CONTRATOS

UNIDAD I
NOCIÓN Y UBICACIÓN DEL CONTRATO. SU EVOLUCIÓN Y ESTADO ACTUAL
Evolución y estado actual de la noción de contrato.
1) Derecho Romano: históricamente nos remitimos al Derecho Romano ya que tiene gran
influencia en nuestro Código Civil. Pero en lo que al tema respecta, el Derecho Romano tenía una
concepción realista y mucho más objetiva del contrato que en la actualidad. Para Vélez, lo que
caracteriza al contrato es el acuerdo, mientras en Roma, sólo había contrato cuando se cumplían
ciertas exigencias o requisitos formales (por ej., la sponsio requería ciertas formalidades sin las
cuales no había contrato).
2) Derecho Francés: tenía una concepción voluntarista y subjetiva del contrato: bastaba el mero
acuerdo para que hubiera contrato. Esta concepción ha imperado en el derecho occidental
continental, en los países del “civil law” en contraposición a los países del “common law”.
3) Derecho Anglosajón actual: tiene una concepción realista y objetiva ya que prevaleció el
Derecho Romano como fuente. Se requiere que se cumplan ciertos requisitos y que se produzcan
en determinadas circunstancias. Además, en el Derecho Anglosajón existe la consideration que
exige que además del acuerdo haya una prestación en miras a satisfacer una contraprestación, es
decir que ambas partes realicen un sacrificio para que haya contrato.
4) Nuestro Derecho: se tomó la concepción del Derecho Francés (subjetivista y voluntarista) pero
morigerada en cierto modo. Por ej., en los contratos de consumo, en nuestro derecho, interesa
más el equilibrio de las prestaciones que el mero acuerdo, lo cual supone objetivar la noción
voluntarista y subjetiva del siglo XIX.

PUNTO 1
UBICACIÓN DEL CONTRATO EN UNA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Dimensión Nomológica o Dogmática Jurídica.

Dentro de esta dimensión se puede estudiar al contrato:
A) Como acto jurídico dentro de los hechos jurídicos.
B) Como fuente de obligaciones.
C) Según la definición que da el legislador en el art. 1137.

A) UBICACIÓN DEL CONTRATO EN EL CUADRO DE LOS HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

Por hecho jurídico debe entenderse todo acontecimiento susceptible de producir
consecuencias jurídicas. Estos acontecimientos son reales y por eso se los diferencia de los
supuestos jurídicos.
Los Hechos Jurídicos pueden ser:
a) Humanos: se trata de aquellos hechos en los cuales el hombre actúa como ser dotado de
voluntad, como agente.
b) De la Naturaleza: son aquellos en los que el hombre actúa como prolongación de una obra de
la naturaleza, como por ej., el nacimiento y la muerte. Toman importancia en tanto y en cuanto
produzcan alguna consecuencia jurídica.
Los Hechos Jurídicos Humanos a su vez se clasifican en:

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a.1) Voluntarios: son aquellos en los que el hombre actúa con voluntad, es decir, con
discernimiento, intención y libertad (elementos internos del hecho voluntario), y la misma se
exterioriza, se manifiesta.
a.2) Involuntarios.
Los Hechos Jurídicos Humanos Voluntarios pueden ser:
a.1.a) Lícitos: son aquellos en los que se actúa conforme al ordenamiento normativo.
a.1.b) Ilícitos.
Los Hechos Jurídicos Humanos Voluntarios Lícitos pueden ser:
a.1.a.1) Simplemente Lícitos: (art. 899 C.C.) estos no producen por sí más que resultados
materiales (no se persigue un fin jurídico), pero por las circunstancias en que han tenido lugar el
derecho les asigna consecuencias jurídicas1.
a.1.a.2) Actos Jurídicos Strictu Sensu: son aquellos en los cuales el agente persigue un fin jurídico
determinado, pero el derecho les asigna otros efectos distintos de los buscados2.
a.1.a.3) Actos o Negocios Jurídicos: Están definidos en el art. 944 que dice que: “Son actos
jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas
relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”. En estos el efecto
buscado por el sujeto coincide con el que le asigna el derecho (la nota específica del acto jurídico
que sirve para distinguirlo de los demás actos es su fin jurídico: nacimiento, modificación o
extinción de una relación jurídica). Dentro de estos se ubica el contrato, que por naturaleza es un
acto jurídico.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS

1.a) Actos Jurídicos Positivos: (art. 945) cuando es necesario la realización de un acto (un
hacer) para que un derecho nazca o se extinga.
1.b) Actos Jurídicos Negativos: (art. 945) cuando es necesario la omisión de un acto (un no
hacer) para que un derecho nazca o se extinga.
2.a) Actos Jurídicos Unilaterales: (art. 946) cuando para formarlos basta la voluntad de una sola
persona. Ej.: Testamento.
2.b) Actos Jurídicos Bilaterales: (art. 946) cuando para formarlos se requiere el consentimiento
de dos o más personas.
3.a) Actos Jurídicos Inter Vivos: (art. 947) cuando su eficacia no depende de la muerte de
aquellos que lo han otorgado.
3.b) Actos Jurídicos Mortis Causa: (art. 947) cuando su eficacia depende de la muerte de
aquellos que lo han otorgado.
4.a) Actos Jurídicos Formales: son aquellos que para su eficacia requieren alguna formalidad.
4.b) Actos Jurídicos No Formales: son aquellos que no dependen de formalidad alguna para su
eficacia.
5.a) Actos Jurídicos de Administración: son aquellos que mantienen incólume el patrimonio (se
realizan únicamente actos de conservación).
5.b) Actos Jurídicos de Disposición: son aquellos que alteran de manera sustancial el
patrimonio.
6.a) Actos Jurídicos Patrimoniales: son los que tienen contenido económico.
1
Un ejemplo surge del art. 2556 que establece: “El que halle un tesoro en predio ajeno es dueño de la mitad de él. La
otra mitad corresponde al propietario del predio”.
2
Así ocurre por ej., cuando no habiendo mora automática, el acreedor envía una carta documento con el fin de cobrarse
lo debido, pero el derecho le asigna a esa carta el efecto de constituir en mora al deudor (interpelación).

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6.b) Actos Jurídicos Extrapatrimoniales: son los que no tienen contenido económico.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO

El contrato, como acto o negocio jurídico civil, presenta las siguientes notas distintivas:
1) Es Bilateral (art. 946 a 1137), por requerir “el consentimiento unánime de dos o más personas”;
estos a su vez pueden ser unilaterales o bilaterales conforme que al momento de celebrarse
surjan obligaciones para una o ambas partes.
2) Entre Vivos (art. 947), por no depender “del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad
emanan”. Nunca puede ser mortis causa; si lo es, es nulo, aunque puede servir como
testamento si reúne los requisitos del mismo.
3) Patrimonial (art. 1169), por tener un objeto susceptible de apreciación pecuniaria;
4) Pueden consistir en Actos Positivos o Negativos.
5) Causado (art. 500), por ser la causa fin un elemento estructural.
6) Pueden ser Formales algunos, y otros No Formales.
7) Pueden consistir tanto en Actos de Administración como de Disposición.
Pero no quedaría completa la caracterización del contrato en nuestro derecho, aunque sí
para otras legislaciones, si dejáramos de lado su particular ubicación en el campo de los derechos
patrimoniales. El contrato regla exclusivamente de un modo inmediato o directo las relaciones
jurídicas patrimoniales obligacionales, es decir, las propias del derecho creditorio.
Con respecto a las relaciones jurídicas reales, que también integran el derecho patrimonial,
el mero contrato sirve de título, pero resulta insuficiente para producir la adquisición o la
constitución del derecho real. Es decir, carece de eficacia real.

B) EL CONTRATO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES

Lo que hace del contrato una categoría del derecho común es su carácter de fuente
principalísima de las obligaciones.
Al lado del contrato encontramos, como fuente de obligaciones, otros hechos, actos o
relaciones jurídicas, que encuadran perfectamente en la concepción amplia del art. 499 del C.C.
que dice: “No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de
uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles”. Aquí el
codificador se refiere a la causa fuente.
Esas fuentes son las siguientes:
1) La ley.
2) La costumbre, cuando las leyes se refieran a ella o en situaciones no regladas legalmente.
3) La equidad (art. 907)
4) El ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071)
5) La declaración unilateral de voluntad, en los casos mencionados por la ley (por ej. en la oferta
vinculante, art. 1150)
6) La gestión de negocios ajenos (arts. 2288 y ss.)
7) El enriquecimiento sin causa, que absorbe la figura del empleo útil (arts. 2306 y ss.)
8) Los actos ilícitos aquilianos o violaciones al deber jurídico de no dañar, comprensivo de los
delitos y cuasidelitos (arts. 1066 y ss.).
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 CONTRATOS

9) El contrato, que es también fuente de obligaciones por tratarse de un “acto lícito”, por lo tanto,
del mismo van a surgir obligaciones para las partes que lo celebren.
Cabe aclarar que en el campo de las relaciones creditorias u obligaciones el rol del contrato
no se limita a crear o constituir tales relaciones; puede trasmitir la relación creditoria, tanto en su
aspecto activo (cesión de créditos) como en el pasivo (cesión de deudas) y, asimismo, como un
conjunto de créditos y deudas, que es lo que acontece cuando se cede un contrato o mejor dicho,
la posición contractual.
Y a más de crear o transmitir la relación jurídica creditoria, el contrato también puede
modificar esas relaciones ya existentes, o bien, finalmente, extinguirlas.
La amplitud acordada al concepto de contrato en el ámbito obligacional, encuentra
fundamentación en nuestro derecho en la definición del art. 1137 (cuando habla con toda latitud de
“reglar derechos”) y en el alcance que el art. 944 otorga al acto jurídico en general: “crear,
modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”.

EL CONTRATO Y LAS OTRAS RAMAS DEL DERECHO

 El Contrato y los Derechos Reales.
El contrato resulta insuficiente, por sí solo, para producir la adquisición o constitución de
derechos reales. En nuestro ordenamiento jurídico es productor de efectos obligacionales pero
carece de eficacia real. El contrato produce un efecto únicamente declarativo pero no constitutivo
de derechos reales.
Ello no significa desconocer la estrecha vinculación que existe entre el contrato y los
derechos reales, que resulta de numerosas situaciones. La de mayor significación es la que se
concreta diciendo que el contrato sirve de título al derecho real.
Este título, tratándose de actos entre vivos, está constituido por regla general, por un
contrato3.
Pero este título, como dijimos, resulta insuficiente para producir la adquisición o
constitución del derecho real pues es menester que sea seguido, en nuestro derecho, de dos
“modos” que persiguen fundamentalmente fines de publicidad:
a) La tradición (arts. 577, 2377 y 3265), que existe “cuando una de las partes entregare
voluntariamente una cosa y la otra voluntariamente la recibiese” (art. 2377) y que es en rigor un
acto o negocio jurídico bilateral dispositivo, o sea, con efectos reales;
b) La inscripción registral (art. 2505).
La codificación napoleónica suprimió en Francia el modo tradición. La propiedad se
transfiere por el contrato, bastando el consentimiento de las partes para operar su desplazamiento.
Ese efecto se logra, en nuestro derecho, en un momento posterior a la formación del contrato
mediante el cumplimiento de una de las obligaciones por él engendradas: la de entregar la cosa.
La inscripción del título en el registro se requiere respecto de la transferencia de inmuebles,
para que el acto se perfeccione y se haga oponible a terceros. También respecto a los muebles
registrables, como en el caso de los automotores.

 El Contrato y los Derechos Personalísimos o de la Personalidad.

3
Son contratos que sirven de título para el derecho real los siguientes: compraventa, permuta, cesión de derechos y
acciones, donación, futura constitución de usufructo, futura constitución de uso, futura constitución de habitación, futura
constitución de servidumbre real, hipoteca, prenda y anticresis.

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 CONTRATOS

Los derechos de la personalidad no son, en principio, objeto de contratación. La doctrina

señala, entre sus caracteres, la no patrimonialidad, intransmisibilidad, imprescriptibilidad e
irrenunciabilidad.
Es preciso distinguir los derechos de la personalidad frente al derecho público
(consagrados normalmente en la Constitución) y frente al derecho privado, excepcionalmente
legislados4.
Doctrina y jurisprudencia admiten la siguiente enumeración de derechos de la personalidad:
a) Derecho a la vida e integridad física;
b) Derecho sobre las partes separadas del cuerpo y el cadáver;
c) Derecho a la libertad personal (comprensivo de la libertad negocial);
d) Derecho al honor;
e) Derecho a la esfera secreta de la propia personalidad, que abarca el derecho a la imagen y el
derecho al secreto sobre la propia vida privada;
f) Derecho a la individualidad física,
g) Derecho al nombre,
h) Derecho moral del autor.
Sólo por excepción pueden ser algunos de los derechos mencionados objeto de un
contrato; ejemplo, los actos de disposición del propio cuerpo (de parte de él) que no importan una
disminución permanente de la integridad física. Por ej., enajenación de la sangre o de la leche
materna (contrato de nodrizaje), etc.

 El Contrato y los Actos Jurídicos Familiares.

De la comparación del contrato y el acto jurídico familiar se desprenden profundas
diferencias: en cuanto a su naturaleza, pertenecen a zonas jurídicas separadas, y en cuanto a su
objeto, uno persigue como fin inmediato el emplazamiento en el estado de familia o la regulación
de las facultades emergentes de los derechos subjetivos familiares, mientras que el contrato tiene
como fin inmediato la creación de una relación patrimonial.
Para Vélez, el matrimonio “es una institución social fundada en el consentimiento de las
partes distinta del contrato”; se apartó de este modo de las enseñanzas de Savigny, quien
consideraba al matrimonio como contrato.

 El Contrato y los Derechos Hereditarios.

El testamento como fuente de reglas sucesorias, dentro y fuera de la órbita patrimonial, no
implica un contrato entre el testador y los sucesores. La mayor parte de la doctrina rechaza la
tipificación del testamento como oferta para después de la muerte y sostiene firmemente su
carácter de negocio jurídico unilateral5 y autónomo. El testamento es un negocio autónomo porque
confiere por sí el derecho de suceder, con independencia de la aceptación del llamado.

4
Por ley 21.173 se incorpora al C.C. el art. 1071 bis sobre derecho a la intimidad que expresa: “El que arbitrariamente
se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus
costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será
obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará
equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la
publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuere procedente para una adecuada
reparación”.
5
El art. 947 cita como ejemplo de acto jurídico unilateral el testamento.

5
 CONTRATOS

Descartada la asimilación de testamento y contrato restaría aludir a la problemática

involucrada en la noción de pactos sucesorios.
Los pactos sucesorios, denominación abreviada de los “pactos sobre herencia futura”,
aluden a todo contrato referido a la transmisión mortis causa y a la organización o división de la
sucesión antes de la apertura de la misma, es decir, con anticipación a la muerte del causante.
Tales pactos pueden clasificarse desde distintos puntos de vista; respecto del contenido, o sea del
conjunto de potestades, facultades, derechos y deberes que las partes se otorgan sobre la
herencia futura; la clasificación más corriente los divide en:
a) Pactos institutivos, mediante los cuáles el futuro causante conviene con la otra parte en
designar a ésta o a un tercero como heredero o legatario, o se instituyen recíprocamente, entre
sí, en tal carácter;
b) Pactos renunciativos, que son los realizados por el sucesible o heredero presuntivo que abdica
de su derecho eventual a la herencia del cocontratante o de un tercero, sin cederlo a persona
determinada;
c) Pactos dispositivos, aquellos por los cuáles el sucesible cede su expectativa hereditaria en la
sucesión no abierta de otra persona o contrata sobre algún objeto comprendido en la misma;
d) Los pactos distributivos, que son los concernientes a la división de la herencia.
En principio, todos los pactos sucesorios están alcanzados por la prohibición del art. 1175,
ratificado por diversos artículos.
Se indican como supuestos no alcanzados por la prohibición:
a) Los negocios jurídicos entre el causante y sus herederos presuntivos (donación de los
progenitores a los descendientes (art. 1805); enajenación del causante a favor de sus
herederos, (art. 3604);
b) Las promesas post mortem, etc.

METODOLOGÍA DEL CÓDIGO CIVIL: ANÁLISIS CRITICO

El codificador argentino no subestimó en ningún momento la importancia de la cuestión
metodológica. Vélez se inspiró en el método de Freitas y el jurista brasileño, a su vez, tomó de
Savigny la clasificación de los derechos que es la base de su plan. Pero Vélez no siguió al pie de
la letra a Freitas.
Es indudable que tanto Vélez como Freitas tuvieron presente, en lo que hace a la
distribución de las materias, el Código Civil Francés, monumento jurídico de su época pese a que
en él, como lo dijera Vélez en la nota de remisión, “no hay método alguno”.
Separar las obligaciones de los contratos, colocándolas dentro de la Sección I del Libro II,
fue una de las grandes innovaciones del Codificador con relación al Code Civil que no lo hacia.
La otra fue abstraer y formular las normas de los “hechos y actos jurídicos”, a los que
incluyó inmediatamente después, es decir en la Sección II del Libro II. Cualquiera sea la ubicación
metodológica de esta materia (hubiera estado mejor en una Parte General dedicada a las
personas, cosas, hechos y actos jurídicos), su incorporación constituyó un importante acierto.
Asimismo cabe ponderar que dentro ya de la Sección III del Libro II, dedicada a la materia
específica de los contratos (arts. 1137 a 2310), haya colocado un Título I, bajo el acápite “de los
contratos en general”, donde se formula la Teoría General del Contrato, expuesta en seis capítulos
que tratan sucesivamente del consentimiento, de la capacidad, del objeto, de la forma, de la
prueba y del efecto de los contratos, después de haberlos definido y clasificado.

6
 CONTRATOS

Luego del Título I trae el Código, en diecisiete títulos, la parte especial dedicada a la
regulación de los contratos en particular.
La presencia al final de la Sección III, en el Título XVIII, de dos cuasicontratos clásicos
constituye un grave error de método; ni la gestión de negocios ni el empleo útil son contratos.
Ocurre que nuestro Código no confirió a las fuentes de las obligaciones el lugar que las mismas
merecen. En vez de abarcarlas a todas con lógica proximidad en una sección, prefirió tratarlas
aisladamente: por un lado los “actos ilícitos” (delitos y cuasidelitos) en la Sección II, dedicada a los
“hechos y actos jurídicos”; por otro lado, en la Sección III, al contrato, y finalmente, en el “furgón de
cola” de los contratos en particular, a dos especies cuasi contractuales.
No es posible silenciar, asimismo, la equivocación en el método que significa ubicar a las
garantías por saneamiento, comprensivas de la evicción y los vicios redhibitorios, junto con las
figuras contractuales típicas cuando un ordenamiento más prolijo aconseja su tratamiento dentro
de los efectos de los contratos o, mejor aún, de los contratos onerosos.
Los códigos dictados durante el siglo XX siguen, en su gran mayoría, el método inspirado
en los planteos de Savigny, consistente en separar la Parte General de la Especial; así por ej., los
Códigos alemán, brasileño, soviético, japonés, turco, etc.

PANORAMA GENERAL DE LAS MODIFICACIONES A LA MATERIA EN LOS PROYECTOS DE

REFORMAS AL CÓDIGO CIVIL.
El Anteproyecto de Código Civil de Bibiloni introduce sensibles mejoras en el método de
nuestro Código. En una Parte General se ocupa de las personas, cosas, hechos y ejercicio de los
derechos (Libro I). En el Libro II se agrupan y deslindan las fuentes de las obligaciones en una
parte primera o general, y luego, bajo el rubro “De las diversas relaciones obligatorias en
particular”, reglamenta los contratos en particular, incluyendo, tal como lo hace el Código Civil
alemán, una serie de figuras que no pueden clasificarse en la categoría de las contractuales:
gestión de negocios, reconocimiento de deuda, promesa de recompensa y obligación de exhibir.
El Proyecto de 1936 contiene modificaciones que importan un mayor avance sobre la
arquitectura del Código; consta de cinco libros, un título preliminar y uno complementario. Se
estructura un Parte General, en el Libro I, conteniendo: personas, bienes, hechos y actos jurídicos,
ejercicio y prueba de los derechos y prescripción. Las obligaciones y contratos están tratados en el
Libro III, al que se divide en siete secciones: las cinco primeras dedicadas a las obligaciones en
general; la sexta a las fuentes: contratos, enriquecimiento sin causa y actos ilícitos, y la séptima a
algunas relaciones obligatorias en particular. Dentro de esta Sección VII se agrupan a veintiún
títulos, además de los contratos especiales que continúan siendo el medio fundamental de
obligarse y de adquirir, algunos medios unilaterales, como las obligaciones abstractas, las
promesas de pública recompensa y la exhibición de cosas. Cabe anotar la incorporación de
normas sobre la transacción, la aparcería, el contrato de trabajo, el de obra y el corretaje.
El Proyecto de 1954, obra de Llambías, se compone de un título preliminar y cinco libros.
En el Libro I contiene la Parte General: personas, bienes, hechos y actos jurídicos y tutela de los
derechos. El Libro IV, denominado de las obligaciones, está dividido en cuatro secciones:
obligaciones en general, extinción, fuentes de las obligaciones y contratos en particular.
El Proyecto de 1987, luego ley vetada, sigue el método del Código e incorpora en la
materia de los contratos en general algunas innovaciones interesantes: regula los contratos
atípicos y los celebrados con “cláusulas predispuestas”, sujeta el acuerdo a las bases negociales,
subjetiva y objetiva, y alude a la “frustración del fin”, sin perjuicio de otras modificaciones menores.
7
 CONTRATOS

El Proyecto del Legislativo de 1993 no tiene mayores innovaciones, pudiendo sostenerse

que sigue el de 1987.
En cuanto al Proyecto del Ejecutivo del año 1992, corrige la numeración del Código
reduciendo sus artículos. El contrato se estudia en el Libro II, Sección II, a partir del art. 850, y
entre sus modificaciones cabe destacar: la consideración particularizada de la causa, la regulación
por separado, la regulación de los efectos en general y en particular, en los bilaterales y en los
onerosos.

C) CONCEPTO DE CONTRATO: ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN LEGAL Y VALORACIÓN

CRÍTICA
La definición del artículo 1137.
El art. 1137 define al contrato expresando: “Hay contrato cuando varias personas se ponen
de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”.
Esta definición no resulta totalmente adecuada, porque es insuficiente, y han sido criticados
los términos que utiliza. Por eso, para analizar el artículo es necesario desmembrarlo.
- Varias Personas: el artículo debería haber dicho “Partes” o “Centros de Interés”, porque la
existencia de varias personas no determina la existencia del contrato, ya que puede ocurrir que las
mismas tengan un mismo interés. Lo que importa entonces es el “Centro de Interés”, no siendo
relevante el número de personas que intervengan. A esos “centros de interés” en el contrato se los
denomina “partes” y deben ser diferenciados.
- Declaración: el artículo debería decir “manifestación”, ya que la declaración es una especie
dentro del género manifestación. El contrato puede formarse tanto por comportamientos
declarativos (signos mímicos, gráficos, etc.) como no declarativos.
- Voluntad Común: lo común no es la voluntad sino la manifestación del querer de las partes, ya
que el contrato se basa en voluntades contrapuestas. Por ej.: en un contrato de compra venta, uno
quiere comprar y el otro vender (voluntades contrapuestas), pero ambos manifiestan querer
celebrar el contrato de compra venta.
- A Reglar sus Derechos: estos términos resultan incompletos ya que el contrato no está destinado
a reglar cualquier tipo de derechos, sino sólo aquellos que tengan contenido patrimonial (derechos
patrimoniales).
A partir de estas críticas, la doctrina y la jurisprudencia han formulado otra definición:
“Habrá contrato cuando dos o más partes se pongan de acuerdo sobre una manifestación común
de voluntad, destinada a reglar sus derechos patrimoniales.”
El Proyecto de Reformas al Código Civil de Alterini, recepciona las doctrinas vigentes y
define al contrato en el art. 899 como un “acto jurídico mediante el cual dos o más partes
manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales”.

PARTE CONTRACTUAL
Parte contractual es un centro de interés que, por lo común, suele estar constituido por una
sola persona o sujeto, pero que a veces, también puede estar integrado por varios sujetos que
persiguen el mismo interés común, sin perjuicio de las diferencias específicas de intereses que
puedan existir entre ellos. Por ejemplo, cuando varios condóminos venden la cosa común o
8
 CONTRATOS

cuando varios adquirentes compran una cosa en condominio. Es este supuesto, hay en el contrato
de compraventa solamente dos partes: la compradora y la vendedora; pero cada una de ellas o
ambas pueden estar formadas por varios sujetos6.

COMPARACIÓN DEL CONTRATO CON OTROS ACTOS

El contrato es un acto jurídico que puede compararse con otros actos semejantes, pero sin
confundirse con ellos:

 Con otros actos bilaterales:

El contrato es un acto bilateral porque requiere como mínimo dos centros de interés ; pero
también hay actos bilaterales que no son contratos, tales como la convención.
La Convención es todo acto jurídico bilateral que tiene por finalidad reglar los derechos de
las partes otorgantes. Si bien la definición de convención se asemeja de alguna manera a la del
contrato, aquélla resulta ser más amplia, ya que la convención es el género y el contrato es la
especie.
Para delimitar el ámbito de la convención, hay que delimitar también el ámbito del contrato,
para lo cual se presentan tres teorías:
a) Teoría restrictiva: (Lafaille) por medio del contrato sólo se pueden crear derechos creditorios u
obligacionales. Es decir, que si el vínculo crea obligaciones, es un contrato, pero no lo es si
modifica, extingue, etc.
b) Teoría Amplia: (Salvat, López de Zavalía, Mosset Iturraspe, Spota) por medio del contrato
pueden crearse, modificarse, transferirse o extinguirse derechos patrimoniales, ya sean
creditorios, intelectuales o reales (respecto de estos últimos, el contrato solo sirve de titulo).
c) Teoría Intermedia: (Llambías) por medio del contrato se pueden crear, modificar, transferir o
extinguir derechos creditorios u obligacionales.
Cabe destacar que hoy prevalece la Teoría Amplia. La convención se circunscribe a
derechos extrapatrimoniales (sean familiares o personalísimos), como por ej., el matrimonio que es
un acto jurídico bilateral pero el objeto del mismo es extrapatrimonial.
Esta forma de concebir el contrato condiciona el concepto de convención: cuando más
restringido sea el concepto de contrato, más amplio será el de convención, y viceversa.

 Con los actos unilaterales plurisubjetivos o plúrimos.

Los actos plurisubjetivos emergen de una pluralidad de sujetos que actúan satisfaciendo un
solo interés. Por lo tanto estos actos no son contratos, ya que estos últimos requieren dos o más
“centros de interés”.
Existen tres categorías de actos plúrimos:
a) Actos colectivos: hay pluralidad de voluntades que actúan en miras a la satisfacción de un
único interés. Por ej., la decisión que toman los condóminos de celebrar un contrato respecto
de la cosa en condominio. Dentro de esta categoría se encuentran los actos colegiales como
una subespecie.
a.1) Actos colegiales: se caracteriza por la circunstancia de que la voluntad en vez de ser
individual y luego unirse, se torna colectiva luego de un proceso de deliberación sujeto a

6
Las Sociedades, por la circunstancia de ser sujetos colectivos, no dejan de ser un sujeto único frente a los terceros que
entran en relaciones jurídicas con ellas.
9
 CONTRATOS

las reglas de la mayoría (pudiendo haber una minoría en disidencia) en miras a la

satisfacción del interés de un tercero. Por ej., las decisiones que se toman en el consorcio
de un edificio, resultan de todas las voluntades que se unen para satisfacer el interés de
ese ente. Se forma una supravoluntad.
b) Actos complejos: las voluntades de los otorgantes se funden para satisfacer el interés de uno
de ellos. Por ej., la venta de bienes de un inhabilitado, como el pródigo: éste no es incapaz,
pero está “inhabilitado” para realizar determinados actos, y requiere para actuar la asistencia
de un curador. El único interés es del prodigo, pero el curador debe otorgar su voluntad.

 Con los actos plurilaterales de naturaleza asociativa.

Deben distinguirse tanto de los actos plúrimos como del contrato, porque en estos actos si
bien hay pluralidad de partes (semejanza con el contrato), convergen para satisfacer un interés
común (semejanza con los actos plúrimos). Un ejemplo de estos actos son los que realizan las
sociedades.
Respecto de estos actos existen dos teorías:
a) Teoría Contractualista: es la más aceptada en la actualidad. Considera que las partes tienen un
propósito común al que se llega a través de intereses divergentes, por lo que deben ser
considerados como contratos.
b) Teoría No Contractualista: considera que no son contratos, sino actos plúrimos, ya que si bien
las partes logran llegar a un interés común, lo hacen también para satisfacer sus intereses
individuales.

PUNTO 2
UBICACIÓN DEL CONTRATO EN LA REALIDAD SOCIAL: ANÁLISIS
ECONÓMICO DE LOS PROBLEMAS CONTRACTUALES. LA NEGOCIACIÓN
CONTRACTUAL

Dimensión Sociológica
Desde esta visión se extraen los datos relevantes de la realidad social a la hora de
conformar un contrato.

Ahora bien, ¿Qué es el contrato en la realidad social?

a) Es un instrumento para el desarrollo de las relaciones económicas.
De este modo la relación entre el derecho y la economía (en los contratos) se torna
relevante. En este aspecto, el contrato constituye un instrumento de la economía capitalista.
En economía es muy importante el concepto de propiedad, que actúa o se proyecta a
través del contrato.
El contrato tiene una notable relación con los sistemas económicos en los cuales se inserta.
En los últimos tiempos han existido dos sistemas económicos: el capitalismo y el colectivismo.
El Capitalismo es una manera de estructurar las relaciones económicas limitando el poder
del Estado. Se trata del “Estado Gendarme”: al Estado sólo se le da el control de la economía; se
ocupaba exclusivamente de la justicia y la educación.

10
 CONTRATOS

Este sistema económico fue criticado tanto por el Marxismo, que consideraba que el
capitalismo producía una acumulación de capital en desmedros de las clases trabajadoras, como
por la Iglesia Católica en la Encíclica Rerum Novarum de León XIII.
Estas dos corrientes que criticaron al capitalismo llevaron a que durante la primera mitad
del Siglo XX el Estado asumiera un rol activo en las relaciones económicas (intervensionismo-
keynesianismo).
En la década de 1980 (gobiernos de Tatcher en Inglaterra y de Reagan en EE.UU.) se
retorna al capitalismo clásico del Estado “gendarme” (caída del Muro de Berlín).
Hoy en día, ya no existe el problema del Capitalismo vs. Colectivismo. Hay Capitalismo vs.
Capitalismo, es decir, hay dos vertientes de este sistema:
- Capitalismo Anglosajón: es el capitalismo clásico del “Estado Gendarme”; todos los bienes
patrimoniales son susceptibles de comercializarse.
- Capitalismo Renano (alemán) o Economía Social de Mercado: el Estado toma un papel de
equilibrador en las relaciones económicas.
Con todo este desarrollo resulta obvio que no se puede estudiar al contrato sin una
proyección económica.
b) Es un instrumento eficaz para la negociación.
Porque a través del contrato las partes negocian para llegar a un acuerdo. La negociación
concluye cuando hay acuerdo, es decir, en el contrato.
Hoy, esto del contrato como instrumento para la negociación se encuentra en crisis, ya que
hay contratos en los que no hay negociación, sino que el mismo proviene del poder o la autoridad
ejercida por aquél que detenta un mayor poder de negociación, por ej., el contrato por adhesión.
Hay un quiebre del concepto tradicional del contrato, porque encontramos nuevas categorías
resultantes, por lo cual debemos analizar los efectos jurídicos que les vamos a asignar.
Hay que diferenciar los siguientes contratos:
- Contratos Negociados: son aquellos que resultan de una negociación.
- Contratos Masificados: son aquellos que resultan de la predisposición de la parte más fuerte
(Contratos en masa).
- Contratos entre Empresas: generalmente son negociados, pero también pueden ser
masificados, por ej., el contrato de franquicia, en el cual quien la otorga impone las
condiciones.
- Contratos de Consumo: son aquellos que vinculan una empresa con un consumidor; se da el
fenómeno de la masificación y no hay negociación.

MODALIDADES QUE AGILIZAN LA CONTRATACIÓN

Son los diversos modos o maneras bajo las cuales pueden celebrarse los contratos en la
actualidad. Según la función que están llamadas a cumplir se clasifican en:
A) las que tienden a preparar o dinamizar la contratación.
B) las que tienden a favorecer la intermediación en el ámbito contractual.
C) las que tienen como propósito facilitar el cumplimiento del obligado.

A) MODALIDADES QUE TIENDEN A PREPARAR O DINAMIZAR LA CONTRATACIÓN

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 CONTRATOS

1) Contratos Predispuestos
2) Contratos por Adhesión Estandarización contractual
3) Condiciones Generales de Contratación
4) Contratos Normativos Preparatorios
5) Contratos Tipo
6) Contratos Preliminares

Estandarización contractual.
Las tres primeras modalidades están vinculadas al fenómeno de estandarización
contractual: los grandes protagonistas de las operaciones económicas son las empresas, quienes
producen en masa (masificación de la producción). Esto requiere una aceleración de la
comercialización y una de las maneras es estandarizando, unificando las condiciones
contractuales. Estas tres figuras si bien están estrechamente vinculadas entre sí, deben
diferenciarse necesariamente, ya que responden a diferentes supuestos. El Proyecto de Alterini
distingue estas tres modalidades.

1) CONTRATOS PREDISPUESTOS.
Son aquellas modalidades contractuales por las cuales una de las partes (predisponente)
pre-redacta el contrato, quedando al disponente sólo la posibilidad de aceptar o rechazar la
propuesta.
El predisponente tiene mayor poder negocial que consiste en la pre-redacción del contrato
(nota caracterizante).
El disponente ve afectada su libertad contractual que comprende la libertad para establecer
los contenidos del contrato.

2) CONTRATOS POR ADHESIÓN

Es una especie del contrato predispuesto (que es el género), en el cual existe una pre-
redacción por parte del predisponente pero que a diferencia del anterior, éste se concreta en el
marco del ejercicio de un monopolio de hecho o de derecho, es decir, derivado de la propia
realidad en el primer caso, o de las leyes en el segundo.
La nota característica es la situación monopólica del predisponente. En el contrato
predispuesto, si el disponente decide rechazar la propuesta puede dirigirse a otro oferente,
mientras que en el contrato por adhesión la negativa de contratación implica la no prestación del
servicio, por lo que el adherente encuentra más restringidas sus libertades, ya que se afecta tanto
la libertad contractual como la de contratar, comprensiva esta última de la libertad de elegir con
quien contratar y si contratar o no.

3) CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN (CGC)

Son cláusulas que se pre-redactan unilateralmente por una de las partes, que son
pensadas con independencia de un contrato y de un contratante en particular y que se pre-
redactan para una pluralidad de relaciones contractuales.
Se observa que en las CGC:
- Existe una PRE-REDACCIÓN UNILATERAL por parte de quien detenta mayor poder de
negociación.
- Que LAS CONDICIONES SON ABSTRACTAS, ya que no interesa un contratante determinado.
12
 CONTRATOS

- Que SON GENERALES, porque no se piensan para una única relación.

Las CGC son fenómenos conexos al contrato predispuesto como al contrato por adhesión.
Estos habitualmente se celebran a condiciones generales, lo cual no implica que se confundan.

Estas tres modalidades tienen una nota común que es la pre-redacción, y un problema
común que es el que se da cuando las cláusulas son injustas, cuando hay un abuso en la pre-
redacción, cuando se redacta trasladando riesgos cuando normativamente están a cargo del
predisponente.

El problema de las cláusulas abusivas.

Estas cláusulas son nulas, pero no hacen nulo el contrato que las contiene, es decir que la
nulidad es parcial.
Se trata de aquellas cláusulas que consideradas en el contexto general del contrato
resultan inequitativas por la traslación de los riesgos hacia el adherente de manera injustificada.
En el derecho comparado existen tres grandes sistemas que tratan de combatir estas
cláusulas:

a) Sistema Italiano: surge con motivo del Código Italiano de 1942.

El Código Italiano enunció cláusulas que a priori consideraba como abusivas. Pero permitía
que sean validas siempre que:
- El adherente las hubiere conocido;
- Hubieren sido aprobadas expresamente por escrito.
Se trata de un “CONTROL DE INCLUSIÓN”: juzga que esas cláusulas no serán abusivas si
fueron conocidas y aprobadas por el adherente por escrito.
Este sistema fue muy criticado puesto que resulta contradictorio, ya que reconoce la
abusividad de la cláusula y sin embargo la valida. En consecuencia, no es una tutuela efectiva sino
meramente formal.
Por último cabe aclarar que el encargado de controlar estas cláusulas es el juez.
b) Sistema Alemán: surge con la Ley de CGC de 1977.
Establece dos listados de cláusulas:
- Cláusulas negras: si se incorporan al contrato son declaradas nulas, desestimadas de pleno
derecho.
- Cláusulas grises: en principio son inválidas, pero el juez puede validarlas si las considera
equitativas en el contexto general del contrato.
Las cláusulas que no están en los listados el juez las puede declarar nulas si contradicen el
principio de buena fe.
Se consagró un “CONTROL DE CONTENIDO”: juzga si la cláusula sustancial es o no justa.
13
 CONTRATOS

En este sistema el encargado del control también es el juez.

c) Sistema Francés: nace en 1978.
Varía en cuanto al encargado del control, ya que acá esta a cargo de un órgano
administrativo integrado por funcionarios e interesados (empresarios y consumidores).
Antes de celebrarse el contrato el predisponente debe someter su clausulado. Si se
considera que existen cláusulas abusivas, se eliminan.
Así, en este sistema el control es preventivo o a priori, a diferencia de los dos anteriores en los
cuales es a posteriori.

En la actualidad el sistema prevaleciente a nivel mundial es el alemán.

En Argentina, la cuestión de las cláusulas abusivas no encuentra normas en el derecho
privado, lo cual no implica que el juez carezca de herramientas suficientes para combatirlas: se
toma el Principio de Buena Fe y el de abuso de derecho, que tiene un contenido ético y valorativo.
Esta es la norma general, pero también hay leyes especiales acerca de estas cláusulas, tales
como la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240) cuyo Capítulo IX está destinado a los
términos y cláusulas abusivas: trae estándares de cláusulas desestimadas de pleno derecho, con
lo cual se busca un control de contenido (sistema alemán).

Contratos preparatorios.
Dentro de las modalidades que tienden a preparar o dinamizar la contratación vimos que se
encontraban los contratos tipo y los normativos, ambos pertenecientes a la especie de los
contratos preparatorios que son aquellos que tienen como fin, como bien la palabra lo indica,
preparar futuros contratos.

4) CONTRATOS NORMATIVOS.
En estos tipos de contratos, las partes, en previsión de una pluralidad de relaciones
contractuales a constituirse entre ellas en el futuro, determinan anticipadamente el esquema
genérico de regulación de esos contratos para el supuesto de que los mismos se celebren.
Las partes de antemano negocian el contenido de los futuros contratos, aunque en la
hipótesis de que decidan celebrarlo pueden ampliarlo o modificarlo en virtud del principio de
autonomía de la voluntad. Se trata de una especie de contrato marco: se sientan las bases, las
directivas o pautas generales.
Cabe aclarar que las partes no quedan obligadas a celebrar el futuro contrato, pero en caso
que decidan celebrarlo, lo pactado en este tipo de contratos, obliga a ambas partes.

5) CONTRATOS TIPO.
La mayoría de la doctrina considera que entre los contratos normativos y este tipo de
contratos existe una relación de género a especie. Es decir que el contrato tipo es una especie de
los contratos normativos.
En este tipo de contratos, las partes, en previsión de una pluralidad de relaciones
contractuales a realizarse entre ellas, deciden establecer anticipadamente el esquema concreto del
contenido de esas futuras relaciones contractuales.
Contiene el clausulado definitivo de esos futuros contratos, por lo que para contratar les va
a bastar manifestar su voluntad de realizarlo.

14
 CONTRATOS

6) CONTRATOS PRELIMINARES
Suele ocurrir a veces que las partes no quieren o no pueden concluir inmediatamente un
contrato, y entonces convienen en estipularlo cuando llegue la oportunidad.
El contrato preliminar es aquel mediante el cual una de las partes o bien ambas se obligan
a celebrar en un momento ulterior otro contrato que, por contraste, suele llamarse definitivo y cuyo
contenido ha quedado determinado por aquel preliminar . La nota que los diferencia de los
contratos preparatorios (normativos y tipo) es que en estos hay obligación de contratar en el futuro.

Atendiendo a su eficacia obligatoria, cabe distinguir dentro de la categoría, dos especies:

- La de los CONTRATOS PRELIMINARES UNILATERALES: cuando una sola de las partes ha
quedado obligada a celebrar un contrato en el futuro cuando el cocontratante decida hacerlo .
Se trata de un contrato de opción, porque genera a favor del contratante que no ha quedado
obligado, la opción de contratar o no. Por ej., el contrato de retroventa, en el cual el comprador
está obligado a vender la cosa si el vendedor decide recomprarla.
- La de los CONTRATOS PRELIMINARES BILATERALES: cuando ambas partes quedan
obligadas a celebrar en un momento ulterior un contrato serio y definitivo (nada impide que se
celebren contratos preliminares plurilaterales).
El ámbito de aplicación de los contratos preliminares bilaterales sólo alcanza a
algunas clases de contratos.
NO SE APLICA:
 A los contratos reales: por que exigen para su perfeccionamiento la entrega de la cosa
(por ej., en el comodato, admitir este tipo de contratos contradice la esencia de los
contratos reales, pero se admite en el mutuo, art. 2244).
 A los contratos formales solemnes: porque se exige la solemnidad para la validez y
existencia del contrato. No se pueden admitir los contratos preliminares bilaterales
porque habría contradicción con lo que dice el legislador respecto del cumplimiento de
la solemnidad.
De este modo, el ámbito de aplicación se restringe a los Contratos Consensuales No Formales.
Dado la naturaleza de la obligación de contratar se plantea la cuestión acerca de ¿que es
lo que pasa cuando la obligación no se cumple? Se puede exigir el cumplimiento y pedir
indemnización por mora. Pero en caso de que no se cumpla se podrá pedir la resolución del
contrato e indemnización por daños y perjuicios. Esto será posible siempre y cuando se pueda
exigir el cumplimiento de la obligación sin ejercer violencia sobre la persona del obligado.

B) MODALIDADES QUE TIENDEN A FAVORECER LA INTERMEDIACIÓN EN EL

ÁMBITO CONTRACTUAL
Dentro de esta categoría se encuentran:
1) Autocontrato o Contrato Consigo Mismo.
2) Contrato por Persona a Designar.

1) EL AUTOCONTRATO.
Este tipo de contrato se perfecciona con el consentimiento de una sola persona que
responde a centros de intereses distintos. Va de la mano de la representación (manifestar la
voluntad a nombre y por cuenta de otra persona); tiene que haber una manifestación de voluntad
mediando representación.
15
 CONTRATOS

Esa autocontratacion puede darse de dos formas:

a) AUTOCONTRATACIÓN CON DOBLE REPRESENTACIÓN: el que autocontrata lo hace
actuando a nombre y por cuenta de dos centros de interés a los cuales representa (de dos
partes a los que representa). El que celebra el contrato No Es Parte, sino que enlaza a las dos
partes a las cuales representa. Por ej., intermediación inmobiliaria: se representa a quien
quiere vender y a quien quiere comprar.
Esta modalidad tiene utilidad por ej., cuando las personas que quieren contratar viven lejos y
no pueden encontrarse.
Esta forma de autocontratación es “ siempre válida”, aunque puede presentarse el problema de
que el doble representante haga prevalecer el interés de una de las partes en desmedro de la
otra; en este caso la parte perjudicada puede exigirle a su representante la indemnización de
daños y perjuicios.
b) AUTOCONTRATACIÓN CON SIMPLE REPRESENTACIÓN: el que autocontrata lo hace a
nombre y por cuenta propia y a nombre y por cuenta de otro sujeto a quien representa ,
habiendo por lo tanto dos centros de interés, que son el representante y el representado, por lo
que el representante también Es Parte del contrato.

Puede presentarse el problema de que el que autocontrata utilice su facultad de

representación para beneficiarse o en desmedro del representado.
Para tal cuestión, el art. 1908 establece que “El mandatario no ejecutará fielmente el
mandato, si hubiese oposición entre sus intereses y los del mandante, y diese preferencia a los
suyos”. Por esto el contrato en principio es pasible de anulabilidad salvo que:
 MEDIE AUTORIZACIÓN EXPRESA DEL REPRESENTADO pudiendo darse tanto
anticipadamente como posteriormente (que una vez concretado el autocontrato el
representado lo ratifique).
 MEDIE AUTORIZACIÓN DE ÍNDOLE LEGAL, es decir, que el legislador autorice el
autocontrato, que en nuestro Código Civil sólo se admite en la hipótesis del art. 1919 7:
mandato para tomar dinero prestado [el representante le puede prestar dinero al
representado pero al interés corriente con lo cual no habría conflicto de intereses (esto se
puede utilizar analógicamente para otros casos, siempre que no haya conflicto de
intereses).], o prestar dinero [el representante no puede tomarlo prestado para sí y pagar
un interés corriente sin la aprobación del mandante ]. En este último caso se busca
garantizar al representado que podría prestarle dinero a otro y obtener un mayor interés
en el mercado.

2) CONTRATO POR PERSONA A DESIGNAR.

Se da cuando una parte celebra un contrato a nombre y por cuenta propia reservándose la
facultad de designar o nominar en el futuro a otro sujeto que habrá de ocupar su rol de parte
contractual. Este contrato se suele utilizar con frecuencia en el ámbito inmobiliario.

PARTICULARIDADES:
- Se trata de un contrato con sujeto alternativo.

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El art. 1919 establece que si el mandatario “…fuese encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al
interés corriente; pero facultado para dar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí, sin aprobación del
mandante”.
16
 CONTRATOS

- El contrato siempre se celebra a nombre y por cuenta propia, por lo cual si la parte
que lo celebra no designa a otra persona en el tiempo establecido por el contrato, o si
el designado no acepta, los efectos caen sobre quien lo celebró.
- Si se designa a otro hay una sustitución del rol de parte. El designado queda en la
misma situación jurídica que tenia el designante.
Esta figura no está disciplinada por nuestro derecho.

Los efectos del contrato van a operar desde el vencimiento del plazo fijado para la
designación. En cuanto a la duración del plazo, nuestro C.C. no lo prevé, por lo que rige la
autonomía de la voluntad de las partes. Pero si las partes no determinan un plazo, tendrán que
recurrir al juez para que lo haga, salvo que se trate de un plazo tácito.
Algunos proyectos de reformas nacionales establecen plazos de entre 5 y 10 días; el plazo
es corto para que queden definidas las partes.
El Cod. Italiano de 1942 establece un plazo de 3 días.

C) MODALIDADES QUE TIENEN COMO PROPÓSITO FACILITAR EL CUMPLIMIENTO

DEL OBLIGADO
1) CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA.
Se da cuando una parte celebra un contrato a nombre propio pero por cuenta ajena . Ese
otro por quien se contrató es alguien que al momento de contratar no se conoce y va a ser objeto
de individualización conforme a pautas objetivas en un momento ulterior. Por lo tanto la
designación se determina por parámetros objetivos , ajenos a la voluntad de las partes, teniéndose
en cuenta los hechos objetivos que seleccionan a quien corresponde.
Ejemplo de este tipo de contratos es el que realizan los empresarios del transporte con las
aseguradoras, por cuenta de los que resulten damnificados. Se va a saber quien es el beneficiario
cuando ocurra el siniestro (hecho objetivo).

2) EL CONTRATO DERIVADO O SUBCONTRATO

En la figura del subcontrato, el subcontratista (subcontratante o causahabiente mediato) no
integra la relación básica. Se forman, por el contrario, dos situaciones jurídicas diferentes: una
originaria o primigenia, contrato-padre o contrato-base, y otra derivada, contrato-hijo o subcontrato.
El subcontrato es un nuevo contrato, por el cual una persona extraña a la relación
contractual asume las facultades que atañen a la posición de una de las partes , “por vía de
sucesión constitutiva sin que se extinga la primitiva relación”.
No es factible la existencia del contrato derivado cuando sea esencial la persona del
contratante originario o cuando medie una prohibición convencional o legal.
El contrato derivado está condicionado, en virtud de su filiación, a los efectos del contrato
base, a sus causas de extinción, etc., sin perjuicio de sus efectos propios. El subcontratista a

17
 CONTRATOS

mérito del nuevo contrato puede adquirir derechos y obligaciones iguales o más limitados, pero no
mayores. La modificación puede ser cuantitativa pero no cualitativa.
La subcontratación presupone la existencia de tres centros de intereses y de contratos
plurales, ubicados en unión jurídica con dependencia unilateral y funcional. Así en la locación
de cosas, los centros de intereses están dados:
1) por el locador en el contrato originario;
2) por el locatario en igual contrato, que es, a la vez, sublocador en el contrato derivado, y
3) por el sublocatario (locatario del locatario) en el contrato derivado o subcontrato.
Los contratos:
 son plurales: una primera y una segunda locación;
 son distintos, en cuanto el subcontrato puede originar derechos y obligaciones no coincidentes
con las nacidas del contrato-padre; pero, asimismo, la relación de filiación crea una
dependencia unilateral y funcional: las facultades que el sublocador puede otorgar al
sublocatario están limitadas por el respeto debido a las cláusulas del contrato originario,
principalmente en cuanto al tiempo de duración y en cuanto al uso y goce a darse a la cosa
locada.
La existencia de tres centros de intereses posibilita la acción directa, ejercida por el
causante contra el causahabiente mediato. La admisión de la acción directa que tiene el locador
contra el sublocatario (art. 1601, inc. 2) y éste contra aquél (art. 1591); los subempresarios contra
el dueño de la obra (art. 1645), etc., no importa, por ende, una “inconsecuencia técnica” respecto
al concepto de contrato derivado.

PUNTO 3
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO (PGD) EN LAS RELACIONES
CONTRACTUALES:
DIMENSIÓN AXIOLÓGICA O VALORATIVA
Esta dimensión apunta a saber qué valores intervienen en la noción de contrato. Desde
esta dimensión el contrato es un instrumento para la realización de valores.
En el derecho, el valor fundamental es la Justicia (valor rector de todo el ordenamiento
jurídico, es la ratio del derecho, el valor de los valores).
Como el contrato tiene un contenido patrimonial es necesario tener en cuenta un valor que
es propio de la ciencia económica: la Utilidad.
Puede darse, como bien decía Jack Sten, jurista francés, que haya tensión entre estos
valores: “no todo lo útil resulta ser justo”. La labor del jurista es lograr la Justicia, pero
armonizándola con la Utilidad, es decir, debe primar la Justicia y la personalización del hombre
(que el hombre sea cada vez más hombre, más digno).
Precisamente para lograr la Justicia Contractual hay que valerse de los Principios
Generales de Derecho. Durante mucho tiempo, sobretodo con el racionalismo que comenzó con el
Code Napoleónico se entendía que lo justo era lo acordado, pero luego se comenzó a criticar este
positivismo. Para esto ayudó la Doctrina Social de la Iglesia, por ej. la Encíclica de León XIII.
Con la expansión de los PGD se fue llegando a ver la importancia de la Justicia
Contractual. Antes los PGD eran simplemente residuales, tal como lo prevé nuestro C.C. en el art.
16, pero hoy se han revalorizado y hay una fuerte expansión de estos valores.
18
 CONTRATOS

ESTOS PRINCIPIOS EN EL DERECHO CONTRACTUAL SON:

1) Autonomía de la Voluntad, (que se manifiesta con la Libertad de Contratar y la Libertad
Contractual).
2) Buena Fe
3) Abuso de Derecho
4) Razonabilidad

1) LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: LIBERTAD DE CONTRATAR, LIBERTAD

CONTRACTUAL.
Salvo en los países totalitarios, se reconoce en todos los pueblos civilizados, el Principio de
la Autonomía de la Voluntad. En el nuestro, dicho principio tiene jerarquía constitucional a mérito
de lo dispuesto por los arts. 14, 19 y 20 de la CN que, aún sin referirse explícitamente al mismo,
necesariamente lo presuponen. Y el art. 1197 del CC. por su parte, establece que “las
convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse
como a la ley misma”.

La autonomía de la voluntad puede manifestarse de diferentes modos:

a) Libertad de Contratar: implica la libertad de poder elegir con quien contratar y de decidir si
contratar o no.

b) Libertad Contractual: implica la libertad para poder configurar el contenido del contrato.

Pero ESTOS MODOS DE MANIFESTARSE NO SON ABSOLUTOS NI ILIMITADOS; Y

precisamente en nuestros tiempos, NUMEROSAS RESTRICCIONES SE HAN IMPUESTO A ELLOS:
 En primer lugar, la voluntad privada no puede derogar las normas dictadas por motivos de
orden público, moralidad o buenas costumbres (art. 21 C.C.).
En cuanto al orden publico que es un límite más moderno, Sten considera que el mismo se
manifiesta de diferentes maneras: Hay un orden público institucional y un orden público
económico, pudiendo ser este último tanto, de dirección como de protección.
1) Orden Publico Institucional: resguarda los valores de la sociedad y del Estado.
2) a) Orden Publico Económico de Dirección: el derecho intenta dirigir las relaciones
económicas hacia un sentido determinado. Por ej., La ley de Convertibilidad
b) Orden Publico Económico de Protección: se avanza sobre la economía para proteger
a los que se considera más débiles en el orden contractual. Por ej., Ley de Defensa del
Consumidor, Ley de Locaciones Urbanas, Decreto de Pesificación del año 2002 (se
pesificó para proteger los derechos pero se avanzó sobre la autonomía de la voluntad).
 En segundo lugar, otro límite resulta impuesto para una de las partes por la necesidad de
aceptar las cláusulas establecidas por la otra (por ej., contratos de adhesión).
 En tercer lugar, en muchos supuestos el Estado regula las facultades de la parte que
impone el contrato (por ej., en materia de transportes, seguros, etc.), de tal modo que, en ciertos
aspectos de la contratación, la libertad resulta restringida para las dos partes contratantes.

2) BUENA FE.
19
 CONTRATOS

En el Derecho Romano existieron ciertos contratos que engendraban obligaciones precisas

y determinadas, taxativamente establecidas en la ley de modo tal que los contratantes quedaban
obligados a cumplirlas fiel y puntualmente como resultaba de la fórmula empleada al celebrarlos,
aunque ese cumplimiento pudiera resultar a veces contrario a las normas de la equidad. Dichos
contratos eran conocidos como de derecho estricto, pudiendo mencionarse la stipulatio como un
ejemplo de esa especie.
Pero junto a ellos existió otra categoría de contratos, calificados como de buena fe, tales
como la compraventa, la permuta, el mutuo, etc., que obligaban no solamente a lo expresamente
pactado sino a lo que resultase exigible entre personas justas y leales de acuerdo con las
circunstancias de cada caso.
En el Derecho Moderno esta distinción ha desaparecido en materia contractual y cabe
considerar que todos los contratos son de buena fe.
Diversos códigos modernos sientan expresamente el Principio de la Buena Fe. En nuestro
derecho faltaba un precepto expreso; pero tanto la doctrina como la jurisprudencia han
considerado que el principio debía estimarse implícito, como un deber inherente a las relaciones
entre los hombres e incluido en los extremos que constituyen el acto jurídico.
Con la reforma introducida por la ley 17.711, el art. 1198, 1ª parte, ha quedado, en lo
pertinente, redactado así: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe
y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsión”.
El precepto es amplio y comprende todo el “iter contractual” tanto la celebración, como la
interpretación y la ejecución del contrato.
En cuanto a la noción de buena fe:
 Con referencia al momento de celebración, la actitud que aquí se requiere se podría
calificar como lealtad en el trato, como hábito de hablar claro, que impone el hacer patente a la
contraparte la situación real de las cosas, desengañándola de eventuales errores que sean
reconocibles, y, sobre todo, absteniéndose de toda forma de reticencia fraudulenta y de toda forma
de dolo pasivo que pueda inducir a una falsa determinación del querer de la parte contraria.
 En lo atinente a la fase de la interpretación, la buena fe funciona como criterio rector bajo
cuya pauta debe ser interpretado el contrato. Y dado que la interpretación del contrato resulta
necesaria para su correcta ejecución, las pautas aplicables a aquélla han de ser igualmente
utilizables para ésta.
 La buena fe en el cumplimiento, desde un punto de vista subjetivo, podría decirse que,
impone al deudor hacer no solamente lo que ha prometido, sino todo lo necesario para hacer
llegar a la contraparte el pleno resultado útil de la prestación debida.
Desde un punto de vista objetivo de la ejecución del contrato, la buena fe somete a
contralor el comportamiento integro de las partes; no solamente de una de ellas sino también de la
otra en sus relaciones reciprocas, en cuanto también la otra debe satisfacer de todos modos una
expectativa.
La buena fe podría caracterizarse como un criterio de conducta que se asienta sobre la
fidelidad al vínculo contractual y sobre el empeño de cumplir la legítima expectativa de la
contraparte; empeño en satisfacer íntegramente el interés de la parte acreedora de la prestación.
Considerada con relación al acreedor, la buena fe le impone el no exigir más de lo
necesario para obtener la satisfacción de su interés en la medida prometida por el deudor. Y, en el
supuesto de incumplimiento de éste, el abstenerse de comportarse de manera que aumente
20
 CONTRATOS

indebidamente la onerosidad o el perjuicio que el incumplimiento ya produce por sí en la esfera de

intereses del deudor.
Expresión de la buena fe es, también, el correcto equilibrio entre los intereses opuestos de
los sujetos de la obligación. El límite de la Buena Fe es la Razonabilidad.

La Responsabilidad Precontractual.
Como se ha visto, el art. 1198 reformado por la ley 17.711 dispone que “los contratos deben
celebrarse…de buena fe”. La reforma ha venido a resolver un debatidísimo problema planteado
durante la vigencia del Código Civil anterior a ella, consistente en saber si en nuestro
ordenamiento era o no admisible la responsabilidad emergente para las eventuales partes por
actos que determinarán la ruptura injustificada de las negociaciones previas y, por consiguiente, el
fracaso de la concertación del negocio.
Ha quedado explicado en qué consiste la buena fe con referencia al momento de la
celebración del contrato, caracterizándosela como lealtad en el trato, sinceridad en la exposición
de las circunstancias que puedan determinar la voluntad de la contraparte. Desde luego, esa
lealtad y sinceridad en la conducta deben ser no solamente simultaneas al instante de la
concertación del contrato sino anteriores a dicho momento, ya que, de ordinario las partes llegan al
acto de la formalización del negocio después de un proceso más o menos largo de conversaciones
y deliberaciones previas, durante las cuales deben informarse recíprocamente acerca de los
pormenores que consideren relevantes para determinar su consentimiento. Pero la ley no
determina el momento exacto en que, dentro de ese proceso de conversaciones previas, nace el
deber de buena fe. En línea general, la simple declaración de querer entrar en negociaciones ha
de considerarse irrelevante, ya que la persona a quien va dirigida puede no adherir a ella. Es
menester que a tal declaración siga la confianza de la otra parte en la seriedad de la invitación;
confianza que verdaderamente representa la circunstancia determinante que da empuje a las
negociaciones y, por lo tanto, representa el ulterior presupuesto que, juntamente con la oferta,
integra el hecho constitutivo del deber de buena fe. Así pues, el deber de buena fe nace en el
instante en que alguien dirige a otro una oferta revestida de caracteres de seriedad idóneos y
suficientes para hacer nacer en el destinatario la confianza en que las negociaciones que se inician
habrán de ser llevadas a buen término.

En cuanto al contenido del deber de buena fe, y para poder formarnos una idea adecuada
del mismo, debemos partir del análisis del proceso de formación de la voluntad contractual.
- Si atendemos al supuesto de formación instantánea de dicha voluntad, advertiremos que
quien formula una oferta ha estimado previamente la aptitud del contrato para satisfacer sus
intereses; por su parte, el destinatario de la propuesta, antes de aceptarla, necesita y quiere
informarse de las circunstancias que le permiten valorar la conveniencia de llevar a cabo el
negocio.
- Si al contrato han de llegar las eventuales partes a través de un proceso de
deliberaciones previas, resulta aun más evidente que los futuros contratantes quieren informarse
adecuadamente acerca de la conveniencia o inconveniencia que, para cada uno de ellos, puede
significarles la concertación del negocio.
Ocurre asimismo que, además de necesitar las partes una información adecuada acerca de
las circunstancias que habrá de decidirlas a celebrar el negocio, se ven precisadas a mantener en

21
 CONTRATOS

reserva entre ellas ciertas noticias o informes adquiridos durante el curso de las conversaciones,
para evitar que terceros puedan valerse de los mismos en perjuicio de los eventuales contratantes.

La consideración de estos aspectos ha llevado a la doctrina moderna a determinar el

“contenido del deber de buena fe precontractual” sobre la base de tres subtipos de deberes: a) de
información; b) de secreto; c) de custodia.
a) Las mayores dificultades se presentan con referencia a la delimitación del deber de
información. A la exigencia de solidaridad, de la cual es expresión el deber de buena fe, se
contrapone la necesidad de dejar cierta libertad de maniobras a los intereses en lucha, libertad
de procurarse y de mantener posiciones de ventaja. La autonomía es, a la vez, campo de
colaboración y de competición; la primera es garantía de orden, en tanto que la segunda
alimenta el impulso del sistema. Dar prevalencia a la exigencia de solidaridad sobre la libertad
de competición o a esta sobre aquella depende de la naturaleza y de las circunstancias del
contrato, de la existencia o inexistencia de relaciones entre las partes, del grado de vinculación
y de confianza entre ellas, de las prácticas comerciales imperantes, de las concepciones ético
– económico – sociales vigentes.
b) En cuanto al deber de secreto, consiste en abstenerse de divulgar noticias o informes que
hayan llegado a conocimiento de alguna de las partes a causa (y no simplemente, en ocasión)
de los tratos previos, y cuya difusión pudiera originar un perjuicio para la otra parte.
c) En lo atinente al deber de custodia, basta señalar que quien haya recibido alguna cosa para
promover o facilitar la concertación de un contrato, debe cuidarla y restituirla en caso de no
llegar a formalizar el negocio.

Cabe agregar que hoy en día se habla de una responsabilidad postcontractual, es decir, la
responsabilidad que puede surgir una vez que el contrato ya fue ejecutado, como ser violar el
deber de secreto.

3) ABUSO DE DERECHO.
Fue introducido en el art. 1071 reformado por la reforma del ’68. Este principio era extraño
para Vélez, por su concepción absoluta de los derechos.
La doctrina y la jurisprudencia fueron generando una noción de abuso de derecho y ya el
Proyecto de Bibiloni comenzó a reconocer lo que ya reconocían aquellas.
¿Cuándo un acto es abusivo? Hay dos teorías al respecto:
a) Teoría Objetiva: se subdivide en dos corrientes
 Una considera que lo abusivo es lo contrario a la moral, las buenas costumbres o la buena fe.
 Otra sostiene que hay abuso cuando se contraría el fin que tuvo la ley al reconocer los
derechos o los particulares al celebrar el contrato (Teoría de Josserand).
b) Teoría Subjetiva: esta teoría, recurriendo a las fuentes de la responsabilidad subjetiva,
considera que hay abuso cuando hay dolo o culpa.

Nuestro legislador tomó la teoría objetiva en sus dos corrientes, ya que se considera que
hay ejercicio abusivo de los derechos cuando se contraríe los fines que la ley tuvo en miras al
reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.
22
 CONTRATOS

4) RAZONABILIDAD.
Este principio ya existía en el Derecho Público desde hacía mucho tiempo. En el Derecho
Civil comienza a aplicarse en la década del ’70, por lo que es un principio nuevo, pero no es propio
de este derecho, sino que sus fuentes se encuentran en el Derecho Constitucional. En el Proyecto
de Alterini, el art. 967 consagra este principio.
Este principio permite al juez realizar un cotejo productivo, resolver con un sentido humano
de valoración. Lo razonable es lo jurídicamente aceptable, lo cual denota una valoración
humanista.
Se critica este concepto porque es muy amplio. Los dogmáticos sostienen que esto
permite al operador moverse en un campo muy abierto, por lo cual lo jurídicamente aceptable varía
de acuerdo al operador.
Por último, vale decir que este principio se va gestando y limita al Derecho Contractual, a la
autonomía de la voluntad.

UNIDAD II
ELEMENTOS DEL CONTRATO
PUNTO 1
CLASIFICACIÓN ELEMENTOS ESTRUCTURALES, NATURALES Y ACCIDENTALES
ELEMENTOS DEL CONTRATO. CLASIFICACIÓN8

 Doctrina Clásica (Pothier) diferencia los elementos del contrato en

1) Elementos Esenciales son los fundamentales para que exista un contrato, sin estos elementos
no hay contrato. El Código Civil no los menciona.
El Código Civil Francés, en cambio, enumera cuatro “condiciones” para la validez del contrato:
el consentimiento, el objeto, la causa y la capacidad.
El Código Civil Español dice que son el consentimiento, el objeto y la causa.

8
En el terreno de los elementos del contrato, reina una gran anarquía, no sólo en lo relativo al alcance o significado de
los vocablos sino también, lo cual es más importante, en lo relativo a saber qué elementos integran el contrato
concurriendo a su formación y validez.

23
 CONTRATOS

Hay que distinguir a estos elementos en:

a) Elementos esenciales generales: están en todos los contratos, y son el consentimiento,
el objeto y la causa.
b) Elementos Esenciales particulares: tienen que estar para que existan determinados
contratos. Permite distinguir por ejemplo una compraventa de una locación.
2) Elementos Naturales: son aquellos que ordinariamente se encuentran en el contrato y aquellos
en que la ley actúa supletoriamente a la voluntad de las partes cuando éstas nada dicen. Por
ej., la garantía de evicción o responsabilidad por vicios redhibitorios. Juega un papel importante
la autonomía de la voluntad por que las partes pueden reglar sobre estos elementos, y pueden
por ejemplo aumentar la responsabilidad del enajenante o disminuirla.
3) Elementos Accidentales: Son aquellos que están presentes si las partes desean incorporarlos
al contrato. Son ciertas modalidades (condición, plazo y cargo). Aquí no hay aplicación
supletoria de la ley cuando las partes nada dicen y hay una mayor plenitud de la autonomía de
la voluntad de las partes.

 Mosset Iturraspe, distingue entre:

1) Elementos esenciales o estructurales y;
2) Efectos naturales y accidentales.
En realidad toma las nociones de la Doctrina Clásica pero las encuadra de un modo
diferente.

 López de Zavalía, seguido por Alterini divide los elementos en:

1) Presupuestos: son todos los requisitos extrínsecos al contrato, existen antes de que nazca el
contrato y los deben tener los futuros contratantes (por ej.: la capacidad, la voluntad jurídica de
contratar, la aptitud del objeto). Estos presupuestos existen independientemente de que el
contrato se celebre o no.
2) Elementos: Son los requisitos intrínsecos y son constitutivos del contrato. Son las cláusulas
que constituyen el contrato, las cuales se dividen en:
a) Esenciales: sujeto, objeto, causa y forma (en aquellos contratos en que se exige).
b) Naturales: son aquellas que se encuentran ordinariamente en los contratos, como las
referidas a la garantía de evicción, y si las partes nada dicen la ley actúa supletoriamente.
c) Accidentales: aparecen únicamente cuando las partes deciden incorporarlas al contrato
(modalidades –plazo, condición y cargo–).
3) Circunstancias: son aquellos elementos extrínsecos y tienen relevancia durante la formación y
la ejecución del contrato. Están referidas al tiempo, modo y al lugar, por ej.: situación
económica. De estas surge por ejemplo, la Teoría de la Imprevisión.

 La posición de la Cátedra sigue a la Doctrina Moderna y divide a los elementos

esenciales o estructurales en:
- consentimiento (que presupone la capacidad y la forma).
- objeto.
- causa.

PUNTO 2
ELEMENTOS ESTRUCTURALES
24
 CONTRATOS

( I ). CONSENTIMIENTO. MANIFESTACIÓN Y DECLARACIÓN DE VOLUNTAD.

El consentimiento o acuerdo de voluntades es uno de los elementos estructurales del
contrato junto al objeto y la causa.
El consentimiento es la manifestación común de voluntad de dos partes.
Declaración no es lo mismo que manifestación. El art. 1137 habla de declaración, mientras
que el art. 1140 refiriéndose a los contratos consensuales dice que “quedan concluidos para
producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su
consentimiento”; y el art. 1144 establece que “el consentimiento debe manifestarse por ofertas o
propuestas de una de las partes y aceptarse por la otra”.
El C.C. utiliza el término declaración como sinónimo de manifestación, pero lo apropiado es
hablar de manifestación, que es el género, cuando la declaración es la especie. El art. 1137 habla
de la especie declaración, la cual se realiza por actos del lenguaje (gráficos, mímicos, etc.) pero
también se puede manifestar por conductas.
La voluntad para que produzca efectos jurídicos, debe ser exteriorizada, es decir, debe ser
vertida al exterior del sujeto de manera que pueda ser, tarde o temprano, percibida por otros.
En este sentido, manifestación debe considerarse sinónimo de exteriorización. Ambas
sirven para indicar el hecho de la aparición de la intención negocial desde el interior del sujeto, al
exterior.

CLASIFICACIÓN DE LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD.

1) Según como se infiere la intención negocial:
 Manifestación de voluntad Directa: cuando la intención negocial se infiere directa o
inmediatamente de un comportamiento que está destinado a hacer reconocible esa intención, de
manera a quien la percibe no le cabe la menor duda de la voluntad de contratar del otro.
 Manifestación de voluntad Indirecta: cuando la intención negocial se infiere indirecta o
mediatamente de un comportamiento que por sí no revela la intención, sino que por simple lógica
revela otra intención inmediata.

2) Según qué se utiliza para manifestar la voluntad.

 Manifestación Mediante Comportamiento Declarativo: se utiliza una declaración para
manifestar la voluntad, utilizando el lenguaje interpretado en su sentido más amplio, incorporando
los símbolos fonéticos, gráficos o mímicos. Ej.: emisión de una oferta.
 Mediante Comportamiento No Declarativo: se utiliza una conducta (y no una declaración)
para manifestar la voluntad. Ej.: no se dice nada pero se cumple con las prestaciones.

3) Desde otro punto de vista, las manifestaciones (ya fueren declarativas o no) pueden ser:
 Recepticias: este tipo de manifestaciones para ser eficaces (es decir, para producir los
efectos jurídicos propios de ellas) deben ser necesariamente dirigidas a uno o varios destinatarios
y no producen efectos jurídicos si no llegan a conocimiento de estos.
 No recepticias: estas no necesitan ser dirigidas a nadie. Producen sus efectos jurídicos
propios tan pronto como son producidas, con prescindencia del conocimiento que otros sujetos
puedan llegar a tener de ellas.

25
 CONTRATOS

Variantes de la Manifestación.
 Directa Mediante Comportamiento Declarativo: por ej., la oferta para realizar un contrato.
 Directa Mediante Comportamiento No Declarativo: el cumplimiento de las prestaciones sin
decir nada, es decir, cuando el que iba a contratar, directamente ejecuta el contrato.
 Indirecta Mediante Comportamiento Declarativo: la venta del inmueble que previamente se
había ofrecido en locación (es indirecta porque se había ofrecido alquilar el inmueble, pero como
se lo vende se infiere que ya no se quiere alquilar).
 Indirecta Mediante Comportamiento No Declarativo: la destrucción de un contrato por el
acreedor (se infiere indirectamente mediante la conducta de romper el contrato, la intención de no
exigir el crédito).

MODOS DE EXTERIORIZACIÓN DE LA VOLUNTAD: VOLUNTAD EXPRESA Y TÁCITA

Las manifestaciones de voluntad que concurren a la formación del contrato pueden
exteriorizarse de muy diversos modos, siempre que su eficacia no dependa “... de la observancia
de las formalidades exclusivamente admitidas como expresión de voluntad” (art. 916).
Esos modos, según el art. 1145 en concordancia con los arts. 917 y 9189, son:
 Expreso: “...cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, o por signos inequívocos”;
 Tácito: cuando resulta de hechos o de actos “...que lo presupongan –al consentimiento–, o
que autoricen a presumirlo...”, porque con ellos “...se puede conocer con certidumbre” la existencia
de la voluntad.
La correspondencia entre las manifestaciones expresa y directa, por un lado, y la tácita e
indirecta, por el otro, no es total, dado que todo comportamiento declarativo es necesariamente
expreso.

ELEMENTOS DE LA VOLUNTAD QUE HACEN A LA VALIDEZ DEL CONSENTIMIENTO

Para que el consentimiento se entienda válido, debe ser prestado con discernimiento,
intención y libertad.
1. El discernimiento constituye el elemento intelectual del consentimiento. Consiste en la aptitud
de apreciar y juzgar nuestras acciones. Es “saber lo que se quiere”. Se desarrolla a través de
pasos sucesivos: concepción del acto como posible, apreciación de motivos, deliberación,
decisión.
2. La intención es el querer humano; “querer lo que se sabe”. Jurídicamente debe entenderse
que una declaración es intencional o bien un acto, cuando el agente los ha querido o formulado
con exacta conciencia de su sentido y cabal previsión de sus consecuencias.
3. La libertad, es algo negativo, consiste en la falta de presión externa. Son las hipótesis de la
violencia, en sus formas de fuerza o intimidación o del estado de necesidad.

9
Dice la nota al art. 918: Regularmente el acto no basta por sí solo, para establecer la declaración de la voluntad: es
preciso además el concurso de otras circunstancias exteriores. Si un acreedor, por ejemplo, entrega a su deudor el
título de su crédito, este acto, según las circunstancias, es susceptible de muchas interpretaciones. Puede ser mirado
como una remisión tácita de la deuda, o como una prueba del pago de ella. La presentación voluntaria ante un juez
incompetente, importa una prorrogación tácita de la jurisdicción; mas esta prorrogación no tiene lugar si se ha hecho
por error.
En otros casos los actos por sí importan la certidumbre de la voluntad. El acreedor que recibe con anticipación
intereses por un cierto tiempo, promete por ese hecho no reclamar el capital antes de la expiración de ese término.
Cuando un heredero vende todos los inmuebles de una sucesión en presencia de sus coherederos, y éstos reciben la
porción del precio que les correspondía, se juzga que ellos han vendido tácitamente su parte.
26
 CONTRATOS

LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO O DE LA VOLUNTAD CONTRACTUAL

Más correcto que hablar de “vicios del consentimiento” es aludir a los vicios de la voluntad
contractual. Sólo le está permitido defenderse contra esos vicios al contratante que los ha sufrido y
no a la otra parte.
En el art. 1157 C.C. se lee “lo dispuesto en el título de los hechos de este libro respecto a
los vicios del consentimiento, tiene lugar en todos los contratos”.
Los vicios de la voluntad vulneran algunos de los elementos indispensables para que ésta
sea sana, jurídicamente relevante: discernimiento, intención y libertad (art. 921 y 922).

Ignorancia y error.
La ignorancia y el error expresan dos estados intelectuales diferentes; la ignorancia
significa la ausencia completa de nociones sobre un punto cualquiera; el error supone falsas
nociones sobre él. La doctrina moderna prescinde del estudio de la ignorancia y se limita a
considerar el error.
El error jurídico importa una falla de conocimiento, una discordancia entre un dato
determinado de la realidad y la representación mental que de ese dato tenía el sujeto al realizar un
acto que el derecho valora.
El error puede ser de hecho o de derecho. Es de hecho cuando el falso conocimiento recae
sobre un dato fáctico o de hecho, contenido o presupuesto del negocio. Es de derecho cuando se
refiere “al derecho aplicable a un caso dado”, a la disciplina jurídica del negocio, a la ley.
El art. 923 se ocupa del error de derecho disponiendo que el mismo no excusa. En ningún
caso impedirá, dice, “los efectos legales de los actos lícitos, ni excusara la responsabilidad por los
actos ilícitos”. Salvo que, de acuerdo con el art. 20 la excepción esté expresamente establecida.
Distingue el Código el error esencial del error accidental (arts. 924 y ss.); el primero es
causa de nulidad del acto (anulabilidad), el segundo, no ejerce influencia alguna sobre su validez.
La doctrina clásica seguida por Vélez establece categorías típicas de errores esenciales de
acuerdo con el elemento sobre el que recae: sobre la naturaleza del contrato o in negocio (art.
924), sobre la persona (art. 925), sobre la causa fin (art. 926 primera parte), sobre las cualidades
substanciales de la cosa (éstas son las tenidas en vista por los contratantes) (art. 926 segunda
parte), o sobre el objeto (art. 927).
En la doctrina moderna prima un concepto distinto: si aquellos sobre lo cual se erró era
fundamental en ese contrato determinado el error es esencial.
Pero además de ser esencial el error requiere, para ser relevante, es decir para actuar
como causa de anulabilidad del contrato, ser excusable. El art. 929 alude a este requisito en los
siguientes términos: “ el error de hecho no perjudica cuando ha habido razón para errar, pero no
podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una
negligencia culpable”. La culpa de quien yerra, teniendo en cuenta las circunstancias del caso
particular, le veda la invocación de su error.
En la doctrina moderna el requisito de la excusabilidad es sustituido por el de la
reconocibilidad del error. El error es reconocible, por la otra parte contratante, cuanto atendidos el
contenido o las circunstancias del negocio o la calidad de las partes, una persona de normal
diligencia lo hubiese podido advertir, aunque de hecho no lo haya advertido.
Es indudable que en la reconocibilidad, va, en cierto modo, implícita la excusabilidad ya que
normalmente es reconocible el error excusable.
27
 CONTRATOS

Dolo.
El dolo como vicio para “... conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es
falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con
ese fin” (art. 931). Cabe tener presente que cuando hay dolo siempre hay ilicitud; el engaño es, en
todos los casos, contrario a la ley. Las falsedades leves, no son dolo.
El dolo vicia la voluntad negocial actuando sobre la inteligencia mediante el engaño y, por lo
tanto, induciendo a error al autor del negocio, es decir, que cuando el error es producto de un
engaño se habla de dolo.
La reticencia dolosa (art. 933), a diferencia de la acción dolosa, es un dolo por omisión; se
configura cuando el contratante no desengaña a la parte contraria sobre un error reconocible en
que incurre, o no le suministra aclaraciones que un deber de buena fe imponía. “La ley tutela la
buena fe pero no la credulidad”.
Tanto la acción como la omisión dolosa violan la buena fe con que deben celebrarse los
contratos (art. 1198).
El dolo, para actuar como vicio de la voluntad y conducir a la anulabilidad del negocio
jurídico, debe ser:
 Determinante del querer, también denominado esencial o principal (art. 932 inc. 2do.). Si el
contrato hubiese sido igualmente concluido en las mismas u otras condiciones, nos encontramos
frente a un dolo incidental, que no quita validez al acto pero obliga a reparar los daños y perjuicios
causados (art. 934). Si existió el dolo en cualquiera de sus formas, de simulación o disimulación, y
si el perjuicio se produjo, no interesa la intención. El dolo no requiere una intención especifica de
perjudicar al otorgante, aunque esa es la consecuencia. La intención puede estar dirigida a
perjudicar sólo por malignidad, pero también puede estar dirigida a obtener un beneficio indebido
para sí o para terceros, por afán de lucro, simpatía o lo que fuere. Una acción u omisión puede
engañar a uno sí y a otro no, según sus condiciones intelectuales o biológicas, y el juzgador debe
tenerlas en cuenta para establecer si la voluntad fue determinada o no por el dolo.
 Además el dolo debe ser grave (art. 932 inc. 1), susceptible de engañar a un hombre de
mediana prudencia. Se traza un paralelo entre el dolo grave y el error excusable. Así como quien
incurrió en un error por descuido no lo puede alegar, también le está impedido impugnar el acto a
quien por negligencia se dejó engañar.
 Que el dolo haya ocasionado un daño importante (932, inc. 3): Según Mosset, el calificativo
“importante” permite dejar de lado, exclusivamente, aquellas acciones u omisiones dolosas que
acarrean daños insignificantes.
 Que el dolo no sea recíproco: El art. 932 inc 4, prohíbe alegar el dolo de la parte contraria
cuando a su vez se ha actuado engañosamente (dolo reciproco).
Vélez equiparó el dolo de la parte al dolo producido por un tercero (art. 935). No se ocupó
para nada del porqué de la actuación del tercero, o sea, en distinguir el tercero que actúa en
connivencia con la parte, de aquél que se mueve por su exclusiva cuenta, al margen del
conocimiento del contratante que obtendrá el beneficio. Nuestros tribunales dijeron: “cuando el
dolo da causa al acto, no se hace diferencia si es causado por una de las partes o por un tercero, y
es así dentro de la letra misma de la ley, sea culpable o inocente; la diferencia estriba en que si es
inocente, debe soportar la nulidad del acto jurídico, pero si es culpable también responderá
solidariamente por los daños y perjuicios”.

28
 CONTRATOS

Violencia.
El CC en los arts. 936 y ss., se ocupa de la violencia como vicio de la voluntad,
comprensiva de la violencia material o física (vis absoluta) y de la violencia mental, moral o
psíquica (vis compulsiva). En esta última la violencia actúa sobre la determinación psicológica.
Habrá violencia moral o intimidación “... cuando se inspire a uno de los agentes por injustas
amenazas, un temor fundado en sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o
bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos”, conforme al art.
937. El art. 938, completando el artículo anterior dispone “la intimidación no afectara la validez de
los actos, sino cuando por la condición de la persona, su carácter, habitudes o sexo, pueda
juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión”.
Interesa, en consecuencia, comprobar la idoneidad de la amenaza para producir una fuerte
impresión en una persona sensata sin dejar de tener en cuenta las condiciones de la víctima. La
violencia debe ser determinante del acto. La intimidación tiene que ser anterior o concomitante con
el acto. La amenaza es notable si el temor es de tal naturaleza que impresione a una persona
normal, es decir, que no se trate de un héroe ni de un pusilánime.
La amenaza del ejercicio de un derecho no es, en principio, injusta y de allí que no
configure intimidación (art. 939); sin embargo puede constituir violencia moral cuando se amenace
con el ejercicio anormal o irregular de un derecho propio, o con el objeto de obtener beneficios
ilícitos. O sea que la violencia debe ser injusta.
La fuerza o intimidación pueden provenir de una parte o de un tercero (art. 941). No es
indiferente que la parte beneficiada conozca o no la actitud del tercero agresor. El conocimiento
coloca a ambos (tercero y parte) en calidad de deudores solidarios de los daños y perjuicios; la
ignorancia del beneficiado hace al tercero único responsable. En ambos casos el negocio es
anulable.

Temor reverencial.
El art. 940 dice: “el temor reverencial, o el de los descendientes para con los ascendientes,
el de la mujer para con el marido, o el de los subordinados para con su superior, no es causa
suficiente para anular los actos”.
Barbero explica el temor reverencial “en el impulso espontaneo a realizar una acción,
proveniente en el temor a desagradar si no se la hace, a mostrarse desagradecido (o hasta a
recibir un reproche o la desaprobación) a una persona hacia la cual se tiene sentimientos de
reverencia, de veneración, de reconocimiento, sujeción, etc.”

Estado de necesidad.
El estado de necesidad coloca a la víctima en la disyuntiva entre dos males graves e
inminentes. En materia contractual podemos ejemplificar con la penuria extrema que lleva a
contratar en condiciones inicuas o a no lograr satisfacer una necesidad pungente.
Para que esas presiones exteriores impersonales conduzcan a la anulabilidad del acto
jurídico es menester que esas circunstancias exteriores sean tan duras y apremiantes que
importen la privación de la libertad del agente.

La lesión subjetiva-objetiva.

29
 CONTRATOS

Tanto la doctrina como la jurisprudencia argentina fueron acogiendo la Teoría de la Lesión,

preparando el terreno para la reforma de la ley 17.711 que, en su modificación del art. 954,
consagra explícitamente la teoría de la lesión subjetiva-objetiva.
La tendencia subjetiva predominante en la moderna concepción de la lesión, se inicia con el
Cod. Civil alemán. Éste junto con el Cod. Civil italiano constituyen la fuente del actual art. 954.
El art. 954, en su nueva redacción, comienza diciendo en su 2do. párr.: “también podrá
demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos...”, de donde resulta que del vicio de
lesión nacen para la parte perjudicada dos acciones alternativas:
1) Demandar la nulidad del acto, con la consiguiente devolución de las prestaciones;
2) Demandar un reajuste en las prestaciones, dirigido a volver equitativo el contrato (ultimo párr).
Pero peticionada la nulidad el demandado puede, al contestar, ofrecer el reajuste.
El elemento objetivo se configura con “una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación”, o bien con una “notable desproporción de las prestaciones”;
en ambos casos, que difieren exclusivamente en el margen de desequilibrio, se requiere, además,
la presencia del elemento subjetivo, dado por el aprovechamiento de la necesidad, ligereza o
inexperiencia de la otra parte.
El aprovechamiento debe ser demostrado por quien lo alega cuando el desequilibrio sea
meramente “evidente” y, por el contrario, se presume salvo prueba en contrario, cuando fuere
“notable”. Hay en la última hipótesis, una inversión de la carga de la prueba, plenamente justificada
si se piensa que es lógico inferir la explotación ante una notable desproporción. Por lo demás, la
demostración del aspecto subjetivo será, en la mayoría de los supuestos, muy difícil.
Con respecto al elemento subjetivo, en las Jornadas de Rosario de 1971 se entendió por:
 Necesidad: está dada por la falta o escasez de las cosas que son necesarias para la vida y
comprende tanto la penuria material como la moral; que sin duda, disminuye la libertad
contractual.
 Ligereza: alude al proceder en extremo irreflexivo o descuidado; debe vincularse con la
situación patológica de debilidad mental (propia de los pródigos, débiles mentales, etc.).
 Inexperiencia: se define como la falta de los conocimientos que se adquieren con el uso y la
practica; propia de la denominada gente “paisana”, la inexperiencia linda con la ignorancia y el
error. Se vincula con la desinformación, con la no-profesionalidad, con el encuentro, a la hora
de contratar, entre profesionales e inexpertos.
El art. 954, 4º párrafo, establece: “los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del
acto...”, o sea que el juez deberá remontarse al tiempo de celebración del contrato y observar si
entonces, de acuerdo con los valores vigentes, existió o no la desproporción10.
Pero además es preciso que la desproporción subsista “al momento de la demanda”, de
donde si la lesión objetiva, aunque existente en el momento del perfeccionamiento del contrato,
hubiera cesado luego por factores extraños a las partes, no podría ser alegada.
La acción no es transmisible por actos entre vivos, pero sí por sucesión mortis causa:
“...solo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción...”.
La “prescripción se operará a los 5 años de otorgado el acto”.
La renuncia a la acción por lesión, en el mismo momento en que celebra el acto lesivo, no
es válida.

10
Del desequilibrio surgido a posteriori se ocupa la “excesiva onerosidad sobreviniente” o Teoría de la Imprevisión,
consagrada en el art. 1198.

30
 CONTRATOS

Por último, en las Cuartas Jornadas de Derecho Civil celebradas en San Rafael en 1976,
recomendaron:
La figura de la lesión se integra con tres elementos:
a) Desproporción; (elemento objetivo)
b) Situación de inferioridad de la víctima, y (elemento subjetivo)
c) Explotación por parte del beneficiario (elemento subjetivo).

EL SILENCIO COMO MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD

El art. 919 se refiere al silencio como manifestación de la voluntad. Dice: “el silencio
opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad,
conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una obligación de explicarse
por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las
declaraciones precedentes”.
Del texto se puede extraer:
 Como principio: “quien calla no dice nada”.
 Como excepciones: (es decir que el silencio vale como una manifestación de voluntad
afirmativa) cuando exista una obligación de expedirse (explicarse):
1- por la ley;
2- por las relaciones de familia;
3- a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes
(dentro del ámbito contractual).
 Como excepción a la excepción: La ley 24.240 de Defensa del Consumidor, en el art. 35
(no funciona lo previsto en el art. 919 del C.C.) prohibe las prácticas donde se intente utilizar el
silencio como manifestación de voluntad.

LAS RELACIONES CONTRACTUALES DE HECHO O CONDUCTAS SOCIALES TIPICAS 11

En la vida moderna se originan muchas situaciones impuestas, generalmente, por el tráfico
en masa, de las que nacen derechos y obligaciones sin que, al menos aparentemente, se emitan
declaraciones de voluntad.
Dichas relaciones obligatorias resultan de una situación de hecho que lleva implícita una
oferta al público seguida o completada por un comportamiento congruente por parte de los
interesados en aprovechar esa oferta, que importa una aceptación sin que exista una típica
declaración de voluntad. Por ejemplo, en el caso de utilización de un ómnibus, en que el pasajero,
a veces sin pronunciar una sola palabra, paga el boleto al guarda, que tampoco declara nada,
quedando sin embargo perfeccionada la relación jurídica que liga al transportador y al pasajero.
Otro ejemplo, es el de la adquisición de cosas (puede ser cigarrillos, gaseosas, etc.) mediante la
inserción de una moneda en un aparato expendedor.
Parte de la doctrina se resiste a ver en el origen de tales relaciones contractuales una
verdadera declaración de voluntad y prefiere hablar de obligaciones derivadas de una conducta
social típica o bien de relaciones contractuales de hecho, como ocurre también, entre otros
muchos casos, cuando un individuo utiliza el servicio de correos, el de obras sanitarias, etc.
En fin, estas relaciones contractuales de hecho nacen por un acto no meditado, no
contractual, pero sin embargo se les aplica la regulación de los contratos.

11
Nacen en el Derecho Alemán.
31
 CONTRATOS

PRESUPUESTOS DEL CONSENTIMIENTO

A) CAPACIDAD PARA CONTRATAR. PRINCIPIOS GENERALES
La capacidad en términos generales es un atributo de la personalidad.
La capacidad no es un elemento del contrato, sino que junto con la forma son los dos
presupuestos de validez del consentimiento.
Para formar el consentimiento no es suficiente que las voluntades hayan cumplido con el
proceso interno, caracterizado con el discernimiento, la intención y la libertad, y la posterior
exteriorización; es preciso, además, que los sujetos del negocio jurídico tengan la aptitud que se
denomina capacidad.

Incapacidades enumeradas en el artículo 1160 del Código Civil.

El art. 1160, relativo a la capacidad en materia contractual, establece: “No pueden contratar
los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en
que les es expresamente prohibido, ni los que están excluidos de poderlo hacer con personas
determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las
disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo,
sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni
los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen
concordatos con sus acreedores”.
Este artículo carece de relevancia ya que no aporta nada nuevo en la materia, que no se
diga al tratar los principios generales sobre la capacidad. Lo mismo ocurre, por otra parte, con los
arts. 1164, 1165 y 1166, únicos dedicados al tema dentro del capitulo de 2De los que pueden
contratar2.
Siendo la capacidad para contratar la regla, el texto del art. 1160 se limita a enumerar
quienes no pueden contratar.
Comienza por los incapaces por incapacidad absoluta, que son los incapaces para obrar o
de hecho, mencionados en el art. 54 12; continúa con los incapaces por incapacidad relativa en los
casos en que les es expresamente prohibido. Si bien el art. 55 alude sólo a los menores adultos,
cuya capacidad se limita “... para los actos que las leyes les autoriza a otorgar”, encontramos,
entre quienes no han cumplido 21 años, situaciones muy diversas:
a) El emancipado por matrimonio: el menor de edad que ha contraído matrimonio cumpliendo con
las formalidades legales es casi plenamente capaz de hecho: puede administrar y disponer de sus
bienes; no puede por sí ni con autorización judicial aprobar cuentas de su tutor y darle finiquito;
disponer a título gratuito bienes que hubiera recibido por un título igual (gratuito) y afianzar
obligaciones (art. 134). Con autorización judicial o el acuerdo del otro cónyuge, si fuere mayor,
puede disponer a título oneroso los bienes recibidos a título gratuito (art. 135, CC.); y
b) El emancipado por autorización, también llamada “emancipación dativa”, posee los mismos
efectos que la emancipación por matrimonio.
c) El menor con título habilitante para el ejercicio de una profesión: el art. 128, 2da. parte del 2do.
apartado, dice que el menor que hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de una

12
Tienen incapacidad absoluta:
1. Las personas por nacer.
2. Los menores impúberes.
3. Los dementes.
4. Los sordo-mudos que no saben darse a entender por escrito.
32
 CONTRATOS

profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. La doctrina
discrepa acerca sobre cuál es el menor aludido: el mayor de 14 o de 18 años.
d) El menor autorizado por el padre para celebrar contratos: de acuerdo con el art. 128, 2da.
parte, los menores de edad, mayores de 18 años, pueden celebrar contratos de trabajo en
actividad honesta sin necesidad del consentimiento ni autorización de su representante, quedando
a salvo al respecto, las normas del Derecho Laboral. Para los mayores de 14 y menores de 18
años, rige el requisito de la autorización expresa o presunta del art. 283 del C.C.
Son también incapaces relativos para obrar los inhabilitados, ebrios consuetudinarios,
toxicómanos, el disminuido en sus facultades y el pródigo. No pueden disponer por sí de sus
bienes por actos entre vivos, sin la conformidad del curador. En consecuencia, sólo pueden
celebrar actos de administración, salvo los excluidos en la sentencia de inhabilitación “teniendo en
cuenta las circunstancias del caso”, según el art. 152 bis.
El art. 1160 prosigue refiriéndose a la incapacidad derecho, al decir: “No pueden contratar
[...] ni los que están excluidos de poderlo hacer con personas determinadas o respecto de cosas
especiales”.
Cuando el art. 1160 agrega: “No pueden contratar...ni aquellos a quienes les fuese
prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos”, no hace sino referirse a las
dos situaciones mencionadas: prohibición respecto a personas determinadas y a cosas especiales.
También incluye dentro de los incapaces de derecho a los religiosos profesos y los
comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen
concordatos con sus acreedores.
Todas estas incapacidades serán tratadas a continuación.

a) Capacidad de Derecho: Absoluta y Relativa.

La Capacidad de Derecho es la aptitud de las personas para ser titular de derechos y
contraer obligaciones. (Característica: Titularidad)
Las limitaciones a la Capacidad de Derecho importan ausencia de aptitud para ser titular de
derechos subjetivos o de deberes jurídicos y configura la incapacidad de Derecho que, en nuestro
ordenamiento, es siempre relativa. Una incapacidad absoluta de derecho significaría negar la
personalidad. La esclavitud y la muerte civil son ejemplos en el antiguo derecho (art. 15 C.N.).
Esas incapacidades de derecho relativas dependen de la especial posición de una persona
respecto de la otra o respecto de un objeto determinado, que impide establecer una relación
jurídica (contratar) porque la ley lo prohíbe de una manera expresa en busca de la defensa de la
sociedad. No existiendo una prohibición expresamente establecida por la ley, rige lo prescripto en
el art. 53 que autoriza todos los actos y todos los derechos. En las limitaciones a la capacidad de
Derecho se halla interesado el orden público.
Ejemplos de estas incapacidades de Derecho Relativas pueden ser:
1- El Juez, que no puede adquirir bienes que litigan en su juzgado.
2- El Martillero, que no puede comprar los bienes que estén en el remate en el cual él interviene.
3- El Padre, que no puede comprar bienes de los hijos que están bajo su patria potestad.
Los actos que realizan los que se encuentran incapacitados de derecho son nulos y de
nulidad absoluta.
b) Capacidad de Hecho: Absoluta y Relativa.
La Capacidad de Hecho es la aptitud de la persona para ejercer por sí mismo los derechos
y obligaciones de que es titular. (Característica: Ejercer por sí)
33
 CONTRATOS

Esa aptitud o idoneidad para el ejercicio de los derechos por sí mismo refiere al cuidado de
los intereses propios y no debe confundirse con el poder de obrar para cuidar intereses ajenos. Se
explica de este modo que el art. 1897 autorice el mandato otorgado a un “incapaz de obligarse”
que es un supuesto de la incapacidad de Hecho; en cambio, el art. 2288 exige al gestor de
negocios que sea “capaz de contratar”, puesto que, por lo normal, actúa en su propio nombre.
A la Incapacidad de Hecho siempre se la ha distinguido en Relativa o Absoluta, según que
abarquen todos los actos o una determinada esfera de ellos. Pero hoy en día esa distinción se deja
de lado porque no aporta nada al derecho ya que en la práctica no existe un incapaz absoluto de
hecho, salvo el nasciturus, porque cualquier persona está habilitada para realizar pequeños
contratos de la vida diaria, pero siempre a dinero de contado (como por ej., contratos referidos a la
adquisición de cosas muebles destinadas a la alimentación o al vestido, o bien contratos de
transporte). En estos casos se presume que el incapaz cuenta con tácita autorización de su
representante legal, no obstante el silencio de la ley al respecto.
En las limitaciones impuestas a la capacidad de obrar no está de por medio el orden
público; por consiguiente, las mismas son establecidas para la protección de un interés particular.
En consecuencia los actos realizados por incapaces de hecho son nulos de nulidad relativa,
puesto que son susceptibles de confirmación.

Incapaces absolutos de hecho (art. 54):

1) las personas por nacer;
2) los menores impúberes (menores de 14 años);
3) los dementes, y
4) los sordomudos que no saben darse a entender por escrito;
pero como dijimos, esta enumeración ha perdido sentido en la práctica, quedando sólo el
nasciturus dentro de esta categoría.

Incapaces relativos de hecho.

Menores Adultos (de 14 a 21 años).
Dentro de estos hay que distinguir a los que son mayores de 18 años porque pueden
trabajar. El producto de su trabajo puede ser administrado y dispuesto por ellos. El hecho de que
trabaje suple la representación, por lo cual es válido un contrato celebrado por un menor mayor de
18 años que trabaja y que con su dinero cumple el contrato.

 Emancipados:
La incapacidad por minoridad termina a los 21 años. Pero el menor puede lograr plena
capacidad de obrar antes de llegar a esa edad, por medio de la emancipación.
La emancipación puede ser:
 Dativa o por habilitación de edad: al respecto establece el art. 131 que: “Los menores que
hubieren cumplido dieciocho años podrán emanciparse por habilitación de edad con su
consentimiento y mediante decisión de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres.
Si se encontraran bajo tutela, podrá el juez habilitarlos a pedido del tutor o del menor, previa
sumaria información sobre la aptitud de éste...”. Y agrega que “la habilitación podrá revocarse
judicialmente cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia, a pedido de los
padres, de quien ejercía la tutela al tiempo de acordarla o del ministerio pupilar”.

34
 CONTRATOS

 Por Matrimonio: según el art. 131 los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y
adquieren capacidad civil con las limitaciones previstas en el art. 134. Esta emancipación es
irrevocable (art. 133).
El art. 134 establece que los emancipados no pueden ni con autorización judicial:
a) Aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito;
b) Afianzar obligaciones;
c) Hacer donación de bienes que hubiesen recibidos a título gratuito. Respecto a estos bienes,
“sólo tienen la administración; y para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial,
salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de estos fuere mayor de edad” (art.
135).

LOS RELIGIOSOS PROFESOS

El vocablo es una designación genérica que corresponde a cualquiera que pertenezca a
una congregación religiosa.
Entre los religiosos se distinguen: el de votos simples y el regular, que es el profeso de una
orden religiosa propiamente dicha, es decir, de votos solemnes. Dejamos de lado al clérigo que
sólo formula votos simples de castidad, integrando el denominado clero secular. Se lo considera
civilmente capaz, pesando sobre él algunas incapacidades de Derecho, tales como la incapacidad
para obligarse como fiador, “... a no ser por sus iglesias, por otros clérigos o por personas
desvalidas”. El religioso profeso de votos simples mantiene también su capacidad de contratar.
La incapacidad para contratar establecida por el art. 1160, cuando prescribe: “... ni los
religiosos profesos de uno y otro sexo”, alcanza al religioso profeso regular que ha formulado
votos solemnes, esto es a perpetuidad, de obediencia, pobreza y castidad. Comprende a los
religiosos regulares y a las monjas.
Vélez en las notas de los arts. 103 y 3733, recordó el régimen que, en lo referente a la
capacidad civil por profesión monástica, estuvo en vigencia antes del Código: incapacidad para
todos los efectos civiles ya que en el derecho comparado, el sacerdote era considerado un muerto
civil, y ni aún con dispensa papal (permiso para dejar los votos) le estaba permitido recuperar sus
bienes.
Nuestro codificador se apartó de tal sistema, siguiendo a Freitas, pero a la vez, avanzó en
la evolución que se venía operando en la esfera del ordenamiento jurídico estatal.
El Código suprime el régimen de incapacidad relativa general y reduce la incapacidad del
religioso profeso al ámbito contractual, sin perjuicio de permitirle comprar bienes muebles a dinero
de contado o a contratar por sus conventos (art. 1160).
Para algunos autores, la incapacidad consagrada es jurídica o de derecho e implica una
limitación en la idoneidad de ser titular de derechos mediante contrato.
Spota entiende que el art. 1160 es inconstitucional, porque pone al sacerdote en
desigualdad con las demás personas.
También se critica que esté dentro del C.C. ya que debería únicamente estar en el
Canónico, porque como su nombre lo dice, el Código Civil sólo debe regular la vida civil.

COMERCIANTES FALLIDOS

35
 CONTRATOS

La enumeración del art. 1160 concluye con los comerciantes fallidos (a los cuales podemos
equiparar “los concursados civiles”) que no pueden contratar sobre bienes que correspondan a la
masa del concurso.
Por comerciantes fallidos entendemos a aquellos que en virtud del auto declarativo de la
quiebra han sido desapoderados de sus bienes. El fallido queda desapoderado de pleno derecho
de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiera hasta su
rehabilitación. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposición y de
administración.
El fallido no pierde su capacidad jurídica ni su capacidad de obrar. Ocurre que no puede
perjudicar a sus acreedores lesionando los efectos del desapoderamiento de que es objeto.
Ese desapoderamiento de los bienes, transmitidos a la masa de manera fiduciaria, es el
que impide a los comerciantes fallidos contratar sobre esos mismos bienes.
Según la Cátedra hay que distinguir a los quebrados de los concursados, ya que los
segundos pueden establecer acuerdos con sus acreedores, en cambio los primeros no.
Los concursados, no son incapaces sino que les falta legitimación para actuar, el
fundamento de esta falta de legitimación es que el patrimonio del concursado constituye la prenda
común de sus acreedores.

LOS PENADOS
El art. 12 del C.P. dispone que: “La reclusión y prisión por más de 3 años llevan como
inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena...”; esas condenas “importan
además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los
bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos”. Finalmente determina el artículo
que “el penado quedará sujeto a la curatela establecida por el C.C. para los incapaces”.
Varias son las sanciones que siguen para el penado a reclusión o prisión por más de 3
años afectando distintos ámbitos, pero las que nos interesan, son las referidas a los derechos
patrimoniales.
El penado no puede celebrar contratos de administración ni de disposición sobre sus
bienes. Se vuelve incapaz relativo de hecho y se lo somete a la curatela.
Estas prohibiciones se establecen para la protección del penado, pero lo que se critica hoy
día es que más que una protección, estas prohibiciones se convierten en una carga para él, ya que
un tiene que soportar que un tercero disponga de sus bienes.

INHABILITADOS
El art. 152 bis establece limitaciones a los inhabilitados, estos son:
- los pródigos, que son quienes malgastan sus bienes y tienen ascendientes, descendientes o
cónyuges;
- los ebrios consuetudinarios y toxicómanos, son los que dependen del alcohol y las drogas
respectivamente;
- los disminuidos en sus facultades, el artículo no menciona de que facultades se trata, pero como
se remite al art. 141 algunos entienden que se refiere a las facultades mentales únicamente.
Rivera, en cambio, entiende que se refiere a ambas facultades, mentales o físicas, por ej., sordos,
cuadripléjicos, etc. La doctrina mayoritaria entiende que entran ambas facultades pero las físicas
sólo cuando resulten un problema para disponer de sus bienes.

36
 CONTRATOS

Los inhabilitados son capaces para disponer de sus bienes pero requieren para ello de una
voluntad compleja. En los supuestos de incapacidad absoluta, la voluntad del incapaz es suplida
por la voluntad del representante; a diferencia de la inhabilitación en la cual se requieren ambas
voluntades (inhabilitado + curador-asistente).
Los inhabilitados, en principio no pueden disponer de sus bienes, pero si el juez considera
que tampoco pueden administrarlos, lo debe especificar en la sentencia.

LEGITIMACIÓN PARA CONTRATAR

Próximo al concepto y a la condición de la capacidad está el concepto y la condición de
legitimación para obrar. Frente al concepto de legitimación (poder para actuar legalmente sobre
cada relación concreta) la capacidad jurídica se diferencia netamente: basta observar que una
persona, titular de una relación, puede no estar legitimada para actuar relativamente a ella (el
quebrado con relación a los bienes integrantes de la masa de la quiebra) mientras que personas
no titulares pueden actuar legítimamente sobre ella (los administradores de la masa, en el mismo
ejemplo).
Mientras la capacidad de obrar alude a la idoneidad del sujeto para un tipo de acto y
reconoce las limitaciones antes recordadas que, en términos generales, toman en cuenta el
desarrollo psíquico, la legitimación para obrar significa proporción de idoneidad para un acto
singular, conmensurada a favor de circunstancias particulares del caso y distintas en cada caso.
Spota define la legitimación para contratar como “la posición en que una persona se halla
con respecto a un patrimonio ajeno, en cuya virtud la declaración de voluntad de aquel sujeto tiene
consecuencias jurídicas respecto al titular de dicho patrimonio”.
Entre los supuestos de legitimación para contratar, Spota señala, al mandato-
representación, la gestión de negocios y los contratos sobre cosas ajenas. La capacidad depende
de un modo de ser del sujeto en sí, mientras que la legitimación resulta de una posición suya en
relación con los demás.

NULIDAD DE LOS CONTRATOS POR RAZÓN DE LA INCAPACIDAD DE LAS PARTES:

INTERPRETACIÓN DE LOS ARTS. 1164 A 1166 DEL CÓDIGO CIVIL. QUIENES PUEDEN
ALEGAR LA NULIDAD Y EFECTOS DE LA MISMA

NULIDAD POR INCAPACIDAD

Los arts. 1164 a 1166 se refieren a la nulidad de los contratos hechos por incapaces,
precisando a) quienes pueden alegar esa nulidad (art. 1164); b) los efectos de la nulidad declarada
(art. 1165) y la situación particular del incapaz que con dolo induce a la otra parte a contratar (art.
1166).
Siguiendo a Freitas, nos expresa Vélez cuales son las sanciones en cada una de las
hipótesis posibles. Todo el sistema se sienta sobre la siguiente premisa: la clasificación doble de la
nulidad; por un lado entre actos nulos y anulables; por el otro la de los actos de nulidad absoluta y
de nulidad relativa. La doble clasificación se desprende del art. 1160 y de otros pasajes que nos
muestran, a la vez, que ambas categorías no se superponen, no coinciden, pudiendo lo nulo tanto
como lo anulable, ser de nulidad relativa o absoluta.
El contrato es nulo cuando su nulidad es manifiesta (representa la nulidad de pleno
derecho, art. 1038). Es anulable, en cambio, cuando su nulidad por no ser manifiesta se halla
dependiente de juzgamiento o de averiguación.
37
 CONTRATOS

 Los contratos otorgados por los incapaces de obrar, absolutos o relativos, son nulos (arts.
1041 y 1042). Son también nulos los contratos celebrados sin autorización del juez o de su
representante necesario (art. 1042 in fine).
Los contratos otorgados o celebrados por quienes padecen de una incapacidad de
derecho, son nulos, según el art. 1043. Acerca de la posibilidad del desconocimiento de la
incapacidad de hecho y, por ende, de la existencia de contratos celebrados por tales incapaces
que sean meramente anulables, discrepa la doctrina:
a) Para Llambías, la incapacidad de obrar no puede depender de una investigación
esclarecedora, pues no es asunto que pueda dar lugar a dudas.
b) Para Buteler puede no ser así, por ejemplo, cuando hubiera necesidad de echar mano a la
prueba supletoria para demostrar la edad de una persona a falta de la partida de nacimiento.
 Son anulables, por el contrario, los contratos celebrados por quienes obrasen con una
incapacidad natural o accidental, “...como si por cualquier causa se hallaren privados de su
razón...” (art. 1045). Se comprenden en la norma los siguientes contratos:
a) los otorgados por insanos o interdictos;
b) por sordos que no pueden darse a entender por escrito, no interdictos;
c) los celebrados en estado de delirio febril, sonambulismo, hipnotismo, o embriaguez completa.
Son anulables los contratos en que interviene una persona en violación del precepto que
consagra una incapacidad jurídica, cuando la inhabilidad resulta desconocida al tiempo de la
celebración del negocio (art. 1045 segunda parte).
Son consecuencias derivadas de la distinción entre contratos nulos y anulables la falta de
eficacia desde un mismo origen, en los primeros, y la ineficacia a partir de la sentencia, en los
segundos (arts. 1038, 1046 y concs.).
Otros autores estiman, en consideración al efecto retroactivo de la sentencia de nulidad
(art. 1050), que la diferencia es inútil.
En cuanto a la situación de los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso (art.
1051), la ley 17.711 ha venido a desbaratar el distingo que buena parte de la doctrina efectuaba,
declarando consolidados los derechos transmitidos, provengan de un negocio nulo o anulable.

Pasando a la otra categoría, la de los contratos de nulidad absoluta y de nulidad relativa,

encontramos que el criterio de distinción finca en el interés vulnerado. La nulidad es absoluta
cuando se transgrede el orden público: un interés cuya guarda está confiada a la ley, por una
razón de seguridad jurídica o de bien común (1047); la nulidad es relativa cuando está por medio
un interés particular (art. 1048).
De esta diferencia capital se distingue que mientras la nulidad relativa es subsanable
mediante la confirmación del acto (art. 1058) y prescriptible la acción que de ella emerge (art. 4023
segunda parte), la nulidad absoluta no es confirmable (art. 1047 última parte) ni susceptible de
prescripción.
Los contratos celebrados por los incapaces de hecho, sean absolutos o relativos, revisten
una nulidad meramente relativa.
Los efectuados en violación de la prohibición legal en los supuestos de incapacidad de
derecho serán de nulidad absoluta en razón del fundamento de la incapacidad y del interés
tutelado, sin perjuicio de encontrar hipótesis de nulidad meramente relativa. Preguntar, en la
compraventa, BORDA da ej. de incapacidad de derecho que acarrean una nulidad mera// relativa.

38
 CONTRATOS

a) A quién corresponde la acción de nulidad por incapacidad

El art. 1164 destinado a señalar a quienes se acuerda el derecho de alegar la nulidad de los
contratos celebrados por incapaces, contiene una enumeración de personas en franca
contradicción con los arts. 1047, 1048 y 1049, en cuanto que, sin distinguir entre contratos de
nulidad absoluta y de nulidad relativa, acuerda acción con la mayor amplitud, lo que es propio tan
solo de las nulidades absolutas.
La deficiente redacción del texto del art. 1164, se corrige recurriendo a Freitas, que en el
art. 1877 del Esbozo dice: “El derecho de alegar la nulidad de los contratos, hechos por personas
incapaces, sólo corresponde a la parte incapaz, sus representantes o sucesores; [el autor
brasileño coloca aquí un punto y coma y no una coma solamente, para separar el segundo período
del texto] y también a los terceros interesados y al Ministerio Publico [expresión correcta en lugar
de Ministerio de Menores como dice Vélez] cuando la incapacidad fuere absoluta [en realidad lo
correcto sería hablar de nulidad absoluta, en oposición a la nulidad relativa aludida en la primer
parte]; pero no compete a la otra parte que tenía capacidad para contratar”.
La última parte veda la posibilidad de alegar la nulidad a la parte capaz, consecuente con el
principio de que las nulidades sólo pueden alegarse por aquellos en cuyo beneficio se han
establecido (los incapaces).
En doctrina se abre camino la tesis que postula la posibilidad de que la parte capaz,
tratándose de nulidades absolutas, denuncie la inexistencia del contrato nulo, permitiéndole al juez
declarar de oficio la ineficacia del negocio jurídico.
En síntesis, cuando se trate de:
- una Incapacidad de Derecho, la nulidad (absoluta) la pueden pedir, en concordancia con el art.
1047 :
1- el juez;
2- el Ministerio Público;
3- los Terceros interesados.
Las partes nunca la pueden pedir: “Nadie puede alegar su propia torpeza”.
- una Incapacidad de Hecho, la nulidad (relativa) la pueden pedir, en concordancia con el art.
1048:
1- el incapaz (cuando cesó la incapacidad);
2- el representante;
3- los sucesores;
4- el Ministerio de Menores (representante promiscuo).
El capaz no la puede pedir nunca.
Excepción. INCAPACIDAD + DOLO
El incapaz a quien se acuerda como regla el derecho de alegar la nulidad, pierde ese
derecho cuando hubiera actuado con dolo (grave) para inducir a la otra parte a contratar (art.
1166). Como sanción a la conducta artera del incapaz (art. 931), se le niega esa posibilidad que
juega en su beneficio.
Excepción a la excepción.
Pero la ley, contempla dos circunstancias atenuantes a mérito de las cuales, pese a existir
dolo, se mantiene el derecho de alegar la nulidad:
a) si el incapaz fuere menor (art. 1166, in fine). Acerca de cual puede ser la minoridad
contemplada, atento a que no tiene asidero lógico jurídico que un menor de 20 años por
39
 CONTRATOS

ejemplo, sea amparado, discrepa la doctrina: una parte, sostiene que se refiere al menor
adulto, mayor de 14 años; otros, en cambio, extienden la excepción al menor impúber que
alcanzo los 10 años, en consideración a que ya alcanzó el discernimiento para los actos ilícitos
que la ley reputa existentes a esa edad (arts. 921 y 1076). Mosset adhiere a esta última
postura.
b) si el dolo consistiese en la ocultación de la incapacidad (dolo incidental). Esta excepción,
relativa a la maniobra, artificio o engaño para la ocultación de la incapacidad, recibe
explicación en el Esbozo de Freitas13 La mera ocultación de la incapacidad no significa el dolo
al cual se refiere el art. 1166. El capaz tiene a su elección, en los casos normales de dolo, o
exigir la indemnización de los daños causados por el incapaz que actuó con dolo u oponer a la
acción de nulidad, (promovida por el representante del incapaz, o por éste luego de recuperar
su capacidad) la excepción de dolo.

b) Efectos de la nulidad por incapacidad.

“La nulidad pronunciada por los jueces (art. 1050) vuelve las cosas al mismo o igual estado
a que se hallaban antes del acto anulado”. Una de las consecuencias mas importantes del
principio es la consagrada por el art. 1052: “La anulación del acto obliga a las partes a restituirse
mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado”.
Es decir que la nulidad produce efectos restitutorios. Por lo que:
- si la relación es entre dos sujetos capaces, rige el 1052;
- si la relación es entre un sujeto capaz y un incapaz de derecho: rige el 1052;
- si la relación es entre un sujeto capaz y un incapaz de hecho: el capaz se rige por el 1052, pero
respecto de los incapaces de hecho se consagra una importante excepción por el art. 1165, que
condiciona la restitución de lo dado o el reembolso de lo pagado o gastado, a:
1) la prueba de su subsistencia en el patrimonio del incapaz al tiempo de la iniciación de la
demanda, o;
2) a la prueba de que redundó en su provecho manifiesto. Este provecho debe ser objetivo y
positivo, es decir, que para los ojos de todos sea un beneficio para el incapaz (por ej.: si el
menor vende una moto y con la plata que cobra se compra herramientas para trabajar,
resulta beneficioso para él; pero si la plata la gasta en un viaje con sus amigos no lo es).

Esta prueba corre por cuenta de la parte capaz.

La ley consagra un verdadero privilegio a favor del incapaz que se justifica sólo a medias, si
restringimos su alcance a los incapaces de obrar a mérito de su inferioridad física o mental,
excluyendo a la incapacidad de derecho.
Se ha querido evitar que la sanción de nulidad provocara el empobrecimiento del incapaz y
que tal situación obstara la demanda de nulidad a que tiene derecho.
La ley 17.711 ha suprimido el inc. 1 del art. 515, que mencionaba como obligación natural,
la contraída por un incapaz relativo de hecho, de donde pagada la obligación por el incapaz puede
repetir lo pagado por tratarse de una obligación sin causa, de una obligación nula (art. 1042).

B) FORMA

13
Art. 1879, última parte, del Esbozo, después de expresarse en términos muy semejantes a los del art. 1166, remite al
art. 485 que dice: “Los artificios que no sean susceptibles de engañar, no afectaran la validez de los actos lícitos...”, por
lo que la excepción se justifica en la poca gravedad del artificio, no susceptible en sí de engañar, aún cuando en el caso
hubiera producido la consecuencia buscada).
40
 CONTRATOS

Concepto.
Como vimos, la forma no es un elemento del contrato, sino que junto con la capacidad,
constituyen los dos presupuestos de validez del consentimiento.
Se puede hablar de forma en un sentido amplio y restringido.
 Sentido Amplio: se entiende como la manifestación de la voluntad que siempre
necesariamente se exterioriza de alguna forma. En este sentido no hay actos no formales.
 Sentido Restringido o Concepto Legal: surge del art. 973: “La forma es el conjunto de las
prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la
formación del acto jurídico...”. Es ya clásica la crítica que se hace a esta parte del artículo,
sosteniendo que no puede ser que un conjunto de normas (prescripciones legales) constituya la
forma del acto jurídico sino que debe entenderse que como conjunto de solemnidades prescritas
por la ley o las partes; y no se debe interpretar exegéticamente la oración que dice que deben
cumplirse al momento de la formación del acto jurídico, porque la ley admite las excepciones sobre
todo en materia de actos formales no solemnes en los que se permite la conversión del negocio
jurídico.

El principio de libertad formas.

El art. 974 establece: “Cuando por este Código, o por las leyes especiales no se designe
forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren
convenientes”. De aquí se extrae el Principio de Libertad de Formas, es decir, que si la ley no
exige forma alguna, se considera que las partes pueden elegir la que crean más conveniente.
Cuando la ley exija una forma y la misma no se cumpla hay dos consecuencias posibles:
a) Invalidez: el incumplimiento priva al contrato de sus efectos. Se da por lo general, cuando la
ley requiere la forma como un elemento esencial más, es decir, que si no se cumple con la
forma que prescribe la ley no hay contrato. La ley dispone expresamente en qué casos se
produce la invalidez.
b) Ineficacia: cuando la ley prescribe una forma y la misma no se cumple, el contrato si bien no
produce sus efectos propios, sí surte otros efectos.
Estas dos sanciones justifican la clasificación de los contratos en formales y no formales.

Clasificación de los actos jurídicos según la forma.

En principio podemos clasificar a los actos en:
A) Formales: son los que tienen una forma determinada fijada por la ley.
A su vez estos actos pueden ser:
A.1) Formales Solemnes: Son aquellos en los que la forma es exigida con una intensidad tal
que se la considera como un elemento esencial más, de modo tal que el incumplimiento de la
misma lleva consigo la invalidez del contrato (privación al acto de sus efectos), la nulidad.
No son frecuentes porque sería una carga excesiva y contraria a la tendencia moderna
plasmada en el principio de libertad de formas (ej.: la donación de un inmueble se debe hacer
por escritura pública; si no se respeta esta formalidad el contrato es nulo).
A.2) Formales No Solemnes: Son aquellos en los que la forma es exigida con una intensidad
menor de forma tal que si no se cumple con la misma, el acto es ineficaz, es decir que el acto
no produce sus efectos propios, sino otros, por lo que hay una conversión del negocio jurídico
(art. 1185).
B) No Formales: son aquellos en los que rige el Principio de la Libertad de Formas (art. 974).
41
 CONTRATOS

A su vez estos actos pueden ser:

B.1) No Formales Con Forma Exigida para la Prueba: son aquellos actos que producen todos
sus efectos propios aunque no tengan la forma prescripta, pero si son negados en juicio, sólo
pueden ser probados por la forma determinada. Por ej., el art. 2006 respecto al contrato de
fianza establece que si la misma es negada en juicio debe ser probada por escrito.
B.2) No Formales Sin Forma Exigida para la Prueba: son aquellos en los que rige plenamente
el principio de libertad de formas. Por ej., depósito, mutuo, mandato.

CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE EN ESCRITURA PUBLICA: ANÁLISIS DEL ART.

1184 DEL CC
El art. 1184 establece cuales son los contratos que deben celebrarse bajo escritura pública:
“Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en
subasta pública:
1. Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en
propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos
reales sobre inmuebles de otro;
2. Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por
instrumento privado presentado al juez de la sucesión;
3. Los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones;
4. Las convenciones matrimoniales y la constitución de dote;
5. Toda constitución de renta vitalicia;
6. La cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios;
7. Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes
para administrar bienes, y cualquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba
redactarse en escritura pública;
8. Las transacciones sobre bienes inmuebles;
9. La cesión de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura
pública;
10. Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública;
11. Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción de los
pagos parciales, de intereses, canon o alquileres”.

LA CONVERSIÓN DEL CONTRATO: INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1185, 1187 Y

1188 DEL C.C. LA ACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO DE LA
OBLIGACIÓN DE ESCRITURAR
Si las partes no cumplen con la escritura pública, el art. 1185 establece la Conversión del
Negocio Jurídico:
“Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por
instrumento particular, firmado por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en
que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales,
mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en
que las partes se han obligado a hacer escritura pública”. Por ej., si las partes compran un
inmueble con un boleto de compraventa, quedan obligadas a hacer la escritura.
Si una de ellas no lo quiere hacer se verá obligada a escriturar en virtud de lo que dispone
el art. 1187: “La obligación de que habla el art. 1185 será juzgada como una obligación de hacer, y
42
 CONTRATOS

la parte que resistiere hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura
pública, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses” (se impone el
cumplimiento forzoso).
A su vez el art. 1188 agrega que: “Los contratos que debiendo ser hechos por instrumento
público o particular, fuesen hechos verbalmente, también quedarán concluidos para el efecto
designado en el artículo anterior”.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que la obligación de escriturar no
es una obligación de hacer intuito personae, por lo que el juez puede escriturar en nombre de la
parte que no lo quiera hacer. En cuanto a las costas del juicio, por lo general, las debe pagar el
que adquirió ya que el mismo obtiene un beneficio.

( II ) EL OBJETO DEL CONTRATO

El objeto es uno de los elementos estructurales del contrato, junto al consentimiento y a la
causa.
Es tanta la confusión que debemos comenzar por preguntarnos si el contrato tiene un
objeto y luego, si respondemos afirmativamente, averiguar cuál es el objeto. De más esta decir que
un contrato sin objeto resulta incoercible.
Siendo el acuerdo de voluntades expresión de un querer común, su objeto está dado por “lo
que se quiere”; interrogarnos sobre la existencia del objeto equivale entonces a verificar si “lo que
se quiere” se quiere del contrato, de la obligación o bien de la prestación. Si el contrato posee un
objeto propio.

Diversas Teorías.
Existen diversas posturas acerca de cuál es el objeto del contrato. A saber:
 Ripert y Boulanger: afirman que el contrato no tiene objeto, sino que tiene efectos, y esos
efectos consisten en la producción de obligaciones; son esas obligaciones las que tienen un
objeto.
Se critica esta postura alegando que el objeto del contrato no puede identificarse con los
efectos, así como tampoco es admisible sostener que el contrato y la obligación tienen un mismo
objeto.
El contrato es fuente de relaciones jurídicas obligacionales; la obligación tiene por objeto la
prestación de dar, hacer o no hacer y la prestación, finalmente tiene por objeto las cosas o
servicios debidos.
 Messineo: distingue entre objeto y contenido de la obligación, y ve en el contenido el
comportamiento que debe observar el deudor, o sea la prestación; el objeto está constituido por
las cosas o servicios debidos.
La crítica que se le hace a esta teoría es que confunde el objeto del contrato con el objeto
de la prestación (cosas o servicios).
 El Código Civil: los arts. 1168 y 1169 y concordantes del Código Civil confunden el objeto
de la obligación (la prestación) con el objeto del contrato. Dice el art. 1169: “La prestación, objeto
de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en cumplimiento de un hecho positivo
o negativo susceptible de una apreciación pecuniaria”. El 1168 comienza diciendo: “Toda especie
de prestación, puede ser objeto de un contrato...”, y por último, el art. 1167 remite a lo dispuesto
acerca del objeto de los actos jurídicos.

43
 CONTRATOS

La asimilación es explicable en códigos que, como el francés, no han hecho la distinción

metodológica adecuada entre obligación y contrato. Freitas en su art. 1180 reconoció
expresamente esa identificación; dice el original brasileño, antecedente del art. 1167: “El objeto de
los contratos es el mismo de las obligaciones que en ellos se contrajeran”.
Por su parte, los arts. 1170 y concordantes hablan de “las cosas objeto de los contratos”
cuando las cosas junto con los servicios, constituyen el objeto de la prestación.
 La Doctrina Moderna destaca que la orientación prevaleciente es que la noción de objeto
queda absorbida dentro de aquella considerada más operativa, el contenido del contrato. Se
entiende por “contenido” el que las partes han modelado en el ejercicio de su libertad de
configuración interna.
 Los Mazeaud: sostienen que el objeto del contrato es la “operación jurídica considerada, el
contenido concreto e integral del acuerdo, variable hasta el infinito gracias al principio
consensualista”.
Al decir que el objeto del contrato es la operación jurídica considerada identificamos el
objeto con el contenido del contrato.
La libertad de las partes para contratar sobre el objeto (operación jurídica destinada a la
creación, modificación, transmisión o extinción de relaciones jurídicas obligacionales) que más
convenga a sus intereses (autonomía de la voluntad) se encuentra limitada, en consideración a los
particulares que concurren a la celebración del negocio y en atención al interés de la comunidad.
 Salvat distingue entre objeto mediato y objeto inmediato. El objeto inmediato del acto o
negocio jurídico es la relación jurídica (por ej., en un contrato de compraventa: vender). El objeto
mediato es o son las cosas y los hechos (por ej., la cosa a vender). El art. 953 cuando habla de
objeto se refiere al objeto mediato. Además sostiene que el objeto de los contratos no puede ser el
mismo que el de las obligaciones.

Requisitos del objeto.

El objeto del contrato debe ser:
1) Lícito;
2) Posible;
3) Determinado
4) Debe tener un Contenido Patrimonial.

1) Ilicitud del objeto.

La operación jurídica que las partes quieren celebrar pueden ser licitas o ilícitas, conforme
al ordenamiento jurídico o contraria a él.
El contrato ilícito por razón del objeto comprende tres especies diferentes: el contrato ilegal
o contrario a normas imperativas; el contrato prohibido o contrario al orden público y el contrato
inmoral o contrario a las buenas costumbres.
a) El contrato ilegal: hay una prohibición expresa de las normas. Por ej., la “herencia futura” no
puede ser objeto de una operación jurídica contractual, por estar vedado por la ley, sobre la
base de normas imperativas (arts. 1175 y 1176 y concs.)14.

14
El art. 1175 dice: “No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de
la persona de cuya sucesión se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares”. Y el 1176: “Los
contratos hechos simultáneamente sobre bienes presentes, y sobre bienes que dependen de una sucesión aún no diferida,
son nulos en el todo, cuando han sido concluidos por un solo y mismo precio, a menos que aquél en cuyo provecho se ha
hecho el contrato consienta en que la totalidad del precio sea sólo por los bienes presentes”.
44
 CONTRATOS

b) El contrato prohibido: la violación del orden público no se haya subordinada a la infracción de

un texto legal en particular. La operación jurídica tenida en vista por las partes puede
contradecir “los principios fundamentales e intereses generales sobre los cuales descansa el
ordenamiento jurídico” y en tal caso es nula por ilicitud (arts. 21 y concs.). El concepto de orden
público es relativo, mutable de país a país y de época a época. Hoy en día alcanza no sólo lo
político sino también a lo social y económico. Las leyes aclaran cuando son de orden público.
c) El contrato inmoral: las buenas costumbres, cuya trasgresión vuelve inmoral el contrato, se
identifica con la moral. Así se desprende del uso que de ambas expresiones efectúa el
codificador. Al igual que en el concepto de orden público campea aquí la relatividad. Las
buenas costumbres son un estándar medio de lo que la comunidad considera un
comportamiento correcto.
A las buenas costumbres se refieren los arts. 21 y 953, fundamentalmente. La moralización del
contrato (como el imperio del orden público) se logra, más que con reglas destinadas a señalar
uno a uno los objetos que contraríen aquella finalidad, con preceptos que, como nuestro art.
953, se limitan a contener un estándar o prototipo de conducta15.

2) y 3) Posibilidad y determinación del objeto.

Tanto en lo relativo a la posibilidad como a la determinación (arts. 1170 y ss.) es necesario
poner especial cuidado para no confundir lo relativo a los bienes y comportamientos humanos, que
pueden ser objeto de las prestaciones de dar, hacer y no hacer, con lo atinente al objeto del
contrato, o sea a la operación jurídica considerada.
Cuando el art. 1148 (en la temática de la oferta) nos dice que debe versar “...sobre un
contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos”, alude a que no puede
haber contrato si el objeto no es una operación jurídica determinada. En cambio, cuando los arts.
1170 y 1171 se refieren a la determinación, lo hacen con relación al objeto de la prestación: los
bienes.
La obligación de dar cosas absolutamente indeterminadas (“algo” o “lo que quiera”) es nula,
por carecer de seriedad; el deudor podría pretender cumplir mediante una prestación irrisoria, sin
sacrificios, sin molestias. No puede hablarse, en tal hipótesis, de “vinculo jurídico”.
Pero una cierta indeterminación es admisible: obligaciones de dar cantidades de cosas, de
género, de género limitado, etc. Puede encontrarse determinada la especie y ser determinable la
cantidad. Esa determinación a posteriori puede sujetarse al arbitrio de un tercero. ¿Qué ocurre si el
tercero no quiere, no puede o no llega a hacerlo por cualquier causa? El art. 1171 prevé la
determinación por el juez; el 1350 (en el título de la compraventa) declara nulo el contrato.
La posibilidad se desprende del art. 953: “ el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas
que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto
de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles...”, y vuelven al tema los arts. 1172, 1173,
1174, 1177, 1178, 1179.
Parte de la doctrina contempla la imposibilidad en un sentido puramente material, por
entender que la imposibilidad de orden jurídico lleva al terreno de la ilicitud.

15
Para dar un ejemplo, un fallo determinó que era inmoral el contrato celebrado entre dos profesores (o entre dos
alumnos o entre alumno y profesor, etc.) mediante el cual uno de ellos se comprometió, por una suma de dinero, a
redactar un trabajo intelectual destinado a un concurso en que participaría el otro con el objeto de obtener una beca para
viajar al exterior, engañando así a la entidad que lo otorgaba y perjudicando a los otros concursantes que se valen por sí.

45
 CONTRATOS

Otra corriente insiste en el distingo entre imposibilidad legal e imposibilidad material. Así,
por ejemplo, las cosas inexistentes constituyen un objeto imposible.
El art. 1172 dice: “Son nulos los contratos que tuviesen por objeto la entrega de cosas
como existentes, cuando estas aún no existan, o hubiesen dejado de existir; y el que hubiese
prometido tales cosas indemnizará el daño que causare a la otra parte”.
Distinta es la situación de aquellas “cosas” que aún no existen pero pueden llegar a existir,
dependiendo de un hecho de la naturaleza o de un hecho mixto, denominadas cosas futuras.
Pueden, en principio, ser objeto de los contratos (art. 1173); el negocio se hará aleatorio si el
acreedor se hace cargo del riesgo de que la cosa no exista, y conmutativo, cuando se condiciona
la validez del contrato a la existencia parcial o total del objeto.
Las cosas fuera del comercio han sido definidas en el art. 2337, por su inenajenabilidad
absoluta o relativa. El criterio puede ser ampliado a los bienes que no pueden ser, en general,
objeto de contratos, por ejemplo los derechos de la personalidad.
Las cosas ajenas, si bien pueden ser objeto de los contratos (art. 1177), darse en locación
(art. 1583) depósito, etc., son inidóneas para ser vendidas (art. 1329).
Las cosas futuras que pueden ser objeto de los contratos (art. 1173) no pueden donarse,
según el art. 1800.
Las cosas muebles no pueden ser hipotecadas (art. 3108) ni los inmuebles pueden ser
objeto de un contrato de prenda (art. 3204).
Tanto la locación de cosas como el depósito regular, comodato, etc., no pueden efectuarse
sobre bienes fungibles o consumibles; a la inversa ocurre con el mutuo (art. 2241).
Las cosas que están fuera del comercio pueden ser dadas en arrendamiento (art. 1501)
salvo que estuvieran fuera del comercio por nocivas al bien público, u ofensivas a la moral y
buenas costumbres.
Sobre las cosas litigiosas (sometidas a debate judicial) dadas en garantía real (prenda,
hipoteca o anticresis) y embargadas se ocupan los arts. 1174 y 1179. Por el primero se las admite
como objeto de los contratos, en general, “salvo el deber de satisfacer el perjuicio que del contrato
resultare a terceros”. Por el segundo, se califica como delito de estelionato la contratación sobre
tales bienes “como si estuviesen libres” y frente a terceros de buena fe.

4) Patrimonialidad del objeto.

Siendo las relaciones jurídicas obligacionales el objeto-contenido del contrato, la cuestión
relativa a la valoración pecuniaria debe ser considerada al analizar los requisitos de la prestación.
No obstante ello, su análisis dentro del tema objeto del contrato resulta de sumo interés. No
olvidemos que para algunos autores el Código de Vélez consagró un criterio dual, exigiendo el
valor pecuniario en las obligaciones contractuales y admitiendo el contenido no pecuniario sino
moral, ideal, etc. en materia de obligaciones extracontractuales.
El derecho creditorio, materia de los contratos, pertenece a los denominados derechos
patrimoniales que integran además los derechos reales y los derechos intelectuales.
El criterio de Vélez respecto de las obligaciones nacidas del contrato resulta claramente
expresado en el art. 1169: “la prestación […] susceptible de una apreciación pecuniaria” y sus
concordantes.
Para algunos juristas de esta corriente no era suficiente para acordar la acción al acreedor
de una obligación que el objeto fuera en sí mismo susceptible de apreciación pecuniaria, exigían
además que presentara para aquél una ventaja apreciable en dinero; de donde la patrimonialidad
46
 CONTRATOS

debía darse, conforme a ese pensamiento, en el objeto de la prestación y en el interés del

acreedor. Un simple interés de afección, moral, no seria suficiente para darle acción al acreedor,
aún respecto de un objeto patrimonial. Vélez se muestra conforme con ese criterio en la nota al art.
1169. Afortunadamente la nota no integra el texto de la norma, permitiéndonos interpretarla de
acuerdo con la moderna doctrina que ampara los intereses morales o extrapatrimoniales sobre la
base de una prestación siempre patrimonial.
En la doctrina moderna predomina una concepción que distingue el contenido de la
prestación obligatoria, que ha de ser siempre susceptible de valoración pecuniaria, con el interés
del acreedor en el cumplimiento de la obligación, que puede ser extrapatrimonial, moral, etc.

( III ) CAUSA
La causa del contrato. Concepto.
La causa constituye otro de los elementos estructurales del contrato, y afirmar que la causa
es un elemento necesario para la existencia del contrato importa adherir a la corriente
neocausalista.
La causa es la razón o motivo determinante del contrato que se exterioriza .
Aparece entonces la causa del contrato como subjetiva, concreta y variable en cada
negocio jurídico, aún en los de la misma especie.
- Subjetiva, porque se vincula con la finalidad que guía a los contratantes.
- Concreta, porque atiende a cada negocio en particular.
- Variable, porque tratando de apreciar el móvil que ha impulsado a las partes será distinta
en cada contrato.
La causa debe ser común a los celebrantes. Siendo individual entendemos que el móvil se
vuelve común, se bilateraliza, cuando se exterioriza, cuando llega a conocimiento de la otra parte o
haya debido conocerse normalmente. Esta noción de causa resulta perfectamente compatible con
el sistema adoptado por el CC.

Causa del acto jurídico y de la obligación.

Más que hablar de causa del contrato corresponde aludir a la causa del acto jurídico, en
general, pues concebida como la razón que determina la voluntad del otorgante es aplicable a
todos los negocios jurídicos, con prescindencia del número de partes intervinientes o de tratarse
de actos entre vivos o de última voluntad.
Los arts. 500, 501 y 502 del Cod. Civil legislan la causa fin en nuestro Derecho y lo hacen
con referencia al contrato. La alusión a la obligación (y no al contrato) en esos artículos como la
metodología, constituyen indudables desaciertos del Codificador.
En la teoría general de las obligaciones, por el contrario, sólo cabe la noción de causa
fuente, referida al acto o contrato que genera la relación jurídica obligacional (art. 499, CC).
La causa fuente está en la raíz u origen de la obligación, es el antecedente explicativo o
titulo en que se funda.
La causa final, en cambio, no puede ser elemento de la obligación porque existen
relaciones jurídicas creditorias nacidas al margen de la intención de las partes, como una reacción
del Derecho.
Una fuerte corriente en la doctrina nacional ha sostenido que los arts. 500, 501 y 502
aluden a la causa fuente de la obligación, con argumentos insuficientes. Basta señalar, por ahora,
47
 CONTRATOS

que los textos citados son una reproducción muy aproximada de disposiciones análogas incluidas
en el C.C. francés y dedicadas, sin lugar a dudas, a la consideración de la causa final de los
contratos.

Diferencias con los restantes elementos del contrato.

a) Con el Consentimiento: Mientras el consentimiento es el acuerdo de voluntades que trasunta el
querer de las partes, la causa es el motivo determinante, el porqué del querer. En el contrato
de donación la intención del donante (que integra el consentimiento) es la de efectuar una
liberalidad, dar algo por nada; la causa es la finalidad buscada.
b) Con el objeto: Mientras el objeto es la operación jurídica considerada, con su finalidad
económica y jurídica, la causa es la razón subjetiva por la cual se la ha querido. En el mutuo
oneroso el objeto es el préstamo de una cosa consumible o fungible contra el pago de una
suma de dinero. La causa puede ser abonar una deuda de juego contraída por el mutuario con
tercera persona.
Pero tampoco es posible identificar la causa con los motivos puramente personales, por lo
común numerosos, variables hasta el infinito y las más de las veces reservados en la mente de las
partes. Causa y motivo no se confunden. La causa es el motivo determinante o decisivo que se
exterioriza; la exteriorización diferencia y juridiza el motivo que sirve de causa. El motivo es
irrelevante en tanto la causa es trascendente.

DIVERSAS TEORÍAS
Causalismo. Concepción Clásica.
Se denomina clásica a la concepción que de la causa expuso Domat, en el siglo XVII.
Domat expuso una concepción unitaria, referida más a la causa de las obligaciones que a
la de los contratos, distinguiendo entre los contratos onerosos, los reales y los gratuitos.
1) en los onerosos, la causa es el comportamiento u obligación que asumen las partes, a la
prestación se contrapone la contraprestación, la causa es la interdependencia y reciprocidad de las
obligaciones a cargo de una y otra parte.
2) en los reales, la causa está en la entrega de la cosa y en la obligación de la otra parte de
pagar lo debido por la cosa.
3) en las donaciones y demás contratos gratuitos, la causa está en el ánimo de realizar
una liberalidad
La causa en esta teoría es abstracta e idéntica en el mismo género de contratos.

Anticausalismo.
Contra la noción clásica de causa sistematizada por Domat y cultivada por los exégetas
franceses se levantó la denominada Tesis Anticausalista, expuesta por primera vez por Ernst, en el
año 182616.
Los anticausalistas coinciden en afirmar que la idea de la causa es artificial, que no
constituye un elemento distinto del consentimiento o del objeto.

16
Decía Ernst: “si la causa, en los contratos a título oneroso, es lo que cada una de las partes debe respectivamente a
la otra, se confunde con el objeto de la convención y por lo tanto de nada sirve hacer de una sola y misma cosa dos
elementos distintos, y exigir cuatro condiciones: voluntad, objeto, capacidad y causa, cuando en realidad sólo existen
tres. Si en los contratos a título gratuito la causa reside en la liberalidad del benefactor, tampoco es cierto que ésta sea
por sí misma una condición exterior de la existencia de tales contratos. No puede separarse el sentimiento que anima al
donante de la voluntad que expresa, para hacer de él un elemento del contrato”.

48
 CONTRATOS

En síntesis, la noción de causa se identifica con el objeto y por lo tanto es inútil, artificial,
sería mejor dejarla de lado.

Neocausalismo.
Siendo varias las posturas neocausalistas conviene precisar los comunes denominadores
que presentan:
a) Superación de la teoría clásica de Domat;
b) Afirmación de la causa como elemento estructural del acto o negocio jurídico, entendida
como finalidad
c) Esfuerzo por distinguir la causa de los demás elementos.
El gran renovador de los estudios sobre la causa y precursor de las corrientes fue Capitant,
para quien la causa del contrato reside, en rigor, en la causa de las obligaciones. La define como
“la consideración del fin” a cumplir con el negocio.
La Tesis Subjetiva: el motivo determinante. (POSTURA A LA QUE ADHIERE LA CATEDRA)
Esta teoría fue formulada por la Escuela Francesa de Josserand.
Para esta corriente neocausalista la causa se ubica en el ámbito de la pura voluntad.
La causa del contrato es el motivo determinante que llevó a cada contratante a realizar el
contrato y que al exteriorizarse se vuelve común.
Se intenta afirmar la distinción entre la causa y el objeto. La causa es variable y concreta.

La Tesis Objetiva: finalidad económico social.

Esta es la tesis de la Escuela Italiana de Messineo.
Para esta corriente neocausalista la causa aparece como un elemento material, objeto del
negocio. Es la finalidad económico-social que éste cumple y que es reconocida por el
ordenamiento jurídico. La causa es constante e inmutable en cada tipo de contrato, independiente
de la voluntad de los contratantes. En la compraventa, por ej., la causa es, en todos los casos, el
cambio de la cosa vendida por el precio, cualquiera que sea el destino a dar (motivos) por el
vendedor al dinero que obtiene de la venta y por el comprador a la cosa que adquiere.

La Tesis Dualista.
La tercera corriente neocausalista se orienta hacia una concepción dualista que contiene, a
la vez, aspectos subjetivos y objetivos.
Videla Escalada la define así: “la causa es la finalidad o razón de ser del negocio jurídico,
entendida en el doble sentido de la causa categórica de la figura en cuestión y de los motivos
psicológicos relevantes, admisibles para el Derecho, que en la hipótesis concreta hayan impulsado
a las partes a concluir el acto”.

REGULACIÓN DE LA CAUSA EN EL CÓDIGO CIVIL. (DOCTRINA NACIONAL)

En la Doctrina argentina encontramos enemigos de la causa-fin (anticausalistas) y
partidarios de los tres criterios neocausalistas, así como también propugnadores de la concepción
clásica. El tema es expuesto, básicamente, con relación a los arts. 499, 500, 501 y 502 del Cod.
Civil.
Para nosotros, el art. 499 se refiere a la causa fuente, mientras los tres restantes se
refieren a la causa fin.

49
 CONTRATOS

Presunción de la existencia de causa.

Dice el art. 500: “Aunque la causa no esté expresada en la obligación, se presume que
existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario”.
Entendida la causa como el motivo determinante no puede concebirse un contrato que
carezca de ella; aún el celebrado por un demente responde a una finalidad.

Falsa causa.
El art. 501 establece que: “La obligación (acto jurídico o contrato) será válida aunque la
causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera”.
La cuestión que plantea una causa no verdadera que oculta otra (existente, real y lícita) se
vincula con el tema de la simulación (arts. 955 y ss. CC).
Interesa la causa real y no la aparente (simulación relativa) pero: “los que hubieren
simulado un acto (el motivo determinante) con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero,
no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro, sobre la simulación, salvo que la acción
tenga por objeto dejar sin efecto al acto y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la
anulación” (art. 959). Buena parte de la doctrina confunde la falta de causa con la falsa causa.

Causa ilícita.
“La obligación fundada en una causa ilícita, es de ningún efecto. La causa es ilícita, cuando
es contraria a las leyes o al orden publico” (art. 502 CC).
El motivo determinante puede ser ilícito por contrariar la ley en su letra o espíritu
(ilegalidad), por estar prohibido como atentatorio contra el orden público o, finalmente, por
transgredir las buenas costumbres (inmoralidad). El requisito de la ilicitud en la causa es esencial.
Su obligatoriedad permite “ejercer, a los tribunales, un control eficaz sobre la moralidad de los
contratantes”. La causa es ilícita, como fin ilícito, cuando tiende a “defraudar la ley”.
Estando de por medio un interés público la nulidad acarreada por la causa ilícita no es
susceptible de confirmación, es absoluta. La necesidad de descubrir el fin perseguido permite
calificar al contrato de anulable. La prueba de la ilicitud debe suministrarla quien invoca la ilicitud.
Lo mismo ocurre cuando se invoca el error sobre la existencia de la causa o su falsedad; todos los
medios son conducentes a este objeto.

50
 CONTRATOS

UNIDAD III
FORMACIÓN Y CONCLUSIÓN DEL CONTRATO
PUNTO 1
LA FORMACIÓN DEL CONTRATO
El consentimiento es uno de los elementos estructurales del contrato, junto al objeto y la
causa. Tiene dos presupuestos: la capacidad y la forma. Y está constituido por dos elementos: la
oferta y la aceptación.
Para llegar al contrato se requiere del consentimiento, es decir, la manifestación común de
voluntad. Vale aclarar que mientras la manifestación es común, la voluntad es distinta. Tal
manifestación común se forma cuando una parte emite una oferta y la otra una aceptación de la
misma; de ahí que ambas “manifiesten”.

FORMAS DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO: INSTANTÁNEA O PROGRESIVA

Existen dos formas de llegar al contrato, a saber:
a) Formación instantánea: ocurre cuando se inicia y se cumple el proceso de gestación en un
tracto de tiempo cuya duración es prácticamente indivisible (con base en oferta y aceptación), sin
contactos previos, sin discusión, como ocurre en los contratos en los cuales el consentimiento se
forma por adhesión de una parte a lo predispuesto por la otra, o en las relaciones contractuales de
hecho.
b) Formación progresiva: ocurre cuando la formación del consentimiento requiere un proceso de
gestación, denominado “iter contractus”, más o menos extenso, más o menos arduo según las
hipótesis (la complejidad del contrato), es decir, se requieren tratativas previas al contrato; se trata
de negociar el contrato, de ponerse de acuerdo ambas partes.

Momentos del “iter contractus”.

Limitando nuestra exposición a la formación progresiva, señalaremos los momentos del
“iter contractus”:

51
 CONTRATOS

1) Periodo de ideación: es el período de la elaboración del consentimiento, compuesto por los

actos y actitudes que pueden llamarse meramente predispositivos a través de los cuales las
partes piensan iniciar los contactos, precisar los puntos de discusión, fijar los elementos y
cláusulas que podrán serlo del futuro contrato sin originar por ello vinculo alguno.
2) Periodo de concreción: está constituido por la oferta y la aceptación, que aun siendo actos
provisorios o preliminares del contrato definitivo, son vinculantes, en cuanto no sólo determinan
los elementos del contrato a ajustarse, sino que también constituyen figuras negociales
autónomas, ya que si bien en el contrato hay una manifestación bilateral, oferta y aceptación,
cada una de estas es una manifestación unilateral y recepticia que se dirige a la otra parte.

TRATATIVAS PREVIAS
Dentro del período de la ideación o elaboración del consentimiento, que comienza según
vimos con el contacto inicial de los futuros contratantes, debe mencionarse algunas figuras, a
saber:
a) La invitación a ofertar: es la solicitud que se efectúa por medio de una manifestación unilateral
de voluntad emanada de una futura parte, que no vincula ni engendra responsabilidad, dirigida
a un número de personas indeterminadas o al público en general por medio de circulares,
catálogos o listas de precios. Se invita a entrar en tratativas o, más concretamente, a formular
una verdadera y propia oferta, o sea, una manifestación que sumada a la aceptación posea
aptitud para originar el consentimiento17.
b) La minuta: ha sido definida de diversos modos atendiendo al contenido que la misma puede
tener y, por ende, a los efectos que produce entre los tratantes.
- Se mencionan en primer lugar, las minutas que constituyen una simple prememoria o mero
proyecto, redactado basándose en las tratativas efectuadas hasta entonces;
- luego, las minutas que tienden a fijar por escrito el resultado aun parcial de las
negociaciones y a predisponer el esquema del futuro contrato (borrador), y,
- por último, las minutas denominadas perfectas que contienen explícitamente el propósito
de obligarse, pero a las cuales les falta algún elemento para ser el contrato buscado18.
c) La carta de intención: pertenece al género de las cartas misivas19, pero la voluntad en ella
exteriorizada se halla dirigida a producir un efecto provisorio que se agota en la preparación
del contrato. No constituye el instrumento de un acuerdo ni obliga a quien la emite. Se
diferencia de la minuta, por que ésta última surge de ambas futuras partes, mientras que la
carta de intención es emitida por una sola de ellas.

Importancia de este período. Los deberes precontractuales.

Es de suma importancia el período de las tratativas debido a que, si bien no originan
vínculo alguno y por ende, no se limita la facultad de apartarse, en caso que esa facultad de poner
fin a las tratativas sea ejercida sin un motivo justo o atendible, o de manera abrupta o intempestiva
(dolosa), generaría la responsabilidad precontractual.

17
Se diferencia de la oferta porque la invitación a ofertar, como dijimos, se dirige a personas indeterminadas, mientras
que aquella por el principio general establecido en el art. 1148 C.C. requiere dirigirse a personas determinadas.
18
La importancia de la minuta es indudable a los fines de la eventual responsabilidad precontractual para demostrar la
existencia de las tratativas y el estado de las mismas.
19
Art. 1036 CC: “las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán
admitidas para su reconocimiento”.
52
 CONTRATOS

TEORÍA DE LA “PUNKTATION” O “PUNTUALIZACIÓN”

Noción, su aplicación en nuestro derecho.
Para que el consentimiento se considere existente y (presentes los restantes elementos
estructurales) perfeccionado el contrato, se requiere, en nuestro derecho, un acuerdo total sobre
todos y cada uno de los puntos en discusión sin distinguir entre los esenciales y los secundarios.
El acuerdo parcial, aquel que versa sobre alguno de los puntos que se van considerando
sucesivamente, no implica contrato.
Pero puede resultar difícil, en ciertos casos, saber cuáles son los puntos o cuestiones en
discusión y frente a una minuta surgir la duda acerca de sí ya es contrato obligacional o un mero
acuerdo previo no vinculante20.
¿Cómo desentrañar si ha existido conformidad sobre todos los puntos del negocio en
gestación? Nada más razonable para apreciar la existencia de una conformidad total o parcial, que
recurrir a la oferta o propuesta de contrato y comparar sus cláusulas con la de la minuta; la falta en
ésta de algún punto incluido en aquella nos indicará la naturaleza no contractual del acuerdo en
discusión, se trate de un elemento fundamental o no. En la duda debe estarse en contra de la
existencia del contrato, o sea que las partes aun no entendieron quedar vinculadas.
Esta doctrina se infiere en nuestro ordenamiento jurídico del carácter autosuficiente que
tiene la oferta y en especial del art. 1152: “cualquiera modificación que se hiciere en la oferta al
aceptarla, importara la propuesta (contra oferta) de un nuevo contrato” (se trate de una aceptación
bajo ampliación, limitación, condición o cualquier otra modificación). La oferta debe ser pura y
simple.
Para la Teoría de la “Punktation”, en cambio, a mérito de la distinción entre cláusulas
esenciales o estructurales y secundarias, en caso de acuerdo sobre las esenciales, aunque exista
disenso sobre las secundarias, el contrato se reputa concluido.
Esta doctrina de origen germánico, no fue consagrada por el Código Civil alemán, siendo
receptada por el Código Suizo de las Obligaciones, cuyo art. 2 expresa: “si las partes se pusieren
de acuerdo sobre todos los puntos esenciales, el contrato se reputa concluido, aun cuando los
puntos secundarios hubiesen sido reservados”.
Como hemos visto al comienzo de este punto, esta teoría no resulta aplicable en nuestro
derecho.

PUNTO 2
LA OFERTA
El CC. argentino ignora la etapa de las meras tratativas, el período de la ideación o
elaboración del consentimiento. Coloca en la génesis del consentimiento a la oferta, que se ubica
en el período de la concreción del acuerdo, lo cual no significa, de modo alguno, que la etapa de
las tratativas no cuente o sea indiferente para nuestro ordenamiento jurídico. Dice el art. 1144: “El
consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por
la otra”.

Concepto.

20
Téngase en cuenta que puede haber contrato perfeccionado y faltar alguno de los elementos que habitualmente
integran la figura típica. La omisión de puntos considerados como importantes o esenciales es suplida a veces por la ley
(en la locación de inmuebles urbanos o rurales, a falta de plazo previstos por las partes rigen los fijados por el
legislador), o por el juez (fijación a petición de parte del plazo en que debe cumplirse una obligación sin plazo, art. 509
C.C.); legislador y juez concurren entonces a integrar el contrato ante el silencio u omisión del mismo
53
 CONTRATOS

La oferta es la manifestación unilateral y recepticia dirigida a invitar a la otra parte a

celebrar un contrato.

Requisitos.
El art. 1148 dice que “Para que haya promesa, ésta debe ser a persona o personas
determinadas, sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los
contratos”.
Del artículo se deduce que para que haya oferta deben darse los siguientes requisitos:
a) Debe ser RECEPTICIA, en cuanto que debe ser dirigida a persona/s determinada/s o
determinable/s. No constituye oferta el envío de tarifas, listas de precios y otros prospectos o
avisos análogos, ya que tales declaraciones, dirigidas al público en general o a grupos de
personas, constituyen invitaciones a ofertar.
b) Debe ser SERIA, VINCULANTE, es decir, formulada con la intención de quedar obligado.
c) Debe ser REFERIDA A UN CONTRATO EN PARTICULAR, típico o atipico y contener los
elementos estructurales del mismo.
d) Debe ser AUTOSUFICUENTE O COMPLETA, es decir, debe poseer todos los elementos del
contrato; sólo así se explica que la mera aceptación baste para formar el consentimiento.
Cuando falte alguno de estos cuatro requisitos, estaremos ante una invitación a ofertar, una
tratativa previa.

Oferta al público.
La doctrina moderna se inclina por admitir la validez de las ofertas hechas a personas
indeterminadas, al público en general, cuando ellas reúnen los restantes requisitos de la oferta y
como un modo de proteger la buena fe del público.
El art. 7 de la Ley 24.240 de Protección al Consumidor, expresa: “Oferta. La oferta dirigida
a consumidores potenciales indeterminados obliga a quien la emite durante el tiempo en que se
realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus
modalidades, condiciones o limitaciones.
La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por
medios similares empleados para hacerla conocer”.
Modalidades.
El art. 1153 legisla sobre dos modalidades de ofertas:
1) Las alternativas: que tienen por objeto uno entre varios contratos independientes y distintos (art.
635) o “cosas que pueden separarse” dentro de un único contrato (vender esto o aquello), en cuyo
caso la aceptación de uno de los términos de la oferta basta para perfeccionar el consentimiento;
2) La oferta conjunta: o “cosas que no pueden separarse”, de modo tal que la aceptación de sólo
una de ellas, importaría un nuevo contrato (contraoferta).

Obligatoriedad: revocación, casos en que no procede.

PRINCIPIO: no obligatoriedad
EXCEPCIONES: - Renuncia a la facultad de retirarla
- Obligación de mantenerla por un tiempo
Tema de singular importancia es el de la obligatoriedad de la oferta para quien la formula.
Si ella crea para quien la emite el deber de mantenerla durante un tiempo, a partir del momento en
54
 CONTRATOS

que llega a manos del destinatario (como la oferta, al igual que la aceptación, es una declaración
de voluntad recepticia, sólo se entiende perfeccionada desde el momento que llega a
conocimiento del destinatario21), o si por el contrario, ella puede ser retractada o revocada en
cualquier momento, antes de su aceptación.

Según el art. 1150: “las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas,
a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese
obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una época determinada”.

La REGLA es entonces la de la NO OBLIGATORIEDAD DE LA OFERTA, aunque se

reconoce en virtud del mismo art. 1150, DOS EXCEPCIONES:

a) cuando el oferente hubiese renunciado a la facultad de retirarla.

Respecto a esta primera excepción, un sector de la doctrina, entiende que la falta de
determinación del tiempo de duración de la renuncia le resta todo valor, ya que no puede
concebirse una inmutabilidad tal en las relaciones creditorias que por naturaleza son de carácter
temporario. Otro sector se basa en el art. 875 según el cual la renuncia aludida es de aquellas
que pueden ser retractadas mientras no sean aceptadas, con lo cual se vuelve al principio
general.

b) se hubiese obligado, al hacerla, a mantenerla durante un tiempo determinado.

Esta segunda excepción, inspirada en la doctrina francesa, nos muestra la irrevocabilidad de la
oferta que expresa o tácitamente va acompañada de un plazo. ¿Cuál es el fundamento de su
fuerza vinculante?. La doctrina clásica se niega a ver en esta hipótesis una aplicación de la
voluntad unilateral como fuente de obligaciones22.

La moderna doctrina, e incluso la legislación, en cambio, ven en los efectos previstos en los
arts. 1150 y 1156 aplicaciones de la voluntad unilateral como fuentes de obligaciones.

En el caso de la oferta a plazo, ¿qué efectos produce la revocación arbitraria o sea aquella
que se exterioriza aún no vencido el término?. ¿Se trata de una declaración irrelevante que no
obsta a la formalización del consensus o, por el contrario, impide el acuerdo, generando la
obligación de resarcir los daños causados? La primera consecuencia, es la que se acepta
mayoritariamente, y Mosset juzga acorde con los principios de respeto a la confianza suscitada
y buena fe, que deben presidir la celebración del contrato. (art. 1198).

La doctrina moderna, apartándose de los precedentes romanos, consagra como una

necesidad impuesta por la buena fe el principio del mantenimiento de la oferta por un tiempo
razonable, que debe ser estimado prudencialmente por el juez.

La responsabilidad en que puede incurrir quien retracte abusivamente una oferta es un

paliativo consagrado por el ordenamiento jurídico, pero no equivale, en manera alguna, a la

21
La doctrina distingue, en la vida de la oferta, otras dos etapas: de la consideración o estudio de la oferta, que culmina
con la aceptación, y desde que se exterioriza la aceptación hasta que llega a conocimiento del oferente, momento en que
desaparecen oferta y aceptación para dar vida al contrato. En nuestro derecho, el envío de la aceptación perfecciona,
entre ausentes, el consentimiento; sin perjuicio de las consecuencias, revocación y caducidad, previstas en los arts. 1149
y 1155.
22
Quien formula la oferta en tales condiciones, ofrece al destinatario un plazo para reflexionar, y el sólo hecho de
recibir la oferta sin rechazarla de inmediato importa la aceptación tácita del plazo, que puede fundarse en el hecho de
que éste es de total ventaja para la persona a quien se concede y en que la no contestación importa uso del plazo, lo
que presupone su aceptación.

55
 CONTRATOS

obligación de concluir el contrato fracasado. La responsabilidad precontractual obligará a quien

retracta abusivamente la oferta a reparar los daños negativos originados en la frustración del
contrato y no los positivos o nacidos del incumplimiento de un contrato válido. También se dirige
a atemperar los efectos de la no obligatoriedad de la oferta la norma del art. 1156: “la parte que
hubiere aceptado la oferta ignorando la retractación del proponente [...] y que a consecuencia
de su aceptación hubiese hecho gastos o sufrido perdidas, tendrá derecho a reclamar pérdidas
e intereses”, que consagra una responsabilidad precontractual al margen de todo
comportamiento ilícito o abusivo.

La dificultad del sistema estriba en precisar la duración del denominado “lapso razonable”,
o sea del tiempo que dispone el destinatario para la consideración y estudio de la oferta que
debe adicionarse al necesario para que la aceptación llegue a conocimiento del oferente.

Ese lapso varía, claro está, según la mayor o menos complejidad del contrato a celebrar
(por ende, de la oferta considerar) y también según la distancia que medie entre los
contratantes (puesto que el problema sólo se da en el consentimiento entre ausentes; lo relativo
a la distancia está, en buena medida, superado por los medios modernos de comunicación). No
estando determinado en la ley quedará su fijación o estimación, en caso de litigio, sometida a la
decisión del juez.

Concluyendo, podemos sintetizar diciendo que la oferta por regla es revocable en tanto y
en cuanto no haya sido aceptada. Pero hay dos excepciones que son: la renuncia por parte del
oferente a la facultad de renunciar y el caso en que se hubiere obligado a mantenerla durante
un tiempo determinado.

Autonomía: caducidad, casos en que procede la indemnización de daños y perjuicios.

PRINCIPIO: caducidad de la oferta

EXCEPCIONES: art. 1795: donacion
La oferta, como acto negocial, ¿se independiza de la persona de su autor, es decir,
adquiere autonomía, o, por el contrario, sufre las contingencias que puedan afectar al oferente?
La Teoría Clásica se inclinó decididamente por la segunda solución; lo dice el Código en su
art. 1149: “La oferta quedará sin efecto alguno si una de las partes (se refiere al oferente)
falleciere, o perdiere su capacidad para contratar: el proponente, antes de haber sabido la
aceptación, y la otra, antes de haber aceptado”.

El Código omite toda referencia a la caducidad de la oferta por el mero transcurso del
tiempo; si la oferta lleva un plazo convencional de duración, vencido éste queda sin efecto, caduca.

La situación no es tan sencilla cuando se hace sin plazo. En tal hipótesis ¿puede ser
aceptada en cualquier momento (cualquiera sea el tiempo transcurrido desde su emisión) siempre
que no haya sido retirada o revocada? Tanto el retiro de la oferta como su revocación exigen una
manifestación de voluntad por parte del oferente; en cambio, la caducidad opera de pleno derecho
por la muerte o incapacidad del oferente antes de que haya conocido la aceptación.

Hay una excepción a este principio de que la oferta caduca por muerte o incapacidad del
oferente antes de que haya conocido la aceptación, que es la que contempla el art. 1795 respecto
de la donación: “si el donante muere antes que el donatario haya aceptado la donación, puede

56
 CONTRATOS

éste, sin embargo, aceptarla, y los herederos del donante están obligados a entregar la cosa
dada”.

Respecto de la indemnización de daños y perjuicios, ésta sólo procederá cuando el

aceptante hubiere realizado gastos relacionados con el contrato que hubiese quedado concluido
de no haber mediado los hechos que dieron lugar a la caducidad de la oferta (1156).

Entonces, la regla es que la oferta caduca por la muerte o incapacidad del oferente antes
de haber conocido la aceptación. La excepción a la regla es para el caso de muerte de donante
del art. 1795 en cuanto a la indemnización, ésta solo procede en caso que el aceptante hubiere
realizado gastos relacionados con el contrato.

PUNTO 3
ACEPTACIÓN
Concepto.
La aceptación es la manifestación unilateral y recepticia destinada a perfeccionar el
contrato.
Se diferencia de la OFERTA en cuanto a su finalidad:
-Oferta: Fin: invitar a la otra parte a celebrar un contrato;
- Aceptación: Fin: perfeccionar el contrato
Al comentar la Teoría de la “Punktation” señalamos que la aceptación debe coincidir sobre
todos y cada uno de los puntos o elementos de la oferta, para que se entienda formado el acuerdo
de voluntades; que cualquier modificación importa la propuesta de un nuevo contrato (art. 1152).

Requisitos.
Si bien el Código no establece expresamente los requisitos con que debe contar la oferta
para que sea válida, estos se pueden inferir de diversos artículos. Así, la aceptación debe ser:
a) RECEPTICIA, en cuanto debe ser destinada al oferente (art. 1148).
b) PURA Y SIMPLE, por que según el art. 1152 cualquier modificación a la oferta importa una
contra oferta y no aceptación; no así la oferta, la cual debe ser compleja, es decir, contener
todos los elementos del contrato.
c) EN TIEMPO OPORTUNO, el tiempo oportuno depende de si la oferta tiene plazo o si carece
del mismo. En el primer caso, el tiempo oportuno es el señalado en la misma oferta; en el
segundo, va a ser aquél antes de la retractación de la oferta, es decir, puede ser aceptada la
oferta mientras que el oferente no la retracte.

Modalidades.

La aceptación, como manifestación de voluntad que es, puede consistir en una

exteriorización directa o indirecta, mediante comportamientos declarativos o de hecho; conviene
precisar que esa libertad de formas puede ser limitada por el oferente que puede, con la finalidad
de asegurar la existencia del acuerdo, imponer a la aceptación determinadas modalidades: que se
haga por escrito, carta certificada, etc. Así también, puede imponer un plazo de aceptación23.

23
Discrepa la doctrina acerca de cuando se entiende aceptada una oferta que a pedido del proponente, o por la
naturaleza del negocio, o según los usos, no requiera una declaración de voluntad. Se propone, por una parte, que se
juzgará concluido el contrato desde que fue recibida la propuesta, siempre que el rechazo de ella no se produjere
dentro de un término prudencial.
57
 CONTRATOS

LA ACEPTACION PUEDE RETRACTARSE HASTA QUE NO HAYA LLEGADO A

CONOCIMIENTO DEL OFERENTE.

Obligatoriedad. Retractación de la aceptación, casos en que procede.

El aceptante no queda vinculado por su manifestación de voluntad; puede retractarla antes

que llegue a conocimiento del ofertante (art. 1155, primera parte).

Sólo será posible que esto ocurra en el consentimiento entre ausentes, en el cual media, un
lapso entre la emisión de la aceptación y su llegada a destino. Entre presentes, el conocimiento de
la manifestación es coetáneo a su exteriorización.

Si pretendiera retractar la aceptación cuando ya se ha formado el consentimiento (porque el

ofertante ha conocido su declaración) su conducta sería inidónea a los fines buscados y, por ende,
sin virtualidad alguna. Si con posterioridad se negara a cumplir el contrato incurriría en la
pertinente responsabilidad civil de tipo contractual. Esa y no otra es la interpretación que debemos
extraer del art. 1155, segunda parte: “Si la retractare después de haber llegado al conocimiento de
la otra parte, debe satisfacer a ésta las pérdidas e intereses que la retractación le causare, si el
contrato no pudiese cumplirse de otra manera, estando ya aceptada la oferta”.

Autonomía; caducidad.

La muerte o incapacidad del aceptante, ocurridas con posterioridad al envío de la

aceptación (art. 1154), no extinguen dicha manifestación de voluntad. Una vez que se envió la
aceptación, ésta no se independiza del sujeto que la envió, es decir, que la aceptación no caduca
ni por muerte ni por incapacidad del aceptante, ya que la misma es autónoma.

ACEPTACION = PRINCIPIO AUTONOMIA: La aceptación no caduca ni por muerte ni por

incapacidad del aceptante.

PUNTO 4
LA CONCLUSIÓN DEL CONTRATO
FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO ENTRE PRESENTES

Las partes que concurren a prestar el consentimiento pueden encontrarse una frente a la
otra, en un mismo lugar o al menos en situación que les permita el intercambio inmediato de oferta
y aceptación, como ocurre cuando hablan de persona a persona por teléfono; en tales hipótesis se
dice que el consentimiento se forma entre presentes.

Nuestro CC. alude al consentimiento entre presentes cuando se refiere a las declaraciones
hechas verbalmente (art. 115124) y prescribe que, en tal hipótesis, la oferta no se juzgará
aceptada si no lo fuese inmediatamente. De donde cualquier demora en la contestación, salvo
que se hubiere pactado lo contrario, importa el rechazo de la oferta formulada entre presentes.

Es dable aclarar que presentes no es sinónimo de presencia física.

Contrato por teléfono.

24
ART. 1151: la oferta hecha verbalmente no se juzga aceptada si no lo fuese inmediatamente.
58
 CONTRATOS

Empleamos esta denominación para referirnos al consentimiento que se forma con base en
una oferta y una aceptación transmitidas por medio telefónico, en una comunicación de persona a
persona, entre quienes, aunque situados en lugares distantes, intercambian declaraciones en un
mismo tiempo, coetáneamente. De allí que el consentimiento prestado por teléfono se considere
entre presentes.

FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO ENTRE AUSENTES

Cuando las partes que concurren a formar el acuerdo sobre una declaración común de
voluntad se hallan en distintos lugares, imposibilitadas de intercambiar declaraciones sin que
medie un espacio de tiempo considerable, nos encontramos ante un consentimiento entre
ausentes.
En el proceso de gestación de un acuerdo entre ausentes se aprecia con nitidez la
presencia de dos voluntades cuyos contenidos, lugares y momentos de exteriorización son
diversos.
De allí la serie de problemas que el consentimiento entre ausentes plantea al derecho,
fundamentalmente en lo relativo a la determinación del momento y lugar del perfeccionamiento del
acuerdo.
1) Qué ley será aplicable, en el supuesto que comience a regir una nueva durante el período de
su formación.
2) Qué momento debe considerarse como punto de partida para el cómputo de los plazos, sean
estos los que correspondan a la reposición fiscal del contrato, o para exigir el cumplimiento de
las prestaciones, o para establecer el tiempo en que comienza a correr la prescripción, etc.
3) Qué momento se toma en cuenta a los fines de la retractación de la oferta o de la aceptación, o
de la caducidad de ambas por muerte o incapacidad.
4) Cuál es la ley aplicable mediando conflicto de leyes y cuál el juez que debe intervenir en caso
de controversia.

Medios de intercambio de las declaraciones.

Para intercambiar sus declaraciones las partes pueden recurrir a distintos medios, a saber:
a) Por agente, nuncio o mensajero.
El problema del nuncio ha quedado en la actualidad totalmente relegado porque ha traído
problemas a la doctrina y en la práctica ha perdido vigencia, pero tuvo mucha importancia en la
época de Vélez.
El nuncio es un enviado que carece de mandato representativo, por lo que no expresa su
voluntad (no actúa a nombre y por cuenta de otro sujeto), sino que es un portavoz que transmite la
voluntad del que lo manda.
Respecto a este medio de intercambios de las declaraciones, se suscitaron diversos
problemas ya que puede tratarse de un contrato entre presentes o ausentes según las facultades
del nuncio: si el nuncio debe traer la respuesta inmediatamente estamos frente a un contrato entre
presentes (art. 1151); pero si el nuncio debe darle tiempo al aceptante para que de la respuesta
nos encontramos frente a un contrato entre ausentes (art. 1147).
El contrato entre ausentes en estos casos queda perfeccionado desde que el nuncio
emprende el regreso con la aceptación hacia el lugar donde se encuentra el oferente.
Es bueno aclarar que el nuncio siempre hace la oferta y nunca la aceptación.

59
 CONTRATOS

b) Por correspondencia epistolar. Teorías.

Es con motivo del contrato celebrado entre personas ausentes por medio de la correspondencia
epistolar que se han expuesto diversas teorías tendientes a resolver el problema básico acerca
del momento en que se perfecciona el consentimiento.

Cuatro son las teorías fundamentales:

 Teoría Declarativa: reputa formado el consentimiento cuando el destinatario de la oferta la

acepta, exteriorizando su voluntad en tal sentido. Puede afirmarse que esta teoría no encuentra
apoyo, por cuanto deja al proponente en una peligrosa inseguridad, ignorante de la actitud del
destinatario, quien, por lo demás, puede volver atrás su decisión.
 Teoría del Envío: juzga perfeccionado el consentimiento cuando la declaración, aceptando
la oferta, es enviada al proponente. Se remedia la situación planteada con la teoría anterior por
cuanto el aceptante se desprende de su declaración basándose en hechos de muy fácil
demostración: expedición de una pieza postal, carta o telegrama.
 Teoría Recepticia: exige para la formación del acuerdo que el oferente reciba, o este a su
alcance recibir, el documento donde consta la aceptación ya declarada y remitida por el aceptante.
Se apunta a su favor que, a diferencia de lo que ocurre con la del envío, no queda en manos del
aceptante frustrar el conocimiento de su declaración. La recepción constituye, asimismo, un hecho
de fácil demostración.
 Teoría del Conocimiento: exige el efectivo conocimiento de la aceptación por el oferente.
Recién entonces con el mutuo conocimiento de las declaraciones emitidas, se forma el acuerdo de
voluntades. A esta teoría se le hacen distintas críticas que podemos sintetizar diciendo: que al
momento en que el oferente conoce la aceptación, el autor de ésta se encuentra en la ignorancia
acerca de la formación del consentimiento, puesto que desconoce si hasta ese instante ha sido
mantenida la oferta; como no es justo detener allí el intercambio, se esperaría hasta que llegara a
conocimiento de idéntica crítica, con lo cual caemos en un verdadero círculo vicioso.
La Teoría del Conocimiento puede ser criticada, si es que exige la efectiva lectura de la
carta o telegrama por parte del oferente, desde el punto de vista de la demostración de tal hecho.
De allí que sea necesario complementarla con la presunción de que la circunstancia de haber sido
recibida la aceptación importa que el oferente está informado.
Sistema adoptado por el CC.

Nuestro codificador adoptó un sistema mixto, sobre la base de la Teoría del Envío; a la vez
que moderó el rigor de sus consecuencias, con soluciones tomadas de la Teoría del Conocimiento;
criterio el de Vélez digno de todo elogio y coincidente, con las enseñanzas de la doctrina más
moderna.

El núcleo del sistema lo constituye el art. 1154: “La aceptación hace sólo perfecto el
contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente”. Clara consagración del postulado
central de la Teoría del Envío.

Con motivo de la caducidad de la oferta por muerte o incapacidad del proponente (art.
1149), se toma en cuenta el conocimiento de la aceptación. Esos eventos, muerte o incapacidad,
ocurridos antes de ese conocimiento, aun cuando sean posteriores a la emisión, hacen caducar la
oferta. Se acoge una consecuencia accesoria de la teoría del conocimiento.

60
 CONTRATOS

Y otro tanto ocurre con la retractación de la aceptación que puede efectuarse validamente
antes que ella haya llegado a conocimiento del proponente (art. 1155). Consecuencia también de
la Teoría del Conocimiento.

De este modo, como principio general se adopta la Teoría del Envío y con dos excepciones
en donde se toma la Teoría del Conocimiento: en los casos de caducidad de la oferta por muerte o
incapacidad del oferente (art. 1149) y en los de retractación de la oferta (art. 1155).

UNIDAD IV

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Los contratos se pueden clasificar desde dos puntos de vista:
1. Desde el punto de vista jurídico y;
2. Por su función económico social.

PUNTO 1
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DESDE EL PUNTO DE VISTA
JURÍDICO
61
 CONTRATOS

En los arts. 1138 a 1143 el C.C. hace una clasificación técnica-jurídica de los contratos.
Pero dicha clasificación, ¿tiene carácter normativo?. Tener carácter normativo implica tener
imperio, es decir, cuando se ordena algo. En este sentido, la clasificación no tiene carácter
normativo. Al decir de Spota, las clasificaciones y las definiciones deben quedar en manos de la
doctrina, ya que esa labor no es propia del código. Pero es dable aclarar que la única clasificación
que tiene carácter normativo en el Código es las de los arts. 1140 y 1141 sobre contratos
consensuales y reales.

A) UNILATERALES Y BILATERALES: UBICACIÓN EN LOS CONTRATOS PLURILATERALES.

CONTRATOS CON PRESTACIONES RECÍPROCAS
Contratos unilaterales y bilaterales.
Esta es la distinción clásica sistematizada por Pothier y es mencionada por Vélez en el art.
1138.
a) Contratos Unilaterales: son los contratos que al momento de su perfeccionamiento 25,
engendran obligaciones para una sola de las partes. Son contratos unilaterales: la donación, el
mandato gratuito, la fianza, el depósito, el mutuo oneroso o gratuito, el comodato y la renta
vitalicia. En estos contratos no hay interdependencia ya que existe un solo deudor y un solo
acreedor, por ende, el peso del contrato está de un lado mientras que del otro se encuentra
toda la ventaja.
b) Contratos Bilaterales o con prestaciones recíprocas (Mosste Iturraspe) : son aquellos contratos
que al momento de su perfeccionamiento engendran obligaciones recíprocas, o sea, para
ambas partes. Son contratos bilaterales: la compraventa, la cesión onerosa de derechos, la
permuta, la locación de cosas, de servicio y de obra, la sociedad, la donación onerosa, el
mandato oneroso, la fianza onerosa, el juego y la apuesta. En estos contratos las obligaciones
a cargo de cada una de las partes están ligadas entre sí “por un nexo lógico especial que se
llama reciprocidad y que consiste en su interdependencia”.
Los contratos bilaterales imperfectos son aquellos contratos que en su origen solo
engendran obligaciones para una sola de las partes y que a posteriori de su celebración, durante
la vida del mismo, nace alguna obligación para la contraparte, que originariamente no se
encontraba obligada. Así en el depósito o en el comodato, si se hicieran gastos por el depositario o
el comodatario tendientes a la conservación de la cosa, surgiría para el cocontratante la obligación
de abonar esas expensas (art. 2224 y 2278, Código Civil).

La distinción entre contratos unilaterales y bilaterales es tanto de forma como de

fondo.
 En cuanto a la forma
- En los contratos bilaterales se exige el doble ejemplar, o mejor “tantos ejemplares como partes
haya con un interés distinto” (arts. 1021 y correlativos);
- Tratándose de unilaterales bastará con un solo ejemplar que quedará en manos del acreedor,
que es quien tiene interés en la forma escrita a los fines de la prueba de su derecho.
 Respecto al aspecto de fondo

25
El vocablo “perfeccionamiento” es usado como sinónimo de celebración válida.
62
 CONTRATOS

- Excepción de incumplimiento: solo es posible en los contratos bilaterales porque hay

obligaciones recíprocas26.
- Facultad comisoria: solo se puede dar en los contratos bilaterales; es un efecto natural, y
consiste en la posibilidad que tienen las partes de resolver el contrato ante el incumplimiento
de la otra.
- Excesiva onerosidad sobreviniente: (art. 1198) solo es aplicable “en los contratos bilaterales y
unilaterales onerosos”.

Plurilaterales.
Algunos dicen que se trata de una subespecie de los contratos bilaterales, mientras que
otros lo consideran como una tercera categoría, al lado de los unilaterales y bilaterales.
Se considera contrato plurilateral al que tiene, originaria o potencialmente, mas de dos
centros de intereses diferenciados (partes), sin que exista reciprocidad o interdependencia entre
todas las prestaciones nacidas del contrato.
La nota distintiva del contrato plurilateral está dada por la manifestación negocial
proveniente de más de dos partes. Esa pluralidad de partes es puramente eventual, dado que el
mismo contrato puede subsistir con dos partes, o sea como bilateral. Las obligaciones que de ellos
emergen son múltiples en sentido cuantitativo (según el número de contratantes) pero
cualitativamente son idénticas y comunes.
De allí que ubiquemos a los contratos plurilaterales como una especie de los bilaterales,
pero ello no nos impide valorar las notas distintivas.

Diferencias entre contratos bilaterales y plurilaterales.

1) En los bilaterales surgen obligaciones correlativas para las partes (recíprocas);
En los plurilaterales, cada parte adquiere derechos y obligaciones respecto a todos los demás.
2) En los bilaterales el dolo, la fuerza y el temor son vicios del consentimiento que provocan la
nulidad, ya provengan de la contraparte, ya de un tercero extraño al acto (arts.1157, 935 y
concs. C.C.);
En los plurilaterales el vicio del consentimiento de uno de los contratantes anulará su adhesión
al negocio, pero el contrato sigue siendo válido en tanto sea posible lograr el cumplimiento del
objeto o finalidad común perseguida por los demás contratantes.
3) Los bilaterales son generalmente de ejecución instantánea;
Los plurilaterales son, en cambio, de tracto sucesivo o de ejecución demorada, es decir, que se
prolongan en el tiempo.
4) En los bilaterales las obligaciones de las partes presentan un contenido típicamente constante
(pagar el precio el comprador, entregar la cosa el vendedor, etc.);
En los plurilaterales las obligaciones de las diversas partes, en principio idénticas y comunes,
pueden tener un objeto diferente: una parte puede obligarse a transferir la propiedad de una
cosa, otra a conceder el uso y goce de otra cosa, a entregar dinero, etc., como ocurre a veces
con los aportes de los socios capitalistas en los contratos de sociedad.
5) Los bilaterales están limitados a las partes originarias (contratos cerrados);
Los plurilaterales admiten el ingreso, o la posibilidad, de nuevas partes, así como el egreso de
las partes originarias (contratos abiertos).

26
El art. 1201 establece que “...una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase haberlo
ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo”-
63
 CONTRATOS

6) En los bilaterales el incumplimiento de las obligaciones por una de las partes posibilita a la otra
a resolver el contrato;
En los plurilaterales el incumplimiento lleva a una resolución limitada, con relación a la parte
que incumplió, salvo los casos de excepción que la ley establece (art. 1704, primera parte).
7) En los bilaterales rige la excepción de incumplimiento;
En los plurilaterales dicha excepción no se aplica, al menos con el alcance y en la forma
tradicional; así en la sociedad, típico contrato plurilateral, el incumplimiento de uno de los
socios no autoriza a los demás a no cumplir sus respectivas obligaciones; el socio incumpliente
puede ser excluido (art. 1735, inc. 2) pero los demás quedan obligados a sus respectivas
prestaciones.

B) FORMALES Y NO FORMALES27
a) Contratos formales: son aquellos cuya solemnidad es taxativamente prefijada por la ley28.
b) No formales: son aquellos cuya exteriorización es libre y que pueden, por lo tanto, realizarse en
cualquiera “de las que el uso social considera instrumento de manifestación admisible e
inequívoca”.
El concepto de forma que nos da el art. 973 del C.C es el “...conjunto de las prescripciones
de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto
jurídico”. Pero vale decir, que forma no es conjunto de prescripciones legales sino de
solemnidades prescriptas por la ley.
Cuando no se designa forma para algún acto jurídico estamos frente a un acto no formal,
susceptible de ser realizado de la manera que los interesados juzgaren conveniente (art. 974). Es
el principio de la libertad de formas.

C) ONEROSOS Y GRATUITOS. CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS. DIFERENCIAS CON LOS

CONTRATOS QUE CONTIENEN OBLIGACIONES CONDICIONALES. DIVERSOS CASOS
Onerosos y Gratuitos.
La importancia de la diferenciación radica en diversos aspectos tales como: vicios
redhibitorios y garantía de evicción que solo resulta aplicable a los contratos onerosos.
También toma importancia para el ejercicio de la acción subrogatoria: en los contratos
gratuitos para que proceda la acción revocatoria se debe acreditar el perjuicio para el acreedor,
mientras que para que la misma proceda en los contratos onerosos se debe acreditar el fraude y la
complicidad.
a) Contratos onerosos: se dan cuando a la prestación le sigue una contraprestación, por la
ventaja que deviene del sacrificio, sin que sea preciso una relación de equilibrio (matemático) o
equivalencia entre las prestaciones29.
b) Contratos gratuitos: son aquellos en los que hay una liberalidad o un beneficio; se da algo por
nada, sin contrapartida. Ejemplo: depósito, donación.

27
Ver Unidad II lo relativo a la forma de los contratos.
28
Como ejemplos de solemnidades el Código cita: “la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto
sea hecho por escribano público, o por un oficial público, o con el concurso del juez del lugar”.
29
Así como la lesión (art. 954) vela por el equilibrio originario de las prestaciones (sancionando al desequilibrio fruto
del aprovechamiento); la excesiva onerosidad cuando es sobreviniente, encuentra en la ley adecuado remedio (art. 1198,
Teoría de la Imprevisión).

64
 CONTRATOS

Existe una política legislativa en disfavor respecto a esta categoría de contratos ya que quien
realiza negocios gratuitos, siguiendo un ideal de solidaridad, caridad, beneficencia, etc.,
disminuye su patrimonio, puesto que salen de él bienes sin compensación alguna, y esta
merma puede llegar a atacar la legítima de los herederos forzosos, perjudicar a los acreedores
y aun conducir a la indigencia al propio autor de tales negocios, transformándolo en una carga
para el Estado. De allí el disfavor con que el legislador ve tales contratos, actitud que se
traduce en preceptos que imponen formalidades.
c) Contratos incoloros: se trata de una categoría intermedia en cuanto que no se puede decir de
ellos que sean exclusivamente onerosos o exclusivamente gratuitos. Según como se los
enfoque, estos contratos podrán ser onerosos o gratuitos. Así, por ejemplo, el contrato de
fianza asume carácter gratuito si es prestado por un amigo; en cambio, sería un contrato
oneroso si el fiador fuese un banco.

Conmutativos y aleatorios.
Nuestro C.C. no incluye entre los preceptos que dedica a clasificar los contratos uno
destinado a distinguir la categoría de los conmutativos de la de los aleatorios; sin embargo esa
distinción surge de otros artículos tales como el 1173, 1405, 2051.
a) Contratos Conmutativos: son aquellos en que las obligaciones que asumen las partes o una de
ellas son ciertas y apreciables en su significación económica al momento de celebrarse el
contrato. Las partes conocen las ventajas y desventajas que el contrato comportará.
b) Contratos aleatorios: son aquellos en que las ventajas o pérdidas para una o ambas partes
dependen de un acontecimiento futuro e incierto.
No hay que confundir el contrato aleatorio con el contrato condicional, ya que la
condición es un elemento accidental del contrato que se agrega al mismo, mientras que el alea es
un elemento estructural del contrato. La condición supedita la existencia del contrato condicional,
en cambio, el contrato aleatorio existe, produce efectos, pero algunas de las ventajas están
supeditadas al alea.

Clasificación de los contratos aleatorios.

1) Contratos aleatorios por su naturaleza: a) contrato de juego (art. 2052) ; b) contrato de rifa (art.
2069); c) contrato de apuesta (art. 2053); d) renta vitalicia (art. 2070); e) contrato de lotería
(2069).
La suerte no es sino el azar que existe en mayor o menor medida en el juego y la apuesta
(art. 2054) o un medio para dividir cosas comunes o terminar cuestiones (art. 2068)
2) Contratos aleatorios por voluntad de las partes: son aquellos contratos que en principio no son
aleatorios, pero que las partes pueden hacerlos aleatorios30.
a) Contrato de compra-venta de esperanza (art. 1173): ”)31: el comprador asume el riesgo de
que la cosa llegue o no a existir en el futuro. En tal caso, el comprador debe pagar el precio
aunque luego la cosa no exista porque es un riesgo que el contrato pone a su cargo (art. 1404).
Pero puede suceder que el comprador asuma un riesgo distinto: el de que la cosa exista en
mayor o menos medida (es decir, que exista como mínimo “x” cantidad). En tal caso, el comprador
30
Ver Unidad IX: Compraventa de cosa futura: diferenciación del contrato aleatorio con el contrato condicional.
31
Común en el ámbito de la pesca en la que se vende el producto de lo que se obtendrá, pero no se sabe cuanto es,
porque depende de varios factores que la tornan aleatoria.
65
 CONTRATOS

también estará obligado a pagar la totalidad del precio, pero solo en el caso que la cosa llegue a
existir, al menos, en la cantidad mínima (“x”) (art. 1405); con lo cual si ese mínimo no es
alcanzado, el comprador no estará obligado al pago del precio, y en caso de que ya lo hubiera
pagado tiene derecho a repetirlo.
b) Contrato de compra-venta a todo riesgo: En este caso, a diferencia del supuesto anterior,
la cosa existe en la génesis del contrato pero está sometida a un riesgo 32. Dicho riesgo puede
comprender el peligro del simple deterioro, del perecimiento o destrucción, etc.
En este caso se debe pagar el precio aunque la cosa, luego de celebrado el contrato,
hubiere dejado de existir (art. 1406), pues se trata de una compraventa aleatoria (art. 1332).
No obstante ello, la venta sometida a riesgo puede ser anulada, si el comprador lograse
probar que el vendedor conocía el resultado del riesgo al que la cosa estaba sujeta (art. 1407).

D) CONSENSUALES Y REALES. CUESTIONAMIENTOS DOCTRINARIOS A LA CATEGORÍA

DE LOS CONTRATOS REALES. DISPOSICIONES DEL CÓDIGO CIVIL
Contratos consensuales y Reales (arts. 1140, 1141 y 1142).
Esta distinción entre consensuales y reales fue expresamente reconocida por Vélez en los
arts. 1140, 1141 y 1142.
a) Contratos consensuales: son aquellos que se perfeccionan por el mero consentimiento (art.
1140).
b) Contratos reales: son aquellos que además del consentimiento exigen la tradición o entrega de
la cosa para perfeccionarse (art. 1141).
El art. 1142 enumera los contratos reales (enumeración no taxativa)33:
- mutuo o préstamo de consumo;
- comodato o préstamo de uso;
- depósito o entrega de una cosa para su custodia;
- prenda: se refiere a la prenda civil, la cual exige la tradición de la cosa.
- anticresis, que es una forma de saldar una deuda poniendo al acreedor en posesión de
inmueble y autorizándolo a percibir los frutos.
El mutuo, el comodato y el depósito, son contratos reales, mientras que mediante la prenda
y la anticresis se constituyen derechos reales.
Hay actos que no se incluyeron en la enumeración como ser, la hipoteca y la renta vitalicia
mediante los cuales se constituyen derechos reales.

Cuestionamientos doctrinarios a la categoría de los contratos reales.

La mayoría de la doctrina impugna la razón de ser de los contratos reales, que si bien
hallaba justificación en el Derecho Romano, donde solo se reconocía efecto creador de
obligaciones a las convenciones acompañadas de cierta formalidad (la entrega de la cosa) se
encuentra hoy sin sustento. Tal es así, que esta clasificación es dejada de lado por muchos
códigos, que generalmente engloban a los contratos reales dentro de los consensuales. (proy. 98)

Validez de la promesa de contrato real.

32
La doctrina ha dado como ej. la compra de animales que se encuentran en un campo inundado, o afectado por la
sequía.
33
“Forman la clase de los contratos reales, el mutuo, el comodato, el contrato de depósito, y la constitución de prenda y
de anticresis”.
66
 CONTRATOS

En principio, la promesa de contrato real no es válida, pero hay alguna normas en el CC

que suponen que esa promesa puede llegar a tener alguna validez: por ej., la promesa de mutuo
oneroso (préstamo de consumo), a la cual el Código en el art. 2244 le reconoce ciertos efectos (en
el caso en que la promesa fuere aceptada y no fuere cumplida por el promitente, dará derecho a la
otra parte por el término de tres meses, desde que debió cumplirse, para demandarlo de pérdidas
e intereses). Este es el único supuesto en que vale la promesa de contrato real.

E) CONTRATOS TÍPICOS Y ATÍPICOS. DISTINTAS ESPECIES DE CONTRATOS ATÍPICOS.

PAUTAS PARA SU INTEGRACIÓN
El Código comete el error en llamarlos nominados e innominados dado que los asimila a los
típicos y atípicos, siendo que no los son. Conforme al art 1143 los contratos nominados son
aquellos que tienen una denominación legal especial, y los innominados son aquellos que no la
tienen.
a) Contratos típicos: son aquellos contratos que tienen una “regulación legal”, es decir que la ley
los ha reglamentado fijándoles su contenido, efectos, exigencias, etc., ya sea en el CC o en
una ley especial. Ej., contrato de locaciones urbanas.
b) Contratos atípicos: son aquellos que si bien no tienen una regulación legal surgen de la vida
social en razón de la libertad contractual (art. 1197). O sea, que si bien estos contratos carecen
de “tipicidad legal”, existirá en muchos una “tipicidad social”, es decir que la sociedad (“en
situaciones no regladas legalmente”, conf. art. 17 CC) por los usos y costumbres los ira
reglamentando.

Distintas especies de contratos atípicos.

Existen diversas especies de contratos atípicos:
 Contratos atípicos Sui Generis: son aquellos que no tienen semejanza con ningún contrato.
 Contratos atípicos Mixtos: son aquellos contratos atípicos que tienen elementos de distintos
contratos. Estos se pueden clasificar en:
- Gemelos o combinados: son aquellos contratos en los cuales una de las partes se obliga a
varias prestaciones, que corresponden a distintos tipos de contratos, mientras que la otra
parte tiene a su cargo una única prestación. Es el supuesto del contrato de pensión o de
hotelería, donde se promete alojamiento y comida a cambio de un precio en dinero.
- Mixtos propiamente dichos: son aquellos contratos típicos que contienen un elemento de
otro tipo contractual; por ej., una compra-venta a precio irrisorio e insignificante (querido por
las partes), que equivale a una venta con donación.
- Dúplices o de doble tipo: son aquellos contratos cuyo contenido encaja en dos tipos
contractuales distintos, apareciendo como de una u otra especie. Sería el caso del contrato
de portería, por el cual una parte se obliga a las tareas de cuidado de un edificio, vigilancia,
limpieza, etc. (locación de servicios o contrato de trabajo), y la otra a pagar por ello una
suma de dinero y otorgar el uso de una habitación para su vivienda (locación de cosa).

La variedad de estos contratos es infinita en virtud del principio de la autonomía de la

voluntad. Mas allá de que no valga la pena enumerarlos, resulta valioso mencionar algunas de las
especies de mayor vulgarización:

67
 CONTRATOS

a) Contrato de garage: es el celebrado entre el garagista y el propietario de un vehículo o quien

tiene derecho a usarlo, a los fines de la guarda o custodia del mismo, contra el pago de un
precio en dinero.
b) Contrato de publicidad: es el celebrado por un anunciador, que es quien encarga la
publicidad o propaganda, con una agencia de publicidad.
c) Contrato de espectáculo: celebrado entre el espectador, que es quien paga un precio para
gozar de un resultado, y el promotor o empresario del espectáculo, que se compromete a
brindarlo de conformidad con los anuncios, carteleras, avisos, etc.
d) Contrato de exposición: es el contrato por el que mediante una suma de dinero se tiene el
derecho a colocar de manifiesto al público determinadas cosas muebles, dentro de un espacio
exclusivo.

Practicidad de la distinción en típicos y atípicos.

El interés de la distinción radica esencialmente en la calificación del contrato, su integración
e interpretación.
Calificar un contrato consiste en determinar la naturaleza de una relación jurídica a efectos
de ubicarla dentro de las categorías existentes.
Interpretar un contrato es desentrañar su verdadero sentido y alcance.
Integrar un contrato consiste en suplir las lagunas que puedan existir, es decir, integrar el
contrato con aquellas previsiones que las partes no han tenido. Para los contratos típicos se
aplican las reglas supletorias diseñadas por la ley que son parte del mismo, salvo exclusión
expresa de las partes. Los contratos atípicos se integran por los usos y costumbres.
Cuando se presenta un problema de calificación, de interpretación o de integración en un
contrato típico, el mismo se resuelve acudiendo a lo que la ley prescriba.
La cuestión es saber cómo se resuelven dichos problemas en los contratos atípicos. Para
dar solución a los mismos, se presentan distintos criterios:
a) se aplican los principios generales de las obligaciones y de los contratos;
b) se aplica la regulación de los contratos típicos más afines, más parecidos, etc.
c) se aplica el criterio de la absorción según el cual, se determina cual es el elemento prevalerte
del contrato atípico y se le aplica luego la regulación de aquel contrato típico que posea dicho
elemento.
El criterio más correcto sería el primero, pero siempre atendiendo a la finalidad económica
del contrato.
Debe aclararse, que hay una jerarquía de criterios para la resolución de los contratos
atípicos34:
1º) Resolver por el principio de la autonomía de la voluntad de las partes.
2º) Aplicar los principios generales de las obligaciones y de los contratos.
3º) Aplicar la regulación de los contratos típicos mas afines siempre que respeten la finalidad
económica del contrato.
Para Spota, la jerarquía es la siguiente:
1º) Hay que atender a la voluntad de las partes.
2º) Aplicar la regulación de los contratos típicos análogos.
3º) Aplicar los principios generales de los contratos.
4º) Aplicar los principios generales de los actos jurídicos

34
Todo de acuerdo al Proyecto del ’98.
68
 CONTRATOS

5º) Aplicar los principios generales del derecho.

F) CONTRATOS DE EJECUCIÓN INMEDIATA Y EJECUCIÓN DIFERIDA. DE EJECUCIÓN

INSTANTÁNEA Y DE TRACTO SUCESIVO

Contratos de ejecución inmediata y ejecución diferida.

¿Cuándo comienzan a producirse los efectos? En relación al momento en el cual
comienzan a producir sus efectos se distinguen los contratos en:
a) Contratos de ejecución inmediata: son aquellos en los cuales los efectos del contrato
comienzan a producirse de forma inmediata a la celebración del mismo35.
b) Contratos de ejecución diferida: son aquellos en los que los efectos del contrato comienzan a
producirse no de forma inmediata a la celebración del mismo, sino cuando medie un lapso de
tiempo. Ej., contratos sujetos a plazo, en el que los efectos se producen a partir del
vencimiento del plazo36.

De ejecución instantánea y de tracto sucesivo.

¿De que forma se llevan a cabo las prestaciones? Atendiendo a la forma en que se
realizan las prestaciones, se pueden distinguir los contratos en:
a) Contratos de ejecución instantánea: son aquellos en los cuales las prestaciones se cumplen de
una sola vez, de un modo único, suficiente para agotar el negocio y esa circunstancia puede
darse de manera inmediata o diferida.
b) Contratos de tracto sucesivo o de cumplimiento continuado o periódico: son aquellos cuyo
cumplimiento se prolonga en el tiempo. Ej., locación de un inmueble. Este tracto sucesivo
puede comenzar concomitantemente con el perfeccionamiento del negocio (ejecución
inmediata) o puede sujetarse a un término inicial (ejecución diferida).
No puede hablarse de tracto sucesivo en aquellos contratos en los cuales se promete un
resultado; si bien el cumplimiento de la prestación de dar (resultado previsto) se puede
demorar o dilatar en el tiempo, su ejecución se efectúa de manera instantánea, como por ej.,
locación de obra.
Los acontecimientos que puede provocar la aplicación de la excesiva onerosidad se darán
en los contratos de tracto sucesivo y por excepción en los de ejecución instantánea, cuando estos
sean, además, de ejecución diferida.

G) CONTRATOS DIRECTOS, INDIRECTOS Y FIDUCIARIOS

35
En estos tipos de contratos, la desigualdad de las prestaciones (desequilibrio inicial) puede dar lugar a la aplicación de
la lesión, si existe el elemento subjetivo “aprovechamiento”; la aplicación de la excesiva onerosidad sobreviniente
(teoría de la imprevisión) queda descartada.
36
En este tipo de contratos la excesiva onerosidad (teoría de la imprevisión) puede tener cabida. En cuanto a la lesión
esta puede jugar en el supuesto de que el desequilibrio de las prestaciones se mantenga hasta el momento de la ejecución
69
 CONTRATOS

a) Contratos directos: son aquellos en los que el resultado práctico o la finalidad económica del
contrato se obtiene inmediatamente. Ej., se celebra una compra-venta para intercambiar el
dominio de cosa y precio.
b) Contratos indirectos: son aquellos en los que el resultado se obtiene por una vía transversal u
oblicua. Hay una disonancia entre el medio utilizado y la finalidad perseguida. Ej., la donación
con el cargo de beneficiar a un tercero. Generalmente estas vías se utilizan cuando hay algún
impedimento legal: Ej,. le dono a un tercero para que éste le done a mi esposa, porque el
contrato de donación entre esposos esta prohibido.
c) Contratos fiduciarios: son aquellos contratos que basados en la confianza, consisten en la
modificación de una relación jurídica preexistente que tiende a facilitar el cumplimiento de un
contrato. Ej., contrato de mandato; venta con pacto de retroventa (un vendedor vende un
inmueble a otra persona con la condición de que en un determinado tiempo le devuelva el
inmueble).

PUNTO 2
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS POS SU FUNCIÓN ECONÓMICO-
SOCIAL
Para completar la clasificación de los contratos, es necesario agruparlos desde el punto de
vista de la función económica y social que cumplen, debido al importante papel que desempeña el
contrato dentro de la vida económica.
El contrato puede ser utilizado como una herramienta de cambio o de circulación de bienes,
para generar crédito, para que exista la cooperación, para satisfacer la necesidad de garantía y por
ultimo la de custodia. Estas son las finalidades económico-sociales que cumple el contrato.
a) Contrato de Cambio: son aquellos en los que se produce una circulación de bienes a través
de su enajenación o disposición (compraventa, permuta, cesión onerosa de derechos, etc.), o
en virtud de esa circulación pero recurriendo a la concesión del uso temporario de esos bienes
(locación urbana, arrendamiento rural, etc.).
b) Contrato de Crédito: son aquellos que se concretan mediante prestamos de consumo, mutuo
oneroso y gratuito, o de uso gratuito, comodato, o entrega en guarda con derecho a usar,
deposito irregular; otro tanto ocurre con el contrato oneroso de renta vitalicia.
c) Contrato de Garantía: son aquellos contratos accesorios que brindan seguridad respecto del
cumplimiento de otro contrato (contrato principal); por ejemplo, el contrato de fianza, si el
deudor no cumple, las obligaciones las cumple el fiador o garante.
d) Contrato de Custodia: son aquellos que tienen finalidad de guarda o conservación, como
ocurre en el contrato de deposito regular, voluntario o necesario (por el cual el depositante
entrega al depositario una cosa para que la guarde y la entregue cuando le sea requerida)
generalmente gratuito en el ámbito civil y oneroso en el comercial; lo mismo ocurre en los
contratos atípicos de garaje y de guarda en cajas de seguridad.
e) Contrato de Cooperación: son aquellos contratos en los cuales media una función de
cooperación para alcanzar un fin determinado. Por ejemplo, el contrato de locación de obras y
de servicios; el contrato de mandato, por el cual el mandatario contribuye con el mandante
para alcanzar un fin determinado.

70
 CONTRATOS

f) Contratos de Previsión: son aquellos contratos destinados a la prevención de riesgos; por

ejemplo, la renta vitalicia, en el derecho civil y el seguro, en el comercial, cumplen con dicha
finalidad.
g) Contrato de Recreación: son aquellos contratos que aun cuando no cumplen una función
económica tienen una misión de entretenimiento o recreación de la personas. Por ejemplo, el
contrato de juego y apuesta, y el contrato atípico de espectáculo publico.

71
 CONTRATOS

UNIDAD V
PRUEBA. INTERPRETACIÓN, INTEGRACIÓN Y CALIFICACIÓN DEL CONTRATO
PUNTO 1

LA PRUEBA DEL CONTRATO

Concepto.
Probar significa demostrar lo que se afirma. La prueba civil consiste en la actividad
tendiente a crear en el proceso judicial la convicción de la existencia o inexistencia de los hechos
alegados por las partes.
Probar un contrato es demostrar la existencia de una relación jurídica entre partes; es
también establecer la naturaleza y el contenido exacto de los derechos y obligaciones emergentes
del mismo. Esta cuestión vincula íntimamente la prueba con la interpretación del contrato.
Se trata pues de averiguar primeramente qué obligaciones se hallan incluidas en el contrato
y, a continuación, las prestaciones que contiene cada una de esas obligaciones. Luego si las
obligaciones contraídas son de resultado, o por el contrario, obligaciones de medio. Conocer el
contenido del contrato resulta primordial para ubicar la responsabilidad en que incurre el autor del
daño, en el ámbito contractual o extracontractual. Determinar la naturaleza de las obligaciones, si
de resultado o de medios, es fundamental a los fines de la prueba.

Sistemas de prueba.
Hay dos sistemas extremos y uno intermedio:
 Sistema de la prueba legal: es aquel en el cual la ley dispone cuando se encuentra acreditado
un hecho o acto jurídico. Este es un sistema extremo en el que la actividad del juez se
encuentra muy limitada por el legislador.
 Sistema de la libre convicción: este sistema es el otro extremo y consiste en dejar al libre
arbitrio del juez la determinación de cuando se tiene acreditado algún hecho sin dar ninguna
explicación.
 Sistema de la sana crítica o intermedio37: este sistema combina los dos anteriores: el juez
determina cuando un hecho se encuentra probado pero debe dar explicaciones del porqué de
su decisión y que fue lo que tuvo en cuenta.

MEDIOS PROBATORIOS
La actividad probatoria se cumple en el proceso y está dirigida a convencer al juez de la
verdad de lo afirmado.
El interés en probar se refleja en el tema “carga de la prueba”, o sea en lo referente a saber
cual de las partes en el proceso tiene la obligación de realizar la prueba.

37
Este sistema es el adoptado por el CPCC de Santa Fe.
72
 CONTRATOS

En cuanto a la carga probatoria, en principio (Teoría Clásica), quien alega un hecho debe
probarlo. Pero excepcionalmente, en virtud de la moderna “teoría de la carga probatoria dinámica”,
debe probar la parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo38.
Los medios probatorios son los instrumentos aptos para lograr la demostración, en los que
el juez encontrará los motivos de su convicción y que se encuentran en la legislación de fondo.
Hay que distinguirlos de los modos probatorios que son cómo esos medios se insertan en
el proceso y que es materia de los Códigos Procesales.
El art.1190 CC contiene una enumeración de medios probatorios por los cuales se
demuestra la existencia de los contratos en general. Para cada contrato en particular existen
artículos específicos.

“Los contratos se prueban por el modo que dispongan los Códigos de procedimientos de
las Provincias federadas:
a) por instrumentos públicos;
b) por instrumentos particulares firmados o no firmados;
c) por confesión de partes, judicial o extrajudicial;
d) por juramento judicial;
e) por presunciones legales o judiciales;
f) por testigos”.
Según Mosset, esta enumeración no es taxativa y por ende no excluye la posibilidad de que
los contratos sean probados por otros medios dispuestos por los Códigos de procedimientos o no
incluidos en ellos.
a) Instrumentos Públicos.
En los arts. 979 a 996 se ocupa el Código de los instrumentos públicos en general y, luego,
de las escrituras públicas en particular (arts.997 a 1011). Los instrumentos públicos hacen plena
prueba y se presumen auténticos por de la presencia del funcionario público y de la sujeción a las
reglas prescriptas por la ley para su confección.
El valor probatorio de instrumento público puede ser destruido por una acción civil o penal
de falsedad; hasta tanto hace plena fe de los hechos cumplidos por el oficial público o pasados en
su presencia, entre partes y frente a terceros, no así de los hechos que las partes manifiesten.

b) Instrumentos privados.
Estos se denominan así por no requerir la presencia del oficial público, condicionan su
eficacia probatoria al reconocimiento de la firma y además, frente a terceros, al logro de una fecha
cierta. El art. 1190 habla de “instrumentos particulares firmados o no firmados”. El código se ocupa
de tales documentos en los arts. 1012 a 1036.
El art.1026 establece que “el instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a
quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento
público entre los que lo han suscripto y sus sucesores”. Pero “...no prueban contra terceros o
contra sucesores a título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos” (art.1034), si no se les
confiere “fecha cierta” sobre la base de alguno de los modos previstos en el artículo103539.

38
Esta teoría es aplicable con frecuencia en la responsabilidad médica, así por ej., respecto a la mala praxis, la alega el
paciente, pero la clínica deberá ofrecer la prueba por estar en mejores condiciones para hacerlo.
39
El art. 1035 dispone: “Aunque se hale reconocido un instrumento privado, su fecha cierta en relación a los sucesores
singulares de las partes o a terceros, será: 1) la de su exhibición en juicio o en cualquiera repartición pública para
cualquier fin, si allí quedase archivado; 2) la de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren; 3)
la de su transcripción en cualquier registro público; 4) la del fallecimiento de la parte que lo firmo, o del de la que lo
escribió, o del que firmó como testigo”.
73
 CONTRATOS

No obstante que el art. 1012 preceptúa que “la firma de las partes es una condición
esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada”; pero hay instrumentos que aunque no
estén firmados tienen valor probatorio como por ej., los libros de comercio. Llambías analizando el
art. 1012 considera que los instrumentos privados en un sentido amplio engloban tanto los
documento firmados como los no firmados, mientras que en un sentido estricto solo documentos
firmados.

Los instrumentos privados para tener eficacia probatoria requieren:

- el reconocimiento por las partes;
- la firma, que es la forma habitual con la cual alguien se identifica
- doble ejemplar o tantos ejemplares como partes existan (art. 1021)
- fecha cierta (art. 1035) para ser oponible a terceros.

b.1) Cartas misivas (art. 1036).

Lo característico de la carta misiva es exteriorizar una manifestación confidencial. No ha
sido compuesta y entregada “con la finalidad de constituir una prueba que pueda ser invocada en
su contra”. Pertenecen a este género las cartas familiares y comerciales, las postales y los
telegramas.
No son cartas misivas los documentos que, otorgados en forma de cartas, instrumentan
verdaderos contratos, ni las cartas abiertas.
El derecho de propiedad de la carta pertenece al destinatario (arts.2525 y concs. del CC)
mientras el remitente detenta el derecho moral de autor. En cuanto a las facultades del
destinatario-propietario son las inherentes a ese derecho (art. 2513), adaptadas a la índole de la
cosa, que obliga a respetar el derecho de autor y el secreto confidencial.
Su valor probatorio es relativo. Entre las partes, en un juicio entre el remitente y el
destinatario, tiene valor, es decir, ambos pueden ofrecerla como prueba, sea la carta confidencial o
no, “pues entre los corresponsales no hay secretos”.
Si el destinatario de la carta quiere hacerla valer en un juicio tramitado con un tercero, la
prueba es similar a la testimonial; pero siendo la carta confidencial no podrá agregarse al juicio sin
la conformidad del remitente, lo contrario importaría violar el secreto de la correspondencia
privada, reconocido por la Constitución Nacional en el art. 18.
Las cartas dirigidas a terceros no pueden hacerse valer en contra del remitente. Es el único
supuesto que contempla el Código Civil en su art.1036: “las cartas misivas dirigidas a terceros,
aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su reconocimiento”. Se
protege la confianza existente entre los corresponsales.

c) Confesión de partes.
La confesión “es la declaración que una parte hace de la verdad de hechos desfavorables a
ella y favorables a la otra parte”. Es la prueba por excelencia, a tal punto que desplaza a las
demás. Tiene eficacia práctica, puesto que elimina la controversia, pero ello no quiere decir que lo
confesado tenga “valor probatorio” en cuanto puede muy bien no ser verdad. La confesión debe
emanar voluntariamente de la contraparte, con plena conciencia de que con ella está favoreciendo
a la otra parte y perjudicándose (es el ánimus que se exige para la confesión).

74
 CONTRATOS

La confesión judicial es la que se presta dentro del proceso, del modo que disponen los
códigos procesales, sea ella espontánea o provocada. Puede ser, asimismo, expresa o tácita, esta
última confesión se tendrá en caso de incomparecencia, de rehusar responder o de hacerlo en
forma evasiva.
La confesión extrajudicial es la hecha fuera de juicio, “por escrito o verbalmente, frente a la
parte contraria o a quien la represente”. Hace plena prueba siempre que sea acreditada por los
medios establecidos por la ley.

d) Juramento judicial.
Consiste en someter la decisión del juicio a la palabra de una de las partes, presuponiendo
la honradez de lo que dice. Es muy poco usado.
El juramento puede ser:
- Juramento decisorio, en virtud del cual se deja librado a la parte, a su juramento, la suerte del
pleito, es decir que ese juramento pone fin al litigio.
- Juramento estimatorio o supletorio, por el cual se completa la prueba, “cuando la demanda o
las excepciones no son plenamente probadas, pero no están absolutamente desprovistas de
prueba”, o bien se establece el valor de la cosa demandada. Por ejemplo, cuando el que presta
juramento estima lo que se refiere a la cuantía de un daño o perjuicio.

e) Presunciones.
Las presunciones dan por asumida la realidad de los hechos antes de cualquier
demostración. Son consecuencias extraídas de ciertas circunstancias que tienen por finalidad
excluir la carga probatoria o bien desplazarla.
Existen dos tipos de presunciones:
- Presunciones legales: pueden ser presunciones iuris et de iure (que no admiten prueba en
contrario) o iuris tantum (que admiten prueba en contrario).
- Presunciones judiciales u hominis: son aquellas en las que se basan los jueces ante la
ausencia de una prueba directa.

f) Los testigos.
Son las declaraciones en juicio que realiza una persona sobre lo que sabe o presenció. Debe
tratarse de un tercero imparcial, ya que de no ser así se lo puede tachar.
La idoneidad de los testigos será apreciada por el juez, al dictar sentencia definitiva
teniendo en cuenta las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las
declaraciones. La apreciación de este medio de prueba debe hacerse con suma cautela, valorando
el juez el carácter de los testimonios, la credibilidad de los testigos, etc.

75
 CONTRATOS

LA PRUEBA DE LOS CONTRATOS FORMALES

Para la demostración en juicio de un contrato solemne el art. 1191 40 sienta la regla de que
los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán probados, si no
estuvieren en la forma prescrita.
Este texto puede crear una confusión entre forma y prueba (conceptos distintos) pues uno
alude a la actividad de otorgamiento y otro a la demostración; pero ocurre que la forma puede
estar dispuesta para dar validez al negocio (forma solemne) o meramente a los fines de su prueba
(forma para la prueba).
Cuando la forma es requerida para la validez del contrato, la omisión acarrea su nulidad. Al
no juzgarse realizados se sigue como consecuencia que no se podrán juzgar probados, no
revistiendo la forma exigida por la ley.
Podría ocurrir, sin embargo, que celebrados con la solemnidad requerida ocurra luego la
destrucción o extravío del documento; en tal hipótesis, probada la “documentación”, se tendrá por
demostrado el contrato, no obstante la “imposibilidad de presentar” el documento.
Cuando la forma es exigida para la prueba, como ocurre en el supuesto previsto por el art.
119341, la omisión de la solemnidad obsta a su demostración sobre la base de otros medios
probatorios.
La regla del art.1193 reconoce las excepciones que el propio art.1191, aclarado por el
siguiente 119242, señala y que harán admisibles los restantes “medios de prueba designados” en el
caso de existir:
1) imposibilidad de obtener la prueba exigida por ley;
2) principio de prueba por escrito, y
3) principio de ejecución.
En el art. 1191 se incluye indebidamente como excepción el caso en que “la cuestión
versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación o falsedad de los instrumentos
de donde constare” el contrato, por cuanto en tales cosas se trata de probar meros hechos y no de
la prueba del contrato, pudiendo recurrirse con entera libertad a cualquier medio probatorio.
Las Excepciones
1) La imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley: nos lleva a distinguir entre:
a) la imposibilidad de presentar la prueba, no obstante haberse formalizado el contrato, y
b) la imposibilidad de celebrar el contrato de acuerdo con la forma requerida para la prueba.
La ley parece referirse a este segundo supuesto cuando interpreta que “se juzgará que hay
imposibilidad de obtener o de presentar prueba escrita del contrato, en los casos de depósito
necesario o cuando la obligación hubiese sido contraída por incidentes imprevistos en que hubiese
sido imposible formarla por escrito” (art. 1192, primera parte) como por ej., en el caso de que un

40
El art. 1191: “Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán probados, si no
estuvieren en la forma prescripta, a no ser que hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley, o
que hubiese habido un principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumentos privados, o
que la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación, o falsedad de los instrumentos de
donde constare, o cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato. En
estos casos son admisibles los medios de prueba designados”.
41
El art. 1193: “Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y
no pueden ser probados por testigos”.
42
El art. 1192: “Se juzgará que hay imposibilidad de obtener o de presentar prueba escrita del contrato, en los casos
de depósito necesario o cuando la obligación hubiese sido contraída por incidentes imprevistos en que hubiese sido
imposible formarla por escrito. Se considerará principio de prueba por escrito, cualquier documento público o privado
que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendría interés si viviera y que haga
verosímil el hecho litigioso”.
76
 CONTRATOS

médico atienda a una persona el la calle, no le va a exigir que firme un contrato de locación de
servicios.
En los contratos con forma para la prueba no será necesario probar la documentación, pues
ésta no hace a la validez sino a la demostración del negocio, bastando con justificar la
“imposibilidad” de formalizar. El depósito necesario es el ocasionado por “incendio, ruina,
saqueo, naufragio, incursión de enemigos o por otros acontecimiento de fuerza mayor” (art.
2277); son ellos los “incidentes imprevistos” a que alude el texto del art. 1192.
2) El principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumento
privado, es la segunda hipótesis de excepción. El Código, en el art. 1192, segunda parte, da la
noción de “principio de prueba por escrito” al decir que es cualquier documento público o
privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que
tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho litigioso.
3) El principio de ejecución se encuentra contemplado en el art. 1191 como excepción a la regla
sobre la prueba de los contratos formales, el hecho de que “...una de las partes hubiese
recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato”; este “principio de ejecución”, de
una o más prestaciones, puede provenir de cualquiera de las partes. La negativa de la
contraparte respecto del cumplimiento de la prestación a su cargo, sobre la base de la omisión
de la formalidad, origina el planteo judicial acerca de la prueba del negocio43.

CONFLICTOS DE PRUEBAS: INSTRUMENTO PÚBLICO E INSTRUMENTO PRIVADO

No todos los medios de prueba son igualmente eficaces y, a la vez, esa jerarquía de
eficacia no excluye la posibilidad de conflictos entre las resultancias de distintos medios.
En el art. 996 admitió Vélez que “el contenido de un instrumento público puede ser
modificado o quedar sin efecto alguno por un contra-instrumento público o privado que los
interesados otorguen”, al menos para los efectos entre partes, pues frente a terceros, tales como
los sucesores a título singular, “el contra-documento privado no tendrá ningún efecto”.
Esa solución, validez de los efectos frente a las partes y sucesores universales y no validez
de los efectos de la modificación frente a terceros, es ratificada por el art. 1194: “el instrumento
privado que alterase lo que se hubiere convenido en un instrumento público, no producirá efecto
contra tercero”.
El sentido de ambos textos es de protección a los terceros, que confían en el instrumento
de mayor jerarquía, tendiendo a darles seguridad, de allí que nada obste para que esos terceros,
sucesores a título singular o no, invoquen a su favor los documentos privados que modifiquen lo
convenido en el instrumento público.

PUNTO 2
LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO
Interpretar significa desentrañar el sentido de algo. Interpretar un contrato es descubrir el
sentido de la voluntad real que las partes han manifestado al momento de celebrar el negocio para
conocer el verdadero alcance del contrato o de sus cláusulas.

43
La aplicación de esta excepción es frecuente en los contratos de locación de cosa, de obra o de servicio, para cuya
validez no se exige una formalidad, pero cuya prueba, cuando el objeto supera los diez mil pesos, debe prestase por
documento privado (art. 1193). Negada la existencia del contrato por una de las partes y habiendo principio de ejecución
(entrega de la cosa al locatario, prestación del servicio por el locador o ejecución en alguna medida de la obra por el
empresario), se abre la posibilidad de probar el negocio por los restantes medios enumerados en el art. 1191.

77
 CONTRATOS

Criterio del Codificador.

El Código de Vélez no traía ninguna regla interpretativa.
Algunos juristas, en opinión mayoritaria, han afirmado que el Codificador lo creyó
innecesario o superfluo teniendo presente las cláusulas contenidas en el Código de Comercio de
1862, y que por lo tanto, dichas reglas del Código de Comercio deben ser tomadas por el
intérprete del Código.
Otros piensan que el silencio fue intencionado por juzgar tales reglas como impropias de un
cuerpo de leyes, destinado a contener normas preceptivas y no meros consejos, por lo que la
finalidad de Vélez fue dejar en libertad al intérprete y no condicionarlo con reglas legales (cátedra).

Reglas legales de interpretación en el Código Civil.

1) Reglas generales de interpretación de los contratos civiles: estas no fueron reguladas por
Vélez. Recién con la reforma de la Ley 17.711 se incorpora de un modo expreso, y a la vez con
el máximo de amplitud, la buena fe como norma fundamental en la interpretación del contrato44.
Así, dispone el art. 1198: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena
fe...”.
Esa amplitud del concepto de buena fe está dada, en primer lugar, por la admisión del distingo
entre buena fe objetiva (lealtad y probidad) y buena fe subjetiva (creencia o confianza),
relacionada con los múltiples supuestos de derecho aparente. En la materia de los contratos el
Derecho ampara la buena fe tanto en uno como en otro significado.
2) Reglas especiales o particulares de interpretación: Vélez incorporó ciertas pautas específicas
de interpretación de determinados contratos. Así, para la locación de servicios, cuando el
precio no se hubiese ajustado, Vélez expresa en el art. 1627: “En tal caso, entiéndese que
ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por árbitros”.
También para el mandato, Vélez estableció en el art. 1880 el criterio de interpretación
restrictivo: “El mandato concebido en términos generales, no comprende más que los actos de
administración, aunque el mandante declare que no se reserva ningún poder, y que el
mandatario puede hacer todo lo que juzgare conveniente, o aunque el mandato contenga la
cláusula de general y libre administración”.

LAS REGLAS DEL CÓDIGO DE COMERCIO

En virtud de lo preceptuado por el art. 16 del CC, las reglas de interpretación de los
contratos establecidas por los arts. 217 y 218 del Cód. de Com. son aplicables analógicamente a la
interpretación de los contratos civiles.
Dichas reglas pueden clasificarse en:
a) Interpretación literal.
Dice el art. 217 del Cód. de Com.: “Las palabras de los contratos y convenciones deben
entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha
entendido de otro modo”. Y el art. 218 inc. 6 completando esta regla expresa: “El uso y práctica
generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la

44
Obsérvese que la buena fe es como el eje sobre el cual se mueve la reforma de la ley 17.711 en la temática de las
relaciones patrimoniales. Aparece en el art. 1051, protegiendo a los terceros adquirentes “de buena fe a título oneroso”
frente a los efectos del acto nulo o anulable; en el 1185 bis, amparando a los adquirente por boleto; en el 2355,
legitimando la posesión de inmuebles adquiridos por boleto
78
 CONTRATOS

costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia
en contrario que se pretenda dar a la palabras”.

b) Interpretación contextual o sistemática.

Dice el art. 218 inc. 2: “Las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio
de los términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles,
no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el
contexto general”.
Esta interpretación tiene en cuenta que el contrato constituye un todo indivisible, hallándose
sus cláusulas encadenadas unas a otras.
La interpretación contextual aprehende lo declarado como un todo integral cuyo sentido y
espíritu son uno, logrando así evitar una interpretación aislada de las expresiones contenidas en el
contrato.

c) Interpretación intersubjetiva o por la voluntad común:

El art. 218 inc. 1, expresa que para los supuestos de “ambigüedad en las palabras...debe
buscarse más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos”. Sólo se
recurre a la “intención común” cuando el contrato no es claro y preciso.
Se debe buscar la “intención común” de los contratantes y no la individual de cada uno de
ellos, lo que tuvieron en mira ambas partes y no lo que cada uno pudo perseguir como finalidad
personal. No hay que caer en el extremo del subjetivismo.

d) Interpretación fáctica.
El art. 218 inc. 4 dice que “Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que
tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al
tiempo de celebrar el contrato”.
Sólo se ha de recurrir a estos elementos extrínsecos, que arrojan luz sobre la intención,
habiendo ambigüedad en las palabras.
En la aplicación práctica que los contratantes han realizado de las estipulaciones del
contrato, aplicación anterior a las desaveniencias, se encuentra el genuino sentido de las mismas.
Esta interpretación se llama fáctica o auténtica, por provenir de los hechos de los propios
contratantes.

e) Interpretación conservadora o lógica.

El art. 218 inc. 3, dispone: “Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los
cuales resaltaría la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero.
Si ambos dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que más
convenga a la naturaleza de los contratos, y a las reglas de la equidad”.
La primera parte del inciso consagra el principio de la conservación del contrato: en caso de
ambigüedad debe estarse por la producción de efectos jurídicos no siendo dable interpretar que
las partes han hecho algo inútil o ilusorio. Lo mismo ocurre cuando la cláusula es equívoca acerca
de la extinción o no del negocio: debe estarse por el mantenimiento de los efectos.
La conservación del contrato, a su vez, permitirá a las partes lograr el efecto económico
perseguido. Deben tomarse en consideración los fines económicos que las partes persiguieron al
contratar a efectos de realizar una correcta interpretación de los contratos.
79
 CONTRATOS

La segunda parte del inc. 3 apunta a una interpretación acorde con la naturaleza del
contrato y las reglas de la equidad. Por medio de la calificación del contrato se determinará la
naturaleza de la relación jurídica y se la clasificará, tanto desde el punto de vista jurídico como del
económico, entre las categorías jurídicas existentes. La interpretación debe tomar en cuenta la
índole del contrato: si oneroso o gratuito, bilateral o unilateral, etc., o bien si tiende al cambio de
prestaciones o a unión de esfuerzos, a la previsión, etc.
El juez verá en cada caso, según su prudente arbitrio, cuál es la interpretación que más se
acomoda con la naturaleza del contrato y las reglas de la equidad, y que conforme a una
interpretación finalista permita a las partes alcanzar los fines perseguidos, debiendo el juez colmar
los vacíos y remediar los defectos de sus declaraciones.

f) Interpretación a favor del deudor.

El art. 218 inc. 7 dice: “En los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases
establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre a favor del deudor, o sea en el
sentido de liberación”. Este principio de interpretación fue reelaborado porque dio lugar a injusticias
ya que a veces el deudor no es la parte más débil del contrato. Se reelaboró en el principio de
interpretación a favor de la parte mas débil: “Favor debilis”.
Así, en la ultima parte del art. 37 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor se dispuso
que “La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor (parte
más débil). Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea
menos gravosa...”.

LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS PREDISPUESTOS O BAJO

CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN
Las reglas mencionadas hasta el momento no pueden aplicarse en los contratos
predispuestos, porque es raro encontrar la voluntad real común, no es fácil discernirla.
Las reglas para la interpretación de los contratos predispuestos son objetivas y en general
no son reglas legales sino doctrinarias y aplicadas por la jurisprudencia.
Entre tales reglas podemos mencionar:
a) Favor Debilis.
En caso de duda hay que estar por la liberación de la parte más débil, que es el adherente.
Es una regla legal que surge del art. 218 inc. 7 del Código de Comercio.

b) Contra estipulante.
En caso de dudas hay que estar a la interpretación más desfavorable para aquél que ha
predispuesto el contrato. La interpretación debe ser contraria a los intereses del predisponente;
sería una sanción por haber redactado el contrato inadecuadamente.

c) Prevalecer las cláusulas especiales por sobre las generales.

En caso de conflicto entre las reglas especiales y las generales, prevalecen las especiales.

d) Prevalecer las cláusulas incorporadas por sobre las pre-impresas.

Las cláusulas incorporadas son aquellas que habiendo sido objeto de negociación, son
anexadas (generalmente escritas a mano). Estas deben prevalecer por sobre las pre-impresas ya
que reflejan mejor el querer de las partes contratantes.
80
 CONTRATOS

PUNTO 3

LA CALIFICACIÓN DEL CONTRATO (el encargado de la calificación es el juez)

La calificación de un contrato consiste en la determinación de la naturaleza jurídica del

contrato.
Resulta un quehacer fundamental:
a) para clasificarlo entre las categorías jurídicas existentes;
b) para acertar en su interpretación.
El nombre que las partes den a un contrato no lo desnaturaliza ni impide al juez proceder a
su correcta calificación jurídica. La calificación es la operación a través de la cual se tiende a
identificar el abstracto tipo legal en el cual subsumir el concepto de contrato, a fin de sujetarlo a la
disciplina propia.
La calificación resulta:
- de los hechos que el juez debe desentrañar y,
- de las disposiciones legales que definen y caracterizan la figura contractual.
La calificación consiste en ubicar a los contratos dentro de categorías generales definidas
por la ley, como también dentro de las elaboradas por la doctrina.
Para conocer cuáles son los efectos que nacen de un contrato así como para interpretarlo
cabalmente es preciso integrarlo, es decir, completar el contenido del contrato.
Es misión de los jueces suplir en el sentido de las partes los vacíos que éstas hayan dejado
respecto de obligaciones accesorias o secundarias. Tales omisiones pueden ser cubiertas en el
ejercicio de la facultad que a aquéllos compete de interpretar el sentido y alcance de las
convenciones, para lo cual habrá de tenerse en cuenta la intención común de los contratantes, la
finalidad del acto, las prácticas de los negocios jurídicos y los antecedentes del propio contrato;
pero preferentemente debe considerarse que todo el sistema de las relaciones de obligación está
dominado por el principio de la buena fe.

LA INTEGRACIÓN DEL CONTRATO

Además de lo que las partes ponen en el contrato, existe lo que ellas presuponen pero no
expresan; ello no se encuentra fuera de la voluntad sino en su fondo.
El legislador integra el contrato con normas imperativas, como las destinadas a señalar los
elementos estructurales comunes y propios de cada figura y, además, con normas dispositivas o
supletorias que componen los efectos naturales destinados a complementar las figuras típicas.
Tratándose de contratos atípicos los usos los integran con fuerza normativa, según lo establece el
art.17 CC.

81
 CONTRATOS

UNIDAD VI
VICISITUDES Y EFECTOS DE LOS CONTRATOS
PUNTO 1
VICISITUDES O INEFICACIA DE LOS CONTRATOS. INEFICACIA ABSOLUTA (ORIGINARIA Y
SOBREVINIENTE) Y RELATIVA
Las vicisitudes de los contratos son aquellos sucesos a los cuales está sometido el
contrato. Pero la mayoría de la doctrina prefiere utilizar el término ineficacia en vez de vicisitud.
La mayoría de los contratos se extinguen de modo normal; pero puede ocurrir que por
alguna circunstancia el contrato se extinga anticipadamente, es decir, por un modo anormal
(ineficacia).
Los contratos generan efectos entre las partes y respecto de terceros. Son partes los
centros de interés. Los terceros son aquellos que no participan en el acuerdo. Pueden ser terceros
interesados o no interesados. Los interesados son aquellos que tienen un interés directo en el
acuerdo y persiguen un interés legítimo en la contratación, como por ej., los acreedores de los
contratantes, que tienen contra ellos acciones integrativas (acción revocatoria, subrogatoria y de
simulación).
La ineficacia puede ser:
1) Absoluta: cuando el contrato no surte sus efectos entre las partes ni frente a terceros. Esta a
su vez puede ser:
a) Originaria o estructural: que atiende a la fase de celebración o formación del negocio
jurídico y que se da cuando el acto tiene un vicio originario, lo cual genera la nulidad del
mismo.

82
 CONTRATOS

b) Sobreviniente o funcional: supone un acto válido en su origen, pero que con

posterioridad se extingue por resolución, rescisión o revocación.
2) Relativa: cuando el contrato no surte sus efectos entre las partes o frente a terceros (nunca
simultáneamente).

INEFICACIA ORIGINARIA
NULIDAD. ANULABILIDAD
La NULIDAD es una sanción legal que priva al acto de sus efectos propios en virtud de un
vicio existente al momento de la celebración.
Se trata de defectos inherentes a la estructura del contrato que producen “un estado
originario de muerte”, en el caso de la nulidad, o bien “un estado de enfermedad” que puede
conducir a la muerte, en el caso de la anulabilidad.
Algunos autores, generalmente la doctrina francesa, solían distinguir entre nulidad (o
invalidez) e inexistencia:
- Nulidad o invalidez: cuando el acto posee todos los elementos estructurales, pero uno de los
mismos se encuentra viciado. Por ej., el acto celebrado por un incapaz.
- Inexistencia: cuando el acto carece de uno de los elementos estructurales. Por ej., un contrato
sin objeto.
Esta distinción en la actualidad carece de trascendencia. La nulidad puede provenir tanto
de la falta de un elemento estructural como de un vicio en alguno de los elementos estructurales y
a nota al art. 103845establece que ambas (invalidez e inexistencia) se regulan de la misma manera.

CLASIFICACIÓN DE LAS NULIDADES.

Las nulidades se pueden clasificar de la siguiente manera:

1) En función del modo en que se manifieste el vicio:

a) Nulidad: cuando el vicio se manifiesta en forma ostensible, y de la sola observación del acto
surge la nulidad; el contrato es nulo desde la celebración del mismo; por ej., un acto de remate
en el cual el martillero compra el bien rematado.
b) Anulabilidad: cuando la declaración de nulidad depende de una investigación o apreciación
judicial, es decir, requiere una indagación para averiguar si el acto se encuentra viciado o no.
El contrato es eficaz hasta la sentencia que lo destruye declarándolo nulo, y volviendo las
cosas al statu quo ante. (Por ej. un contrato celebrado con violencia sobre una de las partes).
2) En función del interés protegido:
a) Nulidad absoluta: cuando lo que se intenta proteger es el orden público, la moral y las buenas
costumbres. El acto nulo absoluto no es susceptible de confirmación posterior y es
imprescriptible.
b) Nulidad relativa: cuando lo que se intenta proteger es el interés particular. Estos actos son
confirmables y prescriptibles.
3) En función de las disposiciones afectadas:
a) Nulidad total: cuando se afectan todas las cláusulas del acto jurídico en su integridad. Por ej.,
el acto celebrado por un incapaz.

45
En la nota al art. 1038 Vélez dice: “La nulidad puede resultar de la falta de las condiciones necesarias y relativas, sea
a las cualidades personales de las partes, sea a la esencia del acto, lo que comprende principalmente la existencia de la
voluntad, y la observancia de las formas prescriptas para el acto. Ella puede resultar también de una ley que prohíba el
acto de que se trate”.
83
 CONTRATOS

b) Nulidad Parcial: cuando se afectan una o varias cláusulas en particular. Hay una tendencia a la
subsistencia del contrato, o sea, a la declaración de la nulidad parcial anulando únicamente las
cláusulas contrarias a la ley. (Por ej. una cláusula abusiva, art. 37 LDC)

Las nulidades en el Código Civil. El problema de las nulidades virtuales.

Ahora bien, ¿quién determina la nulidad de un contrato? ¿De donde surge que un acto
pueda ser pasible de nulidad?
El art. 1037 establece que “Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos
jurídicos que las que en el Código se establecen”.
De la lectura de este artículo se plantea la cuestión de saber si existen sólo nulidades
expresas o si también puede hablarse de nulidades virtuales o implícitas.
Este artículo está transcripto del Esbozo de Freitas, pero Vélez le hizo una modificación.
Freitas tenía agregado en este artículo “las que expresamente se establecen”. Como se ve, Vélez
no incluyó la palabra “expresamente”, por lo cual, esto nos da la pauta de que el art. 1037 permite
la nulidad virtual, es decir, una nulidad que surja implícitamente de la ley.
Esto encuentra sustento en el art. 18 del C.C. que establece que “los actos prohibidos por
las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención”. O
sea que la sanción de cualquier acto ilícito es la nulidad aunque la ley no diga expresamente “bajo
pena de nulidad”.

EFECTOS DE LA NULIDAD
El PRINCIPIO GENERAL está consagrado por los arts. 1050 y 1052. El art. 1050 establece
que “La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se
hallaban antes del acto anulado”, y el art. 1052 dice que “La anulación del acto obliga a las partes
a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto
anulado”. Se desprende de ambos textos que la nulidad tiene efecto retroactivo o ex tunc al
momento de celebración del acto.
La EXCEPCIÓN a este principio general se encuentra en el art. 1165 según el cual en el
caso de un contrato celebrado por un incapaz, establece que “Declarada la nulidad de los
contratos, la parte capaz para contratar no tendrá derecho para exigir la restitución de lo que
hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado...”,
Pero a la vez, el mismo artículo establece una EXCEPCIÓN A DICHA EXCEPCIÓN al decir
“...salvo si probase que existe lo que dio (en el patrimonio del incapaz), o que redundara en
provecho manifiesto de la parte incapaz”.

INEFICACIAS SOBREVINIENTES O FUNCIONALES

Son aquellos supuestos en los cuales el contrato nace válido, sin vicio alguno, pero que no
produce los efectos buscados porque se produce un hecho posterior a la celebración del contrato
que impide que los mismos se produzcan. El negocio pierde interés práctico46.

Rescisión Revocación Resolución

Voluntad Bilateral (para Alterini Unilateral Unilateral

46
El hecho posterior pone fin al contrato, por su mera ocurrencia o por autoridad de una de las partes o por decisión
judicial, y de allí que acarree la ineficacia del mismo y, por ende, la de la relación jurídica de él nacida.
84
 CONTRATOS

también unilateral)
Causal Prevista en el Contrato Prevista por la ley Prevista en el contrato o
(para Alterini también la legalmente
ley)
Efectos Para el futuro (ex nunc) Para el futuro (ex nunc) Para el pasado (ex tunc)

RESCISIÓN O DISTRACTO
Es un acuerdo entre las partes para poner fin al contrato. También se llama “distracto”. Esta
prevista en el art. 1200 que establece que “Las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir
las obligaciones creadas por los contratos, y retirar los derechos reales que se hubiesen
transferido...”.
Se trata de la posibilidad de extinguir relaciones jurídicas creditorias y reales por un nuevo
contrato. Por mutuo acuerdo, por un nuevo contrato, se extinguen las relaciones jurídicas para el
futuro, sin alterar los efectos ya producidos, opera ex nunc, salvo que las partes quisieran otorgarle
otro efecto diferente.
La rescisión sólo se concibe en contratos no agotados por cumplimiento, es decir, en
contratos en vías de cumplimiento, ejecución continuada o tracto sucesivo o en aquellos cuyos
efectos no han empezado aún a producirse (de ejecución diferida).
Para la cátedra la rescisión es siempre contractual, ya que va a estar en la voluntad de las
partes el ponerle fin a un contrato47.

REVOCACIÓN
El art.1200, segunda parte, dice “...y pueden también (las partes) por mutuo consentimiento
revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza”.
No obstante el texto, la doctrina está de acuerdo en sostener que no es el mutuo
consentimiento el que se necesita para revocar un contrato, pues lo característico de la revocación
es la extinción por voluntad de una sola de las partes.
Quien revoca retrae su voluntad originaria, que concurrió a dar nacimiento al negocio, y
ocasiona la cesación de los efectos desde ese momento para el futuro, ex nunc. Las
consecuencias ya producidas quedan firmes entre partes y frente a terceros.
Los únicos contratos que admiten la revocación son la donación y el mandato, ya sea
oneroso o gratuito.
Las causas de revocación son exclusivamente legales, o sea que las partes no pueden
pactar causales de revocación.
Hay algunos autores que dividen las causas legales en:
- Discrecionales o incausadas: la ley autoriza a revocar un contrato por propia voluntad sin
necesidad de invocar causa alguna. Por ej., el mandato, el cual se puede dejar sin efecto por la
sola voluntad del mandante.
- Causadas: solo se puede revocar el contrato si se acredita la causa contemplada en la ley. Por
ej., ingratitud del donatario.

47
Alterini, por su parte, considera que la rescisión puede tener fuente contractual o legal, surgir de ambas partes o de una
de ellas, y da como ejemplo el supuesto contemplado por el art. 1638 que permite al dueño de una obra desistir de la
ejecución de ella por su sola voluntad, indemnizando al locador.

85
 CONTRATOS

RESOLUCIÓN.
Tiene lugar cuando una de las partes la solicita en virtud de una cláusula resolutoria
prevista en el contrato o de una disposición legal.
La resolución actúa opera ex tunc, retroactivamente, salvo los efectos ya cumplidos, en los
contratos de ejecución continuada o tracto sucesivo de prestaciones equivalentes y divisibles, “que
quedarán firmes” (art.1204, primera parte)48.
 Entre las causales de resolución contenidas en la ley podemos citar:
 La facultad comisoria o el pacto comisorio implícito que autoriza a la parte cumplidora (por
voluntad de la ley), ante el hecho futuro e incierto (que la prestación no sea ejecutada por el
deudor) a la resolución del contrato por alguno de estos procedimientos. (art. 1204)
 La imposibilidad de cumplimiento de la prestación a cargo de uno de los contratantes, que
resulta de un hecho posterior al contrato y no imputable a las partes, produce la resolución del
contrato. “La obligación se extingue (dice el art.888 C.C.) cuando la prestación que forma la
materia de ella, viene a ser física o legalmente imposible sin culpa del deudor”. La pérdida de
la cosa debida (según el art.891) se produce en tres situaciones:
- cuando la cosa ha sido destruida completamente;
- cuando la cosa ha sido puesta fuera del comercio, y
- cuando se la ha hecho desaparecer y no se sabe donde se encuentra.
 La excesiva onerosidad sobreviniente es también causa de resolución del contrato, según lo
establece el art.1198; la particularidad consiste en la posibilidad, acordada al demandado
“beneficiado”, de impedir la resolución “ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del
contrato”.
 Entre las causales pactadas por las partes podemos citar:
 El pacto comisorio expreso que autoriza a la parte cumplidora, ante el hecho futuro e incierto
de “que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas”, a optar por la
resolución del contrato, declarando su voluntad en tal sentido y comunicándola a la
incumplidora según lo expresado en el art. 1204 tercer párrafo. Pero además la parte
cumplidora puede optar “...por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con
daños y perjuicios” (art.1204, párrafo cuarto).

La frustración del fin del contrato.

Es una causa de resolución contractual que si bien no está prevista en el Código, encuentra
sustento en la jurisprudencia nacional, y comparte las bases de la Teoría de la Imprevisión.
La frustración del fin tiene su origen a comienzos del siglo XX: con motivo del desfile
correspondiente a la coronación del Rey Eduardo VII fueron alquiladas ventanas y balcones con el
propósito de poder verlo; el desfile fue cancelado por enfermedad del Rey. Las soluciones tuvieron
diversos matices, pero en uno de esos casos el arrendatario fue librado de pagar el precio
entendiéndose que “el paso del desfile real fue considerado por ambas partes como fundamento
del contrato”.

48
Por ej., en un contrato de locación, se dispone el uso y goce de la cosa y cada mes se debe pagar $500. Las
prestaciones son equivalentes porque usar la cosa equivale a $500, y también es divisible porque el contrato de locación
es de 24 meses y cada cuota equivale a $500; en este caso si hay incumplimiento, lo pagado queda firme
86
 CONTRATOS

La frustración del fin se da en el supuesto en que, aunque la prestación siga siendo

posible, se produce la frustración del fin por causas ajenas a las partes, esto es, cuando se torna
imposible obtener su finalidad propia, haciendo el contrato inútil y carente de intereses49.

INEFICACIA RELATIVA: INOPONIBILIDAD

Un negocio puede ser eficaz entre partes pero no serlo respecto de terceros o de algunos
terceros; como también puede ser inválido entre las partes y ser válido respecto de terceros o de
algunos terceros. Se dice que el contrato es relativamente ineficaz.
La ineficacia establecida por la ley para proteger a terceros asume el nombre de
inoponibilidad.
La inoponibilidad puede clasificarse en:
a) Inoponibilidad Positiva: (la eficacia es inoponible al tercero) se da cuando un contrato es válido
entre las partes pero inoponible respecto de terceros. Así, por ej., la enajenación de una cosa
embargada si bien es válida entre partes, es inoponible al embargante, que puede desconocer
la transmisión realizada y considerar el bien como existente en el patrimonio del embargado.
b) Inoponibilidad Negativa: (la ineficacia es inoponible al tercero) se da cuando el contrato es
inválido e ineficaz entre las partes, pero dicha invalidez es inoponible a terceros o a ciertos
terceros, como por ejemplo el caso contemplado por el art. 1051 del C.C.: “A” vende a “B” y “B”
a “C”. El acto entre “A” y “B” se declara nulo. Ese acto será inoponible para “C” (tercero), a
condición de que sea adquirente de buena fe y a título oneroso.
c) Por incumplimiento de formas registrales o de publicidad: la falta de inscripción registral
(respecto de la adquisición o transmisión de derechos reales sobre bienes registrables) no
priva al negocio de sus efectos entre partes y su exigencia se refiere a los efectos respecto de
terceros, o sea que se trata de un supuesto de inoponibilidad positiva.

PUNTO 2
EFECTOS DE LOS CONTRATOS
Los efectos de los contratos son las consecuencias jurídicas que los mismos producen. Los
efectos representan la consagración del propósito perseguido y, en general, se traducen en el
cambio de la situación jurídica preexistente.

EFICACIA VINCULANTE: SU FUNDAMENTO

El contrato es un instrumento para lograr los efectos que las partes previeron antes de
celebrar el contrato.
La eficacia del contrato esta sujeta a dos principios:
 Principio de Eficacia Vinculante (art. 1197):
La obligatoriedad del contrato, es decir la sujeción de sus efectos, surge del hecho de que
las partes han aceptado libremente el contenido del mismo, aceptando así también la limitación de
las respectivas voluntades que de él deriva, y surge además la confianza suscitada por cada
contratante en el otro con la promesa que le ha hecho.
49
Esta teoría esta prevista en el Proyecto de Reforma de Alterini en el art. 1059. En las XIII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Bs. As., 1991), la Comisión consideró a la frustración del fin del contrato como un capítulo inherente a la
causa y determinaron como presupuestos la existencia de un contrato válidamente constituido; acontecimiento anormal,
extraordinario, imprevisible, sobreviniente, ajeno a la voluntad de las partes y que la parte que la invoque no se
encuentre constituido en mora

87
 CONTRATOS

Los pilares de la fuerza vinculatoria del contrato son la “buena fe lealtad” y la “buena fe
creencia”.
La regla jurídica que impone la obligatoriedad de los contratos surge del art. 1197: “las
convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse
como a la ley misma” y tiene su fundamento en la regla moral que hace al hombre sirviente de su
propia palabra, pero concurren a dar fuerza a ese vinculo la libre aceptación de las cláusulas
limitativas de la voluntad individual y la confianza que mutuamente se suscitan los contratantes.
Esta regla refleja también el principio de la autonomía de la voluntad. Incluso algunos dicen que
se trata de las dos caras de una misma moneda.
Este principio hoy se encuentra en crisis, ya que si bien la regla es que “los contratos
deben cumplirse”, en la actualidad el principio de la autonomía de la voluntad con su correlativa
fuerza vinculante, va siendo sustituido por el de la sujeción de la actividad humana a los
imperativos de la solidaridad social, creados por la división del trabajo y la comunidad de
necesidades. Hoy día se está en busca de la “justicia contractual”.

 Principio de Eficacia Relativa (arts. 1195 y 1199):

Significa que el contrato solo produce efectos entre las “partes” (art. 503). El art. 1199
sienta la regla de que “los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos”. La
eficacia no alcanza a todos los sujetos, sino sólo a las partes, por eso hablamos de eficacia
relativa.
Este principio que se encuentra consagrado en todos los códigos del siglo XIX, hoy está en
crisis, y ya no tiene un alcance tan riguroso como en aquella época. Hoy se entiende que los
contratos son oponibles a terceros: los contratos son oponibles erga omnes; esto implica que los
terceros deben respetar el contrato y no pueden inmiscuirse en la relación contractual para
perjudicar a las partes. Esto nos lleva a hablar de una eficacia absoluta y no relativa del contrato.
En conexión con esto ultimo, Diez Picazo considera que los efectos del contrato pueden
ser:
- Inmediatos o directos: son los efectos que surgen del contrato y que gravan directamente a las
partes.
- Mediatos o Indirectos: son los efectos que gravan a todos, ya que obligan a los terceros a
respetar las obligaciones y derechos que surgen del contrato.
EFECTOS CON RELACIÓN A LAS PERSONAS
Con referencia a las personas hay que distinguir partes y terceros.
PARTE
Parte en un contrato es el titular del “centro de interés” y puede estar compuesta por una o
varias personas.
Generalmente es parte el otorgante del contrato, cuando él lo celebra a nombre y por
cuenta propia. Pero no siempre el que celebra o interviene en la formalización del contrato es
parte: puede mediar un desdoblamiento, y el que contrata puede estar actuando en nombre de
otro, es decir, media representación, la parte es el representado, ya que es el centro de interés.

SUCESORES UNIVERSALES O MORTIS CAUSA

El art. 1195 establece como principio general que “los efectos de los contratos se extienden
activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que

88
 CONTRATOS

nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposición
expresa de la ley, de una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma”.
El sucesor universal (art. 3263 CC) es aquel a quien se le transmite todo el patrimonio
(heredero) de una persona, o una parte alícuota del mismo (coheredero).
El sucesor se va a encontrar en la misma situación en que se hallaba el causante.

Principio de continuidad de la persona del causante .

El art. 1195 no es sino una aplicación concreta de la regla del art. 3417 por cuanto que este
último establece que: “el heredero (...) continua la persona del difunto, y es propietario, acreedor o
deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor...”.
Este principio de continuación de la personalidad del causante se ve acotado por el
principio establecido en el art. 3363 que dice que “toda aceptación de herencia se presume
efectuada bajo beneficio de inventario...”. Esto implica que la responsabilidad del heredero frente a
los acreedores del causante se ve acotada: se trata de una responsabilidad intra vires, que implica
que el heredero solo responde a los acreedores del causante con los bienes heredados. Sólo por
vía de renuncia el heredero puede optar por una responsabilidad ultra vires.

Excepciones al principio
Los sucesores universales en principio son tratados como parte en los contratos de los
cuales el causante era parte. Pero el art. 1195 marca tres excepciones:
 Cuando el contrato cree derechos u obligaciones inherentes a la persona del causante: esto se
relaciona con el art. 498 que establece que no son transmisibles a los herederos los derechos
inherentes a la persona, pero no dice qué se entiende por “inherente a la persona”. No hay
claridad en la doctrina respecto a cuando se considera que un derecho es inherente a la
persona. Llambías, tal vez el mas acertado, entiende que “un derecho es inherente a la
persona, cuando ya por su naturaleza, ya por una disposición de la ley, es inconcebible su
ejercicio independientemente del individuo humano a favor de quien está instituido”50.
 Cuando resulte de una disposición expresa de la ley: es decir, que el propio legislador hubiese
previsto la intrasmisibilidad, por considerar inconveniente dicha transmisión51.
 Cuando las partes, en uso de la libertad contractual, hayan estipulado que la muerte de una de
ellas causaba la extinción del contrato: esto es excepcional en el C.C., pero ocurre
habitualmente en la realidad. Se trata de una cláusula de estilo. En los hechos se invierte la
regla del C.C52.

TERCEROS
En principio, son todos aquellos que no son parte del contrato. Pero este concepto es
ambiguo porque hay distintas especies de terceros: interesados y desinteresados.
Son terceros interesados los que tienen un interés legitimo que los vincula al contrato, sea
reconociéndoles derechos o imponiéndoles responsabilidades. Estos terceros al tener un interés, o
bien, cuentan con una acción o pueden ser accionados.

50
El ejemplo más gráfico es el contrato de locación de obra, si se contrata a un pintor famoso para que pinte un cuadro,
ese contrato está pensado para ser hecho por ese pintor y sólo por él (obligación intuito personae), no puede ser pintado
entonces por sus herederos.
51
Un ejemplo es la figura del pacto de preferencia que es el que se introduce en una compraventa a favor del vendedor,
que implica que si el comprador quiere volver a vender, debe preferir como comprador al vendedor originario. Se prevé
la extinción de ese contrato con la muerte del vendedor originario.
52
Esto se suele dar en los contratos de larga duración, como por ej., en la locación.
89
 CONTRATOS

LOS SUCESORES PARTICULARES O A TITULO SINGULAR

Entre los obligados originarios, las partes, y sus herederos o sucesores universales, por un
lado, y los verdaderos terceros, por otro lado, existen dos categorías de personas que poseen
vínculos con los obligados:

a) los sucesores particulares o causahabientes singulares, y

b) los acreedores de las partes.
Sucesor singular, dice el art. 3263, segunda parte, “...es aquel al cual se transmite un
objeto particular que sale de los bienes de otra persona”. Puede originarse por un acto entre vivos,
como el contrato o por acto de última voluntad, mortis causa, por vía testamentaria (legado).

Los puntos ciertos, no discutidos, son:

1) el causahabiente singular no podría beneficiarse ni perjudicarse por obligaciones ajenas al

derecho que se le ha transmitido.
2) un causahabiente singular puede aceptar siempre la carga de las obligaciones que pesan
sobre su causante, y puede aceptar una estipulación a favor de terceros hecha en su beneficio
por su causante.
La cuestión se plantea con referencia a las obligaciones que guardan relación con el bien
transmitido; obligaciones nacidas antes de que el causante se hubiera desprendido del mismo.

El sucesor particular no tiene porque responder por todas las obligaciones del causante.
Así, el articulo 3266 traza la regla según la cual “Las obligaciones que comprenden al que ha
transmitido una cosa, respecto a la misma cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor
particular”; o sea que solo responde por las obligaciones vinculadas con la cosa transmitida. Son
las obligaciones propter rem o ambulatorias que se trasladan con la cosa y que deben ser
consideradas como accesorias del objeto adquirido 53. El principal carácter de estas obligaciones
reales finca en que se transmiten al sucesor particular sin que sea necesario para ello convenio
especial de transmisión de la obligación o una asunción por parte del sucesor particular.

ACREEDORES DE LAS PARTES

En principio son terceros desinteresados respecto de los contratos celebrados por su

deudor, pero hay casos en que pueden presentarse como terceros interesados.
Cabe recordar que el patrimonio del deudor no es indiferente a los acreedores, ya que por
ser la prenda común de los acreedores, aquello que suceda en el patrimonio del deudor repercute
en el crédito.
El deudor puede celebrar los mas variados contratos, incluso gratuitos, mientras actúe de
buena fe; cuando el deudor actúe de mala fe, en cambio, sus acreedores tienen derecho a
intervenir, para preservar la garantía de sus créditos. La ley les reconoce acciones integrativas del
patrimonio del deudor que permiten mantenerlo en su integridad. Esto coloca a los acreedores en
la posición de tercero interesado ya que puede ejercer acciones. Si el acreedor no está legitimado
para ejercer las acciones es un tercero no interesado.

VERDADEROS TERCEROS O TERCEROS DESINTERESADOS: PENITUS EXTRANEI

53
Por ej., locación de cosas (art. 1498): el sucesor de la cosa arrendada debe respetar el contrato de locación durante el
tiempo convenido en dicho contrato.
90
 CONTRATOS

No tienen un interés legítimo sobre el contrato, no pueden ser accionados, ni pueden

ejercer una acción contra el deudor. Pero sin embargo, surgen ciertos efectos ya que el contrato es
oponible a ellos, aunque con ciertas limitaciones.
El art. 1199 establece que: “Los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por
ellos”, sin embargo la doctrina plantea que dicho artículo debe ser modificado ya que hoy se
entiende que el contrato es oponible a terceros, pueden producir efectos indirectos sobre terceros
con un límite que está dado por el perjuicio: “Los contratos no pueden perjudicar a terceros” (art.
1195).
Los terceros deberán respetar lo dispuesto por las partes en la medida en que el contrato
no resulte perjudicial, si ello se produce el contrato es plenamente oponible.
Los contratos también pueden ser invocados por los terceros cuando resulte una ventaja
para ellos; lo puede hacer valer para obtener ese beneficio.
Así, se denota que el principio de eficacia relativa esta conmocionado por lo que se ha de
llamar “conexidad contractual” (contratos que están vinculados entre sí y pueden producir efectos
unos sobre otros).

ACCIÓN SUBROGATORIA. ACCIÓN DIRECTA: DESARROLLOS

MODERNOS EN TORNO DE LA FIGURA
Acción subrogatoria.
Luego de establecer el art. 1195 el denominado efecto relativo de los contratos, el art. 1196
dispone: “Sin embargo los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor,
con excepción de los que sean inherentes a su persona”.
Se trata del ejercicio de la acción subrogatoria, indirecta u oblicua, en la que se reemplaza
al acreedor inactivo (subrogar es sustituir o colocarse en lugar de otro). Lo determinante es que el
deudor, acreedor de un tercero, no ejerza la acción que le compete contra éste y, así, prive a sus
propios acreedores de ver incorporado ese crédito a su patrimonio.
En estos casos la ley permite al acreedor subrogarse en los derechos del deudor y cobrar
los créditos de los deudores de su deudor.
Para que proceda esta acción, el subrogante debe ser acreedor; debe haber inacción por
parte del deudor; y el acreedor debe acreditar su interés legítimo para ejercer esta facultad, que la
ley le concede como paliativo del desinterés del deudor.
En cuanto a los efectos que la misma produce vale decir que:
- la acción se ejerce a nombre del deudor quien sigue siendo el verdadero titular del derecho.
- la sentencia alcanza a la totalidad del crédito del deudor subrogado y no solamente al monto
de la deuda pendiente con el acreedor subrogante.
- el crédito ingresa al patrimonio del deudor por lo que se ven beneficiados todos los acreedores
del deudor subrogado.

Acción directa.
La acción directa es la que compete al acreedor para percibir de un tercero lo que éste le
adeuda a su deudor: Así, “A”, acreedor de “D”, tiene derecho a percibir de “T” lo que éste le debe a
“D”.
El fundamento o la razón de ser de esta facultad del acreedor se encuentra en el principio
que veda el enriquecimiento sin causa. Esto se ve con particular claridad en materia de

91
 CONTRATOS

subcontratos: el locador (A) puede accionar directamente contra el subinquilino (T) por lo que le
adeuda, en concepto de alquileres, el inquilino (D); de esa manera se impide que el inquilino (D) se
enriquezca sin causa usando y gozando de la cosa, sin pagar el alquiler, y no obstante ello perciba
los subarriendos del subinquilino (T).
Cabe tener en cuenta que los efectos que produce esta acción marcar la diferencia con la
acción subrogatoria:
- el acreedor no puede reclamar más que su crédito, ni más de lo que debe el tercero al deudor
de aquél.
- El acreedor obtiene para sí el bien debido, de manera que la acción directa resulta ejercida en
su provecho.
- La acción se ejerce por propio nombre.

OTRAS ACCIONES
Acción de simulación.
Busca desenmascarar un negocio que es meramente aparente, simulado, y que perjudica
al acreedor. Su fin es atacar al contrato simulado. Para nuestro Código la simulación aparece
tratada como generadora de una acción de nulidad o anulación (arts. 1044 y 1045 CC).

Acción de fraude, pauliana o revocatoria.

Busca atacar un acto real, que se concreta en perjuicio a los acreedores. El art. 962 del
C.C. enuncia las condiciones generales para su ejercicio. Todo acreedor que cumpla con los
requisitos del art. 962 y 968, en caso de que se trate de un acto a título oneroso, puede ejercer la
acción.

CESIÓN DEL CONTRATO

Los efectos del contrato con relación a las partes pueden transmitirse a terceros, por acto
inter vivos, en virtud de la cesión del contrato en su totalidad, o mejor aún de la cesión de la
posición contractual, que importa la sustitución de la parte por un extraño.
Se podría decir que la cesión del contrato consiste en la transmisión de la posición
contractual del cedente a un tercero, quien entra en su lugar y pasa a ocupar la situación jurídica
de aquel.
Dicha cesión de la parte contractual se puede dar siempre y cuando sea un “contrato
impersonal”, o sea, que la persona del contratante no sea esencial y además, solo se puede
realizar en los contratos con prestaciones recíprocas. Eso es lo que la diferencia de la mera cesión
del crédito o la cesión de deuda, nacidas del contrato. La cesión del contrato implica, la
“transferencia al tercero de un conjunto de elementos activos y pasivos”.
Las partes en el negocio de cesión de denominan: cedente y cesionario; el contratante
cedido no es parte y se limita a dar su asentimiento expreso o tácito; este asentimiento sirve para
hacer eficaz la cesión respecto del cedido.

Cesión con liberación del cedente y sin liberación del cedente. Reglas aplicables.
Hay dos especies de cesión:

92
 CONTRATOS

 Cesión con liberación del cedente o cesión perfecta, que libera al cedente para lo cual es
necesario que la parte cedida tome conocimiento y haya prestado conformidad.
 Cesión sin liberación del cedente o imperfecta , esta se da cuando el cedido no presta
conformidad, y como consecuencia de esta falta de conformidad el cedente sigue
respondiendo ante la parte cedida.
Cuando la aceptación de la cesión se produce, el cedente es liberado de las obligaciones
nacidas del contrato y pierde a la vez, los derechos engendrados a su favor. Si el cedido no acepta
la cesión no se verifica la cesión del cedente; pero como el negocio ha tenido efecto entre las
partes, ambos (cedente y cesionario), quedan obligados frente al cedido54.

Producida la cesión con eficacia frente al contratante cedido, tercero en el negocio de

cesión, asumen recíprocamente el cesionario y el cedido, el carácter de partes, y por ende los
derechos y obligaciones emergentes del contrato pudiendo oponer éste todas las excepciones que
derivan del contrato.
El cedente está obligado a responder, frente al cesionario, “de la existencia y legitimidad”
del contrato cedido, no así de la solvencia del cedido, “a no ser que la insolvencia sea anterior y
pública” (art. 1476 CC).

ESTIPULACIÓN A FAVOR DE TERCEROS

No obstante el principio sentado en el art. 1199, según el cual “los contratos no pueden
oponerse a terceros, ni invocarse por ellos...”, encontramos en el art. 504 una verdadera excepción
al efecto relativo de los contratos. Esta disposición alude a la “estipulación a favor de un tercero”, o
también llamada “contrato a favor de un tercero”, por lo cual su ubicación en el C.C es errónea y
corresponde ser considerada en la teoría del contrato, en la parte dedicada a los efectos de los
contratos, y no en la teoría de las obligaciones.
El art. 504 dice que: “Si en la obligación (léase “el contrato”) se hubiese estipulado alguna
ventaja a favor de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación (léase “del
contrato”), si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada”; pero como
apunta la doctrina nacional el vocablo obligación ha sido empleado en el sentido de contrato.

Concepto.
Podemos decir que se entiende por estipulación a favor de un tercero, el supuesto en que
una persona denominada “estipulante” o “promisorio” conviene en su propio nombre, con otra
persona llamada “promitente”, que esta última quede obligada hacia un tercero designado
“beneficiario”, a cumplir una prestación que, aceptada por el mismo, se estabiliza a su favor.
Relación entre las partes y el tercero (relación triangular).
54
Por ejemplo: en materia de locación de cosas, el articulo 1584 del CC, dice que “la cesión consistirá únicamente en la
transmisión de los derechos y obligaciones del locatario, y a ella son aplicables las leyes sobre la cesión de derechos” ,
y el articulo 1596 agrega: “el locatario que […] cede el arrendamiento, no puede por cláusula alguna, librarse de sus
obligaciones respecto al locador, sin el consentimiento de este”; finalmente, el articulo 1599, segunda parte, prescribe
que “pasaran también al cesionario todas las obligaciones del locatario para con el locador, o solamente la parte
correspondiente a la cesión, sin que el cedente quede exonerado de sus obligaciones”, cuando, por falta de aceptación,
claro esta, no se opera la liberación.

93
 CONTRATOS

1) Relación entre el estipulante y el promitente: se trata de una relación de cobertura que

permite ejercer todos y cada uno de los derechos emanados del contrato.
2) Relación entre el estipulante y el tercero : es una relación de valor o valuta en la cual se
fundamenta el beneficio, porque si no existiese una causa por la cual se beneficia no puede
existir el contrato de estipulación a favor de terceros.
3) Relación entre el promitente y el tercero: permite que el tercero que acepta el beneficio
pueda reclamar exclusivamente al promitente su cumplimiento, pero no tiene las acciones que
surgen del contrato, ya que en caso de incumplimiento del beneficio no se extingue el contrato
porque el tercero no es parte. El 3ro puede ejercer la acción directa, pero no podra resolver el
contrato por que no es parte.

Naturaleza jurídica del beneficio.

La doctrina se preocupa por averiguar cómo llega el tercero, ajeno al contrato celebrado
entre las partes, a obtener un beneficio emanado de él.
Las teorías fluctúan entre dos concepciones opuestas: la que pregona la vuelta al principio
clásico romano de la absoluta nulidad de todo contrato estipulado a favor de tercero, por un lado, y
la partidaria de la supresión total de aquel principio y de la afirmación de la validez de toda
estipulación a favor de tercero. Exponemos tres distintas teorías sobre el tema:
1) Teoría de la Oferta: según ella, el contrato a favor de tercero es siempre nulo en cuanto tal,
pero puede contener una oferta hecha al tercero que cuando sea aceptada por esté dará
nacimiento a un nuevo contrato, en virtud del cual adquiere el beneficiario un derecho
propiamente suyo o derivado. Es decir, estipulante y promitente emiten una oferta que debe
ser aceptada por el tercero (beneficiario).
Crítica: el tercero con la aceptación del beneficio no perfecciona el contrato porque éste ya está
perfecto entre las partes y el tercero no es parte. Esto ha llevado a que esta teoría sea hoy
abandonada totalmente.
2) Teoría de la Gestión de Negocios Ajenos o de la representación: sostiene que el estipulante es
un gestor de los negocios del tercero, actúa en representación de éste, siendo el tercero
beneficiario el dueño del negocio. En consecuencia, el tercero al aceptar ratifica la gestión y
adquiere una acción contra el promitente.
Crítica: en la estipulación a favor de terceros, no media representación ya que cuando el
estipulante celebra el contrato lo hace a nombre propio, y además, no sólo para satisfacer el
interés del tercero, sino también para satisfacer su interés propio.
3) Teoría del Beneficio Directo: se funda en la autonomía de la voluntad de las partes. Estas por
su propia su voluntad y en el ejercicio libre de reglar y pautar el contenido del contrato dan
lugar al nacimiento del beneficio para el tercero. Esta es la teoría aceptada en la actualidad.

Efectos.
Se comprueba un doble juego de efectos emanados del contrato:
- una primera relación une al estipulante con el promitente
- y una segunda relación al promitente con el tercero beneficiario.

94
 CONTRATOS

El contrato tiene dos partes: en un primer momento, estipulante y promitente, estipulan un

beneficio a favor de un tercero. Y en segundo lugar, el tercero tiene que aceptar el beneficio para
que este quede en su cabeza, pero su aceptación no hace al perfeccionamiento del contrato.
Hay que aclarar que el estipulante contrata a nombre propio y para sí mismo, actuando en
su nombre y con interés personal (no es un simple representante).
La estipulación, nacida de la voluntad del estipulante se inserta en un contrato de carácter
oneroso (seguro de vida) o gratuito (donación con cargo) que le sirve de base; la prestación a
cargo del promitente puede deberse exclusivamente al tercero indicado o bien distribuirse entre el
tercero y el estipulante; la prestación a cargo del promitente reconoce como acreedor al
estipulante. Si la prestación a cargo del promitente se debe exclusivamente al tercero, debe existir
un interés moral digno de tutela que justifique la intervención del estipulante. Si la estipulación se
inserta en un contrato gratuito funciona como un cargo a favor del tercero.
El beneficiario es un tercero, ajeno al contrato entre el estipulante y el promitente, a quien
se busca favorecer. Puede ser una persona física o jurídica, e incluso una persona futura, cuando
se hiciere con el fin de fundarla y requerir después la competente autorización (art. 1806 CC).
Debe estar determinado o ser determinable al día en que el contrato debe surtir efecto en su favor.

Aceptación del tercero.

La sola aceptación por el tercero de la ventaja estipulada en el contrato a su favor, antes de
ser revocada, le da derecho a exigir su cumplimiento, pero es necesario que esta se haya hecho
saber al promitente, que es el obligado (art. 504).
La aceptación es fundamental, por cuanto:
a) el tercero puede rechazar la estipulación en su favor, puede negarse a aceptarla, y
b) el estipulante puede, hasta la aceptación del beneficio, proceder a su revocación.
En ambos casos la prestación queda a beneficio del estipulante, salvo que se hubiese
convenido otra cosa entre las partes.

ESTIPULACIÓN A NOMBRE DE TERCERO SIN SU AUTORIZACIÓN:

EFECTOS. RATIFICACIÓN DEL TERCERO
Se trata de un supuesto en el cual una persona contrata a nombre y por cuenta de otro, sin
tener su autorización para representarlo. También es denominado “contrato por terceros”, y se
encuentra regulado en los articulos 1161 y 1162 del CC.
El art. 1161 establece que “Ninguno puede contratar a nombre de un tercero, sin estar
autorizado por él, o sin tener por la ley su representación. El contrato celebrado a nombre de otro,
de quien no se tenga autorización o representación legal, es de ningún valor, y no obliga ni al que
lo hizo. El contrato valdrá si el tercero lo ratificase expresamente o ejecutase el contrato”.
Luego el art. 1162 expresa que “La ratificación hecha por el tercero a cuyo nombre, o en
cuyo interés se hubiese contratado, tiene el mismo efecto que la autorización previa, y le da
derecho para exigir el cumplimiento del contrato.
Las relaciones de derecho del que ha contratado por él, serán las del gestor de negocios”.
Si no se tiene legitimación para actuar a favor de un tercero, el contrato no obliga ni
siquiera a quien lo hizo, pero hay dos supuestos en que el CC acepta el contrato:

95
 CONTRATOS

a) Autorización post facto o ratificación: convalidación por parte del tercero, del negocio hecho por
el sujeto que no tenía legitimación para actuar.
b) Ejecutar actos derivados de ese contrato (principios de ejecución): si contratamos a los fines
de comprar una cosa en nombre de un tercero y éste realiza el pago, de esta manera está
autorizando el negocio.

PROMESA DEL HECHO AJENO O CONTRATO A CARGO DE TERCERO

Concepto.
Es el contrato en el cual una parte promete en su propio nombre el hecho55 de un tercero.
En el contrato a cargo de tercero el oferente o promitente actúa “a nombre propio”, a
diferencia de lo que ocurre en el “contrato a nombre de tercero sin su autorización”. De allí que el
contrato a nombre de terceros sin su autorización sea de ningún valor y no obligue ni al que lo
hizo, en tanto el contrato a cargo del tercero crea obligaciones para el oferente.

Responsabilidad del promitente. Diversos casos.

El art. 1163 establece que: “El que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de éste,
debe satisfacer pérdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato”.
Ahora bien, ¿Cual es la obligación que asume quien en nombre propio promete el hecho
ajeno? El art. 1163, última parte, dice que “... debe satisfacer pérdidas e intereses si el tercero se
negare a cumplir el contrato”. Esta parte del texto ha merecido las críticas de la doctrina, por no
distinguir situaciones tan diferentes como son:
 Prometer el hecho ajeno:
a) Garantizando el resultado (obligación de resultado)
b) Sin garantizar el resultado (obligación de medios)
En realidad estas dos situaciones sí se encuentran previstas en el art. 1177 del CC (que se
aplica analógicamente), cuando al hablar de las cosas ajenas como objetos de los contratos, hace
un distingo:
a) Debe pérdidas e intereses “cuando hubiese garantizado la promesa” o “tuviese culpa de
que la cosa ajena no se entregue” (obligación de resultado). Pero en este caso, hay que
diferenciar si lo que se prometió es el cumplimiento del contrato o bien su ratificación:
- Si lo prometido fue la ratificación del contrato: genera una responsabilidad de tipo
pre-contractual, debiendo indemnizarse el daño al interés negativo.
- Si lo prometido fue el cumplimiento del contrato: genera una responsabilidad de tipo
contractual, debiendo indemnizarse el daño al interés positivo56.
b) “Si el que promete entregar cosas ajenas no hubiese garantizado el éxito de la promesa,
sólo estará obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice”
(obligación de medios). Y en caso de no haber puesto los medios respondera.

PUNTO 3: EFECTOS PROPIOS DE LOS CONTRATOS CON PRESTACIONES RECÍPROCAS

55
El hecho ajeno puede consistir en la ratificación del contrato o bien, en el cumplimiento del contrato por parte del
tercero.
56
En caso de duda entre una y otra promesa se entenderá que solo ha asegurado la ratificación, o sea que se estará por la
obligación menos gravosa.
96
 CONTRATOS

CONTRATOS CON PRESTACIONES RECIPROCAS

Surgen en 1968 con la reforma introducida por la ley 17.711, en él articulo 1204 C.C. Es
tomado del Código italiano de 1942, donde se diferencian los contratos con prestaciones a cargo
de una sola de las partes y contratos con prestaciones reciprocas.
Vélez distingue entre contratos unilaterales y bilaterales, gratuitos y onerosos.
En 1968, no se reformularon los criterios de clasificación de Vélez, se los dejo vigentes;
pero se incorporó una nueva categoría: la de los contratos con prestaciones reciprocas (art. 1204).
Hay tres posturas:
 Clásica: identifica a los contratos con prestaciones reciprocas con los contratos “bilaterales”.
Esta es la postura mayoritaria.
 Postura de la Cátedra: Sí bien los contratos bilaterales son con prestaciones reciprocas, no
todo contrato con prestaciones reciprocas es bilateral. También los contratos “unilaterales
onerosos” tienen prestaciones recíprocas (ej., el mutuo oneroso, el comodato). En ellos hay
reciprocidad prestacional y no bilateralidad obligacional.
Los contratos con prestaciones reciprocas se diferencian de los contratos bilaterales, ya que
éstos tienen un sinalagma de estructura, surgen obligaciones para ambas partes. También
tienen un sinalagma genético y funcional.
El contrato unilateral oneroso es un contrato con prestaciones reciprocas, el sinalagma es
funcional y no genético, hay obligación para una parte pero luego pueden surgir obligaciones
para ambas. El CC no admitió la teoría de las prestaciones reciprocas y el sinalagma, ya que la
problemática acerca del mismo no era un problema para Vélez, sino que fue introducido por
Borda con la reforma del 68’ en el art. 1204.
 Borda: agrega dentro de la categoría de los contratos con prestaciones reciprocas los contratos
“bilaterales imperfectos” (originariamente hay obligaciones para una sola de las partes, pero
durante el desarrollo surgen obligaciones para la otra). Se le critica porque no hay prestaciones
reciprocas; la prestación que se va a deber no esta vinculada, encadenada a la prestación
cumplida, va a ser una prestación accesoria.

EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL (Exceptio non

adimpleti contractus) O FACULTAD DE NO CUMPLIR
Es una figura que se encuentra regulada en el derecho de las obligaciones en el art. 510 y
en el derecho contractual en el art. 1201.
El art. 510 C.C establece que “En las obligaciones recíprocas, el uno de los obligados no
incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva”. De
ello surge que cuando hay una obligación recíproca uno de los obligados no le puede exigir al otro
que cumpla si el no cumplió, por lo tanto no entra en mora.
Lo mismo sucede con una redacción más confusa en el art. 1201 el cual consagra la
exceptio non adimpleti contractus o excepción de incumplimiento: “En los contratos bilaterales una
de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese
cumplirlo, o que su obligación es a plazo”57.
Se da un supuesto en el cual se paralizan los efectos del contrato, por no cumplirlo una
parte porque previamente la otra no ha cumplido.
57
Ambos textos coinciden con el art. 1418 que, en el contrato de compraventa autoriza al vendedor a no entregar la cosa
vendida “si el comprador no le hubiere pagado el precio”.

97
 CONTRATOS

Las fuentes de este instituto son el Esbozo de Freitas y Código Chileno.

Los códigos más modernos lo formulan en forma diferente a nuestro Código y establecen
bien claro que es una facultad de no cumplir.

Fundamento.
 Para la mayoría de la doctrina se funda en la reciprocidad de las prestaciones, lo que se
denomina “sinalagma contractual”. Es una idea fundacional de la excepción de incumplimiento:
en la base del contrato se establecía que las partes cumplirían simultáneamente, por lo tanto
es lógico que una parte se niegue a cumplir si la otra no cumple.
 También se funda en la buena fe, que tiene una fuerza expansiva significativa, que implica una
exigencia de obrar bien por parte de los contratantes. Es de mala fe, desleal, exigirle a una
parte que cumpla si no se cumplió la contraprestación respectiva, ya que sería falto de ética.
Según la cátedra este es el fundamento ético-jurídico más adecuado y de mayor raigambre.

Naturaleza jurídica.
La excepción figura en el repertorio de las medidas de autodefensa privada, con cierto
carácter coercitivo, tendientes a salvaguardar el equilibrio contractual.
Existió en la doctrina un gran debate acerca del tema, pero hoy en día esta esclarecido.
Machado y otros, entre los primeros comentaristas del C.C. sostuvieron criterios distintos
de los que hoy se sostienen. Actualmente los autores reflejan dos distintas maneras de concebir a
la excepción:
 Para una postura: la excepción es vista como un requisito necesario de la acción, juega como
un presupuesto sustancial de la demanda, porque para poder demandar por incumplimiento
contractual, se requiere la acreditación previa del cumplimiento de la prestación. No se puede
demandar el cumplimiento sin antes haber cumplido (tesis que encuentra apoyo en la
interpretación literal del art. 1201 CC). El art. 130 del CPCC establece los requisitos formales
de la demanda; los autores sostienen que la excepción es un requisito sustancias
En síntesis, se puede decir que esta teoría deja de ver a la excepción como una excepción y la
ve solo como un requisito (sustancias) de la demanda.
 Para la segunda postura: la ve como una verdadera excepción o defensa, que debe ser
opuesta por el accionado (demandado por cumplimiento). La excepción de incumplimiento es
una verdadera excepción.

La excepción de incumplimiento contractual es una verdadera y auténtica defensa que el

demandado podrá articular al momento de contestar la demanda. Esta defensa tiene dos
características:
1) Es sustancial, ya que resulta del derecho de fondo (del C.C.) por ello se la diferencia de las
excepciones procésales que están el CPCC.
2) Es dilatoria, paraliza los efectos del contrato, a consecuencia de lo cual el demandado podrá
alegar que no cumple porque el actor no cumplió. Este carácter dilatorio no incide sobre el
proceso, no lo suspende, porque no es una excepción procesal dilatoria, sino que es
sustancial, por lo cual sólo incide sobre la ejecución de las prestaciones.
La doctrina y jurisprudencia nacional admiten que pueda ser opuesta por vía de
reconvencion, motivando una contrademanda destinada a que el actor haga efectiva su prestación
incumplida.
98
 CONTRATOS

Requisitos para su procedencia.

Para que proceda el ejercicio de la excepción y el juez pueda dar curso a ésta defensa es
necesario que se den los siguientes requisitos en forma conjunta:
1) Debe ser un contrato bilateral: en cuanto al ámbito de aplicación, la excepción de
incumplimiento contractual se aplica a los contratos bilaterales (cuando al tiempo de su
celebración genera obligaciones para ambas partes). La excepción juega solo en este ámbito,
en los unilaterales no puede aplicarse.
2) Se debe tratar de contratos con prestaciones de cumplimiento simultáneo: es decir que ambas
partes están obligadas a cumplir en un mismo momento. Este principio no es absoluto, ya que
hay casos en los cuales si bien no se trata de cumplimiento simultáneo, es posible que se
articule la excepción de incumplimiento contractual. Así, por ej., el supuesto del art. 1419 58, que
esta ubicado al tratar el contrato de compraventa; la norma plantea la hipótesis en la cual se
concede al comprador un plazo para pagar el precio. Por lo tanto no debería proceder la
excepción, pero el artículo prevé que la excepción proceda cuando el comprador se vuelve
insolvente. Aún cuando no es un contrato de prestaciones de cumplimiento simultáneo el
vendedor se puede negar a cumplir. Este es un supuesto excepcional, pero analógicamente se
puede trasladar a otros supuestos; siempre que exista un peligro fundado, razonable, de que la
prestación de la otra parte no se va a recibir, se puede oponer la excepción.
3) Se requiere un incumplimiento grave por parte del actor: esa gravedad resulta evidente porque
se han incumplido las prestaciones principales que la parte tenía a su cargo. Esto descuenta la
gravedad y habilita a la articulación de la excepción.
Este requisito nos lleva a distinguir: la excepción de incumplimiento total (exceptio non
adimpleti contractus) de la excepción de incumplimiento parcial, defectuoso o ritual (exceptio
non rite adimpleti contractus) que veremos seguidamente.
Quien demanda por cumplimiento tiene expedita la acción, no obstante no haber cumplido,
cuando ofreciese cumplir la prestación a su cargo. La jurisprudencia se muestra vacilante
acerca de los caracteres de este ofrecimiento: algunos fallos han interpretado que el solo
hecho de la demanda implica o significa que el actor está dispuesto a cumplir, por lo cual no es
necesario una manifestación formal al respecto. Otros en cambio, exigen que el ofrecimiento
sea expreso, real y efectivo, y llegan a requerir algunos, que la prestación debida por el
accionante sea consignada, puesta a disposición del demandado por esta vía.
4) No debe poder imputarse el incumplimiento al excepcionante : La excepción no puede ser
alegada si el que la opone ha motivado el incumplimiento de la otra parte o ha faltado él mismo
a sus obligaciones. Este requisito se conecta con la exigencia de buena fe, sea que se trate de
un comportamiento de no colaboración doloso o culposo, en ambos casos el demandado
incurre en mora (mora creditoris).

Efectos que derivan de la excepción.

Los efectos que se detectan son:
58
Dispone el art. 1419: “Tampoco está obligado a entregar la cosa, cuando hubiese concedido un término para el pago, si
después de la venta el comprador se halla en estado de insolvencia, salvo si afianzase de pagar en el plazo convenido”.

99
 CONTRATOS

1) Suspensión del contrato: plantea la paralización de los efectos del contrato ante supuestos de
hecho. No se debe confundir con la suspensión del proceso que se paraliza mediante la
excepción procesal dilatoria. En el caso de la excepción de incumplimiento, nunca se paraliza
el proceso sino solo el contrato. Se vinculan así dos institutos: proceso y contrato
2) Probatorio: el artículo 1201 juega desde el punto de vista probatorio, ya que regula la
distribución de la carga de la prueba. El que demanda debe probar:
- que cumplió
- que va a cumplir
- o que su obligación es a plazo.
No hay que probar que la otra parte no cumplió. Es difícil probar hechos negativos, por eso
Vélez invierte la carga de la prueba en beneficio del excepcionante, que invoca un hecho
impeditivo: “no cumplo por que la otra parte no cumplió”.
Este es un efecto inoperante que tiene que ver con la distribución de la carga de la prueba;
hoy hay una cierta morigeración (por el dinamismo de la carga probatoria)
3) Sentencia Judicial: la sentencia debe resolver la pretensión incoada por el actor, entonces se
debe ver si acoge la demanda o acepta la excepción.
El juez tiene diferentes caminos:
- no dar lugar a la excepción, condenar al excepcionante y admitir la demanda.
- considerar procedente la excepción si se dan los requisitos, entonces al acoger la
excepción rechaza la demanda.
El efecto es que continua paralizado el contrato, al demandado no se le puede exigir cumplir si
el actor no cumple. La sentencia no extingue el contrato, tampoco la excepción. El contrato
esta vigente pero las partes no pueden exigir el cumplimiento59.

EXCEPCIÓN DE CUMPLIMENTO PARCIAL O DEFECTUOSO (Exceptio

Non Rite Adimpleti Contractus)
Es una variante de la excepción de incumplimiento que se interpone ante un cumplimiento
parcial o defectuoso, que no se adecua a los principios generales del pago, especialmente a los
principios de integridad e identidad.
Esta excepción no esta regulada de manera general, sino por normas de aplicación
concreta de esta figura que se encuentran dispersas en el Código Civil.
La norma más representativa es la del art. 1426 sobre la compraventa, que se refiere a
distintos supuestos: ”El comprador puede rehusar el pago del precio, si el vendedor no le
entregase exactamente lo que expresa el contrato. Puede también rehusar el pago del precio, si el
vendedor quisiese entregar la cosa vendida sin sus dependencias o accesorios; o cosas de
especie o calidad diversa de la del contrato; o si quisiese entregar la cantidad de cosas vendidas
por partes, y no por junto como se hubiese contratado”.

59
Esta alternativa supone una doble instancia, porque si se rechaza la demanda, el actor realiza una nueva
demanda. Por esta razón el Código Alemán plantea que cuando el juez considere procedente a la excepción, en vez de
rechazar la demanda, obligue a ambas partes a cumplir las prestaciones a cargo del actor y demandado. Se discutió si era
posible aplicar o no la solución del Código Alemán. La doctrina y jurisprudencia considera que es posible su aplicación
según el principio de economía procesal. El problema procesal que se presenta es acerca de quien paga en este caso las
costas ya que en abstracto ninguna de las dos partes están vencidas, pero parece que el excepcionante es quien gana
porque logra defenderse. Es un tema harto dudoso.

100
 CONTRATOS

Esta figura tiene pequeños matices de la excepción de incumplimiento. Una de las

diferencias pasa por el requisito del incumplimiento grave del actor: en este caso no hay
incumplimiento, sino que hay un mal cumplimiento, el actor cumplió parcialmente sin adecuarse a
las prestaciones a que se comprometió.
También se encuentran diferencias en cuanto a la prueba: el art. 1201 sólo se refiere al
caso de incumplimiento absoluto, y no alude al cumplimiento parcial o defectuoso, por lo tanto en
este caso no hay inversión de la carga de la prueba, debe probar quien opone la excepción.
Si bien la mayoría de la doctrina considera que la carga de la prueba pesa sobre el
excepcionante, según la cátedra, debido a la existencia de nuevos principios probatorios y del
principio de la carga dinámica de la prueba, se debe ver en cada caso quien debe probar.

SEÑAL O ARRAS
Concepto.
Se denomina seña, señal o arras, a la dación o entrega de una cosa mueble (que puede o
no ser dinero) o inmueble, que una de las partes contratantes realiza a favor de la otra u otras. Es
preciso su entrega efectiva “real”.

Finalidades.
La seña puede hacerse con dos finalidades distintas:
1) Reforzar el cumplimiento, ejerciendo una presión o coacción sobre ambas partes, tanto sobre
quien la da como sobre quien la recibe (arras confirmatoria), y
2) Permitir el arrepentimiento de cualquiera de los contratantes, el retiro unilateral, actuando como
indemnización de daños y perjuicios (arras penitencial).
Constituye un efecto accidental que puede ser incorporado a los contratos bilaterales y
plurilaterales (definitivos) y también a los contratos preliminares. El momento para efectivizar la
seña es el de la celebración del negocio o uno posterior, pero siempre previo al cumplimiento del
mismo.

Caracteres de la Seña.

a) Es real, no consensual: exige la entrega de la cosa dada en seña.

b) Es unilateral: hay obligaciones para una sola de las partes.
c) Es onerosa: implica un beneficio para una de las partes y una perdida para la otra.
d) Es accesoria: siempre esta conectada a un contrato principal.

Clases: confirmatorias y penitenciales.

Las diferentes especies de señas surgen de las dos distintas finalidades que la misma
puede tener:
1) Confirmatoria: cuando la seña, señal o arras tiende a reforzar el cumplimiento.
2) Penitencial: cuando se dirige a permitir el arrepentimiento.

LA SEÑA EN EL CÓDIGO DE COMERCIO

Las arras confirmatorias en el Código de Comercio.
Dice el art. 475 del Cod. de Com.: “Las cantidades que con el nombre de señal o arras se
suelen entregar en las ventas, se entienden siempre que lo han sido por cuenta del precio y en
101
 CONTRATOS

signo de ratificación del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse, perdiendo las
arras”.
En la segunda parte del artículo se prevé la posibilidad de dar a las arras, “por cláusula
especial del contrato” un carácter penitencial, por el cual “les sea lícito arrepentirse y dejar de
cumplir lo contratado”.
De allí que la estipulación de una seña, en el ámbito comercial, fortifica el vínculo
impidiendo su ulterior disolución por la voluntad unilateral de los contratantes.
De lo expuesto, con referencia al Código de Comercio, se desprende que la seña
confirmatoria excluye toda posibilidad de arrepentimiento, siendo esa la diferencia fundamental con
la penitencial.

Cuando el contrato se cumple, se computará “por cuenta del precio”, si fuera de la misma
especie, y si no fuere de la misma especie, debe devolverse en el estado en que se encuentre,
solución similar a la prevista para la seña penitencial, en el C.C.
Cuando el contrato celebrado con arras confirmatorias no se cumple, nada obsta a solicitar
la resolución en ejercicio de la facultad resolutoria implícita (pacto comisorio), de acuerdo con el
art. 216 del Código de Comercio, con más los daños y perjuicios; asimismo, podrá el acreedor
demandar por cumplimiento con los daños y perjuicios pertinentes.
Pero, ¿puede una parte, ante el incumplimiento de la otra, retirarse del contrato reteniendo
la seña recibida o exigiendo el doble de la entregada? Creemos que a falta de una disposición
expresa que lo autorice, la señal o arras confirmatorias no acuerdan, en el Derecho argentino, esa
tercera posibilidad; de allí que daba optarse por el cumplimiento o la resolución con daños y
perjuicios, y si los daños no existieren o fueren menores que el valor de lo entregado, deberá
devolverse proporcionalmente lo recibido en seña.

LA SEÑA EN EL CÓDIGO CIVIL

Las seña penitencial en el Código Civil.
Dice el art. 1202: “Si se hubiera dado una señal para asegurar el contrato o su
cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la
señal. Puede también arrepentirse el que la recibió, y en tal caso debe devolver la señal con otro
tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la señal debe devolverse en el estado en que se
encuentre. Si ella fuera de la misma especie que lo que por el contrato debía darse, la señal se
tendrá como parte de la prestación; pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligación
fuese de hacer o de no hacer”.
La estipulación de una seña, en el ámbito civil, comporta un pacto de displicencia, que
autoriza a ambas partes a ejercer la facultad de arrepentirse privando al contrato de sus efectos.
Las partes podrán, sin embargo, acordar a la “seña” una función diferente, sobre la base de
un acuerdo expreso o tácito destinado a ese fin. El arrepentimiento (a diferencia de la condición
resolutoria) es opcional, pudiendo las partes: cumplir el contrato, incumplir o bien arrepentirse. No
es lo mismo “incumplir” que “arrepentirse”.
La seña equivale a una indemnización convencional, fijada anticipadamente por las partes,
tendiente a resarcir los daños sufridos por la contraria en caso de mediar arrepentimiento.

Los daños quedan delimitados por el valor de la seña, si se arrepiente quien la entregó, o
por el doble de ella si el arrepentido es quien la recibió; no siendo admisible pretender:

102
 CONTRATOS

a) que no existiendo menoscabo o detrimento alguno la seña no debe perderse o

devolverse doblada, y
b) que siendo los daños superiores al valor de la seña (o al doble) debe abonarse
la diferencia a fin de que la indemnización sea integral60.
Si no media arrepentimiento sino incumplimiento de la obligación, la indemnización se rige
por los principios generales, sin limitarse al importe de la seña.

El arrepentimiento en la seña penitencial.

Importando las arras penitenciales un pacto de displicencia, autorizan a cualquiera de las
partes a arrepentirse, privando al contrato de sus efectos.
La voluntad de arrepentirse no requiere de formas solemnes, pudiendo exteriorizarse de
manera expresa o tácita, sobre la base de un comportamiento declarativo o de un comportamiento
no declarativo. Pero siendo de interpretación restrictiva, no cabe admitir el arrepentimiento por
implicancia o presuncionalmente.

¿En que momento debe manifestarse la voluntad de arrepentirse?

La manifestación unilateral de arrepentimiento no debe ser extemporánea sino
exteriorizada en tiempo hábil; de lo contrario, si pudiera expresarse en cualquier momento,
sometería a la parte contraria a una gran inseguridad, además de ocasionarle demoras y tal vez
gastos inútiles.
Si las partes hubieren estipulado en el contrato el término para ejercer el arrepentimiento,
ese será el tiempo hábil al efecto; a falta de estipulación sobre el particular, la facultad puede
hacerse valer:
a) hasta que haya principio de ejecución;
b) hasta la constitución en mora, y
c) a falta de mora y mediando demanda por cumplimiento hasta la contestación.
La voluntad de arrepentirse debe exteriorizarse pura y simplemente, no siendo admisible
que se la sujete a condición o plazo suspensivo.

La cláusula “como seña y a cuenta de precio”.

Esta modalidad de la seña (en que la misma se entrega “a cuenta de precio”) generó
debate en la doctrina y en la jurisprudencia. Parecería que “la seña y a cuenta de precio” fuera una
seña confirmatoria, pero en realidad se resolvió que la seña tiene una doble función sucesiva: - en
principio la seña va a actuar como seña penitencial (pudiendo ejercerse la facultad de
arrepentimiento); pero cuando la facultad de arrepentimiento no se ejerza o haya transcurrido el
plazo, o haya principio de ejecución, se va a imputar al pago del precio, y va a dejar de ser seña. O
sea que si no hay principio de ejecución es una seña penitencial; si hay principio de ejecución, la
seña es confirmatoria.

La cláusula “como seña y a cuenta de precio y principio de ejecución”.

60
La cláusula penal también delimita la indemnización, no teniendo el acreedor “derecho a otra indemnización, aunque
pruebe que la pena no es indemnización suficiente” (art. 655); e igualmente no obliga al acreedor “a probar que ha
sufrido perjuicios”, ni permite al deudor “eximirse de satisfacerla probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio
alguno” (art. 656).

103
 CONTRATOS

La dación o entrega a cuenta de precio, al significar un principio de ejecución, constituye un

obstáculo al retiro unilateral y una confirmación del negocio celebrado. El haber optado por la
ejecución de la prestación a su cargo implica la imposibilidad de arrepentirse; se interpreta
unánimemente que el cumplimiento del contrato aunque fuera en mínima parte, importa la renuncia
tácita de aquella facultad.
El principio de ejecución es el acto de una de las partes posterior a la entrega de la seña
que inequívocamente demuestra la voluntad de llevar adelante el contrato.
En síntesis, la cláusula “a título de seña, a cuenta de precio y comienzo de ejecución” no
ha merecido que se le acuerde la “doble función sucesiva” antes mencionada; la referencia al
cumplimiento del contrato se ha juzgado decisiva para impedir el arrepentimiento y calificarla como
seña confirmatoria.

Diferencia de la seña penitencial y la cláusula penal.

No puede confundirse la institución que estudiamos con la “cláusula penal” (sin perjuicio de
las semejanzas) puesto que la seña favorece por igual a ambas partes que pueden,
arrepintiéndose, dejar de cumplir la prestación principal, perdiendo la seña entregada o
devolviéndola doblada.
Las diferencias sustanciales son:
- C.P: busca sancionar el incumplimiento. Tiende a reforzar el vínculo contractual.
- S: tiende a debilitar el vínculo posibilitando el arrepentimiento.
- C.P: el acreedor (parte cumplidora) siempre tiene la opción (si no se pactó lo contrario) de
exigir el cumplimiento o la indemnización a través de la cláusula penal.
- S: cualquiera de las dos partes puede optar por no cumplir el contrato dando por perdido el
valor de la seña. La contraparte no puede obligarlo a cumplir el contrato. Con la seña se da por
indemnizado.

FACULTAD COMISORIA Y PACTO COMISORIO: RESOLUCIÓN POR

INCUMPLIMIENTO
Ambos institutos están conectados con un tema general que es la resolución del contrato
por incumplimiento de las prestaciones a cargo de una de las partes. Se permite que la parte
cumplidora pueda resolver el contrato cuando la otra parte no cumpla.
La facultad comisoria es un elemento natural de los contratos con prestaciones recíprocas
previsto por la ley, y en consecuencia puede ser invocado aun cuando no fuere expresamente
pactado en el contrato.
El pacto comisorio, en cambio, es un elemento accidental de los contratos. Se trata de una
cláusula contractual por la cual las partes prevén la posibilidad de que la parte cumplidora pueda
resolver el contrato ante el incumplimiento de la otra parte.

Evolución del Régimen en el Código Civil.

 Antes de la reforma:
Vélez tenía una concepción absoluta del contrato; para él el contrato no se podía extinguir
sin su cumplimiento. Sólo se podía extinguir si las partes lo hubieran pactado (art. 1203: Pacto
Comisorio).

104
 CONTRATOS

El eje del sistema era el pacto comisorio. El art. 1204 en su redacción originaria establecía
que “Si no hubiere pacto expreso que autorice a una de las partes a disolver el contrato si la otra
no cumpliere, el contrato no podrá disolverse, y sólo podrá pedirse su cumplimiento”.
En el contrato de renta vitalicia (art. 2088) Vélez ratificaba la figura del pacto comisorio
como principio general. Sin embargo, en otros casos estableció excepciones, aceptando la facultad
comisoria (arts. 1412 y 1420 para la compraventa).
Vélez tomó como fuente al Código Austriaco, y se apartó del Código de Napoleón que
hacía referencia a la facultad comisoria implícita.
El Código de Comercio, en cambio, tenía prevista la facultad comisoria, con lo cual era
viable la resolución por incumplimiento aun cuando no se hubiere pactado expresamente en el
contrato.
 Reforma de la ley 17.711:
Con la reforma de la ley 17.711, se establece la posibilidad legal de extinguir el contrato por
incumplimiento, aun cuando esta posibilidad no fuera expresamente pactada por las partes; se
aplica de todos modos como principio general, porque así lo prevé la ley en el art. 1204 (Facultad
Comisoria). Se tomó como fuente el art. 216 del Código de Comercio reformado en 1963.
El nuevo artículo ha variado completamente la situación, regulando la facultad comisoria
que aparece como principio general, por un lado, y el pacto comisorio, por el otro.
El nuevo art. 1204 trajo problemas metodológicos porque sólo se reformó el principio y no
lo referente a los contratos en particular. La cuestión que se planteó es la siguiente: las normas de
la parte especial ¿han quedado derogadas?
No se presentaba el problema con aquellas normas que en el régimen de Vélez eran
excepciones al principio general, como los arts. 1412 y 1420, puesto que ahora son ratificatorias
del nuevo principio general.
Pero el debate se dio respecto de las normas que eran ratificatorias del principio general
establecido por el Código de Vélez, como el art. 2088.
La cuestión aun no esta cerrada: algunos autores consideran que las normas que eran
ratificatorias del viejo principio, ahora funcionan como excepciones del nuevo. Pero la mayoría de
la doctrina considera que la reforma del 1204 pretendió modificar íntegramente el instituto de la
resolución por incumplimiento, y que por tanto, atendiendo a la finalidad del legislador, debe
entenderse que dichas normas han quedado derogadas por el nuevo principio general.

FACULTAD COMISORIA
El nuevo art. 1204, en el primer párrafo establece que: “En los contratos con prestaciones
recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en
caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso”.
Se introdujo así, la facultad de resolver los contratos como un elemento natural de los
contratos con prestaciones recíprocas.

Mecanismos resolutorios.
Para ejercer la facultad comisoria se puede proceder por dos vías: judicial y extrajudicial.
Si se opta por la vía extrajudicial, será más rápido, más económico, pero menos certero; en
cambio, por vía judicial se obtendrá una sentencia que dará seguridad y no dejará dudas sobre la
resolución del contrato.

105
 CONTRATOS

 Vía extrajudicial o por autoridad del acreedor: este procedimiento está previsto en el art.
1204, párr. 2º que establece que: “No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al
incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los
usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la
demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin
más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de
los daños y perjuicios”.
De la lectura del artículo se desprende que deberán cumplirse tres requisitos:
1) Requerimiento o intimación a la parte incumplidora: la parte cumplidora debe requerir un
cumplimiento categórico de pago para que la parte incumplidora satisfaga la prestación. No se
requiere forma alguna, pero según la doctrina, el requerimiento debe ser por un medio
fehaciente (susceptible de prueba).
2) El requerimiento debe se acompañado de un plazo mínimo de quince días : la extensión del
plazo la fija el acreedor no pudiendo ser inferior a 15 días (es un plazo mínimo para el
acreedor, que no puede dar uno menor, y máximo para el deudor que no puede prorrogarlo),
salvo que las partes hubiesen pactado un plazo más breve que el mínimo o que se desprenda
de los usos y costumbres61. El plazo se computa desde que el deudor recibe la notificación. Se
trata de un plazo suplementario, ya que el deudor, de por sí ya se encuentra en mora, por lo
que también deberá reparar los perjuicios derivados de la demora.
3) Apercibimiento resolutorio62: aun cuando el art. 1204 establezca que transcurrido el plazo sin
que la prestación haya sido cumplida, se resuelve “sin mas el vínculo contractual”, según un
sector de la doctrina (Alterini) el requirente debe manifestar su voluntad extintiva. No es un
requisito que surja de la ley, pero es necesario a los fines de que el requerimiento sea idóneo
para resolver (en contra: Mosset Iturraspe).

 Vía judicial o por sentencia judicial: la resolución por sentencia judicial constituye el otro
camino a disposición del acreedor cumpliente; esto otorga mayor seguridad jurídica. No está
regulada por el CC, pero aparece tangencialmente en la ultima parte del art. 1204.
Es verdad que requiere un litigio, pero éste no siempre se evita con la resolución por
“autoridad del acreedor”. La demanda por resolución debe expresar con claridad la voluntad de
concluir la relación pudiendo promoverse por vía de acción o reconvención.
La cuestión que se plantea respecto a la resolución por vía judicial es la siguiente: ¿Puede
la parte incumplidora cumplir con la prestación a su cargo, una vez promovida la demanda por
resolución?
- Tesis minoritaria: considera que es posible que el incumplidor cumpla con el contrato, puesto
que la ley no distingue tal situación, y donde la ley no hace distinciones no se puede distinguir
(Llambías). El incumplidro podrá cumplir dentro de los quince días de notificada la demanda.
- Tesis mayoritaria: considera que una vez promovida la demanda no es posible cumplir con el
contrato. Se funda en que al llevar al juicio la cuestión, la parte cumplidora ha perdido interés
en el contrato. Esta es la tesis que ha prevalecido en la jurisprudencia, pero es una
interpretación contra legem al art. 1204.

PACTO COMISORIO
61
La doctrina también considera que el plazo puede ser inferior a quince días cuando el plazo para el cumplimiento del
contrato fuere esencial.
62
Se inserta en el requerimiento con la frase: “bajo apercibimiento de quedar resuelto el contrato”.
106
 CONTRATOS

Se trata de una cláusula accidental de los contratos que las partes incorporan al mismo, por
la cual se prevé que el incumplimiento de una de las partes habilita a la otra a resolver el contrato.
El art. 1203, da la noción del mismo en los términos siguientes: “Si en el contrato se
hubiere hecho un pacto comisorio por el cual cada una de las partes se reservase la facultad de no
cumplir el contrato por su parte, si la otra no lo cumpliere, el contrato sólo podrá resolverse por la
parte no culpada y no por la otra que dejó de cumplirlo”.
El pacto comisorio autoriza a quien ejecutó o estuvo dispuesto a cumplir las obligaciones a
su cargo, a resolver el contrato, desvinculándose de él, ante la inejecución del deudor. La
resolución al tornar ineficaz el vínculo nacido del contrato y, por ende, el contrato mismo, libera a la
parte cumpliente.
En cuanto al mecanismo resolutorio, puede darse por las mismas vías que la facultad
comisoria; pero siempre debe estarse a lo que hubieren dispuesto las partes en el contrato.
El art. 1204, en el tercer párr. establece: “Las partes podrán pactar expresamente que la
resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades
convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde
que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de
resolver”.
El supuesto previsto, prevé la resolución de pleno derecho del contrato, para el caso en que
alguna obligación no hubiese sido cumplida, requiriéndose para ello que dicho supuesto este
previsto expresamente en el contrato, y que la parte interesada comunique por un medio
fehaciente su voluntad de resolver, produciéndose el efecto de la resolución desde dicha
comunicación.

EL “JUS VARIANDI”
El acreedor no culpable puede optar por demandar el cumplimiento o por la resolución del
vinculo. Así lo establece el nuevo art. 1204 en el 4º párr.: “La parte que haya cumplido podrá optar
por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios”.
Demandado el cumplimiento del contrato el acreedor puede variar su decisión y reclamar
posteriormente la resolución: “La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el
cumplimiento del contrato”. Éste derecho puede ejercerse, para un sector de la doctrina, mientras
no haya recaído sentencia firme en la causa por cumplimiento; para otros, aun cuando exista
sentencia firme (o pasada en autoridad de cosa juzgada) hasta tanto no se ejecute63.
Pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución
(art. 1204, in fine).
La solución se justifica, no obstante que es la sentencia y no la demanda la que extingue la
relación, porque el deudor “no puede quedar sometido a las variaciones del interés del acreedor,
quien al decidir su voluntad por la resolución debe ponderar todas las consecuencias” (Halperín).

63
Distinta es la solución que da el art. 1375, inciso 3º: “Puede el vendedor a su arbitrio demandar la resolución de la
venta, o exigir el pago del precio. Si prefiriese este último expediente, no podrá en adelante demandar la resolución del
contrato”. No ejecutada la sentencia que condena a pagar perdura el incumplimiento y de ahí que sea admisible el
ejercicio del Jus Variandi.

107
 CONTRATOS

UNIDAD VII
PUNTO 1: RESPONSABILIDAD CIVIL

LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO CONTRACTUAL

Concepto.
Es la consecuencia de una conducta antijurídica de un sujeto que ocasiona un daño a otro,
y que en mérito de la atribución que de tal resultado hace el ordenamiento jurídico al imputado,
éste tiene la obligación de resarcir.

Requisitos o presupuestos de la responsabilidad civil.

1) Daño: es el menoscabo que sufre un sujeto, ya sea en su persona o en sus bienes. Puede ser
tanto patrimonial como extramatrimonial.
2) Factor de atribución: puede ser:
- Subjetivo: dolo y culpa.
- Objetivo: riesgo creado, garantía, abuso del derecho, equidad.
3) Antijuridicidad: que la conducta del agente sea contraria al ordenamiento jurídico en su
totalidad (o sea, que no exista una justificación o permiso).
4) Nexo de causalidad: que debe ser “adecuado”, en la medida que permita inferir que la
conducta del sujeto fue la que causó el resultado dañoso.

DISTINTOS REGÍMENES: CRITERIOS

Las fuentes de la Responsabilidad Civil son, por un lado el incumplimiento contractual y por
el otro el hecho ilícito.
Se discute si estas fuentes generan cada una un régimen de responsabilidad autónomo o si
por el contrario se engloban ambas en un mismo régimen.
1) Criterio distintivo. Teoría de la dualidad: considera que frente al incumplimiento del contrato
se abre el camino de la responsabilidad contractual, y que frente al incumplimiento del deber
genérico de no dañar, el de la responsabilidad extracontractual. Es el criterio sostenido por
Laurent, Aubry y Rau, y acogido por Vélez en el art. 1107 del Código: “Los hechos o las
omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en
los artículos de este título” (de los hechos ilícitos que no son delitos). Así, por nacer de fuentes
distintas, tienen distintas consecuencias. (ver cuadro comparativo de ambos regimenes en pág.
siguiente).
2) Criterio Unitario. Teoría de la unidad: fue sostenido por primera vez por Lefevre en 1886.
Hoy la tendencia es a unificar ambos regimenes. Así lo demuestran el Código Suizo, Alemán,
quebeques, checoslovaco.
En Argentina: proyectos del 87, 93 y 98.

108
 CONTRATOS

Considera que si bien hay dos fuentes de responsabilidad, las diferencias no son esenciales
por cuanto que en ambas se busca la reparación del daño.

Cuadro comparativo de ambos regimenes.

Régimen Contractual Régimen Extracontractual
Mora Nace del incumplimiento Nace del incumplimiento del
contractual. Su régimen depende deber genérico de no dañar.
del tipo de plazo: La mora es automática, desde
- Plazo cierto: la mora es que el perjuicio se manifiesta
automática (caso “Gomez c/ Empresa
- Plazo incierto: se requiere Nac. de Transp.” – 1958)
interpelación
- Plazo tácito: se requiere
interpelación (salvo el caso de que
el plazo sea esencial)
- Plazo indeterminado: primero el
plazo lo fija el juez y luego la mora
es automática.
Discernimiento 14 años (actos lícitos) (921) 10 años (actos ilícitos)
Prescripción de la 10 años (4028) 2 años (4037)
acción
Limitación de No es posible la dispensa de dolo. No es posible ni la dispensa de
Responsabilidad Y solo es posible la dispensa dolo ni la de culpa.
parcial de la culpa.
Solidaridad Es excepcional Es la regla
Prueba de la culpa Depende del tipo de obligación de Quien alegue un hecho ilícito
que se trate: deberá probarlo.
- Oblig. de medio: hay que probar
la culpa. La parte no obligada es
quien debe probar.
- Oblig. de resultado: la culpa se
presume. La parte obligada es
quien debe probar.
Factor de atribución Subjetivo. Objetivo y subjetivo
Dolo En el incumplimiento contractual el Aquí se requiere la intención
dolo implica el incumplimiento específica de causar un daño.
deliberado (asimilado a malicia)
Extensión del En caso de culpa: consecuencias Consecuencias inmediatas,
resarcimiento Inmediatas y necesarias. mediatas previsibles y las
En caso de dolo: consecuencias casuales previstas
inmediatas y mediatas. (nunca las
casuales)
Daño moral Según el art. 522 es facultativo del Siempre se indemniza.
juez. Pero según la doctrina (art. 1078)
siempre debe ser indemnizado.

ANÁLISIS DEL ART. 1107 DEL C.C. EL PROBLEMA DE LA OPCIÓN Y EL CÚMULO

El art. 1107, al adoptar el criterio distintivo, traza una frontera entre la responsabilidad
contractual y la responsabilidad extracontractual. Pero también suministra un pasaporte para
cruzar esa frontera, permitiendo que en caso de incumplimiento contractual, el damnificado pueda
ejercer acciones de responsabilidad extracontractual en los casos en que tal incumplimiento
contractual “degenere en delitos del Derecho Criminal”64.
64
Ej., caso en el cual el comprador a quien le ha sido vendida una cosa gravada, pues el vendedor no solo no cumplió el
contrato de compraventa, sino que también ha cometido el delito de estelionato.
109
 CONTRATOS

El problema de la opción y el cúmulo se plantea con el siguiente interrogante: frente al

incumplimiento del contrato, que a la vez constituya un hecho ilícito, ¿podemos optar por aplicar
uno u otro régimen, o bien, seleccionar las normas más favorables de cada órbita?
A contestar este interrogante han venido diferentes teorías:
1) Teoría de la Incompatibilidad: los regimenes son incompatibles, por lo que si hay un
incumplimiento contractual, se deben aplicar siempre las normas de la responsabilidad contractual,
aun cuando dicho incumplimiento sea a la vez un hecho ilícito.

2) Teoría de la Compatibilidad: cuando el incumplimiento contractual constituya también un

hecho ilícito, se pueden aplicar normas de la responsabilidad extracontractual. Esta teoría presenta
dos variantes:
- Variante del cúmulo: se puede optar por las normas que resulten mas favorables de una y
las que resultan mas favorables de la otra (prescripción contractual; extensión del resarcimiento
extracontractual).
- Variante de la opción: se puede optar por la aplicación en bloque de un régimen o del otro.
(Esta sería la correcta según la mayoría de la doctrina).
Otro problema que se plantea es el siguiente: ¿es necesario el pronunciamiento en sede
penal acerca de la calidad del delito criminal?
- Según algunos: SI, por que el juez penal es el único que puede calificar una conducta como
delictual. Solo en caso de extinción de la acción penal, el juez civil puede calificar un hecho
como delictual.
- Según otros (la minoria): NO es necesario la sentencia penal (que puede tardar años) sino
que el juez civil lo precalificará en la sentencia.

PUNTO 2
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
Se plantea la cuestión acerca de si la Responsabilidad Precontractual:
- constituye un régimen autónomo;
- se ubica dentro de la Responsabilidad Contractual,
- se ubica dentro de la Responsabilidad Extracontractual.

A) TEORIAS CONTRACTUALISTAS
 Teoría de Ihering.
En 1861 Ihering publicó su trabajo “Culpa in contrahendo” en el que planteó la hipótesis de
quien quiere comprar cien libras de un artículo, pero en el contrato escribe cien quintales, caso en
el cual el contrato es nulo (por error en la cantidad), pero no obstante se han realizado gastos de
embalaje y de transporte. Consideró en tal caso, que quien por su culpa había dado lugar a la
nulidad del contrato debía indemnizar a la otra parte, ya que si bien no había contato, Ihering crea
la ficción de que hay un acuerdo tácito entre las partes que genera una responsabilidad similar a la
contractual.
Fundamento: cuando una de las partes actúa culposamente al celebrar un contrato, incurre
en culpa in contrahendo (que seria una culpa contractual en una dirección particular), y por lo tanto
debe indemnizar a la otra parte.
Extensión del periodo de operatividad: para Ihering la responsabilidad precontractual existe
desde el momento en que se ha emitido una oferta.
110
 CONTRATOS

Extensión del resarcimiento: quien incurre en culpa in contrahendo debe indemnizar por el
daño al interés negativo o de confianza, comprendiendo el daño emergente. Lo que nadie sabe es
si Ihering consideraba abarcado también el lucro cesante.

 Teoria de Fagella65.
Fundamento: consideró que si bien las partes son libres de retirarse de las tratativas
tendientes a celebrar el contrato, tienen el deber de indemnizar a la otra parte cuando el
apartamiento fuese intempestivo ya que las partes se han autorizado recíprocamente, de manera
expresa o tacita, a realizar tareas preparatorias.
Extensión del periodo de operatividad: amplió el periodo precontractual admitiendo dos
periodos diferentes:
- desde las tratativas previas hasta la emisión de la oferta
- desde la emisión de la oferta hasta el desacuerdo total.
A medida que se avanza, el vínculo es mas fuerte y la responsabilidad es mayor.
Extensión del resarcimiento: considera que debe indemnizarse el interés negativo pero solo
por el daño emergente (se indemniza solo lo gastado).

 Teoria de Saleilles.
Fundamento: coincide con Fagella en que el apartamiento intempestivo genera
responsabilidad por que implica la violación del deber de obrar conforme a la equidad comercial y
a la buena fe.
Extensión del periodo de operatividad: coincide con Fagella en que es a partir del comienzo
de las tratativas previas.
Extensión del resarcimiento: acuerda con Fagella en que debe indemnizarse el
interésnegativo por el daño emergente, pero también considera que se debe indemnizar el interés
positivo cuando se hubiere revocado la oferta antes del plazo por el cual el oferente se
comprometió a mantenerla.

B) TEORIAS EXTRACONTRACTUALISTAS (Mazeaud, Messineo, Lafaille)

Extensión del periodo de operatividad: desde el comienzo de las tratativas previas.
Extensión del resarcimiento: se debe indemnizar el interés negativo comprensivo tanto del
daño emergente como del lucro cesante, y por ser aplicable la responsabilidad extracontractual
quedan abarcadas tanto las consecuencias inmediatas como mediatas.
Fundamento: esta discutido.
- Legal: la ley impone el deber de conducirse con buena fe en el periodo de la formación del
contrato. Se critica este fundamento por que la ley debería establecer cuando hay
incumplimiento, y es sabido que la misma no puede prever todos los casos, con lo cual se
necesita un principio general para dichos supuestos.
- Abuso del derecho (Spota y Mosset): el que se retira intempestivamente de las tratativas ejerce
sus derechos en forma irregular y antifuncionalmente. Se la critica por que hay casos en que
no hay abuso del derecho, no obstante el apartamiento intempestivo, como por ejemplo, los
casos de muerte o incapacidad sobreviniente del oferente.
- Voluntad unilateral.

65
Fagella es el primero en utilizar la denominación “Responsabilidad precontractual”.
111
 CONTRATOS

- Culpa: la mayoría de la doctrina considera que el fundamento de la responsabilidad

precontractual es la culpa entendida en un sentido amplio, abarcativa del dolo y la culpa, y se
presenta por la violación del deber de actuar con prudencia y diligencia; proviene sin duda del
deber genérico de no dañar y se le aplican las normas de la responsabilidad extracontractual.

C) RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL COMO REGIMEN AUTONOMO (Brebbia).

Considera que la responsabilidad precontractual es un tercer genero con un régimen
autónomo distinto de la responsabilidad contractual y de la extracontractual. Es una tercera orbita
de responsabilidad paralela a las otras dos con normas especificas; y subsidiariamente se aplican
normas de la responsabilidad extracontractual. Este criterio es seguido por los proyectos de
reforma y consideramos que es el más adecuado.
Extensión del resarcimiento. Daño al interés positivo y daño al interés negativo.
- Daño al interés positivo (o interés de cumplimiento): involucra a aquello con lo que contaba el
acreedor para el caso de que el deudor cumpliera.
- Daño al interés negativo (o interés de confianza): abarca el daño que el acreedor no hubiera
sufrido si el contrato no se hubiera frustrado (la expectativa). En su caso comprende el daño
emergente o el lucro cesante derivados del impedimento para celebrar otro negocio, por haber
estado pendiente del contrato frustrado. Por ejemplo, hay daño emergente cuando se
realizaron gastos para preparar un contrato (asesoramiento); y lucro cesante, cuando se
desperdicio otro negocio por confiar en que seria celebrado el que luego se frustro.

CASOS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN EL CODIGO DE VELEZ

1) Apartamiento de las tratativas previas: el incumplimiento del deber de buena fe en la etapa
previa a la formación del contrato genera responsabilidad por daño al interés negativo aunque
todavía no haya sido emitida una oferta, abarcando tanto el daño emergente como el lucro
cesante (para Brebbia este último no queda incluido por que no hay nexo causal entre el hecho
ilicito y el lucro cesante).
2) Emisión culposa de la oferta: es el caso en que un sujeto emite una oferta sin intención seria
de obligarse o le es imposible cumplirla. Se repara el daño al interés negativo comprensivo del
daño emergente y lucro cesante.
3) Revocación culposa de la oferta: en principio la oferta es revocable hasta tanto no sea
aceptada, salvo:
- En el caso de que no haya plazo, rige el principio de revocabilidad de la aceptacion: si el
oferente revoca la oferta y el destinatario hubiere aceptado sin conocer la revocación. Se
repara el daño al interés negativo comprensivo del daño emergente y el lucro cesante.
- En el caso de obligarse a mantenerla durante un plazo o hubiere renunciado a la facultad de
revocacion: si el oferente revoca la oferta y el destinatario hubiere aceptado sin conocer la
revocación. Se repara el daño al interés positivo por que con la aceptación quedo perfecto el
contrato.
4) Caducidad de la oferta antes de haber sabido la aceptación: cuando el aceptante envía su
aceptación al proponente, está en situación de entender que el contrato quedo perfeccionado
(art. 1154). Sin embargo, la ulterior muerte o incapacidad del ofertante antes de haber tomado
este conocimiento de la aceptación, produce la ineficacia del contrato (art. 1149). Pero si el
aceptante ha hecho gastos o sufrido perdidas luego de enviar su aceptación, y con
posterioridad al envió, el oferente muere o se torna incapaz, aquel tiene derecho a reclamar
112
 CONTRATOS

perdidas e intereses (art. 1156); se trata del daño al interés negativo, comprensivo solo del
daño emergente.
5) Nulidad del contrato: el art. 1056 dispone que “los actos anulados, aunque no produzcan los
efectos de los actos jurídicos, producen sin embargo los efectos de los actos ilícitos, o de los
hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas”.
Se aplican estos criterios:
- Daño al interés negativo (comprensivo del daño emergente como del lucro cesante): la
responsabilidad de los contratantes a causa de la invalidez del contrato se extiende al interés
negativo siempre que la causa de la nulidad sea atribuible a algunas de las partes.
- Restitución de lo entregado: además del daño al interés negativo, si las partes se hubieren
entregado algo, deben restituírselo (art. 1052) (esto sin perjuicio de las nulidades por causa de
incapacidad).

PUNTO 3
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
1) RESPECTO DE LAS OBLIGACIONES QUE TIENEN POR OBJETO DAR SUMAS DE
DINERO
Aclaración preliminar. Respecto al valor del dinero hay dos doctrinas:
- Nominalista: el dinero tiene un valor nominal, que es el que está impreso o acuñado en el
billete o moneda. Así, si me obligo por $10, al momento del cumplimiento debo pagar $10.
- Valorista: el dinero tiene un valor de cambio o real que varía conforme a su poder adquisitivo.
Así, si me obligo por $10, al momento del cumplimiento debo pagar la cantidad que me permita
adquirir lo mismo que hubiese podido adquirir por $10 al momento de contraer la obligación
(momento de oblig.: 10 leches = $10; momento cumplimiento: 10 leches = $20; debo pagar
$20).

Cuando tenemos que cancelar una deuda pecuniaria: ¿Cómo lo hacemos si el valor de
cambio varió desde que se contrajo la obligación hasta que hay que cumplirla?
El viejo articulo 619 establecía que “si la obligación del deudor fuese de entregar una suma
de determinada especie o calidad de moneda corriente nacional, cumple la obligación dando la
especie designada, u otra especie de moneda nacional al cambio que corre en el lugar el día del
vencimiento de la obligación”. Se observa que Vélez adopto el sistema valorista.
La ley de convertibilidad derogó el art. 619 y dispuso: “si la obligación del deudor fuese de
entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la
especie designada, el día de su vencimiento”. Esta es una clara adopción del sistema nominalista.
La misma ley prohíbe la indexación aun para las deudas en mora.
Según el artículo 622, el deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en
la obligación desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses
legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los
jueces determinaran el interés que se debe abonar.
La ley asigna al interés el carácter de consecuencia inmediata y necesaria del
incumplimiento de la obligación de dar dinero, mediante una presunción legal de causalidad que
comprende tanto a la existencia como a la cuantía del daño resarcible: esto es, presume la
responsabilidad hasta el alcance de los intereses, por que el acreedor no tiene que probar que el
113
 CONTRATOS

daño de que se queja ha sido causado por el demandado y mas aun, tiene derecho a percibirlos a
pesar de que no haya sufrido ningún perjuicio efectivo por la falta de entrega del capital.
Ahora bien, ¿y si el incumplimiento causa un daño mayor que el que se cubre con los
intereses moratorios? ¿Tiene el acreedor derecho a obtener indemnización del daño no cubierto
por el pago de intereses?
 Derecho Francés: el código de napoleón disponía que con el pago de los intereses
moratorios se indemniza la totalidad de los perjuicios. En el año 1900 se reforma el código y se
agrega una excepción: en caso de que el incumplimiento del deudor sea de mala fe, es procedente
la indemnización del daño mayor.
 Derecho alemán, suizo e italiano: adoptan la teoría del daño mayor según la cual en caso
de que los intereses moratorios no cubran el daño ocasionado al acreedor, este puede exigir que
se lo indemnice por todos los daños y perjuicios generados.
 En el Derecho Argentino no esta prevista legalmente la posibilidad de exigir el resarcimiento
del daño no cubierto por el pago de intereses.
Para doctrina argentina el daño mayor debe resarcirse siempre y cuando:
- Se hubiese convenido al contraer la obligación
- O bien este previsto por la ley en un caso concreto66.

El problema se plantea cuando las partes no hubiesen convenido nada acerca de la

indemnización por el daño mayor y la ley tampoco lo previera.
 Para algunos (Bibiloni) nunca debe indemnizarse más allá del daño cubierto por los
intereses moratorios.
 Para otros, el daño mayor debe ser indemnizado. Dentro de esta posición encontramos:
- Tesis amplia (solo Borda) que considera que debe indemnizarse tanto en caso de
incumplimiento doloso como culposo.
- Tesis restringida (Alterini), considera que solo debe indemnizarse en caso de dolo,
porque si se tomara la posición de Borda, se estaría dispensando el dolo (prohibido por
el art. 507) por que seria lo mismo el incumplimiento doloso que el culposo. Además,
considera que ese daño mayor no es la privación propia del interés que le daría al
acreedor tener su dinero en su poder sino que deriva de que el acreedor no podría
darle un destino adecuado a su dinero67.

2) RESPECTO DE LAS OBLIGACIONES QUE NO TIENEN POR OBJETO UNA SUMA DE

DINERO
Respecto de las obligaciones que no tienen por objeto una suma de dinero la extensión del
resarcimiento varia según que el incumplimiento sea culposo o doloso.
- Incumplimiento culposo: se responde por consecuencias inmediatas y necesarias. El art. 520
dispone que “en el resarcimiento de los daños e intereses solo se comprenderán los que
fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación”. Son
consecuencias inmediatas, las consecuencias de un hecho que acostumbra a suceder, según
el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901).
66
Por ej., el art. 2030 prevé la hipótesis del fiador subrogado en los derechos del acreedor afianzado por haber tenido
que pagar la deuda afianzada y dispone que: “el fiador subrogado en los derechos del acreedor, puede exigir todo lo que
hubiese pagado por el capital, intereses y costas, y los intereses legales desde el día del pago, como también la
indemnización de todo perjuicio que le hubiese sobrevenido por motivo de la fianza”.
67
Por ejemplo, el acreedor incurre en quiebra por no poder pagar con ese dinero a sus acreedores (consecuencia mediata,
art. 521, por incumplimiento malicioso).
114
 CONTRATOS

- Incumplimiento doloso: se responde por las consecuencias inmediatas y también por las
mediatas. El art. 521 dispone que “Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños
e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas”. Son consecuencias mediatas
las que resultan de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto (art. 901).

Obligaciones de Medio y de Resultado

- En caso de Obligaciones de Medio: hay que acreditar el incumplimiento y el factor de atribución
del obligado (que puede ser doloso o culposo [en este ultimo caso consistirá en no haber
puesto todos los medios necesarios para alcanzar el resultado]).
- En caso de Obligaciones de Resultado: acreditando el incumplimiento, se presume la culpa del
obligado que solo podrá eximirse probando el caso fortuito o la fuerza mayor.

EL DAÑO MORAL CONTRACTUAL

El daño moral se configura ante cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legitimas
de una persona o cuando se ocasionen perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o que
perturben el modo normal de vida del damnificado.
El art. 1078 prevé para el caso del daño moral extracontractual que la acción por
indemnización del mismo solo competerá al damnificado; y si del hecho resultare la muerte de la
victima tendrán acción solo los herederos forzosos.
Para el daño moral contractual, el art. 522 establece como facultativo del juez condenar al
responsable a la reparación del agravio moral. No obstante la norma, Brebbia considera que
siempre que se reclame, el juez debe ordenar la reparación teniendo en cuenta el factor de
atribución del autor y el grado en que hubiese sido afectado el acreedor.
Antes de la reforma 17.711, ni siquiera estaba prevista como facultativo del juez la
posibilidad de indemnizar el daño moral.

PUNTO 4
RESPONSABILIDAD POSTCONTRACTUAL
VIOLACIÓN DE LOS DEBERES POSTCONTRACTUALES
La responsabilidad postcontractual, al igual que la precontractual, está fuera del contrato; y
está ubicada en los momentos posteriores a la extinción del contrato.
Los Mazeaud ponen el siguiente ejemplo: el empleado de una fábrica que rodeado de la
confianza de su antiguo patrón, ha sido puesto en conocimiento por él de todos los secretos de
fabricación y que entra al servicio de un competidor directo, a quien hace conocer dichos secretos
en beneficio de su producción y en detrimento de su anterior empleador, parece que debe ser
condenado a pagar daños y perjuicios, aun cuando el contrato expirado no restringiera su
libertad68.
Según Mosset Iturraspe y Spota, esta responsabilidad se funda en el ejercicio de un
derecho de un modo antifuncional, contrariando la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO
La garantía u obligación de saneamiento, según el diccionario de la lengua española,
abarca las garantías de evicción y los vicios redhibitorios. Es genérica ya que el enajenante deberá

68
En realidad, si hubiera una cláusula conteniendo la obligación de guardar secreto la responsabilidad sería contractual.
115
 CONTRATOS

garantizar la existencia y legitimidad del derecho (evicción) y tratándose de cosas, la posesión útil
de aquélla.
El saneamiento vendría ser el género; la evicción y los vicios redhibitorios sus dos
especies.
Tanto la evicción como los vicios redhibitorios se fundan en una causa (vicio) anterior o
contemporánea (arts. 2091 y 2164).
Se trata de una responsabilidad objetiva no derivada necesariamente de la culpa o el dolo
del enajenante las que tendrían como consecuencia agravar su responsabilidad en cuanto a los
daños resarcibles como sanción por haber conocido al tiempo de la enajenación el peligro y no
haberlo comunicado al adquirente.
Más comúnmente se denomina saneamiento a la citación o llamado que el demandado en
juicio (adquirente) está obligado a formular al enajenante en el tiempo señalado por la ley de
procedimientos (art. 2108).

EVICCIÓN
Concepto.
Etimológicamente, evicción proviene del latín evictus que significa vencido en juicio.
Plantea la responsabilidad del transmitente de un derecho (garante), cuando el adquirente (evicto;
vencido) fue privado del mismo por un tercero (eviccente; vencedor).
Una noción más moderna denomina evicción a cualquier turbación o privación que sufra el
adquirente en el derecho que le fue transmitido.

Naturaleza Jurídica.
Se trata de un efecto natural de los contratos onerosos, estando las partes autorizadas a
que en ejercicio de la autonomía de la voluntad regulen el contenido de esta responsabilidad, ya
que la misma no esta sujeta al orden publico.

Modificación convencional de la responsabilidad: cláusulas que aumenta, disminuyen o

excluyen la responsabilidad del enajenante. Alcance de la cláusula de la exclusión
concebida en términos generales.
Conforme a lo dicho en el párrafo precedente, las partes pueden aumentar, disminuir e
incluso suprimir la obligación que nace de la evicción (2098).
En el caso de la supresión art. 2099 establece que es nula la cláusula que suprima la
responsabilidad del enajenante cuando hubiere mala fe de parte suya.
En cuanto a la exclusión de cualquier responsabilidad en términos generales, no exime de
la responsabilidad por la evicción (art. 2100) y el vencido tendrá derecho a repetir el precio que
pago al enajenante pero no los daños e intereses, con excepción de los casos siguientes (art.
2101):
- Si el enajenante expresamente excluyó su responsabilidad de restituir el precio;
- Si el adquirente renuncio expresamente al derecho de repetir el precio;
- Si la enajenación fue a riesgo del adquirente;
- Si el adquirente sabía o debía saber al momento de la adquisición, el peligro de que sucediese
la evicción y sin embargo, renunció a la responsabilidad del enajenante, o consintió en que ella
se excluyese.

116
 CONTRATOS

Metodología.
El CC trata con acierto la evicción apartandose de la legislación de la época que la trataba
solo en el marco de la compraventa. Lo que si se le critica a Vélez es que la haya incluido en la
parte especial de los contratos siendo un tema de la teoría general del contrato.

REQUISITOS
1) Turbación o privación de derecho en el derecho transmitido: el art. 2091 dice al
respecto: “habrá evicción si el adquirente por título oneroso fue privado en todo o en parte del
derecho que adquirió, o sufriese una turbación de derecho en la propiedad, goce o posesión de la
cosa”. La ley utiliza ambos términos como sinónimos vinculados de género a especie.
 Turbación: cuando un tercero reclama judicial o extrajudicialmente al adquirente, invocando
la existencia de un mejor derecho en su favor. Por ej. embargo anterior a la adquisición.
 Privación: es una turbación gravosa. El adquirente resulta desposeído de su derecho por
parte del tercero (en principio por sentencia judicial). La misma puede ser:
- Total: cuando hay un cambio en la posición jurídica (El que figuraba como titular es
suplantado por otro).
- Parcial: puede darse bajo dos aspectos:
a. Cuantitativo: no hay una afectación sustancial del derecho, sino una limitación a la
extensión del mismo (ej., se transmiten 100 hectáreas y un tercero reclama sólo 20
hectáreas)
b. Cualitativo: cuando afecta al derecho en su sustancia (ej., se transmite un campo
sobre el cual el tercero está ejerciendo una servidumbre de paso).
Tanto la turbación como la privación deben ser de derecho: el tercero debe apoyar su
pretensión en una norma. Si es de hecho no juega la evicción. Tampoco juega en turbaciones o
privaciones de derecho procedentes de la ley (por ej. en el caso de inmuebles de esquina: debe
soportar las indicaciones de las calles y semaforos) o las formadas en virtud de un derecho real o
personal de goce de existencia conocida al tiempo de la enajenación.

2) Causa anterior o contemporánea a la adquisición de los derechos: si la causa (vicio)

no existía desde el tiempo del contrato, siendo posterior a él, ninguna responsabilidad puede
imputársele al enajenante, quien transmitió el derecho sin vicio alguno.
Una excepción parecería ser el art. 2095: “Cuando el derecho que ha causado la evicción es
adquirido posteriormente a la transmisión de la cosa, pero cuyo origen era anterior, los jueces
están autorizados para apreciar todas las circunstancias y resolver la cuestión”69.

3) Transmisión a título oneroso: En principio no hay responsabilidad por evicción cuando la

transmisión fue a titulo gratuito.
Excepciones: (son todas previstas para la donación)
- si el donante prometió la garantía.
- si el donante es de mala fe (dona la cosa sabiendo que era ajena).
- si la donación fuese con cargo. (responde en la medida del cargo)
- si la donación fuese remuneratoria (responde en la medida de la remuneracion)

69
Por ej., al tiempo de transmisión de un inmueble, el mismo viene siendo ocupado pacíficamente por un tercero que
actúa como dueño, hace 19 años y 11 meses. Al mes siguiente se cumple el plazo de prescripción adquisitiva, con lo cual
el derecho surge con posterioridad, pero la causa es de 19 años y 11 meses anterior.
117
 CONTRATOS

- si la evicción es causada por la inejecución de alguna obligación que el donante tomara

sobre si en el acto de la donación (ejemplo: donación de un bien hipotecado y el
donante no paga la deuda hipotecaria).

4) Sentencia judicial: presupone un juicio entablado por el tercero contra el adquirente, y el

acogimiento de la demanda por el tribunal.
Para que el transmitente (garante) no quede liberado de responder por evicción, el adquirente
(demandado) debe oponer todas las defensas que tenga a su alcance y además debe citar en
saneamiento al garante en tiempo útil, para que este ultimo intervenga en el juicio como tercero
coadyuvante de la defensa del adquirente. Si no se lo cita o se lo cita en tiempo inútil, el
enajenante quedara liberado de responder por evicción
No obstante, hay casos en que no es necesaria la sentencia judicial para que proceda la
evicción:
- Art. 2092: “cuando se hubiere adquirido el derecho transmitido por un título
independiente de la enajenación que se hizo”, o sea que para evitar la privación el
adquirente ha debido readquirir la misma cosa (derecho), esta vez de su legítimo titular,
sea por compra, herencia, etc.
- Art. 2111: no tiene lugar la citación de saneamiento, y el enajenante responderá por la
evicción, si el vencido en juicio probare que era inútil citarlo por no haber oposición
justa que hacer al derecho del vencedor. Lo mismo ocurre cuando el adquirente, sin
citar al enajenante reconociese la justicia de la demanda, y fuese por esto privado del
derecho adquirido.

¿Entre quienes existe la responsabilidad por evicción?

Surge entre el enajenante y el adquirente y se transmite a los herederos y sucesores
singulares tanto de uno como de otro. El art. 2096 dice que “habrá lugar a los derechos que da la
evicción sea que el vencido fuere el mismo poseedor de la cosa (adquirente), o que la evicción
tuviere lugar respecto de un tercero (sucesor), al cual él hubiese transmitido el derecho por un
título oneroso, o por un título (no) lucrativo”.
Según la doctrina Vélez se olvido de un “no” con lo cual debería haber dicho “o por un título
no lucrativo” porque antes ya había dicho “por un titulo oneroso” lo cual es redundante. De este
modo el tercero sucesor a titulo gratuito (donatario o legatario) puede ejercer la acción de evicción,
no ya contra su antecesor inmediato (donante o legatario), pero si contra el antecesor de su
antecesor, contra los anteriores. Ejemplo: “A” compra una cosa a “B” y se la dona a “C”, si éste es
privado de la propiedad, aunque no puede demandar al donante “A”, puede hacerlo al vendedor
“B”, que responde de la evicción. (2154)

EFECTOS
1) Obligación de no turbar al adquirente: es una obligación de no hacer a cargo del enajenante,
quien no debe actuar como tercero reclamante frente al adquirente. Esta obligación también
pesa sobre los herederos del enajenante.
2) Defensa en juicio o citación de evicción: el enajenante debe acudir en defensa del adquirente
cuando este fuere turbado judicialmente en su derecho, y fuere citado por el término que
designe la ley de procedimientos.

118
 CONTRATOS

El adquirente tiene la carga de citar en “saneamiento” al enajenante y así, la derrota en juicio

del adquirente generará la obligación de indemnizar a cargo del enajenante.
Si el enajenante no compareciere, el juicio proseguirá con el adquirente y no se le declarará
rebelde, pero la sentencia será oponible al citado.
Si el enajenante compareciere, puede tomar el rol de parte (como litisconsorte), o bien
controlar la marcha del proceso como tercero coadyuvante.
3) Indemnización de daños y perjuicios: si se consuma la evicción, el adquirente tendrá derecho
a que se le pague el precio, mas la reparación de los perjuicios sufridos, mas lo invertido en su
defensa.
Si en cambio resultara vencedor, no tendrá ningún derecho contra el enajenante, ni aun para
cobrar los gastos que hubiera hecho en su defensa.

Cesación de la responsabilidad: diversas causas.

1) Si el adquirente no cumple con su obligación de citar en saneamiento en tiempo útil al
enajenante (art. 2110) y luego es vencido en juicio, salvo que pruebe que era inútil citarlo por
no haber oposición justa que hacer al derecho del vencedor (art. 2111).
2) Si el adquirente dejo de oponer por negligencia o dolo las defensas que tenia a su alcance o si
no apeló la sentencia de primera instancia (según el art. 2112: no cesa si el vencido probare
que era inútil apelar).
3) Si el adquirente sin consentimiento del enajenante, somete el conflicto a arbitraje (art. 2113).
4) A los 6 meses de conocido el vicio (art. 4040).
5) Si el adquirente tubo conocimiento del peligro de la evicción y no obstante celebro el contrato,
salvo que la evicción hubiere sido expresamente convenida (2106).

VICIOS REDHIBITORIOS. DEFECTOS OCULTOS

Concepto.
Son aquellos defectos ocultos de cierta importancia que hacen que la cosa sea impropia
para su destino por razones estructurales o funcionales, o que disminuyen su utilidad a tal extremo
que de haberlas conocido, el adquirente no la habría adquirido o hubiera pagado menos por el.
Redhibitorio proviene de redhibir que significa hacer retomar (en este caso: la cosa al
enajenante para que devuelva el precio).
Se trata de una responsabilidad objetiva independiente de la culpa o dolo del enajenante. Si
hubiera mala fe, debe además daños y perjuicios. Según el art. 2176 se presume que el vendedor
conoce o debía conocer los defectos o vicios ocultos de la cosa vendida, por razón de su oficio o
arte.
Es un efecto natural de los contratos onerosos. Puede ser agregado por las partes también
en los gratuitos funcionando en este caso como un efecto accidental.

REQUISITOS
a) Vicio oculto: acerca de cuando el vicio es oculto se presentan tres teorías:
- cuando el vicio no es evidente, es decir, que no puede ser detectado por un hombre
medio (por que si fuera detectable por un hombre medio el vicio seria aparente, y
por tal no debe responderse).

119
 CONTRATOS

- hay que ver cada caso en concreto, porque para algunos el vicio puede ser oculto y
para otros ser aparente (ej., el mecánico).
- cuando un adquirente medio hubiese puesto toda las diligencias que debe poner
(art. 1198) e igualmente no pudiese descubrirlo.
b) Vicio grave: es aquel que hace que la cosa sea impropia para su destino o que, de haberlo
conocido el adquirente no lo hubiera comprado o hubiera pagado menos.
c) Vicio existente al momento de la adquisición: no se responde por vicios posteriores a la
adquisición. El adquirente carga con la prueba de que el vicio existía al momento de adquirir la
cosa.

EFECTOS
A) En la compraventa y en la locación de cosas (1525): en caso de vicios redhibitorios proceden
tanto la acción redhibitoria (restitución de las cosas que se dieron las partes con motivo del
contrato) como la acción quanti minoris (disminución del precio); pero si se opta por una luego
no podrá ejercerse la otra, ya que se trata de acciones alternativas.
B) En otros contratos: solo procede la acción redhibitoria.
En cualquiera de los dos casos se puede exigir la indemnización por daños y perjuicios
cuando el enajenante obro de mala fe o debió conocer el vicio de acuerdo a su profesión (2176).
Si el adquirente conocía los vicios o debía conocerlos por su profesión u oficio, no puede
reclamar vicios redhibitorios (art. 2170). Esto último no rige en el derecho del consumidor (art. 18,
Ley 24240).

Prescripción.
El artículo 4041 establece que tanto la acción redhibitoria como la quanti minoris prescriben
a los 3 meses desde que el vicio se manifestó o desde que se conoció.
El articulo 4023 establece la prescripción de 10 años para toda acción personal por deuda
exigible, con lo cual si el vicio existió en el momento de la adquisición y lo descubro a los 9 años y
11 meses, solo tengo un mes para ejercer la acción redhibitoria o bien la quanti minoris.

120
 CONTRATOS

UNIDAD VIII
DEFENSA DEL CONSUMIDOR
LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Nº 24.240 (LDC).
Evolución.
La ley Nº 24.240 fue dictada en octubre de 1993. Surgió de los proyectos presentados al
Congreso por Alterini y Lopez Cabana por un lado, y el senador León por el otro.
Fue duramente mutilada por el PE por que la promulga parcialmente, vetando:
- el art.11 (garantía legal de cosas muebles no consumibles);
- el art. 13 (que establece la responsabilidad solidaria de la garantía legal establecida en el art.
11);
- y el art. 40 (referido a la responsabilidad solidaria de todos los que integran los procesos de
producción y comercialización, por daños al consumidor resultante del vicio o riesgo de la cosa
o de la prestación del servicio).
Algunos autores consideraron que sin estos artículos (considerados sustanciales) la ley no
tenia sentido. No obstante ello, tanto doctrina como jurisprudencia optaron por aplicarla con todos
sus alcances.
Con la reforma constitucional del ’94 la temática relativa al derecho de los consumidores
adquiere rango constitucional al incorporarse el art. 42 a la Carta Magna:
“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación
de consumo a:
- la protección de la salud;
- seguridad e intereses económicos;
- a una información adecuada y veraz;
- a la libertad de elección;
- y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a:
- la protección de esos derechos;
- a la educación para el consumo;
- a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados;
- al control de los monopolios naturales y legales;
- al control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos;
- y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios…”

En el mismo año de la reforma constitucional el PE reglamenta la ley a través del decreto

1798/94.
Con posterioridad, la ley sufre algunas reformas legislativas:
 Ley 24.586 que reforma el art. 31;
 Ley 24.787 que reforma los arts. 8 y 25 e introduce los arts. 10 bis y 31 bis.
 Ley 24.999 (1998) que reincorporó las normas que habían sido vetadas por el PE.
Reestablece los arts. 11, 13 y 40.

ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO DE PROTECCIÓN

121
 CONTRATOS

Es una norma de Orden Publico: el art. 65 dice: “La presente ley es de orden público…”. La
ley es por su temática, de orden público económico de protección, ya que tiende a defender los
intereses de los consumidores, considerados como partes débiles de la relación de consumo.
INTEGRACIÓN DE LA LDC
La LDC se integra con “las normas generales y especiales aplicables…” a las relaciones
jurídicas entre consumidores-usuarios y proveedores, “en particular con las de Defensa de la
Competencia y de Lealtad Comercial”. (Art. 3) También debe ser integrada, aunque no lo diga
expresamente el art. 3, con la Ley de Tarjetas de Crédito, por su relevancia en materia de derecho
de consumidor.

INTERPRETACIÓN
El art. 3 establece que “en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más
favorable para el consumidor”. Se trata de una derivación del principio favor debitoris, hoy día
reformulado por el de favor debilis, por no ser siempre el deudor la parte más débil de una relación
jurídica.

AMBITO SUBJETIVO Y OBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LDC

A) ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN

En el ámbito subjetivo encontramos dos partes: por un lado los consumidores y usuarios
(sujetos activos), y por el otro a los proveedores de cosas o servicios (sujetos pasivos).

1) CONSUMIDORES Y USUARIOS:
El art. 1 dice “La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores y usuarios.
Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas 70 que contratan a título
oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar (los que cohabitan con el
consumidor) o social (cualquier grupo de relación al que pertenece el consumidor: club, trabajo)”.
El consumidor es quien adquiere el bien o servicio para su consumo final o beneficio propio.
El usuario es quien se beneficia con el bien o el servicio (grupo familiar o social) pero no es el que
lo contrata.
El decreto reglamentario 1798/94 dispuso: “Serán considerados asimismo consumidores o
usuarios, quienes, en función de una eventual contratación a título oneroso, reciban a título
gratuito cosas o servicios (por ejemplo: muestras gratis).” El fundamento de esto es que lo que
se da gratuitamente es para seducir al consumidor para que luego compre la cosa o contrate el
servicio, y no con el ánimo de hacer una liberalidad.

A su vez, el 2º párr. del art. 2 dispone que: “No tendrán el carácter de consumidores o
usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos
en procesos de producción, transformación comercialización o prestación a terceros”. (Es
decir, que el bien o servicio no es para el consumo final)
Por su parte el decreto reglamentario 1798/94 dijo que: “Se entiende que los bienes o
servicios son integrados en procesos de producción, transformación, comercialización o
prestación a terceros cuando se relacionan con dichos procesos, sea de manera genérica o

70
En Europa no están abarcadas.
122
 CONTRATOS

específica”. Con esta especificación acerca de cuando un producto se inserta en el ciclo

productivo, se está excluyendo a las personas jurídicas con carácter lucrativo del ámbito de
aplicación de esta ley, porque se considera que toda compra que haga o servicio que contrate una
persona jurídica con fines de lucro se incorpora al proceso de producción de manera genérica. Así
por ej., si una persona jurídica con fines de lucro contrata un servicio de catering para sus
empleados no quedará protegida por la LDC, porque dicha contratación se incorpora de manera
genérica al proceso de producción. De este modo, solo quedan amparadas por la LDC las
personas jurídicas sin fines de lucro: asociaciones y fundaciones.

2) PROVEEDORES DE COSAS O SERVICIOS:

El art. 2, párr. 2º los define: “toda persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada
que, en forma profesional, aún ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen
cosas o presten servicios a consumidores o usuarios”.
El Estado, persona jurídica de naturaleza pública, puede aparecer como responsable,
frente al usuario o consumidor, sea de una manera directa, por los servicios que presta, sea un
modo indirecto, por omisión en el contralor o vigilancia, en cumplimiento de sus deberes como
“poder de policía”.
En las “II Jornadas Santafesinas” de 1988 se dijo que la profesionalidad tiene 5 rasgos:
- habitualidad, (que por la formula “aún ocasionalmente” ya no es un requisito; Ej., un
supermercado habitualmente vende alimentos, pero ocasionalmente vende televisores: en tal
caso también se lo considera proveedor respecto de los televisores).
- onerosidad,
- autonomía técnica,
- reglamentación,
- habilitación.
Pero para que haya profesionalidad basta con que se den en forma conjunta dos o tres de
estos.

Los profesionales liberales.

El art. 2 in fine dice: “No están comprendidos en esta ley los servicios profesionales
liberales que requieran para su ejercicio titulo universitario y matrícula otorgada por colegios
profesionales”
Pero sí están comprendidos por la publicidad que hagan de los servicios que prestan.

B) ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACION

El art. 1 en sus tres incisos fija el marco de actuación objetivo de la ley, es decir, qué
operaciones quedan comprendidas en la ley.

1) LA ADQUISICIÓN O LOCACIÓN DE COSAS MUEBLES: debe tratarse de cosas nuevas

porque las cosas usadas no son comprendidas por la ley. El término adquisición no debe
limitarse al contrato de compraventa; es mucho más amplio: permuta, leasing.

123
 CONTRATOS

2) LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS: Ej., servicios turísticos, bancarios. Están excluidos los

profesionales liberales.

3) LA ADQUISICIÓN DE INMUEBLES NUEVOS DESTINADOS A VIVIENDA, E

INCLUSO LOS LOTES DE TERRENO ADQUIRIDOS CON EL MISMO FIN, CUANDO
LA OFERTA SEA PÚBLICA Y DIRIGIDA A PERSONAS INDETERMINADAS: Se
entiende por inmuebles nuevos los inmuebles a construirse, en construcción, o que ya
construídos nunca hayan sido ocupados (inmueble a estrenar) (dec. reglam. 1798/94)

PROBLEMÁTICA DE LA LDC - MODIFICACIONES EN EL DERECHO DE LOS CONTRATOS

INFORMACIÓN Y PUBLICIDAD
En el CC no hay una norma que establezca en forma directa el deber de información, pero
se deriva del principio general de la Buena Fe.
La LDC, en cambio, trae específicamente este deber como un deber autónomo, en el art. 4
que establece: “Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten
servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva,
información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los
mismos”.
La información no necesariamente coincide con la publicidad. Tienen objetivos distintos. LA
INFORMACIÓN apunta a dar detalles sobre el bien o el servicio que se ofrece, tipo, calidad,
composición, intervinientes, etc.; LA PUBLICIDAD, en cambio, se dirige a captar o atraer
adquirentes, consumidores, mostrando los aspectos positivos del bien o del servicio.
La publicidad, conforme al art. 8 obliga al oferente y se tiene por incluida en el contrato con
el consumidor; de tal modo, si el contrato regula algo distinto a lo publicado, siempre se va a estar
en beneficio del consumidor.

OFERTA
El CC establece como uno de los caracteres de la oferta el de ser recepticia, es decir, que
sea dirigida a persona determinada.
La LDC, en el art. 7 por su parte dispone: “La oferta dirigida a consumidores potenciales
indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la
fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones y
limitaciones.
La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por
medios similares a los empleados para hacerla conocer”.
Por su parte el decreto reglamentario 1798/94 dispuso:
a) En la oferta de bienes y servicios realizada en el lugar donde los mismos se comercializan se
podrán omitir las fechas de comienzo y de finalización, en cuyo caso obliga a quien la emite
durante el tiempo en que se realice. La oferta realizada fuera del lugar de comercialización
deberá contener siempre el plazo de su vigencia.
Cuando el proveedor limite cuantitativamente su oferta de productos y servicios, deberá
informar la cantidad con que cuenta para cubrirla.
b) si el proveedor de cosas o servicios no cumple la oferta o el contrato, el consumidor podrá, en
su caso, alternativamente y a su elección:
124
 CONTRATOS

1) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que el incumplimiento no

obedezca a caso fortuito o fuerza mayor no imputable al proveedor;
2) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;
3) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado y al resarcimiento por
daños y perjuicios.

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO MEDIANTE EL SILENCIO. PROHIBICIÓN

El art. 35 dispone que “Queda prohibida la realización de propuestas al consumidor, por
cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que
genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a
manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice.
Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla
al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos”.

El texto contiene dos temas:

a) Ofertas sobre bienes no pedidos, con débito automático, salvo negativa expresa del
consumidor, y
b) Envíos con la cláusula predispuesta, unilateral, que en caso de no remisión en devolución se
tendrá por aceptada y deberá pagarse su precio.
Se trata en ambas situaciones, de la interpretación del silencio, tema del art. 919 del CC:
quien opone el silencio a una oferta o envío de mercadería, no acepta, no presta su conformidad,
sino que, como regla, rechaza o niega su aceptación. Salvo que este silencio, en virtud de una
conducta precedente (otro comportamiento entre las mismas partes) pueda interpretarse como
conformidad (silencio circunstanciado).
En el derecho del consumidor, el silencio nunca, ni aun en caso de de conductas
precedentes, puede ser tomado como una manifestación de voluntad por parte del consumidor.

GARANTÍAS EN LA LDC
Encontramos cinco tipos de garantías:
1) Garantía legal;
2) Garantía convencional;
3) Garantía de post-venta;
4) Garantía por la prestación de los servicios;
5) Garantía por los vicios redhibitorios.

1) Garantía legal.
El art. 11 establece las garantías para cosas muebles no consumibles y dispone: “Cuando
se comercialicen cosas muebles no consumibles, el consumidor y los sucesivos adquirentes
gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole (abarca vicios ocultos y
aparentes), aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la
identidad entre lo ofrecido y lo entregado y su correcto funcionamiento.
La garantía legal tendrá vigencia por tres meses a partir de la entrega, pudiendo las partes
convenir un plazo mayor.
125
 CONTRATOS

En caso de que la cosa deba trasladarse a fábrica o taller habilitado, el transporte será
realizado por el responsable de la garantía y serán a su cargo los gastos de flete y seguros y
cualquier otro que deba realizarse para la ejecución del mismo”
Por su parte, el decreto reglamentario 1798/94 dispuso al respecto: “Si la cosa debiera
trasladarse a fábrica o taller para efectivizar la garantía, el consumidor deberá notificar al
responsable de la misma para que en el plazo de 48 hs. de recibida la comunicación realice el
transporte.
Cuando no se realice dentro de ese lapso, el consumidor podrá disponer el traslado sin
comunicación previa al responsable de la garantía, pero en tales casos éste no quedará obligado
sino hasta los importes de flete y seguro corrientes en plaza. El traslado deberá hacerse al centro
de reparación mas próximo al lugar donde la cosa se encuentre, si no indicare otro el responsable
de la garantía”.

El ART. 13 [RESPONSABILIDAD] dispone que: “son solidariamente responsables del

otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores, distribuidores y vendedores de
las cosas comprendidas en el articulo 11 (cosas muebles no consumibles)”.

El ART. 16 [PROLONGACIÓN DEL PLAZO DE GARANTÍA] dispone: “El tiempo durante el

cual el consumidor está privado del uso de la cosa en garantía, por cualquier causa relacionada
con su reparación, debe computarse como prolongación del plazo de la garantía legal”.
El decreto reglamentario 1798/94 dispuso que: “b) se entiende que el consumidor está
privado del uso de la cosa, desde que la misma fue entregada al responsable de la garantía a
efectos de su reparación, y hasta que éste la entregue a aquél.”

El ART. 17 [REPARACIÓN NO SATISFACTORIA] dispone: “en los supuestos en que la

reparación efectuada no resulte satisfactoria por no reunir la cosa reparada, las condiciones
optimas (aquellas necesarias para un uso normal, mediando un trato adecuado y siguiendo las
normas de uso y mantenimiento impartidas por el fabricante; dec. reglam. 1798/94) para cumplir
con el uso al que esta destinada, el consumidor puede:
a) pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. En tal caso el
plazo de la garantía legal se computa a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa;
[La sustitución de la cosa por otra de “idénticas características” deberá realizarse
considerando el período de uso y el estado general de la que se remplaza, como así
también la cantidad y calidad de las reparaciones amparadas por la garantía que debieron
efectuárseles; dec. reglam. 1798/94];
b) devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe
equivalente a las sumas pagas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento
de abonarse dicha suma o parte proporcional, si se hubiere efectuado pagos parciales;
c) obtener una quita proporcional del precio.
En todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la reclamación de los
daños y perjuicios que pudieren corresponder”.

2) Garantía convencional.
No puede bajo ningún aspecto restringir la garantía legal. Si puede ampliarla.

126
 CONTRATOS

3) Garantía post venta.

El ART. 12 [SERVICIO TÉCNICO] dispuso: “Los fabricantes, importadores y vendedores
de cosas muebles no consumibles, deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro
de partes y repuestos.”
El DECRETO REGLAMENTARIO 1798/94 dispuso: “Debe asegurarse el suministro de
partes y repuestos nuevos71 durante la vigencia de la garantía. La utilización de piezas usadas
será permitida sólo en aquellos casos en que no existan en el mercado nacional piezas nuevas o
cuando media autorización expresa del consumidor72”.

4) Garantía por la prestación de los servicios.

El ART. 20 [MATERIALES A UTILIZAR EN LA REPARACIÓN] dispone que: “en los
contratos de prestación de servicios cuyo objeto sea la reparación, mantenimiento,
acondicionamiento, limpieza o cualquier otro similar, se entiende implícita la obligación a cargo del
prestador del servicio de emplear materiales o productos nuevos o adecuados a la cosa de que se
trate, salvo pacto escrito en contrario”.
El DECRETO REGLAMENTARIO 1798/94 dispuso que “Se entenderá por materiales
adecuados aquellos nuevos adaptados a la cosa de que se trate. El pacto que indique de manera
expresa que los materiales o productos a emplear, aun los adecuados, no son nuevos, deberá
estar escrito en forma destacada y notoria”.

El ART. 23 [DEFICIENCIAS EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO] dispone que: “salvo

previsión expresa y por escrito en contrario, si dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que
concluyo el servicio se evidenciaren deficiencias o defectos en el trabajo realizado, el prestador del
servicio estará obligado a corregir todas las deficiencias o defectos, o a reformar o a reemplazar
los materiales y productos utilizados sin costo adicional de ningún tipo para el consumidor”.
El DECRETO REGLAMENTARIO 1798/94 dispuso que: “se considera que el plazo (de 30
días) comienza a correr desde que concluyo la prestación del servicio”.

El ART. 24 [GARANTÍA] dispone que: “la garantía sobre un contrato de prestación de

servicios deberá documentarse por escrito haciendo constar:
a) la correcta individualización del trabajo realizado;
b) el tiempo de vigencia de la garantía, la fecha de iniciación de dicho periodo y las
condiciones de validez de la misma;
c) la correcta individualización a la persona, empresa o entidad que la hará efectiva.

5) Garantía por vicios redhibitorios.

El ART. 18 [VICIOS REDHIBITORIOS] dispone que “en caso de vicios redhibitorios:
a) a instancia del consumidor se aplicara de pleno derecho el art. 2176 CC;
b) el art. 2170 CC, no podrá ser opuesto al consumidor”.

El 2176, es de aplicación siempre a vicios ocultos, en cuanto el proveedor debe, por su

oficio, conocer el estado de las cosas que comercializa y no puede pretender ampararse en su

71
SALVO que no existan en el mercado nacional.
72
Escrita de puño y letra del consumidor.
127
 CONTRATOS

desconocimiento o ignorancia. O sea que el consumidor puede siempre reclamar por daños y
perjuicios, sin importar si el enajenante fue de buena fe o mala fe.
El art. 2170, que libera al vendedor ante el conocimiento del vicio por el comprador por
razón de su profesión u oficio, es inaplicable a las relaciones de consumo. Por lo tanto, si el
comprador es consumidor, aun cuando por su profesión u oficio pueda conocer el vicio, puede
reclamar por los vicios redhibitorios. (ej., mecánico que compra un auto para su consumo final).

VENTA DOMICILIARIA, POR CORRESPONDECIA Y OTRAS (CAP. VII)

Se critica los términos que utiliza el titulo, porque busca regular las operaciones jurídicas
realizadas fuera del establecimiento del proveedor. Básicamente son dos operaciones:
A) Mal llamadas “ventas domiciliarias”: comprenden tanto la venta como la prestación de un
servicio. Debería decir “operaciones domiciliarias”.
B) Ventas (operaciones) “por correspondencias y otras”:

A) VENTAS DOMICILIARIAS.
El ART. 32 dispone que la venta domiciliaria “es aquella propuesta de venta de una cosa o
prestación de un servicio efectuada al consumidor en el lugar donde reside, en forma permanente
o transitoria o en su lugar de trabajo. En ella el contrato debe ser celebrado por escrito y con las
precisiones del artículo 10.
Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de bienes perecederos
recibidos por el consumidor y abonados al contado”.
El DECRETO REGLAMENTARIO 1798/94 dispone que: “a) se entenderá que están
comprendidas dentro de la venta domiciliaria o directa, sin perjuicio de otros, los sistemas en que
la oferta del consumidor se efectúe en el domicilio particular del oferente o en el del consumidor,
en su lugar de trabajo o en el domicilio de un tercero”.
El art. 10 al que hace referencia el art. 32 dispone [CONTENIDO DEL DOCUMENTO DE
VENTA] “En el documento que se extienda por la venta de cosas muebles deberá constar:
a) la descripción y especificación de la cosa;
b) El nombre y domicilio del vendedor
c) [vetado]
d) La mención de las características de la garantía conforme a lo establecido en esta ley;
e) Los plazos y condiciones de entrega;
f) El precio y las condiciones de pago.
La redacción debe ser hecha en idioma nacional, ser completa, clara y fácilmente legible,
sin reenvío a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente. Un ejemplar
debe ser entregado al consumidor. Cuando se incluyan cláusulas adicionales a las aquí indicadas
o exigibles en virtud de lo previsto en esta ley, aquellas deberán ser escritas en letras destacada y
suscripta por ambas partes”.

En rigor, se trata de una operación realizada “fuera del local comercial”, en domicilios
particulares o lugares de trabajo. Venta, por tanto, inhabitual, de alguna manera sorpresiva, con la
presencia de personas que el comprador-consumidor no hubiera llevado, por lo normal, a un local
de comercio; en horas impropias, por lo general, horas de descanso o distracción; con animo no
negocial sino doméstico.
128
 CONTRATOS

En los contratos celebrados fuera del establecimiento comercial, el consumidor casi

siempre se encuentra en posición particularmente desfavorable, no teniendo posibilidades de
conocer anticipadamente el producto, de verificar la existencia de las cualidades prometidas o bien
de compararlo con productos similares ofrecidos por otras empresas. La libertad del consumidor se
reduce sensiblemente, se elimina el período de reflexión que media entre el momento de la
decisión y aquél en que la compra efectivamente se realiza. Representa, además de ello, el
encuentro entre dos personalidades diferentes: de un lado, el vendedor profesional, especialmente
entrenado y motivado pro las comisiones especiales por los negocios realizados, y por el otro, el
consumidor desinformado, cuya fragilidad puede verse agravada por la ocurrencia de
circunstancias tales como la edad avanzada o el bajo nivel educacional.

B) VENTAS POR CORRESPONDENCIAS Y OTRAS.

El ART. 33 dispone que la venta por correspondencia “es aquella en que la propuesta se
efectúa por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar y la respuesta a la misma se
realiza por iguales medios”.

La denominada “venta por correspondencia” constituye otra modalidad que, si bien parece
a primera vista conveniente, posibilita los abusos que la ley quiere evitar. A diferencia de la
hipótesis del art. anterior, el medio usado permite la reflexión.
No obstante ello, fuerza a decidir sobre la base de fotografías o bien descripciones
imprecisas, de donde surge el riesgo de recibir productos que no se correspondan con los que se
esperaban. Además por lo normal, se trata de un negocio a distancia, entre ausentes.
La vulgarización de las ofertas por TV, con la aceptación por teléfono, es otra variante del
mismo tema. Aparece aquí la cuestión tan relevante de la publicidad engañosa, particularmente
peligrosa en aspectos relacionados con la salud, métodos o sistemas para adelgazar.

MECANISMOS DE PROTECCIÓN EN AMBOS CASOS. REVOCACIÓN DE LA ACEPTACIÓN.

DERECHO AL ARREPENTIMIENTO.
La formula “revocación de la aceptación” es equivoca, ya que la aceptación no se puede
revocar, sino que se trata de un derecho a arrepentirse (resolución sin causa).
El ART. 34 dispone: “en los casos de los arts. 32 y 33, el consumidor tiene derecho a
revocar la aceptación durante el plazo de cinco días corridos, contados a partir de la fecha en que
se entregue la cosa o se celebre el contrato, lo ultimo que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esa
facultad no puede dispensada ni renunciada.
El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de revocación en todo
documento que, con motivo de la venta le sea presentado al consumidor.
Tal información debe ser incluida en forma clara y notoria. El consumidor debe poner la
cosa a disposición del vendedor y los gastos de devolución son por cuenta de este ultimo”.
El decreto reglamentario 1798/94 dispuso: “Para ejercer el derecho de revocación el
consumidor deberá poner la cosa a disposición del vendedor sin haberlo usado y manteniéndola
en el mismo estado en que la recibió, debiendo restituir el proveedor al consumidor todos los
importes recibidos”.

En derecho comparado el plazo es de 7 días (Brasil) o 10 días. Se lo llama plazo de

reflexión.
129
 CONTRATOS

En cuando a lo establecido por el decreto reglamentario respecto a que el consumidor no

haya usado la cosa y mantenerla en el mismo estado en que la recibió, debe hacerse una
cuidadosa interpretación. Según algunos autores, si el consumidor uso la cosa con fines de
prueba, luego no se puede arrepentir. Para otros (Hernández) desnaturaliza el sentido del
mecanismo de protección; lo que se busca es proteger que la cosa no se degrade, y en caso de
que no se permita su uso, se estaría negando el derecho al arrepentimiento.

TERMINOS ABUSIVOS Y CLAUSULAS INEFICACES. (CAP. IX)

Cláusulas abusivas (Art. 37).
Se consideran términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al
consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes (dec. reglam.
1798/94).

Standares para la determinación de cláusulas abusivas.

- “Cláusulas que desnaturalicen las obligaciones” (inc. a), primera parte): se refiere al
desconocimiento de la naturaleza, del modelo ideal de contrato generalmente previsto por la ley.
Jurisprudencia: Caso Cañizaro Juan c/ Banco Mercantil Argentino: Cañizaro era usuario de tarjeta
Visa emitida por el Banco Mercantil. Gestiono una Visa internacional para un viaje, a los 15 días
viaja a Estados Unidos. Alquila un auto en Miami y quería pagar con la tarjeta, pero la misma había
sido dada de baja por el BMA. Cuando volvió a Argentina demando al Banco por daño material y
daño moral. El Banco comparece oponiendo como defensa la existencia de una cláusula en el
contrato que permitía al Banco dar de baja unilateralmente las tarjetas de crédito sin expresión de
causa y sin derecho a indemnización por parte del usuario. El juez de primera instancia considero
que tal cláusula era abusiva por que hace a la naturaleza del contrato que el mismo dure por un
tiempo determinado y además obtener financiamiento. El Banco apeló y en segunda instancia se
confirmo la sentencia.
- “Cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los
derechos de la otra parte” (inc. b).

Cláusulas desestimadas de pleno derecho.

Se trata de cláusulas concretas y precisas.
- “Cláusulas limitativas de la responsabilidad por daños” (inc. a), segunda parte) : no solo limitativas
sino también exonerativas.
- “Cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba
en perjuicio del consumidor” (inc. c).

Interpretación.
El art. 37 in fine, dispone: “la interpretación del contrato se hará en el sentido mas favorable
al consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea
menos gravosa. En caso de que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la
conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación
de defensa de la competencia o de la lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar

130
 CONTRATOS

la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial,
simultáneamente integrara el contrato, si ello fuere necesario”.
El control esta a cargo del juez.

Contrato de adhesión. Contratos en formularios (art. 38).

En realidad debería haber dicho contratos “por” adhesión, ya que “contratos de…” son tipos
contractuales, y “contratos por…”, son modalidades contractuales; pudiendo un tipo asumir una
modalidad.
El art. 38 dispone un contralor administrativo (autoridad de aplicación) sobre estos
contratos, que importa vigilar que los contratos por adhesión o similares (predispuestos) no
contengan cláusulas abusivas.
RESPONSABILIDAD POR DAÑOS. (CAP. X)
El ART. 40 dispone que: “si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de
la prestación del servicio, responderán, el productor, el fabricante, el importador, distribuidor, el
proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista
responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que
correspondan. Solo se libera total o parcialmente quién demuestre que la causa del daño le ha
sido ajena”.

Este artículo había sido vetado por el poder ejecutivo (decreto 2089/90) y fue incorporado
en el año 1998 por la ley 24.999.

Las líneas vertebrales de la norma son las siguientes:

a) Ubica la responsabilidad en el ámbito contractual; caso Rayan Tuccilio c/ Cencosud S.A.
(vulgarmente conocido como caso coca-cola). La razón de ser de la responsabilidad
contractual es el fenómeno de la conexidad contractual. No obstante, algunos consideran que
solo hay responsabilidad contractual entre el que entregó la cosa o el que prestó el servicio al
consumidor (el ultimo de la cadena de comercialización) y el consumidor, mientras que
respecto de los otros la responsabilidad es extracontractual.
b) Extiende la responsabilidad a todos los integrantes de la cadena productiva o de
comercialización.
c) Consagra una imputación o atribución objetiva basada en la creación de riesgo o peligro.
d) En consecuencia, prescinde de la prueba de la culpabilidad y para exonerarse se requiere la
prueba de la interrupción del nexo causal (responsabilidad de un tercero, caso fortuito o fuerza
mayor).
e) Consagra la solidaridad entre todos los intervinientes, lo cual es erróneo, por que para que
exista responsabilidad solidaria debe haber unidad de causa, y aquí no la hay. Por ello es
mejor hablar de responsabilidad “IN SOLIDUM o CONCURRENTE”.

131
 CONTRATOS

UNIDAD IX
COMPRAVENTA
CONCEPTO
El art. 1323 del CC establece que “Habrá compra y venta cuando una de las partes se
obligue a transferir a la otra la propiedad* de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por
ella un precio cierto en dinero”.
*Se le ha criticado a Vélez el hecho de que haya utilizado el término propiedad, cuando
hubiese sido preferible la utilización del vocablo dominio porque es un concepto más amplio que el
de propiedad, y propio del Derecho Civil73.

Evolución de este contrato.

En las sociedades primitivas, el tráfico comercial se realizaba a través del trueque. Pero a
poco que aumentó la riqueza, que se intensificó el intercambio, aquél instrumento jurídico resultó
insuficiente. Surgió naturalmente la necesidad de una medida de valores, un bien que permitiera
adquirir cualquier otro bien. Y desde que la moneda fue creada, la compraventa sustituyó al
trueque como base esencial del comercio entre los hombres.

ELEMENTOS ESENCIALES ESPECÍFICOS

Estos elementos permiten diferenciar al contrato de compraventa de otros contratos y son
los siguientes:
a) Obligación de transferir el dominio sobre una cosa: el contrato no produce la transferencia del
dominio, sino la mera obligación de hacerlo. En el Derecho Argentino, la compraventa sólo
obliga a transferir el dominio y no produce un efecto real (es decir, la transferencia del
dominio), a diferencia de otros sistemas jurídicos como el Francés.
b) Obligación de pagar un precio cierto en dinero: la contraprestación de la obligación de transferir
el dominio sobre una cosa es una obligación de dar sumas de dinero.
El art. 1326 dispone que si falta algún elemento esencial, no habrá compraventa, aunque
las partes le den ese nombre.

CARACTERES
1) Es Típico: porque se encuentra regulado legalmente.
2) Es Consensual: porque produce sus efectos con el mero consentimiento, sin necesidad de
entregar la cosa o pagar el precio.
3) Es Bilateral: ya que genera obligaciones para ambas partes: la de transferir la propiedad de
una cosa (a cargo del vendedor) y la de pagar el precio (a cargo del comprador).
4) Es Oneroso: ya que la ventaja dada a la otra parte esta en relación al sacrificio, lo que resulta
claro de la relación precio/bien adquirido.
5) Es Conmutativo: ya que las ventajas se conocen desde el momento de la celebración;
excepcionalmente es aleatorio (ejemplo, venta a riesgo, venta de esperanza).
6) Es No formal: aun en el caso de que tenga por objeto la transmisión de inmuebles, la escritura
publica exigida por el articulo 1184, inc. 1, es un requisito de la transferencia del dominio, pero

73
El término propiedad es propio del Derecho Constitucional.
132
 CONTRATOS

no del contrato en sí, que puede ser validamente celebrado en instrumento privado y aun
verbalmente74.

El efecto declarativo u obligacional de la compraventa.

En el derecho Argentino, la compraventa tiene un efecto obligacional, es decir, causa la
obligación de transmitir el dominio sobre una cosa, razón por la cual no es por si solo traslativo de
derechos reales sino que es un título que, junto al modo, produce el efecto traslativo.
Hay que distinguir título, modo e inscripción registral. La transmisión se opera mediante el
titulo y el modo. Este último, en general, opera por medio de la tradición 75 (art. 577), es decir, con
la entrega de la cosa con la finalidad de transmitir el dominio.
La tradición puede ser:
a) AUTÉNTICA: se hace la entrega física de la cosa (art. 2379).
b) SIMBÓLICA: se concreta mediante actos o hechos que representan la entrega76.
En la codificación se pensó que frente a los terceros, la tradición y el titulo eran suficientes
para hacerles conocer la situación jurídica existente entre las partes. Sin embargo, en una
sociedad masiva, se hizo necesaria la inscripción registral, como medio para que los terceros
conozcan esa situación jurídica. La inscripción registral, en general, tiene fines publicitarios
(ejemplo, en el caso de los inmuebles). La transmisión se opera mediante titulo y modo, y la
inscripción registral cumple la finalidad de darla a conocer a terceros, siendo declarativa. En otros
supuestos (por ejemplo, el de los automotores), la inscripción es constitutiva (el dueño de un
automotor, lo es a partir de la inscripción en el registro correspondiente); en estos casos la
inscripción registral reemplaza a la tradición.

El sistema argentino.
Como vimos, el derecho argentino recepta el distingo entre título y modo. Para establecer la
relación entre la compraventa y la transmisión del dominio, es necesario hacer distingos según los
bienes que forman el objeto del contrato, a saber:
a) Muebles no registrables: la compraventa es el título y la tradición es el modo, y ambos actos
están relacionados de manera que la tradición (modo) debe ser por un título suficiente para
transmitir el dominio (art. 2602), es decir, que debe responder a una causa. La tradición debe
ser hecha por el propietario; las partes deben tener capacidad suficiente para dar y recibir (art.
2601). En estas condiciones, la compraventa (título) mas la tradición (modo) tienen por efecto
producir la transmisión del derecho real (art. 577).
b) Compraventas manuales: aquí una persona entrega una cosa y la otra le paga el precio, en
forma simultánea. El comprador entrega directamente el precio, al mismo tiempo que
manifiesta su voluntad, y el vendedor, al aceptarlo, entrega la cosa; es decir, hay simultaneidad
entre el consentimiento y el cumplimiento. Las partes entienden claramente que están
comprando y vendiendo y que una de ellas entrega una cosa en propiedad a cambio del dinero
recibido. La transmisión dominial se produce, en este caso, por la tradición.
c) Automotores: a partir del decreto 6582/58, lo automotores son bienes registrables. La
compraventa es el título, pero la tradición no es suficiente, siendo necesaria la inscripción
registral que es constitutiva. De tal manera, quien está registrado como titular es el propietario,
74
No obstante, algunos consideran que la exigencia del articulo 1184, inc. 1, hace que la transferencia de inmuebles sea
un contrato formal no solemne.
75
En materia de automotores, en cambio, el modo se da a través de la inscripción registral que tiene carácter
constitutivo.
76
Por ej., la llave de la caja donde están guardadas las cosas, o del edificio (art. 2385).
133
 CONTRATOS

aunque haya vendido el vehículo a otra persona, y en virtud de ello tiene responsabilidad civil
frente a terceros.
d) Inmuebles: en estos casos la compraventa es título, la tradición es modo, y la inscripción
registral es una forma de publicidad del acto frente a terceros.

COMPARACION CON OTRAS FIGURAS

1) Con la permuta.
Mientras que la compraventa es el intercambio de una cosa por un precio en dinero, la permuta
supone el truque de una cosa por otra.
La distinción es clara, pero el problema surge en los casos en que se cambia una cosa por una
parte en dinero y parte con otra cosa. Así por ejemplo, una persona cambia su auto por otro y
entrega además una suma en dinero. ¿Hay permuta o compraventa? Según Lorenzetti,
basándose en el art. 1356, la solución es la siguiente: si el valor de la cosa es mayor que el
representado por el dinero, el contrato es de permuta, si es igual o inferior, es compraventa.
Para Borda en cambio, fundando su postura en el art. 1356 y en la nota al art. 1485, considera
que en caso de que los valores representados por la cosa y el dinero fueran iguales, el contrato
será de permuta.
2) Con la locación de cosa.
Se diferencian por que mientras que en la compraventa se transmite el derecho de dominio
sobre la cosa (uso, goce y disposición), en la locación de cosas se transfiere un derecho
personal al uso y goce de la cosa; así pues, el comprador puede usar la cosa libremente,
mientras que el locatario debe hacerlo de acuerdo con lo convenido o según la naturaleza o
destino de la cosa y devolverla en buen estado.
De acuerdo con la regla res perit domine, los riesgos de la cosa en la compraventa corren
desde el momento de la tradición por cuenta del comprador, en cambio, en la locación son
sufridos por el propietario locador.
Ciertas cosas fuera del comercio pueden ser objeto de locación, pero no de venta; tal ocurre,
por ejemplo, con las playas, parques o plazas, etc., con lo cual el objeto de la locación sería
más amplio que el del resto de los contratos.
3) Con la locación de obra:
La confusión entre ambos contratos se da en los casos en que la persona que ejecuta la obra
provee o suministra también los materiales necesarios para ejecutarla, o una parte más o
menos importante de ellos.
Así, por ejemplo, si una persona encarga a un sastre que confeccione a su medida un traje con
una tela que elige entre las de su muestrario ¿realizan un contrato de locación de obra o de
compraventa de cosa futura?
La importancia del distingo reside en que el régimen aplicable tiene efectos muy diferentes, por
ejemplo, el vendedor debe garantizar la evicción y vicios redhibitorios al comprador, mientras
que el empresario solo responde en el caso de ruina total o parcial por vicio de la construcción,
vicio del suelo, o mala calidad de los materiales (art. 1646).
Para la denominada “Teoría Psicológica” la solución debe basarse en lo siguiente: si la parte
que encarga la cosa no tiene interés en el modo en que la misma es hecha sino sólo en su
entrega sin vicios es un contrato de compraventa. En cambio, es un contrato de obra si existe

134
 CONTRATOS

un interés del acreedor en el modo en que ese hacer se produce, lo que lo faculta a dar
directivas y a tener un poder de injerencia77.
4) Con la cesión de derechos.
El CC establece que si la transferencia es sobre cosas se aplican las reglas de la compraventa
y si es sobre derechos las de la cesión de derechos (art. 1434) y que si se cede por un precio,
será juzgada por las reglas de la compraventa. Se sigue entonces que en el caso de la
denominada “cesión-venta” las normas aplicables son las mismas que en la compraventa; pero
la doctrina ha intentado diferenciar ambos contratos diciendo que mientras en la cesión se
transfieren derechos, en la compraventa se transfieren cosas. A ello se ha objetado que en
ambos casos se transfieren derechos, solo que en el caso de la compraventa es el derecho de
dominio sobre una cosa mientras que en la cesión son otros derechos que pueden ser tanto
reales (usufructo, uso, etc.) como personales.
5) Con la dación en pago.
Según el art. 779, la dación en pago se opera cuando el acreedor recibe voluntariamente por
pago de la deuda alguna cosa que no sea dinero en sustitución de lo que se le debía entregar o
del hecho que se le debía prestar. Cuando la deuda tuvo origen en la entrega de una suma de
dinero al deudor, la analogía con la compraventa es evidente: de una parte hay entrega de una
suma de dinero; de la otra, la de una cosa. La semejanza es tan notoria que el art. 781 dispone
que si se determinase el precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones
con el deudor serán juzgadas por las reglas de la compraventa.
Esta semejanza no excluye, sin embargo, la existencia de una diferencia radical: la dación en
pago supone una obligación preexistente que queda extinguida por ese acto; la compraventa
constituye de por si la fuente de las obligaciones reciprocas de comprador y vendedor.
6) Con la donación con cargo.
El cargo que con alguna frecuencia imponen los donantes a los beneficiarios, no modifica por lo
común el carácter liberal del acto. Pero ocurre a veces que el cargo resulta económicamente
equivalente a los bienes donados. Si el beneficiario del cargo es un tercero, todavía la
distinción con la compraventa es sencilla; y el acto, por más que resulte gravoso, será siempre
una donación, bien sea que el verdadero destinatario de la liberalidad sea el donatario o el
beneficiario del cargo. Mucho más difícil es la distinción cuando el beneficiario es el propio
donante. En tal caso, parece atinado decidir, como regla general, que cuando el cargo consiste
en una prestación en dinero mas o menos equivalente a la cosa hay compraventa oculta tras
una apariencia de donación. Pero esta no es una regla absoluta, pues las circunstancias del
caso pueden demostrar que la intención del transmítete de la cosa fue realmente liberal. Esto
suele ocurrir cuando factores no previstos en el momento de hacerse la donación, han
desvalorizado la cosa o hecho más gravoso el cargo.

CONSENTIMIENTO: EL PROBLEMA DE LA COMPRAVENTA FORZADA.

La compraventa como todo contrato requiere del consentimiento, el que presupone la
libertad de contratar.
Siendo el consentimiento un elemento esencial de todo contrato, parece contrario a la
razón hablar de ventas forzosas. Sin embargo, la realidad jurídica pone de manifiesto que algunas
veces los dueños son obligados a desprenderse del dominio de una cosa recibiendo a cambio su
valor en dinero. ¿Pero puede este hecho jurídico calificarse de contrato de compraventa? La

77
Este tema será estudiado con mayor profundidad en la Unidad X dentro del contrato de Locación de Obra.
135
 CONTRATOS

cuestión esta controvertida. Para Borda no es posible dar a esta cuestión una respuesta general
sino que deben distinguirse las distintas hipótesis que el art. 1324 denomina “ventas forzosas”:
a) Cuando hay derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiación, por causa
de utilidad pública (inc. 1º): en este caso no hay venta sino expropiación. Es decir, el Estado,
por un motivo de utilidad publica, se apodera de un bien privado indemnizando al dueño por la
perdida sufrida. El Estado no negocia con el dueño sino que impone una solución; no paga un
precio, sino una reparación. La expropiación es disciplinada por el Derecho Administrativo y no
por el CC.
b) Cuando por una convención o por un testamento se imponga al propietario la obligación
de vender una cosa a persona determinada (inc. 2º): en el caso del testamento, no cabe
duda de que el dueño esta obligado a vender, pero adviértase que él aceptó y se comprometió
a vender al aceptar la herencia o el legado, con lo cual prestó su consentimiento de obligarse a
vender. Con lo cual se trataría de una venta, pero no forzada.
En el caso de la convención, tampoco se trata de una venta forzosa ya que el consentimiento
ha sido prestado en el acto mismo que causa la obligación de vender, ya se trate de una
promesa unilateral o bilateral de venta, o bien el caso de que el adquirente de un bien se
comprometa en ese mismo acto a venderlo a terceros o al mismo enajenante como en el caso
de la venta con pacto de retroventa.
c) Cuando la cosa fuese indivisible y perteneciese a varios individuos y alguno de ellos
exigiese el remate (inc. 3º): es el caso del condominio; los condóminos tienen derecho a
solicitar la división del condominio, pero ello no configura una venta forzosa; lo forzoso no es la
venta, sino la división.
d) Cuando los bienes del propietario de la cosa hubieren de ser rematados en virtud de
ejecución judicial (inc. 4º): no se trata de una venta civil sino de la ejecución de los bienes de
una persona por disposición de una sentencia judicial. Esta calificación tiene importantes
consecuencias: no hay partes contractuales; el propietario no responde por evicción ni por
vicios redhibitorios; no hace falta escritura pública; el procedimiento se rige por las normas
procesales.
e) Cuando la ley impone al administrador de bienes ajenos, la obligación de realizar todo o
parte de las cosas que estén bajo su administración (inc. 5º): tal es el caso de la obligación
impuesta al tutor o curador de vender prontamente los bienes muebles del incapaz (art. 440)
que no podrán ser vendidos sino en remate publico, salvo cuando sean de poco valor. Por lo
tanto no se trata de una venta forzosa sino de un caso remate judicial.

CAPACIDAD
Vélez trató la capacidad en relación al contrato de compraventa, bajo el título “De los que
pueden comprar y vender”, reiterando las reglas generales contenidas en el Libro Primero, lo que
ha sido criticado.

Principio general.
El art. 1357 sienta el principio general de que toda persona capaz de disponer de sus
bienes puede vender y toda persona capaz de obligarse puede comprar. Pero lo que interesa,
pues, no es el principio, sino las excepciones.

136
 CONTRATOS

Excepciones.
a) Incapacidades de hecho:
El contrato no puede ser celebrado por incapaces de hecho (arts. 1361, CC y 12 CP),
aunque pueden hacerlo a través de sus representantes legales (arts. 54 y 55).
Los menores que hubieran cumplido 18 años pueden comprar y vender los bienes que
hubieran adquirido con su trabajo personal (art. 128).
Los menores emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de sus
bienes, pero sólo pueden vender libremente (en verdad, disponer a titulo oneroso, lo cual es más
amplio) los bienes que han adquirido a titulo oneroso, en cambio para disponer a título oneroso los
bienes recibidos a título gratuito deben contar con la previa autorización de su cónyuge, si éste es
mayor de edad, o del juez, en otra hipótesis (emancipación dativa, art. 135).

b) Incapacidades de derecho:
En estos supuestos existen incapacidades de derecho, lo que impide la celebración del
contrato, sea por sí mismo o por medio de sus representantes.

Enumeración.
No pueden celebrar contrato de compraventa:
- LOS ESPOSOS ENTRE SÍ (art. 1358): “El contrato de venta no puede tener lugar entre marido
y mujer, aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos”. La compraventa celebrada
entre cónyuges es nula de nulidad absoluta78.
- PADRES, TUTORES Y CURADORES: Los padres, tutores y curadores no pueden vender sus
propios bienes a sus hijos, pupilos o curados (art. 1359) ni comprar los de éstos (art. 1361,
incs. 1º y 2º). La nulidad es relativa y susceptible de confirmación79. (BORDA)
- ALBACEAS: Los albaceas no pueden comprar los bienes de las testamentarias que estén a
su cargo (art. 1361, inc. 3º). La nulidad es solamente relativa. (BORDA)
- MANDATARIOS (art. 1361, inc. 4º): Los mandatarios no pueden comprar bienes que estén
encargados de vender por cuenta de sus comitentes. A su vez, el art. 1918 establece que: “No
podrá el mandatario por sí ni por persona interpuesta, comprar las cosas que el mandante le
ha ordenado vender, ni vender lo suyo al mandante, lo que éste le ha ordenado comprar, si no
fuese con su aprobación expresa”. El efecto de la violación de esta regla es la nulidad. Si el
acto es ratificado, equivale al mandato (art. 1936), y se subsanaría el vicio. De allí que la
nulidad, siendo susceptible de confirmación, es sólo relativa.
- EMPLEADOS PÚBLICOS (art. 1361 inc. 5º): a los empleados públicos les está prohibido
comprar los bienes del Estado o de las municipalidades de cuya administración o venta
estuviesen encargados. La nulidad es absoluta.
- JUECES Y EMPLEADOS EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (art. 1361, inc. 6º): los
jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores no
pueden comprar los bienes que estén en litigio ante el Juzgado o Tribunal ante el cual
ejerciesen o hubiesen ejercido su respectivo ministerio. La nulidad es absoluta.
- MINISTROS NACIONALES Y PROVINCIALES (art. 1361, inc. 7º): Los Ministros nacionales no
pueden comprar los bienes nacionales o de cualquier establecimiento público o corporación
78
La nulidad puede ser pedida por cualquier interesado. Si bien los cónyuges no están habilitados para pedirla porque
han participado en el acto (art. 1047), lo cierto es que en este caso el juez debe declararla de oficio por ser absoluta y
manifiesta (Borda).
79
El argumento es que si se trata de la protección del menor y éste, llegado a la mayoría de edad, confirma el acto, no es
razonable impedirlo. Para mi, la nulidad es absoluta, y si quiere celebrar el acto, que lo haga de nuevo, pero no es viable
la confirmación, por que las nulidades absolutas no son confirmables.
137
 CONTRATOS

civil o religiosa, ni los Ministros de provincia los bienes provinciales o municipales o de las
corporaciones civiles o religiosas de las provincias. La nulidad es absoluta80.

FORMA
La compraventa, en principio es un contrato no formal (art. 974).

En lo que atañe a la compraventa de inmuebles, el art. 1184, inc. 1º, dispone que debe
hacerse por escritura pública. Pero desde que la jurisprudencia ha admitido que el comprador por
boleto privado puede no solamente reclamar la escrituración del deudor tal como lo autoriza el art.
1185, sino que también puede pedir que la escrituración sea suscripta por el juez en caso de
negativa de aquél, la escritura pública ha dejado de ser en nuestro derecho una exigencia formal
del contrato de compraventa de inmuebles, para convertirse solamente en una formalidad
indispensable para la transmisión del dominio, problema muy diferente. Pues el contrato de
compraventa de inmuebles hecho por boleto privado obliga en definitiva al vendedor a transmitir el
dominio, tanto como la escritura misma. (Serian formales no solemnes)

En materia de bienes muebles no registrables, la venta sigue siendo un contrato no formal.

Cuando se trata de automotores, se requiere la inscripción registral, la cual es constitutiva.

La compraventa de bienes destinados al consumo, en los supuestos regulados por la ley

24.240, es formal (art. 10).

PRUEBA
Siendo la compraventa un contrato consensual y no formal, puede ser acreditado por
cualquier medio de prueba siempre que su valor no exceda de los diez mil pesos de la vieja
moneda; en este caso, será indispensable al menos un principio de prueba por escrito, o bien que
el contrato hubiera tenido principio de ejecución (arts. 1191 y 1193). Cualquiera de estas
circunstancias hace admisible todo género de pruebas, incluso la de testigos.

ELEMENTOS ESENCIALES ESPECIALES

Los elementos esenciales especiales del contrato de compraventa son:
I. La cosa;
II. El precio.

I. LA COSA VENDIDA: REQUISITOS

La regla es que todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos pueden serlo del de
compraventa (art. 1327) y este término se refiere a los objetos materiales susceptibles de tener
algún valor, incluyéndose la energía y las fuerzas naturales apropiables (art. 2311).
La cosa debe reunir ciertos requisitos. Debe ser:

80
La razón es obvia, ya que si se permitiera la confirmación sería fácil eludir la prohibición con un simple acuerdo de los
funcionarios. Es una nulidad absoluta, inconfirmable, imprescriptible y que puede ser declarada de oficio.
138
 CONTRATOS

a) Licita;
b) Posible física y jurídica;
c) Existente o de existencia futura;
d) Determinada o determinable en su especie y cantidad.

Cosa, Bien y Producto.

Desde el punto de vista histórico, el Derecho Privado ha usado la noción de “cosa”, luego la
de “bien”, y finalmente la de “producto”, tratando de receptar los cambios económicos. El concepto
de cosa, es más restringido que el de producto y éste que el de “bien”; de modo que los “bienes”
son una categoría que contiene a los productos y las cosas.
Desde el punto de vista jurídico, un objeto alcanza la categoría de bien cuando es
susceptible de tener un valor, y ello ocurre cuando es escaso. Los bienes incluyen tanto a los
materiales como a los inmateriales; los bienes materiales son las cosas.
La mayoría de las legislaciones de protección del consumidor utiliza el término “producto”,
porque es más amplio que el de cosas, e incluye el requisito de la elaboración. De tal manera, la
compraventa de consumo versa sobre cosas elaboradas y con destino al uso final; es decir,
productos.
De todo ello se sigue que los bienes se refieren a las cosas con elaboración y destino final
(productos) como a cosas sin elaboración. Incluyen cosas materiales como inmateriales.

VENTA DE COSA AJENA

El art. 1329 sienta el principio de que “las cosas ajenas no pueden venderse”. El origen de
esta regla se encuentra en el Derecho Francés, donde la venta de cosa ajena es nula porque allí
los contratos son traslativos de la propiedad, por la sola fuerza del consentimiento, sin ser
necesaria la tradición de la cosa. En cambio, en el Derecho Argentino la venta tiene efectos
obligacionales, por eso la adopción de la solución francesa en este punto es considerada por la
doctrina mayoritaria como una incongruencia notoria (Borda), ya que Vélez siguió el sistema
romano en lo relativo a los efectos obligacionales del contrato de compraventa, apartándose
injustificadamente en este punto.

Campo de aplicación del art. 1329. El principio y sus limitaciones.

El art. 1329, dijimos, sienta el principio de que las cosas ajenas no pueden venderse. Pero
en verdad, la regla no tiene la extensión que parece desprenderse de sus términos. Muchas veces
tales ventas son válidas.

Casos en que la compraventa de cosa ajena es válida.

La venta de cosa ajena es válida, no obstante lo dispuesto en el art. 1329, en los siguientes
casos:
1) Cuando la cosa vendida es fungible: (por ej., la venta de una cantidad de trigo o
simplemente de trigo), porque las cosas que sólo se designan por su género, no son
susceptibles de determinación sino en el momento de la entrega, de tal modo que es
irrelevante quien ostenta la propiedad al firmarse el contrato, ya que siempre podrá comprarse
la cantidad o el género y no habrá imposibilidad de cumplir.

139
 CONTRATOS

2) Cuando la cosa es vendida como ajena: es decir, sabiendo ambas partes que la cosa
pertenece a un tercero, pues siendo así, el contrato debe interpretarse como una promesa de
venta de cosa ajena, en la cual el vendedor se compromete a adquirir la propiedad de la cosa
para luego transferir su dominio al comprador y no como un compromiso liso y llano de
transferirla a éste.
3) Cuando se vende una cosa mueble que no haya sido robada ni perdida a un tercero
adquirente de buena fe, y el contrato ha sido seguido de la entrega efectiva de la cosa:
En, efecto, en tal caso entra a jugar la regla del art. 2412, según la cual la posesión de buena
fe de una cosa mueble crea a favor del que la posee, la presunción de tener la propiedad de
ella y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación si la cosa no hubiera sido robada o
perdida.
4) Cuando se trate de la venta hecha por el heredero aparente a favor de un comprador de
buena fe (art. 3440).

Requisitos de aplicación del art. 1329.

De lo dicho hasta ahora, se desprende que para que la venta de una cosa ajena origine su
nulidad, es preciso que se reúnan las siguientes condiciones:
a) que comprador y vendedor hayan tratado sobre la cosa como perteneciente a éste; ya que la
ley lo que no quiere es que las cosas ajenas se vendan como propias;
b) que se trate de una cosa cierta y determinada; (No fungible)
c) que el comprador no esté amparado en los arts. 2412 y 3440;
d) que no se trate de una compraventa mercantil.

Comparación con la venta mercantil de cosa ajena.

El art. 453 del Código de Comercio dice: “La compraventa de cosa ajena es válida”.
Como puede advertirse, mientras que el CC sienta el principio de la nulidad de la venta de
cosa ajena, el de Comercio, establece el de la validez. Sin embargo, la diferencia es más aparente
que real. En efecto:
a) Tanto en un sistema como en otro, son válidas las compraventas de cosas ajenas cuando
ambas partes supieren que lo eran y contrataron de buena fe en esa inteligencia; bien
entendido que tal contrato vale sólo como compromiso de adquirir regularmente la cosa y
entregarla al comprador.
b) En ambos casos es válida la venta de cosas ajenas designadas sólo por su género.
c) El cualquier caso la eventual nulidad queda purgada si fuera aplicable el art. 2412 o 3440 del
CC.

Efectos entre las partes y respecto del dueño de la cosa.

Si el contrato de venta de cosa ajena no encuadra en alguno de los cuatro supuestos de
validez, el mismo es nulo e inoponible al propietario de la cosa.

1) EFECTOS ENTRE LAS PARTES. LA NULIDAD.

a) Si ambas partes eran de buena fe, es decir, ignoraban que la cosa era ajena: el acto es
anulable y la nulidad puede ser pedida por el vendedor hasta el momento de la entrega de la
cosa y por el comprador en cualquier momento. Además, el comprador puede también
reclamar la restitución del precio y los daños y perjuicios (art. 1329).
140
 CONTRATOS

b) Si el comprador era de buena fe y el vendedor de mala fe: en tal caso el vendedor no podrá
reclamar la nulidad de la venta ni aún antes de la entrega; sin embargo, hasta ese momento
podrá excepcionarse oponiéndose a la entrega, pues nadie puede ser obligado a consumar un
hecho ilícito. En cualquier caso, deberá restituir el precio y pagar los daños y perjuicios. En
cuanto al comprador, él está en condiciones de pedir la nulidad en los mismos casos y con la
misma extensión que en el caso anterior (art. 1329).
c) Si el comprador era de mala fe y el vendedor de buena fe: en tal caso el comprador no
tendrá derecho a reclamar daños y perjuicios ni a que se le restituya el precio (art. 1329, in
fine). Sin embargo, si la cosa aún no le hubiere sido entregada, podrá excepcionarse,
negándose a recibirla y a pagar el precio, pues nadie puede ser obligado a consumar un hecho
ilícito.

2) EFECTOS RESPECTO DEL DUEÑO. EL PRINCIPIO DE INOPONIBILIDAD Y SUS

EXCEPCIONES.
El dueño de la cosa está al margen de las transacciones por las cuales terceras personas
compren o vendan sus bienes de buena o mala fe. Tales actos le son en principio inoponibles. Por
tanto, si él estuviera en posesión de la cosa, podrá rechazar la acción del comprador que pretenda
reclamarla; y si no la tuviere en su poder podrá reivindicarla de quien la detente, sea el vendedor o
el comprador.
Este principio de la inoponibilidad del acto sufre algunas excepciones a favor del adquirente
de buena fe:
a) el comprador de buena fe de una cosa mueble no robada ni perdida, y que ha entrado en
posesión de ella, puede rechazar la acción reivindicatoria del dueño (art. 2412);
b) igual derecho tiene el comprador de buena fe que adquirió una cosa mueble o inmueble del
heredero aparente (art. 3440).

Distintos modos de purgar la nulidad.

Conforme al art. 1330, la nulidad de la cosa ajena puede ser purgada:
a) Por ratificación del propietario (art. 1330, primer apartado)
b) Por adquisición del dominio por el vendedor con posterioridad a la venta (art. 1330, segundo
apartado). Esta adquisición puede hacerse por sucesión universal (cuando el vendedor ha
heredado al dueño) o por sucesión particular (cuando ha adquirido el dominio como comprador,
donatario, legatario, etc.).

Venta de cosa parcialmente ajena. Venta hecha por un condómino.

El art. 1331 dispone que la venta hecha por un condómino de la totalidad de la cosa
indivisa, es de ningún efecto aún respecto a la porción del vendedor 81. Pero el vendedor deberá
satisfacer al comprador de buena fe, daños y perjuicios.

VENTA DE COSA FUTURA82

81
En la doctrina francesa se discutía si tal venta debía o no reputarse válida sobre la porción que correspondía al
vendedor, y para impedir que la misma duda se plantease en nuestro derecho, Vélez la resolvió de modo expreso,
inclinándose según Borda, por la mala solución, pues para él no hay motivo para que este contrato no deba obligar al
condómino vendedor en lo que toca a su parte, siempre que el comprador así lo pretenda.
82
El caso de la venta de cosas futuras se vincula estrechamente con el requisito de la existencia de la cosa.
141
 CONTRATOS

La regla general es que “las cosas futuras pueden venderse” (art. 1327), pero como cosas
futuras, es decir, es preciso que las partes que celebran el contrato sepan que la cosa aún no
existe aunque esperan que exista.
Son cosas futuras las que no existen al momento de la celebración del contrato, pero hay
un grado de probabilidad suficiente de que existan en el futuro y que las partes toman en cuenta
para contratar.
La venta de cosa futura puede admitir dos variantes:
1) Venta sometida a una condición suspensiva: Es una compraventa conmutativa ya que el
comprador no asume el riesgo de la inexistencia, y se trata del caso de la venta de cosa
esperada (“emptio rei speratae”)83: las partes contratan bajo la condición suspensiva de que la
cosa exista. En consecuencia, inicialmente el precio no se paga y si la cosa existe, se
perfecciona el contrato quedando el vendedor obligado a transferir la cosa y el comprador a
pagar el precio. Si la cosa no llega a existir, el contrato no se perfecciona, por lo que el
comprador no esta obligado al pago del precio ni el vendedor a entregar la cosa.
2) Venta pactada de modo aleatorio: Es el caso de la venta de la esperanza (“emptio spei”)84: el
comprador asume el riesgo de que la cosa llegue o no a existir en el futuro. En este caso, el
comprador debe pagar el precio aunque luego la cosa no exista porque es un riesgo que el
contrato pone a su cargo (art. 1404).
Pero puede suceder que el comprador asuma un riesgo distinto: el de que la cosa exista en
mayor o menos medida (es decir, que exista como mínimo “x” cantidad). En tal caso, el
comprador también estará obligado a pagar la totalidad del precio, pero solo en el caso que la
cosa llegue a existir, al menos, en la cantidad mínima (“x”) (art. 1405); con lo cual si ese
mínimo no es alcanzado, el comprador no estará obligado al pago del precio, y en caso de que
ya lo hubiera pagado tiene derecho a repetirlo.

VENTA DE COSA SOMETIDA A RIESGO

En este caso, a diferencia de los supuestos anteriores, la cosa existe en la génesis del
contrato pero está sometida a un riesgo 85. Dicho riesgo puede comprender el peligro del simple
deterioro, del perecimiento o destrucción, etc.
En este caso se debe pagar el precio aunque la cosa, luego de celebrado el contrato,
hubiere dejado de existir (art. 1406), pues se trata de una compraventa aleatoria (art. 1332).
No obstante ello, la venta sometida a riesgo puede ser anulada, si el comprador lograse
probar que el vendedor conocía el resultado del riesgo al que la cosa estaba sujeta (art. 1407).

VENTA AD GUSTUM
Se llama venta ad gustum a aquella en la cual el comprador se reserva la facultad de
degustar la cosa y de rechazarla si no le satisficiere (art. 455, C. com.).
La facultad de degustar la cosa es una cláusula natural en las ventas de cosas que es
costumbre gustar o probar antes de recibirla (art. 1336).

Naturaleza jurídica.

83
Muy frecuente en el ámbito agrario donde se venden cosechas a producirse.
84
Común en el ámbito de la pesca en la que se vende el producto de lo que se obtendrá, pero no se sabe cuanto es,
porque depende de varios factores que la tornan aleatoria.
85
La doctrina ha dado como ej. la compra de animales que se encuentran en un campo inundado, o afectado por la
sequía.
142
 CONTRATOS

Se trata de una venta condicional; el contrato se presume hecho bajo la condición

suspensiva de que la cosa fuese del agrado personal del comprador (art. 1336).

Alcance de la facultad del comprador.

Se discute si la facultad de degustar la cosa y eventualmente rechazarla es un derecho
absoluto del comprador o si bien éste se encuentra limitado por algún parámetro objetivo.
Algunos autores proponen esta distinción: si la cosa se adquiere para el uso personal del
comprador, el derecho de apreciación es absoluto, en cambio, si la cosa está destinada a ser
revendida, como cuando es adquirida por un comerciante, la facultad del comprador deja de ser
absoluta y está obligado a recibir la cosa si, según el dictamen de peritos, aquélla llena todas las
exigencias de calidad requeridas en el contrato.
Pero tal distinción ha sido repudiada por la mayor parte de la doctrina, como contraria a la
naturaleza misma del derecho que el comprador se ha reservado86.
Hoy día predomina la opinión de que el derecho del comprador es absoluto, trátese de
mercaderías adquiridas para su uso personal o para revender a su clientela; y el vendedor no
podría alegar que su rechazo sea abusivo, porque él ha asumido ese riesgo y de nada puede
quejarse. Así resulta además del art. 1336, según el cual tales ventas están sujetas a la condición
de que fuesen del gusto personal del comprador.

Situación del comprador que tiene la cosa en su poder antes de la aceptación.

Si la cosa se halla en poder del comprador, mientras este no haya notificado a la otra parte
que la cosa le agrada, se encuentra en la condición del comodatario (art. 1377).

Plazo para hacer la degustación; aceptación tácita.

El comprador no puede tener indefinidamente en la incertidumbre al vendedor; por tanto,
tiene la obligación de pronunciarse sobre si la cosa es o no de su agrado.
Si el contrato fija un plazo dentro del cual debe hacerse la degustación y dicho plazo se
venciere, la cosa se tendrá por aceptada y el contrato queda perfeccionado (arts. 1337 87 y 1378).
El comprador sólo podrá excepcionarse probando que el vendedor no puso la cosa a su
disposición para realizar la degustación. La manifestación tácita de voluntad resultará del mero
vencimiento del plazo convencional, sin necesidad de requerimiento judicial o extrajudicial.
Si el contrato no fijase plazo, el vendedor podrá pedir que se lo fije judicialmente, bajo
apercibimiento de tenerse por firme el contrato si guardare silencio (art. 1379).

VENTA A ENSAYO O PRUEBA

Se llama venta a ensayo o prueba a aquella en la cual el comprador se reserva la facultad
de someter la cosa a ensayo o prueba (que puede llevarse a cabo por medios mecánicos u otros
establecidos) para verificar si la cosa es o no efectiva.
A diferencia de la venta ad gustum, la facultad de llevar adelante el ensayo o la prueba
sobre la cosa es una cláusula accidental.

Naturaleza Jurídica.

86
Dice Baudry Lacantinerie, con razón, que muchos comerciantes deben su reputación y su clientela a la fineza de su
propio gusto, que les permite procurar una mercadería de una calidad excepcional.
87
Dice el art. 1337: “Si el comprador fuese moroso en gustar […] la cosa, la degustación se tendrá por hecha y la venta
quedará concluida”.
143
 CONTRATOS

Al igual que la venta ad gustum, se trata de una venta condicional; el contrato se presume
hecho bajo la condición suspensiva de que la cosa sea efectiva (art. 1336).

Alcance de la facultad del comprador.

Las facultades del comprador se encuentran condicionadas a parámetros objetivos:
verificado el ensayo, se comprueba la efectividad o no de la cosa. Si el vendedor prueba que tiene
las calidades prometidas el comprador no puede rechazarla, pudiendo ser condenado al pago de
daños y perjuicios si se negare a pagar el precio.

Situación del comprador que tiene la cosa en su poder antes de la aceptación.

Si la cosa se halla en poder del comprador para someterla al ensayo o a la prueba, éste se
encuentra en la condición del comodatario (art. 1377).

Plazo para hacer el ensayo o la prueba; aceptación tácita.

Si el contrato fija un plazo dentro del cual debe hacerse el ensayo y dicho plazo se
venciere, la cosa se tendrá por aceptada y el contrato queda perfeccionado (arts. 1337 88 y 1378).
El comprador sólo podrá excepcionarse probando que el vendedor no puso la cosa a su
disposición para realizar el ensayo. La manifestación tácita de voluntad resultará del mero
vencimiento del plazo convencional, sin necesidad de requerimiento judicial o extrajudicial.
Si el contrato no fijase plazo, el vendedor podrá pedir que se lo fije judicialmente, bajo
apercibimiento de tenerse por firme el contrato si guardare silencio (art. 1379).

VENTA A SATISFACCIÓN DEL COMPRADOR

Se llama venta a satisfacción del comprador a aquella que se hace con la cláusula de no
haber venta, o de quedar deshecha la venta, si la cosa vendida no agradase al comprador (art.
1365).
Se trata de una cláusula accidental que puede ser incluida en los contratos de
compraventa.

Alcance de la facultad del comprador.

Si bien el comprador tiene amplias facultades en lo que respecta a decidir si la cosa es o no
de su agrado, por depender dicha decisión de factores o parámetros subjetivos, se puede afirmar
que, a diferencia de la venta ad gustum, el comprador no tiene un derecho absoluto, sino que por
el contrario, se ve limitado a ejercer su derecho de una manera funcional y no abusiva, conforme a
un standard de la costumbre89. (si la cosa es consumible, es venta ad gustum)

VENTA SOBRE CALIDAD DETERMINADA

Se llama así a aquella venta en la cual en el contrato se determina la calidad de la cosa 90 y
el vendedor cumple entregando cosas de igual calidad a la contratada y el comprador no puede
rehusarse a recibirlas (art. 1338).
Se trata de una cláusula accidental que puede ser insertada en los contratos de
compraventa.

88
Dice el art. 1337: “Si el comprador fuese moroso en […] probar la cosa, la degustación se tendrá por hecha y la
venta quedará concluida”.
89
Lorenzetti.
90
Así por ej., 100 vacas holando-argentino; 1.000 quintales de trigo duro, etc.
144
 CONTRATOS

A diferencia de la venta ad gustum y la venta a ensayo o prueba, la venta de cosa de

calidad determinada es perfecta desde el momento de la celebración.
El criterio de apreciación del mérito de la cosa es estrictamente objetivo, no dependiendo
de ningún modo del arbitrio del comprador.

Efectos.
Las ventas realizadas con está cláusula producen ab initio los efectos normales de la
compraventa: obligación del vendedor de entregar la cosa convenida, obligación del comprador de
pagar el precio.
Si la cosa no tuviese las calidades convenidas, el comprador tiene a su disposición varias
acciones:
a) Puede pedir la resolución del contrato por incumplimiento de sus condiciones y, desde luego,
los daños y perjuicios consiguientes;
b) O bien puede exigir del vendedor la entrega de otras mercaderías que reúnan las calidades
prometidas;
c) Finalmente, puede aceptar las mercaderías ofrecidas con reducción de precio y daños y
perjuicios.

VENTA SOBRE MUESTRA

Es una especie de la venta de calidad determinada, pero aquí ya no se considera una
calidad genérica, sino la precisa calidad que tiene la muestra. Por lo tanto, no se cumple con la
entrega de una calidad análoga, ni de valor similar; es necesario que sea igual91.
La cláusula de venta sobre muestra es accidental.
La muestra debe quedar en manos del comprador o de un tercero como testimonio de la
calidad de la mercadería vendida92.

Efectos.
Como toda venta de calidad determinada, ésta no es una venta condicionada, sino firme
desde el mismo momento de celebrado el acto.
Por lo tanto, si la mercadería entregada no se ajusta a la muestra, el comprador tendrá a su
disposición las acciones que surgen de la venta de calidad determinada.

VENTA POR JUNTO, POR CUENTA, PESO O MEDIDA

a) Venta por junto.
La venta es por junto cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por
un solo precio (art. 1339). Así, por ej., la venta de la carga de trigo de un vagón, o de los libros de
la biblioteca por una suma global.

b) Venta por cuenta, peso o medida.

La venta es por cuenta, peso o medida, cuando las cosas no se venden en masa o por un
solo precio; o aunque el precio sea uno, si no hubiese unidad en el objeto; o cuando no hay unidad

91
Lo que no impide, según Borda, que puedan admitirse diferencias insignificantes o ligeras, que son toleradas por las
costumbres comerciales.
92
Por ello, no es venta sobre muestra la que se hace sobre la base de muestrarios que el vendedor conserva consigo y
que, por tanto, no se entregan al comprador en garantía de la operación.

145
 CONTRATOS

en el precio, aunque las cosas sean indicadas en masa (art. 1340). Así por ej., la venta de los
libros de una biblioteca se individualizan y se establece un precio por cada uno de ellos, o bien, la
venta de trigo fijando un precio “x” por quintal.

Perfeccionamiento del contrato en uno y otro caso.

Según el art. 1341, la venta hecha por junto es perfecta desde que las partes están de
acuerdo en el precio y la cosa.
En cambio, según el art. 1342, la venta hecha por cuenta, peso o medida sólo es perfecta
cuando las cosas están contadas, pesadas o medidas.
Borda explica que se trata de disposiciones tomadas irreflexivamente del Código Francés,
en cuyo sistema legal se explica muy bien que el contrato de venta no se perfeccione en este
último caso sino cuando las cosas están contadas, pesadas o medidas, ya que la venta opera la
transferencia de la propiedad y no se concibe que ésta pueda transmitirse sino sobre objetos
ciertos y determinados.
En nuestro sistema, en cambio, la compraventa constituye simplemente una promesa de
transferir el dominio y el contrato queda perfecto desde que hay acuerdo sobre la cosa y el precio.
Felizmente, esa inconsulta disposición del art. 1342 queda desvirtuada por el art. 1343, según el
cual el comprador puede sin embargo obligar al vendedor a que pese, mida o cuente y le entregue
la cosa vendida; y el vendedor puede obligar al comprador a que reciba la cosa contada, medida o
pesada y satisfaga el precio de ella. Esto significa que, no obstante lo dispuesto en el art. 1342, la
venta ha quedado perfecta, como que las partes tienen derecho a exigirse recíprocamente el
cumplimiento de las obligaciones emergentes de los contratos.

II. EL PRECIO: REQUISITOS

Para que el contrato de compraventa quede legalmente configurado, es preciso que el
precio cumpla con los siguientes requisitos, a saber:
a) Debe ser en dinero: El precio debe ser en dinero; ya sea en moneda nacional o extranjera
(art. 617).
b) Debe ser serio: No llena esta calidad el precio ficticio o simulado; si por ejemplo, se simula
pagar un precio que en verdad no se paga no obstante la transmisión real y seria del dominio,
no habrá compraventa sino donación. Tampoco la llena el precio irrisorio, como por ejemplo, si
se vende una estancia por un peso; también es obvio que en este caso estaremos en
presencia de una donación y no una venta.
Diferente es el caso del precio vil. Aquí no puede decirse ya, que no se trata de un precio serio,
pues tanto el comprador como el vendedor se han propuesto seriamente hacer la venta sobre
esa base. Por tanto, el precio vil no altera la naturaleza del acto ni impide la formación del
contrato de compraventa. Lo que no significa, sin embargo, que el contrato no pueda
impugnarse y eventualmente obtenerse una declaración de nulidad del acto ofreciendo un
reajuste equitativo del precio. Es decir que hay precio y, por tanto, contrato de compraventa,
solo que resulta atacable por aplicación del instituto de la lesión subjetiva-objetiva (art. 954).
c) Debe ser cierto: (art. 1349) el precio debe ser cierto, es decir, determinado o determinable
pero nunca absolutamente indeterminado. Puede estar determinado, esto es, fijado por las
partes al contratar, o indeterminado pero ser determinable a través de algún modo de
determinación previsto por las partes en el contrato.

146
 CONTRATOS

CLASES DE DETERMINACIÓN DEL PRECIO

Si las partes deciden no determinar el precio al momento de contratar, pueden establecer
una regla procedimental a seguir para la determinación del mismo en un momento ulterior. En tal
caso, debemos distinguir entre reglas ilícitas y reglas lícitas.
1) Reglas ilícitas.
a) Determinación del precio por una de las partes: el precio no puede ser determinado por una
de las partes (art. 1355), porque se transformaría en una obligación potestativa, dependiente de la
mera voluntad del que la fije.

2) Reglas lícitas.
a) Determinación del precio por el valor del mercado: el CC lo admite sólo respecto de los
bienes muebles (art. 1353), lo cual es criticado, porque actualmente también los inmuebles tienen
valor de mercado fijado por tasaciones que realizan las inmobiliarias y corredores. Por ello, la
doctrina93 admite que los inmuebles puedan ser vendidos remitiéndose al precio de otros
inmuebles similares de características determinadas. También pueden ser vendidos ajustándose a
tasaciones de corredores.
A tal punto es admitido respecto de los bienes muebles, que el art. 1354 dispone que: “Si la
cosa se hubiere entregado al comprador sin determinación del precio, o hubiere duda sobre el
precio determinado, se presume que las partes se sujetaron al precio corriente del día, en el lugar
de la entrega de la cosa”. En esta hipótesis, solo válida para bienes muebles 94, la ley presume que
lo que las partes en realidad quisieron es sujetarse al precio corriente.
b) Determinación del precio por referencia al valor de una cosa cierta: las partes pueden
referir el precio al que tiene otra cosa cierta en el mercado, utilizando de este modo, el
procedimiento de la analogía (art. 1349).
c) Determinación del precio por un tercero: no hay inconveniente en que la fijación del precio
se sujete al arbitrio de un tercero (art. 1349). En tal caso, éste actúa como mandatario de las
partes.
Ahora bien, este tipo de determinación del precio trae aparejado dos problemas:
- El primer problema que se plantea es qué pasa si la persona designada no quisiere, no
pudiere o no llegare a determinar el precio. Según el art. 1350, en tal caso, la venta quedará
sin efecto. Se trataría de una venta hecha bajo la condición suspensiva de que el tercero fije el
precio.
La solución tiene su lógica, pues el contrato carecerá entonces de uno de sus elementos
esenciales, pero la misma no coincide con la regla general de determinación en materia
contractual prevista por el art. 1171 que permite acudir al juez para que determine el objeto del
contrato por sí mismo o por medio de peritos si fuese necesario, a fin de que se cumpla el
contrato.
- El otro problema que puede acarrear la fijación del precio por un tercero surge del art. 1351, el
cual dispone que la estimación que hiciere el tercero para la determinación del precio, es
irrevocable, y no hay recurso alguno para variarlo. Esta disposición plantea el siguiente
interrogante: ¿Qué pasa en caso de que el tercero al fijar el precio hubiere incurrido en error, o
hubiere sido víctima de dolo o violencia por alguna de las partes interesadas, o hubiese fijado
un precio desproporcionado o abusivo? En tales casos, la doctrina y la jurisprudencia

93
Lopez de Zavalía, Lorenzetti.
94
Lopez de Zavalía.
147
 CONTRATOS

consideran que la decisión del tercero puede ser impugnada, siempre que se vean afectados
principios generales del derecho.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Obligaciones del vendedor (arts. 1408 a 1423).
1) Entregar la cosa vendida con todos sus accesorios y libre de toda posesión.
2) Conservar y custodiar la cosa hasta que se haga efectiva la tradición.
3) Satisfacer los gastos de la entrega (salvo pacto en contrario).
4) Carga con los riesgos hasta que haga la tradición de la cosa por aplicación de la regla res perit
domine.
5) Garantizar por vicios redhibitorios y por evicción.
6) Tiene la obligación de recibir el precio.

Obligaciones del comprador (arts. 1424 a 1433).

1) Pagar el precio.
2) Recibir la cosa.
3) Pagar el instrumento del contrato de venta: se entiende que abarca tanto la redacción del
boleto como de la escritura en caso de ser necesaria. Pero en la práctica es usual que pague
el 66,6% el comprador y el 33,3% el vendedor.

CLAUSULAS ESPECIALES EN LA COMPRAVENTA

1. VENTA CON CLAUSULA DE ARREPENTIMIENTO
Se trata de una facultad que se reservan el vendedor y el comprador o ambos a la vez, de
dejar sin efecto el contrato restituyéndose recíprocamente lo que hubieran recibido o lo más o lo
menos que se estipulase.
Esta cláusula tiene carácter resolutorio del contrato y se caracteriza porque debe ser
ejercida antes de que se haya producido el cumplimiento de alguna de las obligaciones nucleares,
es decir, la tradición o el pago del precio, puesto que habiendo habido tradición, o habiéndose
pagado el precio de la cosa vendida, la cláusula de arrepentimiento tendrá los mismos efectos de
la venta bajo pacto de retroventa, si fuese estipulada a favor del vendedor; o tendrá los efectos del
pacto de reventa, si fuese estipulada a favor del comprador (art. 1373).
En el derecho del consumidor, a fin de defender el libre albedrío de la parte débil, se
concede un plazo para la aceptación de las ofertas, y un derecho de “poderse arrepentir” con los
alcances del art. 1373. La Ley 24.240 prevé que en las ventas domiciliarias o en las celebradas por
correo o por teléfono, el consumidor dispone de cinco días corridos, contados desde la fecha en
que se entregue la cosa o se celebre el contrato, para revocar la aceptación, sin responsabilidad
alguna.

2. VENTA CON PACTO DE RETROVENTA (Facultad de rescate)

Concepto.

148
 CONTRATOS

Es la que se hace con la cláusula de poder el vendedor recuperar la cosa entregada al

comprador, restituyendo a éste el precio recibido, o una cantidad mayor o menor estipulada en el
mismo contrato (art. 1366)95.
Se requiere que el contrato haya sido seguido de la transferencia del domino: escritura
publica (con la subsiguiente inscripción en el registro) y tradición.

Naturaleza jurídica.
Se trata de una venta hecha bajo condición resolutoria (art. 1373), lo cual tiene como
consecuencia que el rescate opere retroactivamente: se reputa que la propiedad nunca ha salido
del patrimonio del vendedor y quedan si efecto los actos de disposición sobre la cosa hechos por
el comprador.

Ámbito de aplicación.
Este tipo de pacto solo resulta aplicable respecto de los bienes inmuebles: está
expresamente prohibido respecto de las cosas muebles (art. 1380)96.

Condiciones de validez.
Para que el pacto de retroventa sea válido debe reunir las condiciones siguientes:
a) Debe recaer sobre bienes inmuebles: hemos dicho que esta expresamente prohibido respecto
de los bienes muebles (art. 1380).
b) Plazo no superior a tres años: el art. 1381 dispone que el mayor plazo para la retroventa no
puede exceder de tres años, desde el día del contrato. El vencimiento del plazo opera ipso iure,
y pasado ese término, se extingue el derecho del vendedor para resolver la venta, y el
comprador queda propietario irrevocable (art. 1382).
c) Debe estipularse en el mismo acto de la venta: para que el pacto funcione como condición
resolutoria, es indispensable que se haya pactado en el mismo contrato de venta, pues si se
hubiera pactado por contrato separado, no se estará ya en presencia de una condición
resolutoria, sino de un nuevo contrato.

Quien puede ejercer la facultad de rescate.

a. El vendedor, que es desde luego titular de la facultad de rescate. En caso de pluralidad de
vendedores, será necesario el consentimiento de todos ellos (art. 1387).
b. Sus cesionarios: pues el derecho de rescate puede ser cedido (art. 1386).
c. Los herederos del vendedor (art. 1386).
d. Los acreedores del vendedor en ejercicio de la acción subrogatoria (art. 1386).

Contra quienes se ejerce.

La obligación de sufrir el rescate pesa sobre:
a) El comprador o los compradores que la hubieren adquirido conjuntamente (art. 1388).
b) Los herederos del comprador (art. 1388). Si estos son varios, la acción del vendedor debe
ejercerse contra cada uno de ellos por su parte respectiva, sea que la cosa se halle todavía
indivisa, sea que se hubiera ya distribuido entre los herederos. Pero si se ha dividido la
95
Este pacto ha sido frecuentemente utilizado para encubrir operaciones de préstamo usurario: quien recibe el dinero
transfiere la propiedad al prestamista, y si devuelve el dinero más los intereses, se le devuelve la propiedad. Esta
operación es instrumentada como una venta con pacto de retroventa. En estos casos, procede la demanda de simulación
o de nulidad.
96
Los proyectos de reforma no han mantenido esta prohibición, permitiendo el pacto de retroventa en las cosas muebles.
149
 CONTRATOS

herencia y la cosa vendida se ha adjudicado a uno de los herederos, la acción del vendedor
debe intentarse contra él por la cosa entera (art. 1390).
c) Los terceros adquirentes de la cosa aunque en la venta que se les hubiese hecho, no se
hubiere expresado que la cosa vendida estaba sujeta a un pacto de retroventa (art. 1388).

Efectos del ejercicio del derecho de rescate.

El principio general es que el ejercicio del derecho de rescate provoca la resolución
retroactiva de la venta. Esto tiene efecto respecto de las partes y de terceros; a saber:

A) Efectos entre las partes:

+ Obligaciones del vendedor rescatante:
a) Restituir el precio, con lo más o lo menos que se hubiera pactado (art. 1366).
b) Reembolsar las sumas que hubiere gastado el comprador en la entrega de la cosa y en el
pago de los honorarios y sellado del contrato (art. 1384).
c) Reembolsar las mejoras necesarias y útiles que el comprador haya hecho en la cosa, no
así las voluntarias (art. 1384).
Agrega el art. 1384 que el rescatante no puede entrar en posesión de la cosa sino
después de haber satisfecho estas obligaciones.

+ Obligaciones del comprador:

a) Devolver la cosa con todos sus accesorios97 (art. 1385).
b) Responde de la pérdida de la cosa y de su deterioro causado por su culpa (art. 1385).

B) Efectos respecto de terceros.

Puesto que el pacto de retroventa funciona como condición resolutoria, todos los derechos
que hayan adquirido terceras personas sobre la cosa por acto de disposición del comprador
quedan sin efecto.

3. VENTA CON PACTO DE REVENTA

El pacto de reventa faculta al comprador a restituir al vendedor la cosa comprada,
recibiendo de él el precio que hubiese pagado, con exceso o disminución (art. 1367).
Las analogías con el pacto de retroventa son totales, cambiando sólo el sujeto titular (que
ahora es el comprador), lo que justifica que se le apliquen las reglas de aquél (art. 1391).

4. VENTA CON PACTO DE MEJOR COMPRADOR

Concepto y naturaleza jurídica.
El pacto de mejor comprador es la estipulación de quedar deshecha la venta si se
presentase otro comprador que ofreciese un precio más ventajoso (art. 1395)
Este pacto funciona como condición resolutoria (art. 1398), salvo disposición contraria.

Transmisibilidad del derecho surgido del pacto.

97
Entre los accesorios se incluyen las mejoras, los aumentos que hubiera experimentado el inmueble, los tesoros que se
hubieran descubierto.
150
 CONTRATOS

El derecho surgido del pacto de mejor comprador puede ser cedido, pasa a los herederos
del vendedor y puede ser ejercido por los acreedores del vendedor por vía de acción subrogatoria
(art. 1397).

Condiciones para ejercerlo.

a) Que se trate de un bien inmueble: pues está prohibido respecto de los muebles (art. 1400).
b) Que el plazo pactado no exceda de tres meses:98 (art. 1400) Se trata de un término de
caducidad que corre desde la fecha del contrato y que produce sus efectos ipso iure.
c) Que el nuevo comprador sea ajeno al contrato originario: (art. 1402) la hipótesis legal es que la
venta haya sido hecha conjuntamente por los condóminos de la cosa o a varios compradores
que la adquieren en conjunto; en tal caso, ninguno de los vendedores o compradores puede
ser el ofertante.

Efectos.
A) Obligaciones del vendedor.
a) Hacer saber al comprador quién sea el mejor comprador (art. 1401).
b) Hacerle saber en qué consisten las mayores ventajas (art. 1401). Generalmente éstas se
traducirán en un aumento de precio; pero pueden consistir en plazos más breves o en mejores
garantías del pago del saldo. El mayor precio o la mejora ofrecida deben ser por la cosa como
estaba cuando se vendió, sin los aumentos o mejoras ulteriores (art. 1399).

B) Derecho de preferencia del comprador.

Notificado de la mejor oferta hecha por un tercero, el comprador tiene derecho a proponer
iguales ventajas, en cuyo caso será preferido; pero si no las ofreciere el vendedor puede disponer
de la cosa a favor del nuevo comprador (art. 1401).

5. VENTA CON PACTO DE PREFERENCIA

Concepto y naturaleza jurídica.
Es la estipulación de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador,
prefiriéndolo a cualquier otro por el tanto, en caso de querer el comprador revenderla (art. 1368) o
darla en pago.
El vendedor no tiene la obligación sino sólo el derecho de recomprar la cosa; por su parte el
comprador no está obligado a revenderla, pero si lo hace, debe dar preferencia a la persona de
quien él adquirió la cosa.
Para que este derecho de preferencia cobre vida, es indispensable que el comprador se
haya decidido a revender la cosa o a darla en pago (art. 1392); no funciona, por tanto, cuando el
comprador la aporta a una sociedad, o cuando la dona, o cuando constituye sobre ella derechos
reales (art. 1392).
El pacto de preferencia implica una promesa de venta hecha por el comprador al vendedor,
bajo la condición suspensiva de que más tarde decida vender o dar la cosa en pago a un tercero.
El pacto de preferencia puede estipularse en el contrato originario o en acto posterior.

El derecho de preferencia es intransmisible99.

98
Se justifica que el plazo sea muy breve porque este pacto crea una situación de incertidumbre respecto del dominio,
que conviene evitar.
151
 CONTRATOS

Dispone el art. 1396 que el derecho adquirido por el pacto de preferencia no puede ser
cedido ni pasa a los herederos del vendedor. Y aunque el CC no lo diga, según Borda debe
admitirse que este derecho no puede ser ejercido por los acreedores del vendedor en ejercicio de
la acción subrogatoria.

El derecho de preferencia es indivisible.

Si la cosa hubiera sido vendida originariamente por varios condóminos, cada uno de ellos
podrá exigir que se le venda toda la cosa, si los otros co-vendedores no quisieran recomprarla;
pero ninguno de ellos podría pretender que se le revendiera sólo la parte que él tenía en la cosa.

Plazo para ejercer la preferencia.

El vendedor está obligado a ejercer su derecho de preferencia dentro de los tres días de
serle notificada la oferta que tenga por ella, si se tratare de una cosa mueble, y dentro de los diez
días, si fuere inmueble (art. 1393). Pero mientras el comprador no decida revender la cosa, el
derecho del vendedor a que le otorgue la preferencia se mantiene vivo, cualquiera que sea el
tiempo transcurrido.

Efectos.
A) Obligación del comprador de notificar al vendedor.
El comprador debe avisar al vendedor las condiciones que le son ofrecidas por el tercero y
además comunicar todas las condiciones de la operación propuesta.
En caso de que el comprador no haya dado aviso, y haya enajenado la cosa a un tercero,
dicha venta es válida y el vendedor originario sólo podrá exigir del comprador el pago de los daños
y perjuicios sufridos (art. 1394).

B) Obligaciones del vendedor que hace uso de la preferencia.

El vendedor está obligado a reconocer al comprador todas las condiciones que el tercero le
hubiere ofrecido, en cuanto a precio, plazo para el pago y entrega y cuantas otras resultasen para
el comprador-vendedor del contrato que se le ha propuesto (art. 1393). Su oferta debe ser por lo
menos igual a cada una de las condiciones propuestas por el tercero.
El Código admite también que en el contrato originario, el pacto de preferencia haya
quedado subordinado a la condición de que el precio sea mayor o menor al ofrecido por el tercero
(art. 1393).

Venta hecha en subasta pública.

En este supuesto el pacto de preferencia ofrece otras particularidades. El sistema legal
difiere según se trate de muebles o inmuebles.
a) Cosas muebles: en este caso, el vendedor originario pierde todo derecho (art. 1395).
b) Cosas inmuebles: el vendedor tendrá derecho a ser notificado sobre el día y lugar en que ha de
hacerse el remate (art. 1396). Omitida la notificación, el comprador-vendedor debe pagar los
daños y perjuicios consiguientes (art. 1395). Habiendo sido notificado del remate, el derecho

99
Este pacto suele fundarse en razones puramente sentimentales; el dueño de una cosa se desprende de ella a condición
de que la posea quien sepa valorarla o cuidarla, pero desea evitar que caiga en manos de extraños.
152
 CONTRATOS

del vendedor originario se reduce a participar de la puja realizando ofertas en la misma, pero
sin gozar de ninguna preferencia respecto a los demás oferentes.

COMPRAVENTA INMOBILIARIA
En la práctica de las operaciones inmobiliarias, la compraventa se concierta siempre, salvo
casos muy excepcionales, por medio de boletos privados. Ello se explica porque el otorgamiento
de la escritura pública importa un trámite bastante engorroso y largo; y las partes, una vez logrado
el acuerdo sobre las condiciones de venta, tienen necesidad de procurarse un instrumento en el
que consten las obligaciones asumidas.

BOLETO DE COMPRAVENTA
Concepto.
El boleto de compraventa es un instrumento privado en el que las partes establecen el
contenido esencial del contrato de compraventa, esto es, manifiestan su consentimiento en torno a
la cosa y el precio.

153
 CONTRATOS

Evolución de la figura.
Las formalidades de la compraventa inmobiliaria, demandan dinero y tiempo. El incremento
de los costos de transmisión dominial colisionó con la capacidad de pago de los contratantes. Ello
produjo una brecha en el desarrollo del boleto de compraventa, que provocó innumerables
conflictos: para el régimen jurídico, se trataba de un contrato preliminar e incompleto por la falta de
forma legal; las partes, en cambio, entendían haber llegado a un acuerdo definitivo. Esta división
entre la ley y la costumbre, llevó a posturas formalistas y no formalistas (o realistas) en torno a la
naturaleza jurídica del boleto de compraventa.

Régimen del Código Civil de Vélez.

Vélez reguló la compraventa como un contrato que tiene efecto obligacional (art. 1323).
Cuando se persiga la transmisión de bienes inmuebles el codificador consideró que debía hacerse
por escritura pública, bajo pena de nulidad (art. 1184, inc. 1).
En este esquema legal, el boleto era un contrato preliminar a la compraventa porque le
faltaba el requisito de la forma que era esencial y no causaba una obligación de dar, sino de hacer,
porque quedaba concluido como un contrato “en que las partes se han obligado a hacer escritura
pública” (art. 1185). La compraventa así celebrada tenía dos etapas: una, preliminar, que surgía del
boleto, que obligaba a celebrar el contrato, y la otra de escrituración, donde se celebraba el
contrato definitivo. Celebrado el contrato preliminar (boleto), e incumplido (no se hace la escritura),
sólo cabía una indemnización de daños. El art. 1187 preveía expresamente que el incumplimiento
de la obligación referida en el art. 1185 era juzgada como una obligación de hacer, y frente al
incumplimiento correspondía demandar la escrituración, “bajo pena de resolverse en el pago de
pérdidas e intereses”.
Esta regulación presentó serios inconvenientes. En primer lugar, según la costumbre, las
partes persiguen una finalidad de cambio, la que se ve frustrada porque no es posible obtener el
bien, sino una indemnización sustantiva. En segundo lugar, el boleto creaba inseguridad jurídica al
comprador: el vendedor continuaba siendo titular del dominio y podía transferirlo a un tercero; si
tenía deudas, podían embargárselo; si caía en insolvencia, el boleto no era oponible al concurso o
a la quiebra a los fines de obtener la escrituración. La inseguridad era grave, incluso cuando se
daba la posesión del bien, porque el comprador por boleto no era poseedor legítimo (art. 2355
antes de la ley 17.711), y a lo sumo era considerado un tenedor, porque tiene la cosa pero
reconociendo en otro la propiedad (art. 2352).

La evolución legislativa.
La reforma de la ley 17.711 cambió sustancialmente el rostro jurídico del boleto de
compraventa inmobiliaria.
Se reformó el art. 1184 en cuanto se suprimió la frase “bajo pena de nulidad” para los
contratos que, debiendo ser hechos en escritura pública, eran redactados en instrumento privados.
Se incorporó el art. 1185 bis que dispone que los boletos de compraventa de inmuebles
otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si
se hubiere abonado el 25% del precio y en esos casos el juez podrá disponer la escrituración.
El art. 2355 dispuso que se considera legítima la adquisición de inmuebles de buena fe,
mediando boleto de compraventa.

La jurisprudencia.
154
 CONTRATOS

La jurisprudencia fue receptando las demandas de quienes, siendo acreedores por boleto,
pretendían la obtención de la finalidad del contrato celebrado y no la indemnización. Se admitió la
condena a la escrituración, lo que a partir de 1951 fue doctrina plenaria en el ámbito de la Capital
Federal100. Se estableció que la obligación de escriturar no es personalísima y que puede ser
hecha por el juez, ante el incumplimiento del obligado.

Naturaleza jurídica del boleto de compraventa. Teorías.

También en la doctrina se hicieron numerosos ensayos en torno a los arts. 1184, inc. 1,
1185 y 1187, para fortalecer, o debilitar, según el criterio, la utilización del boleto. Hay dos grandes
teorías.
1. Teoría Formalista (contrato preliminar): (López de zavalía) Esta primera tesis debilita el
boleto; indica que es un contrato preliminar en el que las partes se obligan a celebrar en un
momento posterior el contrato serio y definitivo. Para López de Zavalía, el boleto tiene una
naturaleza jurídica bifronte: por un lado, es una compraventa nula por defecto de forma, y por el
otro, es un contrato preliminar bilateral valido.
En cuanto al carácter formal o no del contrato sostienen que el contrato de compraventa
inmobiliaria es formal no solemne ya que conforme al art. 1184, inc. 1º es necesario que sean
celebrados por escritura pública.
En su línea argumental invocan literalmente los arts. 1185 y 1187.

2. Teoría No Formalista (contrato serio y definitivo): (Borda, Spota, y en general la mayoría de

la doctrina) Esta tesis que fortalece el boleto, no diferencia entre dos etapas, una preliminar y
otra definitiva que dan lugar a dos modos de consentir. El consentimiento es uno solo, referido
a la finalidad de cambio en el dominio de una cosa y los demás, son actos complementarios
para concretar esa finalidad. Consideran que el boleto de compraventa es un contrato serio,
definitivo y perfecto.
En cuanto a la forma, sostienen que es un contrato no formal por que el requisito de la escritura
pública (art. 1184, inc. 1º) es para la transmisión del dominio pero no del contrato de
compraventa en sí mismo.

Efectos entre las partes.

 Para la teoría formalista, dijimos que las partes al celebrar el boleto de compraventa (contrato
preliminar) se obligan a celebrar en un momento posterior el contrato de compraventa definitivo
(escritura). Entablada una demanda por escrituración, e incumplida la condena, el juez no
puede hacerla otorgar él mismo, pues se trata de una obligación de hacer donde se requiere
especialmente la actividad del sujeto deudor, dado que éste debe consentir nuevamente. La
acción se resuelve en daños y perjuicios (art. 1187). Tampoco pueden reclamarse las
obligaciones de la compraventa, pues surgen recién con la escrituración.
 Para la teoría no formalista, al ser el boleto, un contrato de compraventa perfecto, surgen
para las partes las obligaciones propias del mismo: para el vendedor la obligación de transmitir
el dominio (otorgando la escritura) y para el comprador la de pagar el precio. Si el vendedor se

100
Caso “Cazes de Francino c/ Rodríguez Conde”.
155
 CONTRATOS

negase a transmitir el dominio, el comprador puede demandar judicialmente la escrituración, y

en caso de incumplimiento, puede otorgarla el juez forzosamente101 dado que el consentimiento
ya ha sido prestado para que nazca la obligación de hacer del art. 1187, y el juez no estaría
supliendo su voluntad. También es posible demandar el cumplimiento de las obligaciones que
nacen de la compraventa directamente.

Efectos frente a terceros.

1. El art. 2355 del CC: la ley 17.711 ha tratado de proteger a los adquirentes de buena fe de
inmuebles por boleto, a quienes se ha hecho tradición de la cosa y mediando buena fe, frente a
terceros adquirentes de la misma cosa, y a los acreedores del vendedor. Por ello se agregó un
último párrafo al art. 2355 que dice: “se considera legitima102 la adquisición de la posesión de
inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa”.
Ahora bien, ¿Qué significa ser un poseedor legitimo para el adquirente por boleto?; al respecto
hay diferentes posturas:
a) Es titular de un derecho real de dominio imperfecto (Borda, Bustamante Alsina), desde
que aun necesita del otorgamiento de la escritura pública y de la registración para
perfeccionarse.
b) Para otros, se trataría de un derecho real sobre cosa ajena.
c) Para Lorenzetti, el texto legal se refiere a que el boleto es justo titulo, o un titulo
suficiente para transmitir la posesión de una cosa y, por lo tanto, es una posesión
legítima.
La consecuencia más importante del encuadre legal como derecho real, radica en que el
adquirente es titular de las acciones reales (art. 2469 y concs.) además de las acciones
posesorias.
Además de ello, mediando buena fe, tiene derecho de usar y gozar de la cosa, percibiendo
los frutos “a titulo de dueño”; tiene además el derecho de disponer de la cosa, aunque en los
límites del art. 3270.

2. Oponibilidad del boleto frente al concurso o a la quiebra del vendedor (art. 1185 bis y art.
146 de la ley 24.522): una cuestión que había dividido a nuestra jurisprudencia antes de la
reforma era la de si cayendo en concurso o quiebra el vendedor, después de firmar el boleto y
antes de la escritura, la masa esta obligada a entregar la escritura. LA JURISPRUDENCIA se
dividía por fueros:
- para la jurisprudencia comercial, el boleto era inoponible al concurso o a la
quiebra del acreedor; el comprador no tenia derecho a reclamar la
escrituración, por que él no es sino un acreedor mas del concurso, de modo
que para no afectar la igualdad de tratamiento de todos los acreedores, la
obligación debe transformarse en su equivalente de dar suma de dinero y
entrar a concurrir con los demás acreedores a prorrata en un pie de igualdad.
101
A partir de 1951 la jurisprudencia viene sosteniendo que los jueces pueden escriturar en caso de desistimiento de
alguna de las partes.
102
La posesión es legitima cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones del
código; y es ilegitima cuando se tenga sin titulo, o por un titulo nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para
adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tenia derecho a poseer la cosa, o no lo tenia para transmitirla
(art. 2355).
156
 CONTRATOS

- Para la jurisprudencia civil, en cambio, el boleto era oponible al concurso o

quiebra del vendedor en la medida que el adquirente sea de buena fe y que
haya entrado en posesión del inmueble.
LA DOCTRINA (sobre todo la civilista) se había planteado la misma cuestión y en general
era partidaria de la oponibilidad del boleto al concurso o a la quiebra del vendedor, pero discrepaba
en cuanto a su extensión. En las JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL
(CORRIENTES-1965) se resolvió lo siguiente:
- Despacho mayoritario: al igual que la jurisprudencia civil consideró que el
boleto era oponible al concurso o quiebra del vendedor en la medida que el
adquirente sea de buena fe y que haya entrado en posesión del inmueble.
- Despacho minoritario: consideró que podía oponerse el boleto siempre que
el adquirente sea de buena fe y hubiere pagado una parte del precio, aunque
no haya entrado en posesión del inmueble (Spota, Brebbia y Borda).

LA REFORMA DE 1968, influenciada por Borda, recepcionó la tesis minoritaria, y

dispuso en el nuevo art. 1185 bis que “los boletos de compraventa de inmuebles otorgados
a favor de adquirentes de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si
se hubiera abonado el 25% del precio. El juez podrá disponer en estos casos que se
otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio”.

De este modo, el boleto resulta oponible al concurso o quiebra del vendedor siempre que
se den los siguientes requisitos:
a) Adquirente de buena fe: es decir, que no hubiere conocido al
momento de contratar que el vendedor se encontraba en estado de
insolvencia.
b) Haber pagado el 25% del precio: este es un requisito objetivo103.
c) Que el boleto tenga fecha cierta anterior al concurso o a la quiebra.
En 1972 se sanciona la ley de quiebras 19.551, cuyo art. 150 establecía un requisito más:
que el inmueble tenga destino a vivienda. Pero hoy ya no se exige dicho requisito, porque la ley
24.522 derogatoria de la ley 19.551, excluye dicho requisito en el art. 146 retornando al régimen de
la ley 17.711.

3. Derechos de los adquirentes por boleto frente a los acreedores del vendedor: existen
algunos conflictos que no encuentran una solución legislativa. Dichos conflictos son:
- El que se suscita entre distintos adquirentes por boleto;
- El que se da entre el adquirente por boleto y un acreedor del vendedor que haya trabado un
embargo sobre el inmueble adquirido por aquél;
- El que se suscita entre el adquirente por boleto y un acreedor hipotecario cuando el vendedor
haya hipotecado el inmueble luego de firmar el boleto104.
Para dar solución a dichos conflictos, frente al vacío legal, la doctrina y la jurisprudencia
han postulado diversas soluciones:
 Para unos se debe aplicar analógicamente el art. 1185 bis del C.C.

103
No obstante, Borda considera que si el adquirente por boleto ha entrado en posesión del inmueble y no ha pagado el
25% del precio, puede oponerle el boleto al concurso o a la quiebra, en virtud del nuevo art. 2355 que lo considera
poseedor legítimo.
104
El vendedor puede constituir una hipoteca ya que todavía tiene el dominio sobre el inmueble, al menos frente a 3º.
157
 CONTRATOS

 Para otros debe hacerse prevalecer a quien ostenta un derecho o una situación jurídica
inscripta registralmente.
 Para la posición mayoritaria en doctrina y jurisprudencia (y esta es la solución que
adoptamos) el conflicto debe ser resuelto a favor de quien tenga un derecho o una
situación jurídica debidamente publicitada (emplazamiento publicitario), y en caso de
haber conflictos publicitarios, debe triunfar el de publicidad anterior.
La publicidad puede ser registral (por inscripción) o bien posesoria (por el ejercicio de
un determinado derecho). Si esas dos publicidades colisionan, ninguna tiene
preferencia sobre la otra pues ambas tienen idéntica importancia, sino que el conflicto
se resuelve por el principio “Primero en el tiempo primero en el Derecho”.

MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA DE INMUEBLES.

DISTINTOS CASOS
El art. 1344 dispone que “La venta de un inmueble determinado puede hacerse:
1. Sin indicación de su área y por un solo precio;
2. Sin indicación del área, pero a razón de un precio la medida;
3. Con indicación del área, pero bajo un cierto número de medidas, que se tomarán en un terreno
más grande;
4. Con indicación del área por un precio cada medida, haya o no indicación del precio total;
5. Con indicación del área, pero por un precio único y no a tanto la medida;
6. O de muchos inmuebles, con indicación del área, pero bajo la convención de que no se
garantiza el contenido y que la diferencia sea en más o menos, no producirá en el contrato
efecto alguno”

1. Venta sin indicación de su área y por un solo precio. Venta ad corpus (inc. 1º).
En el inc. 1 del art. 1344 se contempla la llamada venta ad corpus, es decir, la que se hace
sin indicación del área y por un solo precio. Es relativamente frecuente en las operaciones sobre
terrenos urbanos, que se individualizan por su ubicación. Ejemplo: la casa ubicada en Iriondo
1729, Mendoza 1775, etc. En tal caso, las medidas no juegan ningún papel en la operación.

2. Venta sin indicación de área, a un precio por medida. Venta ad mensuram (inc. 2º).
Este tipo de venta es la que se llama venta ad mensuram; por ejemplo, se vende una
estancia a $5.000 la hectárea; un terreno a $500 el metro cuadrado. El precio resultará de la
mensura y evidentemente no se concibe reclamo fundado en la mayor o menor extensión, pues lo
que se tuvo en cuenta fue el valor de la unidad medida.

3. Venta con indicación de área que se tomará de otra mayor (inc. 3º).
En este caso se indica el precio, la extensión vendida y el inmueble del que esa extensión
ha de deducirse. Así, por ejemplo, vendo mil hectáreas a tomar de mi campo que tiene cinco mil.

4. Venta con indicación del área y precio por medida (inc. 4º).
En esta hipótesis, si el campo tiene la superficie indicada en el contrato, no hay problema;
pero ¿qué ocurre si es más o menos extenso? Así por ejemplo, vendo mi estancia “Santa María”
158
 CONTRATOS

de mil hectáreas a $5.000 la hectárea; luego la mensura revela que la verdadera superficie es
distinta. El art. 1345 fija las siguientes reglas:
a) Si resultare un superficie mayor, el comprador tiene derecho a tomar el exceso, abonando
su valor al precio estipulado;
b) Si resultare menor, tiene derecho a que se le devuelva la parte proporcional al precio;
c) En ambos casos, si el exceso o la diferencia fuere de un vigésimo (20%) del área total
designada por el vendedor, puede el comprador dejar sin efecto el contrato.

5. Venta con indicación de área por un precio único (inc. 5º).

Cuando la venta se ha hecho por un precio único y no a tanto la medida, la indicación de
ésta no da a derecho a suplemento de precio a favor del vendedor por el exceso del área, ni a su
disminución respecto del comprador por resultar menor el área, sino cuando la diferencia entre el
área real y la expresada en el contrato fuere de un vigésimo (20%) con relación al área total de la
cosa vendida (art. 1346).
Asimismo, el art. 1347 establece que cuando haya aumento del precio, el comprador puede
elegir la disolución del contrato.

6. Venta de varios inmuebles por un solo precio (inc. 6º).

Si la venta de varios inmuebles, aunque hecha en el mismo contrato, se ha hecho
señalando el precio de cada uno de ellos, se aplican a cada caso por separado las reglas
estudiadas precedentemente, pues se trata de operaciones diferentes.
Pero si la venta se ha hecho en conjunto, por un solo precio, y con indicación del área de
cada uno de ellos, y se encuentra menos área en uno y más en otro, se compensarán las
diferencias (Borda: la diferencia de los valores y no de las superficies) hasta la cantidad
concurrente; hecha esta compensación, tendrán lugar las reglas establecidas en los arts. 1345 a
1347 (art. 1348).

COMPRAVENTA DE LOTES POR MENSUALIDADES.

LEY 14.005 Y 23.226
El problema antes de la sanción de la ley 14.005.
En la práctica de los negocios inmobiliarios se había difundido la modalidad de la venta de
lotes por mensualidades. En esto contrato era usual estipular que el precio se pagaría en 60, 80,
100 o 120 mensualidades, con derecho para el comprador de exigir la escrituración luego de
abonadas 20 o 25 cuotas; y si el comprador se atrasare en cierto número de mensualidades, se
159
 CONTRATOS

resolvería el contrato sin necesidad de constitución en mora, recuperando el vendedor el inmueble

con las mejoras introducidas y conservando en su poder las cuotas ya pagadas a título de
indemnización de daños y de compensación por el uso de la cosa.
Estos planes de venta han tenido notorias ventajas, pues han facilitado el acceso a la
propiedad privada a numerosas personas de modestos recursos, que no hubieran podido
desembolsar al contado el precio del terreno. Pero al propio tiempo se prestaron a abusos. Ya la
jurisprudencia había puesto coto a algunos de ellos, resolviendo que el pacto comisorio no podía
hacerse valer después que se hubieran pagado cierto número de mensualidades (por lo común las
que se requerían para escriturar); pero esto no bastaba. El comprador estaba expuesto a que el
vendedor, con quien sólo había firmado un boleto privado, escriturara el terreno a nombre de un
tercero o lo hipotecara o a que los acreedores del vendedor ejecutaran sus bienes y vendieran el
terreno en el cual quizás había edificado su propia casa.
Era necesario poner remedio a estos peligros; con ese fin se dictó en 1950 la ley 14.005,
norma de orden público y complementaria del CC, que reglamentó la venta de inmuebles
fraccionados en lotes y vendidos en cuotas periódicas.

Ámbito de aplicación de la ley.

Conforme al art. 1, la ley se aplica a:
- Las ventas de lotes provenientes del fraccionamiento de una unidad mayor (loteo). La ley
23.266 del año 1985 con el fin de extender la protección, agregó el art. 13 según el cual se le
aplican algunas disposiciones de la ley 14.005 a las ventas de lote único para vivienda única.
Pero dicho artículo fue observado por el Poder Ejecutivo, con lo cual el mismo no está vigente.
Sin perjuicio de ello, los adquirentes de lotes de terrenos con destinado a vivienda, se
encuentran amparados por la ley 24.240, art. 1, inc. c), siempre que la oferta sea pública y
dirigida a personas indeterminadas.
- Cuyo precio se pague por cuotas periódicas. La ley no precisa en cuantas cuotas debe
pagarse el precio.
- Y que la escritura traslativa de dominio no se otorgue de inmediato. La escritura debe
entregarse luego de un tiempo determinado en el contrato, pues a quien intenta proteger esta
ley es al adquirente por boleto.

Obligaciones del vendedor.

- El propietario del inmueble que decida venderlo en lotes por mensualidades, antes de
enajenarlos, debe inscribir en el Registro General de la Propiedad Inmueble su voluntad de
enajenar el inmueble bajo el régimen de la ley 14.005. Además deberá acompañar un
certificado de escribano sobre la legitimidad extrínseca del título, y un plano de subdivisión en
lotes aprobado por la autoridad administrativa respectiva (art. 2, primer párr.).
En caso que el vendedor enajene algún lote y no haya cumplido el trámite de afectación del
inmueble, luego de ser constituido en mora por alguno de los compradores, éstos podrán a
costa del propietario vendedor tramitar o hacer la afectación.
- Otra obligación impuesta al vendedor es inscribir el boleto dentro de los 30 días de su fecha en
el Registro General de la Propiedad Inmueble (art. 4). Dicho boleto deberá contener todas las
exigencias del art. 4. (Datos de las partes, con firma; forma de pago del $, individualización del
lote, gravamenes del lote).

160
 CONTRATOS

Derechos reconocidos al comprador.

- El comprador puede reclamar la escrituración después de haber satisfecho el 25% del precio y
su otorgamiento deberá concretarse dentro de los 30 días posteriores a partir de la fecha de la
intimación. Esta facultad es irrenunciable y es nula toda cláusula en contrario. El vendedor por
su parte, podrá exigir garantía hipotecaria por el saldo del precio (art. 7).
- El plazo para el pago del precio esta sólo establecido en interés del comprador, con lo cual
éste tiene derecho a pagar la totalidad de la deuda o a abonar anticipadamente el precio, con
reducción total o proporcional de los intereses (art. 9).
- El comprador tiene derecho a resistir la resolución del contrato intentada por el vendedor,
puesto que éste último no podrá ejercer el pacto comisorio cuando el comprador hubiere
abonado el 25% del precio, o haya realizado construcciones equivalentes al 50% del precio de
compra (art. 8). Pero esto no implica que el comprador pueda ejercer abusivamente su
derecho, como en el caso de que hubiese hecho mejoras equivalentes al 50% del precio de
compra pero no pague 10 cánones; la norma no permite que los compradores no cumplan,
sino que busca evitar que los vendedores ejerzan abusivamente el pacto comisorio.

Oponibilidad del boleto frente a terceros.

Dentro del ámbito de ésta ley la cuestión esta resuelta. El art. 6 determina como pauta de
oponibilidad a la publicidad registral:
- En caso de conflicto entre distintos adquirentes del mismo lote por boleto, tiene derecho a la
escrituración aquél que haya anotado primero el boleto, aunque la fecha de éste sea posterior
a la del otro; lo que cuenta es la fecha de inscripción y no la del contrato.
Hay que tener en cuenta que la inscripción del boleto debe hacerse dentro de los 6 días de
firmado (o del plazo no mayor a 30 días que fijen las reglamentaciones locales). En tal caso,
los efectos se retrotraen al tiempo de celebración del boleto. Si, en cambio, la inscripción se
hace luego de transcurridos los 6 días, los efectos se producen a partir de la inscripción.
- En caso de conflicto entre adquirente por boleto y un acreedor del vendedor que hubiese
trabado embargo o inhibición, triunfa aquél que tuviere emplazamiento registral de fecha
anterior.
El inc. 2 del art. 6 impide que los acreedores del vendedor, que hayan anotado sus
embargos e inhibiciones con posterioridad a la fecha del contrato inscripto, puedan hacer ejecución
del lote; su derecho se reduce al embargo de las cuotas impagas.

COMPRAVENTA DE INMUBLES QUE SE SOMETERAN AL

REGIMEN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL. LEY DE
PREHORIZONTALIDAD 19.724.

161
 CONTRATOS

La ley 19.724 sancionada en el año 1972, tiene como propósito regular las ventas de
departamentos o de pisos que en un futuro habrán de constituirse bajo el régimen de propiedad
horizontal.
Para que nazca el derecho de propiedad horizontal tiene que darse previamente el
reglamento de copropiedad y administración, pero éste no puede nacer hasta que no haya
finalizado la obra.
Esta ley busca proteger a los adquirentes de pisos o departamentos en la etapa previa a la
constitución de la propiedad horizontal (prehorizontalidad).

Ámbito de aplicación.
Tiene un ámbito de aplicación bastante definido; el art. 1º establece que todo propietario de
un edificio construido, en construcción o a construirse en un futuro que quiera enajenarlo en
unidades (pisos o departamentos) a titulo oneroso queda comprendido en el régimen de la
prehorizontalidad.

CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA APLICACIÓN DE ESTA LEY.

A) Entre las partes:
Obligaciones y deberes del vendedor:
1) Afectar el inmueble al régimen de la prehorizontalidad. Se hace a través de una escritura de
afectación (que implica dejar constancia en ese instrumento público de la voluntad de afectar el
inmueble a ese régimen).
2) El art. 3 determina los documentos que deben adjuntarse a la escritura de afectación. Los mas
importantes son: la copia certificada del título de dominio; plano de mensura, plano de proyecto
de obra, constancia de que no existen medidas cautelares, proyecto de plano de subdivisión,
etc.
3) El art. 4 establece la necesidad de la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura
de afectación. En cuanto a los efectos de la inscripción, vale decir que, desde ese momento el
vendedor no puede enajenar por otro régimen. Por lo tanto deberá vender unidades (pisos o
departamentos) y no bloques.
4) Deber de información (arts. 8, 9 y 11).
- Art. 8: debe informar que se cumplió con el trámite de afectación previsto en el art. 1. Este
deber debe darse en diferentes actos: a) en un cartel que debe ser visible en la obra que se
está llevando adelante; b) en caso de publicidad de la oferta; c) en los contratos de
enajenación (al tiempo de formalizar el boleto).
- Art. 9: informar sobre las condiciones de venta, es decir, acerca del precio y condiciones de
financiación. El precio tiene que ser veraz, es decir, no debe inducir a error (deber de
veracidad). Está prohibido anunciar en forma incompleta los planes de financiación y la forma
de pago. También está prohibido anunciar que se tiene planes de financiación por terceros con
los cuales no se ha convenido.
- Art. 11: hay que informar el rol que juegan los distintos negociadores que se posicionan frente
al adquirente. Debe informarse el carácter en que actúan cada uno de ellos.
5) Obligación de inscribir el boleto (art. 12): esa inscripción se va a poder hacer solo si se cumplió
con el trámite de afectación. El adquirente puede hacerlo por cuenta del enajenante. A partir del
plenario del caso “Cotton”, el enajenante que no inscribe el boleto, no puede exigir el
cumplimiento de las obligaciones del adquirente ni tampoco podrá resolver el contrato.
162
 CONTRATOS

Sistema de cláusulas abusivas.

El art. 14 adopta el sistema italiano de cláusulas abusivas. Las cláusulas abusivas no se
tendrán en cuenta si no son aprobadas expresamente y por escrito por el adquirente.

¿Cómo fue aplicada por la jurisprudencia esta ley?

La ley 19.724 no es cumplida por los enajenantes. Los boletos no se inscriben porque no se
cumple con el régimen de afectación. Hay un incumplimiento masivo. Frente a esta situación se
dan consecuencias graves para los enajenantes. El art. 12, 2º párr., dispone que si el vendedor no
registra el boleto no puede accionar contra el comprador, pero éste último sí tendrá acción contra
aquél. El comprador podrá no pagar; está legitimado para ello. Es un derecho de orden público
conferido a los compradores en caso de incumplimiento del vendedor.
El proyecto de reformas del ‘98 plantea la derogación de la ley porque considera que
estaría derogada por la costumbre y no sirve dejarla vigente porque no se cumple. Este argumento
es totalmente falaz, porque los jueces en la realidad si la aplican, y porque además se estaría
dando un premio a un sector (vendedores) que se dan el lujo de no cumplir la ley.
B) Oponibilidad frente a terceros.
El art. 12 ultima parte dispone que en caso de conflicto entre dos adquirentes por boleto
tiene preferencia aquel que tenga su boleto inscripto con fecha anterior. O sea que confiere
preferencia al emplazamiento o publicidad registral.

163
 CONTRATOS

COMPRAVENTA DE COSAS MUEBLES REGISTRABLES.

AUTOMOTERES. BUQUES. AERONAVES. EFECTOS DE LA
REGISTRACIÓN EN CADA CASO (López de Zavalía)

Venta de cosas muebles en general.

La compraventa de cosas muebles en general, no requiere formalidad alguna. Es por lo
tanto válida, concluida verbalmente, cualquiera que sea su valor.

Venta de automotores.
La transmisión del dominio de automotores se encuentra sujeta a un régimen especial. El
modo en materia de automotores, no es la tradición, sino que en el caso, es una inscripción
constitutiva.
El art. 1º del decreto ley 6582/58 establece que “la transmisión del dominio de los
automotores deberá formalizarse por instrumento público o privado y sólo producirá sus efectos
entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro Nacional
de la Propiedad del Automotor”.
De este modo, una vez celebrado el contrato de compraventa, surge para el vendedor la
obligación de transmitir el dominio, pero no se transmite el dominio; y es a la transmisión del
dominio que la ley impone la formalidad de su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad
del Automotor.
Es decir que la registración es necesaria para que se produzcan los efectos entre las
partes como respecto de terceros.

Venta de aeronaves.
El tema esta regulado por el Código aeronáutico (decreto ley 17.285/67). Como la
compraventa de aeronaves debe ser registrada (art. 45) se vuelve de rigor su instrumentación, sea
por instrumento público o privado debidamente autenticado105 (art. 49) sin la cual no podrá llegar al
Registro, y será inoponible a terceros (art. 50).
Según López de Zavalía, del sistema del Código Aeronáutico surge que dicha
instrumentación es sólo un requisito de la registración, por lo que en todo lo demás, y
especialmente en lo que atañe a las relaciones interpartes, la compraventa de aeronaves se
encuentra sujeta al régimen general de la compraventa de muebles. Pero respecto de terceros, el
art. 50 in fine dispone que los contratos no surtirán efectos si no van seguidos de la inscripción en
el Registro Nacional de Aeronaves.
Es decir que la registración hace falta para los efectos respecto de terceros, esto es para la
oponibilidad del negocio. En cambio interpartes, el negocio tiene plenos efectos, sin necesidad de
registración alguna.

Venta de buques.
El tema se encuentra legislado en el decreto ley 20.094/73.

105
Cuando la compraventa es realizada en el extranjero y destinada a producir efectos en la República, la clase de
instrumentación es mas circunscripta, pues el contrato debe ser hecho “por escritura pública o ante la autoridad consular
argentina” (art. 51).
164
 CONTRATOS

Los buques se dividen en mayores y menores. Mayor es el que tiene un arqueo total no
menor de diez toneladas; Menor es el que tiene un arqueo total inferior a esa cifra (art. 48).
En cuanto a la venta de buques mayores la norma antes aludida dispone que deben
hacerse por escritura pública o por documento privado autenticado, bajo pena de nulidad (art.
156). A su vez, el art. 158 dispone que la venta “solo produce efectos con relación a terceros,
desde la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de Buques”.
Es decir que hace falta la inscripción para los efectos con relación a terceros en las ventas
de buques mayores, es decir que esta inscripción no es constitutiva (como lo es en cambio la de
automotores) sino declarativa (como la de aeronaves).
En lo que hace a la venta de buques menores el art. 159 dispone que debe hacerse por
instrumento privado con las firmas certificadas, en inscribirse en el Registro Nacional de Buques.
Sólo producen efecto con relación a terceros desde la fecha de su inscripción.
O sea que al igual que la venta de aeronaves, la inscripción es declarativa, produciéndose
los efectos de la venta con relación a terceros a partir de la fecha de su inscripción.

165
 CONTRATOS

PERMUTA
CONCEPTO
La permuta tiene lugar “cuando uno de los contratantes se obliga a transferir a otro la
propiedad de una cosa, y éste se obliga a darle la propiedad de otra cosa a cambio” (art. 1485).
La analogía con la compraventa, que es un intercambio de una cosa por un precio, justifica
la remisión que el art. 1492 hace a sus normas y la escasez de textos propios para este contrato.
La permuta es históricamente anterior a la compraventa: es el antiguo “trueque” o cambio
de cosas por cosas. La aparición del dinero como medio de intercambio la desplazó del lugar
central que ocupaba que pasó a ser detentado por la compraventa.

CARACTERES
1) Es Típico: porque se encuentra regulado legalmente.
2) Es Consensual: porque produce sus efectos con el mero consentimiento, sin necesidad de
entregar la cosa o pagar el precio.
3) Es Bilateral: ya que genera obligaciones para ambas partes.
4) Es Oneroso: ya que la ventaja dada a la otra parte esta en relación al sacrificio.
5) Es Conmutativo: ya que las ventajas se conocen desde el momento de la celebración;
6) Es No formal.
COMPARACIÓN CON LA COMPRAVENTA
Se diferencian una de otra porque mientras que la compraventa es el intercambio de una cosa por
un precio en dinero, la permuta supone el truque de una cosa por otra. La distinción es clara, pero el
problema surge en los casos en que se cambia una cosa por una parte en dinero y parte con otra cosa. Así
por ejemplo, una persona cambia su auto por otro y entrega además una suma en dinero ¿hay permuta o
compraventa?. Según Lorenzetti, basándose en el art. 1356, la solución es la siguiente: si el valor de la cosa
es mayor que el representado por el dinero, el contrato es de permuta, si es igual o inferior, es compraventa.
Para Borda en cambio, fundando su postura en el art. 1356 y en la nota al Art. 1485, considera que en caso
de que los valores representados por la cosa y el dinero fueran iguales, el contrato será de permuta.
EVICCIÓN
En la permuta, tratándose de obligaciones de entrega de cosas para transferir el dominio
sobre ellas, hay garantía de evicción.
Para el caso de evicción total rigen los arts. 1489, 2128, 2129 y 2130 que permiten al
permutante evicto anular el contrato y reclamar:
a) la devolución de la cosa que entregó (art. 1489). En tal caso, el copermutante deberá restituir
la cosa en el estado en que se halle, como poseedor de buena fe (art. 2129); y si la cosa
hubiese sido enajena por el copermutante, o hubiese constituido sobre ella un derecho real,
habrá que distinguir si el acto fue a título oneroso o a título gratuito. Si fue a título oneroso, el
evicto no tendrá derecho alguno contra los terceros adquirentes, pero si lo fue a título gratuito,
podrá exigir de estos o el valor de la cosa, o la restitución de ella (art. 2130);
b) o el valor de la cosa que recibió (art. 1489);
c) o el valor de la cosa que el evicto perdió, según el que tenía al tiempo de la evicción (art.
2128).
En cualquiera de hipótesis reclamará, además, el pago de los daños y perjuicios.
En caso de evicción parcial se aplican las normas de la compraventa (art. 2131), esto es, el
art. 2125, con lo cual el co-permutante evicto tiene la elección de demandar una indemnización
proporcionada a la pérdida sufrida, o exigir la resolución del contrato, cuando la parte que se le ha

166
 CONTRATOS

quitado o la carga o servidumbre que resultare, fuere de tal importancia respecto al todo, que sin
ella no habría celebrado el contrato.

CESION DE DERECHOS
CONCEPTO
López de Zavalía define a la cesión de derechos como aquel “contrato por el cual se
traspasan derechos patrimoniales transmisibles que no tienen por ley un determinado
procedimiento distinto de traslación”.
Decimos que es el contrato que traspasa derechos patrimoniales transferibles, excluyendo
aquellos que tienen un método distinto previsto por la ley.
Los derechos pueden ser transmisibles por actos inter vivos o por actos mortis causa; o
intransmisibles (inherentes a la persona). Y dentro de los primeros cabe hacer un distingo, pues
hay algunos que siendo transmisibles, lo son por procedimientos jurídicos distintos al de la cesión.
Así el derecho de dominio, es transmisible, pero el instrumento idóneo para verificar el traspaso,
no es la cesión, sino un contrato (por ej., la compraventa) seguido de tradición.

Metodología: análisis crítico.

El Código Civil regula en el Titulo IV Sección III del Libro II a la cesión de créditos, pero la
misma no es sino una especie dentro de un género más amplio, constituido por la cesión de
derechos (que pueden ser, o no, creditorios). Por ellos es que la mayoría de la doctrina criticara la
definición del CC que sólo se refiere a los créditos, y se postulara una ampliación regulando la
cesión de derechos en general.
Ahora bien: es evidente que en el Titulo IV (pese a la rúbrica del mismo) el Código se ha
referido a algo más amplio que a la cesión de créditos, y ha sentado las reglas que gobiernan a
toda cesión106.

Reglas aplicables a la cesión de derechos.

Por el método seguido por el Código, las reglas de la especie (cesión de créditos) son
aplicables al género (cesión de derechos) en la medida que lo permita la naturaleza del derecho.

OBJETO: PRINCIPIO GENERAL

Según el art. 1444 “Todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que
se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa no107 sea contraria a
alguna prohibición expresa o implícita de la ley, o al título mismo del crédito”.
La ley emplea una trilogía (“objeto incorporal”, “derecho”, “acción”) que ha sido criticada,
sosteniéndose que con las tres expresiones se refiere a lo mismo, porque los derechos son objetos
incorporales, y las acciones no son sino los derechos puestos en movimiento.
O sea que, el principio es el de la cesibilidad de los derechos en tanto ello no se encuentre
prohibido.

106
Tal lo que resulta del examen de textos como los de los arts. 1438, 1444/5, 1449 y 1454.
107
El “no” esta de más (Rezzónico).
167
 CONTRATOS

DERECHOS CESIBLES Y DERECHOS QUE NO PUEDEN CEDERSE

A) DERECHOS QUE PUEDEN SER CEDIDOS:
1) “Los créditos108 condicionales, o eventuales, como los créditos exigibles, los aleatorios,
a plazo, o litigiosos” (art. 1446).
La doctrina discute si cabe hacer o no una distinción entre los derechos condicionales y los
eventuales.
Según Lorenzetti, el crédito condicional es un crédito actual, cierto, pero sometido a una
condición suspensiva o resolutoria. El crédito eventual, en cambio, no es cierto, ni siquiera
existente al momento de la cesión. No obstante, debe tener una determinación genérica,
suficiente para reunir el requisito de la completividad de la oferta y de la determinación del
objeto del contrato. En este sentido, Borda dice que no puede cederse algo que no existe,
como por ejemplo los alquileres de un inmueble cuando no se ha celebrado un contrato de
locación. En el crédito sujeto a condición el derecho existe pero está afectada su eficacia. En
cambio, en el derecho eventual, el hecho jurídico futuro e incierto incide sobre la existencia o
sobre alguno de los elementos esenciales del mismo, de modo que si se cumple puede
completar o no el contrato según los casos. Por ello es una expectativa jurídica y no un
derecho adquirido.
Respecto a los créditos aleatorios, son tales los que derivan de un contrato en el que las
ventajas y desventajas para las partes no son conocidas al momento de la celebración.
2) “Los derechos sobre cosas futuras, como los frutos naturales o civiles de un inmueble”
(art. 1447).
La ley habla de derechos sobre cosas futuras, y ejemplifica con los frutos naturales o civiles de
un inmueble, pero claro está que quedan abarcados también los de cosa mueble e igualmente
los frutos industriales del art. 2424, todos los cuales pueden ser cedidos “con anticipación” (art.
1447).
3) “Los créditos que podrían resultar de convenciones no concluidas, como también los
que resultaren de convenciones concluidas” (art. 1448).
La segunda hipótesis no ofrece dificultades, pues es obvio el derecho a ceder los créditos que
resulten de un contrato. Menos simple es la primera hipótesis. La ley autoriza la cesión de
créditos que podría resultar de convenciones aún no concluidas; según Borda, se alude a
aquellas tratativas que aunque no han llegado todavía al acuerdo definitivo, suministran una
base seria al crédito que se pretende ceder. Tal sería el caso de que el cedente tuviera en su
poder una promesa unilateral del dueño de una cosa de arrendársela. Inclusive podrían
cederse los derechos que resulten de una tratativa formal y que tenga un grado tal de adelanto
que la cesión puede considerarse seria y no simplemente una venta de humo. Este problema
se vincula con el de la cesión de derechos eventuales.
4) Otros supuestos no enumerados en la ley:
Pueden también cederse:

108
Es claro que aunque la ley habla de créditos, ello debe ser entendido genéricamente como todo objeto incorporal o
todo derecho (art. 1444).
168
 CONTRATOS

a) los créditos provenientes de una obligación natural109;

b) la acción reivindicatoria, que puede ser ejercida por el cesionario aun antes de entrar en
posesión del inmueble;
c) el ejercicio del derecho real de usufructo, aunque no el derecho mismo, porque el
usufructuario es personalmente responsable ante el propietario por los menoscabos que
tengan los bienes por culpa o negligencia de la persona que lo sustituye (art. 2870).

B) DERECHOS QUE NO PUEDEN SER CEDIDOS (ENUMERACIÓN TAXATIVA).

1) Los que sean inherentes a la persona (art. 1445).
Se entiende por tales los llamados derechos de la personalidad, el derecho al nombre, al
estado, a la capacidad, al domicilio, la mayor parte de los derechos de familia, tales como la
patria potestad, la tutela o curatela, y las potestades que de ellos derivan. Empero, las
derivaciones patrimoniales de tales derechos pueden cederse. Así, el derecho a la vida, a la
integridad física, al honor, están fuera del comercio; pero si alguna persona hubiera sido
lesionada o agraviada, el derecho a la reparación patrimonial puede ser cedido.
2) Los derechos de uso y habitación (arts. 1449, 2959, 2963).
La prohibición se refiere tanto al uso de inmuebles como de muebles (art. 2964). La ley reputa
que se trata de derechos concedidos intuito personae y prohíbe por consiguiente su cesión
3) Las esperanzas de sucesión (art. 1449).
Los pactos sobre herencias futuras han sido considerados contrarios a la moral y por lo tanto
nulos. Desde luego, las herencias ya deferidas pueden cederse.
4) Las jubilaciones y pensiones, civiles y militares (art. 1449).
Pero no se trata de una prohibición absoluta, pues el mismo art. 1449 autoriza la cesión hasta
el monto en que dichos beneficios sean embargables.
5) Los montepíos (art. 1449).
Por tal se entiende los depósitos de dineros formados con los descuentos hechos a los
empleados con fines de previsión.
6) El derecho a alimentos futuros (art. 1453).
Si bien no puede cederse el derecho a alimentos futuros, en cambio, no hay inconveniente en
ceder los alimentos ya devengados, pues la ley considera que en este caso no se compromete
irreparablemente el porvenir.
7) El derecho adquirido por un pacto de preferencia en la compraventa (art. 1453).

109
Nota al art. 1445.
169
 CONTRATOS

CESION DE DERECHOS HEREDITARIOS

CONCEPTO
Definimos a la cesión de herencia como el contrato traslativo del todo o una parte alícuota
de una universalidad jurídica recibida a título de heredero o coheredero, y moldeada en el acto de
concertarse el negocio.

NATURALEZA JURIDICA
La cesión de herencia es una subespecie del contrato de cesión de universalidades
jurídicas, el cual a su turno es una especie dentro del género “cesión de derechos”. Es decir que la
cesión de derechos hereditarios tiene la particularidad de que lo que se cede (el objeto) es una
universalidad jurídica, lo cual encaja perfectamente en el art. 1444, puesto que la universalidad es
en efecto un objeto incorporal.

LA HERENCIA: POSIBILIDAD DE SU CESION

El código no admite la cesión de una herencia futura (art. 1175). La ratio legis es evitar que
se especule con la muerte de una persona. Hay que esperar, por lo tanto, a que se produzca la
apertura de la sucesión, la que se opera con “la muerte del autor de la sucesión, o por la
presunción de muerte en los casos previstos por la ley” (art. 3822). Ello marca el inicio de la
posibilidad de una cesión de herencia.
Abierta la sucesión, la cesión de herencia es posible.

CARACTERES
1) Es Consensual en el sentido de que queda concluido con el consentimiento de las partes.
2) Es Formal no solemne, puesto que el art. 1184, inc. 6, exige la escritura pública; pero en caso
de inobservancia de la forma se aplica siempre el art. 1185 referido a la conversión del negocio
jurídico.
3) En general, se indica que es Aleatorio. Pero esta afirmación debe ser tomada con ciertas
reservas. El problema se circunscribe a la esfera de las cesiones onerosas, porque cuando la
cesión es gratuita, sería inútil preguntarse por su carácter aleatorio, puesto que, por hipótesis,
lo de conmutativo o aleatorio, sólo se predica de los contratos onerosos.
Y aquí, cabe distinguir entre la existencia (quien cede ¿es o no heredero?), la cantidad (quien
cede ¿es el único heredero, o hay otro sucesores universales?), y la consistencia de la
herencia (¿cuáles son la relaciones jurídicas concretas que abarca la universalidad, de lo que
dependerá el emolumento final de la misma?).
Tanto en lo que atañe a la existencia, como a la cantidad de la herencia, la cesión onerosa es
naturalmente conmutativa.
Es en el aspecto de la consistencia de la herencia, donde aparece el álea, pues al tiempo de le
celebrarse el contrato no se conoce la magnitud de la prestación del heredero, por lo que el
cesionario deberá soportar la desproporción con relación a su prestación; asimismo puede
ocurrir a la inversa y resultar perjudicado el cedente.

170
 CONTRATOS

EFECTOS
a) Efectos entre las partes: Responsabilidad por evicción.
La responsabilidad por evicción se rige por los arts. 2160 y ss.
Como regla, el cedente sólo responde de la evicción que excluya su calidad de heredero, y
no por la evicción de los bienes de que la herencia se compusiera (art. 2160).
Esa obligación puede ser aumentada, disminuida o suprimida (art. 2098). Un aumento,
puede darse en este sentido: garantizando una cierta consistencia, en cuyo caso el cedente viene
a responder aun de la evicción de algún objeto particular. Una disminución, en este otro sentido:
que el cedente no garantice los derechos hereditarios, esto es, no garantice su calidad de
heredero, en cuyo caso, de producirse la evicción, el cedente no debe daños y perjuicios, pero sí el
precio (art. 2163).
Cuando los derechos hereditarios son cedidos como litigiosos o dudosos, el cedente no
responde por la evicción (art. 2161); en esta hipótesis, no sólo no debe los daños y perjuicios sino
que tampoco debe restituir e precio. La razón es que aquí, se ha hecho una cesión aleatoria, y el
cesionario ha cargado con el riesgo.
De allí que si el cedente (de mala fe) “sabía positivamente que la herencia no le
pertenecía... la exclusión de su calidad de heredero le obliga a devolver al cesionario lo que de él
hubiese recibido y a indemnizarlo de todos los gastos y perjuicios que se le hayan ocasionado”
(art. 2162).

b) Efectos respecto de terceros.

A los acreedores de la sucesión, la cesión no los perjudica, en el sentido de que conservan
su acción contra el heredero cedente, sin perjuicio de que puedan dirigirse, si así lo prefieren,
contra el cesionario.
Se ha dicho en este sentido, que la cesión les es inoponible, pero López de Zavalía piensa
que el fenómeno recibe otra explicación. La explicación reside en esto: que el cedente conserva su
calidad de heredero. Pero la cesión en sí, practicada la presentación de la cesión en el sucesorio
del causante110, es oponible a los acreedores de la sucesión.

110
Hay que tener en cuenta que aquí no hay notificación
171
 CONTRATOS

CESION DE CRÉDITOS
CONCEPTO Y ANALISIS CRÍTICO
Según el art. 1434 “Habrá cesión de crédito cuando una de las partes se obligue a
transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor, entregándole el título del
crédito, si existiese”.
López de Zavalía considera que la definición legal es inexacta y perturbadora.
1. Es inexacta: de la letra de la ley resultaría que en virtud del contrato de cesión, el cedente se
obliga a transferir un crédito al cesionario. Esto no es así, pues la cesión transmite el crédito.
2. Es perturbadora: la ultima parte del art. 1434 prescribe: “entregándole el título del crédito, si
existiese”. Pero la entrega del título no es un requisito constitutivo del contrato, pues la cesión
no es un contrato real, sino consensual. Pero sin perjuicio de que el traspaso se opere por el
consentimiento, el cedente queda además obligado a entregar el título representativo si
existiere. Y esto es razonable, pues si el deudor cedido niega la existencia de su deuda, le será
necesario al cesionario probarla, y para eso necesitaría el título111.

SUBTIPOS
La cesión de créditos puede presentarse bajo tres subtipos fundamentales (arts. 1435/7):
cesión-venta, cesión-permuta, y cesión-donación.
1. Cesión-venta: hay cesión-venta cuando el crédito fuese cedido por un precio en dinero. La
cesión-venta se rige por las disposiciones sobre el contrato de compraventa que no estuviesen
modificadas por las normas que regulan todas la cesiones (art. 1435).
2. Cesión-permuta: hay cesión-permuta cuando el crédito fuese cedido por una cosa con valor en
sí, o bien, si fuese cedido por otro crédito. La cesión-permuta se rige por las reglas del contrato de
permutación que no fueren modificadas por las contenidas en el título de la cesión (art. 1436).
3. Cesión-donación: hay cesión-donación cuando el crédito fuese cedido gratuitamente. La
cesión-donación, se rige por las reglas del contrato de donación que no fueren modificadas en el
título de la cesión (art. 1437).

CARACTERES
1) Es un Consensual, porque se perfecciona por el consentimiento del cedente y del cesionario.
2) Puede ser Oneroso o Gratuito.
3) En principio es Conmutativo, pero puede ser Aleatorio como en el caso de cesión de créditos
dudosos o litigiosos.
4) Es Formal, pues requiere la forma escrita bajo pena de nulidad (art. 1454) y aún a veces es
necesaria la escritura pública, como en el caso de cesión de derechos hereditarios (art. 1184,
inc. 6) o en el caso de cesión de derechos litigiosos. Sólo en la cesión de títulos al portador la
forma escrita ha sido sustituida por la entrega del título.
5) Será Bilateral en los casos de cesión-venta y cesión-permuta; y será Unilateral en el caso de la
cesión-donación.

111
Nuestra doctrina es prácticamente conteste en el sentido de que la entrega del título sólo constituye un deber
accesorio y no es un requisito para el traspaso del crédito.
172
 CONTRATOS

PARTES
Las partes en la cesión se denominan cedente, a aquél que transmite el crédito, y
cesionario que es quien adquiere el crédito.
El deudor cedido no es parte en el contrato de cesión de créditos, sino que es un tercero
interesado, y para que el mismo le resulte oponible se requiere un plus: la notificación, o la
aceptación o hechos equivalentes.

DIFERENCIAS CON FIGURAS AFINES

1. Comparación con la novación subjetiva activa: hay un punto de contacto entre la cesión de
créditos y la novación subjetiva activa: en ambos casos se opera un cambio de acreedor. Pero
mientras en la cesión, es la misma obligación la que permanece, en la novación hay extinción
de una obligación y creación de otra, puesto que la novación es un modo extintivo de las
obligaciones y la cesión es modificativo. Otra diferencia está marcada por el hecho de que en
la novación deben prestar su consentimiento tanto el antiguo como el nuevo acreedor y
también el deudor; en cambio en la cesión basta con que manifiesten su consentimiento el
cedente y el cesionario.
2. Comparación con la subrogación convencional: la subrogación convencional tiene lugar
cuando el acreedor recibe el pago de un tercero, y le transmite expresamente todos los
derechos de la deuda112. Conforme al art. 769 la subrogación convencional se juzga por las
reglas de la cesión de créditos, lo que ha provocado alguna perplejidad en la jurisprudencia
señalando que hay una discordancia entre ambos institutos: el cesionario ejerce todos los
derechos de su acreedor cedente sin limitación alguna, mientras que el subrogante sólo puede
hacerlo hasta la concurrencia del capital desembolsado. La incompatibilidad no es relevante,
toda vez que la subrogación convencional se hace hasta el monto de lo pagado por el tercero;
por el resto, el acreedor directo conserva su acción y es, por lo tanto, una cesión parcial del
crédito113. La diferencia decisiva es que el pago con subrogación puede hacerse sin la
intervención (art. 767) o aún contra la voluntad del acreedor (art. 768). De ello se derivan
consecuencias que distinguen a ambos institutos: por ejemplo, en la subrogación no se
garantiza la existencia y legitimidad del crédito, como sí lo hace el cedente; la subrogación
produce efectos desde el día del pago, en cambio la cesión no produce efectos respecto de
terceros sino desde el momento en que se ha notificado al deudor cedido.

EFECTOS
a) Efectos entre las partes.
Entre cedente y cesionario se produce el traspaso del crédito por la sola fuerza del contrato
de cesión (art. 1457).
1. Traspaso del crédito.
La cesión traspasa el crédito con todos sus accesorios (fianzas, hipotecas, prendas).

112
Es una situación muy común, por ejemplo, cuando las obras sociales dan asistencia médica a un afiliado que sufre un
accidente de tránsito; la víctima-acreedora recibe el pago de un tercero, la obra social, y le subroga los derechos contra el
responsable del accidente, que es el tercero deudor.
113
Es en ejemplo anterior, el acreedor-víctima acciona contra el deudor-responsable del accidente con base en la deuda
causada por el hecho ilícito cuasidelictual; la obra social ha recibido en cesión-subrogación parcial el crédito que tenía la
víctima contra el responsable del accidente hasta el monto del servicio médico prestado, y por ese monto reclama al
deudor.
173
 CONTRATOS

El cesionario puede ejercer todas las acciones y excepciones que tenía el cedente con
respecto al deudor cedido.
La cesión también comprende la fuerza ejecutiva del crédito, si éste tuviere y aunque la
cesión se hiciere en forma privada (art. 1458).
La cesión comprende también los intereses, y no solamente los futuros, sino también los que
ya estuvieren vencidos pero pendientes de pago en la época de la cesión (art. 1458).
2. Facultades conservatorias.
Según el art. 1473, el cedente conserva hasta la notificación, o aceptación de la cesión, el
derecho de hacer todos los actos conservatorios del crédito.
Si el cedente fuera más allá de los actos conservatorios y llegara a cobrar el crédito, tal
acto podría ser impugnado por el cesionario, pues el pago hecho por el deudor sería válido (art.
1468). Pero el cedente tendría que entregar al cesionario lo que hubiera percibido, pues entre
partes el crédito queda transferido sin necesidad de la notificación o aceptación.
También el cesionario tiene facultades conservatorias aun antes de la notificación o
aceptación del traspaso del crédito (art. 1472)
3. Garantía de la cesión. Evicción.
El CC regula la garantía de evicción para la cesión de derechos en general en los arts.
2155 a 2163 y, en relación a la cesión de créditos, en los arts. 1476 y ss. El estudio de este tema
debe distinguir la cesión de derechos creditorios de las otras situaciones y, dentro de ellos, la
cesión onerosa y gratuita.
El cedente tiene a su cargo una garantía de derecho, ya que responde por la existencia y
legitimidad del crédito al tiempo de la cesión, a no ser que lo hubiese cedido como dudoso o
hubiera quedado liberado por convenio de partes.
Pero no tiene a su cargo una garantía de hecho, porque no responde de la insolvencia del
deudor o de sus fiadores, a no ser que fuese anterior y pública, o la hubiera tomado a su cargo
mediante un pacto.
La garantía de derecho, que es un aplicación de la evicción y de los vicios redhibitorios
existentes para la compraventa, se presume, puesto que es un elemento natural del contrato, pero
puede ser dejada sin efecto por las partes, salvo en los contratos de consumo; en cambio, el
sistema es inverso para la garantía de hecho: no existe salvo acuerdo de partes.(Cláusula
accidental).

1) Garantía de existencia y legitimidad (garantía de derecho).

Su fuente, es legal y por lo tanto no precisa que esté expresamente contemplada; es
derecho supletorio que puede ser dejado sin efecto, puesto que las partes pueden “aumentar,
disminuir o suprimir la obligación que nace de la evicción” (art. 2098)114.
En cuanto al ámbito de aplicación debe tenerse en cuenta que:
a) Rige para los contratos de cesión onerosa y no gratuita (art. 1484);
b) Cuando el crédito se ha cedido como cierto, y no como dudoso 115 o litigioso porque en este
caso hay un riesgo asumido por el cesionario (art. 1476) y se cede como aleatorio.
Se refiere tanto al crédito como a sus accesorios, especialmente las garantías como la
hipoteca, prenda, fianza (Borda). Si nada se ha dicho al respecto, Lorenzetti considera que al ser

114
En el derecho de consumidor (ley 24.240) una cláusula de este tipo no sería posible puesto que sería una cláusula
limitativa de la responsabilidad y, por lo tanto, abusiva (art. 37).
115
En la cesión de un crédito como dudoso se advierte al cesionario que la existencia del mismo no es segura, con lo que
se transfiere el riesgo de la existencia, en razón de ello paga un precio menor por el crédito (Borda).
174
 CONTRATOS

un efecto natural existe una garantía implícita respecto de la existencia y legitimidad de estos
accesorios; por supuesto, todo ello salvo pacto en contrario.
En cuanto al contenido, cabe acotar que “existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la
cesión”, involucran una garantía de evicción (arts. 2155 y ss.), a la que se aplican las reglas
específicas de ese instituto entre comprador y vendedor, entre permutantes o en las donaciones,
según los casos (arts. 2156 y 2157).
El crédito es inexistente cuando nunca existió, o cuando existió pero se extinguió con
anterioridad a la cesión. No es inexistente, en cambio, el crédito que existe al momento de la
cesión pero se encuentra afectado por un vicio que acarrea su nulidad.
La legitimidad se refiere a la titularidad para disponer: el crédito existe pero quien lo tiene
no es titular, o carece de legitimación para transmitirlo a nombre de otro.
Tanto la existencia como la legitimidad deben darse al tiempo de celebración de la cesión
(art. 1476), no respondiendo el cedente de eventos producidos por causa posterior.

Incumplimiento de la garantía de derecho.

Si el cedente es de buena fe, la regla general es que el incumplimiento de la garantía de
derecho tiene como consecuencia que el cedente debe devolver el precio recibido con más los
intereses y el resarcimiento de los daños y perjuicios causados (art. 1477).
En relación a la extensión del daño resarcible cabe señalar que se puede reclamar el
precio, los intereses y los daños. Con referencia a estos últimos, se trata de los daños causados al
interés negativo o de confianza, y no a los de cumplimiento, porque estos últimos están
expresamente excluidos por el art. 1477.
Si el cedente es de mala fe, la regla general cambia sustancialmente. La buena fe del
cedente se presume, estando a cargo de quien sostiene la mala fe el deber de probarla y se da en
las siguientes situaciones: el cedente conocía la inexistencia del crédito, y no obstante lo transfiere
ocultando esa información: en este caso responde por “la diferencia del valor nominal del crédito
cedido (lo que vale el crédito) y el precio de la cesión” (art. 1478); el cedente conocía la
incobrabilidad, y en este supuesto responde de “todos los perjuicios que hubiese causado al
cesionario” (art. 1480).

2) Garantía de solvencia (garantía de hecho).

Dijimos que el cedente no garantiza la solvencia, salvo pacto expreso al respecto, o que la
insolvencia fuere anterior y pública (art. 1476). El legislador ha considerado que la insolvencia es
un riesgo del negocio, y por lo tanto ha dejado a las partes la decisión de dar o no esa garantía,
según la relación precio/bien que acuerden.
Sin embargo, se han colocado algunos límites, pues cuando hay un ocultamiento
informativo, éste impacta sobre la conmutatividad del negocio, al inducir a la otra parte a asumir
riesgos que no habría asumido si hubiera obtenido la información suficiente; por ello, el Código
considera que hay mala fe cuando la insolvencia es pública, conocida, notoria y, siendo conocida
por el cedente, no la transmite al cesionario.

Incumplimiento de la garantía de hecho.

Cuando la garantía de la solvencia se origina en la mala fe del cedente, que conocía la
insolvencia y no la manifestó al cesionario que la desconocía, debe pagar el valor de la restitución

175
 CONTRATOS

del precio pagado, los gastos hechos con ocasión del contrato, la diferencia nominal del crédito
cedido y el precio de la cesión, y los demás daños que pruebe el cesionario (arts. 1478 y 1480).
Es obligación del cesionario excutir (perseguir la ejecución de los bienes del deudor) y
recién cumplida esta gestión puede recurrir contra el cedente (art. 1481); otro tanto ocurre con las
fianzas o hipotecas establecidas para seguridad del crédito. Como sanción a la conducta del
cesionario que deja perecer las seguridades del crédito transmitido o no lo reclama en tiempo, la
ley le hace perder esta excepcional garantía relativa a la solvencia (arts. 1482 y 1483).
En el caso de garantía fundada en un pacto expreso se discute si, frente al incumplimiento,
el cedente se convierte en fiador. Diez Picazo señala que el cedente no es fiador y que en este
caso no debe pagar el valor del crédito incobrable, sino que debe devolver el precio de la cesión
porque la misma se resuelve por incumplimiento de la garantía. En contra de esta opinión, el
Proyecto del ‘87 y el del ‘93 introducen un texto que remite a la fianza considerándolo fiador y por
lo tanto, obligado a pagar el monto del crédito incumplido.

b) Efectos respecto de terceros.

Respecto de terceros la transmisión del crédito recién es oponible con la notificación.
Concepto de terceros.
Desde el punto de vista de la teoría general, tercero es quien no es parte. Pero a lo que al
tema respecta, sólo nos interesa examinar la situación de los terceros interesados, es decir de
aquellos “que tengan un interés legítimo en contestar la cesión para conservar derechos adquiridos
después de ella” (art. 1459).
En el grupo de terceros interesados entran:
a) El propio deudor cedido: el no es parte en el contrato de cesión, pero es el sujeto pasivo del
crédito que se transmite: tiene interés en saber a quien debe pagar, con quién debe entenderse
para todo lo relativo a su obligación.
b) Los acreedores del cedente: estos ven alterado el patrimonio de su deudor
c) Otros cesionarios del mismo crédito (art. 1470).
d) Los acreedores del cesionario: puesto que ven incrementado el patrimonio de su deudor

La notificación.
La notificación es el acto jurídico unilateral idóneo para volver oponible el traspaso del
crédito.

1. Sujetos notificantes.
Lo ideal es que notifiquen conjuntamente el cedente y el cesionario. Pero puede notificar
tanto el cedente solo, como el cesionario solo, siendo este ultimo caso lo que generalmente
acaece, pues es el cesionario el principal interesado en que el crédito resulte oponible a terceros.
No obstante ello, pueden notificar los acreedores del cesionario, y los acreedores del
cedente, actuando por vía subrogatoria.

2. Sujetos notificados.
La notificación debe dirigirse al deudor (arts. 1459 y 1460).

3. Forma de la notificación.

176
 CONTRATOS

Corresponde distinguir según que se trate de los efectos de la notificación con relación al
deudor cedido, o respecto a otros terceros:
a) Para que la notificación tenga efectos respecto al deudor cedido no se requiere forma alguna
especial, pudiendo ser hecha por correspondencia, e incluso verbalmente. Desde luego,
conviene hacerla por un método exteriorizante que facilite luego la prueba.
b) Pero para que la notificación tenga efectos respecto de otros terceros, es preciso que la misma
sea hecha por acto público (art. 1467). Acto público es desde luego una escritura pública, pero
es asimilable también al telegrama colacionado o a la carta documento.

4. Oportunidad de la notificación.
Está en el interés del cesionario el notificar inmediatamente de convenida la cesión, no
pudiendo hacerlo antes pero sí después, en cualquier tiempo. Sin embargo, si se han producido
otros acontecimientos distintos del solo transcurso del tiempo, corre el riesgo de llegar tarde:
a) Llega tarde si otro cesionario del mismo crédito obtiene la notificación o aceptación anterior,
pues entonces no podrá oponer a dicho cesionario la existencia de la cesión (art. 1459).
Si se hubieren hecho dos o más notificaciones en el mismo día “los diferentes cesionario
quedan en igual línea, aunque las cesiones se hubiesen hecho en diversas horas” (art. 1466).
b) Llega tarde, si hay un embargo hecho sobre el crédito cedido (art. 1465). En tal caso, el
traspaso del crédito cedido no es oponible a dicho acreedor embargante, pero lo es a otros
acreedores que no hubieran pedido el embargo (art. 1465, segunda cláusula).
c) Llega tarde, finalmente, en la hipótesis del art. 1464, a cuyo tenor: “En caso de quiebra del
cedente, la notificación o aceptación de ella, puede hacerse después de la cesación de pagos;
pero sería sin efecto respecto a los acreedores de la masa fallida, si se hiciese después del
juicio de la declaración de quiebra”.

La aceptación.
La aceptación es un acto jurídico unilateral que proviene del deudor cedido y que consiste
en la manifestación de éste de que tiene conocimiento de la cesión. En definitiva es equiparable a
la notificación.

Efectos con relación a los acreedores del cedente.

El contrato de cesión, cuando queda formalizado perjudica materialmente a terceros. El
perjuicio material que experimentan los acreedores del cedente comienza con el contrato mismo
de cesión y se agrava con la notificación; para evitar, o por lo menos para paliar el perjuicio, los
acreedores tienen en sus manos el arma del embargo.
Pueden darse distintas situaciones y así como se presentan destintas situaciones, distintas
también son las soluciones:
a) Que los acreedores del cedente embarguen antes de la cesión misma y por consiguiente de la
notificación. (embargo-cesión-notificación).
En este caso, la cesión es inoponible al acreedor embargante (art. 1465).
b) Que los acreedores del cedente embarguen después de la cesión, pero antes de la
notificación, es decir, en el tiempo intermedio que va entre la cesión y la notificación. (cesión-
embargo-notificación).
En este caso, se presentan diversas teorías:

177
 CONTRATOS

- Primera tesis: considera que primero cobra el acreedor y el saldo (si queda) lo percibe el
cesionario. Esta tesis se apoya en el art. 1465 según el cual la notificación de la cesión será de
ningún efecto cuando haya un embargo sobre el crédito cedido.
- Segunda tesis (López de Zavalía): considera que el acreedor embargante y el cesionario,
entran en concurrencia, y cobran a prorrata. Esta tesis llega a esta conclusión por una
coordinación de los arts. 1465, 1467 y 1471. Porque no obstante lo dispuesto por el art. 1465,
el art. 1467 establece que “La notificación y aceptación de la transferencia, causa embargo del
crédito a favor del cesionario…”; y el art. 1471 dispone que “Los acreedores del cedente
pueden, hasta la notificación del traspaso del crédito, hacer embargar el crédito cedido; pero
una notificación, o aceptación después del embargo, importa oposición al que ha pedido el
embargo”; y esta tesis considera que si esta oposición a la que hace referencia el artículo
significa algo, es que el cesionario concurre con el embargante.
c) Que los acreedores del cedente embarguen después de la notificación de la cesión. (cesión-
notificación-embargo).
En este caso, los acreedores del cedente que embargan después de la notificación, obran
en el aire116, inútilmente actúan, ya no tienen que embargar, pues el derecho salió ya del
patrimonio del cedente, y esa salida les es oponible (art. 1459, 1465, 1467 in fine).

116
López de Zavalía.
178
 CONTRATOS

CONTRATO DE ENAJENACIÓN DE DERECHOS

INTELECTUALES
Introducción. Derecho de autor. Propiedad intelectual. Obra intelectual.
Antes de proceder al desarrollo del contrato de enajenación de derechos intelectuales, es
conveniente hacer algunas aclaraciones.
La ley 11.723 protege el derecho de autor, y éste tiene dos aspectos: uno vinculado a los
elementos extrapatrimoniales y otro a su explotación económica; este último aspecto permite que
sea objeto de los contratos.
La PROPIEDAD INTELECTUAL, es una forma de proteger la producción del intelecto
confiriéndole al autor un derecho real sobre la misma.
La OBRA INTELECTUAL es lo que produce el autor y es intelectual por emana de una
creación del intelecto, pero a los fines de su utilización económica, la obra es lo que el derecho
dice que es, y está definida por el cúmulo de derechos reales y personales que se le reconocen.

De conformidad con la ley 11.723, la obra intelectual es “toda producción científica,

literaria, artística o didáctica, sea cual fuere el procedimiento de reproducción” (art. 1º, ref. por ley
25.036). es una actividad que, a los fines contractuales, Lorenzetti ha calificado como un hacer
reproducible. Ello lleva a identificar en la obra un aporte intelectual que es el objeto de protección,
y un soporte de material en el cual se asienta a los fines de la reproducibilidad, lo cual es un
elemento decisivo para establecer que, no obstante la cesión del aspecto patrimonial, el autor
conserva su derecho extrapatrimonial.
La titularidad de una obra corresponde al autor, a sus herederos, a los que con permiso del
autor la traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan sobre la nueva obra intelectual
resultante (art. 4, ley 11.723). esta titularidad se tiene durante la vida del autor y luego de su
muerte, por setenta años contados a partir del primero de enero del año siguiente al del
fallecimiento del autor (art. 5, ley 11.723). Concretamente el titular goza de las siguientes
facultades:
- La de excluir a otros que pretenden utilizar de cualquier modo su obra con fines comerciales.
- La de impedir la modificación de aspectos sustanciales de la obra.
- L derecho de editar la obra, esto es, ponerla a disposición del público pro medio de una
edición, reproducirla, publicarla, difundirla, venderla y distribuirla.
- El derecho de comunicar la obra al público y explotarla, o sea la representación, exhibición o
ejecución pública.
- El derecho de modificar la obra para ponerla al alcance de otro público. Incluye la traducción,
adaptación, refundición, modificación y transporte.
- El derecho de disponer o desprenderse de la obra, gratuita u onerosamente. Este derecho es
el que comúnmente se denomina la cesión o enajenación.
Es decir, que el derecho de autor comprende una serie de derechos patrimoniales. La
característica común a estos derechos patrimoniales es que son libremente transmisibles y por lo
tanto, pueden ser abandonados o renunciados en forma expresa y su duración es limitada. Pero el
derecho de autor importa también un derecho extrapatrimonial denominado derecho moral de
autor; el cual resulta imprescriptible, inalienable, incesible e irrenunciable.

179
 CONTRATOS

Enajenación de derechos intelectuales o cesión-venta de la obra intelectual.

Spota dice que si debemos definir el contrato de enajenación en sentido propio, diremos
que se trata de una cesión de derechos intelectuales, parcial o total, a título oneroso o bien
gratuito, adquiriendo el cesionario un derecho patrimonial consistente en el aprovechamiento
económico parcial o total de la obra intelectual como si se tratare del autor o de su causahabiente,
implicando ello esa atribución patrimonial durante el lapso de ley que puede invocar el cedente
autor o el cedente causahabiente, excluyéndose de esa cesión el derecho moral del autor porque
es indisponible y resulta nulo y por ende de nulidad absoluta el pacto sobre ese objeto.
La ley 11.723 regula este contrato en el art. 51, facultando al autor a enajenar total o
parcialmente su obra. La transmisibilidad se refiere, como hemos señalado, al aspecto patrimonial
de la obra, con las limitaciones que la propia ley establece: se debe respetar el título, la forma y el
contenido (art. 51, ley 11.723), conservando el autor las facultades extramatrimoniales, como la
acción para exigir la fidelidad del texto y del título en las impresiones, copias o reproducciones,
como asimismo la mención de su nombre o seudónimo como autor (art. 52, ley 11.723).
Se trata de un contrato cuya finalidad es el cambio y referido a un derecho, por que debe
ser calificado como una cesión-venta, regulada por las normas especiales de la ley 11.723 y,
subsidiariamente, por las generales del CC.
La cesión puede ser total y, en tal caso, el autor cede su posición en los aspectos
patrimoniales, con todas las facultades que le corresponden en ese aspecto, señaladas en el art. 2
de la ley 11.723. También puede ser parcial, si se transfieren algunos derechos, siendo la hipótesis
más frecuente: la cesión de la adaptación, de la reproducción o alguna faceta particular.
La ley establece un límite temporal a la cesión porque nadie puede ceder un derecho mejor
que el que tiene (art. 3270 CC) y, consecuentemente, el adquirente también debe respetar el plazo
máximo de vigencia del derecho autoral.

180
 CONTRATOS

LOCACION DE COSAS
ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y REFORMAS LEGISLATIVAS
La evolución de este contrato se muestra claramente a través del principio protectorio: en el
Derecho Romano se protegía al propietario; en el Derecho Moderno, al locatario.
En Argentina se destaca el período de la denominada “legislación de emergencia
habitacional” que comienza en 1943 con el decreto 1580 y que finaliza en 1978, y que importó una
sucesión de leyes de prórroga de los plazos de las locaciones en miras a proteger a los locatarios.
En 1984 se dictó la ley 23.091 que dispone normas con finalidad protectoria para las
locaciones urbanas con destino a vivienda, pero de un modo más equitativo para locadores y
locatarios. Esta ley es la que tiene vigencia en la actualidad, con algunas pequeñas reformas
introducidas por la ley 24.808.

CONCEPTO
Hay contrato de locación de cosa cuando una persona (locador) se obliga a entregar el uso
y goce de una cosa durante un cierto tiempo a otra (locatario) que a su vez se obliga a pagar un
precio en dinero.
Cabe notar que nuestro Código define a la locación en un precepto general, el art. 1493,
que comprende la locación de cosas, de servicios y de obra: “Habrá locación, cuando dos partes
se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso y goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o
a prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado
en dinero.

ELEMENTOS ESENCIALES TIPIFICANTES

 Transferencia del uso y goce sobre una cosa.
 El precio en dinero que se paga por ello.
 El plazo por el cual se puede usar y gozar de la cosa.
Mediante la locación se transmite un derecho personal, no real, que consiste en el uso y
117
goce de la cosa por un plazo; si el uso y goce se hace mediante un derecho real, el contrato será
de usufructo. Como contrapartida, el locatario se obliga al pago de un precio en dinero.
El contrato causa dos obligaciones nucleares:
- para el locador, una obligación de dar, toda vez que la cosa no puede ser usada ni gozada
sino después de la entrega y,
- para el locatario, una obligación de dar una suma de dinero.

FINALIDAD TÍPICA
La finalidad típica es la cesión del uso y goce sobre una cosa. Ello importa la transferencia
de la tenencia, de modo que el locatario usa y goza la cosa reconociendo en otro la propiedad.

EL DESTINO DE LA COSA COMO ELEMENTO DE CALIFICACIÓN

El régimen de la locación varía si el destino es habitacional, empresario, agrario, de
turismo, diplomático118.
117
El uso es el empleo de la cosa dada en locación, mientras que el goce es el aprovechamiento de los frutos o productos
ordinarios que produce dicha cosa locada.
118
Las principales consecuencias son relativas a la aplicación del régimen protectorio si el destino es habitacional, luego
el plazo mínimo es diferente en la ley 23.091 según el destino. En el proyecto de 1998, el destino habitacional tiene un
181
 CONTRATOS

El destino dado a la cosa puede ser determinado subjetiva u objetivamente, conforme lo

establezcan las partes (por ej., una casa puede ser destinada a vivienda o a instalar un comercio
según las partes lo determinen o según lo que emane de la cosa misma, de sus propias
condiciones funcionales, de los usos anteriores o de la habilitación municipal).
Este distingo es relevante, porque las partes pueden pretender ocultar el destino real a fin
de obtener los beneficios de una legislación menos protectoria del locatario u otro propósito, en
fraude a la ley119.
El destino puede ser mixto, cuando el uso que se le da a la cosa abarca dos o mas destinos
jurídicamente relevantes, reales y no simulados (es muy frecuente que ello ocurra en casas donde
hay una vivienda y un comercio). En estos supuestos se ha señalado que debe aplicarse el
régimen protectorio más amplio.

LA PROMESA DE LOCACIÓN
La promesa de locación es posible, ya que no se trata de un contrato real, sino consensual.
La promesa bilateral, en la cual una parte se obliga a entregar una cosa en locación y la otra a
ocuparla, es un verdadero contrato de locación. La promesa unilateral, en cambio, constituye una
obligación causada por una voluntad unilateral, que resulta revocable hasta tanto haya sido
aceptada; luego de ese acto, queda perfeccionada en su obligatoriedad.

EL CARÁCTER PERSONAL O REAL DEL DERECHO DEL LOCATARIO

El derecho del locatario, siendo creditorio, fue reforzado de tal modo que adopta algunas
características de los derechos reales. Así:
a) En caso de venta de la cosa locada, el contrato de locación subsiste durante el tiempo
convenido (art. 1498):
b) Cuando el dominio es revocable, y ésta se produce, debe respetarse el contrato de locación
(art. 2670):
c) El tenedor tiene acciones posesorias contra quienes lo turben en su tenencia (art. 2469).

CARACTERES
La locación es un contrato:
1. Bilateral: porque origina obligaciones recíprocas para ambas partes.
2. Consensual: porque sus efectos se producen a partir del mero acuerdo de voluntades (1494).
3. Oneroso: porque a la ventaja deviene un sacrificio prestacional.
4. Conmutativo: porque desde el inicio se sabe con certeza cual va a ser la entidad del sacrificio y
la ventaja.
5. De tracto sucesivo: porque el cumplimiento de los fines del contrato requiere del transcurso del
tiempo y las obligaciones se devengan por períodos.
6. Como regla es no formal: sin embargo, deben celebrarse por escrito: las locaciones urbanas,
sus modificaciones y prórrogas (art. 1, ley 23.091), la locación de cosas muebles con destino al
consumo (art. 1, inc. a, ley 24.240).
7. Típico: porque está regulado legalmente.

plazo máximo de 20 años y los otros destinos de 50 años.

119
Por ej., es un supuesto frecuente cambiar el destino de vivienda familiar para escapar del régimen de protección de las
locaciones habitacionales.
182
 CONTRATOS

8. De cambio: porque se basa en la finalidad de cambiar el uso y goce de una cosa por el precio
pagado.

COMPARACIÓN CON OTRAS FIGURAS

1. Con la compraventa:
La diferencia es nítida por cuanto en la locación la obligación del locatario es la de transferir
el uso y goce (tenencia) sobre la cosa, en la compraventa el vendedor tiene la obligación de
transferir el dominio sobre la cosa.

2. Con el depósito:
El contrato de locación es bilateral, consensual y oneroso, mientras que el depósito típico
es unilateral, real y gratuito.
Por otro lado, la finalidad típica de la locación es la transferencia del uso y goce, mientras
que la del depósito es la guarda y custodia, y por ello, el depositario no puede usar la cosa ni
percibir los frutos.
El depósito es real, de modo que se perfecciona con la entrega de la cosa (art. 2242),
mientras que la locación es consensual (art. 1494).
 Caja de seguridad bancaria.
Se trata de un contrato bancario mediante el cual el banco cede el uso y goce de una cosa
para que el cliente deposite allí efectos personales, con una finalidad de custodia.
En la doctrina, la opinión mayoritaria ha considerado que es una locación con finalidad de
guarda, ello porque se da el uso y goce de una cosa por un tiempo a cambio del pago de un precio
en dinero.
En contra de la asimilación con la locación, puede señalarse que no hay un desplazamiento
de la cosa, que permanece bajo el control del locador (Banco), y que existe una finalidad de
guarda que no se da en la locación, porque se acerca al depósito.
Según Lorenzetti, este contrato debe ser calificado como atípico mixto, con elementos de la
locación, del depósito y de servicios, así como de consumo en lo atinente a la aplicación de la ley
24.240 para las relaciones banco-cliente, y bancario para las relaciones entre el banco y la
autoridad de contralor.

 Contrato de garaje:
En este vínculo, se cede el uso y goce de un lugar para el estacionamiento de un vehículo
contra el pago de un precio; pero hay otras obligaciones: de custodia, de servicios. Para algunos
autores, se trata de un contrato atípico que participa de los caracteres de la locación de cosas, del
depósito y de la locación de servicios.

3. Con el comodato:
Tanto el locatario como el comodatario tienen el uso de la cosa ajena, pero las diferencias
son sustanciales: 1) la locación es un contrato consensual (1494), el comodato es real (art. 2256);
2) la locación es onerosa, en tanto que el comodato es esencialmente gratuito (art. 2255); el
locatario tiene no sólo el derecho al uso, sino también a los frutos que la cosa produce; el
comodatario sólo tiene derecho al uso, a menos que por cláusula expresa se lo autorizara también
a aprovechar para sí los frutos (art. 2265 y 2271).

183
 CONTRATOS

El problema que se ha planteado ente ambos contratos es de simulación sobre la

naturaleza jurídica del negocio: la locación se encubre bajo la apariencia de un comodato, porque
de esa manera se evita la legislación imperativa, especialmente la referida al plazo mínimo, ya que
el comodante puede requerir la devolución cuando quisiere (art. 2285).

4. Locación de servicios: locación de cosas con servicios.

La locación de cosas transfiere el uso y goce sobre una cosa, mientras que en el contrato
de servicios se compromete una obligación de hacer.
En numerosos supuestos de locación de cosas (alquiler de departamentos con calefacción,
seguridad), puede haber servicios anexos que no afectan el tipo, tratándose de obligaciones
accesorias o un contrato en unión externa. Para resolver estos problemas debe utilizarse el criterio
de la finalidad típica, cual es la concesión del uso y goce de una cosa, como elemento prevalerte
del negocio.
 Contrato de hospedaje
Es la explotación de un inmueble o parte del mismo, destinado a dar una ocupación
temporaria de una o más habitaciones, constituya o no una unidad funcional de vivienda, siempre
que dicha actividad esté debidamente habilitada, dé a los ocupantes el uso y goce de las
habitaciones, y una serie de servicios, como luz, teléfono, mucama, agua corriente, moblaje, útiles
de toilette, ropa de cama, portería. Es un contrato atípico mixto, en tanto contiene elementos de la
locación, del contrato de servicios y del depósito.

5. Con el usufructo y el derecho de uso:

Hay una diferencia esencial: el usufructo es un derecho real de uso y goce, mientras que la
locación da origen a un derecho personal.
En el derecho vigente hay otras diferencias:
a) El usufructo puede ser gratuito u oneroso, mientras que la locación es esencialmente onerosa;
b) La locación no puede exceder de diez años (art. 1505), mientras que el usufructo no tiene plazo
máximo y se extingue con la muerte del usufructuario (art. 2822), y tratándose de una persona
jurídica puede llegar hasta veinte años (art. 2828).
c) La locación tiene su fuente en un contrato, mientras que el usufructo puede surgir de un acto
entre vivos o por una disposición de última voluntad (art. 2828)
d) El usufructo da origen a acciones reales, mientras que la locación no tiene ese efecto, y el
locatario sólo tiene acciones posesorias (art. 2469) además de las creditorias.

LA COSA
El objeto de este contrato es una operación jurídica consistente en la entrega del uso y
goce de una cosa a cambio de un precio en dinero.
 Cosas muebles e inmuebles. Cosas fuera del comercio. Determinación. Accesorios.
La cosa locada puede ser inmueble o mueble no fungible120.
Se aplican aquí las reglas generales del objeto de los contratos y de las obligaciones. La
única excepción relevante es que las cosas que están fuera del comercio pueden ser objeto de la
locación, salvo que fueran nocivas al bien público, con lo que el objeto de la locación es más
amplio que el de los actos jurídicos en general (art. 953).
120
Si se admitiera la locación de cosas fungibles, esto es, intercambiable, el locatario, cumpliría entregando otra cosa
distinta de la recibida, pero equivalente. Se trataría de un préstamo de consumo.
184
 CONTRATOS

En el momento de la celebración, la cosa debe ser determinada o determinable. El art.

1500 dice que pueden ser objeto las cosas indeterminadas, y en la nota al texto se pone como
ejemplo el alquiler de un coche, un caballo, sin determinación de cuál es. Sin embargo, tanto el
objeto del contrato como el de las obligaciones debe ser determinado (art. 1170), lo que lleva a
interpretar la norma en el sentido de que la cosa debe ser por lo menos determinable.
También debe ser existente. Pueden ser objeto las cosas futuras (por ej., cuando se alquila
un departamento en un edificio a construir, sujeto a la condición suspensiva de que se termine la
construcción); en este caso el contrato queda concluido bajo la condición de que la cosa llegue a
existir.
El alquiler de una cosa comprende también el de sus accesorios. En cuanto a los frutos121,
se incluyen los pendientes; los percibidos pertenecen al locador.

 Derechos.
Se discute si los derechos pueden ser arrendados. El Código alude sólo a las cosas al
definir este contrato (1493) y al establecer su objeto (1499).
La tesis mayoritaria se pronuncia en contra de la locación de derechos en nuestro sistema
legal122.

 Cosas ajenas.
Se puede alquilar válidamente una cosa ajena si se obra en virtud de representación
convencional o legal del propietario, si se promete una diligencia tendiente a obtener el
consentimiento del titular dominial o si se tiene un derecho sobre el uso y goce de la cosa que
permita la celebración de un contrato derivado (sublocación, usufructo, uso y habitación).
El caso que motiva dudas es la posibilidad de alquilar una cosa ajena sin tener derecho a
hacerlo; señala Borda que sería el caso de quien posee la cosa por un título que no le permite
alquilarla (depósito, comodato, administración), o de quien no tiene la posesión y la alquila. En
tales casos el contrato es válido entre las partes, si éstas son de buena fe, y debe ser cumplido
entre ellas, pero es inoponible al dueño, toda vez que ha sido ajeno al negocio. No obstante,
podría estar de acuerdo con el mismo y ratificarlo expresa o tácitamente, por ejemplo, recibiendo
alquileres en pago.
La duración de la locación sólo se extiende hasta que el propietario ejerza su derecho
tomando la posesión. Si las partes no son de buena fe, el contrato es nulo, pudiendo ser planteada
la acción en cualquier momento por parte del locatario y por el locador hasta la entrega de la
tenencia de la cosa. Es claro que el contrato no puede ser opuesto al dueño y éste puede pedir el
desalojo. Es claro también que es válido entre partes; si e locador se entera que dio en locación
una cosa que no le pertenece, es justo que pueda plantear la nulidad, pero si ya ha entregado la
cosa, no podrá hacerlo, puesto que lesionaría la expectativa del locatario. Luego de la entrega, el
locador es responsable por los perjuicios causados al locatario, y sólo éste puede deducir la acción
de nulidad, o la resolución o puede continuar en la locación hasta que sea desalojado. En todos los
casos, haya o no conocido que la cosa era ajena, el locatario tiene la acción de daños contra el
locador, porque éste incumplió su deber de obligación de garantía de goce pacífico de la cosa.

 Bienes de dominio público.

121
Se trata de los frutos ordinarios que son aquellos que la cosa produce regular y periódicamente, sin alterar su
sustancia, ya se trate de frutos naturales, industriales o civiles.
122
López de Zavalía; también es la posición que adopta el proyecto de 1998.
185
 CONTRATOS

El CC establece que los arrendamientos de bienes nacionales, provinciales o municipales,

o de corporaciones, o establecimientos de utilidad pública, serán juzgados por las disposiciones
del derecho administrativo o por las que le sean peculiares, y sólo en subsidio se aplicarán las
disposiciones del C.C. (art. 1502).
La norma se refiere a los casos en que el Estado alquila bienes del dominio público, no
comprendiendo los casos en los que actúa como locatario de bienes del dominio privado, en los
que se aplica plenamente el régimen del CC, aunque sin plazos mínimos ya que la ley 23.091
dispone (art.2) que quedan excluidas del plazo mínimo legal las locaciones en que los Estados
nacional o provincial, lo municipios o entes autárquicos sean parte como inquilinos.

EL PRECIO
CARACTERES DEL PRECIO
 Determinación.
El precio debe ser determinado o determinable; en éste último caso, son de aplicación
subsidiaria las reglas de la compraventa (art. 1349). La regla general en materia de contratos es
que, tratándose de un elemento esencial, si éste no está establecido en el contrato, o no surge de
sus cláusulas, el contrato es nulo. No obstante, en la locación, por el principio protectorio del
locatario, si la cosa se ha entregado, el contrato no es nulo por falta de determinación del precio,
sino que se entiende que las partes se sometieron al precio que fuere corriente, normal o de estilo
en el lugar, para las cosas de la misma especie y calidad (1494, 2ª parte, y 1354).

 Periodicidad.
El pago del precio puede pactarse en forma total o periódica y, en ambos casos, en forma
anticipada o vencida. Lo más común es el pago periódico y por adelantado, es decir, en los
primeros días del mes en que se devenga el uso y goce de la cosa.
 En las locaciones urbanas la ley 23.091 dispuso una serie de normas con finalidad protectoria
del locatario en este tema. Así:
a) El precio del alquiler se debe estipular por mes (art. 6);
b) No podrá pedirse al locatario el pago de alquileres anticipados por períodos mayores de un
mes;
c) No se pueden exigir depósitos en garantía o exigencias similares por una cantidad mayor del
importe equivalente a un mes de alquiler por cada año de locación contratado.
d) Esta prohibido el pago de valor llave o equivalentes (art. 7)

 Carácter dinerario. Precio mixto.

El precio debe ser en dinero (art. 1493), pudiendo ser pactado en moneda nacional como
en dólares123.
Se ha discutido la posibilidad de ajustar la interpretación de ésta norma a la realidad
actual, en la que es habitual la entrega de dinero juntamente con contraprestaciones no dinerarias,
como frutos o cantidad de mercaderías producidas por el negocio del locatario.

123
La ley 23.091 en el art. 1 prohibía que en las locaciones urbanas el precio sea pactado en monedad extranjera. Pero
con la ley 23.928 se suscitaron interrogantes sobre si dicha prohibición aún seguía vigente. La jurisprudencia tiene dicho
que: “El art. 13 de la ley de Convertibilidad derogó tácitamente el art. 1 de la ley 23.091 por lo que la concertación del
precio del alquiler es perfectamente valida en moneda extranjera”.
186
 CONTRATOS

Para Spota y Borda, es posible el precio mixto siempre que las cosas o frutos que se
entreguen tengan valor determinable en dinero
Para Abatti y Rocca, en cambio, es posible pero siempre y cuando la suma en dinero sea
mayor que la representada por las cosas o frutos.

 Modificación unilateral-bilateral.
El precio no puede ser modificado unilateralmente en la etapa de cumplimiento, ni en el
período poscontractual; si el locatario continúa en la ocupación, agotado el plazo, el locador no
puede incrementar el precio porque la continuación es del mismo contrato y en las mismas
condiciones (art. 1622), salvo que se pueda determinar que la intención ha sido celebrar otro o
cambiar la obligación de pago del precio extinguiendo la anterior (que exista animus novandi).

 Alquileres progresivos o escalonados.

La ley 23.091 había admitido la validez de las cláusulas de estabilización, que `permitían
modificar los valores originariamente establecidos de acuerdo a la variación de los índices que las
partes tomaran en consideración.
Pero la Ley de Convertibilidad con el propósito de combatir la inflación, declaró nula y sin
valor toda cláusula de reajuste o estabilización. De este modo, la posibilidad que otorgaba la ley
23.091 de fijar cláusulas de estabilización ha sido dejada de lado, y así, el precio convenido
originariamente se debe mantener fijo.
Ahora bien, ¿es posible que las partes pacten el precio en forma progresiva o
escalonada124, es decir, con un valor para un período, otro mayor para el período siguiente y
aumentando o descendiendo a un ritmo de progresión fijado por las partes, hasta el final del
vínculo?125
Tanto la doctrina como la jurisprudencia prevaleciente responden dicho interrogante de
modo afirmativo, ya que las partes desde que pactan el precio pueden conocer el canon global de
la locación.

FORMA
En el régimen del C.C., la locación es un contrato no formal (art. 1494)
Pero la ley 23.091 marca un distingo al disponer en su art. 1º que los contratos de
locaciones urbanas deberán formalizarse por escrito (por instrumento privado). Dicha formalidad
se impone como una manera de proteger al locatario.
Ahora bien, la ley 23.091 no dice con que carácter exige esa formalidad. Para algunos,
dicha exigencia llevaría a considerar al contrato de locación urbana como formal no solemne, de
modo que la forma es exigida para la eficacia del contrato. Otro sector, en cambio, considera que
la forma es solo exigida a los fines de la prueba, con lo cual sería un contrato no formal con forma
para la prueba. Este debate aún no está cerrado.
Pero la misma ley dispone que si se ha incumplido dicha formalidad, y no obstante el
contrato haya tenido principio de ejecución (lo que ocurre cuando el inquilino ha entrado a vivir en

124
No debe confundirse el escalonamiento pactado por las partes con las cláusulas de indexación, pues estas últimas
suponen un modo de combatir la inflación y han sido prohibidas por la ley de Convertibilidad.
125
En 1993 el Ministerio de Economía emite la Resolución 144 por la cual prohibía la posibilidad de convenir en las
locaciones precios escalonados. Los jueces en la mayoría declararon la inconstitucionalidad de dicha resolución por
oponerse al Código civil y leyes suplementarias.
187
 CONTRATOS

el inmueble con el consentimiento del propietario) se considerará pactado por el plazo mínimo
fijado por la ley y por el precio que fije el juez de acuerdo al valor y práctica de plaza.
También deben respetar la forma escrita los arrendamientos y aparcerías rurales (art. 40,
ley 13.246) y la locación de cosas muebles con destino al consumo (art. 1, inc. a, ley 24.240)

LA PRUEBA
Puesto que la locación es un contrato consensual, puede probarse por cualquier medio, con
la limitación del art. 1193 según el cual los contratos que tengan por objeto una cantidad mayor a
los diez mil pesos de la vieja moneda no pueden probarse por testigos a menos que hubiere
principio de prueba por escrito o principio de ejecución, o imposibilidad de obtener la prueba
exigida por la ley.
Utilizando esta regla se ha considerado suficiente prueba de la existencia del contrato: la
demostración del pago periódico mediante recibos de pago de alquiler, pero no el pago de
impuestos o contribuciones o la mera ocupación de la cosa, porque en este supuesto se prueba la
tenencia, pero no el título por el cual la misma resulta legítima.
Pero el contrato de locaciones de inmuebles urbanos sólo puede probarse por instrumento
escrito a menos que exista principio de ejecución, en cuyo caso es válido toda clase de pruebas.

EL PLAZO
Caracteres del plazo.
El plazo en la locación es resolutorio, de modo que su cumplimiento extingue el vínculo.
Dicho plazo puede ser expreso o tácito126.
Plazo máximo. (10 AÑOS)
En la época de la sanción del CC, se permitían los arrendamientos de hasta noventa y
nueve años, lo que no pareció razonable a Vélez porque un plazo tan prolongado desvaloriza la
cosa e impide la circulación de los bienes, ya que una cosa arrendada por veinte o treinta años no
se vende. Estos argumentos pueden verse en la nota al art. 1505. López de Zavalía sostiene que
habría cuatro razones:
a) de economía social (pues un arrendamiento “hace siempre que la cosa no se mejore”);
b) de movilidad del tráfico negocial (pues “sería sumamente embarazoso para la enajenación de
las cosas”);
c) de conveniencia para el régimen hereditario (para “no embarazar la división de las herencias”);
d) es incompatible con los principio de libertad para las acciones (art. 953 CC).
Por esta razón el Código fijó un plazo máximo de diez años. Este límite es de orden
público, de modo que una locación celebrada por un plazo mayor, se entiende limitada a diez años.
Sin embargo, debe tenerse presente que en la contratación empresarial es muy necesario y lícito
tener contratos de locación por plazos mayores para amortizar la inversión; en este supuesto,
según Lorenzetti la cláusula que fija un plazo mayor no es ilícita, porque tiene una causa distinta:
no tiene por finalidad la inmovilización del bien, sino su uso productivo. En esta tendencia se
enrolan los proyectos de reformas127.

126
Un ejemplo de plazo tácito es cuando no habiendo plazo expreso se establece el objeto a cumplir: en tal caso “se
juzgará hecho por el tiempo necesario para llenar el objeto del contrato” (art. 1508).
127
Así, el proyecto del ‘98 fija un plazo máximo de 20 años para los inmuebles destinados a vivienda y de 50 años para
los destinados al comercio.
188
 CONTRATOS

Plazo mínimo.
Vélez no estableció plazos mínimos; el derogado art. 1507 disponía que si el plazo no
estaba estipulado, se juzgaba hecho por el tiempo fijado al precio, y así, si el precio se pagaba por
mes, el contrato duraba un mes; si el precio se pagaba por semana, el contrato duraba una
semana, etc. Esta norma generó dificultades a fines del siglo XIX con el fenómeno inmigración
masiva, porque supuso la distorsión del mercado locativo, ya que había mas demanda que oferta;
esto llevó a que los locadores se aprovecharan no disponiendo plazos mínimos, de modo que las
familias deambulaban por varios inmuebles dentro de un mismo año. Esto desembocó en
numerosas huelgas de locatarios que reclamaban entre otros derechos, el del plazo mínimo.
En 1920, bajo el gobierno de Yrigoyen se dictó la ley 11.156 modificatoria del art. 1507,
reconociendo plazos mínimos legales, y dispuso que, “…cuando no hubiere contrato escrito que
estipule un plazo mayor de dos años, se entenderá que el locatario tiene opción para considerarlo
realizado por los términos que a continuación se establecen, a pesar de cualquier declaración o
convenio que lo limite…”. En el segundo párrafo establece que esos plazos mínimos son de dos
años para los destinados a comercio e industria, y de un año y medio para habitación. Pero como
se ve, el plazo mínimo era un derecho, una facultad del locatario, ya que el mismo estaba
establecido en beneficio exclusivo suyo. No obstante esta solución ya no se encuentra vigente.
La ley 23.091 sustituyó el régimen de los plazos mínimos del art. 1507. En el art. 2 dispone
que, para los contratos de locaciones urbanas con destino a vivienda, con o sin muebles, el plazo
mínimo será de dos años, mientras que será de tres años para los restantes destinos. Los
contratos que se celebren por términos menores serán considerados como formulados por los
plazos mínimos precedentemente fijados.

Resolución.
El art. 8 de la ley 23.091 ha previsto la facultad del locatario de resolver el contrato en las
siguientes hipótesis:
a) Preaviso: transcurrido los primeros seis meses, notificando la decisión con una antelación
mínima de sesenta días a la fecha en que reintegrará lo arrendado128;
b) De hacer uso de esta facultad en el primer año de vigencia del contrato, debe pagar al locador
en concepto de indemnización la suma equivalente a un mes y medio de alquiler
c) Si se hace uso de esta facultad, transcurrido u año, debe pagar una indemnización de un mes
de alquiler.
Pero la ley 23.091 solo contempló esta facultad para los locatarios de inmuebles urbanos
destinados a vivienda, excluyendo a los locatarios con destino a comercio, quienes se vieron
dificultados, ya que la única solución que les quedaba era rescindir el contrato, pero los locadores
muchas veces no querían, con lo cual no les quedaba otra opción más que cumplir. Por ello, la ley
24.808 modificatoria de la ley 23.091, incorporó el art. 29 bis que establece que la disposición
contenida en el art. 8 resulta aplicable a los restantes destinos locativos previstos por la ley 23.091.

 Excepciones al plazo mínimo.

De conformidad con el art. 2 de la ley 23.091, no rige el plazo mínimo en las locaciones
urbanas, cuyo destino sea:

128
La cuestión que se ha planteado es si a los cuatro meses se puede efectuar el preaviso para que a los seis meses quede
resuelto el contrato o si es obligatorio esperar que transcurran seis meses para recién poder efectuar el preaviso y
quedaría resulto recién a los ocho meses. Tanto la doctrina como la jurisprudencia se inclinan por la primera posibilidad.

189
 CONTRATOS

1) las contrataciones para sedes de embajadas, consulados y organismos internacionales, así como
también las destinadas a personal diplomático y consular o pertenecientes a dichos organismos
internacionales;
2) las locaciones de viviendas con muebles que se arrienden con fines de turismo, en zonas aptas para ese
destino129. Cuando el plazo del alquiler supere los seis meses, se presumirá que el contrato no es con
fines de turismo;
3) las ocupaciones de espacios o lugares destinados a la guarda de animales, vehículos u otros objetos y
los garajes y los espacios que formen parte de un inmueble destinado a vivienda u otros fines que
hubieran sido locados, por separado, a los efectos de guarda de animales, vehículos u otros objetos;
4) las locaciones de puestos de mercados o ferias;
5) las locaciones en que los Estados nacional o provincial, los municipios o entes autárquicos sean parte
como inquilinos.

SITUACIÓN DE LAS PARTES SI EL LOCATARIO CONTINÚA EN

EL USO Y GOCE DE LA COSA UNA VEZ CONCLUIDA LA
LOCACIÓN CON EL ACUERDO DEL LOCADOR. TÁCITA
RECONDUCCIÓN: CONCEPTO. DERECHO COMPARADO
Según el art. 1622, “si terminado el contrato, el locatario permanece en el uso y goce de la
cosa arrendada, no se juzgará que hay tácita reconducción, sino la continuación de la locación
concluida, y bajo sus mismos términos, hasta que el locador pida la devolución de la cosa; y podrá
pedirla en cualquier tiempo, sea cual fuere el que el arrendatario hubiese continuado en el uso y
goce de la cosa”.
De modo tal que si vence el plazo de la locación y el locatario continúa en el uso y goce de
la cosa hay continuación y entonces el locador puede pedir la devolución de la cosa o el locatario
devolverla, ambos sin indemnización. La continuación debe ser en los mismos términos del
contrato principal. Si se altera el precio (que es un elemento esencial) habrá un nuevo contrato y
no continuación del contrato anterior.
En otras legislaciones, sobre todo las europeas, en cambio, existe el instituto de la tácita
reconducción, lo cual implica que si el locatario continúa en el uso y goce de la cosa una vez
vencido el término de la locación se entiende que hay una renovación del contrato en los mismos
términos y bajo las mismas condiciones.

EFECTOS
1. El locador.
 Obligación de entregar la cosa: estado de las cosas y accesorios.
Conforme al art. 1514, el locador debe entregar la cosa en buen estado de conservación
con todos los accesorios que de ella dependan al tiempo del contrato.
La regla legal es que la cosa debe ser entregada en un estado apropiado para el uso que
ha sido contratada, lo cual tiene su razón de ser en la finalidad del contrato.

129
La jurisprudencia ha interpretado que no son locaciones con finalidad de turismo: a) las que están en una ciudad de
turismo, como Mar del Plata, sin que la finalidad del uso sea temporaria. Se ha invocado la aplicabilidad del plazo
mínimo en departamentos de la ciudad mencionada, lo que fue rechazado, porque si se aplicara este criterio no regiría el
plazo mínimo en toda ciudad turística. b) La circunstancia de que el objeto del arrendamiento sea una casa con pileta o
esté en una zona residencial no constituye por ello una locación temporaria, a menos que se advierta la condición de
transitoriedad o coincida con la residencia permanente en otro lugar.
190
 CONTRATOS

Hay excepciones a esta regla, es decir, circunstancias en las cuales el locador se libera
entregando la cosa en el estado en que se halle:
- Cuando las partes pacten expresamente que la cosa se entregue en el estado en que se
encuentre.
- Dicho pacto se presume cuando se arriendan edificios arruinados, y cuando el locatario entra
en posesión de la cosa sin hacer reserva alguna acerca del estado defectuoso en que se
encuentre la cosa.
La cosa debe ser entregada con sus accesorios.

 Colaboración: deber de conservación

Según el art. 1515, después de entregada la cosa, el locador esta obligado a conservarla
en buen estado, durante la vigencia del contrato. Esta regla es de carácter supletorio, por lo que
las partes pueden invertirlo, poniendo las cargas de conservación sobre el locatario.
La obligación presenta dos facetas:
- un hacer, consistente en las reparaciones que exigiere el deterioro de la cosa, por caso
fortuito o fuerza mayor, o el que se causare por la calidad propia de la cosa, vicio o defecto
de ella, cualquiera que fuese, o el que proviniere del efecto natural del uso y goce
estipulado, o el que sucediere por culpa del locador, sus agentes o dependientes (art.
1516), y
- un no hacer, que consiste en la abstención de conductas que obstaculicen el disfrute de la
cosa (art. 1515).

 Protección: deber de asegurar el goce pacífico.

El locador debe asegurar el goce pacífico (art. 1515), lo que importa una obligación de
abstención, como la de alquilar a otro la cosa dada en locación, o molestar de cualquier modo al
locatario.

 Garantías: de evicción y vicios redhibitorios.

La obligación de dar el uso y goce pacífico sobre una cosa, conlleva una garantía, que
comprende tanto los vicios o defectos de la cosa locada como las turbaciones de hecho que sufra
el locatario (art. 1525) y las de derecho (art. 1527). En ambos casos, no interesa que fueran
reconocidos por el locador, o que fuesen sobrevivientes a la entrega 130, pero se requiere que sean
graves, es decir, que impidan el uso y goce, y esta relación causal debe ser demostrada por el
locatario (art. 1525).
Configurado el vicio, el locatario puede:
a) resolver el contrato, salvo que hubiere conocido los vicios de la cosa (acción redhibitoria)
b) continuar en la locación exigiendo disminución del precio (acción quanta minoris)
El locatario tiene la carga de notificar al locador, exigiéndole el cumplimiento, ya que, caso
contrario, podría considerarse que consiente la situación.

2. El locatario.
130
Esta es una diferencia con la garantía en la compraventa, en la que el vendedor está obligado por los vicios existentes
al momento de la celebración conforme explica Vélez en la nota al art. 1525: “en la venta, siendo transferida la
propiedad, los peligros son del comprador, mientras que en el arrendamiento, el objeto esencial, es el goce y uso de la
cosa, y por consiguiente, el propietario debe hacer cesar todas las causas anteriores o posteriores que impiden este
goce”.
191
 CONTRATOS

 Obligación de pagar el precio de la locación.

La obligación de pagar el precio incumbe al locatario, y en caso de muerte, a sus herederos
(art. 1496).
Aplicando las reglas generales, el pago debe hacerse en el lugar designado, y si no lo
hubiere, y se tratase de un cuerpo cierto y determinado, en el lugar donde éste existía al tiempo de
contraerse la obligación, y en cualquier otro caso, en el domicilio del deudor al tiempo del
cumplimiento de la obligación.

 Colaboración: deber de uso regular conforme al destino.

El locatario tiene el derecho de usar y gozar de la cosa, pero su ejercicio debe ser regular
(1071 y 1559), ajustando a la causa fin (1503) y al destino expresado en el contrato (1504).
La convención expresa sobre un uso determinado, impide al locatario darle otro destino
(art.1504); si el uso no está prohibido, o hay ambigüedad o imprecisión, debe autorizárselo.
Si las partes omiten prever sobre este punto, se aplican diversos standars legales:
- En primer lugar, debe tenerse en cuenta la función de la propiedad: la cosa debe usarse
conforme al uso “que por su naturaleza está destinada a prestar, o el que la costumbre del
lugar le hace servir” (art. 1504), debiendo tenerse en consideración el uso que se le ha dado a
la cosa con anterioridad y el que se les da a cosas semejantes (art. 1554).
- En segundo lugar, se debe tener presente la función ambiental: “Será un goce abusivo en los
predios rústicos, arrancar árboles, hacer cortes de montes, salvo si lo hiciera para sacar
madera necesaria para los trabajos de cultivo de la tierra, o mejora del predio, o al fin de
proveerse de leña o carbón para el gasto de su casa” (art. 1560). Esta disposición, interpretada
conforme al texto constitucional vigente, es un ejemplo de la función ambiental de la propiedad.
Cualquier desvío del destino da derecho al locador a la tutela inhibitoria: “impedir al
locatario que haga servir la cosa para otro uso” (arts. 1504 y 1559), o la resolución del
arrendamiento. Si como consecuencia del uso irregular o abusivo se causa un daño, el locador
podrá pedir, además, la indemnización correspondiente (art. 1559).

 Protección: deber de cuidado de la cosa. Abandono. Obras nocivas.

El locatario debe usar la cosa de modo que no la dañe, y debe conservarla en buen estado
(art. 1556) y responde de todo daño o deterioro que se causare por su culpa o por el hecho de las
personas vinculadas a la ocupación (art. 1561).
A su vez, el locatario debe hacer las reparaciones de aquellos deterioros menores que
regularmente son causados por las personas que habitan el edificio (art. 1573).
Uno de los aspectos de este deber de no dañar la cosa es el de no abandonarla. El
abandono configura incumplimiento cuando hay un daño a la cosa, ya sea el deterioro por falta de
cuidado o la ocupación por terceros al estar deshabitada (art. 1562). La amenaza de un daño da
lugar a la tutela inhibitoria, permitiendo al locador la constatación del estado y la disolución del
contrato (art. 1562).
Otro de los modos de dañar la cosa es haciendo obras nocivas a la cosa arrendada, o que
muden su destino, o mejoras que alteren su forma sin autorización del locador (art. 1562). En este
caso el locador puede impedirlas o, si ya estuvieren construidas, pedir su demolición, y extinguir el
contrato (art. 1565 y 1566).

 Garantía de cumplimiento: La Fianza.

192
 CONTRATOS

La fianza garantiza todas las obligaciones del contrato, salvo un pacto limitativo expreso
que la reduzca sólo a los alquileres (art. 1582).
El art. 1582 bis dispuso que “La obligación del fiador cesa automáticamente por el
vencimiento del término de la locación salvo la que derive de la no restitución a su debido tiempo
del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse a la renovación
o prórroga expresa o tácita del contrato de locación, una vez concluido este. Será nula toda
disposición anticipada que extienda la fianza, se simple, solidaria como codeudor o principal
pagador, del contrato de locación original”.

DISTRIBUCIÓN DE LOS RIESGOS DEL DETERIORO:

RÉGIMEN DE MEJORAS, CLASES, DEROGABILIDAD
1. Los riesgos del contrato y su distribución justa.
El Código establece un modelo conforme a lo que haría un buen contratante en dos
aspectos relativos a los riesgos: los deterioros y las mejoras de la cosa, fijando reglas sobre quién
debe soportarlos. Estas disposiciones al no ser imperativas, las partes pueden modificarlas.

2. Responsabilidad por deterioros.

 La responsabilidad del locador.
El locador debe entregar la cosa en buen estado (1514), conservarla (1515 y ss.) y es
garante por los vicios o defectos graves (1525) y como consecuencia de ellos son a su cargo los
deterioros que sufra la cosa por el paso del tiempo, el caso fortuito o el uso normal que haga el
locatario.
El locador no puede invocar el caso fortuito para liberarse de la responsabilidad por los
deterioros, porque no se trata de un caso de responsabilidad, sino de atribución de riesgos,
rigiendo la regla res perit domino. El casus comprende los hechos de la naturaleza, como el
incendio, o del hombre y particularmente de terceros, aunque sea por motivos de enemistad o de
odio al locatario (1517).
Son excepciones a esta regla:
1) la existencia de un pacto en contrario;
2) que los deterioros se deban al uso anormal por parte del locatario,
3) que el locatario no diera aviso tempestivo al locador.
Para que se configure el incumplimiento, es necesaria la intimación por parte del locatario
dirigida al locador, notificándole la necesidad de las reparaciones y el requerimiento de que las
realice, salvo que demuestre una urgencia que le haya impedido la constitución en mora. El
incumplimiento de esta obligación por parte del locador autoriza al locatario a:

193
 CONTRATOS

a) Efectuar por su cuenta las reparaciones urgentes

b) Cuando no hay urgencia, puede hacerlas realizar por otro a costa del deudor, previa
autorización judicial (art. 505, inc. 2), con más daños y perjuicios.
c) Peticionar su cumplimiento, juntamente con el resarcimiento de los daños (505 y 1526).
d) Resolver el contrato (1604, inc. 4)
e) Reclamar una indemnización dineraria (505, inc. 3) que lo resarza de la disminución en el uso y
goce y demás daños sufridos (1519).
f) O bien “retener la parte del precio correspondiente al costo de las reparaciones o trabajos” (art.
1518).

 La responsabilidad del locatario.

Debe responder por aquellos deterioros causados por su culpa o por el uso anormal, y
responde de todo daño o deterioro que se causare por el hecho de familiares, dependientes,
huéspedes o subarrendatarios (1561); debe, asimismo, “restituir la misma cosa”, es decir en buen
estado (1556).
Debe realizar las denominadas “mejoras locativas”, que son las inversiones necesarias
para subsanar los desperfectos que ocasiona el uso y goce de la cosa, y que por ello quedan a
cargo del locatario (1573).
El locatario debe devolver la cosa en el mismo estado que la recibió, y se presume que le
fue entregada en buen estado.

3. El riesgo de destrucción total o parcial.

Cuando hay una destrucción total de la cosa, debe distinguirse la causa: si es caso fortuito,
se extingue la obligación, si hay culpa debe soportarla la parte culpable. La destrucción en el caso
de la locación, no es necesario que haga desaparecer la cosa totalmente, sino que se vuelva
inapropiada para el destino que las partes le han dado.
En el caso de destrucción parcial definitiva, el locatario tiene derecho a pedir la disminución
proporcional de los alquileres o a la resolución del contrato (1521). No hay un derecho a la
construcción de lo destruido, porque no se trata de una obligación de hacer, sino de dar, y la
destrucción es un riesgo y no el incumplimiento de una obligación.
Si se produce una privación material en el uso y goce de la cosa, por efecto del caso
fortuito, sin que la misma se haya destruido, el locatario puede solicitar la suspensión del pago del
precio por el tiempo de la privación, o la resolución (1522).

4. El régimen de mejoras.
 Definición.
Mejora es toda modificación que se incorpora a la cosa dándole mayor valor y que resulta
de la acción del hombre.

 Clases.
- Urgentes (art. 1544): son las que atañen a la conservación y de la cosa y su realización no
puede ser demorada. Deben ser realizadas rápidamente porque de lo contrario la cosa puede
deteriorarse.
- Necesarias (art. 591): son aquellas que están destinadas a la conservación de la cosa en sí.

194
 CONTRATOS

- Útiles (art. 591): son las que resultan de manifiesto provecho para cualquier poseedor de la
cosa, porque no son realizadas teniendo en cuenta el interés de una de las partes, sino de la
cosa misma.
- Voluntarias: son las de mero lujo o recreo, las de exclusiva utilidad para el que las hizo.

 Facultades y obligación de hacer mejoras.

El locatario está facultado a hacer mejoras útiles y voluntarias y está obligado a hacer las
locativas (1535 y ss.), mientras que las necesarias deben ser hechas por el locador. Es decir, que
el principio general es que el locatario está habilitado para hacer todo tipo de mejoras. El único
límite a ese principio es que no debe alterar la forma de la cosa arrendada 131 y que no haya sido
intimado para su restitución (1533).
Las partes pueden incluir una cláusula contractual que impida al locatario hacer toda
mejora, la que es válida toda vez que sea introducida en el momento genético y no después (art.
1533). La prohibición general se interpreta en el sentido de no hacer ninguna mejora, y la parcial
en el sentido de no hacer las mejoras prohibidas, salvo autorización expresa (art. 1539). El locador
puede autorizar mejoras, aun las que afecten la estructura de la cosa, antes o después de la
celebración del contrato o de la ejecución de las obras (art. 1537).

 El pago de las mejoras

En algunos casos, el locador está obligado a pagar las mejoras hechas por el locatario:
1. Cuando las hubiere autorizado y se hubiere obligado a pagarlas (arts. 1539, incs. 1 y 2),
debiendo fijarse el máximo que el locatario puede gastar (art. 1542), porque si no la
estipulación será nula.
2. Cuando se trate de mejoras urgentes que hubiere realizado el locatario (art. 1539, inc. 3) aún
cuando en el contrato se hubiese dispuesto lo contrario (art. 1545)
3. Cuando se trate de mejoras necesarias o útiles en principio las asume el locatario, salvo que el
contrato se extinga anticipadamente sin culpa del locatario (art. 1539 inc. 4), o sea, por culpa
del locador, por caso fortuito o fuerza mayor.
4. Cuando se trate de mejoras voluntarias si por su culpa se resuelve la locación (art. 139, inc 5)
5. Cuando la locación fuese por tiempo indeterminado, y las hubiese autorizado a hacerlas (a las
voluntarias) y exigió la restitución de la cosa, no habiendo el locatario disfrutado de ellas. (art.
1539, inc. 6).

 Precio a pagar por las mejoras.

El criterio legal es el siguiente:
1. Si fueren necesarias, realizadas por el locatario en caso de urgencia, el locador abonará “lo
que hubiera costado”, y en caso de no probarse el costo, el precio que el juez determine (1548,
primera parte), existan o no al momento de restituir la cosa.
2. Si fueren útiles o voluntarias, serán a cargo del locador; se pagará “el precio de su valuación,
sea cual fuere el valor de su costo”, y solamente en caso de existir a la época de devolución de
la cosa locada (art. 1549).

 Daños por la realización de mejoras.

131
La doctrina entiende que la mejora altera la forma cuando incide sobre la naturaleza de la cosa cambiando su
finalidad.
195
 CONTRATOS

La realización de mejoras por parte del locador puede afectar, alterar o disminuir el uso de
la cosa en forma sustancial. En este caso el locatario puede pretender:
1) La suspensión temporaria del pago del precio, hasta tanto se superen los inconvenientes;
2) Una baja del precio proporcional al tiempo que duren las reparaciones, o
3) Si el locador no aceptase la suspensión o la rebaja, resolver el contrato (1519), con más los
daños y perjuicios.

CESIÓN DE LA LOCACIÓN Y SUBLOCACIÓN

Según Borda no es posible distinguir entre la cesión y la sublocación. Pero en el Código de
Vélez, se distingue claramente entre cesión y sublocación (arts. 1583 y 1603) ya que responden a
distintas naturalezas jurídicas: mientras en la cesión del contrato el cesionario ingresa en la
relación contractual primitiva en calidad de parte sustituyente, en la figura del contrato derivado el
subcontratista no integra la relación básica.

 Cesión de la locación.
Se trata de la cesión de la posición contractual (conjunto de derechos y de obligaciones) del
locador o del locatario, lo cual es posible ya que no se trata de un vínculo que cause obligaciones
intuitu personae.

La cesión de la locación puede ser:

- Con liberación del cedente: se da cuando la cesión se produce con el consentimiento de la otra
parte del contrato cedido.
- Sin liberación del cedente: cuando no se presta el consentimiento, el cedente “no puede por
cláusula alguna, librarse de sus obligaciones respecto al locador” (art. 1596), “sin que el
cedente quede exonerado de sus obligaciones de locatario” (art. 1599, inc.2).
Producida la sustitución, el cesionario tiene acción directa contra el locador para obligarlo al
cumplimiento de todas las obligaciones que él había contraído con el locatario, y está directamente
obligado, respecto del locador, por las obligaciones que resulten del contrato de locación” (art.
1589). Se trata en verdad de la actio locati que por efecto de la cesión pasa a favor, o en contra, de
una persona distinta de la originaria.

 Sublocación.
Se trata de un nuevo contrato de locación celebrado por el locatario, resultándole aplicable
todas las reglas del subcontrato o contrato derivado132.

Para calificar el vínculo y entender sus efectos, debe tenerse en cuenta que “constituye una
nueva locación, y será regido por las leyes sobre el contrato de locación” (art. 1585), “y los efectos
del subarriendo serán juzgados sólo por lo que el locatario y sublocatario hubiesen convenido
entre ellos, y no por el contrato entre el locador y locatario” (art. 1600, ultima parte).
En cuanto al precio de la sublocación la ley establece que “será nula toda convención que
importe elevar en mas de un 20 % el precio del subarriendo o de los subarriendos en conjunto

132
En el subcontrato una de las partes celebra otro negocio distinto del mismo tipo contractual con un tercero, surgiendo
un vínculo nuevo y derivado con dependencia unilateral del originario.
196
 CONTRATOS

sobre el alquiler originario” (art. 1583). Esta regla rige solamente en las locaciones urbanas con
destino a vivienda o comercial. El efecto de la violación de esta prohibición es la nulidad de la
cláusula, no del contrato, y una vez declarada, surge la obligación de restituir el precio cobrado en
exceso del límite y sin causa.
En cuanto a las acciones: el locador originario (1592) “tiene acción directa contra el
sublocatario por el cumplimiento de las obligaciones resultantes de la sublocación”, y el art. 1591
acuerda igual acción al sublocatario frente al locador, por “el cumplimiento de las obligaciones que
éste hubiese contraído con el locatario”.

 Diferencias entre la cesión y la sublocación en cuanto al régimen aplicable.

- Mientras el sublocador tiene la obligación de entregar la cosa en buen estado de conservación,
el cedente no tiene esa obligación (art. 1587)
- El privilegio sobre las mejoras introducidas por el sublocatario lo tiene el sublocador (art. 1590,
1ª parte). En la cesión, el cedente no tiene dicho privilegio porque no se trata de un nuevo
contrato de locación.

 Cláusulas de cesión o sublocación.

La regla es las partes pueden ceder o sublocar. La excepción se da cuando exista una
prohibición contractual expresa.
La cláusula que prohíba ceder o sublocar debe ser interpretada conforme al art. 1597: “La
prohibición de subarrendar importa la de ceder el arrendamiento, y recíprocamente la prohibición
de ceder el arrendamiento, importa prohibir el subarriendo”
Ahora bien, la cláusula que prohíba ceder o sublocar sin consentimiento del locador no es
definitiva pues la ley infiere de la prohibición una autorización pero condicionada a la “solvencia y
buen crédito” del candidato (art. 1598); o sea que si el cesionario o el sublocatario reúne las
mismas condiciones de solvencia y buen crédito que el locatario tenía al momento de contratar, la
cesión o la sublocación es válida aún cuando exista la prohibición de ceder o sublocar sin
consentimiento del locador.

EXTINCIÓN. CAUSAS.
Las causas de extinción de la locación son los siguientes:
.1 Cuando fuese contratada por tiempo determinado, acabado ese tiempo (art. 1604, inc. 1)
.2 Cuando fuese contratada por tiempo indeterminado, después del plazo mínimo legal de dos
años para las locaciones urbanas con destino a vivienda y de tres años con destino comercial e
industrial (art. 1604, inc. 2) cuando cualquiera de las partes lo exija.
.3 Por la pérdida de la cosa arrendada (art. 1604, inc. 3).
.4 Por imposibilidad del destino especial para el cual la cosa fue expresamente arrendada (art.
1604, inc. 4)
.5 Por los vicios redhibitorios de la cosa, que a existiesen al tiempo del contrato o sobreviniesen
después, salvo si tales vicios eran aparentes al tiempo del contrato, el locatario sabía de ellos,
o tenía razón de saber (art. 1604, inc. 5).
.6 Por casos fortuitos que hubieran imposibilitado principiar o continuar los efectos del contrato
(art. 1604, inc. 6).

197
 CONTRATOS

.7 Por todos los casos de culpa del locador o locatario que autoricen a uno u otro a resolver el
contrato (art. 1604, inc. 7).

 Falta de pago.
El incumplimiento del deudor autoriza al acreedor a pedir la resolución, por aplicación de la
regla del pacto comisorio implícito (art. 1204).
El primer requisito es entonces la mora del deudor, que es automática, y se produce por e
sólo vencimiento del plazo de pago del alquiler o de las expensas. El segundo elemento es la
exigencia de un plazo de gracia para el pago. El deudor ya está en mora, pero la ley exige darle un
plazo adicional para otorgarle una última oportunidad de pago que evite la resolución, que es de
quince días por aplicación de la regla general (art. 1204), y que en las locaciones urbanas nunca
puede será inferior a diez días corridos a partir de la recepción de la intimación (art. 5, ley 23.091).

CONTRATO DE AHORRO PREVIO PARA FINES

DETERMINADOS

INTRODUCCIÓN
Mediante el contrato-sistema de ahorro previo un sujeto, denominado suscriptor, paga una
cantidad de dinero en cuotas anticipadas, contra la entrega de un bien mueble o inmueble, un
servicio o una suma de dinero, la que tendrá lugar en el futuro, una vez que cumpla con las
condiciones de adjudicación pactadas, de sorteo o licitación.
Este contrato de ahorro produce sus ventajas si se encuentra enlazado a un grupo amplio
que permita reunir una masa de dinero relevante, conforme a las relaciones técnico-financieras
que determine la organizadora.
El sistema nació como una mutualidad basada en la solidaridad y financiación recíproca de
los integrantes, aunque luego evolucionó hasta convertirse en una forma de captación del ahorro
público y comercialización. En la configuración actual, si bien se mantiene el incentivo al ahorro,
opera como un crédito que el adherente hace a la empresa.133
Esta transformación provoca ciertas confusiones: lo que antes era un aporte de cada
asociado al fondo común, ahora es un pago que el suscriptor efectúa a la organizadora, la que se
obliga a entregar el bien pactado. Lo que antes era una comunidad de sujetos con personalidad y

133
Por ese préstamo que el cliente hace a la empresa, esta debería pagar intereses. Sin embargo, no sólo no lo hace, sino
que se utiliza la calificación de “aporte” para desviar la de “préstamo”.
198
 CONTRATOS

un vínculo de naturaleza asociativa, ahora es una multiplicidad diversa de suscriptores

individualmente relacionados con la empresa y una relación de cambio.

EL AHORRO Y CAPITALIZACIÓN COMO TÉCNICA DE COMERCIALIZACIÓN O DE

FINANCIAMIENTO
La realidad muestra que el “ahorro previo” es una técnica instrumental que se utiliza para
diversos fines: comercializar bienes o captar el ahorro, desde el punto de vista del empresario;
comprar o ahorrar desde el interés del adherente. Conforme con ello, existen sistemas de ahorro
previo que tienen por objeto la adjudicación de bienes muebles, inmuebles o servicios, y otros que
persiguen la obtención de un préstamo de dinero. Los dos tienen una base en el ahorro público,
pero en un o prevalece la finalidad de cambio y en el otro la de crédito.
Estos distintos supuestos de hecho pueden dar lugar a calificaciones diferentes. Expresado
sencillamente, ocurre lo siguiente: una persona puede ahorrar parte de sus ingresos mes a mes y
decidir comprar un automotor cuando reúna la cantidad suficientes; si demora demasiado tiempo,
puede unirse con otras personas y constituir un grupo de ahorro, lo que le facilitará las cosas 134; en
este caso, el sistema es una mutualidad, basada en la solidaridad recíproca.
Si el grupo encuentra dificultades en la organización puede encargar a un profesional que
se ocupe del asunto, con lo cual el grupo contrata a un mandatario; aquí hay un mandato con
pluralidad de mandantes.
Pero la costumbre muestra que la iniciativa no procede habitualmente de los interesados;
las empresas han advertido que hay interés en estos sistemas y ellas mismas lo promueven. Así,
una empresa que quiere vender vehículos puede hacerlo a través de sus vendedores, quienes los
ofrecerán a los clientes contra el pago de precio de contado o en cuotas; la empresa debe entregar
el bien y luego cobra.
La ventaja del ahorro es que la empresa cobra y luego entrega el bien, con lo cual se altera
sustancialmente el ciclo económico, disminuyendo sensiblemente sus riesgos, ya que la
producción se ajusta a una serie de pedidos ya hechos, reduciendo la posibilidad de una
sobreproducción. También se limita la incobrabilidad y se obtienen beneficios del financiamiento.

SISTEMA DE AHORRO PREVIO Y CONTRATOS DE AHORRO

Hay que distinguir el análisis del contrato celebrado entre el ahorrista y la organizadora, del
sistema de contratos en el que se encuentra integrado. EL CONTRATO DE AHORRO es un
vínculo de cambio celebrado entre dos partes que comprometen obligaciones recíprocas, sin
finalidad asociativa. EL SISTEMA DE AHORRO conforma una red contractual que une a un grupo
de contratos a través de una finalidad negocial supra contractual. Se trata de contratos individuales
conexos.

EL SISTEMA DE AHORRO PREVIO

El sistema es generalmente constituido por la empresa organizadora. Ella determina el
número de adherentes necesarios incluyendo una cláusula en el contrato de ahorro, por esta

134
Por ej.: un grupo de 30 empleados decide comprar televisores, aportando cada uno de ellos una suma de dinero
mensual equivalente al 1/30 del precio del televisor; una vez reunido el dinero, uno de ellos compra el bien y lo sortean.
Luego de treinta cuotas todos tienen su televisor. La dificultad de estos sistemas surge de la falta de profesionalidad para
administrarlos y de la dificultad de encontrar grupos homogéneos. Formar el primer grupo para comprar televisores será
fácil, pero en lo sucesivo de los treinta empleados habrá diez que quieran compra autos, diez que deseen heladeras y
otros diez que quieren comprar microondas, con lo cual no habrá grupo suficiente.
199
 CONTRATOS

razón, es responsable de la organización, de la admisión de los suscriptores, del funcionamiento

eficaz y del cumplimiento de la finalidad perseguida.

1. Obligaciones contractuales sistemáticas en las relaciones internas.

El sistema de ahorro se conforma cuando existe una pasividad de contratos de
compraventa idénticos celebrados con cada uno de los suscriptores, basado en el principio de
mutualidad que sustenta su funcionamiento y según el cual la finalidad de cada contratante no
puede lograrse sino es por el resto del grupo.
En las relaciones internas las redes presentan un nexo que está vinculado a la colaboración
entre las partes que la integran. El elemento unificador es la conexidad que fundamenta la
existencia de elementos propios de la red como: la causa sistemática, la finalidad supracontractual,
la reciprocidad sistemática de las obligaciones, y da origen a obligaciones sistemáticas. Esto último
significa que las partes tienen entre sí, además de obligaciones principales, accesorias, deberes
secundarios de conducta, deberes referidos al sistema.

2. Traslación de riesgos al adquirente.

Otra consecuencia de la existencia de una red contractual es que el organizador debe
asumir los riesgos de la empresa así establecida y, consecuentemente, soporta los perjuicios
económicos que se derivan de su insuficiencia. Puede suceder que el organizador pretenda
trasladar esos perjuicios a los adherentes, utilizando cláusulas generales predispuestas; en tal
caso, afecta la reciprocidad sistemática que impacta en la correspectividad bilateral de cada
contrato, ejerciendo de manera abusiva los derechos contractualmente pactados, por lo tanto cabe
aquí la descalificación de esa conducta abusiva.
El riesgo de que la cantidad de suscriptores necesaria para el funcionamiento del sistema
no se logre es a cargo del organizador, pudiendo evitarse, estableciendo un círculo cerrado que
sólo comienza a funcionar cuando reúne un número de suscriptores predeterminado.

CONTRATOS DE AHORRO
1. Finalidad: ahorro público y distribución.
El sistema se basa en la captación del ahorro público, lo que justifica su regulación (dec.
1422/77), y la aplicación analógica de las reglas de los contratos de crédito y de las disposiciones
sobre entidades financieras.
Siguiendo esta línea se han descalificado por nulos los sistemas denominados “sesenta por
mil”, en los que se constituyen grupos de mil suscriptores que pagan sesenta cuotas y hay sesenta
bienes; el suscriptor puede obtener el bien mediante un sorteo mensual; si al cabo de sesenta
cuotas no lo obtiene, se le devuelve el dinero. Como son sesenta cuotas y sesenta sorteos, hay
sólo sesenta adjudicados, quedando novecientos cuarenta suscriptores sin el bien. A ello hay que
agregar que la devolución del dinero es con una tasa de interés inferior a la corriente del mercado,
especulando con el deterioro monetario. El sistema se convierte entonces en una gran
especulación financiera de la organizadora. Se ha dicho que no se fomenta el ahorro, sino el juego
(Kemelmajer de Carlucci).

2. Sujetos autorizados.

200
 CONTRATOS

Conforme con las disposiciones vigentes (dec. 1422/77), sólo pueden ejercer esta actividad
las entidades constituidas con ese objeto bajo la forma de sociedades anónimas, los bancos
oficiales, los entes públicos con autorización administrativa de la Inspección de Justicia de la
Nación.

3. Naturaleza Jurídica: Contrato asociativo o de cambio.

En los contratos de ahorro para fines determinados hay que distinguir dos partes: por un
lado, la organizadora del sistema (fabricante, concesionario) y la sociedad administradora, que
exhiben distintos tipos de integración entre sí, y por otro, la parte compradora del bien.
El vínculo que se establece entre ambas partes es para un sector de la doctrina, un
contrato de colaboración asociativa, en el cual un grupo de sujetos se reúnen a los fines de
concentrar sus ahorros y mejorar su capacidad de compras. Esta posición no puede ser sostenida
atento a los perfiles de la figura, en la que predomina un sujeto que organiza el sistema, que es
una empresa, y que lo instrumenta para la venta de bienes. Por estas razones, no es compartida
por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia.
También se ha descartado la tesis que sostiene que existe una colaboración gestoria,
mediante la cual el ahorrista da un mandato especial, oneroso, irrevocable a la administradora,
para que ésta adquiera bienes de un tercero, el fabricante o concesionario, según las instrucciones
recibidas. Esta argumentación es insostenible, porque la administradora no es mandataria del
suscriptor, ni le rinde cuentas ni obra en interés del mismo sino del fabricante.
La posición mayoritaria entiende que es un contrato de cambio, ya que una de las partes
(suscriptores) entrega una suma de dinero con la expectativa jurídica de recibir un bien como
contraprestación.

4. Contrato de compraventa en unión convencional con otros contratos.

Se plantea aquí el problema de la calificación del contrato que une a ambas partes. Al
respecto se ha sostenido que el contrato es una compraventa sometida a modalidades especiales
(Ghersi y Muzio; Farina). Sin embargo, la jurisprudencia ha considerado que estos círculos no
constituyen una simple compraventa, ya que intervienen muchos factores que la desnaturalizan,
calificándolo como un contrato atípico.
Se persigue la compra de un bien contra el pago anticipado de una suma de dinero, con lo
que el contrato base es una compraventa. A este vínculo-base se le adosan un contrato prendario,
contratos de seguro y un contrato de servicios de administración, celebrado entre el suscriptor y la
organizadora. En virtud de ellos se configura un vínculo complejo que da lugar a una unión externa
de contratos de origen convencional. Ello significa que a cada contrato singular se le aplica la
normativa que le corresponde, sin que devenga atipicidad alguna.

5. Caracteres.
Es celebrado por adhesión a condiciones generales, lo cual genera que deba interpretarse
“contra el estipulante”, y declararse vejatorias las que violen la buena fe y el ejercicio regular de los
derechos. Puede ser calificado como un contrato de consumo, de conformidad con la ley 24.240,
salvo cuando una empresa adquiere bienes por sistema de ahorro para integrarlos al sistema
productivo (art. 2, ley 24.240). En ambos casos puede plantearse la abusividad de sus cláusulas,
sin que la autorización dada por la autoridad de aplicación impida su descalificación.

201
 CONTRATOS

También, es un contrato de larga duración, porque los efectos no pueden producirse sino
con el transcurso del tiempo. El plazo no podrá ser superior a 30 años (art. 12, dec. 1422/77).
Es bilateral, oneroso, formal (porque debe celebrarse por escrito) y de cambio.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES

1. La obligación de entrega del bien.
El organizador se obliga a entregar el bien en las condiciones pactadas una vez que el
suscriptor las reúna mediante licitación o sorteo.
A) Responsabilidad de la administradora por mora en la entrega del bien por parte del
fabricante.
La causa del contrato celebrado entre la sociedad administradora y el adherente es la
obtención de un bien determinado por parte del ahorrista. Por ello, la primera responsabilidad de la
administradora es entregar al suscriptor adjudicado el bien adquirido al fabricante a través del
sistema financiero que, por otra parte, es creado y organizado a efectos de promover la venta de
bienes. Si no hay un plazo pactado, la entrega debe hacerse en forma inmediatamente posterior a
la aceptación de la adjudicación y pago de los derechos. La obligación es entregar una cosa que
generalmente es fabricada en serie, y por ello asume una obligación de género, por lo cual no
interesa que la misma esté o no en el patrimonio de la vendedora al momento de contratar, ya que
el género no tiene dueño.
Tratándose de cosas pertenecientes a un género, el deudor de la entrega carga con el
riesgo de la pérdida, del deterioro, aun por caso fortuito, incluso cuando el bien a adjudicar no se
puede entregar porque se ha dejado de fabricar.
Asimismo, la sociedad administradora no puede invocar como eximente de la obligación de
entrega las demoras en que incurra el fabricante.
B) Responsabilidad de la administradora por demoras del concesionario.
Tampoco se ha considerado excusa del cumplimiento puntual de la obligación de entrega
las demoras del concesionario.
C) Obligación de la administradora que actúa a través de un agente.
En este supuesto el adherente se relaciona con un agente comercial, representante de una
administradora de planes de ahorro para fines determinados y, como tal, sus actos tienen eficacia
directa sobre el patrimonio del representado, en este caso, la administradora.

D) Daños por incumplimiento.

Frente al incumplimiento de la obligación de entrega del automóvil por parte de la
concesionaria o de la administradora del plan o del fabricante, el adquirente tiene a su disposición
la acción por cumplimiento o la de resolución (arts. 505 y 1204 CC, y ley 24.240 cuando resulte
aplicable en razón del destino final del producto). Si se reclama el cumplimiento son resarcibles los
daños derivados de la mora y si opta por la resolución debe indemnizarse el daño al interés
negativo (devolución del dinero); también del pago de intereses compensatorios y moratorios, y por
privación del uso.

2. La obligación de dar una suma de dinero.

El suscriptor se obliga a pagar periódicamente a la administradota una suma de dinero. El
precio no puede ser unilateralmente fijado por la organizadora, y son descalificables las cláusulas

202
 CONTRATOS

que así lo disponen. Además firma un contrato de garantía prendaria sobre el bien, un contrato de
seguro de vida y un contrato de seguro del bien.
A) Calificación del dinero entregado como pago del precio por la entrega de un bien.
Atento a la calificación que dimos del contrato de ahorro previo como de cambio, el
suscriptor es un adquirente de un bien y da una suma de dinero en pago, a fin de recibir como
contraprestación el bien objeto del contrato. En esta situación, la administradora no tiene
obligación de rendición de cuentas ni de restitución del dinero (como si fuese mandatario), porque
no es ajeno, ya que con el pago pasó a su patrimonio. Su obligación es de entregar el bien, y si es
incumplida, puede producir la resolución del contrato, en cuyo caso no devolverá dinero ajeno, sino
que deberá indemnizar con el valor sustitutivo del bien.
Es decir que el dinero no se da a la administradora en virtud de un mandato para comprar,
del cual derive una obligación de rendición de cuentas y restitución de un bien ajeno. No es un
contrato de colaboración gestoria, sino de cambio, de modo que el dinero se da en pago de un
bien. La obligación del deudor es entregar el bien, no restituir el dinero. Frente al incumplimiento,
podrá pedirse la resolución y habrá una obligación dineraria representativa del valor del bien.
B) Elementos que integran “la cuota” y “cargos” por administración.
La cuota debe contener la “cuota pura”, la carga por administración necesaria para que la
sociedad pueda “desenvolver prudentemente sus actividades”, cubriendo los gastos de gestión
durante todo el tiempo de duración del contrato, gastos de cobranza y amortización de gastos de
producción, todo lo cual en conjunto no puede superar el 18% de la cuota comercial y,
excepcionalmente, el 20% si así lo autoriza la autoridad de contralor (art. 8, dec. 1422/77)
C) La facultad de cancelación anticipada de cuotas: modo de ejercerla.
Es habitual el pacto que consagra el derecho del suscriptor al pago anticipado de cuotas,
como una manera de optar por la entrega adelantada del bien. Sobre el modo de ejercer este
derecho la jurisprudencia ha señalado que no basta con cursar una nota y seguir pagando las
cutas a media que éstas se devenguen, porque ello configura una conducta autocontradictoria; el
ejercicio del derecho requiere el pago de la totalidad de las cuotas adeudadas en forma anticipada.
Efectuado el pago íntegro de lo adeudado, puede generarse la expectativa de entrega del bien. Sin
embargo, la jurisprudencia ha dicho que la referida entrega debe ajustarse a los procedimientos
previstos contractualmente, es decir, el sorteo o la licitación.

UNIDAD X
LOCACIÓN DE SERVICIOS135
CONCEPTO
Nuestro Código, dedica una breve preceptiva que consta sólo de 25 artículos, a legislar
bajo el título de la “locación de servicios” dos contratos perfectamente diferenciados: el de locación
de servicios propiamente dicho (locatio conductio operarum, arts. 1623 a 1628), y el de locación de
obra (locatio conductio peris o locatio operis faciendi, en los arts. 1629 a 1647 inclusive).

135
Rezzónico.
203
 CONTRATOS

Después de haber anticipado en el art. 1493 la noción general de la locación en sus tres
especies136, Vélez se preocupó por completar y caracterizar mejor el concepto de este contrato. A
ese propósito responde el art. 1623 que dice: “La locación de servicios es un contrato consensual,
aunque el servicio hubiese de ser hecho en cosa que una de las partes debe entregar. Tiene lugar
cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un
precio cierto en dinero. Los efectos de este contrato serán juzgados por las disposiciones de este
Código sobre las obligaciones de hacer”.

ELEMENTOS ESENCIALES ESPECIFICOS

Surgen de esa definición los elementos característicos del contrato de locación de
servicios:
1) Prestación de un servicio por parte del locador al locatario;
2) Pago de un precio en dinero, por el locatario del servicio del locador.

CARACTERES DE LA LOCACIÓN DE SERVICIOS

1) Es bilateral, porque desde el momento mismo de su celebración nacen obligaciones recíprocas
a cargo de ambas partes.
2) Es consensual, pues queda concluido como contrato desde el momento mismo del acuerdo. Ni
siquiera pierde tal carácter cuando el servicio deba prestarse “sobre una cosa que el locador
debe recibir del locatario”: al respecto dice el art. 1623 que “la locación de servicios es un
contrato consensual, aunque el servicio hubiese de ser hecho en cosa que una de las partes
debe entregar”.
3) Es oneroso, pues las ventajas que cada una de las partes obtiene del contrato tienen su
contrapartida en las que a su vez obtiene la otra parte, y resultan de una prestación que cada
uno de los contratantes ha hecho o se obliga a hacerle al otro.
4) Es conmutativo, pues no existe “álea” de ninguna naturaleza y desde el inicio se sabe con
certeza cual va a ser la entidad del sacrificio y la ventaja.
5) Es no formal puesto que no exige forma alguna para su celebración.
6) Generalmente es de tracto sucesivo.

PARTES
- Locador: el que presta el servicio;
- Locatario: el que paga el precio.

COMPARACIÓN CON OTRAS FIGURAS

1) Con la locación de obra.
El régimen legal de ambas figuras jurídicas difiere y da lugar a consecuencias distintas:
a) En cuanto a los riesgos: en la locación de obra los riesgos son a cargo del locador o
empresario, y si la obra se destruye por caso fortuito antes de haber sido entregada al dueño
de la obra o locatario, el empresario no tiene en principio derecho a reclamar el precio.

136
“Habrá locación cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a
ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar por ese uso goce, obra o servicio un precio determinado en
dinero”.
204
 CONTRATOS

En cambio, en la locación de servicios, si la cosa en que éstos se han aplicado perece por
caso fortuito, o si el trabajo no ha producido el resultado esperado (por ej., si el enfermo muere
a pesar de la operación que le hizo el médico, si el pleito se pierde no obstante los servicios del
abogado, etc.), los riesgos son soportados por el locatario de esos servicios, y quien los prestó
no pierde su derecho a la retribución o remuneración correspondiente.
b) En cuanto a la prescripción: la prescripción de la acción para reclamar el pago del precio en
la locación de obra, es la ordinaria de 10 entre presentes y 20 entre ausentes (art. 4023).
En cambio, la acción por el cobro del precio de la locación de servicios es generalmente de
prescripción más breve: 5, 2, ó 1 año, según los casos de los arts. 4032 y 4035, incs. 3 y 5.
c) En cuanto al precio a pagarse en caso de resolución: en caso de resolverse el contrato por
voluntad del locatario, si es locación de obra el locador o empresario debe percibir “toda la
utilidad” que hubiera percibido si el contrato se hubiera cumplido y la obra se hubiera ejecutado
totalmente.
Si el contrato es de locación de servicios, sólo se consideran y pagan los servicios
“efectivamente prestados”.
d) En cuanto a la responsabilidad: en la locación de servicios el locatario responde por los
daños causados a terceros por el locador del servicio (art. 1113).
En la locación de obra es el empresario quien asume esa responsabilidad.

Criterios para diferenciar ambos contratos.

1) Criterio de la subordinación o dependencia:
Consideran que el contrato es “locación de servicios” si existe “un vínculo o nexo de
dependencia, de subordinación o de dirección del locador al locatario”.
Si tal vínculo falta el contrato es de “locación de obra”.
Hay locación de servicios si el trabajo es subordinado; hay locación de obra si el trabajo es
autónomo.
Es una subordinación jurídica137, económica138 y técnica139.
Critica.
Los mismos sostenedores de esta concepción reconocen que ese criterio no es absoluto y
que el locador de obra no deja de ser tal por tener que sujetarse a “cierto control” de la otra parte
(por ej., si en la construcción de una obra el dueño conviene con el empresario en que la vigilancia
o control se verificará por intermedio de un “director de obra” que el dueño de la obra designará);
ni, inversamente, el locador de servicios deja de serlo porque dentro de su tarea goce de “cierta
autonomía para realizarla”.
Además vale decir que esta posición confunde la locación de servicios con el contrato de
trabajo.

2) Criterio de la forma o modo de retribución:

Sostiene que para diferenciar los contratos de locación de servicios y de obra debe
atenderse a la forma o modo de retribución al locador de la obra o servicio.
Según esta concepción, si el precio o retribución del trabajo es proporcional a la
importancia de la obra, al trabajo realizado, sin importar la duración del trabajo, el contrato es de
locación de obra.
137
Consistente en el poder del locatario de dirigir y controlar el cumplimiento de la tarea.
138
Implica que el locador depende para su subsistencia del locatario.
139
Implica que el locador va a recibir instrucciones de otro sujeto.
205
 CONTRATOS

En cambio si la retribución se paga al locador en relación al tiempo de duración del trabajo,

en proporción al tiempo que se emplea en la tarea o servicio, vale decir, en proporción a su
duración, por semana, por quincena, por mes, por año, por hora, el contrato es de locación de
servicios.
Crítica.
Este criterio ha sido criticado porque la forma de remuneración es un elemento accesorio
del contrato y no puede modificar su naturaleza.

3) Criterio del resultado buscado o finalidad perseguida:

Según esta noción, para caracterizar el contrato como locación de servicios o de obra hay
que atender a la voluntad de los contratantes, al objeto principal que persigue su contrato.
Así, si el fin buscado, es “el trabajo mismo, la actividad misma del locador” con
independencia del resultado, hay locación de servicios.
Si el fin buscado “es el producto del trabajo concluido, el efecto del servicio o trabajo, el
resultado de ese trabajo, es decir, el opus, la obra resultante de aquella actividad del locador”, el
contrato es de locación de obra.
En otros términos: en la locación de obra “el trabajo es un medio”, el objeto propio del
contrato es la utilidad abstracta que se puede obtener de una determinada cantidad de trabajo; en
la locación de servicios “el trabajo es un fin” y el objeto propio del contrato es la utilidad concreta
que se deriva del trabajo o de la actividad de una de las partes.
Crítica.
Este criterio parece preferible, aunque no se oculta lo que hay de sutileza en tal distingo,
pues aun cuando el locatario contrata “el servicio” y no “la obra” de un artesano o de un profesional
o técnico, su mira está puesta en el resultado de ese servicio, que necesariamente se traducirá en
un opus, en una obra que es la finalidad última perseguida por ese locatario.

En conclusión, dice Rezzónico, cabe expresar que los diversos criterios establecidos por la
doctrina para distinguir la locación de servicios de la de obra, no son excluyentes: todos ellos
proporcionan elementos que pueden aprovecharse para caracterizar el contrato como locación de
obra o de servicios, según las modalidades del caso que se examine.

2) Con el mandato remunerado.

Lo diferenciamos únicamente del mandato remunerado, en tanto que el mandato gratuito
no puede confundirse con la locación de servicios por cuanto que el precio en este contrato es un
elemento esencial.
El régimen legal de ambas figuras jurídicas difiere y da lugar a consecuencias distintas:
a) Rendición de cuentas: El mandatario, está obligado a rendir cuentas (art. 1909);
Ello no ocurre en la locación de servicios.
b) Representación: el mandato puede ser representativo o no;
En la locación de servicios nunca existe representación.
Criterios para diferenciar ambos contratos.
Para caracterizar y distinguir la locación de servicios del mandato oneroso, es decir,
retribuido (ya que cuando es gratuito la diferenciación es fácil, siendo la locación esencialmente
“onerosa”), se han manifestado distintos criterios:
1) Criterio de la onerosidad:
206
 CONTRATOS

En el derecho romano y en el derecho francés se señalaba como punto capital esta

diferencia: el “precio” es de la esencia del contrato de locación de servicios, mientras que nunca
existe “precio” en el mandato, pues aunque el mandatario puede recibir un “honorario” en
recompensa de su trabajo, ese honorario (de honor) no es un precio.
Crítica.
Se ha observado a este criterio que el mandato retribuido es regla en materia comercial, y
que el Code de Napoleón, como el nuestro, contemplan la posibilidad de un mandato retribuido, y
en la práctica éste es más frecuente que el gratuito.

2) Criterio de la subordinación o dependencia:

La subordinación o dependencia es, según esta concepción, el criterio para caracterizar la
locación de servicios y distinguirla del mandato, pues esa subordinación no existe en el mandatario
con relación al mandante y sí existe, se dice, en la locación de servicios.
Crítica.
Se observa a este criterio, por una aparte, que en verdad el único caso de locación de
servicios en que la idea de subordinación existe con exactitud es el de los servicios domésticos o
manuales; y por otra parte se observa que la relación de subordinación no es enteramente extraña
a las relaciones entre el mandante y el mandatario, y a menudo éste actúa por órdenes y bajo la
dirección del mandante, aunque haya una diferencia de grado en la subordinación.

3) Criterio de la representación:
Considera que el criterio típico de diferencia entre el contrato de mandato y el de locación
de servicios reside en la representación, que va casi siempre junto al mandato y en cambio falta en
la locación de servicios.
Crítica.
Se ha replicado que hay casos de mandato sin representación y casos de representación
sin que exista contrato de mandato, y que en los casos de mandato no representativo, cabría la
diferenciación.

4) Criterio ecléctico:
La mayoría de los autores enseña que la locación de servicios se distingue del mandato en
dos puntos principales:
- Función representativa: El locador de servicios a diferencia del mandatario, no representa al
locatario, o por lo menos esa representación nunca es más que accesoria. Es decir, que el
mandato se caracteriza por la función representativa: el mandatario es representante del
mandante, hace sus veces y le obliga cuando procede dentro de los límites del mandato, como
si interviniera el mandante; mientras que en la locación de servicios se presta un servicio
independientemente de toda función representativa.
- Actos jurídicos y actos materiales: Por otra parte, el mandato se otorga para realizar un acto
jurídico o una serie de actos de esa naturaleza en nombre del mandante. En cambio, la
locación de servicios sólo tiene por objeto actos materiales, consistentes en la realización de un
trabajo del locador, y en cuya realización es posible que el locador tenga la representación del
locatario, sin que ello desvirtúe la naturaleza de ese contrato como locación de servicios.

CAPACIDAD
207
 CONTRATOS

No hay reglas especiales sobre la capacidad en el contrato de locación de servicios.

La capacidad exigida para celebrar el contrato de locación de servicios no difiere de la
requerida en general para celebrar cualquier tipo de contrato. Tanto el locatario como el locador de
los servicios ejecutan un acto de administración y por lo tanto no pueden realizarlo quienes no
tengan la administración de sus bienes.

FORMA
El contrato de locación de servicios es un contrato no formal, puesto que la ley no exige
formalidad alguna para celebrarlo.

PRUEBA
Rige el principio de amplitud probatoria (1190 y ss), con la limitación impuesta por el art.
1193, que está referida a la existencia del contrato pero no a la efectiva prestación del servicio, ya
que esta última es un hecho jurídico que puede ser demostrado por cualquier medio de prueba
(testigos, confesión, presunción).
La carga de la prueba incumbe a la parte que invoca el contrato, según las reglas que rigen
el onus probandi.

EFECTOS DE LA LOCACIÓN DE SERVICIOS

Principio general del art. 1623 in fine.
Expresa el art. 1623, 3ª parte: “Los efectos de este contrato serán juzgados por las
disposiciones de este Código sobre las obligaciones de hacer”.
El codificador nos remite, pues, en este punto, a las reglas sobre las “obligaciones de
hacer”, que se encuentran en los arts. 625 a 631 inclusive, y ello significa que tales disposiciones
son aplicables en cuanto se refiere al modo en que deben prestarse los servicios y a la
responsabilidad emergente de su inejecución.
Rezzónico critica el precepto considerando que resulta defectuoso porque sólo cabe
aplicarlo a las “obligaciones del locador”, que efectivamente deben cumplirse según las normas
que rigen las obligaciones de hacer; mientras que la del locatario del servicio es una “obligación de
dar una suma de dinero”, regida como tal por las reglas respectivas, de los arts. 616 a 624.

OBLIGACION DEL LOCADOR DEL SERVICIO

Obligación de prestar el servicio.
Esta obligación a su vez comprende dos deberes jurídicos:
1) Prestar el servicio “debidamente: es decir, en la forma, lugar y tiempo convenidos, y
en ausencia de estipulación al respecto, debe prestarlo “en un tiempo propio”, esto es,
empleando el tiempo razonablemente necesario, sin alargarlo ni acortarlo
indebidamente.
2) Prestar el servicio personalmente: La locación de servicios es a menudo un contrato
que se celebra intuitu personae. Por ello la doctrina enseña que el locador del servicio
debe prestarlo personalmente y no puede sustituir en otro, o transferir a otro, el

208
 CONTRATOS

cumplimiento del servicio a que se obligó, salvo que resulte lo contrario de los
términos del contrato o de una estipulación o consentimiento posterior del acreedor.

Sanciones al incumplimiento de esta obligación.

El incumplimiento de esa primordial obligación del locador del servicio que consiste en
prestarlo debidamente y personalmente, tiene o puede dar lugar a las siguientes consecuencias o
sanciones:
a) En caso de inejecución.
1) Daños y perjuicios.
El respeto de la libertad y la dignidad humana no permite jamás obligar al locador
de un servicio a realizarlo empleando violencia sobre su persona, y el incumplimiento de
su obligación se resuelve en el pago de daños y perjuicios (art. 629)
2) Ejecución por un tercero.
Es claro que si los servicios no fueron contratados intuitu personae, en
consideración a la persona misma del locador de ellos, el locatario puede hacerlo ejecutar
por un tercero a costa del locador renitente (arts. 626 y 630)140.

b) En caso de ejecución mala o defectuosa: daños y perjuicios.

Si el locador del servicio lo cumple o ejecuta en forma irregular, si lo presta en forma
inadecuada y defectuosa, o de manera francamente mal, deberá indemnizar al locatario por los
daños y perjuicios que de ello se sigan.

OBLIGACION DEL LOCATARIO DEL SERVICIO

Obligación de pagar el servicio.
Surge de los arts. 1493 y 1623, 2ª parte, que el efecto principal de la locación de servicios
con relación al locatario es su obligación de pagar por el servicio “un precio determinado en
dinero”.
No habiendo sido prestado gratuitamente, se debe su precio aunque el servicio no dé buen
resultado, pues el locador de servicios contrae normalmente las que Demogue denomina
“obligaciones de medio”, no “obligaciones de resultado”.

Servicios que deben pagarse.

Regla general: Presunción de onerosidad.
Siempre que se trate de un servicio posible, lícito y moral como lo exige la regla especial
del art. 1626, se presume que quien lo presta tiene derecho a su retribución, que lo ha prestado
para ser pagado por ese servicio.
Enseña el art. 1627: “El que prestare algún servicio a otro, puede demandar el precio,
aunque ningún precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio sea de su profesión o modo de
vivir”.

140
Es decir que si el servicio que debía prestar el locador puede ser igualmente cumplido por un tercero, si no exige una
capacidad especial y puede ser ejecutado por cualquiera, el acreedor a la prestación de ese servicio puede optar entre
obtenerlo de un tercero, o hacerse indemnizar por aquél los perjuicios que le ocasionó el incumplimiento.
Pero si opta por la ejecución del servicio necesita la autorización judicial y sólo podría prescindir de esa previa
autorización en casos de urgencia. En tales casos el acreedor o locatario del servicio prometido evidentemente no estaría
obligado a esperar la venia judicial, para procurar su prestación por un tercero a costa del locador obligado.

209
 CONTRATOS

Lo dicho anteriormente ¿significa que los servicios serán considerados necesariamente

gratuitos si son ajenos a la profesión, oficio o actividad de quien los prestó?
La respuesta negativa se impone desde luego recordando que el principio o regla general
es la presunción de onerosidad, y no la gratuidad, de todo servicio prestado, sea o no de la
profesión u oficio de quien lo presta.

Excepción: Presunción de gratuidad.

Hay circunstancias de las cuales el legislador estimó justificado inferir la presunción de que
el servicio fue prestado gratuitamente. Las principales y más frecuentes de esas circunstancias
son:
1) el no haberse pedido el servicio prestado;
2) el hecho de convivir quien prestó el servicio, en la casa del que lo recibió.
A tales excepciones se refiere el art. 1828 cuando expresa: “Si el servicio no fuese relativo
a la profesión o modo de vivir del que lo prestó, sólo tendrá lugar la disposición del artículo anterior
(vale decir, será oneroso) si por las circunstancias no se presumiese la intención de beneficiar a
aquel a quien el servicio se hacía. Esta intención se presume: cuando el servicio no fue solicitado,
o cuando el que lo prestó habitaba en la casa de la otra parte”141.
Dicha presunción es iuris tantum, y quien hizo el servicio puede probar que no tuvo la
intención de que el servicio fuera gratuito aunque ocurra alguna de las circunstancias de las cuales
la ley infiere tal intención.
Pero todos los comentaristas coinciden en que la enunciación de los casos en que se
presume la intención de beneficiar a quien recibe el servicio, contenida en el art. 1628, no es
taxativa sino enunciativa.
Así, pues, a los dos casos mencionados en el art. 1628 por vía de ejemplo, deben
agregarse estos:
1) Si el servicio se hizo a una persona a quien hubiese de beneficiar;
2) Si se trata de servicios entre hermanos o sobrinos;
3) Si se trata de servicios hechos a los pobres;
4) Tratándose de servicios de poco valor;
5) Tratándose de servicios hechos a establecimientos de caridad.

DETERMINACIÓN DEL VALOR DE LOS SERVICIOS

Si las partes han fijado el precio en el contrato o con posterioridad no hay dificultades, pues
ese ajuste es ley para los contratantes y debe ser respetado y cumplido, según la norma general
del art. 1197.
Pero puede ocurrir y ocurre con frecuencia que los servicios se prestan sin que se haya
ajustado su precio en momento alguno.
Para estas situaciones el CC señala la directiva aplicable en el art. 1627: “El que prestare
algún servicio a otro puede demandar el precio aunque ningún precio se hubiese ajustado… En tal
caso, entiéndese que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por árbitros”.
Pero este precepto ha dado lugar a una evolución jurisprudencial interesante: durante
muchos años los tribunales nacionales, interpretando literalmente el art. 1627, decidieron que

141
Y es claro que, como observa Lafaille, cuando media gratuidad nos encontramos fuera de la órbita de la “locación de
servicios”, ante un contrato atípico.

210
 CONTRATOS

cuando no existía convenio sobre el precio de los servicios, o cuando las partes no se ponían de
acuerdo sobre él, su determinación debía hacerse “por árbitros”. Esta interpretación tenía el
inconveniente de las dilaciones y gastos, pues obligaba a probar previamente en un juicio ordinario
la existencia y extensión o importancia de los servicios prestados, y después, en juicio arbitral, los
árbitros señalaban el precio debido por el locatario del servicio.
Por ello, la jurisprudencia posterior resolvió que sin necesidad de formarse tribunal arbitral,
los jueces podían determinar el precio o retribución de los servicios.

CONCLUSIÓN DE LA LOCACIÓN DE SERVICIOS

Nuestro codificador no ha legislado expresamente a este respecto, quizá por considerarlo
superfluo. Pero la aplicación de los preceptos generales del mismo Código sobre la extinción de
los contratos en general, permiten señalar las diversas causales extintivas del contrato de locación
de servicios en particular.

1. Locación celebrada por tiempo determinado.

En tal caso la locación se extingue por:
a) Cumplimiento del plazo convenido.
b) Fallecimiento o incapacidad del locador si el servicio fue contratado intuitu personae.
c) Mutuo consentimiento de las partes.
d) Resolución por culpa o incumplimiento de un contratante.
e) Imposibilidad de ejecución por caso fortuito o fuerza mayor142.

2. Locación celebrada por tiempo indeterminado.

a) Principio general: libertad de las partes.
La locación de servicios puede concluir por decisión de cualquiera de las partes en
cualquier momento.

b) Excepción: sanción de la resolución intempestiva.

Ese principio general no es absoluto y la doctrina como la jurisprudencia ponen de
manifiesto que aún hecho sin término el contrato de locación de servicios, las partes
(especialmente el locador del servicio) no podrían eximirse de responsabilidad si lo resuelven en
forma intempestiva, sin dar a la otra parte el preaviso que sea de costumbre en el lugar, para que
uno y otro puedan buscar otro locador o locatario del servicio, si lo necesitan.

c) Otras causales.
La locación de servicios contratada sin convenirse su duración puede también tener fin por
las diversas causas mencionadas al referirnos a la locación de servicios por tiempo determinado.

142
El caso fortuito puede recaer: a) sobre el locador del servicio, por ej., si cae enfermo por largo tiempo; b) sobre la
persona del locatario del servicio, por ej., si éste contrató el servicio de una persona como acompañante de un viaje y
luego enferma; c) sobre la cosa a que deben aplicarse los servicios contratados, por ej., si se contratan los servicios de un
jardinero para arreglar un parque y el inmueble es expropiado por el Estado.
211
 CONTRATOS

CONTRATO DE OBRA

Introducción.
El contrato de locación de obra, en el derecho moderno denominado “contrato de obra”,
esta legislado en nuestro C.C bajo la denominación general de “locación de servicios” (arts. 1623 y
ss.), es decir que en el C.C no existe como Título la “locación de obra”143.

CONCEPTO
De la lectura del art. 1493, que define a las tres locaciones, podemos decir que “Habrá
locación de obra cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a ejecutar una obra y la
otra a pagar por esa obra un precio determinado en dinero”.
Agrega el art. 1493 en su 2º párrafo: “El que paga el precio se llama locatario o
arrendatario. El precio se llama también arrendamiento o alquiler”.
Así, para nuestra ley, quien se obliga a ejecutar la obra se denomina “locador de obra” (o
empresario de obra) y quien la recibe y paga se llama “locatario de la obra” (o dueño de la obra).

ELEMENTOS ESENCIALES ESPECÍFICOS

El mismo art. 1493 muestra claramente cuáles son los dos elementos que caracterizan el
contrato de obra, y que son:
1) La ejecución de una obra
2) El pago de un precio determinado en dinero.

CARACTERES
1) Es Bilateral, ya que genera obligaciones para ambas partes.
2) Es Consensual, puesto que queda perfeccionado por el mero consentimiento.
3) Es oneroso, pues las ventajas que cada una de las partes obtiene del contrato tienen su
contrapartida en las que a su vez obtiene la otra parte, y resultan de una prestación que cada
uno de los contratantes ha hecho o se obliga a hacerle al otro.
4) Es conmutativo, pues no existe “álea” de ninguna naturaleza y porque desde el inicio se sabe
con certeza cual va a ser la entidad del sacrificio y la ventaja.
5) Es no formal, puesto que no exige forma alguna para su celebración.
6) ¿De ejecución instantánea o de tracto sucesivo? Esta es una cuestión respecto de la cual la
doctrina se encuentra dividida:
- Para López de Zavalía es de ejecución instantánea puesto que la obra se define en un
único momento que es el de la terminación total de la obra y porque los avances parciales no
hacen al objeto del contrato.
- Para Borda, en cambio, es de ejecución continuada o de tracto sucesivo, porque los
efectos del contrato se prolongan en el tiempo; las prestaciones son fluyentes.
- Para Rezzónico, por su parte, no se puede hacer una generalización absoluta: a veces
será de ejecución instantánea y otras veces de ejecución continuada o de tracto sucesivo.

143
Según Lopéz de Zavalía, siguiendo el Esbozo de Freitas, Vélez debería haber puesto ambos contratos bajo el titulo
“locación de actividad” puesto que de esta manera quedaría comprendida tanto la locación de servicios como la
locación de obra, ya que tanto una como la otra son actividades.

212
 CONTRATOS

COMPARACIÓN CON OTRAS FIGURAS

a) Con la locación de servicios.
El régimen legal de ambas figuras jurídicas difiere y da lugar a consecuencias distintas:
a) En cuanto a los riesgos: en la locación de obra los riesgos son a cargo del locador o
empresario, y si la obra se destruye por caso fortuito antes de haber sido entregada al dueño
de la obra o locatario, el empresario no tiene en principio derecho a reclamar el precio.
En cambio, en la locación de servicios, si la cosa en que éstos se han aplicado perece por caso
fortuito, o si el trabajo no ha producido el resultado esperado (por ej., si el enfermo muere a
pesar de la operación que le hizo el médico, si el pleito se pierde no obstante los servicios del
abogado, etc.), los riesgos son soportados por el locatario de esos servicios, y quien los prestó
no pierde su derecho a la retribución o remuneración correspondiente.
b) En cuanto a la prescripción: la prescripción de la acción para reclamar el pago del precio en
la locación de obra, es la ordinaria de 10 entre presentes y 20 entre ausentes (art. 4023).
En cambio, la acción por el cobro del precio de la locación de servicios es generalmente de
prescripción más breve: 5, 2, ó 1 año, según los casos de los arts. 4032 y 4035, incs. 3 y 5.
c) En cuanto al precio a pagarse en caso de resolución: en caso de resolverse el contrato por
voluntad del locatario, si es locación de obra el locador o empresario debe percibir “toda la
utilidad” que hubiera percibido si el contrato se hubiera cumplido y la obra se hubiera ejecutado
totalmente.
Si el contrato es de locación de servicios, sólo se consideran y pagan los servicios
“efectivamente prestados”.
d) En cuanto a la responsabilidad: en la locación de servicios el locatario responde por los
daños causados a terceros por el locador del servicio (art. 1113).
En la locación de obra es el empresario quien asume esa responsabilidad.

Criterios para diferenciar ambos contratos.

1) Criterio de la subordinación o dependencia:
Consideran que el contrato es “locación de servicios” si existe “un vínculo o nexo de
dependencia, de subordinación o de dirección del locador al locatario”.
Si tal vínculo falta el contrato es de “locación de obra”.
Hay locación de servicios si el trabajo es subordinado; hay locación de obra si el trabajo es
autónomo.
Es una subordinación jurídica144, económica145 y técnica146.
Critica.
Los mismos sostenedores de esta concepción reconocen que ese criterio no es absoluto y
que el locador de obra no deja de ser tal por tener que sujetarse a “cierto control” de la otra parte
(por ej., si en la construcción de una obra el dueño conviene con el empresario en que la vigilancia
o control se verificará por intermedio de un “director de obra” que el dueño de la obra designará);
ni, inversamente, el locador de servicios deja de serlo porque dentro de su tarea goce de “cierta
autonomía para realizarla”.

144
Consistente en el poder del locatario de dirigir y controlar el cumplimiento de la tarea.
145
Implica que el locador depende para su subsistencia del locatario.
146
Implica que el locador va a recibir instrucciones de otro sujeto.
213
 CONTRATOS

Además vale decir que esta posición confunde la locación de servicios con el contrato de
trabajo.

2) Criterio de la forma o modo de retribución:

Sostiene que para diferenciar los contratos de locación de servicios y de obra debe
atenderse a la forma o modo de retribución al locador de la obra o servicio.
Según esta concepción, si el precio o retribución del trabajo es proporcional a la
importancia de la obra, al trabajo realizado, sin importar la duración del trabajo, el contrato es de
locación de obra.
En cambio si la retribución se paga al locador en relación al tiempo de duración del trabajo,
en proporción al tiempo que se emplea en la tarea o servicio, vale decir, en proporción a su
duración, por semana, por quincena, por mes, por año, por hora, el contrato es de locación de
servicios.
Crítica.
Este criterio ha sido criticado porque la forma de remuneración es un elemento accesorio
del contrato y no puede modificar su naturaleza.

3) Criterio del resultado buscado o finalidad perseguida:

Según esta noción, para caracterizar el contrato como locación de servicios o de obra hay
que atender a la voluntad de los contratantes, al objeto principal que persigue su contrato.
Así, si el fin buscado, es “el trabajo mismo, la actividad misma del locador” con
independencia del resultado, hay locación de servicios.
Si el fin buscado “es el producto del trabajo concluido, el efecto del servicio o trabajo, el
resultado de ese trabajo, es decir, el opus, la obra resultante de aquella actividad del locador”, el
contrato es de locación de obra.
En otros términos: en la locación de obra “el trabajo es un medio”, el objeto propio del
contrato es la utilidad abstracta que se puede obtener de una determinada cantidad de trabajo; en
la locación de servicios “el trabajo es un fin” y el objeto propio del contrato es la utilidad concreta
que se deriva del trabajo o de la actividad de una de las partes.
Crítica.
Este criterio parece preferible, aunque no se oculta lo que hay de sutileza en tal distingo,
pues aun cuando el locatario contrata “el servicio” y no “la obra” de un artesano o de un profesional
o técnico, su mira está puesta en el resultado de ese servicio, que necesariamente se traducirá en
un opus, en una obra que es la finalidad última perseguida por ese locatario.

En conclusión, dice Rezzónico, cabe expresar que los diversos criterios establecidos por la
doctrina para distinguir la locación de servicios de la de obra, no son excluyentes: todos ellos
proporcionan elementos que pueden aprovecharse para caracterizar el contrato como locación de
obra o de servicios, según las modalidades del caso que se examine.

b) Con el mandato.
El régimen legal de ambas figuras jurídicas difiere y da lugar a consecuencias distintas:
a) El mandatario obliga directamente al mandante por los actos que realiza a nombre de éste. En
cambio, el dueño de la obra es ajeno a las obligaciones que el locador o empresario asuma.

214
 CONTRATOS

b) El mandante puede revocar el mandato ad nutum (a su capricho o antojo) como expresa el art.
1970, sin incurrir en responsabilidad. En cambio, en la locación de obra, si el locatario o dueño
desiste de la obra debe indemnizar al empresario “todos sus gasas, trabajo y utilidad que
pudiera obtener por el contrato” (art. 1638).

Criterios para diferenciar ambos contratos.

Para caracterizar y distinguir la locación de obra del mandato, se han manifestado distintos
criterios:
1) Criterio de la onerosidad:
En el derecho romano y en el derecho francés se señalaba como punto capital esta
diferencia: el “precio” es de la esencia del contrato de locación de servicios, mientras que nunca
existe “precio” en el mandato, pues aunque el mandatario puede recibir un “honorario” en
recompensa de su trabajo, ese honorario (de honor) no es un precio.
Crítica.
Se ha observado a este criterio que el mandato retribuido es regla en materia comercial, y
que el Code de Napoleón, como el nuestro, contemplan la posibilidad de un mandato retribuido, y
en la práctica éste es más frecuente que el gratuito.

2) Criterio de la representación del mandante:

Considera que el criterio típico de diferencia entre el contrato de mandato y el de locación
de obra reside en la representación, que va casi siempre junto al mandato y en cambio falta en la
locación de obra.
Crítica.
Se ha replicado este concepto sosteniéndose que el requisito de la representación es un
elemento connatural pero no esencial del mandato, y que puede existir “mandato sin
representación” y “representación sin mandato”.

3) Criterio del objeto del contrato:

Funda la distinción entre el mandato y la locación de obra, en el objeto de uno y otro
contrato.
Así, si su objeto es realizar un acto jurídico, hay mandato. En cambio, si es un simple
hecho, material o intelectual, hay locación de obra.
Crítica.
Se ha observado a esta noción, que hay locadores de obra que realizan también actos
jurídicos y que existen mandatos que se refieren a hechos materiales.
Pero con razón replican Planiol y Ripert que aunque el mandatario puede accesoriamente
realizar actos materiales necesarios a su misión, ésta sigue siendo esencialmente caracterizada
por la ejecución de actos jurídicos por cuenta y nombre del mandante.

c) Con la compraventa de cosa futura.

La confusión entre ambos contratos se da en los casos en que la persona que ejecuta la
obra provee o suministra también los materiales necesarios para ejecutarla, o una parte más o
menos importante de ellos.

215
 CONTRATOS

Así, por ejemplo, si una persona encarga a un sastre que confeccione a su medida un traje
con una tela que elige entre las de su muestrario ¿realizan un contrato de locación de obra o de
compraventa de cosa futura?
La importancia del distingo reside en que el régimen aplicable tiene efectos muy diferentes,
por ejemplo, el vendedor debe garantizar la evicción y vicios redhibitorios al comprador, mientras
que el empresario solo responde en el caso de ruina total o parcial por vicio de la construcción,
vicio del suelo, o mala calidad de los materiales (art. 1646).

Criterio para diferenciarla: la llamada “Teoría Psicológica”.

Para la “Teoría Psicológica” la solución debe basarse en lo siguiente: si la parte que
encarga la cosa no tiene interés en el modo en que la misma es hecha sino sólo en su entrega sin
vicios es un contrato de compraventa.
En cambio, es un contrato de obra si existe un interés del acreedor en el modo en que ese
hacer se produce, lo que lo faculta a dar directivas y a tener un poder de injerencia.
No obstante ser bastante acertada la solución que plantea esta teoría, la cuestión queda
generalmente librada al criterio judicial.

FORMA
El contrato de locación de obra es un contrato no formal, puesto que la ley no exige
formalidad alguna para celebrarlo.
PRUEBA
Rige el principio de amplitud probatoria (1190 y ss), con la limitación impuesta por el art.
1193, que está referida a la existencia del contrato, pero no a la efectiva realización de la obra o al
suministro de materiales; en estos caos, todos los medios de prueba serían admisibles, cualquiera
sea el valor de ellos, por tratarse de la prueba de simples hechos. La carga de la prueba incumbe
a la parte que invoca el contrato, según las reglas que rigen el onus probandi.

DISTINTOS SISTEMAS DE CONTRATACIÓN DE OBRAS.

La ejecución de una obra (especialmente una obra “de construcción”, las construcciones
inmobiliarias –edificios, caminos, puentes, etc.-) puede contratarse en formas distintas, algunas de
las cuales se valen de la locación de obra y otras no:

A) Sistemas que no se valen de la locación de obra.

 Por economía:
Se trata de un emprendimiento personal del dueño de la obra que acude a una pluralidad
de contratos aislados y distintos de la locación de obra (compraventa, locación de servicios,
contrato de trabajo, etc.). Se podría decir, entonces, que el dueño de la obra es en tal caso como
“empresario de sí mismo”.
 Por administración:
Es similar al sistema por economía, con la diferencia en que en el sistema por
administración el dueño de la obra encarga a un mandatario la conclusión de aquélla pluralidad de
contratos (compraventa, locación de servicios, etc.).

B) Sistemas que se valen de la locación de obra.

216
 CONTRATOS

 Por ajuste alzado:

Las partes predeterminan un precio fijo único y global. El ajuste alzado puede ser:
a) Absoluto: cuando el precio es invariable. El art. 1633 dispone al respecto que
aunque encarezca el valor de los materiales y de la mano de obra, el empresario
bajo ningún pretexto puede pedir aumento del precio, salvo en el caso del art. 1198
(imprevisión).
b) Relativo: cuando el contrato permite pequeñas variaciones del precio
147
estableciéndose un tope máximo o mínimo .
 Por unidad técnica:
Las partes predeterminan un precio por cada unidad técnica (kilómetro, metro cuadrado,
etc.) como por ejemplo cuando se conviene la construcción de tal camino a “x” pesos por
kilómetro. Puede ser:
a) Por unidad simple: cuando no se designa el número total de unidades fijándose el
precio por unidad. En este caso el contrato puede resolverse parcialmente en
cualquier momento, debiendo pagarse las unidades concluidas.
b) Por unidad de medida: cuando se determina el número total de unidades fijándose
el precio por unidad. En tal caso, si el dueño de la obra pretende resolver el
contrato antes que el empresario haya concluido todas las unidades, deberá pagar
igualmente el precio equivalente a todas las unidades que había encargado.

 Por coste y costas:

Las partes no predeterminan el precio (costo) sino que el mismo resulta de la suma del
“coste” y las “costas”. El empresario adquiere los materiales y contrata la mano de obra y paga
los salarios correspondientes (coste), por cuenta del dueño de la obra, quien debe
reembolsárselos (generalmente al concluir la obra), con mas un beneficio (costas).
Se entiende por “coste” del trabajo, el gasto de construcción (materiales y mano de obra), y
por “costas” la utilidad del empresario.
Las “costas” pueden pactarse de dos maneras:
a) Por una suma fija, es decir, determinada. En tal caso, el “coste” quedaría
indeterminado y variable.
b) Por un porcentaje del “coste” (por ej., las “costas” serán el %10 del “coste”). En
este caso, tanto las “costas” como el “coste” quedarían indeterminados.

EFECTOS DEL CONTRATO DE OBRA

OBLIGACIONES DEL DUEÑO DE LA OBRA

1) Obligación de pagar el precio.

No caben dudas de que la obligación esencial del locatario es la de pagar el precio. Si no se ha
convenido el precio que se pagará por la obra a ejecutar se entiende que las partes se han
remitido al precio de costumbre del lugar. En tal situación, el precio de la obra se fijará
judicialmente a pedido de los contratantes, aplicando la regla general del art. 1627, aplicable
tanto a la locación de servicios como de obra, y para fijar ese precio se recurrirá corrientemente
a la prueba pericial.
147
Este sistema no es aconsejable en épocas inflacionarias por la gran cantidad de fluctuaciones económicas.
217
 CONTRATOS

2) Obligación de cooperar con el empresario.

El dueño de la obra debe poner al empresario en condiciones de cumplir la obra. Así por
ejemplo, debe poner a disposición del empresario y hacerle entrega de los materiales
necesarios para la obra, en el caso de haberse así estipulado.

3) Obligación de recibir la obra.

Cuando la obra está terminada, el dueño de la obra tiene obligación de recibirla. La
recepción siempre implica pérdida de derechos. Por eso, el dueño tiene derecho a verificar previo
a la recepción (no es una obligación del dueño, por tanto el empresario cumple poniendo la cosa a
disposición del dueño por un tiempo razonable).

Es necesario distinguir:
1) Aceptación: es la manifestación de conformidad del dueño respecto de la obra. Manifiesta estar
de acuerdo con la misma.
2) Recepción: es la toma voluntaria de la obra por parte del dueño de la misma, de manos del
empresario. La misma trae aparejada una serie de consecuencias:
- Plazo: si hubo demora en la terminación de la obra, implica concesión tácita de plazo.
- Trabajos adicionales: si se realizaron trabajos adicionales, se presumen que fueron
hechos.
- Vicios aparentes: el dueño no podrá reclamarlos luego, salvo el caso de ruina.
- Vicios aparentes no advertibles al momento de la entrega 148 y vicios redhibitorios:
quedan subsitentes, y el dueño tiene 60 días para denunciarlos desde que fueren
descubiertos, luego de trascurrido dicho plazo, caduca el derecho a reclamar.
Recepción con reservas: el dueño puede recibir la obra haciendo reservas, pero las mismas deben
ser especificadas, determinadas, y cuanto más concisas mejor, puesto que las reservas generales
resultan inoperativas, como si no estuviera escrita.
Recepción provisoria: el dueño tiene derecho a recibir la obra en forma provisoria, reteniendo una
parte del preció como depósito en garantía para vicios aparentes no advertibles y vicios
redhibitorios.
4) Obligación eventual de pagar a los obreros y proveedores de materiales: la acción del
art. 1645.
En la ejecución de una obra será raro que el locador pueda ejecutar el trabajo por sí sólo:
en la inmensa mayoría de los casos, tratándose de construcciones, el empresario ocupa los
servicios de otras personas que trabajan bajos sus órdenes como obreros y operarios. La cuestión
que se plantea es si estas personas tienen alguna acción contra el dueño de la obra por el cobro
de los servicios o trabajos que se le adeuden.
Y el mismo problema se presenta respecto de las personas que han suministrado al
empresario los materiales empleados en la ejecución de la obra.
Nuestro Código Civil resuelve este punto en el art. 1645, en los siguientes términos: “Los
que ponen su trabajo o materiales en una obra ajustada en un precio determinado, no tienen
acción contra el dueño de ella, sino hasta la cantidad que este adeuda al empresario”.
Se ha discutido doctrinariamente la naturaleza jurídica de la acción de los obreros y
proveedores de los materiales contra el dueño de la obra, consagrada en el art. 1645.

148
Por ejemplo, si la obra es entregada en verano y luego se descubre en invierno al poner en funcionamiento la
calefacción que la misma está mal instalada o es de mala calidad.
218
 CONTRATOS

Algunos opinan que se trata de una acción indirecta, oblicua o subrogatoria, de las
comprendidas en el amplio precepto del art. 1196, que le acuerda al acreedor acción para ejercer
los derechos de su deudor.
Salvat y otros juristas, en cambio, sostienen que se trata una acción directa puesto que al
accionar contra el dueño de la obra, ponen en ejercicio un derecho propio y personal y no actúan
por subrogación en los derechos de su deudor, el empresario.
Esta acción se acuerda, como resulta del propio texto del art. 1645 a dos clases de
personas:
a) a las que ponen su trabajo, es decir, a los obreros y operarios;
b) a los que suministran los materiales para la construcción.
Tratándose de una regla de excepción, esta enumeración debe ser interpretada
limitativamente y no ser extendida a otros casos semejantes.
La acción se acuerda contra el dueño de la obra “...hasta la cantidad que este adeuda al
empresario”.
Por último la ley exige que se trate de una obra ajustada a “un precio determinado”.
Probablemente el legislador ha querido que existiese una base firme para establecer el alcance de
la obligación del locatario.

OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO DE OBRA

Obligación de ejecutar la obra conforme lo convenido y según las reglas del arte.
La obligación principal del empresario consiste en ejecutar la obra.
Cuando se ha convenido la forma en que ha de ejecutarse la obra rige el principio general
de la autonomía de la voluntad (art. 1197), y por tanto el empresario cumple su obligación
primordial ateniéndose a lo estipulado, al ejecutar la obra a que se obligó.
Para el supuesto en que no exista convención acerca de la forma en que debe ejecutarse
la obra, el art. 1632 dispone que “el empresario debe hacer la obra según la costumbre del lugar, o
ser decidida la diferencia entre el locador y locatario en consideración al precio estipulado”. Es
decir que a falta de convención el legislador se ha referido aquí a la costumbre en el sentido de
uso o práctica corriente.
Pero puede ocurrir que las partes no se pongan de acuerdo sobre la forma de ejecución de
la obra, sea por falta de planos y presupuesto, sea por omisiones o deficiencias de los mismos.
Para tal situación, el art. 1632 segunda parte establece que la diferencia entre el locador y el
locatario, será decidida “...en consideración al precio estipulado”. Esta disposición es totalmente
coherente, pues del mayor o menor precio depende forzosamente la forma en que la obra debe ser
ejecutada y la calidad de los materiales que deben emplearse.
Es el elemento “precio” de la obra el que principalmente condiciona el alcance de la
obligación del empresario de ejecutar “bien” la obra, y a ese elemento deben atender los jueces
cuando son llamados a dirimir diferendos entre las partes del contrato de obra, respecto de la
forma y calidad de su ejecución.

Ejecución “a satisfacción del dueño o de un tercero”.

En el art. 1634 el codificador ha previsto una situación especial: “Cuando se convinieron en
que la obra había de hacerse a satisfacción del propietario o de otra persona, se entiende
reservada la aprobación a juicio de peritos”.

219
 CONTRATOS

Señala Salvat que en caso de disidencia para la designación de los peritos, los mismos
deben ser designados judicialmente, en la forma de un juicio ordinario.

Imposibilidad del empresario de variar el proyecto de la obra.

El art. 1633 bis, introducido por la ley 17.711, dispuso que: “El empresario no podrá variar
el proyecto de la obra sin permiso por escrito del dueño, pero si el cumplimiento del contrato
exigiera esas alteraciones y ellas no pudieron preverse al tiempo en que se concertó deberá
comunicarlo inmediatamente al propietario, expresando la modificación sobre el precio fijado. A
falta de acuerdo resolverá el juez sumariamente”.

Obligación de entregar la cosa en el tiempo debido.

Si las partes han pactado el plazo en el que la obra deberá terminarse y entregarse al
dueño, debe estarse a lo convenido.
A falta de estipulación al respecto, el art. 1635 dispone: “A falta de ajuste sobre el tiempo
en que debe ser concluida la obra, entiéndese que el empresario debe concluirla en el tiempo
razonablemente necesario, según la calidad de la obra, pudiendo en tal caso el locatario exigir que
este tiempo se designe por el juez”.

Obligación de permitir al dueño el contralor del desarrollo de la obra.

Esta es una consecuencia de la aplicación de la teoría psicológica que hemos visto al
estudiar el criterio para diferenciar la locación de obra de la compraventa. Dicho contralor puede
ser ejercido periódicamente por el dueño de la obra.

Es indudable que el dueño de la obra tenga el derecho de verificar cómo se desarrolla la

ejecución de la obra, y se comprende que sea así, porque si sólo tuviese ese derecho al
entregársele la obra, muchas veces los perjuicios podrían ser irreparables.

RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO FRENTE AL

DUEÑO DE LA OBRA

A) RESPONSABILIDAD POR DESTRUCCIÓN O DETERIORO DURANTE

LA EJECUCIÓN DE LA OBRA (ANTES DE SU ENTREGA)
Hay que distinguir dos situaciones: a) si el dueño pone los materiales y el empresario su
industria o trabajo; b) si el empresario pone su industria o trabajo y además los materiales.

 Hipótesis en que el dueño pone los materiales y el empresario su industria o

trabajo (art. 1630)
1) Si la obra se destruye por caso fortuito o fuerza mayor:
Para este supuesto el art. 1630 dispone como regla general que “El que se ha obligado a
poner su trabajo o industria, no puede reclamar ningún estipendio (esto es, el precio) si se
destruyere la obra por caso fortuito antes de haber sido entregada”.

220
 CONTRATOS

Es decir que si la obra se destruye por caso fortuito, el empresario pierde su trabajo y el
dueño pierde los materiales entregado para la ejecución de la obra. Esto es una aplicación de la
regla general de que las cosas perecen para su dueño (res perit domino).
La excepción a la regla la trae el mismo art. 1630 y es en el caso en que el deudor sea
moroso en recibir la obra, ya que la mora, por principio, pone a su cargo la responsabilidad por
caso fortuito o fuerza mayor, según el art. 513 C.C.

2) Si la obra se destruye por mala calidad de los materiales (o materiales inadecuados):

En principio, el empresario debe responder porque se presume que es un experto en la
materia y que por lo tanto no debería haberlos aceptado.
Pero en caso que el empresario haya advertido oportunamente al dueño de la mala calidad
de los materiales o que eran inapropiados para la obra encargada tendrá derecho a reclamar el
precio por los trabajos realizados.
No obstante un sector de la doctrina considera que aún debe daños y perjuicios al dueño
de la obra, fundando tal postura en que la responsabilidad profesional es de orden público, y que
por tanto el empresario se debería haber negado a ejecutar la obra con esos materiales (esta es la
posición de la cátedra).
 Hipótesis en que el empresario pone los materiales además de su trabajo o
industria:
Este caso, que es el más frecuente en materia de construcción, no está expresamente legislado
en el CC.

a) Si la obra se destruye por caso fortuito o fuerza mayor:

Según Rezzónico, Vélez consideró superfluo establecer expresamente que si la cosa se
destruye o deteriora por caso fortuito antes de ser entregada al dueño, el empresario carga con
ese perjuicio y pierde su trabajo y los materiales sin poder reclamar estipendio o indemnización
alguna por su trabajo ni por los materiales.
Y como señalara Salvat, tal solución no es dudosa pues es una aplicación de los principios
generales según los cuales “las cosas perecen para su dueño”, porque hasta el momento de la
entrega de la obra, el trabajo y los materiales empleados son de propiedad exclusiva del
empresario.

Obviamente en caso que el dueño sea moroso en recibir la cosa, el empresario tendrá
derecho reclamar el precio y una indemnización por los materiales.

b) Si la obra se destruye por la mala calidad de los materiales (o materiales inadecuados):

Es obvio y justo que en los demás supuestos (mala calidad de los materiales, materiales
inadecuados) sea el empresario quien también cargue con el riesgo de destrucción o deterioro de
la obra antes de su entrega, pues el tenía el deber, como técnico o especialista, de utilizar
materiales de buena calidad y adecuados para la ejecución de la obra que se le encargara.

B) RESPONSABILIDAD POR RUINA TOTAL O PARCIAL DESPUÉS DE

ENTREGADA LA OBRA (ART. 1646)
Esta responsabilidad esta prevista en el art. 1646 reformado por la ley 17.711, aunque sólo
es aplicable a las obras en inmuebles destinados a larga duración. Dicho artículo dispone:
221
 CONTRATOS

“Tratándose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración, recibidos por el que los
encargó, el constructor es responsable por la ruina total o parcial, si esta procede de vicios de
construcción o de vicios del suelo o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor
proveído estos o hecho la obra en terreno del locatario.
Para que sea aplicable la responsabilidad, deberá producirse la ruina dentro de los diez
años de recibida la obra y el plazo de prescripción será de un año a contar del tiempo en que se
produjo aquélla.
La responsabilidad que este artículo impone se extenderá indistintamente al director de la
obra y al proyectista según las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que
pudieren competer.
No será admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina total o parcial”.

Análisis del art. 1646:

1) Concepto de ruina: no sólo comprende la destrucción total o parcial sino que según la
jurisprudencia basta el deterioro importante que comprometa la solidez de la obra

2) La ruina puede provenir de:

a) “Vicios de construcción”: se comprenden aquí toda clase de defectos en la
ejecución de la obra, como por ej., forma defectuosa de los cimientos, malos
niveles, humedad, filtraciones, etc.
b) “Vicios del suelo”: esta referido a los casos en que no se ha hecho en el suelo la
preparación necesaria exigida en algunas obras para darle la consistencia
requerida. Esta disposición se aplica, como dice el texto del art. 1646, aunque la
obra se haga en terreno del locatario.
c) “Mala calidad de los materiales: esto comprende desde luego el caso de materiales
de calidad inferior a la estipulada o inadecuados para la obra realizada. Y la
responsabilidad existe independientemente de que los materiales los haya proveído
el constructor o el dueño.
3) Extensión subjetiva de la responsabilidad: esta responsabilidad se extiende tanto al
constructor, como al director de la obra y al proyectista. Todos ellos son responsables “in
solidum” y no en forma solidaria como algunos entienden, puesto que cada uno de ellos
responde frente al dueño por causas diferentes. No obstante esa responsabilidad in solidum,
entre ellos pueden ejercer las acciones de regreso que pudieren competer.
4) Requisitos:
a) La ruina debe producirse dentro de los diez años de recibida la obra.
b) El plazo de prescripción de la acción es de un año a contar desde que la ruina se
produjo.
5) Inadmisibilidad de dispensar esta responsabilidad: la última parte del artículo deja bien en
claro que las partes no pueden dejar de lado por medio de una cláusula esta responsabilidad, y
si esta existiera será de ningún valor.

222
 CONTRATOS

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE PERSONAS

EMPLEADAS EN LA OBRA
Se trata de la responsabilidad que incumbe al empresario por aplicación de la regla general
del art. 1113 CC, en cuanto se refiera a los actos ilícitos cometidos por personas que están bajo su
dependencia. Vale decir, que media un supuesto de responsabilidad extracontractual respecto de
los terceros damnificados por las personas empleadas en la obra.
No caben dudas, atento a los principios generales de la responsabilidad extracontractual,
que el dueño de obra no responde ante los terceros damnificados por los actos ilícitos de los
dependientes del empresario.

RESPONSABILIDAD RESPECTO DE TERCEROS

La responsabilidad del locador o empresario respecto de terceros a quienes causa un
perjuicio en la ejecución de la obra, es enteramente extraña al contrato, el cual rige solo las
relaciones con el locatario o dueño de la obra.
La responsabilidad respecto de los terceros se encuentra regida por los principios
aplicables en materia de hechos ilícitos.

SUBCONTRATACIÓN
El empresario de una obra no siempre la ejecuta personalmente sino por intermedio de los
obreros y operarios que tiene directamente bajo su dirección. En las grandes obras, puede
suceder, que el empresario subcontrate por su cuenta con otras personas, los distintos aspectos
de la obra (instalaciones sanitarias, las de calefacción, electricidad, etc.). En este caso, el
empresario principal pasa a ser locatario con relación a los subcontratistas vinculados a él.

En cuanto al dueño de la obra, es decir, el locatario principal, la sublocación en principio le

es completamente extraña, lo cual se explica porque el subcontrato se ha realizado sin su
intervención, siendo un tercero extraño al mismo. En consecuencia los sublocadores no tienen
acción contra el dueño de la obra (locatario principal), salvo en el supuesto que ya hemos
examinado del artículo 1645: "Los que ponen su trabajo o materiales en una obra ajustada en un
precio determinado, no tienen acción contra el dueño de ella, sino hasta la cantidad que éste
adeuda al empresario".

LA SUBCONTRATACIÓN EN LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN. LEY 22.250

La ley 22.250 que regula el Régimen Laboral de Obreros de la Construcción en su art. 32
consagra una regla particular que se aparta de la general establecida en el art. 1645. Así, el art. 32
dispone que “Quien contrate o subcontrate los servicios de contratistas o subcontratistas de la
construcción, deberá requerir de éstos la constancia de su inscripción en el registro nacional de la
industria de la construcción y comunicar a éste la iniciación de la obra y su ubicación. Los
empresarios, los propietarios y los profesionales, cuando se desempeñen como constructores de
obra que contraten contratistas o subcontratistas que no hayan acreditado su inscripción en el
registro nacional, serán, por esa sola omisión, responsables solidariamente de las obligaciones de
dichos contratistas o subcontratistas respecto al personal que ocuparen en la obra y que fueren
emergentes de la relación laboral referida a la misma”.
223
 CONTRATOS

De la norma se extrae que si el empresario contrata personal de la construcción no

registrado, resultaran responsables solidariamente tanto el empresario como el dueño de la obra.

CONCLUSIÓN DEL CONTRATO

1) Cumplimiento de la obra y pago del precio (art. 1637).
El art. 1637 establece expresamente que “La locación se acaba por la conclusión de la
obra”. A lo expresado por la norma de que le contrato concluye por el cumplimiento de la obra,
debe agregarse, como requisito para la conclusión del contrato, el pago del precio por parte del
dueño de la misma.
2) Desistimiento del dueño de la obra (art. 1638).
Al respecto dispone el art. 1638 que “El dueño de la obra puede desistir de la ejecución de
ella por su sola voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando al locador todos sus gastos,
trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato. Empero, los jueces podrán reducir
equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicación estricta de la norma condujera a una notoria
injusticia”.
De los términos del artículo trascripto se deduce que el dueño de la obra puede desistir de
su ejecución en cualquier momento, pero deberá pagar al empresario todos los gastos y utilidades
que éste pudiera obtener del contrato.
En cuanto a las utilidades, el mismo artículo establece una morigeración, al permitir a los
jueces reducir conforme a la equidad la utilidad a reconocer, cuando de la aplicación estricta de la
norma resultare una notoria injusticia, como en el supuesto en que el dueño deba pagar sumas
exorbitantes, caso en el cual los jueces podrán ajustar dicha suma de acuerdo a las circunstancias
del caso.
3) Muerte del empresario (art. 1640).
El art. 1640 dispone que “El contrato se resuelve también por fallecimiento del empresario;
pero no por el fallecimiento del locatario”.
El fundamento de esta norma no es sino un corolario del carácter intuitu personae que con
relación al locador de la obra tiene generalmente este contrato.
En cuanto a los efectos de la conclusión del contrato por muerte del empresario, el mismo
art. 1640 dispone que el dueño “...debe pagar a los herederos de aquél (el empresario), en
proporción del precio convenido, el valor de la parte de la obra ejecutada y de los materiales
preparados, si estos fuesen útiles a la obra”.
Pero el principio establecido en el art. 1640 no es absoluto. Así, el art. 1641 dice: “Los
herederos podrán continuar la construcción de la obra, cuando ésta no exigiese en el empresario
cualidades especiales”.
4) Imposibilidad del empresario de hacer o terminar la obra (art. 1642).
El art. 1642 dispone que “Puede resolverse el contrato por el locatario, o por el empresario,
cuando sobreviene a éste imposibilidad de hacer o de concluir la obra”
La imposibilidad a la que se refiere el artículo debe ser absoluta e insuperable, puesto que
las simples “dificultades u obstáculos” para cumplir la prestación del empresario no serían
suficientes para declarar que existe “imposibilidad de hacer o de concluir la obra”.
La imposibilidad puede ser:
a) Objetiva: derivada de circunstancias externas y ajenas a las partes, como por ej., si
el inmueble en el que la obra debía ejecutarse es expropiado por el Estado por
causa de utilidad pública.
224
 CONTRATOS

b) Subjetiva: vinculada o referida a la persona misma del empresario, como por ej., si
el mismo es condenado prisión.
En cuanto a los efectos hay que distinguir diversas situaciones:
a) Si la imposibilidad ocurre sin culpa del empresario: el dueño deberá pagar al
empresario por lo que ha hecho, como dice el mismo art. 1642 en su 2ª parte, es
decir, en proporción a lo hecho y al precio convenido.
b) Si la imposibilidad proviene de la culpa del dueño: en tal caso, enseña la doctrina
que el dueño de la obra es responsable por todos los daños y perjuicios que el
empresario sufra, e inclusive de todas las utilidades que debía obtener de la obra.
c) Si la imposibilidad proviene de la culpa del empresario: el empresario deberá
satisfacer al dueño de la obra los daños y perjuicios ocasionados.
5) Desaparición del empresario (art. 1643).
Otra de las causales de conclusión del contrato es la que establece el art. 1643: “Puede el
contrato ser resuelto por el locatario, si desaparece el empresario”.
La desaparición del empresario no es su mera ausencia más o menos prolongada, o su
cambio de domicilio, si ha dejado a una persona a cargo de la dirección y vigilancia de la obra. La
ley se refiere aquí a la ausencia total de la obra por parte del empresario, o demora que lentifique
de tal forma la obra que autorice al dueño a tener por abandonada la obra.
6) Quiebra del empresario (art. 1643):
Este supuesto esta contemplado en la 2ª parte del art. 1643 al establecer que el contrato
puede ser resuelto por el locatario por falencia del empresario.

CONTRATO DE EDICIÓN
CONCEPTO
El art. 37 de la ley 11.723 define al contrato de edición diciendo: “Habrá contrato de edición
cuando el titular del derecho de propiedad sobre una obra intelectual, se obliga a entregarla a un
editor y este a reproducirla, difundirla y venderla”.
La ley incluye dentro de este contrato tres procesos distintos:
- Reproducción: se refiere a la denominada “impresión”, proceso mediante el cual la obra
intelectual del autor es inserta en un soporte material de papel o informático
- Difusión y venta: se refieren a la finalidad distributiva de la obra editada.
Siendo actos diferentes, nada impide que puedan ser contratados separadamente, la
reproducción con un sujeto y la distribución y venta con otro.

ELEMENTOS ESENCIALES ESPECÍFICOS

1) Entregar una obra intelectual, es decir, alguna de las obras comprendidas en el carácter de
científicas o literarias. La entrega debe ser hecha por el titular del derecho de propiedad de la
obra, sea este el propio autor, sea un sucesor en sus derechos.
2) Reproducir, difundir y vender la obra.

NATURALEZA JURÍDICA

225
 CONTRATOS

La doctrina se encuentra sumamente dividida en lo que al tema respecta. Salvat considera

que para determinar la naturaleza jurídica del contrato de edición hay que tener en cuenta la forma
en que se realiza.
1. Para algunos puede asumir la forma de una locación de obra intelectual.
2. Para otros podría también celebrarse un acuerdo similar al de la sociedad, aportando el autor
su obra su obra y el editor su actividad empresaria, distribuyéndose las ganancias en
proporción a los aportes efectuados por cada uno.
3. También puede asemejarse a la cesión de derechos, cuando el autor cede definitivamente sus
derechos a favor del editor.
4. Otros consideran que puede asumir la forma de una locación de obra, como en el caso en que
el autor ceda al editor, por tiempo determinado o por un numero de ediciones establecidas, no
la propiedad de la obra, sino el derecho a publicarla.
Lo cierto es que el contrato de edición tal como lo prevé la ley, es un contrato con
naturaleza propia, con una tipicidad peculiar, una regulación legal especial e inclusive un nombre
que lo diferencia de los demás contratos.

CARACTERES
1) Es Bilateral, ya que genera obligaciones recíprocas para ambas partes.
2) Es Consensual, puesto que produce sus efectos con el mero consentimiento.
3) Se presume Oneroso (art. 40 ley 11.723), por lo que las ventajas que cada parte obtiene del
contrato tienen su contrapartida en las que a su vez obtiene la otra parte. Admite también que
sea Gratuito si el autor no cobra ningún precio y el editor actúa por interés no económico, sino
de apoyo a las artes.

FORMA
La ley 11.723 en el art. 40 dispone que en el contrato deberá constar el número de
ediciones y el de ejemplares de cada una de ellas, la retribución pecuniaria del autor o de sus
derechohabientes; considerándoselo oneroso, salvo prueba en contrario. Si las anteriores
condiciones no constaran, se estará a los usos y costumbres del lugar.
La doctrina ha interpretado que el incumplimiento de esta disposición no produce efecto
alguno, de modo que si no se celebrara por escrito sería válido, lo que le originaría un carácter no
formal; si no se especificara el número de ediciones, debería entenderse que se refiere a una sola;
si no se establece el número de ejemplares, debe interpretarse que el editor esta autorizado “a
tirar” los que crea convenientes, y en todo lo demás aplicándose los usos y costumbres149
PRUEBA
En cuanto a la prueba, rigen los principios generales de los arts. 1190 y ss.

EFECTOS
A) OBLIGACIONES DEL AUTOR
1) Obligación de hacer la obra y de entregarla.
El autor se obliga a hacer la obra y a entregarla en el plazo convenido (art. 37). A falta de plazo,
el tribunal lo fijará equitativamente en juicio sumario y bajo apercibimiento de la indemnización
correspondiente (art. 42).
149
Borda.
226
 CONTRATOS

2) Garantía de autenticidad y disfrute de la obra.

El autor garantiza la autoría de la obra, ya que cede los aspectos patrimoniales del derecho de
autor. También garantiza la disponibilidad jurídica de la misma, como una garantía de evicción,
lo que incluye la obligación de defender al editor contra acusaciones de plagio o falsificación de
terceros.

3) Obligación de efectuar las correcciones de imprenta.

El art. 39 establece que el autor esta obligado a efectuar las correcciones de imprenta, salvo
estipulación en contrario o imposibilidad debidamente justificada.

B) OBLIGACIONES DEL EDITOR

1) Obligación de imprimir, distribuir y vender la obra.
Como titular de la explotación de la obra, el editor tiene el derecho de imprimir, distribuir y
vender la obra; y como sujeto del contrato de edición, también esta obligado a hacerlo.
La impresión debe hacerse en el plazo señalada y a falta de él, en el que los tribunales fijen
en juicio sumario (art. 42). El editor no puede excusar su responsabilidad aduciendo
incumplimiento del impresor, ya que celebró con este último un subcontrato inoponible al autor,
pero podrá demandar al impreso por el incumplimiento tempestivo.
El editor se obliga a distribuir, ya sea por un sistema propio o subcontratado, asumiendo los
costos que ello implica; esos costos son deducibles del precio y no pueden constituir un plus sobre
el mismo, en el caso en que en el contrato de edición se hubiera pactado un precio de venta de la
obra.

2) Obligación de pagar el precio.

El editor debe pagar el precio pactado en el contrato, o el que corresponda según los usos y
costumbres si las partes no se hubieran expedido al respecto, ya que el contrato se presume
oneroso.

El precio puede ser una cantidad determinada o determinable a través de porcentaje sobre
el precio de cada libro vendido o sobre las utilidades líquidas.

CONCLUSION DEL CONTRATO

El contrato de edición termina por las siguientes causas:
1) Perdida de la obra: la pérdida de la obra causa la extinción del contrato. Si la perdida o
destrucción de los originales proviene de caso fortuito o fuerza mayor, el contrato quedará
concluido sin responsabilidad para la parte que los tenía en su poder.
Pero si esto se ha producido por culpa o dolo de una de las partes será responsable de los
daños y perjuicios. Así,
- Si la obra pereciera en poder del editor antes de ser editada este deberá al autor o sus
derechohabientes una indemnización que cubra el perjuicio derivado de la no edición, no
publicación y no distribución y, además, el lucro cesante y el daño moral (art. 41, 1ª parte).

227
 CONTRATOS

Para cuantificarlo debe tenerse en cuenta el prestigio del autor, los premios obtenidos y el
mérito de sus libros anteriores150.
- Si la obra pereciera en poder del autor o sus derechohabientes, estos deberán la suma que
percibida a cuenta de regalía o participación y la indemnización de los daños y perjuicios
causados al editor, por ej., si este había realizado gastos anticipados de propaganda y difusión
(art. 41, 2ª parte)
2) Vencimiento del plazo resolutorio: las partes pueden pactar un plazo resolutorio cuyo
vencimiento extingue el contrato.
Si la edición en ese momento esta totalmente vendida, las relaciones entre las partes
concluye sin dificultad alguna. Pero si al vencimiento del plazo hay todavía ejemplares no vendidos
la ley le confiere al titular el derecho de comprarlos a precio de costo mas un 10% de bonificación
(art. 43, 1ª parte). El titular adquiere en tal caso el derecho de disponer de esos ejemplares de la
forma que mejor crea conveniente.
Si el titular no hace uso de ese derecho el editor podrá continuar la venta de dichos
ejemplares en las condiciones del contrato fenecido (art. 43, 2ª parte).
3) Agotamiento de la edición: la ley establece que el contrato terminará cualquiera sea el plazo
estipulado si las ediciones convenidas se agotaran (art. 44).
4) Muerte o incapacidad de las partes : si la muerte del autor se produce antes de estar
terminados los originales, es indudable que esta es una causa de extinción del contrato, a menos
que sus herederos estuvieren en condiciones de continuarla, pero si se produce después de
concluida, sus herederos deben cumplir con la obligación respetar el contrato.
5) Quiebra del editor: la quiebra del editor permite al autor pedir la resolución del contrato, pero
el síndico, con autorización judicial, puede oponerse a la resolución y requerir el cumplimiento,
asumiendo las obligaciones propias del editor. La quiebra produce la caducidad de los plazos y por
ello debe reputarse vencido el que el editor tenía para vender la edición pudiendo el autor pedir la
entrega de los ejemplares restantes (art. 43). En cuanto a los ejemplares vendidos, el autor podrá
pedir rendición de cuentas y verificará su crédito por la suma que resulte adeudársele.

CONTRATO DE REPRESENTACIÓN
CONCEPTO
El art. 45 de la ley 11.723 dice que “Hay contrato de representación cuando el autor o sus
derechohabientes entregan a un tercero o empresario y este acepta, una obra teatral para su
representación pública”
El art. 50 agrega que “...a los efectos de esta ley se consideran como representación o
ejecución pública, la transmisión radiotelefónicas, exhibición cinematográfica, televisión o cualquier
otro procedimiento de reproducción mecánica de toda obra literaria o artística”.

NATURALEZA JURÍDICA

La similitud de este contrato con el contrato de edición es evidente. Ambos son medios de
hacer transcender públicamente una obra literaria, artística o científica, utilizando la reproducción
impresa en el caso de la edición, y utilizando la reproducción visual o auditiva directa en el caso de
la representación.
Por ello no es extraño que se haya producido aquí la misma controversia con relación a la
naturaleza jurídica.

150
Borda.
228
 CONTRATOS

Lo cierto es que al igual que el contrato de edición, el contrato de representación, tal como
lo prevé la ley, es un contrato con naturaleza propia, con una tipicidad peculiar, una regulación
legal especial e inclusive un nombre que lo diferencia de los demás contratos.

EFECTOS
A) OBLIGACIONES DEL AUTOR
1) Entregar la obra.
2) Garantizar el disfrute de la misma por parte del empresario, específicamente en lo atinente a la
autoría y disponibilidad.
3) Abstenerse de hacer representar la obra por otro en competencia, o reproducirla por si mismo.

B) OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO

1) Representar la obra respetando el derecho autoral y, específicamente, su originalidad. Las
partes pueden fijar un plazo dentro del cual la obra se representará, o bien un día determinado.
Si no hubiere fecha de estreno convenida, deberá representarse dentro del plazo de un año a
partir de la entrega de los originales, bajo pena de indemnizar al autor con una suma
equivalente a veinte representaciones (art. 46). La representación puede ser hecha una sola
vez o varias, o durante una temporada o varias, aspectos que se fijan en el contrato. Si no
mediare estipulación, debe entenderse que el empresario está obligado a mantener la obra en
cartel en tanto lo justifique económicamente la afluencia de público.
2) Debe pagar el precio convenido al autor o a sus derechohabientes. Si no se hubiere pactado un
monto, se estará a lo que surja de la costumbre; si la retribución consiste en un porcentaje de
los ingresos, el autor puede exigir rendición de cuentas.
3) Es responsable por la destrucción parcial o total de la obra ocurrida por su culpa o dolo, como
también de que se reproduzca o represente sin autorización del autor (art. 48).

CONCLUSIÓN DEL CONTRATO

La ley 11.723 no trae disposiciones especiales sobre el punto por lo tanto serán aplicables
las reglas del contrato de edición relativas a la extinción de contrato.

MANDATO
REPRESENTACIÓN, MANDATO Y PODER151

El problema en el Código Civil.

El mandato esta definido en nuestro Código en el art. 1869: “El mandato, como contrato,
tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de
ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza”
Hay en esta definición por un lado cierta ambigüedad y por otro pareciera identificar el
mandato con la representación voluntaria. Aunque no podemos negar que Vélez advierte que
representación y mandato son figuras diferentes. Pero no obstante ello, la definición del art. 1869
se refiere solo al mandato representativo.

151
Farina.
229
 CONTRATOS

No obstante debemos reconocer que no surge del texto legal con claridad y precisión la
necesaria distinción entre mandato y representación. Se puede explicar esto por cuanto esta
distinción fue lograda con posterioridad a la sanción de nuestro Código Civil, a comienzos del siglo
XX, por obra principalmente, de los juristas alemanes, entre ellos Laband.

A) LA REPRESENTACIÓN
Según Farina, “hay representación cuando una persona denominada representante, está
facultada para emitir manifestación de voluntad jurídica por cuenta y en nombre de otra persona
llamada representada, repercutiendo los actos que ejecute el representante, directamente en la
esfera de intereses jurídicos del representado, como si este último hubiese obrado
personalmente”.

Elementos.
La representación presenta pues los siguientes elementos:
a) Consiste en una facultad otorgada al representante; esta facultad puede ser conferida por
la ley (caso del padre respecto a su hijo menor), o bien por el propio representado (casos de
representación voluntaria).
b) El representante debe actuar en nombre de su representado (contemplatio domini), pues
de otro modo los terceros quedarían vinculados directamente con el representante y no con el
representado.
c) La representación tiene por objeto actos jurídicos.
d) El representante debe actuar dentro de los límites que tiene conferidos, sea por la ley o
por el poderdante, según se trate de representación legal o voluntaria.

Clases de representación.
a) Representación legal: es la que emana de la autoridad de la ley (el padre respecto al hijo
menor).
b) Representación Voluntaria: constituye un acto por el cual una persona capaz voluntariamente
otorga a otra la facultad de representarla (el mandante que otorga poder a su mandatario).
Desde otro punto de vista la representación se clasifica en:
a) Representación necesaria: cuando la ley la impone para suplir la incapacidad de hecho de una
personas (el caso de los incapaces y el de los representantes de las personas jurídicas.
b) Representación Voluntaria.
B) EL MANDATO
Farina define al mandato diciendo que “es el contrato mediante el cual una parte
denominada mandante, encarga a otra denominada mandatario, y ésta se obliga, la realización de
uno o mas actos jurídicos por cuenta del primero”.

Notas caracterizantes.
a) El mandato es un contrato, es decir, resulta del acuerdo entre mandante y mandatario.
b) El mandato constituye un contrato auxiliar pues su objeto es encomendar al mandatario la
realización de otro contrato o de un acto jurídico cualquiera. Nadie celebra un mandato por el
mandato mismo, sin para llevar a cabo otro negocio jurídico.

230
 CONTRATOS

c) El mandato tiene por objeto, exclusivamente, actos jurídicos, es decir, manifestaciones de

voluntad jurídica cuyo fin inmediato es establecer relaciones jurídicas entre las personas, crear,
modificar, transferir, conservar o extinguir derechos (art. 944).
d) El mandatario ha de actuar en interés de su mandante

C) EL PODER O PROCURA
Cuando hay representación voluntaria, necesariamente debe existir un poder.
La palabra “poder” tiene en derecho varios significados; y dentro de nuestro CC es utilizada
otorgándosele diversas acepciones.

Nuestro CC utiliza la palabra “PODER” en el titulo del mandato, otorgándole los siguientes
significados:
1) En sentido general: la denominación “poder” se utiliza como sinónimo de “facultad” o
“potestad” conferida al mandatario.
2) En sentido técnico: se ve al poder como un negocio o como “instrumento” en el que consta el
otorgamiento de la representación (acto jurídico unilateral de apoderamiento que emana de la
voluntad del otorgante -representado o poderdante-; negocio de apoderamiento).

El poder tiene dos funciones:

- Función Externa: el poder sirve para acreditar al mandatario frente a terceros.

- Función Interna: el poder sirve de base para la procura, puesto que sirve para determinar
cual es el negocio de base, el negocio bilateral que subyace detrás del poder. Esta función
interna solo puede ser invocada interpartes.

En cuanto a la formalidad requerida para el otorgamiento del poder, es formal no solemne

(art. 1184 inc. 7, art. 1939).

MANDATO Y REPRESENTACIÓN
El mandato no debe confundirse con la representación, ya que puede haber mandato sin
representación (o mandato oculto o prestanombre –art. 1929-) y mandato con representación (o
mandato representativo –art. 1869-).
No siempre que se presenta la figura de la representación tiene que haber necesariamente
un contrato de mandato, y a la inversa, no es necesario que el mandato sea representativo, si bien
esto es lo usual.

LA DEFINICIÓN DE MANDATO DEL ART. 1869 Y SU CRITICA

El art. 1869 del CC define al mandato en los siguientes términos: “El mandato, como
contrato, tiene lugar cuando un aparte da a otra el poder, que esta acepta, para representarla, al
efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta
naturaleza”.
Conforme al estudio desarrollado precedentemente, podemos señalar que la definición que
da nuestro codificador se refiere exclusivamente al mandato representativo, olvidando que existe
también mandato sin representación, aunque luego salva esta omisión en el art. 1929.

231
 CONTRATOS

CARACTERES
1) Es Consensual, ya que se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades.
2) Puede ser Gratuito u Oneroso. El art. 1871 dice: “Presúmese que es gratuito cuando no se
hubiera convenido que el mandatario perciba remuneración. Presúmese que es oneroso
cuando consiste en atribuciones o funciones conferidas por ley al mandatario 152 y cuando
consiste en trabajos propios de la profesión lucrativa del mandatario o de su forma de vivir”.
Entonces, y aunque en la mayoría de los casos es oneroso, el mandato civil por regla se
presume gratuito153. El mandato comercial, en cambio, se presume oneroso (art. 221C. Com.).
3) Será Bilateral o Unilateral según sea oneroso o gratuito.
4) Es No Formal. La forma es requerida para el otorgamiento del poder.
5) Es un contrato de Colaboración que se refiere a actos jurídicos, mientras que otros, como la
locación de servicios o la de obra, se refieren a actos materiales.
6) Es un contrato de Confianza hacia el mandatario.

COMPARACIÓN CON OTRAS FIGURAS

Con la locación de servicios y la locación de obra.
El contrato de mandato se diferencia de la locación de servicios y de la locación de obra,
puesto que en estos contratos el objeto consiste en la realización de actos materiales, mientras
que el contrato de mandato el objeto específico es la realización de actos jurídicos.

ESPECIES DE MANDATO
Como vimos anteriormente, el mandato puede darse en dos especies:
1) Mandato Representativo: (art. 1869), es aquel en el cual media representación, es decir que el
mandatario actúa a nombre y por cuenta ajena.
2) Mandato No Representativo u oculto: (art. 1929) es aquel en el cual no media representación,
con lo cual el mandatario actúa a nombre propio pero por cuenta ajena.

FORMA
El mandato no requiere formalidades, pudiendo ser celebrado verbalmente o por escrito y
en este último caso, por instrumento público como privado.
Para lo que se exige forma es para el otorgamiento del poder; el art. 1184, inc. 7 dice que
“Deben ser hechos en escritura pública [...] 7) Los poderes generales o especiales que deban
presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualquiera otros que tengan por
objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública”.

FORMAS DEL MANDATO: MANDATO EXPRESO Y MANDATO TÁCITO

El mandato puede ser expreso o tácito (art. 1873). Más bien, como dice Lorenzetti, este es
un tema que si bien es conexo con el de la forma del contrato, se refiere a la formación del
consentimiento, puesto que se trata de modos de manifestación de la voluntad, que puede ser
expresa o tácita.

152
Por ej., el caso del curador respecto de su representado.
153
Esto se debe a que el contrato de mandato, en sus orígenes, era un contrato basado en la confianza, un oficio de
amistad.
232
 CONTRATOS

Mandato expreso.
El mandato expreso, dice el art. 1873 2ª parte, “puede darse por instrumento público o
privado, por carta y también verbalmente”. Esta es una consecuencia lógica del carácter no formal
del mandato: en principio no esta sujeto a formalidad alguna y por ende las artes tienen la libertad
de otorgarlo en el instrumento que mejor les parezca e incluso verbalmente.

Mandato tácito.
La existencia o inexistencia de un mandato tácito constituye una cuestión de interpretación
que deberá ser apreciada según las circunstancias y antecedentes de cada caso. Nuestro CC ha
consagrado al respecto la siguiente regla:
El art. 1874 establece que “El mandato tácito resulta no solo de los hechos positivos del
mandante, sino también de su inacción o silencio o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe
que alguien está haciendo algo en su nombre”. Tenemos entonces tres casos de mandato tácito:
1) Existencia de hechos positivos del mandante: como por ejemplo si una persona entrega a otra
el importe de una mercadería que desea adquirir, ello importa el mandato de comprarla.
2) Inacción o silencio del mandante: es preciso que el mandante tenga conocimiento de que
alguien está obrando a su nombre e interés.
3) No impedir que otro actúe a nombre del mandante: es preciso que el mandante haya podido
oponerse y que no lo haya hecho; su inacción determina en este caso la existencia del
mandato.

Aceptación del mandato.

El art. 1875, 1ª parte, establece que “El mandato puede ser aceptado en cualquier forma,
expresa o tácita”. Aquí resultan aplicables los principios generales que rigen la aceptación de los
contratos.
En cuanto a la aceptación en forma expresa el CC agrega en la 2ª parte del art. 1875, que
“La aceptación expresa resulta de los mismos actos y formas que el mandato expreso”.
En lo que se refiere a la aceptación tácita el art. 1876 establece que “La aceptación tácita
resultará de cualquier hecho del mandatario en ejecución del mandato o de su silencio mismo”.
Dentro de este orden de ideas, el CC enuncia los elementos que demuestran la aceptación
tácita del mandato:
1) Cualquier hecho de ejecución del mandato, sea total o parcial.
2) El silencio mismo del mandatario, es decir, la recepción en silencio del encargo, aunque esto
debe entenderse con algunas reservas en razón de las disposiciones que estudiaremos a
continuación.
En efecto, el art. 1877 agrega que “Entre presentes se presume aceptado el mandato, si el
mandante entregó su poder al mandatario, y éste lo recibió sin protesta alguna”.
Por último el art. 1878, refiriéndose al caso de personas ausentes dice: “Entre ausentes la
aceptación del mandato no resultara del silencio del mandatario, sino en los casos siguientes:
1) SI el mandante remite su procuración al mandatario, y éste la recibe sin protesta alguna.
2) Si el mandante le confirió por cartas un mandato relativo a negocios que por su oficio,
profesión o modo de vivir acostumbraba a recibir y no dio respuesta a las cartas”.

233
 CONTRATOS

PRUEBA
El contrato de mandato, en las relaciones interpartes, se aplican los principios generales en
materia de prueba de los contratos (arts. 1190 y ss.)
Por el contrario, en las relaciones con los terceros, al no haber podido éstos proporcionares
prueba escrita por no haber sido parte en el contrato de mandato, están habilitados para valerse
de toda clase de medios probatorios sin limitación alguna.

CAPACIDAD
Capacidad del mandante.
Para determinar la capacidad requerida para ser mandante, la ley hace una distinción
teniendo en cuenta el objeto del mismo:
a) Si el mandato tiene por objeto la realización de actos de administración, el mandante debe
tener capacidad para administrar sus bienes (art. 1894).
b) Si el mandato, en cambio, tiene por objeto la realización de actos de disposición, el mandante
deberá tener capacidad para disponer de sus bienes (art. 1895).

Capacidad del mandatario.

Para poder ser mandatario, se requiere en principio, tener capacidad de contratar, con
excepción de aquellos actos para los cuales la ley ha conferido atribuciones especiales a
determinadas personas (art. 1896)
Pero el art. 1897 agrega que: “El mandato puede ser válidamente conferido a una persona
incapaz de obligarse, y el mandante está obligado por la ejecución del mandato, tanto respecto al
mandatario, como respecto a terceros con los cuales éste hubiese contratado”. Distintas son las
razones que fundamentan esta solución:
a) En primer lugar, siendo el mandante el dueño del negocio y del interés, es irrelevante la
capacidad del mandatario.
b) La segunda razón, es que, como el mandatario no se obliga, no hay perjuicio más que para el
mandante; la ley protege al mandatario frente a éste último, permitiéndole oponer la nulidad
cuando fuese demandado por el mandante por la inejecución de las obligaciones del contrato,
o por la rendición de cuentas, salvo la acción del mandante por lo que el mandatario hubiese
convertido en su provecho (art. 1898)

APLICACIÓN EXTENSIVA DE LAS REGLAS DEL MANDATO A OTRAS FIGURAS

Al respecto dispone el art. 1870 que las disposiciones relativas al mandato son aplicables:
1) A las representaciones necesarias, y a las representaciones de los que por su oficio público
deben representar determinadas clases de personas, o determinadas clases de bienes, en
todo lo que no se oponga a las leyes especiales sobre ellas.
2) A las representaciones de las corporaciones y de los establecimientos de utilidad pública.
3) A las representaciones por administraciones o liquidaciones de sociedades, en los casos en
que así se determine en el CC, y en el Cód. de Comercio.
4) A las representaciones por personas dependientes, como los hijos de familia en relación a sus
padres, el sirviente en relación a su patrón, el aprendiz en relación a su maestro, el militar en
relación a su superior, las cuales serán juzgadas por las disposiciones del mandato, cuando no
supusiesen necesariamente un contrato entre el representante y el representado.
5) A las representaciones por gestores oficiosos.
234
 CONTRATOS

6) A las procuraciones judiciales en todo lo que no se opongan a las disposiciones del Código de
Procedimientos.
7) A las representaciones por albaceas testamentarias o dativos.

CLASIFICACIÓN DEL MANDATO

Al mandato lo podemos clasificar del siguiente modo:
1. Por la extensión del encargo: a) Mandato general; b) Mandato Especial.
2. Por los términos empleados: a) Mandato concebido en términos generales; b) Mandato
concebido con facultades expresas.

1. Por la extensión del encargo (art. 1879).

a) Mandato general.
El art. 1879 dice que “el mandato general comprende todos los negocios del mandante”.
Cuando el C.C. habla de “negocios” no debe entenderse por tal vocablo “actos jurídicos”
sino “bienes” en sentido estricto, comprensivo de cosas o derechos. Porque en realidad el
mandato es general, no por lo que el mandante encarga al mandatario que haga, sino por los
bienes sobre los que el mandatario puede realizar actos o negocios jurídicos154.
De este modo, entonces, el mandato será general cuando comprenda todos los bienes del
mandante.
Agrega Farina que también podría hablarse de mandato general cuando sin comprender la
totalidad de los bienes del mandante, se refiera a una parte indeterminada de esos bienes155.

b) Mandato especial.
El art. 1879 in fine dice que el mandato especial comprende “uno o ciertos negocios156
determinados”.
Es decir que el mandato es especial cuando comprende uno o más bienes determinados en
cuanto a su individualidad.

2. Por los términos empleados (arts. 1880 y ss.).

a) Mandato concebido en términos generales.
El art. 1880 expresa que “El mandato concebido en términos generales, no comprende más
que los actos de administración, aunque el mandante declare que no se reserva ningún poder, y
que el mandatario puede hacer todo lo que juzgare conveniente, o aunque el mandato contenga la
cláusula de general y libre administración”.
Es decir que el mandato concebido en términos generales es aquél por el cual se otorgan
únicamente facultades de administración de los bienes sobre los que recaiga el mandato.

b) Mandato concebido con facultades expresas.

El art. 1881 establece que “Son necesarios poderes especiales:
1) Para hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración;
2) Para hacer novaciones que extingan obligaciones ya existentes al tiempo del mandato;
154
Así por ej., sería mandato general si una persona encarga a otra la administración de todos sus bienes.
155
Por ej., cuando una persona encarga a otra la administración de un bien determinado (la casa ubicada en calle
Balcarce 920) o varios bienes determinados (la casa ubicada en Balcarce 920, el campo ubicado en Buenos Aires, etc.)
156
Léase bienes.
235
 CONTRATOS

3) Para transigir, comprometer en árbitros, prorrogar jurisdicciones, renunciar al derecho de

apelar, o a prescripciones adquiridas;
4) Para cualquier renuncia gratuita, o remisión, o quita de deudas, a no ser en caso de falencia
del deudor;
5) Para contraer matrimonio a nombre del mandante (derogado por ley 23.515);
6) Para el reconocimiento de hijos naturales;
7) Para cualquier contrato que tenga por objeto transferir o adquirir el dominio de bienes raíces,
por título oneroso o gratuito;
8) Para hacer donaciones, que no sean gratificaciones de pequeñas sumas, a los empleados o
personas del servicio de la administración;
9) Para prestar dinero, o tomar prestado, a no ser que la administración consista en dar y tomar
dinero a intereses, o que los empréstitos sean una consecuencia de la administración, o que
sea enteramente necesario tomar dinero para conservar las cosas que se administran;
10) Para dar en arrendamiento por mas de seis años inmuebles que estén a su cargo;
11) Para constituir al mandante en depositario, a no ser que el mandato consista en recibir
depósitos o consignaciones, o que el depósito sea una consecuencia de la administración;
12) Para constituir al mandante en la obligación de prestar cualquier servicio, como locador, o
gratuitamente;
13) Para formar sociedad;
14) Para constituir al mandante en fiador;
15) Para constituir o ceder derechos reales sobre inmuebles;
16) Para aceptar herencias;
17) Para reconocer o confesar obligaciones anteriores al mandato”.
Antes que nada conviene aclarar que la terminología empleada por el CC es imprecisa, en
cuanto que habla de “poderes especiales” cuando, según la mayoría de la doctrina, debería decir
“poderes o facultades expresas” puesto que un poder general podría facultar expresamente al
mandatario a realizar tales actos.
En segundo lugar, vale decir que la enumeración del art. 1881 no es taxativa. Es decir, que
son necesarias facultades expresas cuando se encargue la realización de cualquier acto que no
sea de administración157.

Interpretación del mandato concebido con facultades expresas (art. 1884).

El art. 1884 establece que “El mandato especial para ciertos actos de una naturaleza
determinada, debe limitarse a los actos para los cuales ha sido dado, y no puede extenderse a
otros actos análogos, aunque éstos pudieran considerarse como consecuencia natural de los que
el mandante ha encargado hacer”.
Así por ejemplo, si el mandante otorga un poder para comprar, no significa que también
otorgue poder para dar en leasing. Esto se debe a que el poder se entiende y se interpreta
siempre de modo restrictivo.

157
Así por ejemplo, se requieren mandato con poderes expreso para realizar un acto de disposición como lo es vender
una casa.
236
 CONTRATOS

EFECTOS DEL MANDATO

A) EFECTOS ENTRE MANDANTE Y MANDATARIO
+ OBLIGACIONES DEL MANDANTE
a) Anticipar fondos: el art. 1948 establece que “El mandante debe anticipar al mandatario si éste
lo pidiere, las cantidades necesarias para la ejecución del mandato”.

b) Reembolsar gastos: suponiendo que el mandatario no haya hecho uso del derecho de pedir
las cantidades requeridas para los gastos el art. 1949 establece que “Si el mandatario las
hubiese anticipado, debe reembolsarlas el mandante, aun cuando el negocio no le haya
resultado favorable y aunque los gastos le parezcan excesivos, con tal que no pueda
imputarse falta alguna al mandatario; pero puede impugnarlos si realmente fueren excesivos”.
De la norma se deduce que en principio los gastos se deben en su totalidad, aunque al
mandante le parezcan excesivos, salvo dos limitaciones que prevé expresamente el artículo:
1) Que el mandante pueda imputarle alguna falta al mandatario, como por ejemplo si hizo
gastos inútiles o inoportunos;
2) Que los gastos fueran realmente excesivos, es decir, cuando los gastos se aparten de
lo normal y corriente teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso

c) Liberar al mandatario en caso de mandato oculto : el art. 1951 establece que “El mandante
debe liberar al mandatario de las obligaciones que hubiese contraído en su nombre, respecto
de terceros, para ejecutar el mandato, o proveerle de las cosas o de los fondos para
exonerarse”.
Esta disposición no podría aplicarse en caso de mandato representativo puesto que el
mandatario no queda obligado frente a los terceros con quien contrate en virtud del mandato,
resultando ser el mandante el único obligado.
Pero en el caso del mandato oculto en el cual el mandatario contrata en su propio nombre,
resulta de clara aplicación el precepto en estudio.

d) Retribución del servicio: cuando el mandato es oneroso, es obligación del mandante retribuir
el servicio (art. 1952).

Pluralidad de mandantes.
Para el caso de pluralidad de mandantes, el art. 1945 expresa que “Si dos o más personas
han nombrado un mandatario para un negocio común, le quedarán obligados solidariamente para
todos los efectos del contrato”.

+ OBLIGACIONES DEL MANDATARIO

a) Deber de fidelidad en la ejecución del encargo: el deber de fidelidad en la ejecución del
mandato, comprensivo del deber de secreto y el deber de lealtad, involucra distintas
obligaciones que trataremos a continuación:
- Ejecutar el mandato – Responsabilidad por inejecución: Conforme lo establece el art.
1904, el mandatario está obligado a la ejecución del mandato a partir de la aceptación;
no obstante, cuando se trata de negocios que el mandatario hace regularmente, y aun
237
 CONTRATOS

cuando no lo acepte, debe tomar las medidas conservatorias urgentes (art. 1917) ya
que el mandante podría haber confiado en la aceptación, dada la profesionalidad.
- Responsabilidad por inejecución: El mismo art. 1904 2ª parte, determina la
responsabilidad del mandatario para el caso de inejecución total o parcial del mandato,
estableciendo que deberá responder de los daños y perjuicios que se le ocasionen al
mandante.
- Circunscribirse a los limites de su poder: de acuerdo al art. 1905, el mandatario esta
obligado a “circunscribirse a los límites de su poder, no haciendo menos de lo que se le
ha encargado. La naturaleza del negocio determina la extensión de los poderes para
conseguir el objeto del mandato”. Es decir, que el mandatario no debe hacer más ni
menos que lo que se le hubiera encargado.
Pero no obstante ello, el art. 1906 establece que “No se consideran traspasados los
límites del mandato, cuando ha sido cumplido de una manera más ventajosa que la
señalada por éste”.
- No cumplir el mandato cuya ejecución fuera manifiestamente dañosa al mandante: el
art. 1907 establece claramente esta obligación de abstención por parte del mandatario
para los supuestos en que la ejecución del encargo pudieran causar daños al
mandante.
- Oposición de intereses entre el mandatario y el mandante: el art. 1908 consagra al
respecto la siguiente solución: “El mandatario no ejecutará fielmente el mandato, si
hubiese oposición entre sus intereses y los del mandante, y diese preferencia a los
suyos”.
Podemos considerar como una consecuencia del principio enunciado la siguiente
disposición: “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las
cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante, ni
vender lo suyo al mandante, si no fuese con su aprobación expresa” (art. 1918). Si bien
el art. 1918 habla de aprobación expresa, no caben dudas que una ratificación posterior
por parte del mandante también confirmaría el acto.
En materia de préstamo de dinero, el art. 1919 hace una distinción: “Si fuese encargado
de tomar dinero prestado, podrá prestarlo al mismo interés corriente” (art. 1919 1ª
parte). En este caso, el legislador ha pensado que siendo el interés del préstamo de
dinero perfectamente conocido y usual ningún inconveniente habría en autorizar el
préstamo del mandatario al mandante.
“Pero facultado para dar dinero a interés, no podrá tomarlo para sí, sin aprobación del
mandante” (art. 1919 2ª parte). Esta prohibición responde a que en primer lugar es
preciso apreciar y valorar la solvencia del mandatario y en segundo lugar a que se
presume que el mandatario hubiese podido prestar el dinero a un mejor interés en el
mercado.
b) Obligación de rendir cuentas: la rendición de cuentas es la obligación de informar al
mandante lo realizado y el resultado de la gestión acompañando los comprobantes de todo lo
efectuado.
La fuente de esta obligación es legal, por lo tanto, resulta obligatoria aun cuando no haya sido
expresamente convenida. No obstante, las partes pueden acordar la eximición del deber de
rendir cuentas; pero ello no significa una liberación de responsabilidad, ya que no exonera al
mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante (art. 1910). Es decir que lo que el
238
 CONTRATOS

C.C prohibe es la dispensa anticipada de responsabilidad (art. 507), y por ello, aun sin
obligación de rendir cuentas, el mandatario puede ser imputado por “cargos que contra el
justifique el mandante.
Pluralidad de mandatarios.
Para el caso de pluralidad de mandatarios el art. 1920 expresa que “Cuando el mandato ha
sido dado a muchas personas conjuntamente, no hay solidaridad entre ellas, a menos de una
convención en contrario”.
Pero cuando la solidaridad ha sido pactada, el art. 1921 nos da las dos reglas siguientes:
1) “Cada uno de los mandatarios responde de todas las consecuencias de la inejecución del
mandato” (art. 1921, 1ª parte).
2) Responden igualmente “por la consecuencia de las faltas cometidas por sus co-mandatarios”,
es decir, por la culpa o dolo con que hayan procedido. “Pero en este último caso el uno de los
mandatarios no es responsable de lo que el otro hiciere, traspasando los límites del mandato”
(art. 1921, 2ª parte).

B) EFECTOS CON RELACIÓN A TERCEROS

Para el estudio de los efectos del mandato respecto a los terceros con quienes contrate el
mandatario, debe destacarse que los mismos difieren según se trate de mandato representativo,
mandato oculto y mandato aparente.

1) MANDATO REPRESENTATIVO.
Dijimos que hay mandato representativo cuando el mandatario actúa por cuenta y nombre
del mandante.
Como consecuencia de ello, las relaciones jurídicas que surgen del acto jurídico celebrado
por el mandatario se forman directamente entre el mandante y los terceros, pero es preciso hacer
una distinción según que el mandatario haya obrado o no dentro de los límites de sus poderes.

a) Actos realizados por el mandatario dentro de los límites de sus poderes:

Dijimos que los actos jurídicos ejecutados por el mandatario en nombre del mandante son
considerados hechos por éste personalmente y en consecuencia es él quien queda obligado frente
a los terceros.
Pero para que esta regla sea aplicable se requieren dos condiciones:
- Que el mandatario obre en nombre del mandante;
- Que el mandatario obre en los límites de sus poderes.
Ahora bien, para evitar dudas al respecto, el art. 1434, en una redacción un tanto oscura,
establece que “Un acto respecto de terceros se juzgará ejecutado en los límites del mandato,
cuando entra en los términos de la procuración, aún cuando el mandatario hubiere en realidad
excedido el término de sus poderes”.
Así, por ejemplo, si Carlos celebra un contrato de mandato representativo con Cristian para
que tome $1.000 prestados del mercado y para ello le otorga un poder que lo autoriza a tomar $
1.000 prestados, y Cristian toma primero prestado $ 1.000 de Juan, y luego toma prestado de
Pedro otros $1.000, y luego otros $1.000 de José, resulta entonces que Carlos quedará obligado
por $3.000.
Ahora bien, resulta ser que Cristián actuó fuera de los límites del mandato porque Carlos le
pidió que tome prestado $1.000 y Cristian tomo $ 3.000.
239
 CONTRATOS

Pero sin embargo actuó dentro de los límites del poder, porque como dijimos al comienzo
del estudio de este contrato, el poder en su aspecto externo sirve para acreditar al mandatario
frente a los terceros con quienes contrate, y es el poder lo que rige las relaciones con los terceros,
y como el poder lo autorizaba a Cristian a tomar $1.000 prestados sin individualizar de quien
debían ser tomados, resulta entonces que Carlos queda obligado frente a los tres prestamistas, sin
perjuicio de las acciones que podrá ejercer luego contra Cristian por incumplimiento del mandato.
Se configura entonces un caso de abuso de poder, en el cual el representante no se
excede de los límites que son oponibles a los terceros, pero viola las instrucciones que tienen
efectos interpartes.

b) Actos realizados por el mandatario fuera de los límites del poder:

En los casos en que el mandatario actúe fuera de los límites del poder, el mandante no
resultara obligado por dichos actos jurídicos, porque la ley no protege al tercero que
negligentemente contrató con el mandatario sin haber verificado el poder que lo autorizaba a
realizar el acto jurídico.
Así, en el mismo ejemplo antes dado, si Cristian toma prestado de Juan $3.000, estaría
actuando fuera de los limites del poder que le otorgó Carlos y por lo tanto, este ultimo no quedará
obligado frente a Juan por $3.000 ya que él había limitado el poder otorgado a Cristian en $1.000.-
Es decir que como regla general, los terceros tienen una carga de autoinformación, de
manera que si no piden el poder para examinarlo, no pueden luego argumentar que no conocían
los límites. Habrá culpa del tercero y por ello el mandante no queda obligado.

2) MANDATO OCULTO.
Dijimos que hay mandato oculto cuando no media representación, con lo cual el mandatario
actúa a cuenta del mandante pero a nombre propio.
El art. 1929, 2ª parte, establece que si el mandatario “contrata en su propio nombre, no
obliga al mandante respecto de terceros”.
La razón de que el mandante no quede obligado frente a los terceros se debe a que estos
no conocen que el mandatario está actuando en interés de otra persona. Para el tercero el contrato
se formado personalmente con el mandatario, y en consecuencia es sólo él quien en principio se
encuentra obligado frente al tercero.
Pero el Código, en la 3ª parte del art. 1929 agrega que el mandante “sin embargo, puede
exigir una subrogación judicial en los derechos y acciones que nazcan de los actos”. Se trata del
ejercicio de la acción subrogatoria.
En sentido inverso, hablando siempre del mandante, el artículo 1929, in fine, agrega: “…y
puede ser obligado por los terceros acreedores que ejercieren los derechos del mandatario a
llenar las obligaciones que de ellos resultan”. Los terceros acreedores, es decir, los terceros con
quienes contrató el mandatario, ejercen aquí la acción subrogatoria que la ley ha reglamentado en
términos generales en el art. 1196. Todo ello, en tanto y en cuanto, el tercero logre conocer el
contrato de mandato entre mandante y mandatario.

3) MANDATO APARENTE.
Muchas veces en el tráfico comercial se dan situaciones en las que una personas se
presenta a lo largo del tiempo como mandatario de otra; así, por ejemplo, una persona que es
mandatario-representante de una empresa de Buenos Aires viene a Rosario a vender productos.
240
 CONTRATOS

La primera vez que vino, el cliente le pidió la procura, y con el correr de los años siguieron
manteniendo relaciones comerciales. Pero resulta que al cabo de una cantidad de años, esta
persona deja de trabajar para la empresa, y sin embargo viene a Rosario a cobrarle al cliente una
suma de dinero que aún le adeudaba a la empresa. El cliente, sin tener conocimiento de que esta
persona no trabajaba mas para la empresa, de buena fe, efectúa el pago.
Ahora bien, ese pago, ¿es oponible al mandante?. La respuesta es afirmativa por lo
dispuesto por el art. 1964 que reza: “Para cesar el mandato en relación al mandatario y a los
terceros con quienes haya contratado, es necesario que ellos hayan sabido o podido saber la
cesación del mandato”. Este es un caso de mandato aparente: hay una apariencia de mandato, y
el actuar diligente exige que sea el mandante quien comunique la extinción del mandato para que
terceros no se vean perjudicados por el actuar de mala fe del mandatario.
También hay que tener en cuenta el art. 1967 que dice que “En relación a terceros, cuando
ignorando sin culpa la cesación del mandato, hubieren contratado con el mandatario, el contrato
será obligatorio para el mandante…”.
Lo mismo sucede si por ejemplo una persona concurre a un negocio a comprar un producto
y paga por el mismo a una persona que se encuentra detrás del mostrador al lado de la caja. El
cliente no tiene que pedirle que esa persona le muestre el instrumento que lo autoriza a cobrar,
puesto que se presume que si está detrás del mostrador al lado de la caja tiene facultad para el
cobro. En tal caso, el pago es válido y oponible a quien luego pretenda cobrarle por el producto
que adquirió, puesto que se ha creado una apariencia de que la persona que está detrás del
mostrador es mandatario.
El supuesto de mandato aparente es el único caso en el cual el mandante responde cuando
el mandatario actúe fuera de los límites del poder. Pero sobre este tema no hay normas estrictas,
quedando a criterio del juez ponderar si en tal o cual caso hubo apariencia de mandato y si el
tercero tomo o no las diligencias debidas.

LA RATIFICACIÓN
La ratificación es una declaración unilateral de voluntad del representado que no está
dirigida a terceros, ni es recepticia, ni está dada con anterioridad a la actuación del representante.
La ratificación tiene lugar cuando se produce la actuación de una persona que no tiene
facultades representativas (mandato oculto), luego de la cual existe una declaración de voluntad
del titular del interés (mandante) que asume la obligación como propia. De esta manera, otorga
eficacia con posterioridad al acto.
La ratificación es una “aprobación de lo actuado y cumple una función de justificación,
dándole una eficacia directa similar al poder.

Formas.
La ratificación puede ser expresa o tácita. La ratificación tácita resultará de cualquier hecho
del mandante, o de su silencio, de los cuales pueda inferirse una aprobación de lo que hubiere
realizado el mandatario (art. 1935).

Efectos del acto ratificado.

La ratificación equivale al mandato (art. 1936). Esto sólo puede afirmarse cuando uno se
ubica con posterioridad a la ratificación, ya que quien se encarga de negocios ajenos no es

241
 CONTRATOS

representante hasta que medie ratificación, y el dueño del negocio no es representado hasta que
emita la ratificación.
Los efectos entre las partes alcanzan al día de la celebración del acto, ya que la ratificación
lanza un manto de aprobación a lo actuado desde ese momento.

SUSTITUCIÓN DEL MANDATO

Sobre el tema el art. 1924 reza: “El mandatario puede sustituir en otro la ejecución del
mandato; pero responde de la persona que ha sustituido, cuando no ha recibido el poder de
hacerlo, o cuando ha recibido este poder, sin designación de la persona en quien podía sustituir, y
hubiese elegido un individuo notoriamente incapaz o insolvente”.
En realidad no se entiende por qué Vélez autorizó la sustitución del mandato cuando en
aquélla época el mandato se basaba en la confianza y lo común era que no se pudiera sustituir el
mandato.
Pero no obstante ello, la regla que determina el CC es que el mandatario puede sustituir el
mandato, salvo que le fuera expresamente prohibido por el mandante, en cuyo caso será
enteramente responsable por los hechos del mandatario sustituto.
Ahora bien, si no le fue prohibido pueden pasar dos cosas:
- Que el contrato de mandato no lo prohíba, no diga nada, con lo cual el mandatario puede
sustituir el mandato en cualquier persona sin asumir responsabilidad alguna por los hechos del
mandatario sustituto, salvo, como lo dice expresamente el art. 1924, cuando “hubiese elegido a
un individuo notoriamente incapaz o insolvente”.
- Que el contrato de mandato autorice a sustituir pero únicamente a determinada persona. En tal
caso, si el mandatario sustituye en la persona designada en el contrato de mandato se libera
de responsabilidad por la sustitución, porque es el propio mandante quien se hace cargo de
dicha sustitución.

CESACIÓN DEL MANDATO: DIVERSAS MODOS

A) Modos normales de extinción
1. Cumplimiento del negocio:
El mandato se extingue por cumplimiento del encargo (art. 1960).

2. Expiración del plazo:

El mandato cesa cuando se ha vencido el plazo por el cual fue dado (art. 1960). Ese plazo
puede ser determinado o indeterminado. Es determinado por ejemplo el mandato dado para
administrar los bienes por un año. Es indeterminado por ejemplo un mandato conferido para durar
hasta que el mandante llegue de viaje.

B) Modos anormales de extinción

Al respecto dispone el art. 1964: “El mandato se acaba: 1) Por la revocación del mandante;
2) Por la renuncia del mandatario; 3) Por el fallecimiento del mandante o del mandatario; 4) Por
incapacidad sobreviviente al mandante o mandatario.

242
 CONTRATOS

1. Revocación del mandato por parte del mandante:

La revocación del mandato es el acto por el cual el mandante le pone fin al contrato por su
propia voluntad. El art. 1970 dice: “El mandante puede revocar el mandato siempre que quiera, y
obligar al mandatario a la devolución del instrumento donde conste el mandato”.
De la lectura de la norma resulta que el mandato es esencialmente revocable, no siendo
necesario que el mandante exprese causa o justificación alguna.
La irrevocabilidad es simplemente una excepción a la regla. El art. 1977 expresa: “El
mandato puede ser irrevocable siempre que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y
en razón de un interés legítimo de los contratantes o de un tercero. Mediando justa causa podrá
revocarse”.
Es decir que en el régimen actual, la irrevocabilidad puede pactarse siempre que:
a) Sea para negocios especiales: se refiere a negocios determinados.
b) Limitado en el tiempo, ya que sería ilógico que las partes quedaran atadas de por vida por
el contrato de mandato.
c) Exista un interés legítimo de los contratantes o de un tercero.
Aún así, mediando los tres condicionamientos para que sea irrevocable, si media justa
causa el mandante podrá revocar igualmente el mandato. Justa cusa es el incumplimiento de las
obligaciones del mandatario. Esto es, impericia, falta de diligencia, de buena fe, pérdida de
confianza, falta de comunicación de sus actos, suficientemente graves como para justificar el
dejarlo sin efecto. Obviamente, dicha causa deberá ser probada por el mandante.

2. Renuncia del mandatario:

El art. 1978 dispone que “El mandatario puede renunciar al mandato, dando aviso al
mandante; pero si lo hiciese en tiempo indebido, sin causa suficiente, debe satisfacer los perjuicios
que la renuncia le causare al mandante”.
La regla que se desprende de la norma es que el mandatario puede renunciar cuando
quiera, sin necesidad de expresar causa alguna. Pero no obstante ello, si la renuncia incausada es
intempestiva deberá indemnizar al mandante por los perjuicios que su renuncia le hubiera
causado. Se entiende que la renuncia es intempestiva cuando coloca al mandante en un estado de
indefensión, causándole conflictos al mandante.
A su vez, el art. 1979 establece que “El mandatario, aunque renuncie el mandato con justa
causa, debe continuar sus gestiones, si no le es del todo imposible, hasta que el mandante pueda
tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a esta falta”.
Es decir, que en caso que el mandatario decida renunciar, y aun mediando justa causa,
deberá continuar sus gestiones, hasta tanto el mandante pueda hacerse cargo él mismo o
designar a otra persona para llevar adelante las gestiones. Todo ello en tanto y en cuanto, al
mandatario no le resulte totalmente imposible continuar las gestiones, como por ejemplo en caso
de que padezca una enfermedad grave o que deba ausentarse en forma imprevista e
impostergable.

3. Fallecimiento del mandante o del mandatario.

Por regla, la muerte del mandante o del mandatario extingue el contrato de mandato. Pero
esta regla no es absoluta.

243
 CONTRATOS

El art. 1980 1ª parte dispone que “La muerte del mandante no pone fin al mandato, cuando
el negocio que forma el objeto del mandato debe ser cumplido o continuado después de su
muerte”.
En primer lugar, la norma se refiere al mandato cuyo objeto debe ser cumplido después de
la muerte del mandante. Sería por ejemplo el mandato dado para levantar un monumento al
causante, para pagar una deuda, etc.
La condición requerida para que este mandato sea válido es que pueda valer como
disposición de última voluntad y así lo establece el art. 1983: “Cualquier mandato destinado a
ejecutarse después de la muerte del mandante, será nulo si no puede valer como disposición de
ultima voluntad”158.
El segundo caso en que la muerte no pone fin al mandato es el del mandato cuyo objeto
debe ser continuado después de la muerte del mandante. El art. 1980 2ª parte explica esto
diciendo: “El negocio debe ser continuado, cuando comenzado hubiese peligro en demorarlo”.
Otro caso de aplicación de la misma idea se encuentra contemplado en el art. 1982 que
reza: “El mandato continua subsistiendo aún después de la muerte del mandante, cuando ha sido
dado en interés común de este y del mandatario, o en el interés de un tercero.
Ahora bien, si la voluntad tácita del mandante puede dar lugar a la prosecución del
mandato después de su muerte con mayor debe ser admitida cuando existe una voluntad expresa.
El CC, en efecto, en el art. 1981 establece: “Aunque el negocio deba continuar después de muerto
el mandante y aunque se hubiese convenido expresamente que el mandato continuase después
de la muerte del mandante, el contrato que da resuelto, si los herederos fuesen menores o
hubiese otra incapacidad, y se hallaron bajo la representación de sus tutores o curadores”. La
razón de esta norma es que los incapaces se encuentran bajo la representación necesaria de sus
representantes.

4. Incapacidad del mandante o mandatario.

Conforme lo establecido por el art. 1984, “La incapacidad del mandante o mandatario que
hace terminar el mandato, tiene lugar siempre que algunos de ellos pierda, en todo o en pare, el
ejercicio de sus derechos”
Así, por ejemplo en el caso de declaración de demencia. La razón es que una persona por
si misma incapaz de ejercer un derecho se encuentra prácticamente imposibilitado para ejercerlo,
y no puede verificarlo por intermedio o cuenta de otro.

158
Se trata de una clase de actos entre vivos denominados actos in diem mortis dilati, que son aquellos actos que son
celebrados en vida, pero que ciertos efectos están supeditados a la condición de la muerte de una de las personas que
otorga el acto.
244
 CONTRATOS

CONTRATO DE PRESTACIÓN PROFESIONAL

Introducción.
En el derecho romano la distinción con los trabajos manuales era tajante; solo los
trabajos profesionales se consideraban propios del hombre libre y para este era un deshonor
hacerse pagar un trabajo intelectual, que tenía un carácter esencialmente gratuito. En
consecuencia, sólo se pagaba por lo trabajos manuales.
En nuestros días, aquéllas ideas han sufrido un cambio sustancial. Hoy día, ambos
trabajos, el intelectual y el manual, merecen igual respeto.

NATURALEZA JURÍDICA
La naturaleza jurídica de los servicios prestados por abogados, médicos, ingenieros,
arquitectos, y demás profesionales, ha dado lugar a una larga controversia jurídica.
Se han sostenido diversas opiniones:
1) Teoría del mandato: Para algunos autores, la relación que vincula al profesional con su cliente
es el mandato. Es una teoría que está inspirada en el Derecho Romano. Pero está idea ha sido
desechada por la doctrina moderna, ya que el mandato en la mayoría de los casos supone
representación, y ésta no se explicaría por ejemplo en el caso de los médicos, o de los
arquitectos, etc.
2) Teoría de la locación de servicios: los servicios prestados por una persona que ejerce una
profesión liberal, cuando lo hace en forma particular, quedan regidos por las reglas generales
de la locación de servicios (Salvat).
3) Teoría de la locación de obra: para otros se trata de una locación de obra (Mesineo) lo cual es
criticable por cuanto en la locación de obra el locador compromete un resultado, lo cual no
explica por ejemplo, los casos de los médicos y los abogados que sólo comprometen medios.
4) Teoría del contrato multiforme: (Mosset Iurraspe, Bueres) consideran que dada la
heterogeneidad de las relaciones que emergen del contrato de prestación profesional, no
puede pensarse en una sola figura jurídica que sea omnicomprensiva. Debe estarse a la
situación concreta.

CARACTERES
1) Es consensual.
2) Es conmutativo: aunque en los servicios prestados por médicos y abogados puede plantear
dudas.
3) Se presume oneroso.
4) Es no formal.
5) No es un contrato de consumo: puesto que la ley 24.240 excluye a los profesionales liberales.

CONCEPTO DE PROFESIONAL
Según Lorenzetti las definiciones sobre el profesional son variadas, y se ha sugerido que la
ambigüedad sólo puede ser superada mediante una definición legal.
En sentido amplio profesional es todo aquel que practica su actividad de modo habitual,
adquiriendo el carácter de experto.
En sentido restrictivo sólo quien tiene título habilitante (los profesionales autónomos).

245
 CONTRATOS

Una postura intermedia distingue al profesional por cinco notas caracterizantes:

habitualidad, reglamentación, presunción de onerosidad, autonomía técnica, habilitación.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROFESIONAL
1) Obligación de realizar el servicio: es la obligación principal a cargo del profesional. Se trata de
una obligación de hacer.
2) El profesional tiene discresionalidad técnica y puede elegir los medios a utilizar conforme a la
ciencia y a sus conocimientos.
3) La obligación puede ser contratada intuitu personae; si no es así, el profesional puede requerir
cooperación de terceros aunque seguirá siendo responsable de la ejecución.
4) Deberes secundarios de conducta: deber de confidencialidad, de colaboración, de información,
de seguridad.

OBLIGACIONES DEL LOCATARIO

1) Obligación de pagar un precio cierto en dinero.
2) Deberes de colaboración: por ejemplo, el paciente que debe informar sobre su evolución al
médico.

ARANCELES PROFESIONALES
Lorenzetti cita el proyecto del ‘98 que dice que el precio se determina en principio “por el
contrato, por la ley, por los usos, o en su defecto por decisión judicial”.
Borda por su parte trata brevemente las remuneraciones de cada profesional:
- Servicios médicos: honorarios fijados por el contrato; no existen aranceles, y si el precio no ha
sido convenido lo determina el juez.
- Abogados y procuradores: está sujeto a una escala legal (ley de aranceles profesionales).

PACTO DE CUOTA LITIS, ADMISIBILIDAD Y REGULACIÓN LEGAL

Según Borda es el pacto por el cual abogado y cliente se asocian en el resultado del pleito;
el profesional sigue el desarrollo del litigio, cargando inclusive con las costas del juicio que se
pierde, a cambio del reconocimiento de un porcentaje sustancial en caso de triunfo. Es un contrato
aleatorio.
Está prohibido en los juicios por accidentes de trabajo, alimentos y despidos. El fundamento
de esta prohibición es asegurar que los trabajadores reciban íntegramente los beneficios que les
otorgan las leyes obreras.
Lorenzetti lo define como el convenio por el cual quien debe comparecer en juicio para
patrocinar o representar a otro, ejecuta su trabajo a cambio de una parte de lo que corresponda a
su cliente en caso de triunfar en el litigio.

Si el precio fuera una participación importante podría dar lugar a presumir la existencia de
un vínculo asociativo; así lo señala la ley nacional de aranceles (21.839) cuando dispone que al
resultar mayor del 20% los gastos están a cargo del profesional excepto pacto en contrario (el
vínculo asociativo importa soportar las pérdidas y las ganancias).

Impugnación del pacto.

Puede darse por lesión (si no hubo una adecuada información profesional sobre los
alcances del pacto o medió un estado de necesidad) o por abuso de derecho (por ejemplo si se
pactan honorarios ya sea que se gane o se pierda).

246
 CONTRATOS

Forma del pacto.

La jurisprudencia exige forma escrita y su presentación en juicio como requisito de
oponibilidad.

FIDEICOMISO
ANTECEDENTES EN EL DERECHO COMPARADO Y NACIONAL
Derecho Romano.
En su origen romano, el fideicomiso (fidei commissum) era una disposición testamentaria
por la cual el testador dejaba su hacienda o parte de ella encomendada a la fe de una persona
para que ésta ejecute su voluntad. Como se ve, se originaba por un acto jurídico mortis causa.
El pactum fiduaciae, en cambio, era un contrato por el cual una de las partes, al recibir de la
otra una cosa, se obligaba a hacer uso de ella con un fin determinado y a restituirla una vez
logrado ese fin. Se denota entonces que se originaba por un acto jurídico inter vivos. Se
reconocieron dos formas:
a) Fiduacia cum amico: es un negocio por el cual una persona denominada fiduciante entrega en
propiedad una cosa, con base en la confianza, a otra persona, denominada fiduciario para
cumplir con la finalidad perseguida, generalmente de custodia o uso. El fiduciario posee la
custodia o la administración en interés del fiduciante, pero frente a terceros él es el propietario
del bien, ya que la convención que media con el fiduciante y que limita sus atribuciones
permanece oculta159.
b) Fiducia cum creditote: es un negocio por el cual el fiduciante/deudor entrega en propiedad una
cosa, en garantía del cumplimiento de una obligación, al fiduciario/acreedor quien recibe los
bienes y la autorización para que en caso de incumplimiento pueda mantenerlos en su
propiedad definitivamente o enajenarlos para cobrar la deuda, aún cuando el valor de la cosa
excediese a la deuda garantizada; pero pagada la deuda la cosa debe ser devuelta al
fiduciante/deudor160.
[EL CONCEPTO DE PROPIEDAD ES UNITARIO]
Derecho Anglosajón.
La otra gran vertiente es el trust anglosajón. Mediante el trust, una persona denominada
settlor, confía en propiedad a otro denominado trustee, para que se encargue de ella en beneficio
de otra persona denominada beneficiary161. El trustee se encuentra investido del control y la
administración de la propiedad y entrega las ganancias que esta produce al beneficiary.
De este modo surgen dos tipos de propiedad:
- El propietario legal (common law) que es el trustee;
- El propietario en equidad (equity law) que es el beneficiary162.
[EXISTE UN DOBLE CONCEPTO DE PROPIEDAD]

Derecho Latinoamericano.

159
Este negocio no reconocía acciones legales, basado en la confianza pura (fiducia pura); aunque luego se concedieron
acciones, principalmente la actio fiduciae para la rendición de cuentas.
160
Este pacto fue luego reemplazado por la prenda y la hipoteca.
161
El negocio surge como resultado de un acto volitivo expreso de la persona que crea el trust (settlor).
162
El propietario de los bienes transfiere a otro (fiduciario) la titularidad legal, manteniendo la propiedad equitativa. De
este modo, el dominio ostensible lo detenta el trustee.
247
 CONTRATOS

La influencia anglosajona en Mexico, motivó a que este país sancionara una regulación de
vanguardia sobre fideicomiso en el Derecho Latinoamericano porque al pretender introducir el trust
en el sistema vigente, encontró dificultades que obligaron a su “remodelación”. En efecto, no se
incorporó el trust, porque no se admitía la doble propiedad, legal y de equidad; ni tampoco adoptó
la fiducia romana, porque pareció demasiado riesgoso e improbable que alguien se basara sólo en
la confianza de otro. Se creó entonces una figura intermedia: el fideicomiso, que fuera definido
como un mandato irrevocable en virtud del cual se transmiten determinados bienes a una persona
llamada fiduciario para que disponga de ellos conforme le ordena que los transmita, llamado
fiduciante, a beneficio de un tercero, llamado fideicomisario163.

Derecho Argentino.
La regulación del fideicomiso en el derecho argentino puede dividirse en dos etapas. Dentro
de la primera estaría comprendido el régimen que estableció Vélez en el Código Civil, vinculándolo
a la transferencia del dominio fiduciario. La segunda etapa estaría signada por Ley 24.441; que
regula específicamente el fideicomiso e introduce algunas modificaciones al régimen anterior.
 La ley 24.441:
El fideicomiso en el Derecho Argentino ha recibido un nuevo impulso con la entrada en
vigencia de la Ley 24.441. Su objeto no se limita a la regulación del fideicomiso, sino que legisla
sobre diversas materias, con el propósito de estimular la vivienda y la construcción y auspiciar el
ahorro interno y las inversiones extranjeras.
Hasta la promulgación de la Ley 24.441 el contrato de fideicomiso integraba el universo de
los llamados contratos atípicos. El Código Civil permitía la transferencia de la propiedad a título
fiduciario, pero no regulaba el fideicomiso. Este a partir de la Ley 24.441, pasa a ser un nuevo
contrato típico.

CONCEPTO DE FIDEICOMISO
La ley 24.441, en su art. 1, define al fideicomiso diciendo: “Habrá fideicomiso cuando una
persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinado a otra (fiduciario),
quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a
transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al
fideicomisario".
Mario Carregal, puntualizando el aspecto subjetivo del negocio (la confianza), indica que
“el fideicomiso es aquel contrato por el cual una persona recibe de otra un encargo respecto de un
bien determinado cuya propiedad se le transfiere a título de confianza, para que al cumplimiento
de un plazo o condición le dé el destino convenido”.

CARACTERISTICAS
1) Puede ser de fuente contractual o testamentaria (art. 3), pero no se acepta que se origine
de la voluntad unilateral del fiduciante.
2) Es consensual, puesto que queda perfeccionado desde que las partes manifiesten
recíprocamente su consentimiento.

163
El fideicomiso “latinoamericano” es creación del jurista panameño Ricardo Alfaro, conforme lo reconocen todos los
autores que han escrito sobre el tema; a definición transcripta es la dada por ese autor e incorporada al texto de la ley
panameña sobre fideicomisos.
248
 CONTRATOS

3) El acto de transmisión de la propiedad se da a título de confianza. dicho acto de

transmisión no es ni gratuito ni oneroso. No debe confundirse el acto de transmisión que es
a título de confianza, con el contrato de fideicomiso que puede ser de carácter oneroso o
gratuito.
4) Es un contrato típico, ya que se rige por las reglas previstas en la ley 24.441.
5) Existe pluralidad de sujetos, pero las partes obligadas son solo dos: el fiduciante y el
fiduciario.

FORMA DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO

La ley 24.441 no establece una forma determinada para toda contratación de Fideicomiso,
salvo:
- el art. 12 que dispone que el carácter fiduciario del dominio tendrá efectos frente a terceros
desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles, conforme a la naturaleza de
los bienes respectivos; y
- el artículo 13 que prevé que cuando se trate de bienes registrables, los registros
correspondientes deberán tomar razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre
del fiduciario. En relación a los bienes no registrables, la ley omite disponer forma alguna.
Pero además, por la gran cantidad de exigencias del art. 4 respecto del contenido del
contrato, siempre deberá cumplirse con la forma escrita.

OBJETO DEL FIDEICOMISO

Toda clase de bienes o derechos son susceptibles de constituirse en fideicomiso, salvo los
personales del fiduciante (libertad, honor, etc.).
El art. 4º inciso a) requiere que los bienes fideicomitidos estén individualizados al momento
de la constitución del fideicomiso. En caso de que tal individualización no sea posible en ese
momento, el acto constitutivo deberá contener la descripción de los requisitos y las características
que tendrán que reunir los bienes.

SUJETOS DE LA RELACIÓN FIDUCIARIA

A) PARTES
1) El fiduciante.
Es parte en el contrato de fideicomiso, y es aquél que hace entrega de los bienes, por vía
contractual o testamentaria.
Además instruye al fiduciario acerca del encargo a cumplir.
Puede ser cualquier persona, sea física o jurídica, capaz de disponer en forma gratuita u
onerosa los bienes entregados.
Podrá ser beneficiario o fideicomisario por disposición convencional o legal164.
Sus derechos pueden transmitirse por acto entre vivos o mortis causa.

2) El fiduciario.

164
El art. 2 en el párr. 3º establece que “Si ningún beneficiario aceptare, todos renunciares o no llegaren a existir, se
entenderá que el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegara a existir, renunciare o no
aceptare, el beneficiario será el fiduciante”.
249
 CONTRATOS

Es también parte en el contrato, y es quien recibe la titularidad del patrimonio fideicomitido,

teniendo a su cargo la gestión del mismo para la consecución de los fines perseguidos con su
afectación y también tiene la obligación de transmitirlo al cesar el fideicomiso.
Puede ser cualquier persona, sea física o jurídica, capaz de disponer en forma gratuita u
onerosa los bienes fideicomitidos. Sin embargo tal posibilidad, en el caso de los fideicomisos
financieros, queda legalmente limitada a ser ejercida por las entidades financieras autorizadas a
funcionar como tales y las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores (art. 5).
Sus derechos son disponibles sólo en la forma pactada en el contrato.

B) TERCEROS INTERESADOS
1) El beneficiario.
Este no es parte en el contrato, sino que posee una estipulación contractual a su favor (art.
504 CC).
Es quien durante la vigencia del fideicomiso aprovecha el resultado económico del
patrimonio fideicomitido (frutos)165.
Puede ser cualquier persona, sea física o jurídica, no requiriéndose que sea capaz; pero
nunca podrá serlo el fiduciario166. Inclusive pueden ser personas que no existan al momento de
celebrarse el contrato, siempre que consten los datos que permitan su individualización futura (art.
2)167.
Puede haber varios beneficiarios y en tal caso todos se benefician por igual, salvo
disposición en contrario al constituirse el fideicomiso. Asimismo, pueden designarse beneficiarios
sustitutos para el caso de que el primer designado no acepte o renuncie al beneficio o muera (art.
2, párr. 2º).
Si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entenderá que
el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegare a existir, renunciare o no
aceptare, el beneficiario será el fiduciante (art. 2, párr. 2º).
Sus derechos pueden transmitirse por actos entre vivos o mortis causa.

2) El fideicomisario.
Este tampoco es parte en el contrato, sino que posee una estipulación contractual a su
favor (art. 504 CC).
Es el destinatario final de los bienes, que recibe el patrimonio fideicomitido una vez
cumplida la condición o fenecido el plazo dispuesto para su duración.
Puede ser cualquier persona física o jurídica, no requiriéndose que sea capaz; pero nunca
puede ser el fiduciario.
Sus derechos son transmisibles por actos entre vivos o mortis causa.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN FIDUCIARIA

1) EL FIDUCIANTE.
Obligaciones.
165
Por ej.: se transfieren bienes al fiduciario para que éste los administre y pague con sus rentas los gastos de educación
de un pariente menor de edad del fiduciante.
166
López de Zavalía, en una posición un tanto encontrada, considera que sería posible que el fiduciario sea beneficiario
en estas circunstancias específicas: que no sea único y exclusivo beneficiario.
167
Así ocurre por ejemplo si el fideicomiso instituye un premio para que se entregue todos los años al alumno que
obtenga el mejor promedio de su promoción en determinada carrera.
250
 CONTRATOS

a) Obligación de entregar al fiduciario los bienes suficientes para el cumplimiento del fin
estipulado, para integrarlos al patrimonio separado, bajo la titularidad fiduciaria.
b) Obligación de abonar al fiduciario los honorarios pactados , salvo que se prevea otra forma de
remuneración en el contrato o sea gratuito.

Derechos.
a) Derecho a revocar el fideicomiso siempre que se hubiere reservado dicha facultad al
constituirlo. La revocación no tendrá efecto retroactivo (art. 25).
b) Derecho a remover judicialmente al fiduciario por incumplimiento de sus obligaciones (art. 9,
inc. a).
c) Derecho a exigir la rendición de cuentas al fiduciario.
2) EL FIDUCIARIO.
Obligaciones.
a) Obligación de cumplir con el encargo pactado en el contrato, administrando los bienes a favor
del beneficiario.
b) Obligación de entregar los bienes al fideicomisario al cesar el fideicomiso.
c) Obligación de rendir cuentas por lo menos una vez al año. Esta obligación no podrá ser
dispensada (art. 7).
d) Obligación de iniciar las acciones necesarias para la conservación de los bienes168.
e) Obligación de inscribir los bienes en los Registros correspondientes.
f) No puede adquirir los bienes fideicomitidos para sí. Esta obligación de no hacer no puede ser
dispensada (art. 7).
g) Deber de imparcialidad en caso de existir varios beneficiarios, salvo disposición contractual en
contrario.
h) Deber de guardar secreto. Este deber se encuentra limitado cuando el fiduciario fuera una
entidad financiera o cuando el encargo implique operaciones con instituciones bancarias o
financieras.
i) Prohibición de administrar los bienes en provecho propio.
j) No puede disponer del patrimonio fideicomitido por actos mortis causa. Los bienes no ingresan
al patrimonio de sus herederos en caso de fallecimiento, salvo que así los establezca en el
contrato.
Derechos.
a) Derecho a disponer y enajenar los bienes fideicomitidos sólo “…cuando lo requieran los fines
del fideicomiso…” (art. 17).
b) Derecho a percibir una remuneración por su desempeño, salvo disposición en contrario (art. 8).
c) Derecho a renunciar a su designación como fiduciario si en el contrato se hubiese
expresamente autorizado (art. 9, inc. e).

3) EL BENEFICIARIO.
Derechos.
1) Tiene el derecho de percibir las utilidades o ganancias que produzcan los bienes fideicomitidos
mientras subsista el fideicomiso.
2) Podrá solicitar la remoción judicial del fiduciario por incumplimiento de sus obligaciones, con
citación al fiduciante (art. 9, inc. a).

168
Por ej., notificar al deudor cedido, ejercer acciones posesorias o de deslinde, etc.).
251
 CONTRATOS

3) Tiene derecho a reclamar la rendición de cuentas al fiduciario (art. 7).

4) Sus derechos pueden ser transmitidos por vía convencional, testamentaria, salvo disposición
contraria del fiduciante, o por imperio legal (fallecimiento intestado, en el caso de que no se
hubiera previsto su sustitución en el contrato de fideicomiso).

Pese a no encontrarse expresamente establecido en la ley 24.441, Hernández considera

que resultan aplicables las disposiciones del art. 1858 del CC, en cuanto su constitución como
beneficiario resulte de una liberalidad del fiduciante. A propósito, el art. 1858 establece: “Las
donaciones pueden también ser revocadas por causa de ingratitud en los tres casos siguientes:
1) Cuando el donatario ha atentado contra la vida del donante;
2) Cuando le ha inferido injurias graves, en su persona o en su honor;
3) Cuando le ha rehusado alimentos”.
4) EL FIDEICOMISARIO.
Derechos.
a) Tiene derecho a recibir el patrimonio fiduciario al cesar el fideicomiso. Aún cuando no se
encuentra establecido expresamente en la norma, podrá requerir la entrega judicialmente
cumplido el plazo o condición previsto en el contrato.

Hernández entiende que también resultan aplicables las normas del art. 1858 del CC, en
cuanto su designación como fideicomisario implique una liberalidad del fiduciante.

CLASES DE FIDEICOMISO
Son muchas las clases de fideicomiso, pero vamos a limitarnos al estudio de solo aquellos
que resultan ser los más importantes.

A) FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN.
El fiduciante entrega determinados bienes al fiduciario para que éste los administre en
beneficio de terceros o del propio fiduciante. Puede decirse que el el fideicomiso clásico o típico.

B) FIDEICOMISO DE GARANTÍA.
Tiene como presupuesto necesario la existencia de una deuda del fiduciante al fiduciario;
para garantizar su cumplimiento, el deudor (fiduciante) le entrega determinados bienes al acreedor
(fiduciario), para que éste se cobre su crédito con las rentas que ellos produzcan o bien los
enajene al cumplimiento del plazo y se cobre con el importe de la venta, devolviéndole el saldo al
fiduciante.

C) EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO.
Según el art. 3 de la ley 24.441, “el fideicomiso también podrá constituirse por testamento,
extendido en alguna de las formas previstas por el CC […]”.

D) EL FIDEICOMISO FINANCIERO.
Con el objeto de crear un instrumento del mercado de capitales que permita el crédito a
mediano y largo plazo, necesario para la financiación de los proyectos tenidos en la mira por la ley,
como especie de fideicomiso, se da tipicidad y se regula en forma expresa en los artículos 19 a 24

252
 CONTRATOS

de la ley 24.441 el fideicomiso financiero. Su regulación permite contar con un marco legal
adecuado para la emisión de títulos valores, en particular dirigido a la titularización de activos.
Titularizar o securitizar es el proceso financiero a través del cual se captan fondos mediante
la emisión de títulos valores con respaldo en activos (cosas o derechos), previamente
seleccionados y determinados de modo homogéneo, para facilitar la adecuada valorización y
reducción de riesgos. El riesgo de inversión está centrado en las posibilidades de repago de los
títulos de deuda según los activos que resguardan el flujo de fondos. El propósito perseguido es la
obtención de financiación sin recurrir a la tradicional intermediación financiera, reduciendo los
costos del financiamiento en virtud de la colocación y negociación de los títulos en el mercado de
capitales. La clave de este proceso está dada por el adecuado aislamiento jurídico de los bienes
que respaldan o garantizan la emisión. Los fideicomisos financieros se adaptan para estructurar la
captación privada de inversionistas para la adquisición de grandes empresas, en ocasiones con
fuerte tasa de riesgo.
Este fideicomiso se asemeja a uno de administración y garantía (por medio de los bienes
fideicomitidos) aún cuando cumpla funciones de inversión.

Estructura legal del fideicomiso financiero.

El art. 19 de la ley 24.441 define al fideicomiso financiero como "aquel contrato de
fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una
sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como
fiduciario financiero, y beneficiario son los titulares de certificados de participación en el dominio
fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos.
Dichos certificados de participación y títulos de deuda serán considerados títulos valores y podrán
ser objeto de oferta pública. La Comisión Nacional de Valores será autoridad de aplicación
respecto de los fideicomisos financieros, pudiendo dictar normas reglamentarias"
La remisión a las "reglas precedentes", que menciona este artículo y que son las relativas
al fideicomiso ordinario, muestra que este es el género y el fideicomiso financiero una especie del
mismo, de modo que le serán aplicables a este último los principios, requisitos y regulaciones
dadas para el fideicomiso ordinario con las adecuaciones previstas en la ley, necesarias para
caracterizar y distinguir al fideicomiso financiero.
El art. 21 establece que "los certificados de participación serán emitidos por el fiduciario.
Los títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos podrán ser
emitidos por el fiduciario o por terceros, según fuere el caso. Los certificados de participación y los
títulos representativos de deuda podrán ser al portador o nominativos, endosables o no, o
escriturales conforme al artículo 8 y concordantes de la ley 23.576 (con las modificaciones de la
ley 23.962). Los certificados serán emitidos en base a un prospecto en el que constarán las
condiciones de la emisión, y contendrá las enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso
al que pertenecen, con somera descripción de los derechos que confieren. Podrán emitirse
certificados globales de los certificados de participación, para su inscripción en regímenes de
depósito colectivo. A tal fin se considerarán definitivos, negociables y divisibles.
Y el art. 22 expresa: “Pueden emitirse diversas clases de certificados de participación con
derechos diferentes. Dentro de cada clase se otorgarán los mismos derechos. La emisión puede
dividirse en series".
De lo normado en estos artículos se desprende que en el fideicomiso se pueden
emitir los siguientes títulos:
253
 CONTRATOS

1) Títulos representativos de deuda: éstos podrán ser emitidos por el fiduciante, el fiduciario o
terceros. Tienen por objeto instrumentar la deuda del fideicomiso y motivan el pago de
intereses.
2) Certificados de participación: éstos serán emitidos sólo por el fiduciario con el objeto de atribuir
los resultados de la operatoria del fideicomiso, estando garantizados por los bienes
fideicomitidos.
3) Certificados de participación residual: éstos serán emitidos por el fiduciario a favor de
beneficiarios finales, con el objeto de destinar los bienes fideicomitidos a la finalización del
fideicomiso.
Estos títulos valores pueden emitirse de cualquier forma, incluida la escritural. La emisión
en caso de solicitar la autorización de oferta pública, debe hacerse sobre las bases y condiciones
formuladas según el modelo aprobado por la C.N.V.
Si se emiten certificados globales de los certificados de participación para su inscripción en
regímenes de depósito colectivo, éstos se considerarán definitivos, negociables y divisibles.
Resumen de las características del fideicomiso financiero
1) Fiduciarios Financieros: podrán actuar como tales las entidades financieras y las sociedades
especialmente autorizadas por la C.N.V.,
2) Beneficiarios: serán los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de
títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos.
3) Los certificados de participación y los títulos de deuda serán considerados títulos valores y
podrán ser objeto de oferta pública, siendo la autoridad de aplicación la Comisión Nacional de
Valores.
4) Los certificados de participación serán emitidos por el fiduciario.
5) Los títulos de deuda podrán ser emitidos por el fiduciante, el fiduciario o por terceros.
6) Los títulos valores emitidos podrán ser al portador o nominativos, endosables o no, o
escriturales.
7) Podrán emitirse certificados globales de los certificados de participación para su inscripción en
regímenes de depósito colectivo. A tal fin se considerarán definitivos, negociables y divisibles.

EL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO
Es aquel patrimonio:
- cuya titularidad corresponde al fiduciario, aunque separado de su patrimonio general;
- afectado a la consecución de un fin determinado;
- constituido:
 en su aspecto activo: por los bienes (cosas [dominio fiduciario] o derechos [propiedad
fiduciaria]) que el fiduciante ha transmitido al fiduciario en propiedad fiduciaria, ya sea en el
origen del fideicomiso o con posterioridad, por los que se incorporan por subrogación real al
adquirirse con los frutos devengados por los bienes que lo integran o con el producido de
su enajenación;
 en su aspecto pasivo: por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso;
- y que no puede ser declarado en quiebra.

Contenido.
El patrimonio fideicomitido se encuentra integrado por:

254
 CONTRATOS

- todas las cosas que se encuentran en el comercio, sean muebles o inmuebles, registrables o
no (dominio fiduciario)
- todos los derechos (propiedad fiduciaria) créditos y deudas cuya disposición se encuentre
autorizada por la ley (art.11).
Conforme al art. 4, inc. a) el contrato debe contener la individualización de los bienes objeto
del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de celebración del
fideicomiso, constará la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los
bienes.
Por lo tanto, podemos decir que los bienes pueden ser determinados o determinables.

Forma en que ingresan los bienes al patrimonio fideicomitido.

Los bienes ingresan al patrimonio fideicomitido en forma:
- Originaria: son todos los bienes que transmite el fiduciante al fiduciario al celebrar el contrato o
por disposición de ultima voluntad.
- Derivada por subrogación real: son a) aquellos que se adquieren con el fruto o las utilidades
generadas por el patrimonio fideicomitido; b) aquellos que se adquieren con el producto de la
enajenación de los bienes que integran el patrimonio fideicomitido (art. 13). Conforme al art. 4,
inc. b) el contrato debe contener la determinación del modo en podrán ser incorporados al
fideicomiso otros bienes.

Naturaleza jurídica.
- Constituye un patrimonio de afectación a un fin determinado;
- Diferenciado de los patrimonios del fiduciante, el fiduciario y el beneficiario;
- Sobre el cual se ejerce un dominio imperfecto. Presenta similaridades con el dominio
revocable, pero no se los debe confundir. Se distingue del mismo por el destino específico del
patrimonio fideicomitido otorgado en el acto constitutivo y por imperio legal.

Insuficiencia del patrimonio fideicomitido.

Las deudas del fideicomiso son satisfechas con los bienes fideicomitidos. Contra ellos
deben dirigirse tales acreedores.
Ahora bien, ¿qué pasa si hay insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender las
obligaciones generadas para el cumplimiento del fin previsto? La ley contesta en el art. 16 que “no
dará lugar a la declaración de su quiebra” (del patrimonio fideicomitido). En tal caso, podrán darse
dos supuestos:
- Aportes: Que el fiduciante o el beneficiario aporten recursos, sea voluntariamente o por
disposiciones previstas contractualmente.
- Liquidación extrajudicial: En caso que no aporten recursos se liquidarán los bienes en la forma
prevista en el contrato. La liquidación estará a cargo del fiduciario quien deberá enajenar los
bienes que lo integren y entregará el producto a los acreedores conforme al orden de
privilegios previstos por la ley de quiebras.

Insuficiencia del patrimonio en el fideicomiso financiero

En el fideicomiso financiero debe darse cumplimiento a lo estipulado por los arts. 23 y 24,
según los cuales en caso de insuficiencia del patrimonio fideicomitido, si no hubiere previsión
contractual:
255
 CONTRATOS

- El fiduciario convocará a asamblea de tenedores de beneficiarios o titulares de certificados de

deuda
- La citación debe hacerse en el Boletín Oficial y en un diario de gran circulación del domicilio
del fiduciario, debiendo realizarse dentro de los sesenta días a partir de la última publicación.
- Si no existe quórum, se celebra nueva asamblea dentro de los treinta días siguientes, se
considera válida con los tenedores que se encuentren presentes.
La asamblea resolverá sobre las normas de administración y liquidación del patrimonio.
Dichas normas podrán prever:
a) La transferencia del patrimonio fideicomitido a otra sociedad de igual giro;
b) Las modificaciones del contrato de emisión, las que podrán comprender la remisión de parte de
las deudas o la modificación de los plazos, modos o condiciones iniciales;
c) La continuación de la administración de los bienes fideicomitidos hasta la extinción del
fideicomiso;
d) La forma de enajenación de los activos del patrimonio fideicomitido;
e) La designación liquidador;
f) Cualquier otra materia que determine la asamblea relativa a la administración o liquidación del
patrimonio separado.
La separación de patrimonios.
Según la primera parte del art. 14 “los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio
separado del fiduciario y del fiduciante”
1) La separación respecto al patrimonio general del fiduciario.
Por el art. 15, primera parte, “los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción
singular o colectiva de los acreedores del fiduciario”. Es decir que los acreedores del fiduciario no
puedan dirigirse contra los bienes fideicomitidos es la natural consecuencia de que constituye un
patrimonio separado con el cual no pueden contar como prenda común de sus acreencias.
Pero así como el patrimonio separado no responde por las deudas del fiduciario, tampoco
el patrimonio del fiduciario responde por las deudas del patrimonio separado, salvo en ciertas
excepciones como cuando el fiduciario hubiese actuado con dolo, culpa o negligencia.

2) La separación del patrimonio respecto al patrimonio del fiduciante.

La segunda parte del art. 15 establece que “tampoco podrán agredir los bienes
fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude”.

3) Los acreedores del beneficiario.

Por el art. 15 tercera parte, “los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos
sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos”.
El beneficiario tiene derecho a los frutos; se sobreentiende que ello es en la medida y en la
oportunidad que resulte del acto constitutivo. Se explica entonces que el art. 15 consagre este
derecho de los acreedores del beneficiario, en una aplicación de la doctrina del art. 1196 (acción
subrogatoria).

RESPONSABILIDAD DEL FIDUCUCIARIO

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA.
- Frente al fiduciante, al beneficiario y al fideicomisario, por dolo, culpa o negligencia responde
con su propio patrimonio.
256
 CONTRATOS

- Frente a terceros, cuando el daño se realice con un bien fideicomitido, por dolo, culpa o
negligencia, responde tanto con el patrimonio fiduciario como con el patrimonio general.

RESPONSABILIDAD OBJETIVA.
Conforme al art. 14 “la responsabilidad emergente del art. 1113 del Código Civil se limita al
valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo
razonablemente haberse asegurado”
Por ejemplo, el daño fue de $100.000 y la cosa “cuyo riesgo o vicio” fue causa del daño,
vale o valía $50.000. Dado ese ejemplo, el resarcimiento se limitará a $50.000. Ello si el fiduciario
no hubiera podido “razonablemente haberse asegurado”, pues si pudo haberlo hecho la deuda no
tendrá limitación y responderá por toda la deuda con también con su patrimonio general.
La referencia a la posibilidad de asegurar “razonablemente” la cosa dañosa (standard)
refiere no solamente a la razonabilidad de asegurar la cosa, sino la posibilidad cierta, en la gestión
del patrimonio fiduciario, de obtener aseguramiento para la cosa (valor de las primas, negativa de
las aseguradoras de brindar cobertura, empleo de otros medios para evitar el daño, etc.).

EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO

El fideicomiso puede extinguirse a tenor del art. 25 por las siguientes causas:
1) Cumplimiento del plazo o la condición a la cual se encontraba sometido.
2) Vencimiento del plazo máximo legal (30 años).
3) Revocación del fiduciante (debe haberse reservado dicha facultad en el contrato) la cual tendrá
efecto retroactivo.
4) Cualquier otra causal prevista en el contrato.

Efectos de la extinción.
Según el art. 26 “producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a
entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos
y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan”.

257
 CONTRATOS

DONACIÓN
CONCEPTO. CRITICAS
El art. 1789 define a la donación diciendo: “Habrá donación, cuando una persona por un
acto entre vivos transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa”.

A la definición legal se le han hecho diferentes criticas:

 En primer lugar el texto legal habla de “por un acto entre vivos”, lo cual resulta redundante
atento que cuando estamos en el campo de los contratos, estamos sin dudas frente a actos
jurídicos169.
 En segundo lugar dice: “transfiera…la propiedad de una cosa”, cuando lo correcto hubiera
sido decir “se obliga a transferir”, la donación es un contrato consensual, no real170.
 Por último, podemos decir que también resulta impropia la definición, por no hacer
referencia a la aceptación del donatario. Pero éste déficit es suplido por el art. 1792 que
reza: “Para que la donación tenga efectos legales debe ser aceptada por el donatario…”.

En conclusión, podemos definir al contrato de donación como “aquél contrato por el cual
una parte denominada donante, se obliga a transferir gratuitamente a otra parte denominada
donatario, la propiedad de una cosa”.

ELEMENTOS ESENCIALES ESPECÍFICOS

1) Obligación del donante de transferir la propiedad de una cosa muebles o inmueble.
2) Que dicha transferencia la haga gratuitamente.

LIBERALIDADES QUE NO SON DONACIONES

El art. 171, enuncia una serie de liberalidades que no son donaciones:
1) La renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor esté
insolvente (inc. 2): No hay una transmisión dominial.
2) El dejar de cumplir una condición a que esté subordinado un derecho eventual, aunque en la
omisión se tenga la mira de beneficiar a alguno (inc. 3): No hay acto jurídico.
3) La omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella (inc. 4): mo hay
acto jurídico.
4) El dejar de interrumpir una prescripción para favorecer al propietario (inc. 5): Tampoco hay aquí
un acto jurídico, sino un hecho jurídico.
5) El servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio (inc. 7): ya
que la prestación de un servicio implica un hacer, y la donación implica un dar. Además no se
transmite un derecho existente en el patrimonio del prestador del servicio, como sí ocurre en la
donación.

169
Este equivoco probablemente responde a la confusión que sobre la regulación de la donación existía en el Código de
Napoleón, en el cual el contrato de donación no esta ni siquiera tratado con motivo de los contratos, sino que estaba
ubicado al aborda las disposiciones de ultima voluntad.
170
Por vía de la donación no se transmite el dominio de una cosa, porque la donación no tiene efecto traslativo; la
donación constituye simplemente el título, y para que se opere la transmisión será necesario además el modo, que variará
conforme se trate de la donación de bienes muebles o inmuebles.
258
 CONTRATOS

6) Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero no con
el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas (inc. 8): Si no existe finalidad de transmitir el
dominio no puede haber donación.
La característica de estas liberalidades es que en ninguna de ellas se transfiere el dominio
de una cosa, lo cual es un elemento esencial de la donación.
Son ejemplos de liberalidades que no son donación, el mutuo gratuito, el comodato, la
renuncia a la herencia, etc.
Estas liberalidades que no son donaciones, se rigen subsidiariamente por el régimen de las
donaciones.

CARACTERES DEL CONTRATO DE DONACIÓN

1) Es Consensual, ya que se perfecciona con el mero consentimiento de las partes contratantes,
no siendo necesaria la entrega de las cosas.
2) Es Gratuito, y éste carácter no queda desvirtuado por la imposición de un cargo, toda vez que
ello sólo influye en la medida de la onerosidad.
3) Es Unilateral, porque al tiempo del perfeccionamiento nacen obligaciones para una sola de las
partes: el único obligado es el donante, quien se obliga a transferir el dominio sobre las cosas
donadas. No influye sobre este carácter algunas obligaciones que la ley impone al donatario,
como la de dar alimentos o la de lealtad, toda vez que no hay correspectividad.
4) Es Tipico, ya que se encuentra regulado por el Código Civil.

CONSENTIMIENTO
El consentimiento de las partes es un elemento esencial de todos los contratos, y por lo
tanto también lo es del contrato de donación: el contrato de donación nace del concurso de la
voluntad del donante y el donatario.
En principio, la formación del consentimiento en el contrato de donación está regido por las
reglas generales aplicables a todos los contratos, pero en el Título de las donaciones el Código ha
consagrado algunas reglas especiales.

Aceptación de la donación.
Ante todo, el art. 1792 establece: “Para que la donación tenga efectos legales debe ser
aceptada por el donatario, expresa o tácitamente, recibiendo la cosa donada”.
Al estudiar el régimen general de la oferta vimos que el regía el principio de caducidad de
la oferta (art. 1149), es decir, que la oferta queda sin efecto si el proponente fallece o pierde su
capacidad antes de haber sabido la aceptación.
Pero en materia de donación rige el principio de autonomía, es decir, que acá existe una
excepción al régimen general. Este principio de autonomía se encuentra consagrado en dos
artículos:
- El art. 1795, que toma en consideración la hipótesis de la muerte del oferente y dispone: “Si el
donante muere antes que el donatario haya aceptado la donación, puede éste, sin embargo,
aceptarla, y los herederos del donante están obligados a entregar la cosa dada”
- El art. 1809, por su parte dispone: “La capacidad del donante debe ser juzgada respecto al
momento en que la donación se prometió o se entregó la cosa”. Así, suponiendo que el
donante después de haber hecho la donación caiga en incapacidad, esta circunstancias no

259
 CONTRATOS

afectaría la oferta de la donación, con lo cual el donatario podría aceptar, y su aceptación sería
válida, dando lugar así al concurso de voluntades y quedando entonces perfeccionado el
contrato.

PROMESA DE DONACIÓN: VALIDEZ

El art. 1790 dispone: “Si alguno prometiese bienes gratuitamente, con la condición de no
producir efecto la promesa si no después de su fallecimiento, tal declaración de voluntad será nula
como contrato, y valdrá sólo como testamento, si está hecha con las formalidades de estos actos
jurídicos”.
Del texto se desprende que la promesa de donación, sujeta a la condición de la muerte del
donante, es nula como contrato de donación, pero valdrá como testamento, si está hecha con las
formalidades de éstos actos jurídicos171.

PODERES PARA HACER Y ACEPTAR DONACIONES

Poder para hacer donaciones.
Al respecto el CC establece en el art. 1807, inc. 6 que no pueden hacer donaciones “Los
mandatarios, sin poder especial para el caso, con designación de los bienes determinados que
puedan donar”.
Esta disposición resulta concordante con lo dispuesto en lo relativo al mandato en el art.
1881, inc. 8. Está exigencia se funda en que la donación es un acto de disposición o enajenación,
por lo tanto será preciso que se determine e individualicen los bines que deben donarse.

Poderes para aceptar donaciones.

El art. 1808, inc. 5 dispone que no pueden aceptar donaciones “Los mandatarios, sin poder
especial para el caso, o general para aceptar donaciones”.
Poder especial para el caso, significa poder para aceptar tal o cual donación determinada; y
poder general para aceptar donaciones quiere decir, poder para aceptar todas las donaciones que
se hagan al mandante.

COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LAS PRESTACIONES DEL CONTRATO

La regla general en materia de donaciones esta contemplada en el art. 1799: “Las cosas
que pueden ser vendidas pueden ser donadas”, es decir que pueden ser objeto de las donaciones
todas las cosas que pueden ser objeto de la compraventa. Pero no obstante, es preciso hacer
algunas aclaraciones.

Donación de bienes futuros.

El art. 1800 1ª parte, dispone que “Las donaciones no pueden comprender, sino los bienes
presentes del donante, y si comprenden también bienes futuros, serán nulas a este respecto…”.
Los bienes futuros son aquellos que aun no se encuentran incorporados al patrimonio del
donante, con lo cual éste podría impedir su incorporación, dejándose al donatario en una situación
de total inseguridad.

171
No obstante ello, la promesa generaría para el promitente, una responsabilidad de tipo pre-contractual, si ni siquiera
se han cumplido con las formalidades exigidas para los testamentos.
260
 CONTRATOS

Donación de todos los bienes presentes.

El art. 1800, 2ª parte dispone que: “Las donaciones de todos los bienes presentes
subsistirán si los donantes se reservaren el usufructo, o una porción conveniente para subvenir a
sus necesidades, y salvo los derechos de sus acreedores y de sus herederos, descendientes, o
ascendientes legítimos”.
Las donaciones de todos los bienes presentes dejan al donante en condiciones de no poder
afrontar sus necesidades, creándose una situación de indigencia.
Según Salvat, la donación lisa y llana de todos los bienes presentes, sin deducción o
reserva alguna a favor del donante es nula. Esta nulidad, opina Salvat, subsistirá aun en la
hipótesis de que la donación se hiciera de cada uno de los bienes por separado y acto
independiente; distinta el caso de donaciones sucesivas sin relación alguna entre ellas: la nulidad
podría recaer únicamente sobre las últimas.
Sólo será válida la donación de todos los bienes presentes en los casos que enuncia la ley:
1) Si el donante se reserva el “usufructo” de los bienes donados;
2) Si el donante se reserva una porción “conveniente” para subvenir sus necesidades172.
Si no se da alguna de estas dos situaciones, la donación será nula, por tratarse de un acto
prohibido por la ley.
Además, vale agregar que en los dos casos enunciados, la donación será válida, “…salvo
los derechos de los acreedores y de sus herederos, descendientes o ascendientes legítimos”.

FORMA: CARÁCTER Y FUNDAMENTO

Históricamente, las donaciones se han encontrado siempre en la mayoría de las
legislaciones, sometidas al requisito de la forma, sin cuya observancia carecían de valor y no
producían efecto alguno. Por eso se les consideraba como actos formales solemnes.
La razón principal que se ha dado para justificar la exigencia de formalidades solemnes en
el acto de donación ha sido que ellas aseguraban la libertad del donante, expuesto siempre a sufrir
los efectos de engaños y captaciones.
Hasta la reforma de la ley 17.711, únicamente las donaciones manuales estaban
exceptuadas del requisito de la forma solemne, es decir, donde la forma es exigida para la validez
del contrato. Hoy día, solo dos de las diversas clases de donaciones exigen este requisito.

Formas exigidas por el Código Civil.

El art. 1810 dispone: “Deben ser hechas ante escribano público, en la forma ordinaria de
los contratos, bajo pena de nulidad:
1) donaciones de bienes inmuebles;
2) las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias.
Respecto de los casos previstos en este artículo no regirá el artículo 1185173.
Las donaciones al Estado podrán acreditarse con las constancias de actuaciones
administrativas”.

Donaciones formales solemnes.

172
Es ésta una cuestión de hecho librada a la apreciación de los jueces en cada caso en particular.
173
Art. 1185: “Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular,
firmado por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a
escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán
concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública”.
261
 CONTRATOS

Son aquellas en las que si la forma no se cumple, el contrato no producirá efecto alguno,
por ser exigida la forma como un elemento esencial del contrato, que hace a la validez del mismo.
En el texto aparecen los tres supuestos de donaciones formales solemnes, a saber:
- donaciones de bienes inmuebles. La razón de ser de la exigencia de la forma solemne es el
importante valor de los bienes inmuebles174. La forma exigida en estos casos es la escritura
pública.
- donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias, es decir, la donación por la cual el donante
se obliga a dar periódicamente una determinada cosa a un determinado sujeto, eventualmente
suma de dinero. Precisamente por la extensión del compromiso (periódico o vitalicio) es lo que
lleva a exigir la forma solemne. Lo que se exige es la escritura pública.
- Donaciones que se hacen al Estado. Son también consideradas como contratos formales
solemnes, pero respecto de estas donaciones el art. 1810 trae una variante: el donante puede
optar entre valerse de la escritura pública como en los dos casos anteriores, o bien reemplazar
dicha escritura con las constancias administrativas.

La forma de las donaciones mobiliarias manuales y no manuales.

Respecto de las donaciones mobiliarias el régimen es complejo, por cuanto debemos
distinguir las donaciones mobiliarias manuales de las que no la son:
- Donaciones mobiliarias manuales: son aquellas en las que la cosa se entrega al momento del
perfeccionamiento del contrato. En estos casos rige lo dispuesto por el art. 1815: “La donación
de cosas muebles o de títulos al portador puede ser hecha sin un acto escrito, por la sola
entrega de la cosa o del título al donatario”.
O sea que en el caso de las donaciones mobiliarias manuales, no se requiere siquiera
instrumentación, pudiendo incluso celebrarse verbalmente; no teniendo restricción alguna en
orden a la prueba.
Podemos decir entonces, que las donaciones mobiliarias manuales son no formales sin forma
para la prueba.
- Donaciones mobiliarias no manuales: son aquellas en las que la cosa no se entrega al
momento del perfeccionamiento del contrato. En estos casos rige lo dispuesto pro el art. 1813:
“En todos los otros caos, si en juicio se demandase la entrega de los bienes donados, la
donación cualquiera que sea su valor, no se juzgará probada, sino por instrumento público o
privado, o por confesión judicial del donante”.
En estos casos entonces, la forma es exigida para la prueba. Se trata de contratos no formales
pero con forma para la prueba. Es decir que si llegase a existir un conflicto, la donación deberá
probarse al menos por instrumento privado.

CLASES DE DONACIONES
1) DONACIÓN POR CAUSA DE MUERTE
Por regla general, las donaciones por causa de muerte son nulas, cuando la muerte actúa
como condición suspensiva, lo cual implica que la donación producirá sus efectos después de la
muerte. El art. 1790 las prohíbe, pero la nulidad es relativo atento a que se convierten en
testamentos si se observan las formalidades exigidas por la ley para los mismos.

174
Se ha criticado muchas veces esta distinción, porque ya no condice con la realidad actual; no necesariamente las cosas
inmuebles son las más valiosas.
262
 CONTRATOS

Pero hay dos casos excepcionales en se las admite, pues la muerte actúa como condición
resolutoria, de modo que la donación produce efectos desde la celebración del contrato y se
extinguen si sobreviene la condición prevista. Los casos están contemplados en el art. 1803 que
dice: “No se reconocen otras donaciones por causa de muerte, que las que se hacen bajo las
condiciones siguientes:
1) Que el donatario restituirá los bienes donados, si el donante no falleciere en un lance previsto.
2) Que las cosas donadas se restituirán al donante, si éste sobreviviere al donatario”.
O sea que la donación por causa de muerte es posible cuando:
1) Se pacta que el donatario restituirá los bienes donados si el donante no muere en un “lance”
previsto; “lance” es un evento determinado, por ejemplo, una guerra.
2) Se pacta que la donación se resuelve si el donante sobrevive al donatario, es decir, si el
donatario fallece antes que el donante.
En ambos casos se toma en consideración la muerte, pero no como hecho disparador de
efectos jurídicos (condición suspensiva), sino la muerte como condición resolutoria de la donación
oportunamente perfeccionada.

2) DONACIONES MUTUAS
El art. 1819 define a las donaciones mutuas diciendo: “Las donaciones mutuas son
aquellas que dos o más personas se hacen recíprocamente en un solo y mismo acto”.
Así, los elementos que la caracterizan son:
1) La reciprocidad: la donación que cada una de las partes hace viene a ser la causa o condición
de la otra, de donde resulta que estas donaciones tienen cierto aspecto interesado175.
2) Las donaciones deben ser hechas en un solo y mismo acto: porque sólo en esta forma puede
tenerse la certeza de que una de las donaciones sea causa o condición de la otra.
Este tipo de donaciones tienen un régimen peculiar. El problema que se presenta es el
relativo a la influencia que puede tener sobre una de las donaciones, la anulación o revocación de
la otra, problema que ha sido considerado y resuelto por el CC en el art. 1821 que dice:
“La anulación por vicio de forma, o de valor de la cosa donada, o por efecto de incapacidad
en uno de los donantes, causa la nulidad de la donación hecha por la otra parte…”. La razón de
ser es que éstas donaciones se encuentran conectadas entre sí, la una es causa de la otra y
viceversa; es un típico caso de conexidad contractual.
Pero en sentido inverso, el mismo art. 1821 en su segunda parte establece:
“… pero la revocación de una de las donaciones por causa de ingratitud, o por inejecución
de las condiciones impuestas (cargos), no trae la nulidad de la otra”.
El legislador ha tenido en cuanta que la revocación es aquí imputable al donatario que da
lugar a ella y que no seria justo dejar sin efecto la donación hecha por él.
En síntesis: - La nulidad de una, causa la nulidad de la otra
- La revocación de una, no afecta a la otra.

3) DONACIONES ONEROSAS
175
Algunos autores impugnan esta clase de donaciones, ya que parecen más un acto oneroso que gratuito. Además han
dicho que es lo mismo que una permuta, ya que evidentemente en la permuta también hay una obligación recíproca de
ambas partes de entregarse cosas, con lo cual carecerían de sentido.
Pero aquí, en las donaciones mutuas, prevalece un criterio de liberalidad que es el que campea sobre todas las
donaciones. Evidentemente, en la donaciones no interesa tanto el equilibrio del negocio, no interesa la equivalencia de lo
dado y de lo recibido; prevalece la gratuidad por sobre la onerosidad, y esto es lo que da un ribete, un contorno particular
a la donación mutua.
263
 CONTRATOS

Las donaciones onerosas, o que tienen un margen de onerosidad (Mosset Iturraspe) son
dos:
- Las donaciones remuneratorias;
- Las donaciones con cargo.
3.a) DONACIONES REMUNERATORIAS
Las mismas están definidas en el art. 1822 que dice: “Las donaciones
remuneratorias son aquellas que se hacen en recompensa de servicios prestados al
donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales éste podía pedir
judicialmente el pago al donante”.
De la lectura del texto surgen los tres requisitos que tiene que darse para que
una donación sea remuneratoria:
1) Que la donación se haga en recompensa de servicios prestados al donante 176 por el
donatario.
2) Que estos servicios sean estimables en dinero.
3) Que el donatario estuviera habilitado para pedir judicialmente el pago al donante, es
decir, que exista acción judicial por el cobro de ellos177.

Ahora bien, para que la donación sea remuneratoria, el donante debe dejar
expresamente aclarado que la donación la hacer con el propósito de remunerar los
servicios prestados por el donatario. A ello viene el art. 1823 cuando dice: “Si del
instrumento de la donación no constare designadamente lo que se tiene en mira
remunerar, el contrato se juzgará como donación gratuita”. Es decir que el carácter de
remuneratoria tiene que surgir del título mismo de la donación.
Aclara el art. 1824 que “Las donaciones hechas por un deber moral de gratitud, por
servicios que no dan acción a cobrar judicialmente su valor en dinero, aunque lleven el
nombre de remuneratorias, deben considerarse como donaciones gratuitas”.

Las donaciones remuneratorias son consideradas como regla, actos a título gratuito;
son liberalidades, pero en la medida de la remuneración el acto es oneroso. Es decir
que la donación remuneratoria es gratuita en lo que excede de la remuneración y es
onerosa en la medida de la remuneración (art. 1825).

3.b) DONACIONES CON CARGO

La donación con cargo es aquella que impone una obligación accesoria al donatario.
La imposición de un cargo influye sobre el régimen de las donaciones, porque ellas
dejan entonces de ser un acto puramente gratuito.
La donación con cargo es un acto de carácter mixto, al igual que la donación
remuneratoria, ya que participa del contrato a título oneroso y a título gratuito. La
donación con cargo es gratuita en lo que excede del cargo y es onerosa en la medida
del cargo.
El cargo puede ser en interés del donante, o de un tercero (art. 1826, 1ª parte).
Hay que tener presente que hay cargos que tienden a concretar prestaciones de
ejecución instantánea, es decir, prestaciones que se agotan en un solo acto, así por ej.,

176
Si los servicios fueron prestados a parientes del donante, ya no estaremos frente a una donación remuneratoria.
177
Ejemplo: servicios médicos, abogadiles, y en general, servicios de la profesión o modo de vivir del donatario.
264
 CONTRATOS

el cargo de entregar una suma de dinero a una persona. En estos supuestos el

cumplimiento del cargo no genera mayores problemas.
Sin embargo, en otros supuestos el cargo no se ejecuta de manera instantánea,
sino que por el contrario se ejecuta en forma continuada. En tales casos, cuando se
hubiere determinado el plazo por el cual el cargo debe cumplirse, no habría
inconvenientes: el donatario deberá cumplir con el cargo durante el tiempo que
determine el contrato de donación. Ahora bien, ¿que sucede cuando no se ha fijado
plazo? ¿hasta que tiempo el donatario está obligado a ejecutar el cargo? ¿está
obligado a ejecutarlo por toda la vida? El Código no resuelve esta cuestión, pero hay
una serie de casos muy interesantes sobre el tema. Un caso interesante es: “Uriarte
Carmen c/ Estado Nacional s/ revocación de donación” que llegó a la CSJN en 1996.
Los actores habían donado al Estado Nacional, con destino al Museo Nacional de
Bellas Artes, unos cuadros bajo dos cargos: el primero era que no deberían salir del
museo, y el segundo que debían estar constantemente colgados 178. Muchos años
después (apróx. 12), los actores (herederos del donante) se encuentran con que esos
cargos no estaban siendo cumplidos por el Estado Nacional, porque gran parte de las
obras no estaban exhibidas y otras ni siquiera estaban en el Museo. Los actores
plantearon acción de revocación por incumplimiento de los cargos impuestos en el
contrato de la donación, la cual fue rechazada por el fallo de primera y de segunda
instancia.
Llegado el caso a la CSJN, la misma revocó la decisión de la cámara con los
siguientes argumentos: Los donantes impusieron al donatario dos cargos
independientes entre sí: exhibir las obras constantemente y no sacarlas del museo.
Respecto al primer cargo, la Corte dijo que no se podía interpretar dicho cargo de
manera literal, porque implicaría interpretar el contrato fuera del contexto en el cual el
mismo se pensó. Desde la época en que se concretó la donación hasta el momento, el
Museo Nacional de Bellas Artes había recibido una gran cantidad de obras, que
impedía el cumplimiento de ese cargo originariamente consentido y que las
circunstancias que rodearon la celebración del contrato habían cambado, y por eso que
en orden a ese argumento, la Corte decidió que no procedía la revocación.
En orden al segundo cargo (que las obras no salieran del museo), la Corte admite la
acción por revocación de la donación, porque no había motivos para no cumplir con
dicho cargo. El Estado no se defendió adecuadamente, ya que podría haber opuesto la
defensa de prescripción, dado que la Corte tiene entendido que los cargos impuestos
en las donaciones, en los cuales no se determine un plazo por el cual deban ser
cumplidos, nunca pueden exigirse por un tiempo mayor de diez años desde la
celebración del contrato.

Incumplimiento del cargo.

El incumplimiento del cargo da lugar a:
1) Acción de revocación por incumplimiento del cargo (art. 1849) siendo legitimados
activos tanto el donante como sus herederos (art. 1852).
2) Acción por cumplimiento: esta acción corresponde a los terceros en cuyo favor se
hubiera previsto el cargo (art. 1853)

178
Indudablemente se trata de dos cargos de ejecución continuada.
265
 CONTRATOS

4) DONACIONES INOFICIOSAS
Dice el art. 1830: “Repútase donación inoficiosa aquélla cuyo valor excede en la parte de
que el donante podía disponer (gratuitamente)…”. O sea que una donación es inoficiosa cuando
afecta la legítima de los herederos forzosos. En general, afecta la legítima cuando el valor de los
bienes donados excede el 20% del patrimonio.
El art. 3602 dispone que el patrimonio que se va a tomar en consideración para determinar
si se afecto o no la legítima será: bienes – deudas + donaciones.
Veamos un ejemplo: supongamos que una persona al morir deja bienes por un valor de
$200.000; a su vez deja deudas por el valor de $100.000, y además había hecho donaciones por
$50.000. Entonces, veamos si se afecto o no la legítima: $200.000 (bienes) - $100.000 (deudas) +
$50.000 (donaciones)= $150.000.-
Si la persona fallecida tenía descendientes, dijimos que no podía disponer de más del 20%
ya que la legítima de los herederos es del 80%. En el caso que venimos viendo, la porción legítima
de los herederos es de $130.000 y la porción disponible por la persona fallecida es de $30.000.
Pero la persona fallecida, hizo una donación por $50.000. Esa donación, ¿es inoficiosa?.
Si, porque excede de la porción disponible.

¿Qué consecuencia jurídica trae considerar que una donación es inoficiosa? La

consecuencia jurídica es que los herederos legitimados, perjudicados por la donación inoficiosa,
podrán intentar las acciones de reducción y de colación contra dichas donaciones.

+Acción de reducción.
Es una acción que tiende a atacar una donación inoficiosa en la que el donatario es un
tercero no heredero.
El efecto que procura esta acción es que el bien donado vuelva al patrimonio del donante
fallecido, y luego, una vez ejecutado ese bien, el remanente se le restituye al donatario179.

+Acción de colación.
Es una acción que tiene a atacar una donación inoficiosa en la que el donatario es un
coheredero forzoso.
El Código parte de la premisa de que toda donación entre vivos hecha a un heredero
forzoso que concurre a la sucesión legítima del donante, sólo importa una anticipación de su
porción hereditaria (art. 3476), lo cual implica reafirmar la igualdad de todos los herederos.
Esta acción produce un efecto distinto a la de reducción, que como dijimos, suponía que el
bien donado vuelve al patrimonio del donante fallecido. La acción de colación tiene por finalidad
efectuar un recómputo de valores. O sea que el heredero que se beneficiado contra quien se
ejerce la acción deberá deducir lo que a el le correspondería de la sucesión, pero no tiene
obligación de regresar el bien, sino el valor que ese bien tiene.
En principio deberá hacer ingresar a la sucesión el valor de todo el bien, salvo que en la
donación el donante halla dispensado de colación en la porción disponible, en cuyo caso, por esa
porción disponible, los demás herederos no podrán colacionar. Pero si nada se dijo, la acción de

179
Algunos opinan que el remanente no vuelve al donatario sino que queda en el patrimonio del fallecido para ser
distribuido entre los herederos forzosos.
266
 CONTRATOS

colación es por el todo, porque como dijimos en el comienzo, se presume que se hizo como
anticipo de herencia.

EFECTOS
+ OBLIGACIONES DEL DONANTE
1) Obligación de entregar la cosa donada.
El art. 1833 dispone “El donante que no hubiere hecho tradición de la cosa donada (como
en el caso de las donaciones manuales), queda obligado a entregarla al donatario con los frutos
de ella desde la mora en que se hubiese constituido, no siendo sin embargo considerado como
poseedor de mala fe”.
En las donaciones manuales la obligación de dar es contemporánea a la celebración del
contrato.
En los otros supuestos, perfeccionado el contrato, surge la obligación de dar a cargo del
donante, y si éste no hubiere hecho tradición de la cosa deberá constituírselo en mora, salvo que
se haya pactado que la mora sería automática.
La mora obliga al donante a entregar la cosa con los frutos de ella desde la misma.
El incumplimiento otorga una acción personal contra el donante para solicitarle la entrega
de la cosa (art. 1834). Pero si el donante hubiere enajenado la cosa a un tercero, contra éste el
donatario tendrá acción real de reivindicación180.

2) Régimen de transmisión de riesgos.

Si los bienes donados han perecido por culpa del donante, o sus herederos, o después de
haberse constituido en mora de entregarlos, el donatario tiene derecho a pedir el valor de ellos (art.
1836).
Se aplican las reglas generales:
- antes de la mora de la obligación de entrega: el donante sólo responde por la pérdida o
deterioro causados por su culpa;
- después de la constitución en mora, responde aún por caso fortuito;
- después de la entrega: el riesgo se traslada al donatario.
En el caso en que exista responsabilidad por pérdida o deterioro, el donatario tiene acción
para pedir el valor de la cosa, pero no puede pretender el pago de otros daños, en virtud de que se
trata de un acto gratuito.

3) Garantía de evicción y vicios redhibitorios.

Por regla, no hay garantía de evicción, por cuanto se trata de un acto gratuito. Pero esta
regla, admite excepciones:
1) Cuando se pacto expresamente la garantía (art. 2146, inc. 1)
2) Cuando se hizo la donación de mala fe, esto es, sabiendo que la cosa era ajena (art. 2146, inc.
2).

180
En el caso de bienes muebles, esa pretensión sería dificultosa en razon de que la posesión de buena fe crea una
presunción de titularidad (art. 2412) y el consecuente poder de repeler una acción reivindicatoria, lo cual beneficia al
tercero frente a la acción del donatario.
267
 CONTRATOS

3) Cuando fuere una donación con cargos (art. 2146, inc. 3): en este supuesto la evicción es una
garantía proporcional al importe del cargo y al valor de los bienes donados (art. 2149) porque
en esa medida es onerosa.
4) Cuando la donación fuere remuneratoria (art. 2146, inc. 4): en este aso la evicción es en
proporción al calor de los servicios percibidos del donatario y al de los bienes donados (art.
2150).
5) Cuando la evicción tiene por causa la inejecución de alguna obligación que el donante tomara
sobre sí en el acto de la donación (art. 2146, inc. 5).
En cuanto a los vicios redhibitorios, el CC no trae normas especiales. La regla general es
que el contratante a titulo gratuito no responde por vicios redhibitorios porque es un instituto que se
aplica a los contratos onerosos. Las excepciones son las misas que contempla el CC en relación a
la evicción (art. 2180), o sea, cuando se ha prometido expresamente, cuando hay mala fe y
cuando hay onerosidad (donación con cargo o remuneratoria), en la medida de esa onerosidad.

+ OBLIGACIONES DEL DONATARIO

En realidad, como afirma Lorenzetti, no se trata de verdaderas obligaciones, sino mas bien
de deberes secundarios de conducta.
1) Deber de prestar alimentos.
El donatario tiene el deber de prestar alimentos al donante cuando la obligación es sin
cargo y el donante no tuviere medios de subsistencia (art. 1837)
Pero el donatario puede liberarse devolviendo la cosa donada o el valor de ella si la hubiere
enajenado.
El deber de prestar alimentos tiene por legitimados pasivos primero a los obligados de dar
alimentos, y luego, en segundo lugar, al donatario.

2) Deber de pagar las deudas del donante cuando se hubiere pactado.

El donatario no esta obligado a pagar las deudas del donante, salvo pacto expreso (art.
1839)

3) Deber de gratitud.
El donatario tiene un deber de abstención de todo acto que importe una notoria ingratitud, y
si incurre en ellos la liberalidad puede ser revocada.

EXTINCIÓN
1) REVERSIÓN
La palabra “reversión” deriva del latín “reversio” (retorno), y significa la restitución o
devolución de una cosa a la persona que la poseía primero.
La reversión en la donación consiste en el retorno o la devolución al donante de la cosa
que había sido donada por él.
Se trata de una verdadera condición resolutoria que debe ser pactada expresamente (art.
1843) y que sólo puede estipularse a favor del donante (art. 1842)181

181
“Si se hubiere estipulado copulativamente en provecho del donante y sus herederos, o de un tercero, la cláusula será
reputada no escrita respecto a estos últimos” (art. 1842, 2ª parte).

268
 CONTRATOS

Conforme a lo dispuesto por el art. 1841 “El donante puede reservarse la reversión de las
cosas donadas, en caso de muerte del donatario, o del donatario y sus herederos”.
O sea que son dos los casos en que la reversión se admite:
1) por muerte del donatario;
2) por muerte del donatario y sus herederos (en tal caso para que opere la reversión deberá
producirse la muerte del donatario como de todos sus herederos).
Esos dos casos operan como condición resolutoria de la donación, debiendo la cosa ser
devuelta al donante.

Efecto de la reversión.
El art. 1847 establece que “la reversión tiene efecto retroactivo. Hace de ningun valor la
enajenación de las cosas donadas, hecha por el donatario o sus hijos, y los bienes donados
vuelven al donante libres de toda carga o hipoteca, tanto respecto al donatario como respecto de
los terceros que los hubiesen adquirido”.

Renuncia del derecho de reversión.

El art. 1845 dispone que “El donante puede, antes de llegar el caso de reversión, renunciar
al ejercicio de este derecho”.

2) REVOCACIÓN
Obviamente que no habiendo sido aceptada la donación, el donante puede revocar su
oferta. Pero una aceptada la donación y perfeccionado el contrato, sólo puede revocarse en los
casos que la ley determina expresamente (art. 1848).
Podemos decir que la revocación es la facultad que otorga la ley al donante para dejar sin
efecto la donación, en caso de que ocurra alguno de los supuestos enumerados por ley.
Pero cabe dejar en claro que en principio la donación es irrevocable.

Casos en que procede la revocación.

1) Incumplimiento del cargo:
Se trata de una declaración de voluntad extintiva de parte del donante, de modo que si el
donante no la envía, no se produce la extinción por el sólo incumplimiento.
La acción de revocación compete al donante y a sus herederos (art. 1852). Y sólo puede
ser ejercida contra el donatario. Pero si se hubiere intentado contra el donatario y fallece, puede
continuarse contra los herederos (art.1865).
Entre las partes, la revocación por incumplimiento del cargo tiene efectos retroactivo,
puesto que opera como una condición resolutoria, debiendo el donatario restituir la cosa donada.
Frente a los terceros hay que hacer una diferenciación:
- cuando la donación tiene por objeto bienes inmuebles: el cargo debe constar en la escritura
pública par ser oponible a los terceros.
- Cuando la donación tiene por objeto bienes muebles: la revocación causa la nulidad de la
enajenación hecha por el donatario, cuando el adquirente conocía las cargas impuestas y sabía
que no estaban cumplidas (art. 1856). Es decir que, para los terceros de buena fe, la
revocación es inoponible, porque la posesión vale título (art. 2412).

269
 CONTRATOS

Pero en cualquier caso, los terceros adquirentes de los bienes donados pueden impedir los
efectos de la revocación ofreciendo ejecutar el cargo impuesto al donatario, salvo que el mismo
deba ser ejecutado personalmente por aquél (art. 1857).

2) Ingratitud del donatario:

Cuando el donatario ha incumplido el deber secundario de gratitud la ley autoriza la
revocación.
Pueden ser revocadas por esta causa las donaciones simples, mientras que las que
presentan algún grado de onerosidad, sólo pueden ser revocadas en la parte que exceda del valor
del cargo o del servicio prestado (art. 1863).
La ley consagra una enumeración taxativa e las causales de ingratitud (art. 1858), a saber:
- Cuando el donatario ha atentado contra la vida del donante;
- Cuando le ha inferido injurias graves, en su persona o en su honor.
- Cuado le ha rehusado alimentos.
- En el caso de delitos graves contra los bienes del donante (art. 1860).
La acción de revocación por ingratitud sólo puede ser ejercida por el donante o sus
herederos (art. 1864). Y sólo puede intentarse contra el donatario y no contra sus herederos o
sucesores; pero cuando ha sido entablada contra el donatario y este fallece, puede continuar
contra los herederos (art. 1865).
La revocación por ingratitud tiene los efectos de una condición resolutoria. Entre las partes
tiene efecto retroactivo y el donatario está obligado a restituir la cosa donada, pero además, como
sanción a su ingratitud, debe bonificar al donante lo que hubiese enajenado e indemnizarlo por las
hipotecas y otras cargas reales con que la hubiese gravado (art. 1867).
En relación a los terceros, la revocación por ingratitud no tiene efecto frente a terceros por
las enajenaciones que hubiese hecho el donatario ni por las hipotecas u otras cargas reales que
hubiese impuesto sobre los bienes donados, antes de serle notificada la demanda (art. 1867).

3) Revocación por supernacencia de hijos:

La donación no puede ser revocada por supernacencia de hijos al donante, después de la
donación, salvo que expresamente estuviere pactada esa condición (art. 1868).

270
 CONTRATOS

COMODATO
CONCEPTO
El art. 2255 define al comodato diciendo que “Habrá comodato o préstamo de uso, cuando
una de las partes entregue a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raíz, con
facultad de usarla”.
Esteban Centenaro objeta a la definición legal la ausencia de la obligación de restituir y la
calificación de mueble o raíz.

SUJETOS
Quien otorga el préstamo de uso es el comodante. Como no se transmite la propiedad, no
es necesario que sea el titular del dominio sobre la cosa, pudiendo ser el usufructuario, usuario,
locatario, sublocatario (Borda).
El otro sujeto es el comodatario, quien recibe la cosa y debe restituirla.

CARACTERES
1) Unilateral o bilateral: según Salvat este contrato es unilateral, ya que al momento de la
celebración sólo se crean obligaciones para el comodatario, lo que no se desnaturaliza por la
obligación de respetar el plazo que existe a cargo del comodante (art. 2283)182.
Borda, en cambio, considera que es bilateral, ya que ambas partes resultan obligadas, una a
permitir el uso de la cosa por el tiempo pactado en el contrato y la otra a cuidar y devolver la
cosa.
2) Gratuito: el comodato es esencialmente gratuito, ya que el derecho al uso se le confiere al
comodatario sin compensación alguna de su parte183. Si fuera oneroso se trataría de una
locación de cosa y no de un comodato.
3) Real: en el régimen del Código es un contrato real ya que se perfecciona con la entrega de la
cosa184 (art. 2256).
4) No formal: pues la celebración del contrato no está sujeta a ninguna solemnidad especial.

COMPARACIÓN CON OTROS INSTITUTOS JURIÍDICOS

1) Con el Mutuo.
La diferencia fundamental radica en lo siguiente:
- en el mutuo la cosa prestado para a ser propiedad del mutuario, debiendo devolver éste, otra
cosa en igual cantidad y calidad;
- en el comodato, por el contrario, el comodatario sólo adquiere el uso de la cosa prestada, la
cual sigue siendo de propiedad del comodante.
Esta distinción la podemos hacer en base a las siguientes pautas:
 si la cosa prestada es consumible o por lo menos fungible,
habrá mutuo;
 si por el contrario, la cosa no es consumible, habrá comodato.
La diferenciación tiene importancia sobre todo en cuanto a los riesgos: en el mutuo, el
mutuario adquiere la propiedad y en consecuencia carga con los riesgos; en el comodato, en
182
Esta es la posición de Lorenzetti y también de la cátedra.
183
Se trata de una liberalidad que no es donación, ya que no se transmite la propiedad de la cosa, sino tan solo el uso.
184
En el Proyecto del ’98 es un contrato consensual, en el cual el comodante se obliga a transmitir la cosa al
comodatario, no requiriéndose la entrega efectiva de la cosa para que el contrato quede perfeccionado.
271
 CONTRATOS

cambio, el comodatario adquiere sólo el uso de la cosa y por lo tanto los riesgos de la cosa son por
cuenta del comodante quien resulta ser propietario de la cosa.
Además, el mutuo puede ser gratuito u oneroso; el comodato, en cambio, es esencialmente
gratuito.
2) Con la locación de cosas.
Si bien en ambos contratos se confiere el uso de una cosa, la locación es esencialmente
onerosa, mientras que el comodato es esencialmente gratuito.
Por otra parte, la locación es consensual, mientras que el comodato es un contrato real.
3) Con el usufructo o el uso.
Entre el comodato y el derecho de usufructo o de uso existen las siguientes diferencias:
- el comodato es un derecho personal, en tanto que el usufructo y el uso confieren a su titular un
derecho real;
- el comodato es un contrato, mientras que el usufructo o el uso puede nacer de un contrato, de
un testamento, o aun de la ley.
- El comodato es esencialmente gratuito, en tanto que el usufructo o el uso pueden constituirse a
título oneroso o gratuito.
4) Con el depósito.
El depósito se realiza en beneficio del depositante y el depositario no adquiere en principio
el derecho a usar la cosa. El comodato, en cambio, se establece en beneficio del comodatario
adquiriendo éste el derecho a usar de la cosa.

LA PROMESA DE COMODATO
El CC estipula en el art. 2256 que “la promesa de hace un empréstito de uso no da acción
alguna contra el promitente”.
La doctrina mayoritaria ha señalado que esta norma no impide que las partes, si así lo
desean, pacten una promesa, la que no sería de objeto prohibido y, por lo tanto, cabría su
exigibilidad con base en la autonomía privada (en contra: Borda)185.

FORMA
El art. 2263 del CC establece que “Ninguna forma es indispensable para el comodato”.

PRUEBA
El art. 2263 establece que “…toda clase de prueba del contrato es admisible, aunque la
cosa prestada valga más que la tasa de la ley”. Se trata de una excepción al principio general
establecido en el art. 1193 según el cual no se admite la prueba de testigos cuando el contrato
exceda los $10.000 de la vieja moneda.
A su vez, el art. 2264, reenvía a las reglas de la locación; pero en ese capítulo no hay
reglas sobre prueba, por lo que se aplican las reglas generales sobre prueba de los contratos, no
rigiendo, como dijimos en el párr. anterior, el art. 1193.

CAPACIDAD

185
En el proyecto del ’98, el contrato es consensual, de modo que si las partes celebran un contrato preliminar, donde se
estipulen los elementos esenciales que identifiquen un futuro contrato, es válido como obligación de celebrar un futuro
contrato.
272
 CONTRATOS

La ley no nos dice quiénes tienen o no capacidad para figurar en el comodato como partes,
por lo tanto se irá a las reglas generales sobre capacidad.
Pero se ha discutido en doctrina si el comodato es un acto de administración o de
disposición. No obstante, la mayoría de la doctrina se inclina por considerar que se trata de un acto
de disposición.
Ahora bien, supongamos que el comodante es incapaz; el Código le reconoce en el art.
2257, 1ª parte, el derecho de demandar “…la nulidad del contrato y exigir la restitución de la cosa
antes del tiempo convenido”. Dicha demanda procede tanto contra el comodatario capaz como
incapaz, porque lo que se toma en cuenta es la capacidad del comodante.
Si por el contrario, el comodante es capaz no puede oponerla la nulidad del contrato 8art.
2257, 2ª parte).
Pero supongamos que el incapaz sea el comodatario; en tal caso el art. 2258 nos dice: “El
comodante capaz no puede demandar la nulidad del contrato al comodatario incapaz; mas el
comodatario incapaz puede oponer la nulidad al comodante capaz o incapaz”.
Por excepción, el art. 2259 establece que “Si el comodatario incapaz no fuese menor
impúber y hubiere inducido con dolo a la otra parte a contratar, su incapacidad no lo autoriza para
anular el contrato y debe devolver la cosa prestada como si fuere capaz”.

OBJETO
En cuanto a las cosas objeto del comodato, las mismas pueden ser muebles o inmuebles y,
como regla general, deben ser no fungibles (art. 2255), porque es necesario que se restituya la
misma cosa, y si fuera fungible podría entregarse al término del contrato otra cosa distinta aunque
de la misma categoría.
No pueden ser cosas consumibles, pues desaparecerían con su primer uso y estaríamos
antes un contrato de mutuo. Excepcionalmente pueden ser cosas consumibles cuando fuesen
prestadas como cosas no fungibles, es decir, para ser restituidas idénticamente186 (art. 2260).
Las cosas ajenas pueden ser objeto de este contrato, ya que no se transmite la propiedad.
Con relación a las cosas fuera del comercio, cabe la misma solución que en la locación,
porque no se transfiere el dominio, sino el uso. Consecuentemente, la circunstancia de que la
transmisión del dominio de una cosa no esté permitida, no afecta a este contrato, pero sí influirá si
está prohibido su uso por ser contrario a la moral o las buenas costumbres, o por alguna otra razón
de orden público (art. 2261).

EFECTOS
+ OBLIGACIONES DEL COMODATARIO
1) Obligación de usar la cosa regularmente conforme a destino.
El comodatario debe usar la cosa conforme al destino convenido, y si no lo hubiera,
conforme al que tenía la cosa al tiempo del contrato, al que corresponda según su naturaleza o
costumbre del país (art. 2268).
2) Obligación de restituir la cosa prestada.
El comodatario debe restituir la misma e idéntica cosa en el tiempo pactado 8art. 2283); a
falta de pacto, cuando se haya cumplido la finalidad por la cual se prestó; y subsidiariamente, el
comodante puede reclamarla en cualquier momento 8art. 2285).

186
Por ej., cuando se presta una torta para una exposición, o cuando se prestan monedas de colección.
273
 CONTRATOS

La cosa debe ser restituida en buen estado, pues se presume que así la entregó el
comodante; si sufre deterioros debe devolverla “en el estado en que se halle” (art. 2271), debiendo
indemnizar por ello el comodatario si actuó con culpa.
3) Deberes secundarios de conducta: gastos ordinarios.
El comodatario tiene el deber secundario de conducta de conservar la cosa y,
consecuentemente, de responder por los deterioros. Los gastos ordinarios que normalmente
general por el uso de la cosa, son a su cargo (art. 2282).
El art. 2278 por su parte dispone: “El comodatario no puede retener la cosa prestada por lo
que el comodante le deba, aunque sea por razón de expensas”.
Si hubiere algún gasto que el comodatario considera extraordinario (de conservación de la
cosa) debe ser abonado por el comodante (art. 2287). El comodatario debe informar al comodante
de la necesidad de efectuarlo y de su voluntad de hacerlo; ello le permitirá exigir el reembolso al
comodante. La ley lo exime de notificar al comodante cuando exista urgencia dada por el peligro
para la cosa (art. 2287, ultima parte).
+ RESPONSABILIDAD DEL COMODATARIO:
Riesgos del contrato.
El comodatario es responsable por los deterioros que sufra la cosa por su culpa (art. 2266),
pues está obligado a poner toda la diligencia en la conservación de la cosa.
Pero no responde por caso fortuito salvo que el mismo ocurra por su culpa o mora en la
restitución, o porque lo haya pactado (art. 2269).
Si el deterioro es total la responsabilidad se extiende al valor de la cosa. Así lo dispone el
art. 2267 que reza: “Si el deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su
uso ordinario, podrá el comodante exigir el valor anterior de ella, abandonando su propiedad al
comodatario”.
+ OBLIGACIONES DEL COMODANTE
Posición jurídica del comodante.
Antes que nada, debe dejarse en claro que siendo el comodato un contrato real, el
comodante no tiene una obligación de entrega, ya que ésta es un modo de perfeccionar le contrato
y no una obligación causada por el consentimiento.
1) Obligación de asegurar el uso de la cosa por el tiempo convenido.
El comodante debe asegurar el uso de la cosa pro el tiempo convenido en el contrato. El
art. 2283 prevé: “El comodante debe dejar al comodatario o a sus herederos el uso de la cosa
prestada durante el tiempo convenido, o hasta que el servicio para que se prestó fuese hecho.
esta obligación cesa respecto a los herederos del comodatario, cuando resulta que el préstamo
sólo ha sido en consideración a éste, o que sólo el comodatario por su profesión podía usar de la
cosa prestada”.
2) Deberes secundarios de conducta: gastos extraordinarios.
Eventualmente, el comodante debe pagar los gastaos extraordinarios que el comodatario
haya efectuado para la conservación de la cosa (art. 2287).
Para que el comodatario pueda repetir del comodante lo abonado en concepto de gastos
extraordinarios deberá probar su aviso al comodante y que se trataba de gastos de conservación
de la cosa. El comodatario se podrá eximir del aviso en el caso de que un peligro grave amenazara
la cosa y la urgencia de esas reparaciones fuera de tal magnitud que impidiera al comodante dicha
situación.
3) Garantías.
274
 CONTRATOS

El comodante debe una garantía por os vicios ocultos de la cosa. El art. 2286 dispone al
respecto: “El comodante que, conociendo los vicios o defectos ocultos de la cosa prestada, no
previno de ellos al comodatario, responde a éste de los daños que por esa causa sufriere”.

Para que se produzca el incumplimiento de esta garantía por vicios se requiere:

a) La existencia de un vicio o defecto oculto.
b) Que el comodante conociendo su existencia, no dé aviso al comodatario.

CONCLUSIÓN DEL COMODATO

El comodato puede contener un plazo expreso o tácito o bien fijar un destino para el uso. Si
no hay pacto al respecto el comodato recibe el nombre de “comodato precario”, pudiendo requerir
el comodante, la restitución de la cosa en cualquier momento (art. 2285187).
En los supuestos de plazo expreso o tácito, las causas de extinción son las siguientes:
1) Agotamiento del plazo expreso: si las partes pactaron un plazo resolutorio, el comodato
concluye al vencimiento del plazo (art. 2271).
2) Cumplimiento de la finalidad: si no se pactado un plazo y la cosa se ha entregado para el
cumplimiento de una finalidad, el comodato concluye cuando la misma se ha cumplido (art.
2271).
3) Por voluntad del comodante en los casos que la ley lo autoría a reclamar la devolución
anticipada o en cualquier tiempo: el art. 2284 dispone que: “Si antes de llegado el plazo
concedido para usar de la cosa prestada, sobreviene al comodante alguna imprevista y
urgente necesidad de la misma cosa, podrá pedir la restitución de ella al comodatario”. Ello
presupone que exista un plazo no vencido y una circunstancia urgente e imprevista, que el juez
debe valorar.
4) Resolución: el comodante puede resolver el contrato por causa imputable al comodatario. El
supuesto más frecuente es el uso contrario a lo pactado, o el dañoso para la cosa 8art. 2268).
5) Muerte del comodatario: el art. 2283 establece: “El comodante debe dejar al comodatario o a
sus herederos el uso de la cosa prestada durante el tiempo convenido, o hasta que el servicio
para que se prestó fuese hecho. Esta obligación cesa respecto a los herederos del
comodatario, cuando resulta que el préstamo sólo ha sido en consideración a éste, o que sólo
el comodatario por su profesión podía usar de la cosa prestada”. Muerto el comodatario los
herederos podrán utilizar la cosa mientras no exista oposición del comodante y éste pida la
restitución pudiendo gozar de ella en los mismos términos y con las mismas obligaciones del
comodatario original.

El caso del comodato precario.

El art. 2285 estipula: “Si el préstamo fuese precario, es decir, si no se pacta la duración del
comodato ni el uso de la cosa, y éste no resulta determinado por la costumbre del pueblo, puede
el comodante pedir la restitución de la cosa cuando quisiere. En caso de duda, incumbe la prueba
al comodatario”. La solución es lógica atendiendo a que el préstamo es gratuito y no hay obligación
con plazo o destino, debe permitirse la restitución cuando lo desee el comodante, sin que sea

187
“Si el préstamo fuese precario, es decir, si no se pacta la duración del comodato ni el uso de la cosa, y éste no resulta
determinado por la costumbre del pueblo, puede el comodante pedir la restitución de la cosa cuando quisiere. En caso
de duda, incumbe la prueba al comodatario”.
275
 CONTRATOS

necesaria la constitución en mora. En estos casos, la existencia de obligación debe probarse, por
lo que corresponde al comodatario demostrar la existencia de plazo o destino.

EFECTOS DE LA EXTINCIÓN
Cuando concluye el comodato, el comodatario debe restituir la cosa prestada, con todos
sus frutos y accesorios (art. 2271).

UNIDAD XI: CONTRATOS DE GARANTÍA

Introducción.
El vocablo garantía tiene diversos significados jurídicos:
 Derecho constitucional: un modo específico de protección de los derechos
fundamentales.
 Derecho de daños: es un factor de atribución de responsabilidad.
 Derecho de contratos: un reforzamiento del crédito del acreedor, agregándose un
obligado al deudor originario.

Este reforzamiento se verifica en relación a los siguientes riesgos:

1. Riesgo de incumplimiento
2. Riesgo de insolvencia: función tradicional de la garantía, es permitir contar con un
patrimonio sustitutivo del que normalmente está afectado al cumplimiento.
El contrato de fianza se concentra en la prevención del riesgo de la insolvencia. La fianza
como garantía es concebida como un poder de agresión sobre los bienes del fiador, pero no
previene el incumplimiento.
Actualmente el campo de las garantías se ha ampliado, no sólo a las obligaciones de dar
sino también a las de hacer.
3. Riesgo de la ejecución de la garantía: las garantías auto-liquidables que
prescinden del proceso judicial tienen este objetivo.
4. Segmentación de riesgos: la garantía puede utilizarse para cubrir ciertos riesgos
(por ej. transporte) de un negocio global (por ej. compraventa).

CONTRATO DE FIANZA
La fianza se ubica en el campo de las garantías desde el punto de vista económico y
jurídico; su fin es brindar seguridad.
Las garantías pueden ser:
 Personales: son aquellas en las cuales el garante compromete todo su
patrimonio en el cumplimiento de una determinada obligación cuyo cumplimiento
garantiza (por ej. la fianza).
 Reales: en ellas se afecta un bien determinado del patrimonio al cumplimiento de
una obligación (por ej. prenda).

CONCEPTO

276
 CONTRATOS

El CC en el Art. 1986 lo define como: “Habrá contrato de fianza cuando una de las partes
se hubiere obligado accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su
obligación accesoria”.

El C. Com trata esta figura en el Art. 478 y ss sin dar alguna definición.
El Proyecto de reforma de 1998 lo define como: “En el contrato de fianza una persona se
obliga accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento”.

CARACTERES DE LA DEFINICION
 ES UN CONTRATO: es un acto jurídico
bilateral diferente de otras garantías que pueden constituirse por acto unilateral y que son
diferentes a la fianza. Aunque el Art. 1987 establece que “puede también constituirse la fianza
como acto unilateral antes que sea aceptada por el acreedor”.
Ante la aparente contradicción entre el articulo 1986 y el 1987, la doctrina se pregunta si la
finaza es siempre un contrato o puede tener también como causa fuente un acto jurídico
unilateral. La conclusión a la que se arriba es que la fianza voluntaria es siempre de fuente
contractual, mientras que la legal y la judicial se generan en un acto jurídico unilateral.
 CELEBRADO ENTRE FIADOR (Tercero en la
relación primitiva) Y ACREEDOR.
 CAUSA UNA OBLIGACION DE GARANTÍA
RESPECTO DE LA OBLIGACION QUE TIENE EL DEUDOR EN OTRO CONTRATO, en
virtud de la cual el fiador se obliga a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento
del deudor principal.
 ESTABLECE UNA RELACIÓN DE
ACCESORIEDAD entre el contrato principal que causa la obligación afianzada y el de fianza
que origina la obligación de garantía.
 LA ACCESORIEDAD ES JURÍDICA, puesto
que la obligación principal afianzada es la razón de ser de la garantía, pero no temporal, ya
que la garantía puede constituirse antes, durante o después de la existencia de la obligación
principal a la que accede.

Hay una RELACIÓN TRIANGULAR; una relación originaria entre acreedor y deudor y una
relación accesoria entre acreedor y fiador, pero sólo este último es el vínculo de fianza. No es un
contrato plurilateral, el deudor es en esta relación un tercero interesado, son dos contratos
distintos.

CARACTERES
a) ACCESORIO: la garantía presupone la existencia de una obligación principal a la que accede.
b) SUBSIDIARIO porque el fiador solamente responde a falta de cumplimiento por parte del
obligado directo: paga cuando este no lo verifica188.
c) CONSENSUAL: produce efectos y se concluye desde que las partes hubiesen manifestado
recíprocamente su consentimiento.
188
Según DIEZ-PICAZO, esta subsidiariedad, que significa que existe “un determinado orden en la responsabilidad” es una
característica de la obligación y no del contrato, en virtud de la cual se requiere la previa excusión de los bienes del deudor
277
 CONTRATOS

d) CONMUTATIVO: por que el balance entre las ventajas y desventajas son conocidas por las
partes al tiempo del perfeccionamiento del contrato.
e) UNILATERAL O BILATERAL: de conformidad con la concepción vigente a la época de la
sanción de CC, es un contrato unilateral y gratuito, por que crea obligaciones solo para el
fiador. Aunque se mencione obligaciones a cargo del acreedor, en realidad no lo son, por que
son deberes secundarios de conducta. Si el deudor paga un precio, para el fiador no altera la
gratuidad por que no es parte. Pero si es el acreedor quien paga al fiador para que otorgue la
fianza el contrato es bilateral y oneroso.

COMPARACIÓN CON OTRAS FIGURAS

 DIFERENCIAS ENTRE LA FIANZA SOLIDARIA Y LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA:
Ante todo hay que mencionar que en el derecho romano la regla era la fianza solidaria y la
excepción el beneficio de división, pero Vélez cambió la tendencia y estableció como regla la
fianza simple (beneficio de división) y como excepción la fianza solidaria. La fianza solidaria no es
una obligación solidaria. Las obligaciones solidarias son aplicables a la relación entre los
codeudores de obligaciones subjetivamente plurales; aunque en el plano económico funciona
como garantía, es directa y principal respecto de todos los obligados y no otorga en general
derecho de repetición entre ellos. En cambio la fianza solidaria atiende a una relación entre un
acreedor, un deudor y el garante; es una obligación accesoria y subsidiaria (depende del
incumplimiento de la obligación principal) y otorga al garante derecho de repetición contra el
deudor.
 DIFERENCIA ENTRE LA FIANZA CONVENCIONAL Y LA FIANZA LEGAL (IMPUESTA POR
LEY) O JUDICIAL (IMPUESTA POR EL JUEZ):
En la fianza convencional hay consentimiento entre el fiador y el acreedor (es un contrato);
en cambio la fianza legal y la judicial no son contrato, no hay consentimiento entre acreedor y
fiador, no requiere aceptación del acreedor sino cumplir con unos requisitos.
 DIFERENCIA CON LA ASUNCIÓN DE DEUDAS:
Es cuando una persona asume la deuda de otra que no es liberada por el acreedor, el
acreedor puede demandar el cumplimiento al que asumió la deuda de otro sin necesidad de hacer
excusión de los bienes de éste (en la fianza si hay excusión).
 DIFERENCIA CON LA CARTA DE RECOMENDACIÓN:
Las cartas de recomendación en que se asegura la probidad y solvencia de alguien que
procura créditos, no constituyen fianza (no obligan a quien las emite y sólo lo hacen responsable si
actuó de mala fe).
 DIFERENCIA ENTRE LA FIANZA ONEROSA Y EL SEGURO DE CAUCIÓN:
Al seguro sólo lo presta quien está autorizado (control estatal, ley 17.418); la fianza la
presta cualquier sujeto.
 DIFERENCIAS CON EL AVAL: .
El aval es una garantía regulada en el derecho cambiario, la jurisprudencia ha señalado
que tiene un campo más restringido que la fianza. Es una garantía abstracta, autónoma, formal y
que puede ejecutarse sin excusión o interpelación al deudor principal. La fianza es una garantía
causal, accesoria, no formal y requiere excusión.

FORMA Y PRUEBA.

278
 CONTRATOS

El contrato de fianza es formal para la prueba.

El CC establece que puede contratarse en cualquier forma: verbalmente, por escritura
pública o instrumento privado, excepto en los casos del Art. 1184 inc. 10 que establece que “todos
los actos que sean accesorios de contrato redactados en escritura publica deben ser hechos en
escritura publica”, (por ej. fianza de una compraventa inmobiliaria).
Pero si fuese negado en juicio solo podrá probarlo por escrito (Art. 2006). El proyecto de
reforma del 98´ dispone cambiar el criterio estableciendo que la fianza debe constituirse por
escrito.
El codificador distingue la formalidad constitutiva del contrato de aquella requerida para la
prueba. En el 1º aspecto no hay requerimiento alguno. En cambio, en el plano de la prueba solo se
admite la fianza escrita lo cual resulta decisivo para que sea celebrada por escrito.

CAPACIDAD
La regla general es que “tienen capacidad para obligarse como fiadores todos los que
tienen capacidad para contratar empréstitos”. (ART 2011)
Crítica (Lorenzetti): esto ha sido criticado, ya que no hay normas en el CC que regulen
específicamente la capacidad para contraer empréstitos (contrato de mutuo). Por otra parte, los
menores no pueden contraer empréstitos pero pueden ser fiadores y los administradores de
corporaciones pueden contraer empréstitos pero no pueden ser fiadores, con lo cual la regla no
puede ser aplicable.

La doctrina ha señalado que en general se requiere capacidad para contratar, con las
excepciones previstas en el Art. 2011 del CC que son:
1) Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial y aunque la fianza
no exceda de $ 500  fundamento: proteger al menor ya que la fianza es un acto muy sencillo
(sola firma) y de consecuencias muy graves.
2) Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas
jurídicas que representaren  en este tema se sigue a Freitas y las corporaciones son personas
jurídicas que no persiguen un fin de lucro.
3) Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus
representados, aunque sean autorizados por el juez;
4) Los administradores de sociedades si no tuviesen poderes especiales;  el
otorgamiento de una fianza importa un compromiso patrimonial de relevancia, lo que justifica la
exigencia de un poder especial.
5) Los mandatarios en nombre de sus constituyentes, si no tuviesen poderes
especiales;
6) Los que tengan órdenes sagradas cualquiera que sea su jerarquía, a no ser por
sus iglesias, por otros clérigos, o por personas desvalidas.  estas disposiciones se refieren
unicamente a los religiosos profesos.
SEGÚN LORENZETI también:
7) La fianza entre conyuges es admisible, toda vez que, en realidad, no es entre ellos que
se celebra, sino que un conyuge que quiere respaldar al otro firma el contrato con el acreedor.
279
 CONTRATOS

8) el socio puede afianzar a la sociedad de que formaparte y reciprocamente.

OBLIGACIONES QUE PUEDEN AFIANZARSE

DISTINGO ENTRE OBLIGACION AFIANZADA Y DELIMITACION DEL RIESGO AFIANZADO.
Debe diferenciarse el objeto de la fianza de las características de la obligación afianzada: la
fianza importa la asunción de un riesgo que debe estar de alguna manera determinado.
El Código Civil establece en el Art. 1993, un criterio amplio, “Toda obligación puede ser
afianzada, sea obligación civil o sea obligación natural, sea accesoria o principal derivada de
cualquiera causa, aunque sea de un acto ilícito; cualquiera que sea el acreedor o deudor, y
aunque el acreedor sea persona incierta; sea de valor determinado o indeterminado, líquido o
ilíquido, pura o simple; a plazo o condicional, y cualquiera que sea la forma del acto principal” 
enumeración enunciativa.
La fianza es completamente indiferente a los elementos de la obligación afianzada: sujetos,
objeto, causa, monto, tiempo, forma y coercibilidad. Ello no significa que la fianza no tenga un
objeto determinado o determinable, ni sujetos, ni deje de cumplir con los elementos de licitud que
el ordenamiento.
Para el fiador lo verdaderamente importante no es la obligación afianzada sino la
delimitación del riesgo que asume, es decir, la determinación de su objeto.
A los fines de determinar el riesgo (objeto de la fianza), la obligación afianzada es
simplemente un parámetro de referencia.

El Art. 1994 establece que la fianza no puede existir sin una obligación válida; dos
cuestiones a analizar:
A) OBLIGACIONES FUTURAS.
El Art. 1988 establece que la fianza puede ser otorgada en garantía de una obligación
futura, sin que sea necesario que su importe se limite a una suma fija, pudiendo referirse al importe
de las obligaciones que contrajere el deudor. También el Art. 1989 (la fianza de una obligación
futura debe tener un objeto determinado, aunque el crédito futuro sea incierto y su cifra
indeterminada), admite ese afianzamiento en concordancia con lo que dispone el articulo anterior.
De modo que es perfectamente posible que se afiance una obligación proveniente de un
contrato futuro.
La norma (Art. 1989) parte del supuesto de considerar licita la fianza constituida sobre una
obligación futura con objeto determinado, por ejemplo, un fiador asume la garantía por el saldo
deudor de una cuenta corriente o una tarjeta de crédito, lo cual es algo cotidiano en la gira de los
negocios, aquí el objeto esta determinado por que seria la cuenta corriente o el saldo de la tarjeta
de crédito. Aquí el fiador esta asumiendo una responsabilidad por las obligaciones futuras,
vinculadas a ese negocio determinada.
El código en esto trae una solución extremadamente amplia, por que dice que para que sea
valida la fianza, basta con que este determinado el objeto, aun cuando (aclara la norma) el monto
del afianzamiento sea incierto y su cifra indeterminada.
Esta norma tenia todo un sentido y una razón de ser cuando Vélez la proyecto en el siglo
XIX. En los contratos, se partía de la premisa de que eran entre iguales. Entonces no había
necesidad de proteger a ningún contratante en particular.

280
 CONTRATOS

Esta figura es muy amplia, la podemos denominar como FIANZA ABIERTA. Evidentemente
resulta peligroso para los intereses del fiador. Por ejemplo en el caso del ejemplo anterior tan
protegido tiene que estar el consumidor que contrata con el banco, como el fiador que va a prestar
la garantía.
Por lo tanto parte de la doctrina (y también la cátedra) cree que el Art. 1989 hoy no puede
ser interpretado en su literalidad, hay que ver el tipo de fianza que se otorga y ver si esa fianza
garantiza un negocio de consumo, por que si el negocio afianzado es de consumo la fianza
también es una fianza de consumo y en ese caso por aplicación del deber de información, el
acreedor esta obligado a informarle al fiador cual es el monto máximo por el cual esta asumiendo
la responsabilidad. Obviamente que no puede saberse a ciencia cierta cual va a ser la extensión
completa de la responsabilidad, pero si lo que se puede saber es cual es el monto máximo por el
cual el fiador esta asumiendo la responsabilidad.
Es por eso que se cree que en las fianzas abiertas para afianzar negocios de consumo a
esta exigencia del Art. 1989 le debemos adicionar el monto máximo.
Para esta postura si se constituye una fianza abierta por un monto indeterminado y no se
preciso cual es la extensión de la responsabilidad del fiador, la fianza es pasible de nulidad.
Otros autores aunque admiten la validez de las fianzas por montos indeterminados, y con
formulas genéricas, sostienen que pueden ser declaradas ilícitas o revisadas por aplicación de la
lesión, de la imprevisión, el abuso de derecho, etc.
Esta cuestión debe ser resuelta por los dos criterios que suministra el código:
a) la obligación afianzada puede ser futura y su monto indeterminado;
b) la fianza debe tener objeto determinado, es decir, que la garantía debe presentar alguna
forma de delimitacion del riesgo asumido.
Esto surge por que el codificador era conciente de que si las partes celebran un contrato
sobre una obligación que aun no nació, no saben cual es el riesgo asumido y por lo tanto se
trataría de un compromiso peligroso por esta razón, estableció dos limitaciones importantes: la
fianza debe ser indeterminada aunque la obligación no lo sea y que la fianza puede ser retractada.

B) OBLIGACIONES NACIDAS DE UN HECHO ILICITO.

La ley señala que pueden afianzarse las obligaciones cuya causa sea un hecho ilícito, lo
cual ha perturbado a la doctrina, que ha hecho algunas distinciones:
o Obligación causada por un hecho ilícito ya ocurrido: en este supuesto, el
hecho ilícito hace nacer una obligación indemnizatoria, que puede ser afianzada, ya
que el objeto es una obligación de dar sumas de dinero.
o Obligación causada por un hecho ilícito delictual que no ha ocurrido: Si
alguien afianza un hecho ilícito doloso, es una incitación a delinquir, lo cual es
ciertamente censurable, siendo el contrato nulo.
o Obligación causada por un hecho ilicito cuasidelictual que no ha
ocurrido: aquí la analogía con el seguro es clara y si el contrato de seguro contra la
responsabilidad civil es lícito, no se admite la razón para censurar el contrato de fianza.
De modo que cuando hablamos del afianzamiento de hechos ilícitos futuros solo los
podemos admitir en el campo de los hechos ilícitos cuasi-delictuales y nunca de los hechos ilícitos
delictuales.

281
 CONTRATOS

NULIDAD O INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION PRINCIPAL.

AFIANZAMIENTO DE LA OBLIGACION CONTRAIDA POR UN INCAPAZ.
El Art. 1994 establece que: “La fianza no puede existir sin una obligación principal válida.
Si la obligación nunca existió, o está extinguida, o es de un acto o contrato nulo o anulado, será
nula la fianza. Si la obligación principal se deriva de un acto o contrato anulable, la fianza también
será anulable...”
Esta REGLA es una aplicación del pricipio de accesoriedad, en virtud del cual existe
comunicabilidad de los vicios entre la obligacion principal y la accesoria. Lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.
La una EXCEPCION admitida es la referida a la nulidad basada en alguna incapacidad
relativa al deudor, aunque el fiador ignorase la incapacidad, será responsable como único deudor.
El principio de accesoriedad de la fianza resulta desplazado por razones de protección a la
minoridad, las que se han juzgado acertadas por la doctrina. Sin embargo, no se advierte por que
razón esta excepción no se extiende a otros incapaces como los dementes o sordomudos que no
saben darse a entender por escrito. Además, la ley alude solamente a las incapacidades de hecho
y no se extiende a las incapacidades de derecho.

CLASES. ESPECIES DE FIANZAS.

La fianza admite diferentes clasificaciones:
La primera gran clasificación que podemos hacer es la que distingue entre: Fianza como
contrato o fianza convencional y Fianza constituida como acto unilateral.

 FIANZA CONSTITUIDA COMO ACTO UNILATERAL.

Esta conceptualizada por Vélez en el Art. 1987. el código dice que puede haber fianza
constituida como acto unilateral sin la aceptación por parte del acreedor, seria una fianza que nace
exclusivamente de la voluntad del fiador, por tanto esa fianza, no será un contrato, por que
evidentemente para que haya contrato tiene que necesariamente mediar un acuerdo entre dos o
mas partes y si aquí la fianza nace solo de la voluntad del fiador no hay contrato.
Por lo tanto, la finaza como acto unilateral no será un contrato, sino un acto jurídico
unilateral que como sabemos nace de la voluntad de una de las partes.
La fianza así constituida tiene dos especies, se aplica en 2 casos esta fianza: 1) FIANZA
LEGAL, y 2) FIANZA JUDICIAL. Son fianzas que nacen de la voluntad del legislador o de la
voluntad judicial.
Los efectos de estas fianzas están dados expresamente por el CC en el Art. 1998 y la ley
impone exigencias al fiador que son imprescindibles reunirlas, y son:
A) Tiene que ser un fiador solvente. Solvencia que se va a acreditar por tener un crédito
indisputable de fortuna, o bien por poseer bienes raíces, bienes inmuebles.
El código parte de este prejuicio de considerar que los bienes valiosos son los inmuebles
cuando en realidad la riqueza pasa por bienes muebles, pero lo que intento apuntar el código es
que solo podrá constituirse o admitirse una fianza constituida como acto unilateral en la medida en
que el fiador sea solvente.
282
 CONTRATOS

B) La ley exige en estos casos, que el fiador tenga domicilio en el lugar de

cumplimiento de la obligación principal.

Esta figura es muy común en la práctica y se concreta cuando el código de procedimientos

exige determinadas medidas, como por ejemplo, contra cautela.

 FIANZA COMO CONTRATO O FIANZA CONVENCIONAL

La fianza convencional esta consagrada en el Art. 1986, nace con el consentimiento entre
acreedor y fiador. Y admite varias clasificaciones:
En primer lugar puede ser: CIVIL o COMERCIAL. Por lo tanto habrá que saber cuando la
fianza es civil y cuando es comercial. - Una fianza será comercial cuando afianza una obligación
comercial, allí también juega el principio de accesoriedad. - el caso que la fianza sea civil es
cuando afianza o garantiza una obligación civil.
La fianza, entonces, será civil o comercial de acuerdo a la naturaleza de la obligación
principal (Art. 478 C. Com.), lo cual es una consecuencia del principio de accesoriedad.
La fianza comercial tiene siempre carácter solidario (Art. 480 C. Com.) y por ello no le son
aplicables los beneficios de excusión y división.
Lo importante es que en cualquier caso, sea la fianza civil o comercial, la fianza admite 3
especies, hay tres casos concretos en nuestros códigos, y son: 1) FIANZA SIMPLE; 2) FIANZA
SOLIDARIA; y 3) FIANZA DEL PRINCIPAL PAGADOR. Los códigos dan pie para que la fianza
pueda asumir cualquiera de estas especies.
1) FIANZA SIMPLE: La fianza simple murió en la practica, en la realidad social ha desaparecido,
es la forma mas tenue en el cual el fiador puede asumir su responsabilidad, por eso justamente ha
desaparecido. La fianza simple se da cuando se reconoce al fiador dos beneficios:
a) Beneficio de excusión: contemplado en el Art. 2012, esta norma lo que dice es
que el acreedor no puede ir contra el fiador si previamente no ejecuta todos los
bienes del deudor (los ejecutables). Una vez ejecutados los bienes o ante la
inexistencia de bienes para ejecutar, se abre la posibilidad de ir contra el fiador.
Este beneficio juega con tanta fortaleza que incluso excepciona los principios
del pago, el Art. 2017 dice que si el acreedor encuentra bienes que no cubren toda la
deuda, pese a ello esta obligado a ejecutarlos, con lo cual se excepciona el principio
de integridad del pago. Estoy obligado a tomar lo que encuentre en el patrimonio del
deudor y recién por el saldo podré ir contra el fiador.
b) Beneficio de división: este beneficio se da en algunos casos, no siempre. El Art.
2024 dice que el beneficio de división juega cuando hay pluralidad de fiadores, por
que si hay un solo fiador no se puede dividir la deuda.
Consiste en que la deuda se va a dividir por las partes que se determinaron al
tiempo del afianzamiento o en su caso por partes iguales. Y a ese vínculo se van a
aplicar las normas de las obligaciones simplemente mancomunadas.
Entonces decimos que la fianza es simple, cuando reconoce a favor del fiador estos dos
beneficios, el de excusión y el de división.

2) FIANZA SOLIDARIA: Aquí no es necesario para que el fiador solidario responda que haya una
ejecución de los bienes del deudor, aquí basta que el acreedor lo haya intimado al deudor
requiriéndole el pago de su obligación, si frente a ese requerimiento fundado en el principio de la
283
 CONTRATOS

buena fe, el deudor no cumple con su obligación, entonces ya queda expedita la acción del
acreedor contra el fiador solidario.
Aquí el fiador no tiene los beneficios de excusión, ni de división y para poder proceder
contra el fiador solo es necesario requerir el cumplimiento de la obligación no siendo necesaria la
ejecución de los bienes del deudor. En lo demás se aplican las reglas de la fianza simple. (Art.
2004)189

3) FIANZA DEL PRINCIPAL PAGADOR: Es la figura más usual, es la que tiene más relevancia en
la vida práctica. Es la manera más rigurosa bajo la cual la fianza puede ser constituida.
Lo regula el Art. 2005 que dice que “el fiador principal pagador será deudor solidario y se le
aplicaran las disposiciones sobre los codeudores solidarios”.
Esta norma ha dado lugar a debate en la doctrina en relación a la naturaleza jurídica del
fiador principal pagador. Tenemos dos posturas mayoritarias:
 Interpretación literal: Ha sido interpretada por algún sector de la doctrina de modo literal y
en base a ello se ha sostenido que esta fianza no es en verdad fianza y que el fiador esta
asumiendo una garantía diferente, la derivada de constituirse en co-obligado solidario. Para
esta postura el fiador principal pagador no seria un fiador sino que seria un co-deudor solidario
y por lo tanto no se le aplicaran las normas de la fianza sino las normas de las obligaciones
solidarias. Aquí se emplea la voz solidaridad en un sentido distinto de lo que veíamos antes, se
lo interpreta a modo de obligación solidaria.
Critica: Esta tesis la cátedra no la comparte al igual que la mayoría de la doctrina, por que bien
interpretado el art.2005, nunca puede coincidir a ese entendimiento.
 Interpretación histórica, sistemática y lógica del Art. 2005 (Cátedra): Para que existan
obligaciones solidarias deben darse determinados componentes, por ejemplo tiene que tratarse
de una obligación, de una relación jurídica que tenga: a) una única causa, b) un único objeto y
c) una pluralidad de vínculos. Si no hay estos tres elementos, una obligación no puede ser
solidaria.
Si trasladamos esto a la figura del fiador principal pagador, estas notas no se dan, por
que no hay unidad de causa, (dado que el fiador no se obliga por la finalidad de la obligación
principal, sino como garante), tampoco unidad de objeto, (sino que hay una pluralidad de
objeto, por que el obligado principal se obliga a la prestación debida, en cambio el fiador no se
obliga a la prestación debida, se obliga dar una suma de dinero en concepto de resarcimiento
por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del afianzado), de modo tal que seria
un equivoco conceptual entender la solidaridad como la de las obligaciones solidarias.
Esta tendencia entiende que la figura del fiador principal pagador es una variante del
fiador solidario, y decimos variante por que aquí no es necesario que el acreedor intime o
requiera el cumplimiento de la obligación para poder ir contra el fiador, por que como su
nombre lo indica el fiador se obligo como principal pagador, de modo que ante el mero
incumplimiento del deudor afianzado puede el acreedor ir directamente contra el fiador190.

189
Son supuestos en los que hay fianza solidaria: cuando lo dice el contrato, cuando el fiador renuncie al beneficio, o cuando el
acreedor fuera el estado nacional o provincial. La fianza solidaria es la regla en el derecho comercial.
190
Esta seria la diferencia desde el punto de vista técnico entre la fianza solidaria y la del principal pagador. El nombre
nos da cuenta de la Naturaleza Jurídica, ya que la expresión utilizada por el código no habla de principal deudor como si
lo seria un co-deudor solidario, entonces el paga frente al requerimiento, lo que no quiere decir que sea un co-obligado
solidario. Esto que parece una mera distinción tecnica, no lo es por que varian las normas que se aplican.
284
 CONTRATOS

EFECTOS DE LA FIANZA
La fianza se puede explicar a través de una relación triangular, por esto existe una
pluralidad de relaciones.
Son partes del contrato fiador y acreedor, por tanto hay que determinar cuales son las
consecuencias jurídicas que se dan entre ellos. Aquí hay que ver de qué tipo de fianza se trata por
que las consecuencias son distintas según sea el tipo de fianza adoptado.

 EFECTOS ENTRE FIADOR Y ACREEDOR.

El fiador contrae una obligación accesoria y subsidiaria. Significa que sigue la suerte de la
principal y que su exigibilidad requiere como condición el incumplimiento de la obligación que le
precede, solo si el deudor no cumple el acreedor puede dirigirse contra el fiador.
Ambos son partes del contrato y los efectos varían de acuerdo al tipo de fianza de
que se trate:
1. Si el fiador es simple va a tener los beneficios de excusión y división.
2. Si el fiador es solidario, el acreedor previo a requerirle al fiador debe requerirle al
deudor (no es obligatorio para el acreedor, pero es por principio de buena fe).
3. Si el fiador es principal pagador, no será necesario que el acreedor requiera
previamente al deudor.
4. El fiador puede oponer al acreedor excepciones propias (defensas personales) y
excepciones que tenga el deudor y que podría plantearle al acreedor (excepto incapacidad del
deudor, por ej. pago).

CASOS EN QUE EL FIADOR CARECE DEL BENEFICIO DE EXCUSIÓN.

1) Renuncia expresa.
2) Fianza solidaria.
3) Fiador principal pagador.
4) Cuando como heredero sucedió al deudor principal.
5) Quiebra del deudor principal.
6) Ausencia del deudor principal de su domicilio al cumplirse la obligación.
7) Cuando el deudor no puede ser demandado judicialmente en la Republica.
8) Si la obligación afianzada fuese natural.
9) Cuando la fianza fuere judicial.
10) Cuando el acreedor fuere el Estado nacional o provincial.
11) Cuando los bienes del deudor se hallasen fuera del territorio donde el juez ejerza su
jurisdicción (art. 2014).
12) Si los bienes del deudor hubieran sido embargados por otro acreedor (2014)
13) Si el cobro del crédito dependiera de alguna manera de otro juicio (2014).

 EFECTOS ENTRE FIADOR Y DEUDOR AFIANZADO.

Evidentemente entre ellos existen relaciones relevantes de considerar, dado que el fiador
es parte del contrato, pero el deudor afianzado es un tercero interesado.

285
 CONTRATOS

Esta relación se mide en concreto en el reconocimiento de derechos que la ley pone en

cabeza del fiador. Estos derechos pueden ser clasificados en dos grandes especies, así lo
mencionaba SALVAT en su obra de contratos:
 Derechos del fiador antes del pago de la deuda afianzada.
El código reconoce tres derechos a su favor y son:
A) DERECHO A LA EXONERACIÓN DE LA FIANZA (Art. 2025): por esta vía el fiador le
requiere al deudor que gestione ante el acreedor su liberación; la norma dice que quien se
hubiere obligado como fiador de una obligación por tiempo indeterminado, puede pedir su
exoneración, su liberación una vez que hubieran transcurridos 5 años desde que la fianza
se hubiera otorgado. Esto no se aplica a las obligaciones de plazo determinado, ni aun al
las de plazo superior a los 5 años, solo se aplica al afianzado de la obligación de plazo
indeterminado.
El funcionamiento es el siguiente: el deudor debe conseguir otro fiador que lo
sustituya y que sea aceptado por el acreedor. Si no cumple con esa carga o cumplida el
acreedor no la acepta, la fianza no se extingue, pero el fiador puede exigir garantías
suficientes para el caso de que tenga que hacer frente a las obligaciones derivadas de la
fianza; si ello no se produce, puede embargar al deudor hasta una suma suficiente para
cubrir la fianza.
El deudor gestiona y el acreedor la concede.
B) DERECHO A OPTAR ENTRE SOLICITAR LA EXONERACIÓN O EL EMBARGO DE
LOS BIENES DEL DEUDOR: el código prevé situaciones en donde le da al fiador la opción
de pedir la exoneración o el embargo, según le convenga, esto se da en los siguientes
casos:
- si fuese el fiador demandado judicialmente para el pago;
- si vencida la deuda el deudor no la paga;
- si el deudor disipare sus bienes o si emprendiese negocios peligrosos, o los diese
en seguridad de otras obligaciones;
- si el deudor quisiera ausentarse del país sin dejar bienes raíces suficientes y libres
para el pago de la deuda (la EXCEPCION a esto es que no puede ser invocado cuando el
fiador se obligue contra la voluntad del deudor, Art. 2027).
Estos casos están en el Art. 2026.
C) VERIFICACIÓN EN LA QUIEBRA DEL DEUDOR: si el deudor quebrase antes de pagar
las obligaciones afianzadas, el fiador tiene derecho para ser admitido preventivamente
(aunque no haya pagado) en el pasivo de la masa concursada. La solución se basa en que
la declaración de quiebra produce la caducidad de los plazos, lo que hace que la deuda sea
exigible y se incremente el riesgo que el fiador tenga que pagar. (Art. 2028)
 Derechos del fiador posteriores al pago de la deuda afianzada.
Después del pago, el fiador que paga la deuda afianzada tiene acción de repetición
contra el deudor (Art. 2029), también procede si el fiador extinguió la obligación por otro
medio extintivo, la repetición procede toda vez que significo extinción de la deuda y significo
una disminución en su patrimonio. El fundamento de esta acción es el pago con
subrogación, por ese efecto pasan al fiador reclamante todos los derechos, acciones,
privilegios y garantías anteriores y posteriores a la fianza del acreedor contra el deudor.

286
 CONTRATOS

El fiador puede reclamar la restitución de lo pagado más sus intereses desde el

pago, las costas y la indemnización de otros daños que hubiera sufrido.
Si el fiador pago antes del vencimiento de la deuda, solo podrá cobrarlo después del
vencimiento de la obligación del deudor (Art. 2031)

 EFECTOS ENTRE COFIADORES191.

La deuda puede estar afianzada con varios contratos de fianza o con uno que presente
pluralidad de fiadores, la responsabilidad podrá ser mancomunada o solidaria si se pacto
expresamente.
Estos cofiadores están en posición de paridad frente al acreedor.
El CC establece como REGLA GRAL que todos los cofiadores son co-obligados
mancomunados, de modo que cada uno afianza una parte de la deuda. Si uno paga la totalidad o
en exceso de su parte tiene acción de repetición `para con los otros. Frente a la demanda de
repetición, los cofiadores podrán oponer al fiador que pago, todas las excepciones que el deudor
principal podría oponerle al acreedor, pero no las personales del fiador que pago y de las cuales el
no quiso valerse.

EXTINCION DE LA FIANZA.
La extinción de la fianza según la doctrina puede darse por dos grandes causales:
 EXTINCION POR VIA DE CONSECUENCIAS
Es la expresión mas acabada de la conexidad contractual, aquí la fianza se extingue por
que se extingue la obligación principal. De modo que si se extingue el negocio principal, se
extingue la fianza, salvo el caso marginal de la fianza que garantiza la obligación asumida por un
incapaz, que no se extingue, por tanto todas las causales de extinción de las obligaciones son
aplicables a la fianza.
Podemos referirnos a supuestos puntuales:
a) En caso de NOVACION, el código en el Art. 2045 plantea la hipótesis en la cual el
negocio principal se extingue por novación, pero en la novación el acreedor hace reserva de que la
novación no importa la extinción de la fianza. El CC dice que esa manifestación de voluntad no
impide la extinción de la fianza, salvo que medie consentimiento del fiador.
b) En la DACION EN PAGO sucede algo similar. El CC en el Art. 2050 planteo el caso de la
entrega de una prestación diferente a la debida y luego esa cosa entregada da lugar a la garantía

191
Art. 2037: “El cofiador que paga la deuda afianzada, queda subrogado en todos los derechos, acciones, privilegios y garantías del
acreedor contra los otros cofiadores, para cobrar a cada uno de estos la parte que le correspondiese”.-
Art. 2038: “El fiador que paga más de lo que le corresponde es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los
cofiadores y puede exigir una parte proporcional de todos los cofiadores”.-
Art. 2039: “Al fiador que hubiese hecho el pago podrán los otros cofiadores oponerles todas las excepciones que el deudor principal
podría oponer al acreedor; pero no las que fuesen meramente personales a éste”.-
Art. 2040: “Tampoco podrán oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones puramente personales que correspondiesen a él contra
el acreedor, y de las cuales no quiso valerse”.-

287
 CONTRATOS

de evicción y vicios redhibitorios, estas responsabilidades no alcanzan al fiador por que la fianza
se extingue, por el hecho de la dación en pago.

 EXTINCION POR VIA DIRECTA O PRINCIPAL

Son casos en donde se extingue el negocio de garantía pero subsiste la obligación
principal.
El CC trae varios de estos casos:
a) La fianza se extingue por haber perdido el acreedor la garantía que originariamente tenia
su crédito. Esto esta contemplado en los Arts. 2043 y 2044. Por ejemplo el acreedor tenia un
privilegio que tenia que conservarse y por una conducta negligente lo pierde, no solo se perjudica
él sino también eventualmente al fiador, por que si este tiene que pagar no podrá subrogarse en
esos privilegios. Por eso el código establece la extinción de la fianza por que sino el fiador tendría
que subrogarse en un contexto diferente del que tuvo en cuanta al tiempo de otorgar las garantías.
El deudor sigue en igual situación, el que se perjudica es el acreedor por que pierde el privilegio y
la garantía por su propia negligencia..
b) También se extingue la fianza en el supuesto de prorroga del plazo de la obligación
principal (Art. 2046). Si el acreedor conciente en prorrogarle la deuda al deudor, esa prorroga le es
en principio inoponible al fiador, salvo que este preste su consentimiento. Esto es porque toda
prorroga de un plazo importa un riesgo y por tanto lo asume el acreedor y no tiene por que
trasladárselo al fiador.
c) Otro supuesto que ha dado debate en la doctrina es respecto de la conducta o
comportamiento del acreedor respecto del crédito consagrado en el Art. 2015. Sobre esta norma
se ha discutido su ámbito de aplicación, algunos autores dicen que juega solo para la fianza
simple. Otros (la cátedra) piensan que el espíritu del código ha sido darle mayor amplitud y
entienden que juega para todo tipo de fianza. Aquí se plantea el caso donde el acreedor sea
inactivo en la recepción de su crédito, por ejemplo vence la obligación y el acreedor no actúa
contra el deudor. Aquí el CC faculta al fiador que le requiera al acreedor para que accione contra el
deudor. Si frente a ese requerimiento el acreedor persiste en la inacción, en este caso se va a
extinguir la fianza.
d) otra situación es la incorporada en el año 2002 por el articulo 1582 bis que plantea la
regulación de las fianzas prestadas para garantizar contratos de locación de cosas, sobre todo las
locaciones de bienes inmuebles.
En el ámbito de las locaciones de inmuebles es muy frecuente el compromiso del locatario
con fianzas, la práctica hacia que los fiadores asumieran una extensísima responsabilidad no solo
por que habitualmente asumen como fiador principal pagador, sino por que además lo hacían
hasta la efectiva restitución de la cosa.
Esto provocaba que muchas veces los locadores eran inactivos en la recepción de sus
créditos o que no reclamaban la restitución de la cosa y los locatarios continuaban con el uso y
goce de la cosa durante años y si se generaba una situación de incumplimiento, ahí aparecía
nuevamente el fiador.
Esta práctica de que los fiadores respondían hasta la efectiva restitución de la cosa ha sido
neutralizada por la reforma que nulifica estas cláusulas del contrato, es de orden público. Por tanto
si se afianzo una obligación de este tipo la responsabilidad se limita al plazo de vigencia de la

288
 CONTRATOS

relación locativa o por el plazo que demande la restitución de la cosa frente a la negativa del
locatario.
El fiador responderá durante el plazo que dure la ocupación ilegitima, siempre que el
locador lo demande, es decir que sea diligente.

EXTINCIÓN DE LA FIANZA.
Hay dos grupos…
 Por vía de consecuencia: cuando se ha extinguido la obligacion principal y consecuentemente se
extingue la fianza. Las causales de extinción de la obligacion son causales de extinción de la fianza (por ej. pago,
novación, transacción, etc.)
 Respecto del pago: en materia de fianza el CC trata la dación en pago en el art 2050: “cuando
el deudor paga con una prestación distinta de la debida, se extingue la obligacion. El fiador no
responde luego por evicción”. la dación en pago extingue definitivamente la fianza.
 Respecto de la novación: más allá de las manifestaciones entre acreedor y deudor, la
novación siempre va a extinguir la fianza, aún cuando el acreedor la haga con reserva de conservar
derechos contra el fiador, salvo acuerdo del fiador en contrario (art. 2047).
 Por vía principal o directa: cuando se extingue la fianza, pero subsiste la obligacion principal afianzada.
Causales:
1. Imposibilidad de que el fiador se subrogue en los derechos que correspondían al acreedor
como consecuencia de una conducta negligente de éste último o por un hecho positivo (art. 2043).
2. Prorroga del plazo de cumplimiento de la obligacion principal esa prórroga es inoponible al
fiador porque éste se obliga por un plazo determinado, por lo que la fianza se extingue (salvo acuerdo
del fiador) (art. 2046).
3. Cuando el acreedor es negligente en la excusión de los bienes del deudor (art. 2018) esta
causal no es invocable por el fiador principal pagador.
4. Cuando hay negligencia por parte del acreedor cuando vence la deuda, el fiador puede
intimar al acreedor para que se accione contra el deudor; si el acreedor no acciona y el deudor se torna
insolvente, la fianza se verá extinguida.
En el caso del fiador pagador principal, si se admite la naturaleza de codeudor solidario no podrá invocar estas
causales de extinción.

Fianza en las obligaciones de locación de cosas (art 1582 bis).

“La obligación del fiador cesa automáticamente por el vencimiento del término de la locación salvo la que derive de la no
restitución a su debido tiempo del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la
renovación o prórroga expresa o tácita del contrato de locación, una vez concluido éste.
Será nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria como codeudor o principal
pagador, del contrato de locación original” es una norma de orden público; es indiferente el tipo de fianza que se haya
prestado, reivindica al fiador principal pagador como fiador.

Unidad XII: Contrato de crédito y financiamiento

CONTRATO DE LEASING (LEY 25.248)

Fue regulado recién en 1995 a través de la ley 24.441 (ómnibus), pero ya tenía tipicidad
social. Posteriormente a ley 25.248 deroga lo referido a leasing de la ley 24.441 y cambia ciertos
aspectos del contrato.
Su utilidad radica en el hecho de que no es necesario invertir mucho capital para acceder a
un bien de capital.
Nace en EEUU en el sector alimentario con las empresas que proveían de alimentos a las
tropas. Además posee ventajas impositivas (menor grado de imposición).

289
 CONTRATOS

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LA LEY.-

El leasing es una técnica de financiamiento: quien desea un bien puede comprarlo o
alquilarlo, pero la compraventa no es adecuada cuando se trata de cosas de rápida caducidad
tecnológica, o cuyo uso sea temporario o de prueba.- Los más conveniente es alquilarlo, porque no
hay un incremento de activo ni inversión de dinero, el único gasto es el pago de la renta.-
La figura que tuvo su gran desarrollo en el campo de las garantías, porque permite al
acreedor seguir siendo propietario y prevalerse de esa posición, es muy útil para las Pymes, que
así pueden acceder a bienes de capital; facilita la contratación de grupos de bienes (flotas de
vehículos) y ofrece al consumidor la posibilidad de adquirir bienes familiares (computadoras, autos)
con una financiación a bajo costo.-

EN EL LEASING CONFLUYEN UNA MULTIPLICIDAD DE FINALIDADES:

I. Pagar un precio por el uso de una cosa.-
II. Adquirirla en un tiempo futuro.-
III. Tomar un crédito con garantía sobre la cosa.-

Estas finalidades provocan un resquebrajamiento en el esquema de tipicidades

tradicionales de los códigos civiles, porque se corresponden con cuatro tipos contractuales
diferentes (compraventa, mutuo dinerario, locación y contrato de garantía); de allí que esta
operación compleja sea atípica o esté, como en el Derecho argentino, sometida a una regulación
especial.-

CONCEPTO.-
La ley 25.248 lo define en su art. 1: “En el contrato de leasing el dador conviene transferir al
tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un
canon y le confiere una opción de compra por un precio”.-
Es una definición importante porque:
 Define el contrato como autónomo, a diferencia de la ley 24.441 que lo calificaba
como “locación con opción de compra”, aunque dispone la aplicación subsidiaria de
las normas del contrato de locación y compraventa.-
 Es general, pues abarca tanto el leasing mobiliario como el inmobiliario, el operativo
y financiero, difiriendo de la anterior normativa que adoptaba la técnica de los
subtipos.-
PARTES.
Son el DADOR, que puede ser una persona física o jurídica.- Antes la ley 24.441 exigía que
el dado fuera un entidad financiera.-
El otro sujeto es el TOMADOR.-

OBJETO.-
Resultan de aplicación las normas generales relativas al objeto de los contratos,
especialmente en cuanto a la licitud, posibilidad, determinabilidad y patrimonialidad.-

El régimen de la ley 25.248 amplió la nómina de los bienes que pueden ser objeto del
contrato: muebles, inmuebles, marcas, modelos industriales, patentes, y el software, con lo que
además de cosas se incluyen derechos, adoptando las siguientes reglas:
290
 CONTRATOS

- debe tratarse de cosas individualizadas, lo que significa que deben ser susceptibles de
identificación, a fin de que puedan ser registradas.- El objeto debe ser un bien cierto y
determinado, con lo que se establece el requisito necesario para su individualización
registral.-
- no dice nada respecto de si deben ser nuevas o usadas, lo que permite interpretar que
las cosas usadas puede ser objeto de leasing.-
- en el leasing financiero, las cosas muebles deben haber sido adquiridas especialmente
para ese fin a un tercero o bien ser de propiedad del dador.-

ELEMENTOS TÍPICOS.-
+ ELEMENTOS GENERALES DEL TIPO.-
Son los que derivan de la definición del art. 1 de la ley:
a) “La transferencia onerosa de la tenencia sobre un bien cierto y determinado para su uso y
goce”. El tomador del leasing recibe la tenencia del bien, es decir, que lo tiene
reconociendo en otro la propiedad; esa tenencia es para el uso y goce de la cosa.-
b) “La opción de compra”. Es un elemento esencial, una vez ejercida provoca la aplicación
analógica de las reglas de la compraventa.- Se confiere contra el pago de un precio, que
normalmente, dado el momento en el cual se ejerce, equivaldrá al valor residual de las
cosa, previo descuento de las cánones pagados, pero cuya fijación la ley deja librado a la
autonomía de la voluntad, estableciendo que “debe estar fijado en el contrato o ser
determinable según procedimientos o pautas pactadas”.-

+ ELEMENTOS ESPECIALES DEL TIPO.-

Surgen de los art. 2, 3, 5, 7, y 14 de la ley vigente y son los siguientes:
a) Que tenga por objeto cosas muebles o inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales
y software, de propiedad del dador sobre los que el dador tenga la facultad de dar en
leasing.-
b) “Que el tomador tenga la facultad de comprar la cosa locada mediante el pago de un
precio fijado en el contrato, a partir de que el tomador haya pagado las tres cuartas partes del
canon estipulado, o antes si así lo convinieren las partes.- Se suprime la referencia al precio
residual liberalizándose en consecuencia la fijación del precio, que puede ser establecido
libremente por las partes.-

291
 CONTRATOS

CARACTERES DEL LEASING

En razón de la ley 25.248, el leasing es un contrato:
a) típico.
b) consensual.
c) bilateral.
d) oneroso.
e) conmutativo.
f) formal.
g) de tracto sucesivo.
h) intuito personae.
i) pudiendo ser celebrado por adhesión a condiciones generales de contratación.

CLASES O TIPOS DE LEASING.-

A) LEASING OPERATIVO.-
En el leasing operativo quien fabrica el bien lo da en leasing, por lo que el titular y el dador
constituyen una sola persona y parte contractual.-
Su finalidad es de cambio: el titular desea colocar-vender el bien y el adquirente usar-
comprarlo.-
Su ámbito de aplicación más frecuente comprende los bienes de capital para las industrias,
la construcción inmobiliaria y los bienes de consumo.-
Desde otra óptica podemos decir que el leasing operativo se da cuando el bien es de
propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador, ya sea porque lo
fábrica, construye o vende, o bien cuando el dador lo posee al bien por un título que le permita
darlo en leasing.-

B) LEASING FINANCIERO.-
En el leasing financiero aparece un tercer sujeto (fabricante, mayorista o distribuidor) de
quien el dador adquiere el bien indicado por el tomador, con la finalidad de dar financiamiento a su
cliente.-
Se configura en forma tripartita: hay un negocio de compraventa o suministro, celebrado
por el fabricante o comerciante con el dador (que es quien financia el negocio), sobre el bien
indicado por el tomador, y luego un leasing entre la entidad financiera y el tomador.-
No se celebra un único contrato, ni puede afirmarse que el leasing tenga tres partes, sino
que se trata de un supuesto de conexidad contractual que autoriza una acción directa.-

C) LEASING DE RETRO O “LEASE BACK”.-

Se admite como modalidad en el art. 5, inciso e de la ley 25.248: “El bien objeto del
contrato puede (...): adquirirse por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido
con anterioridad”.-
Es una operación más compleja que la típica locación-venta del leasing, pues existe
primero una compraventa y luego el leasing: La primera compraventa es de naturaleza fiduciaria,
porque se basa en la confianza de que el bien adquirido será dado en leasing por parte del
comprador. Entre ambos contractos existe una conexidad contractual.-
La operación económica consiste en lo siguiente: el industrial no necesita renovar sus
maquinarias porque ya las tiene en su patrimonio, pero precisa fondos para su actividad; conviene
292
 CONTRATOS

entonces con un banco una operación mediante la cual enajena a la entidad financiera el bien, y
ésta se lo alquila.- De este modo, el industrial recibe un préstamo, bajo la forma de precio, y no
pierde el uso del bien, ya que lo tiene en locación.- Una vez que devuelve el préstamo dinerario,
bajo la forma de alquileres, ejerce la opción de compra y recupera la cosa.-

FORMA Y PRUEBA
La ley 24.441 no establecía una forma especial. La mayoría de la doctrina sostuvo que la
forma era escrita, ya que de otro modo no sería posible la inscripción que preveía la ley.-
La ley vigente dispone que debe instrumentarse en escritura pública si tiene como objeto
bienes inmuebles, buque o aeronaves, y en los demás casos puede instrumentarse por
instrumento público o privado.-
El contrato se prueba por las formas previstas en la ley.-

INSCRIPCIÓN REGISTRAL.
Es un requisito que sirve para la oponibilidad frente a terceros. El interés prevalente en la
inscripción es del tomador, toda vez que de esta manera puede ejercer la opción de compra contra
el dador, y oponerla a terceros en caso de conflicto.-
Debe efectuarse en el registro que corresponda según la naturaleza del bien; a partir de la
fecha de celebración del contrato y con prescindencia de la fecha en que corresponda hacer la
entrega de la cosa; pero para que produzca efectos contra terceros desde la fecha de la entrega
del bien, la inscripción debe solicitarse dentro de los 5 días hábiles posteriores; pasado ese
término, producirá ese efecto desde que el contrato se presente para su registración.-
Si se trata de cosas muebles no registrables o software, la inscripción debe realizar en el
Registro de Créditos Prendarios del lugar donde se encuentren las cosas o, en su caso, donde la
cosa o software se debe poner a disposición del tomador.-
El plazo de duración de la inscripción es de 20 años para los inmuebles, y 10 en los demás
casos.-

EFECTOS FRENTE A TERCEROS.- (Importancia de la inscripción)

La inscripción es importante para su oponibilidad a terceros:
 A los acreedores del dador: que no puede ejercer acciones inmediatas sobre el bien
(como por ejemplo ejecutarlo).- El embargo se traba bajo la condición de que el tomador no
ejerza la operación de compra.- Si se pueden embargar los cánones pendientes y el precio
de la opción de compra.-
 A los acreedores del tomador: no pueden embargar ni ejecutar el bien.- Lo que pueden
hacer es subrogarse en el derecho del tomador y ejercer la opción de compra cuando
hubiere pagado el 75% de los cánones.-
 Oponibilidad del contrato frente al concurso o quiebra:
- En caso de concurso o quiebra del dador el contrato continua.-
- Ahora bien en caso de concurso del tomador, el deudor puede optar por continuar el contrato o
resolverlo.- Debe hacerlo dentro de los 30 días desde la apertura del concurso y requiere
autorización judicial.-
- En caso de quiebra del tomador, el sindico puede optar por continuar o resolver el contrato,
dentro de los 60 días de que la quiebra fue decretada.-

293
 CONTRATOS

- Transcurridos esos plazos (30 o 60 días según el caso) sin que se haya optado por continuar o
resolver el contrato, el mismo queda resuelto de pleno derecho.- Se debe restituir el bien, sin
necesidad de verificación previa, bastando sólo la exhibición de que el contrato estaba
inscripto.-
Plazo para la inscripción.-
Para que tenga efectos desde la celebración, hay que inscribirlo dentro de los siguientes
plazos registrales:
 inmuebles: 45 días.-
 muebles registrables: 10 días.-
 muebles no registrables: dentro de las 24 hs en el Registro de Créditos Prendarios.-
Para que tenga efectos desde la entrega:
 el plazo es de 5 días (hábiles, corridos) contados desde la entrega.-
Vencidos estos plazos el contrato es oponible desde la inscripción.-

EFECTOS ENTRE LAS PARTES.-

A) OBLIGACIONES DEL DADOR.-
El dador de obliga a cede el uso de la cosa con carácter tenencial.- Para ello debe
entregarla si es propietario, o bien adquirirla siguiendo las instrucciones del tomador, según los
casos.- Además tiene deberes secundarios, como el de colaboración, mediante el cual el dado
debe:
a) Entregar los títulos que aseguren el uso pacífico de la cosa..
b) Inscribir el contrato.-
c) Otorgar la opción de compra.-
d) Recibir la cosa en caso de no hacer uso de la opción de compra.-

Responsabilidad del dador y garantía.-

En el supuesto de leasing operativo la ley 25.248 establece expresamente la
responsabilidad del dador por la no entrega de las cosas de las que ya dispone al momento de la
celebración del contrato (si es fabricante, importador, o vendedor o constructor del bien dado en
leasing).- En consecuencia no se puede eximir de responsabilidad por una cláusula en el contrato,
ya que la misma es nula.-
En el supuesto de leasing financiero la actual legislación prevé expresamente que el
tomador tiene acción directa frente al vendedor, cuando dice que “el tomador puede reclamar del
vendedor, sin necesidad de cesión, todos los derechos que emergen del contrato de
compraventa”.- Esta posibilidad no estaba establecida en la ley anterior (ley 24.441).- En cuanto a
la garantía por vicios redhibitorios y evicción, en el caso de leasing financiero se puede pactar una
cláusula de exoneración de la responsabilidad del dador, mientras que en el leasing operativo
tal cláusula es nula.-
Finalmente en el “lease back”, la regla es que el dador no responde por la obligación de
entrega ni asume las garantías de evicción y vicios redhibitorios, salvo pacto en contrario.-

B) OBLIGACIONES DEL TOMADOR.-

1) Pago del canon: La primera de ella es el pago del canon.- Se trata de una
obligación de dar una suma de dinero, sujeta al régimen general aplicable a esta especie,
siendo la mora generalmente automática, ya que se fijan plazos expresos.-
294
 CONTRATOS

2) Uso regular: El tomador puede usar y gozar del bien y debe ejercer regularmente
ese derecho, conforme se exige al locatario y de acuerdo a los standards de buena fe y
del ejercicio no abusivo de los derechos.-
3) Obligación de restitución: Si el tomador no ejerce la opción, debe restituir la cosa
en tiempo oportuno, aplicándose las normas de la obligación de restituir propia de la
locación.-
4) Ejercicio de la opción de compra: También debe ejercer la opción de compra en
el plazo pactado, pagar el valor residual en tiempo oportuno y cumplir con los recaudos
legales para la transmisión, conforme lo hemos señalado al estudiar este elemento.-

Responsabilidad objetiva.- Art. 1113 CC.-

La responsabilidad objetiva recae exclusivamente sobre el tomador o guardián del bien
dado en leasing.-
Art. 1113: “La obligación del que ha causado un daño; se extiende a los daños que causaren los que
están bajo su dependencia, por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado…”
“…En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de
responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por
el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la
víctima o de un tercero por quien no debe responder…”.
“…Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no
será responsable…”.-

INCUMPLIMIENTO DEL TOMADOR DE PAGAR LOS CANONES.

La ley estableció un sistema ante el incumplimiento del pago del canon por cual la mora es
automática (está en la ley y en el CC), hay distinción si el bien cedido es mueble o inmueble, no se
reguló la cuestión de los derechos solución por aplicación del 1204 (pacto comisorio): pacto o 15
días.
A) RESOLUCIÓN DEL LEASING INMOBILIARIO.-
La ley 25.248 estableció un régimen de resolución especial para el leasing inmobiliario, que
difiere parcialmente del que preveía la ley 24.441.-
 Si el incumplimiento se produce antes de haber abonado el 25% de los
cánones pactados; no se requiere la intimación, la mora es automática, y el dador
puede demandar judicialmente el desalojo.
 Si el incumplimiento se produce habiendo pagado mas del 25% pero menos
del 75% de los cánones pactados, se requiere intimación por un plazo no mayor a 60
días para que pague. Si el pago no se verifica, el dador puede demandar el desalojo
 Si el incumplimiento se produce habiéndose abonado el 75% (o más) de los
cánones pactados, se requiere intimación por un plazo no mayor a 90 días. Pasado el
plazo sin que se pague, el dador puede demandar el desalojo.

Procedimiento en los tres casos.

1) Demanda de desalojo.
2) Vista al tomador por 5 días. El tomador puede: probar documentalmente el pago, o paralizar el
tramite por única vez, mediante el pago de lo adeudado mas intereses y costas.

Reclamo de cánones adeudados por vía ejecutiva.

295
 CONTRATOS

Producido el desalojo, el dador puede reclamar por vía ejecutiva los cánones adeudados hasta el
lanzamiento, más los intereses y costas. Los daños y perjuicios resultantes del deterioro anormal de la cosa
por dolo o culpa del tomador puede reclamarse por la vía procesal pertinente.

B) LA RESOLUCIÓN DEL LEASING MOBILIARIO.-

Ante la mora del tomador del pago del canon el dador puede:
 Obtener el secuestro del bien: para ello bastara la presentacion del contrato
inscripto, y demostrar haber interpelado al tomador por 5 dias para la regularizacion.
Producido el secuestro queda resuelto el contrato. El dador puede proceder por via
ejecutiva para el cobro de los canones devengados mas los intereses.
 Accionar por via ejecutiva para el
cobro del canon no pagado, (incluyendo la totalidad del canon pertinente, si asi se
hubiera convenido, con la sola presentacion del contrato inscripto). En este caso, solo
procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sin haberse
pagado el canon integro y el precio de la opcion de compra, o cuando se demuestre
sumariamente el peligro en la conservación del bien, debiendo el dador otorgar caucion
sufieciente.

296
 CONTRATOS

CONTRATO DE MUTUO

CONCEPTO.-
El art. 2240 dice: “Habrá mutuo o empréstito de consumo, cuando una parte entregue a la
otra una cantidad de cosas que esta última está autorizada a consumir, devolviéndole en el tiempo
convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad”.-
En el mutuo hay un préstamo de cosas consumibles o fungibles que se agotan con el uso y
obligan a restituir otra similar.-
Cabe señalar que el mutuo actual es preferentemente un préstamo de dinero.-
Además el art. 1411 dice que “se aplican al mutuo las disposiciones relativas a las
obligaciones de dar sumas de dinero o de género, según sea el caso”.-

LOS ELEMENTOS TIPIFICANTES SON LOS SIGUIENTES:

I. La entrega de una cosa consumible o fungible.-
II. La transferencia del dominio.-
III. La obligación de restituir esas cosas u otras, pero siempre en igual cantidad, calidad y
especie; a la que deben agregarse los intereses si el mutuo es dinerario y oneroso.-
IV. La existencia de un plazo en la obligación de restituir.-

OBJETO.
Una cosa mueble consumible o fungible aunque no sea consumible (art. 2241)
Según Borda la esencia del mutuo es un préstamo (uso), pero al ser cosas consumibles su
uso implica su perecimiento, por lo que el prestatario no puede restituir sino otra cosa de igual
especie y calidad.

CARACTERES DEL CONTRATO.-

 Es un contrato REAL que sólo se perfecciona con la entrega de la cosa.-
 Es UNILATERAL porque entregada la cosa en el momento de la celebración del
acto, ya no quedan obligaciones pendientes de cumplimiento sino para el mutuario.-
 SE PRESUME GRATUITO, pudiendo ser oneroso cuando además de la restitución
del capital se pacten intereses compensatorios.-
 Es CONMUTATIVO, en cuanto es cierta la prestación que constituye el objeto de la
obligación del mutuario, o sea, la restitución de lo que le hizo tradición el mutuante.-

297
 CONTRATOS

 Es NO FORMAL, ya que puede ser contratado verbalmente, no obstante la prueba

dependa del acreditarse su fecha cierta.-
 Es DE EJECUCIÓN DIFERIDA, la obligación de restituir a cargo del mutuario no se
presume simultánea a la celebración, sino diferida en el tiempo.-
 Es TÍPICO, ya que tiene “nomen juris” y propia regulación en el derecho.-

COMPARACIÓN CON OTROS CONTRATOS.-

A) CON EL COMODATO.-
La diferencia esencial reside en la naturaleza de la cosa prestada: en el mutuo es
necesariamente consumible o fungible; en el comodato debe ser no consumible y no fungible, por
lo que siempre la obligación del comodatario es restituir la misma cosa que recibió.- De esta
diferencia esencial surgen las siguientes:
I. En el mutuo hay transferencia de la propiedad de la cosa, en el comodato no;
II. Los riesgos de la cosa, puesto que están a cargo del propietario en el mutuo recaen en
el que recibió el préstamo y en el comodato, en el que lo hizo.-

A) CON LA COMPRAVENTA.-
EL punto de contacto entre ambos contratos se presenta en la venta con pacto de
retroventa, en los casos que ella encubre un préstamo necesario.- Pero la diferencia entre los dos
contratos es fácil, la primera se realiza para transmitir la propiedad de la cosa, en el segundo el fin
de la parte es permitirle al mutuario disponer del capital cuya devolución debe efectuar.-
Además, el mutuo es real y unilateral; mientras que la compraventa es consensual y
bilateral.- Finalmente en el primero la cosa debe ser restituida; mientras que en el segundo no
debe restituirse la cosa.-

PROMESA DE MUTUO.-
El art. 2244 dice que “la promesa aceptada de hacer un empréstito gratuito no da acción
alguna contra el promitente; pero la promesa aceptada de hacer un empréstito oneroso, que no
fuese cumplida por el promitente, dará derecho a la otra parte, por el término de 3 meses, desde
que debió cumplirse, para demandarlo por indemnización de pérdidas e intereses”.-
En consecuencia:
a) No se la admite para el mutuo gratuito.-
b) En el oneroso no es posible ejercer la acción de cumplimiento, tanto si se trata de una
promesa efectuada por el mutuante, mutuario o por ambos; sólo cabe la indemnización de
daño que debe ejercerse en un plazo de caducidad de 3 meses.-

FORMA Y PRUEBA.-
El art. 2246, expresa que el mutuo no requiere formalidad alguna, puede ser contratado
incluso verbalmente.- Si es celebrado por escrito no se requiere el doble ejemplar, ya que esta
formalidad no es exigida cuando una de las partes llenare o cumplimentare las obligaciones a su
cargo en el momento de celebrar el contrato.-
Empero tratándose de la prueba, rige el principio del art. 1193 sobre la prueba tasada:
excediendo de $ 10.000, el contrato de mutuo no admite la prueba testimonial y por ende, la
298
 CONTRATOS

prueba de presunciones.- En otros términos: se requiere la prueba por instrumento público o por
instrumento privado.- Agrega el art. 2246 que si se trata de instrumento privado, este requiere
fecha cierta.-

CAPACIDAD.
Se requiere que sea persona capaz de enajenar sus bienes.
Los representantes legales o mandatarios requieren poder especial al efecto.
Como transfiere la propiedad el mutuante debe ser propietario (por ser cosa mueble la
posesión vale titulo, art. 2412).

EFECTOS.-
A) OBLIGACIONES DEL MUTUARIO.
 Restitución al mutuante en el tiempo convenido igual cantidad de cosas
de la misma especie y calidad (art. 2240). Cuando no sea posible la restitución el mutuario
debe pagar el precio de la cosa o cantidad recibida en el lugar y tiempo en que debía
restituirse (art. 2251)
 Pago de los intereses. En principio el mutuo es gratuito. Se deben los
intereses moratorios o las perdidas ocasionadas por la mora (art. 2248). Si fuera oneroso
también los intereses compensatorios pagados en los plazos pactados (si no hubiera plazo
cada un año).
Deben distinguirse tres clases de intereses:
 El interés compensatorio, que representa el precio por el uso de un
capital.-
 El interés moratorio, que representa un monto indemnizatorio
devengado por el retardo o, en su caso, la mora en la obligación de restitución
del capital dado en préstamo.-
 El interés punitorio, que no constituye compensación ni
indemnización, sino pena, ya que es una sanción por el incumplimiento de una
carga, o por una inconducta del deudor.-
A estas modalidades cabe agregar el anatocismo, que es el pacto en virtud del cual
se dispone la capitalización de los intereses, sumándose al capital originario y devengando
nuevos intereses.-

B) OBLIGACIONES DEL MUTUANTE.

 La garantía por vicios: La entrega de cosas
fungibles o consumibles es en propiedad y, por lo tanto, quien las entrega debe las garantías
por vicios que incumben a todo propietario que entrega cosas a otro.- De este modo el art.
2447 del Código dispone que “el mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el
mutuario por la mala calidad o vicios de la cosa prestada”.-
Si el mutuo es oneroso responde siempre; en cambio si lo fuera gratuito sólo lo hace
si hay mala fe, es decir, si conocía los vicios.-

299
 CONTRATOS

NOTA: CLÁUSULAS INVÁLIDAS Y ABUSIVAS: En materia de interpretación se ha señalado que en caso de duda debe
interpretarse a favor del deudor cuando el mutuo es oneroso.- En cambio, cuando el mutuo es gratuito, la regla se invierte a favor del
prestamista.-

300
 CONTRATOS

Unidad XIII: Contratos de custodia

CONTRATO DE DEPÓSITO.-
CONCEPTO.-
El instituto en cuestión es definido por el Código Civil en el art. 2182 diciendo que “el
contrato de depósito se verifica, cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una
cosa mueble o inmueble, que la otra le confía, y a restituir la misma e idéntica cosa”.-
Por su parte el Código de Comercio no da una definición sino que se limita a suministrar los
datos para su calificación como comercial, diciendo en su art. 572 que “Sólo se considera
comercial el depósito que se hace con un comerciante, o por cuenta de un comerciante, y que
tiene por objeto o que nace de un acto de comercio”.-
La doctrina ha definido el contrato de depósito señalando que existe “cuando una de
las partes (denominada depositante) entrega a la otra (denominada depositario) un bien (mueble o
inmueble en el civil, mueble en el comercial) y esta lo recibe, obligándose a guardarlo
(gratuitamente en la especie civil y con derecho a cobrar un precio en la especie comercial) y,
según el caso, a restituir el mismo bien u otro de la misma especie, calidad y cantidad, en el plazo
pactado o cuando el depositante lo reclame”.-

LA ESTRUCTURA TÍPICA DEL CONTRATO REQUIERE ENTONCES DE LOS SIGUIENTES

ELEMENTOS:
I. La entrega material de una cosa: hace al perfeccionamiento del contrato y, por lo
tanto, le confiere carácter real.-
II. La finalidad esencial de la guarda: la entrega de una cosa puede obedecer a
diferentes finalidades que constituyen elementos esenciales de calificación de otros
contratos.-
III. Una obligación de restitución a cargo del depositario.-
IV. La cosa objeto del depósito puede ser mueble o inmueble: cierta o de género, con
lo cual la restitución no siempre es de la “misma cosa” como dice el Código.-
V. La gratuidad no es un elemento de calificación del depósito, sino de su carácter
civil, así como la onerosidad es propia del depósito comercial.-

La finalidad típica de este contrato es la guarda de una cosa y la custodia de la misma.-

CARACTERES.-
El contrato de depósito presenta los siguientes caracteres:
- REAL: el C. Civil señala expresamente el carácter real de este contrato diciendo en su art.
2190 que “El contrato de depósito es un contrato real y no se juzgará concluido, sin la
tradición de la cosa depositada”.-
- UNILATERAL O BILATERAL: El contrato de depósito civil es unilateral, y el comercial es
bilateral.- El primero es unilateral porque en el momento genético nace una sola obligación
que es la restitutoria.- El depósito comercial es bilateral, pues hay obligaciones a cargo de
ambas partes en el acto genético y son recíprocas.-

301
 CONTRATOS

- GRATUITO U ONEROSO: el depósito civil es gratuito y el comercial oneroso.- Con

referencia al depósito civil debemos distinguir tres situaciones:
 Gratuidad pura: el depósito civil es unilateral ya que en el acto genético surge una
sola obligación de restitución, sin que en el mismo acto nazca otra obligación
recíproca a cargo del depositante.-
 Remuneración ofrecida espontáneamente: la segunda situación ocurre cuando el
depósito es gratuito y luego de celebrado, el depositante ofrece una suma de dinero
sin tener la obligación de hacerlo.-
 El precio pactado como contraprestación: la tercera situación es el depósito civil en
el que las partes pactan la obligación de pagar un precio, es decir, la onerosidad.-
En este caso, no siendo comercial, no es la figura típica del Código Civil.-
- NO FORMAL: el depósito, tanto civil como comercial, es una contrato no formal.-
- CONTRATO DE DURACIÓN: porque sus efectos debe cumplirse mediante una prestación
temporalmente dilatada para satisfacer al acreedor.-
- DE CONFIANZA: el depósito es contrato de confianza en la persona del depositario.-
- PROFESIONAL: en numerosos supuestos es un contrato profesional, pues el depositario
es elegido en virtud de sus condición de experto, como ocurre con las casas de depósito,
los bancos, los hoteles.-

COMPARACIÓN CON OTROS CONTRATOS.

A) CON EL MUTUO.-
a) En el mutuo se transfiere la propiedad de una cosa.- En el depósito en principio se
transfiere la tenencia.-
b) El primero se celebra en interés del mutuario.- El segundo en interés del depositantes.-
c) En el mutuo la prestación no puede exigir la restitución de la cosa; en el depósito el
depositante puede pedir la restitución de la cosa en cualquier momento.-

B) CON EL COMODATO.-
a) En el comodato, el comodatario recibe la cosa con derecho a usarla.- En el depósito el
depositario no tiene en principio derecho a usar la cosa.-
b) En el comodato el comodante no puede pedir la cosa cuando quiere, salvo excepción.- En
el depósito, el depositante puede pedir la cosa cuando quiere.-

C) CON EL CONTRATO DE CAJAS DE SEGURIDAD BANCARIA.-

Puede argumentarse que la caja de seguridad persigue la custodia, circunstancia ésta
inherente al depósito, razón por la que existen identidades en la finalidad causal objetiva.- Sin
embargo, no es posible la asimilación total entre estos dos contratos porque:
a) El contrato de depósito es real, mientras que el de cajas de seguridad es consensual,
pudiendo celebrarse sin que se entregue ninguna cosa y subsiste el negocio aunque en
determinado momento el cliente vacíe la caja.-
b) Cuando se produce la guarda de la cosas por parte del cliente, en realidad no son
percibidas por el banco, ni hay constancia de la entrega, ni conocimiento por parte del
banco de lo que es entregado.- (En el contrato de cajas de seguridad).-

302
 CONTRATOS

COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LAS PRESTACIONES DEL CONTRATO.-

Puede recaer sobre cosas muebles o inmuebles; respecto a éstos la forma ordinaria de
realizarlo es entregando las llaves del inmueble.-
Esto se relaciona íntimamente con el objeto.-

OBJETO.-
La operación jurídica considerada por las partes es la entrega de una cosa para su guarda
y custodia.- Esta operación se refiere a las cosas y no a las personas; dentro de éste género
puede tratarse tanto de inmuebles como de muebles.-
El debate sobre si deben o no incluirse los inmuebles dentro del depósito se desarrolla al
margen de su verdadera utilización, ya que en las costumbres no se suele recurrir al depósito, sino
a otros contratos como el de servicios, como lo explica BORDA.- Sin embargo VELEZ defendió su
posición afirmando que no hay razón alguna para decir que una persona que cierra su casa y
deposita en otra las llaves, no efectúa un depósito, sino una locación de servicios.-

FORMA Y PRUEBA.-
Al ser un contrato no formal, no se requiere forma alguna para su celebración.- No se
admite la prueba por testigos cuando el monto supere los $10.000 de la vieja moneda, y sólo podrá
probarse por escrito.- En el depósito necesario se admite todo tipo de pruebas.-
Al respecto LORENZETTI nos dice que tanto el depósito civil como el comercial, no
requieren solemnidades absolutas o relativas para su celebración.- Específicamente el C.
Civil dispone en su art. 2200 “La validez del contrato de depósito, no está sujeta a la observancia
de ninguna forma particular”.- Dicho esto y para concluir decimos:
I. Cuando el depósito es voluntario y gratuito, y su valor fuere superior
a diez mil pesos, no admite la prueba testimonial, y se debe probar por
escrito.-
II. Cuando el depósito es necesario es admisible todo tipo de prueba.-
III. Cuando el depósito es comercial, se aplica el mismo régimen que en
el depósito civil.-

DISTINTAS ESPECIES.-
DEPÓSITO VOLUNTARIO Y DEPÓSITO NECESARIO.-
A) En el depósito voluntario el depositante elige al depositario sin ningún
condicionamiento, mediante el ejercicio pleno de su voluntad.-
B) En el depósito necesario, la libertad está restringida por una circunstancia externa
y, conforme a una enumeración ejemplificativa del CC (art. 2187), ello sucede
cuando se hace “por ocasión de algún desastre, como incendio, ruina, saqueo,
naufragio u otros semejantes, o de los efectos introducidos en las casas destinadas
a recibir viajeros.-

El elemento diferenciador entre ambos subtipos se concentra en la libertad de celebración

del contrato y no en la libertad de configuración del contenido; dentro de la primera, se toma en
consideración la plenitud en la elección del depositario.-

303
 CONTRATOS

DEPÓSITO REGULAR Y DEPÓSITO IRREGULAR.-

1) La regla general para calificar al depósito como regular es la individualización de
la cosa.- El criterio para establecer si hay o no individualización es la voluntad de
las partes, siendo la calidad de consumible o no, un indicio para revelar es
voluntad.- Según el art. 2188 el depósito es regular cuando:
I. La cosa depositada fuere inmueble o mueble no consumible, aunque el
depositante hubiere concedido al depositario el uso de ella.-
II. Fuere dinero o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante
las dio al depositario en saco o caja cerrada con llave, no
entregándole ésta, o fuere un bulto sellado, o con algún signo que lo
distinga.- Se trata de cosas que no tienen una identidad propia.-
III. Represente el título de un crédito de dinero, o de cantidad de cosas
consumibles, si el depositante no hubiere autorizado al depositario
para la cobranza.-
IV. Represente el título de un derecho real o de un crédito que no sea
dinero.-
2) El depósito es irregular cuando “la cosa depositada fuere dinero, o una cantidad
de cosas consumibles si el depositante concede al depositario el uso de ellas o se
las entrega sin las precauciones del art. anterior...”.- En definitiva es el depósito que
se hace de cosas fungible o consumibles que una vez entregadas no puede
individualizarse.-

Los efectos de ambos depósitos están claramente expresados en el Código al establecer

en su art. 2191 que “SI el depósito fuere regular, el depositario sólo adquiere la detentación de la
cosa.- Si fuere regular, la cosa depositada pasa al dominio del depositario, salvo cuando fuese un
crédito de dinero o de cantidad de cosas consumibles, que el depositante no hubiere autorizado al
depositario para cobrarlo”.-

A) DEPÓSITO VOLUNTARIO.-
Consentimiento.- Influencia del error sobre la validez.-
Rigen en cuanto al mismo los principios generales de los contratos, pero hay una regla
especial que atañe al error, y que se encuentra expresada en el art. 2184 que dispone: “El error
acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o a causa de la sustancia, calidad o
cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato.- El depositario, sin embargo, habiendo
padecido error respecto a la persona del depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa
depositada le causa algún peligro, podrá restituir inmediatamente el depósito”.-

PERSONAS QUE PUEDEN EFECTUAR EL DEPÓSITO.-

Principio: El código civil establece que “La validez del depósito exige de parte del depositante y
del depositario la capacidad para contratar”.-
Se trata de una norma de reenvío a la parte general de los contratos, que contempla el
régimen de capacidad para celebrarlos.-
En el caso del depósito irregular, en que se transmite la propiedad de la cosa, se requiere
capacidad para disponer.-

304
 CONTRATOS

- DEPOSITANTE INCAPAZ: Cuando una de las partes de un contrato es incapaz, falta un

presupuesto de validez del consentimiento, lo que permite invocar su nulidad.- En el caso del
depósito la regla no está derogada, pero se admite que, si el depositante es incapaz, surjan
obligaciones con base en la gestión de negocios, es decir, no de un contrato, sino de un
cuasicontrato.- En este supuesto el depositante a través de sus representantes, puede
reclamar al depositario la observancia de los deberes de un gestor, y éste puede pretender la
restitución e los gastos que le demando la gestión.-
El C. Civil establece en su art. 2193 que “Sin embargo, si una persona capaz de contratar,
acepta el depósito hecho por otra incapaz, queda sujeta a todas las obligaciones del verdadero
depositario, y puede ser perseguida por los derechos del depositante y por sus obligaciones como
depositario, por el tutor, curador, o administrador de los bienes de la persona que hizo el depósito,
o por esta misma si llega a tener capacidad”.-

Para sintetizar este tema decimos que el depositario capaz queda obligado, no pudiendo
pretender la nulidad.- Pero la parte incapaz puede:
1) exigir el cumplimiento del contrato.-
2) reclamar la nulidad, en este caso el depositario capaz puede reclamar los gastos
útiles que hubiera hecho en la conservación de la cosa.-

- DEPOSITARIO INCAPAZ: El Código Civil establece en su art. 2194 que: “si el depósito ha sido
hecho por una persona capaz, en otra que no lo era, el depositante solo tendrá acción para
reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario, y el derecho a cobrar al
incapaz todo aquello con que se hubiere enriquecido por el depósito”.-

También se contemplan los efectos en el art. 2195 al señalar que: “La persona incapaz,
que ha aceptado un depósito de otra persona capaz o incapaz, puede cuando fuese demandada
por pérdidas o intereses originados por no haber puesto los cuidados convenientes para la
conservación de la cosa depositada, repeler la demanda por la nulidad del contrato; pero no puede
invocar su incapacidad para sustraerse a la acción de la restitución de la cosa depositada”.-

En este caso tampoco hay contrato, por la incapacidad del depositario, y si lo hubiera es
nulo.-

Las acciones que las partes pueden invocar se fundan en el enriquecimiento sin causa.-
Por esta razón el depositante está facultado para reivindicar la cosa, que es de su
propiedad, y tiene derecho a cobrar al depositario todo lo que se hubiere enriquecido con el
depósito.-

305
 CONTRATOS

1) DEPÓSITO REGULAR
+ OBLIGACIONES EN EL DEPÓSITO REGULAR.-
En relación al depositario.-
1) Obligación de guarda y custodia: estándar de conducta exigible.-
La única obligación causada por la entrega es la que corresponde al depositario: la guarda
y custodia de la cosa.- La custodia se hace en interés del depositante, esta idea es clave para
comprender algunas reglas legales.- Están previstas en el art. 2202 cuando dice “El depositario
está obligado a poner las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada, que en las suyas
propias”.-
2) Obligación de restitución.- Responsabilidad por la no devolución.-
La entrega de la tenencia de la cosa en el depósito regular se hace con el propósito de
custodia y restitución al término del plazo pactado.- De modo que el depositario queda obligado a
restituir la misma cosa que fue depositada en su estado exterior, con todas sus accesiones y
frutos.-
El depositario tiene la simple tenencia, estando obligado a conservar y restituir la cosa,
teniendo el derecho al pago de los gastos o mejoras necesarias, pero no a apropiarse de los
frutos.- En caso de no poder restituir la cosa por su culpa, deberá pagar los daños y perjuicios.-

Deberes colaterales del depositario.-

1) Deber de conservación de la cosa.-
Si existe una obligación general de custodia, ello involucra el deber colateral de
conservación de la cosa.- Al respecto el C. Civil establece en su art. 2210 que “El depositario debe
restituir la misma cosa depositada en su estado exterior con todas sus accesiones y frutos y como
ella se encuentre, sin responder de los deterioros que hubiése sufrido sin su culpa.-
Además este deber obliga al depositario a realizar los gastos urgentes, sin perjuicio de su
posterior derecho al reintegro de los mismos.- Los gastos no urgentes, por su parte, los debe paga
el depositante, pero es obligación del depositario avisar de la necesidad de los mismos, bajo pena
de pagar indemnización por daños y perjuicios.-
2) Deber de abstenerse de usar la cosa.-
Hemos señalado que el depósito regular transfiere la tenencia de la cosa con la prohibición
de usar de ella, lo que consagra una obligación de no hacer a cargo del depositario.- El C. Civil
establece este deber expresamente en el art. 2208: “El depósito no transfiere al depositario el uso
de la cosa.- No puede servirse de la cosa depositada sin el permiso expreso o presunto del
depositante”.-
3) Deber de confidencialidad o secreto.-
El art. 2205 dispone que “la obligación del depositario de conservar la caja o bulto cerrado,
comprende la de no abrirlo, si para ello no estuviere autorizado por el depositante”.- Es
autorización de presume “cuando la llave de la caja cerrada le hubiere sido confiada al depositario,
y cuando las órdenes del depositante respecto del depósito, no pudieran cumplirse sin abrir la caja
o bulto depositado”.-
De modo que, frente a la entrega de una caja o bulto cerrado, el depositario no puede
abrirlo, salvo que haya sido autorizado expresa o tácitamente.-

306
 CONTRATOS

DERECHO DE RETENCIÓN EN EL DEPÓSITO REGULAR.-

El art. 2218 prevé: “El depositario tiene el derecho de retener la cosa depositada, hasta el
entero pago de lo que se le deba por razón del depósito, pero no por el pago de la remuneración
que se le hubiese ofrecido, ni por perjuicios que el depósito le hubiere causado, ni por ninguna otra
causa extraña al depósito”.-
Como se trata de un depósito gratuito, es claro que no hay derecho de retención por una
remuneración que no ha sido pactada, ni por indemnizaciones que no son trabajos realizados
sobre la cosa.- En el depósito comercial, en cambio, se admite el derecho de retención sobre el
precio, por ser oneroso.-

Riesgos.-
El depositario no responde por caso fortuito, ni por fuerza mayor, salvo que sea moroso en
la restitución.-

2) DEPÓSITO IRREGULAR.-
OBLIGACIONES EN EL DEPÓSITO IRREGULAR
En relación al depositario-
En el depósito irregular se entregan cosas en propiedad, de modo que el propietario
(depositario) no se obliga a restituir las mismas cosas.- El depositario tiene entonces una
obligación de restituir que presenta particularidades, ya que, conforme, lo señala el Código Civil,
en su art. 2220: “Si el depósito fuese irregular, de dinero o de otra cantidad de cosas, cuyo uso
fuese concedido por el depositante al depositario, queda éste obligado a pagar el todo y no por
partes, otro tanto de la cantidad depositada, o a entregar otro tanto de la cantidad de cosas
depositadas, con tal que sean de la misma especie”.-
La entrega en propiedad de cosas consumibles obliga a restituir otras equivalentes o su
valor en dinero.- Si se entregan cosas consumibles es obvio que se autoriza su uso.- También se
reconoce al depositario el derecho de retención, el art. 2223 dice que “el depositario puede retener
el depósito por compensación de una cantidad concurrente que el depositante le deba también por
depósito, pero si se hubiere hecho cesión del crédito, el cesionario no puede embargar en poder
de depositario la cantidad depositada”.-

Riesgos del contrato.-

El riesgo está representado por la pérdida o el deterioro de la cosa y su distribución
depende del tipo de contrato celebrado.- El depósito es un contrato real que se perfecciona con la
entrega de la cosa, de modo que desde ese momento se transmite el control sobre los riesgos, y a
partir de ese acto el depositario responde por todo lo que le ocurra a la cosa, ya que debe
conservarla.-
Como el depositario adquiere la propiedad los riesgos están a su cargo, y debido a que el
género nunca perece, siempre estará obligado a restituirle al depositante la misma cantidad de
cosas de la misma especie y calidad.-

307
 CONTRATOS

OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE EN EL DEPÓSITO REGULAR E IRREGULAR.-

En el depósito civil, de carácter unilateral y gratuito, el depositante no contrae obligaciones
nucleares correspectivas de la obligación de guarda a cargo del depositario; la ley le impone
deberes colaterales de colaboración.- En el depósito comercial, de carácter bilateral y oneroso, hay
una obligación nuclear de pagar el precio y deberes colaterales de conducta.-
No obstante la aclaración, enunciaremos los deberes del depositante.-
1) Deber de rembolsar los gastos.-
El código consagra, como deber de colaboración, el deber del depositante de rembolsar al
depositario los gastos que hubiese hecho para la conservación de la cosa depositada.- EL
depositario debe realizar los gastos necesarios, con derecho a repetición contra el depositante.-
Respecto de las mejoras útiles, algunos autores opinan que deben pagarse (SALVAT;
BORDA); mientras que otros lo niegan por considerar que no se trata de un poseedor, sino de un
tenedor, y no es de buena fe.- (LOPEZ DE SAVALÍA).- Finalmente en relación a las mejoras
voluntarias, sólo tendrá el derecho a retirarlas cuando con ello no cause perjuicio, pero no tendrá
derecho a cobrarlas.-
2) Deber de indemnizar los perjuicios.-
El código dispone en su art. 2224 que “el depositante está obligado a rembolsar al
depositario (…) y a indemnizarle de todos los perjuicios que se le hayan ocasionado por el
depósito”.- Se trata de los perjuicios que sean consecuencia del depósito, o sea, los sufridos por la
existencia del mismo, incluso si ante un peligro salvó la cosa depositada en vez de la propia.-
3) Deber de recepción de la cosa.-
Al concluir el contrato, el depositante tiene la obligación de recibir la cosa que le restituye el
depositario, en los términos pactados.- Y si no la recibe en tiempo y forma, una vez constituido en
mora, debe los daños y perjuicios derivados de su incumplimiento.- Esta obligación es la
correspectiva de la restitución que tiene el depositario.-

FIN DEL DEPÓSITO.- EXTINCIÓN.-

El código establece en su art. 2226 “el depósito se acaba:
I. si fue contratado por tiempo determinado, acabado este tiempo.- Si lo fuese por tiempo
indeterminado, cuando cualquiera de las partes lo quisiere;
II. por la pérdida de la cosa depositada;
III. por la enajenación que hiciese el depositante de la cosa depositada”.-
Asimismo se lee en el art. 2225 que: “El depósito voluntario no se resuelve, ni por el fallecimiento del
depositante, ni por el fallecimiento del depositario”.-

Conforme con ello el depósito se extingue:

a) Por el vencimiento del plazo: el depósito se extingue por el agotamiento del plazo resolutorio al
que fue sometida la obligación del depositario.- El plazo está puesto en beneficio del depositante,

308
 CONTRATOS

por lo que puede solicitar la devolución de la cosa con anterioridad al vencimiento, lo cual se funda
en el carácter de contrato de confianza.-
b) Pérdida de la cosa depositada: la extinción también se produce por la desaparición de la cosa,
siguiéndose el régimen de transmisión de riesgos analizados.- Este efecto extintivo no se produce
en el depósito irregular, en el que se entregan cosas fungibles, que no perecen, porque siempre es
posible entregar otra perteneciente al género.-
c) Enajenación de la cosa depósitada por parte del depositante: el depositante puede requerir la
devolución de la cosa en cualquier momento, y por lo tanto, no necesita invocar causa alguna ni
probar que lo hace porque ha vendido la cosa.-
d) Distracto: el depósito puede extinguirse por mutuo acuerdo de las partes, antes del vencimiento.-

B) DEPÓSITO NECESARIO.-
Es aquel que se hace con motivo de una imperiosa necesidad del depositante, porque se
hace en ocasión de algún desastre, como incendio, ruina, saqueo, naufragio, o otros
acontecimientos.-

RÉGIMEN LEGAL.-
Se aplica el mismo régimen legal que en el depósito voluntario, pero con dos excepciones:
1. Es válido el depósito hecho a personas adultas aunque incapaces de hecho.- En realidad
se tiene en cuenta el discernimiento, y así, si el depositario es un demente, el depósito será
inválido; pero si el depositario es un sordomudo, será válido.-
2. Para acreditar el contrato se admiten toda clases de prueba.-

DEPÓSITO EN LOS HOTELES Y POSADAS.-

Presenta tres características especiales:
1. se lo considera un depósito necesario a pesar de faltar la necesidad imperiosa.-
2. el depósito existe aunque las cosas no hayan sido entregadas materialmente al depositario.-
3. la responsabilidad del posadero es más grave por cuanto responde por el hecho de terceros.-

CONCEPTO DE POSADERO Y HOTELERO.- SUJETOS.-

Conforme al régimen del código civil, entran en esta categoría las posadas, hoteles, y “todos aquellos
cuya profesión consiste en dar alojamiento a los viajeros”.-
Corresponde señalar que los contratos que celebran los hoteles son habitualmente de carácter comercial
y de consumo, por lo que caen dentro de la normativa del C. de Comercio y de la ley 24.240.-
I. El concepto de posadero, responde a aquel cuyo negocio consista en dar habitualmente alojamiento
a viajeros.-
II. Mientras que el concepto de viajero: es todo aquel que se aloja en la posada, la cual no habita, sino
que tan solo reside en el transitoria o temporariamente con motivo de su viaje.-

OBJETO: El objeto de este contrato son “los efectos introducidos en las posadas por los viajeros” y “los carros y
efectos de toda clase que hayan entrado en las dependencia de las posadas”, lo que interpretado con ciertos
criterios actuales, incluye a los automóviles.-

CELEBRACIÓN.- PERÍODO PRECONTRACTUAL.: El contrato se celebra por “la introducción en ellas de los
efectos de los viajeros, aunque expresamente no se hayan entregado al posadero o sus dependientes, y aunque
ellos tengan la llave de las piezas donde se hallen los efectos”.-
La entre de los bienes ha sido contemplada en forma amplia, a los fines de proteger al viajero.- Por ello es
indiferente que hayan sido entregados al dueño de la posada u hotel, a un empleado, o que permanezcan en
manos de los pasajeros, y bajo su control porque posean la llave de las habitaciones.-

309
 CONTRATOS

PRUEBA: El contrato puede demostrarse por cualquier medio.-

OBJETOS POR LOS QUE RESPONDE EL POSADERO: El posadero responde por los daños o pérdidas sufridos
en los efectos introducidos en las posadas, y por los vehículos de cualquier clase dejados en las dependencias del
hotel.- Sin embargo, cuando se trata de objetos de gran valor, el viajero debe hacerle saber al posadero que los
tiene en su poder, e incluso mostrárselos si éste se los exige; de no proceder así, el posadero no responde por su
pérdida.-

MOMENTO PERFECTIVO DEL CONTRATO: El contrato queda perfeccionado desde que el viajero introduce los
efectos en la posada, aunque no se los haya entregado al posadero, y el viajero tenga la llave de las piezas donde
se encuentren los mismos.-

RESPONSABILIDAD DE LOS HOTELEROS.-

Valoración de la responsabilidad del hotelero o posadero.-
El dueño de hoteles y los demás sujetos contemplados en la norma tienen una responsabilidad
contractual objetiva, de modo que no se eximen demostrando su falta de culpa; y sólo pueden invocar el caso
fortuito, pero también agravado: solamente los libera el casus inevitable, es decir el robo con escalamiento, y con
armas; respondiendo por sus propios hechos y los de los dependientes, y también por los de las personas
extrañas como los proveedores.- En este sentido el art. 1118 del código establece: “Los dueños de los hoteles,
casas públicas de hospedaje, y de establecimientos públicos de todo género son responsables del daño causado
por sus agentes o empleados en los efectos de los que habiten en ellas, o cuando tales efectos desapareciesen,
aunque prueben que les ha sido imposible impedir el daño”.- El art. 1120 establece, a su vez, que “las obligaciones
de los posaderos respecto de los efectos introducidos en las posadas por transeúntes o viajeros son regidas por
las disposiciones relativas al depósito necesario”.-
LAS CLÁUSULAS DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD son nulas, y con más razón son ineficaces los
anuncios o avisos puestos en lugares visibles con el propósito de exonerarse de responsabilidad.-

DEPOSITO EN HOTELES O POSADAS.

En principio se rige por el régimen del deposito. Pero el depositario esta mas agravado:
 Porque el deposito se considera necesario, lo que importa que los efectos de la prueba (cualquier medio
de prueba, incluso testigos).
 Comprende las cosas dejadas en la habitación, las entregadas al hotelero o dependientes
 La responsabilidad del hotelero se extiende también a personas extrañas ya que hay veces en que el
viajero no puede elegir el hotel y el hotelero debe vigilar la circulación de personas.

POSADERO U HOTELERO. CONCEPTO.

Aquel cuyo negocio consista en dar alojamiento a viajeros. No lo son los dueños de bares, teatros,
clubes, ni los que accidentalmente hospedan una persona en su casa.

Objetos por los que responde.

Daños o pérdidas en los efectos introducidos en las posadas, incluso vehículos. Cuando fueren
objetos de gran valor el viajero debe hacerlo saber al posadero.

Personas por las que responde.

Responde por sus propios hechos, y los de sus dependientes.
También por los terceros, ya que se presume culpable de toda perdida o daño en las cosas del
viajero; salvo que demuestre:
 Culpa del viajero o de algún familiar o visitante suyo.
 Fuerza mayor
 Naturaleza de la cosa.

310
 CONTRATOS

Cláusulas eximentes.
Son nulas estas estipulaciones ya que este depósito se considera necesario y que el viajero no
puede discutir libremente sus cláusulas. Nada se opone a que asuma mayor responsabilidad.

Prueba.
La prueba de la perdida, cantidad, calidad y valor de los objetos se puede realizar por cualquier
medio.

Derecho de retención.
En principio el posadero tenía derecho de retención sobre todos los efectos introducidos en el hotel
hasta que sea pagado el crédito.
Luego se limito a dinero, alhajas, ropa suntuaria, dejando de lado la ropa y muebles comunes o
necesarios para la profesión del viajero.

311
 CONTRATOS

Unidad XIV: Contratos de previsión

CONTRATO DE RENTA VITALICIA
CONCEPTO.-
Art. 2070 C.Civil: “Habrá contrato oneroso de renta vitalicia, cuando alguien por una suma
de dinero, o por una cosa apreciable en dinero, mueble o inmueble que otro le da, se obliga hacia
una o muchas personas a pagarles una renta anual durante la vida de uno o muchos individuos,
designados por el contrato”.-

La doctrina ha criticado esta noción, señalando:

I. Que es redundante la expresión “cosa apreciable en dinero mueble o inmueble”,
debiendo utilizarse simplemente el término cosa;
II. Que la renta puede no ser anual, sino por otros períodos;
III. Que las expresiones “alguien”, “otro”, son poco técnicas y debe utilizarse la noción
“parte”.-
Un concepto más propio de la doctrina afirma que “es un contrato por el cual una parte
(llama constituyente) entrega a otra (deudor) un capital, que puede ser dinero o cosas muebles/
inmuebles, para que esta última pague a una/s personas (beneficiario) un renta (anual, mensual,
semestral) durante la vida de un sujeto o sujetos designados en el contrato (cabeza de renta).-

En consecuencia son PARTES DEL CONTRATO DE RENTA VITALICIA:

a) El constituyente: es quien entrega el capital.-
b) Deudor u obligado: es quien recibe el capital y se obliga a pagar una renta en dinero al
beneficiario.-
SON OTROS SUJETOS DE ESTE CONTRATO:
a) Beneficiario de la renta: es quien tiene un derecho subjetivo al pago de la renta. Puede
ser el constituyente u otra persona (en este caso estaríamos en presencia de un contrato
constituido a favor de un tercero).
Puede ser una persona física o juridica, nacida o por nacer.
La renta puede ser acordada a favor de una persona o de muchas personas debe
aclararse en que orden y en que proporción concurre cada uno de los beneficiarios, si nada
se hubiere dispuesto tienen derecho a percibirla conjuntamente y en partes iguales.
Tambien debe establecerse el orden en caso de que cada uno de ellos fallezca con
anterioridad al cabeza de renta si se acordó ser percibida conjuntamente y con derecho a
acrecer a favor del sobreviviente, éste percibirá el total de la renta; si se lo dispone
alternativamente el orden es sucesivo; si se fijó que sea percibida en forma conjunta y sin
derecho a acrecer, el contrato cesa en relación a los pensionados fallecidos.
b) Cabeza de renta: es aquella persona física (no juridica), cuya vida es contemplada como
plazo durante el cual debe pagarse la renta.
Son inválidos los contrato que se constituyeren sobre un cabeza de renta que en el
momento de la celebración de los mismos este afectado por una enfermedad de la que muriere en
los 30 días siguientes, aunque las partes hayan tenido conocimiento de la enfermedad ¿Porque?
Porque se pierde la aleatoriedad. La prueba del fallecimiento del cabeza de renta le corresponde al
deudor.

312
 CONTRATOS

CARACTERES.-
a) ES REAL: no queda concluido sino por la entrega del dinero, o por la tradición de la cosa, en
que consistiere el capital.- (Art. 2071).-
b) ES UNILATERAL: porque surge una única obligación a cargo del deudor (SPOTA; LAFAILLE).-
Para otros como BORDA es bilateral, en la medida en que una de las partes se obliga a
entregar el capital y la otra la renta.- Sin embargo tratándose de un contrato real, la entrega no
puede ser entendida como una obligación.-
c) ES ALEATORIO: ya que las ventajas o las pérdidas para ambas partes contratantes, o
solamente para una de ellas, dependen de un acontecimiento incierto.- El hecho jurídico que
constituye el alea es la duración de la vida de la persona que se toma en cuenta para
determinar la extensión temporal del pago de la renta.-
d) ES ONEROSO: quien se obliga al pago de una renta lo hace en virtud de la prestación que ha
recibido del constituyente como consecuencia de la entrega del capital.- Esta onerosidad
subsiste, aun cuando el beneficiario sea un tercero.-
e) ES TÍPICO: porque está disciplinado en el Código Civil.-
f) ES DE TRACTO SUCESIVO: pues las obligaciones de pago de la renta se van devengando
periódicamente (mensual, semestral, anualmente).-
g) ES FORMAL: puesto que debe ser realizado en escritura pública, bajo pena de nulidad.-

FORMA.-
En materia de contrato oneroso de renta vitalicia, la forma es la escritura pública, y en el
sistema del antiguo código, esa forma se exigía bajo pena de nulidad.- Esta postura ha quedado
derogada por el art. 1184.-
Dice SPOTA, que la forma del contrato en cuestión es meramente probatoria, no es
constitutiva, no es una forma solemne.- Todo, pese a que el art. 2071 imponga la pena de nulidad
al presente contrato, cuando no se celebre por escritura pública, ya que esas expresiones han
quedado derogadas implícitamente por el art. 1184.192-

COMPARACION CON OTRAS FIGURAS

A) DIFERENCIA CON EL SEGURO DE VIDA.-
La contratación de una renta tiene una finalidad de cobertura y previsión lo que la asemeja
al contrato de seguro.- No obstante la semejanza en la función económico social, existen
diferencias:
a) En relación a la estructura económica, cabe señalar que la renta funciona mediante la entrega
de un capital en vistas a la necesidad de una persona, mientras que el seguro no presenta ese
elemento, sino el pago de una prima fijada en función del riesgo y de una mutualidad de

192
Art. 2071: “El contrato oneroso de renta vitalicia no puede ser hecho, pena de nulidad, sino por escritura pública, y no quedará
concluido sino por la entrega del dinero, o por la tradición de la cosa, en que consistiese el capital”.-
Art. 1184: “Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública (...)”.-
Art. 1185: “Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública fuesen hechos por instrumentos particular firmado por las
partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan
concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán como contratos en que las partes se han
obligado a hacer escritura pública”.-

313
 CONTRATOS

asegurados entre los cuales se fracciona, además, con la muerte del cabeza de renta, se
extingue el contrato: en cambio, en el seguro, con la muerte del asegurado se hace exigible la
obligación del asegurador.-
b) En punto a las diferencias en las regulaciones legales, el contrato de seguro posee una
tipicidad legal en virtud de la ley 17.418, un desarrollo y control de constitucionalidad que no
tiene la renta.-

B) RENTA VITALICIA PREVISIONAL.-

En la ley 24.241 de jubilaciones se establece la renta vitalicia previsional.- Es una
modalidad de jubilación o retiro definitivo por invalidez que contrata un afiliado con una compañía
de seguros de retiro, conforme a las pautas que establece la reglamentación y la autoriadad de
contralor (Superintendencia de Seguros de la Nación y la Superintendencia de las Administradoras
de Fondos de Pensión), por la cual la aseguradora toma a su cargo el pago de las prestaciones y
la administradora queda obligada al traspaso de los fondos de la cuenta individual del afiliado.-
A partir del fallecimiento la aseguradora estará obligada a pagar una prestación en forma de
pensión a los derechohabientes.- El monto de la pensión se fija en función de los porcentajes que
establece la propia ley.-

C) CONTRATO DE SEGURO DE RETIRO.

Concepto: sistema de ahorro a largo plazo para obtener la renta, asumiendo el asegurador el
riesgo de la longevidad del asegurado.
Es un contrato atípico, oneroso, bilateral.
Hay un órgano de contralor: superintendencia de seguros.
Tiene 2 etapas:
- Activa: la persona aporta.
- Pasiva: la persona recupera la renta mensual por el tiempo que dure su vida.
Generalmente se le suma un ctto. de seguro.
Las A.F.J.P. son cttos. similares a los seguros de renta.
COMPARACIÓN

RENTA VITALICIA  SEGURO DE RETIRO

CAPITAL a) Capital entregado por el a) Aporte periódico durante etapa

Constituyente se realiza por única
Vez..
b) Si el deudor incumple, solo puede
demandarle el pago de cada presta-
-ción no pagada.
No puede rescatarse.
activa.
b) Asegurado conserva todos los
derechos sobre el fondo acumulado.
Puede rescatarse totalmente, con una
quita, no entregan el 100%, hay una
penalización .

DURACIÓN El deudor esta obligado a pagar la

DE LA OB. Renta mientras viva la cabeza de Cabeza de renta es el propio asegurado
DEL PAGO renta. Puede ser un 3ro. Ajeno.
DE RENTA

MONTO Valor pactado por las partes. No En función del fondo acumulado.
DE RENTA necesaria// depende del capital
Aportado.

OTROS Ctto. Real Ctto. Consensual

314
 CONTRATOS

Beneficios a favor de un tercero A favor del asegurado.

CABEZA DE RENTA.-
El cabeza de la renta es aquella persona de cuya vida se trata, lo que significa que se van a
pagar prestaciones periódicas mientras dure la vida de la persona que denominamos “cabeza de
renta”.-
El art. 2077 establece, que la renta puede constituirse en cabeza de quien aporta el capital
(constituyente), en cabeza del deudor de la renta, en cabeza de un tercero, o de varias personas.-

Muerte o Enfermedad de la persona designada: La existencia del cabeza de renta al momento

de celebrar el contrato es esencial para su validez.- La inexistencia del cabeza de renta en el
momento en que se perfecciona el contrato, significa la falta de toda aleatoriedad, que es la
esencia del contrato oneroso de renta vitalicia.-

Art. 2078: “El contrato de renta vitalicia será de ningún efecto cuando la renta ha sido constituida en
cabeza de una persona que no existía el día de su formación, o en la de una persona que estaba atacada,
en el momento del contrato, de una enfermedad de la que muriere en los 30 días siguientes, aunque las
partes hayan tenido conocimiento de esa enfermedad”.-

Es decir que tampoco es de ningún efecto el contrato, cuando el cabeza al perfeccionarse

el contrato fallece de una enfermedad que padecía en ese momento del perfeccionamiento
contractual y el fallecimiento sobrevino dentro de los 30 días siguientes al día en que se celebro el
contrato (excluyendo el día de la celebración).-

Renta constituida en cabeza de varias personas: Hay pluralidad de cabezas de renta. Debe
acordarse un régimen, si nada se estableció la renta se paga hasta la muerte del último de ellos.

ACREEDOR DE LA RENTA.-
Puede ser beneficiario o acreedor el constituyente u otra persona, en cuyo caso estamos
en presencia de un contrato a favor de tercero.- El Código Civil prevé que la renta sea creada a
favor de una sola persona o de muchas, sea conjunta o sucesivamente, supuesto en el que existe
una obligación con pluralidad subjetiva activa mancumunada.-
En este caso, se debe aclarar en qué proporción concurre cada uno de los beneficiarios y
orden, y si nada se hubiere dispuesto tienen derecho a percibirla conjuntamente y por partes
iguales.- También puede establecerse el orden para el caso en que uno de ellos fallezca con
anterioridad al cabeza de renta; si se lo dispone alternativamente, el orden es sucesivo.- Si se
acordó que se percibida conjuntamente y con derecho a acrecer a favor del sobreviviente, éste
percibirá el total de la renta hasta la muerte del cabeza de renta.- Si se fijó que sea percibida en
forma conjunta y sin derecho a acrecer, cesa el contrato en relación a cada uno de los pensionistas
que falleciere.-

315
 CONTRATOS

Ahora ejemplificaremos lo dicho en forma de cuadro:

BENEFICIARIO puede designarse uno o varios en forma

Conjunta Sucesiva

En este caso se presume que Se prevén sustitutos para el caso

las rentas corresponden por que uno no acepte o fallezca.-
igual salvo pacto en contrario.-

En caso de que uno fallezca

Principio: la renta pasa a los Excepción: que se haya

herederos del beneficiario pactado expresamente el
fallecido.- derecho a acrecer para los
beneficiarios sobrevivientes.-

EXTINCIÓN DE LA RENTA VITALICIA.-

 Por muerte del cabeza de renta: Mediante este contrato las partes fijan que
renta se pagará durante la vida de una persona determinada “en cabeza de quien ha sido
constituida” y producido su fallecimiento se extingue el derecho a renta.-
 Por plazo resolutorio: las partes pueden pactar que la renta debe pagarse
durante la vida de una persona pero hasta cierto plazo esta cláusula es inválida porque priva
al contrato de su aleatoriedad.
 Resolución por incumplimiento del deudor: las partes sólo pueden resolver el
contrato si hubiesen establecido un pacto comisorio expreso, ya que el pacto comisorio tácito
no se aplica porque no hay prestaciones recíprocas.
La resolución del contrato genera como efecto que las partes deban restituirse lo
recibido, en la renta vitalicia al respecto se han planteado dos posiciones:
a) Se producen los efectos normales, con lo cual el beneficiario debe devolver el
capital más los intereses y frutos, contra el derecho de constituyente a reclamar las rentas que
hubiere pagado, con más los intereses y frutos.- (BORDA).-
b) La resolución obliga a devolver el capital sin los frutos, mientras que el acreedor
conserva las rentas.- (SALVAT).-
LORENZETTI se inclina por la primera posición, en tanto la resolución por
incumplimiento tiene efectos retroactivos.-
Hay un hecho sin embargo, en el cual se puede resolver el contrato aun en ausencia de
pacto expreso, y se deben reunir dos condiciones:
I. que el deudor no de las seguridades prometidas.-
II. o sí por un hecho del deudor disminuyen las seguridades que había dado.-
 Nulidad por falta de onerosidad y aleatoriedad: es una de las hipótesis que se
ha planteado la doctrina con repercusión en la jurisprudencia. Algunos dicen que si la
prestación del deudor es similar a los frutos que recibe de la cosa, no habría onerosidad o sería
insignificante, por ese motivo un sector llegaría al extremo de considerar que el contrato es nulo
por falta de onerosidad. Pero para Marco Aurelio Risolía, debido a que el CC no establece una
relación de onerosidad determinada, no debe analizarse la misma salvo que lo estipulado
316
 CONTRATOS

realmente repugne al objeto fin del negocio. Si esto último ocurre, para Gastaldi y Centanaro,
debe aplicarse el régimen de las donaciones. Para Lorenzetti eso exigiría un análisis complejo y
casuístico por lo cual los mejores remedios, en este caso, serían la lesión o la simulación (si se
encubre un negocio usurario).

MEDICINA PREPAGA
CONCEPTO.
Es un contrato mediante el cual una de las partes se obliga a prestar servicios médicos a
los pacientes, por sí o por terceros, sujeta a la condición suspensiva de que se de una
determinada enfermedad en el titular o beneficiante, contra el de un precio anticipado y periódico.-
Jurídicamente lo esencial es que la empresa asume el deber de prestación de asistencia
médica, pudiendo llevarla a cabo por sí o por otros, y que no presenta un carácter intuitu
personae.- Económicamente, lo primordial es que es una empresa de intermediación, capaz de
reunir los recursos suficientes para organizar un sistema de prestación médica para una masa de
pacientes.- El pago del precio puede ser anticipado en forma periódica y también complementado
con refuerzos posteriores a la prestación.- Sin embargo, el pago anticipado es la esencia del
sistema y las otras formas son complementarias.-

CARACTERES.
I. BILATERAL.-
II. CONSENSUAL.-
III. ONEROSO.-
IV. ALEATORIO.-
V. ATÍPICO.-
VI. DE CONSUMO y CELEBRADO POR ADHESIÓN193 Y A C.G.C.

SEGURO DE SALUD, DIFERENCIAS CON LA MEDICINA PREPAGA:

Entre una empresa de medicina prepaga y un seguro de salud existen grandes similitudes: son
sistemas de financiamiento, es decir que su propósito es dar servicios médicos a través de terceros que
contratan, aunque excepcionalmente tengan servicios propios; tienen como base el pago anticipado del
usuario y la prestación otorgada cuando se produce el evento dañoso.-
En los dos casos la prestación puede consistir en el derecho del paciente a ser asistido por un
prestador contratado, o bien en el pago de una suma dineraria para que el paciente se atienda pagando
por sí mismo la prestación.- En ambos sistemas pueden darse planes de mayor o menor calidad, libre
elección o de elección dentro de una cartilla de médicos, o directamente cerrados sin libre elección.-
El seguro de salud es un contrato típico, regulado por la ley 17.418 y tiene supervisión de la
superintendencia de la Nación. El contrato de medicina prepaga es atípico, se le aplican las reglas del
seguro porque hay un riesgo asegurable y el pago de una prima e intereses. La actividad no es
controlada por los organismos de aplicación prescriptos por la ley 17.418, ni se aplican sus normas
legales y reglamentarias en forma directa, sino en tanto se verifique la existencia de supuestos de
hecho análogos.
** en Argentina es más difundida la medicina prepaga.

ELEMENTOS NECESARIOS PARA PODER TIPIFICAR LA MEDICINA PREPAGA:

193
Es un contrato de adhesión ya que existe una empresa que presdispone las clausulas mediante planes a los que adhiere el
consumidor. La prestación asumida por la empresa no es intuito personae. Se trata también de un contrato de consumo, puesto que hay
un serrvicio prestado para un destinatario final, siendole aplicables las disposiciones de la ley 24.240.
317
 CONTRATOS

a) Que exista una empresa que se compromete a dar asistencia por sí o por terceros.-
b) Que la obligatoriedad de la prestación esté sujeta a la condición suspensiva de que se dé
una determinada enfermedad en el titular o grupo de beneficiarios.-
c) Que exista el pago anticipado como modo sustantivo de financiación, aunque pueda ser
complementado.-
RÉGIMEN APLICABLE: LA APLICACIÓN ANALÓGICA DE LAS REGLAS DEL SEGURO.-
Las leyes 23.660 y 23.661 regulan el “seguro de salud” y refieren a la responsabilidad de los
agentes de seguros, y definen a las obras sociales como “agentes del seguro”, y establecen que hacen
operativo el “seguro social”. Estas menciones han justificado la aplicación analógica de la ley 17.418 en
materia de obras sociales.
Es importante analizar en qué sentido hay una similitud que justifique la aplicación de las
normas del contrato de seguro, como modo de solucionar aspectos controvertidos de la medicina
prepaga.-
El sistema del seguro tiene elementos análogos.- Busca seguridad económica frente a
acontecimientos futuros e inciertos; opera mediante una empresa que capta el ahorro en forma masiva
en base a una relación técnica establecida entre la prima y el riesgo.- Se trata de un contrato
sinalagmático, oneroso, aleatorio, de tracto sucesivo.- Todas estas características se pueden dar en el
sistema de medicina prepaga.-
No obstante las similitudes, el prepago no es, en nuestro Derecho, un contrato de Seguro
Típico.- Ello acarrea importantes consecuencias; la actividad no es controlada por los organismos de
aplicación previstos en la ley, ni se aplican sus normas legales y reglamentarias en forma directa, sino
en tanto se verifique la existencia de supuestos de hecho análogo.-

CALIFICACIÓN DEL VÍNCULO EMPRESA- PACIENTE.

1. ES UN SISTEMA ALTERNATIVO: alternativo a los de salud del Estado, estos responden a una
actividad privada.
2. HAY UNA EMPRESA DE INTERMEDIACIÓN: invierte el modelo tradicional (el paciente iba al
médico y le pagaba honorarios), esta empresa basa su actividad en el ahorro del cliente.
3. PRETENDE CAPTAR EL AHORRO PUBLICO: consecuencia masividad, lo que trae la
intervención del Estado de 3 maneras: en el control de solvencia de la empresa, en la supervisión de
los contrato celebrados para evitar que los mismos sean abusivos y en la fiscalización de los aspectos
estrictamente sanitarios.
4. HAY UN RIESGO: la enfermedad; ello exige un cálculo estadístico para obtener la prima.
5. EL SISTEMA ADMITE MUCHAS MODALIDADES: pe intermediarios, reintegro, cartilla médica
preestablecida, etc.
6. JURIDICAMENTE LO ESENCIAL ES QUE LA EMPRESA ASUME EL DEBER DE PRESTACIÓN
DE ASISTENCIA MÉDICA, pudiendo llevarla a cabo por sí o por otros. Económicamente lo primordial
es que es una empresa de intermediación, capaz de reunir los recursos suficientes para organizar un
sistema de prestación médica para una masa de pacientes.
7. ES UN CONTRATO DE CAMBIO: Porque según Lorenzetti hay interdependencia y equilibrio.
8. NECESIDAD DE UNA PLURALIDAD DE VÍNCULOS: es indispensable para el sistema de
medicina prepaga porque consiste en captar el ahorro en forma anticipada contra la dación futura y en
condiciones predeterminadas de atención médica, por medios propios o contratados y todo ello es
posible sólo si existe una pluralidad de vínculos. Sin embargo el contrato representa una relación
individual entre el asociado y la empresa.
9. HAY UN VÍNCULO DE LARGA DURACIÓN: problemas…

318
 CONTRATOS

 Como renovar el plantel (en un principio se ofrecen profesionales prestigiosos).

 El precio: la tecnología cambia, los costos cambian, las monedas cambian y todo ello plantea la
discusión acerca de si esas son circunstancias que permiten reformular el precio.
 La empresa gana más al principio ya que con el paso de los años el paciente gasta cada vez
más debido a su envejecimiento natural Lorenzetti lo define como un momento conflictivo en el
que la demanda del paciente aumenta y la empresa trata de reformular el vínculo.

OBJETO DEL CONTRATO: DELIMITACION DEL RIESGO CUBIERTO

A) LA EXTENSION DE LA COBERTURA
La determinación de la obligación de prestar asistencia médica a cargo de la empresa de
medicina prepaga es materia de conflictos.
Cuando el paciente va al medico porque esta enfermo, este lo cura y luego le dice cuanto le
debe, la prestación esta determinada, se sabe cuantos estudios le hicieron, cuantos médicos
intervinieron, cuales son sus aranceles, el tiempo de internación; en consecuencia, el precio
también es cierto.
Cuando el paciente va al prepago, no esta enfermo, paga y luego se enferma; cuando esto
ocurre comienza a producir efectos la obligación. El precio a cargo del paciente esta determinado,
pero es difícil hacerlo con la contraprestación a cargo de la empresa.
El problema se da entonces, en que una persona puede tener muchas clases de
enfermedades susceptibles de diferentes tratamientos tanto en lo referente a su calidad como a su
extensión. La empresa por su parte, no esta dispuesta a asumir la totalidad de los riesgos por un
mismo precio; puede establecer distintos planes con distintos precios, calidades y coberturas.
La cuestión inicial es entonces el DELIMITACION DEL RIESGO CUBIERTO. Normalmente
la empresa entrega al afiliado una planilla donde detalla que enfermedades están cubiertas, lo que
puede dar lugar a problemas de interpretación, por que las listas no son exhaustivas, de modo que
siempre habrá algo que no esta previsto. Habrá también diferencias en cuanto a la interpretación
de los conceptos. Por ejemplo, si se dice que cubre una enfermedad, habrá que tener en cuenta
que pueden existir varias definiciones medicas acerca de la misma, o bien que el concepto mismo
evoluciona con el tiempo. También habrá que precisar hasta cuando se debe la atención.
Sobre INTERPRETACION DE DELIMITACION DEL RIESGO hay dos soluciones distintas:
a) Una primera alternativa es la interpretación restrictiva, que propone que no es
posible la analogía, de modo de incluir riesgos no cubiertos194.
b) la segunda surge de la calificación del vínculo como celebrado por adhesión y en
este caso la duda juega en contra del estipulador. Asimismo, siendo un contrato de consumo, rige
el principio favor consumatore.
CRITICA: Una aplicación rígida de la primera solución podría dejar desguarnecidos a muchos
consumidores que contrataron en la creencia de que tendrían una cobertura y que luego se ven
privados de ella. En cambio, la segunda vía podría provocar el efecto contrario, al obligar a la
empresa a asumir riesgos que no han previsto, desequilibrando el contrato.
Según Lorenzetti, debemos encontrar una solución que permita neutralizar los efectos
disvaliosos que presentan las proposiciones anteriormente descriptas. Y establece que: la
empresa puede delimitar los riesgos que asegura, siendo lícita esta determinación e insusceptible
de ser declarada abusiva, y no es admisible la interpretación analógica ni extensiva. Como

194
Se aplica el Art. 218, inc. 7º del C. de Com. que postula la liberación del deudor y la doctrina desarrollada con
referencia a la delimitacion del riesgo en el contrato de seguro.
319
 CONTRATOS

contrapartida, la empresa tiene el deber de informar al consumidor con claridad sobre estos
aspectos, y si lo hace de un modo ambiguo, habrá una interpretación a favor del consumidor. De
tal manera que si la empresa informa adecuadamente y sin ambigüedades cual es el riesgo
cubierto, el juez no tendrá posibilidad de introducir otros aspectos no incluidos. El problema central
en este aspecto es la claridad de la información que se suministra sobre la cobertura.

B) LA INTERPRETACION DE TERMINOS AMBIGUOS EN LA DELIMITACION DEL RIESGO.

EL Art. 37 2da parte de la ley 24.240 dispone: “La interpretación del contrato se hara en el
sentido mas favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su
obligación se estara a la que sea menos gravosa”. A su vez, en el articulo 1198 del CC se ha
incorporado la regla de la interpretación contractual “DE BUENA FE”. Este principio general del
derecho como se lo ha llamado, importa varios aspectos:
a) En primer lugar, la buena fe objetiva, conocida como sinónimo de lealtad, respeto
de la palabra empeñada pero también de obrar leal, sincero. En sus efectos el principio puede
servir a los aspectos compromisorios reclamando del deudor el fiel cumplimiento de la obligación.
b) En segundo lugar, la buena fe creencia que se relaciona con la proteccion de la
confianza que suscita una apariencia creada. La buena fe tiene aquí un perfil protectorio, puesto
que se modifica la expresión real de la voluntad para estar a la aparente; es la confianza suscitada
la que corrige la intención real. Esto es así por que se mira al error en que ha incurrido el receptor
de la declaración antes que al emisor. Este aspecto de la buena fe tiene una vinculacion directa
con la regla contra stipulatorem. La finalidad de la interpretación es establecer lo que cada parte
tenía derecho a inferir de la actitud de la otra, en virtud de la expectativa que crea. Cada uno es
responsable de sus propios actos en cuanto crean expectativas. Esta responsabilidad en virtud de
la expectativa creada debe relacionarse con el deber de hablar claro, de informar, que es la
medida para establecer aquella.

C) LA OBLIGATORIEDAD DE LA OFERTA A TRAVEZ DE LA PUBLICIDAD.

En la medicina prepaga la publicidad es necesaria para poder promover los servicios que
se ofrecen, y para ello se destacan los aspectos de la prestación, de la calidad de la misma, o se
crean expectativas de cumplimiento.
Tratándose de un contrato de consumo resulta aplicable la ley 24.240 en cuanto a que la
oferta realizada por medios publicitarios obliga al oferente de tales servicios. De tal modo, habrá
que considerar que expectativas se han creado a través del medio publicitario y el contenido
informativo que se puso a disposición del consumidor a los fines de su decisión195.

D) SISTEMAS CERRADO Y ABIERTOS: La obligación de prestar asistencia que asume la

empresa puede ser de diversos modos:
1) SISTEMA ABIERTO O DE LIBRE ELECCIÓN: permite al paciente ir a cualquier medico
de una determinada área geográfica, cuyo arancel será pagado por el sistema. Es más caro por
que es menos controlable para quienes organizan el sistema. Los pacientes lo aprecian mucho
más que a un sistema cerrado, pero no todos pueden pagar lo suficiente como para sostenerlo.

195
hay fallos que dispusieron que todo aquello que se ofrezca (promesa publicitaria) será incorporado a la etapa formativa previa a la
celebración del contrato particular.
320
 CONTRATOS

2) SISTEMA CERRADO: es el que obliga al paciente a ir a determinado servicio organizado

por la entidad prestadora. Es mas barato en cuanto que es mas controlable el gasto, pero
obviamente es menos apetecible para el paciente en cuanto no puede elegir al medico que el
quiere.
3) SISTEMA INTERMEDIO: se le ofrece al paciente un listado de médicos y este puede
optar por alguno de ellos. Depende de la amplitud del listado para establecer si se acerca a uno u
otro sistema. 196
El mayor o menor control que ejerce la empresa esta en relación inversa con la mayor o
menor apertura: a mayor libertad de elección, menos posibilidades de contralor. Si hay menos
control hay menos apariencia y menos responsabilidad.

E) EXCLUSIÓN DE COBERTURA.
Las exclusiones de cobertura son las enfermedades o tratamientos no incluidos; estas
exclusiones son válidas con dos condiciones: que exista información clara al consumidor y que se
hayan puesto a su disposición otros planes que si las incluían y que el consumidor rechazo.
En Argentina, la exclusión o limitación de responsabilidad es una cláusula abusiva (Art. 37,
ley 24.240), pero se refiere a las obligaciones y no al objeto del contrato. De manera que la
exclusión de cobertura no es una cláusula abusiva ya que no produce una limitación de
responsabilidad, sino que excluye enfermedades o tratamientos del objeto del contrato. En cambio,
si una enfermedad o tratamiento están incluidos en la cobertura, la empresa no puede limitar su
responsabilidad o exonerarse de ella, dentro de los términos del objeto contractual.

F) EL ESTABLECIMIENTO DE PERIODOS DE CARENCIA.

En los contratos de medicina prepaga, el paciente suele tener cumplir con un periodo de
carencia, es decir, el consumidor debe pagar el precio sin recibir prestaciones medicas durante un
tiempo. Jurídicamente la “carencia” es una modalidad de la obligación, puesto que la obligación de
asistencia medica a cargo de la empresa esta sometida a un plazo suspensivo, que llaman de
espera, transcurrido el cual se comienzan a dar los servicios.

G) LAS ENFERMEDADES.
Al ser un contrato aleatorio sólo cubre eventos futuros, no en curso o pasados.
Pero no importa si lo anterior es sólo el origen de la enfermedad: puede existir antes pero
manifestarse luego (por ej. cigarrillo, cáncer). La preexistencia de la enfermedad no puede ser
relacionada con el origen de la misma, ya que de ese modo una gran cantidad de enfermedades
quedarían excluidas.
La cobertura no comprende enfermedades preexistentes, que son aquellas donde ya hubo
manifestación (por ej. ya hay síntomas), por que carece de aleatoriedad, es un riesgo conocido.
En este caso al asegurado le corresponde la carga informativa omitir esa declaración
(reticencia) o falsearla (falsa declaración) vicia la voluntad del asegurador. Ese deber de informar
se extiende a toda circunstancia conocida (o que se debiera conocer) y relevante (susceptible de
alterar el equilibrio contractual). La reticencia autoriza al asegurador a solicitar al juez la anulación
del contrato y se prueba mediante la declaración jurada y el examen médico de ingreso.

196
También se puede establecer un sistema cerrado mas barato para el paciente por que los médicos se comprometen a cobrar menos,
pero a la vez abierto en el sentido de que el enfermo puede acudir a otros médicos de un listado mas o menos amplio, pagando algo
mas. Es un pacto de preferencia con incentivos económicos.
321
 CONTRATOS

OBLIGACIONES:
A) DE LA EMPRESA DE MEDICINA PREPAGA.-
1) La obligación nuclear.-
a) Servicios médicos en contratos de larga duración.-
La obligación que asume la empresa de medicina prepaga es el suministro de servicios
médicos.- Suelen presentarse problemas referidos a la calidad de los mismo, al mantenimiento de
esa calidad en el tiempo y a la mejora de la misma en relación a los cambios tecnológicos.-
b) La obligación de dar servicios mínimos.-
La ley 24.754 establece que a partir del plazo de 90 días de promulgada las empresas o
entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes
de cobertura médico asistencial las mismas prestaciones obligatorias dispuestas por las obras
sociales.-
c) La cobertura de lo normal presume la de lo urgente.-
En un caso se resolvió que “sería incongruente pensar que un sistema médico que cubre
los gastos de maternidad no prevea situaciones de emergencia en un parto; es decir, hipótesis que
aunque no aparezcan regladas en el instrumento, se pudo verosímilmente entender que se
hallaban comprendidas en la cobertura”.- De ello se deduce una regla de previsión a cargo del
oferente: si ofrece el tratamiento de una enfermedad debe incluir lo necesario para las alternativas
que esa terapia usualmente presenta.
d) La promesa de una calidad especial.
Elijo un plan porque creo que posee una calidad especial, superior, mejor. Contrato en
razón de ello, por lo que el incumplimiento de esa calidad especial afecta la causa del negocio.
Según un sector doctrinario existe en estos casos el derecho a indemnización por
afectación de la calidad y que el monto debe estar relacionado con un porcentaje de la inversión
de la empresa en publicidad.
e) El problema de las derivaciones.
En el caso en el que el que la infraestructural del hospital en el que se recibe al paciente
por razones de urgencia no reúna los recaudos indispensables para la adecuada atención del
enfermo se deben tomar rápidamente las medidas tendientes a la derivación del paciente a un
centro especializado que si reúna las condiciones optimas de atención. En este caso es indudable
que el ente prepago garantiza del mismo modo una actuación eficiente de estos centros de
internacion, ya que las razones de internacion son ajenas al socio-paciente. Al paciente siempre le
asiste el derecho de que se le proporcione todo lo necesario para satisfacer la finalidad asistencial,
para lo cual resulta indispensable que el ente prepago tenga organizado el sistema de internacion.
322
 CONTRATOS

f) Limites temporales – monetarios - cuantitativos. Claridad y razonabilidad.

1. Modalidad temporal: según Lorenzetti no es en principio ilícita, pero ha traído
algunos inconvenientes relativos a los estados de necesidad y la ambigüedad de las cláusulas.
Respecto al primer asunto, puede darse el caso de un paciente en tratamiento que lo
necesite por más tiempo del previsto en el contrato aquí colisionan el derecho a la salud y a la
vida con el derecho patrimonial. Solución: primero acreditar el peligro a la vida, luego buscar
alternativas (por ej. salud publica) y si no hay alternativa prevalece el derecho a la salud
(jurisprudencia).
Respecto a la 2º cuestión (ambigüedad de las cláusulas) si se presenta se interpretará a
favor del usuario (la empresa debe informar con claridad al consumidor, concordante con la ley
24.240).
2. Modalidad que limite la cantidad de prestaciones: por ej. sesiones de kinesiología,
son lícitos si cumplen con la claridad y la razonabilidad para determinar si es o no razonable se
deberán acudir a los usos y costumbres, por ej. si el promedio de sesiones es de 10 y se fijan 2 no
hay razonabilidad y la cláusula será nula por desnaturalizar la obligación (Art. 37, ley 24.240).

2) Deberes colaterales.-
Dentro de los deberes colaterales se admiten en la contratación actual, derivado del deber
genérico de buena fe, trataremos algunos que se aplican específicamente en la contratación
relativa a la medicina prepaga.-
a) El ofrecimiento de alternativas suficientes.-
Si la empresa ofrece varios planes, con distintos precios y calidades e informa
adecuadamente al usuario sobre las diferencias entre ellos, disminuye la minusvalía del
consumidor.- En efecto, si se ofrecen varias alternativas claras el consumidor puede optar, y al
hacerlo se incrementa su libertad.- De modo que si se le ofrece un plan que cubre una prestación y
el usuario opta por otro plan que no la cubre, no puede luego quejarse de esa circunstancia, salvo
que sea un limite irrazonable.
b) Deber de cooperación.-
Este débito también es colateral y derivado de la buena fe.- En la medicina prepaga se lo
ha relacionado con prácticas abusivas que desarrolla el empresario, como por ejemplo: suministrar
un lugar de pago distante del domicilio; exigir estudios previos perturbadores de la intimidad o
riesgosos, a fin de desalentar al consumidor.- La empresa carga sobre si lo que la doctrina ha
denominado “carga de diligencia”.
c) Deber de seguridad.-
El deber de seguridad es fundamento para imputar a la empresa médica por el hecho de
sus dependientes, de sus auxiliares o sustitutos y existe en todos aquellos casos en que la
seguridad del paciente depende de una prestación médica.-

3) Deberes vinculados al orden público.-

a) Obligación de atención de urgencias.-
Esto no debe ser llevado al extremo de atención gratuita, puesto que además de
desnaturalizar el negocio llevaría a un deterioro mediato de las prestaciones que afectaría el
mismo objetivo que se quiere lograr.-

323
 CONTRATOS

Según Lorenzetti el interés público autoriza a los jueces para agudizar el análisis del
cumplimiento de los deberes que asume la empresa, por ejemplo, impidiendo que cuestiones
burocráticas (por ejemplo no tener la cuota al día) desplacen valores superiores (vida).
Hay situaciones de extrema necesidad que obligan a dejar de lado formalidades, sobre todo
de admisión y egreso, a fin de salvaguardar los susodichos bienes.- De modo que si comparece
una persona en estado de necesidad debe atendérsela si esta en peligro su vida; igual deber
incumbe al medico. Si no está al día con el pago de las cuotas del prepago, la clínica debe
atenderla igual reconociéndosele el derecho a reembolso como excepción y aun frente al
cumplimiento de los requerimientos impuestos por el prepago.-

B) OBLIGACIONES DEL SOCIO O ASOCIADO.-

a) Pagar un precio.-

EXTINCIÓN DEL CONTRATO.

A) MODALIDADES DEL PLAZO EN LA MEDICINA PREPAGA:
 PLAZO RESOLUTORIO ANUAL: Esta modalidad permite que al final del año
el consumidor puede optar por otra empresa o mantenerse dentro de la misma con el mismo
u otro plan. Pero si revela una dolencia crónica, la empresa puede liberarse de sus
obligaciones al finalizar el término pactado y el consumidor no tendrá alternativas reales de
contratación, por que en otras empresas deberá soportar normalmente un período de
carencia o directamente obtener respuestas negativas debido a su enfermedad. Para suplir
estas deficiencias se puede pactar un plazo anual con continuación automática. Pero en
realidad la situación es similar, por que la empresa puede preavisar con antelación su deseo
de no renovar, suprimiendo la automaticidad.
 PLAZO INDETERMINADO: Hay vocación de continuidad en el tiempo y la
extinción se dará por rescisión unilateral, causada o incausada, o bien por distracto. Otra
modalidad es establecer este plazo indeterminado luego de dos o mas períodos anuales. De
esta manera se utiliza el plazo anual como de prueba y la empresa puede prevenirse de
malos clientes.
 LA GARANTÍA DE PERMANENCIA: la jurisprudencia ha entendido que
ciertos plazos determinados se transformaban en indeterminados  fundamento: el vínculo
de larga duración.

B) LA CLÁUSULA DE RESCISION UNILATERAL:

Si el vínculo es de plazo indeterminado, surge la cuestión de examinar las posibilidades de
extinción provenientes de la voluntad de las partes, en especial este tipo de cláusulas de rescisión
unilateral.
En virtud de ella se pacta la posibilidad de que una de las partes deje sin efecto el contrato;
no tiene efectos retroactivos y puede requerir o no causa.
Los problemas se presentan respecto a la rescisión incausada y se plantea si la
misma es abusiva  según Lorenzetti si fue prevista por ambas partes no es abusiva; si en
cambio solo puede ser utilizada por el proveedor es abusiva.
Las empresas se ven tentadas a introducir cláusulas de este tipo en determinadas edades
del cliente (Caso: “MEDICUS”), las mismas son abusivas por que desnaturalizan las obligaciones
324
 CONTRATOS

afectando la larga duración del contrato y llevando a un estado de insatisfacción absoluta el estado
de salud del paciente.
Si la rescisión fue realizada en base a una causa contemplada en el contrato, la misma
será válida, siempre y cuando no sea abusiva (Ej.: dos días de retraso en la cuota). En general las
causas de rescisión se aprecian con criterio restrictivo.

325
 CONTRATOS

UNIDAD XV: CONTRATOS DE RECREACIÓN.-

JUEGO Y APUESTA.-

CONTRATO DE JUEGO
CONCEPTO.-
El CC en su art. 2052 dispone que: el “contrato de juego tendrá lugar cuando dos o más
persona entregándose al juego se obliguen a pagar a la que ganare una suma de dinero, u otro
objeto determinado”.-
El proyecto de 1998 establece que: “hay contrato de juego si dos o más partes compiten
en una actividad de destreza física o intelectual, aunque sea sólo parcialmente, obligándose a
pagar a la que gane un bien mesurable en dinero”.-
El juego es un ejercicio recreativo dirigido a, entretener o impulsado por un propósito de
lucro, sometido a reglas, en el cual se gana o se pierde y sometido a un riesgo: depende del azar.-
El ganador recibe el premio que debe consistir en una suma de dinero o en otro bien
mesurable en dinero.- Si el premio consiste en un hacer, no es un contrato de juego sino un
negocio atípico.-
Para que exista juego se requiere que el resultado (ventaja o pérdida) depende de un
evento aleatorio, que puede ser de diversos grados: el azar, la habilidad física, la inteligencia o una
combinación de ellos.-

CARACTERES.-
a) ES CONSENSUAL, se perfecciona con el solo acuerdo de voluntades de las dos partes.-
b) ES BILATERAL, porque desde su perfeccionamiento causa obligaciones para ambas partes
en forma recíproca.- Si participan más de dos partes, es plurilateral.-
c) ES ONEROSO, las partes lo celebran teniendo en miras las ventajas que van a obtener.-
d) ES ALEATORIO, pues aquí las ventajas o pérdidas dependen de un acontecimiento incierto
(Art. 2051).- El hecho aleatorio puede ser la suerte, el azar o simplemente la habilidad física o
intelectual de los participantes; el único requisito es que las partes no conozcan de antemano
el resultado ni sea previsible de modo certero.
e) NO ES FORMAL, ya que el Código no prescribe solemnidades en cuanto a su
instrumentación. Aunque si existen numerosos casos especiales en que se transforma en u
contrato formal, en virtud de normas provinciales.
f) EN ALGUNOS SUPUESTOS ES INTUITU PERSONAE, en la hipótesis en que resulta esencial
que la actividad sea desarrollada por un jugador y no por otro.- De allí que el CC establezca
limites al mandato para jugar (Art. 2061).
g) TIENE FINALIDAD RECREATIVA.-
h) ES TÍPICO, ya que cuenta con su propio régimen legal en el Código Civil.-

CAPACIDAD.
El CC no incluye una regulación específica sobre la capacidad para este contrato y por lo
tanto se aplicaran las reglas generales sobre la capacidad para contratar. También resultan

326
 CONTRATOS

aplicables las normas reglamentarias que prohíben a determinados sujetos participar en el juego,
en razón de su cargo o profesión197.

MODALIDADES:
El contrato de juego presenta diferentes modalidades según el grado de protección que le
provee el ordenamiento jurídico. Cuando el legislador quiere incentivar un juego determinado,
concede acciones civiles; cuando quiere desalentarlo, solo considera que hay obligaciones
naturales; cuando no desea que se juegue, lo prohíbe.

A) JUEGOS TUTELADOS.- (Provistos de Acción).-

El Código Civil en el Art. 2055 permite demandar en juicio las deudas de juego o apuestas
que provengan del ejercicio de la fuerza (por ejemplo los deportes), destreza de armas, corridas y
de otros juegos o apuestas semejantes.- Por lo tanto, solo son accionables las deudas que
provienen de los juegos caracterizados por el desarrollo de la habilidad o fuerza física.-
Estos juegos son tutelados siempre que no sean contrarios a la ley o a los reglamentos de
policía.-

B) JUEGOS NO TUTELADOS.- (Desprovistos de Acción).-

Estos juegos no están prohibidos y por ello pueden ser practicados, pero el legislador no
los alienta concediéndoles acciones civiles.- Por esta razón, las obligaciones que surgen de los
mismos son meramente naturales (Art. 515198).- En consecuencia no pueden compensarse, ni ser
convertidas por novación en obligaciones civilmente eficaces (Art. 2057).-
No obstante, producen como efecto que quién pago voluntariamente no puede repetir lo
abonado (Art. 2063). Salvo en los caso de dolo o fraude de parte del que ganó el juego, o que el
que pago fuere un incapaz al momento del pago.-

C) JUEGOS PROHIBIDOS Y PERMITIDOS.

Luego de que el CC clasifica a los juegos en tutelados y no tutelados, el Derecho Penal y el
Administrativo se encargan de prohibir ciertos juegos 199, en general los de destreza física se
permiten; por lo que, para saber si un juego de destreza física es tutelado, debe chequearse
previamente que no haya sido prohibido (por ejemplo, el combate con floretes sin puntas de
protección fue sancionado penalmente como delito de duelo).
Cuando la ley prohíbe el juego, los contratos que tengan por objeto estas actividades son
anulables (Art. 953) y consecuentemente, no dan origen a obligación alguna, sea civil o natural.
Conforme con el artículo 2063 del CC, quien pago una deuda de este tipo no tiene acción
para repetir el pago. Sin embargo, la doctrina (MOSSET ITURRASPE) ha entendido que en estos

197
Como por ejemplo, el DEC/LEY 1285/58 que prohíbe a los jueces de la nación participar en los juegos de azar, concurrir
habitualmente a lugares destinados para ello, ejecutar actos que comprometan la dignidad del cargo.
198
Art. 515 C.Civil: “Las obligaciones son civiles o meramente naturales.- Civiles son aquellas que dan derecho a exigir
su cumplimiento.- Naturales son las que, fundadas sólo en el derecho natural y en la equidad, no confieren acción para
exigir su cumplimiento, pero cumplidas por el deudor, autorizan a retener lo que se ha dado por razón de ellas (...)”.-
En otras palabras, la obligación civil se funda en el derecho civil, y es garantizada por las instituciones civiles,
por medio de una acción.- Hay obligación natural siempre que exista un vínculo obligatorio entre dos personas.- Este
vínculo merece ser respetado, pero mientras no esté positivamente sancionado, no hay derecho para invocar la
intervención de los tribunales.-

199
De aquí que esta clasificación – Prohibidos/Permitidos – se superponga con la anterior.
327
 CONTRATOS

casos solo es irrepetible si hubo torpeza del deudor, pero no si medio error de hecho, de derecho o
un engaño, supuestos en los cuales la acción de repetición es viable.
Entran en esta categoría los denominados juegos de azar, que resultarán prohibidos por el
DEC/LEY 6618/57; para que sean subsumibles en esta categoría se requiere que sean: juegos de
azar, que se juegue por dinero, que se hagan en casas de juego.
FORMA Y PRUEBA.
Es un contrato NO FORMAL, pudiendo celebrarse en forma verbal, escrita o aun por signos
inequívocos.
En materia de PRUEBA, indudablemente será necesaria la forma escrita para poder
demostrar la existencia de una obligación civil con un monto determinado, o para fundar la acción
de repetición en el caso de una obligación natural.

EFECTOS
Dijimos que la regla general es que los juegos no conceden acción (juegos no tutelados);
por ello ahora pasamos a analizar los efectos en relación a ellos.

A) DELIMITACION DE LAS OBLIGACIONES CAUSADAS POR EL JUEGO.

El Art. 2060 del CC establece que son deudas de juego las que derivan (directamente) del
contrato de juego, por ejemplo del perdedor contra el ganador y las que derivan de un contrato de
mutuo que hace un jugador con otro. Ambas se motivan (causan) en el juego.
No son deudas de juego las que provienen de un contrato de mutuo entre un jugador y un
tercero.
Si se trata de deudas de juego, son obligaciones naturales (Art. 515, inc. 5º) y por tanto, no
existen acciones para exigir el cumplimiento; en cambio, si no lo son, el tercero puede exigir el
cumplimiento y resultan aplicables las disposiciones del contrato de mutuo.
Por otro lado, en la hipótesis de un contrato de mutuo celebrado entre quien será jugador y
alguien ajeno a aquel contrato; existe la obligación de devolver al mutuante la misma cantidad de
dinero que la anticipada, aunque el mutuario haya perdido el juego, aplicándose la regulación del
mutuo.

B) CAUSA SIMULADA; NOVACION.

 En el caso de que alguien, para evitar la regla que niega la acción por deuda de juego, simule
que la causa fuente de la obligación es otra distinta del juego, el Código Civil en el Art. 2058
dispone que: “El que hubiese firmado una obligación que tenía en realidad por causa una deuda
de juego o de apuesta, conserva a pesar de la indicación de otra causa civilmente eficaz, la
excepción del artículo anterior, y puede probar por todos los medios la causa real de la obligación”.
Borda menciona el supuesto de un pagare en el que se indique falsamente como origen de la
deuda una cantidad de dinero recibida; se trata de una hipótesis de simulación en la que se oculta
el origen real de la deuda.
 La deuda de juego o apuesta no puede compensarse, ni ser convertida por novación en una
obligación civilmente eficaz (Art. 2057). La obligación nacida de dichos contratos no podrá ser
transformada en otra que permita su exigibilidad judicial, por que se trataría de un caso de causa
simulada ilícita. El deudor podría oponerse y accionar probando la causa real de la obligación.

328
 CONTRATOS

 El CC establece en el Art. 2059 que: “Si una obligación de juego o apuesta hubiese sido
revestida como título a la orden, el subscriptor debe pagarla al portador de buena fe; pero tendrá
acción para repetir el importe del que recibió el billete. La entrega de él no equivaldrá a pago que
hubiese hecho”. La hipótesis que plantea la norma es que se instrumente la deuda de juego (no
tutelado) en un titulo valor a la orden y que este sea transferido a un tercero quien inicia un juicio
ejecutivo al perdedor del juego. La disposición establece que este último no podrá oponerse a la
ejecución.
C) OTORGAMIENTO DE MANDATO.
El Código Civil prevé en los artículos 2061200 y 2062201, tres supuestos diferentes:
a) Cuando se otorgue mandato a una persona con el objeto de que esta realice
el pago de deudas de juego, el mandatario puede exigirle al mandante el reembolso
de lo que hubiera entregado (2061).
b) Si el mandato fuere conferido a los efectos del juego que aquel deba realizar
por cuenta del mandante o bien en sociedad con él, si en tales circunstancias el
mandatario hubiera anticipado sumas de dinero, no tendrá derecho a exigir del
mandante el reembolso de dichos montos (art. 2061).
c) Si un tercero, sin mandato, hubiese pagado una deuda de juego o apuesta,
no goza de acción alguna contra aquel por quien hizo el pago (gestión de negocios).

D) DOLO EN EL JUEGO: EFECTOS.

El CC en el Art. 2065 establece que: “Habrá dolo en el juego o apuesta, cuando el que
ganó tenía certeza del resultado, o empleó algún artificio para conseguirlo”. En este supuesto si se
prueba el dolo, fraude o la violencia, no hay deuda de juego, por que el contrato resulta anulable y
procede la acción de repetición de lo pagado.
Luego el Art. 2066 dispone que: “Cuando ha habido dolo o fraude del que perdió, ninguna
reclamación será atendida”, es decir, que no puede invocar esa defensa (existencia de dolo o
fraude) para anular el juego.

E) RESPONSABILIDAD DE LAS CASAS DE JUEGO.

El CC se ocupa de los efectos de la incapacidad al establecer en el ART. 2067 que: “Si el
que hubiese perdido no tuviere capacidad para hacer un pago válido, sus representantes pueden
reclamar lo pagado, no sólo de aquellos que ganaron, sino también de aquéllos en cuyas casas
tuvo lugar el juego, siendo unos y otros considerados como deudores solidarios”.
El articulo sienta la solidaridad entre los jugadores, pudiendo el representante del incapaz
repetir contra cualquiera de ellos, incluso contra quienes resultaron perdedores, especialmente por
el hecho de haber puesto a disposición su casa para que el juego se desarrolle, perjudicando al
incapaz.

200
Art. 2061: “El que ha recibido y ejecutado el mandato de pagar sumas perdidas en el juego o apuestas, puede exigir
del mandante el reembolso de ellas; pero si el mandato hubiese sido de jugar por cuenta del mandante, o en sociedad
de éste con el mandatario, no puede exigirse del mandante el reembolso de lo anticipado por el mandatario”.
201
Art. 2062: “El tercero que sin mandato hubiere pagado una deuda de juego o apuesta, no goza de acción alguna
contra aquél por quien hizo el pago”.
329
 CONTRATOS

CONTRATO DE APUESTA.-
CONCEPTO
El código lo define en el art. 2053 diciendo: “La apuesta sucederá, cuando dos personas
que son de una opinión contraria sobre cualquier materia, conviniesen que aquella cuya opinión
resulte fundada, recibirá de la otra una suma de dinero, o cualquier otro objeto determinado”.-
Quien resultare ganador puede acreditarlo, y consecuentemente, exigir el cumplimiento
(cobrar la apuesta).- La parte cuya postura resultare fundada, recibirá de la otra una suma de
dinero o cualquier otro objeto determinado en dinero.- Si el pago no consiste en dinero, el contrato
es atípico.-
Es necesario que exista ALEATORIEDAD202, es decir, un resultado incierto ya que si se lo
conoce de antemano no habrá apuesta. En el contrato de apuesta las partes sostienen posturas
diferentes sobre una materia, y la de una de ellas es la correcta, sometiendo su suerte a esa
circunstancia.

CARACTERES.-
a) PLURILATERAL, porque nada impide que varios sujetos convengan en realizar una apuesta, ya que
siempre habrá una correcta y las demás serán equivocadas;
b) ES ONEROSO, porque las partes pretenden obtener una ventaja derivada de la apuesta;
c) ES CONSENSUAL, queda concluido desde que las partes prestan su consentimiento;
d) ES ALEATORIO, porque las ventajas o pérdidas no se conocen al tiempo de calcularlo ya que
dependen de un acontecimiento incierto;
e) ES NO FORMAL.-

COMPARACION CON EL CONTRATO DE JUEGO

En el JUEGO, según el CC, las partes participan activamente intentando influir en el
resultado. Mientras que en la APUESTA las partes asumen una actividad pasiva, consistente en la
mera declaración de voluntad (opiniones diferentes) sobre un acontecimiento que les resulta
absolutamente ajeno.

OBJETO
El objeto de la apuesta es una opinión sobre cualquier materia, y sobre hechos pasados,
presentes o futuros, no existiendo límites específicos al respecto.- El objeto del contrato consiste
en el hecho de la contradicción que existe entre las partes y la suma de dinero ofrecida al ganador.

MODALIDADES
A) APUESTAS TUTELADAS (Provistas de acción): Si bien puede apostarse sobre cualquier
materia, sólo es posible demandar en juicio las deudas originadas en apuestas relativas a
ejercicios de fuerza, destreza de armas, corridas y otras apuestas semejantes, conforme al
art. 2055 del CC203.- Tienen regulación conjunta con el contrato de juego y compartiendo la
normativa sobre el mandato para apostar y pagar deudas de juego y sociedad para jugar.-
B) APUESTAS NO TUTELADAS (Desprovistas de acción): Las que recaigan sobre otros hechos
o circunstancias ajenos a los contemplados en el artículo 2055 del CC, no revisten accionabilidad.
202
La aleatoriedad proviene del desconocimiento que tienen las partes sobre algún aspecto del mismo, como la fecha o
las características; cuando el hecho es futuro, la aleatoriedad consiste en la incertidumbre sobre su ocurrencia.
203
Art. 2055: “Prohíbese demandar en juicio deudas de juego, o de apuestas que no provengan de ejercicio de fuerza,
destreza de armas, corridas, y de otros juegos o apuestas semejantes, con tal que no haya habido contravención a
alguna ley o reglamento de policía”.-
330
 CONTRATOS

LOTERÍAS Y RIFAS.
RÉGIMEN APLICABLE.
Las loterías y rifas son mencionadas en el CC como excluidas de su regulación en el Art.
2069204, criterio que mantiene el proyecto de reformas del año 1998.
Estas actividades están reguladas, fundamentalmente, por normas administrativas públicas
y privadas que refieren a las autorizaciones para la realización de las rifas y loterías, las
condiciones exigibles, los premios, los aspectos impositivos y normas de carácter publico que
contemplan la relación entre el adquirente y el vendedor de la rifa o lotería.
No obstante, la delegación de la regulación que hace el CC en las municipalidades, existen
leyes nacionales (Ley 11.672) y provinciales que se ocupan del tema.
La ley 11.672 en su art. 5º reservo al Estado la posibilidad de actuar como organizador de
loterías, de modo que solo las rifas pueden ser organizadas por los particulares, previa
autorización del Estado y destino social de los fondos.

CONCEPTO.
“El contrato de rifa o lotería es el que se celebra entre el organizador de la misma y el
adquirente del BILLETE”.
Para algunos autores, se trata de un contrato de juego permitido, en cambio para otros, es
un contrato atípico. En cualquier caso, resultan aplicables analógicamente las normas relativas al
contrato de juego. La jurisprudencia se ha orientado en ese sentido, por lo que no caben dudas
que se trata de un contrato aleatorio.

CARACTERES.
a) CONSENSUAL.
b) ONEROSO.
c) ALEATORIO.
d) CELEBRADO POR ADHESION A CONDICIONES GENERALES PREDISPUESTAS por la
entidad organizadora

LA SUERTE COMO JUEGO DE APUESTA Y COMO

MEDIO DE PARTICIPACION Y TRANSACCION.

La suerte puede ser entendida de 2 maneras:

a) Como juego de apuesta, Art. 2054: “La suerte se juzgará por las disposiciones
de este título si a ellos se recurre como apuesta o como juego.”
b) Como medio de partición y transacción: la suerte es un recurso para división
de cosas comunes (partición legítima) y en cuestiones litigiosas o dudosas
(transacción) en ambos casos los resultados obligan.

204
Art. 2069: “Las loterías y rifas, cuando se permitan, serán regidas por las respectivas ordenanzas municipales
o reglamentos de policía”.
331
 CONTRATOS

CONTRATO DE ESPECTÁCULO PÚBLICO.-

CONCEPTO.-
“es aquel mediante el cual una persona denominada empresario, se obliga a hacer una
obra intelectual que consiste en un espectáculo, en las condiciones ofrecidas, a la otra parte,
denominada espectador, que se obliga a pagar un precio por ello”.-
En la estructura típica del vínculo se destaca la obligación de presentar una obra intelectual
(cinematográfica, teatral, conferencial, juegos deportivos, etc.) que se define como espectáculo.-
Esa obligación de hacer deja de lado toda posibilidad de considerar al vínculo como una locación de
cosas (alquiler de butacas).- Tampoco es posible señalar que hay compraventa, toda vez que no hay una
obligación de dar, sino de hacer.-
CARACTERES.-
a) ES UN CONTRATO ATÍPICO;
b) CELEBRADO POR ADHESIÓN A CONDICIONES GENERALES;
c) CONSENSUAL,
d) ONEROSO
e) CONMUTATIVO,
f) NO FORMAL,
g) DE CONSUMO.-
FORMA Y PRUEBA.-
Es un contrato no formal sin forma para la prueba.- Generalmente se instrumenta mediante la
entrada o ticket, pero cuya inexistencia no obsta la demostración por otros medios.-
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.-
A) DEL ESPECTADOR.-
 Pagar un precio.-
 Derecho a presenciar el espectáculo, a un asiento, y derecho a cederlo..
 Debe respetar las condiciones impuestas por el empresario (por ejemplo, la vestimenta); y
abstenerse de molestar.-
B) DEL EMPRESARIO.-
 Prestar el espectáculo que publicito.-
 Reservar un lugar para presenciar la obra.-
 Reintegrar el dinero en caso de suspenderse por fuerza mayor o caso fortuito.-
 Derecho a que se le pague un precio.-
 Derecho a que se respeten las condiciones impuestas.-
 Derecho de administración y permanencia.-
RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO ORGANIZADOR.-
Supuesto de una persona dañada por otra que no se logra identificar.-
Existen dos teorías al respecto; según la primera de ellas no responde, ya que el empresario solo
responde por el hecho propio, de sus dependientes y por sus cosas, y no por el hecho de un tercero, que
sería un supuesto de fuerza mayor.-
En cambio, desde la óptica de la otra teoría el empresario responde parque hay un deber de
indemnidad implícito en el contrato, un deber de seguridad.- Y esto lo sostuvo la CSJN, diciendo que la
responsabilidad es de tipo contractual.-
ESPECTÁCULOS DEPORTIVOS.-
La ley 23.184 modificada por la ley 24.192, establece que “las entidades o asociaciones participantes
de un espectáculo deportivo, son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se generen en
los estadios”.- Esa responsabilidad no se puede excusar probando el hecho de terceros ajenos a las partes y
por los cuales no se debe responder, pues los concurrentes a los partidos de fútbol están amparados por la

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 CONTRATOS

obligación de seguridad impuesta a los organizadores del espectáculo por el mencionado dispositivo legal.-
Tampoco es eximente el hecho de que la víctima estuviera de pie y fuere arrastrada por una avalancha.-

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