4.

VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES DE EDAD:

4.1. TIPO PENAL.

"Artículo 173°.- Violación sexual de menor de edad".

«El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes de
cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de
la libertad.
1. Si la victima tiene menos de diez años de edad, la pena será cadena perpetua.
2. Si la victima tiene de entre 10 años de edad, y menos de 14 años, la pena será no menor de treinta años, ni mayor
de treinta y cinco.
3. Si la victima tiene entre 14 de edad y menos de 18, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años

Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse
a depositar en él su confianza la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y3 será de cadena perpetua.»

4.2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

La doctrina reconoce que lo que se tutela es la indemnidad sexual del menor, el derecho que este posee para no ser
obligado a tener relaciones sexuales. La indemnidad también se le conoce como intangibilidad sexual, como protección
del desarrollo normal de la sexualidad de los menores, quienes no han alcanzado el grado de madurez para determinarse
sexualmente de forma libre y espontánea (Salinas, 2005)
En el caso concreto del delito de violación de menores, lo que se protege es la indemnidad sexual del menor ¿qué es la
indemnidad sexual? Es la protección del libre y normal desarrollo sexual del menor ante todo ataque, o la salvaguarda
de la integridad física y psíquica del menor ante los ataques que puedan ser perjudiciales para su normal desarrollo sexual
de quienes no han logrado madurez suficiente, como es el caso de los menores y los incapacitados, por tanto el Estado
debe proteger la sexualidad de las personas que por sí solas no puede defenderlo al no tener la capacidad suficiente para
valorar realmente una conducta sexual. (Salinas, 2005)
La indemnidad o intangibilidad sexual es el verdadero bien jurídico que se tutela con las conductas delictivas previstas en
los tipos penales. (Salinas, 2005)
La indemnidad sexual, se relaciona directamente con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal en el
ámbito sexual de quienes aún no han alcanzado el grado de madurez suficiente para ello, como es el caso de los menores;
asimismo de quienes por anomalías psíquicas, carecen de plena capacidad para llegar a tomar conciencia de lo que
significa una relación sexual. (Salinas, 2005)

4.3. ACCIÓN TÍPICA.

La acción típica consiste en acceder carnalmente a un menor de edad (menor de 18 años) se determinada por la realización
del acto sexual por parte del agente y contra la voluntad de la víctima. El acceso puede ser por vía vaginal, anal o bucal.
También, realizando otros actos análogos introduciendo objetos o parte del cuerpo en la vagina o ano del menor. No
interesa el hecho que el menor corrompido e inclusive, ejerza la prostitución, o que sea virgen. (peña cabrera, 2008)
4.4. EN TORNO AL CONSENTIMIENTO.
Hoy se acepta unánimemente que el consentimiento del menor para realizar el acto sexual es nulo y por tanto, irrelevante.
(salinas, 2005)
4.5. TIPO OBJETIVO
SUJETOS DEL DELITO.

1. Sujeto Activo: Puede ser un hombre o una mujer.

2. Sujeto Pasivo: Tiene que ser un menor de dieciocho años de edad.

4.6. TIPO SUBJETIVO

De la redacción del tipo penal se desprende que se trata de un delito de comisión dolosa y que no cabe la comisión
imprudente. Por la naturaleza del delito es posible que se configure el dolo en el delito en sus tres clases: dolo directo,
indirecto y eventual. (salinas, 2005)
En efecto, se configura el dolo directo o indirecto cuando el agente tiene conocimiento de la minoría de edad de su víctima
y, no obstante, libre y voluntariamente le practica el acto o acceso carnal sexual, ya sea por la cavidad vaginal, anal, bucal
o en todo caso, le introduce objetos (prótesis sexuales, etc.) o partes del cuerpo (dedos, mano, etc.) en su cavidad vaginal
o anal, con la evidente finalidad de satisfacer alguna de sus apetencias sexuales. Si no se identifica esta última
circunstancia en el actuar del agente, la figura delictiva no aparece. Es decir, como en todos los delitos sexuales aquí
analizados, se exige la concurrencia de un elemento subjetivo adicional al dolo en la conducta sexual desarrollada por el
agente. En cambio, el dolo eventual se presentará cuando el sujeto activo, en el caso concreto, pese a representarse la
probabilidad de disponerse a realizar el acceso carnal sexual con una menor de catorce años, no duda ni se abstiene y,
por el contrario, sigue actuando y persiste en la realización del acto sexual. Aquí, el autor más que incurrir en un error,
obra con total indiferencia respecto al peligro de realizar acceso carnal con un o una menor y le da lo mismo, pese a la
duda que pueda tener (circunstancia que es consustancial al dolo eventual) sobre la edad de su víctima (992). (salinas,
2005)
La jurisprudencia nacional es unánime respecto que el delito de acceso carnal sobre menores es netamente doloso. El
precedente jurisprudencial del 2 de octubre de 1998, de la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Arequipa,
indica: "Tratándose de afirmaciones que el propio acusado formula, fluyen de las mismas que él era consciente tanto de
la conducta que realizaba como de la minoridad de la agraviada y de su posición respecto de ella, sirviendo de sustento
probatorio del momento subjetivo lo que se tiene referido para el objetivo" (993). Igual criterio recoge el precedente
jurisprudencial del 30 de noviembre de 1998, cuando la misma Sala Mixta Descentralizada de Arequipa sostiene que:
"Debe determinarse, en este nivel, si el procesado era consciente que realizaba acto sexual [con] una persona de menos
de siete años y, no obstante ese conocimiento, tener la voluntad de hacerlo. De las declaraciones referidas en la instructiva
aparece que el procesado conocía a la menor; teniendo un grado de parentesco, la misma que los visitaba frecuentemente
por ser de lugar, lo que permite concluir que el procesado conocía la edad aproximada de la menor; que, si bien sostiene
no haber consumado el acto, reconoce haber tenido voluntad de realizarlo; es decir que era consciente de su propia
conducta al tiempo que de su propio querer, habiéndose acreditado estos extremos de la conducta típica" (994). (salinas,
2005)

4.7. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

CONSUMACIÓN
El proceso ejecutivo del delito de violación se consuma en el momento y lugar en que se cumple el acceso carnal; basta
que se produzca la introducción -por lo menos parcial- del miembro viril o de otro objeto contundente en el conducto vaginal,
anal o bucal, sin que se exijan ulteriores resultados como eyaculación, rotura del himen, lesiones o embarazo. (Peña,
2008)
4.8. TENTATIVA:
La tentativa es admisible como forma imperfecta de realización típica, cuya calificación jurídico-penal debe partir de una
consideración objetiva individual de base normativa, siguiendo los dictados del legislador plasmados en la construcción
típica del artículo 170°. Existen formas de imperfecta ejecución, cuando los órganos del agente y la víctima se tocan, pero
sin producirse introducción. Otro caso sería cuando el sujeto activo inicia el contacto con el cuerpo de la víctima, pero no
consigue realizar los contactos que pretendía por impedírselo el sujeto pasivo con su resistencia o por la intervención de
terceros. Ahora bien, el despliegue de una fuerza física intensa y/o de una amenaza grave, en cuanto conducta dirigida a
doblegar las defensa de la víctima, no constituye ya inicio de los actos ejecutivos del delito, más aún, hemos reputado que
la realización de dichos actos puede dar lugar a una coautoría. Entonces, si el agente da inicio a la violencia descrita en el
tipo penal a fin de acceder sexualmente al sujeto pasivo1415, sería una tentativa de violación sexual. (Peña, 2008)
Art. 173-A.- "Si los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artículo anterior causan la muerte de la víctima o le producen
lesionar ave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena será de cadena perpetua"

4.9. TIPO OBJETIVO

 Violación seguida de lesión grave o muerte:

Se da esta figura, cuando a consecuencia de la violación, sin intención de matar o causar lesión grave, se
produce una lesión grave o la muerte.
de la víctima, y ésta es imputable a título de imprudencia; la preordenación delictiva del agente, importaba
únicamente el acceso carnal sexual de la víctima, más los actos que importaron dicha concreción delictiva, fueron
de tal intensidad lesiva, que desencadenaron un resultado más grave; un desvalor de la acción dirigido con un
dolo de violación y un desvalor del resultado que engloba la producción de dos resultados antijurídicos, si bien
corresponderían a un concurso ideal de delitos, para el legislador a efectos de ejercer una mayor represión le
resultó más útil la sanción del delito preterintencional. El agente dirige su conducta a través de actos orientados
a practicar el acto sexual u otro análogo con una persona a sabiendas de su minoría de edad. Sin embargo,
dicha acción se ve desbordada por el desencadenamiento de un resultado más grave: lesión grave o la muerte
de la víctima.
En esta circunstancia, el autor tiene la capacidad potencial de prever el resultado -muerte o lesión grave- por
estar dentro de los alcances cognoscitivos de un hombre de capacidad media, pero como bien se apuntan en la
doctrina la previsibilidad resulta siendo un factor altamente variable y determinable, todo es previsible finalmente
desde la perspectiva de la mente humana; mejor queda en este caso, someter el resultado más grave producido,
en un criterio fijado por la moderna teoría de la imputación objetiva; en el sentido de que sólo será imputable al
autor, el resultado más grave, sin es que éste es aquel que la norma quería evitar, únicamente determinadas
conductas que ingresen al radio de acción de la norma. A modo de ejemplo: si la víctima padece de una
enfermedad al corazón crónica y consecuencia del impacto psíquico de la violación sexual muere, no habrá lugar
para admitir dicho resultado a título de este supuesto preterintencional; asimismo, si luego de ser violada
sexualmente, habiéndose producido lesiones leves, la víctima hace caso omiso al tratamiento prescrito por el
galeno, tampoco habrá imputación delictiva, pues es evidente la delimitación de ámbitos de responsabilidad,
concretamente se configura una autopuesta en peligro. (Peña, 2008)
 Violación producida con crueldad:
Se trata de la "forma fría, metódica, perversa, cautelosamente prolongada en el tiempo, de cometer un delito de
sangre de modo tal que aumente el sufrimiento de la víctima y produzca males innecesarios para su ejecución".
En este supuesto, para el autor no es necesario al haber satisfecho su apetito sexual con la menor, se exige algo
más, el producirle sufrimientos innecesarios, con el fin de agregar estos padecimientos en el mal por si gravísimo
que significa la violación. En síntesis, es necesario que concurran dos elementos: 1.-E1 fin de realizar el acceso
carnal sexual, introduciendo el miembro viril, en las cavidades anal, vaginal o bucal, o introduciendo objetos o
partes del cuerpo en las dos primeras vías y, 2.-EI de hacer sufrir a la víctima de forma innecesaria, esto es,
dicho padecimiento no era necesario ejecutar para alcanzar la realización típica; no son los actos propios de la
violencia sexual, que se ejercen para doblegar los mecanismos de defensa de la víctima1545, pues estos son
 constitutivos del tipo base, que en el marco del artículo 173°, pueden servir de pauta al juzgador a fin de agravar
la pena de acuerdo al marco penal imponible. Estos actos, que expresan una gran crueldad, son actos
innecesarios para la ejecución del delito. El agente, en esta modalidad, revela una profunda insensibilidad por la
víctima con un ánimo sórdido a los más elementales y comunes sentimientos de piedad, causando sufrimientos
superiores a los que normalmente debieran revelarse. Por ende, el autor denota un mayor desvalor del acto por
lo cual se hace acreedor de una sanción más severa. La crueldad es una manifestación de una mayor intensidad
del injusto, sin llegar a tocar al juicio de imputación individual. (Peña, 2008)
4.10. TIPO SUBJETIVO
El tipo subjetivo está compuesto sobre una base volitiva dolosa consistente en la finalidad del agente de dirigir
la causalidad hacia la práctica del acto sexual u otro análogo, en tanto que el exceso se verifica en el resultado
de lesión grave, la muerte de la víctima o el proceder con crueldad en la comisión del hecho delictuoso, él cual
es atribuido típicamente a título de culpa. La imputación culposa del resultado más grave se funda en que el
agente, en $1 marco de su acción, no previo siendo previsible la posibilidad de producirlo. La previsibilidad es la
misma que forma parte de las infracciones culposas simples. (Peña, 2008)
4.11. CONSUMACIÓN La violación de menor, seguidas de lesión grave o de muerte se consuman en el momento
y lugar que sobreviene la lesión grave o la muerte y, no necesariamente en el momento que se produce la
práctica sexual, pues no siempre se dará un nexo de inmediatez. Podría consumarse, aún, dentro del mismo
proceso penal de violación, obviamente, antes de la sentencia. No es factible reconocer la admisión de una forma
imperfecta de ejecución, en la medida, que el resultado más grave es imputable a título de culpa y, como
sabemos la punibilidad de los injustos imprudentes está condicionada a la perfección delictiva (consumación);
simplemente, si el resultado no es la muerte, pero sí lesiones graves, se dará este último supuesto, y si no se
produce, lesión grave, el hecho sólo punible según los alcances normativos del tipo penal del artículo 173°; la
misma inferencia vale para el caso siguiente. En el caso, del proceder con crueldad, se consuma- en el momento
que se produjeron los actos conducentes a proporcionar un mayor sufrimiento a la víctima, los cuales eran
innecesarios para lograr el acceso carnal sexual de la víctima. (Peña, 2008)

5. VIOLACIÓN DE PERSONA BAJO AUTORIDAD O VIGILANCIA:

5.1. TIPO PENAL.

"Artículo 174°".- Violación de persona bajo autoridad o vigilancia.

«El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal
o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías a una persona colocada en un hospital, asilo
u otro establecimiento similar o que se halle detenido o recluida o interna, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de siete ni mayor de diez años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 3".»

5.2. ACCIÓN TÍPICA.

La acción típica consiste en acceder carnalmente a la víctima aprovechando de la situación de ésta. Se halla en situación
de dependencia, bajo autoridad o vigilancia.
Cuando la persona es colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar, pueden ser entonces, nosocomios,
postas médicas, clínicas, centros de rehabilitación para drogado dependientes, internados para el sacerdocio, cuarteles
del ejército y de la policía, esto es, lugares en los cuales la víctima es internada a fin de restablecer una salud deteriorada,
a fin de combatir un mal endémico, para la rehabilitación psíquica y/o emocional, para cumplir con ciertos requisitos en
determinados oficios, cargos militares o religiosos, etc. Por extensión pueden comprenderse a los colegios o
Universidades, pues en estos lugares haya una relación de dependencia de profesor a alumno que muy bien puede ser
aprovechado por aquel para satisfacer su apetito sexual1559; sin embargo, tratándose de menores de 18 años, la
calificación jurídica se desplaza al artículo 173° (in fine), específicamente el último párrafo, que prevé la circunstancia
agravante. Deben tratar de personas que cumplen determinados roles en dichos establecimientos, como médicos,
enfermeros, fisioterapeutas, custodios, vigilantes, etc. Las personas descritas deben aprovechar precisamente dicha
posición a efectos de perpetrar la realización típica, pues si la conducta se realiza al margen de las situaciones descritas,
la conducta será atípica, si el paciente se encuentra con su médico en una fiesta, y bajo estas circunstancias se produce
el acto sexual, se sustrae del ámbito de protección de la norma, a menos que el autor tenga un poder de dominio sobre la
persona, aun fuera del hospital, pues como pone de relieve SALINAS SICCHIA, si el agente extrae al enfermo del hospital
o al detenido de la carceleta y lo lleva a otro lugar (un hotel por ejemplo) con la finalidad de practicar el acceso sexual con
mayor comodidad1560 , se dará por configurada la modalidad típica. Ahora bien, el segundo supuesto hace alusión a una
condición en sí sumamente gravosa, en tanto importa la privación de un bien jurídico de gran valor en un Estado de
Derecho, la libertad personal como esfera de locomoción del individuo que le permite desplazarse de un lugar a otro, con
plena autonomía. Dice el precepto que el acceso carnal sexual, se cometa cuando la víctima se halle detenida, recluida o
interna; quiere decir esto, que las agencias de criminalización secundaria deben haber ejercido una concreta coacción en
el ámbito de libertad ciudadana. Según se desprende de la Ley Fundamental, una persona sólo puede ser detenida por
mandato autoritativo del juez competente, o por las autoridades policiales en caso de "flagrancia"1561; así también la Ley
N° 27379 (Ley de medidas limitativas de derecho a nivel de Investigación Preliminar), concordante con la Ley N°
279341562, regulan la denominada Detención preliminar, cuyos alcances son distintos a la detención por flagrancia y la
prisión provisional que comprende el artículo 135° del CPP de 19911563. Por consiguiente, la privación de libertad de un
individuo puede adquirir varias manifestaciones legales, cuyos contornos y naturaleza importan una descripción. (Peña,
2008)

5.3. TIPO OBJETIVO

Sujetos el delito.

1. Sujeto Activo: Puede serlo tanto el hombre como la mujer colocados en una situación de superioridad (abuso
de un ámbito de organización específico). Esta persona puede tener la atribución de dirigir, participar, actuar en
una determinada institución: un hospital, orfanato, establecimiento penitenciario, comisaría, nosocomio, colegio,
u orfanato, etc. La víctima debe hallarse bajo se dependencia, autoridad o vigilancia, esto es, en una relación de
inferioridad con respecto al autor. (Peña, 2008)

2. Sujeto Pasivo: La protección alcanza a ambos sexos, basta el estado de dependencia de la víctima; mejor dicho
de inferioridad en que se encuentra con respecto al autor (condición de vulnerabilidad). La edad puede ser
cualquiera, con la excepción del límite inferior de los catorce años prevista en el artículo 173° del Código penal;
mas luego de la sanción de la Ley N° 28704, sólo pueden serlo los que tengan 18 años y más, la edad por debajo
de la señalada, supone simplemente que la calificación sería en este caso por el delito previsto en el artículo
173°, a menos que exista un precio o la mediación de una ventaja de cualquier naturaleza, que daría lugar a la
tipificación del artículo 179°-A; no interesando claro está, la honorabilidad de la víctima, como se ha ido
recalcando a lo largo de este trabajo, víctima puede ser también una persona dedicada a la prostitución. (Peña,
2008)
5.4. TIPO SUBJETIVO.
Este delito es eminentemente doloso; conciencia y voluntad de realización típica supone todo caso, que las esferas
cognitiva y volitiva del autor este abarcada por los elementos que dan lugar a la conducta descrita en el artículo 174°,
conciencia de tener acceso carnal abusando de una posición de superioridad, sabiendo que la víctima se encuentra en
una situación de vulnerabilidad. La acción realizada será únicamente punible cuando el agente sea consciente de su
situación de superioridad y la explote1568. Por consiguiente, puede cometerse el delito con dolo directo y dolo eventual,
pues para estos efectos, basta que el conocimiento virtual del riesgo no permitido, a partir de una inclinación cognitiva del
dolo. Para SALINAS SICCHIA, por la redacción del tipo penal y los elementos objetivos que exige, (...) no es posible la
comisión del dolo eventual1569. En tanto que para CASTILLO ALVA, la expresión aprovechándose no puede ser entendida
como una exclusión del dolo eventual, pues para aprovecharse de la situación de dependencia, autoridad o vigilancia no
se requiere una intención y plena certeza, sino que basta una seria conciencia del peligro o riesgo que con el
emprendimiento de tal o cual conducta se está aprovechando una determinada posición. Del mismo que las conductas
descritas en las tipificaciones anteriores, basta con el dolo como elemento subjetivo del injusto, la incorporación de
cualquier otro añadido importa una vulneración al principio de legalidad material, dogmáticamente inconsistente y político
criminalmente insatisfactorio. El agente debe de actuar con conocimiento de la situación de superioridad en que se
encuentra en relación con la víctima y dirige su conducta hacia el aprovechamiento de tal situación. Finalmente, puede
darse un error de tipo, cuando el esfera cognitiva del autor no abarca todos los elementos constitutivos de la figura delictiva,
en tal sentido, si autor desconoce que su cargo le da cierta superioridad o autoridad sobre la víctima, o si ésta última se
encuentra en las circunstancias descritas en dicha supuesto delictivo, el que por sus características difícilmente podrá
admitir un error de tipo invencible, a lo más uno de carácter vencible, pero si medio violencia física de por medio, la
tipificación se desplaza al artículo 170°. (Peña, 2008)
5.5. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA.

El delito se consuma con el acceso carnal u otro acto análogo.

El delito se consuma en el momento en que se efectiviza el acceso carnal; basta que se produzca la introducción -por lo
menos parcial del miembro viril en el conducto vaginal o anal (contra natura), vía oral o, que se ingresen otras partes del
cuerpo u objetos sustitutos del pena, en las dos primeras vías (Peña, 2008)
Hay tentativa cuando el agente poner todas las condiciones para consumar el delito: por ejemplo, pone al paciente del
hospital, que se encuentra anestesiado, en una posición que le permitirá introducirle una prótesis en forma de pene en el
ano. (Peña, 2008)

Bibliografía

Peña, A. (2008). Derechp Penal Parte Especial . Lima: IDEMSA.

salinas, R. (2005). Derecho Penal Parte Especial. lima: IDEMSA.

Propuesta:

"Artículo 173°.- Violación sexual de menor de edad".

"Artículo 173°.- Violación sexual de menor de edad".
«El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o
«El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o
realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes
realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes
de cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor
de cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un
de edad, considerada con voluntad nula para realizar actos
menor de edad, será reprimido con las siguientes penas
sexuales las personas menores de edad, será reprimido con
privativas de la libertad.
las siguientes penas privativas de la libertad.
1. Si la victima tiene menos de diez años de edad,
1. Si la victima tiene menos de diez años de edad, la
la pena será cadena perpetua.
pena será cadena perpetua.
2. Si la victima tiene de entre 10 años de edad, y
2. Si la victima tiene de entre 10 años de edad, y menos
menos de 14 años, la pena será no menor de treinta
de 14 años, la pena será no menor de treinta años, ni
años, ni mayor de treinta y cinco.
mayor de treinta y cinco.
3. Si la victima tiene entre 14 de edad y menos de 18,
3. Si la victima tiene entre 14 de edad y menos de 18,
la pena será no menor de veinticinco ni mayor de
la pena será no menor de veinticinco ni mayor de
treinta años
treinta años, siempre en cuando se demuestre
que se ha realizado sin el consentimiento de lo
Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo
que comprenden entre la edad de 14 y 18 años.
familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le
impulse a depositar en él su confianza la pena para los
Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo
sucesos previstos en los incisos 2 y3 será de cadena
familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le
perpetua.»
impulse a depositar en él su confianza la pena para los
sucesos previstos en los incisos 2 y3 será de cadena
perpetua.»

Este artículo debe considerar menor de edad con voluntad

nula hasta los 14 años de ahí para adelante, Creemos que
las personas comprendidas entre los 14 y 18 años ya tienen
la capacidad para discernir lo que es correcto y lo que es
incorrecto. Avizorando nuestra realidad creemos que el
inciso tres solo debe considerar violación cuando se
demuestre que la persona no ha dado su consentimiento
para mantener el acto sexual, pues mirando nuestra realidad
este inciso afecta o perjudica a muchas personas que
realizan actos sexuales con el consentimiento de las
personas consideradas menores de edad, debido a que lo
considera como violación la conducta realizada con
consentimiento de la otra ( 14 y 18 años)