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010 Inicio y Término de La Relación Laboral PDF
010 Inicio y Término de La Relación Laboral PDF
& EMPRESAS
SISTEMA INTEGRAl de INFORMACIÓN
PARA CONTADORES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
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5
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Inicio y término
de la relación laboral
Sara Campos Torres
Gustavo Quispe Chávez
ECA
BIBLIOT IVA
OPERAT
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DEL CONTA
CONTADORES
& EMPRESAS
Inicio y término de la
relación laboral
Comentarios, procedimientos,
jurisprudencias, casos prácticos
primera Edición
Setiembre 2012
6,950 ejemplares
Prohibida su reproducción
total o parcial
DERECHOS RESERVADOS
D.Leg. Nº 822
diagramación de carÁtula
Martha Hidalgo Rivero
diagramación de interiores
Miguel Ángel Salinas Arica
Impreso en:
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú
Presentación
En el aspecto laboral dentro de la empresa son dos los momentos más importantes y
los que podrían generar más continegencias: la contratación y el cese de un trabajador. Esto
ocurre porque existen normas que con carácter imperativo, en la mayoría de casos, regulan
los aspectos relacionados con el inicio y la conclusión de la relación laboral, que de no ob-
servarse con cuidado pueden ocasionar reclamos del trabajador y eventuales sanciones de
la autoridad administrativa o juidicial.
Si el empresario, por ejemplo, aplica incorrectamente un contrato a plazo fijo, este
se tornaría a plazo indeterminado, y una desvinculación por “cumplimiento del plazo” conlle-
varía un despido arbitrario, lo que tendría como consecuencia que el empresario tenga que
pagar una indemnización o el trabajador retorne al centro de trabajo.
Por ello, la presente obra se centra en explicar de forma sencilla cuáles son los as-
pectos más importantes de la contratación y extinción de la relación laboral.
En la primera parte el lector podrá estudiar de forma detallada cuáles son los requi-
sitos de la contratación laboral, y en qué casos debemos usar la contratación a plazo fijo.
De igual forma podrá apreciar, cuáles son las formas alternativas para poder contar
con mano de obra sin la necesidad de contratar directamente a los trabajadores, esto es, a
través de terceros. Asimismo, acerca de las formalidades y requisitos ante las autoridades
estatales para contratar personal para la empresa.
En la segunda parte del presente trabajo, el lector podrá encontrar cuáles son las
formas de desvinculación de los trabajadores y las contingencias que se presentan en cada
supuesto de extinción de la relación laboral.
En este título, hemos desarrollado con especial énfasis las consecuencias del despi-
do en el Perú, con especial atención respecto a la nueva clasificación que nos trae el Primer
Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral Lima - 2012, recientemente publicado, y
que vuelve a instaurar la estabilidad laboral en el Perú. Por ello, hemos detallado de forma
didáctica cuáles son los medios legales para despedir a un trabajador y los documentos que
se requieren.
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Inicio y término de la relación laboral
Finalmente, en el último capítulo señalamos cuáles son los documentos que deben
ser entregados al trabajador al final del vínculo laboral.
Debemos tener presente que este manual acerca a los lectores a los aspectos más
importantes de la contratación, empleando modelos y flujogramas que explican los procedi-
mientos. Pero el valor de esta obra es más que nada informativo, requiriéndose siempre –a
efectos de complementar su utilidad– la asesoría de un abogado especialista en Derecho
Laboral.
A modo de comentario, queremos agradecer a Gaceta Jurídica por la confianza de-
positada para la elaboración de esta obra que sin duda será de utilidad para contadores,
administradores, estudiantes y público en general.
LOS AUTORES
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Parte 1
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN
DE UN TRABAJADOR
Capítulo 1
ASPECTOS FORMALES DE LA CONTRATACIÓN
1. LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
Cuando una persona decide hacer empresa, por más pequeña que sea la misma,
siempre tendrá la necesidad de contratar personal, y que es una verdad latente que todo
negocio implica necesariamente un costo laboral, así como el cumplimiento de una serie de
reglas relacionadas con la contratación de personal.
En primer lugar, tenemos la necesidad de firmar o celebrar un contrato de trabajo,
que vienen a ser el acuerdo de voluntad, por medio del cual una persona le presta un ser-
vicio a un empresario, y este le otorga, a cambio, un monto dinerario por esa prestación.
En ese sentido, lo primero que debemos señalar es que solo contrataremos correc-
tamente a un trabajador si celebramos un contrato de trabajo, no resulta correcto pensar
que estamos frente a una relación de trabajo si tenemos contratadas a personas mediante
contratos de locación de servicios o como se le conoce por “recibos por honorarios”.
Así, que en primer lugar debemos romper la falsa creencia de que el contrato de loca-
ción de servicios es un contrato de trabajo(1). Pensar así resulta ciertamente incorrecto, por-
que contratar por recibos por honorarios a “trabajadores” lo único que le va ocasionar es que
la empresa sea pasible de multas impuestas por el Ministerio de Trabajo, o sea demandada
por estas personas, y tenga que enfrentar largos procesos judiciales que le representarán
fuertes gastos judiciales, el pago de una indemnización y beneficios sociales; y ahora inclu-
so el retorno del supuesto locador a la empresa para ocupar a tiempo indefinido un puesto.
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Inicio y término de la relación laboral
respecto de otra a realizar una actividad a cambio de un precio, como por ejemplo, limpiar
el local de la empresa, servir las mesas de un restaurante, manejar un auto, confeccionar
camisas, etc.
Precisamente este es un punto común que encontraremos entre un contrato de tra-
bajo y uno de locación de servicios. En ambos casos un sujeto se obliga a realizar una
actividad a favor de la otra.
Pero, si bien son similares, la diferencia estará en el tipo de posición de uno de los
sujetos respecto de otro, pues el vínculo que los une puede ser autónomo o subordinado. Es
decir, en el primer caso, la persona dirige su propia actividad, mientras que en una relación
subordinada, la persona que lo contrate dirige y reglamenta su actividad.
Así, la prestación de servicios que existe en el marco de un contrato de locación, es
aquella donde el locador es autónomo respecto del empresario.
De igual modo, la prestación de servicios se puede presentar en el marco de activida-
des que requieren necesariamente la dirección del empresario, respecto a la forma de como
se efectúa el servicio y el tiempo que debe dedicarle a su labor. En este caso estamos frente
a actividades donde no prima la autonomía, sino se requiere que la persona se someta a las
órdenes del empresario.
Precisamente, cuando se da necesidad de un servicio de estas características, es
que requerimos de la celebración de un contrato de trabajo.
Así, el contrato de trabajo es el acuerdo voluntario entre dos partes, el trabajador
y empleador. El trabajador es necesariamente una persona natural que se compromete a
prestar sus servicios en forma personal, subordinada y remunerada. Por su parte, el em-
pleador puede ser una persona natural o jurídica que se obliga a una contraprestación, es
decir, se obliga al pago de una remuneración.
Estos contratos se caracterizan porque los frutos o resultados de los servicios que
presta el trabajador pertenecen al empleador. Además, en estos casos, el empleador se
responsabiliza de los riesgos del negocio, y goza de las facultades de dirigir, fiscalizar y
sancionar al trabajador.
Por consiguiente, el contrato de trabajo que da origen a un vínculo laboral, el cual
genera y regula un conjunto de derechos y obligaciones para las partes, así como las condi-
ciones dentro de las cuales se desarrollará dicha relación, tiene características propias que
no se encuentran en la contratación civil.
Así, para identificar cuándo estamos frente a un contrato de trabajo, resulta necesa-
rio determinar sus elementos esenciales que son los siguientes:
a) La prestación personal de los servicios, que viene a ser la obligación que tiene
el trabajador de ejecutar las tareas indicas por el empleador. Pero en este caso esta
obligación es personalísima; es decir, el trabajador no puede delegar a una tercera
persona su actividad, ni ser sustituido o auxiliado. En este caso el empresario lo
requiere a él. Por ello, el contrato está ligado a que exista el propio trabajador, si él
fallece simplemente el contrato de trabajo deja de existir.
b) La subordinación, es aquel vínculo de sujeción que existe entre el empleador y
trabajador en una relación laboral. El término sujeción nos indica la disposición en la
que se encuentra el trabajador con respecto a su empleador, pues tiene la obligación,
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TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
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Inicio y término de la relación laboral
RELACIÓN
LABORAL
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RELACIÓN
LABORAL
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
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Inicio y término de la relación laboral
Conste mediante el presente documento, suscrito por duplicado, un Contrato de Trabajo que
al amparo del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral), celebran de una parte ………….... (nombre o razón
social del empleador) ………………......, con RUC Nº ...................... debidamente representado
por don(ña) .... (nombre del representante legal)……..... a quien en adelante se le llamará EL
EMPLEADOR y de la otra don(ña) ………………... (nombre del trabajador) identificado con DNI
Nº ............ domiciliado en ................................., a quien en adelante se le llamará EL TRABA-
JADOR, en los términos y condiciones siguientes:
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TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
(*) El periodo de prueba puede cumplirse o exonerarse, conforme a las siguientes cláusas alternativas:
a) Cláusula de exoneración del periodo de prueba
El EMPLEADOR conviene en exonerar al TRABAJADOR del periodo de prueba otorgándole derecho a estabilidad en el
trabajo desde el momento en que efectivamente inicie sus labores, justificando la exoneración en motivos de ....……….
(reingreso, ingreso por concurso, etc.).
b) Cláusula de ampliación del periodo de prueba
Las partes acuerdan ampliar el periodo de prueba incluido el plazo legal por el término de .......... meses y ...... días (el
periodo de prueba en conjunto no podrá exceder de seis meses en el caso de trabajadores calificados y de un año en el
caso de trabajadores de dirección o de confianza), justifican su ampliación en motivos de ……..(capacitación, adaptación,
naturaleza o grado de responsabilidad).……….... Este periodo se iniciará conjuntamente con la vigencia del presente
contrato y culminará el día ......... de .......... de 200....
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Inicio y término de la relación laboral
___________________________ ___________________________
Empleador o representante Trabajador
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TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
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Inicio y término de la relación laboral
Así, dentro de los plazos máximos establecidos para los distintos contratos de trabajo
sujetos a modalidad, se podrá celebrar contratos por periodos menores, pero que sumados
no excedan los límites prescriptos. Es más, en los casos que corresponda según las ne-
cesidades de la empresa, podrán celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador,
diversos contratos de trabajo, siempre que en conjunto no superen la duración máxima de
cinco (5) años.
Por lo tanto, se tiene que los contratos de trabajo sujetos a modalidad son negocios
jurídicos fundamentalmente temporales, en la medida que las partes conocen el plazo de
duración y expiración del mismo, con excepción de los contratos de trabajo intermitentes o
de temporada que por su naturaleza pueden ser a tiempo indeterminado, por ello conside-
ramos que estos dos contratos per se no son modales y no deberían figurar en el listado del
Titulo II de la LPCL.
Asimismo, la LPCL determina, en su artículo 78, la prohibición expresa de contratar
a trabajadores permanentes que hayan cesado, bajo cualquiera de las modalidades de con-
trato a plazo fijo existentes, salvo que haya transcurrido un año desde su cese.
Observadas las características generales, como señalamos nuestra legislación regu-
la nueve formas de contratación modal recogidas en tres grupos: los contratos de naturaleza
temporal, los contratos de naturaleza accidental y los contratos de obra o servicio, subdivi-
diéndose de la siguiente manera:
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TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
Contratos de naturaleza
El contrato por necesidades del mercado
temporal
El contrato ocasional
Contratos de naturaleza
El contrato de suplencia
accidental
El contrato de emergencia
El contrato específico
Contratos de obra
El contrato intermitente
o servicio
El contrato de temporada
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Inicio y término de la relación laboral
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TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
En esa línea, estamos ante cambios con vocación de permanencia, pero que gene-
ran un riesgo o incertidumbre, siendo el fin de este contrato trasladar el riesgo empresarial
a los trabajadores a través de la temporalidad. Un ejemplo de este tipo de contratación es el
caso de una empresa dedicada a la fabricación de productos que incursiona en otras activi-
dades complementarias, como el diseño de dichos productos.
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Inicio y término de la relación laboral
En ese sentido, el contrato de suplencia tiene como objetivo que el trabajador que es
contratado mediante esta modalidad reemplacé temporalmente al trabajador “estable” (un
trabajador bajo contrato de duración indeterminada), vale decir, que mediante este contrato
no se puede reemplazar a un trabajador “eventual” (ligado mediante un contrato de duración
determinada); aunque de darse este supuesto, la solución más adecuada sería aplicar el
artículo 61 del Decreto Supremo Nº 003-978-TR, en su defecto, aplicar la cláusula genérica
prevista en el artículo 82 de la norma antes mencionada, celebrando un contrato temporal
“innominado”.
Asimismo, deberá también tenerse en cuenta que no se utilizan estos contratos
cuando la empresa paraliza por caso fortuito o fuerza mayor (artículo 12, letra l, Decreto
Supremo N° 003-978-TR), o cuando estamos ante ceses colectivos por “motivos econó-
micos, tecnológicos, estructurales o análogos” (artículo 46, letra b, Decreto Supremo N°
003-978-TR), porque estas suspensiones afectarían por igual tanto al trabajador sustituto
como al estable, al tener su origen en el propio trabajo y no en el trabajador. Asimismo,
no se puede utilizar para remplazar a trabajadores en huelga (artículo 12, letra h, Decreto
Supremo N° 003-978-TR).
Por otra parte, al estar supeditado al periodo de suspensión del trabajador perma-
nente, el contrato de suplencia en algunos casos contendrá una fecha cierta sobre su du-
ración y en otros casos no. Existen supuestos en los cuales puede determinarse de forma
exacta la conclusión de estos contratos, como por ejemplo, el periodo vacacional, los per-
misos, etc. Aunque, también existen algunos casos en los cuales no se tendrá certeza de
la suspensión de los efectos del contrato de trabajo del trabajador permanente y, como tal
resultará imposible señalar una fecha exacta en el contrato de suplencia, por ejemplo, la
enfermedad y accidentes comprobados.
En este último caso, creemos que, para no infringir con lo dispuesto por el artículo
77 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, que
señala que “contrato de suplencia (…) deberá contener la fecha de su extinción”, debe indi-
carse al menos la causa que haga desaparecer la justificación del contrato de suplencia, por
ejemplo, la recuperación del trabajador permanente de la enfermedad o accidente o, en el
peor de los casos, a la muerte del trabajador.
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TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
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Inicio y término de la relación laboral
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TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
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Inicio y término de la relación laboral
Primero: El EMPLEADOR es una..... cuyo objeto social es ..........., que requiere de los ser-
vicios del TRABAJADOR ……… (en forma temporal, accidental o para una obra o servicio
específico)………….
Segundo: (Dependiendo del tipo de contrato sujeto a modalidad se señala las causas objeti-
vas de la contratación, se consigna la claúsula consignada en cada contrato señalado líneas
arriba).
Cuarto: El plazo de vigencia del presente contrato es de …...… (días, meses o años), inicián-
dose la relación laboral el día........... de ......... de 200....
(*) El periodo de prueba puede cumplirse o exonerarse, conforme a las siguientes cláusas alternativas:
a) Cláusula de exoneración del periodo de prueba
El EMPLEADOR conviene en exonerar al TRABAJADOR del periodo de prueba otorgándole derecho a estabilidad en el
trabajo desde el momento en que efectivamente inicie sus labores, justificando la exoneración en motivos de ....……….
(reingreso, ingreso por concurso, etc.)...……….....
b) Cláusula de ampliación del periodo de prueba
Las partes acuerdan ampliar el período de prueba incluido el plazo legal por el término de .......... meses y ...... días (el
período de prueba en conjunto no podrá exceder de seis meses en el caso de trabajadores calificados y de un año en el
caso de trabajadores de dirección o deconfianza), justifican su ampliación en motivos de ……..(capacitación, adaptación,
naturaleza o grado de responsabilidad).……….... Este período se iniciará conjuntamente con la vigencia del presente
contrato y culminará el día ......... de .......... de 200....
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TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
Igualmente, EL TRABAJADOR se obliga a cumplir las instrucciones que reciba del emplea-
dor, referentes a sus labores y tareas, así como a no realizar actividad o trabajo alguno que
pueda resultar lesivo para su integridad física. Especialmente EL TRABAJADOR se obliga a
cumplir con todas las disposiciones del Reglamento de Seguridad y Salud del empleador,
especialmente a las siguientes recomendaciones:
• Se encuentra prohibido el operar o intervenir equipos sin autorización del mando o área
responsable.
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Inicio y término de la relación laboral
Décimo primero: En todo lo no previsto por el contrato, se estará a las disposiciones labo-
rales que regulan los contratos de trabajo sujetos a modalidad, contenidos en el Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productivi-
dad y Competitividad Laboral.
En señal de conformidad, las partes suscriben este documento en la ciudad de …………. a los
….. días del mes……………. de……..
___________________________ ___________________________
Empleador o representante Trabajador
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TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
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Inicio y término de la relación laboral
(2) Las imágenes y documentos ha sido tomadas de la página web del Ministerio de Trabajo.
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TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
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Inicio y término de la relación laboral
Domicilio :
Fecha :
Firma legalizada :
RUC N° :
b) Copia la información que tienes de la clave SOL a las casillas de Usuario y Clave. Luego,
presiona el botón Iniciar Sesión.
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TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
b) Presione el botón NUEVO, luego aparecerá una ventana donde ingresaras los datos
solicitados.
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Inicio y término de la relación laboral
e) Utiliza el mismo modelo para completar los siguientes datos que se solicitan al trabaja-
dor y contrato
• Ingresa el DNI del trabajador y a continuación presiona la tecla ENTER para visuali-
zar el Nombre.
• Solamente activa la casilla si el trabajador presenta alguna discapacidad de lo contra-
rio lo dejas en blanco.
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TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
• Ingresa la fecha de suscripción del contrato o también presiona el icono del almana-
que para seleccionarlo directamente.
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Inicio y término de la relación laboral
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TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
8. Calcule e imprima el monto a pagar en el Banco de la Nación por los contratos y/o conve-
nios registrados.
a) Haz un clic en el botón Cálculo de Pago del Menú.
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Inicio y término de la relación laboral
10. Registre en el sistema los datos del comprobante de pago del Banco de la Nación.
a.1) Haz un clic sobre el botón “Registrar Comprobante” del Menú Principal.
38
9. R
Registre en el sistema los
l datos deel comprobaante de pago
o del Bancoo de la Nació
óm
a.1) H
Haz un clic sobre el bo TRáMITES
otón “Regist PARA
trar Compro LA CONTRATACIÓN
obante” del Menú PrincDE UN TRABAJADOR
cipal.
a.2) E
En la pantallla “Búsqueeda de Comp d Pago”, prresiona el bootón “Nuev
mprobantes de vo”.
b) En
b) laEnnsiguiente ventana
la siguiennte ingresa
ventana loslosdatos
ingresa s datosque
queestán
están en ell Comproba
en el Comprobante recibido
ante recibid del
do del
Banco.
Bancco.
b.1) En la caja Nº de Comprobante escribe la información que se encuentra en tu
En la cajaa Nº
b.1)comprobante de Coomprobante escribe laa informacióón que se encuentra en tu
recibido (repite el proceso para Oficina y Fecha). Presiona el botón
compprobante reecibido. (Repite el prroceso paraa Oficina y Fecha).Prresiona el botón
b
Aceptar.
Acepptar.
b.2) P
b.2) Presiona botón Validar
Presionaelelbotón ValiddarBN.
BN
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Inicio y término de la relación laboral
b.6) Confirma que vas a grabar los datos ingresados presionando el botón ACEPTAR.
a) Haz un clic sobre las casillas de verificación para seleccionar los contratos ha ENVIAR.
40
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
b) Finalmente presione el Botón Imprimir Voucher para obtener el comprobante final del
proceso en formato PDF.
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Inicio y término de la relación laboral
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TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
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Inicio y término de la relación laboral
3.2.5. Luego que pulse el botón Grabar, el aplicativo le habilitará para el registro de
los datos nacionalidad, teléfono, correo electrónico y segunda dirección.
3.2.7. 3.2.7
Cuando marque
7. Cuando m la categoría
marque la categoría TRABAJADOR,
T RABAJAD deberá
DOR, deber completar
rá completa losientes
ar los sigui siguientes
datos:
datos
s:
3.2.8.3.2.8
Concluido
8. Concluid el
do ingreso
el ingressodedelos
losdatos
ddatos laborales,
laborrales, el el
em empleador
mpleador continuará
coontinuará con el con el
registro de los datos
regisstro de los datos
d de
de segu seguridad social y otros
uridad sociaal y otros trributarios. tributarios.
3.2.9. Respecto al indicador del Seguro Complementario por Trabajo de Riesgo, este
3.2.9
9. Respecto
será habilitadoal en
indicado
losorsiguientes
del Seguurocasos: p Trabajo de Riesgo, este
Compleementario por
será hhabilitado en
e los siguieentes casos::
a) El empleador ha señalado desarrollar actividades de riesgo - SCTR, o
aa) El empleeador ha señ
ñalado desaarrollar activ
vidades de riesgo
r – SCT
TR, o
b) El empleador
bb) El señaló
empleeador señaló tener
ó tener trabatrabajadores
ajadores por los por los
que ap que
porta aporta
TR. al SCTR.
al SCT
Por
Porddefecto
defecto, el aplicativo
el applicativo mu
muestra seleccionado elNo”.
uestra selecccionado el indicador “N
indicador “No”.
¿Aporta al
Sí No
SCTR?
De ddesarrollar actividad
a de
d riesgo SC dor “Sí” y en este casso, el
CTR señalee el indicad
emplleador señalará las enttidades que le brindaráán las coberrturas. El em
mpleador deberá
d
señallar en el T-REGISTRO O si el trabaajador está asegurado
a con
c el SCTR R con EsSaalud o
con uuna EPS. Asimismo,
A inndicará si eel aporte al SCTR Pensión ha sidoo contratado con
la ON
NP, un Seguuro Privadoo. 45
Inicio y término de la relación laboral
En esta caso el
e aplicativo
o mostrará ppor defecto
o la opción "No". Se sseleccionaráá "Sí"
En estecuan
caso, el aplicativo mostrará por defecto la opción “No”. Se seleccionará “Sí”
ndo el trabajjador a quieen se va a rregistrar perrciba rentass exoneradaas del impueesto a
cuando el trabajador
la rennta a aque
quien se va
see refiere a registrar
el inciso perciba
e) deel artículo 1 rentas
19° de la Lexoneradas
ey del Impuuestodela laimpuesto
Renta.
R a
la renta a queAsim
semismo,
refiereporel defecto,
inciso e)ell del artículo 19 de la
aplicativoo mostrará marcada
m Ley del Impuesto a la Renta.
la opción Noo. Señalaráá “Sí” Asi-
mismo, por defecto,
cuanndo elel trabaj
aplicativo mostrará
jador provie marcada
ene de algún n país conla quien
qopción “No”.
el Perrú haSeñalará “Sí” cuando
suscritto convenio o para el
trabajador proviene
evitaar lade algún
doble im país con
mposición d quien
de impuestoelo Perú ha ysuscrito
a la renta al patrimoconvenio
onio. para evitar la doble
imposición de impuesto a la renta y al patrimonio.
3.3. R
Registro dee derechohabientes.
3.3. Registro
En de derechohabientes
pprimer lugaar, debemoss señalar quue solo son
n derechohabientes deel trabajado
or sus
En primer lugar,famil
siguiientes debemos
iares: señalar que solo son derechohabientes del trabajador sus
siguientes familiares:
aa) El/la cónnyuge o con
ncubino(a),
a) El/la cónyuge o concubino(a),
bb) El/la hijo(a) menorr de edad o al mayor de d edad inccapacitado een forma to otal y
b) El/la hijo(a) menor
permane entede edad
para o al mayor de edad incapacitado en forma total y per-
el trabajo,
manentecc) para
La madr
elretrabajo,
gestante con
c respectoo al hijo con
ncebido, miientras duree el período de la
concepciión.
c) La madre gestante con respecto al hijo concebido, mientras dure el periodo de la
concepción.
Hay que teneer presentee que estaas personaas solo po odrán ser inscritas como
derecchohabientees en la med
dida que a s u vez no sean asegurad
dos regularees.
aa) En el caaso de la Có
ónyuge:
a.2. En el
e caso de matrimonioo celebrado en el extraanjero el A Acta o Partida de
matrrimonio in nscrito en el Registrro Consulaar peruanoo del lugaar de
celebbración dell acto o el Acta o Parrtida de maatrimonio leegalizado por
p el
conssulado peru uano de su jurisdicció ón y por ell Ministerioo de Relacciones
Exteeriores e insscrito en la m
municipalid
dad o RENIEC.
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
Hay que tener presente que estas personas solo podrán ser inscritas como derecho-
habientes en la medida que a su vez no sean asegurados regulares.
Así, para efectos de que su empleador realice el registro de sus derechohabientes, el
titular, deberá presentarle fotocopia de los siguientes documentos, según se trate del alta y
la baja, así como de la modificación de sus datos:
Además de la fotocopia del documento de identidad del derechohabiente, deberá
presentar fotocopia de:
a) En el caso de la cónyuge:
a.1. Acta o Partida de matrimonio civil.
a.2. En el caso de matrimonio celebrado en el extranjero, el Acta o Partida de ma-
trimonio inscrito en el Registro Consular peruano del lugar de celebración del
acto o el Acta o Partida de matrimonio legalizado por el consulado peruano
de su jurisdicción y por el Ministerio de Relaciones Exteriores e inscrito en la
municipalidad o Reniec.
b) En el caso del(de la) concubino(a) se requiere cualquiera de los siguiente
documentos:
b.1. Escritura Pública de reconocimiento de la unión de hecho, para que proceda
el reconocimiento de la unión de hecho existente entre el varón y la mujer
que hacen vida en común voluntariamente, y no deben tener impedimento
matrimonial. Asimismo, para solicitar este documento se requerirá:
1. Nombres y firmas de ambos solicitantes.
2. Reconocimiento expreso de que conviven no menos de dos (2) años de
manera continúa.
3. Declaración expresa de los solicitantes que se encuentran libres de impe-
dimento matrimonial y que ninguno tiene vida en común con otro varón o
mujer, según sea el caso.
4. Certificado domiciliario de los solicitantes.
5. Certificado negativo de unión de hecho tanto del varón como de la mujer,
expedido por el registro personal de la oficina registral donde domicilian
los solicitantes.
6. Declaración de dos (2) testigos indicando que los solicitantes conviven dos
(2) años continuos o más.
7. Otros documentos que acrediten que la unión de hecho tiene por lo menos
dos (2) años continuos.
Este trámite se realiza ante un Notario Público. El reconocimiento del cese
de la convivencia se inscribe en el Registro Personal de la Sunarp.
b.2. Resolución Judicial de reconocimiento de la unión de hecho.
c) En el caso del hijo menor de edad:
Solo DNI del hijo menor de edad. Corresponde al empleador verificar la relación
de parentesco en los datos consignados en este documento. En el caso del hijo
47
Inicio y término de la relación laboral
3.3.11.2. 3.3.1.2.
Ubíques Ubíquese
se en el mennúelSOL,
en menúMii RUC
SOL, MiyRUC
Otros registro
y Otros s, la opción
registros, n T-Registr
la opción o/
T-Registro/
Registro de DerRegistro
echohabien ntes/ Registr
ro.
de Derechohabientes/ Registro.
3.3.11.3. Selecciione el tipo y número dde documennto del titulaar respecto ddel cual se van a
regisstrar derechoohabientes y luego pulsse “Buscarr”.
3.3.1.3. Seleccione el tipo y número de documento del titular respecto del cual se van
a registrar derechohabientes y luego pulse “Buscar”.
48
49
Inicio y término de la relación laboral
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TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
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Inicio y término de la relación laboral
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TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
Tenga en cuenta que este vínculo solo puede ser inscrito en tanto la
persona se encuentre en el periodo de gestación. Al culminar esta, co-
rresponde el registro del hijo como derechohabiente.
3.3.1.9. Como último paso del alta de un Derechohabiente, ingrese la información del
rubro dirección del derechohabiente.
Si el tipo de documento del derechohabiente correspondiera a DNI y la
Sunat dispone de esta información, la primera dirección del derechohabiente
será asignada en forma automática. No obstante, el empleador podrá ingre-
sar una segunda dirección, según el detalle que muestra el aplicativo.
De registrarse dos direcciones se habilitará la opción de registro de la di-
rección que el EsSalud tomará para la asignación a un centro asistencial,
en el que le brindará las prestaciones de salud al DH. De seleccionarse, la
segunda dirección como referente para la asignación a un centro asistencial,
la primera dirección quedará desactivada como referente.
El botón “Limpiar”, le permitirá borrar los datos ingresados. Concluida el alta
de un derechohabiente el aplicativo le generará un Comprobante de Informa-
ción Registrada, el que podrá ser impreso y entregado al titular.
4. REGISTRO EN ESSALUD
53
Inicio y término de la relación laboral
(4) Cabe señalar que todos los documentos establecidos deberán ser mostrados en su versión original para el registro de asegurados
titulares y derechohabientes. Asimismo, dichos documentos no deben presentar borrones ni enmendaduras u otro tipo de adultera-
ción que los invalide.
54
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
55
Inicio y término de la relación laboral
Para que el empleador realice el aporte a la ONP es suficiente la inscripción del ase-
gurado (trabajador) en la planilla electrónica. No obstante, se recomienda que el asegurado
se registre directamente ante la ONP mediante el llenado de una cartilla informativa, en la
que consigne sus datos personales, la misma que es entregada por dicha entidad.
6.1. Sencico
Están obligadas al pago de la contribución al Sencico las personas naturales o ju-
rídicas que construyan para sí o para terceros dentro de las actividades comprendidas en la
Gran División 45 de la CIIU de las Naciones Unidas referidas a las actividades de construc-
ción. Al respecto, es importante señalar que están obligados al pago de esta contribución los
importes del contratista como los conceptos que facturen a sus clientes.
La finalidad de esta contribución es que esta entidad (Sencico), capacite, perfeccione
y certifique a los trabajadores de la actividad de la construcción en todos sus niveles, se
realicen las investigaciones y trabajos tecnológicos vinculados a la problemática de la vivi-
enda y de la edificación, y se propongan normas técnicas de aplicación nacional.
56
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
6.1.1. Inscripción
Los sujetos obligados al pago del Sencico deberán inscribirse ante dicha institución a
efectos de poder realizar los aportes respectivos. El formato para la inscripción será entre-
gado directamente por esta institución.
Asimismo, deberán presentar una declaración jurada de obras conjuntamente con la
declaración jurada anual del impuesto a la renta. En el caso de no presentar oportunamen-
te estas declaraciones los sujetos obligados serán sancionados conforme lo establece el
artículo 176 del Código Tributario.
6.1.2. Aporte
La base de cálculo sobre la cual se aplica la tasa de la contribución está constituida
por el total de los ingresos que perciban por concepto de materiales, mano de obra, gas-
tos generales, dirección técnica, utilidad y cualquier que sea el sistema de contratación de
obras. A partir del año 1996 el aporte equivale a 0.2%
6.1.3. Pago
Los sujetos obligados deberán efectuar el pago del aporte al Sencico en el Banco
de la Nación o en las entidades bancarias autorizadas por la Sunat. Para ello, deberán
utilizar el Formulario 1662 que será entregado en el referido banco.Las fechas de pago
son las establecidas por la Sunat a través del cronograma de pago de los tributos que
administra y recauda, tales como EsSalud, ONP, entre otros (ver formulario al final del
presente capítulo).
6.1.4. Sanciones
El órgano administrador del aporte es el Sencico, quien además coadyuvará en la
función fiscalizadora ejercida por la Sunat. En ese sentido, en el caso de moras u omisiones
en el pago de los aportes al Sencico serán de aplicación las disposiciones pertinentes del
Código Tributario, al igual que en la contribución al Senati.
6.2. Conafovicer
Se encuentran obligados a contribuir al Conafovicer los trabajadores que laboren
para una persona natural o jurídica dedicada a la actividad de construcción civil. En este
caso, el empleador actúa como agente retenedor. La finalidad de este fondo es la construc-
ción de viviendas y centros recreacionales a favor de los trabajadores de este régimen.
Para ello, se consideran como actividades de construcción a todas las señaladas en
la Gran División F del CIIU, que incluirá la preparación del terreno, construcción de edificios
completos o partes, obras de ingeniería, terminación de edificios y alquiler de equipo de
construcción o demolición.
La retención por contribución al Conafovicer equivale al 2% calculado sobre el jornal
básico que perciba el trabajador de construcción civil.
6.2.1. Pago
El pago de esta contribución deberá efectuarse en cualquier agencia del Banco de
la Nación mediante el código 00035 y/o en cualquier agencia del Banco Continental, en la
57
Inicio y término de la relación laboral
6.2.2. Sanciones
Luego de transcurrido el plazo para realizar esta retención si el empleador no lo rea-
liza incurrirá en mora y deberá abonar un recargo del 2% por mes o fracción de mes. Al res-
pecto, es importante precisar que el pago de esta contribución no está sujeto a fiscalización
por parte de la Sunat, sino solo por la institución que administra el Conafovicer.
6.3.2. Aportes
Los aportes al EsSalud y a la ONP serán establecidos en los tarifarios aprobados por
dichas entidades; las retribuciones a las EPS o las compañías de seguros son establecidas
libremente entre las partes.
A modo de ejemplo, les presentamos el monto de los aportes al EsSalud por la con-
tratación del SCTR, los que pueden variar en función a la actividad y el nivel de riesgo de
la empresa:
58
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
TASA DE APORTACIÓN
NIVEL DE RIESGO BASE IMPONIBLE
(INC. IGV)
I 0.63 % Remuneración bruta
II 1.24 % Remuneración bruta
III 1.55 % Remuneración bruta
IV 1.84 % Remuneración bruta
59
Inicio y término de la relación laboral
60
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
61
Inicio y término de la relación laboral
6.13. La obligación de comunicación del trabajador respecto del banco donde se deben
depositar sus haberes
El artículo 18 del Decreto Supremo Nº 001-98-TR –antes de ser modificado–, señala-
ba que los pagos de las remuneraciones pueden ser efectuados directamente por el emplea-
dor o por intermedio de terceros, siempre que en este caso permita al trabajador disponer
de aquella en la oportunidad establecida, en su integridad y sin costo alguno. Agregándose
que este pago se acreditará con la boleta firmada por el trabajador o con la constancia res-
pectiva, cuando aquel se haga a través de terceros, sin perjuicio de la entrega de la boleta
correspondiente dentro del plazo establecido por ley.
En ese sentido, la norma en cuestión otorgaba el derecho potestativo al empleador
de elegir la forma de pago de las remuneraciones: que podía ser directamente (en efectivo
(6) Para determinar el importe de la multa, se recomienda revisar el capítulo IV de la presente obra, referida a fiscalización laboral.
62
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
63
Inicio y término de la relación laboral
En los casos en que el pago se realice a través de las empresas del sistema
financiero, el pago se acredita con la constancia de depósito en la cuenta de
ahorros a nombre del trabajador.
64
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
6.16. Senati
Tanto las empresas obligadas a realizar las contribuciones a favor del Senati como
las no obligadas, podrán patrocinar aprendices en los términos regulados por el Decreto Ley
Nº 20151 (26/09/1973) y su Reglamento el Decreto Supremo Nº 012-74-IT-DS, los cuales
dictan las disposiciones sobre el aprendizaje en el sector industrial y comercial controlado
a través del Senati. Adicionalmente a las referidas normas, son de aplicación supletoria las
disposiciones contenidas en la ley y el reglamento sobre modalidades formativas laborales,
según lo especifica la Sétima Disposición Final y Complementaria del Reglamento.
De conformidad con lo establecido en la Ley Nº 26272, Ley del Servicio Nacional
de Adiestramiento en Trabajo Industrial - Senati (01/01/1994), y su Reglamento, aprobado
por el Decreto Supremo Nº 139-94-EF (08/11/1994), se encuentran obligados a aportar al
Senati:
- Las personas naturales o jurídicas que desarrollen actividades industriales
comprendidas en la categoría D de la “Clasificación Industrial Internacional Uni-
forme (CIIU) de todas las actividades económicas de las Naciones Unidas” (Re-
visión 3).
En este caso, la contribución consistirá en un porcentaje del total de las remuneracio-
nes que los empleadores paguen a sus trabajadores.
(7) Es una respuesta médica de emergencia que puede utilizarse para proteger a las personas expuestas al VIH. La PPE consiste en una
medicación, pruebas de laboratorio y asesoramiento. Normalmente la PPE debe iniciarse entre 2 y 24 horas después de la posible
exposición al VIH (y no más tarde de 48-72 horas), y tiene que continuar aproximadamente durante cuatro semanas.
65
Inicio y término de la relación laboral
66
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
de instalación, reparación y mantenimiento(8), dentro de los 12 primeros días hábiles del mes
siguiente al que se efectúa el pago de remuneraciones, correspondiendo una tasa ascen-
dente al 0.75% de las remuneraciones de los trabajadores que realicen la actividad industrial
o de comercio.
Las empresas obligadas al pago del aporte deben presentar anualmente, a más tar-
dar el 30 de junio, una declaración jurada en la cual consignen la cantidad del personal que
labora en la empresa, así como la información adicional que se estipule.
7. VALIDACIONES PREVIAS
Las mypes que cumplan con los requisitos para ser consideradas dentro del régimen
especial –y no se encuentre dentro de alguno de los supuestos de exclusión– deberá tener
en cuenta el sistema de validaciones del procedimiento de inscripción vía web.
Así, antes de dar inicio al procedimiento de registro, el empleador deberá:
• Tener su clave SOL, de lo contrario deberá solicitarla ante la Sunat.
• Tener su RUC activo.
• Tener la condición del domicilio como habido.
Respecto al “Tipo de Contribuyente” es importante señalar que, si bien se trata de
una clasificación tributaria, según el listado podremos determinar los tipos de personas jurí-
dicas o naturales que podrán acceder al sistema de registro (ver siguiente cuadro).
(8) No se consideran obligadas al pago del aportes, las empresas comprendidas dentro de la categoría F, división 45 de la CIIU
(Revisión 3).
(9) La microempresa debe contar con 1 a 10 trabajadores y un nivel de ventas anuales que no supere las 150 UIT. En el caso de la
pequeña empresa debe contar con un número máximo de 100 trabajadores y un nivel de ventas anuales que no supere las 1700 UIT.
(10) Los beneficios del régimen de las mypes son desarrollados en el subcapítulo II del capítulo VI que corresponde a los regímenes
laborales especiales.
67
Inicio y término de la relación laboral
CUADRO
TIPO DE CONTRIBUYENTE ESTADO TIPO DE CONTRIBUYENTE ESTADO
Persona natural sin negocio 0 Sociedad en comandita por acciones 1
Persona natural con negocio 1 Soc. com. respons. ltda 1
Sociedad conyugal sin negocio 0 Suc. ag. emp. extranj, est. perm. no dom. 1
Sociedad conyugal con negocio 1 Empresa de derecho público 1
Sucesión indivisa sin negocio 0 Empresa estatal de derecho privado 1
Sucesión indivisa con negocio 1 Empresa de economía mixta 1
Smpresa individual de resp. ltda 1 Accionariado del estado 1
Sociedad civil 1 Misiones diplomáticas y org. inter. 0
Sociedad irregular 1 Junta de propietarios 1
Asociación en participación 0 Of. representación de no domiciliado 1
Asociación 0 Fondos mutuos de inversión 1
Fundación 0 Sociedad anónima abierta 1
Sociedad en comandita simple 1 Sociedad anónima cerrada 1
Sociedad colectiva 1 Contratos colaboración empresarial 0
Instituciones públicas 0 Ent. inst. cooperac. técnica - eniex 0
Instituciones religiosas 0 Comunidad de bienes 1
Sociedad de beneficiencia 0 Sociedad minera de resp. limitada 1
Entidades de auxilio mutuo 1 Asoc. fundac. y comité no inscritos 0
Univers., centros educat. y cult. 1 Partidos. movim. alianzas políticas 0
Gobierno regional, local 0 Asoc. de hecho de profesionales 1
Gobierno central 0 Cafaes y subcafaes 0
Comunidad laboral 1 Sindicatos y federaciones 0
Comunidad campesina, nativa, comunal 1 Colegios profesionales 0
cooperativas, sais, caps 1 Comités inscritos 0
empresa de propiedad social 1 Organizaciones sociales de base 1
sociedad anónima 1 Responsables solidarios 1
68
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
69
Inicio y término de la relación laboral
70
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
De esta manera, deberá elegir entre el Decreto Ley Nº 19990 y Nº 20530, ambos
pertenecientes al Sistema Nacional de Pensiones, otros regímenes pensionarios,
Sistema Privado de Pensiones Integra, Horizonte, Profuturo, Prima.
• Subcasilla 12. Nombre de la AFP.
En este rubro, en caso el trabajador se encuentre inscrito en alguna AFP, deberá
colocar el nombre de la entidad.
• Subcasilla 13. Trabajador con discapacidad.
En este rubro, de tratarse de un trabajador con discapacidad, se deberá seleccio-
nar la opción que corresponda.
• Subcasilla 14. Trabajador es socio; acá se deberá seleccionar la opción que co-
rresponda.
• Subcasilla 15. Trabajador es familiar de socio; responder afirmativa o negativa-
mente.
71
Capítulo 2
MEDIDAS ALTERNATIVAS PARA LA PROVISIÓN DE
PERSONAL
73
Inicio y término de la relación laboral
centro de trabajo donde presta servicios; sin perjuicio de que el empleador, si lo considera,
puede establecer una remuneración superior a la RMV.
Asimismo, los trabajadores part time tienen derecho a los beneficios laborales para
cuya percepción no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de 4 horas diarias de
labor. Se considera cumplido este requisito en los casos en que la jornada semanal del tra-
bajador dividida entre 6 o 5, según corresponda, resulte en promedio no menor de 4 horas
diarias. En este caso, estamos hablando de jornada inferiores a 24 horas o 20 horas sema-
nales, respectivamente. Así, esta clase trabajadores no tendrán derecho a los siguientes
beneficios:
• Compensación por tiempo de servicio, solo tienen derecho a ella los traba-
jadores que laboren, cuando menos en promedio una jornada mínima diaria de
4 horas. En ese sentido, los part time no acceden a este beneficio porque sus
jornadas son inferiores al mínimo.
• Protección contra el despido arbitrario, solo acceden a ella los trabajadores
que laboran 4 o más horas diarias. Esto quiere decir, que los empresarios pueden
desvincularse de esta clase de trabajadores en cualquier momento y sin motivo,
y no tendrán que pagar ninguna indemnización por despido arbitrario. Pero, de-
bemos hacer hincapié que son trabajadores que laboran en promedio menos de
cuatro horas diarias (por ejemplo, tres horas y cuarenticinco minutos).
• Descanso vacacional: para efectos del récord vacacional se consideran como
días efectivos aquellos con una jornada mínima de 4 horas. En ese sentido, so-
mos de la postura que los part time no tienen derecho al descanso vacacional,
aunque debemos señalar que respecto a este punto no hay consenso entre los
abogados laboralistas, por existir disposiciones de la Organización Internacional
del Trabajo (OIT) que si le reconoce este beneficio (Convenio sobre el trabajo a
tiempo parcial, 1994, art. 7).
• No se le puede dar horas extras, por la esencia misma de este contrato no
resulta recomendable conceder horas extras a los trabajadores part time; ya que
hacerlo podría implicar que los contratos se desnaturalicen, y los jueces entien-
dan que estamos frente a contratos a plazo indeterminado. Asimismo, seria pro-
cedente el reclamo judicial por beneficios no impagos o remuneraciones diminu-
tas; como también la reposición del trabajador.
Finalmente, debemos señalar que este contrato debe ser celebrado necesariamente
por escrito y debe ser puesto en conocimiento de la Autoridad Administrativa de Trabajo,
para su registro, en el término de 15 días naturales contados a partir de su suscripción. El
registro ante la AAT no requiere el pago de tasa alguna, solo exige la presentación vía web.
En caso se efectúa en fecha posterior a los 15 días naturales, si se deberá pagar una tasa
por trámite extemporáneo.
74
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
Conste por el presente documento, que se suscribe por triplicado con igual tenor y valor, el
contrato de trabajo a tiempo parcial, que al amparo del Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo Nº 728, Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral y normas complementarias, que celebran de una parte ……………………………, con
R.U.C. Nº …………………… y domicilio real en ………………………………, debidamente repre-
sentada por el señor ……………………………., con D.N.I Nº………………, a quien en adelante
se le denominará EL EMPLEADOR, y de la otra parte, don(ña) …………………………………,
con D.N.I. Nº …………………, domiciliado en ………………….., a quien en adelante se le deno-
minará EL TRABAJADOR, en los términos y condiciones siguientes:
SEXTO.- Queda entendido que EL EMPLEADOR no está obligado a dar aviso alguno adicio-
nal referente al término del presente contrato, operando su extinción en la fecha de su venci-
miento, conforme a la cláusula tercera, oportunidad en la cual se abonará al TRABAJADOR
los beneficios sociales, que le pudieran corresponder de acuerdo a Ley.
75
Inicio y término de la relación laboral
Igualmente, EL TRABAJADOR se obliga a cumplir las instrucciones que reciba del EMPLEA-
DOR, referentes a sus labores y tareas, así como a no realizar actividad o trabajo alguno que
pueda resultar lesivo para su integridad física. Especialmente EL TRABAJADOR se obliga a
cumplir con todas las disposiciones del Reglamento de Seguridad y Salud del EMPLEADOR,
especialmente a las siguientes recomendaciones:
• Se encuentra prohibido el operar o intervenir equipos sin autorización del mando o área
responsable.
OCTAVO.- En todo lo no previsto por el presente contrato, se estará a las disposiciones labo-
rales que regulan los contratos de trabajo sujeto a modalidad, contenidos en el Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral.
NOVENO.- Las partes contratantes renuncian expresamente al fuero judicial de sus domicilios
y se someten a la jurisdicción de los jueces de ………………. para resolver cualquier contro-
versia que el cumplimiento del presente contrato pudiera originar.
___________________________ ___________________________
Empleador o representante Trabajador
76
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
77
Inicio y término de la relación laboral
costo laboral mínimo para la empresa, en la medida que no supone el mismo costo que un
trabajador. Pero, con esta afirmación no estamos proponiendo que una empresa solo pueda
contar con puros practicantes, sino que la empresa dentro de sus labores puede conjugar la
contratación laboral y las modalidades formativas, y delegar algunas actividades de apoyo
a practicantes. Así, con un manejo razonable reducir los costos laborales de la empresa; y
a su vez, contar a largo plazo con nuevos trabajadores identificados con la empresa, en la
medida que dentro de las empresas podamos establecer líneas de carrera que permitan a
futuro contar dentro de nuestras planillas con los practicantes más eficientes como nuevos
trabajadores.
Normalmente, intervienen en la celebración de un convenio de modalidad formativa
laboral la empresa (el contratante), el beneficiario (de alguna de las modalidades formativas
laborales) y el Centro de Formación Profesional (institutos, centros educativos o universi-
dades), salvo el caso de determinadas modalidades formativas en la que no se requiere la
intervención del CFP.
a) Aprendizaje
La primera de las modalidades que nos presenta la legislación es el aprendizaje re-
lacionando los conocimientos teóricos adquiridos por el beneficiario (aprendiz) en el Centro
de Formación Profesional (CFP)(12), los cuales son aplicados en la empresa contratante. Así,
esta modalidad puede darse bajo dos formas diferentes: (i) Aprendizaje con predominio en
la empresa y, (ii) Aprendizaje con predominio en el CFP (o prácticas preprofesionales).
En el primer tipo de aprendizaje, el aprendiz realiza mayoritariamente el proceso for-
mativo en la empresa patrocinadora y participa por espacios determinados en el CFP, y en
el segundo tipo de aprendizaje, también denominado prácticas preprofesionales, la persona
en formación (practicante) durante su condición de estudiante, realiza su proceso formativo
en el CFP y lo complementa participando en la empresa por un tiempo determinado.
Así, cuando estamos frente a las prácticas preprofesionales estamos ante una rela-
ción trilateral, que se materializa a través de un convenio de prácticas celebrado entre:
1. Una empresa.
2. Una persona en formación.
3. Un centro de formación profesional.
Debiéndose precisar que no necesariamente los practicantes deben realizar sus
estudios en el país, pudiéndose dar el caso que estudiantes de CFP extranjeras puedan
(12) Los CFP son instituciones educativas públicas y privadas, que brindan servicios de educación técnico productiva o de educación
superior como universidades, centros, institutos, escuelas, servicios sectoriales de formación profesional u otros que se creen con
igual finalidad; además de las instituciones que brinden servicios de formación profesional debidamente autorizados por el sector
de competencia, y a los que su ley de creación les otorgue tales atribuciones.
78
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
realizar sus prácticas en el Perú, para lo cual el convenio será suscrito por el representante
del CFP o, en su defecto, por el funcionario que designe la embajada del país donde cursa
los estudios o por la entidad que haga sus veces.
Adicionalmente, debemos precisar que el tiempo de duración de la relación formativa
guarda relación directa con la extensión de todo el proceso formativo; es decir, el estu-
diante podrá ser practicante preprofesional mientras no culminen sus estudios, no
existiendo un límite máximo para estos efectos.
Igualmente, resulta relevante que las labores que realice el beneficiario (practican-
te) tengan relación directa con las áreas que correspondan a su formación académica y
al desarrollo de sus capacidades. No puede admitirse que se contrate una practicante de
Derecho y sea ocupada en el puesto de secretaria. Las labores que tenga el practicante
deben contribuir a completar su formación profesional; caso contrario, estaríamos frente a
un supuesto de desnaturalización de la relación formativa.
b) Práctica profesional
Estamos ante una modalidad formativa dirigida a los egresados antes de la obtención
del título profesional; o sea, una modalidad contractual que se ocupa de normar la relación
de prestación de servicios de la empresa con los egresados o bachilleres; y en teoría, a
través de esta modalidad se busca consolidar los aprendizajes adquiridos a lo largo de la
formación profesional, así como ejercitar su desempeño en una situación real de trabajo.
En este caso, estaremos ante una relación bilateral que se materializa a través de un
convenio que se celebra entre:
1. Una empresa.
2. Una persona que egresa de un centro de formación profesional o universidad.
El egresado deberá ser presentado a una empresa por el centro de formación pro-
fesional o universidad, quien deberá llevar el registro del número de veces que se acoja a
esta modalidad hasta que complete el periodo máximo de la práctica profesional. Para estos
efectos, el egresado puede solicitar al CFP una carta a fin de ser presentado ante una em-
presa. El CFP otorgará la carta de presentación hasta que el beneficiario cubra el periodo
máximo dispuesto por la Ley para este tipo de prácticas.
Asimismo, no es necesario que el practicante profesional sea egresado de una
CFP nacional, pudiendo provenir de una CFP extranjera para lo cual requiere –necesaria-
mente– que presente una carta de presentación. Si esta es otorgada en idioma extranjero,
acompañará la traducción simple al idioma oficial, con la indicación y suscripción de quien
oficie de traductor debidamente identificado.
Por otra parte, a diferencia de lo que sucede con las prácticas preprofesionales, en
este caso, el tiempo de duración del convenio no es mayor a doce (12) meses, salvo que el
centro de formación profesional o universidad, por reglamento o norma similar, determine
una extensión mayor. Es decir, en términos generales, solo puede ser practicante profesio-
nal por un año, luego si la empresa desea continuar con sus servicios, debería ingresarlo
a planilla como trabajador, pero en este caso, cuando inicie el vínculo laboral también estará
sujeto al periodo de prueba señalado en el artículo 10 del D.S. N° 003-97- TR, y puede ser
cesado antes de cumplirse los tres meses desde su ingreso a planilla.
79
Inicio y término de la relación laboral
d) Pasantía
A través de esta modalidad formativa se busca la inclusión progresiva de los alum-
nos de los últimos años de educación secundaria en el mercado laboral y de profesores
universitarios en el intercambio o estadías en otro centro de formación, pero solamente de
educación superior.
(13) Mediante Resolución Ministerial N° 054-2008-TR (20/02/2008), el Ministerio de Trabajo y Promoción ha actualizado el listado de
ocupaciones básicas y operativas correspondientes a la modalidad formativa laboral de “capacitación laboral juvenil”.
80
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
e) Reinserción laboral
En esta modalidad formativa intervienen la empresa y las personas mayores de 45
hasta 65 años de edad en situación de desempleo y sin alguna actividad económica de-
pendiente o independiente, en los doce (12) meses previos a la firma del convenio, desean
reinsertarse en el mercado laboral.
Para acreditar la situación de desempleo, se estableció la presentación del último
certificado de trabajo, boleta de pago o contrato a fin de que la AAT verifique la información
remitida. También, el beneficiario deberá presentar una declaración jurada en la que señale
que no ha laborado en forma dependiente o independiente y que no ha celebrado anterior-
mente un convenio bajo la modalidad de actualización para la reinserción laboral.
La duración de este convenio es no mayor a doce (12) meses, prorrogable por otro
periodo no mayor a doce (12) meses cuando ello esté previsto y se justifique por el Plan de
Entrenamiento y Actualización, que deberá ser implementado por la empresa.
Se aplica el mismo porcentaje limitativo de beneficiarios de las modalidades formati-
vas de capacitación laboral juvenil (20%), salvo lo referido al incremento adicional del 10%;
no comprende a las jóvenes madres con carga familiar sino solo a los beneficiarios con
discapacidad.
Respecto a los beneficiarios de los servicios de complementación de formación y
actualización no pueden ser personas que anteriormente tuvieron un vínculo laboral con la
empresa, a menos que haya transcurrido como mínimo un (1) año del cese laboral y en ese
lapso no hubiera existido relación alguna por servicios personales.
(14) Recientemente mediante la Resolución Ministerial Nº 061-2008-TR (28/02/2008), se faculta a los Centros de Formación Profesional
- Cenforp de las Direcciones Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo la realización de la modalidad formativa laboral de pa-
santía. De esta manera, con la aplicación de la modalidad formativa laboral de pasantía en los Cenforp, se busca que el beneficiario
refuerce la capacitación laboral adquirida e inicie, desarrolle o mejore sus habilidades sociales y personales en el aspecto laboral.
81
Inicio y término de la relación laboral
a) Jornada formativa
Dependiendo del tipo de convenio que se celebre y según las necesidades propias
de la persona en formación, podemos señalar que todas las modalidades formativas, deben
cumplir una jornada máxima de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semana-
les, salvo el caso de la modalidad de aprendizaje.
En efecto, en el caso del aprendizaje con predominio en la empresa (adolescentes
entre los 15 y 17 años de edad) debe cumplirse una jornada no mayor a seis (6) horas dia-
rias y treinta y seis (36) horas semanales, y en el aprendizaje con predominio en el CFP o
prácticas preprofesionales la jornada no debe ser mayor a seis (6) horas diarias o treinta (30)
horas semanales.
La jornada de los adolescentes de catorce (14) años no debe exceder de cuatro (4)
horas diarias ni de veinticuatro (24) horas semanales.
Sobre este punto, debemos detenernos en el Decreto Supremo N° 003-2008-TR (pu-
blicado el 21/05/2008), por el cual se estableció que los jóvenes que realicen sus prácticas
preprofesionales bajo modalidades formativas laborales deberán cumplir solo su jornada
máxima establecida, y no podrán exceder las jornadas expresamente establecidas en la
Ley Nº 28518, Ley sobre modalidades formativas laborales, bajo ningún motivo.
El dispositivo legal estableció, en el caso concreto de las prácticas preprofesionales
de Derecho, que estas no deberán exceder las seis (6) horas diarias o las treinta (30) horas
semanales, mientras que las de Ciencias de la Salud tendrán como máximo seis (6) horas
diarias, treinta y seis (36) horas semanales o ciento cincuenta (150) horas mensuales, inclu-
yendo las guardias nocturnas. Se dispuso, además, que los establecimientos de salud del
Sector Público, que albergan a estudiantes que desarrollan prácticas en la modalidad de
internado, deberán implementar mecanismos de control que registren la hora de ingreso
y de salida de los internos. De igual manera, está prohibido que los internos sustituyan al
personal médico, cirujano o profesional de la salud de guardia, y si lo hicieran podrían ser
denunciados por el delito de ejercicio ilegal de la medicina.
Asimismo, el referido decreto supremo establece que la vulneración de estos dere-
chos implicaría un supuesto de fraude a la ley, entendiéndose que estamos en estos casos
ante una relación laboral común de conformidad con el principio de primacía de la realidad y
lo establecido en el numeral 6 del artículo 51 de la Ley Nº 28518, sin perjuicio de la sanción
pecuniaria que corresponda. En ese sentido, si en una empresa tiene practicantes preprofe-
sionales, cuya jornada máxima exceda las 6 horas diarias o 30 horas semanales, en mérito
de la presente norma, tendrían que ser incluidos en la planilla de la empresa. Empero, esta
sanción solo afectaría al Sector Privado, pues los practicantes del Sector Público están fue-
ra de los alcances de la Ley Nº 28518.
En caso de laborar en jornada u horario nocturno, se ha establecido que la Dirección
de Promoción del Empleo y Formación Profesional (DPE-FP) debe autorizar la realización
de actividades en las diferentes modalidades formativas laborales, siempre y cuando, ello
no perturbe la asistencia al CFP o al centro educativo. Para ello, deben presentar una
declaración jurada en la que conste la jornada y horario de trabajo nocturno y que el desa-
rrollo de la actividad formativa en ese horario resulte necesario para cumplir con la finalidad
formativa.
82
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
CUADRO COMPARATIVO
PRÓRROGA
Nº MODALIDAD JORNADA(*) EDAD DURACIÓN
MÁXIMA
Con predominio 8 horas diarias o
en la Empresa 48 semanales Guarda relación con la du-
14 años a
1 Aprendizaje ración del proceso for- No se señala
Con predominio 6 horas diarias o más
mativo
en el CFP (**) 30 semanales
Por excepción
del reglamen-
8 horas diarias o No se exige
2 Práctica Profesional No mayor a 12 meses to o norma si-
48 semanales edad mínima
milar del CFP
(***)
Ocupaciones Hasta 12 me-
6 meses
8 horas diarias o Entre 16 a 23 básicas ses
3 Capacitación Laboral Juvenil
48 semanales años Ocupaciones Hasta 24 me-
12 meses
operativas ses
Pasantía en la 14 años a
3 meses No se señala
empresa más
8 horas diarias o
4 Pasantía Pasantía de Do- 48 semanales No se exige
centes y Cate- 3 meses No se señala
edad mínima
dráticos
8 horas diarias o Entre 45 a 65 Hasta 24 me-
5 Reinserción Laboral 12 meses
48 semanales años ses
(*) La jornada de los adolescentes de 14 años no excede de 4 horas diarias o 24 semanales y los adolescentes de 15 a 17 años no
excede de 6 horas diarias o 36 semanales, o 30 horas semanales en caso de prácticas preprofesionales.
(**) También denominado prácticas preprofesionales. Siempre que mantenga su condición de estudiante.
(***) Hasta que el egresado obtenga el título profesional.
b) Refrigerio
El Reglamento precisa que la empresa debe otorgar al beneficiario el tiempo de re-
frigerio en las mismas condiciones en el que es concedido a sus trabajadores, esto es, no
podrá ser inferior a cuarenta y cinco (45) minutos.
c) Descansos remunerados
La empresa debe otorgar el descanso semanal y feriados no laborables debidamente
subvencionados, así como otorgar un descanso de quince (15) días, cuando la duración de
la modalidad formativa sea superior a doce (12) meses. El pago de la subvención económica
que corresponde a dicho descanso será efectuado antes del mismo.
El Reglamento precisa que el beneficiario cuyo convenio o prórroga finalice después
de cumplidos doce (12) meses de formación sin antes haber disfrutado del descanso tendrá
derecho al pago íntegro de la subvención.
d) Subvención económica
El monto de la subvención económica mensual para las modalidades formativas la-
borales, no puede ser inferior a una remuneración mínima (RMV) cuando la persona en
formación cumpla en la empresa la jornada máxima prevista para cada modalidad formativa,
en los demás casos esta subvención será proporcional.
83
Inicio y término de la relación laboral
(15) Las subvenciones previstas en la legislación vigente deberán ser otorgadas en dinero, utilizándose los medios de pago usuales en
la empresa; además de constituir gasto deducible para fines del impuesto a la renta.
84
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
contratar un seguro a través de EsSalud o con una entidad particular, que cubra los riesgos
de enfermedades y accidentes por una cobertura equivalente a catorce (14) subvenciones
mensuales en caso de enfermedad y treinta (30) por accidente.
En el caso de ocurrir un accidente o enfermedad y la empresa que no haya contra-
tado el seguro contra enfermedades y accidentes, deberá asumir directamente el costo de
estas contingencias. Por tal razón, es obligatorio que la empresa contrate con EsSalud o con
una empresa privada un seguro contra accidentes y enfermedades.
(16) El preaprendizaje es una etapa previa al aprendizaje que se lleva a cabo en los centros del Senati y que tiene por finalidad orientar
vocacionalmente al aprendiz.
85
Inicio y término de la relación laboral
(17) Una copia corresponde a la empresa patrocinadora, una al padre o representante, dos copias al Senati y la quinta copia se envía al
Juzgado de Menores para su correspondiente registro y archivo.
86
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
87
Inicio y término de la relación laboral
• Inasistencia injustificada del aprendiz por más de tres (3) días útiles consecu-
tivos, o de más del 5% de días útiles de cada ciclo del aprendizaje.
88
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
3. INTERMEDIACIÓN LABORAL
Una forma de obtener personal que representa costo y riesgo laboral mínimo, en
relación a los costos que representa tener trabajadores propios, es la intermediación laboral
o también llamadas Services.
En este caso, una empresa que llamaremos “usuaria”, contrata a otra empresa (enti-
dad de intermediación laboral) a fin de que esta última le provea de trabajadores. Estos que-
darán a la órdenes y dirección de la empresa usuaria, pero todas las obligaciones laborales
las tendrá la empresa intermediadora.
Así, para efectos de tener una noción clara del tema, graficaremos como funciona
esta institución:
RELACIÓN DE SUBORDINACIÓN
(dirige al trabajador)
ENTIDAD DE
EMPRESA
INTERMEDIACIÓN TRABAJADOR
USUARIA
LABORAL
Relación Relación
Civil Laboral
89
Inicio y término de la relación laboral
90
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
general, toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y
desarrollo de tal empresa.
En ese sentido, como puede apreciarse en el cuadro, a diferencia de la regulación
anterior en la que se muestran especificadas las etapas que puede comprender la actividad
principal de una determinada empresa usuaria, con la finalidad de evitar que las empresas
de intermediación laboral eviten la realización de labores relacionadas con tal actividad
principal o las etapas del proceso productivo (antes indicadas) de la empresa usuaria.
91
Inicio y término de la relación laboral
Entidades de servicios complementa- No hay límite para ser intermedia- Los servicios complementarios
rios: Destacan su personal a las empre- das siempre y cuando asuma plena comprenden las actividades de vi-
sas usuarias para el desarrollo de activida- autonomía técnica y responsabili- gilancia, seguridad, reparaciones,
des no vinculadas a la actividad principal dad para el desarrollo de sus acti- mensajería externa y limpieza.
de la empresa usuaria, y cuya ausencia o vidades. La actividad complementaria no es
falta de ejecución no interrumpe la activi- indispensable para la continuidad y
dad empresarial. ejecución de la actividad principal
de la empresa usuaria.
Entidades de servicios especializados: No hay límite para ser intermedia- Por el tipo de servicios que brin-
Brindan servicios de alta especialización das siempre y cuando asuman ple- dan, la empresa usuaria carece de
en relación con la empresa usuaria que las na autonomía técnica y responsa- facultad de dirección respecto de
contrata. bilidad para el desarrollo de sus las tareas que ejecuta el personal
actividades. destacado por la entidad de inter-
mediación laboral.
Cooperativas de trabajo temporal: Son Estas entidades solo podrán inter- Estas entidades de intermediación
aquellas entidades que destacan a sus so- mediar hasta un 20% de los trabaja- deberán utilizar contratos de natu-
cios trabajadores a las empresas usuarias, dores que tienen vínculo laboral di- raleza ocasional y de suplencia, re-
a efectos de que estos desarrollen labores recto con la empresa usuaria. gulados por la LCPL, con los traba-
de naturaleza temporal. jadores destacados.
Cooperativas de trabajo y fomento del No hay límite para ser intermedia-
empleo: Son aquellas que se dedican ex- das siempre y cuando asuma plena
clusivamente, mediante sus socios traba- autonomía técnica y responsabili-
jadores destacados, a prestar servicios de dad para el desarrollo de sus acti-
carácter complementario o especializado. vidades.
92
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
Estas actividades también podrán ser identificadas con elementos coadyuvantes ta-
les como, la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de la
obra o servicio, que las diferencia de una entidad de intermediación laboral.
3.6. Obligaciones laborales que deben cumplir las entidades de intermediación laboral
Entre las principales obligaciones que deben cumplir las entidades de intermedia-
ción laboral a fin de evitar ser sancionados por la AAT, en caso de ser fiscalizadas, son las
siguientes:
93
Inicio y término de la relación laboral
94
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
95
Inicio y término de la relación laboral
• El plazo para cumplir con dicha obligación es de quince (15) días naturales
desde su suscripción. Este trámite es gratuito.
96
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
97
Inicio y término de la relación laboral
4. TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
La tercerización es una figura utilizada en la gestión de las empresas que encuentra
su fundamento, entre otros factores, en el avance de la tecnología y de la especialización, y
que tiene por finalidad lograr ventajas competitivas con una menor inversión de capital, de
modo que determinados aspectos de la actividad empresarial sean realizados por terceras
empresas especializadas.
Así, la tercerización comprende la contratación de empresas para que desarrollen
actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados
por su cuenta y riesgo, cuenten sus recursos financieros, técnicos o materiales, sean res-
ponsables por los resultados de sus actividades, y cuyos trabajadores estén bajo su exclu-
siva subordinación.
Es decir, en la tercerización u outsourcing lo que encontramos, antes que nada, es
una prestación de servicios que supone algo más que la provisión trabajadores; en este
caso, estamos ante una la prestación de servicios integrales y autónomos. De esta manera,
tenemos que las partes que intervienen en una relación de tercerización son, la empresa
usuaria (o cliente) la cual encarga a una empresa de servicios (o de tercerización) el de-
sarrollo de una parte de su proceso productivo; y el trabajador, quien es desplazado a las
98
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
Desplazamiento o destaque
RELACIÓN DE SUBORDINACIÓN
(dirige al trabajador)
EMPRESA EMPRESA
TRABAJADOR
USUARIA TERCERIZADORA
Relación Relación
civil laboral
4.1. Elementos que identifican a una empresa que presta servicios de tercerización
Se ha establecido como elementos que identifican a una empresa que presta servi-
cios de tercerización, los siguientes:
a) Pluralidad de clientes
Siempre fue un tema discutible la exigencia de que las empresas de tercerización
cuenten con pluralidad de clientes como elemento para descartar una terceriza-
ción fraudulenta. Al respecto, somos de la opinión que esta exigencia no hace sino
impedir que el pequeño empresario en vías de crecimiento desarrolle libremente
sus actividades, favoreciendo a las grandes empresas o promoviendo de manera
indirecta el abuso de posiciones de dominio. Con la nueva Ley de Tercerización,
se ha establecido respecto a este elemento que será exigido luego de superado
el año de funcionamiento. Así, en casos excepcionales por razones objetivas y
(18) Al respecto, es importante precisar que a diferencia de la actividad de intermediación laboral, en la tercerización solo existe una
relación de subordinación entre la empresa de servicios y el trabajador desplazado a una empresa usuaria, por lo que esta última,
no podrá ejercer ninguna directiva respecto de dicho trabajador.
99
Inicio y término de la relación laboral
b) Equipamiento
Entre los elementos que permitían determinar la existencia de una verdadera rela-
ción de tercerización (y no una intermediación laboral encubierta) estaba el hecho
de que la empresa que prestaba el servicio contase con equipamiento propio.
Así, a partir de dicho enunciado, se entendía que la empresa de tercerización
debía ser titular de los recursos materiales con los cuales prestaba el servicio.
Sin embargo, la regulación actual ha suprimido el término “propio”, por lo que ya
no se requeriría que la empresa de tercerización sea titular de dichos recursos
sino, por ejemplo, únicamente poseedora de los bienes a través de una relación
de comodato, arrendamiento u otra modalidad.
Así, se entenderá cumplido dicho elemento cuando las herramientas o equipos
que utilicen sus trabajadores sean de su propiedad o se mantengan bajo la admi-
nistración y responsabilidad de aquella.
De igual modo, las empresas tercerizadoras deberán contar con la inversión de
capital necesaria, recibiendo una retribución por obra o servicio prestado.
c) Desplazamiento
Según la normativa vigente, lo que básicamente se regula son aquellas empresas
que realizan desplazamiento continuo de trabajadores. Así, podemos inferir que
definir el término desplazamiento continuo es de vital importancia a efectos de
conocer si la empresa tercerizadora se encuentra dentro del ámbito de aplicación
de la norma, o si le son exigibles determinadas obligaciones determinadas por la
Ley(19).
En ese contexto, según la normativa vigente, el desplazamiento es continuo cuan-
do ocurre durante más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en
el contrato de tercerización; es decir, cuando exceda de 420 horas o 52 días de
trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.
(19) En nuestra regulación vigente, la tercerización implica que se deban incluir determinadas especificaciones en los contratos, deber
de información a los trabajadores destacados, garantías de igualdad de derechos, registro y responsabilidad empresarial.
100
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
4.2. Requisitos que debe cumplir una empresa tercerizadora para prestar servicios
Las empresas que presten servicios de tercerización deberán suscribir un contrato
por escrito entre la empresa usuaria y la de tercerización y contar con recursos económicos
suficientes para garantizar el pago de las obligaciones laborales y de seguridad social de los
trabajadores desplazados.
Asimismo, se ha establecido que al inicio de la ejecución del contrato la empresa
tercerizadora tiene la obligación de informar por escrito a los trabajadores encargados de
la ejecución de la obra o servicio, a sus representantes, así como a las organizaciones sin-
dicales y a los trabajadores de la empresa principal lo siguiente: la identidad de la empresa
principal, las actividades que son objeto del contrato celebrado en la empresa principal y el
lugar donde se ejecutarán las actividades.
El incumplimiento de esta obligación constituye infracción administrativa, de confor-
midad con lo señalado en las normas sobre inspección del trabajo. Al respecto, faltaría
precisar qué tipo de infracciones y qué sanciones corresponderían.
También, se ha creado un registro de empresas de tercerización, que naturalmen-
te promoverá la burocracia de manera innecesaria, con trámites engorrosos que retrasa-
rán la economía. El Registro será administrado por el Ministerio de Trabajo, debiendo las
empresas de tercerización inscribirse en un plazo de 30 días hábiles, contados desde su
constitución.
TERCERIZACIÓN
TRATAMIENTO ANTERIOR NUEVA LEY
Actividad autónoma Se mantiene.
Se exige que las empresas de tercerización cuenten con
Se mantiene.
recursos económicos suficientes
Se exige que las empresas de tercerización cuenten con Las empresas de tercerización pueden contar con equipa-
equipamiento propio miento no necesariamente propio.
Se exige que las empresas de tercerización cuenten con
Se exige que las empresas de tercerización cuenten con
pluralidad de clientes, luego de un año de funcionamiento,
pluralidad de clientes
salvo razones objetivas y acreditables.
Las empresas de tercerización pueden desplazar a sus tra-
Se mantiene.
bajadores a las instalaciones de la empresa usuaria
No se establece una responsabilidad solidaria entre la em- Si se establece una responsabilidad solidaria entre la em-
presa usuaria y tercerizadora presa usuaria y la tercerizadora.
Existe una subordinación directa y única de los trabajado-
Se mantiene.
res a la empresa tercerizadora
La empresa de tercerización no debe inscribirse en un re- La empresa de tercerización se registra a través de la pla-
gistro nilla electrónica.
La empresa de tercerización no tiene la obligación de emi-
tir una carta fianza, solo debe acreditar tener solvencia Se mantiene.
económica para prestar sus servicios
101
Inicio y término de la relación laboral
(20) Después de publicada la Ley Nº 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, el día 25 de junio de 2008, se ha publicado el
Decreto Legislativo N°1038, Norma que precisa los alcances de la Ley de Tercerización.
102
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
el cobro será improbable si hablamos de empresas sin patrimonio propio, elemento contem-
plado paradójicamente por la nueva Ley.
Si lo analizamos desde la óptica de los trabajadores, que finalmente son el objeto
principal de protección del Derecho Laboral, queda claro que la solidaridad entre ambas
empresas (usuaria y de tercerización) le favorece, ya que tendrá una persona más a quien
demandar el pago de sus derechos laborales, sin embargo, consideramos que pudieron
haberse fijado medidas menos drásticas que favorezcan la contratación (e incluso el siste-
ma financiero) como es el caso de la obligación de otorgar cartas fianzas bancarias, como
ocurre en la intermediación laboral, aun cuando genere mayores costos para la empresa
tercerizadora.
Sobre el particular, la Ley establece que la referida responsabilidad se extiende por
un año posterior a la culminación de su desplazamiento, manteniendo la empresa terceriza-
dora su responsabilidad por el plazo establecido para la prescripción laboral.
Asimismo, mediante el Decreto Legislativo Nº 1038 (25/06/2008) se ha establecido
que la empresa principal obligada a asumir obligaciones de la tercerista, tiene derecho de
repetición contra esta, y adquiere los derechos y privilegios del crédito laboral en caso de
insolvencia o quiebra.
103
Inicio y término de la relación laboral
1.1. LA EMPRESA CLIENTE es una persona jurídica de Derecho Privado, cuya actividad prin-
cipal es ………………….
Por el presente documento, y al amparo de lo dispuesto por los artículos 1755 y ss. del Código
Civil, LA EMPRESA CLIENTE conviene en contratar a LA EMPRESA DE TERCERIZACIÓN,
para que preste el servicio de ……………………… .
Este servicio deberá prestarse en forma independiente y autónoma, asumiendo los riesgos
propios de la actividad, en virtud a que cuenta con una organización adecuada y permanente
para llevarlos a cabo.
104
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
El plazo estipulado para la prestación de los servicios que prestará LA EMPRESA DE TER-
CERIZACIÓN, será de …………… contados a partir de la suscripción del presente documento,
pudiendo a su vencimiento ser objeto de renovación por un periodo igual o mayor, conforme a
las condiciones que se acuerden en dicha oportunidad.
El presente contrato podrá darse por terminado anticipadamente por acuerdo entre las partes,
o por un preaviso comunicado por escrito no menor de 15 (quince) días.
6.2. Guardar secreto sobre los datos proporcionados por ………… y sobre aquellos que co-
nozca en el desempeño de las funciones contratadas.
7.2. Prestarle todas las facilidades e información para llevar a cabo el servicio requerido.
Las partes dejan expresa constancia que los trabajadores contratados por LA EMPRESA DE
TERCERIZACIÓN para llevar a cabo el objeto del presente contrato, no se encuentran sujetos
a subordinación alguna por parte de …................ LA EMPRESA CLIENTE.
Por tanto, el presente contrato no origina en modo alguno relación laboral entre LA EMPRESA
CLIENTE y los trabajadores contratados por LA EMPRESA DE TERCERIZACIÓN, los cuales
prestarán sus servicios de la siguiente forma:
8.1. Los trabajadores prestarán los servicios pactados en la cláusula segunda del presente
contrato y los ejecutarán con los instrumentos y equipos proporcionados por la EMPRESA DE
TERCERIZACIÓN.
8.2. Las instrucciones y sanciones que reciban los trabajadores únicamente pueden provenir
de la EMPRESA DE TERCERIZACIÓN.
105
Inicio y término de la relación laboral
8.3. Los trabajadores encargados de prestar el servicio pactado entre LA EMPRESA DE TER-
CERIZACIÓN y LA EMPRESA CLIENTE percibirán la remuneración que LA EMPRESA DE
TERCERIZACIÓN les otorgue, no pudiendo recibir beneficios económicos de parte de LA
EMPRESA CLIENTE.
8.5. Las labores prestadas por los trabajadores contratados por LA EMPRESA DE TERCERI-
ZACIÓN no son similares a ninguna labor que lleven a cabo los trabajadores de LA EMPRESA
CLIENTE.
Por sus características y obligaciones, el presente contrato se regulará por las disposiciones
de los artículos 1755 a 1763 del Código Civil, quedando indubitablemente entendido por las
partes que habida cuenta la naturaleza eminentemente civil de este, no se genera relación
laboral ni beneficio social alguno.
11.1. Ambas partes se someten a la jurisdicción de los jueces y tribunales de ……………., para
resolver cualquier divergencia o exigencia derivada del presente contrato, y señalan como sus
domicilios los indicados al inicio del presente instrumento.
11.2. Cualquier cambio de domicilio, será comunicado mediante carta notarial, dentro de las
48 horas de producido por la parte que lo efectuó. La falta de aviso notarial, determinará la
subsistencia del domicilio señalado, a donde se podrá dirigir válidamente toda la correspon-
dencia o notificaciones.
Las partes contratantes declaran que en la celebración del presente contrato, no ha mediado
dolo, error, intimidación, o cualquier otro hecho que pudiera ser considerado como causal de
nulidad y/o anulabilidad, por lo que se ratifican en cada uno de los términos que anteceden.
___________________________ ___________________________
Empleador o representante Trabajador
106
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
107
Inicio y término de la relación laboral
108
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR
Al respecto, consideramos que este contrato solo describe un supuesto para fines
de que un ingreso sea considerado como impuesto a la renta de quinta categoría. Así, lo
dispuesto en el inciso e) del artículo 34 de la LIR no “laboraliza” una relación civil. Las únicas
consecuencias que se generan son tributarias. Por ello, aplicarlo conforme señala la defini-
ción precedente sería contingente. Es decir, si bien podemos tener locadores en nuestras
oficinas lo recomendable, a pesar de que tributariamente puede ser considero como un
contrato de “cuarta-quinta”, es propio no aplicarles un horario, y en la medida de lo posible,
tampoco, proporcionarles elementos necesarios de trabajo, pues dichos elementos conju-
gados pueden llevar a suponer que estamos ante un contrato de trabajo.
Conste por el presente documento, el contrato de locación de servicios que celebran de una
parte….., con R.U.C……..domiciliada en….., representada por su Gerente General…….., en
adelante LA EMPRESA; y de la otra………., con D.N.I. Nº……, domiciliado en…….., en adelan-
te EL LOCADOR, de conformidad con los términos siguientes:
TERCERO.- Por este instrumento LA EMPRESA al amparo de lo establecido en los art. 1764
y siguientes del Código Civil contrata los servicios profesionales de EL LOCADOR, a fin de
que en forma personal, le preste servicios de…. (indicar el motivo del por qué se contrata), no
encontrándose obligado a asistencia diaria, ni a horario de trabajo fijo.
CUARTO.- Las labores que realiza EL LOCADOR, serán las inherentes al cargo para el cual
se le contrata.
QUINTO.- Las partes dejan expresa constancia que no existe relación de subordinación ni
dependencia entre ellas y las labores objeto del presente contrato, las podrá realizar dentro o
fuera de las instalaciones de LA EMPRESA.
SÉTIMO.- Como contraprestación por los servicios que EL LOCADOR realice a favor de LA
EMPRESA, se fija de común acuerdo un honorario de ......................
OCTAVO.- La contraprestación por los servicios de EL LOCADOR, será abonada por LA EM-
PRESA previa presentación de los recibos de honorarios y estará sujeta a los tributos que
correspondan de conformidad con las disposiciones legales pertinentes.
NOVENO.- El presente contrato tendrá una duración de…, comprendido entre el…; sin em-
bargo, antes del vencimiento de dicho plazo, cualquiera de las partes podrá darle término
mediante simple aviso, que deberá ser remitido con 15 días de anticipación a la fecha en que
se pretende dejar sin efecto el contrato.
109
Inicio y término de la relación laboral
DÉCIMO PRIMERO.- Todo litigio o controversia, derivados o relacionados con este acto ju-
rídico, será resuelto mediante arbitraje, de conformidad con los Reglamentos Arbitrales del
Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, a cuyas normas, administración y
decisión se someten las partes en forma incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas
en su integridad.
Se suscribe el presente contrato en Lima a los…. días del mes de ….. de 20….
___________________________ ___________________________
Empleador o representante Trabajador
110
Parte 2
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE
DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
Capítulo 1
ASPECTOS FORMALES
1. Introducción
En la actualidad, observamos que los empleadores usan mucho el término des-
vincular(21) cuando se refieren a sus relaciones con los trabajadores. Esta palabra, precisa-
mente se usa para referirse a otros de los fenómenos más frecuentes dentro del Derecho
Laboral: la extinción del vínculo laboral.
¿Por qué es tan importante la extinción? Es importante porque los empleadores bus-
carán siempre formas rápidas y baratas de terminar los vínculos laborales. Por otro lado, los
trabajadores buscarán que las formas de extinción sean las menos posibles, y tengan gran
cantidad de requisitos y formalismos que hagan muy difícil la desvinculación.
En este aspecto nuestra legislación tiene una gama de formas de extinguir el vínculo
laboral, dentro de la cuales resalta el despido, cuyo desarrollo se efectuará en el capítulo
siguiente. Las formas de extinción se clasifican de la siguiente forma(22):
Empleador: DESPIDO
Unilateral
Trabajador: RENUNCIA
Por manifestación de
la voluntad
Mutuo disenso
Bilateral
Contratación a plazo fijo
Extinción de
vínculo laboral
Causas objetivas: Caso fortuito o fuerza mayor
Jubilación
Hecho impeditivo
externo
Desaparición de la partes
(21) Según la RAE, significa anular un vínculo, liberando lo que estaba sujeto a él, especialmente bienes.
(22) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “El despido disciplinario en el Perú”. En: Ius et Veritas. N° 38, PUCP, p. 133.
113
Inicio y término de la relación laboral
30 días naturales
Carta de renuncia Fin de la
simple Sin solicitud de exoneración relación
114
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
Sin embargo, como toda regla general tiene su excepción, nuestra norma nos señala
claramente que puede darse supuestos en los cuales se pueda obviar que el trabajador se
quede 30 días en la empresa.
La norma nos señala que se puede exonerar al trabajador de quedarse los treinta
(30) días en la empresa. Para estos fines, el trabajador puede pedirlo en su carta. Debe soli-
citar expresamente que se le exonere del plazo de preaviso de treinta (30) días. Al respecto,
la norma señala que este pedido sigue el siguiente procedimiento:
Se retira la fecha
Sí exonera
señalada en la carta
Carta de
renuncia
115
Inicio y término de la relación laboral
b) Se puede considerar como último día de trabajo el trigésimo día: como seña-
lamos la renuncia en el Perú requiere ser presentada treinta días antes de que el
trabajador se retire de la empresa. De este modo, sino se exonera el plazo de prea-
viso y el trabajador se ausenta de centro de trabajo, no quiere decir que el vínculo
se ha extinguido, este perdura hasta el trigésimo día. En ese sentido, el empleador
puede esperar los treinta (30) días, y recién pagar los beneficios sociales en un
plazo no mayor de 48 horas de vencido el plazo; no obstante, en este caso, el
motivo de cese que debe constar en la liquidación de beneficios sociales y en la
planilla electrónica será la renuncia, y los días de ausencia como inasistencias
injustificadas.
Por otro lado, puede darse el supuesto de que el trabajador no solicite el plazo de
exoneración de preaviso, pero el empleador considere que no resulta necesario que per-
manezca los treinta (30) días en la empresa. En este caso, la ley faculta al empleador para
exonerarlo unilateralmente del plazo de preaviso, y solicitar que se retire de la empresa
inmediatamente.
Al respecto, debemos señalar que no existe un plazo máximo para que el empleador
por propia iniciativa exonere del plazo de preaviso al trabajador en el lapso de los treinta
(30) días; por ello, consideramos que el empleador puede terminar el vínculo en cualquier
momento dentro de los 30 días de preaviso. No obstante, debemos recalcar que esto solo
procede, siempre y cuando, no haya existido una comunicación previa denegando la exone-
ración del preaviso. Si esto último ha sucedido, el empleador debe respetar la permanencia
del trabajador por los 30 días.
116
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
(23) Inciso a) del artículo 19 del D.S. N° 001-97-TR, TUO de la Ley de CTS.
(24) Precedente de observancia obligatoria recaída en la Cas. Nº 603-2004-Lima, publicada en diario oficial El Peruano del 1 de marzo
de 2006.
117
Inicio y término de la relación laboral
incentivos o ayudas que fomenten la constitución de nuevas empresas por los trabajadores
que en forma voluntaria opten por extinguir su vínculo laboral.
La naturaleza de los montos otorgados por dicho concepto, se encuentra prevista en
la segunda parte del inciso a) del último párrafo del artículo 18 de la Ley del Impuesto a la
Renta, el cual señala que las sumas que el empleador entregue como incentivo o ayuda para
la constitución de empresas, no califica como renta siempre que no exceda el monto que le
hubiera correspondido en caso de despido arbitrario.
En efecto, las sumas otorgadas como incentivos para la constitución de nuevas em-
presas por parte de los trabajadores, además de no ser consideradas conceptos remunera-
tivos (por no estar comprendida dentro de los alcances del artículo 6 del D.S. Nº 003-97-TR),
y por tanto no estar afecto a los tributos y aportes legales, tampoco se encuentran afectos
al impuesto a la renta, si dicha suma no excede del monto que le hubiera correspondido
percibir al trabajador en caso de que hubiera sido despedido arbitrariamente.
(25) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Compendio de derecho de las obligaciones. Palestra, Lima, 2008, p. 937.
118
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
(26) ARCE ORTIZ, Elmer. Régimen laboral de los artistas en el Perú. Palestra, Lima, 2008, p. 30.
119
Inicio y término de la relación laboral
120
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
Presente.-
De mi especial consideración:
Por medio de la presente hago de su conocimiento mi renuncia irrevocable al puesto de
…………. que vengo desempeñando en vuestra institución. El motivo de esta decisión obede-
ce a razones estrictamente personales.
Deseo agradecer la responsabilidad asignada, así como la colaboración de todos mis compa-
ñeros de trabajo durante la permanencia en la (empresa o institución). Asimismo, le agrade-
ceré instruir a quien corresponda se sirva exonerarme del plazo legal de 30 días de preaviso
establecido en el artículo 18 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR, y se tenga al día …. de …. de 2010, como último
día de trabajo.
Adicionalmente, le solicito se me entregue la liquidación de beneficios sociales, el certificado
de trabajo y el certificado de retiro de CTS que por ley me corresponde.
Sin otro particular, me despido muy cordialmente.
Atentamente.
____________________________
Nombre del Trabajador
DNI N°……..
Señor
(…)
Presente.-
De mi mayor consideración:
Tengo a bien dirigirme a usted para saludarlo y manifestarle nuestra decisión irrevocable de
denegar la solicitud de exoneración del plazo de preaviso, realizada en su carta de renuncia
del día (…), de conformidad con el artículo 18 del TUO del D.Leg. Nº 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, aprobado por D.S. Nº 003-97-TR.
Mucho agradeceré se sirva respetar el plazo exigido por ley (30 días), luego del cual proce-
deremos a la liquidación y el pago de sus beneficios sociales, de acuerdo a ley, así como la
entrega del certificado de trabajo respectivo y el certificado de retiro de CTS.
Atentamente,
_______________________
Nombre del empleador
(Cargo)
(Nombre de la empresa)
121
Inicio y término de la relación laboral
Señor
(…)
Presente.-
De mi mayor consideración:
Tengo a bien dirigirme a usted para saludarlo y manifestarle nuestra decisión de exonerarlo
del periodo de preaviso, entendiéndose en consecuencia que su contrato de trabajo queda
concluido a partir del día (…), oportunidad en que podrá acercarse al local institucional para
hacer efectivo el cobro de sus beneficios sociales, así como la entrega del certificado de tra-
bajo respectivo y el certificado de retiro de CTS.
Atentamente,
_______________________
Nombre del empleador
(Cargo)
(Nombre de la empresa).
3. MUTUO DISENSO
El mutuo disenso se define como el acto bilateral a través del cual las partes de
mutuo y común acuerdo, ponen término al contrato de trabajo en vía de ejecución, sea que
el trabajador mantenga con el empleador un contrato a plazo indeterminado, uno modal o
especial.
En ese sentido, estamos ante un contrato extintivo del contrato de trabajo original
con eficacia retroactiva; es decir, el mutuo disenso es un supuesto de disolución consensual
del contrato de trabajo, debiendo este acuerdo constar por escrito (convenio individual) o a
través de una liquidación de beneficios sociales, según lo establecido en el artículo 19 de
Decreto Supremo Nº 003-97-TR(27). Esta formalidad ha sido impuesta debido a que tanto el
trabajador como el empleador pueden perder algunos beneficios derivados del contrato de
trabajo.
En el documento de mutuo disenso se deberá mencionar lo siguiente:
a) La recíproca voluntad de dar por terminada la relación laboral;
b) Que al suscribirse el documento no ha mediado ningún vicio de la voluntad que
pudiera invalidarlo;
c) El pago de la retribución adicional por la pérdida del empleo si que existiera;
d) Las condiciones relacionadas con el pago de los beneficios sociales
(27) No es necesario que se presente el convenio de cese por mutuo disenso ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.
122
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
Conste por el presente documento, el convenio de término de contrato de trabajo por mutuo
disenso que, al amparo de lo dispuesto por el artículo 19 del Texto Único Ordenado del Decre-
to Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto
Supremo N° 003-97-TR, celebran, de una parte, (...), identificada con Registro Único de Con-
tribuyentes (...), y domiciliada en Nº (...), debidamente representada por su administrador, (...),
identificado con Documento Nacional de Identidad (...), a la que en adelante se denominará
“EL EMPLEADOR”; y, de la otra parte, el señor José Manuel Astochado Corcino, identi-
ficado con D.N.I. Nº (...), y con domicilio en (...), a quien en adelante se le denominará “EL
TRABAJADOR”, en los términos y condiciones siguientes:
(28) GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. Primera edición, Editorial San Marcos, Lima , 1996, p. 208.
123
Inicio y término de la relación laboral
SEGUNDA: Por el presente documento, ambas partes, en forma libre y voluntaria, han de-
cidido extinguir por mutuo disenso la relación laboral que venían manteniendo, luego de la
negociación que las partes han sostenido al respecto, como consecuencia del deseo de EL
TRABAJADOR de dar por terminada la relación laboral que venía manteniendo con EL EM-
PLEADOR.
TERCERA: Las partes acuerdan que la relación laboral se tendrá por concluida el…. de………..
de 200…..
CUARTA: Las partes dejan constancia que cuando EL TRABAJADOR cese en el empleo,
en la fecha indicada en la cláusula tercera del presente acuerdo, tal cese corresponderá a la
ejecución de un acuerdo entre las partes sobre terminación del vínculo laboral de EL TRABA-
JADOR lo que constituye un mutuo disenso sujeto a lo dispuesto por el inciso d) del artículo
16 y artículo 19 del T.U.O. del Decreto Legislativo Nº 728 y D.S. Nº 003-97-TR, normas que
facultan a EL TRABAJADOR y EL EMPLEADOR a convenir de mutuo acuerdo la terminación
de la relación laboral.
EL TRABAJADOR y EL EMPLEADOR señalan expresamente que han intervenido de for-
ma conjunta en la negociación y elaboración del presente documento, y que al suscribirse el
mismo no ha mediado ningún vicio de la voluntad que pudiera invalidarlo. EL TRABAJADOR
manifiesta que está en pleno uso de sus facultades al momento de firmar el presente docu-
mento, y que reconoce las consecuencias y efectos que se derivan del presente acuerdo, lo
cual acepta libre y conscientemente.
QUINTA: EL TRABAJADOR se obliga a entregar al cese del ejercicio del cargo toda la docu-
mentación o información y, en general, cualquier tipo de bien de propiedad de EL EMPLEA-
DOR que se le haya entregado y/o haya tenido acceso, con ocasión del ejercicio del cargo que
desempeñó o por cualquier otra circunstancia.
SEXTA: EL EMPLEADOR declara y se compromete frente a EL TRABAJADOR a brindarle
los beneficios sociales que por ley le corresponden.
Asimismo, EL EMPLEADOR otorgara a título de gracia, en forma simple e incondicional, una
gratificación extraordinaria ascendente a la suma S/. (...), como reconocimiento por los servi-
cios prestados a la empresa, que será entregado al trabajador mediante un cheque una vez
terminado el trámite de legalización de las firmas del presente contrato y la liquidación de
beneficios sociales.
Es preciso señalar que el monto otorgado como gratificación extraordinaria se efectúa de
conformidad con los alcances señalados en el artículo 57 del TUO de la Ley de CTS, Decreto
Supremo Nº 001-97-TR.
Asimismo, las partes dejan expresa constancia que la suma otorgada en esta claúsula no
constituye en modo alguno, un incentivo a la renuncia pues reiteran, que el vínculo laboral se
extingue por mutuo disenso y no por renuncia del trabajador.
SÉTIMA: EL TRABAJADOR declara de manera expresa que, a la fecha del cese EL EM-
PLEADOR, le ha pagado todos y cada uno de los derechos y beneficios sociales a los que
pudiera tener derecho, por lo que no tiene ningún reclamo ni demanda alguna que efectuar por
estos conceptos a EL EMPLEADOR.
124
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
OCTAVA: Las partes constituyen sus respectivos domicilios en los lugares señalados en el en-
cabezamiento de este documento, donde serán válidas todas las citaciones y/o notificaciones
que recíprocamente se cursaren. Las partes se comprometen a comunicar cualquier eventual
cambio de domicilio, dentro de los quince días siguientes de producido. Queda claramente es-
tablecido que continuarán siendo válidas y producirán todos sus efectos las notificaciones que
se efectúen en los domicilios especiales constituidos por el presente, hasta tanto se notifique
su cambio.
NOVENA: En caso de surgir algún conflicto con relación a la interpretación, ejecución, término,
nulidad o anulabilidad, etc., del presente convenio o que se derivara directa o indirectamente
de la relación laboral, las partes, por medio de conversaciones bilaterales directas, tratarán
de llegar a un acuerdo dentro del más sincero espíritu de colaboración y comprensión mutua.
Si lo indicado en el párrafo precedente no fuera posible, las partes se someten a la jurisdicción
arbitral de derecho para la solución de cualquier conflicto, será resuelto de manera definitiva
mediante arbitraje de derecho conforme a las disposiciones establecidas en la Ley General de
Arbitraje en lo que fuera aplicable. El arbitraje será efectuado por tres (3) árbitros, en la ciudad
de Lima. Cada parte designará a un árbitro y estos designarán a un tercero quien presidirá el
tribunal arbitral. Cada parte asumirá los honorarios de su árbitro, y los del presidente del tribu-
nal serán asumidos por las dos partes en porcentajes iguales. El laudo arbitral emitido obligará
a las partes, y pondrá fin al procedimiento de manera definitiva, siendo el mismo inapelable
ante el Poder Judicial o ante cualquier instancia administrativa.
Firmado por las partes, en señal de conformidad y aprobación, en la ciudad de Lima, a (...),
días del mes (...), del año (...), en dos ejemplares de idéntico tenor para constancia de las
partes.
125
Inicio y término de la relación laboral
con su extinción sino con su calificación como indeterminada. Así, se han establecido los
plazos máximos para cada una de las modalidades contractuales, los cuales comprenden
las sucesivas renovaciones o prórrogas de los contratos de la misma modalidad celebrados
inicialmente por periodos menores. Igualmente, se permite la celebración con el mismo tra-
bajador de contratos sucesivos de distinta modalidad, siempre que, en conjunto, los servi-
cios prestados no excedan de cinco años.
De igual modo debemos tener en cuenta que nuestra legislación no admite la prórro-
ga tácita, ya sea dentro de la duración máxima de cada modalidad o la de carácter general,
como se infiere, sin mayor duda, de la literalidad del inciso a) del artículo 7 (si el trabajador
continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado …), así como
de la exigencia de que la renovación de estos contratos se sujete a las mismas formalidades
establecidas para la celebración del contrato inicial. En razón de ello, el plazo inicialmente
estipulado por las partes opera como un límite efectivo para la temporalidad del contrato, el
cual solo podrá subsistir como tal una vez vencido dicho plazo en caso de que, sin solución
de continuidad, las partes pacten expresamente su prórroga u otro contrato sujeto a distinta
modalidad siempre que, en cualquier caso, no se transgreda la duración máxima, de moda-
lidad o general, prevista por la ley”(30).
De igual forma, los contratos pueden extinguirse por la conclusión de la obra o ser-
vicio, en este caso hay certidumbre en cuanto a que la obra o servicio llegara a su fin, pero
no se sabe qué día por anticipado será, tal y como también se puede colegir del párrafo
final del artículo 63 de la LPCL, cuando nos señala que en este tipo de contratos “se podrán
celebrar las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la
obra o servicio objeto de la contratación”. Lo cual denota, la incertidumbre respecto del día
exacto en que finalizara el contrato, y es que en esencia –en estos casos– la temporalidad
es intrínseca a la obra o servicio, y nunca dependerá de la voluntad unilateral del empleador
u otra causa ajena a la propia obra o servicio. Por lo cual, por la propia naturaleza de este
(30) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Segunda edición, ARA Editores, Lima, 2006, p. 38.
126
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
contrato no podría el empleador utilizarla para contratar actividades de la empresa que son
permanentes, aplicándoles arbitrariamente un determinado plazo.
Sin embargo, es preciso señalar que si bien la duración de este tipo de contratos
en teoría debe ser el tiempo que dure la culminación de la obra o la ejecución del servicio;
a fin de salvaguardar a los trabajadores y el carácter temporal de estos contratos, la Corte
Suprema, en varias sentencias, ha fijado un plazo máximo de ocho años, con lo cual, se
puede apreciar, que en este caso en particular, el plazo de duración de este contrato modal
puede extenderse por más de cinco (5) años a diferencia de los demás contratos modales(31).
127
Inicio y término de la relación laboral
Dentro de las clases de condiciones que señala la doctrina, particularmente nos in-
teresa la llamada condición resolutoria que determina la eficacia de un contrato hasta que
el hecho condicionante (incierto y futuro) se verifique, si se verifica. Así, el cumplimiento de
la condición trae como consecuencia que la relación jurídica que emana del contrato se ex-
tinga. Para tal efecto, la condición debe ser lícita y posible, física y jurídicamente, ya que de
colocarse una condición ilícita e imposible, física y jurídicamente, se considerara como no
puesta. En tal caso, al desaparecer la causa extintiva radicada en la condición resolutoria,
la misma que atribuía duración determinada al contrato, este subsiste como uno de duración
indefinida(34).
Así, la condición resolutoria para que opere como un medio extintivo de la relación
laboral requiere lo siguiente:
a) Que sea formulada de manera expresa,
b) Que sea válida (debe ser lícita y posible, física y jurídicamente),
c) Que efectivamente se produzca, y
d) Que no constituya abuso de derecho manifiesto por parte del empresario(35).
En ese sentido, la condición debe tratarse de un acto que no dependa de la voluntad
del empleador, pues este sería nulo por aplicación del artículo 172 del Código Civil, que veta
la inclusión de una condición potestativa en los contratos; además de que se trata de una
“modificación fraudulenta del régimen extintivo del contrato en perjuicio del trabajador que
podría, de hecho, ser despedido sin causa y sin devengar indemnización alguna”(36).
En cuanto a la eficacia de la extinción de la condición resolutoria, a diferencia de lo
señalado en la legislación española donde se requiere la denuncia para que se considere
extinta la relación laboral. En nuestro caso no tenemos una norma similar que establezca a
la denuncia como requisito para la extinción, además del cumplimiento de la condición. En
ese sentido, somos de la opinión de que la extinción de la relación laboral de un contrato
sujeto a condición resolutoria se produce al cumplimiento de la condición, no siendo la de-
nuncia un elemento constitutivo para la extinción del vínculo.
(34) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Segunda edición, ARA Editores, Lima, 2006, p. 41.
(35) ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. Sétima edición actualizada. Editorial Ariel, Barcelona, 1981. p. 554.
(36) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 19ª edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1988, p. 448. El autor puntualiza que
también sería nula la condición que plantee la extinción del contrato porque el trabajador enferme, y cualquiera que implique la
renuncia de derechos.
128
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
CUARTA: Las partes convienen que el presente contrato es por el plazo de ………, deján-
dose constancia de que las labores se iniciarán el … de …….... de 2010 y culminarán el …
de ………… de 2011 , operando su extinción en la fecha de su vencimiento, sin necesidad de
comunicación previa alguna por parte de LA EMPRESA; oportunidad en la cual se abonará
a EL TRABAJADOR los beneficios sociales que le pudieran corresponder de acuerdo a ley.
Sin embargo, las partes pactan que el presente contrato de trabajo quedará resuelto sin res-
ponsabilidad de la partes en los siguientes supuestos:
a) Si XXXX resuelve de forma unilateral e inmotivada el Contrato de Prestación de Servicios
de fecha (…).
b) Si LA EMPRESA resuelve el contrato de prestación de Servicios por el incumplimiento
contractual de XXXX.
c) Si el Contrato de Prestación de Servicios queda sin efecto por causas no imputables a
XXXX y LA EMPRESA.
En caso de producirse cualquiera de los supuestos señalados, LA EMPRESA abonará a EL
TRABAJADOR los beneficios sociales generados hasta la fecha de resolución del Contrato
de Prestación de Servicios citado. Debemos precisar que la extinción del presente contrato de
trabajo se efectúa de conformidad a lo señalado en el inciso c) del artículo 16 de la LPCL, que
señala que los contratos de trabajo se puede extinguir por el cumplimiento de una condición
resolutoria.
5. JUBILACIÓN
En nuestra legislación se han contemplado tres tipos de jubilación: la voluntaria, la
obligatoria por decisión del empleador y la obligatoria por mandato de ley, cada una con
características distintas.
129
Inicio y término de la relación laboral
MODELO N° 1
130
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
Los asegurados que hubieran aportado durante veinte años completos y me-
nos de veinticinco su remuneración de referencia equivale al total de las remu-
neraciones asegurables percibidas por el asegurado en los últimos sesenta
meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación
entre 60.
131
Inicio y término de la relación laboral
(Ver modelo 2)
132
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
MODELO N° 2
133
Inicio y término de la relación laboral
134
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
Atentamente,
________________________________
(Representante de la empresa)
135
Inicio y término de la relación laboral
136
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
De nuestra consideración:
Sirva la presente para comunicarle que a partir de lo dispuesto por el artículo 21 del TUO del
D.Leg. Nº 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D.S. Nº 003-97-TR (27.03.97)
y el artículo 30 del D.S. Nº 001-96-TR (26/01/1996), hemos optado por extinguir su relación
laboral que lo vincula con la empresa.
Atentamente,
–––––––––––––––––––
(Empleador)
137
Inicio y término de la relación laboral
De esta regulación, podemos identificar tres requisitos para que opere la causal de
extinción del contrato de trabajo por invalidez absoluta y permanente:
a) La invalidez tiene que ser calificada como absoluta y permanente; es decir, aque-
lla incapacidad sobreviniente del trabajador, ocasionada por una enfermedad o
accidente que le impida en forma permanente realizar cualquier tipo de trabajo.
b) La calificación tiene que ser realizada por EsSalud, o el Minsa o una Junta de-
signada por el Colegio Médico. Al respecto, debemos comentar que actualmente
ni el Ministerio de Salud ni el Colegio de Médicos contempla un trámite especial
para poder sustentar esta causal, pese a que se encuentra regulada en forma
expresa. De ahí que, en la práctica resulta inaplicable.
Como bien lo anotan los especialistas, cada vez más se presentan numerosos casos
de trabajadores respecto a los cuales existen informes médicos que califican una invalidez
o incapacidad pero no en los términos previstos en la LPCL.
Por un lado, en el caso de los Informes Médicos de Incapacidad emitidos por EsSa-
lud, por ejemplo, los mismos solo tienen efectos para el pago del subsidio por incapacidad
temporal para el trabajo (Ley Nº 26790) y en ellos EsSalud señala textualmente que son un
“Informe Médico no válido para fines pensionarios, laborales ni legales”. Adicionalmente,
dicho Informe Médico no es emitido a solicitud del empleador.
Por otro lado, en el caso de los Dictámenes Médicos de Invalidez del Comité Médico
de las AFP (Comafp), cabe indicar que este no está considerado por la LPCL como una en-
tidad facultada para expedir dictámenes de invalidez absoluta y permanente porque las nor-
mas del Sistema Privado de Pensiones son posteriores a dicha regulación. Sumado a ello,
los Dictámenes Médicos de Invalidez dictados por el Comafp, así certifiquen que ella es
total y permanente, tienen una finalidad previsional consistente en sustentar el otorgamiento
de una pensión de invalidez a favor del trabajador, pensión que además no es incompati-
ble con el mantenimiento del vínculo laboral de acuerdo a las propias normas del Sistema
Privado de Pensiones. Los dictámenes además son transitorios (ya que el trabajador será
sometido a posteriores evaluaciones) y, al igual que los Informes Médicos de Incapacidad
emitidos por EsSalud, no son emitidos a solicitud del empleador.
Siendo ello así, al no contar con la declaración necesaria para proceder a extinguir
el vínculo laboral por invalidez absoluta y permanente, al encontrarse el trabajador impedido
de trabajar, corresponde registrar al trabajador con una suspensión perfecta de labores. La
suspensión perfecta de labores implica que ni el trabajador está obligado a prestar servicios
ni la empresa está obligada a pagar la remuneración respectiva. En estos casos, el trabaja-
dor no acumula tiempo de trabajo para el cómputo de beneficios legales”(45).
c) La declaración de la invalidez absoluta y permanente debe ser consecuencia de
una solicitud del empleador.
En este caso, en vista de que no existe un procedimiento que otorgue viabilidad a
esta forma de extinción, lo que corresponde es la suspensión perfecta del vínculo laboral. La
suspensión perfecta de labores implica que ni el trabajador está obligado a prestar servicios
(45) GAMBOA LOZADA, Felipe. “El cese por invalidez absoluta permanente”. En: Portal de Capital Humano (<http://www.infocapitalhu-
mano.pe/>).
138
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
ni la empresa está obligada a pagar la remuneración respectiva. En ese sentido, todo este
periodo no será tomado en cuenta para los beneficios sociales.
Por ello, la única forma de romper el vínculo laboral se efectuaría a través de la renun-
cia del trabajador o mutuo disenso. Adicionalmente se le podría asesorar en la obtención de
una pensión de invalidez de acuerdo al régimen de pensiones al que se encuentra afiliado,
para efectos de que pueda acceder a las prestaciones medicas de la Seguridad Social en
Salud en su calidad de jubilado.
A modo de colofón respecto del terma, haremos mención de la sentencia recaída en
el Expediente Nº 01816-2011-PA/TC. En este fallo el Tribunal Constitucional tiene la opinión
de que basta que el Informe Médico de Incapacidad de la Comisión Médica Evaluadora de
Incapacidades de EsSalud concluya declarando que la incapacidad es permanente, para
que se pueda extinguir el vínculo: “no se ha producido un despido arbitrario, pues el vínculo
laboral se ha extinguido automáticamente desde la declaración de incapacidad permanente
para el trabajo del actor por Essalud, razón por la que no cabe la restitución del vínculo la-
boral con el demandado Southern Perú” (fundamento 5).
Al respecto, si bien la sentencia pareciera darle una solución a la falta de procedi-
miento consideramos que debe ser tomada con pinzas porque no ha efectuado un análisis
sesudo respecto del tema, como bien lo observa Orlando de la Casas: “En primer lugar,
si bien la Ley de Productividad y Competitividad Laboral lo prevé expresamente para los
casos de suspensión del contrato de trabajo cuando se presenten situaciones de invalidez
absoluta temporal y de invalidez parcial temporal, el pedido de invalidez permanente debe
ser efectuado por el empleador. En el caso que comentamos, quien ha emitido el informe
ha sido la Comisión Médica Evaluadora y Calificadora de Incapacidades de EsSalud, con el
objeto de señalar que se concluía con los subsidios de incapacidad temporal, no porque el
empleador (al menos eso podemos concluir de la lectura de la sentencia) lo haya solicitado.
(…) En segundo lugar, el informe de la Comisión Médica Evaluadora y Calificadora de In-
capacidades de EsSalud lo que hace es certificar la imposibilidad del trabajador de realizar
actividad laboral para efectos del subsidio por enfermedad a cargo de EsSalud, o (como
en el presente caso) que habiendo transcurrido el plazo máximo para el subsidio ya no co-
rresponde continuar otorgando el mismo. (…) En tercer lugar, el hecho de que un trabajador
esté incapacitado para trabajar (a decir de la Comisión Médica Evaluadora y Calificadora de
Incapacidades de EsSalud), no necesariamente implica que esté imposibilitado de cumplir
con otras funciones”(46).
En este caso, como se aprecia, si bien el Tribunal efectúa la calificación del vínculo
dentro de supuesto del inciso “d” del artículo 16 del Texto Único Ordenado de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, no
supone de ningún modo que tengamos un procedimiento para esta causal; respecto a este
modo de extinción todavía existe un vacío que requiere ser normado; por ello lo prudente
serían las opciones señaladas líneas arriba.
(46) DE LAS CASAS, Orlando. “La invalidez absoluta como forma de extinción de la relación laboral”. En: Portal de Capital Humano
(<http://www.infocapitalhumano.pe/>).
139
Capítulo 2
ASPECTOS FORMALES RESPECTO AL DESPIDO LEGAL
DE UN TRABAJADOR
a) Es un acto unilateral:
La extinción se produce por la sola voluntad del empleador sin participación algu-
na del trabajador, pero solo por las causas que la Ley señale.
b) Es un acto recepticio:
El despido solo será eficaz si existe una efectiva comunicación del empleador al
trabajador que va a ser despedido; es decir, solo podemos afirmar que ha existido
despido, si el trabajador toma conocimiento de tal hecho.
Sobre esta característica, la jurisprudencia ha señalado que el despido al ser con-
siderado como un acto recepticio. En esa medida cuando es comunicado al tra-
bajador no es posible su revocación, salvo que luego ambas partes acuerden
que el vínculo laboral va a proseguir. Asimismo, se señala que no se desvirtúa la
ruptura unilateral del vínculo laboral, el hecho de que el empleador haya invitado
a la trabajadora a reincorporarse a sus labores(47).
Por ello, si se ha decidido despedir a un trabajador de forma justificada, lo
prudente es que toda comunicación se efectué mediante notario, o de juez
de paz, o de la policía a falta de aquellos. Pues si bien el artículo 32 del TUO
del Decreto Legislativo Nº 728 aprobado por el D.S. Nº 003-97-TR señala que
solo se deben usar estos medios en la medida que el trabajador se niegue a
recibir la carta de despido, dada la importancia que tiene la recepción de la
comunicación para la eficacia de este acto, que lo mejor es usar medio que
nos den fe de entrega.
Imaginemos que realizamos todo el procedimiento de despido de la forma co-
rrecta, pero la carta de despido no llegara a su destino, y el trabajador no se
entera de la intención de la empresa de romper el vínculo, entonces acude a la-
borar y se le permite ingresar al centro de trabajo, él podría en este caso invocar
141
Inicio y término de la relación laboral
c) Es un acto constitutivo:
El empleador no tiene que proponer a otra instancia el despido, sino que él mismo
es el que extingue la relación jurídico-laboral.
d) Es un acto extintivo:
La relación laboral se extingue ad futurum, es decir, el despido surte efectos res-
pecto a todo los hechos que ocurran a posteriori de la comunicación formal de la
ruptura del vínculo.
Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que el despido no puede retro-
traerse a la fecha anterior de entregada la carta al trabajador afectado(48).
142
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
En ese sentido, por regla general, todos los trabajadores tienen derecho a la estabi-
lidad laboral absoluta en nuestro ordenamiento; es decir, tienen derecho a la reposición al
centro de trabajo en caso de que exista algún supuesto de despido ilegal; pero esta protec-
ción solo podrá obtenerla si cumple con los siguientes requisitos:
143
Inicio y término de la relación laboral
las gratificaciones legales, participación en las utilidades, entre otros beneficios en que no
se exija el cumplimiento de una jornada mínima de trabajo de cuatro horas diarias.
2. EL PERIODO DE PRUEBA
El trabajador debe haber superado el periodo de prueba, vale decir, antes de que
el trabajador supere dicho periodo puede ser despido sin mediar razón alguna, y sin ninguna
consecuencia negativa para el empleador.
Esta institución sirve básicamente para que el empleador pueda cerciorarse de la
capacidad del trabajador que está contratando; de que se pueda verificar que el trabajador
tiene, en efecto, la aptitud que dice tener, ya que luego de que pase este “periodo de gra-
cia” para el empleador no podrá despedirlo por ineptitud que pudo y debió ser constatada
durante este periodo.
En ese sentido, podemos definir el periodo de prueba como el lapso de tiempo en
el cual el empleador evalúa si el trabajador se desempeña de acuerdo a las expectativas
de idoneidad y eficiencia requeridos para el puesto de trabajo para el que fue contratado; y
solo a partir de que este se supere se consolida la estabilidad del contrato de trabajo, y los
efectos de este se consideran producidos desde el momento inicial de su celebración(49);
así después de cumplido el plazo solo poder extinguir la relación laboral por las causales
señaladas en el artículo 16 de la LCPL.
El plazo de duración del periodo de prueba –por lo general– es de tres meses,
a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbi-
trario, aunque cabe la posibilidad de que través de los contratos individuales, convenios
colectivos o la costumbre, se pueda pactar un periodo de prueba por debajo del límite
establecido.
Asimismo, el artículo 10 de la Ley, además de establecer este plazo general de tres
meses, establece también otros plazos adicionales que se aplicarán a determinados su-
puestos. La norma señala que las partes pueden pactar un término mayor en caso de que
las labores requieran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o
grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. Y establece que la am-
pliación del periodo de prueba debe constar por escrito; aplicándose los siguientes plazos:
Trabajadores Plazo
Trabajadores calificados 6 meses
Trabajadores de confianza 6 meses
Personal de dirección 1 año (12 meses)
En este caso, como lo hemos señalado líneas arriba, estamos ante plazos máximos
de los periodos de prueba, pudiendo las partes fijar plazos menores o incluso, no recurrir a
estos, si lo consideran pertinente.
(49) ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. Séptima edición actualizada, Editorial Ariel, Barcelona, 1981, p. 393.
144
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
Pero, además se puede apreciar que esta ampliación del plazo de prueba requiere
básicamente dos supuestos:
a) Que la ampliación sea justificada, es decir, como lo señala la norma, que tenga
como causa labores que requieran de un periodo de capacitación o adaptación o
que por su naturaleza o grado de responsabilidad implique necesariamente una
plazo mayor al establecido para los trabajadores comunes; y,
b) Que se trate de trabajadores calificados, de confianza o de dirección; en-
tiéndase en el primer caso de aquellos trabajadores que están especialmente
preparados para una tarea determinada (Por ejemplo: un médico especialista en
tratamiento de una enfermedad poco conocida); y el en caso de los trabajadores
de confianza y dirección, se refiere a aquellos que realizan las labores señaladas
en el artículo 43 de la LPCL.
145
Inicio y término de la relación laboral
Las partes acuerdan ampliar el periodo de prueba incluido el plazo legal por el término de
.......... meses y ...... días (*), justifican su ampliación en motivos de ……..(capacitación, adap-
tación, naturaleza o grado de responsabilidad).………....
Este periodo de prueba se iniciará conjuntamente con la vigencia del presente contrato culmi-
nando el día ......... de .......... de 200....
Ahora bien, como se puede apreciar, el despido es una institución que ha sido motivo
de muchas contradicciones, lo que incluso se refleja en la concepción que se tenga de esta
institución. No obstante en esta ocasión, por el carácter de esta obra, analizaremos esta ins-
titución tomando en cuenta la posición adoptada por la legislación vigente. En ese sentido,
solo nos abocaremos a los supuestos que nuestra legislación cataloga como despido, y no
analizaremos el cese colectivo, respetando el hecho de que nuestra normativa no le da a
esta categoría jurídica.
2.1.1. Conceptualización
El despido por causa justa es aquel que deriva de, o tiene como motivo, la falta de
capacidad del trabajador o su conducta, de acuerdo a lo tipificado en la ley. La demostración
de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial incoado por el trabajador
a efectos de impugnar el despido.
La exigencia de la causalidad en el despido tiene relación con la necesidad de los
estados de salvaguardar la estabilidad laboral en el empleo, restringiéndose de manera pro-
gresiva la facultad del empleador de poner fin a la relación de trabajo en cualquier momento.
El criterio seguido aquí es que “la estabilidad en el empleo significa la protección del traba-
jador contra el despido arbitrario, lo que implica que un trabajador tiene derecho a conservar
su empleo durante toda su vida de trabajo, sin que pueda privársele de él, a menos de que
exista una causa que justifique el despido”(50).
En nuestro ordenamiento no se le reconoce al empleador la facultad de realizar un
despido ad nutum (sin causa). Por el contrario, como lo señala el artículo 27 de la Constitu-
ción, la ley otorga al trabajador una adecuada protección contra el despido arbitrario, que se
concretiza en nuestra la legislación laboral –a pesar del parecer del Tribunal Constitucional–
concediéndole efectos indemnizatorios cuando se configura un despido ad nutum.
De esta manera, como se puede apreciar, en materia de despido laboral nuestro
sistema es “causalista”, pues el despido siempre debe fundamentarse en una causal legal
que habilite al empleador a tomar esa decisión de manera justificada. Esto se complementa
con la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad, que implican que la causal debe
(50) PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 3ª edición actualizada, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998,
pp. 239-240.
146
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
encontrarse prevista expresamente en la ley como tal, con anterioridad a su comisión; y que
únicamente será sancionado aquello que está claramente legislado.
En ese sentido, el principio de legalidad siempre debe ser tomado en cuenta en la
calificación de la causal, ya que dada la trascendencia que tiene el acto de despido sobre la
relación, solo pueden constituir conductas sancionables aquellas infracciones previstas ex-
presamente en la ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva
o analogía. Las conductas graves que no se subsuman en las causales legales de despido
podrán ser sancionadas de otras formas, pero nunca podrán ser castigadas con el despido.
En consecuencia, solo será válido el despido cuando este se motive en una causa
prevista legalmente, en caso contrario este acto extintivo carecerá de validez y eficacia,
teniendo siempre presente que para la tipificación de conductas hay que atender a lo que se
refleja en las causales de despido de los artículos 23, 24 y 25 de la LPCL.
Finalmente, no basta con que se configure la causal de ley para que proceda el des-
pido; además se exige que esta sea debidamente comprobada(51), pues si bien puede haber
una motivación real para despedir a un trabajador, si no existen documentos u otros elemen-
tos de prueba que sustenten la causal cometida el despido ejecutado podría ser considerado
igualmente inválido o nulo. Precisamente, con este fin nuestra legislación ha establecido un
procedimiento de despido, toda vez que la comprobación implica que el empleador impute
una falta y el trabajador pueda objetar esta imputación mediante sus descargos, para luego,
en caso de que los descargos no sean suficientes o falten estos, se proceda al despido.
(51) El despido debe ser probado objetivamente pues este no se presume ni se deduce, como lo señala la reiterada y uniforme jurispru-
dencia del Tribunal de Trabajo (ver Exp. N° 10264-91-Lima. Data 40,000. Gaceta Jurídica).
147
Inicio y término de la relación laboral
voluntad del trabajador(52). Son causas justas de despido relacionadas con la capacidad del
trabajador:
(52) TOYAMA MIYAGUSUKU. Instituciones del Derecho Laboral. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 556.
(53) Exp. N° 349-92-CD. Data 40,000. Gaceta Jurídica. Asimismo, léase: ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú.
Desafíos y deficiencia. Palestra, Lima, 2008, p. 536.
(54) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 140.
(55) Laudo N° 022-2005-CCRD-FPF-B. Data 40,000. Gaceta Jurídica.
148
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
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Inicio y término de la relación laboral
150
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
(64) Habiendo sido absuelto en última instancia el recurrente en un proceso por delito doloso, se acredita que se le ha afectado el dere-
cho al trabajo al haber sido despedido sin causa justificada, debiendo reponerse en su puesto de trabajo (Exp. N° 0318-2001-AA/
TC-Lima. Data 40,000. Gaceta Jurídica).
(65) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 217.
(66) DE BUEN, Nestor. “La extinción de la relación del trabajo en México”. En: La extinción de la relación laboral. Perspectiva Ibero-
americana. AELE Editorial, Lima, 1987, p. 144.
(67) Este artículo señala que las sanciones no pecuniarias de suspensión o cancelación de la licencia de conducir o inhabilitación tem-
poral o definitiva del conductor para obtener la licencia, tratándose de infracciones de los conductores calificadas como muy graves,
pueden llevar, por ejemplo, a que se inhabilite a un conductor hasta por tres años para obtener una nueva licencia de conducir.
151
Inicio y término de la relación laboral
trabajo. Se trata del despido que concierne a “un episodio perteneciente al mundo de los
premios y castigos y supone que el empleado haya incurrido en un incumplimiento tan grave
de su contrato que faculta al empleador para dar este por terminado justificadamente”(68).
(68) MOLERO MANGLANO, Carlos. Derecho Laboral empresarial. 1ª edición, Mc. Graw Hill, Madrid, 1998, p. 233.
(69) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “La falta grave laboral”. En: Derecho PUCP. Nº 39, Facultad de Derecho de la PUCP, Lima, diciembre
de 1985. p. 269.
(70) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 270. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano.
2ª edición, ARA Editores, Lima, 2006, p. 155.
(71) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. “El despido disciplinario en España, Primera parte: Configuración jurídica”. En: Soluciones Laborales.
Año 1. Número 06. Gaceta Jurídica, 2008, p. 27.
152
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
Así, cuando estemos antes supuestos normativos abiertos resultará necesario gra-
duar lo más estrictamente posible la conducta incumplidora del trabajador, de modo que el
despido sea una sanción proporcional al incumplimiento del trabajador; para ello es nece-
sario analizar una serie de circunstancias; en primer lugar, relacionadas con el propio traba-
jador, como su antigüedad o el hecho de que no haya sido sancionado con anterioridad; los
elementos que caracterizan el incumplimiento imputado al trabajador, tales como la existen-
cia o no de advertencias previas al trabajador, la habitual tolerancia de ciertas conductas, la
reiteración en el incumplimiento, las circunstancias personales del trabajador en el momento
del incumplimiento; y también las consecuencias del incumplimiento del trabajador, como
las repercusiones económicas del mismo, el hecho de que el incumplimiento se haya esce-
nificado públicamente o no, etc. Teniendo en cuenta todos estos elementos y haciendo una
valoración conjunta de estos se podrá tener un juicio pleno del incumplimiento del trabajador
y a partir de ahí el órgano judicial aceptará la procedencia del despido en aquellos casos en
los que la gravedad de los hechos sea suficientemente relevante como para estimar adecua-
da la imposición de una sanción de tanta entidad(72).
En ese sentido, nuestra postura es que dentro de artículo 25 de la LPCL existen
causales dentro de las cuales se requieren necesariamente que se tengan en cuenta la apli-
cación de los criterios de proporcionalidad y gradualidad. Así, por ejemplo, tenemos:
a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebran-
tamiento de la buena fe laboral. En este caso consideramos que los incumpli-
mientos no solo deben tener en cuenta la normativa interna que rige la relación
laboral, sino además requiere determinar en merito a los criterios antes mencio-
nados si los incumplimientos son pasibles de despido u otra sanción menor.
b) La inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de
Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según correspon-
da, por la autoridad competente que revistan gravedad. En este caso la mis-
ma nos señala que solo impondremos el despido como sanción en los casos en
que las faltas sean verdaderamente graves para lo cual deberemos recurrir a los
criterios de proporcionalidad y gradualidad.
c) La concurrencia en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o
sustancias estupefacientes, cuando por la naturaleza de la función o del
trabajo revista excepcional gravedad. En este caso, necesariamente debere-
mos recurrir a criterios de proporcionalidad y gradualidad para efectos de deter-
minar de que, en este caso, asistir ebrio al trabajo por única vez tiene tal “fuerza”
que puede romper el vínculo.
d) La grave indisciplina en agravio del empleador, de sus representantes, del
personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del
centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamen-
te de la relación laboral. En este caso a efectos de determinar si un acto de
desobediencia constituye tan grave para romper la relación laboral, se requiere
necesariamente aplicar los criterios de proporcionalidad y gradualidad.
(72) Ídem.
153
Inicio y término de la relación laboral
(73) A diferencia de nuestro artículo 25 de la LPCL, el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores de España sí señala expresamente
este elemento dentro la calificación de una conducta incumplidora como falta grave; en nuestro caso consideramos que también
forma parte la configuración, porque se desprende de cada una de la causales de falta grave descritas en el artículo 25 de la LPCL,
en las que la culpabilidad es inmanente, pues se aprecia la necesaria concurrencia del dolo o la culpa grave para la configuración de
las causales. Somos de la opinión, por consiguiente, que la culpabilidad debe estar presente para la configuración de la falta grave
en nuestro ordenamiento legal al ser un requisito implícito en cada uno de las causales del artículo 25 de la LPCL. Nos referimos,
por supuesto, de que exista culpa grave o dolo, pues de presentarse supuestos de culpa leve, no procedería el despido por la falta
cometida sino la aplicación de una sanción menos gravosa, como la amonestación o una suspensión sin goce de haber.
(74) MOLERO MANGLANO, Carlos. Derecho Laboral Empresarial. Mac Graw Hill, Madrid, 1998, p. 235; GORELLI HERNÁNDEZ, Juan.
Ob. cit., p. 28.
(75) Cas. Nº 620-98-SCON, Data 30,000. Gaceta Jurídica.
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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
(76) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 1ª edicicón, ARA editores, Lima, 2002, p. 169.
(77) GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. 1ª edición, Editorial San Marcos, Lima, 1996, p. 257.
(78) Data 40,000. Gaceta Jurídica.
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Inicio y término de la relación laboral
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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
(83) Artículo 35.- Para que se configuren las reiterancias señaladas en el inciso a) del artículo 58 de la Ley, el empleador deberá haber
requerido previamente por escrito al trabajador, por la comisión de falta laboral.
(84) Debe tenerse en cuenta que la modalidad irregular de huelga por paralización se encuentra diseñada para un caso general que el juez
apreciará en caso de conflicto, sin restringirse a aquellos casos de paralización para concurrir a reuniones de carácter sindical, por
lo que al incluirse este supuesto en el reglamento de trabajo transgrede el derecho a la libertad sindical (Cas. N° 704-2001-Lima,
El Peruano 2-1-2002).
157
Inicio y término de la relación laboral
Este supuesto de falta grave busca sancionar a los trabajadores que de manera
deliberada incumplan el Reglamento Interno de Trabajo. Empero, la inobservan-
cia de las disposiciones reglamentarias tipificará como falta grave solo cuando
tal incumplimiento “revista gravedad”, lo cual debe ser evaluado en cada caso
concreto.
El mismo criterio debe ser previsto en el caso de inobservancia del Reglamento
de Seguridad e Higiene Industrial, en el que la gravedad de la conducta está en
relación con el peligro o con los daños y perjuicios que se ocasionen a la empre-
sa o a las personas que laboran o se encuentran en el centro de trabajo. Al igual
que la causal de la negativa injustificada de someterse a exámenes médicos,
consideramos que el empleador solo se libera del deber de brindar seguridad y
prevención si despide al trabajador que pone en peligro, por su imprudencia o
descuido inexcusables, la seguridad del establecimiento o de las personas que
se encuentren en este.
(85) Si bien el artículo 35 del D.S. N° 001-96-TR señala que la reiterancia se configura cuando el empleador ha requerido previamente
por escrito al trabajador, este artículo no ofrece mayores detalles para una correcta delimitación de la falta, lo cual es necesario en
atención al principio de tipicidad que gobierna el procedimiento despido.
(86) Cas. N° 1218-98-Lima. Data 40,000. Gaceta Jurídica.
158
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
159
Inicio y término de la relación laboral
Este supuesto más que proteger el patrimonio del empleador, se dirige a resguar-
dar la honradez como conducta que debe caracterizar el comportamiento global
de un trabajador frente a empleador. En este caso, la honradez no se limita solo
al respeto del bien ajeno (del empleador o de los otros trabajadores), sino implica
comportarse con integridad dentro del desarrollo de la relación laboral.
Por todo ello, la configuración de esta falta trasciende a lo meramente económi-
co, sino va mas allá, a verificar la honradez, como debemos comportarnos en la
relación laboral, precisamente ese es el sentido de la frase “con prescindencia del
valor” del bien o servicio indebidamente apropiado. En este caso, no se requiere
160
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
que el bien sea costoso o tenga un gran valor, aquí lo que se castiga en sí es la
falta de honradez del trabajador de tomar como suyo algo que le pertenece al
empleador.
En ese sentido, esta falta exige la concurrencia de dos requisitos: a) que el bien
del empleador pase al patrimonio de un tercero por acción del trabajador o al
patrimonio de este último; es decir, no será válido el despido sustentado en la
comisión de falta grave de apropiación de bienes del empleador cuando este no
logre acreditar el hecho de la apropiación ni tampoco la propiedad y preexistencia
del material supuestamente sustraído(90); y b) que el hecho beneficie al trabajador
o a un tercero. Alguna jurisprudencia, es verdad, ha fijado un tercer requisito para
la configuración del supuesto: que dicho acto cause perjuicio al empleador(91);
no obstante, como de acuerdo al texto del inc. c) del artículo 25 de la LPCL este
último requisito no es necesario para configurar la falta, no creemos que deba ser
efectivamente exigido, más allá del criterio jurisprudencial mencionado.
En ese sentido, nos parece incorrecto lo señalado en la sentencia recaída en el
Exp. Nº 313-2008-IDA(S), en la cual la Tercera Sala Laboral de Lima señaló que
resulta desproporcional despedir a un trabajador por entregar una bolsa de cara-
melos de propiedad del empleador a su compañero de trabajo, más aún si aquel
no presenta antecedentes negativos en el desempeño de sus labores, reconoció
su error y no se apropió de los bienes de la empresa (caramelos) pues los entregó
en gratitud por el apoyo brindado en la atención a un cliente.
Lo señalado es criticable porque subordina a “la honradez” al valor del bien sus-
traído, lo cual es un error, pues el mensaje que se estaría enviando es que no
sería una falta grave que nos apropiemos de bienes de “poca monta” porque
resultaría desproporcionado el castigo. Sin embargo, este criterio ha sido dejado
de lado en merito a lo señalado por el Tribunal Constitucional en la sentencia re-
caída en el Exp. Nº 02426-2009-PA/TC, donde señaló que en este tipo de faltas
“no importa la cantidad de dinero objeto de apropiación indebida, puesto que en
cualquier caso dicha acción resulta reprobable”; y es que la gravedad no debe
medirse en función del perjuicio sufrido por el empleador, sino en razón del de-
bilitamiento del relación de confianza mutua dentro del contrato de trabajo por la
apropiación ocurrida.
f.2.La retención o utilización indebidas de los mismos en beneficio propio o de
terceros con prescindencia de su valor
“Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes
esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la
subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…)la retención o utilización
indebidas de los [bienes o servicios del empleador], en beneficio propio o de
terceros, con prescindencia de su valor”.
161
Inicio y término de la relación laboral
Como segundo supuesto tenemos a la falta grave por el uso indebido de los bie-
nes del empleador y/o de los servicios que este brinda, que tiene una estrecha
relación con el deber del trabajador de actuar honradamente, e implica que este
no puede retener ni usar indebidamente los bienes y servicios que brinda la em-
presa para su beneficio o el de un tercero. En otras palabras, el trabajador a quien
el empleador le confía la administración de bienes y/o conclusión de servicios, no
puede ni debe utilizar o disponer de estos en provecho personal o de terceros.
Así, pues, se configura la falta grave mencionada al utilizar los medios que le otor-
ga el empleador para el cumplimiento de sus obligaciones, con el fin de efectuar
gestiones remuneradas a favor de terceros.
Finalmente, en ambos supuestos es suficiente que el trabajador se apodere, reten-
ga o utilice los bienes o servicios en beneficio propio o de terceros para que incurra
en falta grave, por lo cual no es relevante el valor dinerario de la operación eco-
nómica que dio origen a esta acción, ni su tardía devolución motivada. Solo debe
tenerse en cuenta el incumplimiento del deber de lealtad y la falta de honradez con
que actuó el trabajador en el desempeño de su labor. Asimismo, recalcamos que
el beneficio no necesariamente ha de ser a favor del propio trabajador, sino que se
aplica la sanción aun si el beneficiado es un tercero ajeno a la relación laboral(92).
g) Uso o entrega a terceros de información reservada de la empresa
“Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes
esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la
subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) El uso o entrega a terceros
de información reservada del empleador (…)”.
(92) Sobre el requisito de la “prescindencia de su valor” consideramos que debe ser interpretado en función del caso concreto y teniendo
el cuenta el principio de proporcionalidad, pues si bien la falta de honradez es una sola, en algunos casos no puede tener como
consecuencia directa el despido. Píensese, por ejemplo, el caso de un trabajador que sustrae unas naranjas de su centro de trabajo;
este hurto no justificaría un despido porque no se afecta de manera irreversible la continuidad de la relación laboral.
162
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
Este supuesto de falta grave guarda estrecha relación con el uso o entrega a ter-
ceros de información reservada de la empresa, pues comporta, como elemento
material, el hecho de que el trabajador disponga para fines ajenos al interés del
empleador de los documentos que pertenecen a este último. Al igual que una falta
163
Inicio y término de la relación laboral
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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
(94) Lo usual en estos casos es que se trate de un trabajador que aprovechando la clientela de su empleador ofrece el mismo servicio
que brinda este último, normalmente a un menor precio o con algún tipo de ventaja que el empleador no ofrezca. Es el caso, por
ejemplo, del médico que ofrece tratar a un paciente a un menor precio que el fijado por la clínica particular para la cual labora; o,
también, del abogado que asesora “por fuera” a un cliente de su firma o estudio empleador.
(95) DOLORIER TORRES, Javier Ricardo y SÁNCHEZ VÁSQUEZ, María Paz. “La competencia desleal del trabajador como falta grave.
Análisis respecto a su configuración como acto potencial”. En: Actualidad Jurídica Nº 188, Gaceta Jurídica, p. 282.
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Inicio y término de la relación laboral
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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
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Inicio y término de la relación laboral
subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) Los actos de violencia (…)
en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de
otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera
de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. Los
actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán
adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente”.
En este caso estamos ante toda conducta atentatoria contra el orden interno de
la empresa, conste este en reglamentos, directivas, procedimientos de trabajo,
horarios, de modo tal que su infracción altere el modo habitual de trabajo y el
funcionamiento regular de la empresa. Esta conducta se considera implícita en
otras trasgresiones a los deberes laborales y solo puede tener como escenario el
centro de trabajo y no puede ocurrir fuera de él(100).
No estamos ante “la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labo-
res”, sino a un acto que no requiere el requisito de reiterancia, esto es, un acto que
por sí solo es grave y tiene como consecuencia que la relación laboral no pueda
(99) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 199. Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que para que la agresión física
fuera del centro laboral de un trabajador a su superior sea considerada como falta grave, debe acreditarse que esta haya sido deri-
vada directamente de la relación laboral (Exp. N° 845-92-CD. Data 40,000. Gaceta Jurídica).
(100) Ibídem, p. 200.
168
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
169
Inicio y término de la relación laboral
comunes en su léxico. Asimismo, otro factor que debe ser tomado en cuenta es el
origen y el medio cultural tanto del ofendido como del ofensor, pues dependiendo
de estos factores una palabra puede ser ofensiva para unos mientras que para
otros no.
De igual manera, otra observación que se hace en este tema, es que la inclusión
del término injuria como uno de los supuestos de hecho de la falta grave tipificada
por el inciso f) del artículo 25 de la LPCL no agregaría una conducta sancionable
sustancialmente distinta de las ya contempladas por la norma acotada, teniendo
dicha mención solo un carácter reiterativo destinado, al parecer, a reforzar esta
figura infractora, refiriendo todos los elementos y conceptos que pudieran identi-
ficar la conducta que ella proscribe(102). Y es que si observamos la definición que
hacemos de injuria, podemos apreciar que no tiene ninguna diferencia de la falta
grave “faltamiento de palabra verbal o escrita”(103); ambas faltas, desde nuestro
punto de vista, estarían describiendo el mismo supuesto, si tenemos en cuenta
que se refieren a ofensas verbales o escritas que hacen mella en el honor subje-
tivo que tienen como característica principal que hacen irrazonable la continuidad
de la relación laboral. Lo que amerita una relectura del “faltamiento de palabra
verbal o escrita” como falta grave.
En ese sentido, proponemos a fin de no restarle funcionalidad a la falta grave
“faltamiento de palabra verbal o escrita”, ensayar una interpretación extensiva
de esta falta, dándole una mayor amplitud por el carácter genérico del término,
y subsumir los supuestos de calumnia (la atribución falsa a otro de un delito) o
la difamación (difundir ante varias personas, reunidas o separadas, una noticia
que atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda
perjudicar su honor o reputación), que son supuestos distintos de la injuria por
que engloban otro tipo de hechos que van más allá de la ofensa verbal o escrita.
Desde nuestra percepción, las conductas de calumnia y difamación podrían ser
sancionadas mediante la concordancia del inciso f) del artículo 25 de la LPCL
(falta grave “faltamiento de palabra verbal o escrita”), y el inciso a) del mismo ar-
tículo (incumplimiento de las obligaciones que suponen el quebrantamiento de la
relación de trabajo); ya que directamente no podrían ser catalogadas como injuria
por todo lo antes señalado.
ñ) El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, ins-
trumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad
de la empresa o en posesión de esta
“Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes
esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la
subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) El daño intencional a los
edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación,
(102) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 2ª edición, ARA Editores, Lima, 2006, p. 206.
(103) Que es definido como la acción que humilla o hiere el amor propio o la dignidad de la persona del ofendido, o lo pone en evidencia
con palabras.
170
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
En este caso estamos ante el sabotaje, es decir, a los actos intencionales del
trabajador con el objeto de causar perjuicios materiales a los edificios, instalacio-
nes, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás
bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta. Vale decir, se trata
básicamente de la destrucción intencional del centro de labores o de lo que en él
es necesario para la producción(104).
Al tratarse de daños intencionales causados a los bienes de la empresa, es ne-
cesario para la tipificación de esta falta que exista un animus nocendi (intención
de dañar), siendo, en este caso, el elemento subjetivo muy importante pues nos
permite distinguir esta figura de la negligencia o impericia del servidor que tam-
bién ocasiona daños. La probanza de la intención dañosa del trabajador es muy
importante, pues como lo apunta Elmer Arce, si se configura esta falta, el emplea-
dor puede demandar una indemnización por daños y perjuicios; en cambio, si el
daño se produce por la incapacidad del trabajador, solo podrá despedirlo.
o) El abandono de trabajo
“Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes
esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la
subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) El abandono de trabajo por
más de tres días consecutivos (…)”.
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Inicio y término de la relación laboral
(106) No habiendo cumplido la demandante con presentar los documentos justificatorios de sus ausencias dentro de los 3 días de produ-
cidas las mismas, ha incurrido en falta grave de abandono de trabajo y, por lo tanto, es justificado su despido, conforme a lo previsto
en el artículo 25 inciso h) del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR
(Exp. N° 4167-2003-B.E.(S). Data 40,000. Gaceta Jurídica).
(107) “Dado que las partes admiten que la celebración del convenio colectivo obedece de reconocer (sic) la naturaleza de las labores
que desarrolla la empresa, esto es, aceptar que se trata de una actividad de naturaleza discontinua o de temporada, conforme
está establecida expresamente tanto en las normas del sector pesquería como en las normas laborales, los trabajadores tenían
perfecto conocimiento del reinicio de las labores en un momento determinado, pues no existía el cierre de la empresa sino solo la
suspensión de sus labores por causas objetivas, siendo entonces la obligación de la actora concurrir a sus labores una vez que se
restablecía la relación laboral. Por lo tanto, esta última incurrió en comisión de falta grave al haber inasistido injustificadamente por
más de tres días a su centro de trabajo” (Cas. N° 891-97-Chimbote. Data 40,000. Gaceta Jurídica).
(108) ALONSO OLEA, Manuel. Ob. cit., p. 447.
172
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
(109) A efectos de aprehender el correcto sentido del artículo 37 del D.S. N° 001-96-TR, el concepto de “comunicación” debe entenderse
dentro del plural “comunicaciones”, cuyo vocablo abarca los correos, telégrafos, teléfonos, radiotelefonía y cualquier medio de
relación entre los distantes, puesto que el legislador no ha previsto un medio específico y puntual para que el trabajador ponga en
conocimiento del empleador su ausencia al trabajo (Cas. N° 945-2001-Tacna, El Peruano, 02/01/2002).
(110) Debe tenerse presente que el hecho de considerar a una inasistencia como justificada y, por lo tanto, no pasible de configurar una
falta grave, no implica la obligación de remunerar el día no laborado.
173
Inicio y término de la relación laboral
174
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
Sexual, pues introdujo dentro de nuestra legislación, la visión que la doctrina com-
parada tiene sobre este tema, señalando que además del chantaje sexual debe-
mos considerar como hostigamiento sexual al acoso laboral.
Así, dentro de la legislación vigente, el hostigamiento sexual puede ser de dos
tipos:
a) Chantaje sexual: consiste en la conducta física o verbal reiterada de natura-
leza sexual o sexista no deseada o rechazada, realizada por una o más per-
sonas que se aprovechan de una posición de autoridad o jerarquía o cualquier
otra situación ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas
conductas por considerar que afectan su dignidad, así como sus derechos
fundamentales. Estamos ante el acoso sexual laboral realizado por trabaja-
dores jerárquicamente superiores, de los que depende la víctima y ostentan
poder de dirección, o por el empresario, directivos o administradores y en el
que el rechazo o aceptación de determinada proposición se utiliza para fun-
damentar una determinada decisión relacionada con el empleo y condiciones
de trabajo de la víctima.
175
Inicio y término de la relación laboral
Sr.
…………(Nombre del trabajador)…………
Ciudad.-
La empresa ……….. (nombre o razón social del empleador) ..…………., debidamente identifi-
cada con RUC Nº ........…....., domiciliada en ................ y representada por…….. (nombre del
encargado de relaciones laborales)..………., identificado con DNI Nº ............., cumple con otor-
garle el plazo de .......... días naturales para que demuestre su capacidad, corrija su deficiencia
o pueda defenderse de los cargos que se le formulan en relación con…… (especificar según el
caso del cual se trate)……. De no proceder en la forma adecuada dentro del plazo establecido
nos veremos en la necesidad de extinguir la relación laboral con las consecuencias legales
que se deriven de tal medida.
176
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
Atentamente,
–––––––––––––––––––––––
(Empleador)
177
Inicio y término de la relación laboral
Señor
(Nombre del trabajador)…………
(Función o cargo que desempeña)…………
Ciudad.-
……... (Nombre o razón social del empleador) …….., identificada con RUC Nº ....……….....,
domiciliada en ................., centro donde Ud. venía laborando, ante la verificación objetiva de
…………(especificar causa justa de despido relacionada con la capacidad o conducta del tra-
bajador)…………, se ve en la necesidad de extinguir la vigencia de su contrato de trabajo en
virtud del artículo 16, inciso g) del TUO del D. Leg. Nº 728 (D.S. Nº 003-97-TR, Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral).
Dejamos constancia mediante la presente, que habiéndole concedido el plazo razonable para
que … (demuestre su capacidad, corrija su deficiencia o pueda defenderse de los cargos que
se le formula)…., Ud. no ha cumplido con ello, por lo que nos vemos obligados a tomar tal
medida extrema.
Cumplimos con anexar a la presente su liquidación de beneficios sociales, con las correspon-
dientes a cargo del empleador (cuando corresponda), quedando de Ud.
Atentamente,
––––––––––––––––––––––––––––––––––––
Firma del empleador o encargado
DNI Nº......…………………..........
RUC Nº......……………..…............
(113) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido en el Derecho Laboral peruano. 2ª edición, ARA Editores, Lima, 2006, p. 231.
(114) Conforme con el criterio desarrollado por el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Exp. Nº 00543-2007-PA/TC.
178
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
debe calificarse, esto es, encuadrar o definir la conducta descubierta como una
infracción tipificada por la ley, susceptible de ser sancionada. Y en tercer lugar,
debe comunicarse a los órganos de control y de dirección de la empleadora, que
representan la instancia facultada para tomar decisiones, ya que mientras el co-
nocimiento de la falta permanezca en los niveles subalternos, no produce ningún
efecto para el cómputo de cualquier término que recaiga bajo la responsabilidad
de la empresa.
ii) El proceso volitivo se refiere a la activación de los mecanismos decisorios del
empleador para configurar la voluntad del despido, ya que este por esencia re-
presenta un acto unilateral de voluntad manifiesta o presunta del patrono. El inicio
de este proceso está dado por la evolución de la gravedad de la falta, por las
repercusiones que causan al nivel de productividad y a las relaciones laborales
existentes en la empresa, y por el examen de los antecedentes del trabajador
infractor y la conducta desarrollada en el centro de trabajo, para establecer si
excedía los márgenes de confianza depositados en él. Con este cuadro de pers-
pectivas la segunda etapa está dada por la toma de decisión que depende de la
complejidad que tenga la organización empresarial, ya que mientras mayor sea
esta, las instancias que intervengan en la solución deberán ser más numerosas
y, por el contrario, mientras más simple sea, como el caso de un empresario indi-
vidual que dirija su propia pequeña empresa, bastará con su sola decisión, la que
podrá ser adoptada en el más breve plazo.
En consecuencia, los términos o plazos existentes entre ambas etapas es variado y
se dan de acuerdo a la complejidad de la falta cometida, así como de la organización empre-
sarial. Entonces el principio de inmediatez resulta sumamente elástico, teniendo en cuenta
que incluso al interior de estas etapas se desarrolla un procedimiento.
En esa línea, se entiende que existe una condonación de la falta cometida por un
trabajador y, por ende, una decisión tácita del empleador de mantener vigente el vínculo la-
boral, si entre la fecha de la comisión de la presunta falta grave y la de despido transcurre un
periodo prolongado. No obstante, en tanto en nuestra legislación no existen plazos expresos
de prescripción extintiva para que el empleador sancione con despido una falta grave, para
la determinación del “plazo razonable” de despido el principio de inmediatez en un proce-
dimiento debe aplicarse conjuntamente con el principio de razonabilidad. Este último actúa
como un límite o freno formal y elástico, aplicable en aquellas áreas del comportamiento
en las que la norma no puede prescribir límites rígidos ni en un sentido ni en otro, y sobre
todo en las que la norma, como en este caso, no puede prever la infinidad de circunstancias
posibles que pueden presentarse en la realidad.
Con la aplicación del principio de razonabilidad se garantiza una adecuada racionali-
dad de carácter temporal dentro del procedimiento de despido, teniendo el plazo razonable
exigido una relación directa con la investigación preliminar que el empleador realiza cuando
toma conocimiento de la falta grave. Es decir, el juez debe valorar cuál fue la conducta del
empleador durante el periodo de investigación preliminar luego de tomar conocimiento de
la falta. Así, existirá una vulneración al principio de inmediatez si entre la fecha de conclu-
sión de la investigación preliminar y la fecha de imputación de cargos transcurre un tiempo
prolongado irrazonable en perspectiva de los hechos acaecidos. La conducta del emplea-
dor reflejaría así que se ha condonado la falta cometida, manteniéndose vigente el vínculo
laboral.
179
180
Falta cometida por un trabajador
¿Se desvirtúan
6 días de plazo
Inicio y término de la relación laboral
las imputaciones?
- No hay pruebas suficientes
- No se logra demostrar la co-
misión de la falta
Sí No
Sí
No se sanciona
Falta cometida ¿Se puede Carta de despido
al trabajador
por un considerar como
trabajador falta grave?
No
AMONESTACIÓN
SUSPENSIÓN
Capítulo 3
LOS DESPIDOS ILEGALES Y EL REGRESO A LA
ESTABILIDAD ABSOLUTA
El despido es una de las instituciones del Derecho del Trabajo donde más se refleja
ese “conflicto de intereses” que existe entre los trabajadores y empleadores, pues mientras
que los primeros siempre han querido restringirlo; los empleadores han buscado siempre la
forma de hacerlo más flexible y, sobre todo, menos costoso.
Precisamente, este ha sido el devenir histórico en el Perú, donde en los últimos 20
años hemos sido testigos de dos etapas muy marcadas: un periodo donde esta institución
se flexibilizo, y un periodo donde este se ha endurecido.
En ese sentido, debemos señalar que el despido ilegal ya no puede ser visto sola-
mente en función de la LPCL, sino además debemos analizarlo en función de los fallos del
Tribunal Constitucional (por ejemplo, el caso Telefónica) y ahora en función del Primer Pleno
Jurisdiccional Supremo en materia laboral, que ha modificado totalmente la clasificación de
los despidos ilegales en general, y sobre todo la sanción por parte del Estado a los emplea-
dores que actúen en contra de la Ley. Así los plenos han señalado:
• “Los jueces de trabajo en los procesos laborales ordinarios regulados por la Ley
Procesal del Trabajo, Ley Nº 26636, están facultados para conocer los procesos
de impugnación o nulidad de despido incausado o despido fraudulento, que de
ser fundados tengan como consecuencia la reposición del trabajador al centro de
trabajo”.
• “Los jueces de trabajo están facultados para conocer de la pretensión de reposi-
ción en caso de despido incausado o despido fraudulento, en el proceso abrevia-
do laboral siempre que sea planteada como pretensión única”.
En ese sentido, debemos clasificar los despidos ilegales de la siguiente manera:
El despido nulo
Despidos ilegales
El despido incausado REPOSICIÓN
El despido fraudulento
181
Inicio y término de la relación laboral
1.1. Conceptualización
Los actos de hostilidad como aquellos actos del empleador que exceden en sus fa-
cultades de dirección y que tienen como única finalidad (oculta) que el trabajador extinga
la relación laboral y que necesariamente requieren ser controlados por los trabajadores a
través de la tutela judicial, por ser actos carentes de razonabilidad. Son actos que buscan
“fastidiar” al trabajador a efectos de que este renuncie. Por eso, es que se le conoce como
despido indirecto, pues no existe una declaración unilateral del empleador de ruptura del
vinculo (léase despido arbitrario), sino actos que llevan a inducir al trabajador para que re-
nuncie al puesto de trabajo
Sin embargo, no todos los actos que el trabajador pueda considerar irrazonables y
violatorios de sus derechos laborales pueden ser considerados actos de hostilidad, así lo
dice el artículo 30 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR (LPCL).
Esta postura también parece compartirla un sector de la jurisprudencia que afirma que el
artículo 30 de la LPCL señala taxativamente los actos de hostilidad equiparables al despido,
entendidos como actos que son de tal magnitud que hacen insostenible el mantenimiento
del vínculo laboral.
182
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
1.3. El traslado injustificado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste
habitualmente servicios
“Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…)
El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente
servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio (…)”.
183
Inicio y término de la relación laboral
184
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
Por otra parte, el “faltamiento de palabra”, para configurar un acto de hostilidad, debe
ser grave, es decir, debe lesionar seriamente la dignidad del trabajador o de su familia,
ya sea por su propio contenido o por las circunstancias en que se produce el agravio. La
amonestación verbal al trabajador como expresión concreta de su poder disciplinario no lo
autoriza a emplear expresiones violentas y humillantes.
1.6. Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma
“Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…)
Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma
(…)”.
La no discriminación busca la sanción del trato desigual que afecta la dignidad huma-
na de determinados grupos sociales segregados. Se trata de actos que tienen como base
razones vedadas por la Constitución para ser decididos; y no se encuentran justificados por
una razón objetiva para su aplicación. Este fenómeno se puede manifestar en el trabajo por
diversos motivos, tales como sexo, raza, religión, opinión o idioma.
En este caso las conductas y actitudes de hostigamiento por los motivos de sexo,
raza, religión, opinión o idioma buscan hacerle insoportable al trabajador la continuación
de dicha relación. Usualmente, la discriminación como móvil del acto de hostilidad suele
manifestarse a través de remuneraciones, ascensos, promociones en las cuales se omiten
a trabajadores por motivos vedados por la Constitución.
1.7. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador
“Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…)
Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador
(…)”.
En el primer supuesto el empleador trata de obligar o inducir al trabajador a cometer
un acto ilícito, contrario a las buenas costumbres o inmoral, o a participar de alguna manera
en él, ya sea como coautor, cómplice o encubridor. En este caso, como lo señala Blancas
Bustamante, la orden del empleador no obliga al trabajador y su negativa a cumplirla no
lo hace incurrir en una falta grave; antes bien, será el trabajador quien quede legalmente
habilitado para terminar el contrato de trabajo y demandar el pago de la indemnización por
despido “indirecto”.
Como segundo supuesto, en este caso tenemos a todos aquellos que afecten la dig-
nidad del trabajador, y podría considerarse que opera como una cláusula de apertura, que
no describe un hecho específico, susceptible de ser calificado como acto de hostilidad, sino
que extiende dicha calificación a todos aquellos que tengan como efecto concreto lesionar
la dignidad del trabajador. En ese sentido, consideramos que el inciso bajo comentario sirve
para incluir supuestos que no se encuentran tipificados en los otros supuestos de hostilidad
del artículo 30 de la LPCL si tenemos en cuenta que la dignidad de la persona supone el
respeto del hombre como fin en sí mismo, premisa que debe estar presente tanto en la ac-
tuación del Estado como en la de los particulares. Por medio de este inciso podrían incluirse
actos como las modificaciones que suponen una discriminación no prevista –por discapaci-
dad, edad, nivel socioeconómico, estatura, etc.–, como actos de hostilidad.
185
Inicio y término de la relación laboral
186
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
En vista de que la norma no establece un plazo para que el trabajador impute al em-
pleador la falta cometida, nuestro punto de vista es que deberá hacerse dentro de un lapso
de tiempo razonable en función a las circunstancias que rodean a cada caso y en atención
al principio de inmediatez.
Señores
(Nombre de la empresa y razón social)………
Ciudad.-
Atte.:
Quien suscribe la presente, .….... (nombre del trabajador) …….., identificado con DNI
Nº ............., domiciliado en ...………………………........, trabajador encargado de .... (describir
actividad o servicio realizado) .... cumple con comunicar a ustedes que en el plazo de .............
días, deben .........................…. (describir acto rectificatorio o conducta debida que cese la hos-
tilidad).............................. De no proceder de la manera y en el plazo indicado estaré en la
necesidad de accionar judicialmente.
Atentamente,
–––––––––––––––––––––––
(Trabajador)
b) Acción judicial
En caso de que el empleador no responda al emplazamiento por escrito, el traba-
jador podrá presentar una demanda por actos de hostilidad, pudiendo optar por dos de las
siguientes pretensiones:
i) El cese de la hostilidad, en este caso, si la demanda es declarada fundada se
resolverá por el cese de la hostilidad, imponiéndose al empleador la multa que
corresponda a la gravedad de la falta. Mientras esto ocurre, la relación laboral
permanece vigente y, por lo tanto, el trabajador continúa prestando servicios, sin
que el resultado del proceso judicial incida en la subsistencia de aquella.
ii) Indemnización por despido arbitrario, de conformidad con el artículo 38 de
la LPCL, independientemente de la multa que se aplique al empleador, como al
pago de beneficios sociales que le corresponden el trabajador. Esta pretensión
se tramitará en caso de que el trabajador se considere como despedido ante la
negativa del empleador de cesar los actos hostiles.
187
Inicio y término de la relación laboral
188
PROCEDIMIENTO
Cese de la
Demanda por
hostilidad
indemnización por
Continúan los actos Plazo de caducidad
¿Se puede elegir? despido arbitrario
de hostilidad de 30 días hábiles
Extinción de la
relación laboral
Demanda por cese
Plazo mínino de la hostilidad
de 6 días
Debe enviarse una segunda
carta dándose por despedido
Carta
solicitando el Cese del acto
cese del acto de hostilidad - Multa al empleador
Plazo mínino
de hostilidad - Indemnización
de 6 días
- Beneficios sociales
Multa al
empleador
ACTO DE
Debe observarse el HOSTILIDAD
principio de inmediatez
189
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
Inicio y término de la relación laboral
3. EL DESPIDO NULO
3.1. Conceptualización
El despido nulo es aquel que tiene como causa la afectación de determinados dere-
chos fundamentales del trabajador establecidos taxativamente en la ley. Es un supuesto de
despido ilegal que tiene como fin salvaguardar el derecho a la estabilidad laboral cuando se
incurra en un cese de la relación laboral que afecta gravemente el ordenamiento jurídico,
en cuanto supone la trasgresión de los derechos más elementales de la persona humana,
que en nuestro caso –como señalamos– están específicamente establecidos en el artículo
29 de la LPCL y demás normas especiales que han incluido nuevos supuestos de nulidad.
Solamente los casos mencionados posibilitan la presentación de una demanda por nulidad
de despido, quedando excluidos otros supuestos que puedan también suponer una lesión
de un derecho constitucional.
A continuación analizaremos cada una de las causales de nulidad de despido regu-
ladas en el artículo 29 de la LPCL, además de las causales establecidas en otras normas,
específicamente respecto del despido de personas con discapacidad o de quienes son por-
tadoras del VIH-Sida.
190
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
191
Inicio y término de la relación laboral
192
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
• Por acción indirecta: la conducta del empleador forja una distinción basada en
una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “lo
constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente
discriminatorios para uno o más trabajadores. Por ejemplo, en el caso de reglas
de evaluación laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados
con la actividad laboral del o los trabajadores.
De esta forma, están proscritos por la Constitución todos los actos de diferenciación
arbitraria que ocurran al momento de postular a un empleo o durante la relación laboral (for-
mación y capacitación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.). Así, la dis-
criminación en el empleo se presenta cuando se dispensa a las personas un trato diferente
y menos favorable debido a determinados criterios, sin tomar en consideración los méritos
ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo de que se trate, mermándose las
oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial, sus aptitudes y
cualidades. De este modo, la discriminación en el trabajo genera desigualdades en los re-
sultados del mercado de trabajo y coloca en una situación de desventaja a los miembros de
determinados colectivos.
Sobre el particular, como se puede apreciar la redacción del inciso d) del artículo 29
de la LPCL es limitada debido a que su texto original es anterior a la Constitución de 1993,
y al regular el mandato de no discriminación la Constitución de 1979 contenía una cláusula
cerrada de motivos discriminatorios, vale decir, solo se entendía nulo el despido basado
estrictamente por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. No obstante, esta redac-
ción limitada del referido inciso ha sido corregida por la Corte Suprema mediante la Cas.
Nº 2386-2005-Callao, que ante el trato diferenciado de un empleador a dos trabajadores,
despidiendo a uno de ellos y al otro no por la realización de la misma conducta, dictaminó que
ello califica como una discriminación basada en motivos “de cualquier otra índole”, equiparán-
dose el trato desigual a una discriminación, por lo que dicho despido califica como nulo,
teniendo el trabajador derecho a su reposición. De esta manera, el inciso d) del artículo 29
de la LPCL no puede interpretarse más de forma limitada o restrictiva, sino, más bien, debe
comprender todo supuesto de discriminación carente de una justificación objetiva.
Aun con lo antes referido, y lo beneficioso que resulta incluir más supuestos de dis-
criminación en el referido inciso, en nuestra opinión la Cas. Nº 2386-2005-Callao persiste,
sin embargo, en una errada concepción unitaria de los derechos a no discriminar y de
igualdad, peor aun cuando el nuevo supuesto que incluye está más relacionado con la
igualdad, con lo cual se aprecia que a nivel jurisprudencial la distinción no es clara. En este
punto, pues, ha debido seguirse lo anotado por Sanguineti: “lo que la norma fundamental
impone a los sujetos privados no es una exigencia general de igualdad sino únicamente
una prohibición de tratamientos discriminatorios por alguna de las circunstancias
prohibidas por el propio precepto (‘por motivo de origen, raza, sexo, idioma religión,
opinión, condición económica o de otra índole’). Entonces, para considerar la diferencia
en la sanción como un acto discriminatorio será preciso demostrar, adicionalmente a su
existencia, que su adopción estuvo basada en uno de los motivos prohibidos por la norma
fundamental. Por ejemplo, que se despidió a un trabajador y a otro no por los mismos
hechos debido a que el primero era un representante sindical y el segundo no”. Toda vez
que “mientras la finalidad del mandado general de trato paritario es garantizar la igualdad
entre los individuos, evitando toda distinción entre supuestos similares, el papel de la
193
Inicio y término de la relación laboral
194
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
línea, también se ha dispuesto que la infección por el VIH, en los casos de que
esta sea considerada enfermedad profesional y haya sido adquirida como con-
secuencia de la actividad laboral de alto riesgo, estará sujeta a las prestaciones
económicas y de salud vigentes en el Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo. Se ha prohibido a su vez que el empleador exija la prueba del VIH o la
exhibición del resultado de esta al momento de contratar trabajadores, durante
la relación laboral o como requisito para continuar en el trabajo.
La Ley Nº 27050 señala que la persona con discapacidad gozará de todos los
beneficios y derechos que dispone la legislación laboral para los trabajadores
y no podrá ser discriminado por ser persona con discapacidad, siendo nulo el
acto que basado en motivos discriminatorios afecte el acceso, la permanencia
y/o en general las condiciones en el empleo de la persona con discapacidad.
195
Inicio y término de la relación laboral
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TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
197
Inicio y término de la relación laboral
especificado si fue contratado para trabajar en una obra determinada o para un servicio
específico; y se observa que el trabajador continuó laborando después de vencer el plazo
de vigencia de los mencionados contratos, al haber prestado servicios el trabajador sin
un contrato de trabajo sujeto a modalidad, se presume que entre las partes ha existido un
contrato de trabajo a plazo indeterminado; por lo tanto, el trabajador solamente [puede] ser
despedido por causa justa establecida en la ley. Por consiguiente, si la empresa no expresa
la causa justa de despido, se configura un despido incausado y arbitrario” .
Como consecuencia de lo señalado, los trabajadores despedidos por “vencimiento
de sus contratos” pueden optar por demandar la indemnización por despido arbitrario en
la judicial o tentar su reposición en la vía procesal constitucional mediante un proceso de
amparo.
b) Suspensión desproporcionada e indefinida de labores
La suspensión de la relación laboral se define como la cesación temporal de la ac-
tividad laboral del trabajador por una causa legalmente admitida, vinculada al trabajador o
al empleador, o ajena a ambos, sin que por ello el contrato pueda ser disuelto por la parte
no vinculada a dicha causa. Es una de las instituciones más importantes para el Derecho
del Trabajo, ya que “obedece al deseo de reforzar la estabilidad laboral en el empleo del
trabajador superando la ‘óptica contractual y materialista’, según la cual la aparición de una
circunstancia obstativa en el desenvolvimiento de la relación jurídica determinaría sin más
su extinción” .
En nuestra legislación, la suspensión de la relación laboral está regulada en el
capítulo III de la LPCL, apartado que aparte de tipificar en qué casos ella se produce y
detallar algunos de los supuestos normados, establece también dos tipos de suspen-
sión, a saber:
a) Suspensión imperfecta del vínculo laboral.- Que se presenta cuando el cese
de la prestación de servicios por parte del trabajador no implica la abstención del
pago de remuneración por parte del empleador correspondiente a los días deja-
dos de laborar; como por ejemplo: el derecho vacacional, licencia por adopción,
cierre temporal de establecimiento por infracción tributaria, entre otros.
b) Suspensión perfecta del vínculo laboral.- Supuesto que se produce cuando
cesa la obligatoriedad de las prestaciones a cargo del trabajador y del empleador
dentro de la relación laboral, sin que este vínculo desaparezca; como, por ejem-
plo: la invalidez temporal, el ejercicio del derecho la huelga, licencia sin goce de
haber, entre otros.
Como se observa, la suspensión siempre implica la cesación temporal de las presta-
ciones básicas de ambas partes de la relación jurídica, es decir, entraña siempre la idea de
temporalidad, toda vez que cesada la causa determinante de la suspensión, la relación vuel-
ve a adquirir los efectos y lograr la situación anterior con las consecuencias que van ligadas
a su existencia. Así lo entiende Alonso García cuando afirma que la suspensión implica “un
incumplimiento temporal que puede tener su origen en causas dependientes o independien-
tes de las partes”. Por este motivo la suspensión se opone a la extinción del contrato, que
implica el cese definitivo de la relación laboral.
Por esta razón, un supuesto invocado de suspensión que no cumple el requisito de
la temporalidad se asemejaría a una extinción de la relación laboral, al desnaturalizar por
198
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
completo sus presupuestos básicos (no existen una prestación personal, remuneración y
subordinación) y dejar desprotegido al trabajador y a su familia. En ese sentido, una suspen-
sión perfecta, indefinida (prolongada) y desproporcional de labores, lejos de ser un medida
momentánea y necesaria para resolver una situación eventual como las descritas en el
artículo 12 de la LCPL, deja sin objeto la relación laboral y pone en peligro la subsistencia de
los trabajadores y sus familias, generando una situación que transgrede el derecho al traba-
jo y que se asemeja, mas bien, a un despido sin causa legal que lo sustente. Por todo ello,
dado el carácter tuitivo del Derecho Laboral nos inclinamos a afirmar que es un supuesto
despido arbitrario la suspensión perfecta, indefinida y desproporcional de labores por poner
esta en peligro la subsistencia del trabajador.
Dentro de la jurisprudencia del TC puede observarse la tendencia de equiparar toda
suspensión prolongada y desproporcionada al despido arbitrario en una primera sentencia
que supeditar el ejercicio del derecho al trabajo al transcurso del tiempo, de manera inde-
finida y desproporcionada, afecta el contenido esencial del derecho al trabajo en lo que
respecta a “no ser despedido sino por causa justa”; toda vez que por despido se entiende la
extinción de la relación laboral (inexistencia de prestación personal, remuneración y subor-
dinación). En ese sentido, la situación antes descrita configura, en los hechos, un despido
sin causa legal que lo sustente.
Asimismo, otro fallo ha señalado, respecto a la suspensión, que supeditar el ejer-
cicio del derecho al trabajo de la recurrente a un plazo indefinido y desproporcionado,
bajo la excusa de la suspensión unilateral de labores por caso fortuito o de fuerza mayor,
configura, en los hechos, un despido incausado si no existe asidero legal que ampare
dicho acto.
Finalmente, es bueno precisar que existen voces contrarias a nuestro punto de vista
respecto a los alcances de una suspensión irregular de labores. Así, Cadillo Ángeles con-
sidera que la suspensión aun cuando sea prolongada y arbitraria no puede equipararse al
despido, porque la suspensión supone la existencia de la relación laboral con la cesación
temporal de la obligación del trabajador de prestar sus servicios y, dependiendo del caso, de
la obligación del empleador de pagar la remuneración respectiva, tal como lo indica el artícu-
lo 11 de la LPCL. Considera que la suspensión prolongada y arbitraria fue una medida ilegal
que vulneró el derecho a la ocupación efectiva de los trabajadores, por lo que correspondía
la reanudación inmediata de sus labores. Sin perjuicio de esto, los trabajadores podrían
reclamar en la vía ordinaria el pago de las remuneraciones devengadas entre la suspensión
ilegal y la reanudación de labores pues ellas fueron negadas arbitrariamente.
199
Inicio y término de la relación laboral
ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales, aun cuando
se cumpla con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede
cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o,
asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad
o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o mediante la “fabrica-
ción de pruebas”. En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al
menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzga-
dor o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley, el Tribunal
señala que la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual
este acto deviene en lesivo del derecho constitucional al trabajo.
Entre los casos de despido fraudulento vistos por el Tribunal Constitucional se en-
cuentra el de la STC Exp. N° 00891-2007-PA/TC, en la cual se consideró fraudulenta la
aplicación de un periodo de prueba como justificación para despedir a un grupo de traba-
jadores reincorporados en sus puestos de trabajo en aplicación de la Ley Nº 27803 (Ley
que implementa las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las Leyes
Nºs 27452 y 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados en las empresas
del Estado sujetas a Procesos de Promoción de la Inversión Privada y en las Entidades
del Sector Público y Gobiernos Locales), entendiéndose que en este caso el periodo de
prueba fue utilizado por la entidad empleadora para incumplir la reincorporación legalmente
ordenada. Dijo así el tribunal que: “se ha efectuado un despido fraudulento, toda vez que la
invocación del periodo de prueba no constituye, en el presente caso, causa justa de despido
sino más bien una forma de evadir lo dispuesto por mandato legal. Es sabido que en las rela-
ciones laborales existe una disparidad que la legislación laboral busca resarcir brindando al
trabajador adecuada protección frente a los poderes que el empleador tiene, precisamente
por la naturaleza de la relación instaurada. Es importante recalcar que, en el caso de autos,
la materia de controversia no es la correspondencia o no de la reincorporación del deman-
dante en virtud a la Ley Nº 27803, sino más bien las circunstancias producidas luego de
efectuada la reincorporación en virtud a un mandato legal, es decir, el despido operado por
la entidad demandada, alegando el periodo de prueba”.
Por otro lado, en la STC Exp. Nº 1397-2001-AA/TC y en otros fallos el Tribunal Cons-
titucional se ha referido también al concepto de despido fraudulento en el caso en que se
utilizó una modalidad de contratación temporal sin observarse los requisitos para ella –aun
cuando este supuesto en alguna otra sentencia constitucional ha sido considerado un simple
despido sin expresión de causa–. Señaló el tribunal que: “(…) los contratos sujetos a un pla-
zo tienen por su propia naturaleza, un carácter excepcional, de allí que la ruptura del vínculo
laboral, sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación, su-
pone un despido absolutamente arbitrario, por lo que una vez detectado este resulta eviden-
te que si los demandantes acuden a la vía del amparo constitucional, no es con el propósito
de que se disponga su indemnización, sino con la finalidad concreta de que se les restituya
en sus puestos de trabajo. Concluir en que la única alternativa a la que podrían acogerse
los recurrentes es la indemnización a la que se refiere el artículo 34 del Decreto Legislativo
Nº 728, significaría incurrir en el absurdo de interpretar a la Constitución de conformidad con
la ley, cuando la actividad de este Colegiado, como la de cualquier otro juzgador constitu-
cional, obliga exactamente a lo contrario; es decir, a interpretar la ley de conformidad con la
Constitución” (resaltado nuestro).
200
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
201
Capítulo 4
DOCUMENTOs QUE DEBEN SER ENTREGADOS AL
FINALIZAR EL VíNCULO LABORAL
203
Inicio y término de la relación laboral
DATOS DE LA EMPRESA
(115) El artículo 10 del D.S. Nº 003-97-TR señala que: “El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza
derecho a la protección contra el despido arbitrario. Las partes pueden pactar un término mayor en caso de que las labores requieran
de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar
justificada. La ampliación del periodo de prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el periodo inicial, de
seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección”.
204
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
Nombre : _________________
Cargo : _________________
1. GRATIFICACIÓN TRUNCA
2. VACACIONES TRUNCAS
205
Inicio y término de la relación laboral
206
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
Señores
(Entidad financiera o bancaria)
Presente.-
De nuestra consideración:
Nos es grato dirigirnos a ustedes para comunicarle que el Sr. ..………...(nombre del traba-
jador) ........……....., identificado con DNI Nº ......……....., ha dejado de laborar en nuestra
empresa a partir del ........(fecha)........, por lo que solicitamos se le haga entrega del total de la
Compensación por Tiempo de Servicios depositada en la Cuenta Nº ..................... de vuestra
entidad.
Atentamente
–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
Nombre del representante de la empresa
207
Inicio y término de la relación laboral
4. Certificado de trabajo
Extinguido el contrato de trabajo, el trabajador recibirá del empleador, dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas, un certificado en el que se indique, entre otros aspectos, su
tiempo de servicios y la naturaleza de las labores desempeñadas. A solicitud del trabajador
se indicará la apreciación de su conducta o rendimiento.
En este caso, como se observa, el empleador no puede poner ninguna opinión sub-
jetiva sobre la conducta del trabajador en la empresa, salvo que exista un pedido expreso
por el trabajador.
123
Por intermedio de la presente constancia, se acredita que el señor (…)
DATOS
ha trabajado en (nombre de la razón social de la empresa) desempe-
OBLIGATORIOS
ñando el puesto de (…), desde (…), fecha de ingreso, hasta (…).
123
Durante el periodo en que Don (…) brindara sus servicios, puso su
A PEDIDO DEL
entrega al trabajo, sobresalientes aptitudes para el desarrollo personal
TRABAJADOR
y colaboración en la consecución de los fines empresariales.
Lima, (…)
Atentamente
–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
Nombre del representante de la empresa
208
Anexos
Anexo 1
I PLENO JURISDICCIONAL
SUPREMO EN MATERIA LABORAL
Lima - 2012
CAPÍTULO II
TEMAS Y ACUERDOS
En sesión Plenaria de fecha 4 de mayo de 2012, y su continuación llevada a cabo
el 14 de mayo, esta última dispuesta por Oficio N° 2793-2012-P-PJ de fecha 8 de mayo del
presente año, se arribaron a las siguientes acuerdos:
TEMA N° 01: PROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN DE REPOSICIÓN POR DES-
PIDO INCAUSADO Y DESPIDO FRAUDULENTO EN LA VIA ORDINARIA LABORAL
a. SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN DE REPOSICIÓN POR DESPI-
DO INCAUSADO Y DESPIDO FRAUDULENTO EN LA VÍA LABORAL REGULADA
POR LA LEY PROCESAL DEL TRABAJO (LEY N° 26636)
La protección del derecho al empleo ha sido uno de los principales temas de análisis
y debate en los foros laborales en los últimos años. En este sentido, es conocida la doctrina
que el Tribunal Constitucional ha desarrollado sobre la protección de los derechos laborales
constitucionales y los alcances de la jurisprudencia respecto al derecho al empleo consa-
grado en el artículo 22 de la Constitución.
Las sentencias emitidas por dicho Órgano Constitucional Autónomo, de acuerdo a
sus atribuciones, en las demandas de amparo interpuestas por: el Sindicato Único de Traba-
jadores de Telefónica del Perú y Fetratel (Exp. N° 1124-2001-AA/TC) en contra de Telefónica
del Perú de fecha 11 de julio de 2002, Eusebio Llanos Huasco (Exp. N° 976-2001-AA/TC) en
contra de la misma empresa de fecha 13 de marzo de 2003 y César Antonio Baylón Flores
(Exp. N° 206-2005-PA/TC) en contra de E.P.S. EMAPA Huacho S.A. de fecha 14 de diciem-
bre de 2005, han establecido, en los dos primeros casos: doctrina jurisprudencial, merced
a lo previsto en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, y en el
último: precedente vinculante, de observancia obligatoria, de conformidad con el artículo
VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
La doctrina jurisprudencial y el precedente vinculante deben ser tomados en cuenta
para la resolución de los procesos de impugnación y de nulidad de despido que se presen-
ten tanto en sede constitucional, como ordinaria laboral, en específico en lo relativo a la
competencia, procedencia de la demanda y de las pretensiones, y en el tipo de protección
que se otorgue al trabajador afectado.
En el caso Fetratel, el Tribunal Constitucional interpretó el artículo 34 de la Ley Pro-
ductividad y Competitividad Laboral en relación a lo prescrito por los artículos 22 y 27 de la
Constitución, y aplicando el control difuso determinó que dicha norma no resultaba compa-
tible con la Constitución, precisando en el fundamento 12 c.a. que: “El artículo 34, segundo
párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho
constitucional. En efecto , si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial
211
Inicio y término de la relación laboral
del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34,
segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacia totalmente
el contenido de este derecho constitucional”. En consecuencia reconocer a la indemnización
como única opción reparadora frente a un despido arbitrario, niega la posibilidad de la efica-
cia restitutoria que obtendría un trabajador mediante la reposición en su puesto de trabajo,
consecuencia evidente de la protección que obtendría en sede constitucional un trabajador
víctima de un despido lesivo de derechos constitucionales.
Por su parte, en el caso Llanos Huasco, el Tribunal Constitucional reiteró el criterio de
la sentencia del caso Fetratel respecto a la protección adecuada frente a un despido arbitra-
rio, así como los alcances del artículo 27 de la Constitución, pero estableciendo además una
tipología y una definición de cada uno de los tres supuestos de despido que merecen tutela
constitucional a través del efecto restitutoria o reposición en el empleo: el despido nulo, el
despido incausado, y el despido fraudulento, concluyendo que la protección adecuada con-
tra el despido arbitrario, reconocida en el artículo 27 de la Constitución permitía tanto una
eficacia restitutoria como una resarcitoria, según lo señalado en el fundamento jurídico 12,
modificando en virtud de este criterio, el esquema de protección aplicado desde la entrada
en vigencia del Decreto Legislativo número 728, el cual quedó determinado de la siguiente
manera: a) Despido nulo, protegido mediante reposición, b) Despido incausado, protegido
mediante reposición, c) Despido fraudulento, protegido mediante reposición, y d) Despido
injustificado, protegido mediante indemnización por decisión de extrabajador afectado.
Así, en el fundamento jurídico 15.b de la referida sentencia el TC señala que se
produce el despido incausado cuando “se despide al trabajador, ya sea de manera verbal
o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o
la labor que la justifique”; asimismo, definiendo al despido fraudulento, el Tribunal señaló
en el fundamento 15.c de la misma sentencia que este se produce cuando “se despide al
trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a
la verdad y la rectitud de las relaciones laborales: aun cuando se cumple con la imputación
de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador
hechos notoriamente inemstentes,falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta
no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, (...) o se produce la extinción de
la relación laboral con vicio de voluntad (...) o mediante la ‘fabricación de pruebas’”.
En el caso Baylón Flores, el Tribunal Constitucional complementó e integró de for-
ma armónica el criterio vertido en las sentencias anteriores, y determinó los supuestos en
los cuales procedería el proceso de amparo frente a un despido lesivo de derechos cons-
titucionales, en específico respecto a cada uno de los supuestos definidos por el mismo
Tribunal Constitucional en la sentencia del caso Llanos Huasco, precisando el concepto de
despido fraudulento. Así, en el fundamento jurídico 24 de la STC recaída en el Expediente
Nº 206-2005-AA indicó: “(...) las demandas de amparo que soliciten la reposición de los
despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias
mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, puesto
que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la conten-
cioso administrativa. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la
demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa
administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo
será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa
sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por
su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental conforme a los fundamentos
212
Anexos
(1) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Derecho constitucional del trabajo. Relaciones del trabajo. Relaciones de trabajo en la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp. 16-17.
(2) PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO, Manual de Políticas Públicas para eI acceso a la justicia. Instituto
Talcahuano, Buenos Aires, 2005, p. 7, citado en: LA ROSA, Javier. “Acceso a la justicia: elementos para desarrollar una política
pública en el país”. Derecho virtual Año 1, Nº 3, octubre-diciembre 2006, p. 3 (Disponible en: www.derechovirtual.com).
213
Inicio y término de la relación laboral
procesales básicas (tutela judicial) (...) para pasar posteriormente a una visión vinculada a
un derecho más complejo referido a toda clase de mecanismo eficaz que permita solucionar
un conflicto de relevancia jurídica”(3). Esta definición amplia del “acceso a la justicia” com-
prende entonces no solo el acceso al sistema estatal de justicia, esto es, a la tutela judicial
efectiva que los Estados están en la obligación de otorgar a sus ciudadanos y ciudadanas
sino que va más allá; pues implica –en rigor– que los jueces prefieran la aplicación del
Principio favor processum, recogido en nuestro ordenamiento jurídico procesal tanto por
el artículo III del Código Procesal Constitucional, así como en el artículo 2 numeral 3 del
Título Preliminar de la Ley N° 27584, que obliga que ante una duda razonable respecto
a la procedencia de la demanda, el juez deberá preferir darle trámite a la misma, como
sucede por ejemplo en aquellos casos en los cuales se justifique una pretensión procesal
–alegando vulneración de un derecho fundamental– como consecuencia jurídica que no
está legislada en norma legal ordinaria.
Este enfoque integral del derecho al acceso a la justicia comprende, pues, el con-
cepto “tradicional” del derecho de toda persona de “hacer valer sus derechos o resolver
sus disputas bajo el auspicio del Estado”(4) a través del acceso a tribunales “independientes
e imparciales” y con las garantías del debido proceso, de conformidad con los artículos 8
y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Este instrumento internacional,
establece: a) una obligación estatal de crear un recurso sencillo y rápido, primordialmente de
cárácter judicial, aunque otros recursos son admisibles en la medida en que sean electivos,
para la tutela de “derechos fundamentales” contenidos en la Convención, en la Constitución
o en la ley; b) exige que el recurso sea efectivo; c) estipula la necesidad de que la víctima de
la violación pueda interponerlo; d) exige al Estado asegurar que el recurso será considerado;
e) señala que el recurso debe poder dirigirse aún contra actos cometidos por autoridades
públicas por lo que el recurso también es susceptible de ser dirigido contra actos cometidos
por sujetos privados; f) compromete al Estado a desarrollar el recurso judicial; y g) estable-
ce la obligación de las autoridades estatales de cumplir con la decisión dictada a partir del
recurso.
En este horizonte, las obligaciones estatales –en este punto– emanan de la vincula-
ción de los Estados a los alcances de los artículos 2, 25 y 1.1 de la Convención Americana(5).
Esto, en tanto y en cuanto, el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos
requiere que el Estado adopte medidas, incluidas las legislativas, para garantizar los dere-
chos establecidos por ese instrumento que aún no lo estuviesen. Esto incluye el derecho
a un recurso efectivo en caso de afectaciones individuales o colectivas a derechos econó-
micos, sociales y culturales. En consecuencia, se ha destacado que los Estados Partes,
entre ellos el Estado peruano(6), “se encuentran obligados, por los artículos 25 y 1.1 de la
214
Anexos
el Congreso de la República aprobó el retiro del reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. No obstante, y a pesar del requerimiento efectuado por el Estado peruano, la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, en sus sentencias de competencia números 54 y 55, del 24 de setiembre de 1999, señaló que dicho retiro no era
procedente, conforme a las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; por tal motivo, el Congreso de
la República, con fecha 12 de enero de 2000 acordó, mediante Resolución Legislativa Nº 27401, derogar la Resolución Legislativa
Nº 27152, encargando al Poder Ejecutivo realizar las acciones necesarias para dejar sin efecto los resultados que hubiera generado
dicho dispositivo. En consecuencia, el reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, efectuada por el Perú el 20 de octubre de 1980, posee plena vigencia y compromete en todos sus efectos jurídicos al
Estado peruano, debiendo entenderse la vigencia ininterrumpida de dicha Declaración desde su depósito ante la Secretaria General
de la Organización de los Estados Americanos (OEA), el 21 de enero de 1981.
(7) Voto disidente del Juez A. Cancado Trindade en fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Solicitud de revisión de la
sentencia del 29 de enero de 1997, caso Genie Lacayo, 13 de setiembre de 1997, párrafo 21 (Ver: http://www.corteidh.or.cr/docs/
casos/artículos/seriec_45_esp.pdf).
215
Inicio y término de la relación laboral
216
Anexos
El juez laboral puede dictar una sentencia célere y oportuna en el proceso abreviado
diseñado especialmente para la demanda de reposición, que se sustente en la afectación de
un derecho fundamental; derecho al trabajo) que amerita una rápida protección restitución.
En efecto, las notas características de este proceso, y que permiten que ciertamente
el mismo sea célere, son: el juez verifica que la demanda contiene los requisitos respectivos,
emite resolución disponiendo su admisión, al mismo tiempo que emplaza al empleador a
que conteste la demanda otorgándole un lazo de 10 días hábiles. Durante dicho lapso (20 a
30 días hábiles luego de calificada la demanda), se cita a las partes a una Audiencia Única,
que concentra etapas: conciliación y juzgamiento. Luego de ellas, el juez debe dictar su fallo
en un plazo máximo de una (1) hora y notificar la sentencia dentro de cinco días hábiles.
Como se puede apreciar, con la nueva estructura procesal diseñada por la Ley
Nº 29497, existen suficientes fundamentos para concluir que el proceso abreviado laboral
se erige como la vía igualmente satisfactoria para la solución de conflictos en los que se dis-
cuta la existencia de despido incausado o fraudulento y se pretenda exclusivamente como
pretensión principal única la reposición al centro de trabajo.
i) Porque se está brindado un tratamiento de “urgente” a la pretensión de reposición,
con similar o mayor rapidez procesal a la brindada en un proceso de amparo;
ii) El proceso abreviado permite otorgar la misma consecuencia jurídica que la otorgada
en el proceso constitucional de amparo laboral: la reposición (tutela restitutoria);
iii) El proceso abreviado laboral está inspirado en los principios de inmediación, concen-
tración, veracidad, celeridad, economía procesal y principalmente oralidad, cuyo juez
es un magistrado especializado en el derecho laboral;
iv) Se garantiza la doble instancia y el recurso de casación;
v) Existe una estación probatoria en la cual el juez laboral determina los hechos ma-
teria de controversia y sobre los que recaerá la prueba aportada por ambas partes,
evitando distraer la atención respecto de echos y material probatorio impertinente e
inconducente a la solución del conflicto;
vi) La posibilidad de la conciliación dentro de un proceso laboral; y,
vii) La existencia de medidas cautelares, que pueden ordenarse inmediatamente a juicio
del juzgador, cuando se verifique la concurrencia de los elementos de procedencia
de las mismas, así como se tenga en consideración lo previsto en el 55 de la Ley
número 29497, sobre Medida Especial de Reposición Provisional dentro del Proceso
Cautelar en el que se da atribuciones especiales al juez para ordenar la misma den-
tro o fuera del proceso, cumpliendo los requisitos ordinarios, y regulándola en casos
especiales.
El Pleno acordó:
“Los jueces de trabajo están la facultados para conocer de la pretensión de reposi-
ción en casos de despido incausado o despido fraudulento, en el proceso abreviado laboral,
siempre que la reposición sea planteada como pretensión única”.
217
Anexo 2
Compensación graciosa e incentivo
económico: Diferencias
219
Inicio y término de la relación laboral
220
Anexos
221
Anexo 3
Contrato de trabajo para obra o servicio
específico: Plazo máximo
PRECEDENTE
Lima, cuatro de julio de dos mil seis. La Sala Transitoria de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema de la República. VISTOS; con el acompañado el expediente
número mil cuatro de dos mil cuatro; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; de
conformidad en parte con el Dictamen Fiscal Supremo; y producida la votación con arreglo
a la ley se ha emitido la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso
de casación interpuesto a fojas cuatrocientos ochenta por el demandante Mariano Fredy
Linares Alarcón contra la sentencia de vista de fecha veintitrés de marzo de dos mil cuatro
corriente a fojas cuatrocientos setenta que confirma la sentencia apelada de fecha tres de
noviembre de dos mil tres obrante a fojas cuatrocientos siete que declara infundada la de-
manda sobre indemnización por despido arbitrario. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por
Resolución de fecha veinte de octubre de dos mil cinco corriente a fojas cuarenticinco del
cuaderno de casación, esta sala suprema declaró procedente el recurso por las siguientes
causales: a) inaplicación de los artículos ciento ocho y once del Decreto Supremo número
cero cinco noventicinco - TR, reproducidos en los artículos setenticuatro y setentisiete del
Decreto Supremo número cero cero tres noventisiete - TR; b) interpretación errónea del
Decreto Legislativo número quinientos noventinueve y c) contradicción con otras resolucio-
nes. CONSIDERANDO: Primero.- Que, emitiendo pronunciamiento sobre el fondo de la
controversia debe examinarse la pretensión de pago de indemnización por despido arbitrario
del actor a la luz de los fundamentos que respaldan las denuncias admitidas; por lo que la
controversia radica en examinar si al caso de la contratación de los trabajadores de los Pro-
yectos Especiales como el presente resultan de aplicación las normas del Decreto Legisla-
tivo número setecientos veintiocho o las normas del Decreto Legislativo quinientos noventi-
nueve y su Reglamento Decreto Supremo número cero diecisiete noventitrés - PRES que
rigen al INADE; Segundo.- Que, si bien el artículo sesentidós de la Constitución Política del
Estado establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar según
223
Inicio y término de la relación laboral
las normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposición necesaria-
mente debe interpretarse en concordancia con su artículo dos inciso catorce de la Carta
Magna que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siempre que no se con-
travengan leyes de orden público; por consiguiente, y en desmedro de lo que pueda suponer
una conclusión apresurada, es necesaria una lectura sistemática de la Constitución que,
acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado,
sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por
límites explícitos, sino también implícitos; límites explícitos a la contratación, son la licitud
como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden público. Límites implícitos,
en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda supo-
ner el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pac-
tarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que parezca,
puede operar sin ningún referente valorativo, significaría no precisamente reconocer un de-
recho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalización de tales derechos;
Tercero.- Que, bajo este contexto, si el contrato de trabajo se transforma en un mecanismo
que distorsiona derechos laborales o no permite garantizarlos del modo más adecuado, no
cabe la menor duda de que el objetivo de licitud predicado por la norma fundamental se ve
vulnerado, a lo que se suma el hecho de facilitar que derechos que se consideran constitu-
cionalmente adquiridos e irrenunciables, puedan verse vaciados de contenido; Cuarto.-
Que, el régimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de
causalidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizado mientras
subsista la fuente que le dio origen, en tal sentido, hay una preferencia por la contratación
laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duración determinada
que por su propia naturaleza proceden únicamente cuando su objeto lo constituye el desa-
rrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determi-
nadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a
prestar; como resultado de este carácter excepcional, la ley les establece formalidades, re-
quisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a través de ellos,
utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indetermi-
nado. Quinto.- Que, dentro de estos contratos denominados como Contratos de Trabajo
sujetos a Modalidad por el Decreto Legislativo número setecientos veintiocho se encuentra
el contrato para obra o servicio específico que comprende aquellos celebrados entre un
empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada
que será la que resulte necesaria como así lo conceptúan sucesivamente el artículo ciento
seis del texto original del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho, así como el
artículo noventisiete de su Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo número
cero cero cinco noventicinco TR y el artículo sesentitrés de su Texto Único Ordenado apro-
bado por Decreto Supremo número cero cero tres noventisiete TR actualmente vigente;
Sexto.- Que, si bien es cierto que esta forma de contratación laboral en virtud de su especial
regulación a diferencia de lo que sí ocurre generalmente con los demás contratos de trabajo
modales no se encuentra sometida expresamente a un plazo máximo para su duración (ar-
tículo ciento diecisiete del texto primigenio del Decreto Legislativo número setecientos vein-
tiocho, artículo ciento ocho del Decreto Supremo número cero cinco noventicinco - TR y
artículo setenticuatro del Decreto Supremo número cero cero tres noventisiete - TR); tam-
bién es verdad que ello en modo alguno puede distorsionar su especial naturaleza acciden-
tal y temporal al punto de aperturar por este vacío un supuesto de ejercicio abusivo del de-
recho, por tal razón su límite temporal debe ser definido en cada caso concreto a la luz del
224
Anexos
225
Inicio y término de la relación laboral
debiendo ordenar que el juez en ejecución de sentencia liquide este concepto en base a una
remuneración y media ordinaria con un tope de doce remuneraciones más intereses labora-
les prescritos en la Ley número veinticinco mil novecientos veinte; Duodécimo.- Que, par-
tiendo de que los derechos y garantías a favor del trabajador y de su derecho al trabajo se
encuentran consagradas en los artículos veintidós, veintitrés y veintiséis inciso segundo de
la Constitución Política del Estado; y que conforme al artículo ciento treintiocho de la Cons-
titución Política del Estado los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las
Leyes, encontrándose facultados en caso de existir incompatibilidad entre una norma cons-
titucional y una norma legal a preferir la primera, por lo que a partir de tal prescripción debe
asumirse que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales corresponde a
los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios que también ga-
rantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitu-
ción, por lo que este Colegiado Supremo inaplica al caso la Séptima Disposición Comple-
mentaria último párrafo del Decreto Legislativo número quinientos noventinueve; Décimo
Tercero.- Que, en este sentido, cabe concluir que las sentencias de mérito incurren en
inaplicación del artículo ciento once del Decreto Supremo número cero cinco noventicinco
- TR y el artículo setentisiete del Decreto Supremo número cero cero tres noventisiete - TR;
Décimo Cuarto.- Que, en lo referente a la causal de contradicción con otras resoluciones,
de la revisión de las sentencias casatorias acompañadas por el recurrente no se evidencia
que se trate de contratos celebrados con trabajadores de Proyectos Especiales, menos aún
que se haya analizado la naturaleza de las normas del Decreto Legislativo número quinien-
tos noventinueve; en consecuencia, no se trata de casos objetivamente similares al presen-
te caso, razón por la cual este extremo del recurso es infundado. RESOLUCIÓN Por estos
fundamentos: declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Mariano Fredy
Linares Alarcón a fojas cuatrocientos ochenta; en consecuencia CASARON la Sentencia de
Vista su fecha veintitrés de marzo de dos mil cuatro corriente a fojas cuatrocientos setenta;
y actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas cuatrocientos
siete su fecha tres de noviembre de dos mil tres que declara infundada la demanda, y RE-
FORMÁNDOLA declararon FUNDADA la demanda de indemnización por despido arbitra-
rio; DISPUSIERON que el juez en ejecución de sentencia liquide el monto de la indemniza-
ción; en los seguidos contra el Proyecto Especial Tacna Afianzamiento y Ampliación de los
Recursos Hídricos de Tacna sobre indemnización por despido arbitrario; ORDENARON la
publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano por sentar precedente de
observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; y los devolvieron.
SS. VILLA STEIN, ACEVEDO MENA, ESTRELLA CAMA, ROJAS MARAVÍ, SALAS
MEDINA
226
Anexo 4
Jubilación Obligatoria: La sola edad avanzada
no disminuye necesariamente las aptitudes
EXP. Nº 594-99-AA/TC-LIMA
227
Inicio y término de la relación laboral
228
Anexos
229
Anexo 5
Apropiación de los bienes del empleador:
No importa la cuantía del bien
Se acredita fehacientemente la sustracción del dinero por parte del trabajador, con-
figurándose de esta manera la falta grave prevista en el artículo 25, inciso c), del Decreto
Supremo Nº 003-97-TR), no importando la cantidad de dinero objeto de apropiación indebi-
da, puesto que en cualquier caso dicha acción resulta reprobable.
231
Inicio y término de la relación laboral
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es la reposición del demandante en su puesto de trabajo,
toda vez que la sanción de despido impuesta ante la apropiación de S/. 30.00 (treinta
y 00/100 nuevos soles) resultaría desproporcionada en atención a las circunstancias
concretas del caso.
2. Al respecto, cabe mencionar que del material probatorio incorporado por las partes
a los autos, se advierte que la emplazada ha cumplido con el procedimiento previsto
en el artículo 31 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR (Ley de Productividad y Compe-
titividad Laboral) para proceder al despido del trabajador.
3. Por otro lado, este Tribunal considera que de conformidad con el Arqueo de Caja de
fecha 10 de diciembre de 2007, obrante a fojas 85 de autos, el cual fue suscrito por el
Auditor, el Jefe de Operaciones y el propio demandante, se acredita fehacientemente
la sustracción del dinero por parte del recurrente, configurándose de esta manera
la falta grave prevista en el artículo 25, inc. c), del Decreto Supremo Nº 003-97-TR),
no importando la cantidad de dinero objeto de apropiación indebida, puesto que en
cualquier caso dicha acción resulta reprobable.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
Publíquese y notifíquese.
SS. LANDA ARROYO; CALLE HAYEN; ÁLVAREZ MIRANDA
232
Anexo 6
DECRETO SUPREMO Nº 003-97-TR.- Texto
Único Ordenado del D. Leg. Nº 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
CONSIDERANDO:
Que la Disposición Transitoria del Decreto Legislativo N° 855, dispone la separación
de la Ley de Fomento del Empleo en dos textos normativos denominados Ley de Formación
y Promoción Laboral y Ley de Productividad y Competitividad Laboral;
Que la referida Disposición Transitoria faculta al Ministerio de Trabajo y Promoción
Social a distribuir y reordenar el articulado vigente, incorporando las modificaciones introdu-
cidas en dicha norma y modificando las remisiones a la Constitución de 1979, adecuándolas
a la Carta vigente;
Que con posterioridad se han expedido los Decretos Legislativos N°s. 861 y 871,
modificatorios de la Ley de Fomento del Empleo, los cuales deben ser considerados en el
reordenamiento dispuesto por el Decreto Legislativo N° 855;
De conformidad con el inciso 8) del artículo 118 de la Constitución Política del Perú;
DECRETA:
Artículo 1.- Aprobar el TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL DECRETO LEGISLATIVO
N° 728, LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL, que consta de siete
(7) Títulos, ciento doce (112) artículos y seis (6) Disposiciones Complementarias, Transito-
rias y Derogatorias.
Artículo 2.- La Ley cuyo Texto Único Ordenado se aprueba por el presente Decreto
Supremo, será reglamentada en un plazo no mayor de noventa días computados a partir de
la vigencia de este último.
Artículo 3.- El presente Decreto Supremo entrará en vigencia a partir del día siguien-
te de su publicación en el diario oficial El Peruano, sin perjuicio de la vigencia que correspon-
de a los textos legales objeto de reordenamiento.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintiún días del mes de marzo de mil
novecientos noventa y siete.
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
Presidente Constitucional de la República
JORGE GONZALEZ IZQUIERDO
Ministro de Trabajo y Promoción Social
233
Inicio y término de la relación laboral
234
Anexos
CAPÍTULO II
ÁMBITO DE APLICACIÓN Y EJECUCIÓN
Artículo 3.- Ámbito de aplicación
El ámbito de aplicación de la presente Ley comprende a todas las empresas y traba-
jadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada.
TÍTULO I
DEL CONTRATO DE TRABAJO
CAPÍTULO I
NORMAS GENERALES
Artículo 4.- Elementos esenciales del contrato de trabajo. Plazo y formalidad
En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume
la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indetermina-
do o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo
en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece.
También puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin
limitación alguna.
Artículo 5.- Prestación personal de servicios
Los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal
y directa solo por el trabajador como persona natural. No invalida esta condición que el tra-
bajador pueda ser ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea
usual dada la naturaleza de las labores.
Artículo 6.- Remuneración(1)
Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador re-
cibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que
tenga, siempre que sean de su libre disposición. Las sumas de dinero que se entreguen al
trabajador directamente en calidad de alimentación principal, como desayuno, almuerzo o
refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza remunerativa. No constituye remunera-
ción computable para efecto de cálculo de los aportes y contribuciones a la seguridad social
así como para ningún derecho o beneficio de naturaleza laboral el valor de las prestaciones
alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto.
(1) Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley Nº 28051 publicado el 02/08/2003. El texto anterior era el siguiente:
Artículo 6.- Remuneración
Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie,
cualesquiera sean la forma o denominación que se le de, siempre que sea de su libre disposición. La alimentación otorgada en
crudo o preparada y las sumas que por tal concepto se abonen a un concesionario o directamente al trabajador tienen naturaleza
remuneratoria cuando constituyen la alimentación principal del trabajador en calidad de desayuno, almuerzo o refrigerio que lo
sustituya o cena.
235
Inicio y término de la relación laboral
CAPÍTULO II
DEL PERIODO DE PRUEBA
Artículo 10.- Plazo del periodo de prueba
El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho
a la protección contra el despido arbitrario.
Las partes pueden pactar un término mayor en caso las labores requieran de un pe-
riodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal
prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del periodo de prueba debe constar
por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el periodo inicial, de seis meses en el caso
de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección.
(2) Por disposición del artículo 2 del Decreto Supremo Nº 013-2006-TR publicado el 08/07/2006 se precisa el presente, o puede ser
interpretado en el sentido que permita al empleador modificar unilateralmente el contenido de convenios colectivos previamente
pactados, u obligar a negociarlos nuevamente, o afectar de cualquier otra manera la libertad sindical.
236
Anexos
CAPÍTULO III
DE LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
Artículo 11.- Suspensión perfecta e imperfecta del contrato de trabajo
Se suspende el contrato de trabajo cuando cesa temporalmente la obligación del
trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin
que desaparezca el vínculo laboral.
Se suspende, también, de modo imperfecto, cuando el empleador debe abonar re-
muneración sin contraprestación efectiva de labores.
Artículo 12.- Causas de suspensión
Son causas de suspensión del contrato de trabajo:
a) La invalidez temporal;
b) La enfermedad y el accidente comprobados;
c) La maternidad durante el descanso pre y posnatal;
d) El descanso vacacional;
e) La licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el Servicio Militar
Obligatorio;
f) El permiso y la licencia para el desempeño de cargos sindicales;
g) La sanción disciplinaria;
h) El ejercicio del derecho de huelga;
i) La detención del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad;
j) La inhabilitación administrativa o judicial por periodo no superior a tres meses;
k) El permiso o licencia concedidos por el empleador;
l) El caso fortuito y la fuerza mayor;
ll) Otros establecidos por norma expresa.
La suspensión del contrato de trabajo se regula por las normas que corresponden a
cada causa y por lo dispuesto en esta Ley.
Artículo 13.- Invalidez absoluta temporal
La invalidez absoluta temporal suspende el contrato por el tiempo de su duración. La
invalidez parcial temporal solo lo suspende si impide el desempeño normal de las labores.
Debe ser declarada por el Instituto Peruano de Seguridad Social o el Ministerio de Salud o
la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador.
Artículo 14.- Inhabilitación impuesta por autoridad judicial o administrativa
La inhabilitación impuesta por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de
la actividad que desempeñe el trabajador en el centro de trabajo, por un periodo inferior a
tres meses, suspende la relación laboral por el lapso de su duración.
Artículo 15.- Caso fortuito y fuerza mayor. Verificación
El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autoriza-
ción previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noven-
ta días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deberá, sin
237
Inicio y término de la relación laboral
CAPÍTULO IV
DE LA EXTINCIÓN
Artículo 16.- Causas de extinción del contrato de trabajo
Son causas de extinción del contrato de trabajo:
a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural;
b) La renuncia o retiro voluntario del trabajador;
c) La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y
el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad;
d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador;
e) La invalidez absoluta permanente;
f) La jubilación;
g) El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley;
h) La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los casos y forma
permitidos por la presente Ley.
Artículo 17.- Fallecimiento del empleador
El fallecimiento del empleador extingue la relación laboral si aquel es persona natu-
ral, sin perjuicio de que, por común acuerdo con los herederos, el trabajador convenga en
permanecer por un breve lapso para efectos de la liquidación del negocio. El plazo conveni-
do no podrá exceder de un año, deberá constar por escrito y será presentado a la Autoridad
Administrativa de Trabajo para efectos de registro.
Artículo 18.- Renuncia o retiro voluntario
En caso de renuncia o retiro voluntario, el trabajador debe dar aviso escrito con 30
días de anticipación. El empleador puede exonerar este plazo por propia iniciativa o a pedido
del trabajador; en este último caso, la solicitud se entenderá aceptada si no es rechazada
por escrito dentro del tercer día.
Artículo 19.- Mutuo disenso
El acuerdo para poner término a una relación laboral por mutuo disenso debe constar
por escrito o en la liquidación de beneficios sociales.
Artículo 20.- Invalidez absoluta permanente
La invalidez absoluta permanente extingue de pleno derecho y automáticamente la
relación laboral desde que es declarada conforme al artículo 13.
238
Anexos
239
Inicio y término de la relación laboral
240
Anexos
241
Inicio y término de la relación laboral
(6) Inciso modificado por la Primera Disposicion Final de la Ley Nº 27942 publicada el 27/02/2003. El texto anterior era el siguiente:
g) Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y todos aquellos que constituyan actitudes deshonestas que afecten la dignidad
del trabajador.
242
Anexos
CAPÍTULO V
DE LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR
Artículo 34.- Despido arbitrario o injustificado
El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su ca-
pacidad no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar
esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el ar-
tículo 38, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el
pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será
repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización
establecida en el artículo 38.
Artículo 35.- Opciones excluyentes en hostilización laboral
El trabajador que se considere hostilizado por cualquiera de las causales a que se
refiere el artículo 30 de la presente Ley, podrá optar excluyentemente por
a) Accionar para que cese la hostilidad. Si la demanda fuese declarada fundada se
resolverá por el cese de la hostilidad, imponiéndose al empleador la multa que corresponda
a la gravedad de la falta; o,
b) La terminación del contrato de trabajo en cuyo caso demandará el pago de la in-
demnización a que se refiere el artículo 38 de esta Ley, independientemente de la multa y de
los beneficios sociales que puedan corresponderle.
Artículo 36.- Plazo de caducidad de la acción por despido
El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido
arbitrario y hostilidad caduca a los treinta días naturales de producido el hecho.
La caducidad de la acción no perjudica el derecho del trabajador de demandar dentro
del periodo prescriptorio el pago de otras sumas líquidas que le adeude el empleador.
Estos plazos no se encuentran sujetos a interrupción o pacto que los enerve; una vez
transcurridos impiden el ejercicio del derecho.
La única excepción está constituida por la imposibilidad material de accionar ante un
Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de
ingresar a él, o por falta de funcionamiento del Poder Judicial. El plazo se suspende mientras
dure el impedimento.
243
Inicio y término de la relación laboral
CAPÍTULO VI
DE LAS SITUACIONES ESPECIALES
Artículo 43.- Personal de dirección y trabajadores de confianza
Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador
frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquellas
244
Anexos
CAPÍTULO VII
DE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO POR CAUSAS OBJETIVAS
Artículo 46.- Causas objetivas para cese colectivo
Son causas objetivas para la terminación colectiva de los contratos de trabajo:
a) El caso fortuito y la fuerza mayor;
b) Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos;
c) La disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra;
d) La reestructuración patrimonial sujeta al Decreto Legislativo N° 845.
Artículo 47.- Caso fortuito y fuerza mayor. Procedimiento
Si el caso fortuito o la fuerza mayor son de tal gravedad que implican la desaparición
total o parcial del centro de trabajo, el empleador podrá dentro del plazo de suspensión a
que se refiere el artículo 15, solicitar la terminación de los respectivos contratos individuales
de trabajo.
En tal caso, se seguirá el procedimiento indicado en el artículo siguiente sustituyendo
el dictamen y la conciliación, por la inspección que el Ministerio del Sector llevará a cabo,
con audiencia de partes, poniéndose su resultado en conocimiento del Ministerio de Trabajo
y Promoción Social quien resolverá conforme a los incisos e) y f) del citado artículo.
Artículo 48.- Procedimiento de extinción por motivos económicos y análogos
La extinción de los contratos de trabajo por las causas objetivas previstas en el inciso
b) del artículo 46, solo procederá en aquellos casos en los que se comprenda a un número
de trabajadores no menor al diez (10) por ciento del total del personal de la empresa, y se
sujeta al siguiente procedimiento:
245
Inicio y término de la relación laboral
246
Anexos
TÍTULO II
DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD
CAPÍTULO I
DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN
Artículo 53.- Contratos de trabajo bajo modalidad
Los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo re-
quieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando
lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que
se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su
naturaleza puedan ser permanentes.
Artículo 54.- Contratos temporales
Son contratos de naturaleza temporal:
247
Inicio y término de la relación laboral
CAPÍTULO II
CONTRATOS DE NATURALEZA TEMPORAL
Contrato por Inicio o Incremento de Actividad
Artículo 57.- Contrato por inicio o incremento de actividad
El contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado entre un
empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su
duración máxima es de tres años.
Se entiende como nueva actividad, tanto el inicio de la actividad productiva, como la
posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio
de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa.
Contrato por Necesidades del Mercado
Artículo 58.- Contrato por necesidades del mercado
El contrato temporal por necesidades del mercado es aquel que se celebra entre un
empleador y un trabajador con el objeto de atender incrementos coyunturales de la produc-
ción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se
trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no
pueden ser satisfechas con personal permanente. Este puede ser renovado sucesivamente
hasta el término máximo establecido en el Artículo 74 de la presente Ley.
En los contratos temporales por necesidades del mercado, deberá constar la causa
objetiva que justifique la contratación temporal.
Dicha causa objetiva deberá sustentarse en un incremento temporal e imprevisible
del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter
cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter
estacional.
248
Anexos
CAPÍTULO III
CONTRATOS DE NATURALEZA ACCIDENTAL
Contrato Ocasional
Artículo 60.- Contrato ocasional
El contrato accidental-ocasional es aquel celebrado entre un empleador y un traba-
jador para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de
trabajo. Su duración máxima es de seis meses al año.
Contrato de Suplencia
Artículo 61.- Contrato de suplencia
El contrato accidental de suplencia es aquel celebrado entre un empleador y un tra-
bajador con el objeto que este sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo
laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vi-
gente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su
duración será la que resulte necesaria según las circunstancias.
En tal caso el empleador deberá reservar el puesto a su titular, quien conserva su de-
recho de readmisión en la empresa, operando con su reincorporación oportuna la extinción
del contrato de suplencia.
En esta modalidad de contrato se encuentran comprendidas las coberturas de pues-
tos de trabajo estable, cuyo titular por razones de orden administrativo debe desarrollar
temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo.
Contrato de Emergencia
Artículo 62.- Contrato de emergencia
El contrato de emergencia es aquel que se celebra para cubrir las necesidades pro-
movidas por caso fortuito o fuerza mayor coincidiendo su duración con la de la emergencia.
CAPÍTULO IV
CONTRATOS PARA OBRA O SERVICIO
Contrato para Obra Determinada o Servicio Específico
Artículo 63.- Contrato para obra o servicio
Los contratos para obra determinada o servicio específico son aquellos celebrados
entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración deter-
minada. Su duración será la que resulte necesaria.
249
Inicio y término de la relación laboral
En este tipo de contratos podrán celebrarse las renovaciones que resulten necesa-
rias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación.
Contrato Intermitente
Artículo 64.- Contrato intermitente
Los contratos de servicio intermitente son aquellos celebrados entre un empleador
y un trabajador, para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su
naturaleza son permanentes pero discontinuas.
Estos contratos podrán efectuarse con el mismo trabajador, quien tendrá derecho
preferencial en la contratación, pudiendo consignarse en el contrato primigenio tal derecho,
el que operará en forma automática, sin necesidad de requerirse de nueva celebración de
contrato o renovación.
Artículo 65.- Requisito esencial
En el contrato escrito que se suscriba deberá consignarse con la mayor precisión las
circunstancias o condiciones que deben observarse para que se reanude en cada oportuni-
dad la labor intermitente del contrato.
Artículo 66.- Cómputo de beneficios sociales
El tiempo de servicios y los derechos sociales del trabajador contratado bajo esta
modalidad se determinarán en función del tiempo efectivamente laborado.
Contrato de Temporada
Artículo 67.- Contrato de temporada
El contrato de temporada es aquel celebrado entre un empresario y un trabajador con
el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se
cumplen solo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en periodos
equivalentes en cada ciclo en función a la naturaleza de la actividad productiva.
Artículo 68.- Requisitos esenciales
En los contratos de trabajo de temporada necesariamente deberá constar por escrito
lo siguiente:
a) La duración de la temporada;
b) La naturaleza de la actividad de la empresa establecimiento o explotación; y,
c) La naturaleza de las labores del trabajador.
Artículo 69.- Derecho de preferencia en la contratación
Si el trabajador fuera contratado por un mismo empleador por dos temporadas con-
secutivas o tres alternadas tendrá derecho a ser contratado en las temporadas siguientes.
Artículo 70.- Ejercicio del derecho de preferencia. Caducidad
Para hacer efectivo el ejercicio del derecho conferido en el artículo anterior, el traba-
jador deberá presentarse en la empresa, explotación o establecimiento dentro de los quince
(15) días anteriores al inicio de la temporada, vencidos los cuales caducará su derecho a
solicitar su readmisión en el trabajo.
250
Anexos
CAPÍTULO V
REQUISITOS FORMALES PARA LA VALIDEZ DE LOS CONTRATOS
Artículo 72.- Formalidades de los contratos bajo modalidad
Los contratos de trabajo a que se refiere este Título necesariamente deberán cons-
tar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las
causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la
relación laboral.
Artículo 73.- Registro de contratos bajo modalidad. Verificación
Una copia de los contratos será presentada a la Autoridad Administrativa de Trabajo
dentro de los quince días naturales de su celebración, para efectos de su conocimiento y
registro.
La Autoridad Administrativa de Trabajo puede ordenar la verificación posterior de la
veracidad de los datos consignados en la copia a que se refiere el párrafo precedente, a
efectos de lo dispuesto en el inciso d) del Artículo 77, sin perjuicio de la multa que se puede
imponer al empleador por el incumplimiento incurrido.
CAPÍTULO VI
NORMAS COMUNES
Artículo 74.- Plazo máximo de contratación
Dentro de los plazos máximos establecidos en las distintas modalidades contrac-
tuales señaladas en los artículos precedentes, podrán celebrarse contratos por periodos
menores pero que sumados no excedan dichos límites.
En los casos que corresponda, podrá celebrarse en forma sucesiva con el mismo tra-
bajador, diversos contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, en función de
las necesidades empresariales y siempre que en conjunto no superen la duración máxima
de cinco (5) años.
Artículo 75.- Periodo de prueba en contratos bajo modalidad
En los contratos sujetos a modalidad rige el periodo de prueba legal o convencional
previsto en la presente ley.
251
Inicio y término de la relación laboral
CAPÍTULO VII
DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS
Artículo 77.- Desnaturalización de contratos bajo modalidad
Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración in-
determinada:
a) Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del pla-
zo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite
máximo permitido;
b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico,
si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra
materia de contrato, sin haberse operado renovación;
c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o
convencional y el trabajador contratado continuare laborando;
d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas
establecidas en la presente ley.
Artículo 78.- Prohibición de recontratación bajo modalidad
Los trabajadores permanentes que cesen no podrán ser recontratados bajo ninguna
de las modalidades previstas en este Título, salvo que haya transcurrido un año del cese.
CAPÍTULO VIII
DERECHOS Y BENEFICIOS
Artículo 79.- Beneficios laborales de trabajadores bajo modalidad
Los trabajadores contratados conforme al presente Título tienen derecho a percibir
los mismos beneficios que por Ley, pacto o costumbre tuvieran los trabajadores vinculados
a un contrato de duración indeterminado, del respectivo centro de trabajo y a la estabilidad
laboral durante el tiempo que dure el contrato, una vez superado el periodo de prueba.
CAPÍTULO IX
DE LOS OTROS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD
Artículo 80.- Contratos laborales para exportación no tradicional
Los contratos de trabajo del régimen de exportación de productos no tradicionales a
que se refiere el Decreto Ley N° 22342 se regulan por sus propias normas. Sin embargo, le
son aplicables las normas establecidas en esa Ley sobre aprobación de los contratos.
252
Anexos
TÍTULO III
CAPACITACIÓN LABORAL Y PRODUCTIVIDAD
Artículo 84.- Capacitación obligatoria
El empleador está obligado a proporcionar al trabajador capacitación en el trabajo a
fin de que este pueda mejorar su productividad y sus ingresos.
Artículo 85.- Programas de capacitación y productividad
El empleador y los representantes de los trabajadores o de la organización sindical
correspondiente, podrán establecer de común acuerdo Programas de Capacitación y Pro-
ductividad, organizados a través de comisiones paritarias.
Artículo 86.- Finalidades de la capacitación
Las acciones de capacitación tendrán las siguientes finalidades:
a) Incrementar la productividad;
b) Actualizar y perfeccionar los conocimientos y aptitudes del trabajador en la activi-
dad que realiza;
c) Proporcionar información al trabajador sobre la aplicación de nueva tecnología en
la actividad que desempeña;
d) Preparar al trabajador para ocupar una vacante o puesto de nueva creación;
e) Prevenir riesgos de trabajo.
TÍTULO IV
DEL TRABAJO A DOMICILIO
Artículo 87.- Trabajo a domicilio
Trabajo a domicilio es el que se ejecuta, habitual o temporalmente, de forma continua
o discontinua, por cuenta de uno o mas empleadores, en el domicilio del trabajador o en el
253
Inicio y término de la relación laboral
lugar designado por este, sin supervisión directa e inmediata del empleador. El empleador
tiene la facultad de establecer las regulaciones de la metodología y técnicas del trabajo a
realizarse.
En la producción de bienes inmateriales el derecho a la propiedad intelectual del bien
producido lo reserva el empleador, salvo que medie pacto expreso en contrario.
Artículo 88.- Efectos jurídicos del trabajo a domicilio
El trabajo a domicilio genera relación laboral entre el trabajador a domicilio y el em-
pleador, sea este último el productor de los bienes y servicios finales o intermedios, subcon-
tratistas o agente, siempre que estos últimos se encuentren debidamente registrados.
Artículo 89.- Excepciones al trabajo a domicilio
No está comprendido en el trabajo a domicilio el que realizan los trabajadores do-
mésticos o del hogar, el trabajo autónomo, el realizado en taller de familia o trabajo familiar.
Artículo 90.- Remuneración
La remuneración es fijada por las partes en el contrato de trabajo o por convenio
colectivo de trabajo a domicilio, en base a criterios de remuneración por producción, bajo la
modalidad de valor hora o tarifa por bien o servicio producido.
El empleador solo podrá deducir hasta un veinticinco (25) por ciento mensual de la
remuneración obtenida por el trabajador, en caso de responsabilidad económica a cargo del
trabajador por la pérdida o deterioro que por su culpa sufran los materiales o bienes a que
se refiere el inciso g) del Artículo 93 de esta Ley, hasta cumplir el pago del valor respectivo.
Artículo 91.- Formalidades del contrato de trabajo a domicilio
El contrato de trabajo a domicilio se celebra por escrito y en triplicado, una de cuyas
copias se remite a la autoridad Administrativa de Trabajo para los fines de su registro.
Artículo 92.- Registro de Trabajo a Domicilio
El empleador, sin perjuicio de lo señalado en el artículo anterior, está obligado a llevar
un Registro de Trabajo a Domicilio, cuya copia será entregada al trabajador.
El Registro de Trabajo a Domicilio sustituye para todos sus efectos al libro de planilla
de remuneraciones del régimen laboral común.
Artículo 93.- Datos a consignarse en el Registro
En el Registro de Trabajo a Domicilio se consignará los datos siguientes:
a) Los datos de identificación del trabajador;
b) La referencia a las fechas de suscripción del contrato de trabajo a domicilio y de
su remisión a la Autoridad Administrativa de Trabajo;
c) El número de carné de inscripción del trabajador en el Instituto Peruano de Segu-
ridad Social;
d) La calidad y naturaleza de la obra encomendada y la remuneración convenida,
indicando los factores intervinientes en su fijación;
254
Anexos
255
Inicio y término de la relación laboral
TÍTULO V(7)
DE LAS EMPRESAS ESPECIALES
CAPÍTULO I
DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES
Artículo 97.- Empresa de servicios temporales
Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios
con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades,
mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la em-
presa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de estas el carácter de empleador.
Los servicios temporales a que se refiere este artículo son los contemplados en el
Título II de la presente Ley.
Artículo 98.- Constitución de empresas de servicios temporales
Las empresas de servicios temporales deberán constituirse como personas jurídicas
y tendrán como único objeto el previsto en el artículo anterior.
Artículo 99.- Usuario
Se denomina usuario a toda persona natural o jurídica que contrate los servicios de
las Empresas de Servicios Temporales.
El número de trabajadores que podrá prestar servicios a través de estas empresas,
no excederá del cincuenta por ciento (50%) del total de trabajadores del usuario.
Artículo 100.- Categorías de trabajadores de empresa de servicio
Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos ca-
tegorías: trabajadores de planta y trabajadores destacados.
Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias
y actividades propias de las empresas de servicios temporales.
Trabajadores destacados son aquellos que la empresa de servicios temporales envía
a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por estos.
Artículo 101.- Autorización de funcionamiento
El Ministerio de Trabajo y Promoción Social aprobará las solicitudes de autorización
de funcionamiento de las empresas de servicios temporales que cumplan con los requisitos
exigidos en esta Ley. El control y vigilancia de las mismas corresponde a la Dirección de
Empleo y Formación Profesional del Ministerio de Trabajo y Promoción Social.
Artículo 102.- Requisitos para obtener autorización de funcionamiento
Para efecto de la autorización contemplada en el artículo anterior, a las solicitudes se
deben acompañar los siguientes requisitos:
a) Escritura Pública de constitución
b) Acreditar un capital social pagado igual o superior a cinco UIT vigente en el mo-
mento de la constitución.
(7) Título V derogado por la Quinta Disposición Transitoria Complementaria y Final de la Ley Nº 27626, publicada el 06/01/2002.
256
Anexos
CAPÍTULO II
DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS
Artículo 104.- Empresa de servicios complementarios
Se consideran empresas de servicios complementarios a aquellas cuya actividad
principal es la de poner a disposición de otras empresas, las que en adelante se denomina-
rán empresas usuarias, actividades complementarias de mantenimiento, limpieza, vigilan-
cia, seguridad y otras de carácter especializado.
Se consideran actividades complementarias de carácter especializado, aquellas que
no están comprendidas en las actividades principales que realiza la empresa usuaria y que
para su ejecución requieren de personal altamente calificado.
Artículo 105.- Contrato de servicios
En forma previa al inicio de la prestación de servicios, la empresa de servicios deberá
celebrar un contrato de servicios por escrito, con la empresa usuaria. En dicho contrato se
describirá las labores a realizarse, duración, características y modalidad de las mismas, las
que no deberán estar comprendidas dentro de las actividades principales de la empresa
usuaria.
Artículo 106.- Autorización de funcionamientos
Las empresas de servicios complementarios deben contar con la autorización de
funcionamiento otorgada por el Ministerio de Trabajo y Promoción Social siéndoles además
de aplicación el Artículo 102 de la presente Ley.
TÍTULO VI
PROGRAMAS DE RECONVERSIÓN PRODUCTIVA PARA EMPRESAS
DEL SECTOR INFORMAL URBANO
Artículo 107.- Programas de reconversión productiva
El Ministerio de Trabajo y Promoción Social, en coordinación con los Ministerios de la
Producción, impulsará el establecimiento de programas especiales dirigidos a apoyar proce-
sos de reconversión productiva en las empresas que vienen operando en el Sector Informal
Urbano (SIU), tendentes a mejorar sus niveles de productividad, con la finalidad de potenciar
la capacidad generadora de empleo.
Artículo 108.- Categorías laborales beneficiarias
Se podrán acoger a los programas de reconversión productiva, las siguientes cate-
gorías laborales:
257
Inicio y término de la relación laboral
258
Anexos
TÍTULO VII
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, TRANSITORIAS Y DEROGATORIAS
Primera.- Plazo de prescripción de acciones por derechos derivados de la re-
lación laboral(8)
Las acciones por derechos derivados de la relación laboral prescriben a los tres años
desde que resulten exigibles.
Segunda.- Prestación de servicios de cónyuges y parientes
Interprétase por vía auténtica, que la prestación de servicios de los parientes con-
sanguíneos hasta el segundo grado, para el titular o propietario persona natural, conduzca o
no el negocio personalmente, no genera relación laboral; salvo pacto en contrario. Tampoco
genera relación laboral, la prestación de servicios del cónyuge.
Tercera.- Aplicación de la ley laboral
En aplicación de la Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución y a efec-
tos de lo dispuesto en el Artículo 62 de la misma, debe entenderse que la Ley Laboral susti-
tuye a la anterior, salvo que haya sido incorporada al contrato de trabajo por pacto expreso.
Cuarta.- Procedimientos de cese colectivo anteriores a la vigencia de la Ley
Las solicitudes de cese colectivo que a la fecha de vigencia del Decreto Legislativo
N° 855 se encontraban en trámite cualquiera sea su estado, continuarán sustanciándose
hasta su conclusión en última instancia, de conformidad con las normas con las que se
iniciaron.
Quinta.- Derecho adquirido a Bonificación por Tiempo de Servicios. Deroga-
ción de normas
Deróganse las Leyes N°s 2851, 4239, 4916, 5119, 9809, 16629 y 24514; los Decretos
Leyes N°s 14248 y 25921; Capítulo II y Tercera Disposición Transitoria del Decreto Legislati-
vo N° 688, y las demás disposiciones que se opongan a la presente Ley.
(8) Disposición derogada por la Primera Disposición Transitoria y Final de la Ley Nº 27022 publicada el 23/12/1998, el cual establece
que las acciones derivadas de la relación laboral prescriben a los dos años. Por disposición del artículo único de la Ley Nº 27321
publicada el 22/07/2000 se dispone que las acciones por derechos derivados de la relación laboral prescriben a los cuatro (4) años.
259
Inicio y término de la relación laboral
260
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262
Índice general
Presentación............................................................................................................. 5
Parte 1
TRáMITES PARA LA CONTRATACIÓN
DE UN TRABAJADOR
Capítulo 1
ASPECTOS FORMALES DE LA CONTRATACIÓN
1. La contratación de un trabajador......................................................................... 9
1.1. El contrato de trabajo en general................................................................ 9
1.2. Las clases de contrato de trabajo............................................................... 14
1.2.1. El contrato a plazo indeterminado .................................................... 14
1.2.2. Los contratos sujetos a modalidad.................................................... 16
1.2.2.1. Contrato por inicio o incremento de actividad....................... 19
1.2.2.2. Contrato por necesidades del mercado................................ 20
1.2.2.3. Contrato por reconversión empresarial................................ 20
1.2.2.4. Contrato ocasional................................................................ 21
1.2.2.5. Contrato de suplencia........................................................... 21
1.2.2.6. Contrato de emergencia....................................................... 22
1.2.2.7. Contrato para obra determinada o servicio específico......... 23
1.2.2.8. Contrato intermitente............................................................ 24
1.2.2.9. Contrato de temporada......................................................... 25
1.2.2.10. Desnaturalización de los contratos modales...................... 28
1.3. Vencimiento de plazo estipulado legalmente.............................................. 28
265
Inicio y término de la relación laboral
266
índice general
Capítulo 2
MEDIDAS ALTERNATIVAS PARA LA PROVISIÓN DE PERSONAL
1. Los contratos a tiempo parcial o part time .......................................................... 73
2. Modalidades formativas laborales........................................................................ 77
2.1. Tipos de modalidades formativas laborales permitidas............................... 78
2.2. Obligaciones del empleador respecto de las modalidades formativas
laborales...................................................................................................... 81
2.3. Aprendices - Senati..................................................................................... 85
3. Intermediación laboral.......................................................................................... 89
3.1. Actividades que pueden realizar las entidades de intermediación
laboral.......................................................................................................... 90
3.2. Tipos de entidades de intermediación laboral............................................. 91
3.3. Constitución de las entidades de intermediación laboral............................ 92
3.4. Supuestos no son considerados como actividad de intermediación laboral 92
3.5. Registro de una entidad de intermediación laboral..................................... 93
3.6. Obligaciones laborales que deben cumplir las entidades de intermedia-
ción laboral.................................................................................................. 93
3.7. Obligaciones laborales que deben cumplir las empresas usuarias............ 96
3.8. Supuestos de intermediación laboral prohibidos......................................... 97
3.9. Infracciones sancionadas por la AAT respecto de las entidades de inter-
mediación laboral......................................................................................... 97
3.10. Pérdida del registro de las entidades de intermediación laboral................. 97
4. Tercerización de servicios.................................................................................... 98
267
Inicio y término de la relación laboral
Parte 2
TRÁMITES QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN CASO DE
DESVINCULACIÓN DE UN TRABAJADOR
Capítulo 1
ASPECTOS FORMALES
1. Introducción.......................................................................................................... 113
2. La renuncia o retiro voluntario del trabajador....................................................... 114
2.1. La “compra de la renuncia” y el otorgamiento de incentivos....................... 116
2.1.a. Gratificación extraordinaria................................................................ 117
2.1.b. Incentivos para la constitución de empresas..................................... 117
2.2. La inclusión de cláusulas penales como formas de persuasión frente a la
renuncia intempestiva.................................................................................. 118
3. Mutuo disenso...................................................................................................... 122
4. Cumplimiento de los contratos sujetos a modalidad............................................ 125
4.1. El vencimiento del plazo o la conclusión de la obra o servicio
específico..................................................................................................... 125
4.2. El cumplimiento de la condición resolutoria................................................ 127
5. Jubilación............................................................................................................. 129
5.1. La jubilación voluntaria................................................................................ 129
5.2. La jubilación por decisión del empleador.................................................... 132
5.3. La jubilación obligatoria por mandato de la ley........................................... 135
6. Invalidez absoluta permanente............................................................................ 137
268
índice general
Capítulo 2
ASPECTOS FORMALES RESPECTO AL DESPIDO LEGAL DE UN
TRABAJADOR
1. El cumplimiento de una jornada diaria de trabajo de cuatro horas como
mínimo................................................................................................................. 143
2. El periodo de prueba............................................................................................ 144
2.1. El despido por causa justa ......................................................................... 146
2.1.1. Conceptualización .......................................................................... 146
2.1.2. Las causas justas de despido en la legislación laboral peruana..... 147
2.1.3. Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del tra-
bajador............................................................................................. 147
2.1.4. Causa justa de despido por la conducta del trabajador........................ 150
2.2. Despido por condena penal por delito doloso............................................. 150
2.3. La inhabilitación del trabajador ................................................................... 151
2.3.1. El despido disciplinario o por la comisión de falta grave......................... 151
2.3.1.1. La falta grave........................................................................ 152
2.3.1.2. Causales de despido disciplinario........................................ 154
2.4. Procedimiento de despido........................................................................... 175
2.5. El principio de inmediatez........................................................................... 178
Capítulo 3
LOS DESPIDOS ILEGALES Y EL REGRESO A LA ESTABILIDAD
ABSOLUTA
1. Los actos de hostilidad o el despido indirecto...................................................... 182
1.1. Conceptualización ...................................................................................... 182
1.2. Actos de hostilidad...................................................................................... 182
1.3. El traslado injustificado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que
preste habitualmente servicios.................................................................... 183
1.4. La inobservancia de medidas de higiene y de seguridad .......................... 184
1.5. Los actos lesivos contra el trabajador o su familia...................................... 184
1.6. Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o
idioma.......................................................................................................... 185
1.7. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del
trabajador..................................................................................................... 185
1.8. Los actos de hostigamiento sexual ............................................................ 186
269
Inicio y término de la relación laboral
Capítulo 4
DOCUMENTOs QUE DEBEN SER ENTREGADOS AL FINALIZAR
EL VíNCULO LABORAL
1. La liquidación de los beneficios sociales............................................................. 203
2. Indemnización por despido arbitrario................................................................... 204
3. Carta de liberación de CTS.................................................................................. 207
4. Certificado de trabajo........................................................................................... 208
ANEXOS
- Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral Lima - 2012...................... 211
- Compensación graciosa e incentivo económico: Diferencias...................................... 219
- Contrato de trabajo para obra o servicio específico: Plazo máximo........................... 223
- Jubilación obligatoria: La sola edad avanzada no disminuye necesariamente
las aptitudes......................................................................................................... 227
- Apropiación de los bienes del empleador: No importa la cuantía del bien.................. 231
- Decreto Supremo Nº 003-97-TR.- Texto Único Ordenado del D. Leg. Nº 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral................................................... 233
Bibliografía............................................................................................................................ 261
270