Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional

Poder Judicial de la Nación

TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL
CCC 68548/2015/TO1

Buenos Aires, 27 de mayo de 2016.-

Y VISTO:
Una vez celebrado el debate oral y
público ante este Tribunal Oral en lo Criminal N°
23 en el marco del proceso N°4890 respecto de
GERARDO DAMIÁN FERES, titular del DNI N°
29.972.711, de nacionalidad argentino, nacido el
29 de noviembre de 1982 en esta ciudad, hijo de
Luis Alberto Camacho y de Gladys María Ángeles
Feres, con prontuario de la Policía Federal R.H.
289.241 y del Registro Nacional de Reincidencia
N° 2.798.971, con domicilio real en Zañartú 1412,
de esta ciudad, y constituido en la Avenida Roque
Sáenz Peña 1190, piso 3°, de esta ciudad,
actualmente alojado en el Complejo Penitenciario
Federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a
disposición de este Tribunal; se reúnen para
redactar los fundamentos de la sentencia dictada
el pasado 19 de mayo de 2016, los señores jueces
integrantes del Tribunal, Javier Anzoátegui, quien
presidió el debate, y los vocales, Luis María
Rizzi y Carlos Alberto Rengel Mirat, actuando como
Secretaria María Barbano.
Intervinieron en el debate, en
representación del Ministerio Público, el Fiscal
ad hoc Norberto Baldanza y a cargo de la defensa
del imputado Federico Miguel, Defensor Coadyuvante
de la Unidad de Letrados Móviles N°5.

Y CONSIDERANDO:
I.- La acusación.
El representante del Ministerio Público
requirió la elevación a juicio de la presente
causa en los siguientes términos (fs. 98/99):

Fecha de firma: 27/05/2016

Firmado por: JAVIER ANZOATEGUI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: LUIS MARÍA RIZZI, JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: CARLOS ALBERTO RENGEL MIRAT, JUEZ DE CÁMARA
Firmado(ante mi) por: MARIA ELISA BARBANO, SECRETARIA

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 “[...] Les imputo a Álvarez y Feres haber intentado apoderarse 
ilegítimamente, mediante violencia en las personas y junto a otro hombre 
no identificado, de una cartera que contenía un teléfono celular marca 
Nokia,   modelo   “Lumia”,   un   documento   nacional   de   identidad 
n°21.317.580,   y   una   tarjeta   de   crédito   Visa   del   Banco   Galicia,   una 
billetera   que   tenía   $100   y   elementos   personales,   todo   propiedad   de 
Graciela del Valle Roldán, en la intersección de la calle Plácido Martínez 
con la Av. Cobo de esta ciudad.
Ello ocurrió el 18 de noviembre de este año, aproximadamente 
a las 21 horas, cuando la damnificada se encontraba caminando por el 
lugar indicado, se le aproximaron tres hombres, quienes la intimidaron, 
comenzaron   un   forcejeo,   la   empujaron   y  le   sustrajeron   los  elementos 
mencionados, dándose rápidamente a la fuga.
Por   ello,   del   Valle   Roldán   empezó   a   perseguirlos,   logrando 
divisar a personal de la Gendarmería Nacional a quienes les comentó lo 
sucedido, continuando ellos la persecución, hasta la intersección de la 
Av. Cobo  con  la  calle  Valencia,  donde  lograron  aprehender  a los  dos 
sujetos siendo identificados como Emanuel Álvarez y Gerardo Damián 
Feres,   reconociéndolos   la   damnificada   como   los   autores   del   hecho, 
secuestrándose en poder de uno de ellos el teléfono celular en cuestión, 
y a unos pocos metros del lugar la cartera con todas las pertenencias 
restantes. [...].”

El Agente Fiscal calificó el hecho como

constitutivo del delito de robo en poblado y en
banda en grado de tentativa, por el que el
imputado debía responder en calidad de coautor
(arts. 42, 45, y 167, inc. 2°, del Código Penal).

II.- La declaración indagatoria.

En la oportunidad prevista por el art.
378 del Código Procesal Penal de la Nación,
Gerardo Damián Feres dijo:
“[…] Que se hacía cargo del hecho. Que no eran tres como se 
está diciendo, sino que sólo fueron él y Álvarez. Quiere volver a estar 
con su familia. Que no sabe por qué se le cruzó por la cabeza cometer 
esta   locura,   y   que   si   estuviera   aquí   presente   la   víctima,   le   pediría 
disculpas. Que prefiere no responder preguntas […]”.

III.- Las pruebas traídas al debate.

Fecha de firma: 27/05/2016

Firmado por: JAVIER ANZOATEGUI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: LUIS MARÍA RIZZI, JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: CARLOS ALBERTO RENGEL MIRAT, JUEZ DE CÁMARA
Firmado(ante mi) por: MARIA ELISA BARBANO, SECRETARIA

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En instrucción suplementaria, con el

consentimiento y la presencia del Fiscal y de la
Defensa Oficial, el Tribunal escuchó los
testimonios de Graciela del Valle Roldán y del
Sargento Gastón Ariel Leonetti. Estas
declaraciones fueron luego incorporadas al juicio
por lectura. Se transcribe a continuación lo que
consta en el acta respectiva.
Graciela del Valle Roldán:
“[…]   Invitada   a   manifestar   cuanto   supiere   sobre   el   hecho 
investigado, refiere que: sabe que está citada por un robo en noviembre 
aproximadamente,   cuando   volvía   a   su   casa   con   su   hija   y   fue 
interceptada por tres personas que le quisieron robar la cartera. Llevaba 
un paraguas porque había estado lloviendo, con el que se defendió, por 
lo que empezaron a patearla y pegarle entre los tres mientras su hija se 
quedaba a un costado. Logró irse pero como su hija estaba allí parada y 
no   podía   abandonarla,   volvió,   por  lo   que   aprovecharon   esta   situación 
para tomar su cartera. Se fueron corriendo por Cobos y la diciente salió 
detrás de ellos y justo vio a un patrullero a quien denunció lo que había 
pasado,   aclarando   que   un   vecino   le   dijo   que   los   asaltantes   habían 
tomado el Pasaje Valencia. El patrullero llegó a detener a dos personas, 
a los que les encontraron su cartera con objetos personales y su celular. 
Entre  los tres  empezaron  a pegarle  y patearla,   con la  adrenalina  no 
tomó real conciencia de lo que pasaba, por lo que se defendió.  No sabe 
que pasó con el tercer sujeto, los vio salir corriendo a los tres pero los 
perdió  de  vista   aún  antes  de  que   pudiera   hablar  con   el patrullero   de 
gendarmería   y   cuando   los   detuvieron   solo   había   dos.   En   el   lugar   de 
detención el Sr. de gendarmería tenía dos celulares, le preguntaron cuál 
era el de ella, reconoció uno y ante eso el gendarme le preguntó a uno 
de los detenidos porqué había dicho que los celulares eran de él, y el 
detenido   dijo   “perdón,   mentí,   mentí”.   Vuelve   a   aclarar   que   recuperó 
todas sus cosas. Las tres personas aparecieron por detrás, ella y su hija 
iban caminando por Cobos y tomaron el pasaje Placido Martínez. Vio a 
los   asaltantes,   antes   de   que   ella   doblara   por   el   pasaje,   pasando   de 
largo, pero no les prestó atención. Dobló por el pasaje y la agarraron por 
detrás. Aclara que antes de doblar vio a tres personas. Cree que uno 
tenía una gorra y un buzo blanco pero no puede precisar más detalles. 
Ella en el momento no sintió que le pegaran, se dio cuenta al otro día 
cuando no pudo levantarse de la cama y su hija, que presenció todo le 
contó   como   la   habían   atacado.   Sintió   que   los   tres   le   pegaron,   solo 

Fecha de firma: 27/05/2016

Firmado por: JAVIER ANZOATEGUI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: LUIS MARÍA RIZZI, JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: CARLOS ALBERTO RENGEL MIRAT, JUEZ DE CÁMARA
Firmado(ante mi) por: MARIA ELISA BARBANO, SECRETARIA

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 querían arrancarle la cartera y ella sin pensarlo se defendió y la retuvo. 
Cree que también le pegaron en los brazos por los moretones que tenía. 
Desde que se fueron hasta que los detuvieron cree que pasaron unos 
cinco o seis minutos. Recuperó todo lo robado. El lugar de la detención 
fue   a   dos   cuadras   y   media   del   lugar   del   robo.   No   recuerda   si   los 
atacantes le pegaron con las piernas y con los brazos o solo con las 
piernas, sabe que la atacaron pero hay cosas de las que no está segura. 
Se   le  exhiben   las fotos  de  fs.   63   y 64   y reconoce  allí   su  cartera,  su 
billetera, sus efectos personales y su celular […]”. 

Gastón Ariel Leonetti:

“[…]   explicó  que  se   desempeña   como   Sargento   de 
Gendarmería Nacional y que el día de los hechos estaba cumpliendo 
funciones en Cinturón Sur, en la zona de Las Flores, villa 1, 11 y 14. 
Estaba patrullando el lugar cuando, durante la noche, no recuerda hora, 
una señora les da un alerta donde menciona que le habían sustraído 
una cartera. Iban en camioneta de la fuerza por Av. Cobos cuando la 
Señora los intercepta y hace la denuncia. Les dijo que le habían robado 
su cartera tres personas que se dieron a la fuga, dándoles la dirección, 
pero ellos no los vieron en ese momento. Salen a buscarlos, a unas tres 
cuadras   ven   a   las   tres   personas,   dan   la   voz   de   alto,   uno   escapa   y 
detienen a los otros dos. Ven una cartera tirada al lado con un teléfono 
celular,   la   cartera   estaba   cerca   de   las   personas   y   comienzan   a 
preguntarle de donde la habían sacado. La Señora les dijo que eran tres 
personas y dio una descripción, cree que dijo que uno tenía una gorra y 
equipo de gimnasia. Cuando los interceptaron el celular estaba a un lado 
de los detenidos en el piso. La descripción fue que eran tres hombres 
delgados y les dijo la dirección por donde habían huido. No recuerda si 
la damnificada estaba sola o no. No recuerda por donde se fue el tercero  
que escapó, cree que se fue para la derecha. Les dan la voz de alto y 
dos se paran, cuando se acercan ven una cartera y un celular que por la 
descripción coincidía con los efectos sustraídos, lo que confirmaron con 
el reconocimiento de  la  víctima  al  llegar al lugar. La defensa  advierte 
contradicciones   con   la   declaración   del   testigo,   especialmente   con   lo 
mencionado a fs. 1 vta., donde dijo que vio a dos, mientras aquí dijo que 
vio a tres, dándose lectura de las partes pertinentes. Ante ello aclara que 
es válido lo que dice en la declaración de fs. 1, vio a dos personas, dijo 
que   eran   tres   porque   eso   le   manifestó   la   damnificada.   En   la   misma 
declaración dijo que los celulares los tenía encima uno de los detenidos, 
en   el   bolsillo   de   la   campera   y   cree   que   fue   así   como   dice   en   la 
declaración escrita. Se le exhibe la declaración de fs.1/2 y las actas de 
fs. 4 y 6 y reconoce en las tres su firma […]”. 

Fecha de firma: 27/05/2016

Firmado por: JAVIER ANZOATEGUI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: LUIS MARÍA RIZZI, JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: CARLOS ALBERTO RENGEL MIRAT, JUEZ DE CÁMARA
Firmado(ante mi) por: MARIA ELISA BARBANO, SECRETARIA

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En la audiencia, además, se incorporaron

por lectura o exhibición las siguientes piezas
procesales:
-el acta de detención de Gerardo Damián
Feres, confeccionada por el Sargento Gastón Ariel
Leonetti, el 18 de noviembre de 2015, a las 21.45,
en Pasaje Valencia 2026, de esta ciudad (fs. 6).
-el acta confeccionada por el Subalférez
Alejandro Palermo, el 18 de noviembre de 2015, a
las 21.30, en Pasaje Valencia 2025, de esta
ciudad, en la cual consta el secuestro de un
teléfono celular “Blackberry”, color negro, una
cartera de mano con elementos de manicura, y una
billetera con $ 50 (fs. 4).
-el acta de extracción de sangre de fs.
57.
-el informe médico legal del acusado de
fs. 56, que da cuenta de que está lúcido y
orientado en tiempo y espacio.
- las fotos de los elementos secuestrados
de fs. 40 y 63/64. -el croquis de fs. 7.
-las fotos del imputado de fs. 5/6 de su
legajo personal.
-el expediente N° 68.807/2015 del Juzgado
Nacional de Instrucción N°8, Secretaría N°125,
caratulado “Leonetti Gastón s/apremios ilegales”,
recibido en Secretaria por oficio de fs. 173.
-los informes sociales de Feres de fs. 4
y 16/18 de su legajo de personalidad.
-el certificado de antecedentes.

IV.- La discusión final.

Fecha de firma: 27/05/2016

Firmado por: JAVIER ANZOATEGUI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: LUIS MARÍA RIZZI, JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: CARLOS ALBERTO RENGEL MIRAT, JUEZ DE CÁMARA
Firmado(ante mi) por: MARIA ELISA BARBANO, SECRETARIA

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 Al momento de alegar, y de conformidad
con lo que se asentó en el acta respectiva, el
Fiscal General dijo:
“[…] que tiene por probado que Feres junto con dos personas, 
intentaron apoderarse de una cartera con efectos personales, billetera y 
celular de Graciela del Valle Roldan, el día 18 de noviembre de 2015 en 
la Avenida Cobos y Placido Martínez. Ese día la víctima iba caminando 
con su hija cuando se aparecieron tres personas que la intimidaron y 
luego   ejercieron   violencia,  la   empujaron   y  golpearon   mientras  uno  de 
ellos   intentaba   llevarse   su   cartera.   Luego   de   este   forcejeo   lograron 
quedarse con la cartera y darse a la fuga por Av. Cobo. La damnificada 
inicio   su   persecución   hasta   que   se   cruzó   con   un   patrullero   de 
Gendarmería,   tripulado   por   tres   personas   a   quienes   les   denunció   lo 
sucedido, la cantidad de integrantes que la atacaron y la forma en que 
estaban vestidos. El móvil salió a buscarlos y a unas tres cuadras los 
encontró, los detuvieron y lograron el secuestro del celular de la víctima 
en el bolsillo de uno de ellos y adjunto, en el piso, la cartera. Ante ello, 
adelanta que calificará el hecho como constitutivo del delito de robo en 
poblado y en banda, por el que Feres deberá responder en calidad de 
coautor. Sobre la tipicidad, el imputado efectuó un reconocimiento del 
suceso   que   incluye   la   sustracción   por   lo   que   lo   da   por   probado.   La 
sustracción está probada,  pudieron  tomar la  cartera pero no  pudieron 
disponer de ella por la rápida intervención de la víctima y del personal de 
Gendarmería, por ello considera que la sustracción no fue consumada. 
La   víctima   fue   clara   al   relatar   cómo   fue   abordada,   como   intentó 
defenderse pero igual lograron quedarse con la cartera, no cabe duda 
que el hecho ocurrió en un lugar habitado, tanto que pudo ser asistida 
por transeúntes. Lo debatible podría ser la cantidad de partícipes, pero 
considera que la víctima fue clara al relatar que fueron tres personas, 
por lo que no le cabe ninguna duda sobre la cantidad de participantes. 
También quedo probado que la víctima le denunció a Gendarmería que 
fueron tres los atacantes, más allá de que se haya detenido sólo a dos 
personas y todos tuvieron participación activa en el hecho. Realiza citas 
doctrinarias del Dr. Rusconi como apoyo de su acusación. Entiende que 
los tres intervinientes abordaron a la víctima, los tres ejercieron violencia 
sobre ella y al menos uno de ellos tironeó la cartera hasta apropiársela. 
Como prueba de su imputación valoró las declaraciones de la víctima y 
del sargento de Gendarmería Leonetti y sus dichos están avalados con 
la prueba documental incorporada. Cita las fotografías de los efectos, los 
elementos secuestrados, el acta de detención y las fotos del detenido 
donde   se   observa   la   ropa   que   usaba.   No   se   advierten   causas   de 

Fecha de firma: 27/05/2016

Firmado por: JAVIER ANZOATEGUI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: LUIS MARÍA RIZZI, JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: CARLOS ALBERTO RENGEL MIRAT, JUEZ DE CÁMARA
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justificación ni error, ni que su capacidad estuviera disminuida, tal como 
lo determinó el informe médico del encausado. Para graduar la pena cita 
los   artículos   40   y   41   del   C.P.,   considera   como   agravantes   el   horario 
nocturno, el género de la víctima y que se encontraba con su hija menor 
de edad; como atenuantes cita la historia de vida del imputado. Por todo 
lo   expuesto,   solicita   la   imposición   de   la   pena   de   dos   años   y   cuatro 
meses de prisión, por considerarlo coautor del delito de robo en poblado 
y en banda en grado de tentativa y se lo declare reincidente, ya que 
cumplió   parcialmente   como   condenado   la   condena   impuesta   por   el 
Tribunal Oral en lo Criminal N° 11 […]”. 
De acuerdo a lo que surge del acta de
debate, la defensa manifestó lo siguiente:
“[…]   que   disiente   con   ciertos   puntos   expresados   por   el 
Ministerio   Fiscal,   no   en   cuanto   a   la   realización   del   hecho,   que   fue 
reconocida por Feres. Tampoco discute que el hecho quedó en grado de 
tentativa,   si   disiente   con   la   calificación   legal   que   el  Fiscal  postula.   El 
disenso   surge   por   dos   cuestiones.   Primero   entiende   que   no   se 
encuentra debidamente corroborado que actuaron tres personas en el 
hecho. Cuando se escuchó a la víctima, si bien dijo que vio pasar a tres 
personas a las que no les prestó atención, luego dijo que fue atacada 
por detrás por tres personas. Su declaración es bastante confusa, pero 
en algún momento dijo que la adrenalina del momento le impidió tomar 
real conciencia de lo que sucedía, por esta vaguedad se anima a disentir 
con el alegato del fiscal. La víctima habla en forma puntillosa de dos 
personas,   incluso   los  describe,   pero   no   describe  al  tercero,   lo   que   lo 
lleva a dudar de su existencia. A eso debe sumarse que el preventor dijo 
que vio a dos personas, se le preguntó específicamente sobre eso y el 
gendarme   aclaró   que   vio   a   dos  personas,   a   quienes   detuvieron,   que 
mencionó que eran tres porque así se lo dijo la víctima. Se los detuvo a 
dos cuadras del hecho, dos cuadras cortas separadas por un pasaje, 
con lo cual la detención fue muy cerca del lugar de la sustracción. Por 
otro   lado,   si   se   pretende   afirmar   que   hubo   tres   personas,   no   está 
acreditado   que   función   tuvo   cada   una   de   ellas.   El   Fiscal   dijo   que   a 
Roldán la golpearon y la patearon y que uno se llevó la cartera, pero 
esto no es lo que Roldán dijo, dijo que los tres comenzaron a pegarle, se 
fue, pero volvió porque estaba su hija y los asaltantes aprovecharon esta 
situación para quedarse la cartera, recalca que la víctima uso la palabra 
aprovecharse. Para entender la banda se recurre al art. 210 del C.P. que 
determina la existencia de una banda para realizar ilícitos, donde cada 
persona tiene un rol determinado. Que varias personas aborden a una 
sola persona no constituye una banda, para ello tiene que determinarse 

Fecha de firma: 27/05/2016

Firmado por: JAVIER ANZOATEGUI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: LUIS MARÍA RIZZI, JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: CARLOS ALBERTO RENGEL MIRAT, JUEZ DE CÁMARA
Firmado(ante mi) por: MARIA ELISA BARBANO, SECRETARIA

#27914317#154285397#20160527112703796
 el rol que cada uno de ellos tuvo en el hecho. En este caso, eso no pudo 
determinarse, por lo que considera que el agravante no puede tenerse 
por probado. Cita jurisprudencia de la sala II de C.N.C.P del año 2015, 
en cuanto establece que, para que haya banda, no sólo debe haber tres 
personas sino que tienen que darse todos los requisitos del art. 210 del 
C.P., cita también un fallo de la C.F.C.P., de septiembre de 2010. Por eso 
entiende que no se dieron en el caso los elementos de la banda, por lo 
cual el accionar de Feres debe calificarse como robo simple tentado y en 
función de esa calificación, teniendo en cuenta los siete meses que su 
asistido   cumplió   en   detención,   sus   condiciones   personales   y   que   la 
violencia que manifestó la víctima no se encuentra acreditada por ningún 
informe médico, solicita que se lo condene al tiempo de detención que 
tiene cumplido. En cuanto a la declaración de reincidencia, solicita se 
declare   la   inconstitucionalidad   del   art.   50   del   C.P.   por   violarse   los 
principios  constitucionales  de   culpabilidad,   legalidad,   non   bis  in   ídem, 
principio de reserva y de igualdad ante la ley. Cita como apoyo de su  
pedido un fallo de la C.N.C.P., de fecha   4/8/15 en la causa seguida a 
Obregón, y otro fallo de la misma Cámara en la causa seguida a Hugo 
Alberto Cajal. Considera que el art. 18 de la Constitución Nacional se 
viola porque este artículo prohíbe que una persona sea condenada por 
lo que es y no por lo que hizo y la declaración de reincidencia implica 
condenar   más   gravosamente   a   una   persona   por   lo   que   hizo   con 
anterioridad. Implica también una doble persecución al imponerse una 
pena más gravosa por una circunstancia anterior. Por lo expuesto solicita 
que se condene a Feres en orden al delito de robo simple, a la pena de 
siete   meses   de   prisión   y   deja   planteada   la   inconstitucionalidad   de   la 
reincidencia, haciendo reserva de recurrir en casación […]”.

Se corrió vista al Fiscal acerca del

planteo de inconstitucionalidad realizado por la
defensa, y dijo:
“[…]   que   el   agravio   que   podría   provocar   la   declaración   de 
reincidencia es potencial y no actual, se presentará en el momento en el 
que el detenido pida su libertad condicional y no en la actualidad, por lo 
que el presunto agravio deberá considerarse en esa oportunidad y no 
ahora. El principio de culpabilidad no se ve afectado porque el pedido de 
pena se basó en la conducta del imputado en las presentes actuaciones, 
el   único   efecto   que   genera   la   reincidencia   es   no   poder   acceder   a   la 
libertad condicional, no agrava ni vuelve a juzgar un hecho que ya fue 
juzgado,   por   lo   que   considera   que   el   planteo   de   inconstitucionalidad 
debe ser rechazado […]”. 

Fecha de firma: 27/05/2016

Firmado por: JAVIER ANZOATEGUI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: LUIS MARÍA RIZZI, JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: CARLOS ALBERTO RENGEL MIRAT, JUEZ DE CÁMARA
Firmado(ante mi) por: MARIA ELISA BARBANO, SECRETARIA

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Al concedérsele la palabra al imputado

para que tuviera ocasión de realizar una última
manifestación, indicó que en el hecho habían
intervenido sólo dos personas, y que él quería
recuperar su libertad para volver con su familia.
Luego se dio por concluido el debate y el
Tribunal se retiró a deliberar.

V.- La decisión y sus fundamentos.

Las pruebas que han sido detalladas en el
considerando III permiten tener por cierto que el
18 de noviembre de 2015, cerca de las nueve de la
noche, en la esquina de la calle Plácido Martínez
y la Av. Cobo de esta ciudad, Gerardo Damián Feres
y dos personas más que no han sido sometidas a
juicio, intentaron apoderarse mediante violencia
en las personas, de una cartera que contenía un
teléfono celular marca Nokia, modelo “Lumia”, un
documento nacional de identidad n°21.317.580, y
una tarjeta de crédito Visa del Banco Galicia, una
billetera que tenía $ 100 y otros elementos
personales, propiedad de Graciela del Valle
Roldán.
En efecto, cuando la nombrada caminaba
por el lugar indicado en compañía de su hija menor
de edad, Feres y sus dos compinches la rodearon y
en forma intimidatoria le exigieron la entrega de
la cartera. Ante la negativa de Roldán, la
empujaron y comenzaron a forcejear con ella,
ocasión en la que le dieron golpes en distintas
partes de su cuerpo, hasta que finalmente lograron
quitarle los elementos de su propiedad.

Fecha de firma: 27/05/2016

Firmado por: JAVIER ANZOATEGUI, JUEZ DE CAMARA
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 Los ladrones se retiraron del lugar por
la Avda. Cobo hacia la calle Valencia. La
damnificada los siguió, y al cruzarse con una
patrulla de la Gendarmería Nacional, le avisó lo
sucedido, describió la vestimenta de los
asaltantes y le dijo hacia donde habían huido.
Los agentes del orden siguieron la
dirección indicada, y en la esquina de la Av. Cobo
y la calle Valencia lograron aprehender al acusado
y a otro de los sujetos que había participado del
hecho. En la misma ocasión, secuestraron en poder
de Feres el teléfono celular de la víctima, y al
lado de los detenidos localizaron la cartera con
el resto de las pertenencias sustraídas.
Como se ha visto, el imputado reconoció
su participación en el hecho, aunque aclaró que lo
había cometido con un hombre más, y no dos, como
lo refirió el Fiscal.
La parcial confesión de Feres no ha hecho
más que confirmar lo que la prueba incorporada al
debate permitió demostrar. En efecto, la
valoración conjunta de las declaraciones de la
víctima, Graciela del Valle Roldán, y de uno de
los preventores, el Sargento Gastón Leonetti, así
como de las actas de detención y secuestro ya
consignadas, permite concluir no sólo que el hecho
se produjo y que Feres ha sido uno de los
coautores del delito, sino que en éste
intervinieron tres personas.
Acerca de este aspecto del asunto, la
declaración de la damnificada ha sido contundente,
pues señaló con claridad y sin que se advirtiera
ninguna clase de animadversión, que en un primer
momento vio a los tres hombres venir caminando en
sentido contrario al que ella y su hija llevaban,

Fecha de firma: 27/05/2016

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y que inmediatamente después de cruzarse con

ellos, las mismas tres personas la rodearon y
comenzaron a forcejear con ella y a golpearla,
hasta que consiguieron arrancarle la cartera de
sus manos.
El Tribunal no advierte cuál podría ser
el motivo que llevara a Roldán a manifestar que
tres habían sido los autores, si esto no fuera
verdad. Más allá de lo expresado acerca de la
impresión de verosimilitud de su declaración en la
audiencia, lo cierto es que eso mismo fue lo que
la nombrada transmitió instantes después del hecho
al Sargento Leonetti, al cruzarse con la patrulla
de Gendarmería: los autores del hecho habían sido
tres hombres. Este extremo fue confirmado por el
preventor en su declaración del debate, de manera
que el Tribunal considera que no existe ninguna
clase de duda acerca de que las cosas sucedieron
tal como lo expresó la señora Roldán.
La defensa adujo que la víctima no había
descripto cuál había sido la concreta
participación de cada uno de los asaltantes en el
robo, y que eso impedía tener por cierto, en su
caso, que los tres habían sido coautores. El
Tribunal advierte que esta referencia no es
exacta, toda vez que Roldán fue absolutamente
clara al exponer que los tres hombres la rodearon,
los tres la golpearon y uno de ellos fue el que
finalmente le quitó la cartera, después de lo cual
los tres se retiraron del lugar juntos, de manera
que resulta evidente que ha existido una voluntad
común de cometer el hecho de la manera descripta
por el Fiscal, lo que ha quedado de manifiesto por
la circunstancia de que los tres hombres que

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 intervinieron en él tomaron parte en los actos
ejecutivos del desapoderamiento.
Las consideraciones que anteceden llevan
al Tribunal a la conclusión de que el hecho
contenido en la acusación está debidamente
comprobado, y que también lo está la participación
en él de Gerardo Damián Feres.

V.- La calificación legal.

Que el hecho que se tuvo por acreditado
en el considerando anterior resulta constitutivo
del delito de robo agravado por su comisión en
poblado y en banda, por el cual Gerardo Damián
Feres debe responder en calidad de coautor (arts.
45 y 167, inc. 2°, del Código Penal).
La violencia que convierte la sustracción
en robo está configurada por la violencia física
que el imputado y sus compinches ejercieron sobre
la víctima, al acercarse a ella en forma grupal,
sujetarla físicamente, forcejear con ella y darle
golpes sobre su cuerpo.
El concurso de tres personas torna
aplicable la figura agravada del art. 167, inc.
2°, del Código Penal.
Feres es coautor, pues ha intervenido en
forma personal en el hecho, realizando la acción
que describe el tipo objetivo de los arts. 164 y
167, inc. 2°, del Código Penal.
El delito no se consumó, porque la rápida
intervención policial permitió ubicar a dos de los
coautores en las cercanías del lugar del robo,
cuando todavía no habían podido ejercer actos de
disposición definitiva sobre los bienes
sustraídos, los cuales fueron recuperados en su
totalidad.

Fecha de firma: 27/05/2016

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La defensa ha argumentado que, en tanto

el concepto de “banda” no está definido en la ley,
el Tribunal debería acudir a la referencia
normativa que surge del art. 210 del Código Penal.
Agregó que, en tanto no se había establecido que
Feres y sus compinches integraran una asociación
ilícita, el hecho debía ser calificado como robo
simple en grado de tentativa.
Este planteo no es novedoso, de modo que
el Tribunal ha tenido ocasión de referirse a la
cuestión en fallos anteriores. Por eso mismo, se
ve en la necesidad de reiterar aquí exactamente lo
mismo que ha dicho en esas ocasiones.
Como lo ha expresado la defensa, el
concepto de “banda” no está definido legalmente en
forma expresa. Esto ha dado lugar a infinitas
disputas doctrinarias y jurisprudenciales, al
punto que la Cámara del Crimen dictó tres fallos
plenarios acerca del tema. El primero, “Mouzo” (28
de julio de 1944) en el cual se sostuvo que para
que existiera “banda” debían verificarse los
presupuestos del art. 210 del Código Penal, esto
es, la asociación permanente de tres o más
personas con la finalidad de cometer delitos
indeterminados. En el plenario “Coronel” (7 de
junio de 1963), por el contrario, se estableció
que “a los fines de la aplicación de las
agravantes previstas en los arts. 166, inc. 2°;
167, inc. 2° y 184, inc. 4° del Cód. Penal, es
suficiente que tres o más personas hayan tomado
parte activa en la ejecución del hecho —empleada
esta expresión en el sentido del art. 45 del mismo
código— sin necesidad que tales partícipes
integren a su vez una asociación ilícita de las
que describe el art. 210 del citado texto legal”.

Fecha de firma: 27/05/2016

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 En el último (“Quiroz”, del 4 de septiembre de
1989) se mantuvo el criterio interpretativo del
plenario “Coronel”.
La “banda” no está definida en forma
expresa por la ley, pero la ley algo ha querido
decir al calificar, entre otros, al robo cometido
“en banda”, de manera que el intérprete tiene que
hacer un esfuerzo para determinar –si fuera
posible- a qué se alude con ese término.
En la primera acepción que trae el
Diccionario de la Real Academia Española se
designa a una “banda” como “grupo de gente
armada”. Dejaremos de lado el asunto de las armas,
que al menos en nuestra ley tiene una previsión
expresa. El lenguaje usual designa, pues, a la
“banda” como un “grupo de gente”. Si acudimos a la
definición de “grupo” contenida en el citado
diccionario, veremos que se trata de una
“pluralidad de seres o cosas que forman un
conjunto, material o mentalmente considerado”. La
“pluralidad”, como es sabido, denota un número
superior a la unidad, de manera que ha podido
decirse que “el número mínimo de la pluralidad es
dos”. Este, justamente, era el número mínimo de
integrantes que, en el art. 78, el proyecto de
Código Penal exigía para una “banda”.
Interpretar, pues, que una banda debe
tener un mínimo de tres integrantes no parece un
despropósito, no sólo porque el art. 210 del
Código Penal –en el cual, como se verá, se
menciona el concepto- alude a ese número, sino
porque tanto desde el punto de vista semántico,
cuanto desde la perspectiva de los antecedentes
legislativos, es factible concebir una banda
compuesta todavía por menos personas (dos).

Fecha de firma: 27/05/2016

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Diferente es la cuestión acerca de la

necesidad de que la “banda” reúna, además, las
restantes características típicas señaladas en el
art. 210 del Código Penal para la asociación
ilícita. Como hemos visto, el lenguaje usual no
necesariamente requiere que una “banda” sea una
organización con cierta estabilidad y permanencia,
cuya finalidad sea cometer delitos indeterminados.
Por lo demás, la vinculación entre uno y
otro delito sobre la base de la coincidencia
terminológica no parece admisible, si se tiene
presente que el art. 210 del Código Penal alude a
“banda” como un concepto genérico que, a los fines
de definir la asociación ilícita, ha recibido una
especificación por el añadido de los requisitos de
estabilidad, permanencia y finalidad. En ese
sentido –y tal como se expresa en el voto del juez
Luis Carlos Cabral, que lidera el ya mencionado
plenario “Coronel”- una “asociación ilícita”
siempre es, genéricamente, una “banda”, pero la
recíproca no es válida, pues una “banda” no
necesariamente constituye una “asociación
ilícita”.
Aún desde una perspectiva gramatical, la
pretendida equiparación entre ambos conceptos
resulta disonante. En efecto, si fueran
equivalentes, la ley debería aludir a robos o
daños cometidos “por una banda” y no, como lo
hace, expresar que esos delitos son perpetrados
“en banda”. Por otro lado, desde la mirada de la
víctima o del bien jurídico protegido, no se
advierte qué diferencia puede existir entre la
comisión de un robo por parte de una asociación
ilícita hecha y derecha, y su comisión por parte

Fecha de firma: 27/05/2016

Firmado por: JAVIER ANZOATEGUI, JUEZ DE CAMARA
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 de un grupo de personas que se ha organizado sólo
para cometer ese delito.
Lo determinante para las figuras
agravadas por esta modalidad es, como lo ha
sostenido este Tribunal en su primigenia
integración “la mayor eficacia que se alcanza
mediante la división de funciones para la
ejecución y consumación de una acción de
apoderamiento realizada con fuerza en las cosas o
violencia física en las personas” (resolución
dictada el 11 de marzo de 1996, in re “Roberto
Castillo Beramende”). De tal manera, es
indiferente, respecto del hecho puntual de un
robo, que esa mayor eficacia provenga de un grupo
organizado en forma permanente u ocasional.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación
no es, por regla general, el Tribunal que debe
resolver cuestiones de derecho común –como sería
la interpretación de las figuras contenidas en el
Código Penal- no obstante lo cual, hasta donde yo
sé, se ha referido al asunto de la “banda” en dos
ocasiones puntuales.
En el precedente de Fallos 321:1442 dijo:
“[…]   3°)   Que,   en   efecto,   al   considerar   que   la   agravante 
prevista en el art. 167, inc. 2°, del Código Penal ­robo en poblado y en 
banda­ rige solamente  si se ejerce violencia sobre  las personas y no 
cuando   se   emplea   fuerza   sobre   las   cosas,   la   cámara   ha   omitido 
expresar motivos suficientes que justificasen el porqué de tal distinción, 
lo que resultaba evidentemente necesario en razón de los términos en 
que el legislador concretó tal tipo de agravante.
4°) Que ello es así toda vez que el fundamento dado por la 
cámara para justificar su decisión, referente a que la agravante del delito 
de   robo   por   ser   cometido   en   banda   se   sustenta   en   el   mayor   poder 
intimidatorio   que   con   respecto   a   la   víctima   tiene   la   actuación   de   una 
pluralidad   de   autores,   no   constituye   por   sí   solo   argumento   idóneo   y 
objetivo para excluir de dicha calificación a los supuestos de  robo  en 
banda con fuerza sobre las cosas, ya que ello sólo pone de manifiesto 

Fecha de firma: 27/05/2016

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que   el   a   quo   ha   realizado   un   análisis   parcializado   de   las   diversas 

normas que integran el capítulo II del título VI del Código Penal […].”

Lo interesante no es tanto lo que dijo la

Corte, sino lo que no dijo. Como puede advertirse,
el citado Tribunal se explayó largamente acerca de
si la calificante de “banda” correspondía o no en
el supuesto de robo con fuerza en las cosas –
concluyendo que sí- mas en ningún momento puso en
cuestión la vigencia de esa figura, ni la
interpretación que en forma casi unánime se viene
dando al art. 167, inc. 2°, del Código Penal, al
menos desde el dictado del plenario “Quiroz” ya
citado. Es indudable que si la Corte Suprema
hubiera advertido colisión entre la citada
interpretación y alguna garantía constitucional,
no habría dejado pasar la oportunidad de
rectificar la jurisprudencia dominante. Que no lo
haya hecho obliga a concluir que no ha considerado
que esa incompatibilidad se verificara.
No es casual esta posición del aludido
Tribunal, pues al ser llamado a resolver un
cuestionamiento a la exégesis consagrada en el
mencionado plenario “Quiroz”, ya había expresado:
“[…]   el   recurso   extraordinario   plantea   la   inconstitucionalidad 
del art. 27 del decreto­ley 1285/58 y del fallo plenario ‘Quiroz’, dictado 
por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional 
con fecha 4 de septiembre de 1989, por considerar que desnaturaliza la 
interpretación del tipo penal del art. 167, inc. 2°, del Código Penal, al 
disponer que el concepto de ‘banda’ usado por la norma, se refiere a la 
participación de tres o más personas.
[…] 
Que   en   el   caso   de   autos   se   advierte   que   el   fallo   plenario 
impugnado no ha introducido elementos extraños al tipo penal descripto 
por la ley, sino que ha interpretado el alcance del concepto ‘banda’, al 
que se refiere el art. 167, inc. 2°, del Código Penal, interpretación que, 
por   esta   u   otra   vía,   indefectiblemente   hubiesen   necesitado   hacer   los 
jueces para determinar su aplicabilidad al caso […] (Fallos 315:1863).

Fecha de firma: 27/05/2016

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 Dicho de otro modo, para la Corte el
hecho de que en el plenario se haya precisado el
concepto de “banda” del art. 167, inc. 2°, del
Código Penal, señalando que basta para
caracterizarla la intervención en el delito de, al
menos, tres personas, no violenta el principio de
legalidad.
Se ha dicho al principio que el concepto
“banda” no está definido por la ley. Falto decir
que la mayoría de los términos que describen la
acción o la modalidad de casi todos los delitos no
están definidos por la ley (“procedimiento
insidioso”, “emoción violenta”, “acceso carnal”,
entre muchos otros) lo cual no supone un obstáculo
insalvable para que las disposiciones del Código
Penal sean efectivamente aplicadas. Las palabras
quieren decir lo que habitualmente se entiende que
quieren decir. “Banda” es un grupo de personas.
Grupo compuesto al menos -de conformidad con la no
demasiado compleja exégesis realizada más arriba-
por tres personas. No hay aquí mayor secreto ni
complicación, sobre todo si se tiene en cuenta que
esta interpretación no resulta discordante con el
fundamento de la agravante –la mayor eficacia y
poder ofensivo de un grupo de tres personas
organizado- y que, en conexión con ese fundamento,
la pena prevista en el art. 167, inc. 2°, del
Código Penal no se presenta como irrazonable o
desproporcionada.
En definitiva, a juicio del Tribunal debe
entenderse que la palabra “banda” designa, en
lenguaje usual, no solamente la asociación de
varias personas bajo forma organizada y
relativamente permanente para la comisión de un

Fecha de firma: 27/05/2016

Firmado por: JAVIER ANZOATEGUI, JUEZ DE CAMARA
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número no determinado de delitos, sino también el

acuerdo ocasional de, al menos, tres personas,
para cometer uno o varios delitos determinados,
bajo un mínimo de organización.
En este caso, de conformidad con lo que
surge de la valoración realizada en los
considerandos que anteceden, el hecho fue cometido
por tres personas, en razón de un acuerdo previo y
realizando cada integrante actos ejecutivos del
robo, de manera que resulta indiscutible que la
acción desplegada por el imputado se ve atrapada
por el tipo del art. 167, inc. 2°, del Código
Penal.

VI.- La pena.
Una vez establecida la calificación
correspondiente al hecho que se tuvo por
acreditado, he examinado las circunstancias
objetivas y subjetivas que puedan ser consideradas
agravantes o atenuantes a fin de establecer la
pena a imponer a Gerardo Damián Feres. A esos
efectos, el Tribunal ha tenido en cuenta la escala
reducida que el art. 44 del Código Penal prevé
para la tentativa, tomando el criterio que al
respecto ha fijado por la Cámara Federal de
Casación Penal en el plenario “Villarino, Martín
P.”.
Como agravante de carácter objetivo
computa que el hecho se produjo en horas de la
noche, circunstancia que favorece las
posibilidades de consumarlo y de que sus autores
obtengan la impunidad. También, que la víctima ha
sido una mujer, cuyas naturales posibilidades de
defensa frente a autores varones es menor. Por
último, que se cometió en presencia de la hija de

Fecha de firma: 27/05/2016

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 la damnificada, una niña menor de edad,
circunstancia que evidentemente ha multiplicado el
perjuicio moral provocado por la acción del
acusado.
Como atenuantes, el Tribunal ha tenido en
consideración que Feres es una persona desocupada,
que recibió educación primaria incompleta, y que
tiene a su cargo la manutención de su familia,
integrada por su mujer y por tres hijos propios y
uno ajeno.
Las circunstancias indicadas persuaden al
Tribunal que es justo imponer a Gerardo Damián
Feres la pena de dos años de prisión, que no puede
dejarse en suspenso, pues el nombrado registra
antecedentes condenatorios.
El condenado deberá cargar con el pago de
las costas (arts. 29, inc. 3°, del Código Penal, y
530 del Código Procesal Penal de la Nación).
Como se adelantó, Feres registra condenas
anteriores, la última de las cuales corresponde a
la causa N° 4187 del Tribunal Oral en lo Criminal
N° 11. En el marco de dicho proceso, el 11 de
octubre de 2013 se impuso al nombrado la pena de
dos años y cuatro meses de prisión, como autor del
delito de robo agravado por su comisión con un
arma de utilería y por la participación de un
menor de dieciocho años, y se lo declaró
reincidente. La fecha de vencimiento de la pena se
fijó para el 12 de agosto de 2015, y el 6 de mayo
del mismo año, el juez de ejecución le otorgó el
beneficio de la libertad asistida.
La circunstancia de que Feres haya
cumplido encierro en calidad de condenado, y que
desde el vencimiento de la sanción anterior no
haya transcurrido el término previsto en el art.

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50 del Código Penal, determina que deba ser

declarado reincidente.
Como se ha visto, la defensa ha postulado
la inconstitucionalidad del art. 50 del Código
Penal, por considerar que violentaba diversas
garantías fundamentales, entre ellas, el principio
de reserva, el de culpabilidad, el de igualdad
ante la ley y el non bis in ídem.
El Tribunal entiende que no debe hacerse
lugar al planteo de la defensa por las razones que
a continuación se exponen.
El art. 50 del Código Penal establece:
“Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total 
o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del 
país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena.”
 
Esta escueta disposición normativa no
parece que pueda reputarse per se violatoria de
alguna garantía constitucional, de manera que debe
entenderse que la impugnación de la defensa está
enderezada al cuestionamiento de las consecuencias
inmediatas de la declaración de reincidencia, a
saber:
a) la imposibilidad de que un reincidente
acceda a la libertad condicional (art. 14 del
Código Penal).
b) la aplicación de la accesoria de
reclusión por tiempo indeterminado, prevista en el
art. 52 del Código Penal.
c) la consideración de la reincidencia
para agravar la pena, en los términos del art. 41,
inc. 2°, del Código Penal.
Vale recordar previamente que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que:
“La   declaración   de   inconstitucionalidad   de   una   disposición 
legal   es   un   acto   de   suma   gravedad   institucional,   ya   que   las   leyes 

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 debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo 
con   los  mecanismos   previstos  en   la   Ley  Fundamental,   gozan   de   una 
presunción de legitimidad que opera plenamente y que obliga a ejercer 
dicha   atribución   con   sobriedad   y   prudencia,   únicamente   cuando   la 
repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, 
clara e indudable.” (Fallos 314:424, entre muchos otros).

Como ha quedado en evidencia en este

fallo, el Tribunal no ha tenido en consideración a
la reincidencia en que incurrió Gerardo Damián
Feres como un dato para agravar la sanción. De tal
manera, y siguiendo el principio establecido por
la Corte Suprema, no corresponde analizar la
inconstitucionalidad de una norma que no ha sido
expresamente cuestionada por la defensa (art. 41,
inc. 2°, del Código Penal) y que no ha sido
aplicada en el caso concreto en perjuicio del
acusado
En cuanto a la consecuencia señalada en
el acápite “b”, la consideración del punto resulta
ociosa, no sólo porque el art. 52 del Código Penal
ha sido declarado inconstitucional por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (cfr. Fallos
329:3680), sino fundamentalmente porque el acusado
no ha incurrido en reincidencias múltiples, de
manera que la norma no tiene aplicación actual a
este caso concreto.
Queda, pues, como remanente, el argumento
señalado en primer término, que se vincula a la
imposibilidad de que un reincidente obtenga la
libertad condicional.
Como se señaló al principio, la mera
declaración de reincidencia no afecta a nadie,
salvo por sus consecuencias legales, que no están
previstas en el art. 50 del Código Penal, sino –en

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lo que ahora interesa- en el art. 14 del mismo

ordenamiento.
Si en este caso la única consecuencia de
la declaración de reincidencia del acusado es la
de no poder acceder a la libertad condicional, y
si la reincidencia es una situación de hecho que
se verifica más allá de que sea o no declarada en
la sentencia que condena por el hecho que la
genera (cfr. en ese sentido, C.N.C.P., Sala II, c.
“Zarza, Juan Carlos s/recurso de casación”, rta.
el 10/6/10 y Tribunal de Casación de la provincia
de Buenos Aires, Sala III, c. “A., M. M. y V. J.
C. s/ recurso de casación”, resuelta el 17/4/08;
voto del juez Borinsky), parece evidente que el
momento apropiado para discutir si un condenado es
o no reincidente es aquél en el cual eventualmente
deba decidirse acerca de su libertad condicional.
Sin perjuicio de esto, resulta claro para
el Tribunal que la disposición del art. 14 del
Código Penal no supone una afectación al principio
de culpabilidad por el hecho, porque dicha norma
no establece ninguna disposición acerca de la
medida del reproche y de la consecuente fijación
de la pena, sino que se refiere a un momento
ulterior, esto es, la forma de ejecución de la
sanción. En definitiva, si el monto de la pena ha
sido establecido sobre la base de la
responsabilidad por el hecho del acusado, es
indudable que la garantía que surge de la
consideración conjunta de los arts. 18 y 19 de la
Constitución Nacional no puede reputarse
violentada.
Las circunstancias relativas a cómo ha de
cumplirse esa pena (fundamentalmente, si lo será
en forma total o parcial) están vinculadas a

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 criterios de prevención especial, de modo que no
cabe considerar que una disposición como la del
art. 14 del Código Penal comporte la afectación
del principio de culpabilidad (cfr., en el mismo
sentido, C.F.C.P., Sala II, causa N° 12.212,
“Actis, Miguel Angel s/rec. de
inconstitucionalidad”, rta. el 9 de febrero de
2011).
Con relación a la presunta violación del
principio non bis in idem, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de
señalar que:
“[…] el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio 
que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes recae en 
el   delito.   Lo   que   interesa   en   ese   aspecto   es   que   el   autor   haya 
experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual 
reincide  demostrando  su  insensibilidad   ante  la  amenaza   de  un  nuevo 
reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce. Se manifiesta, así, 
el fracaso del fin de prevención especial de la condena anterior, total o 
parcialmente   padecida.   Es   suficiente,   entonces,   contar   con   el 
antecedente objetivo de que se haya cumplido una condena anterior a la 
pena   privativa   de   libertad,   independientemente   de   su   tiempo   de 
duración, ya que el tratamiento penitenciario es sólo un aspecto del fin 
de prevención especial de la pena.”(Fallos; 308:1946 y 311:1209). 

La Corte también ha sostenido que:

“[…] la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se 
debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior 
sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a 
cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor 
grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que 
manifiesta por la pena, quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el 
delito […]” (Fallos 311:1451).

El Tribunal entiende, en consecuencia,

que la reincidencia no supone un nuevo juzgamiento
del hecho antecedente, sino –como se ha visto- una
circunstancia que la ley ha decidido tener en

Fecha de firma: 27/05/2016

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cuenta para establecer el modo de ejecución de la

pena y el pertinente tratamiento penitenciario.
Del mismo modo que es factible considerar que la
culpabilidad es mayor en personas que han tenido
mayores posibilidades de motivar su actuación de
acuerdo a derecho y no lo han hecho, resulta
razonable que la ley considere que la forma de
cumplimiento de una sanción debe ser más rigurosa
en el caso de un imputado que, por haber conocido
concretamente lo que significa sufrir en forma
efectiva una pena de prisión, ha tenido una
oportunidad mayor de reflexionar antes de volver a
violar el orden jurídico. En ninguno de los dos
casos, como se advierte, el juicio se refiere al
hecho pasado, sino al presente.
La Corte Suprema, con su actual
integración, ha ratificado la doctrina que surge
de los precedentes citados más arriba –“L’Eveque”
y “Gómez Dávalos”- al pronunciarse en el caso de
Fallos 331:1099. Allí expresó:
“[…]   no   está   de   más   recordar   que   el   autor   que   ha 
experimentado el encierro que importa la condena, y a pesar de ello, 
reincide,   demuestra   su   insensibilidad   ante   la   amenaza   de   un   nuevo 
reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce (Fallos: 308:1938). 
Ese desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, 
que autoriza una reacción  más  intensa frente al nuevo  hecho (Fallos: 
311:1451) […]”.

Finalmente, debe repararse que el art. 27

del Código Penal contiene una regla de naturaleza
similar a la del art. 50, sin perjuicio de lo cual
su constitucionalidad no ha sido –ni suele serlo-
cuestionada:
“ARTICULO   27.­   La   condenación   se   tendrá   como   no 
pronunciada si dentro del término de cuatro años, contados a partir de la 
fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. 
Si   cometiere   un   nuevo   delito,   sufrirá   la   pena   impuesta   en   la   primera 

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 condenación y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme 
con lo dispuesto sobre acumulación de penas.
La   suspensión   podrá   ser   acordada   por   segunda   vez   si   el 
nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años 
a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevará a 
diez años, si ambos delitos fueran dolosos […]”.

Como puede advertirse, el modo de

ejecución de la pena impuesta en la segunda
sentencia está determinado –mutatis mutandi al
igual que en la reincidencia- por la circunstancia
de que el acusado haya cometido el delito cuando
pesaba sobre él una condena anterior. El art. 27
establece que la nueva pena deberá ser de efectivo
cumplimiento, mientras que, en razón de la
declaración prevista en el art. 50, la ley dispone
que el condenado tiene que cumplir íntegramente la
pena impuesta (art. 14 del Código Penal).
Otro tanto ocurre con la previsión del
art. 17 del Código Penal, que veda la obtención de
la libertad condicional a quien se le hubiere
revocado con anterioridad el mismo beneficio. Esta
disposición, cuya constitucionalidad no suele
ponerse en tela de juicio, está directamente
relacionada con un delito precedente, tal como
surge del art. 15 del mismo código, que determina
que la libertad condicional debe ser revocada
cuando el penado comete un nuevo delito.
Estos agravamientos de las condiciones de
ejecución de la pena, directamente vinculados a la
existencia de una condena anterior, no parecen
haber llamado la atención de los críticos de la
reincidencia –ni de la propia defensa que,
siguiendo estos lineamientos, podría aquí haber
requerido una pena de ejecución condicional- pese
a la equivalencia jurídica que, en lo sustancial,

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existe entre éste y aquellos institutos. El

Tribunal concluye, pues, que cualquiera sea el
criterio que uno tenga acerca de la cuestión de la
constitucionalidad de la reincidencia, parece
claro que deberá coincidir con la posición que se
sostenga en punto a la constitucionalidad del
agravamiento de las condiciones de ejecución de la
pena contenidas en los arts. 17 y 27 del Código
Penal.
Por su parte, y de acuerdo a lo
expresado, el Tribunal entiende que ninguna de
dichas normas violenta garantía constitucional
alguna y que, por tanto, el art. 50 del Código
Penal debe ser aplicado respecto del acusado en
este proceso.

En mérito al acuerdo al que se llegó el

19 de mayo de 2016, el Tribunal,

RESOLVIÓ:
I.- CONDENAR a GERARDO DAMIAN FERES,
cuyas demás condiciones personales surgen del
exordio, a la PENA DE DOS AÑOS DE PRISIÓN DE
EFECTIVO CUMPLIMIENTO Y COSTAS, por ser coautor
del delito de robo en poblado y en banda en grado
de tentativa (arts. 29, inc. 3°, 40, 41, 42, 45 y
167, inciso 2°, del Código Penal y arts. 398,
399, 400, 401, 403, 530, 531 y cc. del Código
Procesal Penal de la Nación).
II.- NO HACER LUGAR a la declaración de
inconstitucionalidad del art. 50 del Código Penal
postulada por la defensa.
III.- DECLARAR REINCIDENTE al nombrado
GERARDO DAMIAN FERES (art. 50 del Código Penal).

Fecha de firma: 27/05/2016

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 Insértese y protocolícese. Una vez firme,
practíquese cómputo, comuníquese al juzgado de
instrucción que previno, a la Policía Federal
Argentina, al Registro Nacional de Reincidencia y
al juzgado instructor. Devuélvase el expediente N°
68.807/2015 al Juzgado Nacional en lo Criminal de
Instrucción N°8, Secretaría N°125 mediante oficio
de estilo. Fórmese legajo de condenado, que será
remitido al Juzgado Nacional de Ejecución Penal
que corresponda. Fecho, y repuesto que sea el
sellado, archívese.

LUIS MARÍA RIZZI JAVIER ANZOATEGUI CARLOS ALBERTO RENGEL

JUEZ DE CÁMARA JUEZ DE CAMARA MIRAT
JUEZ DE CÁMARA

MARIA ELISA BARBANO

SECRETARIA

Fecha de firma: 27/05/2016

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