1

EL ARTÍCULO 75, INCISO 22, DE LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS HUMANOS

Relación Derecho Internacional – Derecho Interno

Resumen extraído de Estudio de Germán J. Bidart Campos

1.- El abordaje del tema que nos ocupa hace conveniente recordar la
norma consti- tucional de base, introducida por la reforma de 1994.

Dice así, cuando se refiere a las competencias del congreso:

Art. 75, inc. 22: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás
naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la
Santa Sede. Los trata dos y concordatos tienen jerarquía superior a las
leyes.

El art. 75, inc. 22,sienta,como principio general,el de la supralegalidad de

los tratados internacionales de toda clase: los tratados prevalecen sobre las
leyes, con una sola excepción.

La modificación ha de verse así:

en concordancia con el viejo art. 27, los tratados están por debajo de
la Consti- tución, pero por encima de las leyes, y de todo el resto del
derecho interno.

Este principio implica el abandono de la jurisprudencia de la Corte Suprema

vigente hasta 1992, que no reconocía el rango supralegal de los tratados.

La excepción viene dada para los tratados de derechos humanos, de la

siguiente manera:

a) El mismo art. 75, inc. 22, inviste directamente de jerarquía constitucional

a once ins trumentos internacionales de derechos humanos que enumera
taxativamente, pero además

1
2
b) prevé que, mediante un procedimiento especial, otros tratados de
derechos huma nos puedan alcanzar también jerarquía constitucional.

En los dos supuestos, tales tratados no entran a formar parte del texto de la
constituí ción y quedan fuera de él, en el bloque de constitucionalidad
federal, y comparten con la Constitución su misma supremacía. O sea, no
son infraconstitucionales como los otros.

2.- Este derecho internacional de los derechos humanos ostenta perfiles

que lo distin guen del derecho internacional común, general o clásico.

Los tratados sobre derechos humanos, si bien responden a la tipología de

los trata dos internacionales, son tratados destinados a obligar a los
Estados parte a cum plirlos dentro de sus respectivas jurisdicciones
internas, es decir, a respetar en esas jurisdicciones los derechos que los
mismos tratados reconocen directamente a los hombres que forman la
población de tales Estados. El compromiso y la respon s a bilidad
internacionales, aparejan y proyectan un deber "hacia dentro" de los Es ta
dos, cual es el ya señalado de respetar en cada ámbito interno los
derechos de las per sonas sujetas a la jurisdicción del Estado-parte.

De este primer esbozo podemos inferir que:

a) la persona humana es un sujeto investido de personalidad internacional;

b) la cuestión de los derechos humanos ya no es de jurisdicción exclusiva o

reserva da de los Estados porque, aunque no le ha sido sustraída al
Estado, pertenece a una jurisdicción concurrente o compartida entre el
Estado y la jurisdicción internacional;

c) nuestro derecho constitucional asimila claramente, a partir de la reforma

de 1994, todo lo hasta aquí dicho, porque su art. 75, inc. 22, es más que
suficiente para darlo por cierto.

Es bueno trazar un paralelo entre derecho internacional y derecho interno.

El artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas –que sin enumerar los

2
3
derechos humanos aludía a los derechos y libertades fundamentales del
hombre– proclama su prioridad sobre todo otro tratado, pacto o convención
en que se hagan parte los Estados miembros de la organización. Quiere
decir que tales Estados no pueden resignar ni obstruir a través de tratados
la obligación de respetar y cumplir los derechos y liberta des fundamentales
del hombre.

Hay pues, una afinidad: el derecho internacional de los derechos humanos

sitúa a los derechos en la cúspide del derecho internacional, y el derecho
interno ubica de modo equivalente a la constitución que incorpora los
derechos a su codificación suprema.

3.- La fuerza y el vigor de estas características del derecho internacional de

los dere chos humanos se reconocen fundamentalmente por dos cosas: a)
que las normas in ternacionales sobre derechos humanos son DERECHOS
DE GENTES, es decir, in derogables, imperativas, e indisponibles; b) que
los derechos humanos forman parte de los principios generales del derecho
internacional público.

Con tal perfil, se incorporan al derecho interno.

A su vez, los tratados entran a formar parte de él cuando el Estado los

ratifica interna cionalmente, o adhiere a ellos. A partir de la ratificación o la
adhesión, el derecho interno recibe al derecho internacional contractual.

Por ende, hay que computar en la constitución cuál y cómo es el plexo de

derechos, para que integre unitariamente con el derecho internacional un
sistema completo.

Hemos de partir de un principio que creemos afianzado y clarificado a partir

de la re forma constitucional de 1994: el sistema de derechos humanos
requiere completitud, y no en vano la doble fuente –interna e internacional–
le provee de contenido amplio, elástico y progresivo.

Y lo de "progresivo" debe entenderse como dejando abierta la posibilidad

de que se va yan adicionando nuevos derechos al ritmo paralelo de nuevas

3
4
necesidades y valo raciones, y contenidos nuevos a derechos viejos de
manera análoga.

4.- La completitud del sistema no hace concluir el itinerario de la

interpretación, por que de inmediato agregamos que hay derechos aunque
no haya normas que los de claren y reconozcan. Esto significa que en el
sistema de derechos tampoco es impres cindible que cada derecho cuente
con una norma propia de reconocimiento, y que si falta esa norma lo mismo
hay que desenvolver un activismo capaz de colmar el vacío normativo de
modo satisfactorio para el sistema de derechos.

La retroalimentación que circula entre la fuente interna y la internacional del

sistema de derechos, y que a su modo viene incorporada con la
"complementariedad" que los instrumentos internacionales con jerarquía
constitucional proveen a nuestra consti- tución reformada en su art. 75, inc.
22, encuentra otro indicio valioso.

Es el principio que, aun sin norma explícita en la constitución, damos por

contenido implícitamente en ella, que las declaraciones, las libertades, los
derechos y las ga rantías constitucionales se deben interpretar de
conformidad con los instrumentos in ternacionales y que estén o no
incorporados al derecho interno.

5.- Otro principio trae aparejado este sistema Es el de la irreversibilidad de

los dere- chos, como principio que acogemos en el derecho internacional
de los derechos humanos e incorporamos a nuestro derecho constitucional.

En el caso, una eventual denuncia por parte de nuestro Estado impediría

dar por su primidos los derechos de los que ahora esos tratados han sido
fuente. En otras pala bras, una vez aceptados, no pueden ser suprimidos.

6.- Por otra parte, dado el carácter subsidiario que reviste el derecho
internacional de los derechos humanos, este no pretende erigirse en cada
tratado como fuente única –aunque sí mínima – de todo el derecho, y al
contrario, deja abierto el sistema a lo que de más amplio le puede brindar el

4
5
derecho interno de cada Estado, como asimismo el propio derecho
internacional a través de otros tratados.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva

OC-5/85 sostuvo que "si a una misma situación son aplicables la
Convención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la
norma más favorable a la persona humana…"; y en el caso "Viviana
Gallardo" de 1981, afirmó que "el equilibrio de la interpretación se obtiene
orientándola en el sentido más favorable al destinatario de la protección
internacional –el ser humano– siempre que ello no implique una alteración
del sistema" (el destacado es nuestro).

Así la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que dice así:

"Art. 29. Normas de interpretación. Ninguna disposición de la presente

Convención puede ser interpretada en el sentido de...

b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar

recono- cido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados parte o
de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o
que se deri ven de la forma democrática representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana
de Dere chos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la
misma naturaleza".

7.- Lo que ahora no podemos omitir es el siguiente punto de vista personal:

teniendo presente que en el derecho internacional hay un principio básico
que es el de su prela ción sobre el derecho interno, juzgamos incoherente
que el Estado que da recepción al derecho internacional en su
ordenamiento interno lo coloque por debajo de la cons titución y no por
encima –o, al menos, a su mismo nivel–.

En efecto, parece elemental decir que si el Estado consiente el ingreso del

derecho in ternacional, es de muy escasa congruencia que no lo haga
aceptando aquel principio de su primacía sobre el derecho interno.

5
6

Argentina, al ratificar y prestar recepción a la Convención de Viena sobre

Derecho de los Tratados, se ha obligado a acatar su art. 27, en el que se
define y reafirma que ningún Estado parte puede invocar su derecho interno
para incumplir un tratado.

No es coherente, por eso, que la reforma constitucional de 1994 sólo haya

reconocido a los tratados un rango supralegal, manteniendo como principio
general (con la excep ción de los tratados de derechos humanos de
jerarquía constitucional) el criterio de que los tratados son
infraconstitucionales.

8.- En cuanto a las violaciones de los tratados, cuando se consuman,

implican Incom plimiento de las obligaciones que ellos asignan a cada
Estado parte.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos nos proporciona un

esquema sencillo en su OC-13/93 del 16 de julio de 1993, al decir que:

"Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado

internacional y, es pecíficamente, la Convención. En este último caso,
puede hacerlo, por ejemplo, omi tiendo dictar las normas a que está
obligado por el art. 2. También, por supuesto, dic tando disposiciones que
no estén en conformidad con lo que de él exigen sus obliga ciones dentro
de la Convención".

9.- Las normas de los tratados de derechos humanos, tengan o no jerarquía

constituí cional –pero especialmente si la tienen– se deben interpretar
partiendo de la presun ción de que son operativas, o sea, directamente
aplicables por todos los órganos de poder de nuestro Estado.

Cada artículo que declara un derecho o una libertad debe reputarse

operativo, por lo menos en los siguientes sentidos:

a) con el efecto de derogar cualquier norma interna infraconstitucional

opuesta a la norma convencional;

6
7

b) con el efecto de obligar al poder judicial a declarar inconstitucional

cualquier norma interna infraconstitucional que esté en contradicción con la
norma convencional, o a declarar que la norma convencional ha producido
la derogación automática;

c) con el efecto de investir directamente con la titularidad del derecho o la

libertad a todas las personas sujetas a la jurisdicción argentina, quienes
pueden hacer exigible el derecho o la libertad ante el correspondiente
sujeto pasivo;

d) con el efecto de provocar una interpretación de la constitución que acoja

congruentemente las normas de la convención en armonía o en
complementación respecto de los similares derechos y libertades
declarados en la constitución.
Lo que debe quedar en claro es que aun tratándose de cláusulas
programáticas, si la ley que conforme a ellas debe dictarse, no es dictada
en un lapso razonable, la omisión frustratoria de la cláusula programática
merece reputarse inconstitucional (inconstitucionalidad por omisión).

Cuando un tratado como el Pacto de San José de Costa Rica obliga a los
Estados parte a adoptar las medidas legislativas "o de otro carácter" que
resulten necesarias para la efectividad de los derechos, hay que dar por
cierto que entre esas medidas "de otro carácter" como alternativas o
supletorias de las legislativas, se hallan las sentencias, porque los jueces –
en cuanto operadores– tienen la obligación de dar aplicación y eficacia a
los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos.

10.- Los tratados sobre derechos humanos que forman parte del derecho
argentino obligan a las provincias, cualquiera sea su rango jerárquico. Ello
surge claramente del art. 31 de la Constitución.

Además, hay tratados que expresamente prevén igual situación en una

cláusula fede ral destinada a los Estados que, siendo de estructura federal,
se hacen parte en ellos (así, el Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto

7
8
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales).

11- ¿Se ha extraviado o ha dejado de existir la supremacía de la

Constitución?
Más bien, cabría sostener que hay un reacomodamiento de la misma.

Los modos de adecuar la supremacía constitucional a esta nueva realidad

son variables y propios de cada Estado. Los hay que colocan al derecho
internacional con prioridad sobre todo el derecho interno, incluida la misma
Constitución. Los hay que confieren al derecho internacional de los
derechos humanos el mismo nivel de la Constitución. Otros, sólo dan
prelación a ese derecho respecto de las leyes.

No es aventurado aseverar que tales soluciones parcialmente diferentes

provienen de una decisión interna, sea del poder constituyente, sea de la
incorporación del Estado a un tratado internacional, o a un sistema de
integración comunitaria. En todas esas ocasiones, hay una previa
prestación de consentimiento estatal expresado mediante procedimientos
que, de alguna manera, también dependen de su derecho interno.

Otra opinión:

RELACIÓN JERÁRQUICA ENTRE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y

LOS TRATA DOS INTERNACIONALES

1. Antes de la reforma constitucional de1994, Ekmekdjian (en su Tratado

de Derecho Constitucional) había afirmado que los tratados internacionales
tienen carácter supralegal pero indiscutiblemente están por debajo de la
Constitución Nacional, y Bidart Campos también se había pronunciado a

8
9
favor de la tesis de que en el derecho argentino los tratados internacionales
no prevalecen sobre la Constitución ni tienen su mismo rango.-

2. Ya en el año 1938, Pablo Antonio Ramella planteó la problemática en

torno a la supremacía que se deriva de la existencia de discordancias entre
textos de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales a los
que la Argentina se ha adherido, y reconoció que, si bien debiera primar la
norma internacional por sobre la nacional, los Estados resisten esa
tendencia y pretenden hacer prevalecer sus propias normas.

3. A fines de 1988, Ramella publica su artículo Constitución de

Catamarca, y en uno de sus párrafos dice que “se reconoce el derecho a
la vida desde su concepción (art. 65, III, 1), acotando que “eso mismo
dice la Constitución de Córdoba (arts. 4 y 19,1) y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (art. 4), aprobada por la ley
23.054”.

Sobre la base de esta afirmación, queda en claro que Ramella pensaba

que las nor mas de los Tratados Internacionales prevalecen sobre las
normas de la Constitución Nacional.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Simón”, ha

recetado la tesis de la supremacía de la norma internacional por sobre la
local -al menos en lo que es materia de derechos humanos (que es el
ámbito al que pertenece la materia del aborto), expresando que “La
progresiva evolución del derecho internacional de los derechos
humanos con el rango establecido por el art. 75, inc. 22 de la
Constitución Nacional ya no autoriza al Estado a tomar decisiones –en
el caso, la Corte Suprema declaró la invalidez constitucional de las
leyes 23.492 y 23.521, de punto final y de obediencia debida- cuya
consecuencia sea la Renán cia a la persecución penal de delitos de
lesa humanidad, en pos de una convi vencia social pacífica apoyada
en el olvido de hechos de esa naturaleza”.