Tecnológico,
Iusgenética, Derecho Biológico, etc. La estrecha relación entre los temas biológicos,
clínicos y jurídicos que se presenta en la actualidad, permite hablar ya de una disciplina
compleja, el bioderecho, que tiene amplias ramificaciones y comprende un extenso corpus
normativo. Entendemos como el bioderecho16 como el conjunto de disposiciones jurídicas,
decisiones jurisprudenciales y principios del derecho aplicables a las acciones de
investigación, de desarrollo tecnológico y de naturaleza clínica que incidan en la salud e
integridad física de las personas, para que se ejerzan con responsabilidad, preservando la
dignidad, la autonomía informativa, la seguridad jurídica y la integridad psicológica de los
individuos, y la equidad social.
El carácter social y cambiante del Derecho le permite fijar pautas legales tomando
como base principios de ésta ciencia y reordenar sus estructuras y postulados. Ello amerita
la implementación del Derecho Genético en nuestro país en los distintos niveles, como es
el de la formación en la doctrina, legislación y a nivel jurisprudencial. Por ende, es
necesario dotarle de un esquema de desarrollo adecuado para su legítima aplicación en
nuestro país.
16
“Es una rama muy reciente de la ciencia jurídica que tiene por objeto el análisis, a partir de una óptica
jurídica y de variadas metodológicas de los principios y las normas que crean modifican y extinguen
relaciones entre los individuos y grupos, y entre ellos con el Estado, cuando esas relaciones se vinculan con
el inicio de la vida, el transcurso de la misma y su fin”. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., pág. 70.
17
VALADÉS, Diego. “Problemas del Bioderecho y del Derecho Genómico”. En: Panorama sobre la
legislación en materia de genoma humano en América Latina y El Caribe. UNESCO. México, 2006, pág. 389.
Capítulo Segundo
ESTERILIDAD, REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y FILIACIÓN
1. LA CUESTIÓN DE LA ESTERILIDAD EN EL PERÚ:
18
LEMA AÑÓN, Carlos. Reproducción, poder y Derecho: Ensayo filosófico-jurídico sobre las técnicas de
reproducción asistida. Editorial Trotta. Madrid, 1999, pág. 159.
19
“Con relación a la esterilidad se ha debatido si es o no una enfermedad [...] Para unos la esterilidad no es
una enfermedad, por lo que no tendrían justificación los tratamientos médicos intentando paliarla, mientras
que para otros sí que se trata de una enfermedad, lo que justificaría su tratamiento y el dedicar una parte de
los recursos sanitarios a su cuidado. También hay posturas intermedias que consideran la esterilidad como
una especie de minusvalía (disability), o como una disfunción”. LEMA AÑÓN, Carlos. Ob. cit., pág. 171.
estéril. Sin embargo, desde un punto de vista práctico, la mayoría de los médicos inician
los estudios de una pareja estéril luego de un año de haber fracasado los intentos de
embarazo. Además, debido al impacto de la edad sobre la fertilidad, cuando una mujer
tiene más de 39 años, podría ser aconsejable comenzar el estudio aunque solo hayan
transcurrido seis meses de intentos fracasados.
20
SOCIEDAD ESPAÑOLA DE FERTILIDAD. Saber más sobre Fertilidad y Reproducción asistida. MSH
Impresores. Madrid, 2011, pág. 17.
21
MARTINEZ, Antonio R. Esterilidad conyugal: ¿Qué es y cuáles son sus causas”. En:
http://www.imreproductiva.com/imagenes/esterilidad%20conyugal.pdf (Consultado: Diciembre del 2032)
Reproducción Humana Asistida (TERAS) surgen con el objetivo principal de maximizar las
posibilidades de fertilización y de embarazo viable. Así, se ha manifestado que, “Se llama
técnicas de reproducción asistida (TRA) a los diferentes procedimientos que, en mayor o
menor medida, pueden reemplazar o colaborar en uno o más pasos naturales del proceso
de reproducción”22. Las técnicas de reproducción asistida forman parte de los recursos de
tratamiento de los trastornos de la fertilidad. Son un conjunto amplio de procedimientos
caracterizados por la actuación directa sobre los gametos (ovocitos y/o espermatozoides)
con el fin de favorecer la fecundación y la transferencia o depósito de embriones en la
cavidad uterina.
22
LUNA, Florencia. Reproducción asistida, género y derechos humanos en América Latina. Instituto
Interamericano de Derechos Humanos. San José, 2008, pág. 11.
23
RIAÑO GALÁN, I. y NÚÑEZ CUBERO, M. “Técnicas de reproducción asistida. Dilemas éticos”. En: Boletín
de la Sociedad de Pediatría de Asturias. Nº 44, 2004, pág. 186.
Las técnicas de reproducción humana asistida, a decir de Varsi Rospigliosi24, “son
aquellos métodos técnicos que se utilizan para suplir en la persona o en la pareja la
infertilidad que pudieran padecer y así posibilitar que lleguen a tener descendencia”. Estas
técnicas de fecundación asistida deben ser receptadas por el ordenamiento jurídico como
técnicas que ayudan a solucionar un problema que podría catalogarse como enfermedad
que limita el normal desarrollo del proyecto de vida de las personas.
24
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético: Principios Generales. Editora Normas Legales. Trujillo,
1995, pág. 62.
25
RODRÍGUEZ, María del Rosario y PONCE, Cadilla. Derecho Genético: Técnicas de Reproducción
Humana Asistida. Su trascendencia jurídica en el Perú. Primera edición. Editorial San Marcos. Lima, 1997,
págs. 23 y ss. Los autores señalan que “El proceder a la inseminación sólo es indicado cuando la mujer es
fecunda, pero existen dificultades para realizar normalmente el acto sexual. En el hombre pueden darse dos
anormalidades del pene, ya sean congénitas o de origen traumático: todas la formas de impotencia nerviosa
y psíquica o alteraciones en el semen que lo tornan inhábil para la fecundación. En la mujer, las causas
pueden ser nerviosas (vaginismo) o anatómicas, tocante a la vagina, la cerviz o el útero”. RODRÍGUEZ,
María del Rosario y PONCE, Cadilla. Ob. cit., pág. 24.
- Inseminación Artificial Intracervical
- Inseminación Artificial Intrauterina
- Inseminación Artificial Intraperitoneal
Zannoni 26 describe esta técnica o método con las palabras siguientes “Salva los
obstáculos orgánicos o funcionales que impiden la fecundación mediante la cópula o coito
normal entre marido y mujer. En muchos casos, la pareja es infecunda debido a causas
que atañen exclusivamente a la mujer, sin ser ésta estéril. No superándose estos
trastornos mediante tratamiento terapéutico puede recurrirse a la inseminación artificial con
semen del marido. Pero puede ocurrir que frente a la esterilidad del marido la pareja
decidiese recurrir a la inseminación artificial utilizando el esperma fértil de un tercero. En
ese caso la inseminación no es sólo una técnica o método para permitir la fecundación
genéticamente conyugal, sino que, además aporta un componente genético ausente en la
pareja para fecundar. En otras palabras, en el primer caso planteado (inseminación
homóloga, con semen del marido) los componentes genéticos -óvulo y espermatozoide
fértil- existen en el marido y la mujer: la inseminación artificial facilita su encuentro apto
para lograr la fecundación. En el segundo caso uno de los componentes genéticos de la
fecundación -esperma fértil está ausente, falto. La inseminación lo aporta, lo introduce
‘desde fuera’ (inseminación heteróloga).
26
ZANNONI, Eduardo A. Inseminación artificial y fecundaci6n extrauterina: Proyecciones jurídicas. Editorial
Astrea. Buenos Aires, 1978, págs. 43 y ss.
27
“Una pareja con problema de esterilidad o de infertilidad, amerita ser estudiada para conocer la causa de la
misma y ofrecer algún tratamiento (...) Las técnicas de procreación artificial son aquellas en las cuales la
intervención del médico o del técnico, sustituye la donación de los esposos, manipula la vida en cualquiera de
sus etapas desde el momento de la concepción y el hijo se cosifica convirtiéndose en un objeto. Se pueden
dividir en dos grandes grupos las de fecundación intracorpórea y las de extracorpórea (…) Es la técnica más
antigua, en 1785 Thouret logró curar la esterilidad de su mujer mediante la inyección intravaginal de líquido
seminal”. CALVA, Pilar. Inseminación artificial, fecundación in vitro y embriones sobrantes. En:
http://udmc.udallas.edu/s/818/images/editor_documents/UDMC_documents/udmc2012/speaker_handouts/cal
cavidad uterina en el momento próximo a la ovulación. Si el semen utilizado para fecundar
los óvulos pertenece a la pareja de la paciente, esta técnica se denomina Inseminación
Artificial Homóloga. En caso de que se trate de semen de donante, se le denomina
Inseminación Artificial Heteróloga. Esta técnica incrementa las posibilidades de fertilidad de
la pareja debido a que: 1) Se mejoran las condiciones femeninas mediante una
estimulación de la ovulación. 2) Se mejoran las condiciones masculinas a través de una
mejoría del semen o capacitación espermática y 3) Se depositan los espermatozoides en el
interior de la cavidad uterina, acercándolos así al lugar de la fecundación para facilitar la
concepción.
A modo de conclusión para cerrar este punto, la inseminación artificial “es una técnica
que consiste en introducir el semen del varón, previamente recolectado, en el tracto
reproductor de su pareja o cónyuge, sin que medie una relación sexual” 29. Evidentemente,
este procedimiento no da la posibilidad de realizar experimentación alguna, es por eso que
es un proceso de baja tecnología médica.
Un análisis de la presente disposición, nos lleva a sostener que toda persona infértil
tiene derecho a recurrir a las técnicas de reproducción asistida debiendo coincidir sobre la
misma persona, la madre genética y la madre gestante. En primer término, establece un
derecho subjetivo para las personas infértiles. En segundo término, establece un deber que
obliga a las personas que actúan en estos tratamientos médicos y a las que a ellas se
someten a exigir la coincidencia entre la maternidad genética con la maternidad gestante.
Contrario sensu, establece una prohibición de naturaleza general que excluye todas
aquellas técnicas o formas utilizadas que no hagan coincidir la maternidad genética a la
gestante, estando en consecuencia, la ovodonación genéricamente prohibida. Conforme lo
anterior, es válido entonces formularnos la siguiente pregunta: ¿Es lícita la maternidad por
ovodonación en nuestro país?
30
CIFUENTES, Santos. Derechos Personalísimos. Segunda edición. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1995,
pág. 248.
La respuesta es sencilla: No. Por ser un acto ilícito abusivo. En ese sentido Varsi
Rospigliosi31 es concluyente cuando señala: “En el ámbito nacional existe una prohibición
tácita a la fecundación extracorpórea con óvulo de cedente (ovodonación), a la
transferencia de embrión ajeno (embriodonación) y a los servicios de gestación
(maternidad portadora) subrogada pues la LGS (artículo 7) establece que la condición de
madre genética debe coincidir con la de madre gestante”.
Nosotros consideramos que, nada tiene que ver en este contexto el hecho que la Ley
General de Salud establezca una disidencia entre esta maternidad biológica y la genética,
pero esa situación no puede perjudicar a un sujeto derecho, que es en este caso la niña
nacida por una técnica procreática. La ovodonación puede ser ilícita, vetada, vedada por el
Derecho pero si se aplica esto no puede perjudicar al recién nacido o al ser humano
procreado como consecuencia de ello.
31
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. Cuarta edición. Editorial Grijley. Lima, 2001, pág. 72.
32
VALVERDE MORANTE, Ricardo. Ob. cit., pág. 44.
33
Deliberadamente utilizamos el término “dación” de gametos y no “donación”, pues en la mayoría de los
casos la entrega de los gametos se hace contra una prestación dineraria, de tal manera que no resulta
aplicable el término “donación” caracterizado por la gratuidad y la liberalidad de una parte hacia la otra.
punto de vista jurídico se originan tres problemas de filiación del niño por nacer, los
derechos sucesorios del mismo y los alimentos que le corresponden”34.
Abellán y Sánchez- Caro 35 manifiestan que “En la mayoría de las ocasiones, los
donantes suelen ser jóvenes, con buena salud psicofísica, que se reclutan mediante
campañas de captación promovidas por los propios centros de reproducción, y a los que
de acuerdo con lo previsto en la ley, se les abona una compensación económica
resarcitoria, que solo puede guardar relación con las molestias físicas y los gastos por
desplazamientos y laborales que se deriven de la donación, sin que en ningún caso pueda
suponer lo que se pague un incentivo económico”.
Nosotros creemos que la cesión de gametos para las finalidades autorizadas por esta
Ley es un contrato gratuito, formal y secreto concertado entre el cedente y el Centro
autorizado. La cesión sólo será revocable cuando el cedente, por infertilidad sobrevenida,
precisase para sí los gametos cedidos, siempre que en la fecha de revocación aquéllos
estén disponibles. A la revocación procederá la devolución por el cedente de los gastos de
todo tipo originados al Centro receptor.
34
ESER, Albín. Derecho Penal, Medicina y Genética. Editorial Moreno, Lima, 1998, pág. 259.
35
ABELLÁN, Fernando y SÁNCHEZ-CARO, Javier. Bioética y ley en reproducción humana asistida. Editorial
Comares. Granada, 2009, págs. 83 y ss.
Capítulo Tercero
EL DERECHO A CONOCER EL PROPIO ORIGEN
GENÉTICO Y SU COLISIÓN CON EL DERECHO A LA
INTIMIDAD DEL CEDENTE
1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN:
36
DE LAMA AYMÁ, Alejandra. La Protección de los derechos de la personalidad del menor de edad. Tesis
Doctoral Universitat Autónoma de Barcelona, Barcelona, pág. 94.
37
RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. El interés del menor. Editorial Dykinson. Madrid, 2000, pág. 24.
la inseminación artificial surgen algunas interrogantes, como si se debe suministrar la
identidad del cedente a la receptora, o en su caso, al hijo, si así lo requieren o, por lo
contrario, debe imponerse la reserva de ello. La doctrina ante dicha cuestión no ha sido
unánime existiendo por un lado quienes sostienen el derecho de la madre, a conocer el
origen genético de la célula germinal de su hijo, el derecho de éste a conocer su origen
genético y la necesidad que, por razones de salud, en el futuro pueden tener la madre y el
hijo de rastrear en las características biofísicas del cedente. En sentido contrario, se
destaca que, partiendo de que nos encontramos frente a elementos extraños a la pareja,
debe buscarse un sistema que asegure al cedente la protección de su derecho a la
intimidad y con ello mantener los vínculos estables y el orden general de la filiación y la
familia.
El derecho a la identidad es el derecho a ser uno mismo por lo que no cabe duda que
no sólo la imagen sino también el nombre, la voz y, en general, cualquier elemento que
identifique a la persona participa del concepto de derecho a la identidad. Esto,
evidentemente, en el caso del menor se encuentra más arraigada en el derecho que tiene
este a conocer su propio origen biológico, pues solo así podrá tener una construcción
óptima de su personalidad.
El derecho a la identidad, especialmente para niñas y niños, ha sido tradicionalmente
interpretado como un derecho de la personalidad que se vincula con otros derechos
derivados de la filiación, tales como el derecho a tener una nacionalidad, los derechos
alimentarios, el derecho a mantener un vínculo con los padres, etc. Este derecho a la
identidad se materializa hoy en día en el derecho a conocer el origen biológico.
38
La Convención de los Derechos del Niño consagra el derecho a la identidad de los menores - a conocer a
sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7°); a preservar su identidad y las relaciones familiares (art. 8°).
Este reconocimiento ha generado diferentes concepciones doctrinarias y jurisprudenciales que, por un lado,
intentan elucidar conceptualmente el contenido de este derecho, i.e., la identidad, y por el otro articularlo
como derecho, determinando su alcance y los medíos de tutela jurídica. Gran parte de la discusión se centra
en el concepto de identidad, haciéndose hincapié en el llamado criterio de verdad biológica, como algo
inherente a la identidad personal.
39
En España el Tribunal Supremo reconoce explícitamente la relevancia del derecho a conocer la verdad
biológica, como elemento importante del derecho a la salud, en la resolución 604/2000: La verdad biológica
no puede dejarse de lado y conforme a la efectiva verdad material y, a su vez, también ha de tenerse en
cuenta el derecho natural y por ello, el interés justificado que asiste a los hijos de saber y conocer quién es su
padre y se presenta como encuadrable en tutela judicial efectiva que a los mismos ha de otorgársele por
establecer la filiación cierta. Anteriormente, la paternidad se establecía mediante
presunciones, lo que daba como resultado una verdad formal que podía no ser coincidente
con la verdad material.
Hasta ahora se ha hablado del derecho a conocer el origen genético como parte del
derecho a la identidad, simplificando esta afirmación a la posibilidad de realizar una prueba
que permita establecer la filiación con el fin de tener acceso a información relevante para la
garantía de otros derechos, obviando la cuestión de la “paternidad y maternidad
biológicas”. Evidentemente este constituye otro de los ámbitos en los que el derecho ha
quedado rezagado respecto de las posibilidades desarrolladas por la ciencia. Uno de estos
supuestos de problemática será desarrollado en el capítulo final de la presente tesis.
integrarse a la moral jurídica y normativa constitucional (artículo 39), e incluso resulta necesaria para la
determinación genética y puede ser vital para preservar la salud.
40
VALVERDE MORANTE, Ricardo. Ob. cit., pág. 45.
“La donación de gametos será anónima, custodiándose los datos de identidad del
donante en el más estricto secreto y en clave en los bancos respectivos y en el Registro
Nacional de donantes. Los hijos nacidos tienen derecho, por si o por sus representantes
legales a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Solo
excepcionalmente en circunstancias extraordinarias que componen un comprobado peligro
para la vida del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podrá
revelarse la identidad del donante, siempre que dicha revelación sea indispensable para
evitar el peligro o pase a conseguir el fin legal presupuesto.
Concluyendo de esta manera que solo en casos de peligro inminente para la vida del
menor se podrá revelar la identidad del padre; siendo un supuesto el caso de aquel niño
(concebido de esta forma) que sufre de algún mal grave y que necesita urgentemente un
trasplante de medula ósea; trasplante que solo sería posible si el padre biológico hace
dicha donación para salvar al niño, en caso que la madre sea impedida de hacerlo por “X”
razones.
41
ABELLÁN, Fernando y SÁNCHEZ-CARO, Javier. Bioética y ley en reproducción humana asistida. Manual
de casos clínicos. Editorial Comares. España, 2009, pág. 90
padres biológicos “(…) destacaría el relativo al libre desarrollo de la personalidad y al
respeto a la dignidad humana, como fundamento del orden político y la paz social. En este
sentido, se ha destacado la importancia del conocimiento del propio origen como exigencia
de afirmación de la personalidad como una necesidad para evitar problemas psicológicos y
psiquiátricos, así como crisis de identidad del hijo. Desde esta perspectiva, el anonimato
resultaría peligroso porque hace imposible poner de acuerdo al individuo biológico y
social”.
En el Perú existen dos posturas muy incisivas al respecto; por un lado está la posición
a favor de que el niño nacido por inseminación heteróloga conozca a su padre biológico
por ser un derecho personalísimo el derecho a la identidad. Esta postura es defendida por
el Dr. Marcial Rubio Correa, quien como maestro constitucionalista en base a la materia
misma señala lo siguiente: “la constitución dice que toda persona tiene derecho a su
identidad, y la identidad no es solo el nombre sino es saber quién es él, porque allí esta
indudablemente su raíz biológica. Yo creo que por supuesto tiene derecho” 42 y por otro
lado; la postura contrario sensu —y con mayor acogida— la cual es defendida por el Dr.
Juan Espinoza Espinoza quien menciona que si bien es cierto que es un derecho del niño
el conocer su identidad (entendido en su amplia dimensión, abarcando el conocer sus
datos de origen), esta identidad estaría limitada ya que solo podrá conocer los datos
genéticos de quien vendría a ser su padre biológico más no los datos personales, como
puede ser el nombre, la dirección, u otros elementos que permitan identificar de una
manera precisa al sujeto donante de esperma43.
Esta última postura como lo hemos sostenido tiene mayor acogida, ello en razón de
que en la actualidad la mayoría de doctrinarios y con ello las legislaciones consideran que
hasta la fecha no existe estudio alguno que revele que el conocer la identidad genética
tenga gran relevancia en la construcción de la personalidad e identidad del niño. Ya lo ha
mencionado el estudio The European Study of assited reproduction families: family
functioning and child development que muestra que no existen signos clínicos reveladores
que den cuenta de una alteración en el desarrollo de niños evaluados entre 4 y 8 años 44,
sin embargo este estudio no parece reflejar lo mismo con gente en estadio adolescente o
42
Cit. RODRIGUEZ-CADILLA PONCE, María Del Rosario. Ob. cit., pág. 163.
43
Ibídem.
44
Reproducción asistida con donación de gametos: Aspectos éticos legales. En:
http://etica.uahurtado.cl/documentos/documentos/Secreto_rep_asist.pdf (Consultado: Enero del 2014)
adulto, ya que son ellos quienes en los últimos tiempos han empezado a luchar por su
derecho a conocer la identidad de sus verdaderos progenitores; y es en esta razón (pero
de una forma extrapolada para los casos infantiles) que surge nuestra problemática.
Ahora bien, como lo hemos descrito líneas arriba el derecho a la identidad que tiene
el niño entra en conflicto con el derecho a la intimidad cuyo titular es el cedente de los
espermatozoides para la inseminación. Derechos que tienen igual rango de jerarquía ya
que son derechos personalísimos y con un respaldo constitucional, sin embargo que para
el caso en específico cabe resaltar que el derecho a la intimidad que tiene el cedente no
solo estaría respaldado por la constitución de los diversos países, sino también por las
leyes relacionadas con la salud.
De ello que se pueda inferir que hoy en día se le dé una mayor prioridad al anonimato
del cedente ya por las razones esbozadas, además de que de este modo se fomenta la
continua participación de los cedentes de gametos masculinos, ya que caso contrario si se
pondría en riesgo la intimidad o el derecho de reservar los datos de los donantes, se puede
inferir que esta situación no garantizaría la estabilidad familiar (futura) del que pueda
constituirse como cedente, así como también de la familia que haya participado de esta
técnica de reproducción45 mermándose de este modo la utilización de esta práctica.
45
ABELLÁN, Fernando y SÁNCHEZ-CARO, Javier. Ob. cit., pág. 92.
46
VALVERDE MORANTE, Ricardo. Ob. cit., pág. 82.
La cuestión, como ya lo dijimos es muy complicada, pero no imposible de resolver; es
por esta razón que vamos entrar un poco más en detalle para encontrarle solución al caso.
Podemos, antes que nada hacer una apreciación en un punto crucial: Las Técnicas de
Reproducción Humana Asistidas, las cuales son entendidas como las intervenciones
médicas que urgen ante la esterilidad y la infertilidad humana; sin embargo, en los últimos
tiempos estas han sido utilizadas para poder salvaguardar mejor la situación (la salud) del
embrión de saberse que existe en los padres enfermedades posible de heredar 47. Con ello,
por el contenido de fondo la utilización de estas técnicas de reproducción asistidas o
llamadas también TERAS, han traído consigo muchas interrogantes en el ámbito ético-
social y legal; siendo por tanto, de carácter necesario que a la fecha se intente por darle
una valoración y regulación a cada uno de los elementos que intervienen en las mismas.
Como mencionamos líneas arriba las TERAS en el Perú no están reguladas por nuestro
Código Civil, empero a la fecha existen proyectos para su control de forma detallada.
La filiación viene a ser ese vínculo existente entre padres e hijos, entre generantes y
generados; empero esta relación no necesariamente ha de ser biológica ya que lo
biológico no crea ese vínculo sino más bien la asunción de deberes y derechos para con el
protegido: el menor, así lo disponen los ordenamiento jurídicos en la actualidad al
reconocer la existencia de la adopción. No obstante, muchos caen en la errónea idea de
pensar que ser padre significa engendrar, mas obvian la idea de pensar que padre es
aquel que educa, protege, alimenta y asume todas las cargas de quien recoge como hijo,
porque solo educando al niño de hoy se puede exigirle que sea el hombre que debe ser
mañana; y con ello a que contribuya a una mejora de nuestra sociedad.
Con alusión al tema, surgen muchas cuestiones sobre la filiación ya que tal como lo
ha reconocido el Dr. Varsi Rospigliosi la filiación de por si existe en un carácter biológico;
por tanto, todo ser humano cuenta con una filiación, sin embargo para que esta filiación
tenga relevancia para el derecho ha de ser conocido por este, y cómo, pues a través de lo
que determine la ley o la voluntad procreacional del hombre, adquiriéndose de este modo
la calidad de padre o madre48 (con esto se puede apreciar que no necesariamente existirá
47
VALVERDE MORANTE, Ricardo. Ob. cit., pág. 35.
48
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., pág. 193 y 194: “todo ser humano cuenta con una filiación por el
solo y único hecho de haber sido engendrado, esta es la denominada filiación biológica (hecho físico o
concordancia entre relación biológica y el vínculo jurídico) ; sin embargo que sucede en
este tipo de casos en específico, donde nace un niño por inseminación artificial heteróloga
(es decir, con uso del semen de un donante distinto del marido), al respecto han surgido
varias posturas en base a dos supuestos: en el caso que el marido haya dado su
consentimiento y en el caso de que no lo haya dado. En el primer supuesto, se entiende
que si el marido expresó su consentimiento para la inseminación heteróloga de su esposa,
“(…) la paternidad del niño estaría determinada por la voluntad del marido a asumir el rol
paterno”49, en este sentido, la doctrina está divida, pues algunos consideran que si podría
impugnar dicha paternidad y otros no, basándose en el principio de buena fe y no
contradicción.
natural) que surge del acto propio de la concepción en relación a los progenitores. De ello que se diga que “la
filiación humana está basada, pues en la aportación de material genético con el que se produce la
fecundación”. Para que se surta efectos legales debe ser conocida conforme a Derecho, de manera tal que la
filiación legal (hecho jurídico) es aquella que determina la ley (presunción matrimonial de paternidad o
declaración judicial) o la voluntad pro creacional del hombre (reconocimiento, adopción o posesión constante
de estado) adquiriéndose la calidad de padre o madre”
49
VALVERDE MORANTE, Ricardo. Ob. cit., pág. 47.
50
Este derecho de preservar la identidad genética o filiatoria no es privativa de los niños, ya que en doctrina y
legislación comparada ha sido reconocido. Así por ejemplo el artículo 33 de la Constitución Nacional de
Argentina.
51
BERIAIN, Iñigo de Miguel. “¿Existe un derecho a la identidad genética?” En: Arbor: Ciencia, Pensamiento y
Cultura. CLXXXIV 730, marzo-abril, 2008, págs. 261 y ss.
52
Esto se encuentra consagrado en el artículo 8 inciso 3 de la Ley Española de Reproducción Humana
Asistida.
Fernando Abellán y Javier Sánchez Caro han afirmado que para este fin “(…) habría
que descartar claramente la invocación a efectos de justificar la ruptura del anonimato de
los donantes, del derecho a la determinación de la filiación, en cuanto que la ley de
reproducción asistida no hace variar la que esta previamente establecida por el hecho de
que se descubra a los progenitores biológicos. Es decir, en ningún caso la revelación de la
identidad de los donantes de gametos puede conducir a un cambio de padres para el
hijo”53, ya que por ultimo lo que prima es la identidad del niño, derecho que opera en otro
nivel pues tiene rango constitucional y por tanto no puede ser amputada y escamoteada.
53
ABELLÁN, Fernando y SÁNCHEZ-CARO, Javier. Ob. cit., pág. 90 y 91.
54
En el caso de los niños adoptados, es conocido en psiquiatría infantil la perturbación que origina el
desconocimiento de sus orígenes. Este interés por conocer sus “raíces” se hace más acusado durante la
pubertad y en la etapa de decidir formar una nueva familia. Suelen interrogarse por qué les dieron en
adopción, quiénes y cómo son sus padres. Este proceso mental se denomina “nostalgia de los orígenes” y
diversos estudios sobre niños adoptados confirman que es grande la necesidad que éstos tienen de conocer
su origen, siendo este conocimiento de gran importancia para el desarrollo de su personalidad.
55
ALKORTA IDIAKEZ, Itziar. Regulación jurídica de la medicina reproductiva. Derecho español y comparado.
Editorial Thomson Aranzadi. Navarra, 2003, pág. 35. La misma autora ha sostenido que “El anonimato del
donante es, pues, una costumbre proveniente de la praxis médica que acabó imponiéndose en el resto de los
ámbitos y en la propia administración sanitaria”.
Al hablar de anonimato del donante debemos comenzar por preguntarnos quién es el
padre jurídico-formal y social del ser nacido mediante técnicas de reproducción asistida
con intervención de donante, y también qué papel desempeña este último en cuanto
transmisor de tal herencia genética, ya que es su relación con el así nacido lo que ahora
nos preocupa56.
Así pues para el mencionado autor, “si el productor del semen permanece ajeno al
empleo que otro le dé, no se convierte en padre, (…) no es suficiente el control del origen
del semen: no basta una producción genérica de esperma para crear hipotéticas
56
RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. “La investigación de la mera relación biológica en la filiación derivada
de fecundación artificial”. En: La filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada por los avances
científicos en materia de reproducción humana. Editorial Trívium. Madrid, 1988, pág. 145.
57
Al respecto puede revisarse los trabajos de VIDAL MARTINEZ, Jaime. “Las nuevas formas de
reproducción humana ante el derecho civil: Introducción y panorama general”. En: RGD, 1986, pág. 3620 y
ss. y MORO ALMARAZ, M. J. Aspectos civiles de la inseminación artificial y la fecundación “in vitro”. Bosch.
Barcelona, 1988, págs. 111 y ss.
58
TRABUCCHI, A., “Procreazione artifiziale e genética umana nella prospettiva del giurista». En: Rivista di
Diritto civile. Vol. 1. N.º 5, 1986, pP. 495 y ss.
paternidades”. Para él, falta el elemento de autorresponsabilidad de los actos socialmente
relevantes.
Agrega que “Parece por tanto coherente, en la investigación acerca de los criterios de
atribución de la paternidad en los casos de fecundación artificial, considerar, como esencial
para la atribución, nuevamente un elemento de voluntariedad por parte del hombre. (…) Es
padre aquél cuyo semen ha sido utilizado para la fecundación de una mujer, pero sólo si ha
querido que su semen fuese utilizado precisamente para la fecundación de esa mujer”.
59
VERCELLONE, P. “La fecondazione artificiale”. En Politica del Diritto, XVII, num. 3, 1986, págs. 383 y ss.
60
LLEDÓ YAGÜE, Francisco. Ob. cit., pág. 53. De manera muy similar se ha señalado que “Hay que retener
que la donación de semen, o de óvulo, no crea por sí una relación que comprenda que quien hace tal
aportación traerá la vida. Aunque es incuestionable que facilita los medios insustituibles para que alguna
relación de ese tipo pueda darse. El donante ofrece los medios para que un hijo sea procreado, pero no es él
quien pone en marcha las intervenciones con las que la procreación del hijo directamente se produce”.
MORO ALMARAZ, María Jesús. Aspectos civiles de la inseminación artificial y la fecundación “in vitro”.
Bosch. Barcelona, 1988, pág. 218.
efectiva inseminación), como la propia elección de la receptora idónea desconocida para el
donante de gametos en todo momento.
En este punto nuestra posición es muy clara: Existe derecho a conocer la identidad
del donante aún cuando ello no determina la filiación.
Defendida por RIVERO HERNÁNDEZ61, en cuya opinión el hijo debe poder conocer
la identidad del donante sin que quepa en ningún caso determinar la filiación respecto de
él, con base en principios que escapan del artículo 39 del Código Español, pues la
investigación de la paternidad sin vincularla a la determinación de la filiación no está
contemplada en el Código Civil, que no reconoce una acción de investigación de la
paternidad al margen de las acciones de filiación legalmente establecidas y el
descubrimiento de la verdad biológica o investigación de la paternidad pasa por el ejercicio
61
RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Ob. cit., pág. 163. El autor defiende el derecho a conocer el propio
origen sosteniendo que estamos ante el derecho de toda persona a conocer su origen, la estructura profunda
y causal de su personalidad, elementos que contribuyen a formarla y deformarla. Entiende que es un derecho
que le corresponde al nacido por IAD, porque tiene el derecho (subjetivo) a conocer una realidad que le
afecta muy gravemente, y que de otra manera, si le fuere negado aquel, le seria disimulada, ocultada la
realidad: porque aunque formal y jurídicamente pase por ser hijo de ciertas personas, su procreación y
filiación es distinta de la de otros nacidos. Afirma que el problema no es nuevo, sino muy próximo al más
conocido y mejor estudiado por sociólogos y psicólogos, en materia de adopción, acerca de si el adoptado
debe conocer, y cuándo, su origen y si fue engendrado por personas distintas de las que figuran como sus
padres. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Ob. cit., pág. 161.
de estas acciones previstas en el Código Civil, las cuales no se pueden aplicar —según el
autor— al caso que nos ocupa.
Estima el autor que “el derecho a conocer el origen biológico del nacido por IAD, la
investigación de esa relación genética, es un derecho inalienable innegable a quien tenga
aquel origen, el primero y más natural por el mero hecho de haber nacido y uno de los
derechos fundamentales de la persona. (…) Mas la determinación de esa relación
genética, el conocimiento de la identidad —no sólo meros datos fenotípicos o
genotípicos— del donante de gameto responsable de la herencia genética del hijo, no
significará ninguna relación jurídica. El donante de gameto identificado por este
procedimiento, debe quedar desvinculado jurídicamente del ser que nazca de él, no sólo
en el sentido de que no se le pueda hacer reclamación alguna de paternidad/maternidad
formal, y sus consecuencias jurídicas (alimentos, derechos sucesorios y demás), sino de
cualquier otra reclamación o indemnización (por ejemplo, por haber contribuido causal y
biológicamente al nacimiento y a una vida desgraciada), ni responsabilidad, salvo por
ocultación dolosa o culposa de datos sobre su propia herencia biológica o taras similares
(en cuyo caso operarían las reglas generales de responsabilidad)”.
Con similar criterio, LLEDÓ YAGÜE62, opina que debe permitírsele al hijo, llegado la
mayoría de edad o emancipación, conocer la identidad genotípica de su progenitor y, con
el consentimiento de éste, su propia personalidad; pero sin que pudiera pretenderse por
ninguna de las partes afectadas incoar un proceso de determinación legal de la filiación.
Ahora bien, con respecto al punto que nos interesa: la inseminación heteróloga, el
Perú aun no ha optado una posición ante tan recurrente necesidad, sin embargo por lo ya
expuesto y siendo conscientes de la realidad, es momento que como país en vías de
desarrollo se tome cartas en el asunto optando por una regulación lo más coherente con
todo nuestro ordenamiento jurídico, así como también con las costumbres y características
que singularizan este hermoso país. Es por ello que, para ir acorde a lo que ya dispone
nuestra constitución y el título preliminar en su artículo VIII63, es imperante dejar de lado
esa discrecionalidad que se están tomando los jueces para aquellos donde el problema
recurrente surge en torno a la aplicación o uso de las TERAS, pero sobre todo, en aquel
punto básico que hemos tomado como objetivo resolver que versa sobre la incidencia de la
inseminación heteróloga y el problema del derecho a la identidad y el derecho a la
intimidad que tienen el hijo y el cedente, respectivamente.
Antes de abordar esta última parte y no por ello poco esencial, debemos precisar que
la existencia de un régimen legal apropiado constituye un elemento crucial para el
funcionamiento adecuado de un sistema social con múltiples variantes, es por ello que al
optar por uno u otro modelo extranjero el legislador debe tener muy en cuenta las
características propias de su país para poder así adaptar mejor el modelo que desea
seguir en torno a las necesidades que se presenten; así por ejemplo, un factor
determinante para el éxito de esta adaptación normativa consiste en considerar las
realidades económicas, culturales y sociales del país receptor.
63
Articulo VIII: “Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales
casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho
peruano”.
Mejor aún, si ambos países —el de origen y el receptor— pertenecen a la distinta
tradición jurídica. En muchos casos se ha visto que por pequeñeces como puede ser las
diferencias idiomáticas, pese a pertenecer a una misma familia jurídica, ha generado
muchas veces equívocos y confusiones interpretativas; siendo así, los falsos sinónimos,
problema recurrente en idiomas de una misma raíz.
Empero, antes de continuar, hay que hacer hincapié que para optar por un modelo u
otro debemos comenzar por ponderar65 los derechos en juego: el derecho a la identidad
del niño 66 y el derecho a la intimidad del cedente, los cuales como ya se ha podido
observar son de carácter constitucional y/o universal; no obstante que para el caso en
específico se debe de atender a uno con la intención de poder generar mayor satisfacción
y menos afectación al otro.
64
REYES VILLAMIZAR, Francisco. “Sociedades por acciones simplificadas: una alternativa útil para los
empresarios latinoamericanos”. En: Revista de Derecho Comercial. 2009, pág. 237.
65
Según Bernal Pulido, jurista constitucionalista, la ponderación es la manera de aplicar los principios y de
resolver las colisiones que puedan presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido
contrario, es decir pesar o superar los principios que concurren al caso en concreto. La palabra ponderación
deriva de la locución latina pondus que significa peso. BERNAL PULLIDO, Carlos. “La ponderación como
procedimiento para interpretar los derechos fundamentales”. En: Problemas Contemporáneos de la Filosofía
del Derecho. Editorial UNAM, Colombia, 2005, pág. 17 y ss.
66
Derecho reconocido en el Código de los Niños y Adolescentes, así como también en documentos de
carácter supranacional.
67
ALEXY, Robert. “Epilogo a la teoría de los derechos fundamentales”. Trad. De Carlos Bernal Pulido. En:
REDC. Núm. 66, 2002, pág. 32.
a.1) Se considera una contradicción que el hijo pueda conocer características
genéticas, y no la identidad del donante. La reacción de algunos que sepan que han nacido
de inseminación artificial con intervención de donante, será conocer su origen68, y negarle
ese derecho puede provocar graves problemas psicológicos.
a.2) El interés del niño —como le mencionamos en el capítulo anterior desde este
punto de vista psicológico— no obliga a revelarle su origen pero si obliga a no impedirle
acceder al mismo69.
c.1) No parece justo negar a ciertos seres humanos el derecho a conocer quién es su
padre biológico. Un anonimato absoluto discrimina a los hijos nacidos por técnicas de
reproducción asistida respecto de los nacidos por procreación natural72.
68
Una investigación presentada hace unos años en la Conferencia Europea de Reproducción asistida que se
está celebrando en Barcelona (ESHRE, según sus siglas en inglés), ha demostrado que para los niños
nacidos a partir de un donante de semen lo mejor es conocer el origen de su concepción cuanto antes. El
trabajo, encabezado por Vasanti Jadva, de la Universidad de Cambridge (Reino Unido), señala que los
chicos que se enteran de ello en edades más tardías suelen experimentar más sentimientos de confusión y
rabia contra sus progenitores que los que antes se enteran de que son fruto de una donación de semen. Por
ello recomiendan a los padres de estos niños que les hablen de sus orígenes cuanto antes; sin esperar a que
alcancen la mayoría de edad. EL MUNDO. “Tu padre es un donante de semen”. 07/07/2008.
69
PÉREZ MONGE, Marina. Ob. cit., págs. 212 y ss.
70
SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. “Los estudios y las líneas previsibles de la futura regulación
española”. En: La filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada por los avances científicos en
materia de reproducción humana. Editorial Trívium. Madrid, 1988, pág. 109.
71
PANTALEON PIETRO, Fernando. “Contra la Ley sobre técnicas de reproducción asistida”. En: Jueces para
la democracia. Diciembre de 1988, pág. 33.
c.2) El anonimato “no es sino una construcción ad hoc que en vez de defender los
intereses de la persona más directamente implicada —el hijo y su derecho a la intimidad—
lo que busca fundamentalmente es la realización de las apetencias y la eliminación de
responsabilidades de las restantes personas implicadas en la operación. Podría llevar a la
instrumentalización del hijo, que puede ver cercenado su derecho a conocer quien fue su
progenitor biológico o a contar con ese dato para la defensa de sus intereses morales o
materiales” 73 . SOLER BELTRÁN 74 enfatiza sosteniendo que, estudios recientes en el
campo de la genética humana muestran que la herencia biológica contribuye al menos
tanto como la crianza a conformar los rasgos psíquicos de una persona y no sólo sus
rasgos físicos. En tales condiciones el anonimato del donante implica una fuerte restricción
para el libre desarrollo de la personalidad del hijo. En un plano estrictamente jurídico,
entiende el autor, que el anonimato del donante es una construcción ad hoc que trata de
salvaguardar intereses de las personas que intervienen en las actuaciones medico-
biológicas de la reproducción asistida pero que impiden el ejercicio de derechos básicos
del hijo, entre los mismos el Derecho a conocer su origen.
72
MORO ALMARAZ, María Jesús. Ob. cit., pág. 109.
73
VIDAL MARTINEZ, Jaime. Ob. cit., págs. Pág. 3718 y ss.
74
SOLER BELTRÁN A. C. “La cuestión del anonimato del donante de gametos”. En
http://jurídicas.com/areas_virtual/Artículos/45Derecho%20Civil/200205256815410231341.html. (Consultado:
Diciembre del 2013)
75
RIVERO HERNANDEZ, Francisco. “Mater semper certa est? Problemas de la determinación de la
maternidad en el Derecho Español”. En: ADC, 1997-I, págs. 22 y 23.
76
SIMO SEVILLA, Diego. “La medicina moderna de la procreación en el derecho de Familia y en el derecho
sucesorio”. Ponencia presentada al XXI Congreso del Notariado Latino, celebrado en Berlín del 28 de mayo
al 3 de junio de 1995, Junta de Decanos de los Colegios Notariales, Consejo General del Notariado, 1995.
pág. 136.
Tratando de fortalecer nuestra posición, es necesario precisar que, la exigencia
absoluta de anonimato de los donantes, considerada incompatible con el derecho del
nacido a conocer su propio origen, ha desaparecido ya en países como:
Reino Unido: En el Reino Unido los nacidos por reproducción asistida tienen derecho
a conocer la identidad del padre biológico al cumplir los 18 años. Los británicos han
querido así llevar a la reproducción asistida la misma lógica en que descansa el derecho
de los niños adoptados a conocer la identidad de sus padres biológicos. Ese derecho está
reconocido por una ley de 1 de abril de 2005 que no se aplica de forma retroactiva, por lo
que las donaciones anteriores a esa fecha siguen siendo anónimas y en la práctica no
empezará a aplicarse hasta 2023, cuando cumplan 18 años las personas nacidas mediante
donaciones posteriores a la entrada en vigor de la ley.
En realidad podrían darse casos un poco antes porque la ley permite que se puedan
identificar al padre biológico los menores de 18 años que vayan a formar una familia —y
quieran asegurarse de que no son consanguíneos con su pareja— o quieran tener un hijo.
La identidad del donante sólo se comunica a sus hijos biológicos, pero no a los familiares
de estos. Las parejas que quieren beneficiarse de una donación tienen derecho a conocer
detalles del donante siempre y cuando no puedan identificarle, como el color de los ojos o
de la piel. A su vez los donantes tienen derecho a saber si su donación se ha concretado
en nacimientos, cuántos y de qué sexo.
77
EL PAÍS. “El Reino Unido permite conocer al donante”. En:
http://elpais.com/diario/2008/03/17/sociedad/1205708401_850215.html (Consultado: Enero del 2014)
El anonimato de los donantes no supone una absoluta imposibilidad de determinar su
identidad, pues, de manera excepcional, en circunstancias extraordinarias que comporten
un comprobado peligro para la vida del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes
procesales penales, podrá revelarse la identidad del donante y también permite a los hijos
obtener información general de los donantes, excepción hecha de su identidad lo que
garantiza el conocimiento de los factores o elementos genéticos y de otra índole de su
progenitor. No puede afirmarse, por ello, que la regulación legal, al preservar la identidad
de los donantes ocasione consecuencias perjudiciales para los hijos, con alcance bastante
para afirmar que se produce una desprotección de estos.
Desde mi punto de vista, son muchas las razones que justifican este anonimato, y ello
coincide con la postura adoptada por la ley, que establece una paternidad formal, confiere
y legitima un vínculo de filiación basado en el consentimiento, en la voluntad, postergando
el elemento biológico. Si la ley considera padre a aquel que prestó su consentimiento,
aunque no provenga de él el material genético, entonces, ¿Por qué querer establecer
vínculos con quién, por un acto altruista, donó su semen sin ninguna intención de tener un
hijo?
¿Qué tiene mayor importancia? ¿Que el nacido tenga por padre a aquel con quien
comparte su genética? ¿Que el padre del nacido sea quien simplemente (digo
simplemente porque no hay voluntad) aportó el elemento genético, o que el nacido tenga
por padre a quien quiso traerlo al mundo no obstante sus impedimentos? Quien lo deseó y
lo buscó a pesar de que genéticamente no pudiera concebirlo. ¿Debemos respetar y hacer
predominar el vínculo genético por sobre todo, o debemos darle prioridad y relevancia a la
voluntad? Además, y conforme a lo anterior, debemos preguntarnos: ¿Cómo se satisface
mejor el interés superior del niño? ¿Estableciendo el vínculo de filiación con quienes
aportan el material genético, o con quienes lo han querido y buscado?
78
Exp. 1388-2010, Arequipa, Consulta. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la Republica.
Capítulo Cuarto
Tabla Nº 1
SI 53 53%
NO 38 38%
NO OPINA 9 9%
Alternativas Fi Hi
SI 13 13%
NO 66 66%
NO OPINA 21 21%
En el gráfico Nº 2, se observa que el 13% respondieron la alternativa SI, mientras que el 66%
contestaron la opción NO; y un 21% afirmaron no conocer el tema. Ello nos indica que el 66% de
encuestados consideran que el cedente de un gameto jamás debe ser considerado como padre.
Tabla Nº 3
¿El hecho de que un menor tenga derecho a conocer su origen biológico significa que éste
pueda conocer los datos (nombre, edad, dirección, etc.) que identifiquen al cedente?
Alternativas Fi Hi
SI 11 11%
NO 73 73%
NO OPINA 16 16%
En el gráfico Nº 3, se aprecia que el 11% respondieron la alternativa SI, mientras que el 73%
contestaron la opción NO; y 16% afirma no conocer la temática. Ello que nos demuestra que la
mayoría de encuestados consideran que el hecho de que un menor tenga derecho a conocer su
origen biológico no significa que éste pueda conocer los datos (nombre, edad, dirección, etc.) que
identifiquen al cedente.
Tabla Nº 4
¿Considera usted que actualmente el Estado vela por la tutela del interés superior del
menor?
Alternativas Fi Hi
SI 38 38%
NO 62 62%
En el gráfico Nº 4, se aprecia que el 1128 respondieron la alternativa SI, mientras que el 62%
contestaron la opción NO. Ello nos demuestra que la mayoría de encuestados consideran que el
Estado no vela por la tutela del interés superior del menor.
PROPUESTAS DE SOLUCIÓN
Ahora bien por las razones expuestas en el último capítulo de la presente tesis y con
el objetivo de consagrar la dignidad humana, es apropiado entender que el derecho a la
identidad anula el derecho a la intimidad o la inviolabilidad física. Nuestra tesis puede ser
materializada con dos propuestas concretas, las cuales —consideramos— tendrán una
enorme trascendencia en la realidad, estás son:
10. Cualquier postura, siempre debe ser analizada a la luz del caso concreto, pues es en
la realidad social donde se construyen y se verifica la eficacia los esquemas teóricos,
debemos construir un vínculo así entre razón y casuística, de lo contrario, esta última
sólo sería un camino sin dirección y, por ende, fuente de arbitrariedad y corrupción.
BIBLIOGRAFÍA REVISADA
a) Libros y Revistas:
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http://udmc.udallas.edu/s/818/images/editor_documents/UDMC_documents/udmc2012/spe
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MARTINEZ, Antonio R. Esterilidad conyugal: ¿Qué es y cuáles son sus causas”. En:
http://www.imreproductiva.com/imagenes/esterilidad%20conyugal.pdf (Consultado:
Diciembre del 2013)
Diario el comercio Perú | Fecundación in vitro presenta grave vacío legal en el Perú No
hay leyes ni protocolos médicos que regulen la fertilización asistida. Clínicas aseguran que
embriones fecundados nunca son desechados .
Por: Pamela Sandoval Del Águila. Periodista. Sábado 13 de noviembre del 2010 |