TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA, MATERNIDAD

SUBROGADA, DETERMINACIÓN DE FILIACIÓN

Ocupa Vizconde, Sheyla Lilibeth1

Resumen

El texto presenta un análisis sobre la situación científica y jurídica de las técnicas de

reproducción humana asistida en los ordenamientos jurídicos tanto internacionales como en
nuestro sistema jurídico nacional, enfocándose especialmente en la influencia de éstas sobre la
vida humana, en relación con la denominada “maternidad subrogada”, ya que se presenta en la
realidad como una práctica peculiar estimable de un análisis minucioso abordándolo desde las
consecuencias jurídicas que esta práctica conlleva.

En este artículo se presenta los antecedentes jurídicos de las instituciones sobre la presunción
de la maternidad y su relación con el derecho de familia peruano con el fin de plantear la
discusión acerca de cómo llenar esos vacíos legales existentes referente a las técnicas de
reproducción humana asistida y en forma específica, la maternidad subrogada.

Abstract

The text presents an analysis of the scientific and legal situation of assisted human reproduction
techniques in both international legal systems and in our national legal system, focusing
especially on the influence of these on human life, in relation to the so-called "motherhood"
surrogate ", since it is presented in reality as a peculiar practice worthy of a meticulous analysis
addressing it from the legal consequences that this practice entails.

This article presents the legal background of the institutions on the presumption of motherhood
and its relationship with Peruvian family law in order to raise the discussion about how to fill
these existing legal gaps regarding the techniques of assisted human reproduction and
specifically, surrogate motherhood.

1
Estudiante de cuarto ciclo de Derecho. Universidad Señor de Sipán.
 INTRODUCCIÓN

El Derecho como creación social no es inmutable, por el contrario, es dinámico y variable

debido a que debe adecuarse a los cambios, ya sean sociales, culturales, políticos, económicos
o científicos. Partiendo de allí la exigencia de que las normas jurídicas sean revisadas
periódicamente con la finalidad de adecuarlas a las situaciones de la realidad social y del avance
científico, teniendo como sustento los valores éticos y jurídicos. Sin embargo, otra es la realidad
que nos rodea, puesto que los cambios y el desarrollo fluyen sobre la vida del hombre en forma
acelerada, mientras que el normamiento jurídico se va volviendo obsoleto.

A lo largo de la historia se han ido produciendo grandes cambios, muchos de ellos originados
por el desarrollo de nuevas tecnologías. El avance de la ciencia y la tecnología en los últimos
años han ocasionado un conjunto de situaciones que han tenido repercusiones no solo en las
ciencias puras, sino también en las ciencias sociales.

A consecuencia del vertiginoso avance científico experimentado en la Biología y Genética, en

la actualidad es muy común escuchar sobre las denominadas Técnicas de Reproducción
Humana Asistida, de sus ventajas y de sus dilemas; ya que en su conjunto representan una
ventaja para aquellas parejas que padecen de infertilidad, les proporciona la oportunidad de
tener descendencia pero, también desencadena una serie de interrogantes y problemas desde la
perspectiva ética, moral, social y especialmente en el ámbito jurídico, destacándose la filiación
del menor y su derecho de identidad, su denominación como derecho de la persona (derecho a
la procreación) y el desplazamiento de la adopción.

Se considera que este tema requiere de un análisis especial debido a la importancia social que
representa, especialmente desde el aspecto humano y jurídico, frente a la imposibilidad de
muchas parejas que por algunas deficiencias orgánicas no pueden concebir de manera natural,
teniéndose presente su deseo de ser padres. Así mismo también resulta importante por los
problemas, interrogantes y consecuencias jurídicas que conllevan y se plantean en la legislación
nacional como resultado de la práctica de las técnicas de reproducción humana asistida. Siendo
complejos los problemas antes se hace imperativo abordar este problema enfatizando la tutela
jurídica y la protección prioritaria de la persona humana desde el momento de la concepción
tratando en lo posible que no se desnaturalicen los “principios esenciales de la paternidad, de
los derechos del concebido, de la persona y la familia”.
 1) PROCREACIÓN ASISTIDA

En el transcurso de la historia de la humanidad, cuando se hacía alusión a la procreación humana

no se concebía otra forma distinta a la que se daba de manera natural, el hombre nacía
únicamente como producto de la unión biológica de dos progenitores.

Los cambios sociales han influido en las relaciones interpersonales del hombre, ejemplo de ello
esta como prueba la legalización de las uniones de hecho, por otro lado, el avance de la ciencia
facilitó la reproducción humana con las Técnicas de Reproducción Humana (TERAS), por lo
que la idea típica de la familia ahora se ve revestida por nuevos planteamientos.

Estos problemas se centran en el excesivo desarrollo social y científico frente a las normas del
derecho, que no pueden regular de manera adecuada dicho avance progresivo.

1.1) DERECHOS REPRODUCTIVOS

La convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer2 define
a estos derechos como “aquellos derechos humanos que todo ciudadano, varón o mujer, sin
importar su condición social, edad, raza, religión, estado civil u opción sexual, tiene al ejercicio
pleno, libre y responsable de su sexualidad centrada, o no, en la procreación” (Rospigliosi,
2001)

En palabras de María Lourdes Vargas (2003) son ciertos derechos humanos ya reconocidos en
tratados y documentos internacionales y otros todavía no reconocidos, entre ellos: El derecho
básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos
y a disponer de la información, la educación y los medios para ello; el derecho alcanzar el nivel
más elevado de salud sexual y reproductiva y el derecho a adoptar decisiones sobre la
reproducción sin sufrir discriminación, coerción y violencia.

Según Varsi Rospigliosi3 los denominados derechos reproductivos permiten a las personas
amplias facultades para:

- Disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental;

- Al acceso, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres a los servicios que
incluyan la planificación familiar y la salud reproductiva;
- A ser atendidos en salud reproductiva sin ningún tipo de coacción;

2
Asamblea General de las Naciones Unidas, 18/12/1979
3
Varsi Rospigliosi, Enrique, 2003. ”Law Medical”, en International Encyclopedia of Law, Kluwer Law international,
N° 479
 - Que las instituciones de salud velen porque cumplan estos principios en todas las fases
de la atención.

En la mayoría de los casos estos derechos reproductivos se confunden y son mal entendidos,
atribuyéndoles igualdad con el derecho a la procreación y el derecho al hijo, que muy lejos de
ser derechos sociales, son derechos individuales. Es decir, en los derechos reproductivos no
solo está de por medio la facultad del ser humano sino también la predisposición que tiene el
Estado de protegerlos de una manera especial.

1.2) DERECHO A LA PROCREACIÓN

Según Graciela Medina se entiende como la facultad individual que tiene la persona de procrear
con quien quiera, cuando quiera y como quiera. (Varsi Rospigliosi, 2001. p. 252)

El derecho a la procreación es un derecho que paso a tener mayor participación debido a la

utilización de las técnicas de reproducción asistida.

La procreación, siendo una facultad inherente del ser humano, es entonces un derecho derivado
del derecho a la vida, de la integridad y de la libertad de la persona.

El derecho a la procreación es un derecho relativo, ya que la capacidad de procrear del ser

humano no es ilimitada porque deber ser realizado dentro de ciertos parámetros como son la
defensa, respeto y consideración que se debe tener con la vida que se va a generar. Se antepone,
de esta manera, el interés superior del niño que, si bien aún no ha sido concebido, tiene todo el
derecho de nacer dentro de condiciones naturales, de encontrarse una familia establecida.

No puede primar el interés individual, el de procrear, frente al interés superior del niño, quien
merece protección, no solo por su estado biológico sino sobre todo por el hecho de ser un
humano.

En pocas palabras no se puede confundir el derecho a la procreación con el derecho al hijo, o

lo peor con el derecho a tener un hijo a toda costa. Estos dos últimos presupuestos no se
presentan como verdaderos derechos.
 1.3) TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Las técnicas de reproducción asistida son aquellos métodos técnicos que se utilizan con la
finalidad de hacer frente a la infertilidad de la persona, buscando así superar una deficiencia
biológica, ofreciéndole la posibilidad de tener descendencia.
De la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida se generan una serie de
cuestionamientos, tanto bioéticos como jurídicos, que merecen atención exclusiva, en especial
aquellos que están relacionados con el alquiler de vientre y en consecuencia la maternidad
subrogada.

1.3.1) Clases de técnicas de reproducción asistida

Las técnicas de reproducción asistida se clasifican en inseminación artificial (IA) y fecundación

extracorpórea (FEC).4

La inseminación artificial tiene como fin esencial la procreación, pues el semen se inocula de
manera directa pero asistida, en la vagina de la mujer, y no da la posibilidad de realizar
experimentación alguna, salvo en lo que respecta a la selección de gametos masculinos. Como
tal es un proceso de baja tecnología médica.

La fecundación extracorpórea busca la unión del espermatozoide y óvulo en una probeta y tiene
entre sus objetivos la investigación humana científica5. Esta técnica sí implica procesos de alta
tecnología médica, sobre todo considerando sus innumerables derivaciones.

Los avances biotecnológicos permiten que estas técnicas pueden realizarse estando en vida la
pareja o el cedente, o después de producida la muerte pues la crioconservación de gametos y
del embrión permiten la transferencia en cualquier momento.

1.3.1) Formas utilizadas

Tanto la IA como la FEC pueden ser interconyugal, con material genético (óvulo y semen) del
cónyuge o conviviente; supraconyugal, con material de tercero o cedente; o mixta, realizada
con la mezcla de componentes genéticos de dos o más varones.

4
Enrique Varsi Rospigliosi, 2001. Derecho Genético. Lima, Editora y Distribuidora jurídica GRIJLEY.
5
SOTO LAMADRID, 1990. Biogenetica, filiación y delito, Buenos Aires, Astrea, p. 211
La fecundación interconyugal, también llamada homóloga, no crea mayor problema puesto que
existe un vínculo matrimonial que le otorga seguridad a dicha práctica y sus consecuencias; así
mismo, la unión de hecho le ofrece una presunción legal de paternidad al producto de la
concepción.

La fecundación supraconyugal, también llamada heteróloga, crea situaciones en parte nada

seguras puesto que con el cedente se carece de una relación jurídica reconocida para exigirle el
cumplimiento de obligaciones legales (alimentos), derecho derivados (transmisión sucesoria) o
deberes naturales (reconocimiento). ADORNO6 establece que este tipo de técnicas fomenta
toda una gama de disociación, partiendo de la disociación inicial entre la relación sexual y la
procreación genera, en una suerte de reacción en cadena, otras a diversos niveles: disociación
de la paternidad biológica y de la paternidad social; disociación de la maternidad genética, de
la maternidad uterina y de la maternidad social; disociación del lugar de la concepción y del
lugar de nacimiento, etc.

Todo esto genera un indiscutible atentado contra el derecho a la identidad del procreado y,
acaso, el nacimiento de un nuevo derecho el del cedente de conocer el destino de su componente
genético7.

Así se dice que la reproducción asistida interconyugal es una TERA aceptable, mientras que la
supraconyugal ofrece dificultades y crea conflictos. A pesar de ello vemos que en determinadas
situaciones es necesaria; por tanto, debe dársele márgenes de permisibilidad.

En este caso y a efectos de la permisibilidad indicada, Luigi LOMBARDI8 señala que debe
verificarse: la infecundidad de la pareja, la existencia de un grave riesgo de transmisión de tara
hereditaria, que la pareja sea capaz de adoptar y que previamente haya realizado de manera
infructuosa un procedimiento de adopción.

Estos últimos requisitos, el de la adopción, es interesante analizarlos. Como dice CARCABA

FERNÁNDEZ9 quien desee satisfacer su deseo de tener hijos puede acudir a la adopción y no
a los métodos de procreación artificial, pero son varias la ventaja que estos presentan sobre ka

6
ADORNO, Roberto. (1998). Bioética y dignidad de la persona, Madrid, Tecnos, p. 126
7
TABORELLI, José y BIANCHI, Silvia. (1996) “Fertilidad asistida. El derecho del donante a conocer el destino del
componente genético”. En Jurisprudencia Argentina, 1996-II, Buenos Aires, p. 799.
8
LOBARDI VALLAURI, Luigi. (1986). “Las biomanipulaciones: Cuestiones éticas y jurídicas”, en Persona y Derecho
N° 15. Navarra, pp. 95 y 96
9
CARCABA FERNÁNDEZ, María. (1995). “Los problemas jurídicos planteados por las nuevas técnicas de
reproducción humana, Madrid, Bosh, p. 25.
primera: el hijo será sanguíneo, la esterilidad de los cónyuges permanecen en secreto, se obvian
los trámites de la adopción y evitan reclamaciones sobre el hijo adoptivo por parte de la madre
real. De esta manera, se ve cómo las técnicas de reproducción se han presentado como una
alternativa frente a la adopción, de allí que actualmente se esté redimensionando la institución
de la adopción justamente para determinar si la misa “…constituye o no el medio suficiente
para satisfacer el enorme deseo de la maternidad o paternidad frustrada.” 10

Sin embargo, la utilización y aplicación de las TERAS (especialmente la FEC) no siempre van
en provecho directo e inmediato del ser humano ya que sirven, también para canalizar
experimentos negativo o manipulaciones que por su escencia son contrarios a la naturaleza y a
la dignidad del ser humano, llevando implícita una presunción de ilegalidad, contrariando las
normas de la paz social, el orden público y las buenas costumbres.

Por último, se tiene la forma mixta, o también llamada confusa, combinada, bisemial o cóctel
de semen, es aquella que se realiza mezclando espermas de varios varones con los de su marido.
Su finalidad, al parecer estaría dada en el hecho de que sirve para: elevar las probabilidades de
que el marido sea el padre estableciéndose una duda acerca de su paternidad dándole una
ilusión, o quizá la esperanza que fue su esperma, y no el de tercero, el que fecundó el óvulo de
su mujer o conviviente.

Esta última técnica es considerada para algunas legislaciones como una forma de manipulación
genética, mientras que para un sector de la doctrina es una variante de la técnica heteróloga.

2) PROCREACIÓN Y FILIACIÓN

La aspiración de todo ser humano a ser padre y las posibilidades que ofrecen las técnicas de
procreación artificial han conllevado a defender la existencia del derecho a procrear. La facultad
de la persona para elegir el medio de procrear, ya sea la unión sexual o la utilización de las
técnicas de reproducción, es una manifestación de este derecho.

La procreación natural es un acto biológico, que implica la participación conjunta de un hombre

y una mujer. Dos engendran a uno. Y ese uno, ese nuevo ser, necesita conocer a esos dos, o
alguno de los dos. Desde el momento en el que nacen, los niños y las niñas necesitan forjarse

10
ARIAS SCHEREIBER PEZET, Max. (1985). “Genética y Derecho”, en El Comercio, 17 de noviembre de 1985,
sección A, p.2.
una identidad, se preguntarán por sus orígenes, quienes son sus padres, sus raíces, se verá en la
necesidad de sentirse identificado con los ascendientes quienes le dieron la vida.

Se especula mucho sobre si existe o no un derecho a la procreación que se derivan de varios

derechos fundamentales, como el derecho a la vida, el derecho a la integridad y a la libertad.
Esta afirmación concibe un derecho a procrear como el alcance de la libertad personal. El
criterio de Miranda Luna11 va en este sentido, en el que se le reconoce como derecho de todo
ser humano, incluso contemplado a nivel constitucional, se encuentra el derecho a constituir su
propia familia, y ello se puede lograr a través de la utilización uno de los métodos de
procreación asistida.

Entendemos por filiación el vínculo jurídico existente entre padre o madre e hijo. Es un
concepto actualmente en crisis, pero sigue entendiéndose que es atribución jurídica de la
cualidad de padres, respecto de un concebido o una persona que sería el hijo o hija.

Está en crisis también quién es el padre de una determinada persona. Por ello actualmente se
habla de padre biológico, padre intencional, madre gestante o subrogada, y madre comitente o
intencional, además de padres adoptantes.12

La filiación se da entonces como producto de la procreación y puede ser natural o asistida. El

primer caso no presenta mayores problemas, a excepción de aquellos que se refieren a la
determinación de la filiación extramatrimonial que actualmente se solucionan con el ADN. La
filiación, producto de una técnica de reproducción asistida es la que genera inconvenientes.

La tendencia actual es que el aporte de la ciencia genética en la determinación biológica de la

paternidad con el ADN se aplique exclusivamente a la filiación por naturaleza (por procreación
natural). Mientras, la voluntad y el afecto (socioafectividad) son la base para la filiación
derivada de técnicas de reproducción asistida, como lo ha dado a entender un criterio de nuestra
Corte Suprema.13

11
Miranda Luna, Raúl E., Bioética y Derecho de familia: problemas actuales sobre filiación y responsabilidad,
Bogotá, Universidad del Externado de Colombia, 2002, p. 300.
12
Francisco Pérez Oyeros. (2017). “Filiación y maternidad subrogada”. Obtenido el 10/09/2018 de:
http://www.aeafa.es/files/aeafa/imagenes_propias/2017_05_29_filiacion_ymaternidad_subrogada.pdf
13
Corte Suprema de Justicia de la República, Caso No. 563-2011, Lima, 2011. Disponible en
https://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/53f1df80469c5c91b51bfdac1e03f85e/CAS%2B563-
2011.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=53f1df80469c5c91b51bfdac1e03f85e
Por lo que el régimen de filiación debe basarse en el principio de veracidad, el principio de
igualdad, el principio de protección de los intereses del hijo y en la voluntariedad. Y es que
entre la pareja sometida a estas técnicas y el niño surge una relación socioafectiva, llena de
amor, afecto y bondad, más allá de los límites del vínculo biogenético.

La pareja dimite la conexión biológica con el niño por el deseo único de llevar a cabo su
proyecto de ejercer la paternidad. Se establece el vínculo emocional y que es irrevocable y tan
natural como el del propio engendramiento.

Se debe enfatizar en la socioafectividad que se irá formando a través de la convivencia entre

padres e hijos, y anteponer el factor crianza a los lazos biológicos. El desarrollo del hijo en el
seno familiar construye lazos más fuertes como los biológicos. El amor y el afecto se irán
incrementando al pasar de los años. Hijo y padres forjarán un vínculo difícil de romper, creando
verdaderamente una familia, en el más amplio sentido de la palabra. Una familia derivada de la
ciencia, pero basada en el amor.

La filiación por técnicas de reproducción asistida se afianza en la socioafectividad y debe

apreciarse como un reconocimiento del derecho fundamental a la felicidad,10 sin distinguir si
se trata de pareja heterosexual u homosexual. Debe reconocerse como principio derivado de la
dignidad de la persona humana, de su libertad, autodeterminación, igualdad, intimidad, no
discriminación y del pluralismo que inspira a la familia moderna.14

3) PROCREACION ASISTIDA Y FILIACIÓN

Actualmente la procreación asistida es un tema que no se encuentra regulado de manera

adecuada en los países de Latinoamérica. Es necesario que se determinen pautas que sirvan para
orientar el desarrollo de esta materia. Sin embargo, la jurisprudencia existente ha fijado ciertos
parámetros.

En el sistema de filiación común tradicional, la paternidad se sustenta en la verdad genética y

la maternidad en la verdad biológica. La atribución de la filiación radica en el varón en el aporte
del material genético y en la mujer en el hecho de parir. La finalidad de las técnicas de
reproducción asistida es permitir, a las parejas estériles, la descendencia. Por lo que, es

14
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. (2017). “Determinación de la filiación y procreación asistida. Obtenida en:
http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-21472017000100006
necesario contar con un sistema que regule la filiación de los concebidos y nacidos por estos
medios.

En los supuestos de fecundación artificial con intervención de terceros, la filiación se determina

a favor del varón o la mujer que, sin haber aportado sus gametos, consienten que su pareja
recurra a aquella técnica, asumiendo la paternidad o maternidad.15

Se producirá una disociación entre la paternidad y maternidad biológica o genética y la filiación

legalmente establecida.16 Así, vemos que el esquema típico de la filiación no responde a las
necesidades de la procreación asistida, a contrario sensu, la complica más, la altera. Aquí
verificamos que no siempre hay coincidencia entre el aspecto biológico y el legal.

En el reparto autónomo que se desarrolla entre el equipo médico y la pareja, intervienen

elementos ajenos, como el material genético del tercero dador. Sin embargo, este último no
forma parte de la relación intersubjetiva, puesto que carece de interés en la formación de una
nueva vida mediante el aporte de sus células germinales.17 Aquí surge el efecto: querer ser padre
o querer ayudar a ser padre.

Las excepciones al principio de veracidad (la regla de la inimputabilidad de la filiación y el

principio del anonimato del cedente) surgen como consecuencia de aquella separación entre el
dato biológico y el vínculo jurídico, para adecuar las normas jurídicas a las pretensiones de
quienes recurren a esta clase de técnicas. Un sector del derecho comparado tiende a la
prevalencia de la voluntad, desplazando lo que mandan los genes. Esta corriente busca
distinguir la filiación de los hijos nacidos por asistencia médica, haciéndola inatacable a pesar
de la falta de relación entre lo biológico y lo legal. Es la voluntad la que prima y, además, la
robustece.18

15
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. (2017). “Determinación de la filiación y procreación asistida. Obtenida en:
http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-21472017000100006
16
La fecundación artificial de carácter heteróloga ha supuesto un cambio en los modos de determinar la
paternidad y la maternidad sobre la base del elemento voluntario. Un importante sector de la doctrina defiende
que el consentimiento juega un papel preponderante en la determinación de la filiación sobre el presupuesto
biológico y, por tanto, es posible inducir la existencia de un principio que denominan favor affectionis. Su
aplicación se puede extender a la determinación de la filiación de los nacidos en virtud a esta técnica. MORÁN
DE VICENZI, Claudia, El concepto de filiación en la fecundación artificial, Lima, ara, Lima, 2005, p. 68.
17
KRASNOW, Adriana N. Filiación: Determinación de la maternidad y paternidad, Buenos Aires, La Ley, p. 217.
18
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. (2017). “Determinación de la filiación y procreación asistida. Obtenida en:
http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-21472017000100006
La filiación civil, también llamada filiación social19, filiación socioafectiva20 o filiación
tecnológica, es contraria a la filiación por naturaleza y contiene conceptos nuevos sustentados
en el deseo y en la vida de relación. Se fundamenta en la generación y la voluntad de los
participantes. Voluntad de procrear, de recibir gametos, por un lado, y voluntad de no asumir
una relación paterno filial; sólo de aportar gametos o de gestar, por el otro.

La típica paternidad pierde fuerza. El progenitor y sus genes son desplazados por el padre con
base en su afecto, amor y comprensión; ya no más conceptos cargados de biologismo. A partir
de ahora, deben primar las categorías sociológicas y culturales. Dejo de lado el
institucionalismo para tender a la construcción social de la filiación.21

La paternidad es un concepto social que trasciende a lo biológico. La descendencia corresponde

a aquellos que la desearon. El régimen de la filiación para las técnicas procreativas se asemeja
a la adopción, dado que ambas se sustentan en la voluntad, no en el dato biológico. Como en la
adopción, la paternidad es totalmente espontánea, carente de cualquier vínculo de sangre. La
relación entre padres e hijos se establece sobre una opción voluntaria, según el afecto entre los
sujetos y, por tanto, debe considerarse legítima y verdadera relación de los padres en caso de
conflictos relativos a la determinación de la paternidad.

Hay una relación lógica entre la adopción y las técnicas asistidas. La adopción se constituye
como una institución jurídica en la cual se considera padres a aquellos que son así reconocidos
por la ley. Nace de un acto voluntario, premunido de un afecto. De igual manera debe
considerarse la paternidad derivada de las técnicas asistidas, ya que contiene elementos
similares a la adopción. La diferencia radica en el uso de la ciencia médica, pero en ambos casos
da nacimiento a una familia afectiva.

Cabe la siguiente interrogante: ¿Qué hacer? a) Crear una nueva categoría de filiación con base
en la procreación asistida; b) adaptar la filiación a los modelos existentes. La primera gana cada
vez más adeptos y se presenta como una labor apremiante, considerando que las técnicas de
procreación exigen nuevas reglas de filiación, sea a través de la paternidad real o formal. No

19
Pereira, Caio Mário Da Silva, Instituições de Direito Civil, tomo 5, Río de Janeiro, Forense, 2004, p. 312.
20
Da Cunha Pereira, Rodrigo, Diccionario de Direito de familia e Sucessões: Ilustrado, São Paolo, Saraiva, 2015,
p. 337.
21
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. (2017). “Determinación de la filiación y procreación asistida. Obtenida en:
http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-21472017000100006
obstante, parece que el segundo criterio es más seguro, por lo cual la doctrina clásica trata de
adaptarla.

En el sistema tradicional, la filiación depende básicamente del matrimonio, de la determinación

biológica o de la paternidad socialmente aceptada, desconociendo el querer, que es la
motivación de las prácticas de generación asistida. En la reproducción natural, la falta de
voluntad del hombre para procrear es irrelevante, mientras que en la reproducción asistida es la
base. En esta línea, Moran de Vicenzi22 considera que la fecundación artificial, en especial la
heteróloga, ha supuesto un cambio en los modos de determinar la filiación sobre la del elemento
voluntario.

4) DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN

La determinación de la filiación consiste en su establecimiento jurídico basado en su

fundamento natural que es la procreación. Sin embargo, esta relación puede constituirse sin
hecho biológico (filiación sin procreación: adopción); existir hecho biológico y no filiación
(procreación sin filiación: expósitos) o no existir una procreación y una filiación por
establecerse (reproducción asistida y filiación indeterminada).

El problema surge cuando se intenta correlacionar el vínculo biológico con el jurídico. Mientras
el biológico es natural, ilimitado y reservado en su determinación, el jurídico es creado, limitado
y concreto en su establecimiento. Hasta cierto punto, como vemos, se contraponen.

En los supuestos de fecundación asistida con intervención de terceros (heteróloga), la filiación

se determina a favor del varón o la mujer que, sin haber aportado sus gametos, consiente que
su pareja recurra a aquella técnica para después del nacimiento asumir la paternidad o
maternidad del nacido. Con ello, se produce una disociación entre la paternidad y maternidad
biológica o genética y la filiación establecida por ley.23

5) MATERNIDAD SUBROGADA

La palabra madre procede del latín "mater/matris", la cual a su vez deriva del griego
"matér/matrós", cuyo significado es madre. En principio, la idea de maternidad no se asociaba
a esta palabra, pues el título de mater fue conferido a Minerva, Diana y Vesta, todas ellas

22
Morán De Vicenzi Claudia, El concepto de filiación en la fecundación artificial, Lima, ARA, Lima, 2005, p. 68.
23
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. (2017). “Determinación de la filiación y procreación asistida. Obtenida en:
http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-21472017000100006
reputadas diosas vírgenes. Por este motivo, dicho término sirvió para denominar a la mujer que
vivía honestamente y conforme a las buenas costumbres, sin importar si era soltera, casada o
viuda, nacida libre o liberta.24

El termino maternidad subrogada tiene diversas acepciones, en ocasiones se conceptualiza

parcialmente haciendo referencia solo a una de sus clases, por ello es necesario recapitular los
conceptos dados por reconocidos juristas y luego discernir y delimitar las distintas
manifestaciones de esta Técnica de Reproducción Asistida. Cabe aclarar que otro término usado
y que incluso es más difundido, es la denominación de: “vientre de alquiler”, que podría
definirse como el proceso en el cual una mujer ofrece su vientre para gestar un bebé. Una vez
que el niño es dado a luz, es entregado a la pareja en cuestión, y la mujer que lo ha gestado debe
renunciar a cualquier derecho legal que pudiera tener sobre el bebé.

En la maternidad subrogada debe ser importante saber quién es la que aporta el óvulo, ya que a
este aspecto no se le ha dado la debida importancia, pues si la solicitante no aporta el material
genético, o sea, el óvulo, entonces cómo puede alegar ser la madre del niño. Podría serlo sólo
si lo adopta, de acuerdo a lo que la ley señale. En cambio, si la solicitante es la que aporta el
óvulo, se crean lazos muy fuertes entre ella y el bebé: la consanguinidad, la herencia, las
características físicas y de personalidad.25

26
Peralta Andía define la maternidad subrogada como el convenio por el cual una mujer se
compromete frente a otra u otras a gestar en su vientre un embrión fecundado
extracorpóreamente, ya en forma homóloga o heteróloga, para luego entregar la criatura
después del parto. Ello implica una serie de deberes y derechos que debieran reglamentarse.
Por su parte, Juan Espinoza define a la madre sustituta como aquella mujer que ofrece su útero
para que se desarrolle en éste el embrión concebido extracorpóreamente, para después entregar
al niño a sus ”verdaderos padres”27.

24
ARÁMBULA REYES, Alma. La Maternidad Subrogada. Servicio de Investigación y Análisis. Política Exterior,
Cámara de Diputados. LX Legislatura. México D.F. – México. Agosto de 2008. Pág.10
25
DELGADO CALVA, Ana Soledad. “La Maternidad Subrogada: un Derecho a la Reproducción Humana a la luz del
Derecho Mexicano”, Tesis para obtener el grado de Maestro en Derecho. Escuela Nacional de Estudios
Profesionales Aragón, División de Estudios de Posgrado e Investigación, Programa de Posgrado en Derecho,
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004.
26
PERALTA ANDIA, Rolando. Derecho de Familia en el Código Civil.2004, p. 372
27
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de Personas. Lima – Perú. 2004. pag.121
La maternidad subrogada trae consigo dos dificultades preliminares:28 la confusión del
problema de la regulación de la filiación con el de la regulación de la maternidad por
subrogación, y el hecho de que no estén explicitadas las razones que han conducido a permitir
sólo la subrogación por motivos altruistas.

El problema de la delimitación de la maternidad frente a la utilización de técnicas de

reproducción asistida se presenta cuando se advierte una disociación entre la maternidad
genética, la maternidad gestacional y la maternidad social.

El derecho comparado, casi unánimemente, se pronuncia sobre el tema. Indica que la

maternidad del nacido corresponde a la mujer que lo ha gestado, aun cuando se demuestre que
le fue implantado un óvulo fecundado de otra mujer, prohibiendo los contratos de maternidad
subrogada.29

Algunos países admiten la celebración de los contratos de maternidad subrogada, con el previo
cumplimiento de ciertos requisitos y procedimientos. Ante la eventualidad de que surjan
conflictos por incumplimiento de los contratos, por la negativa de la madre gestante a entregar
al nacido, los tribunales han resuelto mediante la aplicación del principio de interés del menor.
Así, se le proporciona, en algunos casos, la adopción a la madre comitente; en otros, han
determinado la filiación de los padres comitentes, reconociendo el derecho de visitas de la
madre subrogada (maternidad compartida).

En el Perú no existe una prohibición, como ab initio se creía, a la fecundación extracorpórea

con óvulo de cedente (ovodonación), a la transferencia de embrión ajeno (embriodonación) y,
a los servicios de gestación subrogada (maternidad portadora). Supuestamente la limitación se
fundamentaba en dos principios: la maternidad se prueba por el hecho del parto.30 y la calidad
de madre genética debe coincidir con la de madre biológica.31

Sin embargo, mediante la casación 4323-2010, Lima (11/08/2011), la Sala Civil Permanente
de la Corte Suprema de Justicia ha dejado establecido que el artículo 7 de la Ley General de

28
Seleme, Hugo Omar, "La maternidad por subrogación y los límites de la autonomía" La Ley, enero, 2013, vol.
77, No. 13, p. 2.
29
Lôbo, Paulo. Dirieto Civil. Familias, São Paolo, Saraiva, 2011, p. 199.
30
Articulo 409 del Código Civil. Declaración judicial de maternidad extramatrimonial.
31
Ley General de salud. Artículo 7.
Salud no prohíbe la ovodonación, la misma que no es un procedimiento ilícito, representando
más bien un vacío normativo y jurisprudencial.

Estos procedimientos sólo presentan restricciones éticas, pues contrarían instituciones jurídicas
como el parentesco, la filiación, el ejercicio natural del derecho reproductivo, pero, como actos
médicos, carecen de sanción penal. En buena cuenta son actos no arreglados a derecho, ni a la
moral, pero al no estar tipificados en la ley penal no son delito, ni falta, nulla crimen, nulla
poena sine praevia lege. Lo delictual se produce cuando hay fingimiento de preñez, suposición
de parto, alteración de la filiación y del estado civil, falsos reconocimientos (artículos 143 a
145, cc), tendientes al tráfico de niños como se reconoce y se persigue.

La ley peruana, en especial la Ley General de Salud, no se ha pronunciado sobre la madre

sustituta; es decir, cuando una mujer acepta ser inseminada con material genético del marido
de otra a fin de entregar a la criatura una vez nacida. Aquí, la maternidad genética coincide con
la biológica. La madre lo concibe y lo gesta, restando sólo la entrega. La prohibición indicada
en la Ley General de Salud resultaría inaplicable, pues ambas maternidades guardan equidad.
Lo ilícito se generaría con la vulneración del Código Civil en su norma citada (artículo 409,
cc).

Muchas legislaciones, como la argentina, consideran que la maternidad corresponde a la mujer

que gesta y da a luz, aun cuando se demuestre que le fue implantado el óvulo fecundado de otra.
Esta tendencia se reconoce en innumerables criterios judiciales a nivel mundial. En efecto, el
artículo 562 del Código Civil y Comercial argentino establece que: "Los nacidos por las
técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la
mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre".

Algunos países permiten la sustitución de maternidad y sus derivaciones cuando se realiza en

mujeres emparentadas familiarmente (madre-hija, hermanas, tía-sobrina, primas, cuñadas) y no
hay lucro de por medio. La tendencia viene redireccionándose hacia el aspecto afectivo,
primando el sentir procreacional, el deseo que tuvo la mujer de gestar para otra. Frente al
principio de la verdad biológica, el cual debe imperar, surge el principio voluntad procreacional.
Éste parte del reconocimiento y desarrollo del principio del interés superior del niño.32

32
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. (2017). “Determinación de la filiación y procreación asistida. Obtenida en:
http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-21472017000100006
 33
Para Sesta, existen tres formas de maternidad subrogada: a) donación de ovocito, es decir
entrega de óvulo a un tercero; b) maternidad subrogada, es decir que, con consentimiento de su
cónyuge, el marido fecunda el ovocito de una tercera mujer que gesta, pare, y entrega al menor
a la pareja; c) locación de útero (affitto di ventre), cuando el embrión in vitro es colocado en el
vientre de una mujer que no es genéticamente la madre, a cambio de una contraprestación
dineraria.

La maternidad subrogada puede darse en dos niveles: la madre portadora y la embriocesión. En

el primer tipo, la mujer genera óvulos pero tiene una deficiencia uterina o física que le impide
gestar por lo que debe buscar una mujer que colabore con ella en dicha labor biológica.

Es un préstamo de útero por lo cual se da una maternidad parcial. Se produce un caso de

trigeneración humana: aporte de espermatozoides del marido, aporte de óvulo de su mujer y la
madre gestante es una tercera. La doble maternidad portadora es un caso extremo, como aquel
presentado en 1997, en Italia, cuando se anunció la gestación de dos fetos de parejas distintas
en el útero de una misma mujer.

El segundo nivel es la embriocesión, vulgarmente llamada embriodonación. Se da cuando el

problema es infertilidad completa en la pareja, por lo que deben buscar un cedente de esperma
y una mujer que ceda su óvulo, o sea fecundada, y termine el proceso de gestación. Este proceso
puede ocasionar un caso de multigeneración humana cuando el marido y la mujer son infértiles;
el embrión es de una pareja cedente; el embrión es gestado por una tercera mujer o por la
cedente del óvulo.

Por su parte, la cesión mixta o conjunta se da con la espermatocesión y ovocesión, incluso con
madre portadora. Los problemas legales de orden filial se complejizan al confluir una
multiplicidad de componentes biogenéticos, lo cual es una suerte de paternidad múltiple.

33
Sesta, Michele, "Filiazione", en Enciclopedia del Diritto, Aggiornamento, tomo 4, Milán, Giuffré, 2002, pp. 600
y 601, nota 200.
 CONCLUSIONES

1. Es evidente que se está en presencia de un gran avance de la ciencia y la tecnología, que

permite superar serias barreras relacionadas con la infertilidad, en especial de la mujer, en
algunas ocasiones por edad avanzada o por problemas en el útero de la misma, es decir la
posibilidad de que otra mujer lleve a cabo el proceso de gestación de un embrión que no
necesariamente es producto de la fecundación de sus propios óvulos.

2. Debe trabajarse en una legislación que regule eficazmente la materia, no sólo lo concerniente
a la maternidad subrogada, sino en general sobre el tema de las Técnicas de Reproducción
Humana Asistida, como realidad científica de incidencia directa en el mundo jurídico.

3. La voluntad y el afecto (socioafectividad) debe ser la base para la determinación de la

filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida.

4. La voluntad procreacional se erige como la fuente en este tipo de filiación en aras de

consagrar la causa que precedió a la procreación. Es decir, busca reconocer el verdadero
deseo de quienes son los verdaderos padres.
 BIBLIOGRAFÍA

ADORNO, Roberto. (1998). Bioética y dignidad de la persona, Madrid, Tecnos, p. 126

ARIAS SCHEREIBER PEZET, Max. (1985). “Genética y Derecho”, en El Comercio, 17 de

noviembre de 1985, sección A, p.2.

CARCABA FERNÁNDEZ, María. (1995). “Los problemas jurídicos planteados por las
nuevas técnicas de reproducción humana”, Madrid, Bosh, p. 25.

DA CUNHA PEREIRA, Rodrigo, Diccionario de Direito de familia e Sucessões: Ilustrado,

São Paolo, Saraiva, 2015, p. 337.

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. (2004). Derecho de Personas. Lima – Perú. pag.121

KRASNOW, Adriana N. Filiación: Determinación de la maternidad y paternidad, Buenos

Aires, La Ley, p. 217.

LOBARDI VALLAURI, Luigi. (1986). “Las biomanipulaciones: Cuestiones éticas y

jurídicas”, en Persona y Derecho N° 15. Navarra, pp. 95 y 96

LÔBO, P. (2011). Dirieto Civil. Familias, São Paolo, Saraiva, 2011, p. 199.

MIRANDA LUNA, R. (2002). Bioética y Derecho de familia: problemas actuales sobre

filiación y responsabilidad, Bogotá, Universidad del Externado de Colombia, p. 300.

MORÁN DE VICENZI, Claudia, El concepto de filiación en la fecundación artificial, Lima,

ara, Lima, 2005, p. 68.

PERALTA ANDIA, Rolando. Derecho de Familia en el Código Civil.2004, p. 372

PEREIRA, CAIO MÁRIO DA SILVA. (2004). Instituições de Direito Civil, tomo 5, Río de
Janeiro, Forense, p. 312.

PÉREZ OYEROS, F. (2017). “Filiación y maternidad subrogada”. Obtenido el 10/09/2018 de:

http://www.aeafa.es/files/aeafa/imagenes_propias/2017_05_29_filiacion_ymaternidad_subrog
ada.pdf

SESTA, Michele. (2002) "Filiazione", en Enciclopedia del Diritto, Aggiornamento, tomo 4,

Milán, Giuffré, 2002, pp. 600 y 601.
SOTO LAMADRID, (1990). Biogenetica, filiación y delito, Buenos Aires, Astrea, p. 211

TABORELLI, José y BIANCHI, Silvia. (1996) “Fertilidad asistida. El derecho del donante a
conocer el destino del componente genético”. En Jurisprudencia Argentina, 1996-II, Buenos
Aires, p. 799.

VARSI ROSPIGLIOSI, E. (2001). Derecho Genético. Lima, Editora y Distribuidora jurídica

GRIJLEY.

VARSI ROSPIGLIOSI, E. (2003). ”Law Medical”, en International Encyclopedia of Law,

Kluwer Law international, N° 479

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. (2017). “Determinación de la filiación y procreación

asistida”. Obtenida en: http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-
21472017000100006