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JOS A: BUTELER CCERES
'._ Ex ?rolUOf de Oeredro Civil en la Facul1d da Derecllo y Clencl.1
\ SQCiales de la HaclMl1 di Crdoba. DlrttloJ delln,tnulo
, de CWll'Henoch O: ,i,,ular", Mlemtlro de Num!ro y Setretario
Ac:admlco dI hl Academia Nacional de Derecho y CleflcJas Sociales.
Manual de
Derecb.o Civil
Parte General
,
+
,
.. ! .. .
....
INDICE
A modo de presentacin ........................... . . ............................ 7"
Prlogo............. ................... . ............... , .. 9
CAPTULO 1
INTRODUCCIN
1. Derecho civil o.. . .................... .
l. Evolucin del concepto _ .................... , ... ..
",' ,
2. Definicin, caracteres y contenido ............................................. .
. ,
27
..27
. ... 29
3. La codificacin civil. Los c6cUgos civiles
y contemporneos ............................. : ..... : .... : .............. : ........... , .. 31
11: El Cdigo Civil argentino o.. _. ...................... .. 33
1. Resea histrica, redaccin. sancln y"p'romU-!gaci6n ............... . 33
2. Fuentes ........................... : ....... :: .. :.. . ............................................. 37
3. Mtodo .................................... ",............ ................................. ..40
ContenIdo y anlisis de los distintos libros y ....................... 46
4. [as modificadoras y complementarlaiitll Cdigo CIvil .49
.. . . , ..
5. La reforma del Cdigo CivibAnteproyecto de Biblloni.
. . '.. l' ' ..
Proyecto de la Comisian Reformadora. Anteproyecto de 1954.
. .,
Ley 17.71 I .................................... .
[JI. Los ttulos preliminares del CdIgo Ovil 1 I
1. Contenido. . 1 . r '1,
12
CAPrULD 11
pERSONAS
Manual de Derecho Civil
1. Personas en general ......................................................... . . ............... 55 '"
!., Concepto y definici6n ,_............................ 55
2. El concepto de persona y su valor trascendente .................................. 56
3. Clasificacin de las personas........................... .. ..... 57
4. Personas de existencia visible: concepto .............................. 57
5. Los derechos de la
Legislacin comparada ...... . ............ . . ...................... 58
6. El derecho a fa Intimidad. La ley derogada 20.889. La: ley 21.173 ...... 60
-.;2t n. Atributos de la persona .... , ........... ..
:, (!) El nombre ............. : .... __
l. Concepto. Elementos ....................... , ....... .
2, Naturaleza jurdica del nombre
3. Proteccin jurfdica ............... .
4. tiso del apelativo y del patronfmico ... .
, ...... 62
.... .. ........ ....... 62
................ .................. 62
...... 63
........ 64
65
Hijos extramatrimoniales ....................................... . .06
Hijos extramatrimonial.es no reconocidos ................................. 66
L mujer casada. .................... ..67
,(9 la capacidad ..................... .
l. Ca'/'iacidad de derecho .
.. ........ 68
.. ............................. 68
69
.................. 70
. 2 CapaCIdad de hecho .. . ............ ..
'(\ El t!stat;!o de las personas ............................ ., .. ..
,'0 '
1 Concepto J.pnano y actual... .. 70
, 2. La nocin de estado en el Cdigo Civil ., .......... ,. . ..... _.71
@E\domicilio ......................................... ::..................... 7]
;
.l,
,
.',
_,_ 1. ,ConceQto ,Jurfdico .................... , ......... " ... ====== ..
El domicilio y la residencia. Relacin entre . 72
n ". .
Clasiflcaciqn del,domicilio ... , ......................................... 72
4. De.finici6n. Distntos supuestos, ...... 72
5 'El domicilio real o voluntario. Definicin. .
lo integran. ..................... .. ..... : .... 75
'6. domicilio reai .......................... ..76
7. domicilio ...................... .. .... 76
al Ca'mbiq domlcllio legal ........................... 77
b) Cambio de do'r'niciJ!Q';!egal por do.micillo real ............................ 77
Indice 13
el Cambio de un domicilio legal por otro domicili.o legal ... , ................ 77
d) Cambio de un domicilio real por otro domicilio real.... . . 77
8. Unidad del domicilio ....... d ........... ..
9. El domldllo de.origen .. :: ....... .,
.10. Domidlio especial .... ., ...
] l. Apllcaclones del domicilio ....
.. ...... 78
........ 78
...... 79
.. ..................... 80
CApiTULO '"
PERSONAS
(Continuacin)
1. Plincipio de existencia de las personas .... ., ............ . .............................. 83
A. Primer perfodo: personas por nacer ..... .. ......... : ........ 83
l .. E1 principiO del Cdigo Civil. Justificacin ........................................ 83
2. la ;capaddad de derecho de las.personas por nacer .............. . 86
3. la representacin.. ................... 87
4. la concepcin: plazos del embarazo y consecuencias jurfdicas ...... 88
5. personas autOrizadas a denunciar' el embarazo ....................... .
6. las medidas de seguridad .... . ................................. ..
7. Cesacin de la representacin de las personas por nacer ... ..
B. Segundo perfodo ,... . ................................... , .... .
]. Nacimiento con vIda .... . ................................ .
2. Prueba ......................... . ............................................... .
3. VIabilidad ........ . ....... , ........................... .
89
.. ..... 90
.. 92
....... ,93'
.. .. ,93
93
n. Prueba de! nacimiento de las personas... . ................... ..
]. Sistema del Cdigo Civil. los distintos supuestos .. .. 96
2:--Valor-probatoriodelapartida ...... ,,,. ................................................... 9.6 __ -'
3 Prueba supletoria ..... . ............ .
@)prueba de la muerte de las personas
.... " ........... ",' .... .99
..... , ..... : ......... 100
l. Anlisis de los diversos casos .............. , ......................... 100
2. 'La prueba supletoria ................................... 100. ,,',
3. Hiptesis de los conmorientes .... "101';; i ...
-'">,, .. "
ausencia .............. "... ..... ....... ........ ,'
l. la ausencia no calificada . . ........ r ':'.,: :.':; ,.1 02.:
2. La ausencia calJficada o en sentido tCniCO. Distintos supuestos (1',' .:'] 02
<[,,; .. ,',
14 Manual do Derecho Civil
3. Simple ausencia o ausentes con bienes en estado de abandono.
La curadurfa de bienes .... ." ........... ", ......... , ....... , ..
4. Ausencia con presuncin de fallecimiento. Distintas hiptesis.
Los caracteres fundamentales de la institucin. Efectos.
.E1C6digoCivilyla,ley 14394, .......................................................... 1.,.104
CAPfTULO IV
PERSONAS
(Continuacin)
@ Incapacidad ..................... __ .................... .
. ... 109
l. Incapacidad de derecho. Concepto .............. .
2. lncap.cidad de hecho. Concepto ...................... ,.,
0',_' 0 . 109
.. 109
3. S:0ntraposici6n y diferencia entre una y otra nocin .. 110
4. Los incapaces de hecho o de obra. Los absolutamente, incapaces.
Los relativamente incapaces lll
5. La interdiccin civil del penado .................. . ... '113
6. Otras incapacidades especiales. Carcter ...................... 114
7. lDs defectos fsicos y ciertas como impedimentos
para el otorgamiento de algunos actos jurdicos.. . ..................... 115
Proteccin de los Incapaces .: .......... ,........................... . ........................ 117
t!) la representacin ne'cesarla .............. . ................. 117
2. La representacin promiscua del Ministerio de Incapaces ................. 117
3. La autorizacin Judicial ................ ,.. . ............. : .. .' .. ...................... : .. ,. IIB
4. Patria potestad. Tutela. CurateJa. Concepto de cada institucin .... I lB
CAPfTUlDV
PERsoNAS
(Continuacin)
1. ................................... .
...... 121
l. Clasificaci6n. ................. ............... . ..... 121
2. SituaCin jurfdica del menor adulto ............................................... ... 121
3, Facultad'para contrato de trabajo y para ejercer
prcifesi6n 'con ttulo hbilltante. Legislacin ................... 124
,-
. ..

,
l
'.
.,.
,
,

Indlce
4. Cesacin de la incapacidad.
11. Emancipacin ...
[. Concepto y caracteres de la institucin. segn losdistintos
15
126
.. 12'
{egfmenes jWdicos .... .................... . ................... ;. 126
2. Formas de emancipacin ..................................................... i.: :;::. 'J. '126
Em
"6 t" e t .. ,j. '-, 127
3. anclpacl n por ma nmonJO. arac eres ................ : .. : .. ;.; ............... ..
4. Efectos.. . ......................................................... .. ...... : ..... 127
a. El matrimonIo contrado por el menor sin autorttaci6n ....
..
paterna o venia JudIcial .1.
b. Matrimonio deciar.ado nulo o anulado .. ::!::
c. Divorcio ............................................................... ! ... !: .......
5. Emancipadn por habilitacin de edad. Caracteres ......... .' ..
1) El menor de edad sujeto a patria patestad' ... ;' ...... ::' ... ....
': " 1;.
21 El menor sujeto a tutela ............................. .
....... 1'28
....... 129
129
130
. .... 130
6. Situacin jurdica del menor emancipado ... .. 131
7. Restricciones al ejercicio de su capacidad civil. El rgimen del
Cdigo CIvil. Arts. 131 Y 135. La ley 17.711 ................. '133
a. Prohibiciones absolutas
b. Prohibiciones relativas ......
CAPITuLO VI
PERSONAS
(Continuacin)
....... 133
.. 134

.
J.tI Dementes ,.. ," .,"" ............... .131" ..
' ... ,:'i
l. Nomenclatura legal. Requisitos para l' '1
, '."
de incapacidad.. . , . .
2. E1luicio de insania: los r r,) :'",:: ,'"
!' ;;111'
procedimiento en
3. valor del dictamen
.
4. La declaracin judicial de y.l:
de los actos posteriores, los 'anterlore's a la I!
actos ilcitos '.:l::!
5. Situacin jurfdlca del demente no sujeto
16 Manual de Derecho Civil
a. Actos entre vivos atacados de nulidad en vida del demente.. [46
b. Actos entre vivos atacados de nulidad despus de
muerto el demente ................. . ._ ... _ ................ 146
c. Nulidad de las disposiciones de ltima voluntad .................... .. 147
6. El agregado al arto 482 ................ ._ .................. ___ 148
17. El problema de Jos Intervalos lcidos. '" ...
valor y alcance ele la cosa juzgada
9. Cesacin de la incapacidad .. _ ................. _ ......... .
JI. Sordomudos ..... ,., ..
Ji para la qeclaracin judicial de incapacidad
" .: f.. La sentencia y sus efectos, de la incapacidad ."
1[1. Inhabilitados ................... . ................. ..
!I. Estados intenneql9s O fronterizos. Legislacin comparada
. ... 149
150
150
. ... ____ ....... 150
................. 150
ISI
ISI
ISI
2. Anlisis del arto 152 bis. Conclusiones ... , ............... . . ........... 153
CAPTULO VII

(Continuacin)
l. Personas jurfdicas
(9 Concepto .. :.
2. Naturaleza: .los distintos sistemas
3. Los presupuestos de la personalidad jurfdica
c::9 Clasificacin. El nuevo arto 33 de la ley 17.77 I
................ 157
.. 157
................................ 157
161
162
11. La representacin de las personas jurfdicas ........................................ 165
____ -':'l.--':su: verdadero carcter. La teorfa del rgano.
2. El rgimen legal de la representacin .......... , ..... ..
...... 165-
. ... 167.
111. La capacldad de las personas jurfdlcas . . ........... 168
.1. El principio que rige la capacidad. Umitaciones .................. . 168
IV, La responsabilidad de las personas jurdicas ................ ,......... . ............. 169
l .. 'El de! de la responsabilidad. La solucin
actual"del'derecho civil .. , 169
2. .......................................................... 171
V. Principio de la jurfdlcas ..................... 173
. ..>, '.<,;;r:i .. .. ' ,
I
IndIca 17
l. El rgimen de la autorizacin estatal. lilprincipio de la
libertad corporativa ................................................ .. 173
A. .El recurso de ilegitimidad o arbitrariedad (agregados a los
arts. 45 y48.ley 17.711). ............. . ........................... .. .. .. 174
174 .
174
-8. FIn de la existencia de las personas jurfdicas
l. Distintas causas. Efectos
C. Las asociaciones sin personera jur'l'dica
(refonna al arto 46. ley 17.711)
cPlrUWVIlI
COSAS Y BIENES
l. El objeto de los derechos
l. Cosas y bIenes. Concepto del CdIgo CIvil
2. Las nuevas categorfas de cosas ............... .
11. Clasificacln de [as cosas consideradas en s mismas y
.. .......... ].76'
177
.......... 178
179
consecuenclas jurfdicas de cada claslflcad'n .......................................... 180
l. Inmuebles y muebles ..... ............... . ............................... 180
2. Distintas clases de inmuebles. Conceptos y caracteres de cada una .. 181
A. Inmuebles por su naturaleza .............. ................... .. 18 r
B .. Inmuebles por accesin ................... . .................. , ........... 182
C. Inmuebles por su valor representativo ................. 184
3. Cosas fungfbles y no fungibles. 186
4. Cosas consumibles y no consumibles .......................... . .... 181
5. Cosas divisibles o indivisibles ...................................... . . ........ 188
'-------.0. Cosas principales y ................................ ,:: ..... =-189--
.::::::::::
111. Las cos.s consideradas con relacin a las personas. Remisin ............... 190
IV El patrImonio .. , ...................... , .. .-............................................ .. 191
.DeflniCin. Compt?sic!n di2!1 .... ' .............. :........... .. 191
El patrimonIo como atributo de la. personalidad. Crftlca 191
'< i-
3. La concepcin finaHsta del patrimonio. Consecuencia ........... , .. ,,':'," . .1
" " .'
18
Manual de Derecho Civil
4. El concepto jurdico de patrimonio referirlo al derecho sucesorio:
el principiarle sucesin en la.persona ............. , ............. , ... 192
5. El concepto de patrimonio referirlo alderecho.de las <!lbligaciones:
el patrimonio del deudor prenda comn de"los acreedores.. . ... 193
6. Universalidad de hecho ........ . ............................ /... 193
CAP[TULO IX
HECHOS Y ACTOS JURDICOS
!. Los hechos jurfdicos . ............... . ..................... , .................... 195
l. Concepto de causa eficiente de los derechos ... . . .............. 19.5
2. Antecedentes de la legislactn contenido en el Cdigo Civil
sobre hechos jurdicos en general ..................................................... 196
3. Los hechos jurdicos. Definicin. Caracterizacin .................... .
4. Clasificacin de los hechos jurdicos ............................. _ .......... ..
197
. .... 19i3
11. La voluntad .......................... _.................. .............................. . ........ 200
l. Su importancia en el derecho civil. El hecho jurfdico voll.\ntarlo:
Sus pres'upuestos. Antecedentes .... : ..................................... . : ......... 200
2. El discernimiento. Caracterizacin ................................... .
3. El discernimiento y la edad; lfeitos e llrcitos .................. .
4. El di:'jcernimlento y la salu'd mental ......... :
5. Otras circunstancias privativas del discernimiento
6. la intencin. Caracterizacin ...
7. la libertad. Concepto. Distinciones.
.. ...... 202
.. .... 202
......... 204
...... 204
.. ....... 2q5
.. .. 205
ll!. La manifestacin de la voluntad ............. ....................... ................ 206
J. Nocin. ................ ............... ............... .. ..... 206
2. Modos de manifestacin de la voluntad ................. ___ ......................... 2d7
3. Manifestacin expresa. Las decla'raciones tonnales ........... : ................ 2d7
4. Manifestacin tcita. Caracterizacin. Requisitos ... . ................ 207
5. Manifestacin por el silencio. Regla geriral. CaSos particulares.
El verdadero carcter de la manifestacin de la voluntad por el
silencio en cada caso particular ................................ : ......................... 209
6. ManIfestacin Inducida de una presuncin de la ley .............. : ............ 2\'0
IV Consecuencias de los hechos voluntarios ......... . . .................. 2f I
l. Clasificacin. Caracterizacin de caaa dase ...................... 2r I
-

.l.
, Indlce 19
2. Imputabilidad .............. ' .. ., ... .
_ 212
..... 213
3. Elnuevoart. 906 (ley 17.7(1) .. ......... " ... -
CAPITuLO X
AcroS JURDICOS
" ,
Concepto de actos jurdicos ................... -.
1. Definicin. Caracterizm:i6n ................................. .. .. .:;! 17' 1.
..................... :.:.: ...... , .. : '217. '\t
2. la causa de los actos jurfdlcos .......................................... -"
3. Condiciones de vaHdez de los actos jurdicos' ........... ' .. 1:...... , ................ 221 - ,..
, ., f '1
al Relatlvas al sujeto ............................... : ........... :.!.J.\1 ........ 221 f:
. " I'i'- .
b Relativas al obj:to . .. .......... , ........ ; ......... : ... ;.:'.:I.: .. ..... 22\ - t (
1) Determinabilldad ......... ............... :.' .... ___ .... ... 222 -1\.(
21 Posibilidad. .................... . ........... I: .. ... i',:.".l ... :222 ... 1
3) Idoneidad ...
4) Ucitud ....
cl Relativas a la forma ........ .
11. Modalidades de los actos jurdicos .............. ,.:, ..... , .... .... : ... , ... .224 -..,
.. , .... :.: _A
( Condicin suspensiva ............... ... ,.r< ... :.... . ....... ".:.;1 ... .. ....... !225 _"l.
resQI!JtQ.f!a :." .... ....... "...... . .. ... ji .. ,WU .. ,'.... :"..... 225' -
3. Cargo. Concepto. Caracterlzactn ...... , ...... : ... :... . .... .. i:: ... 227 - t
4. plazo. Concepto. Distinciones. Efectos ........ : .. ', .... :, ... .... ,228
Plazo cierto. .. .................... :: .. ::,,': .... t!,!:,'.::,.-, ....... '229 ...
Plazo incierto
Plazo Indeterminado ' .. ' ..
ll!: 'Claslflcacin de los actos jurrdicos
l. Distintas clasificaciones .......
....................... , ... .. ;:I;i; .. :.......... :229
.. ".?.' . .' ... .. '; ..... '.229
......................... ...Lnl-i,.-:;,; .... 229 ... 1'
................... ...... .:::... .}29 _tl"
IV la representacin en los actos lurdicos. ............... , .............................. :231
l. Concepto ............................................................................. : .. 1.;,1.,. .. :,,.,'.'\'>3)1.\:\":
.' ,
2. Verdadero carcter de la representacin: el y el:, , :J[! 'i:":tfl
representante.E','luci'n ........................................ i' ............... in".,'",r.,
3. La llamada ... :......j l.;::::
4. El p0der de
"1
5 . Representacin con
i,
20 Manual de Derecho Civil
6. Reprelientacin sin poder. Efectos. Ratificacin .............. 235
V Efectos,pe los actos,jurfdicos .......................................... ______ ....... ' ....... _,_, 236 ,-,10
1. Las partes, sucesQres universales y singulares ....................................... 236 -
VI. Interpretacin de los actos judicos ......................................................... ,
l. Normas de interpretacin. El C9digo de Comercio . __ ..... 237 -
CAP[TULO XI
ACJ:QS JURrDlCOS
(Continuacin)
1. La voluntad en los actos juridic06 .... n ____ ............................................. 239
l. Teorfa de la voluntad. Teorra de la declaracin. Evolucin histrica ... 239
2. ,La com:epcin actual predominante .. . ............................... 241
3. Distinciones .............. . . ................................ 241
4. La teona de la responsabilidad
11. Vicios de la voluntad. . .............. .
............. , .... 242
. .. 243
.l. Los vicjos de la voluntad referidos a los actos voluntarios
en general y a los actos jundicos .. ............... : ....... , ..
2. El error. Error de derecho y error de hecho
3. La inexcusabilidad del error de derecho. Princlpio general
4. Las exaepciones: su verdadero carcter ...... .
5. La excusabilidad del de hecho en los aetos voluntarios
licitas e urcitos. Regla general... . ................. .
.. '243
...... 244 -.q
.... '246
........ 247 _ q
. ...... 249-'\
6. . El' error esencial. Los distintos supuestos ...... ::: ....... 250 _0)
7.
B.
El error acCidental.......... .... ............. ............... .."....... 256 .. 0,
El dolo. Aclaracin. Definicin. Requisitos. Efectos .... : ............. : ....... 256 ... "
9. La fuerza y el temor .. Concepto. Requisitos de laintimldacin.
Efectos ........................ . ....
.. ', '.', -,;'.11,. 'r'"
, .. . ,. ! . . ... ,. '. ,

CAPTULO XII'. el i':"::.:'
ACTOS ":',,:, ..,::;.
(e'ntlnuacin)
.... "
1.
: ,:.:<':' :::' ,
La buena fe en los de" los actos jurdkos
Simulacin. .. ......... : ... .. :: ..... : ..:'.;.:.:.;.::' ..; .. ,l.: .. I .., .. 263 _ -l'l
::.
,
I
I
-1-

I
ji
Indlce 21
DefiniCin. caracterizacIn ....... . 264-'11.
Tipos de simulacin. Absoluta y relativa. Modalidades de
la simulacin relativa .............. .. .. ....................................... 267 ... "'11.
Simulacin ]fcita e ilfeta .................................................................. 268
El de la accin de simulacin.entre las partes .. , .................... 268 -41-
La prueba. El contradocumento. Concepto, naturaleza y efectos ....... 269
Ejercicio de la accin de simulacin por terceros. La' prueba. 213 ... A1.
Efecto de la declaracin de simulacin .................................. 274
8. Prescripcin de la accin de sImulacin ............ ................. 274
11.' El fraude. ................................ ................. .................. .............. . ... 274 .. -n.
l. Definicin del acto Caracteriz.e6n . .............. . ....... 274 J\'-
2. .Remedio jurfdico contra el fra!,lde: la accin revocatoria.
Fundamento Jurrdlco de la accin revocatoria r!2!spectodel deudor
y dell:ercero que haya de tolerarla ............... _.. .............. . ....... 275 -'\"L
3. QuInes pueden ejercer la accin .................................. _.... . ... 276 - {l
4. Actos que pueden ser revocados .. 277 .. /0,1.
5. Requisitos de la accin segn que el acto atacado sea.a titulo
oneroso o a Utulo gratuito. Anlisis de los requisItos ............... .
6. Ejercicio de la accin en contra de! subadquirente
7. Efectos de la revocacin .................................................... .
278
....... 281-}'1.
282
8. la accin revocatoria,! la accin de simulacin .. . ...... " ..... 284
111. La lesIn ........................................................... ................ . .............. . .;284 -'\\,
.... 284.'\'1.:
286
1. Antecedentes. Frmulas objetivas. subjetivo-obJetivas
2. Anlisis del agregado al arto 954. ley 17.711 ........................... ..
CAPfTuLO XIII
ACI'OS JURDICOS
(Continuac."i6,,":c) __
La forma de los actos jutrdicos ........................ .. .. .... 289 ..... .\
....... 289 -v, l. Concepto. Clasificacin. La forma y la prueba
'2. Ft.ndamento de la forma ...................... .. .... ......... . ............ 292
3. La forma y el Cdigo Civil .. :" . ! .. ;'292 -"lA .'
11. Instrumentos pblicos ............. . ............... , ...... ,, ..
l. Concepto .............. .. . .. : .......... _""
2. Clases de instrumentos pblicos ............................................. ; .... ,:: ... , ..:i94 .MI
;."
J
I
"
Manual de Derecho Civil
3. Condiciones de validez .............. . ................... ; ..... , ..... _ ...... 294 .J/I.
a. Idoneidad .............. , ............. . ....... ...................... ,' ..... ;:294 -""
b. Competencia del oficial pblico. ........................................... , ........ 295
C. Formas, firmas.y testigos ................ . ......................... ;: ........ 295 _A.'\
4. Fuerza pf9batoria del instrumento pblico. Anlisis de s.u
cntenido. Distintas clases de enunciaciones ..................................... 296 _ VI,.
111; pblicas .............................................................. : ..................... 298 -J.,Io
.1. Contenido. Requisitos ......... . ..... ................................ :, 299
.2. Nulidad de las escrituras pblicas ......................................................... 301 rl\"
f\l Instrumentos privados ...... . ................................................... ,,301
l. Concepto .................... ........................ ............ .. ...... 301
2. Requisitos de los instrumentos privados. La firma de los otorgantes. 30 I .
3. ta "firma en blanco. Impugnacin del contenido del instrumento
por el signatario. Prueba. Efectos......... ................... .. ...... : .. : ........ 304
El requiSito del doble ejemplar. caso de excepcin. NuUdad por
fa'lta de este requisito. modos como puede cubrirse la nulidad ........ 306 _ MI
5. El reconocimiento ..... -.... . ................................ : ............................. 309 _A,\
6. La fecha cierta ......... . ............................................................. 310 .A'\
CApiTULO XIV
AC'fOS JURIO[COS
(Ct,ntinuad6nl n,
.. ,.,
'. l. Nulidad de los actos jurfdlcos ........ " ......................................................... Joll - JI."
l. Conc.epto. . .............. .. .................. 3.11 .- "':..-
2. carcter expreso de la nulidad. Modo de establecerla ....................... : 3
1
14 - .y?;
3. Laclasificacln de las nulidades. La clasificacin nica .................... 3:15
4 .. El sistema de la doble clasificaci6n. Antecedentes. El C6digo Civil ... : 3
1
18
5 .. ClasifiCacin de los actos en nulos y anulables ...... . ............. 319 -i;'
'6. Actos nulos o de nulidad manifiesta. Casos.Anlisis,......... . ........... 3:21
.' ,7. Actos anulables o de nulidad dependiente de luzgamiento.
Casos. Anlisis ........ ................ .. ....... ;.... _ ..... 325.
8. los actos nulos y anulables ............. ................ . ........ ; 327 --1.1
'9. La clasificacin d. la nulidad en absoluta y relativa. Fundamento.
.
Importancia......... ............... ........................ ......................... .. ........ 3-28..l
10. caracteres absoluta y de la relativa .......... . .... : ..... 329
....
J
1
I
I
\
r
I
,
I
t
h1dlca
23
11. Actos viciados de nulidad absoluta o de nulidad relativa
.. ... 329
11. La accin de nulidad ............ ............... .............. .. ........ 330 -.\,
l. El efecto retroactivo de la sentencIa de nulidad ............... .. .. 330 - .\1.:
2. Efectos de la nulidad respecto de las partes .. .. .......... 331
3. Efectos repecto de terceros.... .. ............... .... t ........ 332
[[J. Conversin de actos nulos y anulables.. . ......................... 334
l. Conceptos. Anlisis ................ .. ................ 334 - \1
2. Legislacin comparada .................... ................. .. ... 336 -
IV Confirmacl6n de actos nulos y anularles .. .. ..................................... 337
l. La confirmacin. Concepto. Caracterizacln. Diferencias con
otras figuras jurdicas ......................... . .................................. 337 - j,,'
2. RequIsitos. .................... ................ .. ........................................ 338 - A'
3. Confirmacin expresa. RequIsitos ,............... ................................. _ ... 339 . .,\\
4. Confirmacin tclta ..... .
5. Efectos ........................ .
CAPfTULO XV
ACTOS [C[TOS
. .................... , ........... .
. 'I'
. .............................. -.......... .
........ 340.!\.!.
.....
1. Concepto de los actos ilcitos ........... .. ........................................ 343
l. La teorfa de la responsabilidad civil ................... .. ................... 343
2. Supuesto de hecho: elemento objetivo, elemento subjetivo,
elemento subjetIvo, dao y nexo causal...... _ ................ , ................... :.344
3. Definicin del acto ilcito como fuente de obligaciones ............ : ........ 347
[1. El elemento objetivo ....... ..................... . ............................................. 347
1, El ejercicio de [os derechos y la teora del abuso del derecho ............ 347
2. Los antecedentes hist6ricos ........................... . ...................... 349
3. El derecho civil comparado. La doctrina ................ . ............. :.350
4. Antecedentes nacionales. El abuso del derecho X la ley 17.711 .......... 352
lI\' El elemento subjetivo ......... .. ............... ...................... . ....... ,358
l. Imputabilidad ................................................................ , ................................ , 358
2. Dolo y culpa: Concepto ..
Do[o
Culpa ..................................................................................................... ,." .. ,
f\l El dao ............................................................. , ................................ , .. ,,!!'
l. Concepto ,",p[;o ................................. ............. , ...... '1"'."
Manual de Derecho Civil
d
' demnlzable 'Dao patrimonial lndemnlzable . . .. 362
8 anoln .................... : .... ,:.: . ......... : ...... : .. :':'::':: 362
.",',. Nocin. d I rt 1069. .33
La reparacin atenuada. Agrega o a a . 1083 ... ,364
'in "en especie" El nuevo arto . 65
';,4. La reparas '. ' .. 3
El dao moral. Definicin. n. 66
..: 5. ' del dao moral. La prueba ............. . .... 3
6 El problema de la reparacl n , . 1078 367
,'c . r 'losnuevosarts.522y .. .
,j',:,7 .. -;:I principio de la reparacl n amp la. .., ................ 368
, 8. Legislacin comparada. . ........ ,.... . .. ' ..... ;.369
'V
t
rEI dao involuntario .... ... 369
l. Solucin de',equidad ........... : .......... :......... .............. . .. 310
. d I rt 907 del Cdigo Civil .............. .
"2. Elagrega oa a . 371
;"'. "3. Derecho comparado ...... 372
1:' Vf: "El estado de necesidad ...... :.... .. 372
;.:, '1. Caracterizacin. Solucin ............. . ... 373
l' '2. Legislacin comparada ....... . ........... 374
1;J}:,'lf"13. ,Antecedentes n,do",lo; ..
;, .
f;tq'G$ CITOS
...:':::::i:.) (Continuacin)
'.:' ;;!'
:::: ' . .l,\.'!, ;" Delitos y cuasidelitos ..... . ..
, "6 Mtodo del Cdigo Civil ........ ..
.- l. Deflmc] n.
\'{..2 {'\preciacin crtIca .................... . .............. .
, kgls\aqn comparada ... ..... .. ..
1". '] "a lndemn;zar naCida del acto Illclto
... : 1 d alart 1109 ...... , ............ .
. 315
376
376
..371
...... 377
:i -h" .'.plfc;a.rcter ?ohdano E agrega o
......................... "L ......................... 37?
' " i' I ',lc,1 ;;f' '. l'''' . ............... . ..
, ,,' :;,. ......... .. ............................... 38U
... 379
. :';.(i
2
La teorfa 'dE: la culpa .......................................... ..
,!\,:. \. " \ Cdigo Civil. La unidad de la culpa : ..
. :3. . ............ .
.. ......... . .380
\" 4. La .. 'id: ..
;'. UT IC ..
5,.
"'. C 1 adelos'Junc.lnari o1>,........ .
" p b'l 'd',' d' extra contractual. DiferenCias.
'. \;'7. Responsa JI, "
Tendencia a la " ..
.. 383
383
. .. '384
....... 385
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l:
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Indice
25
m. la accin civil nacida del delito
l. Sus caracteres. Su diferencia de la accin penal ............. , ......... 387
2. El ejercicio de la accin civil dentro del fuero penal. El art. 29
del Cdigo Penal ................................................ .
,3. Constltw;:in de parte civil dentro 'del proceso penal
4. Subordinacin de la accin civil a la penal
5. Cuestiones prejudlclales
. .... 388
............ 39
... , .. 391
1) Las que versaren sobre la validez o nulidad los matrlmonios . ,392
2) las que versaren sobre la calificacin de las ql1iebras'
de Jos ,comerciantes 392
. Influencia de lo juzgado en lo penal sobre lo civil ....................... .
.. 392
CAPITULD XVII
ACTOS ILlClroS
(Continuacin)
1. Responsabilidad Indirecta
1.
2.
3
4.
5
6.
7,
8,
9,
DIversificacin de supuestos
Responsabilldad por el hecho ajeno. Concepto. Requisitos
............... , ............. 395
..396
Principlo general ...................................................................................... 396
DIversos casos de aplicacin especialmente reglados. 397
Casos donde hay una presuncin relativa de culpa: prueba de 'descargo
a.favordel civilmente responsable. Fundamento de la responsabJHdad ... 398
Casos donde hay una presuncin absoluta de culpa; el clyllmente
responsable no tiene prueba de descargo. Fundamento de la
responsabilidad .................... ................ ........................ . ... 398
Responsabilidad de 105 padres por el dao causado __ _
Anlisis .... .. ................. , .................... . ...... 399
Circunstancias eximentes de Tesp.onsabiJidad ............... . ........ 400
RsponsablUdad de los tutores, curadores. directores de colegios,
maestros artesanos. Circunstancias eximentes de responsabilidad .,. ... ,40 J
Responsabilidad de Jos dueos.de hoteles. tasas pblicas de
hospedaje, etc.; d los capitanes de buques, patrones de .' ",', ';',;.': ;.,:
d, lo, 1
.'
26
CAPITULO XVIII
ACI'QS IUCITOS
(Continuacin)
Manual de Derecho Civil
r. Responsabilidad por el dao Causado por las"cosas'
l. Daos causados por animales. Principio general, de esta'-
responsabilidad ........... -...................... ,.,........................... . ................. 405
2. Circunstancias eximentes ................... ....................... ." ..... _ ................... 406
3. Dao causado por cosas inanimadas. Fundamento de esta -
responsabilidad' ..... :....... . .. :................... ................ ........... . ......... 407
4. Agregado al arto 1113 y"derogacin de los arts. 1133 y I [34.
Anlisis. la teor'.! del riesgo' ...................................... : ................... .-..... . .. 408
Bibliografa ........ ____ ..... .
. .............................................. 415
. ,.
.. -,
1
I
1. DERECHO CfVlL
1
INTRODUCCION
l. Evolucin del concepto - d.]
1: ., .. ';
Entiendo que es provechoso, para Ilustrar. mostrar una reseadle,la .
que ha experimentado, a travs de los Siglos, la IocuCi6n,"derechGl 'clvll".-que es
traduccin literal de la latina ius civile.
Si. nos referimos al derecho romano y si recordamos el cOllcepfoidl
jUrisconsulto-Gayo. 'recogido por las lnstltutas de Justiniano', entendermos que:en
esta primera poca, el derecho civil.es peculiardeun,pueblb
y el pasaje a que me refiero aclara: el derecho civil toma el nombre '
y se agrega: es asf como no incurria e error el que dijera que las leY_es
o de Saln constituyen el derecho civil de los atenienses, aS:como bvl
de que se sirve el pueblo romano. constituye el derecho civil de, o el
derecho qUiritario. Algo ms an, a tenor de este pasaje. entendem.)s que':cuahdo
se usaba la locucin derecho ovil sin ningn aditamento, se consideraba-:qu,.!se,
era el derecho romano o el derecho de los ciudadanos romanos. AeSte derecn6 se
Je contrapona el derecho de gentes o ius genlunt. Destaquemosmuy r'
los caracteres de Uno y otro derecho .
. Repito: 'el derecho civil era elderecho de- un-
antonomasia, el derecho de' los ciudada'nos romanos; el
gentes. por el contrario, era :un-derecho ut1ver.;al. El
en sr mismo. El J o derecho de gentes
sola expresin deun contenido racial. sino un.derecho,'
cuenta la humana; ante todas las cosas
civil. podrra decirse. representaba el derecho, estr,icto;
1,
"
Manual de Derecho CiVIl
representaba la equidad. Pero no habremos de entender que estaban en pugna, en
contraposiCin, sino que, por el contrario, se complementaban.
En resolucin, en una primera poca histrica tenemos esa contraposicin:
derecho civil o iU5 civile. derecho de gentes o iU5 gentium.
Transcurren los sIglos, que no son pocos; llegamos al trmino del Imperio
Romano, a la Edad Media, y entonces el derecho civil se identifica enteramente
con el derecho romano. Ellmperlo Romano, ya inexistente territorial y polftlcamente,
se sobrevivi a sr mismo, 'se espiritualiz, dirfamos, por la fuerza expansiva de su
derecho_ EEte derecho romano de que hablamos. refirindonos a la Edad Media,
es el derecho romano en su ltimo grado de evolucin y desarrollo es ese derecho
que qued estereotipado en las de! que el
emperador lustiniano leg a la cultura jurdica universal; el Jrpus luris Ci\lile o Cuerpo
de Derecho Civil Romano. En la Edad Media, en las antiguas universidades, se
al que profesaba el derecho romano, tal cual lo afirma Planjo!,
civil, que coincida enteramente con el derecho romano, era
un universal, y comprenda tanto el derecho privado cuanto el
derecho p.ol(co.
En segunda poca al derecho romano, derecho universal. slo se le
derecho car:tnico, ya que la Iglesia se habla reservado para sr la
en materia eclesistica.
.,:ResITIi!,,:l'Ido, enla Edad Media tenemos esta contraposicin: derecho civil.
que es el derecho romano, -tanto el privado como el pbl!co, como un derecho
universal. y frente a l, el derecho cannico.
Avanzamosen el tiempo y a fines del sigloXVII. se constituyen entonces
en el contine.Qte europeo las nuevas sOPeranfas y qu ocurre? 'JOdas las f6rmulas de!
derecho pbliCo contenidas en el Jrpus luris Civile pierden virtualidad. Slo la conservan
las frmulas que ataen al derecho privado. Aparece entonces, en una tercera poca
hist6rica"la contraposicin entre derecho privado y derecho pblico.
El derecho prlvado es el derecho civil en contrapo.sici6n al derecho pbllco.
la doCtrina cita como antecedente la obra de Domat, Tratado de las leyes civiles en su
orden J1atural y el derecho p16lico. En esta obra est claro que el derecho civi! se confunde
e identifica con el privado, frente al otro derecho: el pblico.
---De:ninguna-manera-podrfa detenermea"analilar-este-engorroso_!l_diffcil __
problema de la contraposicin entre derecho prIvado y dereGho pblico.
Umitmonos, exclusivamente, y con espfrltu escolar, a determinar cul es el mbito
d('! accin del uno y del otro. Diremos que el derecho pblico es la esfera de actividad
que el Estado se reserva para sI mismo, en cuanto ente soberano, y para el
cump1imiente de sus fines: diremos a su vez que el derecho privado es el mbito de
actividadresetvadorala: persona para el libre desenvolvimlentode su actividad en
las rladtmsconlas'tlema:s personas y dentro de la .comunidad.
.. 'EIderecho dvi!'tltlnG"a deja de tronco, dirfamos, usando una expresin
grfica, del derecho privado, vale decir, nunca deja de sr el derecho general el
'i
,

,1
1

"
.,
Introduccin
"
derecho comn. Y de ese tronco se desgajan ramas que van constituyendo
paulatinamente derechos que gozan de autonomfa legislativa, ramas espeCializadas
del derecho privado. Aparecen el derecho comercial, el derecho de mineda, el propio
derecho del trabajo, llamado tambin derecho laboral o bien derecho social,
expresi6n que no pocos usan. Este derecho laboral o derecho del trabajo es de
una naturaleza sumamente discutida en doctrina y asume una importancia
menta! en la hora presente.
La evolucin jurfdlca y el progreso institucional. repito, van desgajando del
tronco las mmas especializadas y queda asf el derecho o derecho general,
dentro del derecho privado, que es el derecho civil, el que no obstante delimitarse
cada dla ms en su contenido, jams dela de ser el tronco o la rama principal o el
derecho comn o derecho general. dentro del derecho privado.
2, Definicin, caracteres y contenido
Si nos atenemos al concepto contemporneo donde el contenido del derecho
civil est, como he dicho, bien delimitado, procuraremos caracterllarlo a travs de
una deflnlcln, la que "El derecho civil es
integmlmente la sItuacin de la dentro de la comunidad, ya mirada en sf
del n(lcfe-famillar
dentro del cual se Integra y perfecciona, yamirada comQ titular de un patrimonio, ya
proyectada ms a\1 de la muerte a travs ae la transmisin hereditaria".
Detengmonos brevemente en el anlisis de esta definicin, la que comienza
diciendo: El derecho civil es el "derecho privado comn". Hemos advertido ya que
dentro del derecho privado estn las ramas especializadas, el derecho privado que
goza de autonomfa legislativa, como la actividad mercantil, regulada por la ley escrita
codificada que se llama Cdigo de Comercio. Ello no obstante, el derecho civil
nunca deja de ser el tronco, esto es, el derecho comn o general. Est dotado,
solemos decir Invariablemente, de virtud supletiva, esto quiere decir, como lo
advierte el propio Cdigo de Comercio en el apartado 1 del mulo Preliminar, que
toda relacin de derecho privado, que no est regida por norma especial. se regir
----- poreraeredlo comn-;-por"la"norma geneml;-estoes:'por"el.derecho.civil. Por.e50 __ _
i
nuestra definicin comienza diciendo que el derecho civil es el "derecho privado comn"
o si se quiere, el derecho general.
El mundo entero de la persona est contemplado por el derecho civil, a punto de
que el dereo:ho civil mira. a la persona para prodigarle pratecdn aun antes de haber
nacido, desde [a concepcin en el claustro materno. Regula toda actividad Privada
dentrade la comunidad, recorre todo e! Itinerario terreno .de la persona, yaun la pfOYe9"a
ms all de la muerte, a travs de la transmisin hereditaria. Sirva esto para encarecer ..
la importancia del derecho civil: sobresale la persona, ante todas las .. :
.
30
Manual da Derecho Civil
. Dice la . ':. que regula integralmente la situacin de la persona, ya
rmrada en si misma y a tr"!vs de cuanto le es inherente ... .
No pocas V&es habrer:nos de hablar de la relacin luridica y, como es obvio,
jams habremos. de c0nceqirla sin concebir antes el sujeto. la persona, de manera,
pues. que la persona el Supuesto indispensable de las relaciones iurfdicas. Por
eso nuestra definicin habla de [a persona considerada en sr misma, y es as! como
dentro del Cdigo Civil argentino, dentro de la legislacin civil universal, tendremos
siempre un sistema de normas de derecho objetlvo, que regula la situacin de la
pe,rsona considerada en sr misma. Comprende t:Qd..,? lo
,suJeto de derecho; a esa
categora de los llamados o derechos de la personalidad:
derechos subjetivos especiales cuyo objeto es !;i" persona, a travs de sus' partes
constitutivas. Asi, un autor contemporneo, al hablar de estos derechos de la
personalidad o'. .. dice 1)
.a: 2) a a 4) al
la propia allibIe desenvolvimiento de la
Cuanao'es&a'a'finidn dice 'ya miradaen'si misma a de
cuanto .!e es inherente", comprende todo eso: la persona sujeto de las relaciones
juridicas, sus atrib.Jtos y los derechos que le son Inherentes. llamados tambin
derechos Innatos, por oposici6n a los adquiridos o tambin derechos
o derechos de la personalidad, llamados tambin juro in persona ipsa.
Agrega la definicin: ... ya mirada respecto del ncleo familiar dentro del
cual se integra y perfecciona .... .
En el derecho civil universal tenemos la Institucin de la familia, el llamado
"der
7
cho de familia", ese sistema orgnico de reglas juridlcas que regulan todas las
relaCIones que nacen de los vfnculos familiares. Dia a ella cobra Inusitada Importancia
esta parte de! derecho civil, a pUnto de que hay una tendencia a convertirla en un
cierto derecho aut6nomo; es as como en algunos paises las iniciativas legislativas
elaborar el "Cdigo de la familia", Todo este cmulo complejo de
relaCIones que nacen de los vInculas familiares, podramos decir que tienen
lIla institucin cardinal, dentro del derecho de familia, que,es el
matnmonlo; 2) el vinculo natural que liga al progenitor con el generado: la filiadn;
tiene un gran sentido de actualidad en el derecho de familla contemporneo
la mstitud6n de la adopcin, lo que se llama la "filiacin adOptiva"; 3) el vnculo del
parentesco en general que es otra de las fuentes que Integran el llamado derecho de
familia. Se a esto, las Instituclones de la patria potestad, la tutela y la curktela.
Nuestra definici6n sIgue diciendo: " ... ya mIrada como tItular de un
patrimonio ... ". Estamos entonces dentro de ids llamados derechos patrlmoniates".
En categora cabe la distincin: 105 derechos personales o de crdito, qu'e por
tradlc!n se llaman ta:mbin obligaciones"; y los derechos reales, vale fu;dr,
aquellos derechos que le aseguran al derechohabiente un seoro jurfdico sobre
las cosas: dos especies Integran y completan el cmiarode los llamados
derechos patrimoniales. ' ;
,1
,
j
;,
I

i
I
IntroduccIn 31
Advertimos ,que hay derechos donde lo que se ampara y tutela es la
personalidad misma en sus ms nobles manifestaciones, lo que es fruto del intelecto,
del ingenio humano, como son los derechos de autor, lo que tambin se llama
propiedad intelectual. E'J"I estos derechos de naturaleza compleia, hay que distInguir
el aspecto de la personalidad del otro aspecto, su contenido patrimonial, le aseguran
al derechohabiente el aprovechamiento exclusivo de la obra por un tiempo
prolongado, por lo que tambin se los llama derechos de monopolio. O sea que en
este tercer rubro encontramos derechos patnmoniales, dentro de los cuales se pueden
distInguir: derechos persona/es Q de crdito, deredios realeS y derechos intelectuales, o sea,
derechos persona\fsimos con contenIdo patrimonial. Y termina diciendo nuestra
definiCi6n: ... ya proyectada ms all de la muerte a travs de la transmisin
hereditaria". Luego que la persona muere, su patrimonio, en cuanto constituye una
universlidad Jurdica de derechos donde se considera tanto el haber como el debe,
los derechos propiamente dichos como las obligaciones o las cargas, ese -todo
ideal", se transmite al heredero. esa manera-el heredero pasa a ocupar la posicin
Jurdica que ocupaba el causante. Tenemos asna instltuci6n del derecho suason"o.
Advierto Que ms adelante, cuando nos refiramos detenidamente al contenido
del C6digo CivIl, Insistiremos en los distintos enundados de nuestra*flnicin, 10 que
tiene una sola virtud: llamar la atendn sobre el contenido sustancial del derecho civil
. 3. La codificacin 1vll. Los cdigos civiles modernos y
c()ntemporneos
Corresponde que nos refiramos a la codificaci6n y, muy especialmente, a la
codificacin del derecho civil. que es la que nos' interesa ,
Un cdigo, acomodado el concepto a las ,jurfdlq,
parte Integrante de la clencia del derecho, es un cuerpo de
proposiciones jurdicas que ataen a una determinada y
estructurado segn un mtodo. En sentido lato, suele para
referIrse a leyes agrupadas en un solo cuerpo. En ese de verdadero
carcter jurfdico seran los romanas; verbigracia; el Gregoriano, el
Herrnogeniano, el Teodosiano. ,
E;n esta resea informativa, breve, pondremos de el ms alto
monumento i . I 1
de Bizancio, 1 ' " ..
el gran compIlador fue ) ..
civil tiene cuatro partes, a. saber: 1) Las del
derecho; 2) EIDigl!Slo o las Pandectas; 3) El
este derecho, estereotipado con. fuerza de
representa el derecho-romano en el ms
dijimos que an i territorIal y
sobrevivi a sf mismo, se
32 Manual de Derecho Civil
Entre bdas compilkiones de leyes, o cdigos en sentido ampliO, lato. cuentan
[os memorablestol:!igoi!espaoles, entre los cuales cabe destacar Las SitIe Partidas,
del rey SabiO .
I En lq ihd\:ieina. a';fjnes del siglo XVIII, ao 1794, aparece el Cdigo Ge-
nera Para No es un cdigo civil, aclaro, es un cdigo general
que i8do el tanto el privado como materias de d.erecho pblico.
. la disputa La codificacin suscitada
SavJgnytutor lega! del prfnc.lpe heredero de la corona de
alemn Thibaut publica un donde pide la
redab.::16il de'\J'n para Alemania, similar a[ que rega,en Francia. Savigny,
ge histrica, [a qu'e entiende que el derecho se nutre de
[as tradiciones'y de cada pueblo, y que est sujeto a una e
combate. enrgicamente las ideas expuestas porThlbaut.
" La postura eminentemente polmica, ve [a luz en su obra ya famosa,
intitulada De de. nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del deredlo.
el motivo, la QJ?9rtJJp.Jdac! yel contenido su c?n estas palabras: "la
-es obra falsa IJ porque ts nedla con Ideas mtemtrcao: IJ desconoce el desenvolvlI11/ento
liistriro del dere/io: la codifiCacin impide a la rienda aval1taram el siglo, inmlJlliliza el espritu
. de 105 juriscol1slfds poi-la fijacin de sus frmulas y priva al derec/io del mejoramiento sucesivo
"que le aporta una 'inteipretacin ms libre".
. La polmica deja un saldo positivo favorable a [a codificacin. El rglmen de
la codificacin concluye por imponerse con proyeccin ecumnica. No hay otra
excepcin que la de [os pases anglosajones en [os que impera el rgimen del com-
-'mon la", (derecho comn), o derecho no escrIto o consuetudinario: Irlanda, Gran
,- Bretaa, Unidos (salvo Luisiana), Canad (salvo la provincia de Quebec),
, I y AustralJa.
ende,
i I i
,'-1, '
h,
los cdigos estn suletos inexorablemente a la ley de los
que.deparan las contingencias histricas y que, por
U con todo, tales son las
desde el punto de vista de la seguridad y continuidad
se haya difundido con carcter universal. fur otra
la codificacin del derecho civil, en lo que va del siglo,
factor positivo de progreso en el desenvolvimiento de
, '.'
i lo fue el cdigo ctvil de los franceses del
indiStintamente: Cdigo Civi! francs o Cdijlo
obra de cultura juridlca del gran emperador, para
Napolen es
, yaun posteriormente. De l se
metodolgico, que ya por si. ya
un verdadero magisterio
la despus.
"
" :
Introduccin 33
, Dentro de los cdigos europeos, merece mencin especialli!l Cdigo Civil
alemn, cuyo proceso de elaboracin abarc, aproximadamente, un cuarto de siglo.
Los,trabajos preparatorios comIenzan en l ao 1873 Y la sancin legislatIva es de
1 89. En la respectiva ley se disponfa que este cdigo comenzara a regir en Alemania
a partir del 19 de enero de 1900.
, Se ha dicho y con razn, que es ms que notable el mrlto de! Cdigo Civil
alemn. Sintetiza todo el movimiento cientffico a travs de! decurso del siglo XIX.
y es al mismo tiempo una obra maest;a de tcnica jurfdica. Entiendo que cabe un
parangn: as! como el Cdigo Civil de los franceses, el Cdigo Napolen, elerci su
magisterio ecumnico el""! el slglq XIX, as! tambin el Cdigo alemn es. el
paradigma de la codificacin contempornea, y grande. muy grande su
influencia, en todo lo que va del Siglo.
Dentro de los cdigos modernos europeos, merece tambin especial mencin
el nuevo cdigo italiano de 1942; asimismo, el nuevo cdigo de Portugal. de 1967.
No podemos tampoco dejar de met:'cionar un cdigo que es expresin de un gran
progreso jurdico, me refiero al C69igo Civil suizo, Aqu debo fonnular una aclaracin:
una cosa es el Cdigo Civil suizo y otra el Cdigo Civil suizo de las Obligaciones;
ambos tienen vIgencia a partir del ao 1912. Es de recordar los nuevos cdigos de
las repbllcas populares socialistas: el de Hungrfa (1960), el de Polonia (1964) y el
deChecoslovaquia .
Dentro de los cdigos americanos, y cefiidosal orden cronolgico. sealaremos:
el Cdigo de Bolivia, el de Chile, el de Ecuador; el de la Repblica Oriental del Uruguay
(que fue objeto de una revisin general en 1911 y 1912, quedando convertido'en un
cdigo renovado, por sancin de 1914) y el Cdigo de Colombia.
Dentro de los cdigos americanos nuevos o renovads, merecen mencin
muy especial, el del Brasil, el de Mxico, el de Venezuela y el del Per.
Despus de esta resea meramente informativa, habremos de referirnos al
Cdigo civil argentino.
Il. EL CDIGO ARGENTINO
l. Resefi .. histrica, redaccin, sancin 'J promulgacln
--= --
No obstante la Revolucin de Mayo, fasto histrico que tralo consigo Ifl
emancipacin politlca del Virreinato del Rfo qe la Plata; entre nosotros. y tO,cia .
Amrica, sigui rigiendo el viejo derecho espafiol.
A ese derecho espaof contenido en compilaciones m,m".m"nt;,I'i"
de ellas en Amrica, se sumaba, como suele decirse,
especialmente para Amrica hispnica: las Leyes de Indias. Si
,ley primera; de las Leyes de Toro, el d" ";"n "on, qlle
tales leyes. era el siguiente: -
" __ o
!
l'
r
I
r

"
Manual de Derecho Civil
1I Las Leyes de Indias, Ordenanzas de Intendentes y Cdulas por tratarse
de Amrica;
21 Las Pragmtic.as, Cdulas y Ordenes comunicadas a las audiencias;
3) la nueva.Re1:opilacin;
4) las Leyes de Toro;
5) Las Ordenanzas realesde Castilla;
6) El Ordenamiento de Alcal;
7) El Fuero Juzgo;
8) El Fuero Real;
9) Las Siete Partidas.
Este orden nunca,fue observado en Amrica. Una primera taron: tales cdigos
o compilaciones. las ms de ellas, eran.ignoradas entre nosotros. Segunda razn:
reinaba sotrerano judicial.
Enrique Martfnez Paz dice: "El abogado !!S{alill pndsado, ante todas las cosas. a
demos/m( Id uistenda tk la 1i!!I que invoca6!l !I a dtnwslmr dtSpus era aplicable a su caso,
segn el omen de prflaci6n esla6Ierid(1S" y concluye: "De esla manera. las resoluciones de
jurisprudencia eran la combiHad6H de la habilidad am la igHQraHaa-. La conclusin definitiva
es sta: leyes dispersas, desconocidas; reinaba, pues, la inseguridad jurdica en
lugar de reinar la segUridad jur(dica.
El transcurso del tiempo llev al gran anhelo: la codificacin de todo el
derecho argentino.
La primera iniciativa orgnica, orientada a promover la codificacin de nuestro
derecho, la constituye el decreto de Urqulza, de fecha 24 de agosto de 1852,
refrendado por. su ministro Luis l. De la Pea. Por ese decreto se disponra la
Constitucin de una Comisin General Codificadora, dividida en cuatro secciones,
cada una de las cuales estaba dedicada, respectlvamente, al derecho civil, al derecho
comercia!, al derecho penal y al derecho procesal.
En la fundamentacin de ese decreto se dice, entre otras cosas, y usand9 el
lenguaje la poca: "En poco se habrla aventajado, con una constitucin nacional
y con Cor1stitudones provinciales, que estableciesen los poderes pblicos, que
definiesen y del!mitasen sus atribuciones, que declarasen que la persona
hombre, su libertad, su propiedad, su honor, todos los derechos individuales,
constituyen algo sagrado que nadie puede tocar sino con arreglo a las leyes, si al
mismo tiemp", recurriendo a esas leyes nos encontramos con el caos, donde tales
derechos/tan altamente proclamados, quedasen sin cesar expuestos a los golpes
de 1<:1 arbitrariedad y a la accin de los malos instintos'.
La fimdamentacindel decreto finaliza asf:"EI presidente.provisorio de la
Confederacin Argentina aspira a la glotia de queen el tiempo que le cabe la suerte
de estar a,la' cabeza de los destinos de la Repblica, marque el primer paso hacia la
gran obr.de la ..
La.seccin a la,que se encargaba la preparaCin de un proyecto de Cdigo
Civil, estuvo constituida por. un miembro redactor, el doctor LorenzoTorres y dos
miembros relatores, los doctores Alelo Viliegas y Marcelo Gamboa.
.
"

Introduccin
Inmediatamente despus, el doctor Lorenzo Torres renuncia a la misin
encomendada por razones de salud; y con fecha 3 de setiembre del mismo ao se
acepta esa renuncia y se nombra en su lugar al doCtor Dalmacio Vlez Srsfield.
La Iniciativa de Urquiza no las luchas polticas intestinas: donde
resplandeda el supremo anhelo de lograr la unidad y la definitiva organizacin
nacIonal. postergan la realizacin de esa Iniciativa.
No obstante ello, la iniciativa de Urquiza se transforma en precepto
constitucional: Constitucin de 1853. arto 64, inc. 11; Constitucin de .1860, art.
7, inc. 11, donde se confiere facultad al Congreso de la Nadn para dictar los
cdigos fundamentales. .
Urquiza nombra a Vlez Srsfieid, en setiembre de 1854,.como miembro
redactor de la seccin encargada de preparar el proy.ecto de Cdigo Civil. .
VlezSrsfield prepara, junto con Eduardo de Acevedo, el proyecto de Cdigo
de Comercio para. la prOVincia de Buenos Aires que eritra en vigencia en 1859, y
que por sancin del CQngreso de la Nacin de 1862 viene a convertirse en Cdigo
de Comercio de la RepblicaArgentina. De esa manera, el primer c69j.go de derecho
privado fue el Cdigo de Comercio. .
Coautor de este Cdigo fue Vlez Srsfield; ello no obstanti't10 pudo evitar
ser v(ctima d,; la calumnia. En e.l de la se lleg
Srsfield habla hurtado el trabajO aleno. Esta calumnra, que as[
dentro de lo es un juicio. histrico, ha quedado
trabajOS recientes; entre otros; el de un colega, profesor ele a
la Universidad Nacional de Crdoba, doctor Hctor Cmara;quierjihcJena lrn
estudio proHjo de los borradores del Cdigo de Comercio, que enel
Colegia de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, llega a li comprobacin
fehaciente de la oparticipacin efectiva de Vlez Srsfteld en la
ese proyecto de Cdigo de Comercio. .1.
Por Imperio del preceptoconstitudonal a que me he referido -alti 7, Inc. U, de
la Constitucin de 1860-,.ydespus de lograda la reincorporacin de ... . a la
Confederacin Argentina, se dicta en el ao 1863!a ley 36, tuyo ..
Poder Ejecutivo de la Nadn la facultad de nombrar comisiones i:
los proyectos de Cdigo Ovil, C.,omerclal, de Minera y ..
En cumplimiento de la ley 36, el presidente de la Repbl!ca,
por decreto de fecha 20 de octubre de 1864, encomienda al , .
Srsfield, la tarea de la preparacin de un proyecto de Cdigo i
1
.-
.,,-.
fue refrendado por Eduardo Costa, ministro de Justicia e
.. l
.. ! .
;
presidente Mitre.
Es de notar la siguiente circunstancia histrica: ya en
ojos en Dalmado VlezSrsfield, cuando
Civil para la Repbl!ca Argentina. Uegamos a [864, ya Vlez
coautor del Cdigo de Comercio para la provincia de B\'Ienos
doce aos y Mitre le encomienda la preparacin del proyecto de
36 Manual de Derecho Civil
la Repblica Argentina, A juicio de sus contemporneos. y en atencin al inmenso
caudal de sabidurfa y experiencia de que gozaba, pareda el hombre predestinado
. para magna de laborar un proyecto de Cdigo Civil.
o En 1el decreto? J 864, V!ez,Srsfield se
ton diSposicin excepcional, acaso sin precedente. Dicen
sus bigrafos'que no pocas veces lo sorprendfan [as horas del alba en pleno trabajo
intelectual.Es asf camolen julio de 1865, remite al Poder Ejecutivo el proyecto del
Primer Libro del Cdigo Civil, acampanado de un memorndum u oficio de remisin,
donde fannula una 'serie de manifestaciones respecto de cmo ha traoajado, de
los principales antecedentes de que se ha selVido, etctera. Muy a menudo
habremos de referimos a este'documento: el oficio de remisin con que acompa6
el proyecto del Primer Ubro del Cdigo Civil.
En el ao 1866, remite el proyecto d las dos primeras secciones del Segundo
Ubro; en 1867, remite al Poder Ejecutivo el proyecto de la Tercera Seccin del
Segundo Ubro; en 1868 concluye el Tercer Ubro: y en 1869 da trmino a la obra.
En agosto de ese ao, remite el Proyecto al Poder Ejecutivo de la Nacin.
El Poder Ejecutivo remite el Proyecto al Congreso de la Nacin, el que, en
definitiva, resuelve sancionarlo a "libro cerrado". Esa actitud del Congreso
represent, si se quiere, un acierto, porque nunca se habra logrado posiblemente
.Ia sancin del Cdigo, sometido a una revIsin Integral por las dos cmaras que
'componen el Congreso de [a Nacin. Por otra parte, no obstante todo el respeto
que pudieran merecer los diputados y senadores de la Nacin de aquel entonces,
no estaban en condiciores de afrontar esta tarea de [a revisin tata! del proyecto
a los fines de [a sancin. A su vez, hay precedentes de sancin a libro cerrado. Se
logr de ese modo conSlllVar la estructura y la unidad orgnica del trabajo
compuesto pl Dalmacio Vlez Srsfield.
La ley 340 es la que dispone la sancin del proyecto y es de fecha 25 de
setiembre de 1869. Y el decreto de promulgacin es del 29 del mismo l"0es y ao.
Esa ley 340, disponra en su arto I a que el Cdigo Civil entrara a regir como ley de la
Repblica a partir del la de enero de 1871.
Advirtase que el Cdigo Civil ha cumplido el centenario de su vigencia el
ladeenerodel971: ... , .
____ Dedi;arerros aJ:nas.hreves palabras del codificador __ _
todo, al valor de su'op'r"!::
Cabe destacar, como ya lo seal, que Vlez Srsfield reunra un inmenso
caudal de cultura jurdidl, una excepcional experiencia en el foro y asimismo, todo
un bagaje considerable de conocimientos a travs de la funcin pblica, que
desempe ininterrumpidamente, en los cargos ms encumbrados: fue
el verdadero jurisconsulto de la cuyo consejo y
veces fuese menester.
Recodare'ITuJ!{lo Segovia en el Prlogo de su obra
sobre el cdigovil: 'EI'96drgo Civil es UIT mOITumentode sahidur[a, que hace honoraWslmo
al talento!l sagacidad dnu autor ala Repblica Argentina, nuestra patria", .
)
Introduccin. 37
Abe[ Chaneton, en su magnfico libro dedicado a la vida y a la obra de Dalmacio
Vlez Srsfield, nos dice: "V/ez Sr5field fue la CQpacidad juridiCQ ms grande ({m que conM
el paS,!J su obra, el Cdigo Civitla ms e5tupenda nazo.a inttlr,dual realiulda por un argentino".
Represe en que Vlez Srsfield trabaj solo en la elaboracin del proyecto.
Susco[aboradores fueron tan slo copistas, amanuenses. E:ntre, ellos cabe mencionar
de modo muy especia! a su hija AureHa, quien cooper con tanta solicit!-ld ydiligencia:
asImismo, a Victor'ino de la Plaza, a la sazn estudiante de derecho. pOSfdo de
conocimientos gramaticales y excelente ortgrafo: a su vez, a Eduardo Daz de Vivar,
Vlez Srsfleld, acaso curado en salud por lo que habra ocurrido: con su
participacin en el Proyect9 de Cdigo de Comercio. coparticipacin que en
Congreso le fue negada, no quiso colaboradores, Todo el Cdigo Ovll es obra
exclusiva de Dalmaclo Vlez Srsfield.
El Cdigo, como decfamos, debi entrar a regir por imperio de la ley 340. el
1 de enero de 1871. El presidente Sarmiento dispone que se prepare en Nueva
York una edicin del Cdigo Civil. Ello no obstante, llega la poca en que el Cdigo
debe entrar en Vigencia como ley de la Repblica, y se advierte la necesidad
impresclndible de someter.esa edicin a una revIsin general. en atencin a las
erratas que contenf:), Por ello, llegado el la de enero de 1871, Sarmiento dispone
que silVa de primera ed'ldn oficial del Cd'lgo, provisionalmente, la edicin que
sirvi de base a [a sancin legislativa: el primer libro editado por la Imprenta de la
Nacin y los otros tres por la Imprenta de Pablo Conl. Asf se dispuso. en tanto
pudIera darse aprobacin legislativa a [a edicin de Nueva York.
Uega el ao 1872, y se declara primera edicin oficial del Cdigo Civil esa
edicln, que se llamar Invariablemente "edicin Nueva York", la que contiene una
pequea lista de erratas o enmiendas. .
Transcurre el tiempo y en el ao 1882 se sanclona lo que se llama la ley de fe
de erratas propiamente dicha: por decreto del Fbder Elecutlv9 de' la f\lacln, del 4
de dclembre de 1883, se declara oficial!J autintrCQ, con exclusl6n de toda otra, la
edicin "Pampa', nombre que proviene de la editorial que la compuso. En esta
edicln estn ya las erratas sancionadas por la correspondiente ley de 1882.
Todas las ediciones posteriores del Cdigo Civil. no son ms que [a
reproduccin de' la ltima ediCin ofical y autntica, que es la edicin "Pampa".'
--
2. FUentes
Es forzoso formular una advertencla: cuando en esta
tema, jams habr de entenderse que nos decidimos a acometer i.
contenido sustancial del Cdigo Civil o un estudio Interno de
'Cuando decimosfuentes, queremos slo referimos a los
de'
I argentino. Acasohabrfa propiedad si
."
1
,
"
Manual de Derechll Civil
Nuestro tema ser entonces u'na simple sinopsis donde se mencionen y
destaquen, segn la importancia de la que tuvieron, antecedentes
legislativos y de doctrina, con tos cuales @z compuso su magna obra.
Dentro de esa .mencionaremos y de modo ms que
destacadoal emlnentel:-!.nsconsulto ya que la Influencia
que tuvo en la composlcI6n ,del'Lodlgo Civil es verdaderamente notable.
Recordaremos que Freitas prepara un primer trabajo que se denomina Compilaci6n
de IIl5/eges civiles del Brasil. que sera el preliminar. para culminar con el magno proyecto
del Cdigo Civil para el Imperio del Brasil.. !:Be trabajo jurdico, que invariablemente
se llama tambin Esbo<;Q, simple proyecto, es un trabajo de excepcionales virtude_s.
En l. Freitas se revela un verdadero geniO sistematlzador. Es de deplorar, que el
Esbo<;o no haya quedado completo. Le falta el ltimo libro.
El pensamiento de Freltas sobre metodologa jur[dica formulado en la
introduccin a la consolidacin de las leyes del Brasil, como asimismo, todo el
Esboc;o, o proyecto del Cdigo Civil para el Imperio del Brasil, tuvieron una Influencia
notable, decisiva, en la elaboradn de nuestro Cdigo Civil. Esa influenda habremos
de considerarla muy cuando nos refiramos al mtodo del Cdigo
Civil. Toda la concepcin metodolgica de] Cdigo Civil argentino est Inspirada
e.n el Esboo;o de y en su pensamiento sobre metodolog[a jllrdica. Tambin
es notarla y evidente su-Influencia en el contenido del Cdigo Civil. Recordemos lo
que dice Segovia, en su obra fundamental sobre el Cdigo Clv], en una de sus
notas al art. 3107 del ttulo de las Servidumbres: "Esta es la ltima cita de Freitas,
que ha suministrado ,el precioso material de la mitad aproximadamente- de los
artculos recorridos. Aqui termina el proyecto de Cdigo Civil del codificador
b.rasll:o, qued. trunco. Un recuerdo para el malowado jurisconsulto que la
CLenCLa -" Estamos en el art. 3107, de modo que la mitad, aproximadamente,
son unos m] qUinients articulas.
Ms adelante Insistiremos, al tratar del mtodo, acerca de la Influencia de
Freitasen la cohstrutcin sistemtica del Cdigo Civil. .'.
El Cdigo Civil tiene esta modalidad peCuliar: lleva notas al pie de cada artculo
:sas ,notas si;mpre traen remisin al antecedente de leglslacin o doctrina
Justlhca el articulo o que lo explica o 10 adara, o que expone ideas o razonamientos
vinculados con el artfculo. Uama poderosamente la atencin que en los-tres primeros
libros del Cdigo Civil, las citas en notas, de Freitas, son excepcionales.
Qu explicacin podramos dar?\-blvemos a mencionar el documento oficial
a m,e he ref,erido; el oficio de re.misin con que se acompa el proyect del
Pnmer AhL al hablarde los trabajos que ha consultado, despus
de al CdLgo de Chile, al proyecto de Garda Goyena para Espaa, agrega
al fmal: el del Cdigo Clvll Que est trabajando el seor Freltas, para'el
Imperio de BrasLl ; y textualment dice: "del cual he tomado much[slmos
Acaso este testimonio lo llev a omitir las tantas citaS que debi poner en
Ubros Primero y Segundo, sobre todb, y en parte del ubr De est manera
explicamos la omisin de las citas de Freitas en las notas. -
.\
.'
,.
. .
l.
Introduccin
39
En segundo lugar, en la sinopsis, diremos en general: cddigos !:I pro!,/eclos de
cdigos, y dentro de este enunciado tan general y vago cabe destacar en primer
trmino el Cdigo Civil francs, en segundo lugar el proyecto de Garda Goyena de
Cdigo Civll para ESpaa, que le depar gran provecho y utilidad al codificador
argentino para preparar su proyecto. En ese trabajo_juridico, al pie de cada articulo
o pargrafo, est la correlacin de las leyes espafiolas con las leyes romanas.
Estas son. en conclusin, las menciones ms importantes: el.Cdigo
Napolen, el Proyecto de Garda Goyemi; y en alguna medida el Cdigo de Chile.
Podran agregarse otros trabalos legislativos, cuya influencia fe escasa, si se quiere.
E1) tercer trmino, dentro de nuestra sinopsis, nos referiremos a lo que Vlez
Srsfield llamaba "el derecho esto es, todos los conceptos dedoctnna
contenidos en los trabajOS lurfdicosconsultados porVlez. Dentro de estos trabajos
jurdicOS cabe sealar, de modo muy especial. los autores franG:eses, comentadores
del Cdigo Civil francs, a quienes se llama fundadores de l "Escuela de.1a Exgesis',
los que no fueron expositores de un derecho civil org{iT:1lco, simplemente
comentadores de todos los artrculos contenidos en el Cdigo Ciliil francs. Entre
otros autores, los hay muchos de renombre universal. pero hairelfus de mencionar
a que tuvieron ms Influencia en la elaboracin del(;:'@lg9 no podremos
dejar de hacerlo con los autores Aubty y Rau, profescirS qe IJtl)niversidad de
Estrasburgo en su 'Tratado de civil frllf1w, tercera la consultada
Vlez Sr:>field, pues estn la cuarta y otras ampllan y
mejoran mamfiestamente la tercera. La influencia de itnprtancia
en el Cdigo Civil. Es tal la virtud expositiva de esta lo que atae a
la sobriedad, concisin y precisin, que prrafos d.e Au8r'Y V :Jbu' han pasado a ser
artrculos del Cdigo Civil, ya literalmente tomados, o.lIgeramente.enmendados.
Thmpoco ):xxbfamos dejar de mencionar al prncipe d,? Franceses
de la Escuela de la Exgesis, Charles Demolombe. Ni a froplo-')Et M<!.i"cad y otros. .
En cuarto lugar, dentro de nuestra sinopSiS habremos de las leyes
espafiolas, y para qu decirlo, si hubo algn experto q_ue la:;; conoda, lo fue sin
duda Vlez Srsfield. . . -, -
En quinto jugar, podrfamos agregar todos los
y los usos y costumbres. Entre las instituciones nuestro autntico
patrio, merece especial el derecho iher.editaro del
mstLtUldo en el arto 3572, inspirado en una ley de la provincia de.Buenos Aires_del
22 de mayo de 1857.. 1 ,.
. Para-encarecer la preocupacin desperta;on .. .
costumbres de la sociedad para la cual 1 j
institufa el .matrimonio cannico -para las personas que
sobre todp, nota al TItulo 11, Seccin 111. Ubro 11, el Que
En sexto trmino, tenemos el derecho roma(lO
leyes de! derecho justinianeo, tantas veces i
doctrinas y opiniones de los romanistas clsicos entre '1
especialmente a Savigny, Malnz, Ortoln, ..
40 Manual da Derecho Civil
Represe que en nuestra sinopsis figura en ltimo trmino el 'derecho romano.
Estq puede parecer unalparadoja. pero vuelvo a adarar, nosotro!! no hacemos otra
,que presentar una sInopsis de los trabajos jurfdicDs que 'han servido de
inmediatolpara la elaboracin del Cdigo Civil argentino. El derecho
romano, fuente suprema de sabidurfa jurdica. es un derecho ecumnico, de virtud
perenne, del que se nutre todo el Derecho privado moderno y contemporneo. Es
la ltima sfntesls de todos los cdigos de la poca. Nosotros mencionamos el
romano en sexto trmino, porque no han sido las leyes romanas, !os
iraginentos del derecho justinianeo, los que han servido para e1a.borar los artfculos
Civil; pero el contenido sustancial de todo el Cdigo Civil argentino,
de todos los cdIgos' de su poca, es el derecho romano, '
,;:iH"

:',i'i!:j'"
. ..:.:,:i(J .'Son antecedentes o fuentes del Cdigo Civil argentino:
1) El Esbor.;o de Freltas; ,',
.2) Cdigos y proyectos de cdigos. Entre otros Cdigo francs, Proyecto
de Garda Goyena, Cdigo Civil de Chile;
"3) El derecho clentffico. Autores tales como; Aubry y Rau, Demolombe,
Troplong, Marcad y otros;
4) Las leyes espafiolas;
5) Los precedentes patrios y los usos y costumbres;
6) El derecho romano.
, " ,Sobre tema, 'remitlmos al "Inventarlo que trae Segovla en el Prlogo de
.sl1:qbia ya citada, intitulada El Cdigo Civil de la Repblia Argetllina. Su ex.plicllcin !I
[t!a:haio [11 fomlll de notll5, .
'o'
3',
'N:f,' :
,::{{!;'.:t.b. tocRrlte al mtodo, en la tarea de la codificacin civil, es un asunto cuya
-- --- del Cdigo Civil argentino,
$iha de 'estarse a propio testimonio, vertido en el oficio de remisin al'Poaer-
Ejecutivo del proyecto Primer Ubro de! Cdigo Civil. En ese documento oficial.
hay.un pasae que "El mtodo que debla seguir en la composicin
de la obra, fue para rilf lo ms dificultoso y me exIgi los mayores estudios".
Ms adelante !>.e a la clebre clasificacin tripartita de Gayo, segn la
cual todo el derech6)la:d'dis,t:rlbuirse de acuerdo con tres rubros, a saber: l. De
las personas: 2. De las acciones. ,
Freitas, esta tripartita fue exagerada
su 8e no se la obserV ni en el.Dlgesto, ni'en
" ni en las la enseanza del derecho.
-
"

l'
"
l
Introduccl6n 41
Agrega asimismo Freitas, al criticar esta clasIficacin tripartita: "Se refiere al
US, esto es al derecho, y no a los jura, a los derechos'o derechos subjetivos; a su
vez, es de carcter general y comprende a todo el derecho y'no serIa de aplicacin
al :derecho civil exclusivamente".
En su pasaje anterior, Vlez: $rsfie[d se refiere al mtodo del Cdigo Civil
francs, el que en su estructura sistemtica est dividido en tres libros, y que
paredera estar informado por la clasIficacin tripartita a que me he referido: el
primer libro trata del derecho de las personas, el segundo de los bleries, y el tercer
libra es el que se ha llamado hipertrofiado tercer libro del Cdigo Napolen, donde
se legisla sobre las rnateriasms,variadas y heterogneas, bajo el rubro: 'De Jos
modos de adquirIr la propiedad", Se ha 'afirmado que en este tercer libro estar[a
contenido todo el derecho civil.
Prosigue dIcindonos el autor del Cdigo Civil, a modo de conclusin finaL
'Yo he seguido el mtodo expuesto por el sabio jurisconsulto brasileo Texeira de
Freitas, en su extensa y doctlslma introduccin a las leyes civiles deI,Brasil" .
Averigemos cul seria el mtodo propugnado por Freitas. Es indispensable
una aclaracin, ya nos hemos referido al trabajo preparatorio de Freitas,.Intitulado
Rewpiladn de las ,iviles del Brasil. Ese trabajo va precedido de !.In prlogo, de
una introduccin, la que constituye un doctfsimo tratado de metodologfa jur{dica.
Freitas, despus de dedicarse al anlisis critico de todas las clasificaciones
conocidas hasta entonces, se esfuerza, posefdo de un cierto espfritu metaffsico,
por adentrarse en la Intimidad de las relaciones jUfldieas a fin de destacar aquellos
rasgos y caracteres fijos, permanentes, inalterables; reflexionando de esa manera,
llega a fonnular una clasificacin que reputa la suma clasificacin de Jos
a la que considera como una frmula metodolgIca de valor trascendente, y es
sta: Todos los derechos, o son derechos absolutos, o son derechos'relativQs.- He
ah[, las dos supremas categorfas.
Los derechos abso!utos, proyectados respecto de los bienes, del patrimonIo,
son los llamados derechos reales.Y los derechos re!atlvos, proyectados respecto
de los bienes, del patrimonio, son los llamados derechos persona!es o tambin
derechos de crdito, o bien llamados, simp!emente, oblig9ciones, segn una trad!dn
secular. Este es el prlnciplo clasificador supremo en que se inspira Vlez
quien abreva en el concepto metodolgico de Freitas. Procuraremos,demostrar la
--exactltud.de nuestraaflrmacjn, Para ello, ser Indispensable que nos detengamos
en el anlisis de varios pasajes del Cdigo'Civil. ComenzareiOsCOil ela-rt:-497.-En- -_._'
esa dIsposIcin se eleva a la jerarqufa de norma juridica la antftesls entre el derecho
personal y el dercho real. En efecto, la disposIcin dice textualmente:
M. 497: "A todo derecho personal corresponde una obligaCin personaL No.-
hay obligacin. que corresponda a derechos rea!es". "'11,:',
\-ale decir, el derecho personal es un derecho relativo, porque slo sedii"kSPitp"; ';;, .
de un.sujeto pasivo, individualmente detenninado de antemano; ;U
, , ",,,. - , .,,'." ,,' .. . J
derecho real es un derecho absoluto, que se da erga omnts, contra . i.
y cada uno de los mIembros de la comunidad organizada jurfdicamenteutt"ii.;:fl;;4;};jtf:):
:;
,
I
Manual de Derecho Civil
La anttesis formulada ya en el propio artculo. est explicada y parafraseada
en la extensa nota. Uamo la atencin especialmente sobre el'ltimo prrafo deJa
nota, donde se recuerda a Ortoln: 'Derecho personal es aq!Jel en que una
sona es Individualmente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que
ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. O en trminos ms
sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente
a un,a persona a una prestacin cualquiera, a dar, a suministrar. a hacer o no hacer
alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa
un benefiCio mayor o menor'.
asf el derecho real, derecho absoluto, ya el trmino pasivQ de
la relacin est .. representado por la comunidad toda, por cuanto a todosl'sus
integrantes les incumbt: el deber de respetar el derecho real de los dems. Este
deber jurdicq es un deber de pura inercia, de puro acatamIento, de contenido tan
slo negativo: En sentido estricto, este deber, trmino'correlativo del derecho real.
se. confunde con uno de loS preceptos fundamentales del derecho, de la frmula
trina de Ulplano "vivir honestamente" lJioneste viven); "dar a cada uno lo suyO" (suum
quique Ji "respetar el derecho ajeno, o no atentar contra la persona o la
propiedad de nadie" (alterom no/'! laedere). En este ltimo est ese debet; trmino
correlativo del derecho real. en cuanto ste es uh derecho absoluto. Pore].contrrlo,
el derecho personal es relativo porque siempre se da slo con respecto a una
persona, 'o a vrias, proindlvidualmente determinadas de antemano.
El autor del Cdigo Civil pone gran preocupacin en. destacar la anttesis
entre derecho personal y derecho real.
Ademsdel arto 497, Y su respectiva nota, particularmente el ltimo prrafo,
donde se recuerdan las definiCiones de Ortoln, tenemos otros pasajes dign'os de
mencin, donde se encarece el valor trascendente de esta distincin, oiTio b'ase
de toda la construccin sistemtica del Cdigo Civil. f,'
'kamos la ':lota al art. 577. En ese artrculo se instituye la exigencia ineludibl
1
de
la tradicin, como mooo de adqUirir el derecho real. Para entendemos-mejor, reArmohos
al paradigma de los derechos reales: la propiedad privada o el derecho real dedominio.
Art. 577 :.'"Atltes de la tradicin de la. cosa, el acreedor no adquiere sobre
ningn derecho real". "
Por imperi9 de este principio enunciado'.en el 3rt: 577, para que el dereJho
real nazca y se constituya, adems del,tftulo, ser imprescindible que al adqUirehte
se le haya hecho la entrega efectiva de la. posesin, voluntariamente: esto lo
que se llama "tradicin-o Una cosa son los derechos y obligaciones que
del contrato por el cual una persona se obliga a enajenar o a transferir la
prop"edad; y algo distinto es el modus adquirendi, el modo de adqUirir el dereqho
real; para ello. adems del ttulo, es indispensable la tradicin de la cosa. '
En un pasaje de la larga nota al.art. 577"el autor del Cdigo Ovil nos joe,
refirindose en actitud crtica, al Cdigo Civil francs: "la trad!;in y la posesin n da
valen. El derecho personal y el derecho real son una misma El contrato el
" , ""1
'"b",
!
l',
,.
, t
Introduccin 43
propio dominio; y el dominio es el contrato. No hay diferencia alguna entre eLtftulo
para adquirir y el modo de adqUirir, entre la Idea y el hecho, entre la causa y el efecto".
Este pasaje contrapone el rgimen del Cdigo Clvil argentino al del Cdigo
Civil francs. Segn el rgimen del Cdigo Civil francs -posteriormente modificado-
bastaba el solo contrato, sin ms, para transferir la propiedad de la cosa. Vale decir,
que la propiedad se adquirfa como un efecto nacido del solo contrato. El rgimen
del Cdigo Civil, esencialmente romanista, dice 10 contrario: una cosa es el contrato
del que nacen tan slo derechos personales, tan slo derechos a la cosa: y otra
distinta es el derecho real. el derecho en la cosa, o sobre la cosa, el que slo,pace,
o se constituye luego que el adquirente ha recibido la posesin efectiva de la cosa;
de modo que son dos posiciones bien contrapuestas, de ahf que se jusfique el
mencionado pasaje.
Dentro del rgimen instituido por el cdigo Civil, se toma impresCindible, en
el caso de la fldquislcln de la propiedad por ttulo tltulo
del cual nacen tan slo derechos personales, y "wdo de adquirir, que es la tradicin
efectiva hecha por el enajenante a favor del adquirente para que ste la
posesin y se convierta en propietario (11. Es de gran importancia re"HexJcin'lr sobre
el valor trascendente de la distincin. El autor del Cdigo Civil ha dicho tambin:
no hay en el Cdigo Clvi! francs idea de mtodo ni de sistema, porque se co1hfunde
el derecho personal con el derecho real .
Por si eso fuera poco, en nota al arto 578, se vuelve a Insistir ia
contraposicin entre el derecho personal y el derecho real. Pan!
abundamiento, remitimos a la nota al Trtulo N del Ubro ti! del Cdigo CiViL ei 't:ue
comienza con el arto 2502. En esa extensa nota, y parafrasendolda:Deril6ibMbe-;
se vuelve a reiterar la contraposicin entre el derecho real y el' per'soiiaJ!: 'Las
definiciones de Demolombe reproducidas en esa nota son .. en sustancia, las mISmas'
definiciones de Ortoln rproducidas en el ltimo prrafo de la rl6ta al ilH:l:.197.
Esas definiciones son las siguientes: "Derecho real. es el que crea entre la persona
y la cosa una relacin directa e inmediata, de tal manera,-que no se encuentra'en
ella sino dos elementos, /,1' persona que es el sujeto activo del derecJio, Ij /a cos/! qU(es el
objeto'. Esta es la expresin ms concisa"y lapidaria del concepto clsico de derecho
real. donde se hace total abstraccin del elemento paSivo de la rel'adn.
y se agrega: "Se llama; al contrario, derecho personal aquel que Slo crea. una
relacin entre la persona a la cual el derecho pertenece, y otra persona
obliga hacia ella por razn de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo
esa relacin se encuentran tres elementos, a saber: la persona que.es el
( 1) Respecto de
Imprescindible, para I I I I
la eldgencia de la I
por ley 17.771). parla 17.801.
"
Manual de Derecho Civil
activo del derecho. que se 'llama acreedor; la persona que es el sujeto pasivo del
derecho, que,se llama deudor; y la pres/f1cin, que es el objeto de esa relacin jurdica".
, En la susodicha nota, viene,despus un cuadro integral de contraposicin o
de Gomparadn, para destacar diferencias entre derecho personal y derecho real.
, Es tan grande la1preocupadn por hacer notar la diferencia entre estas
categorfas (lo personal y lo real), que se vuelve a repetir sustancialmente Igual cosa,
aun cuando de modo Incidental. cuando se habla del dominio internacional. en
nota al 8rt. 2507 del Cdigo Civil. En esa nota consta este pasaje; "Hay otro dominio
que se llama dominio internacional. Todo lo que antes hemos dicho de los derechos
absolutos y de los derechQs reales, es exactamente a"pllcable al dominio.
Internacional, o propiedad de Estado a Estado. No consiste en una relacin espe-
cial de acreedor y de deudor entre una nacin y otra, sino en una obligacin ge-
neral de todas las naciones, obllgaci6n pasiva, como toda la que es relativa a los
derechos reales, obligacin de inercia, de respetar la accin de cada pueblo sobre
su t"erritorio, no turbarla, ni imponerle obstculo alguno'.
: Una sola reflexin: el concepto dsito de derecho real de que hacen mrito
las definiciones ya comentad"s, la de Ortoln, la .de Demolombe, reproducidas
sustancialmente en el Cdigo de Prusia (Parte 1, TIt. 11, 125), en el de AustrIa, arto
307: en el de Chile arto 577, dejan.entrever que la relacin carece de algo que'jams
[altarle, del trmillo :pasivo. En realidad, no es que carezca la relacin del
;'=[00 pasivo, sino que se hace abstraccih de ste porque decimos: es el mero
de respeto del derecho ajeno, puro deber de inercia, de acatamiento, de
slo negativo y que no es constlttlvo del derecho, por opOSicin a
propiamente dicha.
. las caracterfstlcas que dan flsonomfa Inconfundible al deber de
real, ya la obligaci6", propiamente dicha;trmino
. En ,e[ deberde abstencin correlativo al derecho
rige para todos'y para cada uno de los miembros de la
, est sancionado por el derecho objetivo -vienea
alterum llO"'/aedere, y sirve de nota caracterrstica todo derecho
slo se concibe respecto de un 5u;eto
, para satisfaccin legftima de
segundo'[ugar,-el'deber-deabsttrcin __ _
I . I mientras subsista el Estado
I deber de respetar el derecho de los
elemento correlativo esenclalde todo derecho
que se haya cumplido de modo exacto y
jurdico se extingue y el deudor queda
d,; d" p'''' Inercia, caracterstico
recfproco: no slo "A" est obligado a
"B" est obligado, del
de /'l. Por el contrario, la
t-
I

,1
Introduccin
45
obligacin es, por definicin, personal: el'deudor slo est -oblIgado respecto del
acreedor, o bien respecto de sus sucesores. En cuarto lugar, el deber propio al
derecho real, est dicho ya, es negativo siempre: ,deber de abstencin, de
acatamiento, de pura inercia. En cambio, la obligacin correspondiente al derecho
personal puede ser positiva, como Io-es las ms de las veces, o tambin negativa:
Por ltimo, el deber que muestra el contenido negativo del derecho real no es'
esencialmente constitutivo del derecho .. Tal deber de abstencin, que luego que ha
sido violado hace pOSible el poder de exclusin reconocido al derechohablente,
tan slo se 'concibe en razn del contenido positivo del derecho real: el
derechohabiente, como es obvio, g9Z8 del poder de exclusin nicamente.en la
medida en que tiene asegurada por la ley la poSibilidad de obrar libremente respecto
de la cosa. En cambio, en el derecho personal la obligacin es esencialmente constitutiva
del derecho: la sustancia jurdica de ste se concentra y agota en ..aqulla.
Es de gran importancia conocer todos los pasajes del Cdigo Civil donde se
encarece la diferencia, la antftesis, personal y derecho real. Son
estos pasajes: arto 497 y su extensa nota,particularmente el ltimo prrafo; nota al
arto 5.77: al 578-la extensa nota al Ttulo N del Ubro m; la nota al arto 2507; y para
mayor abundamiento, [a nota al arto 4023, i" fine. En sta se nos dioe: 'En este
Cdigo no reconocemos acciones mlxtas.de reales y personales". O sea, que la
anUtesis entre lo real y lo personal est referid<! tambin a las acciones. las acciones,
o son 'reales o son pU5onales: no hay otra clase de acciones.
Ahora bien: si no hemQs qUedado. an convencidos de que est" daslftcacin
constituye la espina dorsal de toda la construccin slstem.tica del Cdigo Civil,
veamos cmo.nuestra afirmacin queda tambin corroborada por todo el plan: el
Ubro 11 del Cdigo Civil, lleva esta leyenda: losderechos personales en las
relaciones civiles; el Ubro m lleva la siguiente: "DeloS" derechos reales"; y el Libro
N esta otra: "De los derechos reales y personales. Disposiciones .. Podr
advertirse cmo del plan trasciende el valor capital que,tiene la sUm.ma
derecho personal y derecho real.
Debemos formular esta verdad: el plan sistemtico del Cdigo.CiviLrevela la
Influencia notarla, patente, de freitas. TantQ es as que podrfamos.decir,q\,le el
plan del Cdigo Civil argentino es el-rnlsmo plan segticlo por.Freitas en
su Esbo;o'o proyecto de C6dlgo Civilpara el Imperio delBrasiL,trabajo trunco,.al
--que le falta el N Ubro. Cabe sealar tan s610 una
la sIguiente: en el de freitas, .tenemos un Ubro General. que:p.recede a
todos los Ubros Especiales: En ese -ubro Oeneral se legisla sobre'l;s de' 1
los derechos, y est dIvIdido en tres secciones: la primera trata "De las l . r
segunda "De las cosas' y la tercera los hechos". En cambio,
tenemos el bro a la parte general.y.todo lo ...
est disemmado en los tres pnmeros Ubros del Cdigo Ovd; a saber:,e!.geT!echocCle .. _.':.,;
las personas en general. en la'Seccin hIel Ubro 1; cosas y
, "'J . _,', .. , .. ". , t ., .f .
[J[: hechos y actos jurfdicos que producen la adquisicin .. ,
. .>; .. .,-..
';.,'.1'.
- .. , '1,

46 Manual de Derecho Civil
o extincin de los-derechos y obligaciones, Seccil) 11 del Ubro tI. Esta es la nica
diferencia notable entre el Civil argentino y el de Freltas.
Contenido JJ anlisis de los distintos liros JJ secciones
El Cdigo Civi1 lleva dos prellminares, cuatro libros y un tftulo
complementario.
El primer TItulo Preliminar derCdigo cjvil, trata "De las leyes en general";
contiene aquellos principios fundamentales- relativos a la ley; a saber: [)
obligatoriedad de la ley .. 2) publicidad, 3) irretroactlvldad, 41 las normas
fundamentales del derecho internacional privado (o sea las normas para resolver
Jos conflictos ,de 'leyes en el espado). Este tftuJo tambin trata del principio de la
de [a ignorancia de la_ ley (art 20); de la nulidad de los actos
prohibidos por la ley (art. I Bl; de lacostumbre en cuanto puede constituir fuente
de derecho en todo lo que no est reglado por ,ley. arto 7, etctera.
El segundo Ttulo Pre!iminardel Cdigo Civil trata de los modos de contar los
intervalos del derecho. El primero de los artfcuJos de este trtulo, remite al calendario
gregoriano; el segunda, se refiere al da en cuanto unIdad tempora!, y nos
Art. 24: "El dra es elintervalo entero que corre de media noche a media noche
y los plazos de das no se contarn de momento a momento, ni por horas, sino
desde la media noche en que termina el da de su fecha.
Pondremos un ejemplo: en este momentose cita y emplaza al seor X, para
que dentro de un da comparezca ante la autoridad competente. Desde tundo
comienza a correr el plazo de un da? Desde la cero hora de hoy, y termina a laceto-
hora del da siguiente.
En los artfcuios sucesivos 25, 26 Y 2-7, se trata del cmputo de los plazos tle
meses y de aos. Basta la sola lectura de cada una de estas disposiciones para
entender lo que en ellas se prescribe. i
Viene a continuacin el Ubro l del CMigo Civil, intitulado: "De las personas,
y dividido en dos secciones: Seccin I "De las personas en general". Recurd$e
que en nuestra definicin de derecho civil, decfamos que "el derecho ciVil regt)la
integralmente la situacin de la persona, ya mirada en s misma y a travs de cuanto
le es inherente. Y precisamente, la Seccin [ del Ubro 1, trata de las
consideradas en s mismas, en cuanto constituyen el supuesto indispensable (le
las relaciones jurdicas_ Esobvio que jams podremos concebir la relain jlirfdlqa,
sin concebir antes a la persona, el sUjeto de los derechps y deberes Jurdicos. 1
La Seccin [[ del Ubro I trati) "De los. derechos personales en las relaciones
de familia .. Recurdese que en nuestra deftnicih de derecho civil dedamos, q(e
regula la s.ituacinde la perSona ya mirada respecto del ncleo
cual se integra y completa. Nos referlmos entonces a la institucin que se Ilamalel"
derecho de familia, vale decir. a ese derecho objetivo queregula
,
)
I


I
I
1
1
,.
1
Inlroduccln 47
todo el complejo cmulo de las relaciones que nacen de los vfncuJos familiares. En
esta seccin tenemos la Institucin cardinal. el matrimonIo; adems, la filiacin y
el parentesco,- y a su vez, dentro de esta seccin, se legisla tambin sobre Patria
Potestad, 1\Jtela y.Curate!a. y el lt"lmo tftu!o de esta Seccin [[ del Ubro I trata del
Ministerio Pblico de Menores.
El bro del Cdigo Civi!, intitulado -De los derechos personales en las
relaciones civiles',. dividido en tres secciones: la prImera secCin subdividida en
dos partes, legisla sobre las obligaciolles el! gmeral, absttaCcin;hecliade la causa de
la cual puedan dimanar. Es Indispensable la lectura detenida'.ae:la hOtea la Seccin
del ubro 11, donde se critlca.n todos los cdigos de prque, se afirma.
que; a imagen y semejanza del Cdigo Civil francs; -[egis;larl.-tan slo sobre
. obligaciones convencionales u obligaciones contractuales,! v!!e decir; confunden
o identifican obligacin con contrato. Y luego se afirma qu ;hwfu!?I'Ites de las
obligaciones son cinco; a saber: 1)los los
cuasicontratos: 3) los delitos; 4) los cuasidelitos; 5) la ley. DTlt.:J.rle'ta'que!se
duce aCju una innovacin metodolgica:toda la erl:la Seccin
l del Ubro 11, se refiere a las obligaCiones en general. alcance
o significacin tiene este mtodo? El siguiente: las en [a
Setdn! d! UbroU son de a todasJas obligacioriS- :,}'-1ntractua!es.o
extracontractuales, enJa medida en que no haya otras di5t:1osldp"ries. de carcter
especial que deroguen las normas Contenidas en-esta ... -
La Seccin 11 del Ubro 11, trata De los hechos y actos jurCdicos:que_producen
la adquiSiCin, modificacin, transferenciao I Y
obligaciones. Uamo especialmente la atendn "
del ubro 11. Eh esta nota se encarece la;necesidad
modo general sobre los actos
En esa nota, donde se sigue fielmente el
los principios jurfdicos aplicables a todos los actos en
y agrupados en, un determinado lugar a i
Recomiendo la lectura -detenida de esta nota El la ;,., \
La Seccin [[[ del Libro [J trata De
contratos'. En esta seccin se legisla sobre la teora
adelan.te:sobre cada uno de los contratos
contratos nominados, los contratos "tipos ,.los ms
'y que son objeto de una legislacin espeCial. En esta
el-Ttulo 11,' el que trata de la llamada sociedad
caracterfstica del'derecho de familia; y
teria que est desubicada, si nos atenemos a un
EI:Ubro- iUdel Cdigo'Civil, trata
en Secciones, tiene ttulos corridos.
nota at Libro- 111 del-Cdigo CI'v!l (el-que'comiehza
dice: "Al tratar de las cosas y de la posesin
4B
Manual de Derecho Civil
seguimos la opinin y el mtodo de Mackeldey, porque las cosas y la posesin
son los elementos de los derechos reales'.
En verdad, el Ubro !i! comienza a legislar sobre los rea:es a partir
del Ttulo N en adelante. Es as como el Tftulo 1 est dedicado a . las cosas
consideradas en s mismas o en relacin a los derechos"; y los Tftulos 1I y m. estn
dedicados a todo cuanto atae a la' posesin. Expliquemos lo dicho en la nota
citada; "las cosas y posesin son los elementos de los derechos reales'. No
podemos concebir el derecho real. esto es, el derecho en la cO,sa o sO,bre la cosa,
sin concebir antes "la cosa", objeto del de'recho. Al mismo con la sola
de la hipoteca, los derechos reales se adquiereJl por la tradIcin, como ya
lo es decir por la entrega efectiva de la posesin, que ha de hacer el que
transmite el derecho real a quIen ha de adquirirlo. la posesin es. el
seoro de la voluntad, libremente ejercido sobre la cosa, es la manifestaCIn VIva
y patente del derecho real. Se explica, de esa manera, que se nos dIga que las
cosas y la posesin son los elementos de los derechos reales.
El ubro IV del Cdigo Civil se IntItula "De los derechos reales y personales.
Disposiciones comunes. Expliquemos el enunciado de.este Ubro l\I.1bdo lo que
contiene la Seccin l del Ubro N, esto es, el derecho sucesorio en general. es el
modo de adquirir todo cuanto perteneci al causante. De esta suerte, el heredero
:1
Introduccin
"
I Se ha dicho que estas dos ltimas secciones del Ubro IV estn desubicadas
dentro de un concepto estrictamente sistemtico. y es as. como lo tocante a los
privilegios, materia que se vincula inseparablemente con el derecho de garanta
del acreedor sobre los bienes del deudor, es asunto que debera estar legislado en
las o6/igacione5 en general. Y respecto de la Seccin [[[ del Ubro rv. podrfamos decir I
siguiente: la prescripcin extintiva, o liberatoria, es materia que deberra figurar'
tambIn en el derecho de las obligaciones ya que la inaccin del acreedor en un
determinado lapso, trae cdrlsigo la liberncln del deudor. (Se'extingue el derecho
del acreedor para exigir compulsivamente el cumplimiento de la obligacinl . .Y la
otra prescripcIn, la, adquisitiv'a,; debera figurar en el ubro 111. qonde se legisla'-
sobre derechos reales, particularmente sobre los modos de adquIrir el dominio.
Asf pues, tenernos en el Ubro m, TItulo V. el arto 2524, que en su inc. 7 habla de la
prescripcin como modo de adquirir el dominio.
Acontinuadn del Ubro ro vIene un Utulo complementario, dedIcado a la
aplicacin de la 'ley.
Las leyes modificadoras y complementarlas del Cdigo Civil
pasa a ser propjetario', acreedor y deudor de todo cuanto fue El derecho civil argentino no est todo comprendido dentro del Cdig Civil.
y deudor el causante. QuIere decir que mediante la sino que, adems, tenemos un sinnmero de leyes, algunas de gran entidad e
. ;':' transmiten tanto los derechos reales como personales. Se transmIte el patnmonlo importancia, que lo modifican y lo completan.
entero como universalidad jurfdica, de ahf que la leyenda diga disposIciones Para Infonnar sobre estas leyes, que son tantas, remito a las ediciones actuales
comunes a los derechos reales y personales. . del Cdigo Civil, que, en apndice, las contienen todas.
El UH/'6 IV va 'precedido de un TItulo Prellmlnar, que trata De la transmISIn Comenzar refirindome al derecho de familia, contenido en la Seccin I! del
de los derechos en general". Vienen a continuacin, las tres secciones en que Ubro 1. Es precisamente el derecho de familia, el que ha sufrido ms mutaciones en
est dividido este Ubro. ' el transcurso del sIglo de vigencia que tiene el cdig-o Civil arger).tino.
":: .' !.2,SeC:cin I se Intitula "De la transmisin de or En primer la ley de matrimonio civil. 2393, la'que seculariz
' perSonas' aiquienescorrespondfan". Es la ere a. a el matrimonio civil, ya que el Cdigo.cvil habfa instituido el matrimonio cannico,
distinguir dosclaSescde: sucesin hereditaria: la legItima, o 1.ntestada, donde el obligatorio entre las personas que profesaban el culto catHco.
lIamamiento,a la herencia proviene directamente de la ley,en Virtud del Adems mencionar la ley 11.357, dada en llamar "Ley de los derechos
1-------parentescQ-que el causante;.y la sucesin testamentaria;_ on d:;.----1C--- v!les'de1a'muler";modificaaa po(]a ley"geferalCle reformas arCdigo Civil;-r7:7 n
c
; ___ _
elllamamientoa:la provIene de la propia voluntad de.1 causa.nte, 21 la ley de patronato de menores, 10.903; la ley de adopcin, o que incorporn al
en que tenemos: 1) sucesin legftlma o \Otesta a; y rgimen civil argentino la institucin de la filiacin adoptiva, ley 13.252; [a ley 14.367,
sucesin testameQt:irl<!,,r,; '- d 1 d h que reforma lo atinente al rgimen de la filiacin, a modo de suprimIr todas las
La lIev. esta leyenda: Co,nc.urrenCla ,', 05 erec 05 ,
'-"" ... r< I 1 discriminaciones dentro del mbitb de la filiacin ilegItima, para consentIr tan sl
reales y deudorcomun .'Es tamblen o que en e esta distincIn: hilOS leg[tlmos o hijos matrimO/liales e hijos extranialrimo/liales; la: p,.,.,
lenguae PJ1Vlleglos. ... . I 94 [ I d f lid 1 ", . ;.i",
.. ', .. La se'r:Jih"J/li,d. '.,I,J!jb . adqUISICIn y prdIda. de ,los 4.3 ,queen oque toca a matrimonio mo ica a ey e matrimonio civl
" . h' m I t tucln de la respecto de 111 edad nupcial: el arto 14 de esa ley establece como edad"n"u' 'ales es,. a !nS 1 1<
Tamb,.i . entre prescnpcln adqUIsItIva y los 14 aos para la muJer y los l afias para el varn; la ley 12.P! "dR"fP "<",;I;-F<
l' de las enfermedades venreas, cuyo arto 13, il1 tille, establece ra pr6tilbi'sWa'{,;'i ;
prescripcin -", . ;,::..
'," "
'l.,' "c"' .,:., ;' .e',

50
Manual de Derecho Civil
contraer matrimonio a toda persona que padeciere' una enfermedad venrea
en estado de contagio Ill.
Si nos refermos a los derechos reales. t.enemos la ley iamada de propiedad
horizontal, 13512; y para no sobreabundar-en esta resea informativa, remito a"
los apndices de las ediciones actuales del.Cdlgo Civil, 'donde hay [ndlces por
materia e (ndices cronolgicos de todas las leyes, decretos leyes y decretos
regJamentarios, que tienen vinculacin con el derecho civil.
5. La reforma, del Cdigo Civil: Anteproyecto de BlbUonl. Proyecto de
la Comisin Reformadora. Anteproyecto de 1954", Ley 17.771
Nos ref,eriremos ahora, brevsimamente, a la reforma de carcter general del
Cdigo Civil.
Habremos de recordar antecedentes. Por decreto del presidente A!vear, de
fecha 2 de julio ,de 1926, completado por otro del dfa 6 del mismo mes y ao, se
design6 una comisin a la que se le encargaba la tarea de efectuar la revisin y
refonna general del Cdigo Civil argentino.
En esta comisi6n estuvieron representados: la Corte Suprema de Justi.da de
la Nacin; las Cmaras de Apelaclones en lo Civil de la capital Federal; la Academia
Nacional de lurfdicas de Buenos Aires: el ColegiO de Abogados de la
tal Federal. y las Facultades de Derecho de las Universidades de Buenos Aires, La
Plata, el Utoral y Crdoba.
Esta ComIsin, en cumplimiento.de lo dispuesto par el ya menclonado decreto
del 1'6 de julio de 1926, encomend al eminente jurista argentino luan Antonio
Bibllonl, la preparacin de un Anteproyecto, el que habrfa de ser sometido
posteriormente a la revisin y aprobacln definitiva de l comIsIn:
Bibiloni se consagra con disposicin ejemplar a elaborar su anteproyecto, y
conduye su trabajo en el tnnino de seis afias, Tenemos asf un importantfsiinO
antecedente en la historia de la revisin del Cdigo Civil, como lo es el que suele
llamarse Invariablemente "Anteproyecto Blbilon!".
Posteriormente, la Comisin revisa y analiza este Anteproyecto y produce el
trabajo propio de la Comisin, que ve la luz en el ao 1936. Tenemos asf un segundo
antecedente,-importante tambin, respecto de la revisin Integral del C6digo Civil,
como lo fue el Proyecto de Refonnas de 1936. Estos trabajos jurfdlcos, aun cuando
constituyar:',vaHosfsimos antecedentes para.la actualizacin y revisin del Cdigo
Civil, nunca fueron objeto de estudio legislativo y, por ende, nunca tuvieron Vigencia;
son tan'slo trabajos que sirven de antecedentes en esta gran preocupacin por
revisar y aduallzar el Cdigo Civil. .
. '., ... ' ,,":."
';.1",
!" ...
(21 Ms adelante'hemos de reFerimos a \a ley 23,264. vigente octubre ;de la" que
Introduce cambIos sustanciales en matena de flliacl6n y patria potestad.
I
1
I

1
j
r,
Introduccin
51
Se debe agregar tambin un' tercer antecedente, lo que se da en llamar el
Anteproyecto de reformas del ao 1954, cuya paternidad es pblicamente
reconocida al jurista Jorge Joaqun Uamqfas, profesor distinguidfslmo y publiclsta
prestigioso a travs de sus trabaios de doctrina en materla,civil y al mismo'tiempo
miembro de la Judicatura Nacional.
Uegamos al ao I 968yen l. el 22 de abril se sanciona ypromulga la leycque
lleva el nmero 17.711, que es la' ley de reformas del Cdigo Civil argentino la que
entra en vigor el 1 D de julio de 1968. . ,"
Aunque esta ley, entre los artfculos nuevos, los reformados y los derogados,
no llega a doscientos ...es con todo de una inusitada magnitud y a
travs de todo el Cdigo Civil y las leyes quelo modifican e Integran. Se,lo'advlerte
en el Primer 'I'ftulo Preliminar, as como en los'cuatro llbros, 'J. tambinen el ttulo
complementario. . y. .
Por eso no nos llamar la atencin que al tratar cada uno de 16s. tefT!.as de
nuestra materia mencionemos repetidamente la susodicha ley 17.71 L

111. LOS TTULOS PRELIMINARES DEL CDIGO CIVIL
1. Contenido. Anlisis
Remitimos a lo que ya hemos dicho al tratar del plan y dej contenidb del
Cdigo CIviL
IV. EL DERECHO SUBJETIVO
l. Concepto y' definicin. Elementos. Clasificacin
Se establece invariablemente este distingo: ,derecho objetivo y derecho
subjetivo. Acaso furamos ms exactos sI dIJramos; el derecho entendido en
/setiaefoh;tlvo y el derecho entendido en sentido subjetivo.
(
-_ ... EJlerecho objetivo se confunde e identifica con la ley misma. la norma de
conducta, que manda, prohfbe o permite. de ahf que lo llamemos:
derecho-nonna o 110nn02 Ilgmdi. t
el derecho poder o atribucin
de que goza'lapersona para obrar,CJeB.h que le llamemos facultllS :
. El derecho objetivo sera el derecho en ,jjn",,'" "on
el subjetivo serfan 'los derechos, en
''I'odo el sistema orgnico de' normas i",'"I<'
Civil, en cuanto tienen vlgncla, constituye el dere<:;ho
Las facultades, prerrogativas y atribuaones que le i
su carcter de propietario de
52 Manual da DBrecho Civil
Debemos detenernos en el concepto de derecho subjetivq. Si nos
retrotraemQs al Siglo XIX. si recordamos a un eminente jurisconsulto alemn, Carlos
Federico de savigny, al recordarlo tenemos presente [as ideas-predominantes
en -esa poca, y particularmente la exaltacin romntica del concepto de libertad
individual, diremos cor:Savigny; que el solo poder o facultad
de obrar, es el dominio de la voluntad !lbre:es el mbito donde reina sobetaaJa
es, en definitiva, la voluntad de obrar mirada como fin en sr mismo. Dentro
de este concepto se descuida, se olvida, lo tocante al fin, al aspecto teleolgico
del derecho subjetivo.
Transcurre el y otro eminente y genlaljurisconsulto alemn, Ihering,
nos da su clebre definicin donde nos dice que el Qerecb.2 es todo itlterts
Invariablemente se afirma que Staes una oe"fiTcT6i1
incompleta, truiiCa;--jlle no nos dice qu es ontolg!camente el derecho subjetivo;
en verdad, ontolllicamente es un poder, una facultad de obrar, un\l atribucin o
prerrogativa que se le reconoce a la persona. Esto no est dicho en la defin!cin. El
mrito relevante de la definicin de lherlng estuvo en destacar lo que antes estaba
olvidado: el aspecto teleolgico, el fin. Cuando lhering, habla de Inters, no
entendamos Inters en el sentido material. inters en su sentido lato, amplio,
todo cuanto racional o legftimamente le concleme o Importa a la persona.
,
1,
1
1
1
;

I
I
De esa manera, la doctrina contempornea se esfuerza por damos un concepto i
Integral, que ponere los ds lados de la esencia del concepto de derecho subjetivo. i
.,. . Lo que el derecho subjetivo es en sr mismo, ontolgicamente: un poder de obrar o I
exigir; y al mismo tiempo, el otro lado desu esencia: el fin. De esta manera, ponderados
.,.. los dO$lados de su esencia, diremos que el derecho subjetivo, es la facultad de o6rary de
... ,. miras a -- 1
-----;toes eTEferecho s4bjetlvo un paderen sr mismo, abstraccin ReCha del fin. I
Es una prerrogativa, una facultad al selVicio de un inters honesto y justo. 1
CuaJldo tratemos de la llamada teona del abuso del derecho, habremos de
insistir acerca del ,concepto finaHsta, dentro de la teoria del derecho subjetivo. la I
racional delas prerrogatIvas y potestades que la ley reconoce
a la persona est en el fin a que ellas miran. No tendrn justificacin racional, si no l'
es miras,dEl un honesto y justo." ,.
______ Si.analizarnosJa.estructura.radonal.del.derecho subjetivo,.habremos.de decir'---___ -'-
que el tres categoras nsitas: 1 a El sujeto; ai que se le llama
perS<;)T)a. No de considerar el derecho subjetivo en cuanto es una
fc;ltad Qpotestad de obrar, sin concebir el sujeto a quien se le
reconoce atribucin, esa potestad. 2
8
) El objeto. Tampoco
habremos de subjetivo sin un objeto sobre el cual recaiga. 3
S

Tftulo o causa dimana. Tampoco habremos de concebirlo sin
esta causa o tftulo. ;',,1
En resumen: la estruc:turaracional del concepto de derecho subjetivo, nos
dice que cabe categoras nsitas en el concepto a saber: sujeto,
,
I
I
1
Intraduccin 53
objeto y callia Estas tres categorfas constituyen Jos pUares o las ideas
cardinales que silVen de basepara agrupar sistemticamente todo lo que constituye
eHcontenldo de la parte general del derec.ho civil.o bien, el contenido de la teora
general del derecho civil.
I En nuestra obra, en los Capftulos 11 a Vil, tratamos de todo Jo que se refiere a
la primera altegara,la que selIama sujeto o persona, vale decir de todo el derecho
aplicable a las personas, consideradas en si mlsmas:ya que son supuesto
Indispensable de todo derecho subjetivo, o de todas las relaciones jurfdicas.
El Capfwlo VII! se refiere a las cosas, que vendrfan a constituir lo que
llamamos objeto, aun cuando debemos aclarar que no slo las cosas pueden
ser objeto de los derechos. . - .
Desde el Capftulo IX en adelante, todo el contenido de la obra se refiere a los
"hechos y actos jurdicos que producen la adquisidn;modlficadn, transferencia o
extincin de los derechosyoblladones, esto es, la terceracategora, la causaefidente".
Para ms an, recordemos a Freitas, quien en su Ubro ded!cado a la
parte general, trata de [os elementos de la relacin jurfdica. esto es, de los elementos
del derecho subjetivo, a saber: de las personas, del objeto (o de 1115 rosas) y de los lieclios.
Para concluir, presentemos una clasificacin de los derecho.s subjetivos
viles, habremos de distinguir dos grandes categorras: ........ _ ..
lilas . a.la
2) los clered10s que miTieatatamente a
.... __ _ _., .- < ...... '0.'."' .. ,._._,
Dentro de I&:primenftategoa)tenemos una subdivisin: .
alias iura in persOna ipsa, que literalmente quiere decir derechos sobre la propia
persona, y son las llamados tambin derechos a la persona, o derechos
de la personalidad, o derechos personalfsimos, o bien, derechos innatos, por
oposldn a los derechos adquiridos, de los que ya habremos de hablar ms adelante;
b) los iura [11 persol1a aliena, lo que literalmente quIere deor derechos sobre la
persona ajena, stos son [os llamados tambin d!ruhos potestativos o polestados; los
hallamos en el derecho de familia y el paradigma e?fapamapotestad. ese cmulo
de derechos y deberes que .Ia ley sanciona respecto de los padres con relacin a la
persona y a los bienes de sus hijos, menores de edad y no emancipados an, a
partir de la concepcin en adelante.
----Enla segunda(ategorfa,derechos que !mportandirecta o Inmedli.tamente a los
bIenes, ya sabemos cul es la clasificacin tfplca y cun ImPortante es su funcin
como concepto metodolgiCO dentro de la construccin sIstemtica del C6d1go Civil:
a) Jos derechos personales o d!mJios de.cddi!2, los que tambin se lIamari
bl IQ d rechos reales, Jos ilUll 1; re o derechos en la cosa, sobre la cosa. .." :!
. El cua ro no "estarfa completo si no nos refiriramos a ... .,'
consideramos como Intermedia, como comprendida entre la primera y . .",..
me refiero a los
Los derechos Intelectuales presentan una modalidad muy
si se quiere que son de naturaleza compleja. Por una parte, la
, , .:'.
'., < .... ,., .. , .' .., .
54
Manual de Derecho Civil
derechos intelectuales procura_una finalidad primordial: dispensar amparo jurfdico
a las ms nobles manifestaciones de las potencias humanas,.a 10 que es producto
del tatento, del ingenio humano. 'En tal sentid. participan de [os caracteres de los
derechos de la primera categorfa. Tienen a su vez contellido econmico,.y la'ley'
asegura.ai derechohabiente el aprovechamiento exclusivo, durante un tiempo
prolongado. ce todo el rendimiento patrimonial que representa la obra intelectual,
cientfrtca. artfstica o literaria. Es por eso- que suele llamrselos 'propledad
. intelectual", o de monopolio ..
r dasifico.d6n de_deredlos 'subjetivos: .' I
. 1) Derechos que importan directa e inmediatamente a la persona: .
I al Derechos de la personalidad o personalsimos.
bl Derechos potestativos.
! 21 Derechos que importan directa e inmediatamente a los bienes:
t al Derechos personales o de crdito (obligaciones).
b) Derechos reales.
31" Categoria Intermedia: derechos intelectuales.
' ...
. : .
.
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,"{;,', '(" (i I,,..;'!'i ..' v.
1
t
I
I

,
1. PERSONAS EN GENERAL
l. Concepto y definicin
n
PERSONAS
,'l.
Para ilustrar, podrramos referir el vocablo persona a distintos As
pues, en el. lenguaje comn se llama al individuo humano. En
de la filosoffa perenne, se llama persona a ese individuo humano en cuanto
organismo vivo que est animado por una sustancia espiritual que se llama alma.
En el lenguaje teolgico se llama persona a lo que es pura sustancia espiritual;
de esa manera, el dogma de la Iglesia Catlica Apostlica Romana nos habla de
tres personas distint<ls y un solo Dios verdadero; en ese lengUaje, Ulmbin se llama'
. persona a los ngeles .
Si nos referimos al lenguaje jurfdlco, diremos que persona es'el suleto de las
relaciones ju'rdicas, o el sujeto de los derechos 'y de los deberes jurrdicos.
Para definir a la persona, remitimos al arto 30 del Cdigo CiviL el que
duce pocb menos Que literalmente el arto 16 del EsboC;o de Freitas, I
El Cdigo Civil nos dice:
..... . ;
La difetencla entre este texto y el del arto Iq del de ",1
consiste ,en lo siguiente: el texto argentino, en el art. 30 agrega: '0
obligadones
w
lams habrerrtos de entender que ese agregado del arto
relacin al 16 del sea redundante. Aun cuando F,reltas aclara
del concepto de derecho va impl(cjto ei concepto de 'Ji
Si quisiramos rendir homenaje a ia propiedad: ' 1'"
"capaces' en h.lgar de 'susceptibles', y tendrfamos:una -
la que dira: "Personas son todos los' entes capaces 'de
contraer obligaCiones.
::
;" -1
"

Manual de ,Derecho Civl!
La personalidad jurfdlca, en su significacln estrictamente tcnica, no es otra
coS:a .que la investidura jurfdica de que goza el sujeto, esto es la aptitud, la dispoSicin
parll tener derechos, para adquirirlos, ,para ser sujeto activo o pasivo de
'las relaciones ,jurfdicas.
: La personalidad jurfdica viene a identificarse con lo que se llama capacidad
de derecho_
, ,
concepto de persona y su valor trascendente
Segn una posicin logicismo kelseniano, concepto
carece de contenido ontolgico. Es un concepto meramente auxiliar,
se.;qulere 'parsito", de que se vale el mtodo jurfdico para abarcar de
,. tqqP elmatE;rial con que trabaja. La persona, segn esta posicin, noes
que ,el concepto un!ficador de un complejo normativo, de un haz de
,de deberes jurfdicos. Esta posicin encarece la falta -de contenido
;;-: i del de persona. Para ilustrar ms se nos dice: la persona
que es lo que el Cdigo llama persona de existencla visible, no es el hombre,
el concepto del hombre es un concepto blopsfquico, ajeno a la norma
llamamos persona individual no es otra cosa que un complejo
la conducta de un individuo; y lilllamada persona de existencia
i es un complejo normativo que regula la conducta de
, c\e de un conjunto de personas,
, todo valor trascendente al concepto de persona; se
ontolgiCO., .
verdadera conviccin al pensamiento tradicional y
Deahf
IOmpleada por el Cdigo 'Civil y tomada Freitas, i que la
. _ I solo vocablo "ente",sugiere la Idea de sustancia, de er; y, en
ser jurfdico, y lo es por antonomasia,que no sea el
.1. que no sea la perso;a propiamente dicha, o

---
j de
racional, el ente humano individuaL
li perSonaliza, precisamente, el grupo humano
'un ". un conglomerado de personas individuales.
eSElcente ideal en el mundo del derecho? Acta mediante la
.vislble de es decir, de uno o ms hombres
,inOi,yi:!ualmente .. Y,cul es el fIn? Es un fin esencialmente humano;
,de mallera que no nos'llspmbre. ,;;i nuestra conclusin definitiva dice que el n!co
ser jurfdico, por naturaleza, per se, lo es el supuesto racional. el ser individual, el
Personas 57
"9mbre mismo de carne y hueso, ya que la otra categorfa de persona no es ms
que un proceso lgico de personalizacl6n donde lo personalizado no es otra cosa
que el hombre, mirado en funcin de grupo de organizacin; pero Que slo acta
mediante la cabeza visible de uno o ms hombres, y ese ente est protegido y
tJtelado en su actividad, porque persigue fines humanos dignos de proteccin
ju'rfdlca, que miran 'al bien comn. Esa es nuestra conclusin, ya sugerida por la
sola palabra "ente", empleada en la definIcin. :'
. ta verdad de la afirmacin precedente ya va Implcita en la clebre frase de
, - I ' " ,-
'Hennogenlano: Homi.tll.Hn causa ius wl1stitunfest Obdo el derecho est constituido
P?T causa del hQ_mbrel.
3, daslftcacl6n de las. personas
El derecho civil universal distingue entre la persona Individual o persona fsica
o natural.. denominaciones impugnadas por Freitas, Quien usa sta: "persona de
existencia visible", y es.esta 'denominacin la empleada por el Cdigo CiviL La otra
categQrla es: la persona colectiva, o la persona ideal o llamada tambin persona
jurfdica. El Cdigo, tambin siguiendo a Freitas. la llama persona de existencia ideal o
- , ......
peT30l1a jurldica. Freitas impugna las denominaciones de persona colectiva o de
sona moral. Represe en la denominacin pQr Freltas y el Cdigo Civil:
pef50na de uistel1cia o peT3,!/la'jurldica.
Freltas nos dice al cOrIJentar la definIcin de persona Que la ;sntesis del
concepto lleva forzosamente a la Idea de "ente". Y si hablamos de ente, adems
del ente metaffsico, el ente humano indIvidual, la persona propiamente 'dicha,
tenemos los "entes ideales". Y dice Freitas: negar, en el mundo del derecho [o'que
es tan s610 ideal, lo que existe en el mbito del pensamiento, es como negar todos
ros conceptos jUrfdico$, porque en estriCta verdad, todos los conceptos_'jurfdlcos
no son nada ms que realidades ideales, intelectuales.
-En resumen. las dos categoras: 1) persona de existencia visible y, 2) persona
de exIstencIa ideal persona. jurdica.
. " . r .. -'
4. Personas de :coR_cepto
i
.;. '-' ' -,t ,. L
,'. "El art.51 del'CdlgoCivi! define a las personas de existencia,visible esti,! '_ : :c' __ ,
manera: 'Todos los entes que presentasen sIgnos-caractersticos de .>:., .
.sln dlsthicln; 'de cualidades o accidentes, s'on personas l :;,::','::,;5::,:;:
" No deja de .IIamar,ta atencl6n'esta definicin: Un cdigo ..
'un 'tratad de 'antropologfa,' porque definir' a' la, persona 'de
ente humand,individual, no es tama'que Ineumba al
l' . ........ ....,;,-
l'. ';,:i: ,
'. 58 Manual de Derecho Civil
Ahora bien, reparemos en que esta definicin representa, en cierta medida.
una reminiscencia romanista; la, que nos lleva. a,recordar la_ llamada teora del
"monstruo o del prodigio, la, que ms se vinciJla'con la leyenda y la mitologfa
antigua, que con los conceptos jurdicos.y antropolgicos. La teora del molt5trum o
prodigium, tan difundida en el mundo antiguo, entendfa que la l,Tlujer poda dar a luz
un ser Hbrido que participase, adems de la naturaleza humana, de la de otra
. . ,
especie animal. la teratologfa, rama especializada de la embriologa, sostiene
terminantemente la imposibilidad de que pueda darse el caso del "monstruo o
"prodigio, por grandes y graves que sean las deformaciones que pueda padecer la
crjatura humana despus de ser dada a luz. '.
Por otra parte, la definicin dice: "sin distincin de cualidades o accidentes;
de manera que naciere como naciere, la persona humana nacida con vida es
sona humana, es persona de existencia visible,
las personas de existencia ideal o personas juiidicas, en estricto concepto,
no estn definidas por el Cdigo Civil, aun cuando el arto 32 se refiere a ellas por
exclusin: "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer
obligaclnes, que no son personas de existencia visible, son personas de
ideal, Ci perSonas-jurdicas, .
Aquf no se las define, como se'advertir, ya que definir es decir "qu es la
cosa o el concepto definido, y aqu( no se nos dice qu es la persona de existencia
ideal o persona jurdica.
Adelantaremos la definicin que ya daremos cuando estudiemos las
nas jurdicas. Diremos que "la persona jurfdlca es una creacin del pensamiento
jurfdico fundada en la realidad social, en virtud de la cual, los grupos'humanos
organizados; en atencin a sus fines son inVestidos de petsonalidad_jurdica y
considerados sujetos de derechos y deberes jurdicos'.
'1,' :_" ,"""
5, ,L9#Ae.rechos dela personalidad. Doctrina. Leglslacin,comparada
"t.l. nOs hemos referido, al presentar el cuadrarle la clasificacin de Ips'derehos
a "derechos de la personalidad", o derechos ptsonalrsimos,
o Inherentes a la persona, los Que solfan I!amarse tambin ura i/1 persona' ipsa
(llamados en el lenguaje de los jusnaturalistas: derechos Innatos).
Si nos referimos a la doctrina, advertiremos que es cosa muy controvertida lo
tocante a la existencia de esos derechos de pi"sdnaJidad: ,"' ',' ,': ' -1 '
Hayuna posicin compartida entre noSotros por un tratadista muy prestigioso,
profesorde.la Universidad de Crdoba, Alfredo-Orgaz, quien sostiene no puede
hablarse' de estos derechos como de,derechos,subjetivos propiamente dichos.
Este es l prlncipal.argumento: el derecho subjetivo confiere una atribucin o
facultad correlativa de Un deber, y almismo tiempo presupone un objeto, y en ese
caso podra darSe el contrasentido de que el sujeto, el derechohabi(mte; la propia
persona, se confunda con el objeto que es la persona misma; mirada a travs de
Personas
"
cuanto le es inherente, mirada a travs de todas las partes que la componen como
organismo vivo y (:omo espfritu,
Esta poSicin que niega que existan como tales los derechos de la personaUdad,
y que nos dice que esos derechos no son otra cosa que los bienes personales que
gozan, como es obvio, de la ms amplia protud6n jurdica y n constituyen derechos
subjetivos espeCiales, es la posicin minoritaria; la Que prevlece es la'que nos
habla de los derecf10s innerentes a la persona o dmenos de la personalidad,
La pOSicin mayorltaria-comparte el argumento de que la-persona. 'mirada en
sI misma, es un presupuestolndlspensable de todos los derechos, y no puede,ser,
por ende, objeto de derecho; pero considera todas esas partes constitutivas e
integrantes de,la persona misma en cuanto ser vivo y animado por un espfritu,
constituyen el' objeto: de esos derechos, los- que son derechos absolutos de
contenido negativo. Absolutqs porque se dan, a imagen y semejanza ,de los
. derechos reales, contra todos, trga om/1tS, ya que todos y cada Ull(j"de los
miembros que' tonstituYEm la comunidad jurClicamente organizada estn
obligados a respetar la persona de los dems, .".
,. De mahet Que elemento deber, trmino del elemento derecho, no falta en
esta de derechos; asf como tampoco falta en los derechos rales, aun-cuando
- ya hemos advertido con claridad, ese'trmino pasivo de la relad6n, en ese derecho
absollltQ;.viene como a,diluirse en la comunidad entera,y a confutldirse cOl:i.un() de
los' de la frmula trina'de Ulpia'no: el altuum /1on laedere,; es decir; respetar
la persona y.la propiedad ajenas, o no causar dao-a la persona o propiedad ajenas.
De manera que no deja de haber un deber, trmino correlativo esosderechos.
Tales derechos son, ante todas las cosas (repetimos); derechos absolutos de
contenido negativo, sin perjuicio, como afirma cierto autor, de que tambin tengan
contenido positivo, ya que miran a dispensarle a la'persona 'el goce pleno, integral,
de todas las partes constitutivas de su ser, para el logro de'su misin trascendente.
El cuadro clsico de lbs -ius naturalistas nos ctecfa que' estos derechos
'eran cuatro: derecho a la vida, derecho a la integridad corporal, derecho -la
libertad y derecho-a! hohor. , ' ..
Un :itallano, Degnl. .frmu!a
derecho a la VIda, a la lfltegndd corporal. a la
. . , ., '!,. .
desen'{olvimiento de la personalidad, al reconocimiento oe la projia.in(,lividulidad,
llamado tambin, universalmente, derecho al nombre. Este autor, lioje el
Civil argentino, e incurri en este error: afirm que en Cdigo tivi] se I
sobre los derechos de la personalidad. Eso no es exacto, ocurre lo
nota al arto 2312, al precisar el concepto de bienes,
patrimonio propiamente dicho ya que son valores materiales que
riqueza, comienza diciendo que hay derechos, y los ms importantes ,
la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, etctera; se refiere, " . ,
de la pe,?onaUdad. Pero eso se dice en una nota, y l
ni norma jurfdica, es simplemente un pasaje Ilustrativo.
60 Manual de Derecho Civil
Legislaci6n comparada
Recordemos que entre los cdigos extranjeros contemporneos hay no pocos
que, legislan sobre los derechos de la personalidad o de la propia persona, de un
modo ms o menos completo u orgnico.
Cabe mencionar entre esos cdigos, a los siguientes: Cdigo italiano (arts. 50
y 10); griego (arts. 57 a 60); polaco (arts. 23 y 24); hngaro (arts,'81 a 87);
checoslovaco (prrafos 11 a 17); portugus (arts. 70 a 8 [.
En esos cdigos no pocas disposiciones relatIvas a la proteccin integral
que debe dispen,srsele a la vida, al honor. a la libertad, etctera.
Tngase presente cmo en la legislacin comparada hay todo un
movimiento que lleva a legislar sobre estos derechos, no s610 en la Carta Magna
que rige y organiza un pafs, y garantiza todos Jos derechos de la persona, sino
en el propio Cdigo Civil.
Para ilustrar, remitimos a la conclusin aprobada por elrv Congreso
de Derecho Civil, que recomienda, "Se incluyan en el Cdigo Civil o en leyes
ciares, preceptos que regulen las consecuencias civiles del principio constltuclonal
del respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, los relativos a
los perechos a la intimidad, a la imagen y a la disposicin del propio cuerpo",
6. El derecho a la intimidad. La ley derogada 20.889. La ley 21.J 73
--
\
Personas '. 61
EI:Congres Nacional, al derogarla, la reemplaz por la ley 2-1.173 GI, la que mantiene
'Intacto en lo sustancial, 'el contenido del texto de la ley derogada.
La ley actualmente vigente, la 21.173, incorpora al Cdigo Civil el nuevo arto
1011 bis, cuyo texto es el siguiente: "El que arbitrariamente se entrometiere en 1<1
vida.ajena .. publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando-a otros
en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad.
y'el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades. si
antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente
el juez. de acuerdo con las circunstancias; adems podr ste, a pedido ,del
agraviado, ordenar la publlcacin de la sentencia en un diario o peridiCO del ll!gar,
si -esta medida (uese (fuere) procedente para una adecuada reparacin". Cotejado
el texto precedente con el'contenldo de la ley derogada 20.889 ntanse cambios ,.
que'hemos de sefialar. En cuanto a supresiones, cuentan las siguientes: a) la clusula
inicial ("1bda persona tiene derecho-a que sea respetada en su vida fntima"), la que
prembulo, y por lo tanto, sobreabundante y'difcil de conciliar con la
sobriedad; cualidad que tanto ha de cuidarse en la redaccin de las leyes; b) se
elimina tambin la frase "aun sin dolo ni culpa", la que, con razn o sin suscit
criticas; c) suprfmese, 'a la vez. la "divulgacin de secretos". En cuanto a agregados,
vayan stos: al 'arbitrariamente", de suyo justificado, para que la norma sea explclta .
respecto a la conducta antijuridica'del ofensor; b) "y'el hecho no fuere un delito ._
penal"; cl smase a la Indemnizacin equitativa, el siguiente aditamento: "adems,
El pensamIento puesto ya de manifiesto a travs de varias ponencias yde la podr (el juez), a pedido del agraViado, ordenar la publicaCin de la sentenCia en
recomendacfn'precedentemente citada, lleg a concretarse, tan slo parcialmente, un diario o peridico del lugar, si esta medida fuere.procedente para una 'adecuada
en la ley 20.889, promulgada por decreto 1180/74 del Poder Ejecutlvo de-la Nacin. reparacln. En fin, entendemos que asimismo ha mejorado la proposicin',-con la
La f6nnula iqeorporada al Cdigo Civil, a modo de un nuevo artrcul,?, ,el 32 bis, del concepto "de lo razonable", por el criterio de'"equidad". a 10S"'fi.nes
decfa: "Toda persona tiene derecho a que sea respetada su vida rntlma, El que, aun de valuar la indemnizaclri;
sin doto ni culpa, y por cW3lquier medio, se entrometiere en la vida ajena, publicando \.. El bIen jurdico protegido por el derecho a la "intimidad", es la reserva de la vida
retratos, divulgando secretos, difundiendo correspondencia, mortlflcando a otro privada, de la persona. En cuanto es un derecho inherente a ,la __ persona'o
en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualqulermodo su Intimidad, es innato, vitalicio, absoluto, extrapatrimonial 'e inenajmab/e. Si
ser obligado a cesar en tales actitudes y a indemnizar al agravIado. Los tlibunales, qUisiramos definirlo, remitimos a ,la monograffa laureada de que es autora la
con arreglo a las circunstancias del caso aplicarn razonablemente estas dos sanciones". profesora adjunta, Dra. Matilde M. Zavala de Gonzlez, editada por
Esta norma slo Incorporaba el "derecho a la vida ntima", O a Ia- "intimidad", yembebldo Buenos Aires, 'junio de 1982; y sobre el mrito de este libro, damos por reprodUCido
vertido en e:rprlogo. Elderecho a la intimidad "es un derecho ptrsonalsimo
Advertidas las irregularidades de que adoleci la antedicha ley 20.889 en el que prote;Je la reservtl espiritual de la vida privada del nombre, asegurando su lirtdtsenvolvimienlo_ ' 1,_'
proceso de su legIslativa 111, trajo consigo lo Inevitable, su derogacin. en lo pmonal, en sus expresiones !I en sus afectos". ., -." 1-:\
(1) Rocca,lval. "ui de Intimidad se encuentra en estado en
L.L .. nlimero del 27 de enero de 1975: Risolra, Marco AureBo. "A propslto de la proteccin
lurrdica de la ilrnero del 19 de noviembre de '1974: Guastavlno, Elras P..
"La Irregular tramltacln 'di/la de la Intimidad y los alcances de la Invalidez',
en L.L.. nmero del 3 de marz:ode 1975.'
Para concluir, el derecho a "la intimidad" -diremos- en buena hora ha sido ...
incorporado al Cdigo Civil. Ello no obstante, no todo est h.,h"y
(2) SancIn del 30 de setiembre de 1975: promulgacln, decreto del I
62 Manual de Derecho Civil
distantes de que se cumpla el que anida dn [adoctrina contempornea. A pesar
de que seamos sobreabundantes, recordemos el dictamen preliminar que elaboramos
con otros dlstinguidds colegas en el IV Congreso Nacional.de Derecho,Civil: "En una
futura revisl6n del.Cdigo Civil ha de incorporarse a la Seccin [del bro 1, un TItulo
nuevo que contenga una legislacin orgnica sobre los dere:;hos de la peISOnaJidad o
personalfsimos. en cuanto derechos subjetivos especiales (Actas, t. 1, p. 102).
11. ATRIBUTOS, DE LA PERSONA
Cuando decimos atributos, significamos aquellas calidades que son inherentes
al sujeto aquellas calidades que le son Inseparables, sin las cuales no
podemos. concebir el sujeto del derecho nI la personalidad lurfdlca, a saber: el
. nombre. Ja;cap?ddad, el estado y el domicilio ..
Uil autor nacional muy prestigioso. Uambras, en la Parte General de su Thltado,
refirindose a los' atributos del sujeto del derecho, menciona tambin el patrimonIo.
Nosotros excluimos el patrimonIo como atributo qe la persona, porque entendemos
que ya. est superada la teorra clsica, tradicional. segn la cual, al patrimonio'se
confunda con la personalidad jurdica misma, y constitufa una calidad Inherente a
la persona, era una emanacin de personalldad. Esa teorla, a nuestro parecer, est
ya superada; es por eso.qe consideramos que el patrimonio, respecto d la
sana de existencia visible, no constituye un atributo.
Ahora, bien, si nos referimos a la persona jurdica o' de existencia Ideal.
podramos admitir que el patrimonio es un atributo, porque no concebimos esta
categorfa de sin bienes,sin un patrimonio propio. Para mayor abundamiento,
remito allne. 1, de la parte, del nuevo arto 33 del Ccligo Ovil, que al referirse a las
asQCladonesya las fundaciones, y sobre todo a los requisitos que deben reunir para
ser personas jurdicas, menciona, precisamente, la exlstencia de un
patlimonlo propIo, la capacidad segn sus estatutos para adquirir bIenes y la exigencia
de que ha p).ec!an existir exclusIvamente de asignaciones del Estado. .
'. Quet;la d3rado que con respecto.a la persona jurfdica, sr padrfa flgurarel
atributo, ha as respecto de la persona de existencia visible.
',1.;. __ .,.-: ..."." ",
l.
. . .. j '::.: ,: .', .', ,. ; .
El el fTldo obligatorio de des'lgnacin de la persona, y shve para
distingUirla n.sU: IhdividLialidd ..
,. . 1" " .. ' .
El dos elementos: el llamado pronombre, o nombre
de pila, llamado e/emel1!o individual de/nombre; y el cognomen
......
Personas 63
o patronmko, llamado invarl-ablemente apellido, elemento familiar del nombre,
porque es comn a todos los miembros de una mIsma estirpe.
2. Naturaleza Jurdica del nombre .
Respecto de la naturaleza jurfdica del nombre, la doctrina, como suele
decirse, no es pacfica.
Una resea nos lleva a distinguir tres posiciones: la primera soStiene que el
.nmbre constituye un..verdadero derecho subjet,iV. Dentro"de' esta posicin
entendemos que ha quedado relegada al olvido la teorla que sostiene que el nombre
es un derecho de propiedad, o constituye una propiedad sui El derecno de
propiedad' privada, llamado derecho real de dominio, segn el Cdigo'Civil. es aquel
confiere al derechohabiente el ms amplio seorfo iurfd.iCO sobre una
objeto de este derecho es siempre una cosa, en los ttmlnos del art. 23 j I dl
Cdigo Civil, esto es un objeto material y el nombre es un bien jurrdlaKno una 'cosa.
Es un objeto ideal, inmaterial. Asimismo, el derecho real de domrr:'io tiene como
caracterstica difana, inconfundible y'esencial, la nota de la exduslvida\l, 'Y'al
referirnos a uno de los elementos del nombre ms importante, el apllJdo,'hernos
, '''''o!''
dltllo que es comn a todos los mIembros que integran una familia. _ .: .. ,
Esas razones justifican que esta teora, que aslmUa el nombre al derecho'de
propiedad: haya quedado relegada al olvido. El criterio se itnppne
y que ha quedado concretado. en todos los cdigos civiles contemporneos,
entiende que el nombm constituye un derecho subjetivo inherente a la' persona,
. esto es, un derecn. de la personalidad o un derecho . ", .. .
Otro sector de la doctrina, minoritario, dentro del cual menCionar a
Planiol. sostiene que el nombre no es un derecho y que antes que un
una obligacin y agrega:' El nombre es lll'la Institudn de pollda dlllt,lafo.rrna o.hligatoria
designaGi6J1 de las peT5onWi, algo as como un nmero de matricula". .
; La tercera posicin es la intermedia. Recordemos adagio: in med,ium
\/enlWi, en e[ centro, en el medio, est la verdad. Esta posiGin Intermedia o eClctica
destaca la naturaleza jurfdlca compleja de este bien jurdico que llamamos
Afirmo: naturaleia compleja, porque en el nombre se conjugan y entremezdlan
, '1
de modo,lnseparable el concepto de derecho y el concepto debero ..de obligaclJn.
Se dice as que el nombre es un No nos ha derllamar la atencln'esta
. . '.. .. I
naturalcza compleja del nombre; la advertimos, con diafanitfad, en otra institYOI9,n.
del derecho civil: en [a patria potestad, cuando al definfrsela,
habla del c0!lju'nto de derechos y obligaciones que Incuml;len'a,los
de la persona y bienes de sus hIlOS desde la concepcin en adelaf1tl'! y :.2<
sean .menores de edad y no estn emancfpados. Aqur en f!sta t'"wl
con ms dandadque en el nombre, se nos muestra la [a !',
d 1
l
'r "l!J3 \1. ..;
e concepto de deber y de derecho I f" , ' ) ' j.-,
,',,' ""<'1
, ,;,
, ' "
; '1 ' "
; ,
"
las
de
Manual dI! Civil

la naturaleza compleja del-nombre, y
un derecho y un debtr, ha sido recogida
, que legisla de un ITlOdO orgnico e integral sobre
, del apelativo y del apellido.
,1,8.248 ,se nos die.e;, "Toda, per;;ona naturq[,tlene _el
y apelUdo que le corresponde de acuerdo con
[ElY ..
un derecho o un deber. sedice que es ambas cosas
hable del nombre, sino de! uso del nombre.
el bien jurdico llamado nombre, desde el
un bien jurfdico que Integra el acervo moral
,. inherente a la personalidad. .
en.sf mismo, tlgno distintivo de la persona, en
funcin semejante, en tos ca"sos en que ya
de un modo sobresaliente en el ambiente
e"" "'C-, evoca todo lo que es la persona en sr misma.
ccilT!o un atributo de la sin duda
delito de p6blico. De allf la caiaqerfstlca
:prevlamente
Con 1,
,11
arbitrio, cambiar, alterar
podr,
concurran motivos ;usttis.
la naturaleza compleja del bien
. cuanto tal. lo es de la personalidad, o derecho
Inherente a mi"mo tieomo es un que en la sociedad habra
un verdadero de la personalidad que distingue
a las personas en propia' Ii
cracteres del nombre;' "
'1) El n:?mbre Hiecdario. Ninguna' persona puede dejar de tenerlo.
, puede tener de un'sola nbmbre.
-. NadIe puede alterar o modificar su nombre, a su
I ______ ____________ '_ __
""4)' LI'['n&nor'e'est fuera del wmtrdo; en cuanto lo est es: ifJalienable, "ejecutable,
, ;" ',. Inllegable',e:inpresaiptible. Es imprescriptible, porque el solo hecho de usarlo
:modo de 'adqUiSiCin del nombre. . " '
:

';,:' ";;I"),'I< -, J'i";:-" .' 1:' .,.
"', .. adems de estar legislado, tal como lo he recordado,eh
IOs-120digas'l2ontemporneos como un derecho de la,pfsonalidad"gm:a,de
jurfdica.
,
,
l.!
I Persllnas 65
, Se habla'asf de la accin de tlwnocimiento de[ cuando haya sido
deS;Conocido, materia reglada en el arto 20-de la ley 18_248, disposicin"Que nos
dice: "la persona a quien le fuere desconocido el uso de su nombre, podr demandar
su r,econocimlento y pedir se prohba toda futura impugnacin por qulen'lo negare:
podr ordenarse la publJcacln de la sentencia a costa del demandado.
f Tenemos tambin la 'accin de recuperacin del nombre, en caso de que el
nombre de la persona haya sido legftimamente usurpadp, o sea, indebidamente
usa'do por otro u otros, materia- de' la que trata el art. 21 de la' citada 18.248,
dispOSicin que establece: 'Si el nombre que pertenece a una persona fuere usado
por otra, para s!l propia designacin, sta podr ser demandada pa.ra que cese en
el uso indebido, sin perjuicio de la reparacin de los daos, silos hubiere. Cuando
fuere utilizado maliciosamente, para la designacin de cosas o personajes de
fantasfa, y causare perjuicio-mora! o material, podr ,demandarse el cese del uso y
[a indemniZacin de los daos. En ambos casos e[ juez podna disponerlas sanciones
que autoriza el artkulo 666 bis, del Cdigo Clv!l". Este artkulo autoriza' al juez a
imponer conminaciones pecunlarlas.a aquel que, condenado por sentencia a
cumplir una detenninarla prestacin, o un determinado acto, no 10
4.'Uso del y patronmico
Nos referimos ahora al uso del apdativo. La exposicin habr{i'de ceirse a
los textos de la legislacin org{inlca sobre el nombre, actualmente ylgente, esto
es la ley 18.248. .
Respecto del apelativo, se proclama el derecho de eleccin del nombre, para
ser ejercido libremente, ,con las siguientes restricciones contenIdas en los cinco
'Incisos del arto 3
0
de la t)usodlcha ley. .
Primera restr.lccin:, est prohibido el uso de nombres,extravagantes,
rldfculos: a nuestras que expresen o signifiquen

que susclten,equfvocos respect9 del.sexo


dela
extranjeros, salvo los ya
I I
que no tengan traduccin castellana y sean de fcil prQntlndadn.-
-Quedan exceptuados [os hijos de funcionarios dlplomtlcos Q
establecidos en el pafs, como tambIn los hijos de los miembros de
pblicas o privadas con residencia transitoria en la Repblica.
Tercera restriccin: no podrn usarse,los apellidos
de esto cabe advertir,que uso, que _
cosas que. la ley fIl[sma(permlte que no-pocos
apellidos; lo sabemos, no
apelativos, tambln,suelen usarse como apellidOS.
1-
I
1-
1-
,
1
-
66
Manualde Derecho Civil
Personas 67
Cuarta restriccin: estn prohibidos los primeros nombres idnticos a los de Si mediare un reconocimiento posterior el apellido se sustituir por el del
Jos hermanos vivos, Restriccin perfec-tamente explicable: si son tres o ms hijos, progenitor que lo en la forma ordenada en el art. 5. Si fuere conocido
de-una familla, uno solo podr llevar. un primer nombre, y ese primer nombre no t.9: por 'el apeldo Inscripto, estar facultado para mantenerlo, de acuerdo'con [as
podrn llevarlo lOs dems; verbigracia 51 uno de los hijos neva como primer nombre reglas del mismo artculo. Se agrega al final, "Toda persona mayor de 18'aflbs que
Juan, los_otros hermanos no podrn llevar como primer nombre el de luan. careciere de apellido, podr pedir ante el Registro del Estado Civil la inscriptl6n del
Quinta restriccin; est prohibido el us'ode ms de tres nOmbres. Restriccin que hubiere usado., .
que se explica, ya que'habla entre nosotros, sobr todo en una poca relativamente La ley de divorcio vincular, del 12 de junJo de 1987, la que !leva el N 23.515,
lejana, el prurito de aOlmularnombres, de ponerle a.la persona cuatro o ms nombres: ha modificado los arts. 80 y 9 de la ley 18.248, que regulan el uso del,apellido del
esto sola ser frecuente en los apelativos femeninos; Esta restriccin tiene generalidad marido por la mujer casada o sepamda. El nuevo arto 80 de la recordada ley-23.515.
en todo lo que concierne al uso del nombre, dentro del derecho compara'do. dispone, bajo el influjo Incontenible de los nuevos que el que.la'muJer
He de referirme ahora al uso del apellido. tasada haya de aadir a su apellido, el de su marido, recedido de la preposicin
En primer lugar: hijos matrimoniales. Asi se los llama por imperio de la ley "de", ha dejado de ser una obligacin, para constituir tan'slo una opd6i1;"podr
14.367. No me convence la denominacin. Aunque sea estrictamentelega.LeotiendCL_ ---------hacerlo-sHepluguiere:-El--noevaart:"9O'de.la.sobredicha.ley,-ha'quedado-enmenda?o--- .
que no hay razn valedera que Impida llamarlos hijos legftimos, y a los' dems; hijos en estos trminos: "Decretada la separacin personal, ser optatlvO" p$!"!a.muJer
atramalrimoniales. llevar el apeJlldo del marido. Cuando existieren motivos graves, los juec.es, a; pedIdo
los hijos legitimas, llamados "matrimoniales, llevarn el primer apellido del del marido, podrn prohibir a la mujer el apellldo SI ,!a
padre. A pedido de los progenitores, podr inscribirse el apellido compuesto. del hubiere optado por usarlo, decretado el dIVorcw vmcular, perder taJaeMchb salvo
padre, o bIen, agregarse al apellido del padre el de la madre, El interesado, que acerdo en contrario, o que por el ejerciciO de su Industria, comercio o pr?fesin
deseare llevar el apellido compuesto del padre o el doble apellido, el del padre y el fuese conocida por aqul y. solicitare conservarlo para sus activid1:l.es"::'.'n-
de la madre, podr solictarlo ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las la mujer vIuda est autorizada para pedir ante el Registro dE!l'EStado Civil la
Personas, desde los 18 afias. Se ao;ega en pirafo aparte: Ulla adiCionado, el d '111d d
... supresin del ap'ellido marital. Si contrajere nuevas nupcias per eHI e,'p, " ,P e apellido no podr suprimirse.
HIjos exttamatrirnoniales
Si el hIjo extramatrimonial es reconocido por uno solo de sus progenitores,
adqUiere su apellido; si ha sido reconocido' por ambos a dos; simultnea o
sucesivament, adquiere el apellido 'del padre, No obstante ello, podr agregarse
el apellido de la madre, tal como se dispone en el arto 4, respecto de los hijos
matrimonIales. Cabe esta salvedad: si erreconocimiento del padre fue posterior al
de la madre, podr con autorIzacin jLididaL man'tenerse el apellido matemo, cuartdb
el hijo fuere pblkamentetonocido por ese apellido. El hijo estar facultadd, con
autorizacin judiciaL para hacer la opcin, dentro de los dos aos de haber cumpndo
los 18, o dentro de los 2 aos de su emancipacin; o del reconocimiento paterno,
si fuere posterior. :_.
Si la madre fuere viuda, el hijo llevar su apeUid()'de soltera; es deit, el 'apellido
quetefifa la madre cuando era soltera.
'[ I
Hi;os teconocidos '" '.
Registro del Estado Civil anotar cot'r un, a:ellidd'cdmn al
menor no 'rconocidci,-salv,o que hubiere usado apellido;en cuyo caso;Ole'lmpontlr
ste. Aclaremos: se lo'inscribe en 'el Registro' del Estado Civil y Capacidad de
Personas, y.como no puede Jams dejar de tener un apellido, el,jefe,del. Reglstr61e
impondr un apellido. pero si ya tuviere en uso'un'apeWdo,_prevalece ste.
,\
.,
su anterior cnyuge. , ,. __ ,:,_,_: .', ,
Declarada la nulidad del matrimonio, la mujer perder l
lo cual, si 10 pidiere, ser a usarlo', cando
cnyuge de buena fe. Igual criterio regir para tos por
aplicacn del art. 31 de la ley J 4.349, respecto de la cnyuge no'
pidi la disolucin del vnculo. ' , .. , ,',', ':
Respecto de los hijos adoptivos, elart. 12 de la ley 18.248, ha
por la ley de adopcin N 19.134, arto 17, el que dispone: "El, hijo
el apellido del adoptante, o su apellido compuesto si ste solicita-su agregatJn.
En caso de que los adoptantes sean cnyuges a pedido de
al adoptado el apellido compuesto del padre adoptivo o el de
En uno y.en otro caso, podr, el adopta,do despys
esta adicin, Si la adoptante fuese viuda o mujer casadaicuyo
adoptado al menor, ste llevar el apellido de aqulla,
justificantes para imponerle el de
Como esta materia se torna 'por dems,.'minuciosa,"1 "oHja
reglamentaria, remito a todas las disposlciones'de 1<1'"y,1118,,'4",.1
del uso del ape!1ido.. "
Hemos dicho que el nombre en cuanto atributo de la
caracterstica inconfundible: es inmtltable. Peco ,'",Ihm,,,,bi\;;,d'
entenderla en trminos absolutos, La propia ley
I
I ,
oel
"11
Derecho Civil
,t:Je _nombre: en el arto 15 y sIguientes. Esa' modificacin
r juez,competente, si mediaren motivos justos.
las meras enmiendas, y dice asf: "El di,rector del Registro
i de afielo, o a pedido de partes la correccin de
, que surjan evideFltesdel texto de' la .partida o de su
sern recurribles ante el TrIbunal de Apelaciones
lugar'donde desempea sus funciones, dentro de
adems del cambio o modificacin, que tiene carcter
,que slo puede autorizarse
, a pedida de parte Interesada, tenemos la
del Estado CivU de las Personas para rectificar
que resulten visiblemente materiales, que se
o InsQrlpcin.
.el concepto de capaCidad; no nos da un
de derecho, lo que la doctrina francesa
, l la que podrfamos llamar
alemana, o capacidad de de acuerdo
de estos G:onceptos, habremos de segulr fielmente
de definiciones figuran, reprodUcidas en nota al
msonQS,
en el sujeto, porque en
o de personalidad iurdlca y, por ende,
1 derecho.
'Nli""I, siempre goza de capacidad de derecho. Esta
ley positiva, y en cuanto lo est padece
de poltica Jurdica.
trminos absolutos,
restringida de alguna manera.'
i

.'l

1 .
,
Personas,
6'
,
Por eso decirnos: el "grado de aptitud", ya que es una nocin esencialmente
relativa, ,En el estado actual del derecho, el por Sil condicin de tal;.tlene
personalldad Jurdica y capacidad de derecho. A ningn hombre puede ,faltarle
totalmente; en algn grado la ha de tener; pero asftambin, ningn hombre puede
tenerla capaCidad de derecho eil grado absoluto,siempre est limitada, o
por la ley; en atencin 'a razones de poIftica Jurfdlca, Por eso: es que Fre'ltas tos
habla de "grado de aptitud", ?
La definicin de Freitas agrega: "de cada dasede Esto es asf,p,o!"CIue
desde el punto de vista de las imitaciones a la de derecho, las
estn agrupadas, constituyendo clases o 'categl?rfas en razn de' fun'cin!
investidura, y otras circunstancias. Ello se mejor si se en 'que
la incapacidad no se da en raz6n del individuo mismo, sino de su
o pOSicin; asf tenemos la IncapaCidad de derecho dellos tutom, de los curiidorei;',
. los ;uecis, etc .. A esto se la definicin, cuando habla de de
Se dice grado de aptitud de cada clase de per;ona y se agrega: "para ejercer
por sr o por otras personas, los actos que no le son prohibidos".
la ley usa aquf,un mtodo Inverso, indirecto.-ya-que le sera Imposlble'decir
para qu son'capaces-Ias persofl8s, sino que nos expresa que-lo son!para todo
aquello que noles.est prohlbido:De ahf se'deduce'que dentro delderecno civil
positivo la regla es la capacidad, y la incapacidad es la excepcin: : ... ".1::
Tal frmula rige tanto para las personas de existencia visible cuanto para las
de existencia Ideal.
2. Capacidad de hecho
Segn Freitas "es la aptitud o grodo de aptitud de las pusrmas de existencia- visile"
,paro ejercer por sE, rutos de la vida civil".
La capacidad de hecho, llamada tambin capacidad de obrar, presupone la
voluntad; y la voluntad slo se da respecto del ser racional, del' ente metaffsico,
que el Cdigo Civil llama persona de existencia visible.
" Adems, esta capacidad de hecho o de obrar puede darse de un modo
___ -total; -y-tambin-puede-faltar, 'de modo 'absoluto; y asl mismo o
,
1
*
I
.t
1
en cierta medida, en cierto grado,: por ello decimos que "es la aptitud o .:le
, ' ' - . ,',,': ,"
!ptltud', L' -:
Pero, dems de las personas de existencia I ideal. o personas jurfdicas, que son slo producto del' '
puras realidades Intelectuales, son slo un concepto y como .1
ni aptitud,Pam obrar; slo puedenobrar por'
de su representante, que sern uno o valQs hbrnbres.
En conclusin: el ente persona de existencia ideal,
de derecho, slo vive en el mundo del pensamiento Ile"Idlleo, c'",,:
70
Manual da Derecho Civil
sentido comn nos Impide concebir la capacidad de obrar. que presUpone voluntad.
respecto de las personas deexlstencla Ideal.
.Tanto respecto de la capacidad de hecho como de la capacidad de derecho
rige en el perecho civil positivo este axioma: lacapacidad constituye la regla
neral; la se da en un sentido amplio, indeterminado; y la incapacidad
constituye,la limitacin, la restricCin, esto es,.la excepcin.
Ei C6digo Civil fannula esta regla en los arts. 52 y 53.
Respecto de la capacidad de derecho de las personas de existencia visible el
8rt. 53. nos dice: "Les son permitidos todos Jos actos y todos-los derechos que no
les fuesen expresamente prohibidos, independIentemente de su calidad de
ciudadano y de su capacidad pltica",
Este artrculo refirma la conclusin que hemos extrado: la capacidad
constituye la regla genu/; y la ihcapacldad. en cuanto es llmacln. restriccin es,
en definitiva, la exapd6i1. ....
. :'Respecto de la capacidad de derecho,' las personas lo pueden todo, menos
lo que les est'i:!xpresamente prohibido,
El arto 52 nos dice. respecto de la capacidad de hecho: "Las personas de existencia
visible son capaces de'adquirlr derechos o contraer obligaciones. Se reputan. tales
todos los que en este Cdigo no esth expresamente declarados incapaces".
En conclusin; todas laS personas son capaces: menos aque!!as' expresamente
declaradas incapaces por la ley.
C. El estado de las personas
l. Concepto romano y actual
Segn los romanistas, el status designaba los elementos constitutivos de la
personalidad'jurdica, lo que se llamaba el caput! .
". De esta manera, la personalidad jurdica resultaba de la acumulacln. por
parte'de,un' individuo de los tres ..status:de. que: nos hablan los romanistas: status
libutatis, status vitatis y status familae,
Ese individuo era el que, adems de ser libre. era.ciudadano romano y Jefe de
familia, En.el derecho romano, la persona que r.euna aquellos tres estados, tenIa
el caput, o sea, la capacidad jurfdica total, Integral.
El concepto romano de estado es preciso y bien delimitado, pues tenfa ur
a
importancia fundamental, ya que regulaba la verdadera 'capacidad del sujeto. .
La organizacin polftica y jurdica actual es completamente distinta, portto
que" contemporneamente, la nocin de estado ha perdido la importancia 'J precisi6n
que tenfa en el derecho romano. .
.. 'EI 'atus" lilatis slo puede mencionarse como dato" histrico de"sde na
desapaflcih d'la esclavitud. Yen nuestro orden Instituclonal tampoco tiene irh-
portancia' el status clvitatis, desde que. nuestra legislacln consagra
la igualdad de todos en e! goce y ejercic;lo de Io"s derechos clviles, s,in
tener. en cuenta si son ciudadanos argentinos, o'son extranieros. 1
i
"

PerSonas'
D'mahera que en ell:lerecho moderno han deSaparecido las nociones de
status civitatis y status liertats; slo" nos resta hablt
Algunos autores, al referirse al estado, caracterizan la situacin Jurrdica Indi-
vidual. determinada por las cualidades inherentes a la persona: edad,
tal. etc .. Otros amplan de ta.!' rrlo el concepto, que lIamn estado a cualquier
situacin especial en que se halie la: persona: estado de soltero, estado religiOSO.
estado m!l!tar, estado de fallido, etctera.
En realidad, la nocin deestadosetoma hoy imprecisa y de diffcil caractelizacin,
por 10 que cada autor expone al respecto su modo de pensar. .'
2, La nocin de estado en el Cdigo Civil
El Cdigo Civil argentino considera el: estado en dos acepcion'es: . . .
1) Una acepcin amplia, no tcnica: este estado.cinprend;! cualqtiler
situacin en que'pueda hallarse la persol'ia;
"estado de demencia", "estado ae falenda", et .. 'Tam'61n Ipuede aplicarS
esta palabra estado, a las cosas, al patrimonio y a [0$ bienes.
2) Una" restringida, tcnica, dqnde la la.:?
locuciones estado de la o estado dt fa1liil{(' tan slo 'se"'refiren l .
"estado de familia".
El Cdigo Civil' esta 'expresin en
, artfculoS': 325, 845, 846, 847, 1001," 40 19;1nc,
40, inc. 3,42; inc. 9, de la ley de matrimnio
Dentro'de este concepto, estado de 11' I
se dan acciones tpicas de estado: las de
filiacin. EIlQ no obstante',
. concept9 tcnico 'de
liar' se con'juguen ..
.'
de estado., de tSPOSOj: ya que entre .los se'da,",.I.
y o bien, 'estado de.padre,
se dan derechos.y deberes
por cuanto entre los parientes legtimos por CI
obligacin recfproca de la prestaciri alimentaria.
: ,i
'.:'
'. ., \
D, El domicilio
" .. < .' .!... i
l. Concept.d fin'dlco:
:; >'11 I ' -
I
1,
,do''EIotro atril:iuto'de la persona es
Jurdico, no ha de confundfrse'lo con el hecho de 1,
, .
72
Manual de:Oerecho Civil
de la persOlt1l o doltdefl'decflo' considero que /1.1
persotta relp.0I18S. Es. en definItiva, la sede legal de la pmOI1/l.
." 1
. ';'rt1 .' ; 1
. i' . "_,o __
L.JII"""1 A
2. Relacin entre conceptos .
Para el criterio hombre comn, del indocto, domicilio es eUugar donde
una person1i!, tjene !iU 'rJsjdencia, su morada. Para los juristas, es el lugar donde el
derecho pe.rsona tiene el centro de sus, relaciones. . .
Pero ese no puede reducirse a 'un concepto vado, abstracto,
desconectado de la Aun en el sentido jurdico, la palabra domicilio est re-
ladonada Indispensablmente Con el hecho de la residencia real o presunta O lleva
rnsita la Idea de la vlncuacln de la persona con un lugar determInado del.espacio.
En conclusin, qecir que el concepto de domicilio es un co.ncepto
Jurfdlco pero la hc!se de un hecho real o presente. el de la residencia,
nodn que va implfdta la propia palabra, porque el vocablo vIene de domus, que
s!gniflc9. casa, morada. habitacin, residencla.
3. Claslflcacl6n de,1
, ,
i !
,
'. ,
,
Personas '-
Dems una:ligera nodn de cada una de las excepciones:
... al' Funciones temporarias: -aquellas que son meramente -transitorias y se
desempean durante un lapso predeterminado. Por ,ejemplo;; el
desempeo -interin de Un cargo-Q funcin, mientras.dure
concedida a-su titular. . ,1 -"'11 ", ,' ',:.k.
b) FUl"!ciones peridicas: invariablemente se-ilustra
legisladores, ya que con arreglo a laConstltucl6n Naciorial los legisladores,
senadores y diputados ante el Congreso de la un't-rmlro;
. de duracin en su tarea legislativa, ., '., 'i
el de simple comisin: por ejemplo, el caso los cOl1)isionados'
federales o los Intel"{imtores, en alguna provincia:' . .. -'
-[nc. 2): "Los militares en servicio actlvotlenen su domldUo enreUugar,enf
que se hallen prestando aqul. si no manifestasen Intencin encontrario;':por aign;
establecimiento permanente, o asiento principal de sus negodo's"en
Recordemos que el domicilio legal. tal cual est caract-erizado en.:-el art! 90, es
un domicilio necesarlo;forzoso, que no deja margen alguno a la persona
uso-de esa 'atrlbuclr:t inalienable de todo sujeto capaz para
j, donde le pluguiere. ,. ,: .,f, , "n'.
1 De manera que el inc. 2 del art. 90 est en
} concepto"estrlcto de domicilio legal, desde que los mll!tares,en--serviciO-Clctivo
El domicilio el domicilio por antonomasia. El llamado domicilio j ctontra,rio
q
.
u
Y

cal es un caso partlcular,de derogacin del principiO jurdico del domicilio generaL "., .. ... v ... Iga .,n once '- ...... n... , ..... _n o, .. 'j .. Un .. :
El domicilio general se puede clasificar en: presuncin iuris'umtum dedomlcllio, la que ha de quedar. desvirtuada s':brhilitar:
al Dom!Flllo legal o de derecho; manifiesta su-Intencin en contrario de tener su establecimiento permanente';,:o-'el'
bl Domtclllo real o voluntario; asiento prindpal de sus' negocios, o su familia, en otro lugar,-' J '
e) D;nibuo de btlgen. . LlJs indsos tercero y cuarto se refieren al domicilio
El domlilio caracterizado en el arto 90 de'l Cdigo Civil: "El domicilio dstencla-ldeaJ'o persona 'jurfdlca, materia que trataremos'altles'arrollar il"capftulo'
legal es sIn prueba en contra, I VI de esta obra: 1."" 'C:_ "'Y,'.:':'': .. :;
sana resige una manera permanente 'para el ejercicio de sus derechos y [nc. 5): "Los transentes o las personas de elerclclo ambulante,'cro,los'
cumplimiento de s!.is'bbJigaCiones, auhque de hecho no est allf presente..... que no tuvieserr domicilio conocido, lo tlenen en el lugar de su ,resideliciifattual".
El domicilio legales n domldlio impuesto por la ley, forzoso. La ley presume uris:i- . 'Allur',habremos de distInguir dos especies:. 1) Transe'ntes o
et de iLlll, que"el suleto tiene en ese lugar su asiento jurdico. Una presuncin es ulis J" ejercicio amb.ulante: stos son los qUe no tienen residencia -estable 'en'ninguna,
1-------tal1tum,OJando-admite prueba-en-contrarlo;-y personas a las que no se lesconoce ningn .. I,
4. Domicilio legal o de derecho. Definicin. Distintos supuestos
Caracterizado el domicilio legal, habremos de referirnos a los casos de
aplicaCin contenldos en varios de los Incisos del antedicho arto 90. -",_
[nc. l): "Los funcionarios pblicos, eclesisticos o seculares, tienen su
domldHo en el lugar en que deben llenar sus funciones, no siendo stas temporarias,
peridicas, o de simple,ccimlsin".
el domicilio aCta! y se,lgnota taml5in todo domlcilio'nterlor ", '.:j;"
tener. De esa suerte habre'mos de conciliar la segunda hiptesls'a
referirmetleHnc.
1
5 del aIt. 90, con-lo que dlspone,e:ar1'.!9B):
.," ltim' domlcil!c):(::oncido (le una'
au'anClo n"'es trlocido'el nuevo'; ,
., " ..:81 et cl'Orhldll: dul se!lgribra,:la persona tendr p",' ao,mt,'lll'''I.'W'
que"t1ere ddiniCifi 'anterior; ,entonces
'e1'luiftli'ddnde Se encif.tehti"e ' .
74
Manual de Derecho Civil
Ine. 6)' "Los incapaces tienen el ,domicilio de sus representantas.
El hijo-de familia bajo patria potestad. tendr por domicilio el de sus'padres,
o bien el del padre o elde la madre, segn que uno u otro ejerciere la patria potestad.
El hijode.familia sujeto, a tutela, tendr por domicilio el de su tutor. El mayor de
edad incapaz. demente, o sordomudo que no sabe darS'e a eotender por escrito,
tendrpor-domicilio el, de su curador.
'''il!.a'-facultad'.inalienable de constituir un domicilio voluntario es atribucin
inhere[1te' a.la o:apaddad' civil (capacidad de hecho o de obrar); de ah( que los
incapaces no tengan otro.domlcilio que el legal, esto-es, el que la les impone,
vale .. dedr; 'el domicilio de sus representantes necesarios:,
El nc, 7 establece una que habremos de recordar cuando
hablemos'de las'aplicaciones prcticas del principio del domicilio civil. inc.
70 concordante'con lo dispuesto en el ano 3284 no configura un caso.de aplicacin
del domiciliolegal .. o de:derecho.
[nc. 8j;, "Los. mayores 'de edad que sIrven, o trabalan, o que estn
agregados en' casa de. otros. tienen el domicilio de la persona a quien.sirven. o
para quien' trabaran. siempre que residan en la misma casa. o en habitaciones
accesorias. con excepcin de la mujer casada que. como obrera o domstica.
habita otra.casaque la de.su mari.do.
'Aclaremos que el mencionado Inc .. 8 del arto 90. adolece de un .defecto
tcnio: habla 'de los mayores de edad. en lugar de habE;r dicho 'las persOnas
porque.tambin,hay mayores de edad incapaces. comd lo son. el demente
y el' sordomudo. que padecen inapacidad absoluta, en virtud de.la respectiva
sentencia de estado que haya dispuesto la interdiccin. Agrguese. tambIn la
interdiccin civil del penado. dispuesta en el arto 12del Cdigo Penal, Est tambin
-sujeto ciJo rgimen de la curatela:, A su vez, hay menores de edaci que gozan de
capacidad. civil; si bien. no plena; sI de una capacidad civil limitada. como son los
menores emancipados. ya lo sean' en virtud del matrimonio regulannente contrak).o,
ya emancipados por' habilitacin de edad.
]?ara que' rija la preVisin contenida en el citado inc. 8. es que la
persona se halle en reladn de dependencia. trapaje en casa de otro. y que resida:en la
casa de aque]-'a:quien,sirve o para quien trabaja'. o en dependencias accesorias. I
Para ilustrar el caso suele citarse invariablemente el del seIVicio domstico,.
conlcama.adentro, pero tambin ser ..otros empleados, basta que.;;;e den
las cohdiciones'previstas erielinc. 8.,. "1 ".- J, '."
"La' recordada ley de;dlvoh:io )lincullT NI" 23.51-5. arto 9 .. ha derogado
90 del arti.90;eLqueestablecfa el domicilio legalde la mujer c.gada. Al,,nlsmo
tiempo. es obvio. que htl quedado derogada la salvedad contenida en el inc;.l\odeJ
menclonado:aru'90:del':C6dlgo Civil,.por cuanto.aluda ya
. derogado.(vase arto 9?.ley 23.515 in finel, !?ara justificada domicilio.
legal de la.mLijr casada,:habremos de:reparar en.ese eelo'de lasensibilidap del.
legislador contemporneo, que de manera algiJna quiere dejar trascender que la


.",
. Personas 75
mujer casada pueda' padecer algn menoscabo en el ejerdclo de su libertad civil".
o de otro. modo. sentirse estar subordinada 8 la autoridad del marido.
EJ art .. 9 [ del Cdigo Civil dispone: 'La duracin del domid/io de depende dt
la txisltncia del que lo motiva ... .
Con ms exactitud dirlamos: depende de la razn de hecho ode la razn legal en
virtud de la cual se le impone. De manera que si hay dlvorda ordenado por sentencia
judicial,. desaparece la razn en virtud de la cual:se le imponeel domicilio. legal a la
mujer casada; recobra, por ende, la facultad inaUenable de constittlirsu propIo domicilio,
o sea. de establecer sudomicilio real o-voluntario donde le pluguiere.
Una consideracin idntica. y m.s clara an respecto de la mujer viuda. La
muerte del marido ha disuelto el vfnculo matrimonial y, por ende, la viuda recupera
en su Integridad la facultad' inalienable de constituir su propio domicill o de
establecersu domlcllio real o voluntario donde le plugulere, Podr conservar el que
ya tenIa. a tftulo de domicilio rea/. o voluntMio, o podr -
Igual consideracin respecto del caso en que se haya declarado la nulidad.
del matrimonio. En esta hiptesis, la mujer recupera la facultac!#e constituir su
domicilio real o voluntario donde lo crea conveniente. . .
fia de considerarse muy especialmente esta biptesis: la Incapacldad civil
del marido establecida por sentencia dispone su interdiccin el"). 'razn
de demencia o sordomudez. Nos pre;untaremos: Cul es el domicilio de la mujer
casada, en e.sa circunstancia?' . .
Si la mulerdesempea las funciones de curadora no. hay problema. sedar la
superposicin de dos domicilios el lugar del domicilio ser' el mismo. El
problema puede presentarse cuando la funcin de curador la d.esempea otra
sana que no es laesposa. El sentido comn nos dice quena tendra ninguna razn
de ser imponerle a la mujer casada el domicilio del curador de su de modo
que enese caso, recobra la facultad de constituir su propio domicilio.
5. El dmlcllio real o voluntario.' Definicin; Nociones que lo Integran
El domicilio real o voluntario est definido enla primera clusula del art. 89.
Dice esta disposicin; "El domicilio real de las personas es efluyar donde tienen establecido
el itsienio prinCipal de su residencia y de sus negocios!.:. .
El domicili"o real se constituye fao' et animo, vale decir: por el hedho de
establecer fti residencia con carcter habitua"t en un'detenninado lugar, acompaada
esa circunsta.ncla de la intencin de tener ahl el centro eJe todas las 'relaclonk (, ei
asiento ]urldico. !
De manera que en este
de hecho: la residencia habitual: y 2) el elemento
de tener en ese lugar de la residencia habitual. el asiento I
todas las relaciones. Ambos elementos a dos, se integran
"""';"""j' r,'" T
., i '!I,
! '
de
Manllal.dll DerEcho Civil
Nq.concebilTlos.la modn de domicIlio real sin la
elemento material..je la residencia habitual
Ji ,i ':, Dentro de .esos elemelltos, el 'que'cobra en su
i _es el elemento. extemo.. porque slo a
podrtl-conmcerse cul ',es el nimo o la IntenCin de
de intencin, no la
I :le Ip voluntad en 'SU,pura apreciaci6n,abstracta,.ideal,
- est 'concretada, .materlallzada en los- hechos.
'I, real o voluntario, de recordar
en-:el derecho justinianeo, en laJey 7, Cdigo, de
i "ei.domlcillo de.cada uno es-alluiar
sus lares, el asiento de sus cosas y de su fortuna, y de
vez si nada le\obliga, y de donde cuando'parti6 se_
yicuando volvi que dej ya de viajar".
, '
, cause domicilio, la resldenCia debe ser
intencin de rjarse am'para siempre".
del domicil1o real ha de' esta"rse a la
aun cuando la intencin no sea radicarse en ese
encarecer es que la residencia tenga carcter
. Y' al :mismo tlempo'; que vaya acompaa'Cla del
sealado.
.. considera el caso 'de que la persona tenga residencia estable en
arto 93, nos dice: "En el caso de habitad6n alternativa en diferentes
es.el h.if<r'donde se tenga la familia, o el principal establecimiento'.
: "SI una persona tiene establecida su famJl!a en un. lugar, Y .
dos dlsposiciones:',entenderemos que siempre prevalece el

el prlmero es el h,lgar de su domicilio'.


lugar' establecida la familia, porque la familia representa, con respecto
\! "
a lO! t.990 el cmulo de las ms granqes afecciones. Slla persom;,no tiene

persona tiene distintos establecimieptos donde suele e:;;tar, o radicarse, 'ser 4na
,df'!)Jer caso-concret.o: el
cul p.rI.[1,o;::ipa!, y ese principal dete.nni,:,adq,
en el. ser el lugar dOlTliciJio. '. ' '.
;.nser .. c;n del domicIlIo
O!ambio'del domicilio, ceidos a un criterio escolar,dldctico,
cu_atro
1
Personas 77
al Cambio del domicilio real por d domicilio legal. Ejemplo:la mujer mayor de
edad tiene 'constituido su domicilio real. -[acto et animo. Al contraer
. ! matrimonio, su domicllio,real-se transfonna'en el 'domicilio legal Impuesto
'a la mujer casada'por e!iinc. 9 del arto 90, concordante con.el art. 53de
la ley2393.
D) -Cambio de domicilio legal par domicilio real. Ejemplo: El hijo menor'
de edad no emancipado, Incapaz, tiene el domiGilio legal' de su padres
tal cual lo el ine. 0:0 del-arto 90. AI-cumplir,'la:'mayoridad, su
domicilio legaLse transforma en domicilio real o voluntario, constituido
{acto d animo. Podr continuar'viviendo en la. misma casa 'en que viva
con sus padres,.y podr consrvar se domicilio pero 'ser a trtulo de
domicilio real o voluntario.
el Cambio,de un domicilio legal por otro domicilio lga/. La mujer menor de edad,
no emancipada, en cuanto Incapaz tiene el domicilio legal que le 'impone
el inc. 6 del arto 90: el desus padres. Al col'ltraermatrimonio este domicilio
legal se transforma en otro domIcilio legal: el-de la ml!jer casada, inc. 9,
,'art.90.
d) Cambio de un domilio real por otro domicilio na/. Este es el caso que merece
ser analizado,yest reglado por la segunda parte de: arto 97 delCdigo
CIvil.
Art. 97: "El cambio de domicilio se verifica instantneamente por el hecho de
la traslacin de la residencia de un lugar a_otro, con nimo de permanecer n l y
tener alll su principal establecimiento" .
Para que el cambio de su domlclHo real por otro 'domicilio reaJ quede
consumado es que concurran los dos elementos con.stitutivos de
ese concepto de domicilio real: el traslado efectivo de la residencia a otro lugar, y
el de tener en esa nueva residencia el. centro de todas las relac;:lones, o el
principal establecimientl? De ninguna manera ha de producirse el cafJ\bio por la
sola manifestacin de la voluntad, si n9 va acompaada esa voluntad del hecho
concreto del traslado de la,resldencia a otro lugar.
, . qtra parte, el solo hecho de constituir una nueva residencia, no basta por
sr ser,,r"ecesatiO que concurra el otro elemento. el volitivo, el esto
e$, de
" _. ' ... _
La primera parte del arto 97. nos dice: "El 'domicilio puede cambiarse de un
lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada ni por contrato, ni por disposicin
de ltima voluntad .. :. ;/i:!.-::f{> :; ".:.
'I'anto la constitucin del domldlIo real como su conseryacin, su-cambio o
traslado"entrafia -el .elercic!oefectlvo, de'una facultad, inalienable'elnherente 'a la' '. (::
ca'pacidad>clv de la,perso'na.' Esta'facultad estetigida n,garana 'iW
ya que; enJa',Carta Magna';se .nos dice, que, -}.:
pueden transitar libremente por ,el territorio ,; ';-
.
78 Manual:de Derecho CMI
estabJecerse.o afincarse donde les,p!ugulere: Ello explica lo preceptuado en el arto
97-, El Cdigo Civil dispensa amparo efectivo a esa atribucin inherente a la personalidad
jurfdica- de-o todo sujeto capaz; y prohbe toda :restrlccin o limitacin que pueda
imponerse, ya por disposIcin convencional, ya por disposicin de ltima voluntad.
Para mayor abundamiento, en el arto 531 del Cdigo Civil; dondese numeran
las condicioneS- especialmente el-ine. 1 dispone: siempre un
lugar determinado, o-sujetar la eleccin de domicilio a la voluntad de un
En definitiva, tanto la aJlI5titudn com) la conservacin o el cambio del domlcillo real
es una alribud6n "que no 'puede padecer restricciones o llmitaciones, ya que lo
ante todas las cosas se quiere pro,teger es la libre,determinacin de la persona.
Bien sabemos que el domicilio es un atributo del sujeto del derecho; por lo
tanto, ninguna persona puede dejar de tener domldlh Reflrome al domicilio por
antonomasia, o domicilio propiamente' dicho, que. es' el domicilio general. El
domidlio legal prevalece. sobre el domicilio real o voluntario. Si se trata de un
domicilio legal de los especialmente Impuestos por el arto 90, se ser el domicillo
de la persona y no otro. SI no hay un domicilio legal. el domicilio de la
persona ser su domicilio real o v9luntario constituido Jacto et animo. Si el domicilio
actual de la. persona es ignorado; desconocido, su domicilio ser el ltimo domicilio
conocido, arto 98 del Cdigo Civil. Si la persona carece de residencia e&table, fija,
es transente o de ejercicio ambulante, como lo dice el arto 90 en su Inc. 50, su
ser llQ..gar ge s.!!.restdencit!.actual, a.ttulo.de.dorrticilio./ega/.._
8, Unidad del domicill.o
E1'Cdigo Civi! profesa efprincipio de la unidad del domlcilJo. Asf como una
persona no puede dejar de tener un domicilio, &!mpoco puede tener ms de un
domicilio. Queda aclarado que me estoy refiriendo al domicilio general, que es el
domicilio propiamente'dlcho, o domicilio por antonomasIa. Junto:con 'el domiUib
general puede concurrir un domiciIJo especIal. que como veremos, no es otra cosa
que una derogacin, para ciertos y efectos jurdicos, del principio
general del domicilJo:Ya veremos que, en el casa de la mujer casada, cuyo domicilio
general es legal. si ejerciera el comercio podr tener un domicilio spedaJ. y ser el
lugar donde tiene su sede mercantil: el establecimiento o escrito'rio donde,
desempefia sU'actividad de comerciante (art. 27, Inc. 3, del Cdigo de Comercioi.
9.'EI domicilio de origen
.,
1" . Adems del domicilio legal y el domicilio real o voluntario, la seiunda
del arto 89 del; Cdigo.<::ivil define.y caracterlzaeIUamado domlciliode origen. I
,"Y:nos preguntamos, cul es el domicilio de origen?,. Es el 'domiciliode los
padres al tiempo del naclmiento del ,hilo. Aclrese': el domicilio de 'origen no.es e(
7Z.rw:::rlSi 0%""f02
Personas 79
'lugar donde se produce el alumbramIento, sino el domitilio'de los padres al tiempo
del nacimIento. Poco cuesta comprender que el dornilZllicr.:deorigen no eS'btra
cosa Que una variedad del domicilio legaJ, un tipo de dornldlio.legaJ; o domitiliO de
derecho. la persona al nacer, como que es incapaz de incapatldad absoluta;'como
lo son todos los menores de 14 aos, no puede constituirse un domicilio' real o
voluntario, ya que esa atribucin slo la tienen las personas apllcatin
prctica tiene este coricepto de domldlJo de origen? Habrfa la del art':96, que
dice; "En el momento en que el domIcilio en pafs extranJercres abandOhado, sin nimo
de volver a l, la persona tiene el. domicilio de su
Sobre la interpretacin'de ese articulo, la doctrina nacibnal'no es pacifica'.
Hay autores c'omo Driaz, que entiende que esa lega].no
de aplicacin. del domicilio de orlgen,.porqueno se habla .. a!!frle domicilio de
origen, sino del domicilio de nacimiento. y, reiteramos! eLlugar. del' nilcimiento
no es el domicilio de origen: el domldllo de origen es:el,de]os"pa,dres al tiempo.
del nacimiento del hijo, .... "'.: '.
Otros autores, entre Jos que se cuenta cuando se
dice el domIcilio de su naclmiento, en la ltIma parte del art, 96i,no,puede entenderse
otra cosa,'sino que se trata del.domicillo de origen, porque altien'lpo del nacImiento
la persona no puede constItuirse un,domicIlio. ! J i , ::
Por nuestra parte adherimos a esta Interpretacin, porque,de!D contrario no
se dara.un solo caso de aplicacin del concepto
entendemos que el arto 96 no se refiere a ste. y cul es e:i cas!!!?: pa(a que,se.d,
ser necesario que la persona haga abandono de su dml<l!lio.elJ el;,extranjero sIn
nimo de retornar; y que est en. trnsito, en viaje; sin"haber. llegaQO, an la
Repblica, sin haberse afincado o establecldo an dure,esa ,
situacin de viaje, situacin il1 traflsilus, el domicIlio de,ja persona'ser el de origen
10. Domicilio espedal
Ya por imperio de la ley, ya por lo acordado entre partes puede c.onstitulrse
un domicillo especial. que rija para los efectos jurdicos de determinadas
o determInados actos jurdicos. . ,. . ,. '. .
El llamado domkUio especial. sea legal, o sea el ms frecuente: domidilio
convencional o domicilio de eleccin,
domicilio, sino un caso de del
antonomasia, o domicilio' gerieraL
de un dOmicilio implica Ii!: exten's6h '
juet'es dej domicil'io te'al de la.s pershas".'
Leamos en lugar de' real. general: B;"te
hemos anticipado,un ejemplo:el de la muer casada
En algunas leyes especiales se instituye, '1
o para el cumplimiento de ciertas o.bligaciones, un
l'
80 de,perecho Civil
.i I que .ms Interesa es el domicilio conl'mciol1al
se especialmente previsto en los arts.
!es .. re""pc de un determinado contrato, pueden establecer
tocios -los. efectos jurfdlcos emanados de ese
las ms de las veces constituIdo en beneficio

del deudor y en caso de


i i en de!ambas partes.
puede tener dos modalidades
puede a la dudad, distrito o

el efecto del domicilio I ese domicilio.


I constituirSe el domicilio especial puede
En ese caso, el domicilio especial tiene este
originq entre el constituyente del-domicilio
o loca/.. un mandato, en virtud del cual, 'el que
.

I -11 1- ti
con los efectps
modalidad. puede
loc;a/sintener en,cuentala. persona que
persona,que,reside en la casa designada
i O;en cambio. puede
I intencin'implfdta o explrcita, de
misma que,la,hablta. como frecuentemente rezan las
Constituye. Fulano de tal, domicilio especial en el
b.,d"".,o'o,ln"n" o'delescrlbano que ha de redactada
I 10 tocante a la persona es lo preponderante, por eso,
. su domicillo, tambin se produce el cambio
persona fallece, se extingue el domicilio especia"!.
... sum<! importancia prctica. Para ilustrar
juiciO habr de efectuarse en el
pfira la 'constitucin efl mora del
el qomicilio de .uno o de otro,
el domicilio del
j del protesto de una
i i del.deudor, arto 715 del
Personas 81
I El domicilio es decisivo como factor determinante de jurisdiccIn. En toda
a<i:cin personal, siempre que por la ley o por convencin entre partes no se disponga
Id contrario, el juez competente para entender, lo ser el juez del domiciHo del
Aqu[ tiene plena vigencia el conocIdo axioma procesal que dice: actor
seguitur forurn rei, e! actor debe servir el fuero de! demandado, arto 100 del CdigO Civil.
: El juez competente para entender en el juicio sucesorio ser el del lugar del
domicilio del causante, arto 90, inc. 7, concordante con el art. 3284 del
C9digo Civil. El juicio de quiebra o de concurso civil o de convocatoria de acreedores
ha de promoverse ante el juez del domicilio del deudor. Elluez competente en el
juiciO de declara.cl6n de por causa de demencia o sordornl!dez, 10 ser el
juez del domicilio del presunto Incapaz. El juez competente para entender en el
juicio de declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento lo ser el del
lugar def ltimo domicilio conocido del ausente (art. I 13 del Cdigo Civil).
E! que ha de proveer a la tutela, lo ser el del lugar del ltimo que tenan
los padres del ,menor, al fallecer; y asImismo, ste ser el juez que de ser
competente para entender en todo cuanto se reflera a la tutela (arts. 400, 405 Y
406 del Cdigo Civil). .
Las acclones de divorcio y de nulidad de matrimonIo han de ser siempre
Incoadas ante el juez del domicilio conyugal. Celebrado el matrImonio en la
Repblica Argentina, si el marido mudare su domicilio y lo estableciera en el
extranjero, el juez competente ser el del ltimo domicilio que el marido tenfa en la
Repblica (arto 104 de la ley 2393).
Tenemos otro aspecto .sumamente Importante. El domicilio es al mismo
tiempo el factor determinantede la ley aplicable en materia de relaciones lurdicas
de derecho internacional privado. Asf pues, la o incapacldad de hecho
est regida por la ley del domic!lio de la persona, atts. 6, 7y948 del Cdigo Civil.
Los bienes muebles que el propietariO lleva consigo o 'que tiene destInados a
trasladar de un lugar a otro, o bien a venderlos o enajenarlos, se rigen por la ley del
domicilio, segunda parte de! arto 11 del Cdigo Civil.
El derecho a suceder, tanto en la sucesin iegtima como en la sucesin
testamentaria, se rige por la ley vigente en el ltlm domicilio que tena el causante
al tiempo de su muerte, arts. 3283 y 3612 Civil.
I
sona al tiempo del I causante (art. 338).
Los bienes muebles entre los esposos, se rigen por la ley vigente en el domicilio
conyugal (art. 5 de la ley 2393).
Lo tocante a los modos de legitfmacln, se rige porla ley del domicilIo de
origen (arts. 312 y 313).
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PERSONAS
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(Conlinuacin)
_.1. PRINCIPIO DE EXISTENCIA DE LAS PERSONAS-_
A. periodo: p'ersonas por nlcer
.1. El principio del C6digo Justificacin
'-1.', .
Distinguiremos en la existenGia.jurrdica de las
"primero, que comienza con [a concepd6n,de la:cnatura\en
"culmina,con, el nacimiento con vida.; Etsegundo.
: la p'erson,q y con la
Se;1,l5aila-locucin: .. .. Jurfplca de la .
. esa.leyeoda:. "De. las personas por nacer:. y, a
otra: -De'la de '
0, ." \ ,

,
,, H' ,;_,
", ,< jr, .
,.
n.:)', j-, 63, nos dice: 'Son per,sonas' por nacer.
matemo, .
';.!.d:" 4.ro.ta a este articulo.
,es una futura!, s!no.urya
que ya existe dentro del claustro materno.
1.
,
'.'
l'
Manual do Derecho Civil
ya es persona para l derecho. ya es sujeto del derecho, tiene personalidad jurfdica
y goza, por ende. de capacidad de derecho o de capacidad para ia titularidad de
los derechos civiles.
Este enunciado de! Cdigo Ciyil es, si se quiere, origina]; ello no obstante,
dkfamos que ya hace parte de nuestra tradicin jurfdica. Tal originalidad se inspira
en Freitas. He dicho originalidad, porque el rgimen imperante en el derecho civil
universal. en todos Jos cdigos conocldos, es el viejo concepto heredado del
derecho romano, segn el cual, la criatura humana s610 es persona Juego de que ha
naCido; antes no lo es. Por recurso deJiccin. se entiende que el no nacido aun es
como si ya nacido en cuanto haya de
<lprovecharle, o si se trata de sus propios'derkhos, Pero antes del nacimiento no
existe la persona, por ende, no:hay,-capacidadlcle derecho; ello no obstante, el
clerecho universal le reconoce derechos, y le dispensa proteccin al por nacer,
pero esos derechos estn como en suspenso, a fa espera de que se produzca el
nacimiento con vida. Es asf como el rgimen der,derecho universal formula en
est,os trminos la situacin jurfdica del por nacer: slo puede adquirir luego que
haya nacido, antes no puede haber adqulslc'in, no hay persona, ni puede 'haber
tampoco representacin, porque falta el representado. Los derechos que adquiriere
el por nacer en el momento de producirse el nacimiento retrotraen'sus efectos a'la .
poca de la concepcin. .
. Se contrapone a ese sistema'el ig'lmen original del Cdigo CM! argentino,
que foonula en estos trminos la sJtuacln Jurfdica del por nacer. ConcebIdo ya en
el el-ser'humano. 'ya esperSona, yaes sujeto, "goza de capacidad
de derecti6'iy puede adquirir, ;ello no bbSrante, ,esa personalidad lurfdlca y esa
IrremIsiblemente pendientes del nacimiento con
vida, SI no'!ie produce el nacimIento con vida, o si la crlatura muriere durante el
parto, o antes de la completa separacIn del claustro materno, habremos de
entender, a tenor de lo dispueSto por el arto 74 del Cdigo Civil, que se la considera
como srno hubiese existldo, De manera que en nuestro rgimen hay adquISicin
de derechos antes del nacimiento, pero para que esa adquiSicin se consolide con
carcter rrevocable y definitivo, es imprescindible que ocurra el nacimiento con
vida, En el rgimen Imperante en el derecho civH universal se dice lo contrario, La
adquisicin de derechos slo puede tener lugar en el momento mismo de prodUcirse
1 ________ 'el_nacimJento .. Ello-no-obstante,-esosderechosadqUiil80s.retrotraen entonces sus
efectos a la poca -de la concepcin.
Es necesario que quede bien-claro: a pesar de la diferencia entre el rgimen
unIversal y el del Cdigo Civil argentino, es de notar que sta slo est en la
formulaci611 tCl1ica de lasituadI1 jur(dica. del por nacer. Slo en eso hay diferencia, no en
Jo dems, porque hemos' dicho que el rgimen universal, heredado del concepto
romano, dice asf: el por nacer no es persona sIno despus del naciniiento, pero pOr
de ficcin se entiende que est ya nacido al momento de la concepcin, si
se trata de sus propios derechos, o en cuanto haya de aprovecharle. El Cdigo Civil
I
I
Personas
-,"---,- "
,
formula las cosas de modo distinto, pero sustancialmente no hay cambios: El por
nacer adquiere derechos desde la en adl'!lante, y esa adquiSicin 'queda
pendiente del hecho'cierto del nacirrlento con vida, ocurrido el cual. la adquisICin
'se consolida coil carcter defnitivo e irrevocable.
En el rgimen generalizado; el que prevalece frente a la priginal(dad de nuestro
Cdigo Civil, no puede hablarse nunca de representacin de la persona"porque la
persona no existe antes del nacimiento, y no existiendo el representado no puede
haber representacin, por eso se habla de la 'curadurfa al vientre", o del 'curadqr
, al vientre'. En cambio, en el original sistema del Cdigo Ovil argentino, la p'ers6i1a
existe antes del nacimiento; por lo ta!}to, puede haber representacin,
Asf nos explicamos que el Cdigo Civil, en el arto 54, jnc. 1, declare que la
persona por nacer es absolutamente Incapaz; y que el Inc. [Q de! art. 57 instituya la
representacin de la persona1por nacer". .
-Dentro de estos conceptos: representadn de la persona o simple curadurfa de ienes,
el propio Freltas advIene, que en [a curadura de bienes no puede faltar'jams la
Idea de representacin de la persona, porque [os bienes materiales o i.nmateriales,
Integran un acervo y no son representados en sr mismos, en cuanto cosas, sino
con relacin a un con relacin a un sujeto' a quien pertenecen
esos bienes; de manera que Freitas mismo destaca este concepto: aun en la' sim-
ple curadura de bienes, no falta nunca la idea de la representaCihde la persona'.
En conclusin. el rgimen del Cdigo 'Civil argentin6Instltuye'la'rep'resentacin
de la persona por nact' porque el nasdturos es person: aun cuando
., \".
Justijicaci6n
Este es el principio adoptado por el Cdigo CivU: la personalidad ju.rfdiw._def por
nacer. Nosotros adherimos a la postura del en esta materia, porque ella
se cie al concepto ontolgico de ser". Bien es verdad que la criatura humana
antes de nacer slo se desarroUa y subsiste a expensas del organismo de la madre;
pero al mismo tiempo, es tambIn una verdad innegable que cuando est gestndose
el embrin humano en el claustro materno hy ya, biolgicamente, un nuevo ser,
una criatura. un ente, una realidad biolgica. Adems, si tomamos pOSicin desde
otro punto de vista, desde el punto de vIsta filosfico, confesional, adherimos a la
doctrina,perenneenesta-matena:ese'ente'blolglco;-despuesaela concepcin
en adelante, constituye un principio de organIzacin que est en condiciones de
reCibir su foona sustailcial. lo que llamamos el alma, la que es Infndlda por Dios
en el cuerpo, suficientemente dispuesto para recibirla, De ese modo, entendemos
que el enUnciado-del Cdigo Civltiene una justificadn racional. aparte de que la
tiene ya por haber un principia de ser. un ente biolgico que constituye uria realidad .,.
innegable, aun cuando toda su vida se desenvuelva a travs de'la
de su organismo., ";',1';:",,,
-De esta' manera, ,el -enunciado del Cdigo Civil rios
complicaciones -que pueden presentrsenos para explicar la
. , __ ..- L"",,- , ",' < .""01 ., ' ,- " , ,
',';
,.
. ';"/:2

86 Manual,de Qerecho Civil
ppr,nacer. Hablamos,de.sus derechos; y, cmo hablarramos de sus derechos sr
.. afi,rffiando que no existe el sujeto? Incu;';;rfamos una cont;;'dlccin
f1agrante:,no puede haber'derechos sin - .
De ahf que se haya formulado una ,serie de teorfa's para explicar la existencia
de estos derechos._ y que se hable de futuros, de en exPectativa o de
5ujeto indeterminado. Corno lo dice Bibiloni, si hay derechos, es algo asr como reconocer
'ia ex,istencia del sustentculo del que penden esos derechos.
Eludimos asr [a necesidad de dar cualquier otra,expUcacin.,Antes del nacimiento
hay personalidad jurdica. hay capacidad. de derecho; de ahfq!le esos derechos
tengan por a la llamada persona por nacer o al nascituTUs.
2. La, de derecho de las pers'nas'por
Para hablar de la capacidad de derecho de las personas nacer, debemos
.en el arto 64 del cdigo Civil: "Tiene lugar la representacIn ele las
por na,cer,siempre que sta;; hubiereD de adquIrir bienes pordonadl1 o herencia-.,
\famas a explicar. de modo didctico, cmo puede,producirse la adquIsicin
a tftulo de 4Qnaci6n, o,bien. de nerencia.
En el caso de la donacin se trata de la adquisicin de derechos por acto
el)tre vivos. Esta adqUisicin est condIcionada por tresTequisitos:
1) Ser necesario que la persona exista naturalmente al tiempo de hacerse
la donacin. vale decir. debe estar concebida para ese entonces (arto
1806 del Cdigo Civil).
persona ya concebIda al tiempo, qe hacerse I,a donacin debe
posteriormente nacer con vida. Porque ya Jo hemos advertido. si muere
ntes del alumbramiento o de la completa separacin del claustro materno .
. se la considera como si nunca hUbiera existIdo (art. 74 del Cd'lgo Civil)'.
3) la donacin es un contrato nominado; es obvIo decir que el' contrato
requiere indispensablemente el consenti!Jliento de los contratantes, de
ahf para que la dorlacin quede concluida. ser la
. ,
aceptacin tal cual Jo precepta el arto ! 792: "Para que la donacin tellga
efectos legales debe ser aceptada por el donatario, expresa o tcitamente,
'recibiendo la cosa donada",
Refirmonos ahora a la adqisicin de a tftulo de herencia.
. Habremos de dIstinguir dos casos: al adquisicin de a tftulo
sal, en el carcter de heredero leg[tlmo o de here?ero testamentario; ,b) adquisicipn
a ttulo tan slo singular. respecto de bienes determinados, en el carcter de
pIe legatario, 'instituIdo tal por testamento vliQ.o. '1
En el segundo caso deben concurrir los sIguientes requisitos.para quefla
adquisicln,de,derechos quede concluida: al Ser indlspensaJ;le que: la perSOha
est concebida al tiempo de la muerte del causante de cuya sucesin se trate ..

i
'f
Personas 87
precisamente eh ei instante de producirse su muerte, cuando se produce de pleno
derecho la trasmisin hreditaria (nota al arto 3282); b) Es indispensable que la:
sana, concebIda al tiempo de la muerte del causante, nazca posteriormente con vida.
Remito a las disposiciones del Cdigo Civil que tratan el asunto. Art. 3290:
"El hijo concebido es capaz de suceder. El que no est concebido al tiempo de la
muerte del autor de la sucesIn, no puede sucederJe. El que estando concebido
naciere muerto. tampoco puede sucederle".
Por su parte. el arto 3733 establece: "Pueden adquirir por' testamento todos
los que, estando concebidos al tIempo de la muerte del testador. nQ sean.declarados
por la ley incapaces o indignos'.
. Estas disposiciones son concordantes tambin con lo prescrlpto en el arto 3529.
Ahora bien, el art. 64 slo menCiona aquellos derechos ms habituales y
frecuentes que puede adquirir el por nacer: Habremos de reconQcerque el texto en
su IIteraHdad es indudablemente por dems limitativo. PoreUo. est en ciefta medida
en desarmonfa con el principio proclamado por el Cdigo Civil. de que el por nacer
ya es persona, ya es sujeto del derecho. aun antes de'haber nacIdo.
Es aSL como la doctr'ma nacional reconoce que adems de e'!;tos derechos
sealados en el art. 64. adquisicin de bienes,por donacin o herencia, el por
nacer puede tambin adquirir otros derechos; asf se le reconoce la pretensIn por
indemnizacin en carcter de alimentos, cuando se diere el caso de homlcldlo, y la
vfctima sea el ascendiente a quien le incumbe la,prestacin alimentarla.
Tambin, recogIendo antecedentes jurispr'udenc!ales,extranjeros. se dice que
la person<.l por nacer goza de pretensin de Indemnizacin en el caso de que se
haya producido un nacimiento prematuro. precipitado. y al misma tiempo ciertas
deformaciones en miembros inferiores de la criatura, a consecuencia del trauma
que padeci la madre, la que fue vktlma de un accidente,
Asimismo, a tenor del art, 504.del Cdigo Civil. puede ser instituIda
ficiaria de un seguro.
TambIn, dentro del rgimen jurfdico asistencIaL est el derecho de
pensin; y entenderemos que no s610 aprovecha a los hijos vivos. sino tambin
a los hijos ya concebidos.
El propio estado de la persona puede asimismo ser reconocido aun de
producirse el hecho del nacimiento (arg. del art, 322).
3. La representacin
, i
Hemos afirrtlado ya que el inc. 10 del'art. 54, declara .,
absoluta a las personas por nacer. Correlativamente, el lhe, 10 del arto 57
la representacin necesaria de las person'as por nacer.
Nos dIce el mencIonado inc. 10 del arto 51: 'Son reDresentantes "
'personas por nacer, sus padres y a falta olncapacldad ije
'que se les nombre".
B6 Manual Civil
Aclaremos; epresentante legal de la persona por nacer, el padre; por
falta. p padre, lo ser la madre, por inca,pacidad de la madre lo ser
el en su caso, elcurador nombrado al.efecto.
, .
.[ .... ,-, -::"1,.: l .
.. plazo!! del embarazo y consecllenclas Jurdicas
, ',Sitefiemos en euenta lo ya expuesto, concluiremos que para que la persona por
sea por actos entre vivos, pordonadn, como asimismo, por
herencia, est concebida en el mOmento de la adqui:;icin, para
questa se:pueda proquclr. SI no estuviera concebIda. no podra adquirlr. porque
faltana:el sujeto. Advirtamos. pues;la gran importancla jurdica-que ti!ne conocer el
momento exa-cto en que qcurre la concepcin ya que de ese hecho depende la
adquisicin de los derechos que puedan corresponder ,a la persona por nacer.
I'arsollas . 89
ap no bisiesto. Para el cmputo el 28 de octubre, dfa del na<;lmiento,
,terpontmonos hacia atrs, 300 dJas, esto es, el lapso que corre desde el l de
enero hasta el 27 de octubre. Nuevamente contemos hacia atrs 180 dlas, esto es,
el japso que corre desde ellO del mayo hasta el 27 de octubre. El tiempo de la
copcepd6n sern los[ 20 dfas.intt::rmedios que corren desde el 1" de e/30
de "fJ6riJ. Adems,. lo tocante a los plazos a que venimos refirindonos esde
Importancia muy particular en de familia, ya que la ca!idadde
viene a depender de que.la concepcl6n haya ocurrido en .tiempoprQpio, como
.dlqe del Cdigo CMI, vale decir, en ese lapso intermedio de los 120 das
:cp{Tlprendiqos entre el mximo t;le.los 300 y el mlnlmo de [os 180.
" I
, ,
.5l ;Personas autorizadas a denunciar el embarazo:
El'momento en que ,ocurre el fenmeno biolgico de la conGepcin es un I Ser mene:;ter la denuncia del embarazo, a los fines de que tenga lugar la
. verdadero misterio, es un 'secreto ,de la 'naturaleza, que est fuera 'de toda reprf;!sentacln de las personas por nacer InstituIda porellnc 1 del arto 57 del
comprobacill cientfica, y ni aun la propia madre puede saberlo. Ante 'esta C;dig<? Civil.
Imposibilidad para saber el preciso momento en que OQurre el biolgico Las .personas autorizadas estn enumeradas en los arts. 65 y 66. El arto 65
de la concepqin, el derecho cJvil debe recurrir a la experlencij, y determinar con ROS dice: 'Se tendr por .reconocldo.el embarazo de la madre, simple
certeza'. siempre relatIva, no el momento en que ocurre, ya que no es posIble; pero declaracin de ella o d!!1 marido, de otras partes Interesadas'.
por lo menos .. lJpoca, fijando un lapso dentro del cual debe de haberseproducido. .., y el arto 66 enumera en sus tres incisosa las partes Interesadas; 'Son partes
Segn la
1
exptleneia, estdemostrado que el proceso degestacin del ser humano interesadas para este fin:
en:e:laustroimatemo'se produce en un lapso que oscila entre un-mxlmo y un 1') los. parientes en.generaJ.de[ no nacido,y todos aquellos a los
mfnimo:'UtiU.Za:ndo" esos datos concretos, el derecho ci.vil fija las siguientes normas: bienes hubIeren de pertenecer si no sucediere el. parto, osl el hijo no
de duracin del embarazo es de 300 dfas, excluido el dfa del I nacfere vivo, o sI antes del nacimiento se verificare que el hilo no Fuera
El plazo mfnimo es de 180 dfas, tambin excluido el dfa del concebido en tiempo propio.
alumb/"amientO';!Ya la vez; otra dispOSicin establece queja concepcin debe ocurrir 2O los acreedores de la herencia.
en los l 20,dfas Intermedios entre el plazo mximo de 300 das yel mfnimo de 180. : " 3) El Ministerio de Menores",
As lo los arts. 76 y 77 del C6digo Civil. lo de los parientes en general del no nddo, se explica por el Inters tan
El art. 77' nos dice: "El maximum de tiempo del embarazo se presume que es moral. que haya de asistirles, ante la Inminencia de un fraude que pueda
de trescientos das y el mfnimun de ciento ochenta dfas, excluyendo el da del consumarse en perjulclo del propio por nacer.
nacimiento: Esta presunci6n no admite prueba en contrario', El resto del primer Inciso se expl!ca de suyo. Todos aquellos a quienes bienes

de ser uris et de iure, esto es, presuncin absoluta, para ser tan slo relativa, iliris naciere muerta .. En ese caso, ya lo sabemos, se la considera como si no hubleraexistido,
tal1tum, en cuanto admite prueba en contrario. arto 74. O blen,.sl naciera viva, pero no hubiere sido concebIda en tlelDPo propio, esto.
Establcldos asf los plazos mximo y mfnimo de la duracin del es .. en el lapso de II!)5 \20 dfs Intermedios de que habla el arto .1.6,
.. cul ser entonces el tiempo en que se produce la Ellnc. 2 menciona a los acreedores de la. herencia a.qulenes
,7p n.9,S lo d!ce: 'I,.a poca de la concepcin de lOs que naciesen Inters legftimo; y el inc .. 3 a[
Vilvosl .. es
l
P'b
dO
de tlempo,coml?rendido entre el maxlm.un y ,-l de Men
l
Of'Sde [nea
l
E!te es parte esencial
.rn nimun .. a uri;l,t;;).l;IJ""I. .em arazo. judidao u lci: que e!alguna manera i.mporte a.la persona
":. ,. .e!:"i[ esos entre .los 300 y los 180 .. Para Ilustrar ineapaz,taJ.como el art
.sobre "el punto, el nacimiento ocurre el 28 df: qctubre de l/n y bajo pena de nulidad su
"
Manual de Derecho Civil
Con"motivo',deJlos derechos que haya de adquIrir el ,POI' nLer..tal,cuaVlo
comenta,la ]teratura jurfdic<l,de todos los tiempoS, puede darse la ocasin para
consumar!fraudes ..
En-primer lugar,'eLfraude puede ser perpetrado en propio por
ncer; en segundo lugar; el:fraude puede ser perpetrado en de los legftimos
intereseS de:teh.::eros.
.' ',," En el priinercaso: fraude perpetrado en del-propio por nacer. Es lo
que se !Jama' en-I<1 literatura -jurdica ocultaci6n-o supresil1 de parto: Ilustremos con
un ejemplo: la viuda encinta, ya la que ha de naeerle un hijo pstumo; Imaginemos
que el marido el) vida le-ha hecho donacin, con la clusula expresa de que
esa donacin quedar sin efecto o ser revocable en el caso de la.supernacencia
de hijos (art.. 188 del Cdigo Civil); se explica entonces que, eliminado el fruto de
su vientre, no se dar la'posibilldad de que se frustre esta expectativa; y la madre
conservar el derecho que se le ha otorgado por donacin del marido.
',\. Segunda hip6tesis:'fraude consumado en perjuicio de terceros. Esto es lo
que se da eri lIamar'suposicin o simulacln de parto. La madre,encinta. viuda,
dado el caso de que vivan sus suegros, concurrir a la herencia del marido
juntamente con ellos,.con los ,ascendientes del espbSo' premuerto.Puede tf:mer
inters, para'eliminar a los ascendientes del marido de la sucesin, en fingir. simular,
la existencia de un hilo. nacido vivo, .por ,otra parte, esa madre; en' ejercicio de la
patria potestad, gozar del usufructo legal que le,corresponda por administracin
de los bienes que adquiera por herencia el hijo, mientras dure s].l minoridad.
Con,estosejemplos hemos ilustrado los dos casos de que nos habla la
literatura jurfdica:respecto' de fraudes,
'" .
6. Las medidas de segurIdad
En', el dei".echp romano, encontramos para preverli'r estos fraudes un
sirmmefo medidas' y providencias destinMas a asegurar la efectividad del
'embaraioy del parto y'la identidad del recin 'nacido; es a esto lo que se da en
llamar 'las medidas de seguridad".
. Si'acdlmos'al ediCt' de Pretor (ley 1, 99 2 y 10, Digesto, L. 25; t. M', acaso
nos i:lsperte in'usitada'urlosHad la prolljidad con quese legIslaba sobre el punto,
la' madr'grnvidif'estaba sujeta, permanente e ininterrumpidamente, a vigilanCia.
Debfa :sr'duidada; observada', debran tantas bujras en su'alcoba, deb(an
concurrir tantas y determinadas personas' en el momento del parto, etctera: i
. \ 'EI;dere.ch"espafioJ. 'especialmente el contenido en la monumental
AlfonSO El ,Sabio, reprodute con Igual prolijidadl todo eS:to
relativo'a'l'mtdidasde seguridad. destinadas a prevenir fraudes posibles, a asegurarse
de'la efectividad del embarazo, del parto y de la Identidad del recin nacido,
la'prolijidad con que el derecho romano y el viejo derecho espafiollegislahan
sobre el punto ha quedado relegada, en gran medida, al:olvido:'y slo
j, !
Personas., ,,:.'
91
mencin un'cdigo actualmente vigerite, un. cdigo americano, el CdIgo de Chile, el
,que en,los arts, 90 a 97, reproduce con cierto cuidado y prolijidad, todas estas medidas
:y providencias que vienen a constituir lo que se da en llamar de seguridad",
Si nos atenemos a,lo que dicen los arts. 67, 68 Y 78de[ Cdigo Civil. ,como
,asimIsmo pasale en nota al art. 65, afirmaremos que las medidas de segurldad.con
intervencin de' la justicia civil; estn abolidas: y lo estn a tenor de los textos
transcrlptos a contlnuacln, y que han sido inspirados porel pensamiento de Freitas,
El art. 67. dIce: 'Las partes Interesadas aunque teman suposiCin,de parto,
'00 pueden suscitar pleito,alguno sobre la materIa, salvo sin embargo el derecho
.queles'compete para pedir medidas polfdales que,sean necesarias, Tampoco.
podrn suscitar pleito algunosobre la filiacin de! no' nacido debiendo, quedar
estas cuestiones reservadas para despus del nacimiento",
Ve! arto 68, agrega: "Tampoco la mujer embarazada p reputada tal, podr'suscitar
-litigio para contestar su embarazo declarado por el rrarido,o por las partes ilttereSadas
.y su negativa,no impedir la- representacin determinada en Gdigo",
. ,El art .. 78 del Cdigo Civil. empleando trminos ms que usando
una aseveracin rotunda, nos dice, asr: ".No tendr jams lugar el teconocimiento
judiCial',del embatzo, ni otras diligencias como deposito y"guarda de la mujer
embarazada, ni el reconocimiento del.parto en el acto',0 despus tener lugar, ni
a requerimiento de la propIa mujer, antes o despus d la muerte del marido, ni a
requerimiento de ste o de partes interesadas',
El tenor de esta disposlcl6n,legal, que;corrobora
alguna respecto de la abrogaci6n de las)lamadas '
'. La'abrogacin de las,me,dldas de
de<;bro de la madre grvida y, la
de su intimidad, EstasSon 1
erautor del C6digo Civil,
:que, si no,habremos de negar
entendamos tambin que es el caso muy
sancin. No se trata aqur de los derechos de la
nacer; 'por eso, es que tambin en el
nota ya mencionada al, arto 65 del Cdigo Civi!, se nos l
para 'obligarla, atenta su situacln, ni tampoco j',
de ningn gnero.
El' art. 67 deja
medidas, SI nos ceimos.al
comentados, han ,de contraerse'a la sola ll'
la mujer grvida que est para dar'a 1I-!2L
.. ,Ello no obstantei Bibllon!iopina
porque tanto puede medidas judiciales ,i
como a medidas que.la'autorldad-adm!nistrativa,de
SU arbitrio. lo que, no, es ciertamente,uh sistema
92
Manllal'de Derecho Civil
[a nota que lleva el ait. 58,deJ.E.sbcx;adeFreitas; fuente de! arto 7 del CdIgo Civil,
se entender, que se'trata1de la polica ordinaria de:seguridad:Y esta Interpretacin
estarfa corrboradal por la afinnacln contenida al final de la nota al arto 65.del
Cdigo Civil, dlce: 'Basta dejar a salvo'el derecho a pedir medidas
polidales.:la materia nci.puedecorrespof.\der a la 'justicia civil'. J::n'definltiva .. los
textos comentados se pronundan de lJn"modo terminante por [l abrogacin de-las
medidas de segundad.
la ley 23.264,' ya recordada, dispone, entre otras cosas, la supresin del
contenido de los arts .. 247 y 249 del Cdigo Civil. Estos dos aitkulos eran
y muy d!ffcUes de condl!ar con [o dispuesto e!1 [os arts. 67, 68 y. 78 ya
comentados in De ese modo, ha quedado superado el problema de
Interpretacin que antes se planteaba.
El nuevo rgimen dispone, respecto a 'la determinacin de la maternldad-,
arto 242, ley 23.264, lo siguiente: 'la maternidad quedar establecida, aun sin mediar
reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. l:.a
lnscripcin deber realizarse a pedido de quien presente un certificado del mdico
u obstetra que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad
del hiJo: Esta InscripCin deber serie notificada a la madre salvo su renonodmlento
expreso o que quien hubiese, denunciado el nacimiento fuese el marIdo'.
7. Cesaci6n de la representacl6n de las personas por nacer
_1-
I
, Personas ..
"1
uerte del padre Para que sea tal. ser indispensable que nazca dentro del :plazo J
f
Xlmo Noser hijo legitimo, si nace despus de transcurrido el lapso de los I
..... ',1'
. S,egundo peodo r '. 1,jI .. a i,
l.' /,,1.
. Naclmiento vida J '..01.'."'::', l'
I Ya sabemos que la cflstura'humana, aun antes de nacer, es persona,
liel derecho. Pero para que esa personalidad jurfdica de que goza antes de se
tonsollde, con carcter Irrevocable y definitivo. ser Impresclndble o<;:urra el i " ',: __ :'
" II
nacimiento con vIda. :"
Savigny; transcripto en"la nota al arto 70 del Cdigo Civil, resume
que condJeionan la personalidad jurdica, con carcter irrevocable y
requisitos de habla Savigny, a la luz del derecho romano, son cuatro: 1} gue e!
hijo est separaqo de la madre; 2) que lo est completamente; 3) .que de
la separacin haya vivido; 4) que sea una criatura humana. .
Prescindamos en absoluto ael ltimo requisito: criatura humana, porque como
ya hemos advertido en otra oportunidad, tal exigencia se vincula con la teora del
monstrum o del prodigium, de que se hablaba en derecho romano, teora enteramente
relegada al olvido, segn la c,"-,al podrra darse la posibIlidad de que la criatura dada
a luz por la mujer. a de participar de la naturaleza humana, podra participar de
la de otr especie animal. Prescindiendo de este ltimo requisito, los otros tres se
resumen en uno solo: naeimiento Es indispensable que despus de la
Esta materia est regulada en el arto 69 del Cdigo Civil: la representacin completa separacin del teto del claustro materno haya habido vida, aunque haya
de las peli.Qnas por nacer el dfa del parto, si el hijo con vida, y comenzar sido brevfslma, haya durado tan s610 unos Instantes, minutos, segundos, tal cual
entonces la de los menores, o antes del parto cuando hubiere tenninado e[ mayor lo previene el arto 70 del C&:ligo civil. Podramos agr!i!gar que ni siquiera es menester,
plazo de duracin del embarazo, segn las disposiciones de este Cdlgo
d
I I ,t el corte del cordn umbilical, basta la sola manifestacin de vida propia e
Ul doctrina nacional ha sefialado el defecto de puntJ.lacin deque a o ece a I independlente. Tampoco importa e[ modo como se haya prodUcido el
norma transcrlpta. Ello no obstante, no habremos de empear ningn esfuerzo alu"mbramiento: bien por expulsjn espontnea del fetq, o bien por IntervenCin
para poner en claro el :pensamlento que expresa la mencionadadisposlcin. quirrgica. Asr lo advierte el arto 71 de! Cdigo Civil.
Entindase, ante todas las cosas, que la representacin deJas personas 'Por nacer .Para que se tenga por cierto e[ nacimiento con vida, bastar el solo testimonio
cesa Indefectiblemente el dfa del parto, ocurra lo que ocurriere. ___ I ____ asistieron al
1----------SI Ja.criatura.nadere.vlva ,.cesar .!arepresentacln de la-persona 'por nacer, manifestativos de vida. Sobreabunda adarar que el signo earacterfstico,
para dar lugar a la repres.entacin de los menores, instituida por el nc. 2<:' del!art. es el vagido, el grito de la criatura. Noobstante ello, no i I i
57 del Cdigo Civil, concordante con e!.ino, 2.del arto 54 del Cdigo Civil. ; que"e,I. los circunstantes revele que
-SI la criatura naclre:muerta, a fenor.del arto 74 del Cdigo Civil. se la considera cualesqUiera, movimienttils cuepo, latidos del corazn, etctera.
sino hubiera existido; pElf,lotantp cesa tambin la representad6mJE".s obvio,
no puede haber representacln si falta el representado. >.. , .,. ..,', ,
Por otra parte.'.si la criatura naciera vlva,.pero Jo-fuere:despusde tranSCurrido
el plazo mximo de duraclnde[ embarazo, por ejemplo:a [os 30 I
cQntaderos desdeel dfa'de la muerte deLpadfe', ceSa tambin la representacin .. La
disposicin comentada'5e refiereal casa delhifO pstumo, que:nacedespus:de.la
.....
2. Prueba
Encaso de,duda .. respecto de si la criatura naci con 'iiid"o'1'
presumeel.nac4mlentocon vida. Incumbe laprueba al
94 Manllal de Derecho CMI
Esta presuncin est 'sancionada por el arc75 del Cdigo Civil.la hallamostambin
en-Fretas' y en efCdigo de Austria: Freitas y algunos entienden
que la presuncin se funda en lo que ocurre, fecuentemente, y se afirma asf que lo
frecuente es que las personas nazcan vivas y no muertas. Empero, no'se trata de
eso, sino de otra cosa: qu es lo frecuente. que las person-as naicn 'muertas,:
que mueran poco despus de nacer? Acaso lo primero ms DI'!
modo, pues, que no hay una razn de hecho que justifique la ptesund6n'.'Laz6h
qUe justifica la presuncin es una razn de prlncipio:.es el respeto reverente a la
la persona. Basta sin ms.qu.e se.:hay produc!do eCalumbramlenta
para. que se entienda que .ha nacid.o viva. esa de esa manera, la prueba
estar a cargo del que alegare jp contrario. . . . .
Es del C3'::;O preguntarse: en qu ha de consistir esa prueba? Esta prueba es lo
quese llama 'docimasia", particularmente la 'docnasia pulmonar', experienda mdico-
cientffica que se utillzaJrecuentemente en los casos de infantiddio p<ira veriflcar si ha
habido vida d no,. despus de producido el alumbrafT\lento. Esta palabra
es de procedencia griega y quiere decir tanto prueba o ..
Mencionar para iI.ustrar, la.lIamada 'dodma,sia pulmonar pero
aclaremOs de antemano que el cotejo del tejido pulmonar en la vida fetal difiere en
as caracterst!cas que tiene, uando ha habido vida propia. De ese mpdo, los
pulmones cambian de color, consistencia, peso especffico. El prinCipio cientfico
de la 'docimasia pulmonar hidrosttica" es el siguiente: el pulmn que contiene
aire, si es sumergido en un recipiente con agua, flota, sobrenada por el peso
especffiCo; si ello ocurre, en princfplo, se enten;ler qu ese pulmn ha recibido
aire, y por Jo tanto, que la criatura ha respirada y de ese modo se !lega a la
comprobacin relativa.mente cierta de que ha habido vida .. ya que
el fenmeno biolgico la respiracin es.slgno manifestativo de vida,
Claro est que la investigacin no arroja una dosis total. plena, de certeza:
puede ocurrir que en vez de aire, en esos pulmones haya gases de putrefaccfn.
Pero esa docimasia puede ser corroborada con otras docimasias ms, a fin de llegar
de ese modo a la comprobacin relativamente convincente, respecto de si hubo
vida despus del alumbramiento. .. .,
3. Vhibi1ldad
. Se llama viabilidad, a la actitud biolgica del redn nacido para prolongarsu
vida fuera del claustro materno. ,
Respecto del concepto de viabilidad, cabe distinguir entre viabilidad
sentido propio y viabilidad en sentido impropio. ,1 ':'"
La viabilidad en sentido propio estrib, tan 5610 en la madurez del feto. Se dar.1 el
requisito de la viabilidad en.sentidopropio cuando el proceso de gestacin: del Mto
haya durado el trmino mtnlmo indispensable que debe durar, esto 180 das.
Personas 95
La viabilidad en sentido impropio, no incluye la viabilidaden"'5eotido
propio, sino tambin cualquier defecto de conformacin orgflica que pueda augurar
una muerte pronta, Inminente. '.,
El Cdigo Civil. en el arto 72, repudia categricamente el reqUisito de la
viabilidad, basta tan slo el nacimiento con vida.
Dice el mencionado arto 1.2: importar.que'los, nacldbs ton:vida
tengar imposibilidad de prolongarla, o que mueran despus de nacer, por un vicio
orgnico o por nacer antes de tiempo". . . , .' ....
El rechazo de la teoria de la viabilidad no es slo categrico, sino .que.les
terr:nlnante, rotundo.
La argumentacin aducida para. justificar el reGhazo del req\jlsitorde.la:
viabilidad est dada con verdadera lucidez. por Savigny, reproducidqen notaal art:
72. La sntesis de la argumentacln; dice as: "Esta doctrina no ningn
fundamento, pues es contraria a los principios generales sobrela capacidad de
derecho inherente al hecho de la existencia de una criatura humana, sin
consideracin alguna <1 la mayor o menor du.racin que puede tener existencia.
Este es el derecho general, y no se comprende qu motivo,.haya Ra.ra Introducir
una restriccin respecto del recin nacido. La muerte que sobrevenga provenIr
de circunstancias exteriores y no de la viabilidad. Por otra parte cmo conoG:er.el
dfa de la concepcin? qu mdico puede decir que elnacido no ha estado sino
178 das en el vientre de la madre, y no los 180, los seIs meses fijados por las leyes?
Se abrira asr, una puerta a la Incertidumbre de los juicios indIviduales, ya las
opiniones siempre dudosas de los facultativos, sobre el tiempo que el hijO hubiese
estado en el vientre materno, por la imperfeccin de su constitucin material, que
a decidir de los derechos ms impOrtantes'. Y se agrega: 'Decimos lo mismo
respecto de lcisvicios orgnicos que el recin nacido presente. No porque una persona
parezca con signos indudables de una prQnt muerte, queda Incapaz de derecho. Sera
precIso tambin que la ley fijara el tiempo en'que el vicio orgnico deba desenvolverse
para causar la incapacidad del recin nacido, y la cienda por cierto no podria asegurar
qu dfas, o qu horas de vida le quedaban al nacido con un vida orgnico".
Acaso hay en este momento consen.so unnime respecto de que el reqUisito
de la viabU!dad carece de raznde ser. de asldero .. de fundamento. . ..
, .,
Por otr.a parte, algunos de los regfmenes leglslativos.que adoptaton la. teora
deJa viabili,clad, la han abandonado ya y para obviar todos Ibslnconyenlentes
sealados con tanta penetracin'y agudeZa por Savlgny, el solo nadm!en.to
vida llevaba a presu[Uir la apNtud de viable. Precisamente, el
mantiene la teorfa de la viabilidad, entendid9 segn la dpctrina y la j
llega a la conclusin de que f\acimiento con vida !leva a 1 i,,:'
Hay cdigos, como el espaol. que exigen que.:
horas (art. 30).
Para termlr:tar con este punto, vuelvo a '''n;it,;" S,,,I,,o,,lq,,;,,,,,
'Apndice" a su obra universalmente difundida 'n d;,tio,,,,,,,I(t,as, Si"
, I
!:'
96 ! Manual de-Derecho Civil
ronuU1O donde Impugna la teorfa de la'viabilidad, y cuyas'
condusionl'l.l?1ya hemQ;> comentado y estn reproducidas en ta mencionada nota al
arto 72 del Clvi!.
, i ft!l:/ l. ,.j.
. ,:,; I
DE LAS PERSONAS
, .',
l. Cd{go Civil. Los distintos supuestos
Ljljl'l! _ i,l i:. '1
El na9f" , ientO,Ylasimismo la muerte, en cuanto sealan el corriinzo y'e!
' pmsoha, son' hechos de 'Importancia ea'pftal dentro
lUC!lgran! repercusi?n, como-as tambin todo 'hecho'o
o altere el estado clvH de la persona. .'
'-1 '_ s q:lie justificado, por razones'obvias de segUridad jurdica, el sistema
la instltuclndel Registro del EstadoCivil, a fin,de que
de estos hechos: el nacimiento, la muerte, aSimismo
'. -- , " '-
flnes ilustrativos una brevsima resefl,a histrica
sobre leglstro civil; dIremos que, despus ae prodUCida la carda
Jo que atae a-la reghimentacin de'estainstitudn
qued los sacerdotes de la Iglesia Catlica, " ,
del Regi,stro del de
tales-hbros, que 'llevaban Ilos -curas,de 'cada parroquia,
y que -la Iglesia 'suministraba: bautismo,
extfemailri(ht(matriri1oilio.yasimisino.lasdefu.nclones.-ya que estaba -tamblen
eJ:i: manitls d11.ta Iglesia todo-lo -relativo a la administracin de Joscementerios,
.' "::. dirrento extiende en"1536 con fuerza Imp-eratlva a toda la
Iglesla@atlka)l'la1obllgadn de que cada ,una de -las parroqulas'lIevase 'esos'
lIbro's ,dotide\debfan :constar todas las insCripciones de' 105 nacirrllentos, ,las
-Id:;' matrimonios,
: I En XVI 'y ,XVII se despierta la gran preocupacin, de parte de los
monarcas de los de la situacin de I
de;regislro de !os',disidente:s, Hasta que 'llegamos a-la Revoludn FranceSa,'yuespus
de 'el1a'seiJproduce la secularizacin del' registro p'arroqulal y'se convierte 'en 'la
institucI6!'!I-que:Jlamamos del Estado:civil d'las PerSonas .. ,., "C"
,'I""",1.JII<"--"" ",: ,
" ,C'-
') ,';'-,;"\;"., rlela

,
Personas 97
seritencias judiciales que den OIigen, modifiquen o alteren el estado dvll y capacidad
de'as personas, puede ser de competencia del derecho sustantivo, del derecho civil,
l Lo tocante a la organizacin administrativa del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, puede ser de competencia de las provincias o de
las! munIcipalidades .
Respecto del. nacimiento, el art, 79 del Cdigo Civl1 nos dice: "El dfa de]
nalj:lmlento, con las circunstancias del lugar, sexo, nombre, apellido, paternidad y
maternidad, se probar en la forma siguiente",
La prueba,es lo que en el lenguaje jurfdico se llama "la partida", Asfhablamos
de partida nacimiento, partida de defuncin, partida de matrimonio,
y qu es la 'partlda-? Es el asiento que -consta en 105 Ubrs respectivos del
Registro de! Estado Civil y Capacidad de las Personas, o bien los testimonios
aut,nticos enfardos de esos asientos_
El art, 80 del Cdigo Civil dice as: "De los nacidos en la Repblica, por
celtlflcados autnticos extrafdos de los asientos de los registros pblicos, que para
tal fin, deben crear las municipalidades, o por lo que conste de los libros de las
parroquias, o por el modo que el Gobierno Nacional en la Capit?L y los gobiernos
de provincia determinen en sus respectivos reglamentos",
El artfculo al que acabo de referirme instituye el Registro municipal.
cabe distil).guir entre nacimientos ocurridos antes de la creacin del Registro
del, Estado Civil, 'i nacimientos ocurridos con posterioridad a la creacin del Registro,
En la hora actual. sobreabunda aclararlo, el Registro Civil-de las_ Personas
est organizado en todas las latitudes de la Repblica,
Como dato ilustrativo, cabe recordar que el Registro municipal de la ciudad
de Crdoba data de 1881. SI se quiSiera probar el nacimiento de una pers_ona con
anterioridad al ao 1881, i.cul ser la prueb<! idnea? No ser otra que la constanda
que obre en los libros de la respectiva parroquia, Si el nacimiento es posterior a la
creacin del. Regist,ro del ,Estado Civil de las Personas, la prueba idnea ser la
partida extrafda de ese Registro,
Ms adelante veremos que, aun despus de haberse creado el Registro, esa
constancia bautismal que obra en el registro parroquial tiene valor de prueba
supletoria: pero la nica prueba Idnea, si el nacimiento es posterior a la creacn
1 I
i
En la institucin del Registro, se ha observado todo un proceso, El art. 80
instituye el Registro municipal. Por Imperio del art, 113 de la ley de matrimonio
civil. 2393, ese Registro municipal se convierte en el Registro provincIal: de esa
manera, asunto tan importante y de tanta consideracin como la prueba del
nacimlent_y, la muerte de las personas, no queda librado al solo desenvolvimiento,
verdaderamerite,lnclpIente, que aun hasta ahora se observa en algunos pueblqs'y
de la campia argentina: queda as organizado el Registro provinciaL '"
lo relativo a la prueba de estos
priva,tiVj, del :derecho civil, del derecho sustantivo pero lo tQcante 'il;la":
9a Manual da Ooracho Civil
organizacin del Registro, a su aspecto meramente administrativo, es materia
que incumbe a la jurisdiccin local.
Ello no obstante, ha llegado a superarse este escrpulo constitucional y ha
prevalecido el anhelo de todos y fundado en claras razones de seguridad jurfdica,
Ese anhelo es la unificacin y centralizacin del Registro: el Registro Nacional con
vigenCia 'en todo l territorio de la Repblica, Este anhelo llega' a concretarse en
poca relativamente reciente, a travs del decreto--Iey 8204 de 1963, convalidado
porley 16.478, yque rfgecomo ley de la Repblica,a partir del 1.
0
de enero de 1964.
El arto 1 del Capftulo [ del antedicho decreto-ley, dispone: "Todos los actos y
he,chos queden origen, alteren o modifiquen el estado ci01 y la capacidad de [as perso-
nas, debern Insctibirse en los respectivos registros de las provincias y de la Nacin".
Art. 2; "El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas ser
organizado por los gobiernos locales y estar a cargo de un director general",
Es asr como se llega, a travs de un proceso, al Registro unificado, centralizado.
El proceso es e! siguiente: libros parroquiales, Registro municipal. Registro provin-
ciaL_Registro nacional,
:'- -Reiferamos lb'ya expresado: el da, mes y ao en que ocurri el nacimiento
de la persona, 'con ms las circunstancias a que se refiere el art, 79 del Cdigo Civil,
se prueba con la partida respectiva, a tenor de lo dispuesto en el arto 80. Ahora bien,
,la sola partida de nacimiento no ser bastante para probar la filiacin, a pesar de que el
art: ?9, -entre otras'cosas referidas a la partida, habla de paternidad!l maternidad. Para
la prueba de la filiacin ser impreScindible la partida de matrimonio de los padres; o
bien, en el caso de los f1ijos exlramatrinwniales, el testimonio del acto de reconocimIento
'que bre en el Registro del Estado Civil y CapaCidad de las Personas.
" Respecto del valor probatorio de la partida, el art, 86 del Cdigo Civil nos
dice: Estando en debida forma, los certificados de los registros mencionado,:;, se
presume la .verdad de ellos, salvo sin embargo, a los interesados el derecho de
impugnaren todo en parte las declaraciones contenidas en esos documentoso
la identidad de la persona de que esos documentos tratasen".
Para la comprenSin del artfculo precedentemente transcripto, es menester
entender que las partidas (nacimiento, defuncin y matrimonio) son testimonios
autnticos que asumen el carcter de verdaderos instrumentos pbliCOS, tal cual
trasciende de lo prescripto en los incs, 2 y 10 del arto 979,
.-Analizado el arto 86i cabe sealar que el valor,probatorio de la partida depende,
en prir;net,)ugar, de que ella est "en debida forma ., lo que ser asr si se han observado
todos. los ,requisitos-que COndicionan la validez de los instrumentos pblicos en
general, .tal. Gual,lo:dispone el arto 986. No obstante ello, ha de repararse, como'-ro
naturaleza: de la partida: destinada a probar
a!-estdo'!cJVlf de la persona, y no convenciones entre las
partes razn por la que los' jueces han de ser
del rigor formal. a pUnto de declarar la
:invalidz tan -slo!en Jos casds'en que falten,.en estricto concepto, requlsito's
.,.
i:'::":l-( ,
1
"
Personas 99
esenciales, verbigracia: quien la otorga es incompetente, raliom o ralione
lo (art. 980); o no es oficial pblico, 6 habindolo sido, t;lej ya de serlo (art. 983);
o falta la firma del oficial pblico, Jo que le infunde, precisamente, el carcter de
instrumento pbUo: o el- acta respectiva figura en hola suelta y no en el libro
reglamentario que prescribe la ley.
En segundo lugar, el valor probatorio depende de la exactitud de las
declaraciones y hechos que constan en la partida, Es asr como se reconoce a los
Interesados el derecho de impugnar su contenido, en todo o en parte, Ser de
aplicacin, en general. todo lo preceptuado sobre "fuerza probatoria dellnstrilmento
pblico, materia reglada en los 993-94. Y 95,Ia que ha de estudiarse cu;i'ao
se trate de fa teorra del Instrumento pblico, ' '. '
3. Prueba supletoria
La materia est reglada por el arto 85, el que nos dice: "No habie,Qdo reWstros
pblicos, o por falta de asiento en ellos, o no estando los asientos' en la dbida
forma, puede probarse el dfa del nacimiento, o por lo menos el mes,o el ao, por
otros documentos o por otros medios de
Entenderemos entonces que a falta de la prueba Idnea, como lo es la
partida de nacimiento, proceder en principio la prueba supleto.ria, prevista en
el antedicho arto 85.
Para,la procedencia de esa prueba ser ImpreSCindible la demostracin
via de la imposibilidad de obtener la prueba idnea, que es la partida. Es por ello
por lo que el arto 85, nos dice; "no habiendo registros policos" , Desde luego; en la
actualidad no habremos de concebir la 'existencla del Registro, y entonces no
cabe ms pOSibilidad que la de la destruccln, como ocurri en San Juan, a
consecuencia del terremoto: o 'por falta de asiento en eflos, agrega el art, 85: es el
caso no poco frecuente de la omisin de la Inscripcin del naCimiento en el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas, Y se aade: '0 no estando los asientos en
la dehida'forma". Claro est que si las Irregularidades de que dolece la partida dan
lugar a su nulidad, tambin ser procedente hacer uso de la prueba supletoria,
Para la procedencia de la prueBa supletoria, ser menester aportar ante el
juez competente la certificacin del Registro que dIga que no hay asiento o que no
consta la inscripcin,
La prueba supletoria suele ser, en la mayorfa'de los casps, la
nlal; agreguemos, respecto de nacimientos ocurridos desplils de I
Registro, a falta de partida, la anotacl6n parroquial u otrOslescritos
tendrn valor de prueba supletoria de carcter documenta!.:
El arto 87, nos dice: "A falta absoluta de prueba de la edad,
los modos declarados, y cuando I
por la fisonomra, a juicio de facultativos, nombrados par el fuez".
l'
100 Manual de.Qerechu Civil
, El rigor"literal-de ;este texto legal podna llevarnos a pensar que [a prueba
pericial,a qU6.se reflere,,?lo procede en caso de falta absoluta de toda otra prueba,
.la prueba idnea y la No ob:stan.te ello, y acaso con razn, se ha
entl1ndido que la menclonad. djsposicl9n confiere al juez la facultad para mejor
proveer, y disponer la informacin perIcial, mediante testimonio de mdicos y
para, corrobor,ar todq otro meqlo de prueba o para verificar, aun cuando
::ea de modo la edad de la persona, en todos los casos que sea lndis--
, . .
,
pensable verificarlo. , .
, arto al caso de que un mismo parto hayan nacido dos o ms
criatl!ras, y d[:;;pone (o slguiente: nace ms de un hijo vivo en un solo parto, los
I ' ., ." , '
naciclo"s son considerados de 19u,ll edad,Y cpn iguales derechos para los casos de
institucin o substitucin a los hIjos mayores.
111. PRUEBA DE LA MUERTE DE LAS PERSONAS
l. Anlisis de los diversos casos
Antes de referirnos concretamente al tema de la prueba de la muerte,
advertiremos que no hay otra muerte-que la 'muerte probada mediante el ilstrumel1to
id6f1eo 'que es la paitida de defuncih. Fuera 'de ese' caso, slo cabe hablar de
"declaracln judicial de ausemaia con presuncin de fallecimiento, '
, Recordemos -que el arto 103 del Cdigo Civil, nos dice: 'Termina la existencia
" de.las,personas parla ,muerte natural,-de ellas:"La muerte civil 'no tendr'lugar en
ningn caso,lnl:por pena:',nl por'.pr(l)fesln religiosas'.
De marrera que la.arcaica.institucin de lamuerte civil por causa de ,pena o
por profesin religiosjl"ha. abrogada,por,imperio de la segunda parte del
mencionado arto 103 del Cdigo Civil. o. sea ,que, si hablamqs de la muerte nos
I

,
1
Personas 101
Respecto' de la prueba testimonial de la defuncin, habremos de advertir que
para que ella constituyese prueba admISible, valedera, era ,indispensable, segn
precedentes jurisprudenciales, aun cuando no uniformes .. que los testigos diesen
fe pe que habran visto el cadver. Para ponertnnlno a las vacilaciones-que reinaban
enldoctrina y en jUrisprudencia, se ha. agregado al art .. 108 un apartado, Incorporado
pO,r imperio de la ley 14.394 (art, 33), que dice: 'En los casos en que el cadver de
una persona no tuse hallado, el juez podr tener por comprobada la muerte y dis-
poner la pertinente Inscripcin en el registro, siempre que la desapariCin se hubiera
prodUcido en circunstancias tales que la muerte deba ser, tenida como cierta. Igual
se aplicar en los casos en que n9 fuese,posible la Identificacin del cadver",
E! precedente de esta disposicin, lo hallamos en el Anteproyecto de
BJbJloni, arto 57. Verbigracia: se tendr como cierta la muerte de! individuo que
cae al abismo Insondable; o del obrero, que en el fondo del subsuelo de la
explotacin de una mina, queda sepultado porun desmoronamiento;,o del pasajero
del trasatlntico que cae al mar y no reaparece, en todos esos casos no ser pOSible
acreditar la existencia del cadver: pero se dar el caso previsto en la dispOSicin
comentada: la desaparicin se ha producido en circunstancias que la muerte
debe ser tenida por cierta, Y se agrega: "igua! regla se aplicar en los casos en que no
fuese poSible la Identiflcacin,del cadver-, Es la hiptesis de la destruccin de los
restos mortales, a modp de no dejar dato alguno para la identificacin. 'Para adarar
ms an tengamos presente que esta previsin legal contef]l<;!a en ltimo apartado
del actual arto 108 del Cdigo Civil, evita que se llegue al proceclimientode la declaracin
<:le muerte presunta.
3. Hiptesis de los conmorlentes
referimos 'a uno de estos supuestos: al [a muerte probada por medio de [a partida Esta materia est reglada en el arto 109 del Cdigo Civil, el que nos 'dice: 'Si
de defuncin: b) la muerte presunta judiCialmente declarada por sentencia, dos o ms personas hubiesen fallecido en un desastre comn o en cualquiera otra
Respecto de \a muerte, el arto 104 nos dice: 'La muerte de las personas, clrcunstancia, de modo que no se pueda saber clll,de ellas falleci primero, se
ocurrida dentro de la Repblica, en alta mar o en pafs extranjero, se prueba como presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin-que se pueda alegar transmisin
el nacimiento en iguales casos'. alguna de derecho entre ellas'. .
_____ I _______ Esta.disposiciqn,.desde.luego--atlnada,--sensata,elimlna.Ja-ya-<lesprestiglada---
partida de defuncin. teona de los antemorientes, desarrollada especialmente dentro del derecho francs.
2. La prueba supletorIa
Respecto de la prueba de la muerte, tambin cabe la pOSibilidad de la llamada
prueba supletoria (art. 108).
La primera parte,de este artfculo, dlee: '}\ falta de los referjdos documentos, las
pruebas del fallecimlento.de ,las personas podrn ser suplidas 'por otros'en 105 cu,dcs
conste el fallecimiento, o por,declaraciones de testigos que sobre l depongan".
La nota a este arto 109 alude a esa teorfa, la que est elaborada sobre la base de
presunciones faltas de todo asidero: presunciones, sI se quiere, enteramente
caprichosas y arbitrarias. Dentro de esa teora de las presunclones, algunos
'entend[aflque la edad era qeclsiva para det!'!rm\llar quIn habla muerto: primero:
otros entendfan que que atenerse al sexo. En el caso de la edad, despus de
la pubertad y hasta los 70 aos, se entenda que el de ms,.edad habfa faJlecic!o
primero_que elge menOS edad:-en el caso del sexo, se entendfa que la
fallecido prll!lero que el varn, El solo sentIdo comn
102 Manual de Derecho CMI
sobre este punto, y entender que el rgimen de las presunciones de' derecho deba
ser abandonado: afortunadamente asf lo fue.
La importancia del asunto est en esto: que por difrendas minsculas de'
tiempo entre la muerte de uno o del otro, se creaba un problema respecto del
derechdsucesorio-. As, si marido y"mujer hubieren muerto en un siniestro, y no
fuere posible dejar establecido a ciencia cierta quin haba muerto primero, de
acuerdo con la norma ya comentada se entende"r que murieron ambos a dos al
mismo tiempo, simultneamemte, sin que haya transmisin alguna de derechos
hereditarios entre los esposos.
v. LA AUSENCI.A
;La calificada
la palabra ausencia habremos de tomarla en dos sentidos: en uno de ellos, la
ausencia de significacin tcnica y se limita a sertan s610 el hecho simple'de
la no presencia d una persona en un lugar determinado: es lo que se llama tambin
ausencia no calificada. As por ejemplo, en materia de contrato, cuando se estudie
10 que Se refiere al consentimiento, habr que considerar la hiptesis del contrato
concluido entre ausentes, entre personas que estn en distIntos lugares.
En otro sentido, en sentido estrictamente tcnico, hablamos de lo que se
llama ausencia calificada, donde el hecho negativo de la ausencia, sumado a alguna
otra clrcunstancia, produce determinados efectos iurfdicos.
2. La asencla calificada o en sentido tcnico. Distintos supuestos
En sentido tcnico, Imaginaremos tres casos de ausencia:
a] Ausentes de domicilia ignorada;
b) Simple ausencia, o ausencia con bienes en estada de abandona;
c) Ausft"lcia con presuncin de fallecimiento.
Respecto del primer caso, ausentes de ddmicilio ignorado, nos remitimos al
derecho procesa\' donde se nos dice que en caso de que se quiera demandar a una
persona tuyo domicilio se ignora, se dispondr su citacin de comparendo mediante
. edictos 'puplicadQs en los diarios. En caso de incomparecencia se le nombrar al
ausente uHd.itador aa tem. quIen asumir su representacin en el juicio, hasta que
ste Jlege '-'su'culmihacin con la respectiva sentencia defi'nitlva. Dentro del C6d)go
Civil tehdtlamos'una aplicaCin prctica en el caso del pago por consignaci6n,
art$'o 1'56 ,y"7Y7:iq-C;;- 3"._
EI:art'.756'MS dice 'en qu consiste el pago por consignacipn, y dispone:
'Pgase por consigncin, hacindose el depsito judicial de'la s'.lma'que se
1
I

PerSonas
lO'
Yellnc. 3 del art. 757, establece;'1:a conslgnacinpude'rener lugar"t,.,13)
Cuando el acreedor estuviese- ausente".
En ese cso el respectivo juicio de consignacin se sustanClar, 'por aplicdM
de las normas de derecho procesal, mediante un curador ad litem, que habr de
designarse' para la tramitacin del lulcio. Asimism, tambin 'serlan'casos de
aplicacin los previstos en los arts. 2846, 3203 y 3463 del Cdlg6Civil.' "
" ,'<-1.(.,
3. SImple ausencia o ausentes-con- bienes en
La curadura de bienes .
En esta hiptesis, la ley considera tan'slo
i
de esos bienes, est auSent-e, y no ha dejado ni
voluntario que tenga a su cargo la gUarda y conseivacl6n de
esta hiptesis el civil slo para "t<",.'d. u
bienes cuya I .
"
asoma,la Idea respecto de cul fue el paradero del ausente, si
La simple ausencia con bie,n,se,cestadod,aban,jOllonoestA
del Cdigo Civil. Se la incorpora a partir de 1954, por Imperio d,la,!',y"
que legisla sobre materias de las ms variadas ..
La simple declaraci6n de ausencia, para la provlslry del ca,go"d",
bienes, est reglada' en los arts. 15 a 21de la antedicha ley t 4.'9"'!',
se ha venido a suplir la laguna o vado que habla en el":,Ii.,>:@iViI"
veremos ms adelante, la ley 17.711 ha derogado elloc.
Civ!l, el que enumeraba como Incapaces de
declarados tales en ju.icia .
. En el momento oportuno, hablaremos de la
legislacin y en doctrina respecto de la interprefad6ri
IncertidUmbre y desorientacin Ii
previsin de! inc. 5 del art. 54, la que radonalmerHe
hiptesis que la de ausencia con bienes en estado de
no se habra regulado dentro del Cdigo, ya 'que
exclusivamente, sobre-ausencia con presuncin
125. Entendamos que en esta hiptesis y de a
contenidas en los arts. 15 a 21 de la antedicha ley
'curadurra de bienes, la que concluye:
,
1] Por la presentacin del ausente, sea en Persona o
, ,1
2) Por la muerte del mismo; I , i .
3) Por fallecimiento presunto judicialmente qeclaf1ldo.
{I
.' !
Manual de CIvil

fallt'lclmiento. Distintas hiptesis.


de la institucin .. Efectos. El Cdigo
.1.-
.
tercera hiptesis de ausencla calificada. la que al mismo
la ausencia con presuncln de fallecimiento.
configurado. han de concurrir tres requi'sitos. a saber:
. de la persona de su domicilio o residencia en la Repblica;
. preflntdo,por la ley; .
3) La falta de toda notlda, informacin, sobre el del ausente.
Estas tres circunstancias, miradas en su conjunto, acumuladas, !tevan a inducir
ge, rJ:1l,lerte. Esta institucin ,de [a ausencia con presuncin de
,fa.llec:Jrnleptq, a la luzdel-derecho comparado, muestra dos modalidades

.' tlf!n,T su origen en el vlelo derecho germ'nico, donde la ausencia
. por espacio de'cinco a veinte alas. autorizaba a los
la JTluerte. Es asf como en el derecho ger.innico se habla de
dedaracuSn Il'e muerte. '. ,
germniCO de la institucin, tenemos la orientacin del
donde se habla de ausencia presunta, de declaracin de ausencia,
'y adn!ldel traspaso de los bienes del "ausente" a qUienes sean sus herederos,
ya en posesin provisional, ya en possln definitiva. Pero dentro del pensamiento
no se:a5ocia ala declaracin de ausencia el concepto de muerte y se mantiene
Ir.clefinlclamente,',por prolongado que sea el tiempo transcunido; la: situacin ge
dudarde,Jncel'tidumbre; nunca se llega, pues, a definir la situacin.
"'"";i,li'rente,'a,estos dos sistemas, 'el Cdigo Civil argentino adopta un rgimen
int:;nnedlo .. ,del Cdigo' Civil se inspira en Freltas, y recoge asf tanto el
de la Institucin, cuanto el concepto francs. Por eso es por
Jo que ,en nue.stro.Cdigo hablamos de declaracin de aumlda ron presunci6n de
ff,!lIedn!{ento. Qui!,!nes fueren herederos al dfa del fallecimiento presuntivo, declarado
por. sentencia, entran en posesin provisoria de los bienes .. Posteriormente, en
posesi.6n ,definitiva: Observemos cmo se combinan los dos elementos: el
legislaba sobre la ausencia con presuncin de fallecimlento,
1, TItulo VIII, cuya leyenda dice: "De las personas ausentes
. , la institucin se integra, no solamente
la sola declaracin de ausencia, sIno que, se le
. , la declan;ci6n de muerte. Este tftulo comienza con el
125,
'0[;""0'1954 se dicta la ley 14.394 la que, entre otras tantas
una parte viene a suplida laguna, el vado que
,;! en1el' .. " ni pOfque 'legistaba, nica y exclUSivamente. sobre los
I
,
.Personas 105
alisen tes con:presuncin de fallecimiento y omitfa legislar' sobre lo que se !lama simple
a$el1cia o ausencia con bienes en estado de abandono, donde la,justicia civil ha de intervenir
J)4ra de administrador a esos bienes admInistracIn nO'est :confiada a
n<J.dle; ni a 'un representante legal. ni a un voluntario del ausente,
'1 La' mencionada ley 14.394; a'partir de su arto IS hasta el 21 inclusive.Jegisla
sobre la simple ausencia o ausencia con bienes en estado de abandono. Este juicio
,de ausencia culmina con la designaciri del curador, que se har cargo de \a
administracin de esos bienes. Se trata, pues; de una simple de bienes;
por ello, posterionnente, la ley ]7'.711 ha,derogado el inc: So de] arto 54 del Cdigo
Civil,que institufa la interdiccin civil. o capacidad absoluta de los "ausmtes declarados
tales en juicio", porque se trata: en estricto concepto, de una simple,euradurfa.de
bienes, anque el art. 20 de la mencionada ley 14.394 nbs diga que"las calidades
'per'scmales, facultades y obligac"iones del curador del ausente, se rlen por lo
dispuesto en el Cdigo Civil respecto a:los tutores y curadores". Pero, Insisto: se
:trata de una'simple curadura de bienes, y no de otra cosa.,Esa cura9ura de'bienes
-ya lo hemos dicho-a tenor del arto 21 dela antedIcha ley 14.394, termIna: ]0) por
lalpre$entacin del ausente, ya eR persona o por apoderado; 2) por la muerte del
re}.smo; 3) por su fanecimiento presunto, judicialmente declarado.
.. . La ley adems de suplir la laguna que habla en el Cdigo CivIl. reforma
tooo el rgimen de'la ausencia con presl.ll1ci6n de falledmief1!o, instit;uido en los arts. 1 ! O
a 125 del Cdigo Civil. . Esta ley legisla sobre ausencia con presuncin de
fallecimiento, a partir del art. 22 hasta el n'inclusive.
Entenderemos que la regulacln Jurdica de la ausencia con
'presuncin de fallecjmiento mantiene sustancialmente la estructura que.tenfa
la Institucin dentro del rgimn organizado por el Cdigo Civil, en .Ios ya
mencionados arts: '1'] O a 125. ' .,
EJlo"no obstante, reitrase que'he dlcho que el ltimo,rgimen creado por la
ley 14.394, mantiene la estructura que tena la institucin en t::l
Cdigo Civil; con todo, introduce cambios y reformas que en alguna medIda, y si se
quiere apreCiable, alteran la fisonoma de la InstItucin.
PaTa dar la informacin 'sobre el alcance y'significaCin de estos cambios dentro
fallecimiento, consideramos tres
institucln, .1 ;Ifa
po,ca presente. de lo que ,
elaboraci(l y d.el j hace. ya un
. a , a i
',.. !. unQ a otro' lugar, ""
notlc!a.s; y e)lo ;l'RIi!=ar.cmo er.an ;;, ,d;,;p,'nsabl"'''''OqU'''
la vlela legislaciQ.Il" para".actl.la'll21arla,
parti,cul<1ridades.a!;!tuale:>. ,Este, propsito de ",,,,t;,,d60.de
evidencia en'lJn sp!o'aspecto delas reformas i
,
,105 Manual de' Derecho Civil
deJos plazos. El Cdigo Civil concebfa dos plazos: el plazo de 6 aos para el caso
'Ordinario, rglada.en los arts. I lO Y 111: y el plazo de tres aijos,para los llamados
casos extraordinarios, reglados en el arto 112". La ley 14:394'reduce'el plazo ohllnario
de 6 aos,."a tres aos; el' plazo genrico de tres aos, a dos aos; y al
mismb tiempo instituye un plazo extraordinarib espedtico, tal cual lo llama Uambas:
el previsto'en'el inc. 2 del arto 23 de la ley 14.394:'8i encontrndose en una nave
o aeroh8ve, naufragada o perdida, no se tuviera noticlas de su existencia por el
trmino de seis.meses desde el dfa en' que el suceso ocurri o pudo haber ocurrido.
.En conClUsin: la ley,instituye tres plazos: tres aos, plazo ordinario: dos aos,
plazo genrico: seis meses, plazo extraordinario.
Correlativamente, se alteran tambin las fechas que han de fijarse como da
presuntivo del fa!Jecimiento ..
c" En el caso del arto 22, que se refiere al caso ordInario" se fijar como da
presuntivo del fallecimiento, el ltimo da del primer afio y medio (art. 27, inc. 1).
En el caso extrnordinario genrico, arto 23 inc. 1 de la mencionada ley 14.394, el
plazo .ser el dfa del sUCeso en que se encontr' el ausente, y si no estuviese
determinado, el dfa del trmino medio de [a poca en que ocurri o pudo haber
ocurrido (art. 27, ine. 2). En el caso del inc. 2 del arto 23, el ltimo da en que se,
tuvo 'notic,:ia" o aeronave perdido (art.:27, inc.. 3, I a parte), Se agrega
adems: :Cuando fuere posible, la sentencia determinar tambin la hora presunta
del En caso contrario, se tendr por sucedido a la expiraCin del dfa
declarado como presunflvo del fal1eclmiento (art. 27" inc, 3, 2
a
parte).
, Bien es verdad que se mantiene sustancialmente el rgimen del
Civil en ,lo que se refiere a la transmisin hereditaria y as[ tantb'en el Cdigo
como, en la ley PU94, la declaracin del dfa presuntivo del fallecimiento, o la
declaracin de muerte presunta, en el orden patrimonial, produce la apertura de la
sucesin, arto 3282 del Cdigo Civil. ouquiere dedresto de apertura de la sucesin?
Tanto la muerte proada como la muerte presunta, defiere!1la sucesin a quienes eral)
al dfa de. la muerte, '? al dfa declarado como presu.ntvo del [alledmiel1to ..
f\hora bien: deFltro del rgimen de! C6digo Civil, se distingufa la posesin
provisional de lOs bienes por parte de los herederos de la posesin definitiva. En
ese primer perodo, de poseSin provisional"de los b,ienes, los herederos entraban
en posesin de stos bajo inventario formal, y algo ms an, dando fIanza que
garantE':a's buena administracin, y en su caso, a falta de fianza sasfactoria,
hasta garantfas reales, o bien e,l juez tenra facultad para poner
los 15le'e:i;'bao 1<1' dmir\lstracin de un tercera. Quiete dedr entoncs'que dentro
,d! 'del' cdigo CIVIL los herederos en posesin provlsidnal de Ios'blenes
de administradores de bienes ajenos, sujetos atadas
l<ls limitaCiones' y restr[tclrie"s de los' curadores de un incapaz. Por eso es que'se
eXigfa:Wliii'i'a 'sati5IacC!n del jUz,o bien garantfas reales, y liasta facultad conferida
al juei"para' riri'il:irar''::i"un'tercero en el carcter de' administrador
1'''''' por, la .ley 14394', ya no se de, la posesin
provisionatsioO':q'i:ledaiado el,da presuntivo del falJedmient"o;'los' que fueren

Personas: 107
herederos a esafecha,entran en posesin de los bienes, bajo Inventario Y.en'cJldad
de propietarios, y el derecho de dominio habr de ser, Inscripto en el Registro
. correspondiente, conJa. respectiva preootaci6n (art 28, ley 14.394). Ahora vienen
las limitaciones: entran en posesin de los bienes en calioad de dueos,
sJo.gozan de la facultad de administrar, y hasta podrn hacer particin de' esos
bienes: pero.para enajenarlos o,gravarlos n,cesitarn autorizacin JudiciaHart: 28,
ley.I4.394):Transcurridos cinco aos de la prenotacln, ya los herederosgozarrsln
restriccin alguna de la facultad de administrar y disponer de esos podrn
enajenarlos y gravarlos (art. 30, ley 14.394). Con todo, tanto durante el perrada de
la prenotacin, como los herederos gozan tan slo de un domln!
cable, en los trminos previstos por el Cdigo Civil en el arto 2661 y siguientes,
particularmente el arto 2663. Esto quiere decir que, reaparecido el ausente, deber
hacrsele entrega de los bienes.
Otra cuestin digna de sealarse es la siguiente: la ley J 4.394 ha eliminado el
arto 125 del Cdigo Civil, que a juiciO de todos los autores nacionales que han
acometido su estudio, su anlisis, constituia un verdadero gallmatfaS)o'enteramente
incompatible con el rgimen de la ausencia con presuncin de fallecimiento,
adoptado por el Cdigo Civi! en el TItulo VIII, Seccin 1, Ubro L
3
0
' aspecto: Destacaremos que, no obstante mantenerse sustancialmente
la estructura de la Institucin, se advierte una cierta fisonomfa distinta. PrecIsamente,
notamos que las reformas introducidas acercan ms la Institucin al rgimen
germnico, ya que los efectos de la declaracin de muerte presunta, a ms de
proyectarse en el orden patrimonial, alcanzan tambin al vfnculo matrimonial, tal
cual trasciende de la primera parte del arto 31 de la ley 14.394. Firme la sentencia
judicial que declara la muerte presunta, el cnyuge del ausente recupera su
capacidad nupcial y puede, por ende, contraer nuevo matrimonio, cosa que nunca
ocurrra por imperio de la ley de matrimonio civil, 2393, arto 83, el que ha quedado
derogado por el ya mencionado arto 3 1, primera parte, de la ley 14394.
La ley de divorcio vincular 23.5 I 5 coincide con lo dispuesto en el ya recordado
art, 3 I , primera parte, de la ley 14394, ya que en su arto 213, mc. 2, establece como
causal de disolucin del matrimonio, "el que contrajera el cnyuge del declarado
ausente con presuncin de fallecimiento". A su vez, la antedicha ley (art. 9), deroga
la segund parte del art, 3 de la 14.394, cuya Vigencia estuvo en suspenso por
no del decr. ley 4070, ratificado por ley N 14.467.
Recapitulando dirfamos: 1) la institucin ha sido actualizada. adecuada a las
modalidades de la poca presente. Esto lo observamos, sobre todo, en la abreviacin
de los plazos: 2) en lo que se refiere al efecto patrimonial de la declaracin de
muerte presunta, esto es, a la transmisin hereditaria, advertimos cmo, en 'el
llamado perrada de la prenotacln, que corresponde al perrada de la i ,
provisional de los bienes de que hablaba el Cdigo Civil. se da un
yesos bienes son Inscriptos a nombre de lo herederos que eran talesal"
presuntivo del fallecimiento, es decir, entran en poseSin de los b";"'1'9\"
::
108
Manual de Derecho Civil
cuan;do su dominio no es tan slo ,revocable, sino que est
'sumamente']rnitado: administrar y hacer particin de esos bienes; ,pero'no
podrn enalearlos ni travarlos !Sin autorizacin judicial. En un tercer ,aspecto,
decimos en la,institucin"la aproxima ms al rgimen
germnico; es'ms radital el efecto, es ms amplio, ya ,que si'blen se
duce de pleneilderecho la disblucin del vfnculo matrimonlal:con todo, el cnyuge
del ausente tecupera lalcapacldad nupcl<!1. en los trminos del ya comentado arto
31 deJaley 14.394. '.
.! l' t
f'
:.
"
j
. ,
I
,
,
i
1. ,INCAPACIDAD
IV
PERSONAS
(Continuacin)
L Incapacidad de Concepto
l':' .
Para caracterizar la capacid,ad y la incapacIdad de derecho, habremos de
referirnClsa las definiciones de Freltas: "la capacidad es e/grado'de aptitud de
cada de Pet50na para adquirir o ejen;er por si o por otras peT50nas los actos que no
le SOr! prohibidos. ,
Correlativamente, la Incapacidad de derecho puede caracterizarse en estos
trminos: 'Sor! in;aPflce5 de dereo aquellas pt't"Sonas a las cuales se la adquisicin
de ciertos o el ejacio de ciutos actos, por s[ o por otras y se 'agrega: slo
son incapaus.respt'cta de esos !I de esos Cldos prohibidos.
Entendemos que la expresin "incapacidad de derecho es manifiestamente
inadecuada, incorrecta. La cultui-a jurdica universal nos ensea que 'Ia llamada
persona de existencia visible, esto 'es, el ente humano individual. dirfamos, el
supuesto racional. de acuerdo con el lenguaje de la filosofa perenne. jams deja
jurfdlca, jamS dela de tener capacldadae derecho. Siempre
I
habr.de tenerla en alguna medida. Ha quedado sepultada en el olvldo"ta 'esclavitud,
a la qe slo mencionamos como un dato histrico. Asimismo, por Imperio del arto
103 del :Cdlgo Civil qued abrogada ia arcaica Institucin de la muerte 'ctvll, por
causa de pena o por profeSin religiosa. Por otra parte, 'Ia sensibilidad jurfdica '
contempornea ha manifestado de manera terminante su a los .. 1:.',
'aberrantes que crearon desigualdad entre los hombres,
,personalidad 'jurdie del virtud defactores o ..
. , ;" abundamlento,.dentro de nuestro
alguno entre c1udadano y extranjero, en lo que se rellere al
,

,:",',:: ]','"
110 Manual de Derecho Civil
civiles. Es esto, precisamente. lo que afirma el ya mencionado arto 53 del Cdigo
Civil: les estn permitidos a las personas todos los actos y todos los derechos que
no les fu!,!ren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de
ciudadanos y de su capacidad poltica. De manera que este concepto de incapacidad
de derecho es esencialmente relativo. Acaso cOnviniera sustituir la locucin
incapacidad de derecho. por la forma plural. '1as Incapaddarles de derecho, las
que se nos muestran concretamente a modo de prohibiciones diseminadas a travs
de todo' el contexto del Cdigo Civil. por las que se veda a cierta categora de
perSonas la celebracin de actos jurdicos entre vivos, en determinados y al
mismo tiempo, el a recibir esto es, a ttulo de
instituido o de legatario; y en csbs-tiluy excepcionales, se nos manif,iesta como
una prohibicin para el desempeo de !=ier!:as funciones civiles, Tengamos presente
que al imponer la ley estas prohibiciones, -precinde de la persona considerada en
s misma, y sto tiene en cuenta su investldura, su funcin, su situacin, su estado.
Refirmonos a las prohibiciones para',celebrar actos jurdicos entre vivos,
esto es, las prohibiciones para contratar. que,constltuyen incapacidades de derecho.
Tenemos asf las incapacidades que afectan a tos representantes legales de los
incapaces: padres. tutores, curadores, quienes nunca podrn ontrafar en-inters
propio on los incapaces sujetos a su potestad sobre los bienes pertenecientes a
stos. las prohi'biciones que afectan' a .Ios-cnyuges i"ltre 's, para; celebrar el
contrato de compraventa o de donacin. Asimismo, las prohibiciones para comprar.
Remitimos a las disposiciones pertinentes: arts. 297, 450, incs. 1,2,3 Y 9,
1358, 1359, 1361", 1441, 1490 Y 1807, inc. 1.
Se dan t'ambin las incapaCidades de derecho para adquirir por testamento,
pro-herede o pro-Iegato, prohibiciones que afectan a determinadas personas, y estn
contenidas en los arts. 3664, 3686, 3736-3737, 3739 Y 3740,
Hemos aftrmado tambin que dentro 'de estas 'Incapacidades de derecho,
hay alguns' muy excepcionales; que prohben el ejercicio de ciertas 'funcilnes ci-
viles: el caso .del comerciante fallido y del religioso 'profeso, [os que' no podrn
como tutores, ni cmo curadores, ni como testigos en los
arts. 398, incs. 5 y 16; 475 Y 990,
' __"
. - -,i J"" 1-',",' ',' . ",; , I
'_ o de la hemos caracterizado diqiendo
!=luEO.e,s _p ,grado de aptitud de las de existencia visible para
e)ers:.er .. .vida ,\:ivll".
. ,_, C:orrel&fivamel)te, "son incapaces de hecho o incapaces de obrar; o incapaces
personas que imposibllidad. fsica o moral de
obrar o 'que por.su dependencia de una representaci6n necesaria no pueden ejercer
por sr actos de la vida-clvil". -
\
,
I
I
:'1
.,
PerSonas 111
,3. ContraposiCin y diferEmcla en.tre una y otra nocin
Para que quede suficientemente claro el concepto de una y otra nocin, la
de incapacidad de derteno y la de incapacidad de vamos a cotejarlas, o
contraponerlas, para que de ese modo el contraste nos muestre con diafanidad la
caracterizacin de cada uno de estos conceptos.
La incapacidad de derecho nunca puede se absoluta, siempre ser relativa,
y ms an, de carcter especial. POr el contrario, la incapacidad de hecho o de
obrar puede ser absoluta, como puede ser relativa,
la incapacidad de d!,!recho al propio incapaz que [a padece y est
Impuesta por la ley, con miras a dispensar proteccin jurfdica a otros intereses
distintos de los del Incapaz_ En cambio, la incapacidad de hecho aprovecha, nica
y exclusivamente, al Incapaz; est instituida tan slo en, beneficio de ste; est
organizada por la ley para dispensarle prteccin, .
Fbr otra la incapacidad de derecho es irremediable, insubsanable. Por e[
contrario, la incapacidad de hecho es remediable, es subsanable. be qu manera la
ley suhsana el impedimento para obrar que padece el Incapaz de hfil,cho? Mediante el
instrumento jurdico de la representacin,necesaria. Es as como el arto 56 del Cdigo
Civil no:; "Los Incapaces pueden, sin embargo, adquirir deiechos o contraer
obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da \a leY' .
>, "
4. Los,incapaces de hecho o de obra. Los absolutameh,ti:Hnapaces.
Los relativamente incapaces
El arto 54 del Cdigo Civil enumera las personas que padecen' inca:iacidld
absoluta de-hecho. Textualmente dice asf: "
"Tienen Incapacidad absoluta: 1) las personas por nacer; 2) los menores
impberes".
Estos son los que an no han cumplido los 14 aos y se reputan sujetos
faltos de discernimiento para lo llcito (art. 921).
"3") Los dementes", A este inciso habremos de entenderlo a travs del art_
140 que lo o:;.ompleta, y que dice: "Ninguna penana sera Jiabida pot demente, 'para los
que en este C6diga se determinan, sin que la demenci s!a previliinente certificada ii
declarada por juez Cilrnpetente" .
Sigue enumerando el arto 54 del Cdigo Civil: "4) Los sbrdomudos que no
saben darse a entender por escrito". ,
Habremos de entender que este inc. 4 se refiere a los sordomudos
tales a imagen y semelanza del demente por sentenci'a y sometidos, por
interdiccin civil (art. 154). ... ,
Represe en que el inc. 5 del antiguo atto 53 del Cdigo CiVil ha sido
Este inc. 5 mencionaba entre las personas que tienenincapacidad
1"''''1''
. I."",ti'
. Utl

,,';,:
j h J,:rli;fJ
Manual de Derecho Civil
,j" .'"""", Sobre este punto ya hemos adarado [as cosas. Ya
5 del mencionado artfculo, cre una alarmante
para interpretarlo. Esa desorientacln
. El.Cdigo Civil preVi en este nc. 5 la ausencia con
pero, no obstante ello, la previsin legal qued sin
tpo\"."e j:!n el Cdigo Civil se legisl. nica y exclusivamente.
.. Habra un vco que, como ya lo sabemos.
. ,,[ q\le, a pa'rtir del arto 15 en adelante, hasta:eJ 21
inclusive, legIsla la simple_ausencia, -o ausencia con bienes_en estado de
.abandono. Jos ,fines: de la gel- curador que se har. cargo de la
administracin detalE!!s bienes. hasta que el ausente reaparezca, en persona o por
r
Personas 113
Esto es: la incapaCidad constituye la regla; la capacidad, la libertad civil.
respecto del menor adulto, constituye la excepcin. El antiguo enunciado deca de
otra manera: 'Son Incapaces respecto de cIertqs actos o del modo de ejercerlos.
Cabra la posibilidad de entender las cosas a la inversa, esto es: de conj:;jderar que
los menores adultos eran, en general. capaces; y slo excepcionalmente, incapaces.
Pero 'tal conclusin resultaba totalmente Inadmisible, contradicha de modo.
terminante por todo el rgimen del Cdigo Civil.
5J La 1l1terdlcdn civil del penado
I
apoderado: o muerto; p se haya declarado judicialmente su fallecimiento presunto. f GNo habr otros incapaces de incapacidad relativa, adems de los menores
Se instituyeja simple cl,Hadurfa de los bienes del ausente. De esa manera el antiguo adultos? sr los hay. Tenemos la institucin de la interdicci6n civil del penado, reglada
inc. 59 del arto 54 del Cdigo Civil careda de todo sentido. Esto justifica que haya en el arto 12 del Cdigo Penal, el que dispone que todo aquel que haya sido condenado
sido derogad9. Advirtamos tambin que el criterio que prevaleda en derecho. por ms de tres aos a reclusin o prisin, adems de la inhabilitaCin absoluta, queda
.en el caso.pe I: simple ausencia, era ste: la institucin.de la curadura privado, mientras dure la pena, de la patria potestild, de la facultad de administrar sus
de bienes, y no la a la En la curatela a la persona no tiene bienes y de la de disponer de ellos por actos entre vivos; y al mismo tiempo, quedar
razn de ser, va ms all de los fines que el derecho civil contempla, que. no son sujeto'a'la curatela Instituida por el cdigo Civil para los Incapaces.
otros que lo,s de proveer a la administracin de los bienes cuya guarda y Plantase este problema: cul es el carcter de esta incapacidad? Es una
conservacin'no a alguien_ Incapacidad de derecho? Es una incapacidad de hecho?
El arto 55 del cdigo Civll.se refiere a los Incapaces de incapacidad relativa. ' la cuestin ha sido ardorosamente debatida por dos juristas cordobeses de
Este artculo ha sido objeto de una doble reforma: el inciso primero ha,sldo gran prestigio, como los doctores: Alfredo Orgaz, civilista y Sebstin Soler, penalista.
re,?Iaborn;do; el inciso s,?glJl'1do, que instltura la Incapacidad civil de laml.lJer casada, Nosotros entendemos que el arto 12 del Cdigo Penal instituye. mediante la
ha sido derogado, como lo han sIdo las otras disposiciones correlatIvas, a saber: _i interdiccin civil del penado, una Incapacidad de hecho. aun cuando hay una cierta
arts. 57, ine. ..... 0, y 60. dificultad para disociar la condena penal, de este otro efecto que trae conSigo en
Al mismo tiempo, en consonancia con la derogacin del Inc. 2 del arto 55, se el caso previsto.
ha reelaborado el arto 10 de la ley I 1.357" l que en la actualidad prescribe: 'la El primer argumento es el siguiente: para qu se instituye la curatela del
muler mayor de edad, sea su estado, tiene plena capacidad civil" 11). J\ penado Interdicto? .la sola curatela, es ms,- instituida por la ley, nos dice que lo
De esta manera, el arto 55 qued reducido.a una sola y nica hlptesis .. la del que sirve de inspiracin es el propsito tuitivo, es decIr, dispensar amparo jurdico
llamado "menor adulto", esto es, el menor que ya ha cumplido los 14 aos y posee a quien, privado de su Ilbertad personal. no est en condiciones de atender
discernimiento para los actos lrcltos, pero que an es menor de edad y no est convenientemente sus propiosjntereses, razn por la cual mientras dure la situacin
emanCipado. la reforma, con acierto que no habremos de dejar de ponderar, de privacin de la libertad de la persOna, ella ha de esta'r representada por un
I-------sustlt-uye-Ja -antigua -fqrmuJa -empleada-por este artlculo,por-otra -de-factura tcnlca---------'curador -que-tendr -a -su-cargo-la-administracin-de -sus-bienes:-Nunca -podriamos---
irr!,!prochable, qlle dice asf: "LDs menores adultos slo tienen capacidad para los entender que esta-incapacidad es de si la analizamos a travs de su
actos que las leyes autoricen a otorgar". complemento indispensable, que es la representaci.n necesaria, la curatela,
Instituida en provecho del penado que padece interdiccin civil. Esta incapacIdad
es una incapacidad de hecha relativa, y rige para ella la norma de hennenutlca jurrdica
ya comentada: le estar pennltido todo 10 que no le est prohibido. Podr testar,
(1) La Reforma ha el_ P9stulado P'09mm6!ico [p;.ra otros oPtr:aiVQ) de-la 9-' ConferencIa
Internaciorial Amerlcana'rje ;logot:!. ratificada por l gobierno argentino Por decr. ley 9983 del 23
de agosto de 1957 .. el qU'aisponla'O!OTgara la los mismos duuJiaJ aviles tU que jJ!1l./J el
contraer matrimonio, reconocer hijos, legitimarlos, h,?redar, por vocacin legftlma
o testamentaria, etctera. Y para esgrimir un argumento irrebatible
que-esta IncapaCidad no es sino de hecho, agregaremos que por J"sola .
gravitacin de la interdiccin civil instituida en el arto 12, no se
\(.:.,'.:,
_'O'
114
Manual de Derecho CMI
de los derechos civiles, no se menoscaba de manera alguna la plena capacidad de
goce o capacidad para la titularidad de los derechos civiles. Adems de todo Jo
dicho. recordemos que el penado podr por intermedio de su curador, adquirir
bienes. obI!garse y celebrar contratos cualesquiera. En condusin. es una
incapacidad de hecho, y al mismo tiempo, relativa.
6. Otras Incapacidades especiales. Carcter
Una de ellas es la del religiQso profeso. Cabe advertir que no es una incapacidad
de carcter general, sino que son de carcter especial a la capacidad
civil de la persona.
Es indispensable caracterizar este concepto de religioso profeso. Umase tal a
aquel que, previa formulacin formal y solemne del triple voto de obediencia, pobreza
y castidad, hace,renunciamiento de los bienes, del orden temporal y se somete por
entero al prior o superior de la comunidad a la cual ingresa. De esa manera no
confundiremos al religioso profeso con el simple sacerdote, el sacerdote seglar.
restricciones que afectan al religioso profeso, son las siguientes:
1) Incapacidad para contratar, sancionada por el arto 1160 del Cdigo Civil,
salvo que al contratar lo ,hiciere en nombre de la comunIdad a la cual
pertenece, o bien efectuare compras a dinero de contado.
2) El religloso profeso no puede desempear la funcin de tutor, ni la de
curador: arts. 398, inc. 16, y 475,
3) No puede ser testigo en los instrumentos pblicos, arto 990.
Cabe considerar la naturaleza de estas incapacidades de derecho que !fectan
al religioso profeso. clasifica inexplicablemente a los religiosos profesos
entre los Incapaces de hecho, y afirmo que lo hace Inexplicablemente porque la sola
salvedad contenida en el ya mencionado arto /160, que le prohibe al religiOSO profeso
contratar, nos da a e[1tender con claridad que esta persona tiene capacidad de hecho,
tiene capaCidad de obrar, por cuanto puede cbntratar, si lo hiciere en nombre y
representacin deJa comunidad a la que pertenece. En verdad, no son incapacidades
de hecho, sino il1caparidadesdederecno, esto es, restricciones que coartan, en cierta medida,
el goce de los derechos civiles, y al mismo tiempo, crean un impedimento para el
desempefio de funciones civiles, como la de tutor; curador y testigo.
Si quisiramos explicamos la razn de ser de estas IncapaCidades de derecho
que afectan al religioso profeso, dirfamos que subsisten a modo de un resabio'de
la arcai,ca institucin de la muerte civil por profesin religiosa; No obstante haberse
abolido ra institucin por imperio del art .. lI03 del Cdigo Civi.l, subsisten estas.
a capacidad de derecho. A modo de apreciacin fina!, agregarra
que tales restricciones a la capacidad de derecho. sancionadas en contra del
religioso profeso, carecen, en este momento, de todo sentido de actualidad, como
lo dicen con elocuencia el rItmo y la orientacin de la vida actual. ,,:,. I
l
i
,
,.
1
1
Personas 115
Otras de especiales es la que padece el comerciante fallido,
Entre ellas est la IncapaCidad para contratar sobre !os bienes que forman \a masa
de la qUiebra o del concurso, mientras no haya celebrado concordato con sus
acreedores. Mems, el comerciante fallido tampoco puede desempear la funci
de tutor ni de curadbr, arts. 398, nc. 6, y 475. Ni tampoco puede ser testigo en
los Instrumentos pblicos, arto 990.
Respecto de la Incapacidad para contratar que afecta al comerciante
fallido,'sancionada por el art. 1160, la doctrina no es uniforme en la apreciacin
del carcter que tiene esta prohibicin." Freitas, tambin Inexplicablemente,
clasifica al com.erciante fallido entre !os incapaces de hecho o .de obrar. La
afirmacin carece de todo asidero.
Si nos ubicamos frente a la alternativa de si es incapacidad de hecho o
incapacidad de derecho, habremos de afirmar que es incapacidad de o
restriccin a la capacidad de derecno. Hay autores, civilistas algunos, los ms
comercialistas, que entienden que la incapacidad para contratar sancionada por el
art. 1160 ni siquiera constituye, en estricto concepto, una sino que
es un efecto jurdico ineludible, forzoso, dimanado de ese estado jurfdlCo que se
IIqma desapoderamiento, consecuencia necesaria de la declaracln judicial de falencia
o de concurso civil. Tal declaracin crea algo as como una interdiccin para
poner de los bienes que forman la masa de la quiebra o del concurso y esa
interdiccin es lo que se llama desapoderamiento.
Aun cuando acojamos esta apreciacl6n de que la incapacidad para contratar
del comerciante fallido no es ni siquiera una incapacldad, con todo, preferirfamos
clasificarla como il1capacidad de y sobre todo, no cabrfa otra manera de
expresarse respecto de las dems restrkciones que padece el comerciante fallido,
como lo son para desempefiarse como futor; curador o testigo en los Instrumentos'
pblicos. En definitiva, estas restricciones son incapacidades de derecho, aun cuando
cabe tener en cuenta que la incapacidad para contratar, sancionada en el arto 1160,
se nos muestra como un efecto jurfdico forzoso e ineludible del desapoderamiento que
trae aparejado la declaracin de falencia o ladeclaracin de concurso civil.
Y, para concluir con estas incapacidades especiales, diremos que el simple
sacerdote seglar o aquel que tan slo recibi las rdenes sagradas, no puede se'r
fiador, con las salvedades contenidas en la misma disposicin que sanciona esta
limitacin a la c'1pacidad civil, esto es, arto 2011, inc. 6.
7. Los defectos fsicos y ciertas enfermedades como Impedimentos
para el' otorga!liiento de algunos actos JurdiCos
La demencia, en los trminos del art. 141 del
sordomudez err cuanto impide, en absoluto expresarse o
constituyen causas en virtud de las cuales puede declararse
116
Civil
inc.apacidad absoluta estas personas: del del sordomudo. Aparte de estos
casos, entendemos q.te en _general los defectos 'fsicos, las enfermedades, no
constituyen;una causO de incapacidad; pueden constituir un Impedimento o una
inhabllldad:legal para otorgar o celebrar determinados actos jurdicos, o para el'
desempeo de clertas:funclones civiles.
Entre otros casos, tenemos el del ciego. El ciego no puede ser tutor ni
curador'ni testigo en,los instrumentos pblicos ni en.los testamentos, arts.
398"inc: 2,'475,990 Y 3708. Asimismo, el ciego no puede otorgartestamento
. cerra9o, tal-cual trasciende del arto 365, el que exige para poder oto'rgar testa-
mento cerrado leer y tscriir.
Otro caso: el mudo. No puede ser tutor ni curador, arts. 398, Inc. 2 y 475.
Tampoco-puede ser testigo en los testamentos, art. 3708. Y cabe referirse de
modo muy especial a la prohibiCin contenida en el arto 365 L la que veda
expresante'al mudo otorgar testamento !:Jor acto pblico. Esta prohibicin no
'tiene alguna: carece de sentido, por cuanto el Cdigo Civil nos
dice, 'en el art. 3656: "El testa dar puede dictar el testamento al escribano, o
drselo ya escrito; o slo darle, por escrito las disposiciones que deb"e contener
para que en la forma ordinaria".
De manera que la mudez jams constituye un Impedimento que pueda hacer
imposible 'la 'obselVancia de ninguna fonna!!dad legal. El mudo no dictar de
viva voz sus dispOSiciones pero podr darlas por escrito, para que el escribano'
redacte el testamento de acuerdo con ellas y en la fonna ordinaria. ,
Personas
IIj DE LOS I!'JCAf'ACES
l.; La representacIn necesaria
117
De ms est decir que cuando nos referimos a los Incapaces, recordamos, nica
y exclusIvamente a los lntapaces de o incapaces de obrar, que son los incapaces.
prppiamm!e enumerados en los aIts. 54 y 55 del Cdigo Civil. a los que cabe
agregar el arto 12 del Cdigo Penal. que Instituye la interdiccin civil del penado ..
Dijimos en su oportunidad que la incapacidad de hecho siempre aprovecha_
al:in!=apaz y est instituida en su exclusivo beneficio. incapaces, en verdad, no
podrn obrar por s, ello no obstante, el arto 56 del Cdigo Civil nos dice: "Los
incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obli:adones por
medio de los representantes necesarios que les da la ley.
El arto 57 nos dice quines son los representantes neces::tios de los incapaces.
En lugar de detenemos en el anlisis de este artfculo, procuraremos compendiarlo,
resumirlo, y deese modo diremos que la representacin legal de los incapaces
comprende tres instituciones, a saber: la patria potestad, la tutela y la curatela.
Antes de pasar adelante, cabe obselVar que el ya arto 57, en el
Inc. 2,-que se refiere a los menores en general. no emancipados, suple la omisin
que antes se advertfa en ese inelso, se hablaba tan s610 de los y el nuevo
inc. 2 de dicho arto 57, dice ahora: sus padres o tutores.
Al mismo tiempo, en el inc. 3 fue derogada la representacin necesaria del
ausente. en concordancia con la derogacin del inc. 5 del art. 54 .. Por ltimo, el
antiguo Inc. 4 del arto 57 ha sido tambin derogado, luntamente con sus
correlativos, inc. 2, art. 55 y arto 60. De manera que la representacin necesaria, a
travs de 'las. tres Instituciones nombradas, patria potestad, tutela y_ curatela,
constituye el instrumento jurdico legal que remedia, que subsan.a, el impedimento
que padece el incapaz.
2. La representacin promiscua del Ministerio de Incapaces
Otro caso: ei sordo. El sordo no puede ser testigo en los testamentos, art_
3708. Asimismo, el sordo no puede otorgar testamento por acto pbHco, arts.
y '3658:'ta p'rohibicin que rige respecto del sordo para otorgar testamento
p.,9r'aeto pblico, sr su explicacin, por cuanto el ya mencionado arto 3658
impone, pena de nulidad del testamento, la observancia de sta fonnalidad:
el testamento, ha de ser lefdo por el escribano, en presencia 'del testador
y de 'los testigos. De ah! trasciende que el tstador debe escuchar la lectura dl
testamento; y, como es obvio, el sordo, en razn de su impedimento ffsico, no
puede obselVar esta exigencia legal.
_,-,-_fRgenfitlri."n4.o_nos reforrnas ____ j-_______ No bastaJa.so!aJepresentadn.ne<;;esaria, vienen a sumarse a ella otras
Introducidas por la ley 17.711, diseminadas a travs de todo el Cdigo Civil y de las exigencias y recaudos que la Integran, la completan y organizan de ese modo todo
leyes que lo modifican y completan, s610 cabe referirse al Impedimento eugensico un rgimen jurdico tult!vo protctor, que mira a dispensar amparo jurfdico al incapaz.
an vigente, contenido en la llama-da ley de,profilaxls de las enfermedades venreas, Adems de,la representacin necesaria, concurre \a representacin promiscua
J ,13 Rrqhfbe, contraer matrimonio a toda persona que padezca )1'{ del Ministerio Pblico de Menores e Incapaces, Impuesta por el arto 5,9 del C6digo
enfermedad venrea en qe contagio. Y me he referido de lntemano a las Civil. concordante con el ltimo TItulo XIV de la Seccin !l. del Libro 1: dedicado
reformas introducidas por la ley 17.711, porque esta ley derog otro Impedimento precisamente a todo cuanto atae al "Ministerio Pblico de Menores", o MinisterIo
eugenSiCO, el que c.Qhsagrado en la ley de profilaXiS de la enfermedad de la .. , Pblico de Menores e Incapaces. El art. 59 nos dice- "A ms de los representantes
lepra (ley JI .359, que prohlb!a a todo lepr:oso contraer ,necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el
matrimonio con otrq persoRa sana. Menores, que ser parte legItima y esencial en todo asunto judicial.o extraludici<\1.
118 Manual de OerecllO Civil
de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que Jo; incapaces demanden o sean
demandados. o en que se trate de las personas o bienes de ellos. so pena de
nulidad de t090 acto y de tdo Juicio que hubiere lugar sin su participacin",
Es aslcmo por imperio de este arto 59 se agrega como requisito indispensa-
ble la intervendn promiscua del Ministerio Pblico de Menores e Incapaces.
3. La autorizacin Judicial
Algo m's an, en 105 casos en. que los representantes necesarios de los
incapaces hayan de efectuar actos de disposicin. expresamente previstos en el
Cdigo Civil. no bastar la sola intervencin del Ministerio Pblico de Menores e
Incapaces, ser indispensable el recaudo de la autorizacin judicial.
, Tngase presente que los actos jurdicos otorgados por personas incapaces
adolecen dI:! nuUdad; y habremos de preguntar: con qu fines est instituida esa
nulidad? Esa nulidad est instituida en beneficio exclusivo del incapaz; esa nulidad
slo a l aprovecha; y slo podr ser alegada por el incapaz o por quien lo represente.
De tal suerte, tenemos la visin integral del rgimen tuitivo organizado por el Cdigo
Civil, para dispensar amparo jurfdico a la persona incapaz, a saber:
Representacin necesaria;
IntervencJn promiscua del Ministerio de Menores e Incapaces;
rizacin judicial;
Yel remedio jurfdico de la nulidad.
4. Patria potestad. Tutela. Curatela. Concepto de institucin
Habremos de caracterizar la institucin de la patria potestad, Para ello remitirnos
al arto 264 del Cdigo, enmendado por imperio de la ley [0.903: "la patria potestad
es el conjunto de derechos y obl'igaciones que corresponden a los padres sobre las
personas y'bienes,de sus hijos, desde la concepcin de stos y eh tanto sean
menores de edad y no se hayan emancipado'.
La enmienda Introducida por la ley citada, al art. 264, se contrajo a agregar lo
slgulent;e: 'y obligaciones", porque el txto antiguo del arto 264, decJa "el de
105 Es indudable que la enmienda constituye todo un acierto; era
pensable integrar el concepto, En otra oportunidad ya hemos anticipado (a
naturaleza compleja de la institucin de la patria potestad. Ella se nos muestra
como una compenetracin, o verdadera fusin de los conceptos de derecho;y
obligacin, I
Si nos emper-amos en discernir con ms precisin el concepto de patria
potestad, entenderamos que en el orden de finalidad, primero estn los deberes,
ya que los dberes y cargas que impone la patria potestad a tos padres, constituyen
t
\
i

\
\
I
1
:
I
\
I
i
,
Personas 119
la irrenunciable misin que han de cumplir, y que no es otra que de pararle al hijo
asistencia plena, integral.
En el orden de prioridad, primero estn los derechos, porque si el padre no
estuviese investido de esos derechas no se hallara en condiciones de cumplir su
misin irrenunciable.
Acaso debeamos utilizar otro vocablo de ms densidad conceptual, para
caracterizar' la Institucin de la patria potestad: habremos de decir que la patria
potestad es una funci6n domstica, una funcin que se cumple dentro' de la
organizaCin de la familia', y que tiene gran repercusin sociaL En conclusin, la'
.patria potestad representa un cmulo de y obligaciones que se
compenetran redprocamente, a modo de constituir una idea integral e indivisible;
por eso preferimos llamarla "funcin", atenta la compJejidad de su naturaleza.
Ahora bien, la nueva ley 23.24 sancionada el 2S de setiembre de.
traduce una reforma integral al 'Rgimen de la fillaci6n y de la patria potestad". El
nuevo art. 24 contiene una enmienda en la que asoma el propSito doctrinal de
dar prioridad a los deberes respecto de los derechos, segn el de finalidad
de que acabamos de hablar. Al mismo tiempo tal disposicIn es explkita en cuanto
a Io's fines. Dice as: 'La patria potestad es el conjunto de de6eres y derechos que
corresponden a Jos padres sobre las personas y bienes de los hijOS, par su proteai6/1
IJ formaci6n integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores y no se
hayan emancip'ado". Par otra parte, la sobredicha ley Instituye el ejercido conjunto
de la patria potestad, con carcter general. De ese modo el lenguaje ha cambiado:
ya no se dir el 'padre", como se deda en el Cdigo CMI, sIno que diremos "los
padres', cada vez que queramos aludir al ejercicio de la patria potestad.
Caractericemos ahora la institucin supletiva, que se llama tutela. Para ello
remitirnos al art, 377 del Cdigo Civil, que nos dice: "La tutela es el derecho que la
ley confiere para, gobernar la persona y bienes del menor de que no est
sujeto a la patria potestad. y para representarlo en todos los actos p:e la vida civil".
I , '.
y si qutsiramos dar la caracterizacin de la cura/ela, diramosdepitiendb la
misma definicin de tutela, que es "el derecho que la ley persona
para gobernar la persona y los bienes de un mayor de edad y para
representarlo en todos los actos de la vida civil". .' ; .
Nos hemos contrafdo a dar la caracterizacin de lo que es cada' una de esas
instituciones: patria potestad, tute/a y cull1tela. En su conjunto integran lo que llamarnos,
la representacin legal de los incapaces.
" ';
'ir "1,'
----
-- --
-.---------
------
1,
V
PERSONAS
(Continuacin)
La edad, en cuanto revela el proceso natural y graduar de de',las
facultades Itelectuales, sirve de criteriQ para regular la CJViI de'las,
nas. Asr, pues, la distincin entre minoridad y mayoridad_dgi desde ai!tao,_ rige e
-ra'ctualldad y regir por siempre, ya que se asienta sobre la ley natura'!. la minoridad
corresponde al estado de Incapa'c\dad la mayo'ridad. a la caOjdad civiJ 'plena.
El art. 126 del Cdigo Civil. enmndado por la ley 17.771. establce'ellrrrtite
de la minoridad a los 21 'anos, en lugar de los 22. La acogida
favorablemente de modo w'nime, y est prestigiada por todos Io"s':'re'cede"ntes
anfenidos en jos trabajos de revisin integral del Cdigci Clvil:fa saber:
de Bibiloni, Proyecto de Reformas de 1936; Anteproyecto Llarribas de '1954':' Para
justificar la innovacin, acaso 'bastara adudr una sola Tazn: 'Ia 'uniformidad
legislativa. ya que salvo una que otra rara excpciQn, la norma de'los' 21--af!os cCim"o
Ifmitede la minoridad-tiene carcter unlvrsal ,-,
-- -- -.- -- -- -'. __ ", '. ; .1:. '(
r 'o: "-" .. -.-'-, __ "" __
J El arto 127 del Cdigo Civil distingue entre menores "impberes":Y.mJ'!oores --
1\ "adultas,", ln:p.(jperes; bs gue no,hao.cumolido..an Jos taS;,suletos,fa,ltos de
, disci!mimient-o .. tal cu?J.lo pre<,;ept" el,.art. 92.1. del-Cdigo
j
L. Y<;I:.h.ao;cumplido los_J 4 .. aos, han
lh;:ga9P;a- lQsn ni.J:ampo<:;Q;se han .emanc,ipw:h "', '. J. ,'C 1:,,, ,;,:,m.;!,iv'; j, ,-
, _ ,.:" .. civil .
; capacidap cI,asifi,car a laspers90?s en ,,'1b,er:> :,;j<-'
l' ',t,:
122 Manual de Derecho Civil
I ncapace,s: impbere;. Oc. 2 del art. 54; 2)
rt::5"5; 3) de
restringjcla: los 134 y 135); 4)
9 !!tilY.Q[e.s.de:. .lar:!:. J .2-,-.L: .
Referida la edad a la capacidad de imputacin o capacidad delictiva,
tendrfamos este distingo: J J sujetos inimputables: los menores que no han cumplido
10 aos; 2') sujetos imputables: los que ya hayan cumplido 10 aos,
2. Situadn jurdka del.me:nl?radulto _
hemos anticipado que la 17.7.L]. ha reelaborado el arto 55 del Cdigo
Civil y nos ha deparado una proposici6o'jurfdlca inobjetabJe'desde el punto de
vista tcnico. la que dice: "Los menores adultos s610 tienen capacidad para los
actos que las leyes les autorizan a otorgar".
De manera que la incapacldad es la regla y la capacidad es la excepcin. As
lo entendamos antes de la enmienda introduclda en el arto 55 por la ley 17.711, Y
a lor!iori lo 'entndemos tambin despus. La situacin de incapflcidad del m'enor,
aun del adulto._ constituye una verdad inconcusa que tiene fuerza de axioma, que
corroborada.:iQT un sinnmero-de disposiciones del Cdigo Civil, a saqer: arts.
182; 265: fa clusula; ,114;-293'; 306, inc. 3; 377; 380; 455. ine. 2.
- para la situacin jurdica de incapacidad que padece el menor adulto
comenzaremos por referirnos a su incapacidad para contratr, espedalmente
consagrada pr el arto 1160_ Caben tan s610 tres excepciones', a) el mandato
constituido en la persona de un menor adulto es vlido, art. 1897; b) el depSito
constituido en la persona de un menor adulto es vlido, arto '2228; e) la
servidumbre adquirida por el menor adulto para provecho de su prpio fundo es
vlida, b!TIeficia al menor, 8rt. 3012.
. Si.cOnsideramos la falta de libertad civil que padece en cuanto incapaz'el
mno'r qe:edaci'adulto: presentanamos este cuadro: '
1) p'::'tos para los 'que. menor adulto requiere la autorizacin los
padres. Es el caso previsto en ei arto 275, ligeramente enmendado por la ley ,23.264:
"los hijos menores 1'10 pueden dejar la casa de sus progenitom Q stos les
df tampC:Opueden, antes de;haberc---'
. 18 afias, ejerc!u1flf1p,_p:@lesin o industna, 111 o Jgll( su /'Sona e otra manera,
autorizaci6nlksuS'padres o,. - ---:--.-.,
c": Smase:-a.:ii:Ol;cl!spuest por el nuevo arto 264 quater ordenado pOr la
23' ..264::Eh l(;ls casos'de'ejercicio conlunto de la :Iatri& potestad (apartados '1';-2 Y'5,
J, tV art.: 264 .. 'se requerir el consentimientQ.!,&reso d
siguientes actos.l tt:t:.0rizar al hijo 2).Habllitarlo::3)
\ $t7tOiaflo a de sel?jlJridtld;
de Ia-RePbliea; 5) Autorizarlo para'estar eri juicio ... "'. "
, - - c.:., ==:::,===
f'
I
Personas
123
Ello no obstante: en el.apartado final de este.art. 264 'En
todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento, o.medlare
imposibilidad para prestarlo, r501verd el juez !o que convenga, _a.l '
. 2) Nlo_s para los wales se requiere autorizacin de !os padres\.,y ,el! caso de su
juez la ha'ile suplir otorgando su vema. El caso del malrtmonlo, r.egulado-por,el
10 de [a ley 2393, reformaaO"j:)Or'el arto 11 d.e 1a 23.264, cuyo.t.exto esel SigUiente;
mayor de catorce aos y de diecisis,p.er,o
auogue estn emancipados por hablhtacln de edad, no casars.e;Yfltfesr
'eTco-nsei:fiinto desu
ellOsque eJerta la patria
s Clefdo'sn"el del Si o-iclHesE;
(;-eso :latria 'poies{ad; o' bien lugar a la
sustanciacin delluicio de "disenso', "privado y ..
los_trminos de! arto 1 J de"la ley 2393; y, el juez
o rechazndola, y otorgando la venia que ha de suplirla. el
obligados a exp;esar los motivos de su oposicin, salvo- que se tratare de una
mujer menor de quina anos o varn de menos de (art. 2393), La
oposicin slo ha de fundarse en las causales
del antedicho arto 24, ley 2393. , ., '.: . .
Igual requisito ser ':"a91bin "ndispensable para los actos conexos 'al
matrimonio, como los pactos prenupciales previstos en . dos .. !!"cisos del art,
1217 del Cdigo Civi!. y tal cual lo ordena el art. 12.?'i de! C.6digo Civil, el
consentimiento de IQs o el del que ejerza, la patria piltestad, o el del tulor. .
Otro de los actos comprendidos esta situacin la :le).
adulto para promover civil col1tra un terara. Dispone, 'l el.lluevq art,
282 del Cdigo Civil, ordenado por la ley 23.264: 'Si los el!?s.
negaren su consentimiento al menor adulto para intenta'r Civil contra un
tercero, el juez, con conOCimiento de los motivos que tuvle.re ! podr
suplir la licencia dando al hijo un' tutor especial para el .. "". _ ' ,'"
. 3) Acfos donde '5610 se requiere autorizacin judicial , la que de otorgar la
de la Rep61ica en pa{s extranjero. Aqdl cabe' distinguir: .a), una
situacin: 'la imposibilidad de hecho en que se encuerit1:a rne'not adulto para
solicitar la autorizacin correspondiente, la que est regida pr-e! 'art;-284 del Cddigo
Civil, enmendado por imperio de la ley 23.264, en menores
adultos ausentes del hogar con autorizacin de los padres,'o en un pa!S'extranjeto,
o en un lugar remoto dentro de la Repblica que recursos
para su alimento u otras necesidades,urgentes; , eliuez
del lugar o por la representacin diplomtica de segl'i"el caso, ,:para
contraer,deudas que satisfagan las j
pucd"e, que h,y, pu,"" con',;dicd6n en'" l. 1
el caso est regido por el nuevo arto 285, ordenado la 1'- .
no pueden demandar a sus padres sino porsusi ,1 i
del juez, aun cuando tengan una industria
I .
124 Manual de .Dmc.ho Civil
4) Los actos que representan el reducido margen de libertad civil que la ley concede al
menor rululto. 50/1 105 que puede obm( por s, libremente. Est la previsin del arto 283 del
Cdigo Civil:modificado por. la ley 23.264: 'Se presume que los menores adultos.
si ejercieron algn empleo', profesin oJndustria, estn autorizados por sus padres
para todos Jos actos !J ({ll1tratos conurnientes al empleo, profesin o industria sin perjuicio
de lo dispuesto en el arto 131. Las obligaciones que de estos actos nacieren recaern
nicamente-sobre los bienes cuya admInistracin y usufructo o slo el usufructo.
no tuvieren los .
-Agrguese lo establecido en el arto 286 del Cdigo Civil. enmendado por la ley
23.264: 'El menor no precisar la autorizacin de sus padres para estar. en uido,
ctlamlose.:i: demaniladoaiminalmente (atu;ado o querellado), ni para reconocerflijo5 ni para te;tar".
El menor adulto'puede hacer donadn de aquellos bienes que, hubiere
adqUirido por el "ejercido de alguna profesi6n o industria" (art. 1807, ne. 7, in jint).
CQnsideraremos ahora lo ms importante: Las atribuciones incorporadas al
arto 128 del Cdigo CivIl.
3. Facultad :para celebrar contrato de trabajo.y para ejercer
profesin con ttulo habilitante. Legislacin comparada
Debo referirme a las facultades nuevas conferidas por la ley 17.7 l 1 al menor
adulto, a travs del agregado 'incorporado al art. 128 del Cdigo Civil. el que dice
asf: " ... DesdE:!los dIeciocho aos el menor puede celebrar contrato de trabajo en
sin consentimIento ni autorizacin de su representante, quedando
a s;lvo al las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido
ttulohabilitante para ei ejercIcio de una profesin podr ejercerla por cuenta propIa
sin ne<;..esldad de preVia autorizacin.
"Er\" los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y disponer
libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio
clvil'o penal por acciones vinculadas a ellos".
Consideramos en primer lugar lo que podrfamos llamar "la capacidad laboral".
Cuando la .disposlcin menciona el derecho laboral se refiere al derecho laboral
-materia:l-o sustantivo ;el que 'contlene -todo-un sistema-de-nonnas .que_dlspensan_
amparo a todo aquel que trabaja, al mayor de edad, y con ms razn, al
que es menor de edad.
La Iniciativa cuenta con precedentes que la prestigian. Dentro de la legislacIn
extranjera, cabe mencionar el arto 3 del Cdigo Civil Italiano. Entre los precedentes
nacionales, la Recomendacin N 3, votada por ellll Congreso Nacional de
Derecho Ovil reunido en Crdoba, en octubre de 1961.
En segundo lu@r;<el.menorque hubiere obtenido tftulo habilitante para el
ejercicio de una profesifj;'podr ejercerla por propia, sin necesidad de
previa autorizacin'Respecto de.esta.facultad. no pocos entendemos que tambin
1I '
,1
"
,
1
I
Personas
rige el reqUisito de la edad de los 18 afias; otros opinah que basta, sin ms. el solo
ttulo habilitante. Nuestro parecer se funda en esta razn: es de tal magnitud la
facultad de administrar y disponer, respecto de los bienes adquiridos con el fruto
del propio trabajo, ya en' el ejercicio.de la .actividad laboral en relacin de
d!pendenda, ya en el ejercicio de una profesin, que pareciera Indispensable que
la est condicionada tambin por la exigenCia de la edad.
Por otra parte, respecto de tftulo hay tambin opiniones dispares:
algunos entienden que tftulo habilitante tan slo lo ser el q'ue habilita para el
ejercicio de las llamadas profeSiones liberales: V.gr.: abogado, mdi.co cirujano,
ingenIero civil, Ingeniero especializado en cualqUiera de las ramas de la Ingenler!a.
odontlogo, bloqufmico. etctera. Nosotros participamos de un Criterio ms amplio.
atentos a la rea'lidad de las coSas y el espritu que anima a la disposicin legal.
Consideramos que Utulo habilitante es cualquiertftulo que habilite para el ejercicio
de una actividad tcnlca'o especializada. eU!ilquiera que sea. "Estarfan incluidos los
titulas intermedios. Entre otros: el de perito cqnstructor, perito electricista, el de
klnesilogo. el de obstetra, etctera.
la ltima parte del agregado concede tanto al menor de 18 aos cumplidos
que trabaja en relacin de dependepcia, al menor que ejerce su profesin
con tftulo habilltante, la ms amplia facultad de administracifj y disposicin de
los bienes que su peculio personal. esto es. de los bienes adquiridos
con el fruto de su propio esfuerzo. Estas dos facultades concedidas por el agregado
al arto 128, traen a nuestras mentes el recuerdo de modos muy particulares de
emancipacin civil previstos y reglados en cdigos latinoamericanos, comQ el
CdIgo del Brasil y el del Per. El Cdigo del Brasil, entre los medios de emancipacln
ex lege. prev, estos casos: el eJerclcio de un empleo pbliCO en el carcter de tItular
y la colacin de grado cientfico en cursos de enseanza superior. .
Ello no obstante. no nos confundamos: hemos dicho que'estas dos f.?cultades
nos recuerdan esos particulares modos de emancipaci6n ex lege reglados en los
cdigos mencionados; empero, dentro del agregado al arto 128, no se legisla sobre
emancipacin civil. sino que simplemente se la facultad, ya: para celebrar
contratos de trabajo en actividad hO:nesta y con. sujecin al derecho laboral. ya
para el libre ejercici.o de la profesin,:si se cuenta con tftulo habilltante.
Habremos de formular una ltima reflexin, respecto de la edad, en cuanto
Ia.QersoQa_,_
Aparte de la edad de 2 rafias, lfmlte de la minoridad, dentro de una apreciacin
integral de nuestro orden jurdico, tendramos la edad "tipo, que sea la 'd" 165' \"8
aos: a esa edad el menor puede ser habilitado para el ejerciciO de sus derechos dVile's,
arto 131, apartado 3: para ejercer el comercio,
Cdigo de Comercio: para conrratar libremente en
2: para ejercerllbrementesu profeSin por cuenta
arto 128, apartado 2: para otofar testament. arto
para el ejercicio activo de los derechos polticos. si estuviera
como norma .de excepcin la edad nupciaL 16 Y 18 aos (mujer
f26 Manual de Derecho Civil
4. Cesacin de la ,n capacidad
A tenor del primer apartaqo del art, 128, entenderemos que la incapacidad
del menor cesa luego que haya cumplido la mayoridad, esto es, los 21 aos. o
cuando se haya emancipado, La disposicin dice asr: ,'Cesa la incapacidad de los
por la mayor edad. el dfa en que cumplieren veiiitin aos. y por su
emancipacin antes que fuesen mayores'.
Veremos enseguida que la reforma habra sido verdaderamente acertada y
prolija, si este primer apartado del arto 128, al hablar de emancipacin. hubiera
mencionado los modos de emancipacin actualmente vigentes:
ex tegeo por el matrimonio normalmente contrado por el menor con edad nupcial; y
la_emancipacin por habilitacin de edad. regulada en el apartado del nuevo
arto 13! del Cdigo Civil. '
n. EMANCIPACiN
l. Concepto y caracteres de la Institucin.
segn'los distintos regmenes Jurdicos
Dentro del derecho civil comparado contemporneo, habremos de distinguir
dos modalidades en esta institucin de la emancipacin civil: el rgimen de linaje
germnico, alemn. donde se habla de declaracin a'1ticipada de mayoridad, donde la
emancipacin coloca al menor. en el orden patrimonial. en la situacin jurdica de
un mayor de edad.
La otra modalidad es de estirpe francesa, y dentro de ella la emancfpacin no
confiere la capacidad plena. sino una capacidad restringida. Representa, diramos,
una situacin intermedia entre el estado de incapacidad, que padece todo menor
de edaci' an adulto, y el estado de capacidad plena, caracterstico' del mayor de
edad. Suele decirse: la emancipacin viene a,constituir como si fuera un noviciado,
un aprendizaje a-travs del cual el menor queda como habilitado para ser promovido.
luego que sea mayor de edad, al estado de la capacidad civil plena,
2. Formas de emanCipacin
Bajo el imperio del derecho vigente, renovado e integrado por la ley 17.711,
habremC?s de distinguir dos modos de emancipacin: la emancipacin el: lege, q\le se
obtiene pleno derecho por el matrimonio contrado' por un menor con capa<;:idad
nupcial y la llamada emancipacin dativa, o l'e'1ia aetatis, o habilitacin de edad, reglada,
como ya lo he anticipado, en el apartado 3
0
de! nuevo art, 131 del Cdigo Ovil. I
. ," ".

Personas 127
3. Emancipacl6n por matrimonio. caracteres
.. ' I
Det!8gmon's en este primer modo de emanclpacin:Ja obtiene por
el matrimonio. El arto 131 del Cdigo Civil. en su primer prrafo: nos dice: 'Los
menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capaCidad civil
con las limitaciones previstas en el artkulo 134.
Formulo esta advertencia: al final lase asr: .... limitaciones preyistas en los
arts. 134y 135",
Para que el menor pueda matrimonio vlido ser imprescindible que
cuente con edad nupcial: varn de dieciOcho aos y muler.de diedsi;. tal cual
resulta de [o ordenado. P9r la ley 23.515, en el Inc. 4 de su art ! 96.
lo hemos 1
I l'
,1 "
rgimen,
,n
disuelva'
Ja mayorfa de edad" I I
de muerte, la ley 23 515 incluye dos ms: 2) el matrimonio
el cnyuge del declarado ausente con presuncin de fallecimiento; 3) la
de divorcio vincular (art. 213).
4. Efectos
,.._ ..
cuanto a ,up,I",",,;nl
Manual da Der-scho Civil
ley le impone una le priva de la facultad de administracin y'disposicin
de los bienes adqu.iridos a tftulo gratuito mientras dure la minoridad_ Respecto de
estos bienes se mantiene el mismo rgimen de la minoridad, con la'salvedad que
va al final:-;salvo que mediare ulterior habilitacin'. Vale decir'que, posteriormente
aun antS'de llegar \: la mayoridad, el menor puede ser emancipado por habilitacin
de edad, en los trminos del arto 131, apartado 3. La se contrae a prlvarl'e
de ,la administracin y disposicin de los bienes recibids o que recibiere a tftulo
gratuito, esto es, ls bienes adquiridos pro--don.ato, -pro-Jegafo.
'N'obstante 'la sancin Impuesta, entindase que el menor, a pesar de haber
1;ley, conservar la libre dminlstracin y disposici6n de b'ienes que
constituyen su peculio personal, de esos bienes que ha adquirido con su trabajo,
con el fruto de su propio
'O, Matrimonio declarado nulo o anulado por sentencia (arto '132 del C6digo Civil)
Esta E7s la regla: si el matrimonio fuere anulado, la emancipacin ser de
nlnwJn efecto desde el da en que ,la sentencia de nulidad pase en autoridad de
la el,l1ancipacin dejar d.e produclr efecto desde la sentencia en
adelante. Los efectQs producidos hasta el dfa de la sentencia se mantienen intactos,
inalterables. De esa manera, la primera parte del arto 132 del Cdigo Civll deroga la
regla sancionada por el art, [050, el que dispone que toda sentencia de nulidad
retrotrae sus efectos a la fecha inicial del acto, vale' decir, obra ex tune. La segunda
parte del art. 132, dice: 'En el caso del matrimonio putativo, subsistir la
emancipacin respecto del cnyuge de buena fe". -
Umase matrimonio putativo al que se tiene por vlido, o que produce los efectos
del niatrlrflonio vlido, hasta e[ dla de la sentencia que Jo deelarase nulo o anulase, en
razn'de la buena fe de los contrayentes, de ambos a dos, o de uno solo de ellos.
El agregado al art. 132 reproduce e[ criterlo elaborado por la doctrIna nacional
sobre'-a base de un esfuerzo de exgesis de los textos lega[es, y que no obstante ser
considerablemente mayoritario, difera en su alcance_ Una de las pastelones entendfa
que en el caso del matrimonio putativo, la sola buena fe del cnyuge menor mantenfa
subsistentes los efectos de la emancipacin, o bien le infundfa a sta carcter
irrevoc;able. La otra tesis llegaba a ia misma conclusin, pero tan slo para el caso
del matrlmonlo-con-descendem::la:-E['argumento era e1-siguiente:'analizado-eltextc---
de la ley de matrimonio civil, art. 88, inc. 3, que habla de cu[esson [os efectos del
matrimonio respecto de! cnyuge de mala fe, se dice que el de mala fe soportar las
cargas'de la potestad, pero no gozar. de los derechos. Contrario semu, se dijo
que el de buena fe no slo soportar las cargas, sino que gozar de los derechos.
De 1hf. pues. que se dara esta situacin Incompatible. Por una parte, este seor
serfa potestad habiente: y por otra, alieni juri, suleto a potestad.
A su vez, el habr sido contrafdo debuena fe cuando por ignorancia
o error de hecho excusable no se haya conocido-e[ impedimento que lo viciaba de
nulidad, tal cual trasciende de,! art .. 90 de,la ley de civil, 2393.
1
Personas
Divorcio
Por[timo, el divorcio ordenado por sentencia en nada altera [a situacin jurfdica
del c6nyuge menor y. por ende, subsistir intacto el rgimen de la emancipadn. f.s
esto lo que dispone el art. 73, 2
a
parte, ley de matrimonio civil, 2393.
5. Emancipacin por habilitacin de edad. Caracteres
,.
La emancipacin dativa o habilitacin de edad es una institucin'i'ncorporada
al 'Cdigo CIvil por la ley 17.711.
E! Cdigo Civil no legislaba sobre esta Institucin, y fue precisamente Freitas
quien influy. Ello no obstante, nuestros autores, Chaneton, Alfredo Orgaz, Uambfas,
'sealan que tuvo sus antecedentes en lo que llamamos patrio' o 'derecho
intrmedio, esto es, ese derecho Inorgnico, que se fue elaborando,paulatinamente
en todo el tiempo que transcurre desde 18[0 en adelante y-hasta la vigencia del
Cdigo Civil. En esa poca el pafs se rega por viejo derecho que siguiendo
. al derecho romano, estableda como limite de la minoridad la.edad de veinticinco
aos. -As ocurra que hombres pbllcos que actuaban entonces tras del supremo
anhelo de organizar el' pafs definitivamente, desempeaban furciones pblicas, a
pesar de lo cual. carecan de capacldad ,para la administracin de sus bienes.
Entonces recababan autorizacin al poder local, para que los "habilitase" para el
ejerciciO de sus derechos civiles, Esto nos trae el recuerdo de lo que en derecho
romano se Uamaba la 'emanCipacin por rescripto del Prncipe'.
La Institucin incorporada por la ley 17.711 al Cdigo Civil. est prestigiada
por no pocos antecedentes reistrados en los trabajos de reVisin in.tegra!
Cdigo Civil y en congresos clentffjcos: a saber: Proyecto de Reformas del 'ao
1936, Anteproyecto Uambfas de 1954, en_ el Tercer
Congreso Nacional de Derecho Civil y asimismo, no pocas iniciativas
parlamentarias, algunas de las cuales llegaron a obtener media sa'ncin, pero
que en definitiva no lograron concretarse. Por otra parte, la ,instituci6n tiene
carta de ciudadana en el derecho romano y en todo el derecho modrno y
contemporneo.l1amoas, parnfi"asea:no61fSpola-:-nos dice que estifinstitcin
es par:te integrante del "fondo comn legislativo.
. El art. 131 del Cdigo Civil, el que Instituye a partir de su tercera clusula la
figL!ra de la emancipaci6n por "habilJtacin de edad", ha sufrido enmiendas menudas
de poco momento, laS que se justifican' de suyo, y algunas, acaso ocIosas. El nUeVO
text9 dispone: Los menores que hubieren cumplido
emanciparse por habilitacin de edad con su consentimiento y medil\nte de<;:isi6n' de '.,
quienes ejerzan sobre la de los padres. Si se encontraran
el juez habilitarlos, a pedido del tutor del menor, previa sumaria ..

130 Manual de Derecho Civil
la aptitud de ste. La habilitacin por los padres se otorgar por instrumento pblico
que deber Inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las-Personas.
Tratndose de la habilitacin judicial bastar ,la Inscripcin de la sentencia
en el citado registro.
La habilitacin podr revocarse judicialmente cuando los actos del menor
demuestren su inconveniencia, a pedido de los padres, de quien ejercfa la tutela al
tiempo de acordarla o dd Ministerio Pupilar".
1) Menor.de edad sujeto a patria potestad. En ese caso, el menor si ha cumplldo
'los dieciocho aos obtiene la habilitacin, con su col1sentimiento, por
. deCisin de los padns en ejen;:icio de la patria potestad. El nuevo texto es
expl{cito respecto a lo que no puede dejar de concurrir: el wnscntimiento
del propio menor, tal cual Jo requieren los antecedentes de cdigos
i1es extranjeros, como el de Espafia, art. 3J 8; colombia, atto '313; El
vador, atto 274; Puerto 'Rico, arto 233.
2) El menor sujeto'a tutda. En ese caso, quIen habr de otorgar la habilitacin
de edad ser el juez, en virtud de sentencia, ardo el Ministerio de Menores.
e Incapaces, y a pedido del tutor o del propio menor, previa sumarJa
informacin sobre las aptitudes de ste. Esa sentencia habr de anotarse
tambin en el Registro de Estado Civil y'Capacldad de las Personas.
. Destaquemos los caracteres que tiene esta emancipacin por habilitacIn
de edad, en contraposicin a la otra emancipacin, la que se obtiene, mil1isterio
legis, por el matrimonio regularmente contrado por un menor con edad nupcial.
Esta emancipacin. por habilitacin de edad es expresa, y al mismo tiempo
es formal,.ya que constar de modo autntico, o en escritura pblica, O bien en
sentencia judiciaL Asimismo, esta forma de emancipacin es revocable, tal cual 10
precepta el apartado 5 del arto J 3 1:"La habilitacin podr revocarse judicialmente
cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia. a pedido de los
dres. de quien ejercfa la tutela a[ tiempo de acordarla o del minIsterio pupilar".
La revocacin, por lo tanto, asumir todo el carcter de juicio contencioso.
Respecto de las ventajas que puede presentar [a revocacin recordaremos, entre
otros, a Uambas,'con quien coincidimos enteramente: se busca con [a revocacin
un remedio en caso de que [a habilitacin de edad resulte manifiestamente
Inconveniente, en atenc1n a la conducta o al comportamiento del menor. La
habilitacin de edad habr, de lograrse entre los 18 ya cumplidos y'los 20 aos,
vale decir, ya muy prXima la edad de [os 21 aos de manera que las ms de las
veces, nos ha de ensear la experienca, el remedio ser tardr6, extemporneo, y
por lo tanto ineficaz. Imaginemos que se obtiene la 'revocacn a los 20 a,os
cumplidos o poco antes. Se habr alterado una situacin JurdiCa ya reada por la
habilitacin de edad. obtenida pordedsin paterna o materna, o bien por sentencia
judicial; y ese nuevo estado durar tan slo un lapso breve, que puede ser un ao
o menos de un .o. En conclusIn: la revocacin ha de redundar ms en
inconvenientes que en ventajas.
ir
.
"J!:
.,
,

I
. 131
6 .. Sltuaci6n JurdiCa de1- menor emancipado
La falta de acendrado esmero en la delicada y difcil tarea de formulacin de
las nuevas normas tocantes a la emancipacin, y asImismo la manifiesta desannonla
de algunas de ellas con textos del Cdigo Civil que se' conservan vIgentes, ha
suscitado dudas de interpretacin cuya dilucidacin queda a cargo de la paciente
labor de [a doctrina y de las conclusiones que han de' Jos sucesivos
precedentes jurlsprudenciales.
Una de las cuestiones planteadas, acaso la de mayor entidad, es sta:. El
emancipado ppr el matrimonio y el habilitado en los trminos del <!part. 3 arto
131, estn' en igual jurfdrca; gozan de Iguales derechos y estn sujetos a
las mismas restricciones? o, por el contrario: los habUitados gozan de capacidad
plena y las restricciones de los arts. 134 y 135 tan slo rigen para los em,ancipados
por el matrimonio, como pareciera trascender del texto literal del nuevo,arh 1337:
'La emancipacin por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a
los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo los arts. 134
y 135, aunque matrimonio se dIsuelva en su menor edad por ml\erte de" uno de
ellos, tengan o no hijos. No obstante ello, [a nueva aptitud nupcial se adquirir una
vez alcanzada la mayona de edad" .
Nuestro parecer, compartido por los dems, entiende' que ambos a dos,
emancipados por matrimonia y habilitados, estn en igual condIcin furdica, -gozan
de los mismos derechos y estn sujetos alas mismas restricciones. En primer lugar,
la palabra "emancipacin", empleada en la prImera parte del art. 128, ha de
entendrsela en sentido amplio, referida tanto a los emanclpados por el matrimonIo,
cuanto a los habilitados. por libre decisin paterna o materna, o por sentencia
Judicial. Tal vocablo, asl en el Cdigo Civil como en tooos los regmenes judicos
modernos y c.ontemporneos; tlene ese alcance y comprende esos dos modos de
emancipacin, universalmente difundidos. En segundo l!lgar, el argumento
plenamente corroborado 'con el texto reral con que comienza el 3r. apartado del
nuevo arto 131: "Los menores que hubieren cumplido dIeciocho afias podrn
emanciparse por habilitacin de edad ... De modo, pues, que la habilitacin,de
edad es otra forma de emancipacin, ahora incorporada al Cdigo Civi1. En tercer
lugar, los.arts. 134 y 135 en general, de los emancipados, y quedan asf
comprendidos tanto los que lo fueren por el matrimonIo como los que lo fueren.
por habilitacin de edad. Para que se rec.onocleran diferencias en la situacin judlca
de unos y otros habr{a sido indIspensable un texto explcito y categrico: En
definitiva, el criterio expuesto tiende a Imponerse. Es asr cmo el N
Nacional de Derecho Civil, reunido en Crdoba del 22 al 27 de setiembre (
al expedirse en plenatio sobre este tema, vot la siguiente recomendacin:
"i. Interpretar que: a) La emanclpacin es una sola y
situacin jurldica asr denominada puede accederse por f1"
habilitacin de edad, Luego, todos [os emanCipados se '"""'"'('
132 Mallual de-Derecho Civil
situacin jurfdica, pero s610 la emancipacin por hab'ilitadn de edad es suscepti
ble de ser revocada.
Oh) Es regla la capacidad de los emancipados. Las nicas 'excepciones son las
previstas en los arts. 134 y 135, a las cuales debe adaptarse toda otra 'previsin
legal que se refiera a Jos emancipados,
Debe 'tambin quedar establecido de modo terminante que el efecto
caracterstico e Inconfundible de uno y otro modo de emancipacin es'la cesacin
de la patria potestad, o en su caso, de la tutela. Es obvie, y asf se lo entiende
universalmente, .que el emancipado, 'ya de un modo, -ya de otro, adqUiere libertad
civil, deja de ser alien! iuris para ::Jasar a ser sui iuris, Ello no obstante, los arts. 306,
Ine: 4
0
y 455,'lnc. 2, in fine, no se adecuan a la Incorporacin de la emancipacin
dativa. Es por esa razn por la que el N Congreso Nacional de '-Derecho CIvil.
recogiendo una apreciacin acaso unnime, estableci en la mencionada
"Recomendacin, apart. [1, inc. aL-lo siguiente:'
Aconsejar que: "Se 'introduzcan aclaraciones en los arts. 128 (1"' prrafo),
306, Inc. 4y 455, Inc. 2, il1"!ine, para induiTen talesnorma!: y en trmInos expllcitos,
la categorfa del emancipado por de edad".
Una sejJ:unda cuestin planteapa e's la relativa a si el emancipado por
habilitacin de edad puede contraer libremente matrimonio o, por el contrario,
requiere el consentimiento de sus padres, Este punto, donde las opiniones son
dispares en doctrina, est ya resuelto en nuestro derecho positivo actualmente
vijJ:ente. La ley 23.264, en su arto 12, dispone sustituir el arto 10 oe la ley 2393, por
el sIguiente: "La mu er a e diecisis aos y el hombre de'd ecloc aun ue
de eda no eue en casal"e eDtre sr o con otra per-
de su p!!'dre V fe su madre, o de aquel de ellQsque
patna dr; ellos !!,.elerce o en su
([erecto La solucin mue"stra cierta incoherecla respecto ae la
situacin jurdica del emanCipado. La emancipacin trae consigo y de pleno derecho,
la cesacin de la patria potestad o de la tl.!tela. en su caso: el menor ya emancipado
deja de ser persona alieni iuris para pasar a ser sui iuris. De ahque sera estrictamente
jurfdica la opinin que siempre hemos defendido: el emancipado por habilitaci6n
de edad ha de reguerir venia judicial p--ra contraer matrimonio, sin perjuicio de que
los padres del menor. o el que hubiese ejrddo la patria potestad, o en'-su caso,
quien fue tutor, sean ordos por el juez.
Bien es verdad que el nuevo arto ']31 del Cdigo Civi!. ordenado por ley 23 .264,
ha eliminado el penltimo prrafo. el 'que estableda que "A "los efectos del ejercicio del
comercio pare! ha6ilitruio, deber cumPlirse con' las disposiciones del Cdigo respectivo". 'Ello
no obstante; ams la remisin podra tenerse por ociosa. de ninguna manera
pierde fuerza' el argumento, acaso irrebatible de que la actividad
mercantil ha de regirse{p'b(sllley propia, el CdijJ:o de CmercJo, arts. 10 y 11. Tanto
es asf que la sustltuirellnc. 1 del arto 11 del Cdigo de
Comercio, el que autorizaCIn expresa de! padre j la
,
Personas
madre'. Ahora bien, no dejara de haber InconsecuencJa lurrdica si pensamos que el
habilitado, no obstante haber cesado la patria potestad est sujeto a la autorizacin
del ptUlre!l de la nruire. de acuerdo con el inc. 1 del arto JI del Cdigo de-ComerCiO.
Adherimos a la opinin que tenemos por ms razonable, la que
habilitado, persona sui i!.lris, libre de la autoridad de los pru:ires, slo habr de ex! rsele
,gyereqUlera utorlzad lc a . Este es tam I n e pensamIento que se impuso
en el N Congreso Nacional de Derecho Civi!. apartado n, inc. e: "Aconsejar que: se
establezca expresamente que el emancIpado ser judicialmente autorizado, a su
pedido, para el ejercicio del Comercio, prescripcin que debe incluirse en la relOMa
de la legislacl6n especifica".
1: Restricciones al ejercido de su capacldad civil. El rgimen del
c;6digo CivU, arts. 134 y 135. La ley 17,711
a. absolutas
Las prohibiciones absolutas son las contenidas en el arto 134,
por la ley 17.711 "Los'emancipados '1Q.llIJedell.o.i..cQn
de sus tutores y darles fi J:la;er dQnacin de
o a t tulo gratUIto: 3) Afianzarobligaciones".
- La prohibicin conteRlae"ell'"fs"opfiiero-eswa. obvia, 'y mIra
precisamente a proteger al emancipado. quien de ninguna f!lanera podd por acto
privado, aprobar las cuentas de sus tutores o darles finiquito; para ello ser Indis-
pensable la sustanciacin dellulcio de cuentas, con las exig'7nclas procesales del
caso. esto es, con la intervencin del Ministerio PupIlar. Advirtase'que-esta
disposicin es concordante con otras afInes y que tienen la misma Inspiracin: a
saber, arts. 465 y 840. inc. 5.
La segunda de las prohibiciones tambin estaba en el antiguo arto 134 del
Cdigo Civil. pero tal cual est sancionada en \a actualidad se contrae, nica y
exclus!vamente. a los bienes que el emanCipado hubiere recibido a ttulo gratuito,
esto es, pro-donato o pro-Iegato. De manera que respecto de lo que constituye el
-------peculio.personal-del-menor.-fonnado-con-eLfruto.de.su solo esfuerzo,Jiene_plena __
facultad de adrriinlstrar. y de disponer. Recuerden que el propio Cdigo Civil, en el
arto 1807. inc. 7, in fine. y refirindose, al simple menor adulto y no al emancipado,
le confiere facultad hasta para haCer donaciones de los bienes que haya adquJrldo
con el ejercicio de alguna profesin o industria.
Respecto de \a prohibicin contenida en el inc_ 3, diremos que ya estaba en
el CdljJ:o Civil. en el arto 2011. Inc. ! 0, esto es, la prohibicin absoluta par: obligarse
como fiador. . ;,_._. '
Habremos de decir que, no obstante las modificaciones __ :.. ___,.
l3'conseN' ,"s"nd,lmente '" est,"ctm,
134 Derecho Civil
, Prohibiciones relativas
Estas prohibk;iones estn contenidas en el art. 1.35, el que nos dice: "Los
emancipados adquier,en capacidad de administracin y disposicin de sus bienes,
pero respecto de los adquiridos por ttulo gratuito antes o despus de la
emancipacin, s610 tendrn la administracin; para disponer de ellos debern
solicitar autorizacin judicial. salvo que mediare acuerdo de ambos cnyuges y
uno de stos fuere mayor de edad".
Se advierte al punto el cambio de fisonoma de la nueva disposicin, si ,se la
coteja con el anterior arto 135 del Cdigo Civil. Ha sido objeto de un duro reproche,
a punto de afinnarse que es uno de los preceptos ms defectuosos de.1qs contenidos
en la ley"1 7.71 !. Sin dejar- de reparar en: el aspecto tcnico de la objecin,
consIderamos que la norma es correcta y acorde con el rgimen que instituye la ley
J 7.7 J I respecto de la situacin jurfdica de los emanc1pados. La fa:cultad de
poner se lmita a los bienes con el trabajo personal. t..as
que contrajera el emancipado no podrn comprometer los bienes adquiridos' por
tftulo gratuito (por donacin, herencia o legado), mientras sea menor, ya que le
est prohibido disponer de ellos sin autonzadn Judicial, o en su .caso, sin la
conformidad del otro cnyuge, si fuere mayor de edad. Ahora bien, la prohibicin
aprovecha ai emancipado, est' establecida para protegerlo, y tan slo l podr
invocarla; no as el que contrat c"(in el emancipado, quien no podr alegar en su
defensa la ignorancIa o el error de derecho (arts. 20 y 923 del Cdigo CivJ[.
El criterio para legislar, responde, en' rr parecer, a una realidad: un rgimen
-dinamos-- paTa el peculio del menor, el capital que l se ha su solo esfuerzo;
otro, para los bienes adquirldos por titulo gratuito: herencia, legado o donacin.
.. p
I
l
'.,
,
l. DEMENTES
VI
PERSONAS
(Continuacin)
l. Nomenc1atura legal, Requisitos para la
declaracl6n judicial de incapacidad
.\j'
,,'
Debemos detenernos en el anlisis del arto 141 del Cdigd"Civil, que ha sido
reelaborado parla ley 17.711, :::. , ....
El antiguo arto 141, deca: 'Se declaran dementes los d,:.uno y
otro sexo que se hallen en estado habitual de mana; detri."ehcja'o imoedlida<;i,
aunque tengan intervalos lci?os, o la mana sea '.. ;' .... .... :.. .
Esta disposicin est completada por la Soh
incapaces de administrar sus bienes, el demente, aunque tenga Idddos,
. . , '"l' "IJ "'1' ,
y el sordomudo que no sabe leer n! escribir". ." ". '.
, El nuevo art. 141 dice as: 'Se declaran incapaces por d'iT\eWdia las personas
que por causa de enfermedades mentales no tengan'aptitud' persoiia
o administrar sus bienes':". .., . 'j.' 'I'!I!: ".. ! "'
. La nueva disposicin nos sugiere varias reflexiones.En
manifiesto propsito de una depuracl6n . ,
de las enfermedades mentales coritenlda en l'
saber: mana, demencia, imbecilidad. Este antigud arto
".
tual del art. 79 del Esboo:;o de Freltas. Y por su parte,
Cdigo Civil' francs. Freitas, en la nota al
dice que la clasificacin a que nds referimos fue
parte, habra abrevado en ESquirol. Los
que esta clasificacin est: relegada.al l no tlene
la mantiene por tradicin, a travs del derecho Iran"".'
'36
Manual ,de Derecho CMI
En segundo lugar, se ha conservado la palabra dernen,ca la que, a tenor de un
pasaje contenido en nota el arto 3615 del Cdigo Civil. tiene sentido amplio. lato.
comprende todos los gneros de la locura, abarca todas las variedades y
manifestaciones de las enfermedades mentales que pueden constituir la causa de
la declaracin judicial de incapacidad. Si ello es as!, entenderemos que [a palabra
demencia, trasladada al lenguaje estrictamente tcnico-cientfico. ese lenguaje
empleado en la ciencia siquitrica, el que usan los mdicos legistas, correspondera
al concepto de alietUlcin, o bien, ena;enal1 mental. Si quisiram,?s dar una
de lo que es enajenacin mental. a la clebre definicin
dada por un eminente siquiatra argentino, Nerio Rojas, la que dice 8ft "La el1!l.jenad61:1
mental es un trastorno general y persistente de las!un,iones intelectuale5, cuyo estado patol9ico
es ignorado o mal comprendido porel enfermo, que produce la desadaptadnlgica y activa a las
normas del medio ambiente, sin provecfio ni para l ni para la sociedad". En esta definicin
resplandecen cuatro ideas: 1} La enajenacin mental, tal cual lo dlee la expresin,
es especialmente intelectual, de manera que viene a contraponerse a eso que suele
llamarse locura moral, o bien pelVersiones Instlntivas_ 2) Tal cual suele decirse en
slquiatrfa, el demente, esto es, ellosano, el Joco, ignora su propia d.esgracia, carece
del sentido de autocrtica, de ahr que la definicin diga que el estado patolgico que
padece el enfermo es ignorado por l. o bien, mal comprendido, a) En atencin al
instinto gregario del hombre hay una tendencia incoercible a someterse a todo lo
que sea norma imperante en el medio ambiente donde uno vive, donde acta y se
desenvuelve y la caracterfstica inconfundible del demente es precisamente su
inadaptacin a las normas del medio ambiente; es, por definicin, un 'inadaptado. 4)
Esta inadaptacin constituye un verdadero Infortunio que padece el proploenfermo,.y
que en redundaren su beneflcloredunda ensu y en el de la
De esta manera podrfamoscontraponer la Inadaptacin mental a esas manifestaciones
sublimes de Inadaptacin, como'el caso del hroe, del mrtIr, del santo.
Por otra parte, el nuevo texto del art. 141 asocia al requisitO' biolgico, como
Invariablemente suele decirse, esto es, al requisito patolglCO, ala enfe.rmedad misma,
lo que tambin se Uama el requisito !urdIco, es decir, la inepiitud plra go&ernar la propia
persona o para administrar los bienes. De esa manera viene a configurarse lo que se
llama el fundamento combinado o mixto de la dedaracin judicial de incapacidad,
j

i
)
"
I ________ eliminado 19 IntelValo lcido; ello no ______ _
intelValo lcido eliminado en art. 141, queda subsistente en el arto 469 del Cdigo
Civil. A su vez, todo cuanto atae a intervalo lcido ha quedado intacto en el Cdigo
Civil, no slo en el ya mencionado arto 469,-s!no tambin en los arts. 921, 1070,
3709 y, sobre todo, en el art. 3615. Esta disposicin, al referirse a la facultad de
tstar respeCto a los dementes; nos dice: .... Los dementes slo podrn hacerlo en
los intervalos lcidos que sean suficientemente clertos y prolongados para
asegurarse que la enfermedad ha cesado por entonces'.
SI-este concepto Que vierte el arto 3615, sobre intelValo lcido, lo examinamos
a travs de sus diremos qte es. io que se llamaba en el dereG:h9
Personas
1Ji
d lustinlano intervalla perfeaissima, y entendido de acuerdo con un criterio
estrictamente clnico-siquitrico, diremOS que ese intervalo lcido o
caracterizado en el ya mencionado arto 3615, constituye la de
la1enfermedad, el "retomo al estado de salud, aun cuando pueda ro ser definitiVO,
aun cuando quede un fondo de predispOSicin para 'futuros eplsodio.$. Pero no
olvidemos esta conclusin: as( caracterizado; el intervalo lcido no es otra cosa
que la cesacin de la enfermedad o el retomo al estado de s\llud.
Aadira, en fin, que el arto 141 reelaborado, acaso pudiera aspirar a mostrar una
ms perfectible y enteramente adecuada a todo el contexto del Cdigo Civil.
Habrfamos preferido decir: "Se declaran dementes las personas que por causa de
enfermedad mental, carezcan de aptitud para dh'igir sus actos o a:I rlInlStrar sus bienes' ,
Nos hemos referido al requisito mixto que exige la declaracin jud!cial de
incapacidad y, reiteramos, decimos mixto porque adems de 10 patolgico de la
en sI misma, se suma lo otro: la ineptitud para gobernar las propias
acciones o para administrar los bienes, ' .
Refirmonos ahora a los requisitos jurldicos que condicionan la declaracin ju-
didal de incapacidad, materia regulada en los arts. 142 y 145 del Cdigo Civil.
l0) Ser' indispensable que concurra instancia de parte interesada. Dice al
respecto el arto 142:"La declaracin judidal de demencia nq podr hacerse
sino a solicitud de parte, y despus de un de facultativos", '
2} Se exigir un dictamen de expertos, de mdicos especializados, de
"facultativos" dice el Cdigo Civil; que veriflquen el estado mental del
presunto demente. .
30) Ser menester que la persona denunciada como demente haya cumplido
ya los 14 aos, por cuanto la que no los ha cumplido es absolutamente
incapaz; y en ese caso, vendrfan a superponerse dos interdicdones.
En resumen, los tres requIsItos jurldleos son: 1) Instancia de parte interesada;
2) examen de facultativos; 3) que la persona haya cumplido los 14 afias.
2. EjuIcio de InsanIa: los denunciantes, las partes y el procedimiento
en general
-------------------
En esta materia, lo atafledero -al aspecto formal o procesal est de tal manera
unido, ligado, a lo que es derecho sustantivo, derecho material, que se torna
imposible el deslinde. El Cdigo Civil tiene, forzosamente, que entrar e,n el aspecto
procesal y sentar las premisas fundamentales que condicionan la
de! juiciO de Insania, .
El arto 147, dIce: "Interpuesta la
el demandado como demente, un curador provisorio que lo
en el pleito, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva.
esencial el Ministerio de Menores,
138
Manual de Derecho Civil
La demanda para promover"el uiclade insania tal cual lo prescribe el-Cdigo
Procesal Civil'y Comercial de la Nacin, ha de ir acompaada de la certificacin de
dos mdicos, que le d visos de seriedad. Presentada la demanda, el juez nombrar
lo que se llama el ,curador ad Item, esto es, el defensor de oficio que asumir la
representacin y defensa del insano en la sustanciacin del juicio. Es obvio que el
Ministerio de Menores e Incapaces es parte especial en este juiio, como lo es, por
imperio del arto 59 del Cdigo Civil en todo asunto extrajudicial o judicial. que
importe a la persona o intereses del Incapaz. Sobreabunda acaso la declaracin
del arto 147, il1fit1t.
Si nos preguntamos por qui!)es son las personas autorizadas para 'promover
el juicio de Insania, remitimos al arto 44 que dispone: 'Los que pueden pedir la
declaracin de demencia son:
"\ 0) El espaso o no separados pelSonalmente o divorciados (Texto
ordenado por la ley 23.515" a modo de adecuarse al nuevo rgimen).
"2) Los lxmentes del demente".
La concisin de este texto nos da a entender que aqur se incluye toda clase
de parente.sco legtimo. tanto el por consanguinidad como el por afinidad. Se habla
de los "parientes", Usa y llanamente; no se establece tampoco un orden de prioridad.
"3") El Ministerio de Menores".
Sabemos que por imperio del arto 59 del Cdigo Civll y asimismo, segn lo
dispuesto en el arto J 47, in fine, el Ministerio de Menores e Incapaces es parte
esencial en este juicio.
"4") El respectivo c6nsul si el demente futre extran;erv".
Es5
e
que viene a corresponder al 4 del arto 83 del Esbrn;o de Freitas,
es extrano, SI se quiere, al contenido' de un cdigo de derecho comn, y ms bIen
propio de tratadQs internacionales, tal cual lo advierte Alfredo Orgaz.
5") Cualqtliera persona del pueblo, cuando el demente sea furioso o inamwde a sus' veO/los".
En verdad, este inciso es una dispOSicin inslita, inexplicable; no tiene
asidero el darle intelVencin a 'cualquiera persOf1a del pueblo", para injerirse en un
asunto de tanta importancia y significacin como es ste de demandarla dedaracion
'de incapacidad por causa de demencia.
Lo nico que cabr(a, sera el de reconocerle a cualqUiera del pueblo, la
atribucin, y al" mismo tiempo el deber, de .formular ante la autoridad polioial
competente, a cargo de los selvlclos de seguridad de la COmunidad, el hecho de
que 'hay un demente cuyo estado es tal que puede causarse dao a s mismo, o
causarlo a o representar un peligro para la tranquilidad pblica. Por otra
parte, hemos anticipado que aqu hay una eriumeracln taxatIva; pero el nc. ,50
Personas 139
d,esvirta el carcter 'de tal enumeracin, ya que -el derecho de demandar la
declaracin judicIal de incapacidad rio slo atae al esposo o esposa no divorciados,
a los parientes, al Ministerio de-Menores, al cnsul respectivo, sino a "wa"lquiera dtl
derecho no le est reconocido a un socio, a un amigo rntimo pero si le
est reconocido a-cualquiera del pueblo. Uama la atencin que la Reforma no haya
derogado el inc. 5
0
del arto 144. Sobre todo porque la Reforma, como veremos ms
adelante, en el arto 482, en sus dos extensos agregados, prev y regula la Intervencin
policial y la de los parientes en todo 1"0 que pueda atender a la internacin y al
aspecto asistencial del demente, o de_cualquiera otra persona que sin ser demente
adolezca de irhabilidaqes '0, anormlidades que pueden
dopararle perjuicio para sr. o bien peligro para terceros y para la tranquUidad pblica.
Si esta materia ya est regul'ada por nuevas normas Incorporadas al arto 482, el ine.
5 del arto 144 carece de todo sentido.
Es indudable sobre ello unnime, que el defensor deFpresunto
. emente, et llamado 'cura'dor ad litem y ei "Asesor de Menores e son
partes en el]ulclo de insania. (arts. 59 y, 147 del Cdigo Civll) , la duda se suscita
respecto de los clenunclantes, las personas enumeradas en el arto t'44 del Cdigo
Civil y el,propio denunciado como demente.
En verdad, 'la materia, en la medida en que incumbe al orden estrictamente
procesal. o no est reglada, o sIlo est, reinan la duda y las vacilaciones. El Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, actualmente vigente -(ley 17.454 del
20/9/67), en su'art. 627, al tratar de la prueba, dispone; "El denunciante
te podr aportar pruebas que acrediten los hechos que hubiese invocado; y el
presunto Insano lbs que hagan a ia defensa desu cpaddad". Al mismo tiempo; el
arto 33, 2
3
parte, concede recurso de apelaCin contra la sentencia definitiva, al
denunciante, al presunto insano, al Gumdor. provisional y al Asesor de e
Entre los cdigos procesales provinciales, cuenta el de Crdoba, 'cuyo art: 1174
prescribe: "Thdas las actuaciones se con intervm6n del Asesor de Mellores, y del que
hubiera solicitado la declaracin de incapacidad". A su vez, el arto 1177 establece:
"El denunciado como incapaz, Si pretendiera ser.ofdo, ser admitido corrio parte".
Nuestro modo de ver_las c:cisas nos lIeva,a adherir al criterio expuesto por
Alfredo Orgaz, en: la 2' edicin (i:!:ditorial Assandri, 1961) de su libro p",,","
individuales. El concepto de 'parte", segan una cqrrecta doctrina DCO""''!''
'unlvoco', y des!gna slem'pre" 'a aqul que pide tI1 /1ombre p,ropio (o en_ wyo,
que tanto el denunciante c:omo'el denundado son
pide) la- actuadn de u/la va/untad de la ley, y aquel
ad liIeni y el Asesor de' e Incapaces. Ceidos a
concibe que,se ponga en movlmientoel proceso por I
considerados "pa.rtes". Precisamente, asr los llama art, 1'42 del
textualmente dice: "que la declaracin judicial de demencia
a solicitud de partt'. Mor.> bien, obselVa Orgaz con acierto
puedan padecer las facultades de las partes en este pleito se
140
Manual da Derecho Civil
atenta su spla naturaleza: aquf no se controvierten intereses de orden privado;
antes por,eLcontrario,,]a controversia recae 'sobre una materia de inters u orden
pblico, ajena.a la sola voluntad de los particulares, por tanto, indisponihJe".
Qu otras razol<es podrfan adudrse para justificar [a intervencln personal
del presunto.demente,en la sustanciacin del-juido-de insania?
"Dirfamos que concurren dos argumentos:
]O'Aun promovido el juido de Insania, el presunto demente, denunciado
como tal, es' no obstante eno, persona capaz y slo dejar de serlo cuando
haya sentencia firme que ordene su 'interdiccin c'iviJ,
2) Concurre tambin un principio constitucional. el de la Inviolabilidad de la
defensa el! ;uido.
Adems del cur.ador ad litelll,. el juez p'odr nombrar tambin un curador
provisorlq para que se haga cargo de los bienes del demente.
Art. ".t '48: "Cuando la demencia aparezca 'notarla e indudable, 'el juez mandar
lnmediatam!:!nte recaudar los bienes del demente denunciado, y entregarlos, bajo
inventarlo, '8.' un curador provisorio, para que los administre".
Aclare'rilos: este curador provisorio slo est Investido de atribuciones para
efectuar actos meramente conservatorios de Jos bienes; es un simple depositario,
o guardador, rftie'ntras se sustancie el juicio de Insania, No'le caben otras facultades
que las 'conferidas a Jos curadores de los bienes; arto 488: "Los curadores de los
bienes 'a todas las trabas de los tutores o curadores, y slo podrn
ejercer actos ''administrativos de mera custodia y conservacin, y los necesarios
para el cbto'tle los crditos y pago de las deudas".
3, Valor der'dictamen mdico-psiqulbico
" ,:.h
Redlergese que cuando mencionbamos los requisitos jurfdicos indispensables
para la decJratln judicial de incapacidad por causa de demencia, decamos que, a
tenor del arto 142, ser, entre otras cosas, indispensable el examen de facultativos.
Quiero aclarar que [as leyes procesales exigen, para que la demanda de
declaracin judiCial de incapacidad est rodeada de todos los visos de seriedad de
sino deuna condicin sille qUlIlIOII impuesta por el arto 142 del Cdigo Civil a los
fines de :la dedaradn Judicial de IncapaCidad por causa de demencla, esto es, el
dictamen de facultativos tal 'cual lo precepta el arto [42, en su segunda parte, .
El arto '143 regula las exigenclas que debe reunir este dictamen. Se habla de
facultativos, y entenderemos mdicos especializados, slquiatras. Adems, el Cdigo
habla en plural de facultativos, por lo que es indispensable que, por lo menos, sean
dos, no hastaruno solo; Al mismo tiempo, el art. 143 establece: "Si del examen
de facultativos resultara ser efectiva la demencia, deber ser calificada 'en su
respectivo carcter; y si fuese manfa, deber decirse si es parcial o total",
"
,Personas
141
j'! ... , !_, Superemos el texto literal de la disposiCin y digamos que, en ,definitIva, se
ex'ge un diagnstiCO preciso, fundado, circunstanciado, donde se diga es la
de que adolece el denunciado, dando las los
las manifestaciones que ella presenta, etctera, .'
\ '., .,EI juez de derecho goza de la atribucin, dlrfa de decld!r segun su
al saber.y entender", Esa atribucin en de que el.
'pi' amen no aporte una dosis de conViccin suflclente en un s,entldo o en ot.ro,
Jn asfel juez podr pedir que se ample el dictamen, podr otro
, u tras mdicos para que ilustren su criterio al respecto; y ms aun, go.zar Siempre
, la facultad indeh"gab[e de decidir soberanamente segn su
.. be fonnularesta reflexin: si hay un dictamen de dos o ms mdleDs, congruente,
furydado, circunstanciado, integral, que arribe a una c?ncluSin en un
o en otro, entiendo que el juez no podr apartarse de ese
tbien el juez de derecho goza de la facultad Irrenunciable de en ultimo
sobre la materia controvertlda, a pesar de ello, l no es i.dneo en
csas, como lo son los mdicos especializados. Por el dl:t.amen
est de ms aclararlo- no es un simple p,encJaI ofreCIdo y
producido en juicio, a instancia de parte, sino una e:lgel1cla IlIelu.dlMe de duecflo
.mili, que condiciona la declaracin judicial de incapaCIdad, con arreglo a lo prescrlpto
'en el arto 142 del Cdigo Civil.
La ,declaracin judicial de incapacidad y los efectos, de
"los actos posteriores, los anteriores a la sentencia y los dlcitos
Demel1le
declarado
Qemente
"'
declarado.
Situad6n jurldica del demente
Actos jurdicos Incapacidad (arts. 472 Y 1041)
[
Actos posteriores a la declaracin de
Actos ilcitos
Actos jurdicos
Actos ilfcitos
Actos anteriores (art. 473)
Actos entre vivos
Testamento
(arts. 36[5 y3616)
[
Actos Impugnados en vida del
demente (arts. 921 .y 1 ?45)
Actos impugnados despus
de la muerte (art. 474) .
., "
(arts, 1070 y [076]
142 Manual de Derecho Civil
referirse en primer lugar ala situacin de los actos jurdicos otorgados.
por el En_segundo lugar, a la responsabllidad por actos ilcifos.
Respecto de los primeros, trataremos de los actos posteriores a la
de incapacidad. Esta materia est reglada por una disposicin especial", la del art.
472, que dice: 'Si la sentencia que concluya ,el juicio, declarase incapaz al
demandado, sern de ningn valor los actos posteriores,de administracin que el
incapazcelebrase",
Hay consenso unnime en la doctrina nacional contempornea, respecto de
que la locucin empleada en este artfculo. "actos de administracin", ha de
entendrsela en sentido lato; amplio, esto es, abarca la totalidad de- los actos
jurdicos entre vivos; estn incluidos tanto los actos de administracin, cuanto los
aetas de disposicin. Sera de aplicac'n al caso. una regla elemental de sentido
comn [a que nos ensea que dentro ce lo ms va incluido Io.menos. SI hasta Jos
simples actos de la administracin ordinaria estn fulminados con la sancin de
nulidad, con mayor raZn lo estarn los actos de disposicin, llamados tambin
actos extraordinarios de adminIstracin, los que menoscaban la sustancia del
patrimonio o bien alteran el destino econmico de los bienes. En conclusin: los
actos jurfdicos posteriores a la declaracin judicial de incapacidad, son nu.las y de
nu.lidad absoluta. Respecto del carcter absoluto de la nulidad, hay algunos autores
que sostienen otra opinin: entienden que la nulidad no es absoluta, sino relativa,
a pesar de lo cual: si nos atenemos al criterio dominante, reafirmamos nuestra
conclusin: tales actos son nulos y de nulidad absoluta. El articulo que comentamos
slo podra dejar alguna duda respecto de los actos de ltima. voluntad: el.test<)-
mento. La duda que pudiera quedar .se disipa a travs de todo un cmulo de
argumentOs jurdlco-Iegales, segn los cuales, el demente declarado tal por
sentencia no puede otorgar vlidamente ninguna clase de actos jurdicos. Adems
del arto 472, est el 54, inc. 3 y su complemento, el arto 140. A tenorde estas
disposidones, reiteramos que el demente declarad.o tal por sentenia, padece
incapacidad absoluta de {echa. En segundo lugar, no encontraremos dentro Cdigo
Ovil n] una sola disposicin que, a tftulo de excepcin, quiebre el rigo'r de esta
regla. En lugar, verificada judicialmente l insania y dispuesta la interdiccin
civil del demente, hay ya cosa juzgada sobre su estado de incapa.cidad. De esta manera, la
Incapacidad absoluta del demente ded3rado se torna una verdad legal.de fuerza
iriefragaqle, que nunca podr ser argida por prueba en contrario. La sentencia a
que me he referido es .de las que el derecho procesal contemporneo llama 'sentencia
constitutiva de estado". Esa situacin de Incapacidad absoluta que dimana de la
cosa juzgada, los arts. 151 y 152, ha de mantenerse inalterable, mientras
una nueva sentencia no haya dispuesto el levantamiento de la interdiccIn. Por otra
parte, el arto 1040 del Cdigo Civil nos dice que: "El acto jurfdlco para ser vlido,
debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho.
Ye! art. ] 041, a modo de pnmer corolario de la premisa que sienta el artculo
precedente, dice as: Son nulos los actos LurfdiCos otorgados por personas
Personas
143
absolutamente'lncapaces por su dependencia de una representadn
y. para mayor abundamiento, la nota al art. ] 04\ menciona al menor lmpuber,
al demmte.y al sordomudo.
En verdad hay una sola cosa controvertida en doctrina nacional: si el demente
ya dedaradotal'en juicio puede otorgar testamento vlido, en los Intervalos lcIdos
que 'sean sufidenttmente, ciertos y prolongados para asegurarse que la etlfermedad ha cesad"
por entonces", tal cual lo prescribe elart. 3615. .
Ladoctrina nacIonal est dividida en este punto. Las ms de las opmiones
son adversas. Asociamos la nuestra a la opinin mayoritaria que entiende que
el demente declarado tal por sentencia nO" puede otorgar testamento dur?nte
un intervalo lcido.
. Hay.otras opinIones, y no pocas, que sostIenen que s puede otorgar testa-
mento vHdo el dementededaradci. tal. en los Intervaloslddos. Conviene a.darar
que la controversia tan slo tiene p.royeccin en el camp.o tetlco,.y no
as en la prctica, ya que los repertorios.de juriSprudenCia nonos un solo
caso donde la materia haya sido considerada. y se explica que asf sea .. porcuanlo.la
(iptesis es de suyo harto ex.cexwnal, insolltfslma. la controversia eS1'si se
intrascendente. Conclusin definitiva: los actos jurfdicos posteriores a la declaraCin
de incapacidad por causa de demencia, son nulas y.de nulidad absoluta. Lo son -tanto
los actos jurdicos entre vivos, afinnacln que nadie discute, cuanto
Ceidos a la sinopsis, nos referiremos a los actos anteriores,materla .
por el 473 del Cdigo Civil: "Los anteriores a la declaracin ...
podrn ser anl,llados, si la causa de la interdiccin declarada por 1,
pblicamente en la poa en que los actos fueron ejecutados.
. Por imperio de un principio general. todo definicin un acto voluntario, debe ser otorgado con
bertad; de manera, pues, que si quien lo otorg padeca
careca de discernimiento, el acto ser anulable, arto 1045, I ... '
con el art. 92\: ltima parte.
Sin perju.icio de que las cosas as sean por Imperio de un
nOlTT]a especial a que me estoy refiriendo, contenida en el arto
la prueba; y de ese modo exige tan slo para la anulacin del acto
que la misma causa en virtud de la cual se declar la
phlicamente, en fa poca en que los aCtos fueron celebrados. AclaremoS
de un demente ya declarado tal por sentencia y a se le ha
curador definitiVO; este curador deduce de nulidad contra un
vivos celebrado porer demente dos aos antes de la sentencia. Bastar s';ml,"iA
que pruebe que la misma enfermedad, ya verificada judicialmente,
cual se dedar"la interdiccin civil del demente, exista p61icamente
que el acto fue celebrado. "En la poca" esto es,
adems, exisUa o debra existir, como un hecho maltlfiesto, I1otono, .
En.sfntesis: los actos del demente celebrados con I I
de Incapacidad, aun cuando atacados de nulidad despus de l,
o"

144" Manual de Derecho Civil
de Ahora bien: est dems aclarar
que demanda de nulldad.y defendiere Ia validez del acto,
cargar caiija prueb' del Intervalo lcido. .
Este,,rt.\4.7.3,' nOrrmina ahf; la ley 7.711 ha incorporado el siguiente
'S,l la f;lq, eq:1\otoria. -la nulidad no puede hacerse valer. haya habido :o,no
contratantes fe y.a trtulo oneroso.
o en adoctrina nacional, una gran preocupacin.
Se ha sena/;pp atenta <iI su sola factura literaJ .. su desubicacin
y la falta de.,t,jij polftica legislativa ,ql!e Jo puede justificar ...
. AlfreelOi 'e.0_.8ctltud crtica y decidida. entre otras cosas, 'que la
refo
rm
.
a
. COM-"grave :inCOI1Secumcia. y COM ms grave iMjusticia prctica, extimde a 105 actos
en rela.ci6n a [os .actos an/eriares a la declaracin'. Se
co]ge de-ah:9ue;tCeml:los'al_texto literal,. podra interpretarse que, si la .demencia
no era lallflulld?d sera inoponible-a los ,contratantes de buena fe, y a tftulo
oneroso, autll'hasta'enej"caso de que el"contrato haya sido celebrado por un
dementeintddict6:despus de la sentencia'de incapacidad, .
'. Por- su_ palte! el doctor GuillermoA Borda, queriendo explicar la innovacin,
a collX.l1r las cosas en su lugar. No slo reafirm6 la corrta
JI1ferpretaCl6n de1:an'teFio;.,art. '473, sino que arnpli6 la solucil1 aUII a los dementes
declarados','cO',ios1que'sei6a ,acentuado 'la proteccin de los terceros de buena 'fe y con el/o
la do [a '
Una-jnte-(pre(a:Cin ('ue ileve a semejante condusln es. en nuestro parecer,
'si se quiere, un contrasentido jurdico
"Desconoce el ,pnntfpfo ..Cie la cosa uzgada, echa por tierra todo el rgimen de la
del',dementeyest en contradiCcin con los arts. 54, ine.3; 57. inc.
'::3;''1-40. 1041,
hay, s! se quiere. consenso en -cuanto a que eJ agregado al
art. 473" rige, nica Y-exclusivamente. respecto de'los aCto5 celebrados 'por U/l demeltte /lO
declarado, 11- ielt, respecto de !os celerados con anterioridad a la deciaraci6n jUdicial de
Es sta, nica interpretacin razonable. Aun as entendida la
n'orf0a, cabe los reparos que se'le han formulado. Para j'Ustificarla
se aduce la los tmeros de huena fe ycon e:1IQ. lo de la seguridad ur{diea. En
no se. trata a,quf de la imperjosa de dispensar _a_
1 _______ reales o personales.sobre
posterjormente invalidac;lo, clecla:1,l:do nulO o
respecto_ <\_Ia
,Q51, -por imperio. de la .. ley 17.71_\ .,Ia qu asfa'c.e un
anhelo.que antd? jurrdicq 4nl'(e("5al,_ ,Recordaremos -(1. cijbii
9
ni
quien. entre otr,as,:!:;9s.9s;,jlflrmaba que el. prim.er artculo del Cdigo
Civil que debra" el 105 L Y paraf(aseanr;:!o su pensamiento.
qW:l,\On.[M,t_fo.rmj ele taJ.artfculo se.mira noslo pOl'ler"rernedio a
la inseguridad,e .IncertJdymOre,que reinaban mient"ras se,c;onsentfa la'pr.ocedencia
Personas
'"
pensamiento renovador. el valor seguridad jurldica no

sino tambin, a evitar que se consumasen


del valor justicia; antes, por el contrarlo, ambos-a dos se asocian para
un verdadero progreso legislativo. Eri el caso que nos preOcupa, no juega.
;I",!""t" docoD,,,,,to.la nocln de terceros propiamente dicha, o suctS{Jres a titulo
. El agregado al arto 473 contempla las relaciones directaS entre partes, entre co-
los que han concluido el negociO jurfdico; y precisamente, el sa-
,; nombre de la seguridad jurfdlca;es el demente, lo que entraa, sin du-
inconsecuencia, por (:uanto la ley slo se ocupa de l para protegerlo .. en ra-
de actos celebrados en estado de demencia de lo esencial: no

Atenta la gravedad que encierra la nueva n.orma, en


se lo ha destacado-ser menester I;In con-
de i que [a condIcionan: auUl1tica onerosidad IJ co.ha/bufl1a fe.
Por otra parte, el agregado al art, 473 no estara en armonfa con sano
p,';p,I,lIo de polftica legislativa que sirve de Inspiracin a otras InstitUCIOnes:
reparar ante todas las cosas, en la situacin del que se halla en de
condiciones; v.gr.: la Inhabilitacin jI,Ididal----entre otros casos- de los dlsrnmwd05
m.sus facultades (art. 152 bis); la. anu/ad611 o rnodifi,aci611 del c_ontrato por causa de
/es611 sujetiva (art. 954, 2
8
partel. \.
Nuestra conclusin definitiva se concreta en el despacho unnime que no
a tratarse en sesin plenaria, producido por la Comisin N 2, a la que cupo el
eStudio de este tema, en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil:
'1) 'Declarar que la nueva norma ordenada por la ley [7JI 1, a (nodo de
agregado al arto 473 del Cdigo CivU, entendida de manera razonable. ser de
aplicaCin, nica y exclusivamente" respecto de los actos _entre vivos celebrados
porun demente no declarado. o bien. respecto de los ;elebrados con anterioridad
a la declaracin Judicial de su incapaddad.
"!I) Aconsejar la conveniencia de la ellmlnacin del agregado al arto 473, a fin
de mantener intacto el rgimen Integral de proteccin que el C;:digo Civil dispensa
al demente, aun al no-declarado: a travs de la nont:1a de la a/lu/ahdad de los actos
que otorgare. prevista n la primera hIptesis del art. [045".
Fieles a la sinopsis, nos referiremos a los actos nrcltos. Esto es lo que tambin __
-se llama capacldad-del'lctiva -o-capacldad-de
de carcterespedal, la contenIda en el art._1070 del CdlgoClvll" ql!e dice: "No se
reputa Involuntario el acto IIfdto pract!cado por dementes en lcidos Intervalos.
aunque ellos hublsen sido declarados tales en Juldo ... .
Quiero evitar confusiones: nos estamos refirienao. nica yexclusivamente, a
la capacidad de Imputacin, a fines de que el autor material del dao causado
a tercero sea responsable por la Indemnizacin correspondIente,' esta";
responsabilidad est condicionada por 1 I(
del acto: el demente. mientras obre como demente, es
bien: aun siendo demente,y aunque est declarado tal en j
146 Manual de-Oerecho Civil
por imperio del arto 1070. y por ende, ser responsable por las consecuencias
daosas de sus actos ilcitos, si en el momento mismo de obrar el acto ilfcito obr
con uso de razn, obr en sus cabales y tuvo conocimiento v comprensin de su
acci6n delictiva. Aquf ya no rige la distincin entre demente declarado y demente
no declarado. Basta tan s610 atenerse al.instante mismo en que el acto es
perpetrado: si en ese Instante obraba como sujeto perfectamente normal, con
plena comprensin de su accin delictiva, ser imputable. La distincin I!ntre
demente deClarado y no declarado, slO gravita en el orden procesal, para discernir
lo tocante a la carga de la prueba: si se trata de un demente declarado, diinana de
[a sola sentencia de interdiccin una presuncin fiomitl5. En ese caso, el
con la prueba ser el demandante, el actor, vale decir, su prueba habr de concretarse
en la demostracin de que el sujeto, en el momento mismo de obrar, lo hada con
discernimiento. Si se trata de un demerite no declarado, la presuncin hominis, es
de que obra con discernimiento; y, por lo tanto, ser el demandado en juIcio, o
quien lo represente, el que deber cargar con la prueba.
5. juridica del dement no sujeto a curatela
'Habremos" de referimos a la situacin de los actos jurfdicos. Respecto de
stos, distinguiremos: actos entre vivos y testamento o actos de ltima voluntad.
Dentro de los actos entre vivos, cabe esta subdistincin: actos ntre vivos
impugnados en vida del demente o bien, despus de muerto.
a. Actos mtre vivos atacados de tmlidad en vida del deIMnte
Por aplicacin de un principio general. tales actos son anulables y de nuUdad
lativa. Son anulables, en cuanto el sujeto que los celebr carecra de discemimiet1to en
el momento 'de celebrarlos, arto 1045, la hiptesis, concordante con el arto in fine.
El mencionado arto 1045, en su primera hiptesis, nos dice: "Son anulables
los actos jurdicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental.
como si por calquiera causa se hallasen privados de su razn ... .
Aquf, acaso con impropiedad'tcnlca, se habla de "incapacidad accidental;
el cdigo, en' armonfa con 10 que precepta en el arto 92 1, ltima parte, podra
haber dicho de esta otra manera: son ahulables los actos.juridicos celebrados por
personas que por cualquier accidente estuvieren privadas de discernimiento. En
este caso, para lOgrar la anulacin del acto, habr que demostrar que en el momento
de celeor,!-rlo; el sujeto c:areda de discernimiento. Es de imaginar que aqu( la prueba
se torna harto diffcil.
6. vivos araCtiios de nulidad despus de muerto el demente
La est por la norIT]a especial ..en,el arto 474, cuya
primera parte dice asf: "Despus que una persona haya fallecido, no podrn ser
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11
1:
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Personas 147
.lmpugJ")ados sus actos entre vivos, por causa de incapacidad, a no ser que sta
de los mismos actos, o que se hayan consumado despus de interpuesta la
demanda de incapacidad".
Los actos entre vivos son los actos ordinarios del trfico jurdico, los
habituales, los .corrientes, dirfamos, usando otra expresin: contratos en
nera!. los que representan la inmensa mayorfa de los actos entre vivos.
El arto 474 establece una regla restrictiva: prohibe alegar la nulidad de los
actos entre vivos despus de que el demente haya muerto, sin haber sido deciarado
incapaz en vld.
La restriccin se justifica por v,!-rias razones. En primer lugar: muerto el
demente ha desaparecido con l el principal elemento de juicio: de esa manera no
ser pOSible producir prueba sobre el estado de incapacidad mental. En
segundo lugar, los.parientes en grado sucesible pudieron y debieron, en viCIa del
demente, demandar la deciaracIn Judicial de Incapacidad. SI. a pesadie ello, no la
produjeron como corresponda, el perjuicio que de ah se ha de suir ser la
consecuencia de una omisin'culpable (agro del arto III l. En tercer lugar, la ley,
de muerta la persona, quiere clausurar la puerta a pleitos donde
'Ias ms de las veces slo asoma el srd'ido Inters material que los mueve.
La prohibiCin es relativa: hay dos casos de excepcin:
I l Salvo que la Incapacidad resulte de lQS actos mismos; vale decir, el acto
que se ataca de nulidad, por sr solo ha de poner en evidencia la falta de
capaCidad menta! de quien lo celebr. ..
2) Si el acto hubiere sido celebrado despus de interpuesta la demanda de
Incapacidad.
E1.art. 474 tiene un agregado, elque dice: "Esta disposicin no rige si se
demostrare la mala fe de quien contrat con el fallecido.
Leam9s en lugar de "fallecido', demente, porque con los fallecidos no se
puede contratar. De manera que la regla prohibitiva que veda alegar la nulidad
despus de la muerte del demente, se desvanece. Basta, sin ms, probar en juicio,
y de modo Inequfvoco, la mala fe del cocontratante, concurran o no 'Ias otras dos
circunstancias a que se refiere la primera parte del artculo. Entendamos que este
agregado es, si se quiere, inocuo, ocioso, nada nuevo viene a decimos, porque el
Cdigo. Civil a travs de todo su contexto, siempre reprueba y condena la mala fe
de los contratantes. Precisamente, esta conclusin ha sido sostenida en un fallo-
de la Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (J A, t. Iv, oct. - dic. 1969, p.
665 con nota de Augusto M. Morello).
c. Nu.lidad de las disposiciones de ltima volu.ntad
Lo tocante a la.invaHdez del testamento por causa de salud mental e,m,'t,-
ria regida por disposlc!ones especiales ubicadas en el lugar pertinente, arts:
3616. Reiteramos cuanto hemos d!cho
respecto de la Incapacidad absoluta del demerite interdicto. E
148 Manual do Derecho CMI
arto 3615, cuando dice que ... Los dementes s610 podrn hacerlo (otorgar testa-
mento) en los intervalos lcidos que sean suficientemente dertos y prolongados
para asegurarse que la enfermedad ha cesado por entonces. se refiere a los
dementes no declarados, y np a los ya declarados tales por sentencia y que padecen
Interdiccin civil. Damos por reproducidos todos los argumentos ya expuestos para
fijar el cabal sentido dild arto 3615. Remitimos al pasaje en nota al mencionado
artfculo, y que dice asf: 'Se dir que es intil este articulo, porque para los actos
iuifdicos la persona debe estar en su perfecta raZn; pero par una doctrina general
los actos ejecutados por una persona que no est en su completa razn, no pudem
despus de su m'verte, cuando la IncapacIdad de esa pe'sona r.l0 ha
sido' declarada en juicio. El pues, hace una excep'cln al principIo,
decidiendo de unl;l manera absoluta que lOs dementes no pueden testar; asr, aunque
el testa dar hubiese muerto sin estar juzgado como demente, sus disposIciones
testamentarias podran ser atacadas como hechas por un demente; porque el
,ejercicio de las facultades intelectuales depe exigirse con ms rigo'r en las
disposiciones' gratuitas que en los actos a tftulo oneroso'.
Para mayor abundamiento, remitimos tambin a nuestro trabajo, El CDdigaCivil
y la I'?forma. Algul10s IJ5(JlCt05, EditorVfctor P. de Zavala, Bs. /'.5., 1971', 11, pS. 34 a 37.
6. El agregado al arto 482
Otras de las reformas intr'odUcldas por la ley 17.711, al rgimen de la'curatela,
Instituida .al demente, figura en el arto 482, al que se le han incorporado
dos extensos agregados, los que dicen asf:
"Las autoridades polldales podrn dIsponer la internacin, dando inmediata
cuenta de las .personas 'que por padecer enfe!TTIedades mentales, o ser
alcohollstas crnIcos o toxicmanos pudIeren dafia.r su salud o la de terceros o
afectaren la tranquilidad pblica. DIcha InternacIn slo podr ordenarse, previo
dictamen del mdico oficiaL
A pedido de las personas enumeradas en el aft. 144 elluez podr, prevIa
1, I 1
afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaracin de
demencia, a1coholistas crnIcos y toxIcmanos, que requieran asistencia en
establecimientos' adecuados, debiendo designar un defensor especial para
asegurar que la internacin no se prolongue ms de 10 Indispensable y aun
evitarla; si pueden prestarle debida asistencia las personas obllgadas a la
prestacin de 'aiirrienf6s":' :-. . -
legal podr despertar preocupacin por \a
d!spo.n.er la in:ernaci6n de
dementes, cuarldo pudIeren danarse la salud'
, .. ,
" -
. i :
!. '
Personas
149
o 1 de terceros,.o afectar la tranqUilidad pblica. Ello no obstante. esa facultad
es condicionada por el requls!to indispensable del dictamen mdico previo; ya
su vez, ,por la obligacin de dar inmediata cuenta al juez competente. --
1 la segunda parte considera una materia descuidada en nuestra-legislacin. y
qU tanto'!mporta desde el punto de vista humano y social. refirome al aspecto
de los dementes o personas que por causas cualesquiera padezcan de
anhmaUas sicoptlcas.

,_, i'
problema de los.-intervalos
. Seremos breves en la conslderacl6n de este punto. Cabe distinguir entre el
falio intervalo y lo que en el derecho de lustiniano se llamaba inte.tvaUa perfedissirnu_
Si recogemos el parecer de los especialistas en la materia, entenderemos
que 'en todos los casos de falso intuvalo, la lucidez que pueda advertIrse en el
mental es siempre enteramente compatible con su estado de insania.
O trata de lo que vulgarmente !lamamos 'locos lcidos', como los hay sin
duda, o bien se trata de perfodos breves o prolongados de remisin de la
erifermedad. Es por eso que el antiguo art. 141 del Cdigo Civil deda que Se
dementes los individuos de uno y otro sexo que se hallen en estado
de man[a, demencia o imbecilidad; aunque tengan intervalos lcidos o
la manfa sea parcial".
" Bien es verdad que lo de-intervalo lcido ha sido eliminado de este artfculo;
ello no_ obstante, el arto 469 nos dice: Son incapaces de administrar bienes, el
demente, aunque tenga intervalos lcldos ... .
. En esta disposicin, que se mantiene vigente, se habla de IntelValo lcido, y
dentr de la distincin que hemos establecido, este es un fa/so intervalo.
Ya nos hemos referido al intervalo lcido perfecto, al llamado segn el derecho
de lusUnlano, inletvallu perfectissirna. la caracterizacin nos la da el arto 3615, el que nos
dice: "Para poder testar es preciso que la person est en su razn, Los
dementes slo podrn hacerlo en los intervalos lcidos que sean suficjentemente cie_rtos
La caracterizacin contenida en esta disposicin, a juicio de los entendidos.
de los especialistas, no es otra cosa que la cesacin radical, total. de la enfermedad,
aun cuando pueda no ser definitiva; aun cuando quede un .ciert' fondo de
predIsposicin para episodios posterlores._.
L Entre otros autores, Neno Rqlas nos dice que la categorfa del . '1
carece de toda SignificaCin cientffica. No es un concepto slquitrico; en
-no se habla de intervalo lcido.
"1:> ,:Recurdese que fuera de la 'disposicl6n ya coment<;tda,
intervalo;\cldo en los arts. 92 [, ,J070'y 3709.
150 Manual de Oere'cho Civil
8. Valor 'y alcance de la cosa juzgada
La materia est regulada pOr los arts: 15! Y 152. El 151 dice: "La sentencia
sobre demencia y su:cesaci6n, s610 hacen cosa juzgada en el juicio o:;ivll. para los
efectos declarados en este Cdigo, mas no en juicio criminal, para_ excluir una
imputacin de delitos o dar lugar a
Yel 152 nos dice: 'Tampoco constituye cosa juzgada en elluiclo ei vil. para los
. efectos de que se trata en los artculos precedentes, cualquier sentencia en un
juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusacin por motivo de la demencia
del acusado, o que 10 hubiese condenado como no fuese demente el procesado,
A tenor de estas disposiciones. la sentencia que dispone la interdic16n civil
de I!na persona por causa de demencia slo hace cosa juzgada respecto de su
estado de 1ncapacidad de hecho o incapacidad negocial;,y esa incapacidad,_como
ya lo sabemos, es absoluta, atento los trminos del arto 54 del Cdigo Civil. Recalco:
de los arts. 151 y 152 trasciende 10 siguiente: la sentencia hace cosa juzgada sobre
el estado de incapacidad negocial absoluta que padece un demente ya declarado
tal por sentencia, y sometIdo en lo que hace a su persona y a la administraci6n de
sus bienes al gobierno de un curador.
9. Cesctn 'de la incapacidad
El arto 150 establece: "La cesacl6n de incapacidad por el completo
restablecimiento de los dementes, s610 tendr lugar despus de Un nuevo examen
de sanIdad hecho por facultativos, y despus de la declaracin judiclal, con
audiencia del Ministerio de Menores".
Es asf como la incapacidad del demente cesa luego de que por sentencla
judicial se haya dispuesto el levantamiento de la interdicci6n.
11. SORDOMUDOS
l. Requisitos para la declaracin judicial de Incapacidad
El arto 153, concordante con el inc. 4 del arto 54, nos dice: "lns sordomudos
sern habidos por Incapaces para los actos de la vIda civil. cuando fueset. tales
que na puedan darse a entender por escrIto". ' -
la reforma parece haber olvIdado lo que es tan conocido en la actualidad: los
procedimientos tcnicos de readaptacin de los sordomudos. estos'
procedimientos puede lograrse que el sordomudo est en condiciones de
Comunicarse con las dems personas, de darse a ciert muy
partiCular. En estos procedimientos de readaptacin. juga ese cohocido principio
de que,hay una ley natural de compensacin: la falta de uno de lOs sentidos, agudiza
PerSonas' 151
,. y en tal grado'los dems, que en medida apreciable se puede llegar a
superar el impedimento .
"rEn atencin a estos antecedentes de rigurosa actualidad, algunos cdigos, .
. U<iido'.hablan de la Incapacidad del sordomudo, dleen asf: "Los sordomudos que
liCi"sben'expresar su voluntad de una manera indubitable" (C6dlgo del Per,'atts ..
, 9' 555, Inc. 3).
. ,"';":""A los fines de la declaracin de Incapacidad del sordomudo, habr:l::Ie
, , t'odo cuanto est dispuesto respecto del demente. Es esto precisamente
,
154: "Para que tenga,lugar la representaci6n de los sordomudos;
como con respecto a los dementes; y d.espus de la declaracin
1. . ob",,,,a,,e lo que queda dispu",to '",peoto alas demeote<. .
:'Recurdese asimiSmo que el arto 155 del Civil sido reformado,
de:elaborado, por la ley 17.711. El nuevo artku)o dIce as!: El examen de los
: :' verificar si pueden darse a entender por escrito. Si no expreSar
: vontad de ese modo, los mdicos examinarn tambin si padeen de
, ' 'bhfeffnedad mental que les Impida dirigir su persona o administrar sus bienes y en
. se seguir el trmite de Incapacidad por demencia". .111,' ..',
.,. la nueva disposicin recoge la posici6n que parece I
1p,,,'oe,,. Hay la oplni6n de- que la categorfa del
de modo Independiente, como distinta y
. ..
las ms de las_ veces la sorclpml.ldez'es ".
cerebrales, o de insuficiencia mental, aUla ,'>;50
no se niega' hayan de darse casos de sordomudos ,., ,"ele.,
con una aptitud mental en condiciones de lograr un desarrollo
es asr, se explica mantener la categora independiente, y a su vez_

por cuanto la hiptesis est condicionada


l de Otra cosa ser si, atentas las circunstancis,
se ocultan trastornos morbosos de carcter sfquico-lntelectual
. configuren, segn apreciaci6n clfnicD-5iqultrica, la categora del "demente".

efectos. de la Incapacidad
de estos dos asuntos es de aplicaci6n todo 10 que est dispuesto,'
tal cual lo precepta el ya recordado arto 154 del Cdigo OviL,)
': 111. 'lNHABIUTADOS
l. Estados bttennedlos o fronterizos. Legislacin' c'omparada
,; -'. , .
"o, '.':;[ mnovaci6n, en' materia de derecho de las personas,
: trascendente, es la incorporacin del rgimen de, la iio,,,t''llltodc"
a travs del nuevo art. 152 bis.
'li:II'I'
.1",
152
Manual da Derecho Civil
La institucin ha venido a sup!!r un vado que se adverta en el Cdigo CiviL y
que la doctrina nacional sealaba de consuno. Desde el punto de vista de la
nonnalidad squco-!ntelectual, las personas estaban clasificadas tan sloen dos
cat.egorfas; los sanos mentales, plenamel1te CJlpaus y insanos o alienados,
aosqlutamente incapaces, luego de que su estado de alienacin hubiese sido verificado
y declarado por sentencia. Se omita considerar la situacin intennedia, la de los
llamados fronterizos o semlalienados, esto es, aquellas personas que padecen,
por causas cualesquiera, una disminucin de sus facultades o bien anomalfas
pslc.opticas, que han de contemplarse para organizar su proteccin legal; y v.gr.:
dbiles de espritu, los alcohoUstas crnicos, toxicmanos, etctera. Nerio Rojas,
entre otros, afirma que quienes estn en esa zona Intermedia, que no son ni aliel1ados
ni tampoco normales, son los ms. .
Personas 153
I
'j dI Quienes por la prodigalidad en los actos de administracin y
de sus bIenes expusiesen a la familia a la prdida del pa"tri':10nio.
. Es de sefialar que en los tres primeros casos, alcofiolistas l1ico$, toxicoman{<1s,
I?s dismUlUidos en St/5 o mentales, el mira a
a la persona !I el patnmonw del mhabllltado; por el contrano, en el caso de la
p'todigalidad, la reforma inspirada en cierta orientacIn de la doctrina, y en algunos
extranjeros, entre otros el Cdigo del Brasil, ha dado un paso
prudente, y ha puesto su preocupacin tan slo en la proteccin del patrlmofllo fa-
rhniar. De ahf que respecto de los tres primeros casos, y por remisIn del IV apartado
.del inc. 3 del arto 152 bis, podrn' demandar la inhabilitacin judicial todas las
personas enumeradas en el arto 144. En cambio, respecto de'la inhabilitacin del
prdigo, tal derecho slo incumbe al cnyuge, ascendIentes o descendientes.
2. Anlisis del arto 152 bis. Conclusiones
La Iniciativa de recoge, en verdad, un anhelo acaso de la
doctrina naclqnal, y que no pocas '{eces puj por concretarse, de un modo o de
otro. A su vez, sobreabundan los precedentes de legislacin extranjera (11, que han
difundido la institucin, a travs de su modalidad fundamental. Es del caso discurrir
sobre su verdadera naturaleza, organizada, como lo est, sobre la bas del rgimen
de la asIstencia. Bien es verdad que .por Imperio del art. 152 bis, ine. 30, segunda Aclarado el alcance del propSito protector segn las distintas categorfas,
parte, ha de nombrarse al inhabilitado un curador, el que no tendr el carcter de rt- nos detendremos en el anlisis de la tercera, a la que se refiere el Inc. 2 del arto
presentante necesario, como lo tiene el curador del demente, sordomudo o penado 152 bis. La locucin empleada, "los dismil1uidos en sus facultades. cuando sin llegar al
que padece interdiccin Civil, en los tnnlnos del arto 12 del Cdigo PenaL sIno que supuesto previsto en el arto 141, el.]uez estime que del ejercido de su capacidad
ha de cump!lr una Simple funcin de asistencia. Es por eso por lo que no cabe clasificar plena pueda resultar presumiblemente dao a su persona o patrimonIo', entendida
al inhabilitado como incapilz, ya qu"e obra plI>onalmente, aun cuando controlado, strictu sensu y a tenor de su texto Iiteral.llevarfa a la conclusin deque slo comprende
asIstido, con la necesaria conformidad de su curador, respecto de los actos de dis. los casos de debilidlld o insuficiencia mental. congnita o adquirida por causas
posicin entre vivos y de los de administracin que le hubiesen sido prohibidos en la cualesquiera. Ello no obstante,. cabe interpretar la expresin con flexibilidad y
sentencia de<.inhabllttacin. A pesar de que su capacidad puede resultar consi- amplitud, y considerar que dentro de la especie caen personas con males fsicos
derablemente restringida en el orden patrImonial. por razones de proteccin a sus manifiestamente dismInuidas en su aptitud de obrar, v.gr.: el caso de la
Intereses, o bien, a los de su familia, habr de ent;nderse, a modo de reEla gene- parliSiS total. de la arteroesc1erosis avanzada. como manifestaciones inequfvocas
ral. que es capaz, de capaCidad restringida y que le est perm.!tidoobrar por sr. de insuficiencia cerebral, etctera.
todo cuanto no le est prohibido (argumento del art.53 del Cdigo Civll). En la Recomendacin aprobada por ellVCongreso Nacional de Derecho Civil, se
las categorras legisladas en el arto 152 bis son cuatro; a saber: aconseja, entre otras cosas, incorporar al arto 152 bis, al ciego de nacimiento sin instruccin .
. al Ebriedad liabitual, 9 si se quiere, ebrios consuetudin:rios o alaJliolislils u6l1iros. Toca referirse a la especie ms controvertida, la del ine. 3
0
del arto 152 bis, la
1
__________ ___ II _____ que en nota al arto 54 del CdIgo Civil se dan las razones
. 1, 1 I . . sobrelainterdicd6ndelprdjgo.-I.;aapreciad6nde-que--
perio"del art. 141 del Cdigo Civil. La expresin es la de la prodigalidad no 1 las facultades intelectuales est, en cierta medida,
d6i1es o insuficiel1tes mentales. rectIficada por el pensamIento conte.mpqrneo. No pocos entienden. y acaso con
razn, que constituye una verdadera anomalta, ya que si bien no permIte afirmar
que el prdIgo es un alienado, revela, con todo, cierto deterioro de la aptitud nor-
mal de control y de equilibri en el manejo y adminIstracin delos bienes, de
<.,
!<.t,'...
(1) Cdigo francs, arts. 499 y 513; Cdigo Italtano, att. 415; suizo. aris. 370 y 395; alemn. arts. 60,
114 Y 1910; venerolano, artS. 409y 4[ 1; peruano, arto 555, locs. 1,4.5. arto 576yss.; brasileo,
arts. 6, 459y460: mexicano. art:450.lnc. 4; portugus. arto 152; chUeno, arto 442:espaol. altS.
32, 201, Inc. 3, y arto 22 I Y ss.; colombIano, arto 53; portorrlqueo. att. 168, Ine. )0, yart. 187.
grado taL que expone a la prdida total del patrimonio.
Respecto del argumento ltimo, de carcter institucional y jurfdico, cabe
refutarlo con la sentencia de Gaius (lnstifutas, .[, 53), la que cobra tanta a<;tlialJdd ..
y es unnimemente compartida por el pensamiento .. : :},."
"
154 Manual da Derecho Civil
jurisconsulto romano: Ma!e fnim nostro jure ufi non de5emus, vale decir, no debemos
abusar de '.lUestro y agregaba: raron por la cual est prohibido a los prodigos /(1
administracin de sus bienes.
T,oc;ante a la definicin de prodigalidad, la doctrina es profusa,
sobreabundante, a punto de que son tantas las definiciones" cuanto sean los que
han puesto .preocupacin por precisar el' concepto. Habremos de ceimos a la
contenida en el Diccionario de la lengua: 'Prodigo 'es el disipador, gastador,' manirroto; que
desperdicia-IJ wnsume su liacienda en gostos intiles 11 litinas, sin medida, orden ni mzn". De
este concepto trasciende la idea ya destacada: la prodigalidad es una anonnalidad
manifiesta, paterte, de la conducta, en cuanto asoma la disposicin p'ar.a malgastar,
dilapidar con desenfreno, de modo irracional y sin ningn tino,
Condusiones
al la inhabilitacin judicial por causa de prodigalidad requIere espedficamente:
1) Que el demandado como prdigo haya dilapidado una parte importal'lte de
. s,u patrimonio. la prueba de tal circunstancia estar a cargo del demandante.
2) El demandado como prdigo debe tener herederos forzosos, ya que el
rglmn de la inhabilitacin, en este caso, slo est organizado con miras
.a la proteccin de la familia.
3) El juicio es contradictorio, y a tenor del Inc. 3
0
del arto 152 bis, la accin
para demandarla inhabilitacin de la 'persona imputada', slo Incumbe
a los legitimarios: al cn!luge, a los as(eI'Idientes o descendiel'ltes.
b) En general, hay que destacar que:
1) Respecto de las otras causales previstas en los ncs. 10 y 2
0
del artculo
que comentamos, la inhabiUtaci6n judicial ser la culminacin de un juiCiO
especial, en cuya sustanciacin se aplicarn en lo pertinente, segn
'remisin del 2
0
apartado del inc. 3
0
del arto 152 bIs, las normas relativas
a la' declaracin de incapacidad por demencia y rehabilitacIn.
2) AJr lo tanto, regirn las disposiciones fundamentales de carcter procesal
contenidas en el TIt.x,. Secc.I, Ubro 1. arts. 142, 143, 144, 147y 150.
3) Entendemos que, promOVido el juicio de declaracin de incapacidad por
, demenCia, si el juez estImare que no debe declararse demente al
denunciado como tal. podr, sI a su juicio correspondiere, disponer'su
inhabilitacin judicial. ES sta la interpretacin que trasciende sin mayores
esfuerzos dellnc. 2
0
deIart. 152 bis. AJr otra parte, de tal criterio participa
la Recomendacin, aprobada por el N Congreso Nacional de Derecho Civil.
4) . Para todos los inhabilitados ser indispensable la conformidad expresa
.del curador, en su carcter de asistente, respecto de los actos de dIsposicin
.. entre vivos y de los de administracin prohibidos en la sentencia de
Inhabilitacin.
5) En CSO de que el curador negase la conformidad o no le fuere pOSible
conceoe{la, ellT)[18bllitado podr recabar, con laasistencii del Ministerio
de Menores e. Incapaces, la autorizacin judicial la supla.

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Personas 155
6) Los actos prohIbidos al Inhabilitado celebrados sin la conformidad
del curador, sern de ningn valor por Imperio del art 18 del CdIgo
Civil. Clasificados' desde el punto de vista de su invalidez, sern nulos
y de nulidad relativa.
7) Respecto de la prescripcin de la accin, nos topamos con una
incongruencia inocultable. A falta de previsin que prescriba un
trmino menor regir el de die:z:"ai'ios establecido en la 2
8
parte del
arto 4023, enmendado por la ley 17.940. En cambio, si'se trata de la
accin de nulidad de los actos celebrados por incapaces sujetos a
tutela o curatela, el plazo de prescrip,cin es de dos aos, de acuerdo
con el arto 4031. Cmo habremos de justificar esta disparidad?: para
los actos vIciados de nulidad por IncapaCidad de'sus agentes, el
trmino de prescripci6n es de dos alos; por el contrario, la accin de
nulidad por vioiaci6n de las prohibiciones que afectan al inhabllitado,
que ni sIquiera es incapaz, sino capaz, aun cuando de capacidad
restringida, el trmino, Inexplicablemente, est es de
diez aos. Sobre el desorden introducido en materi-g'de plazos de
prescripcin, Insistiremos ms adelante.

,
1
l. JURDiCAS
l. toncepto
,
vn
PERSONAS
(Continuacin)
Recordemos que el arto 32 de! Cdigo Civil se refiere a la otra categora de perso-
nas reconocida en el derecho civil universal. Son las llamadas personas de existencia
ideal o personas jurdicas. El antedicho arto 32, reza textualmente: "Todos los entes
susceptibles de adquirir derechos, o contraer obllgadones, que no son personas de
existencia visible, son personas de existencia Ideal, o personas ]urfdJcas".
Tengamos presente asimismo que en doctrina suele llamrselas personas
morales o personas colectivas.
Hemos_prevenido ya qe el 8rt 32 no define a la persona de existencia Ideal
o persona jurdica desde el momento que no dice "qu es', Y nosotros sabemos
que definir, es decir qu es la cosa o el concepto dfinido. Si quisiramos dar una
definlcin, repetirfamos la que desde hace tanto tiempo venimos dando y dlrfamos
que "la persona de existencia ideal o persona jurdica, es una abstraccin del
jurfdico fundada en la realidad sodal. en virtud de la cual los grupos
organlzadQ;?, en atencin a sus fines, gozan de personalidad lurfdlca y
estn dotados de capacidad para adquirir derechos y contraer
2. Naturaleza: los distintos sistemas ':.,; ...
"':" .
Acaso la explicacin de la naturaleza de la llamada .:.:;
el tema ms arduo y apasionante que se haya suscitado dentrQ .. :t ..
jurdica moderna y contempornea. Una Informacin ..

'1"'1" ... ,.c:" .. :.
. -!, .. ,:'1 ."'"
",,1

'"
Manual de Derecho Civil
este debate doctrinario insumirfa mucho ms de varias pginas; y es por eso por lo
que me limitar simplemente a presentar un cuadro sinptico de las distintas
doctrinas que se han elaborado para explicar la naturaleza de las personas jurdicas.
Ni siquiera me detendr en el anlisis de alguna de tales doctrinas, sino que
simplemente mostrar un cuadro informativo sucinto, esquemtico.
Siguiendo un mtodo difundido. las distintas doctrinas destinadas a
expliar de la persona jurfdtCapuedense',- casf''8"clas"en'tres
grupos': 1) La Ijamada oreada 21.
la perso"nalidad jrdici; 3) Las teorfas icis cuales'cabe
.establecer distinciones muy s'lgnfficativas. ...
il He mencionado en'prlmer trmino la 'Teora de la ficqQn". De modo
unnime, la doctrina contempornea atribuye la paternidad de esta teorla al
eminente Savigny, quien la ha elaborado y sistematizado sobre la base de los textos
del derecho romano compilado.
La premisa de la teora es sta: el derecho un moraLde obra!...
atribuido a una voluntad libre; por lo tanto, no puede haber ms sujeto real g@J)Q.sea
e'l en-tihumaoind[vii:!l, el sUpuesto i"aciorlal.-ei nico ser voluntad.
La observaci6n de la realidad nos muestra cmo hay grupos org'nTz'ado's'que
poseen y administran bienes e inte.reses; y el rigor lgico-jurfdlco nos dise que no
podemos concebir derechos sin concebir sujeto. De ah que, si no hay otro sujeto
real y verdadero'que el hombre mismo, se crea la necesidad i-neludible de echar
no de la ficcin, de dar por existente un sujeto que en realidad no existe, vale decir,
es indispensable crear artificialmente un sujeto, porque no puede haber derechos sin
sujeto. De suerte que la personalidad de la llamada persona ideal o persona jurfdica,
segn la teora de la ficcin, sea una mera creacin artificial del legislador, Savigny la
llama tambin sujeto del derecho de bienes". Desenvuelve su actividad tan slo'
dentro de los intereses materiales, exclusivamente en el mbito del patrimonio.
Por otra parte, como este ente ficticio carece de volumadQropia, acta'en su
y d; e'xlstencJa"
.. suplir-io que-no 'hay ni" puede'haber en las persoii.'s'jllif"cticas',
voluntad y, ..
.- Bien es verdad que bajo la influencia de- si se quiere exagerado,
se ha llegado a criticar con gran dureza esta teona de la ficci6n sistematizada por
Savigny. No obstante el haber sido tan vilipendiada, con un poco de penetracin
habramos' de damos cueta de q'ue aun cuando se ech6 mano de la ficcin para
explicar la naturaleza de la persona jurfdlca, mucho menos de ficcin que las
teoras organicistas, donde impera la fantasa, y que slo se nutren de metforas.
La rectificacin fundamental que cabe sealar a la premisa que da asidero a
la teora de .la ficcin, es sta: no es exacto que para la existencia del derecho
subjetivo deba' haber, forzosamente, una voluntad libre, Ya sabemos c6mo el ente
humano antes de nac'er, cuando es parte de las entraas de la madre, ya es sujeto
de derechos y nadie va a ponerse a pensar que tiene voluntad; sta se toma lndis-
,
!'
,
"
Personas 159
:
. ejerCicio de los derechos de qu: es titular el sujeto: pero los
mismos son concebidos sin necesidad de pensar en la existencia de
. Los infantes son tambin titulares de derechos subjetivos. y nunca
nos ha ocurrido pensar que estn, como las personas ya suficientemente
d",umllad'"" dotados de voluntad libre. Esta es la nica crftica acertada que puede
formulrsele a la teorfa de la ficcin. Una cQsa es el derecho mirado en s mismo, y
otra distinta su ejercicio: respecto de su ejercicio, debe. haber voluntad, porque sin
eUa no puede haber capacidad de obrar; respecto del derecho mirado en s mismo, no
hace falta conebir de antemano la voluntad libre en el titular, puede faltar sta,
aun cuando derecho subjetivo.
21 En el segundo grupo de doctrinas, ubicamos las teorfas! de la
personalidad jurfdica. Entre otras, cabe mencionar: la teorfa de
afectaCin", 'la de \a 'propledad colectiva". He, de recordar especialmente el
p:nsamiento de Duguit, dominado por una franca y decidida concepcin jlirfdico-
liIosfica positivista, que slo reconoce como existent!:! lo que es rMliaad empri"ca
Ii! que da testimonio la observacin, La observaci6n a,' todo
percibe hlcamente la solidaridad social que vincula a Is'hombtes y la
xistencia de voluntades Individuales cuya manifestacin pennite y ampamla norma
bbietiva. Este autor entiende que el concepto de derecho subjEitivo es pura
Construcci6n metafsica y, por lo tanto, Inaceptable, Desaparece la dicotoma clsica
que anid<\ en el pensamiento universal: derecho subjetivo y deredio 06;etlJb .. Las llamadas
jurdicas no son sujetos de. .210
eXiste, Los grupos humanos organizaaos, corporaciones, fundaciones, etctera,
persjgentm fin co"fofrrie'-a-ia$Clidari'dad idL -sin-ms pa'Cie
derecK6"o!:jei:v6 ... -- .. - .. , , .. , .. , - -_ .. _" f;-"
Recrdarem'os ta'ffibji Keisen',-de qien ya hemos hablado muy de paso, al
tratar'el tema intitulado "Valor trascendente del concepto jurdico tle En
sa' oportunidad dijimos que parn Kelsen; el concepto de persona totalmente
de ontolgico, es un concepto meramente artHicJal, se qulere,
.... ' "
elaborado bajo la influencia de un lenguaje antropomrfico y Para
persona no es otra cosa que la expresin unitaria de un compiejo nfmativo,
Kelsen niega el fen6meno de la subjetividad jL!rfdlC1 y en todo
caso, aun en el de la llamada person de existencia visible. De dentr de
estas teorias est elloglcismo.kelsiano que' al negar el fenmeno subjetividad'
jurdica, niega, por ende, la.personalidad jurfdica de !os entes !deales,o morales, .I .
. ;: 2.)'" el tercer grupo hemos ubicado las llamadas Ii en'
"' _u,nf! .. ,! ' I
o persona de l'
':
" Estn las teorfas realistas fundadas en I"'ol',n'"d, "otre
de filiacin genuinamente organicista, la que
sostiene que el ente colectivo o plural llamado
organismo social semejante al organismo viviente
],
,
160 Manual de Derecho Civil
incjividuos que integra el,grupo o conglomerado social son algo asf corno las clulas
del tejido social y quereoflstituyen, en su Integridad y en su conjunto, los actos de
voliei6n y.Jas del organismo social, 'asf corno el ente humano indi-
vidual, a travs del entendimiento, de la voluntad, del habla, da a conocer su
voluntad.Esta teorfa se nutre de una dosis inaceptable de fantasfa, est elaborada
a fuerza de metforas; entendemos que no es pOSible la asimilacin del ente social
colectivo al.organismo humano individual.
DE:ntrp de estas teoras realistas hay otras que se apartan un tanto de ese
de fiu1tasfa y se esfuerzan por sostener que dentro de la persona jurfdica o
ertte colectivo, hay una voluntad que viene a ser de las voliciones de los
individuos 1T]limos que componen el grupo. Merece mencin especial, dentro de
voluntarista, el nombre de un eminente
alemn contemporneo: Girke. De su construccin dimana ese concepto tan
en 'la actualidad, que sustituye el concepto de representan de la persona
urfdico., por el del 6rgano de volun.tad de la persona jurdit:a. Ms adelante nos referimos
de modo mllY particular a esta teorfa de! 'rgano". ,

i
I
I
Personas 161
corporativa es el de la idea de la obra a realizar en una 4grupaciI1 social o en beneficio de
t5/.l!agrupacin. Toda cuerpo constituido lo es para CI reCllizacin de una obra o de UtlCl empresa.
Una socied,ianl1irna es la puestCl en mardia de Utl negocio, es de,ir, de una empresCl de lucro;
un haspital es Utl establecimiento cotlslituido para ICI realizacin de unCl idea dcitem-.
Para concluir con esta resena harto somera sobre las doctrinas que quieren
explicar la naturaleza de la llamada jurdica, diremos que adherimos a la
concepcin realista. Sostendremos que la persona jurfdica es una realidad, pero es
tan slo realidad ideal, reaUdad que vive en el mundo del pensamIento jurdico.
Slo de espaldas a la realidad padnamos sostener que el ente ideal. persona lurfdica,
es una realidad ontol6gica o una realidad metaffsica que pueda asimilarse al ente
metaffsico indivIdual llamado Por eso nos despierta viva simpatfa la
concepci6n de Ferrara que, como hemos dicho, sostiene que la personalidad jurfdlca
de que goza es la configuracin legal de este inters representado por e! grupo humano
organizado, dentro del trfico jurdico. No niega en ningn momento qUt:; sea l!na
realidad, pero destaca con claridad que es una realidad tan slo ideal. que asienta
sobre un sustrato, y ese sustrato es precisamente grupo humano organizado y puesto
en movimIento dentro del trfico jl!rdico.- grupo donde se destaca un inters que lo
identific<,! y que, por su parte, constituye la razn de ser de la personalizacln.
3. Los presupuestos de la personalidad Jurdica
Estn las otras doctrinas reallstas que fundan el r,ealismo en el concepto del
Inters por cuanto entierden que, aparte de los intereses de las personas que
el9rganismo colectivo, hay un Inters distinto, diferenciado del ente mismo
jurfcJka; puesto de manifiesto tal Inters, el ente colectivo
identlflca COl:1 l y viene a constituir asf un suleto. Sobresalen, entre otras, las teorfas
por juristas como Saleilles, gran figura con.tempornea de la doctrina
francesa; merece mencin muy especial un jurista italiano contemporneo, Ferrara, Acabamos de decir que la persona jurfdica es un ente puramente ideaL As la
quien' pos que la personalidad jurdica constituye la vestimenta que tiene el consideraba tambin Freitas. Ahora bien, no se puede personalizar la nada; ese
colectivo para presentarse en el mundo jurfdicQ. La personalidad jurfdica fenmeno jurfdlco de hIpstasis, de personallzacin, asien'ta sobre un.a un
del ente ideal viene a ser algo as! como la configuracin jurfdlco-legal de ese inters sustrato, el que no es otro que el grupo humano suerte que
que el grupo humano organizado dentro del trfico jurrdico. concebimos la llamada persona jurdica sino a travs del sustrato, del grupo humano
No omitir referirme al pensamiento de Haurlou, a travs de su teorfa de la el que por abStraccin, viene a constituIr un ente ideal
Institucin (Twr[a de la Institucin y de la FundClcin, traduccin al castellano por A. E. enteramente 's i to dferenclado de los individuos mismos que constituyen el grupo.
as. As., 1968). Reproduzco a continuacin su ltimasfntesis: 'Los elementos Este grupo humano organizado, que por el recurso de la abstraccin jud ica
de 'toda corpofCItiva, [nstitucin-persoI1C1 son, corno sabernos, 1------- enun grupo-sociClI:-2D) 'el'peder'organizado puesto al servidode i
3) ICls mClnifestClciones de comul1in que se el grupo social respecto de ICI bien comn. Cdigo Civil tambin' de un fin I
ide(.! !I,S!l real!zadn. Rewrdemos adems que pafCInuestras II1stitucwnfS, se produce un fen6mma fin, dI;! ninguna manera descartaremos el propsito de lucro que 'ya
de inwrpracin, es decir, de interiorizClci6n del elemento poder arganizado !J del elemento sabemos que es e! incentivo que mueve a las personas para constituir organizaciones
II-IClnife$tClciqf11!5 de coli'!u!1n de los dd grupo: dentro del mClfco de la ideCl a reCllizar, !J que han cumplir objetivos que por su significacin y alcance no cumplirlos
conduce a la personificacin. Y ella conduce a esto tan wmodamente el ente humano individual. Serfa un absurdo pensar que pueda no digno
que, en el mismo que resultCl de la incorporacin es ya un cuerpo muy de tutela juridica un fin donde ta organizacin obtenga provecho, beneficios
el est absarbido ClIU en ICl ideCl de la obra, los rganas econmicos, Siempre que sean legitimas. Existen, por otra parte, Instituciones cuyas
estn 2n!wi.ip,9#er:--..de reallUlcin, !I las manifestaciones de comun!6.n resultan final!daqes son puramente Ideales, desinteresadas,
mCltlifestacianes este ,todos esos san ms De manera que, entre los elementos de la personalizacin,
materiales, y este cuerpa e.s 4e psicofsiw: El elemento ms lrnp;rtante de todCllltsttuan orgClnizado y el fin; agreguemos tambin el
I
../ .., .
162
Manual Derecho Civil
jurfdica sin un patrimonio propio, sin bienes propios. El ente ideal act_a con el
trfico jurfdico a travs de la cabeza'yisible de.la npresenTtiCln, intitilida en su ley_
de creacin, lo que se llama "estatuto" ..
En conclusin, este tema que ace as: "12
Jurrdica", lo compendiamos esta 1) un humano organizado: 2) un
'lI\WmifiafblenOlIn;3-ii patninonf'propio"; -4fUna representac'--itra"'"Vs
rqe la el ente "e-r ei inundo deraerecho;
4. Clasificacin. El nuevo arto 33 de la ley 1'1.711
"
En materia de personas jurfdicas, uno de los puntos que Importa analizar
es el toc"ante la clasificacin. El arto 31 dice que las personas 'son-de una
existencia ideal o de una existeda-visib!e"; y el a:rt. 32'agrega: "Todos los
'entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no son
ersonas de existencia vis! e, son personas e existenCia I nas
jundicas". Una opinin, en minora, la de Salv<l.t, cei a a os so os textos litera es
en el Tft. L Secc. 1, Libro L sostuvo que el Cdigo Civil se apart de
Freitas en cuanto a la clasificacin.de las prsonas jurrdicas; y por lo tanto, las
locuctones ptrSOllas de existellcia idtal o persollas jurfdicas eran sinnimas,
significaban la misma cosa; y en definitiva, no habra otra clase de personas
jurfdicas que las de los arts. 33 y 34. Ueg6 a imponerse en doctrina nacional,
otro critedo, orientado hacia una interpretacin integral y sIstemtica, la que
entendfa:, a tenor de la clasificactn de Freitas, que las expreSiones persol1a de
exi5tenda ideal o persolla jurdica, tenfan Significacin diferenctada, y se daba entre
ellas la relacln de gnero a especie: a ms de las personas jurfdicas propiamente
dichas, enumeradas en el anterior arto 33, haba otras personas de existencla Ideal.
no incluidas ah; conviene a saber: las sociedades civiles y comuciales, cuya estructura
jurdica, organizada sobre la base del contrato social, legislado en el Cdigo Civil
(Tt VII, Secc. 111, Ubre 11) y la ley 19.550, nevaba a considerarlas como entes jurfdlcos
ideales. y distintos de los socios.
Esta conclusin ha sido compartida, de modo acaso unnime, por la doctrina
nacional. Con posterioridad a la reforma, cabrfa sf la posibilidad de entender que hay
Identidad conceptual entre las expresiones pe,sona5 de aistencia ideal y personas jurlicas,
aun cuando el nuevo arto 46 podna, segn alguna opinin, contrariar tal apreciacin.
El nuevo arto 33 dispone: "Las personas ur/dicas
pblico o .. , . '
1"
-
,
I
I
, "
"'
Personas
163
"Tienen carcter privado:
conf,?rme a'la ley
aUhque .no
I ventaja,
de exi.stencia lIecesaria y de exlstellcia posible, ppr las de car4cfer.
pnvado. En. cUilntQ a las primeras, se rep:-oduce d,1.1
exlstenda necesaria del antiguo art .. 33;.en sus ..
agregado, el del inc .. 2
0
de la p.arte.,del n,uevp ?rt. ... .. la5
entidades autrquicas, o los entes pblICOS descentralizados,. ppr.la .. !ey .qe,su
creacin. Recordemos que esta categorfa figuraba entremezclada personas
urfdicas de existenCia posible, mencionadas en el nc. 5 del antiguo aft. 33, ya.de
modo genrico al hablarse de estahlecimiento"de utilidad pblir"A, ya de rp.qdo especial;
al mencionarse las ullivef!;idades, etctera.
la segunda pa'r:l:e del nueyo arto 33 enumera las person.as
privado. El Inc. lOse refiere a las que el Cdigo Civil' llamaba de qi4iel1cia pasMe,
agrupadas de' modo desordenado en el inc. 5 del antiguo arto 33. abarca a
todas,. a travs de los dos tipos fundamenta1es de estructura de que lnxariab]eme;te
habla la asodaaol1es y las que debern reunir los siguientes requisitos:
al Que tengan por principal objeto el bien comn;
b Posean patrimonIo propio;
el Sean caQaces segn sus estatutos de adquirir bienes;
d NoSUbsiStan exclusivamente de asignaciones de! Estado;
el 5btegan autonzacin para funCionar.
Est;;;tegora se rige tan slo por 16 dispuesto en este TItulo de las personas
judicas, y le son especialmente aplIcables los arts. 45 a 50,
El inc. 2, segunda parte del nuevo arto 33, reconoce el camctr de persona
jur{dica, de modo genrico, a sociedades ' o entIdades
conformea'la
aunque no
iI
I
,
164 Manual de Derecho Civil
Falta completar el cuadro de las personas lurfdlcas de carcter privado, para
Jo cual ser menester cpnslderar el nuevo arto 46, el que dispone: "Las asodaclones..
que no tlenif!n como personas jurdica, sern con'sideradas como
sllTlples asqciaciones :::Ivile;s '? religiosas, segn el fin de su \05tltuto. Son sujetos:
de derecho, siempre que la constitucin y designacin de autoridades se acredite
por escritura pblica o instrumentos privads de autenticidad certlflcada por
escrib.ano pblico. De lo contrario, todos los miembr.os fundadores de la
asodacin y SUS ,administradores asumen responsabllidad solidaria pr los actos
de sta. Supletoriamente regirn a [as asociaciones a que este articulo se reflere
las normas de la sociedad civil",
De' ese modo el nuevo arto 46 reconoce otra categorfa.de ersonas, o sujetos
dmcFlO, los que de modo explr"lto no son personas}u leas o n'o tienen existenCIa
legal como tales. Son las s!mpls.asoClaaones aviles o religiosas. Para reconocerles el
carcter de sujetos de dmdlo,?e les exige la observancia de un solo requisito formal:
'Siempre qUe la Constitucin !I designacin de autoridades se acredite por escritura p(5Ucao,
instrumentos privados de autenticidad certificada por pblico", SI segn el texto
literal del arto 46 no tienen existetlda legal como personas jurldicas, cierta opinin entiende
que serta menester hacer rena(er la distincin personas jurfdicas !I de
existencia ideJll, en cuanto expresiones diferencladoras, y de la que ech mano la
doctrina de la reforma para correglr la estrechez conceptual del antiguo arto
33, la que no se avenfa con la comprensin integral y sIstemtica de la' realidad
jurdica. Animados del propSito de lograr la conCiliacin entre los textos legales
vigentes. entendemos que sI las simples asociaciones civiles y religiosas a que se
refiere el art, 46, son- SUjetos de derecho. nunca dejan de ser personas lurfdicas,
esto es, entes ca ces con orme a la le ara adquirir derechos!l contraer obligaciones. Por lo
tanto, estarfan Incluidas en ellnc. 2 de 'la se n a rte del arto 33.
Los Inoculta les defectos de que adolece el nuevo arto 46 han sido ya
sealados. Razones obvias de polftica )urfdica imponfan (a ms de la sola formalldad
de la escritura pblica, o menos an. el Instrumento privado autenticado por
escribano pblico), la inscripcin registral y exigenclas de publicidad. Falta',
aslm'ismo. toda reglamentacin respecto del acto constitutivo. Ello no obstante va
implfc;lto cuando l'ha de reunir, a saber: de todos los mieJJlbros
-----funda4pres. el fin de la Institucin, los aportes de capital que integrarn el .
patrlmonlo de la asoclacin, los estatutos por los que ha de regirse, etctera.
de la remisin el). la. ltima parte del arto 46, sern
supletprlamep.te aplicables todas..!as-norm-as-contenldas en los caps.1 y 11. Tft. VII.
Secc. 111, upf6 de la constitucin y validez del cQntrato de sociedad civil.
,wf1e9nArente a la liberalidad con qu!,! se legisla sobre la personalidad
jurldico.,a'e el arto 45 del Cdigo ClvD ,perder en la prctica
spla autenticacin de las firmas puestas al
pie i de ese modo no habr
que echar la9btenc16n lutidlca .
.;,j,: "- ''', "
Personas
165
-l:h'-. .Las simples asociaciones civiles y religiosas formalmente constituidas sern por
Jlb-tanto. y en su carcter de 'sujetos de derecho'. a ms-de capaces. responsables.
el orden contractual como en el extracontractual Esta no
lex ulr la de los SOCIOS. por imperio del art 1713, aplicable segun remIsIn
lQR emda en la ltima parte del art 46 En tal aspecto se dls.tlnguen de las
_.' jurdIcas que gozan de autorizacIn para funCIonar (Inc 1. 2
8
art 33).
" las ue estn regIdas por el art. 39. Ahora bIen las simples asociaCIones. no
regularmente el requisito formal ordenado por el art; 46: carecern
COt1{r
ario
de! carcter de sujetos de derecho: no son personas }urfdH:lls.
1 En verdad. lo I y justificada, el rgimen de
I de estas asociaciones
Se dice textualmente: ... todos miembros fundadores
!I sus administradorts asumm resp(JJ1sabiUdad solidaria por actos de sta".
de los fundadores es de preguntarse: lo sern Indefinidamente. aun
de desvin;ulados de la asociacin?; y {al responsabili9ad ---muerto.el
I I herederos? o, por el contrario. la responsabllidadde los
.. fun;dadores se limitar tan slo a la dimane de la tltcltud del acto constitutivo?;
responsables los administradores. en cuanto a los actos ulteriores?;
lo sern quien o quienes hayan tenido participacin directa en el
,acto generador de responsabilidad?La disposicin sugiere, a priori, todas esas dudas;
y a! mismo tiempo. la variedad de criterios Interpretativos. ,
,lo
,_ Adherimos a los reparos formulados al nuevo art. 46 y. sobre tod.o; nuestra
se suma a la de los que deploran que la reforma haya prescindido de
antecedentes tan provechosos como el Proyecto de Rfformas de, 1936. arts. 101-105;
lAiiteprpyecto Uambfas. arts. 120-125. ya que uno y otro contienen un rglmen
y satisfactorio apllcable,a las Simples asociaciones.
,j',

ii de con el
11. LA REPRESENTACiN DE LAS PERSONAS JURDICAS
, l .. Su verdadero carcter. La teora del
Recorde'mos que bajo la Inspiracin de Savigny. y a travs de Fretf[s: ho,'se.
concibe en el ente persona lurfdlca, la capacidad de obrar. e'n'c'uai'ito,
.,
- :_,' -1,
:/, -
'66
Manual de Derecho Clvll
ella requiere la aptitud,de voluntad. De suerte, el ente
idea! se desenvuelve en el mundo deLtrflc:e udieO a trav,s de la cabeza visible
de quien o de quienes, segn sus estatutos, ejercen su representacin. Nos dice al
respectb el !lrt .. 35 .del Cdigo Civil: "Las personas jurfdic8S pueden. para Jos fines
de su institucin. adquirir los derechos que este Cdigo estable!=e. y ejercer !os
actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus
leyes o estatutos les hubiesen constituid!?" ..
Habremos de entender que ara el derecho civil ob etivo, no hay otro acto
de la persona jurdica que no sea e acto produddo por e! representante legal de
persona'1urdka: tan slo esos actos obrados dentro de los lrmtes de los poderes
"Conferidos, se reputan actos de la persona jurfdica, Dice al respecto. el arto 36: 'Se
reputan actos de las personas jurfdicas los de sus representantes legales, siempre_
que no excedan-to5'trn'iiteSde su minIsterio. En lo que slo producirn
efecto respecto de \Qs mandatarios.
Dentro 'de [a concepcin del Cdigo Civil. repftolo, bajo la inspiri;lcin de
Savigny'y a travs de Freitas. en ffii::itefia de personas jurdicas, se mantiene inclume.
inalterable, el Jurdico de representacin. Este, por fuerza de las cosas,
nos lleva a dIstinguir entre representado )l representante. Una cosa es el ente ideal
persona 'jurdica, el representado y dis,bnta. lo es el representante, Son dos figuras
perfectamente diferenciadas. I
Este concepto de representacin,sf expuesto, es decir, ceido con severidad
y rigor ala que'se llama stridu sens ha sido renvado
concepto; la .!Jamada eorra de/6rgano, qt\e por su un ingredle.nte de
la teorfa realista, que entiende que la undlca tiene una voluntad propia,
distInta y dIferente de las voluntades de los entes Individuales que integran el sustrato
personificado. Esas personalidades iodividuales en su apreciacin squico-metaffsica,
no tienen nada que ver con esto otro que es la voiLmlad de la persona undica..
La teorfa del rgano, contrapuesta a la teorfa de la representaaln, nos dice
que viene a producirse como una fil5i6n o identifiCacin 'entre el representado'y el
rWes:rClHle. O; manera que dIstinguir, aislar. separar a .uno del otro. Lo que
se' llama a tenor de la teorfa del rgano, no es otra cosa que un
instrumento de de la voluntad propia persona jurfdica. El aporte de
esta concepcin ha sido indudablemente ilustrativo, valioso, digno de consideracin,
sobre todo en materia de responsabllidad de la persona jurfdica por ilcitos de
sus administradores y directores, obien, agentes, empleados o subordinados.

forzosamente sobre esta prefl"\isa:


de los
no JJega nunca a convencer. Nosotros
consideramos. que .es s610 de espaldas ala reaiidad como puede'hablarse de una
voluntad propia pertenezca al nte ideal, que slo f2"esenta h fenmen6 de
Personas 167
humano fenmeno
,
.'.0"'
2. El rgimen legal de la representad6n
La ltima parte del ya cItado. art. 36 nos dice que los actos de los
representantes, en Jo que excedieren los Irmltes de su ministerio slo producirn
"efecto respecto de los mandatarios. vale decir Jos represen/elIles.
El arto 37 nos depara un criterio de orientacin para juzgar de los (:lotleres de
los representantes legales de la persona Jurdica; has dice: "Si los poderes de los
., mandatarios (leamos representantes) no hubiesen, sido expresamente, desIgnados
,-'E!n los respectivos estatutos, o en los instrumentos que lo autoricen:13 validez de
':'-165" actos ser regida por las reglas del mandato", .-
. Recordemos que dentro del C6dlgo 'C!vil no se ha estructurado la teprfa.gen-
. era] -de la representacin; y s6lo est regulado de modo orgnico lo tocante a la
representacIn voluntaria, esto es, aquella que se fynda en el contrato de mandato,
contrato nominado, legislado de modo especial por el C6digoCivll. en la Seccin
.'Ij, del ubro U. Precisamente en ese Utu!o del 'mandato; el IX de la Seccih y Ubro
'Citados, tenemos el art. 1870, el que prescribe que toda representacin se rIge por
ias reglas del mandato, contenidas en ese Ttulo, El inc. 2
0
de este artfculo nos
.dlce: "Las dispOSiciones de este trtulo son, aplicables: - ._'
2) A las representaciones de las corporacIones y de los establecimIentos de
utilldad pbl!ca".
DisposiCin que concuerda con el ya recordado arto 37 del Cdigo lviL el
que .dispone que, a falta de previSin contenida en los estatutos respecto 'de la
amplitud de los poderes conferidos, o bien en los instrumentos que hayan aprobado
tajes estatutos, sern de aplicacin las reglas del mandato.
De suerte que todo cuanto est dispuesto de modo especial en los arts.
1930, 31, 32, 33 Y 36. ei=iatrla de mandato. habr de. apl!carse. subsidIariamente,
ara representacin de las personas
- En las disPQsiclones a que me he referido. se consIderan las dos sItuaciones:
el caso en que el representante obre dentro de los poderes conferidos, o bien.
obr sin poderes, o excedindolos.
En las mencionadas normas se regulan uno y otro caso. Se tiene
cuenta la conducta del tercero que contrata con el mandante: o lo
o de mala fe. Dejamos esto para ms adelante, cuando
la teorfa general de la representacin en los actos j .
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"'S8. ? : Manual de Derecho Civil
\1\1,:1" dA"CIDA01I'DE'LAS PERSONAS JuRli>lCAS '
. ' 1>il,r'-':"'I!l11!T,' -
,-: ,i ;", I .
lj rige la capacidad. Limitac:lones
. ouedl' que cuando hablamos de la capacidad de la persona jurdica,
ente Ideal que s610 dentro del mundo del.pensamlento jurdico, no nos referl7'0s
a otra capaCidad que' a la capacidad de derecho. o capacidad de goce, esto es, la aptItud
"'1 '
P1ira y contraer obligaciones. ".
. La la capacidad est reglada por el ya recordado art 35 del CdIgo
. Clvi!, complftado por su correlativo, elart, 41. .
Recpn;!emos,que el arto 35 afirma: 'que las personas lutfdlcas pueden, para
los fines de 'su adquirir Jos derechos que este Cdigo establece yejercer
los ' , 1 1 . No repetimos lo ya dicho: siempre ser por
sus representantes,
, dice: "Respecto de los terceros, los establecimientos o
personas jurdicas, gozan en general de los mismos
t ." particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la
posesin' ellos, constituir servidumbres reales, reclbir usufructos de las
propiedades 'aj\i!nas, 'herencias o legados por testamentos, donaciones por actos
,. obligaciones e intentar en la medida de su capacldad de derecho,
, a imagen y semejanza de la llamada persona de
o de Ideal
con I contenido en el arto 53, el que respecto de la persol1a de
visible, precepta que lo puede todo, menos lo que le est expresamen.te
prohibido, Ahora bien: dentro de esta regla que es la capaCidad, en sentido ampllo,
general. indeterminapo, cabe una doble limitacin: .
1)
. 1
2)
modo explicito el arto
,
Esa capacidad que es la regla y que es amplia,
an el mbito patrimonial y que comprende toda clase de no
podr' nunca consistir en ,una actividad que desvirte el,fln de la InstitUCIn.
Claremos: una' mutual goza de personena junqlca, podr y
operacin de descuento para atender necesidades
Pef'!lonas 169
de algunos de asociados; pero nunca podr constituirse en dedicarse, .
sistemticamente, de modo habituaL a operaciones bancarias u operaciones de
des!=uento. Al mismo tiempo, esa sociedad mutual podr tener unidades
automotrices, para uso y disposicin de los asada dos, pero no podr nunca esa
organizacin'constituirse en una empresa dedicada a la explotacin de servicios
pblicos de transporte. De ahr la doble limitacin: la primera, la que resulta de la
propia tlaturall!Za de las cosas; la segunda, [a que consulta elliamado principio de la
espeeialidad. Dentro de esa doble limitacin se mantiene Inalterable esta regla ge-
neral: la persona jurfdica, a tenor de Jos arts. 35 y 411opodr todo' menos aguello
llue'le est eXPresamente probibid.Q.por la \1gt:.: no podr constituirse el derecho
real de usufructo en beneficio de una persona jurfdica, por un lapso que rebase los
20 afias (arts. 2828 y 2920).
Para mayor abundamiento, destacaremos
clase de
Iv.. LA RESPONSABIUDAD DE LAS PERSONAS
L-El problema del fundamento de la responsabilidad.
La $olucin Jurdlco-prctica a la luz del pensamiento actual del
de'recho dvil
'1 El concepto de responsabilidad civil por dao, entendida la locucin en
;, ,,;nt;do amplIo, incluye, tanto la responsabilidad dimanada del incumplimiento de
'opligactones contractuales cuanto la de [os daos causados por [os
aGtos ilfcltos obrados por los directores o administradores de la persona urfdl;a, o
por los agentes o empleados, o por daos causados por las cosas de que la
prsona jurrdica se sirve o tiene a su cuidado. Segn concepto de vigencja univer-
sal [a responsabilidad est condicionada por el factor d la wipal;;,"d.
1
comprende tanto como la culpa propiamente
u omisin culposa. A la luz del sentido comn es obvio que no podemos
conqeblr la culpa respecto de un ente puramente Ideal, falto de voluntad La per-
sna Jutfdica no es capaz de dolo ni de culpa De manera, pues, que el concepto de
re;ponsabliaaa Civil de la persona JUrfdica'escapa por fuerza de [as cosas al concepto
de culpa. Bien es verdad que estn las teorfas reaUstas que entienden que la per" .
::;qna jurdica tiene lITIa voluntad que no se confunde ni se identifica' con [a voluntad,":, ,.' ,""
miembros .!ndivldua[es que integran el sustrato. Pero hemos sealado tambin, .. :' .. i :.,'
, ,. . .,. "Jo'", "", '.';'.,'. '1' ,. ,.
, r;:J severo de esta concepcin est reido con el
'reahdad de las cosas. Es paresa por 10 que aludo al pensamiento de juristas nuestros".,!., ... '
. -; ... ... ':':,
1,". ..
1,"
170 Manual,de Derecho Civil
de Indiscutido prestigio, entre otros, Bibilani, ms cerca de nosotros Alfredo
Orgaz, que no hablan de responsabilidad propiamente dicha, esto es, de
respol1sahilidad subjetivo., la ,que indefectiblemente est condidonada por el
tor subletivo culpa, sino que " de responsabilidad
garani{ .. vale decir, 1
concepcin
I mismo tiempo falto de
Qu esto? peligro
cial, a punto de que todos nosotros habramos de sustraernos de entrar en contacto
con la persona jurdica. si ella es irresponsabte. De' manera que, como lo advierte
Bibilani, fuera de [as lucubraciones jurista ,de gabinete,.el principIo de vigencia
universal, la responsabilidad amplia de la persona jurldica m el orden contractual y
se Impone por la sola fuerza de las cosas, Y repito; es un principia
de vigenCIa universal. Se han superado las discusiones de carcter doctrinal, se ha
rebasado el mhlto de lo puramente terico: para llegar a la conclusi6n categ6rica
a que'llega el derecho'positivo, .
Conocida es la gran dificulta,d que planteaba el art. 43 del C6digo Civil.
Interpretado a tenor de su texto literal. llev a sostener, lisa y llanamente, la
irresponsabilldad extracontractual de la persona jurdica, criterio al que adhiri, en
un primer momento, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justiclade la Nacin
aun cuando, posterionnente y a travs de fallos sucesivos, cambi de rumbo y
lleg a admitir la responsabilidad extracontractual de la persona jurdica por actos
ilcitos de los subordinados o empleados. Una orIentacin semejante haba seguido
la jurisprudencia de la justicia civil de la Capital Federal.
Ai'gUna opinin aislada, frente a la dificultad, ech mano de la solucin ms
Simple: El art. 43 debe tenerse por no estrilo el1nuestro derelo positivo: la jurisprudendil, lo
lia derogado. La doctrina, en mayora, puso de resalto que, el arto 43 adoleca de un
de el que, se adverta al pronto, no bien se lo cotejaba con su
precedente inmediato, el arto 300 del Esbo<;o de Freitas. La locucin sendo que.del
texto brasileo, fue traducida por el adverbio concesivo "aunque', en, de
haberse empleado el vocablo "cuando'. De ese modo se alteraba sustancialmente
el pensamiento de la proposicin. Restaurado el sentido cabal del texto, a tenor de
su fuente,hab'a,de entenderse, segn el criterio que lleg a prevalecer, que el ;art.
43- era una ;dlsposicin acce"soria y no principal. la que establecfa tan slo una
hmitacill;a'la,norma de carcter general. la de la'fesponsabUidad extracontractuaI
de la persbn/iurfdica cnsagrada en el arto 42, y su concordante, art. J113.
No que haya habido legItimas escrpulos en alterar el texto autntico
de la ley, camblill:Jdo un vocablo por otro; mas, con todo, torn'base indispensable
hacerlo para logia(una Interpretacin de proyeccin sistemi; 'conciliable con
todo el rgimen de la responsabilidad civil.
,,-c--------------- -- -
Persbnas 171
ex attdra invariablemente adoptbamos el criterio
la interpretacin de la excepcin contenida en el defectuoso
eran stas:
jurldica era responsable por 105 daos dimanados de actos
cualesguiera (civiles o penales; dolosos- o culposos), cometidos
o empleados;
tambin era responsable por los daos dimanados
delitos civiles y de los cuasi--delitos, cometidos por sus
o administradores;
por los daos de delitos de carlter
directores o administradores;
precedente, no obstante la Irresponsabilidad de la
, entendamos qUe siempre era rem
. I ana!lSlca.del antiguo, arto [720, en que [a
se hubiere enrIquecido a delito

o administradores, :.'
al solo. caso de los de ya
fena en Freit}s, la excepcin cQnten4.a en el
,'e: trasciende de la nota al mencionado artfculo. Por otra
I vocablo delito era para Freitas sin6nimo (art. 824
de sorprender el que acudisemos a Freitas: el
,.,.""" 'o arto 43, ya que en 'materia de
I se afirma en nota al lIt. r, Secc.1, ubro L
, ' era de esperarJo- ha puesto, pues; 'i["ia' a la
, , de criterios que planteaba el antigu frmula'
, m6strar inconvenientes; empero, considero que! 'Ci
una !nterpretacin correcta y razonable, '1, " .
"
'1
'43'de la ley 17.711
; ,:
,11,'
sustancialmente Jos precedentes
de revisin del CdilSo Civil; a saber:
:1i l3' {2
a
redaccfn);, Proyecto de Reformas de 1936.iart-.B: '1-, ,.".T e
'11'
construCcin-empleada por la reforma,
por i daos que causen qUienes las dirilSen o
"
I
1-72
i
Manual da Derecho Civil
cqn Calsi6n,de sus funciones, es de'advertir que ha merecido'serlos reparos formulados
Uambas. El argufTlento crtico se concentra en el giro COIl ocasi6n de sus funciones,
su tenor literal. infundira al precepto una amplitud excesiva,
Y agrga que con ese criterio [a persona jurdica responder por los
,en accfdentes i/1 tfneTe provocados' por sus directores o
Se llega a tal conclusin a travs de la sola factura del nuevo arto
consideramos, de acuerdo con el pensamiento de !os ms,
se la exigencia ineludible de 'esforzarse por llegar a una Interpretaci6n
r J<l.zonable, para lo cual no habremos de Improvisar, sino que echaremos
dQminante en dGctrina y prestigiado por precedentes
a[ procurar delimitar el ,mbitQ de la responsabilidad del principal
p?r los 'ilcitQS de los subordinados. Hay responsabilidad cuando. e[ dao ha
en ejercicio de la funci6n; por el cOntrario, no lo nabT cuando lo sea tan
S,510 on 'o;a516n de ella, esto es cuando el dao producldo guarde una relacin
m, ramentl;! 'ccidental, externa, resulte manifiestamente ajeno a o que es la funcin.
Ahorq bien: no ser indispensable que e acto anoso pertenezca reatmenre
al:ejerc.icio la funci6n, bastar que corresponda aparentemente a ella; de ese modo
!pdlido en el concepto todo ejercicio irregular, abusivo o indebido, con tal
pueda considerarse comprendido dentro de la funcin.
,,; ;:, .. de este criterio, la labor jUrlsprudenclal podr morigerar la conclusin
al mismo tiempo Inadmisible, a que pudiera llegarse, ceidos a la
de la palabra ocasi6n. .
aun cuando la estructura del texto, el nuevo arto 43, pudiera
entre la responsabllidad de la persona jurrdica por los daos
administradom, de la que haya de corresponderle por los
por sus 5u6ordinado5, la diferencia no tiene asidero, sera inadmisible.
N c:i,I:fi! sostener la existencia de dos regfmenes diversos: uno aplicable a los
dao:S'causados por directores y administradores; otro para los causados por [os agentes
!I su60rdinados. la rndole.de la responsabilidad es la mIsma, dirfase igual, idntica:
. i' necno ajeno, [ de los direclom !I administrfld!lres, sea el
o su60rdi/tados. A su vez, cambia la naturaleza ni el rgimen
Ji I -J ,

de exJstencia Jdeal; o Jo sea una de existencia visible. En consecuencia,


ha de servir para delimitar el mbito de esta responsabilidad ser
" I mismo. la frmula empleada en el nuevo arto 43 reglr tambin para los
por los subordinados a pesar de que al respecto nada diga el arto
1113, 1 ha de estarse a la conclusin correcta y razonable, difundida
en [a. por la que repudia el concepto de ocasin,
literalmente entendldo-; y adhiere al de ejercicio de la funcin, interpretado ata SeI1SU,
esto sino el aparente, o aquellos actos que hayan de
como de la funcin.
-,. ..' "C_I','t"":,, '.'
I
'.--
Personas
PRlII\iCIIPIO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS JURDICAS
rgimen de la autorizacin estatal. El principio de la Ubertad
El Cdigo Civil, bajO el maniflesto influjo de Savigny, parafraseado.en nota al
. 45, entenda que la exIstencia, as como la extincin de la persona jurldica,
indefectiblemente de un acto de autoridad producido por el Estado.
Asr se explica lo que precepta el arto 45: Comlenza la existencia de las

establecimientos, etc" con el carcter de personas


dfa, en que fuesen autorizadas por la ley o por el Gobiemo, con
y confirmacin de los prelados en la parte religiosa'_
Esta estrechez conceptual del Cdigo Civil ha desaparecido, se ha ampliado
-El nuevo rgimen Instituido por la reforma puede decirse que es un
:jI mixto o comoinadO. Tenemos as el reconocimiento genrico, liso y llano
1 personalldad jurdica de las sociedades civiles y comerc[ales y dems entidades
que segn las leyes tengan capacidad para adquirir derechos y contrqer 09Iigaciones:
inc. 2", segunda parte del nuevo art. 33. Slo cabe agregar que respecto de las sociedades
y comerciales ser indispensable para que sean personas judicas que se hayan
:constltuido de conformidad con la ley especfica que las rige: sociedad ovil, de acuerdo
normas trae el Cdigo Civil al legislar sobre el contrato de sociedad;
comerciales, de acuerdo con las normas en la ley de sociedades
. ,lc9merciales, 19.550. Asr constituidas de acuerdo con las leyes que las rigen son perso-
jurdicas sin necesidad de que concurra autorizatln estatal expresa, , .
"i Adems, eso que hemos llamado la tercera categorfa de personas ]undlcas,
Lvale decir, las simples asociaciones aviles y religiosas de que habla el art. 46, son
tan s610 por el hecho de constituirse como tales. como asociaciones
o religiosas, y siempre que_hayan satisfecho un requlsito'ri'l,inimode'carcter
h:J;mal: que la constituci6n y la designaci6n de autoridades se naya efectuado de modo autlntiw
escritura pa61iw, a simplemente por escritura privada'atltentiwda por fScri6al1o p6lico. SI
es verdad que se incorpora un prlnclplo que bajo el influjo de la teora del
se-
el acto de constitucin, no se exige ningn requisito de publicidad nI la
ip,ssrip!=in registral. La reforma,no slo ha la_ brecha, sino que ha '.1
el principio de la amplitud en el reconOCimIento de la,
de los entes co[ectivos_ En el caso de las simples sociedades Civiles y religIosas se
co!,_ un poco ms de prolijidad y esmero; se ha debido recoger
vaUosfs!mos, como Ips contenidos en el Proyecto de de
,1936 (arts" 101 y 105);,y en.el Anteproyecto Uambfas de 1954 (arts. 120 a 125).
- E[1,::onc:lu,sin:,la reforma combina el sistema_de la autorizad6n !statal las
y funda,-:\ones que renan todos los requisitos a que se refiere el inc.
174 Manual de Derecho Civil
2, segunda_parte del arto 33, con el principio de la libertad corporativa sancionado
con toda liberalidad a travs del arto 46, 2
8
parte.
A. El re;curso 'de ilegitimidad o arbitrariedad
(agregados a los arts. 45 y 48, ley 17.7] 1)
Al anterior arto 45, mantenido en su integridad, se le incorpora un agregado.
La nueva disposicin establece: 'Comienza hi existencia de las corporaclones,
asociaciones, establecill1ientos, etc., con el carcter de personas desde
el dla en que fuesen autorizadas por la ley o p'r el GobJertlo, con aprobacin de
sus estatutos, y confirmacin de los prelados en la parte rellglosa.
'Las declsiones adminlstratlvas en esta materia podrn ser revocadas
Judicialmente por vfa sumaria, en caso de ilegitimidad o arbitrariedad.
'En el supuesto de fundaciones cuyos estatutos no provean el procedimiento
para sU'refnn1!-, podr el Fbder EjecutivQ disponer su modificacin para hacerposibJe
el cumplimiento del fin de la entidad. En este caso los rganos de gobierno de la
fundacin podrn interponer los recurSos mencionados en el prrafo anterior".
El primer prrafo del agregado somete a contralor Jurisdiccional ls actos
administrativos de otorgamiento y' denegacin de la personera: jurfdlca. La
diSPosicin da fuerza de ley a precedentes jurisprudenclales, aun cuando con un
criterio de amplitud. Las causales que los recurrentes podrn invocar son dos'.
ilegitimidad aritrariedad.
B. Fin de la de las personas jurdicas
. , .'
l. Distinta.s.causas. Efectos
La ma\eria est reglada en el'art. 48 que contiene tres incisos, y dice asf,
qe laspersonas jurdicas que autorizacin expresa
estatal para funCionar (aclaro que slo se refiere a las mencionadas en el inc. 10,
parte!2
a
qidhuevoart.33).
:.: i ". i:Oi!su" en virtud de la decisin de sus miembros, aprobada
por la auto.!.(dacl . .
Habla de la decisin de sus miembros, si
por mayora reglamentada o que prescribe el respectivo
estatuto' disdlui:in, sta se har efectiva no por sr sola, sino por un
la atoHdad competente. Estamos siempre bajo el influjb
concepto"d. S.a'vi"gny expuesto'en nota ar arto 45, segn el cual las personas jurdicas
slo nacen b la intervencin directa del Fbder Estatal.
"2) FUrdisolucin en virtud de la ley; nOQbstante la voluntad de sus miembros,
o por haberse abusado o incurrido en transgresiones de las condlcfones o clusulas

. Personas
de la respectiva autorizadn, o porquesea imposible el cumplimiento de sus
o porque su disolucin fuese necesaria o conveniente a')os intereses pblicos;
"3) Por [a conclusin de los bIenes destinados a sostenerlas:.
En los casos previstos en el Inc. 2, nge el mismo principio, la injerencia
indispensable de control y vigilanCia del poder estatal para verificar slla
cumple o no con su destino, con su fin, o para verificar si se han transgredido o
violado las disposlciot1es de sus estatutos; o bien, para disponer la dlsoh.lCin por
ser conveniente al inters pblico, asunto cuya apreciaCin es privativa, exd usiva
y excluyente, del poder administrador: s610 a l le Incumbe juzgar si una institucin
es convmie/!/e illCOlllleniel1te, a los intereses phlicos.
La reforma incorpora al antiguo art. 48 este agregado final, "La decisin
administrativa sobre retiro de la personerfa o Inte!Vencin a la entidad dar lugar a
los recursos prevIstos en el artfculo 45". El juez podr disponer la suspensin provi-
sional de los efectos de la resoluCin recurrida". .
de arbitrariedad e ilegitimidad ."
Observamos aqur que se ha institucionalizado el remedio de la intervencin,
el que ya contaba con muchos precedentes. Asimismo, se confiere facuJ"tad al juez
ante quien se interponga el respectivo recurso de ilegitimidad o arbitrariedad, para
dl!iponer la suspensi6n. provisional de los efectos de la resolucin admlnistratlya
recurrida. Algn autor, y menciono especialmente a Arauz Castex, ha reparado en
amplia que se concede al poder jurisdiccional para revisar la medida
el poder adminIstrador. Esta amplia facultad conferida,al lo .ha
del realismo. Con tod.o, merece sus rese!Vas. Arauz Castex. remite .
. i ya antigua, que establece el derecho administrativo, la que lleva a
" entre facultades reg./rulas .{acuitades discreciona.les. En el primer caso DO
la revisin del act administrativo, ya que habr que' Juzgar
ilegalidad; o bien discernir, en definitiva, sopre si se respetan o no
regulan. Tal atribucin concierne al Poder Judicial. Por el cOhtrarlq,
:;: .. , '. . I corresponde, por el Poder Ejecutivo
'l. obra en uso de atribuciones que por imperio de la Constltuci6n o de la ley, le son
. privativas, y su criterio soberano no podr ser sustituido por el crIterio judicial. Asf,
j pues, si el acto administrativo que dispone el retiro de la persona jurdica se funda
., en que ello es conveniente a los intereses phlicos, entendemos que el Fbder Ejecutivo
-: obra en uso de poderes discrecionales no sujetos a contralor judicial.
En resumen: en buena hora que se hayan incorporado los recursos de
'. ilegitimidad 'y arbitrariedad, ya en contra de la resolucin denegatoria de la
personar(a jurfdica, ya en contra de la resoJucJn administrativa que disponga la
. suspensin od\soluci6n de la persona jurfdica; pero entendemos que se ha debido
observar un poco ms de prudencia, echando mano de tal distingo, que es muy til
para evaluar estos conceptos: fcultades regladas, facultades discrecionales.
El arto 48 tan slo rige respecto de las asociaciones y fundaciones. de que
habla el inc. l, parte 2
a
, del" arto 33.
!.
Manual de Derecho Civil
I en inc. 2, parte 2
a
, del arto 33, como lo hemos sealado,
. el solo hecho de constituirse de conformidad con las
slo satisfaccin a un requisito formal. como
art.46 .
. las sociedades civiles y comerciales, el fin de la persona
dispone la ley especffica, a la que estn' sujetas, esto es,
Civil respecto qe las socledades civiles; y el de Comercio
,,'ci',dad" comerciales.
C; ..;.Las<as<i!aclones.sin personera jurdica (reforma
al 1'7:71"1) .
< '. t.
. .. Re"midmos a Jo que ya hemos dicho al presentar el cuadro de las personas
)undJcas de carcter privado .
. y para' concluir rem!tim'os a los.arts. 49 y 50 del Cdigo Civil.
, .. rNo termina la existencia de las personas jurqicas por el fallecimiento
. 'aunque sea en nmero tal Que quedaran reducidos a no poder
. . Institucin. Corresponde al gobierno, si los estatuios no lo
disuelta la corporacin, o determinar el modo cmo
-renovacin".
1 o acabada una asooadn con el carcter de persona jundica,
ella pertenedan, tendrn el destino previsto en sus estatutos
dispuesto en ellos, los bienes y acciones sern considerados
y aplicados a los objetos Que disponga el Cuerpo Legislativo, salvo
terceros y a los miembros existentes de la corporacin".
dos disposiciones tan slo son de
. 1, de la 2
a
parte del arto 33. Las otras, sociedades'
se han de disolver o extinguir de acuerdo con lo que
rige.
,'1
;, I
I
" i
vm
COSAS Y'BIENES
L EL OBJETO DE -LOS DERECHOS
Recordaremos que, adems de la idea de sujeto del dereChO, nocin cardinal
que sirve de base junto con' otras para estructurar lo que se da en llamar parte
general. o teorfa general del derecho'civiL cuenta tambin otra .. la de -'objeto del
derecho", o de los derechos_
S nos preguntramos cul es el obleto de los derechos subjetvos. 'o bien el
objeto de las relaciones jurdicas, la respuesta nunca podna $er general y ufliforme,
forzosamente tendra que estar referida a cada. clase de derechos subjetivbs en
.particular. Si nos referimos, dentro de los derechos Que importan de manera
Inmediata y directa a la persona misma, a los iuro in persol1a ipsa o derechos inherentes
. "a 'Ia persona: o bien, derechos de la personalidad o derechos 'personalfslmos, el
obleto es la persona mirada a travs de todaS las partes constitutivas de'su ser. en
.cuanto organismo viviente y espfntu.
Si consideramos' los jura in persol1a aliena, ios llamados derechos potestativos
o potestaqes, cuyo paradigma lo es la patria potestad, entenderemos que la'pev
sana del tutelado el objeto inmediato y directo de la potestad o del
, 'entlndase'que 'el'objeto'medlato'y esencial,-como--
lo hemos aclarado en otra oportunidad, es la proteccin y asistencia Integral que
'la ley' quiere asegurarle altutelado.
Si nos referimos a los derechos personales de contenido patrtmonlal.llamados .
tambin derechos de crditos, o bien derechos de obligacin o simplemente
'obllgaciones", segn la tradicin secular, entenderemos que en ellos el'objeto
del. derecho subletlvo,'o bien el objeto de la relacin jundica, es el acto debido 'pqr
.el deudor, esto es,.el acto.o.actos;queel deudor debe cumpllr para satIMacd6rh"
al.legl"tlmo derecho de sUl8creedor. Ese acto o esos actos es iO.que e-"i.. ';;; ..
del derecho civil se llama tambin prestacln". Represe que
". " '.
V-'-
.
178 Manual de Derecho Civil
derechos el objeto es un hecho del hombre. tal cual lo seala eJ Cdigo Civil en
nota ilustrativa al arto 896, donde contrapone el del namhre, objeto de derechos,
como acabamos de decir, al hecho del flOmhre 'como causa productora de los derechos,
Si consideramos los llamados derechos reales, los iura in re, vale decir, los
derechos en la cosa o sobre la cosa, el objeto del derecho subjetivo, sobre el cual
se ejercita el seoro jurdico, es una cosa strido sel1SU, esto es, un objeto material.
A su vez, si nos referimos a [o que Invariablemente se llama propiedad
inte[ectu'sL esto .es, una muy particular modalidad del derecho de propiedad,
que el objeto de! derecho no es una cosa, sino un bien jurldico, esto
es, un objeto ideal, inl1)aterlal: el objeto es, pues, el producto del intelect9 o del
ingenio humano concebido n. su' pura expresi6n ideal.
En definitiva: objeto de los derechos subjetivos, sern, segn las distintas
clases de derechos, ya la persona, ya los actos del hombre, ya las cosas propiamente
dichas, ya los bienes o los objetos Ideales o himateriales.
Recordaremos .que el cdigo Civi! legisla sobre las cosas en el TItulo I del
Ubro 1Il, el que comiem:a con el arto 2311, y lleva esta leyenda: 'De las cosas
consideradas en sr mismas, o en a los derechos". Debemos recordar tambin
,que en nota al Ubro 111, el autor del Cdigo Civil. inspirado en Mackeldey, nos dice
ql,Je 9rresponae tratar de las cosas y de la posesin antes.que de los derechos
reales, porque ls .cosas y la posesIn son precisamente los elementos de los
derechos reales. En efecto. ya lo hemos sugerido hace un instante: no concebJmos,
entre otros, el derecho real de dominio, esto es, el sefiono jurfdico pleno' que el
dere.cno habiente ha de ejercitar, si no se ejercita sobre una cosa. La cosa, objeto
del d!=,recho, es elemento esencial. . , .
. A::lr otra parte, tampoco habremos de concebir el derecho real SI no es a travs
del sefiorfo efectivo de la voluntad ejercitado sobre una cosa, esto es, a travs de la
posesin. ya que mediante la posesIn se adquiere el derecl'to real y al mismo tiempo
constituye la manifestacin viva, patente. del.ejercicio efectivo del derecho real.
l. Cosas 'f. bieQes. Concepto del Cdigo Civil
;El. Cdigo Civll en su arto 231 1, al caracterizar el concepto de cosa abreva en
. frei,t,asy se aparta asf del precedente francs que sigue la vieja inspiracin romana.
De suerte. pues,'que llama cosa, en sentido restricto, a los obje.tos el
ar.t .231l",aon la' modiflcac'ln Introducida' por la ley 17.7] 1, nos dice: 'Se l/aman
cosa:; el1.este Cdigo, los obietos materiales sseepfibles de tener. valo,'.
El camblq Introducido es la sustitucin de la palabra "corporal', por la palabra
"material". El antiguo artfculo'del Cdigo deca "objetos wrporales', y el nuevo dice
"qbjetos materiales", La'nmienda es si se quiere atinada, ya que veremos en seguida
que.en l art.,2312, cuando.se cara"cteriza el concepto de bien, en sentido restriCto,
por oposicin a cosa. se habl de objetos 'inmateriales'. O sea que las cosas son
-
Cosas y bienes 179
materiales; y los bienes:en sentid restricto, poroposlcin a las cosas,
.[ objetoi;-inmattriales.
Para mayor ilustracin, remito al primer prrafO de la nota al arto 2311, donde
a Freitas, que como he anticipado, sirve de Inspiracin al Cdigo
1 . il esta materia. Conviene aclarar que la segunda parte de la nota reproduce
fragmento de Demolombe; ilustre comentarista del Cdigo Napolen, como ya
).'.'16 sab"mos. d,,",I, el concepto de cosa en sentido jurfdico se confunde e identlf!ca
con el concepto de bien". De ah, pues, que para el Cdigo Napolen. que sigue la
>:".ns,,caci6.n romana, las cosas se clasifiquen en crporaJes e incorporales.
Una aclaracin ms: 'los objetos susceptibles de tener un valor", dice el
2311. Es creencIa acaso unnime "que la ley aquf quiere referirse a valor
,"."00,6.,100, a valor en dinero, a valoren cambio, esto es, a las cosas que representan

Ta! cual lo aclara la nota al arto 2312, las cosas, en cuanto


parte integrante del patrimonio, como los bienes en general.
riqueza material. Ello no obstante, el concepto de cosa no puede
exclusivamente a las cosas dotadas de valor econmicg.o a las cosas
valor en dinero o valor pecuniario. Esto de 'susceptible de tener 1m valor"
h,y 'IU' entenderlo con cierta amplitud. Recordaremos a Ulpiano (Ley 49. Digesto,
de verborum significatiOHe, 50, J 6) para quien bien es todo aquello que bonifica, que
de depararJe al hombre algn bienestar, alguna satisfaccin, un cuando
l de la cosa sea puramente idea!, no evaluable en dinero. Es asf como no
j representan tan slo un valor afectivo,
; por ejemplo: la'fotografadlm!nuta de mi antepasado que
como una reliquia ent"re mis cosas ntimas; el mechn de cabello de la
hija que la madre conserva con gran cario dentro del mundo de sus cosas
tambin son cosas, aunque 1;:onmicamente no representan nada. De
que si un domstico desleal sustrae furtIvamente el mer:hn de cabello o la
fotograffa del tatarabuelo, ha Incurrido en el delito de hurto, porque eso
,j, cosa", aun cuando no tenga valr econmico.
. Las nuevas categoras de cosas
El agregado incorporado al art. 2311 del Cdigo Civl1, por imperio de la ley
17.71 !. dice: "Las.'disposiciones referenies a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas
naturales susceptibles de apropiacin". .
Esto es lo que en doctrina se [Jama la nueva categorfa de cosas.
-En la poca se ha disputado insistentemente respecto
'ii de la verdadera naturaleza de las energas. v.gr .. la energa elctrica'; se ha
"planteado ese dilema, de catcter ms t;jentffico que jurfdlco, sIn perjuicid de
"la repercusIn jurfdlca que puede tener la disputa, esto es: l energa s o;.no
;! '.es una cosa? Las opiniones siempre estuvieron divididas; aun cuando
imponerse la oplnln que entiende que es cosa, .,. .. ;.
... ., hJ,I .. , I .
d' ;;Hb .
. ,: I ,,,,J
.
180
Manual de Darecho Civil
Adems de la energta elctrica. enterados estamos nosotros de esta nueva
energfa: la energfa nuclear, la que ha causado tal impacto en el mundo
contemporneo que no seria exagerado decir que todas las graves vicisitudes de
este mundo en que vivimos no son sino una proyeccin Inmediata de este
descubrimiento, de este nuevo y agigantado paso dado dentro del proceso de
progreso tcnico-cientffico. Todas las cosas que han pasado tal vez no son
para encarecer la proyecd6'n inmensa, insospechada, que tiene an la
graVitacin de I: energra atmica, dentro del mundo actual.
y agrega el se{lUndo prrafo del nuevo arto 2311: "y de la naturaleza, Ya
sabemos, y acaso est de ms que lo recordemos, lo que signiflcan como PQtenda!
tcnico e industrial ciertas fuenas de la naturaleza, p. ej: las grandes cardas de agua.
En resumen, tanto las energlas como las fuerzas de la naturaleza, constituyen
cosas y estn sujetas al rgimen Jurfdico de las cosas, a tenor de la ltima parte del
nuevo arto 2311 del Cdigo Civil. Una sola condicin se requiere: "quesMn susaptibles
de apropiaci6n", porque de lo contrario estanamos dentro de ese viejo concepto
romano de las cosas comunes, como la luz del sol, el aire, la atmsfera, etctera.
Vale decir, que todo aquello que, sin dejar de ser elemento de vida Indispensable
para el hombre, no se considera ni puede considerarse cosa, porque no
tibie de tolerar el seorfo del hombre, no es susceptible de apropiacin.
El arto 23-12, nos dice: "Uis ahjetos inmateriales s!JscepUbles de valor. e las
cosas, se llaman bienes".
Reparemos en que el vocablo "bien" est empleado en dos acepciones: en
una acepcin estricta, se contrapone a 'cosa", porque cosa designa el objeto
materia!. susceptible de valor, y "bien" el objeto Inmaterial susceptible devalor.
Ello no obstante, la expresin en plural "bienes", comprende tanto las cosas, objetos
materiales, &mo los bienes; objetos Inmateriales. Recalco: el vocablo "bIen" ha de
entendrselo a tenor de la primera clusula del arto 2312, en una doble acepcin,
en sentido restricto: opuesto a 'cosa"; y en sentido amplio: comprendiendo tanto
las cosas, objetos materiales, como los objetos inmateriales.
y la segunda clusula del arto 2312, agrega: "El conjunto de los'biems de una
pmona constituye su patrimonio'.
l'
,
I :,
"
1
. 1


l
i
i :
.,tn:
.
. ?" 1; .
EN-Sf"MISMAS-Y---
CONSECUENCIAS JURDICAS DI; CADA CLASIFICACiN
l. Inmuebles y muebles
Esta distincin entre inmuebles y muebles era Ignorada en derecho
romano, preclsico y aun en el clsico, s6lo se la conoce en la ltima poca
que abarca el proceso de desenvolvimiento del derecho romano, particularmente
en el derecho de justlniano;e!1 que ya sabemos que qued estereotipado en el
Cuerpo de Derecho Civil Romano.
'
,
Cosas y bienes 181
distincin
1 ..... ;:0
avanzamos en M"rl, "llegamos a la Edad Moderna, y
sobre todo, si nos detenemos dentro de lo que se llam6 el rgimen feudal.
observaremos cmo en ese momento histrico, la distincin entre. l1)uebles e
inmuebles cobra una grandsima importancia sOcioeconm!ca, a punto de que se
entendfa que slo eran de vala y consideracin la tierra, los Inmuebles; y respecto
de los muebles, tena vigencia aquel adagio ya enteramente relegado al olvido, que
deda asf: res nlDbil, TeS vi/e. y porqu ocurra esto? Porque ya sabemos que la tierra,
aparte de representar la gran. riqueza desde el punto de vista. de su explotacin.
eaonmlca, era factor de dominacin polftlca en la poca feudal.
Claro est que llegamos a Ia poca contempornea, llegamos al siglo XIX, y
entonces este concepto que negaba valor a la riqueza mobiliaria, queda relegado
alolvido; compenetrados estamos de cun grande es la importancia adqUirida por
los valores mobiliarios a travs del progreso industrial, del capitalismo, (jel comercio
internacional. En el concepto actual, la riqueza mobIlIaria representa .. una gran
rIqueza de-tanta o ms que la propia riqueza inmobiliaria. .
Ella no obstante, la distincin entre muebles e inmuebles mira a proyectarse en
lo futuro,a perdu':'lr, atento a la naturaleza mIsma de una y otra categorfa de cosas.
2. Distintas clases de inmuebles.
Conceptos y caracteres de cada una
Dentro de la clasificacin que el Cdigo Civil argentino de las cosas en
muebles e inmuebles, encontramos subdivisiones .
""""'ay tres categoras de Inmuebles: A) los inmuebles por su (art.
23 4); B) Inmuebles por accesin (arts. 2315 yITlOJ;Cflmuebles por su carcter
representatiV0(ait23 T'I).
-E"la segunda categora distinguiremos los Inmuebles por accesin fsica (art.
2315), de los inmuebles por accesin moral (art: 2316).
- .
--A-:-lrnnuebles)ors11"""iltiilliZa
" Nos ocuparemos, pues, de la primera categora, o sea, de los inmuebles por
su naturaleza, definidos por el arto 'Son I I su naturaleza las
1 1
unidos orgnica y naturalmente al
- '
182 Manual de Derecho Civil
bajo el suelo sin el hecho del hombre". Todo lo,que sea parte de la riqueza del subsuelo,
las riquezas minerales, etctera. tiene el carcter de inmueble por su naturaleza.
---ITeJai't1IT4 se desRrende esta subc!asWcaci6n: 1) la corteza terrestre con
todo 2) todo-lo que est Inco!RQraaO al Seloea
rpaera orgnica; 3) todo lo que se encuentra siempre que no
haya sido puesto all,por el'hombre (un tesoro esconaRio no es miUiHile) ..
Nos hemos referido a la categora de inmuebles por su naturaleza dividida en
tres subcategoras.
B. Inmuebles por acusi6n
-- Pasemos ahora al grupo que hemQs denominado inmuebles por accesin y
ocupmonos primeramente de Jos: al in.muebles poraccesin ffsica, que constituyen el
primer subgrupo, y estn contempldos en el arto 2315: Son inmuebles por">
accesin, las cosas muebles que se encuentran realmente Inmovilizadas por su'
adFlesin fsica al suelo, con tal que esta adhesin tenga el carcter de perpetuidad".
Para que tengamos esta categorfa de inmuebles por accesin fsica ser
menester que haya una Incorporacin materiat"de la cosa mueble al suelo, o a las
partes de un inmueble. El J.l:rimer requIsito es, pues. la adhesin fsica. material al
suelo. El segundo es que terigaca:acterde PErpetUIdad. Conviene adarar
que el text.o Interpretado literalmente- dice mucho ms de lo que la ley ha querido
dedr; pOr eso debemos entender que no se ha exigido perpetuidad; sino que"kl
adhesin no sea transitoria. La adhesin debe tener carcter permanente, Y.. no ser
m'"eramente circunstancial o pasajera. Ejemplos de inmuebles por
son los edificios, las construcciones en generar;- si;mpre. que tengan un carcter
ae permanencia y esfciEHKJad;-las construcciones piDviSorias levantadasc;;motivo
detma-ceteOracl6n o para no son inmuebles porque no tienen
carcter permanente.
La segunda subcategorra. b inmue61es por accesin moral, est reglada en el arto
2316: 'Son tambin inmuebles lascosas muebles que se encuentran puestas
intencionalmente. como accesorias de un inmueble,'p.orel propietario de este, srn
estarlo fsicamente':'
Deeste artfculo extraemos los requisitos que se exlgen para que se configure
la subcategorfa de inmuebles por accesin moral.
1) Ser menester que la cosa mueble haya sido puesta voluntariamente.
intencionalmente, en un Inmueble, en un fundo, por el propietario, como dice el
art. 2316. que est completado en este punto por [os arts. 2320 y 2321: "Las
muebles destinadas a frmarparte de los prediOS rsticos o urbanos, s610 tomarn
el carcter de Inmuebles, cuando sean puestas en ellos por los propietarios o sus
representantes o por los arrendatarios en ejecucin del contrato de arrendamiento".
El representante a que hace alusin el arto 2320 puede ser el
necesario o el representante legal; v.gr.: el padre que administra los bIenes de,s"u
hijo. el tutor que administra los bienes del pupilo, el curador que administra los
, .

,:
,
,
Cosas y bienes 183
bienes del incapaz; puede ser un representante voluntario, v.gr.: el administrador con
poder general que administra los bienes del propietario. Dice el arto 232 1: 'Cuando las
cosas muebles destinadas a ser parte de los predios, fuesen puestas en ellO!t1'Qr los
usufructuarios. slo se consideran inmuebles mientras.dur.;l. el usufructo.
Las cosas pueden haber sido puestas intencionalmente, voluntariamente por
el usufructuario; en ese caSQ tan slo conservarn el carcter de inmuebles mientras
dure el derecho de usufructo, y cuando cese, perdern [a condicin de inmuebles
porque ya no habr accesin moral. . .
. 2) El primer requisito es que hayan sido puestas con
determnaci3n 4el propietar[o.en-enri:ie6laEl segurr'do efq'e
ha an sido uestas con la intenci6n de que esas cosas sirvan de complemento
econmico del fundo, en atencin a es no econ mico que se les da.
En resolucin; [as cosas oetienaEer sido pustas"ponlpropJemlo o por
alguna de las personas a que se refieren los arts. 2320 y 2321. Asimismo. estas
cosastienen que ser de propiedad del propietaria del fundo. porque si son de un
tercero no hay accesin moral. Por otra parte. deben ser Suelo.
Si queremos la subcategorra de los inmuebles por ad:esirimoral, no
encontraremos tfplcp. ms caracterfstlco, que el caso de la exe!0tacin
agricola-ganadera. ASf, en la propia nota al arto 2316 se nos dice quElson inmuebles
por accesin moranas semH1as que se tienen destinadas para: ser:arr(jjadas a la
todos los utens!llos mqUIaSc:le labranza. las bestias de carga o de tiro
desUnadas a los tra ajos propios e cu Uva e a tierra.
. No es necesario que haya adfiesln, o incorporaCin material al suelo. basta
simplemente que exista una relacin econmlco-sodal de subordlncin entre [a
cosa mueble y el suelo en razn de la rndole de la explotacin. respecto el .
arto 2322: "Las cosas muebles, aunque se hallen fijadas en un edlfiGi"q; conservarn
su naturaleza de muebles cuando estn adheridas al Inmueble en mira:de la profesin
del propietario. o de una manera temporaria". 1'
ou utilidad tiene la categorfa legal de los inmuebles por ac<:es!n moral?
Para qu sirve? Entendemos que estamos en presencia de lo cjue_enolenguaje
doctrinario se denomina una norma supletiva. Ella sirve para ,qtie. el juez; al
encontrarse con una declaracin de voluntad. ya sea unilateralo,bilttteral, tE!.nga
una gura, un criterio orientador para interpretar la voluntad, cuandCftlela lectra
del documento no trascienda, con absoluta claridad. inequvocamente;

:1'1
184
00,
Manual.de Derecho Civil
,1
que, en generaL la clasificacin en muebles e
las cosas consideradas en sf mismas, miradas tal cual son;
se establece atendiendo a la Indole, naturaleza y condIcin
se,refiere no ya aJas cosas, sino a los derechos; y as,
'i i
ti
en este ,caso i
mirada en sfmisma. A tenor del arto 2317,
li
I
I
ser i
lo de mueble o it1mueble
por su carcter representativo est referido a los y no a las cosas.
E!. Cdigo Clvll argentino se ocupa en los arts. 2318, 2319 Y 2323 de las
distintas clases o categorlas de cosas muebles.
Hemos dicho ya que los muebles son las cosas que pueden transportarse
fcilmente de un lugar a otro, movidas ya por una Influencia extraa, ya por sr
mismas, como ocurre con los animales, grupo este lUmo que constituye las
_______ semovientes._Dice el
que pueden transportarse de un lugar a otro. sea movindose por sI mismas, sea
fuerza externa, con excepcin de las que sean
accesorias a los Inmuebles".
El arto 2319, por su parte, representa una mencin ilustrativa, ejempllflcadora
-lo que significa que_ adems de las, cosas aUf enumeradas, muchos atros
casos de muebles-, ,y, nos dice: 1
Cosas y blenes 185
paJa la construccin de edificios mientras no estn e.mpleados; los que provengan
destruccin de \os edificios, aunque los propietarios hubieran de construirlos
in;nediatamente con los mismos materiales; todos los instrumentos pblicos o
PrIvaaos qe donCle constare la adqUiSicin de derechos
, Al referimos a los inmuebles, dijlmos,que las g1;le se encuentran bajo el
poi el hecho deben ser cQnsidera' as cosas muebles en virtud de
lo ,dispuesto pare! art. 2319. '" _
Hay tambin cosas, muebles por su carcter representativ9; ellas son ltI's
instrumentos pblicOS o privados que acrediten la exIstencia de derechos reale
obre muebles y todos lo's Instrumentos pblicos que acreditaren los
reales de hipoteca y anticresis.
-- Existen, pues, cosas muebles por su naturaleza y muebles por su carcter
representativo; pero podemos consIderar la categora de muebles como categora
nica. El Cdigo Civ!l, para dilucidar ms este punto, dice en el a-rt. 2323: 'En los
muebles de una casa no se comprendern: el dInero, los document,os y papeles,
las colecciones cientfflcas o artsticas, los libros y sus estantes, las medallas, las
arrrlas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, ninguna cI.ase de ropa de uso,
los granos, caldos, mercaderas, ni en general otras cosas que las que forman el
ajuar de una casa",
l. Consecuencias ;ur[diw-prdicas -de esta clasificacin
1bda clasificacin cumple una flnalidad_ Ladistincin entre muebles e Inmuebles
tiene repercusin prctica y procuraremos destacarlo. Entendamosqy.e hay:un rglmen
jurfdico con fisonomfa propia para una y otra categora; conviene a saber:
al Respecto de la qetennlnacin de ley aplicable, los Inmuebles se rigen
Irremisiblemente por la ley territorial (lex T si/ae), por imperio- de lo
preceptuado en el arto 10 del Cdigo Civil; en cambio, respecto de los
muebles I ,o'bien la
b) , las cosas inmuebles requieren,
el
, , 3999

186 Manual de Derecho Civil
los muebles se adquieren por la sola posesin de buena fe, fundada en
tftulo de adquisicin de arcter y siempre
robados ni perdidos {arto 2412). Uamamos especialmente la atencin
. sobre el nuevo artculo Incorporado al Cdigo por la ley 17.711, que lo es
el arto 40 16 bis, el que Instituye la prescripei6n de las cosas muebles: "El
que durante tres aos ha posefdo con buena fe una cosa mueble rohada
o perdida, adquiere el dominio por presCripcin. Si se trata, de cosas.
muebles cuya transferencia exija inscripcin en registros creados o a
.. crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos aos en el mismo
supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la
posesin debe ser de buena fe y continua".
eh) Asimismo, hay una diferencia notoria en cuanto a la amplitud de la
transmisin de derechos, se trate de muebles o inmuebles. En
caso de Inmueble, el sucesor no Quede teneuns..dere.;;nos que los
tenfa su causante, por Imperio" del arto 3270, y con la salvedad establecida
. en el nuevo art.051, el que ha sido reformado parla ley 17.711. Por el
contrario, respecto de los muebles no rige el axioma que dice que nadie
puede transmitir a otro un derecho que no tiene O. ms extenso que el
que tiene, salvo que la cosa sea robada o perdida (arts. 2412, 2413 Y
'3271). Hemos de concretar, a trtulo de sfntesls el principio que rige en
materia de <:,osas muebles no registrables: LIl Ild!/!lisici6n.Ae_6uetlll fe de unll
COSIl, mue61e no robada, ni ful1dada en un Utulo ol1eroso, col1/ie de plel1o'
dErecho Il! poseedor el wmder de f!.ropietllrio. En consecuencia, es necesario
que concurran los siguientes requisitos: 1) posesin, 2) ttulo (oneroso).
3) buena fe, 4) res nll6i1e (no robada ni perdida).
dI Porotra parte, los inmuebles pueden ser objeto del dere<:ho real de hipote-
ca y anticresis; los muebles slo pueden serlo del derecho real de prenda.
e) Respecto de la facultad de administracIn de bienes-.nos, tambin se
advierte cIerta diferencia. En el caso de los Inmuebles las facultades son
" .. ms. rs1:rlngldas; y es asf como los padres no pueden enajenar nI gravar
: los mmueoieSde sus hijos sin autorizacin Judicial (art. 291). tarexrgencra
. i" .. de la enajenacIn o gravamende cosas muebles.
.. ,:I!
.. .,i-A.,;:,. 'o"" .[ .
3. fungibles
.:. .:;
Las se'': clasificadas en fungibles y no fungibles. Dice el arto
2324: que todo Individuo de la es ede e u!vale a
otro in IviduQ de; .la misma ue pueden sustituirSe las unas por las otras
de la misma' ca!! a y en. Igual cantidad".
Cosas y bienes 187
Inmediatamente despus de estudiar las cosas fungibles veremos qu son
las c.osas consumibles y no consumibles porque es convenIente distInguir ftmgi6ilidl1.d
M con5umi6ilidlld, como lo hace Vlez Srsfield en la nota al arto 2241, a tenor del
pensamiento de Marcad.
La fn;:lbll!dad es una cualidad que no mira a la cosa en si, sino a la ntencln.
Para establecer el concepto verdadero de fungibilldad habr que estar a la voluntad
de las partes; de ahf que la funglbllidad na sea una cualidad de la cosa, ni se
mine en razn de su naturaleza, sino en raZn de la Intencin de las partes en los
negocios jurdicos. Podemos dare! ejemplo que trae la nota al arto 2241: 'SI yo os
presto un Cdigo en el que he ptesto algunas notas y os encargo que me lo
devolviS, el libro no es fungible. Pero sl'a! contrario un librero pide a un Impresor
un Cdigo que de'pronto necesita, para devolverle despus otro ejemplar Igual, el
libro es fungible".
De ahf, pues, la misma cosa E,.ueda ser fUngible o no fungible. Cuando lo
est concebida en funcin de gnero; cuando no [o es, [o est en fundn de
Individuo. . ...
4, Cosas consumibles y no consumIbles
La consumi6i1idad concierne a la naturaleza misma de la cosa, y la
contraponemos a lafungi6i1idlld. Dice el arto 2325: "Son cosas consumibles aquellas
cuya existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de
poseerlas por no distinguirse en su individualidad. Son cosas no consumibles las
que no dejan de existir por el primer uso que de e!las se hace, aun ue sean
susceptI les de consumirse o e deteriorarse espu s e algn tiempo".
Remos clichd que- la fungibilidad no concierne a La propia naturaleza de la
cosa, sino que es: t,lna cualidad meramente jurfdlca que se agrega a la cosa en
funcin de la verdadera intencin de las partes, manifestad! en el negocio jurrdico.
Por el contrarlo,.la..ionsumibllIdad es una cualidad inherente a la cosa misma y que
consulta su naturaleza v.gr., cosas naturalmente consumibles son todos los
tibIes, granos, cereales, etcrera;---yrastlamamos "tlQturalmente co/lSunubles porque
acaban, concluyen desaparecen con el primer uso; hay tambin 'cosas civilmente
consumibles', como el dinero (el de curso forzoso y poder cancelforiol, falto en
absoluto de Identidad, que ha bien sale de manos de aquel que lo posefa
es"u indIvidualidad. El que na reCibido dinero en prstamo no est obligado 1"
devolver las mismas unidades que recibi, sIno una cantidad IgUal a la que le fue
entregada. Dentro del concepto de consumib!lidad debemos distinguir la naturfll
de la civil. Todas las cosas consumibles son.siempre cosas fungibles, mientras que I
no todas las cosas fungibles son consumibles. Un reloj, un ejemplar del CdJi;"'Q Ji
Civil, en fUndn de la voluntad de la partes expresada en un negocio jurfdic,:.
pueden convertirse en cosas fungibles, pero no por e!lo sern consumibles.

1.'...
I . ".
188
Manual de Derel:ho Civil
de estas
Algunos ,contrat9s, V.gr:: el contrato de IOfA.Cl6n en virtud del cual,se entrega a
una Una cosa,a cambio de una retribucin en di,nero, el
alquiler o s610 puede recaer sobre cosas no fungibles, sobre cosas
que conser:e[1 individualidad; la persona que recibe una cosa para usarla,
estar;i qE:1 contrato, a restituir la misma cosa que le fue entregada
y no otra; en el de comodato un Individuo recibe una cosa para servirse
de ella al trmino del estar obligado a. restituir la
misma cosa '9ye otra cualql;liera. Aquf la cosa ser no fungible.
En camAio.:,IiY,: fontratos, como el de mutuo o prstamo <le. consumo, que
slo cosas consumibles o fungibles. El mutuario o.pre"statario
no estar aftfrnino del contrato a restituIr la misma cosa, sino Igual cantidad
que la recibiaa'y" -rriisma calidad. El que recibiera dinero en prstamo, no estar
obligado a restituir las mismas unidades sino una suma guata la que recibi.
El grado de determinabilidad de la prestacin de dar, lleva a presentar una
clasificacin de las obligacione!i a tenor de lo establecido en el Cdigo Civil, Tft.
VlI, Secc."I. Upro JI,. Caps. J a Iv. .
1) Qt;ligaciones de dar cosas ciertas, donde la cosa est determinada en su
Los denominaban obligaciones de "especie'.
2) Oliligaclones de dar cosas mclertas no fungibles, llamadas tambin
o1:liigaciones de gnero. Las cosas han de detenninarse en atencin a su
calidad y cantldad.
3) Obligaciones de dar cantidades de cosas, las que consten de su peso,
nmero o medida.
4) Obligaciones de dar sumas de dinero.
. "1'
5. Cosas divisibles o Indivisibles
, segn el arto 2326: 'Son
ser divididas
un
convierta
locales podrn,
,[ la un!dadeconmlea".
se llama la polftica
'verdad, en materia de inmuebles entendemos que la
gran preocl.ipadn;!iade estar no en el minifundio, sino en el latifundio, ya que
entre 'nosotros hay tantas leguas cuadradas de tierras Inexplotadas 0 mal
explotadas, que reditan un provecho fnflmo. Este es un verdadero problema
de gobierno que requiere 'ser encarado. y resuelto dentro de una poltica
econmIco-agraria cu"erda;"sensata y'de sentido social.
, ' ,
, '
Cosas y bienes iB9
6.ICosas.princlpales y accesorias
El arto 2327, nos dice: "Son cosas principales las que ex\stirpara sr
_.---- ---
mismas y por sr mismas'.
-----ve 2328 agrega: 'Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza_
son determinadas por otra cosa--;de!.iCilardePenden;cialacual estn adheridas'. .
En artfCUlos sucesivos, el Cdigo Civil se refiere de un modo casufstico a
distintas hiptesis para discernir cul es la cosa principal ycul es la cosa accesoria.
7. Frutos y productos
Si quIsiramos definir lo que es fruto o 19 que se llama fruto, remitiramos a la
nota al art. 2329 y diramos: J.!}Jto es todo aquello que la cosa rinde de. un modo
regular, nonna], peridico, sIn alteracin de su sustancia. .. -
A tenor del art 2424, comPletaao por el 233.0, los' frutos se clasifican en: 1)
naturales; 2) Industriales; 3) civiles. -- .
---:-ru/os naturales: Las prooucciones'espontneas de la V.gr.: la.s crfas
del ganao.-lasflUtas defTrbol, etctera.-- - -
Los que no se producen sino por la industrla del hombre o
por el culfiVOCe"la tierra; por ejemplo, las cosechas.
Frutos civiles: Las rentas que la cosa produce,v.gr.: el alquiler que devenga la
casa daa-a--e-nlocacin, o e[ 'iilters. que redita e[ dinero daCIo en prstamQ.:.
Agreguemos que de acuerdo con el ya menclonadp arto 2330, el 'salario y el
emolumento que retribuye el trabajo persoal, ya material, ya tr;baJo tcnico o de
las ciencias, tambin es fruto civil. . ".
El concepto de fruto se contrapone al concepto de producto, la caracterfstica
Inconfundible del fruto es que el beneficio o provecho que la cosa rinde [o es sin
alterar su sustanci':," sin menoscabarla; y por el contrario, en el caso del producto,
el 'provecho ue se obtiene de [a cosa, altera y menoscaba su sustancla.
La lea del algarro o, que racho, etc., del bosque norteo que ha
sido el etr6leo. que se extrae deiTciridOdela tierra; el mineral que se extrae
del yacimiento ue eA; --IQ;_oJa_pieara_que_se
estos son productos; el provecho que se o tiene es a expensas ele! menoscabo.de
i'
la sustancia de fa cosa;- as! por eJ.: en el caso del bosque, si se produjera [a tda
total. ya l bosque deja de ser tal, ya no existe. Aclaremos que la simple poda,
racional del bosque, y sobre toao de un bosque artificial. simple pod:;,'lo qut: se
extrae como madera o como lea, eso es fruto y no producto, porque no se altera , ..
[a sustancia de la cosa, ya que el rbol raclonalmente podado no slo .
condiclones de crecer; sino que habr de ",>d" "'""
natural destinado a rejuvenecer el rbol, a CI
. Esta distincin entre frutos y productos puede tener
y no hay duda de que la tiene; en el
190 Manual de Derecho Civil
de otro, entenderemos que dentro de esas faculta"des que confieren poder general
de administracin cabe la posibilidad de la enajenacin y venta de los frutos: eso
constituye un simple acto de la administracin ordinaria. 19ua! consideracin padna
hacerse con respecto a ciertos productos. pero no a todos. Recurdese que en el
caso del producto, el provecho que se obtiene de la cosa es a expensas de la
sustancia y menoscabo de la cosa misma, como el ejemplo que acabamos de
comentar: la taja del bosque.. -,
8. que en el comercio y del comercio
El arto 2336, nos dice: -Estn,
j i
o bien inalienables; y cosas
autorizacin previa para enajenar.
lnenajeriables,
Inenajenables, que necesitan una
A tenor del ya mencionado arto 2337: "Son absolutamente inenajenables:
"I"} Las cosas cuya venta o enajenacin fuere expresamente prohibda
, Y.gt.': to as as cosas que con'stltuyen parte e . ominio pblico del Estado
Federal o de los estaoos provinciales o de los municipios, Todo eso es

'2) Las cosas cuya enajenacin se hubiere prohibido QQr actos
disposiciones de ltima voluntad, en cuanto este Cdigo permIta tales prohibiciones',
Recordemos al respecto 10 que dispone el art, 2 [3, respecto de la prohibicin
de enajenar: dice asf la mencionada disposicin: 'Los donantes o testadores no
pueden prohibir a los donatarIos o sucesores en sus derechos, que enajenen lOs
oienes muebles o Inmueblesque les donaren o dejaren en testametO,p;:mayor
trmino que el (fe
Aunque la duslila de inenajenabifidad existe nunca puede rebasar IQSdiez aos.
El arto 2338 Se refiere a lJ
"n'
111. LAS COSAS CONSIDERADAS CON REI;ACIN A LAS PERSONAS,
REMISIN ,',_,
Desde este puntode vista entenderemos que las cosas pertenecen al dominio
pblic9 o privado del Estado Federal, Provincial o Municipal, a la Iglesia -Catlica o
,
._-------=
Cosas y bienes 191
'en su caso a los pa,rticulares, ya sean personas de exIstencia visible o bien
nas de existencia ideal o personas juridicas.
Respecto de esta materla, relativa a los bienes del dominio pblico del Estado,
remito al derecho,pblico, particularmente al derecho administrativo.
Iv. EL PATRIMONIO-,-- -' -. --- _. - - - -
1; Definlcln: Composicin del patrimonio
El art, 23/2, nos dice en su segunda clusula: conjunto de {os Dienes de tina
. pmona COl1S1itll.ye Sil. patrimonio'.
Este concepto, parafraseado por la nota al' mencionado artfculo; puede
amplirsela, Integrrselo, diciendo qu'e el patrimo!'\io es la,'unlversalidad
de todos los derechos activos y pasivos pertenecientes a una -persona en cuanto
son bienes, esto es, en cuanto son susceptibles de apreciacin
El patrimonio est integrado, tal cual acaba de declrse, por todos los bienes
que constituyen riquezas, que son evaluables en dinero: que sbn'susceptibles de
pecuniaria.
Dentro de ellos tenemos los derechos reales, los derechos sobre las cosas,
esto es, sobre todas las partes de la naturaleza no libre sujetas al sefiorio jurdico
.del hombre; tenemos adems los derechos personales o de crdito, llamados
tradicin secular 'obligaciones"; tenemos, aslrrtismolo que se da
E Intelectual, que Invariablemente se' la asl, y cabe
llama derecho real de dominio, definido pr el;Cdigo CivU
el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra
i a la voluntad ya [a accin de una persona".
Propiedad, en cambIo, en sentido ampio, es todo-bien valor que est en
J . Y que nos pertenece'. Por'eso adems dela propiedad privada
los otros derechos reales, agregartios la propiedad
en cuanto tiene valor patrImonial.
,2. El patrimonio como atributo de la personalidad. Critica
.. t
" l. Respecto del patrimonio hay lo que se llama la 'teora cuya paternidad
" ,
!se atribuye a los autores Aubry y Rau. .
, " Segn eSta teor'a, el pa'trimonlo se confunde e 'coni,la
lfnisma, a punto de que se afirma que, el patrimonio-es
:personalida'd iurfdic,t es lo que tambin se llama
'pues, que segn esta teoria el patrimonio no '1
'bienes, sino, que es otra cosa que la aptitud o disposiciri
Manual da Derecho Civil
sona en cuanto sujeto de derechos, para .tener p'atrlmonio o para adquirir bienes,
De ese modo, se Identifica,' con la persona misma, es una calidad Inherente. Si es
una emanacin de la personalidad, no puede ha!:>er persona sin patrimonio, aun
cuando la persona carezca en absoluto dehienes; aun cu"ando ni siquiera tenga lo
imprescindible para;atender a su.propio sustento y se tenga que ver precisada a
sustraerlo, a hurtado o robarlo, aun esa persona tiene patrimonio, porque aunque
no tiene bienes, en absoluto, can todo tiene aptitud para adquirirlos. Al mismo
tiempo, ninguna persona puede tener ms de un patrimonio, yt que ste se
confunde e identifica con la propia' persona. Asimismo, el patrimonio es indivisible!l
es tambin inalienable.
Diremos, y con razn, que esta es la teona metaffslca del patrimonio; y en
actitud critica, no podemos confundir la personalidad JurfdJca misma mirada
respecto de todas las cosas del mundo exterior sobre las cuales puede ,proyectar
su sei'iono, con esas cosas como un conjunto, como una universalidad,
y en cuanto perteneCen a Una persona determinada.
'3. La concepcin finalista del patrimonio. Consecuencia
Este concepto del patrimonw personn o concepcin metaffsica del patrimonio, est
destinado a-quedar relegado al olVido, para ser sustituido por ese concepto
'contemporneo, el de o si se quiere, el patrimonio es lo -que es, vale
decir; -un COl1jW11o de bienes Ilfectados a un fin jurldico. Si ello es asf, si el patrimonio es un
conjunto de !;llenes afectado a Un fin jutidico, no es exacto que no pueda haber per-
sona sin p;romonto. El que carece en absoluto de bienes no tiene patr1monlo. Tampoco
es exacto que el patrimonio sea nIco, indivisible eJnalJenable.
Para Ilustrar sobre este nuevo,Concepto, recordemos los casos siguientes: en
la aceptacin beneficiaria, uno es el patrimonIo de !a.her!'lncia, y otro l! otros el del
o de los herederos beneficiarlos: (a quiebra es un, patrimonio, ya. queles una suma
de bienes en trance ,dlil liquidacin; la s,ocidad de resPonsabilidad limitada es;Un
patrimonio, por cuanto es un capital social. un conJunto de blenesy valores
afectados a un fin Jutidico.
4. El concepto uridico de patrimonio referido al derecho sucesorio:
el princIpio de la sucesin en la persona
Mediante la transmisin hereditaria se transmite al heredero- el patrimonio
del causante, esto es, la universalidad jundica de todos sus derechos activos y
pasivos evaluables en dinero, en cuanto constituyen u.na unidad' ideal. Si es uno el
heredero, lo que se transmite es la integridad de esa unlversaUdad undica; si son
dos o ms, sern varls partes a'lfcuotas o porciones Indivisas. El conocido principio
Cosas y bienes
193
de la sucesin en la persona nos dice lo siguiente: muerto el causante su
personalidad jurdica se prolonga Indefinidamente a travs de la personalidad juridica
del heredero, de modo que el heredero viene a ser un la pe,rsonalidad
del causante. Por ello es que el Cdigo Civil en el Ubro Iv, 'Seccin t al
a la transmisin hereditaria, nos dice, entre otras cosas, el arto 3417:
que ha entrado en la posesIn de la herencia, o que ha sido puesto en
ella por Juez competente, contina la persona del difunto, y es propietario, acreedor
o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedora deudor, con excepcin
de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesin. Los frutos y productos
de la herencia le corresponden. Se transmiten tambin al los derechos
que puedan corresponder al difunto'.
Es precisamente en esta Institucin del derecho sucesorio se n.'uestra
con claridad, con diafanidad, la prctica del concepto lurrdlco del
patrimonio en cuanto universalidad jurdica.
5. El concepto de patrimonio referIdo al derecho, de las obligaciones:
el patrimonio del deudor prenda comdn de los acreedores
En materia de obligaciones la responsabilidad del deudor se enuncia
universalmente a travs de esta frmula: el patrimonio del deudor coflStitUe la garantfa
comn de los acreedores, vale decir, el pattimonio rrurado como una universalidad, como
un todo Ideal integrado de todos los bienes presentes y futuros es la garantra comn
de los acreedores. 1bdos esos bienes, en mirados indistintamente,
ndetermina-damente, estn afectados en garantra de los crditos. Aqu;'en esta
instituciqn, observamos cmo Juega tambin el concepto de patriml.ll1iv-universalidad
jurfdica, todo ideal.
6. Universalidad de hecho
de decir que el patrimonio es una univefSitas iur1s, esto es una
-universaliaadlill'fdica. ,"
La nota al arto 232 nos recuerda que, adems de las ul1ivefSitas iuris, hay tambin
las ul1iver'litas facti o univmitas rerum, vale decir, universa!!dades de hecho o
unIversalidades de cosas. .
Esta categora recoge el viejo concepto del derecho de Justinlano, que hablaba,
al referirse a ciertos estados de los ruerpos, deaquellosconstttllidos por muchas partes
diferentes y distint:ls, pero unidas bajo un solo nombre, como un rebao"
una biblioteca. Aquf el sentido de unidad proviene de la propia voluntad del
de la afectacin econmica comn que tienen las Individualidades que'
conglomerado. En cambio, en la universitas iwis el sentido
.!, ; -'1 -J'
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IX
HECHOS Y ACTOS JURDICOS
.' ,::cc- HECHOS JURDICOS
-, oncepto de causa eficiente de los derechos
Adems de las ideas cardinales de sujeto y objeto de las relaciones jurdicas,

cuy importancia procuraremos destacar: refirome a


en virtud de la cual las relaciones jurfdicas nacen, se modifican o
o se extinguen .
. Entendamos que el complejo cmulo de efectos )urfd1cos que gravitan en el
de las relaciones jurdicas ha de explJcrselo segn el prlncpio de razn
, esto es, segn el concepto de causalidad.
- tTadiciomif hablaba invariablemente de causalidad, y acaso no
la causalidad dentro del orden jurfdico, qe es, por defin!c!n,

orden ffsico. Si queremos aclarar sobre este


el mtod universalmente difunddb en la actualidad, bajo el
i 1 inspirado en Kelsen_ .partamos de la premisa que
. jurfdica es la formulacin deun JuiCio hipottic que enlaza de un
' un tactum o 'supuesto de h.echo condicionante, con una
. condicIonada. De suerte que, si concretamente se da el tactum o
de -hech' condicionante. nunca podr dejar d::! darse- el efecto, la
. Es asf, como 51 se produce el nacimiento con vida del ser
' derecho, se produce de modo autofutico la adquiSicin
personalidad jurdica con carcter irrevocable. Asimismo. si la persona llega a
li 21 aos, el primer minuto del da en que cumple 'esa edad se ha dado
el tactum, la persona deja. por ende, de sr ihcapaz y adquIere la
capacidad Jurfdica plena.
196 Manual de Derecho Civil
De manera que, como no se trata del mundo del ser, sino del mundo del
deber ser, vamos a superar la explicacin exclusivamente emprica que nos dice
que los hechos son la causa eficiente de 105 derechos; y vamos a decir que lo son
en la medida en que, regulados de antemano por la ley, estn destinados a prodUcir
determinados efectos jurfdicos, De esta forma el concepto de causa se sustituye
por el concepto de tadum o supuesto de hecho condicionante, del que pende la
produccin de determinados efectos lurfdicos. As. pues, la adquiSicin,
modificacin, transmisin y extincin de las relaciones jurdicas, son efectos
jurfdlcos varios que constituyen consecuencias condicIonadas qe han de
producirse si concretamente se da el "supuesto de "echo condicionante.
Ese complejo cmulo de efectos ju'rdiCos quelmportan.el derecho c!vJl, no
es otra cosa que la regUlaci6n normativa de esa Inmensa'varleclad de los hechos:
de ahr la importancia que tengan los hechos en el mundo de las relaciones jurfdicas.
De ahf, pues, que digamos que los hechos constituyen la causa eficiente de los
derechos, o sI se quiere decir con ms claridad; la causa eficiente en virtud de la
cual se producen la adqulslcin, la modificacin, transmIsin o extincIn de las
relaciones jurfd!cas. De esa manera la leyenda a la Seccin IJ del Ubro
J! del Cdigo Civll, que textualmente dice: "De los hechos y actos Jurdicos que
producen la adquls!cin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos y
obligaciones". Recordemos que en nota a esta Seccin. el CdIgo Civil, insplraqo
pore! pensamiento de Freitas, encarece la importancia que tiene dentro de un cdigo
civil una seccin dedicada a la generalizaCin de ls hechos. En esa genfi!ralizacin
vienen a compendiarse, a sintet!zarse, todos los principios que son comunes a los
hechos Jurdicos en general, y particularmente a los actos voluntarios, que son los
que asumen mayor importancia dentro del concepto general de hechos jurdicos.
2. de la legislacin contenld.a en. el C6dlgo Civil
sobre hechos Jurdicos en general

Hechos y actos jurldicos 197
he os mentado en otra oportunidad, Para corroborar esta afirmacin recordemos
aq ella expresin de Dalmaclo Vlez Srsfield. que en se,r:fera a
Alb rdi, q)le le reprochaba el haber ido a 'coplar' un proyecto del CdlgO,_Clvll para
un I perlo extranjero. como Jo"era el Esbor;o de Freitas.VlezSrsfield le contestab,a'.
$epa el seof-Albudi que los tm6ajos del seor "mitas, tan slo son c.ompam61es a :05 tm6a}05
iiel Stivigny', Y para qu decir qUin era Savigny: el juicio unmme de la
posteridad lo tlene consagrado como una de ms grandes lumbrer.as del
pertsamiento jurfdlco moderno y contemporneo. Y lo de genIo 'slstematlzador,
respetto de Freitas, est ms que justIficado, si se toma conciencia de lo que es su
obra colosal, el que, deplorablemente, qued trunco. . .
: i SI remitimos a'la obra fundamental de Savigny: Sistema de dereo rontano actual,
expuesta segn el mtodo del Cdigo General pra lo.s Estados nos
encontraremos con que allf tambin hay lugares dedicados a "los actos libres y a
las:consecuencias 'que nacen de ellos', y a "las declaraciones Qe voluntad', y
preclsamente. en el TItulo IV de la Parte Genera! del Cdigo General Para los Estad?s
Prusianos, que trata de "las declaraciones de voluntad", hallamos este pasaje: la
dedaracin de voluntad para ser vlida, debe ser otorgada con nflexi6n y
1i6ertadllI. Esa tri'nidad nos sugiere al pronto, la idea .de la trinidad de que habla
Freitas. y que pasa al Cdigo Civil. la que condiciona la voluntariedad de los actos
o constituye la premisa sobre la cual asienta el concepto de voluntad propiamente
dicha, o de voluntad interna, con la diferencia de que en Freitas y en.el Cdigo,
leemos discernimiellw, intenci6n y li6ertad; y en el LAndrecht leemos rozn,
reflrxi6n y libertad, De manera que buscando precedentes mediatos que ms
all de Freitas, nos encontramos con el Cdigo General para los Estados PruSianOS,
y CO!1la obra del eminente Sav!gny.
3. Los hechos jurdicos. Definicin. Caracterizacin
El arto 896 del CdIgo CIvil, nos dice: Los hechos de que se tra.ta en esta
VJez Srsfield se Inspir en Freitas pero el Esbo<;o tiene un Ubr.o dedicado a parte del' Cdigo son todos los acontecimientos susceptibles de
la Parte General, con tres secciones: 'De las personas', "De las cosas' y ___ ____ adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos u __ _
______ La Civll.est-insplrada.en-Freitas, a y parafraseando el concepto expuesto en esta disposicin, la nota respectiva.
el precedente inmedIato. Si quisiramos presentar un resumen del contrapone el concepto de hed!o causa produ,tnra de derechos, al concepto de hecho
diramos que cuatro captulos, a saber: 1) LDs
e(l generaLy su c[asifj::acin; 2) La teorfa del acto voluntario; 3) La teorfa
del ac"to' rfr;llco 4) _La teora del acto ilcito, o 51 se -quiere, la teorfa de)a
responsabilidad dvl1 'P9r actos !Idtos, Recalco-que la Seccin 11 del Ubro 1I,
a,lt Seccin 1Il del Ubro I del de Freltas, comprende,
en,[Ss .. 4fIlf,!n., estas cuatrO cuestiones,
',1 Bcta.glO dice que no hay nada bajo el sol; esto_ es
Sin duda ;:!guna que Freitas fue un genio sistematizador, coma ya lo
'.,.:", ' -
,;,:':'<4.',<';
'

'
(1) Consltese sobre Due.ho Territorial Ge"eral I"lro
precedida de Nota de Introduccl6n, efectuada y II .
"Henoch D. Agular", en Boletf del Instituto de i jI, 1,
56: Y pargrafos 3 y 4, TIt. IV, "De las declaraciones de voiurltad" (ps.
198 Manual de Derecho Civil
objeto de I"s deredios, o de las relaciones jurfdicas. Vgr.: el nacimiento con vida es
causa eficiente. o causa fuente. porque Juego de que se produce, el ser humano
adquiere automticamente con carcter definitivo e Irrevocable la personalidad
jurdica. La pared que tiene que levantar el albail en su condicin de deudor de
una prestacin de hacer,_es ta,mhin unllerno,-ese hecho es ei D:6jeto-de-utl derelo-,
- -Cui:ldo ci"ecirrios- causa eficiente", entindase bien: no es el hecho
en su apreciacin. tan ,slo emprica, sino el hecho en cuanto de antemano est-
"regido por.Ja,ley. y al estarlo, deber produCir en tales y cuajes tales y
cuales -efectos, vale decir: un hecho o varios hechos conjuntados, en cuanto
constituyen el faclum condicionan.te de una consecuencia jurdica condicionada;
V.gr.: produCida la muerte de una persona, acampa fiada de la vocacin hereditaria
legftlma de quienes le sobreviven, en su carcter de personas capaces para
sucederle', y asimismo, de la aceptacin de la herencia, todo ese conjunto de
hechos y circunstancias confiSuran el factum, el que luego que se produce
concretamente, hace.tambin que indefectiblemente se produzca el resultado,
vale decir, la transmisin hereditaria.
4. Clasificacin de lo!!! hechos jurdicos
Podrfamos presentar este cuadro: Hechos externos: o tambIn !Jamados natu-
rales, aquellos en los que no inte/Viene para nada la conducta humana; v. gr.: .
nacimiento con vida, la muerte, la demencia, la edad, la sordomudez en la medida
en que obste a darse a entender por escrito, ciertas enfnnedades, etc .. He puesto
especial atencin en ejemplificar con hechos que se vinculan directa o
inmediatamente con la persona misma; mas no olvidemos que hay otros hechos
naturales o extemos que tambin gravitan en el mundo de las relaciones jurdicas:.
Jos meteoros; as. pues, elcaso de la cosecha en planta asegurada que es destruid
por la pedrea, produce el efecto jurrdico que se llama surogaci6n real: el dueo de la
cosecha s convierte en acreedor por el Importe del seguro.
Adems de los hechos externos o naturales, tenemos los hechos humanos;
los que a tenor del arto 897 se clasifican en: voluntarills e involuntarios. la segunda
clusula del arto 897 nos dice: 'Los hechos se juzgan voluntarios, sin son ejecutados
con discernimiento, intencin y libertad'.
y correlativamente, el arto 900, nos dice; 'Los hechos que fueren ejecutadoS"
sin discernimiento, Intendh y libertad, no producen por sf obligacin alguna".'
Dentro de los hechos voluntarios, cabe distinguir entre actos lreltos y actos.
ilrcitos. El arto 898, nos dice: 'Los hechos voluntarios son lcitos o ilreitos. Son,
actos lcitos, las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar
. alguna adquislcin, .. modiflcacin o extindn de derechos". I
y contrafio SUll, diremo.:; que son IIrdtcis los actos contrarios a los
preceptos del derecho.
Hectios"yaclos'lurfdlcos 199
'.' Dentro de los actos voluntarios Ifdtos, cabe unir simple acto
vlJhtBtiO Ifcito, 'caracterizado en el arto '899 y su nota;"y:'en!ttb jblrdico, al que
I.1iversalmente la doctrina llama tambin negocio lurfdlCorbaj) el' Influjo de la
en.el.art, 944,eI que dice!;"Son actos }Udicos'
- -loS actos voluntarios Ifcltos, que tengan por fin inmedIato, esta81ecer entre las perso-
nas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos".
:, . Preguntmonos qu diferencia hay entre el acto jurfdicO, llamado tambin
negocio jurdico, y el simple acto voluntario Ifcito .. Contestahios: el acto jurfdico o
jurfdico se caracteriza porque debe tener por fin inmediato establecer
relaciones jurfdicas entre las personas. Entenderemos que no es la voluntad por sr
sola,.o como expresin del solo libre albedrfo, la que va a,proaucJrlos efectos
jurfdicos, sino esa voluntad en cuanto la ley de antemano la condidona y la regula
en sus efectos. Es por eso por lo quetambin solemos decir que ,la voluntad en ese
caso esla causa material; y la causa{orrna/ es la ley; porque la voluntaq produce efectos
cuando la ley le infunde virtud generatriz. . ' .. , .
Ahora bien: el art. 899 cani.cteriza lo que se llama el
lfcito, y dice asf: 'Cuando [os actos lcitos no tuvieren por fin 'Inmedlato alguna
adquiSicin; modific:o:cln o extincin de derechos, slo prodUCirn ese efecto en
los casos en que fueren expresamente declarados".
Esto es, la voluntad no va dirigida a prodUCir efecto jurdlco'alguno, ysi del
acto se sigue algn efecto, ese. efecto se produce porel $010 Impeno,de!la ley. La
nota ilustra con ejemplos como el de la 91!5till o gestin de negocios: el
caso de aquel que se hace carga, por ejemplo, de la propiedad ajena que requiere
IndIspensablemente reparaciones urgentes en su interio'r, el dueo est'ausente,
de viaje, y no ha dejado instruccin alguna; y el vecino comedido se Gorivlerte.en
gestor. Infe/Viife motu proprio en la cosa. ajena y se cargo jaqueJlns
reparadone.s impostergab)es y de' esa. maera 'nace una elaciqn. Todo
cuanto hizo el gestor en provecho de la propie9!ld ajena, habr sede re,?!]1bolsado
mismo modo, el compromete ensU gestin su pr6pia o la que
acostumbra a poner en sus propIos negocios (art. 229 1, 2" partehha pues
una relacin jurfdlca sin que la voluntad haya estado d"e antemano a
crearla, a generarla. otros ejemplos: actos tan slo como la en
campo ajeno,.como el descubrimiento del tesoro, de los que nacen efectos jurfdicos
especialmente previstos en la ley.
Los actos ilcitos, de acuerdo. con ta metodologa del
constituyen fuente generadora de obJJgaciones civiles, se dasifican
ti art. 1072 del Cdigo refiere
t"tm1nos: I
la persona o los derechos o otro, se llama en este
El Cdigo no define directamente.lo que se IJ
usa esta expresl6n en el Ttulo'lX de la Seccin JI del
ttulo ni en ninguno de sus artfculos,"aun cundo use la' l
algunas notas de ese TItulo; V.gr.: notas a los am. n Itl' y I
I
r 21!
___________________________________________________________________________________________________________________ __
200 Manual de,Derecho Civil
Al mismo tlempq, el antiguo art. 4037, ubicado en [a Seccin m del Ubro \Y,
usaba la palabra cuC\sidellto. Tal artculo ha sido reformado por la ley 17.711. Para
mayor abundamiento, :remitimos a las notas a la Seccin [ del Ubro 11, a los arts.
499 y 1498, .donde acoidentalmente, al enumerar las fuentes de las obligaciones,
se usa
El ari:o 1109 cilTacteriza implkitamente lo que llamamos cuasidelito, esto es.
alle IUcito que no es delito. Recordemos que al respecto, el TItulo IX. de la Seccin 11
del Ubro 11, dice as(: 'De las obligaciones que nacen de los hechos lI(cltos que no
son delitos. Recordemos al mismo tiempo el arto JI 08, el que ha sido derogado
parla ley 17.1'11, y que decfa asr: "Lo? artfculos lQ70 -71 -73 -74 -75 Y 76 son
aplicables a los actos, Hfcltos necnos sin inundn de CIIL!S!1f diliio
w
, la caracterizacln
del cuasideUt!!)'va Inclulda'en la proposicin contenida en la primera clusula del
art, 1109, la-que dice: 'Todo el Que ejecuta un hecho, que porsu culpa o negligencla
ocasiona un daoa otro, est obligado'a la reparacin del Esta obligacin
es regida parlas mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil",
Hunos
jurldicos
Hechos
externos o
naturales

Hechos
nunumos
11. LA VOWNTAD
Clasificacin
(
V. gr,: nacimiento, muerte: demencia,
meteoros, etctera
\bluntarios
att,891
Involuntarios
att.900
Actos lfcltos
art,898
Actos !lfcltos
art.898,
amlrario sensu
(
Simple acto voluntario
arto 899 y nota
Acto jur(dico: arto 949
(
DeUto: arto 1072
CuasldeUto: art, 1109
l. Su el,deJl!icho clvU. El hecho juridlco voluntario. Sus
presupuestos.
<1
No que la'voluntad Individual dentro
de su PE: relaciones del derecho civil, juega un papel
prominente.
i:
i
Hechos y actos jllrfdlcos 201
Comencemos por los atributos jurfdicos de la persona; refirmonos a la
. capacidad, y dentro de la capaCidad, a lo que invariablemente llamamos capacidad
de: hecho o capaCidad de obrar. Recordaremos entonces que la voluntad, o la aptitud
delvoluntad, es el presupuesto primario, indispensable, de la capacidad hecho.
Refirmonos a otro atributo de la persona: el domicilio, y denfro de ste,
:detengmonos en el domicilio real o voluntario. Es el que se constituye facto e!
.at1mo, vale decir, por la decisin soberana de una persona capaz, en cuanto est
material(zada de un modo concreto en los hechos a travs de la residencia ha-
"bltual. Sabemos asimismo que el constituIrse un domicilio real o voluntario, como
:ekonservarlo, o mudarlo, entrafia el ejerciciO efectivo de una.facultad
inalienable Inherente a la capacidad civil de la persona.
.Refiramos la.voluntad a los contratos, recordemos al respecto el arto 1137, el
que nos dice: "Hay contrato cuando varias personas se ponende acuerdo sobre
una decfaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos",
Recordemos al mismo tiempo el dOgTna la autonomfa'pe la voluntad, o de
la autarqura personal. enunciado en el arto 1197, segn-el cual: '!.as cohvenciones
hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse
como a la' ley misma".' .
Quienes han participado en ese libre acuerdo de voluntades quedan sometidos
a l. as como estn sujetos al imperio de la ley. De manera que en el trfico unico que
viene como a compendiarse o resumirse, a travs de! instrumento lurfdlco del contrato,
el.que regula tocio el intercambio de los bienes, valores y prestaciones, vemos c6mola
voluntad concordante, el libre acuerdo de voluntades-, juega un papel declsivo.
Recordemos e! concepto de posesin de las cosas, remitamos alart. 2351: "Habr
posesin de las cosas, cuando alguna persona, por sf o por otro, tenga una cosa balo
su pqder, con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedd",
Recordemos asimismo la definicin del derecho real de dominio contenida
en el art. 2506: "El domInio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra
sometida a la voluntad y a la accin de una
Refirmonos a su vez al testamento, el ms importante y trascendente de los
actos de disposicin. Por l la libre voluntad del testadordeclarada de confonnldad
con la ley, fiJa el destino ulterior de todos sus bIenes, o de parte de ellos (art. 3607).
En resolucin: la voluntad individual, mirada en sr misma y a travs de su ejerclci0l
-----.,I-----'f".tl,, ), .. a t ",sd,su declaracin,ycondicionada_de a["ltemano.porJaley,_esellactqr 1
predominante destinado a regular las relaciones lurldicas de carcter privado. .
HabremoS de detenemos en el anlisis del hecho voluntario, No
hay una sola palabra para denominarlo, y es la palabra 'acto", Ello no obstante, Siguiendo
el lenguaje del Cdigo Civil.lnspirado en Freitas, decimos "hecho voluntario', Esta
locucin acaso no tenga otro propsito que encarecer este concepto: ,,_o ::::.
misma, como pronunciamiento del solo libre albedtfo de la persona, .>i-,
mblto.!ntimo:de la conciencia, sin en conduct&, no
slo importa esa voluntad cuando se ha manifestado a travs de yn
: ..
"
202 Manual de Oerecho Civil
declaracin; acaso por eso Freitas, seguido por el Cdigo Civil, dice "hecho yoluntario,
en Jugar de decir. lisa y llanamente, "acto'.
El anlisis del hecho voluntario pide distinguir entre el e/ernmto morolo lado
interno y el elemento material o lado externo. Respecto del elemento moral del hecho
voluntario, el Cdigo Clv!1. fielmente inspirado en Freitas, adopta su tecno[ogfa:
nos habla "de disurnimiento, intenci6n ylihertad. La trinidad a que acabo de referirme
es la que cndicioha la voluntariedad de.los actos, esto es, la voluntad en sr misma;
resulta de la concurrencia de los tres elementos: discernimiento, intencin !J liertad.
'ffi dedamos que nada nuevo hay bajo el sol; recordbamos que en una
disposicin del Ttulo IV de la Parte General del. <;:digo General para 105 Estados
Prusianos, se nos dice que toda declaracin de voluntad, para ser vlida, debe ser
otorgada con razn, nflain libertad. la sola enunciacin de esta trinidad sugiere
la semejanza notoria, manifiesta, con [a trinidad de que habla el Cdigo Civi!,
siguiendo a Freitas. Lo que el Cdigo llama discernimiento es lo que el IAnd/"lcM
llama razn, o uso de razn, segn el lenguaje comCtn, o la facultad de discurrir, tal
cual la define el Di"ionario de la lengua.
Aca.so con'"ms propiedad el Cdigo General para los Estados Prusianos usa [a
palabra ;reflexin" en lugar de "intencin". La intencin precisamente representa
todo el proceso prevlo de conocimiento y deliberacin que antecede a una
minacin de la voluntad. Ese procesa, en cuanto va destinado a concretarse en una
declSlndela voluntad, es [o quese llama intencin, o bien -reflexin', seifmellenguaje
dell...attdra:lit. En [o que respecta al tercer trmino,-libertad', hay total coincidencia.
De esta manera quIero sealar la similitud entre la .trinidad del Cdigo Civil,
inspirado en.Freitas y la empleada por el Cdigo General para los Estados F'rusianos.
2. El discernImiento. Caracterizacin
Entendemos que el discernimiento no es otra cosa que el discernir m polencia,
esto es, la aptitud de discernir, lo que Freltas tambin llama la aptitu?l genual de
conocer. Esa aptitud que nos permite tener concienda cabal de nuestras propias
acciones'-de su conveniencia e Inconveniencia, de su bondad o maldad, de su
licitud o ilicitud, esa aptitud es lo que se llama discernimiento. Recalcamos: es el
discernir en potencia, en cuanto facultad de que est dotado el ente de razn
mentalmente sano y que ha logrado clerto grado de desarrollo. La expresin profana
.muy difundida dice: "uso de razn', vale decir, facultad de discurrir.
3. El y la edad: actos lcitos e Ilcitos
Esta aptitud.que se llama discernimiento est por dos factores: uno
de ellos es,.la edad ..:Ya sabemos que el dato concreto revelador del grado de
desarroUo orgnico de la persona es la edad.
j
,
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,
I
I
I
'1 .
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,
Hechos y actos uf/dlcos 203
El derecho civil positivo adopta invariablemente el criterio abstracto y no el
concreto, vale decir, clasifica a las personas en; personas con discernimiento y
nas sin discernimiento, y para esto toma como base la edad. Bien es verdad que este
criterio no ser el ms certero, el ms exacto. porque la aptitud de discernir varra
de persona a persqna. depende dl mayor o menor grado de precocidad, de!
ambiente en que se desenvuelve, etctera. Pero el criterio abstracto, si bien puede
no ser el ms exacto, es el que satisface una exigencia de seguridad.
Adems, dentro de la edad, tabe considerar la conducta de la persona
referida a la ley: actos /[citos y actos iUcitos. De ese modo, el art. 921 del Cdigo
Clv!1 nos dice que poseen discernimiento para los actos I[citos, los menores de
edad que hubieren cumplido los 14 afios. La edad del discernimiento para los
actos licitas, comienza a los [4 aos.
En cambio, respecto de los actos Hfdtos, la edaddel discernimiento comienza
a los 10 aos. Este distinto. criterio se explica de suyo; una cosa es zgar de la
bondad o licitud de nuestras propias acciones, donde ya desde la ms temprana
edad asoma ese sentido muy especial de la conciencia moral, eSWnulada por la
educacin y otra cosa es juzgar de la conveniencia o inconveniencia de nuestras
respecto de nuestros propios Intereses, para eso se requiere ms madurez;
por ello la edad del discernimiento para lo ilfcito se anticipa, es a los 10 aos y en
cambia, la edad del discernImiento para lo l[Clto, es a los 14 anos.
Los menores que no han cumplido los .14 aos, en cuanto carecen de
discernimiento para lo I[cito son asolutamente incapaces; los que ya han cumplido
los 14 aos, aunque incapaces, poseeh discernimiento y son relativamente jncapaus.
. Uegada la mayoridad, se dar la capacidad civil plena, y entre tanto, el de 14
aos cumplidos, que se llama 'pber"' o "menor adulto', que no ha llegado an a
la mayoridad, puede por la emancipacin convertirse en persona. capaz, de
capacidad limitada.
Reiteramos lo aflnnado en otra oportunidad. Si reparamos en la edad, que es
el dato que sirve para regular lo tocante al discernimiento, respecto de la capacidad
negocia!, tendrramos 4 categoas de personas:
1) Las personas faltas d discernimiento: absolutamente incapaCl5, menores
impberes, que no han cumplido 14 aos;
2) . Las personas con discernimiento, menores que ya tienen 14 aos,
llamados adultos, relativamente incapaus.
3) Menores emancipados: limitadamente incapaCl5;
4) Mayores de edad o personas que ya han cumplido 21 aos: plenamente
capaus.
Respecto de la capaddad de!lctiva o capacidad de imputacin, tenemosi
1) lnimputables: actos ilcitos obrados por los menores que no Han
cumplido 10 af'tos; . .., ..
2) Imputables: atos dfcnos obrados por menores que ya han t,
10 '00'.

'1' 1,,"'" " ,l., +
l' I '1
! '-j 1,-;
! ,Manual de Derecho Civil
,
y salud mental
el discemimiento es la salud mental; como es obvio,
esa luz de la inteligencia que siempre ilumina la
pleno en toda persona mentalmen.te sana, y falta
'dtllGamente insana o. alienada, 'es decir, demente, segn el
'le guaje'delQdigo; 'ivil.; . ' .
. ;", j,11' 92'J, 'disponga: "Los actos sern reputados hechos sin
-diScernimiento IL .. los actos de Jos dementes que no fuesen
Intervalos lcldos.o.
N

preocuparnos esta salvedad: "/05 actos tk 105 dementes que noluesen.
en:intervalos lcidos".
. rL",Si nosillbiamos en el caso de un demente no declarado, entenderemos,
el'llPrin<;llplq!lque si otorga actos jurldicos con lucidez, discernimiento, aptitud
que hace, obrando conscientemente, ese acto ser vlido,
aun cuando el sujeto'que lo otorg sea demente. Por el contrario, la salvedad
del intervalo lcido es enteramente lnapl.icable respecto del demente declarado,
el que padece Interdicc!n civil y que, segnel prinCipio de la cosa juzgada y
las:'disposici0nes correlativas, es incapaz, de Incapacidad absoluta, y no puede
otorgar"vlidamente acto jurfdlco alguno (arts. 54, Inc. 30; 140, 151, 152,472,
1040,'104 I ynota). Remitimos a cuanto qued ya sufIcientemente explayado al
analizada situacin jurdica del demente, Incluso, el solo caso controvertido,
el de si el 'demente declarado puede-testar durante [os Intervalos lcidos.
Recordamos tambin que respecto de la capacidad delictiva o capaCidad de
imputacir-r::\los actos-ilcitos perpetrados por un demente, aun ya.declarado
tal, son, en principiO, Imputables, si al perpetrarlos obr en un Intervalo lcido.
o si tuvo conciencia y comprensin de sus actos. Rlge'tambin aqur la regla
espedalfdispuesta en el art.1 070 del Cdigo Civil,
5. Otras circunstancias privativas del discernimiento
y para concluir, el arto 921 nos dice: 'Y los praaicados por los que, por cualquier
accidente, .estn sin:uso -c--
Se refiere a la privacin accidental del discemimlento por causas cualesquiera;
v.gr.: el sueo hipntico, el embotamiento alcohlJco, la accin cumpltda bajo el
inflUjO de estupefacientes o de drogas que privan del uso de razn.-etctera. Ahora
bien: la ltima arto 921 rige tan slo respecto de los actos lcitos; en
cuanto a los !lcitos, cobra Imperio la regla especial aplicable a [a capacidad de
imputacin o capacidad deliaiva" sancionada por el ya recordado arto 1070, el que,
entre otras cosas, dispooe:,"No se reputa in\IQlul1tario el acto mcito l ... I l1i /os practicados
en estado de embriaguez. si no se probare que sta fue involuntaria":
"
,
\-
Hechos y actos jurldlcos 205
,1 Habr de entenderse que la embriaguez fue involuntaria, sI del escrutin'lo de
todas las circunstancias que rodearen el caso, llegare a formarse conviccin respecto
de que no hubo culpa alguna achacable al sujeto. por haber cardo en ese estado_
,No se tendra por involuntaria si de los hechos trasciende, de modo manlfiesto,que
se IncurrI en descuido, desaprensin. o falta de ponderacIn en la q:mducta,
aunque no haya habido el propsIto preconcebido de caer en de beodez.
6l La Intencin. Caracterizacin
rreitas nos dice: "La inten6n es ti discernimiento aplicado al"acto de que se trata'.
Nosotros, parafrasendolo, decimos que la Intencin es el. discernir en acto. por
oposIcin al dIscernImiento, que es el discernir en potencia. El haber discemido en el
caso concreto, el haberse representado todos los motivos determInantes de la
accin. el haber tenido candencia cabal de lo que se hada, eso se !lama intencin
en el lenguaje del Cdigo OvIl. que sIgue fielmente a Freitas; y. se llama "reflexin"
en el CdIgo General para 105 Estados Prusianos. - ,
Aun cuando haya dIscernimiento, puede faltar 1'1 intencin. Ya veremos en su
oportunidad que pueden concurrir vicios como el error o la ignorancia, o bien el d%,
y en ese caso faltar [a Intencln. Pero la Intencin presupone siempre el
discernimIento; no podemos concebir la Intencin sin el discernlmlento,_ya que
aqul!a nO,es otra cosa qu.e el discernimiento ap]cado al caso de que.se trata. Asf
como no podrfamos concebir una persona que vea, si no tiene la aptitud visual;
pero sr podemos concebir una persona que, teniendo aptitud vIsual plena, perfecta,
no vea porque est dlstrafda, enteramente ajena a [o que pasa: tendr la aptitua,
aun cuando en el caso concreto no la empleado. As.
[ [
i comn cuando se dice "Intencin",
se entiende'esta palabra en el senth;l.o de designio, prop6s1todeterminante.de la
accin; en lenguaje filosfIco, se habla de Intencin para significar la causa final;
'aqur, en el Cdigo Clvil"lnspirado en rreitas, la intencin noes ni una ni otra cosa,
la Intendn es lo que el Cdigo
____ :vale_decir,Ja_condencla_plena_y c. , 1
concreto del estado de las cosas. -_ : ,Ci
7. La Concepto. Distinclones
En -la libertad, otro de -los trminos de la trinidad que :r{;i;/
voluntariedad de los actos/cabe distinguir dos aspectos: lo que
moral o libre albedrfo, y libertad ffslca.

'.206 Manual da Derecho Civil
La es la en,la.determlnaci6n adoptada por la
persona, sin que influo extrao alguno pueda torcerla o desVirtuarla.
la libertad fsica e!i el poder material de hacer lo que de antemano hemos resuelto
hacer, o bien .. de abstenemos de hacer lo que de antemano hemos resuelto no hacer ..
Hay casos en que se da la privacin [(cita de lalibertad. Nos dice al respecto
el art, 919: "Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restrlngir.su libertad,
sin haberse constituido un derecho especial al efecto'.
Es el caso del deudor que, al decir de Savigny, tiene limitada su libertad en [a
misma medIda en que est acrecentado el poder de exigir que le corresponde al
acreedor. En este caso la limitacin a la libertad es ](clta, legtima, y se explica en
razn de la obligacin que vincula al deudor re'specto del acreedor ..
Tambin se da el caso de la privacin de la libertad civil de las personas por
razones de proteccin: es el caso de aquel sujeto a potestad en lo que hace al
@Jblernodesupropiapersonayalaadministracindesusbienes, como el incapaz
de Incapacidad absoluta, o bien de incapacidad relativa.
La privacln Indebida, Hegftlma da la libertad, ocurre cuando concurren los
vicios llamados temor; miedo, intimidacin, wacn moral, o bien vis compulsiva, [a que
pr"lva de' libertad moral y coloca a: la persona ihtlmidada en e[ dilema de hacer lo
qUe no quiere hacer o no est decidida a hacer, o bien afrontar el peligro grave e
Inminente con que se le amenaza.
y tenemos la fuena ffsica imsisti6!e de que nos habla el art, 936 del Cdigo
Civil, donde entenderemos que el acto no slo es involuntario, sino que es
antivoluntario, porque aqur el sujeto, reducido por la fuerza fsica irresistible se ha
convertido en mero instrumento.pasivo de la voluntad y e[ designio'de otro: En el
caso'de la privacin del libre albedrfo o de [a libertad moral. podemos decir que el
acto es involuntario, aun cuando el viejo adagio,dice, coaclas ve/untas est VO/UlltaS;
mas tomo el derecho no legis[apara [os hombres superiores, especialmente
dotados, si.no para el comn de !os hombres, considera que frente a la intimidacin
el acto ha de reputarse involuntario En el caso de la fuerza ffslca Irresistible el acto
no slo no es voluntario, sino que es antivoluntario, y quien lo obra materialmente
es'mero instrumento pasivo de una voluntad ajena.
". 'Analizados' los, tres elementos condicionantes de la voluntariedad de los
actos; a saber:,discernimiento, intendn y libertad, renrmonos a[ otro elemento
del.acto'lIoluntario, al elemento materia!. o lo que podrfamos llamar, el fado
externo. del acto v:oluntario,
'"n. '.'
111. LA MANIFESTACiN DE LA VOWNTAD
, .'1,," ,.( .. . ,."1
Ya hemos. anticipado que en el lenguaje,del Cdigo Civil y bajaJa Inspiracin
de Freitas, Invariablemente se dice: juridiw volulltario y acto. Precisamente,
t,
,.
Hechos y actos Jurldlcos ,207
con esta locucin se quiere destacar este concepto:.el hecho voluntario:cae bajo
la apreciacih jurfdica y es objeto de regulacin jurfdica. cuando la voluntad :tlene
manifestacin concreta, cuando se nos muestra a modo de una determinada onducta
positiva o negativa. Dice al respecto el arto 913 del Cdigo: "Ningn hecho'tehdr el
carcter de voluntaria, sIn un hecho exterior por e[ cual la voluntad se
De manera que adems del elemento moral o lado Interno, debemos ahalizar el
otro elemento, elma/erial o lado externo, [o que llamamos expresin o manifestacl6n
de' ,la voluntad, o bien declaracl6n de la voluntad; si .nos referimos a los actos
jurfdicos, llamados tambin negOCios jurfdicos, bajo el InHujo de la doctrina alemana.
2. Modos de manifestacin de la voluntad
'';
Si nos preguntramos cules son los modos de manifestacin de la voluntad,
especialmente previstos y reglados por el Cdigo Civl!. contestarfamos:
manifestadn expresa o positiva; manIfestacin tcita; man!festacif\POr el silencio;
manifestacin inducida de una presuncin de [? ley. .
3. ManIfestacin expresa. Las declaradones formales
; :\.:.,
Respecto de la forma de manifestacin, nos dice el arto 917: "La eX::liei;i6n
positIva de la voluntad ser consIderada como tal, cuando se maniflste
verbalmente, o por escrito, o por otros sIgnos inequfvocos con referencia a
determinados objetos".
Es de destacar que en esto que llamamos manifestacin, positiva o expresa
hay un grado incontrastable de certidumbre en la manifestacin de:- la voll!t'I,tad.
Ese grado de certidumbre es precisamente lo que contrapone la IDanifestaQi6n
expresa a la llamada manifestacin tcita de la voluntad. La
referida al acto Jurdico; suele llamarse Invariablemente declaraclh; voluN:ad.
Esta puede ser formal o no formal. Ahora bien, como veremos ms a:delante:eri las
declaraciones formales que lo son por antonomasIa, per se, 1,' i .
corresponden a los actos "solemnes'. la forma est impuesta por la. ley ,
de nulidad. Para su caracterizacin, remItimos al arto 916: "Las,
formales son aquellas cuya eficacia depende de la:ob"selVaricia, de l
'exclusivamente admitidas como expresin de la voluntad-\
4. Manlfestadn tcita. Caracterizacin. ReqUisitds
La manifestacin tcita de la voluntad est
correlativos 1145, 2
a
parte, y 1[46, Dice el arto 918: "1
J
208 Manual de Derecho Civil
voluntad resulta de aquellos actos por los cuales se puede conocer con certidumbre
la existencia de [a voluntad, en los casos en que no se exija una expresin positiva,
o cuando no haya una .protesta o declaracin expresa contraria".
Esta disposicin est reproducida sustancialmente en el art. 1145, 2
8
parte,
que se refiere al consentimiento tcito en los contratos:'EI consentimIento tcito
resultar de hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoriG:en a presumirlo,
excepto en los casos en que la ley exige una manifestacin expresa de la voluntad;'
o que las partes hubiesen estipulado. que sus convenciones no fuesen qbllgatorias-
sino despus de llenarse algunas formalldades',
Para mayor abundamiento. el arto 1146, nos dice: "El consentimiento
se presumir.si una de as partes entregare, y la otra recibiere la cosa ofrecida o
pedida; o si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo que
hubiera hecho si su Intencin fuese no aceptar la propuesta u oferta-o .
En definitiva, la manifestadn tcita de la voluntad es la inducida de ciertcJ.
actos que permiten conocer la ex!stencia de la voluntad de un objeto dado)
Para que haya manifestacin tcita, es menester que no -se exija la
manifestacin expresa o positiva; asr, pues, en el nuevo:rgimen instituido por la
reforma general al Cdigo CIviL en materia de aceptacin de la herencia, se
entender que toda aceptacin en principio es beneficiarla; y para que haya
aceptacin pura y simple ser Indispensable la declaracin de voluntad expresa
del aceptante; al revs de Jo que pasaba con anterioridad a la reforma, en que la
aceptacin beneficiaria requerfa indispensablemente una declaracin de voluntad
expresa (art. 3363, reformado por ley 17.711).
Adems no debe haber una declaracin de voluntad en contrario. Esta
declaracin.de voluntad en contrario es lo .que invariablemente se llama "la
protesta". Es el caso de aquel que compelido al pago de un impuesto, paga; peT al
mismo tiempo formula "formal protesta" y aduce la ilegitimidad del pago, y se reserva
sus derechos para repetirlo. Esa es la declaracin de voluntad en contrario que
neutraliza la llamada manifestacin tcita de la voluntad.
Si quiSiramos ilustrar sobre la antrtesls entre 10 expreso y lo tcito, remitiramos
a la exposicin magistral de Horacio Valds, contenida en Estudios de Derecho Civi/,
homenaje a Dalmacio Vlez Srsfield, Universidad Nacional de Crdoba, ao 1936,
El consentimiento", p. 289, no. 12: "La a"t(tesis entre lo expreso y lo tdcito wrresponde
_para algunos.a _ . _ _ _ . . .'
otros la manifestacin expresa consiste en puras declaraciones de veluntad, !/la Mdta en actos de
ejecuci6n de esa voluntad. Los liay tamhinljue amtraponen un concepto al otro tan.s6lo por la
intencin del autor. Para stos importa manifestaci6n apresa todo acto puesto en ejecuci6n con el
nico 06jeto de participar la veluntad; y tcita w.alquier declaracin o qut-sin responder a
ese especial propsito, es em6argo suficiente para evidenciar una direccin de la IIDluntad.
Todos estos ensayos M-explicaci6n tienen su parte de verdad y ccntri6uyen a caracterizar
nftidamente estas dos formas de Sin la anttesis, cualquiera
que sea el concepto que M se relaciona generalmente wnla mayor o menor
Hechos yacios jurdicos 209
certidum6re en la expresin de la volfmtad. En efecto: si la declaracin es apresa, no duda
sohre el elemento caracterizan/e del cuto, que es la intencin. Pero e.uando es tcita, la intencin
de afiorar mediante rawnamienlos !I deducciones".
5. Manlfestacl6n por el silencio. Reg1a general. El
verdadero carcter de la mal).lfestacl6n de la voluntad por el 'silencio
caso particular
Conocemos el viejo adagio que est en. boca del vulgo y que dice que el que
calla, otorga. Este adagiO no tiene vigencia dentro del orden jurfdico, donde la
regla es sta: el silencio es un signo negativo, el que calla ni afirma ni niega; el
silencio slo excepcionalmente puede constituir un modo de manifestacin o
declaracin de la voluntad.
El atto 919 del Cdigo Civil, despus de sentarla regla a que acabo de referirme,
y que dice que el silencio es signo negativo, se feflere a los casos de excepci6n en
que el silencio puede constituir una manifestacl6n o declaracin de'volur'ltad: "El
silencio opuesto a actos, o una Interrogacin, no es considerado como una
manifestacin de voluntad, conforme al acto o a la Interrogacin, sino en los casos
en que haya una obligacin de explicarse poda ley o por las relaciones de familia,
o a causa de una relacin entre el silencio actual y las declaraCiones precedentes'.
Ilustremos cada uno de estos casos de excepcln.
l. Obligad6n de explicarse impuesta por la ley.
Art. 1031: "1bdo aquel contra quien se presente en luido un Instrumento
privado o firmado por l, est obligado a declarar si la firma es o no suya".
Aqufla ley impone la obligacin Inexc"usable de hablar. Aquel contra quien
se exhibe el instrumento privado en juicio, citado bajo apercibimiento.ele ley a
reconocer la firma, estar obligada a comparecer ante el juez y 'declr'slla firma
es suya o no es suya. Si citado en 'deblda forma, no comparece;.o bien si
comparece"guarda silencio, se abstiene de decir si es suya o no es suya la
firma, se lo tendr por confeso, vale decir se le tendr por reconocida la firma.
En tal caso, habrra reconocimiento tCito. Un ejemplo muy semejante del orden
procesal-civi!;-la-pruebp'confesional-se-concreta-en-Io'que
se llama tambin a6so/ucin fe p05iciol1e5. El citado a absolver pOSiciones lo-es.
bajO apercibimiento.de drselo por confeso si no o si calla
silencio, si no contesta por sr o por no. En ese caso tambin la
obligada a explicarse por Imperio de la ley.
Para ilustrar ms an recordaremos los casos en-que el sll,molo,
segn.la ley, aceptacin del mandato. Olee al respecto:'el
ausents la aceptacin del mandato no resultar del ,i1,molql'
sino en los casos siguientes:
210
Manual de Oerech Civil
")0) Si el mandante remite su procuracin al mandatario, y ste la recibe
sin protesta alguna.
"2) SI el mandante.le confiri por cartas un mandato relativo a negocios
que por su oficio. profesin o modo de vivir acostumbraba recibir y no dio
respuesta a las cartas'. .
2. 06/igaci6n de por las reladones de familia
Dice'al respecto el arto 254: "Toda-reclamacin del marido contra la legitimidad
del hijo co'ncebido por su mujer durante el matrimonio, deber. hacerse dentro de
sesenta das contados desde que tuvo conocimiento del parto',
Aquf se establece un plazo de caducidad. La impugnacin de [a legitimidad
deber hacerse indefectiblemente en el lapso 'prefinido por la ley. Transcurrido tal
tiempo. si el marido guard silencio, se produjo la caducidad automtica,
instantnea de su derecho de impugnacin .. El silencio se Interpreta como un
reconocimiento tcito.
3. Oligaci611 de explicarse a causa de ul1a rtlaci6n entre el silencio a,tua/y las
dec/aradOl1tS precedmtes .
Por eiemplc: yo me proveo de libros con una de las tantas editoriales que
trabajan'en Crdoba; tengo de antemano este trato: todas las obras de derecho
civil que aparecen, mes a mes, ao a ao, han de serme remitidas. En caso de que
al mes de haberlas recibido, no las devuelva, se entender que las he comprado, y
su importe se anotar en mi cuenta corriente. Aqu el silencio est de antemano
erigido en declaracin de voluntad:
6. Manifestacin Inducida de una presuncin de la ley
El arto 920 nos dice: "la expresin de la voluntad puede resultar igualmente
de la presuncin de la ley en los casos que expresamente lo disponga'.
En:definitiva, estamos Siempre dentro del de voluntad tcita, con
esta sola diferencia: en la declaracin tcita de voluntad propiamente dicha se parte
de un hecho real, efectivo, consumado; en cambio, en la manifestacin de la voluntad
inducida por presuncin de la ley se parte de uil hecho presunto, se trata de aquello
que regular, nonnal, invariablemente ocurre. Para demostrarlo, demos ejemplos.
Remisin de la deuda: arto 877, el que caracteriza lo que es remisin de la
deuda, y'dice asf: 'Habr remisin de la deuda, cuando el acreedor entregile
voluntariamente al deudor el documento original en que constare la deuda, si" el
deudor no alegare que la ha pagado". .
y el'aitfculo siguiente, el 878, nos depara el ejemplo de manifestacin de la
voluntad inducida 'de 'una 'presuncin de la ley. dice asf: "Siempre .que el documer{to
original. d' donde fesult"'la tleuda, se halle en pOder del deudor, se presume que'el
acreedor se lo entreg voluntariamente, salvo' el derecho de ste a contrario".
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Hechos y actos Jurdicos
Desde luego la presuncIn es iuris talltum; y cabe asf la posibilidad de que el
acreedor pruebe que el documento le fue sustrafdo, por la fuerza o mediante
maniobras dolosas.
Otro ejemplo: dentro del mismo tftu!o, arto 887: "la.exlstencladela,prenda
en pder del deudor hace presumir la .devolucin voluntaria, salvo el deretho(del-
acreedor a probar lo contrario". j'
Recordemos que la prenda civil se constituye y queda perfecta (;
efectiva de la cosa que hace el deudor al acreedor, distinta de la
la que Juega un papel preponderante en el trfico 1 I
sin desplazamIento, o bien C1!lO la llama eJ doctor Hctor
mobiliaria" ya que la cosa queda en posesin del propio deudor,
de ella. En el"caso a!1alizado, tambin Juega una 'simple
por ende, el acreedor puede argida, probando, por l
le fue hurtada o robada pqr el deudor.
. Despus de referirnos a los cuatro modos de m,mlll"'''i'
habremos de entender, a modo de conclusin, lo sl!U1ente:
manifestacin expresa o positiva y ITIanifestacln t4cita. En el
por el silencIo, o bien hay manifestacin tcita de la
manifestacin expresa, como en el caso en que hay relaain
y las declaraciones precedentes; yen la manifestacin Inducida de.
de la ley, entenderemos que hay manifestacin tcita, con la
no se parte de un hecho efectivo, real, sino de uno presunto,
ordinariamente ocurre.
IV, CONSECUENCIAS DE LOS HECHOS VOWN'FARlOS'
l. Clasificacin. Caracterizacin de cada clase
El arto 90 I del Cdigo Civil inspirado en el Cdigo General
Prusianos nos presenta la siguiente clasificacin deJas consecuencias'de I
voluntarios, a saber: a) inmediatas; bJ mediatas; aJ casuales.
A tenor del antedicho artfculo, las consecuencias de un
suceder segn el curso natural y ordinario de [as cosas se,llaman
COIISUU!lIcias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la
de un hecho con un acontecimiento' distinto se
col1seGuellcias mediatas que no pueden preverse, se Haman . , ..
Tmase indispensable ilustrar estos,conceptos'con tm
mano de lo que entre nosoUos podemos llamar un preaedente ya
precisamente el ejemplo empleado por Aguiar en
sobre cada una' de estas categorfas; este es el ejemplo:el
sometido a una Intervencin quIrrgica; como ya: .
212
Manual de Derecho Civil
anestesia general ya rafz de ello se produce el estado de insensibilidad total
del paclente: consecuencia inmedia.ta. Lo que tenfa que ocurrir segn 'el curso natural
y ordinario de las cosas.
En segtlnqo lugar, administrada la anestesia general. una [esian orgnica grave,
cardiaca, hace que del' estado de letargo el pasiente pase a Stado de muerte:
consecuencia mediata, la que resulta de la conexin del jeclio causa (la anestesia
administrada) y un acontecimiento dlstinto;-una cardaca.
En tercer lugar. imaginemos que esa c.onsecuencia mediata haya sido
Imprevisible. esto es, que no obstante el summun de la diligencia puesta por los
mdicos en la previ: revlsacin del paciente, no se hubiera llegado a conocer esta
lesin Insospechada que trajo como consecuencia fatal la muerte dei paciente.
Tendramos entonces la consecuencia casual e.n cuanto fue imprevisible; la misma
consecuencia sena mediata y no casual. si no se observ la diligencia que debi
observarse en el anlisis integral y previo de! paciente. .
Otros autores se han esforzaqo por ilustrar con otros ejemplos:Vo despus
de discurrir ejemplos he retornado al mismo de Agular, porque creo que es el que
mejor puede iluminar, ilustrar sobre lo que es cada una de estas categoras.
Obsrvese que lo que cuenta para distinguir entre mtdiata y
consecuencia casual es el criterio de la previsibilidad.
2. ImputabUldad
Refirmonos a la regla de la Imputabilidad de las consecuencias. El arto
903 nos diC'f!c: "Las consecuenctas inmediatas de los hechos libres, son
Imputables al autor de ellos".
La norma no puede ser ms clara, ms explicable. Lo que ocurre segn el
curso natural y ordinario de las cosas es que el propio agente al pr9ducir el
causa debi tener en cuenta que debra tambin producirse el efecto, el resultado,
esto es, la consecuencia inmediata.
Respecto de las mediatas, nos dice el arto 904: 'Las consecuencias
son tambin imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando
empleando la debida atencin la cosa, haya podido preverlas".
i j i
que produjo el hecho-causa se l?s represent como seguras o como pOSibles en el
momento de obrar el acto. En ese caso, Siguiendo a Aguiar, entendemos que si la
consecuencia dafiosa fue prevista en el momento de obrar el acto, el agente habr[a
obrado con dolo. Si por el contrario, no fue prevista la consecuencia en el momento
de obrarse el acto, pero pudo prevrsela, y habIndola previsto, pudo evitrsela,
entonces la consecuencia debra reputarse a culpa del agente, ya que no se habr[a
producido si se hubiese observado la diligencia Indispensable aconsejada por las
circunstancias para preverla y evitarla.
.'
Hechos y actos jurfdlcos :213
>, 1 Aguiar distingue en el arto 904 la imputabilidad de la consecuencia. mediata en
razn de dolo, cuando ella fue de antemano prevista, esto es, conocida, o cuando
;-.el .a;gente al obrar el acto se la represent como segLfra o como posible; y la
'con:secuencla mediata ser imputable tan slo. a culpa del agente, cuam;lo siendo
,previsible, no se la previ ni se la evit, por no haberse puesto la diligencia y
.,.porderacln de conducta que requeran las circunstancias.
I arto 905 nos dice: consecuer;cias puramente casualesno s.on
imp,utables al autor del hecho, sin9 cuando debieron resultar, segn las miras que
tuv9 al ejecutar el hecho. ,
Despus de cuanto venImos diciendo, la lectura del arto 905 nos da a entender
qU8;aquf se habla de consecuencia casual incorrectamente. Nunca puede ser casual
porque se llama casual a la consecuencia mediata imprevisible, y nunca pudo ser
tal. como lo previene Aguiar, si.la consecuencia fue "tenida en miras' por el agente
al tiempo de obrar el acto. Aguiar se atiene al concepto de la previSibilidad il1
y nos dice que cle ninguna manera podr reputrsele caSual,.sino m.!diata, y
al mismo pmista, desde que fue tenida en miras por el agente.
Es asf como el arto 905 se refiere a una especie que no es en estricto concepto
consecuencia casual. esto es, consecuencia mediata imprevisible. Agular, empefiado
en en el verdadero alcance del texto, entiende que lo de casual no significa
aquf impre;oisi6ksino que est referido al carcter meramente proale, ewmtual,
contingenle, de la consecuencia, la que, no obstante estar presente en el propsito
del.agente, pudo no producirse. En la creencia de que .los textos de Landredit,
precedentes Inmediatos de los artfculos que venimos comentando, puedan irradiar
luz sobre el punto, los transcribimos a continuacin.
, PI1:r6rafo II (TIt. 3, Parte General): "En cambio, nose imputan al que obra, las
consecuencias simplemente casuales.
Pargrafo 12: Sin embargo, el que obra responde por todas consecuencias
que segn su propslto debfan seguirse del acto, aun cuando fueren casuales". (Vase
Bolet[n dtll/lStitutO de neredio ao XII, N 1, enero-marzo de 1947, ps. 57 a 77).
Respecto de la consecuencla casual. su caracterizacin no slo nos la da el
arto 901 en su ltima parte, sino su disposIcin concordante, el 514, que define y
caracteriza el :so fortuito en estos trminos: 'Caso fortuito es el que no ha podIdo
preverse, o que previsto, no ha podido evitarse".
y tal cual JO previene la disposlcfn precedente (art .513), el caso fortuito,
l. 1 atoda---
culpa del agente, excusa o exonera de responsabilidad.
3. El nuevo arto 906 (ley 17.7l0
El antiguo art;o 906 del.C6digo Civil. tomado como los anteriores a que me he
referido, del Cdigo General para los Estados Prusianos, adolecfa de ur:ta
incorreccin en su factura literal. Este antIguo al1:fculo deda: "Son f.

214 Manual da Derecho Civil
consecuencias casuales de los hechos reprobados por las leyes, cuando la
casualidad de ellas ha sido perjudicial por causa del hecho".
Para aclarar ms el pensamiento de esta proposicin, echemos mano a la
traduccin castellana del "Landredit efectuada en nuestro Instituto de Derecho Civil,
tiempo ha, baja la direccin del profesor doctor Horado Valds, con la Intervencin
delprofesordoctorCarlos Roth, en su doble calidad de traductor de alemn y profesor
de derecho civiL y a tenor de dicha traduccin, el arto 906, correspondiente al
pargrafo 13, TIt .. 3, Parte General, deberfa haber dicho: 'TambIn se responde de
las consecllenclas simplemente casuales de un acto re:mbado por las leyes, cuando
la casualidad de esas consecuencias ha resultado slo por causa del acto".
Si discernimos la proposlcl6n entenderemos que se requera, en primer Jugar,
un acto ilfcito, un acto reprobado por las leyes: en segundo lugar, que la
consecuencia dimanada del acto fuere caso fortuito o consecuencia imprevisIble;
y al mismo tIempo, perjudicial, daosa, tan s6/0 'por causa del acto. Y yendo a Jos
comentaristas que ilustraron sobre esta hiptesis en sus glosas al Cdigo General
para los Estados Prusianos, nos topamos con estos ejemplos: El deudor ya Incurso
en 1110ra responde' hasta por la prdida fortuita de la cosa, esto es, hasta por el
caso fortuito o por la consecuencia daosa imprevisible (ait. 5 I 3), ya que resulta
perjudicial por un acto contrario a derecho, porque si la cosa hubiese estado en
poder del acreedor, la prdida no se hubiese producido. Con toclo, una solucin de
equidad ampara al simple deudor moroso: no responder por la prdida o deterioro
fortuitos, si la cosa se hubiere perdido o deteriorado, igul.llmente, estando en poder
del acreedor: vase Cdigo Civil, arts. 789,892,2435-3779. En cambIO, el rigor de
la norma se toma inexorable respecto del poseedorviioso, esto eS,el que hubo la
cosa en virtud de un delito, hurto, robo, etc .. : ste responde irremisiblemente por la
destruccin o deterioro fortuito, y aunque el dueo no 10 hubiere podido evitar,
estando la cosa en su poder (alts. 2436 y 109 I l.
E! nuevo arto 906, dlspone: "En ningh caso son Imputables las consecuencias
remotas, que no tienen con el hecho ilfcito nexo adecuado de causalidad".
Desdeel Congreso de' Derecho Civi! de 1961, hubo preocpacin y
por recomendar, como expresIn de anhelo, una frmula unificada en materia de
responsabilidad. civil. que al mismo tlempo que incluyese la reparacin en especie
y la hiciese extensiva al dao moral. en todos Jos casos, deba tambin contener la
exlgenci ineludible ae 1<1 relacin de casualidad adecuada. Los reformadores han
en t;ri1inos explcitos esta exigencIa del nexo causal adecuado, que acaso
porque tal cual lo advierten autor.es como Agular, Soler y el propio
,.Alfredq Orgaz:-que recuerda a estos dos citados anteriormente, el Cdigo CIvil.
.Inspirado eneLl:arldrecht .. haba introducido el criterlo de la relacin de causalidad
fldecuada entre el acto iI!cito y el resultado, que es el dao; yese
nexo .. no. es nada ms que el simple clculo de probabiHdades de
sua{rabt'ae extenderse, segn regla de sentido comn, en el caso
por causa determinante o lncflspensa-
ble, el trata.


,

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"
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1,
,
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'o,
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.r
11.
Hechos y actos jutfdlcos 215
Esta materia" del nexo Causal es sumamente engorrosa, oscura, y en la doctrina
penal germnica ha dado lugaren el curso de un siglo a un desarrollo magnffico;
pero con demasiada tecrfa, demasiada especulacin doctrinaria, demaSiada sutileza,
para caer en d!!flnitlya en lo nico que puede orientar al juzgador: el criterio de lo
que es probable, razonable, "segn el curso natural y ordinario de las cosas".
Nunca me habrfa opuesto a que se Ingiriese una norma que dijese que en
ningn casp, ni en el orden contractual ni en el extracontractuaJ, la responsabilldad
pueda extenderse ms aJl de las consecuencias daosas que guarden nexo causal
adecuado Con el hecho IlCito o con el incumplimiento contractual.
Ah.ora bien: aclarados quedan el y las aplicaciones prcticas del
antiguo arto 906 del Cd!go Clv!I. El nuevo arto 906 adolece de una falla tcnica
manifiesta. Debi mantenerse a toda costa la tecnologfa empleada por el Cdigo
Civil en esta materia, segn la cual, s'lo cabe dIstinguir, a tenor de los arts. 901.
y ss., entre inmediatas, mediatas y casuales (o bien, Imprevisibles,
enteramente equipa-radas en el concepto al caso fortuito). La reforma .!r.corpora
otra categorfa nueva, [o cual habr de contribuir a oscurecer las Ideas: Para
qu hablar de consecuen"das remotas? y cules son stas? Son las meda/as, las
casuales? Es de lamentar que se haya pecado contra la sobrIedad, que en este
caso se impona con todo rigor. Habrfa bastado sin ms, que se hubiera dicho:
"En ningn caso son imputables las consecuencias que no tienen con el hecho
flkito nexo adecuado de causalidad".
El desacierto tcnico en que incurre el nuevo arto 906 al hablar de
consecuencias remotas, de ninguna manera puede llevar a entender que s ha
alterado la estructura sistemtica del Cdigo Cvil, para el que slo cabe distinguir,
a tenor de los arts. 90 I Y siguientes, entre consecuencias inmediatas, mediatas y
Ct!Sul.lles. No creo que dentro de 10 razonable pueda decirse que se agrega una cuarta
,ategor(as de consecuendas, las "remotas', como sI fueran distintas a las "casuales
(Vase Borda, 'La reforma de 1968 al Cdigo Civi!. N 144, Ramella", en Reformas al
C&Jigo Civil, Editorial Oroir, ps. 51-52). Esta apreciaCin no est en pugna con el
arto 905, donde se dice inde6idamel1te consecuencia casual, cuando en verdad y tal
cual lo destaca la doctrina nacional, se trata de la consecuencia inmediata, la que es
no slo previsible, sino que fue 'prevista" (art. 904). vale decir, fue tenida "en miras";
y se habrra confgurado entonces la hiptesIs del doJo eventual.
Por otra parte, la eliminacin del antiguo art. 906 es, si se quiere,
Intrascendente: los casos de aplicacin de la proposicl6n que l contena, conservan
plena vigencia, a travs de no pocos artfcuIos del Cdigo Civil que no han sido
derogados: 5 I 3, 789, 892, 1091,2294,2435,3426 Y 3779 (VaseTtigo Represas, en
"Examen y crtica de la reformade Cdigo Civil", en t. 2, Obligaciones, comentario al
arto 906, no. N, ps. 139-140).
La ltima sntesis sobre esta materia, donde acaso el
terico-fi!os6flco, en verdad ha oscurecido el problema, en lugarde
aclararlo, sera sta: La teorra de la 'causa adecuada", cuya se le
t ,.
\
Manual de Dllr8cho Civil
a Kries; coincide con la acogida por el Cdigo Civil. bajo el
Inmedilto del Lmdrec/it, y que se antiCip al laborioso .proceso de
cientf{ica de la doctrina alemana posterior. Tal cual lo afinna Alfredo_
-Orgaz,Jc.yyp,apreciadn sustancialmente, con el pensamIento de Aguiar
y ;leorfa de la 'causalidad adecuada" supetpone -la cuestin de la
con la de la culpabUldad".lmpera asf el criterio de la "previsibilidad",
ElIoino, obstante, lo de 'previsJbhf, entendido segn Kr!es, ha de apreciarse in
abstracto;!C0n sentido de objetividad: ha de diputarse 'previsible' todo resultado
vinculado con el acto ilfc!to, que haya de tenerse por probable y nonna1. de acuerdo
Eon elcursq natural y ordinario de las cosas y segn las que nos depara
la experlencla de la vida,
"
. '
X
ACTOS JURDICOS
1
f;'
':


' .

,
1. CONCEPTO DE -LOS AcrOS JURDICOS
j, :. 1. DefInIci6n, Caracterizacin
I
Debemos referirnosa los actos jurfdlcos llamados tambin 'negocios
jurdicos', denominacin universalmente difundida a travs de la doctrina alemana.
Cuando presentbamos el cuadro general de los actos voluntarios lfcitos,
destacbamos la gran Importancia que asume el llamado acto jurfdico o negocio
jurfdico. SI ;nos preguntramos qu representa cientficamente e:"te concepto, .
contestaramos: es el resultaqo de un gran esfuerzo de con 10
!=Iue se quiere mostramos el papel prominente que juega la voluntad individual,
unilateral o bilateral en la regulacin jurfdica de las relaciones propias del derecho
civil. En verdad, no es otra cosa que la conformacIn normativa de la voluntaa
individual, para que ella pueda ser eficaz y prodUcir Jos efectos que de antemano la
ley prv,
El ait, 944 del Cdigo Civil nos define los actos lurfdicos en estos trminos:
Son actos jurfdicos los actos voluntarios Ifcltos, que tengan por fin Inmediato, ' .
las- personas-relaClo-n-esJuHaicas, crear, modiflif, trasferir;-"------;:-
conservaru aniqullqr derechos. l'
No habremos de formular una crftica a la definicin, simplemerte
propondremos integrarla, completarla, a lo que debe un "O' "",ptt'! ',; :;i!I
estrictp.mente jurdico.
La definicin a que me refiero habla directamente de los "tm""IG;;ta;
kitos, es como si se refiriera a la voluntad en cuanto es la sOla
albedrfo, a la voluntad sin ms; y ya sabemos nosotros que la
dentro de! papel prominente que juega en el mundo de las
2"
Manual de Derecho CIvil
civi! no" s la voluntad mirada aisladamente. en s misma, con prescindencia de la
norma jurdica. sino que es esa voluntad declarada de conformidad con la norma
jurfdica. y que de acuerdo con ella ya est de antemano regulada en los efectos
que ha de producir.
Por eso, para proponer una definicin ms correcta e Integral, diramos que
el negocio jurfdico es "toda voluntad unilateral o bilateral que. declarada de
conformidad con la ley y regulada de antemano por ella, est destinada a producir
efectos jurfdicos inmediatos; a saber: el cambio de una situacin jurdica por otra,
o bien la adquisicin, modificacin, transmisin Q extincin de relaciones jurdcas.
Un autoraJemn, Elneccerus:a travs de su tratado universalmente difundido
y vertido a tantas lenguas italiano), no obstante
entender que la plena realizacin de la voluntad IndIvidual dentro de los lfmites
sealados por la moral y el bien comn constituye el fundamento sobre el que
reposa el acto jurrdico o negocio jurfdico como factor regulador de las relaciones
de derecho privado, entiende que por exigendas ineludibles del trfico jurfdico,
algunas veces, no pocas, la ley se atiene nica y exclusivamente a la voluntad
declarada, o a la sola declaracin, sin entrar a indagar sI corresporide.o no a una
verdadera voluntad interna, o si es fiel expresin una voluntad interna; y es por
esa razn que ccnsidera que en la definicin que sirva de caracterizacin al negodo
jurfdlco, no ha de entrar la voluntad iriterna. Al definirlo nos dice que "eJ"ntgooo jW!diro
es el supuesto de que eontiene Wia o varias declaraciones de voluntad y que e/ ordenamiento
jru(dieo /lCOltOce como base para producir el efecto jurfdiro calificado de efecto querido".
Desde nuestra manera de apreciar las cosas, entendemos que no tiene por
qu estar excluida la voluntad interna.de la definicin.
Bien es verdad, como lo aclararemos ms adelante, que la ley no pocas veces
se ve precisada a atenerse, nica y exclusivamente, a la sola declaracin, sin
considerar si responde o no a un verdadero contenido volitivo; mas esto no deja
en ningn caso de ser excepcin: y si lo es, no habra rarones para excluir la voluntad
de la definicin del negocio jurfdico. . . .
No obstante tantas digreSiones, volvamos a la definIcin del arto 944: "Actos
jurfdicos son los actos voluntarios Ifcitos que tengan por fln inmediato stablecer
entre las personas relaciones jurfdicas, crear, modificar, transferir, conservar b anular
derechos". Si nos ceimos al texto literal, destacaremos los caracteres
iriconfuridlbles de este concepto:
II El acto jurfdico, por definicin, es un acto voluntario. Agregaremos que si
'.res ].Jn acto voluntario est Integrado por sus elementos constitutivos:
.elemento moral o lado Interno, condicionado parla trinidad: discemimierto,
intencin y libertad: y el elemento ma/erial, esto es, la declaracin la
,voluntad.
2) definicin dice: actos \/(l/un/arios {lcitos. Entenderemos que el acto
jurrdico encuara.to representa el instrumento que el derecho civil
en manos de las personaspara la libre regulacin de las relaCiones del
l
It
l
; .
...',
!
II
I!
. Actos jurldlcos
219
dereCAo slo puede desenvolverse en el mundo de la licitud,
slo puede vivir y tener validez en la atmsfera de la licitud. Seria un
contrasentido entender que el negocio jurd!co puede actuar ms all de
los limites que seala la licitud.
3) y se agrega:.que tenga por fin inmediato esta6leur entre las pt1!ona5 relaciones
jurfdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
Contrapngase este concepto al expuesto en el art. 899, donde se
.caracteriza el simple acto I'O/untario Ircito, por oposicin al acto jurdICO:
"Cuando los actos ([dios /10 tllVieren porfin inmediato a/guHa aiUuisid6n, rnodificaci6n
o extincin de dereclios slo producirn este efecto, en los casos eH que fuenn
expresameHte declarados" . .
El contraste pone de resalto la caracterstlca Inconfundible de lo que llamamos
acto Jurfdico o negocio jurdico. 'kle dec!r: el fin jurfdico inmediato. La debe
star orientada hacia un fin jurldico Inmediato, de [o contrario entenderemos que
no se habr configurado el concepto de acto jurfdico. .
En resumen: el anlisis de la definicin contenida en el arto 944 !il;9S dice que
los caracteres del acto jurfdrco son tres: 1) acto voluntario: 2) acto lkito; 3) fin
jurfdico inmediato.
2. La causa de los actos juridlcos
En doctrina, cuando se quiere destacar esta caracterfstica esencial del acto
jurdico, se usa una palabra que en derecho no tiene una sola acepcin sino varias:
es la palabra causa".
Si nos ubicamos dentro de los conceptos ya elaborados, entenderemos que
la palabra "causa" puede referirse a tres ideas distintas.
Al tratar de los hechos jurfdicos en general, en cuanto constituyen la fuente
de donde nacen las relaciones jurfdicas, procurbamos pre<;lsar el concepto de
causa fuente o causa efidente, vale decir, todo efecto jurfd!co, ya la adqUiSicin, la
transfonnacin, la conservacin o la extincin de las relaciones jurld!cas, se funda
en Una causa, tiene su razn de ser. En todo caso de adquiSicin, transformaclh,
conservacin o extincin de derechos u obligaciones entenderemos que hay un
efecto jurl"dlco condicionado que pende de un faetum o de un supuesto de hecho
condicionante. De este modo, invariablemente, la doctrina contempornea explica
el concepto de causalidad dentro del mundo de los fenmenos jurfdicos reglados,
por el derecho positiVO. .
De manera que una primera acepcin de esta pa!abrares la siguiente:
eficiente, o cauSa fuente., b causa generadora.
Pongamos el ejemplo de un contrato: refirmonos a unlcontrato
habitual en el trfico jurfdJco: el contrato de compra y venta! uj!
Preguntmonos por la causa eficiente, respect de as
Incumben al comprador y al vendedor, contestaremos: la """
l.
220
Manual DerBcho Civil
generadora ,de obligaciones, es el contrato; de ahf.del contrato, nace la obligacin
del vendedor de hacer entrega efectiva de la posesin de la cosa para transferir la
propiedad. y la obligacin del comprador de pagar el precio cierto en dinero
estipulado de antemano (art. 1323 del Cdigo Civil).
La palabra causa puede ser entendida-en otro sentido; en sentido teleolgico.
o lo que tambIn llamamos causa fin", y 3Sr entendida un elemento
esencial del acto juridico o negocio jurrdico. Para comprender bien esta nocin es
indispensable, segn el mtodo de Seialoja, la causa propiamente dicha
o causa fin, en un doble aspecto: en uno objetivo y en olro subletivo:
En su apreciacin objetiva. la causa fin se confunde e identifica con el
resultado jurdico caracterfstico que la ley adscribe:a cada dase de acto jurdIco.
ESe complejo de efectos especfftcas que corresponde a cada categorfa de actos
jurfdicos, es lo que se llama causa o se entiende. por causa, en su apreciacin
objetiva: v.gr.: alcontrato de compravent<:l: no concebimos la compra y
venta sin el trueque IntercambIo qe la propiedad de una cosa por su equivalente
econmico o representado por el precio cierto en dinero estipulado de antemano.
Ese o intercambio que ocurre frecuentemente en el trfico, est regulado
por ese instrumento Jurdico que se llama contrato de compra yventa. Observamos
entonces que la causa objetivamente apreCiada se identifica con la funcin Jurfdi-
Co-econmlca de! contrato. SI nos preguntamos cmo se llama el contrato por el
que una persona se obliga a transferir en propiedad a otra una cosa que le pertenece;
ya reci.bir, a cambio de ella, un precio cierto en dinero?, todos contestamos al
unfsono: se llama COntrato de compra y venta.
La causa apreciada subjetivamente es la voluntad de cada una.de las partes,
en el caso COncreto, dirigida inmediatamente a producir el efecto Jurdico que de
antemano destinado a prodUcir ese acto, ese contrato.
Ahora bien: sr hablamos de causa fin, jams podemos descartar el elemento
volitivo, sfqulco, interno, y asf cabe hab!ar tambin de los motivos determinantes
de la voluntad. Cuando concretamente nos referimos al motivo determinante de la
voluntad, esto es, el que nos ha !levado a contratar, entonces asoma el otro
concepto, el de causa Impulsivo. Dlremos que la causa final propiamente dicha
responde a la pregunta por qu?; y formulamos la pregunta por qu compras
esta cosa?, porque, qUieres adquirir la propiedad de ella. Si nos referimos a la causa
Impulsiva, nos formularemos esta otra pregunta: para qu compras esa cosa?; y la
respuesta ser muy variada: la compro p..Q!9.ue si quiero .destinarla
I-----'-----,paranal::iitacln, o para donrsela a mi hijo que va a constituir su hogar, o porque
quiero hacer una inversin y destinar esa casa a que me rinda una renta, o porque
quiero demoler esa construccin ya vieja y erigIr sobre ese terreno un edificio de
propiedad horizontal. etctera. De manera que la llamada causa impulslva,.aun
cuando en natura!eza"en,fndole, no difIera de la causa propiamente dicha, o causa
Prlndpal del acto, distinta, designa el motivo detenninante de la
voluntad, que .las ms concierne al orden interno de la voluntad y
carece de
!'
Actos lurldlcos 221
En definitiva, hemos expuesto los tres conceptos de a saber:
1) Cau.>a o causa fuente. o causa generadora, que es a la que se refiere la
leyenda a la Seccin 11, del libro 11; y particularmente, el arto 896, cuando
define los hechos Jurfdlc9s. Representa un concepto que ha ser
dlgerldo suficientemente en el caso de las obligaciones, al estudiar el
arto 499, que nos dice que no hay ob1illacin sill causa, .esto .es, no
concebimos la obligaCin si no se funda en una causa legftlma.
2) Causa final o causa propiamente que para ser bien la hemos
analizado desde el doble punto de vista, <?bjetlvo y subjetiVO.
3) impulsiva o motillO detenninante de la voluntad ..
3j Condiciones de validez de los actoslurdlcos
Para que el acto jurfdico sea vlido y produzca la plenitud de los ef:ctos
previstos de antemano por la ley, es Indispensable que concurran una sene de
requisitos. Habremos de referimos alos de carcter gene:al, los que de
sumaffie los de carcter especial exigidos para cada acto lurfdlco 7n.
Observaremos este mtodo: al tratar de los requisitos generales, dlstmgUlremos
entre condiciones devalidez al sujeto, al objeto y a la. Represe,
pues, en que he hablado Indistintamente de requisitos o de decir,
el concepto es Igual, Idntico: requisito o condicin.
a. Relativas al sujeto ..
Las condiciones generales de validez son dos: la capacidad y la
Respecto de capacidad, el arto 1040 del CdillO Civil nos dice: "El acto Jurdico
ser vlido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el su
De manera de que si alguno de los intervlnlentes en el acto lurdlco es Incapaz,
el acto jurfdico estar viciado de nulidad. Este arto 1040, que sienta la premisa, trae
a continuacin, en los arts. 1041, 1042, 1043 Y 1045, los corolarios. ..
No basta que la persona-que otorgue el acto jurdico sea capaz; acto lurdlco
es, por definicin, l/n acto voluntario, por ende, debe con dlscemlrr:ie.nto,
Intencin y libertad: deben concurrir los tres elementos mteg;rantes de:la
i. i..I. ..
222 Manual da Derecho Civil
o que se-Opongan a [a libertad de las acciones o de la concienda, o que
los- dE:' un tercero. Los actos Jurdicos que no sean conformes a esta
disposicin, son nulos como si no tuviesen obJeto',
Ser menester que apreciemos las acepciones qUliene el vocablo objeto,
referido al acto Jurfdico o negocio Jurdico, ya tenor del transcrlpto art. 953.
Objeto sern las cosas, los bienes, o si se quiere, [as prestaciones que han de
tomarse obligatorias como consecuencia del acto jurfdico unilateral o bilateral que
tiene validez y que produce los efectos previstos de antemano por la ley. Tambin
hablamos de obJeto cuando nos referimos al fin que las partes persiguen con el
acto jurrdlco; y desde este punto de vista, este objeto, Identlficado con el concepto
de fin, puede serlfcito, conforme a la ley, a'la conciencia jurfdica; o dto, contrario
a la ley y a la condencla jurdica.
Atengmonos a 'la primera acepcin de objeto, esto es: cosas, bienes y
prestaciones a las que se refiere el acto jurfdico.
Empeemos nuestro esfuerzo en sealar con criterio didctico los caracteres
que. debe reunir; habremos de atenernos al texto literal del arlo 953, Y'asimlsmo a
todo cuanto va imp]fcito, o'est ya comentado en la extensa nota al citado articulo.
Diremos entonces que el objeto del acto juHdico debe, reunir estas caractersticas:
l) determinabiUdad; 2) posibilidad; 3) idoneidad; 4) lfcitud.
1) Determinailidad: Entendamos que el objeto del acto jurdico debe estar
determinado con exactitud o precisin, o bien debe ser determinable. Asr, pues,
no se dara nunca el requisito de la determinabllldad que tiene por objeto una
prestacin de dar, si se dijese: "el deudor se obliga a dar cien animales"; por el
contrario, sr se da.rra el requisito de la determinabilidad, si al fijarse el contenido de
la prestacin, se dijese: 'el deudor est obligado a entregar este caballo", o
"elncuenta caballos percherones de 2 a 3 aos". El objeto debe estar detennlnado
individualmente o gmricamente, o bien, segn su nmero, peso o medida.
Si no se da el requisito de la determinabilldad, debemos entender que el
jurfdico carece de objeto. .
21 Posi&i1idad: El objeto del acto jurdico ha de ser natural y jurfdlcamente
posible. Para ilustrar demos ejemplos de imposibilidad, ya naturaL ya jurfdica, Sera
un caso de objeto' naturalmente impOSible si se dijese que el deudor se obliga a
ocano a nado,O a tocar el cielo con la mano, o aentregarleal acreedor
mil toneladas de radium.
Objeto jurfdicamente imposible: fulano se obliga a transferir en propiedad
una call; uria plaza, esto es, cosas que hacen parte del dominio pblico del Estado
y que, por ende, son absolutamente inalienables. Otro ejemplo: '"1\ se compromete
a adqUirir en propIedad lo que ya le pertenece en propiedad, lo que ya es suyo.
Cuando el objeto del acto jurfdico es ImpoSible, ya naturalmente, ya jurdicamente
imposIble, el; como si faltara el objeto, y no podr haber acto jurdico vlido. I
3) ldofieidad:l. cosa que constituye el contenido de la prestacin objeto del
acto jurfdlco ha de 'ser apta para constituIr el objto de ese acto' jurdico; asf pus,
las cosas no fungibls no podrn ser objeto del contrato de mutuo; y por el contrario,
'.
,
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1
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Actos jurldlcos 223
Jis, cosas fungibfes no podrn ser objeto del contrato'.l:Ie locacin ni, del de
comodato. Las cosas muebles no podrn constitukelobjeto'deI'.tohtrato real de
hIpoteca; y por el contrario, las cosas !nmeblesno podrn constituir objeto del
contrato real de prenda.
41 Ucilud: Nos. dice el art, 953 entre otras cosas "liecJios que no sean imposibles,
urcilos; .::ontrorios.a las &uenas costumres o proftidos par las leyes ... .
Cuando nos referimos al requisito de la licitud, entenderemos que falta sI
concurre una expresa prohibIcin de la ley; como e[ caso de la hereneia futura o de
lbs derechos hereditarios eventuales, que nunca pueden ser.el objeto de una
'convencin o de un <;ontrato. Asf lo establece el art. 111'5 del'C6di/{0 Civil
(concordante: arto 8481. Adems, en materia de'usi6n de de
rigen
.", Adems, para que se sattsfga' la
prestacin que constituye el objeto del '
costuIIDres, a la concienda jurdica,'a
ii5trtd de las acoHes o de la condenda, .. ,
. Antes de concluIr con este tema, qUiero encatecef I
y comentado cirt. 953, propOsIcin II"ddk"
de la que la jllrisprudencia tantas veces ech man
leoninas, )njustas. repudIadas por la concienda jurfd!ca;
un esfuerzo que no C!bligase a el mbito del i
hasta a consagrar, en precedentes jurisprudenciales, como
la recepcln de figuras jurfdicas novfslmas,
negocio lesivo o la lesin subjetiva, el abuso del derecho,
c. Relativas a la forma
La forma consIderada en abstracto y referida al act J
como el molde externo donde viene a vaciarse un co,,,,,nl,16 'qu,
de voluhtad, o la voluntad unilateral o bilateral.
Desde el punto de vista de la fbtma, los actos jurdtos Clasifican en:
formales y no formales.
Actos formales propiamente tenor del art, 916, son aquellas "cuya eficacia
"excluSivamente admitidas como exmsion de la
rorma[ propiamente diho, la Inobservancia de
acarrea indudabtemente la nulidad insanable del .a
Cabra aclarar que hay actos jurfdicos formales, aun
casos en que el acto jurld!co para quedar definitivamente
producir [os efectos espedflcos que est destinado a '1
de ciertas formas; ello ha obstante, aun cuando estas
acto lurfdico 'producir otros efectos; estoy refirindome ni",
de la transmIsin de la propiedad de cosas inmuebles por
"
224 Manual de Derecho Civil
(art. 1185), Bien es verdad que el contrato d compraventa jams quedar concluido
antes de que se haya la respectiva escritura pblica traslativa del dominio:
a pesar de ello, la venta celebrada por simple acto privado produda en el rgimen
del Cdigo Civil efectos como precontratoo contrato prellminar o promesa de
coritraendo y los produce en mayor amplitud sin duda alguna, despus de la reforma
Introducida al Cdigo por la ley ,17.7,11. Rcurdese que el antlguq,artfcu10 1184
del:C;digo nos deda t!,!xtualmente: 'Deben ser hechos en escritura pblica, bajo
.pena de nulidad, con excepcin de 105 que fuesen celebrados en subasta pblica:
. '1. Los contratos que tuviesen por objeto la transmisin de pieneslnmuebles,
en propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre Jos mismos, o
traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro',
Reparemos que el nuevo texto ha eUminado la locucin 'ajo pena dt lIulidad',
y ahora lisa y llanamente dice: 'Deen ser neen05 en escrituro pblico., con exapd6/1 de los
que fuesen ctlemdo5 e/l suasta pblica'.
Entenderemos que [a reforma, con una tcnica muy poco afortunada, ha
recogido lo que estaba en el ambiente, en la vida jurfdica rea!. 10 que advertimos de
continuo en el trfico jurrdico: las operaciones inmobiliarias invariablemente van
precedidas del precontrato, o contrato preliminar, llamado 'boleto de compra y
venta', y ha querido Infundirle un valor jurfdico mayor que el que tenfa dentro del
Cdigo Clv!!; pero al hacerlo ha Introducldo un Injerto diffcil de conciliar y aimonlzar
con la estructura sistemtica del Cdigo (vense, nuevo arto 1185 bis y el agregado
, al arto 2355) 111 .Art. 1185 bis; 'Los boletos de compraventa de inQ"luebles otorgados
a favor de adquirentes de buena fe y a tftulo oneroso, sern oponibles al concurso
o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio,
El Juez podr disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura
traslativa defominio",
Agregado al arto 2355: 'Se amsidem (egUima /a atUJuisicin de /a posesi6n de inmUebles
de bu.ena fe, mediando boleto de corripmventa",
11. MODALIDADES DE LOS ACTOS JURDICOS
1. Nocin
j'
;:
1"
\
,
,
__ o Nos.hemos.referldo .aJas de valldez,de1.acto.jurdlco; las, ___ _
relativas al sujeto, al objeto y a la forma. Toca ahora referirse a los elementos
11) Las Quintas Jornadas de Derecho Civil, recomiendan, l) La promesa de celebracin del
contrato de lnmoblllarla genera obligaciones de hacer. 2) Es necesario
reemplazar los arts. I is.s' bu-y 23?S i!ltlma parte, por un rgimen, eficaz de proteccIn 11 los
adqutl""'ntes por boleto de' el que debe contemplar las variadas situaciones
que pueden presentarse-sujetndose a"lm,adecuado rgimen de publtcldad.
Actos urldlcos
,,,
accidentales del acto jurdico, eso que tambin llamamos "modalidades del acto
jurrdico', esto es, las clusulas accesorias que se a la parte dispositiva
del acto jurdico y que, de alguna manera, dJfleren, postergan, alteran o
. modifican sus efectos Jur(dicos ordinarios.
Estas modalidades son: la condicln, el plazo y el cargo o modo.
2. Condicin. Concepto. Caracterizacin
Una exigencia de mtodo nos exige aclarar previamente io tocante
a estas de acuerdo con la metodologra observada invarIablemente en
los textos y tratados de derecho civil. como as! tambin algunos cdigos,
refertdas a la teora general del acto jurdico o negocio jurfdico. En nuestro CdIgo
Civil no es asL Lo ataedero a condicin; co.rgo modo [1 plCWJ, es materia legislada en
la Seccin 1 del Libro n, al tratar en especial de las en general".
Nosotros presentamos la caracterizacin fundamental de cada una de
estas modalldades dentro de la teorfa general del acto jurdico. para adecuarnos
as al mtodo predominante que se sigue en la enseanza y en los textos y
tratados de derecho clvil.
Si q,eremos caracterizar la condlcln remitimos al art. 52,8 del Cdig? Civil.
Diremos asf: 'El acto jurfdico ser .condiclona! cuando en l se subordInara a un
acontecimiento Incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisicin de un derecho
o la resolucin de un derecho ya adquirido". Represe en que hemos lerdo en'lugar
de 'la obligacin", 'acto jurdico',
De la sola definicin resulta el distingo entre condicin' suspensiva y
condicln resolutoria.
Condicin suspensiva: Un ejemplo para ilustrar: el dfa que te reclbas de abogada
te donare la biblioteca jurrdica que estoy formando. El donatario nunca adquirir la
propiedad de la cosa (en este caso la biblioteca, una rerum), ,antes de que
ocurra el hecho condicin, "
Condicin resolutoria: Ejemplo: te hago donacin de mi biblioteca. Jurfqica;
mas si no te recibes de abogada dentro de cuatro aos, la donacin quedar
sin ningn efecto,. .
Ahora bIen: al referirse el arto 528 a los atributos que caractenzan el hecho
cooolcln, usa al art:569;-entenderer;'0sque,---
este vocablo "incIerto' resulta equrvoco; se lo emplea tanto para refenrsea la
condicin, como para referirse al plazo. El antedicho arto 569, dispone. . ' __ .:'." :,'
que sean las expresiones empleadas en la obligacin, se entender l'
no condicin, siempre que el hecho futuro fuese necesario aunque sea
se entender haber condicin y no plazo, cuando el .
De"n'lanera que un propslt didctico me obliga
"Incierto' portra palabra ms adecuada qua ha de significar
queremos-significar: y entonces diremos 'contingente", en ,",,,.
226 Manual d9 Derecho Civil
Recordemos que en lgica se nos ensea que contingente se dice de todo [o
que puede no ser, esto es.-Io que puede tanto ocurrir como no ocurrir, acontecer
como no acontecer; de manera que la condicin debe ser ante todas las cosas un
hecho contingen,te, y al mismo tiempo futuro. Jo de futuro va implfcito en el concepto
de contingena,'porque lo que ya fue y Jo que ya es, no podr -no ser-,
b manera que decir cbntingente es tanto como decir Gontil1gen/t y {uturo.
Adems, en derecho francs se habla de la condicin Impropia, cuando el
hecho es pretrito o presente.
Hecho" contingente y futuro; elemplos; cUando le nazca un hijo a mi heffilana fulana;
el dfa ,que te recibas de abogado; si llueve antes ,del 10 de setiembre, etctera; hechos
wnti/1genlts que tanto pueden ocurrir como no ocur'rir"y al mismo tiempo {u/uros.
Por otra parte, el hecho condicin debe ser posible. Recordemos el viejo
ejemplo que daban las fuentes del derecho romano: si tocas el cielo con la mano;
agreguemos, si atravies'as el ocano a nado: son hechos imposibles, Como nadie
puede obligarse a algo imposible, n esos casos el acto utfdico ser nulo, no
producir ningn efecto,
Adems; sI latondiclnes un hecho o acto humano tendr que ser lcito, no
contrario ni a [a mora!. ni a las buenas costumbres, ni a la libertad de las acciones
ni de la conciencia, como nos dice el ya comentado arto 953 del Cdigo. 'Tanto en
los actos jurdicos entre vivos como los testamentos, en uno yen otro caso, la
disposicin carecer de todo valor si [a condicin es ilfcita: arts. 430 y 3608.
Por otra parte, el arto 531 menciona [as llamadas condiciones especialmente
prohibidas, en sus cuatro incisos; a saber:
1) Habitar siempte en lugar determinado o sujetar la eleccin de domicilio a
la voluntad deun tercero,
2) Mudar o no mudar de rel!gln,
3) Casarsecon determinada,persona, o con aprobacin de un. tercero, o en
cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse.
Jl.claremos: si la condicin dice simplemente te casas", se la tendr por Ifclta.
4) Vivir clibe pe'rpetua o temporalmente, o no casarse con persona
detennlnada o separarse personalmente o divorciarse (texto
ordenado por la ley 23.515).
Se habr de obseNar que en todos los casos de condiciones especialmente
prohibidas se contra la libertad de concienda y contra la libertad indivIdual.
No se piense CJ.Ie stas son las nicas condiciones IIfcltas que pueden invalidar
el negocio jurdico en general. sea negocio entre vivos, sea disposicin de ltima
voluntad. Adems de stas, tal cual lo previene el arto 3609, los Jueces, segn su leal
saber y entender podrn declarar ilcitas otras condiciones que no sean las especialmente
prohibidas, 'siempre que segn el criterio Judicfai se atente contra la moral. las buenas
costumbres, la lbertad de la. conciencia, o la hbertad de las acciones,
Art, 3609: 'Son especialmente prohibidas las condiciones designadas en el
arto 531 de este Cdigo. Corresponde a los Juces dec!dir si toda o
carga entra en una de las <;Jases de las coridlciones del artrculo anterior
W
,
,
.1
Actos Juridlcos 227
De manera que [a enumeracin contenida en el arto 531 no es taxativa.
Por ltimo, el hecho condicin no puede ser un hecho puramente potestativo,
cuyo cumplimiento penda de la y soberana voluntad del deudor. El ejemplo
dsio: me obligo si quiero, si se me ocurre, si me da la gana. En ese caso no hay
ni Siquiera una de.::laradn de voluntad en serlo.
Olee al respecto el arto 542: "La obligacin contrada baja una condicin que
haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de
ningn efecto; pero sI la condicin hiciese depender la obllgaci6n de un hecho que
puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligacin es vlida".
Expliquemos: el hecho condicin no puede ser puramente potestativo;, pero
sr ser vHda la obligacin sUjeta a una condicin mixta', entre potestativa y o
fortuita; v.gr.: te obsequiar mI biblioteca jurfdlca si el prximo ao decido trasladarme
a Buenos Aires para radicarme alJr y ejercer en la capital Federal mi de
abogado. Esta es la condicin mixta, entre pottstQtiva y casual o fortr,ita. No- es
puramente,potestativa porque el hecho no depende de la sola 'l soberana voluntad
del deudor, sino que si tengo el propsito de trasladarme, ese es mi.Wlfoyecto, mI
plan, podr cumplirlo o no, de nif depender con todo, tambin est condicionado
por tras circunstancias ajenas a mi voluntad,
En conclusin: el hecho condicin debe reunir estas cinco caractersticas: 1)
contingente; 2) 3] posible; 4) lCito: 5) no puramente potestativo.
3, Concepto. Caracterlzadn
'.'
SI quiSiramos precisar qu es el cargo como modalidad de los negocl,os
jurdicos en general, remitIramos a la nota al art, 558, en cuyo segundo prrafo
recuerda la definicin de que dice: por modo (leamos cargq.o
modol toda disposici6n onerosa por medio de la cual el que quiere me;omr a otro, /imita su
promesa, exigiendo de il, y obligndole a una pmtadn en cambio de io que recibe", Para
ilustrar pongamos algn ejemplo: Diego en su testamento lega a Pedro su
propiedad inmueble que redita una renta mensual considerable, con
destinar un tercio de la renta ariual para adquirir un terreno en el cementerio
ciudad local a fin de erigir un panten; o si se quiere, lego a Juan esta
Inmueble que redlta un provecho econmico considerable, con cargo de
afecte parte de la renta para costear la educacin de mi sobrino hurfano,
En esmcto concepto, el cargo o modo en cuanto modalidad I
gocio jurfdico, tal cual lo seala Sda!oja, slo habr de i
tuitas; slo habremos de hablar cabalmente de cargo en las donaciones y en I
La nota a[ arto 558 precisa los caracteres Inconfundibles de
destaca'el contraste entre ella y la condicin propiamente dicha;
el arto 558 nos dice: "Los cargos impuestos no Impiden la adquisicl6n del
ni su ejercicio, si no fueren Impuestos como condicln.suspensiva, l'
duda se juzgar que no Importan una condicin",
228
Manual de Derecho Civil
Un pasaje de la antedicha nota al art. 558. nos dice: "La distincin entre el
modo y la condicin puede reducirse a 10 siguiente: la condicin es suspel15iva pero
no coercitiva. El modo es coercitivo. pero'no suspensivo. Asf el modo no impide la
adquisicin del derecho. y no expone al peligro de una prdida tata!. EJ goce del
derecho se obtiene dando caucin. y sin ejecutar el acto. SI el acto se hace
imposible, la imposibilidad no trae ningn perjuicio. Por lo tanto. la distincin
tre estas dosformas. tiene una gran importancia. Siempre debe buscarse para fiJar
si es la una o la .otra, 'Ia Intencin verdadera del disponente. Si la Intencin es
dudosa. el modo. como restriccin menor, debe adrnltlrse con preferenCia a'la
condicin". Del pasaje transcripto trasclenc!e que el cargo o modo es una
contraprestacin Impuesta a quien recibe un beneficio, provecho o ventaja,
mediante una disposicin gratuita, ya una donacin por acto entre vivos, ya un
legado. Yen cuanto es una obligacin impuesta al beneficiario, donatario o legatario.
tiene carcter coercitivo y puede exigirse su cumplimiento. Destaca tambin el pasaje
recordado. que en la prctica cabe la pOSibilidad de confundir una modalidad con la
otra. y se nos dice; en caSQ de duda debemos atenernos al principio que el Cdigo
CIvil adopta como suprema norma orientadora el) materia de obUgaciones, esto es.
habr de estarse. a lo que resulte menos oneroso, a lo que no exponga a una
prdida totaL habremos de entender en caso de duda que hay cargo y no condicin.
Sin embargo. esta conclUSin, que est sancionada por la ltima clusula del arto
558. el que dice: "En caso de duda se juzgar que no Importa una condicin (contrario
sensu entenderemos que es cargo o modo). resulta contnidlcha por lo preceptuado
por el CdIgo en materia de donaciones con cargo. ya que en caso de
miento de los cargos. el donante, tendr derecho a demandar la revocacin de la
donacin. Cudrlto digo est contenido en el art .. 1849: "Cuando el donatario ha sIdo
constituido en mora respecto a la ejecucin de los cargos o condiciones Impuestas
a la donacin, el donante tiene accin para pedir la revocacin de la
4. Plazo. Concepto. Distinciones. Efecto
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Actos jurdicos 229
! Preguntmonos: en qu difieren el plazo resolutivo de la condicin resolutiva?
En-la hiptesis del plazo resolutivo. el derecho acaba, termina el dfa prefijado, pero
existi en su plenitud hasta ese instante; por el contrario, en la condicin resolutiva.
cumplida la condicin, los' efectos lurfqicos nacidos del negocio se extinguen ex
'fU/A, desde entonces, esto es, ah initio: como 51 nunca se hubiesen producido.
Al hablar de plazo'se distingue entre plazo cierto. plazo incierto y, agregarfamos,
plazo indeterminado. '.': "
Plazo aqul donde el da, mes y ao del vencimiento del plazo ,est
prefinido de antemano, como Invariablemente suele ocurrir. Pagar dentro de.90
dfas a partir de la fecha. o en la prxima Navidad, etctera, .
. Plazo "cierto; aquel donde el da del vencimiento Ignora y no se sabe cundo
ocurrir. V.gr.: te pagar cuando muera Pedro. Usando una de las expresiones de los
prcticos. esto es el caso de Uf tus ,1/1 nur/us quando. vale decir. 'Seguro es que ha de
ocurrir. pero es incierto cundo ha de ocurrir. EfectIvamente. la muerte es un hecho
necesario, y en cuanto lo es, no puede no ser, sino que tiene que ser o tiene que
ocurrir Indefectiblemente. aun cuando no sepimos cundo. en qu momento. en
qu dfa. Es el caso tpico para sobre el.plazo Incierto. .' .
plazo indeterminado: refirmonos al arto 618, la clusula. y su correlativo arto
151. Resulta de estas disposiciones que si no estuvIere determinado en el acto por
el que se ha constItuido la obligacin, el da en que debe hacerse la entrega del
dinero, el juez sealar el tierppo en que el deudor deba hacerlo. Advertirnos otro
caso de plaza indeterminado en la llamada clusula de mejor fortuna. arto 620.
concordante con el 752: "Si la obligacin autorIzare al deudor para satisfacerla
cuando pudIese. o tuviese medios de hacerlo, los jueces a 'instancla de parte,
designarn el tlempo.en que deba hacerlo".
En este caso se entiende que hay obligacin a plazo. no bajo condicin. El
plazo -agregamos- es indeterminado.
A tenor del arto 570, entenderemos 'que el plazo puesto en las
se presume establecido para ambas partes.a no ser que por el objeto de la
obligacin o'por otras circunstancias. resultare haberse puesto a favor del deudor
De(iniremos el plazo didendo "que es la fijacl6n en el tiempo del momento a o del acreedor. tambin se dispone que el pago no podr hacerse antes del plazo
partir del cual el acto jurdiCO comenzar a prodUcir efectos. o dejar de prodUclf!OS. _________ ____ _
___ Asf.como.hemos .hablado .de.condlGlql1.suspenslva-y resolutlva. 'asf tambIn
hablamos de pla,zo suspensivo y plazo resolutivo.
En el contrato de lT)utuo, el mutuante, de acuerdo con el mutuarIo, convIene
en que la suma d.acta en mutuo, esto es el capital. ser restituido al trmIno de un
ao. En'este aso, el mutuante, llamado tambin prestamista, no podr
eXigir el J.<!,Qbllgacln, esto es la restitucin del capital. antes de
vencido el ao. El En el contrato de locacin se estipula que
el derecho la cosa durar dos aos. transcurridos
los dos aos el derecho del"loCtaiio'cesa, concluye: este es un plazo reso!utlvo.
,
III. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS
l. Distintas clasificaciones
Rern!tlms en este punto a las claslflcaciones ce,nt"n;"",,n
94. 947. sin prjulcio de lo que habremos de agregar. y que no
clasificaclones establecidas por el Cdigo CIvil.
230 Mal'lUal de Derecho Civil
El art. 945, nos dice ,"Los actos jurfd!cos son positivoS o negativos, segn
que sea necesaria la realizacin u omisin de un acto. para que un derecho
comience o acabe".
Destaco que esta distincin es, si se quiere, ociosa, intrascendente y carece
de toda importancia I?rctica. Al mismo tiempo, acaso no tenga en verdad asidero
como dasificacin cientfflca.
El art. 946, 'nos dice: 'Los actos jurdicos son unilaterales o bilaterales. Son
unilaterales, cuando basta para formarlosla voluntad. de una sola persona, como
el 'testamento. Son bilaterales, cuando reqUieren el'consentlmiento unnime de
dos o ms personas, .
El solo artfculo ya ejemplos que ilustran esta clasificacin. Asr
es como al caracterizar 10 que es acto jurfdico unilateral se pone por ejemplo el
testamento, el que est definido en el arto 3607, que nos dice: "El testamento es
un acto escrito, celebrado con las solemnIdades de la ley; por el cual una persona
dispone del todo o parte de sus bienes para despus de su muerte".
De suyo es un acto unilateral; el otorgarlo pende nica y exclusivamente de
la voluf!tad soberana del.testador, "sin que sea menester que concurra ninguna otra
voluntad,: por eso es un acto jurfdlco unilateral. .
Se contrapone a l el acto jurfdico bilateral donde, a tenor de lo que nos dice el
ya recordado arto 946, requiere el unnime de dos o ms personas.
Yo me pennltiria sustituIr la palabra persona por la palabra "partes, porque
con ella Significamos no slo el ente subjetivo persona que inteyiene en un negocio,
sino tambin ese ente, en cuanto representa un inters patrimonial contrapuesto
a otro u otros.
Si quisiramos dar ejemplos de actos jurdicos bilaterales, a flor de labios los
tenemos: el contrato, caracterizado en el art, 1137: "Hay contrato cuando varIas
personas se ponen de acuerdosobre una declaracin de voluntad comn, destinada
a reglar sus:derehos.
No"cncebimos el contrato sin el acuerdo libre de volunta'des, sin el
consentimiento "entre partes"; y aqu tambin sustituimos la palabra persona por
la palabra "panes; de modo que cada parte es un sujeto o una persona, en cuanto
representa un inters patrimonial contnipuesto al inters del otro o de los otros.
Tampoco concebimos el matrimonio el que, pordefmlcin, es un acto jurfdico
bilateral, sin el libre consentimIento de los contrayentes. Ello, no obstante, no se
contrato con matrimonio. Ya lo advertimos al destacar la funcin
prominente de la voluntad Individual en la regulacin de las relaciones de dereclito
privado que, en el contrato, el libre acuerdo' de voluntades representa para las
partes tanto como la ley misma, ya.que ellas estn sujetas al Imperio de lo convenldp,
como lo. estn resj:)ecto de la ley. En cambio, en el matrimonio, la semejanza con el
contrato s(S!b se refiere al acto constitutivo de la unin, esto es, el matrimonio in
{leri, segn el lengu.aie de' telogos y canonistas, para lo qe se el libre
consentimiento de los contrayentes solemriemente declarado pbliqo
l':
i.
Actos Judicos 231
del Registro del'EStado Civi! de las Personf!,s. Luego que el vfnculo se ha constituido,
todo el complejo cmulo de efectos jur(dicos que nacen de l estn de antemano
reglados por la ley. Aqu(impera el princl:'io institucional; en cambio, en el contrato
impera el principio de la autarqufa personal. Esa es la gran diferencia que hay entre
contrato y matrimonio.
El arto 947 dispone: "Los actos Jurrdicos cuya eficacia no depende del
fallecimiento de aquellos de cUyq voluntad emanan, se llaman en este Cdigo actos
entre \livas, como son los contratos. Cuando no deben produdrefecto sino despus
del falleCimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan disposiciones
dt tlWma ro/untad, como son los testamentos ..
O sea que tenemos otra clasificacin de los actos jurfdicos: actos jurdicos
"entre vivos y "disposiciones de ltimas voluntad.
Los actos entre vivos producen efectos desde el momento miSmo de su
constitucin; por el contrario, los actos de ltima voluntad, como el testamento,
slo producen sus efectos al ocurrir la mueite del testador.
Para encarecer ms an la' contraPosicin entre actos vivos y
disposiciones de ltima voluntad, remitimos a los arts. 95 y 952. El primero dls
pone: 'Comenzar la existencia de. los actos'entre vivos, e[ da en que fuesen
celebrados, y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, o de otra
exclusivamente decretada, desde el drade la fecha de los Instrumentos.
El segundo, por su parte, establece: "La existencia, de las disposldones de ltima
voluntad comenzar el da en que falJcieren los respectivos disponentes, o en
que [a ley presumiese que hubi.esen fallecido (an. [17).
Aclaramos,.a su vez, que la locucin 'disposIcin de ltima voluntad', se
refiere, nica y exclusIvamente, al/estamento, Hay-partes, de tiplficaci6n concep.
tual. Yes esto, precIsamente, lo que trasciende del texto literal de! art. 947.
Es de inters referirse a otra claslficadn, la que asume Importanda y
repercusin prctica, [a de y
En esta materia seguimos a Alfredo Orgaz, en cuya exposicin se advierte
tanta claridad, no obstante'[a dificultad que presenta la caracterizacin in astracto
o a priori. I...os actos de dispOSicin son aquellos que menoscaban y alteran la)
sustancia .del patrimonIO, esto es, los valores constitutivos del capItal, o bien
cambian o modifican el destino econmico de los bienes que lo integran o
comprometen su futuro por tiempo muy prolongado; V.gr.: la donacin, la
enajenacl9n, en g-enera!, la constitucin de derechos reales, el arrendamiento de
Inmuebles pOr muchos aos, etctera. ntles actOs slo incumben.a quien es efectIvo
titular de los derechos y, adems, goza de capacidad civil plena. (
Por el contrario, los actos de administracin son Jos consistentes
aprovechamiento norma! y ordInario de los bienes que constltuyeh el
y que al mismo tiempo, mantienen intacto el capital, sin .
Tales actos son [os nicos que pueden efectuar los titulares
de incapacidad como los menores emancipados, o

,
Manual de Derecho Civil
est en estado de peJ;'ldencia, como heredero con beneficio de inventarlo (arts,
337FJ, 3389iysigulerytes) prqpletarlocon dominio Imperfecto (art, 2670). Asimismo,
actos rtipn los :autorizados a ,los administradores de bienes ajenos,
y Dentro de esta categorfa .. estn, Jos actos
cuyo fin no es otro que conSeNar un bien en ,inminente
peVgro de Rrd.erse; por ejemplo, la venta de la cosecha de ciertos frutos, ,Es por eso
por lo que actos lEjS estn permitidos a Ios,curadoJ:eS provisjqnales, curadores de
vaaqnte,oetctrra, 148, 485 Y 5$., ya'rts :! 8 y 25, ley 14.394),
c, .. E de apvertlr ql:le no todo lo,que se.a enajenacin constituye un acto de
dls'posicln. De tal suerte que slo sern tales las enajenaciones .de bienes
del capital del patrimonio; y por el contrario, actOs de la
admirilstracin ordinaria los consistentes en la venta ,de los fn.tos naturales o
cl.1,I$t[lales, o bien la, de las ,de una c.as, de c'omercio o de un
Industrial; Y ocu'llt. que de c!ertos frutos, ya lo
hemos anticipado, constituya un acto COtlSeNatorio,
Enlo que se arrendamiento, -la clasificacin del acto depender del
trmino, Cuando exceda el plw prefinlqo por la ley rebasar los limites de la
admlnlstradn ordinaria, para pasar a ser up. acto de dispOsicin. el que requerir, o
autorizacin judicial. o bien poder espedal. -Cabe sealar al respecto la anarqura
que reina en el Cdigo Civil en' cuanto al plazo; o son cinco aos para el menor bajo
tutela (art. 443); o son seis para el admlnlstra'dor con mandato general de
administracin (arts. -188'1, lnc, 10); o son oc{o o cinco, segn se trate de inmuebles
rusticos o urbanos. en el caso de la admlnlstracln de los bienes de la mujer ejercida
por el marido (art, 1278).
La venta de inmuebles constituye Invariablemente un acto de disposicin,
para el requiere judicial. en el caso-del representante legal
(padre, tutor, curador);'o bien poder especial. en la hiptesis del representante
luntari0 (arts. 297,434-35, 75, J 88 J, loc. 7
Q
). Ello no obstante, dentro del rubro
presario.:Si el negociCl dedicado a trans?cciones inmobiliarias, vale decir, compra
y venta de inmuebles, entenderemos que.tales actos son de administracin (11.
'!":"':"'" .' ..
, I
Y actos de ps, La autora ensaya un criterio mIxto,
y nos presenta esta clasificacin: '1) bien de LISO
del dUeo (c,!pltal, ppr oposIcin a renta); 2) bien de capillll/uuativo fijo sI. mediante yn
a su titular; 3) bien de COIpllal productivo lijo si en l est
RW!1- de si su ttrular lo destina a la venta para
obteiner urJa- ganandjl':-'CDMdi6n: el acto judlco ser de dlspQslcln en los 1m primeros
casos. porel-contraHci'lsr.fde administracin si corresponde claslflcar el bien como COIpilll/
. IUJlfativqdn;ulanll", "_ (" ,",:.",.,.
.,
Actos lurldico$ 233
rv. LA REPRESENTACIN EN LOS ACTOS JURDICOS
Concepto
Para comprender la teorfa de la representacin en los <j.ctQS jurfdicos. ser
necesario, ante todo, definir al representante: -Representante es el que'erplte
Oi reibe por otro una declaracin de voluntad cuyos efectos jurfdicos han de
vincular al representado',
De la definicin podemos deducir que se puede hablar de una representacin
activa, o sea, en la emisin de la declaracin de voluntad, y de una representacin
pasiva, o sea, en la recepcin de la declaracin de voluntad, La que interesa a los
ftnes de entender la teoria de la representacin, es la "representaCin activa".
2. Verdadero carcter de la representacin: el nuncio y el
representante. Evolucin
No debemos confundir, y sf diferenciar cabalmente, lo que es representante de
10 que es nuncio,
El representante prepara y concluye el negocio jurdico, esto es, obra con plena
autonomfa de voluntad, El nuncio se limita a.transmitir la voluntad de otro como Jo
hara una carta, telegrama, mensalero, Acta solamente como medio del que se
siNe otro para comunicar una declaracin de voluntad, El representante dir: "Te
compro este caballo para Juan y en nombre de Juan', El nuncio por el contrarIo
dir: 'Me manda Juan a que te diga que te compra este caballo', .
La diferenciacin del representante y del nuncio trascender de las
circunstancias que rodeen el negocio jurfdico de que .. De esas
circunstancias resultar si el intermediario obr en_carcter de representante,
o en el carcter de nuncio o mensajero_, SI actu como representante, habr
prodUCido l mismo una declaracin de voluntad; pero si actu como nuncio,
slo habr' transmitido una voluntad' alena.
Histricamente 10 primero que se cohoce es la funcin de nuncio, Esta
diferencIacin tiene su importancia: son distintas las consecuencias de la actuacin
de un tipo de intermediario que de otro.
En el caso ,del simple nunclo, 'si la declaracin de voluntad transmltlda'es
errnea, Inexacta, esa declaracin puede vincular a la persona que la produjo y
slo podra ser Impugnada en caso de existlr una discrepancia
mental, esencial, con la declaracin que pretenda producir el el
En el caso en que acta un representante, por el contrano. el
slo quedar obligado por los actos del representante
dentro de los lfmites deLpocler conferido. .
'"
Manual de Derecho Civil
Tambin hay diferencias fundamentales en cuanto a la capcidad requerida
para uno y otro caso. Ser capacidad suficiente para ser nuncio, [a capacidad
ral para cumplir la funcin de transmitir la voluntad de otrO, la voluntad ajena, ya
que el nundo es un mero transmisor de la voluntad de otro, y 'no se para
ello. capacidad para efectuar negodos jurfdlcos.
Para ser representante, en cambio, ser necesario tener la capacIdad
requerida para el negocio lurfdica de que se trata, ya que es el representante
quien lo prepara y lo concluye.
La verdadera importancia de la diferencia se da en las consecuencias de orden
prctiCO que se producen, segn se trate de un nuncio o de un represmtante. .
3. La llamada representacin indirecta
La, llamada representacin indirecta no: es otra que la representacin en
sentido Impropio o tambin representacin mediata.
Hay representacin indirecta cuando un intermediario produce una
declaracin de voluntad en nombre de otro, pero a fin de que los efectos inmediatos
de esa declaracin recaigan sobre su prbpia persona; aunque luego su Intencin
sea transmitir esos efectos jurfdlcos al verdadero destinatario, esto es, el
representado, mediante un acto ulterior. Aquf no se da la representacin en sentido
tcnico, ya que hay una verdadera transmisin ulteriorde los efectos jurfdicos que
recayeron originariamente en cabeza del intermediario.
Este tipo de representacin impropia es', sin embargo, la nica forma ere
representacin que encontramos en el prlmitivo derecho romano. La teorra de la
representa'cin tal cual se conoce ahora era Ignorada entonces.
4. El poder de representacin. Fuentes
La representacin puede dimanar directamente de la ley, corno el caso de la
representacin ejercida por los padres, tutores, curadores, directores y
administradores de las entidades ideales llamadas personas lurfdicas, etctera, O
bien puede dImanar de la'propia voluntad del representado a travs del contrato
,de mandato, legislado en la Seccin 111 del Ubro 11, TItulo IX.
Recordemos tambin que el Cdigo Civil nO'contiene una teoa general de la
y que ello no obstante el arto 1870 del Ttulo dedicado al mandato,
dispone que toda otra representacin se rige por las disposiciones contenidas en
el mencionado Trtulo.
Debemos considerar estas dos hiptesis: representacIn, con poden y
representacin sin poder. Adems, habremos de referimos de paso a''Ia 'ratificacin.
. '
..
,
..
,
" "
I
,
!
Actos Jundlcos
5. Representac.ln 'con poder. Efectos
235
Al respecto remitimos al arto 1946, el que dice: -Los actos jurdicos
ejecutados por el en los lfmtes de sus poderes, y a nombre del
mandante, como las obligaciones que hubIese contrardo, son considerados
como hechos por ste personalmente".
Destacaremos que la disposicin mencionada no hace otra cosa que
reproducir el concepto fundamental de representacln directa propiamente dicha,
la que, tal cual 10 sabemos, nos dice que representante es el que emite o recibe por
otro una declaracin de voluntad, cuyos efectos jurfdlcos han de vincular
directamente al representado.
Puede'ocrrir que quien obra por otro o en nombre de otro, carezca del
respectivo poder; ello no obstante, despus de cumplido el acto'o actos que obr
en nombre de otro, puede concurrIr la ratificadn o ratihabicln, [a que produce
Iguales efectos jurdicos que'e! mandato .. Remitimos al respecto, al arto 1936:'"La
ratificacin equivale al mandato, y tIene entre las partes efecto ret,r.pactivo al dfa
del acto, por todas las consecuencias del mandato; pero sin perjuiciO de los derechos
que el mandante'hubiese constituido a terceros en el tiempo Intennedio entre el
acto del mandatario y la ratificacin".
Concordante con el arto 1946, el 1930 dispone: Contratando en nombre del
mandante (leeremos del representante). no queda personalmente obligado.para
con los terceros con quienes contrat, ni contra ellos adquIere derecho alguno
personal. siempre que haya contratado en conformidad al mandato, o que el
mandante en caso contraro hubiese ratificado el contrato".
Ahora bIen, para que el representado est obligado, ser imprescindible
que los actos cumplidos por el representante se cian a los poderes conferidos,
no los excedan, o bien, en caso de .que los hubiese excedido, concurra la
ratificacin del representado .
.. Representacln sin poder. Ratificacin
Refirindonos a la representacin sIn poder, nos rerpltlmos a la diSp?;icin
del arto 1931: 'Cuando contratase en nombre del mandante, pasando los [finites
del mandato, y el mandante no ratificare el contrato, ser ste nulo, si la parte
con quIen contrat el mandatario conoce los poderes dados por el mandante".
(lase el representado).
Este artfculo consIdera la situacIn de quien contrat de mala fe: conoda de
antemano cules eran [as facultades conferidas; de ahr, pues, que el contrato Sea nulo.1
El arto 1932, trae una aclaracin obvia, sobreabundante; nos dice: 'En el ' '
artrculo anterior, slo quedar obligado para con la parte con quien contrat,
escrito se obl!g por s( mismo, o se oblig a la ratlflcacln del
Manual de Derecho Civil
En esos!casos e representante contrajo personalmente una obllgad6h, y
que se obUfl' por sr, len cuanto a todos los efectos'lurfdicos del negocio que
promovi6 YI!:joncJuy6 lO ya se oblig a' presentar la ratificacin del mandante, lo
que vale dbntraer una obligacin de hacer.
I 'El, artJI1933 nos' dice, "Quedar embargo personalmente obligado (el
y ser demandado el cumplimiento del contrato o por
prdidas e intereses, si la parte ton quien contrat no conoda
por:el mandante". '
,- -'j la situacin del tercero que contrat6 con el
Ignoraba los poderes conferidos al entendfa
porerror que-e! representante gozaba de1poderes y atribuciones para
caso el representante queda pers9nalmeilte obligado por el
IPEl!!Contf!ltO)celebrado,-o bien'personalmente obligado por dafios y
.te al'contratante de buena fe. ' ,
(6mo':las soluciones varfan e!1 raz'n de la conducta asumida por
el, t:rcero, con eLrepresentante .. Si el tercero es de buena fe 'est
no lo estar, sI eS de mala fe.
agregar que el arto 1936 prescribe que la ratificacin posterior
emanada de'lapersona del mandante o representante, consolida todo lo hecho en
su nombre y pOr su cuenta.
V. EFECTOS DE LOS ACTOS JURDICOS
l. Las sucesores unIversales y sIngulares
.'AI. '
Actos Jurldlcas 137
Antes de seguir adelante, quIero caracterizar esta distincin elemental: sucesor
a ttulo universal y a titulo singular. Para ello remitimos al TItulo Preliminar del Libro
IV, arto 3263: "El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo; o una parte alfcuota
del patrimonio de otra persona".
Aclaremos: como ya hemos anticipado, lo que' recibe el heredero es el
patrimonIo, en cuanto constituye una universalidad jurdica, un todo ideal; o bien
recibe la totalidad, o una parte alfcuota o Indivisa.
"Sucesor singular, es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale
de los bIenes de otra persona".
Aclaremos: sucesor singular es aql!el a quien se trans,miten todos los
derechos' que el causante tena sobre una cosa o sobre un bien, o sobre cosas
o bienes cualesquiera.
'VI. INTERPRETACIN DE LOS ACTOS Jurumcos
1_ Normas de interpretacin _ El Cdigo de Comercio
Respecto de interpretacin de los actos jurfdlcos cabrra tan s610 recordar una
sola y nica norma, la del arto 1198. Esta disposicin ha sido enteramente re'elaborada
por la ley 17.711. Se ha reformado la primera parte de lo que era el antlguo articulo,
y se le ha Incorporado un eJct:enso agregado que contiene Jo que se llama la teorfa
de la 'imprevisin", El art. 1198 nos dice: "Los contratos deben celebrarse,
Interpretarse y elecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que veros[ml1mente las
partes entendieron o pudieron entende.r, obrando con cuidado y previsi6n
w
,
Fuera de esta norma no hallamos en el Cdigo Civil otras dedicC\das a la En el Jenguale de los contratos hablamos invariablemente de partes. Partes 1
lb
' Interpretacin de !os contratos. Ello no obstante, no debemos por Ignorado o son s contratantes, los que intervienen en un negodo jurfdlco bilateral. y donde '
d d 11 que dispone el Cdigo de Comercio, en su art. 217, y particularmente en su ca a uno e e os representa un inters patrimonial disttnto. Segn una regl. I'urfdica
1 1 1
tenso art, 218, dedicado a fonnular reglas_para la Interpretacin de las clusulas de un versa, os contratos, destinados a crear relaciones lurdicas entre partes, slo
bl
' rl los contratos comerciales. El art. 217 del Cdigo de Comercio nos dice:"Las:palabras o 19an en p nciplo a las partes intervinientes"o bjen quienes ocupan su lugar, esto _ _
es, los sucesores a tftulo universal, llamados tambin "herederos". Esta nonna est de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso
enqf'\<:iada por el arto 1.195 del Cdigo Ovil, contenida en el lugar dedicado a "Efectos general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro
de_ .. Yl, Tft. 1. secc. m, Ubro __ claro, obvio: ha de estarse a la objetividad
1 ______ a -los herederos}I! I i palabras de
de, fuesen inherentes a la persona, o que gentes, y no al que cada uno subjetivamente quiera darles o infunQlrles.
resultase lo contrario de' expresa de la ley, de una clusula del Prevalece entonces el 'sentido objetivo de las ex,>resiones por encima del seMidQ
contrato, o de,'su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros". subjetivo que cada cual pueda darle a una expresin.
Agur sfonrtula un"prlnclplo general. Cuando veamos obligaciones, y El arto '218 trae siete Incisos, y en cada uno de ellos se
particularmente aontrato:'-hemosJde;estudiar los casos en que los acreedores interpretativas para fijar el alcance de las expresiones empleadas:1
puedenejen"er'tI2H;los'lq,s'dEirechos-y.acdones'de su,deudor, a excepcin de Jos o para Interpretarlos. El primero de los incisos nos dice: "Habiendo
que sean cual lo dispone el arto 119.6, y-mediante el las palabras, debe buscarse ms bien la Intencin wmn olel;"
ejercicio de -- literal de los.trminos';
':1'

'"
Manual de Derecho Glvil
Ine. 2: "Las clusulas equvocas.Q ambiguas deben interpretarse pormedio
de los trminos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito.
cuidando de darles. no tanto el significado que en general les pud'lera convenir,
cuanto el que corresponda por el contexto general",
Habr de echarse mano de las expresiones claras y precisas por encima de
aquellas que resulten defectuosas, equrvocas, ambiguas. y ha de estarse-al contexto
gener<ll del contrato.
EI Ine. 3 dispone: "las clusulas susceptibles de dos sentidos,- del uno de los
cuales resultara la validez. y del otro la nulidad "del acto, deben entenderse en el primero" .
vale decir, el intrprete en ese caso har que prevalezca la validez,del contrato
y no la nulidad. Y agrega el mismo inciso: 'si ambos dieran igualmente vafldez al
acto. deben tomarse en el sentido que ms convenga a la naturaleza de los
contratos. ya las reglas de la equidad".
Las reglas de la equidad y de la buena fe siempre han de prevalecer en las relaciones
contractuales. tal cual lo prescribe el recordado arto I 1 del Cdigo CiviL
Inc. 4: "Los hechos de los contrayentes (lase contratantes en lugar de
contrayentes) subsiguientes al contrato. que tengan relacin con Jo que se discute.
sern la mejor explicacin de la intencin de las partes al tiempo de celebrarel contrato'.
e manera que nada importan las palabm.s frente a los hechos ya consumados.
los que asumen valor decisivo para Interpretar lo que fue la intencin de las partes.
Inc. 5: "Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos".
la presuncin de onerosid<ld es la que siempre prevalece en materia de derecho
mercantil. Explicarlo es innecesario. Ya sabemos lo que mueve al comerdante. aun
cuando obre lfcitamente. el espritu de lucro. el obtener una ganancia. un provecho. el
que nunca ser reprobable si no es desmedido. exorbitante.
Inc. 6: "El uso y prctica generalmente observados en el comercio en casos
de igual naturaleza. y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse
el contrato prevalecern sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda
dar a las palabras".
En materia comercial. los usos y costumbres. particularmente los Vigentes en
el lugar del cumplimiento del contrato. tienen fuerza de ley. fuerza de normajurfdica.
. Recordemos. por otra parte. que el arto 17 del Cdigo Civil reformado por la
ley 7. 711. ha abierto la puerta a aquel dogma rrgldo. inexorable. y al mismo tiempo
caracterfstico e inconfundible del sistema del derecho escrito o ley codificada,.que
dice que slo la ley constituye fuente de derecho. la reforma ha acogido el principio
.de la eficaCia jurfdica de la costumbre, en casosno reglados por ley; esto es. [o que
se llama. tainbiilt:m doctrina. la costumbre preter legern.
Inc .. 'JO: .'En los casos dudosos. que no puedan resolverse segn las bases
establecida.s. Ias clusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del
deudor. o sea en sentido de liberacin".
Esta.es una" normalmiversal qLle tiene aplicacin tanto en derecho comercia!.
cuaJito en derecho" civil, Siempre habr de estarse en caso de duda a lo que resulte
menos gravoso o menos oneroso pa.ra el deudor: favor deitoris.
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.... ,
XI

ACTOS JURDICOS
.
... ''1
lo LA VOWNTAD EN LOS ACTOS JURDICOS
l. Teoria de la voluntad. Teora de la declaracin.
Evoluci6n hIstrica
<
.....
, '
A modo de introito, recordaremos. a tenQr de la definicin contenida en el
art. 944 del Cdigo Civil. que el acto jurdico. al que tambin invariablemente se le
llama negocio.jurdiCo es. por antonomasia. un actQ voluntario. Sabemos. asimismo.
que dentro del concepto de acto voluntario. el anlisis distingue entre la voluntad
propiamente dicha en cuanto constituye una realidad anfmlca. intema; y el otro
elemento: la declaracin. la que debe recoger esa voluntad Interna. esa realidad
ann;tica que. se configura on la concurrencia de la trinidad de que nos habla el
C.6digo: discernimiento. intencin y libertad.
Si consideramos que el acto Jurdico constituye el instrulJ1ento que se
en manos de las personas para que regulen libremente todas sus I l
carcter habremos de pensar que la validez del acto jurfdico; su
requiere Indispensablemente la voluntad interna. de modo qe la declaracin
la recoge $ea expresin fiel. armnica. congruente. con esa voluntad interna.
lo que representa el verdadero querer de! declarante. De tal I
en el pensamiento jurrdlco se llama la "teoa de la voluntad". .
la "teorfa de la declaracin'. be
en cuanto realidad interna. anmica. debe ser la que
efectos jurfdicos que el acto est destinado a
estrictamente racional. y aun cuando tenga detractores
celdas a un exagerado concepto de lo i
dentro de la doctrina germnica. a pesar de ello, tal te,,,,", es
j\

.a<"
24'
Manual de Derecho Civil
EnnecGerus no:s dice; "El poder del nombre de ordffl1ar sus relaciones por la propia
voIulltad, eS 'perfecto si 'lo decisivo es esa voluntad !I 110 la dec/araci61l ml1ea, divergente de
iUfulla. Si si Col1sidera suficiente la dedara6n. ault sin/a voluntad correspondiente, resultar
que tn todos aquellos nfgocios t/1 que se escinden la voluntad y la dedaracwn, queda rota la
conexin de/,negocio con
l
las I1tusidruks de-/a vida que el primero haMo. de ardellar. Un/apsus
Iflguae, una d/stracdnlmornel1tnea. Una apresin I!ff6nta, tienen acaso por consecuencia la
ruina de UI!(I 'ftAmilia. Lq' ftorla de la dedaracMn, tomada como regla, no es conforme a los fines
a ellos'. Enneccerus pone de resalto en este paSaje la jerarqufa
estrktam'itte racional que tiene la llamada teora de la voluntad frente a la otra, la
"tearfa la ql,leeomo ya lo he lnsin.uado, ceida a un riguroso
'nos dice que la 'declaraciqn sin' habr de producir los
efectcis' que' el acto est destinado a producir, sin que importe que esa
discordante, divergente con la realidad anfmica, con
la Ante todas las cosas, dice esta segunda teorfa, habr de
estarse a l;l ,\:l"edaracln, antes que a [a voluntad misma, como realidad Interna o
"1 I
anfmlca. Enlesumen: el problema nos muestra a grandes rasgos estas dos teorfas:
la de "la de "la dedarac'in". .-
Si reparamos en la evolucin histrica del derecho habrfamos de decir que
en el dere;:Jlo primItivo, tanto en el romano como en el germano, prevaleda la
teorfa de la <;!.edacin. Bastaba sin ms que el declarante se cifiese con estrictez,
con absoluto , J frmula ritual. sacramentaL para que se produjesen los
efectos- , Importase que esa frmula estuviese vada.de contenido
.,' .
[,
["
a la verdadera voluntad interna del-declarante. 'Esto
,donde resplandeda el imperio del sfmbolo,
romano se humaniza, se cristianiza, progresa,
de abstraccin. Estamos ya en.el derecho clsico y
1m eh1erecho romano de la ltima poca, ese.que qued
del Derecho Civil Romano de Listiniano; y aJlf
los trminos, 'Cmo los pasajes del derecho
ha de estarse a la intendn, al nimo,
materia contractual el coI1seI!su,s, el consentimiento,
Internas de los contratantes. Resplandece

definitiva, viene a s"er el exigenCias de cada tiempo,


la "teora de la'voluntad" sobre la "teorfa de
nd"m,,, esto en trminos absolutos. Aun cuando
teorfa de la declaracin, no pocas son
I ' - -a la teorfa de la declaracin. Y
, decarad6n, estn sin duda alguna
Actos jurtdlcos 241
justificadas, en-razn de las exigencias ineludibles del trfico jurdiCO y de la
neqesldad de dispensar amparo jurdico a los.terceros de buena fe.
j Si nos preguntramos por esas concesiones, contestarfamos; no obstante la
acqgida universal que tiene la teorfa de los vicios de la voluntad, en cuanto tales
vlcips invaliden el acto jurdico, no obstante ello, hay casos donde advert;imos qUe
preyalece la declaracin sobre la voluntad. Hay, por otra parte, sitliaciones donde
neqesariamente ha de prevalecer la declaracin.
Imaginemos el caso de la reserva mental. donde el declarante declara lo que
no quIere y se guarda para sr, en el recinto fntimo de su conciencia, lo que realmente
quiere. En este taso el derecho nos dice que ha de estarse a la dedaracin, aun
cuando haya un dIvorcio, una contradiccin entre la declaradn y la volunt'ad
Interna. Debe prevale,cer la declaracin, porque si no fuera as, el derecho estaa_al
servIcio de la mala fe; y simultneamente, estarfa reprimiendo, castigando la buena
fe. En el caso del error, el error esencial. en principio, Invalida el acto jurdico,
como veremos; pero el error esencial debe ser excusable. Si resulta inel(cus<jble,
aunque la declaracin por InfluencIa del error no traduzca lo qUe quiso
el-declarante, ha de prevalecer. - ,
En el caso del dolo, como veremos en su oportunidad, si hubo dolo por ambas
partes, lo que tambin se llama en doctrina "dolo iedproco', ninguna de las partes
podr alegar contra la otra el dolo en defensa de sus derechos. Aqu tambin se habr
roto el equilibrio de correspondencia y armona entre la declaracin y la voluntad, ello
no obstante, prevalece la declaracin. En,la simulacin, los simuladores se ponen de
acuerdo para mentir. para engaar, para dar por existente lo inexistente, o bien para
ocultar, disimular o, disfrazar la verdad de as cosas balo una falsa apariencia. Frente a
los terceros de buena fe que ignoran la mentira, el -engao, qu ha de valer, qu es lo
que ha de tenervigenda?: la dedaracin.
2. La concepcin actual predominante
Remitimos al respecto a todo cuanto acabamos de decir, El pensamiento
jurfdico acoge la teora de la voluntad, pero con esta salvedad: no son
pocas las concesIones que .ha de la teora de la voluntad a la teo.rfa de la
declaracin, por exigencias ineludibles'del trfico Jurfdlco y por la necesidad de
__ ifrl,pj'!l,,,amQaro __ _
I
I 3. Distinciones
Hemos tratado este tema de ,una manera sumamente general
hemos ,destacado estos dos pensamientos"difundidos en la
contempornea: la teorta de la voluntad que representa el ''',t""
teora de la declaralCln que representa el objetivisma !urfdico.
"1
" "
Manual de Derecho Civil
Para formular conclusiones ms claras y precisas, ms orlentadoras, que nos
puedan llevar a tomar conciencia del problema, habremos de partir
indispensablemente de una distincin, dentro de los actos jurdicos en general.
Desde luego, jams podemos pretender formular una clasificacin' estrictamente
cientfica, ,tan s910 vamos a formular un distingo meramente orientador. Tenemos
asf: lOs "actos jurfdicos entre vivos, de entre los cuales resplandece la figura
Jnconfundible del contrato, que es el instrumento jurfdico que regula todo el trfico
jurfdico, el Intercambio jurfdico de cosas, bienes, prestaciones; yal hablar del contrato
nos referimos a la declaracin de voluntad que le silVe de impulso InIcial, a la oferta,
yen general, a toda declaracin de voluntad por la que el decl,arante se obliga ante
otro u otros, o nte el pblico en general. AquL pues, la regla ser la teora de la
voluntad; pero con las salvedades ya sealadas, siempre que las exigencias del trfico
jurfdico y la necesidad de proteger a terceros de buena fe no Impongan la teorfa de
la declaracin, como los casos ya recordados de error inexcusable, dolo reciproco,
simulacin, reselVa mental. Dentro de esta categorfa de actos, declaraciones de
voluntad f?b!igatorias, cabe recordar la llamada 'teora de la responsabilidad".
4. La teoria de la responsabllid.ad
Esta teorfa, de estirpe germana y dfundlda por los autores italianos
contemporneos. al plantearse el' dilema, teora de la voluntad o teorfa de la
declaracin, llega a esta conclusin definitiva: nunca habr de bastar la sola
declaracin sin ms, en cuanto provenga del declarante que fue quien la emiti.
Descrtase tambin la declaracin de voluntad en broma, movida por el animus
jocarldi; descrtese, a su vez, toda declaracin de voluntad no seria, que no lleve la
manifiesta intencin de obligar al declarante. como en la representacin teatral,
donde uno de los actores, cumpliendo su misin de tal, emite un documento ci se
obliga a talo cual cosa. Adems de la 'declaracin, dice Scialoja, es Indispensable
otra cosa, No se exigir que la declaracin traduzca la intencin ntima del
declarante; pero sr ser imprescindible esa otra cosa. y cul es esa otracosa? Es
la sIguiente: el declarante que se obliga ante los dems debe tener conciencia, del
contenido de su declaracin. La declaracin producir sus efectos en todos los
casos en que el declarante tenga conciencia de su contenido: o que si no la tuvo,
slo lo fue por culpa al imputable, como ocurre en el caso del error Inexcusable,
, vale decir! ,l.a por la que el declarante se obliga es vlida, al
declarante, si ste fue responsable de su declaracin, es decir, tuvo conciencia su
bien si le falt esa conciencia, fue por culpa tan slo al Imputable. Es
por eso por lo que se llama "teora de la responsabilidad".
Refirindonos al otro gran grupo de actos jurfdicos: los actos de ltima
voluntad, todavf con 'r'ris amplitud, los meramente cuando se trate
de donaciones !?ntre vivos, entendamos que cobra pleno Imperio la teorfa de la
'; ,
Actos jurldlcos ,., 243
"voluntad; y el juzgador habr de esforzarse porque prevalezcalo que fue la verdadera
Intencin del dIsponente siempre que esa intencin pueda trasc.ender
NerosmHmente a travs de la declaracin, con taL que esa Intencin pueda ser
Indagada, escrutada; conocida. De manera que en las diSPQsic!ones gratuitas en
genera!, partic.ularmente en los actos mortis causa, ha de estarse como norma a la
teorfa de la voluntad.
11. VICIOS DE LA VOLUNTAD
Esta materia est estructurada por el Cdigo Civil en los Caps: 1, ][ Y [f[ del
TItulo l de la Seccin ndel Ubro [[,
Dentro del conjunto de normas que trae al respecto el Cdigo. esto es,
disposiciones que rigen lo tocante a los vicios de la, voluntad, debo este
distingo: disposiciones de carcter general que regulan los efectos de esos vicios
respecto de los actosvoluntarlos en general; y disposiciones de carcter especial,
que regulan los efectos jurdicos de esos vicios respecto de, los a,9!ps Jurfdlcos en
particular. Cuando tratemos de cada uno de los vicios de la 8"5aber: error
o Ignoraricik', dolo. violeiida. habremos de' destacar
de carcter general aplicables a lds actos voluntarIos' I Y' cles las
aplicables a los actos Jurdicos er:espcia1.
1'" .
,Ii.:,
l. Los ViCios de voluntad referidos a los actos ,eh
general y a Jos actos juridicos ' '; , ' '.'
,1,1,
Al tratar de los vidos de la voluntad pareciera que es indispJhsable, a modo
. de introduccin. recordar una definicin de lo que es la voluntad IUrrdlca, segn la
concepcin expuesta en un libro de inconfundible factura en la literatura lurfdlca.
naclonal. escrito por un profesor que homla ctedra, precisamente
a La voluntad jurfdica, El autor a quien aludo la define diciendo qe es ola voluntad
sana y manifestada que genera, modifica, transforma o extingue el'dmcFto, Acaso furamos
ms correctos en la expresin si.dijramos "derechos o relaciones jurfdicas.
La definicin dice asf: 'voluntad", Sabemos ya que la voluntad propiamente
dicha, en cuanto constituye un pronunciamiento del libre albedrfo, est
condicionada por la clebre trinidad de que nos habla el Cdigo Civil en el arL 897,
que sigue fielmente a Freltas, a saber: discernimierlto,.intentirr y ibertad. Baste'decir
voluntad para entender que va impl(cito el discernimiento, esto es, la aptitud
neral de conocer, la facultad de discurrir, esaaptitud que se da en todo ente de' ;
razn que le permite tener conoci.miento acabado,.pleno. de to,jo'cwmtoJ,"e Yi
,de las consecuencias de sus actos. 1 ,i 1'"
La definicin agrega: 'voluntad sana de,
entendamos que aquf no Juega lo tocante al discernimiento, ya que ""pe,ip:t!
,'IIi", {' ,
,1.1 U; I ':'. ,. '
244
Manual de Derecho Civil
discernimiento cabe este dilema:.o hay discernimiento o no hay discernimiento; o
la persona obra con discernimiento u obra sin discernimiento. De manera que lo
de "sana", en cuanto la voluntad ha de estar exenta de. 'vicios", se refiere alas
otros dos trminos de [a trinidad: a la illtencin y a la lihertad. En efecto, para que la
voluntd sea sana, adems del discernimIento se requiere que el sujeto haya obrado
con Intencin y con libertad. Respecto de la intencin, como lo hemos anticipado,
pueden concurrir el vicio de error o ignorancia o el vicJo de dolo. En estos casos
falta la. Intencin. Respecto de la ibertad, tal cual ya.lo hemos dIcho, pueden
concurrir la vis compulsivll, la que habr de excluir la libertad moral, el libre albedrlo;
o la fuerza ffslca Irresistible, la que habr de excluir la libertad frsica. De esa manera,
concluimos afirmando que los vicios de la voluntad habrnde estar referidos a dos
de los elementos de la clsica trinIdad a que nos hemos ya referido tantas veces,
esto es, a la IntencIn y a la libertad. Tales vicios, si se refieren a la Intencin, sern:
el error o IgnorancIa y el dolo; y si se refieren a la Ubertad, sern: la intimidacin o
la fuerza fsica Irresistible .de la que nos habla el art. 93.
Tengamos presente tambin que el Cdigo Ovil. a! legislar sobre los vicios de la
voluntad el TItulo I de la Seccin JJ del ubro n, estructura la materia en tres capftulos:
Caprtulo Prlmero: 'Pe los hechos producIdos por ignorancia o error".
Caprtulo Segundo: "De los hechos prodUcidos por dolo.
Capftulo Tercero: ".De los hechos prodUcidos por la fuerza y el temor".
ReIteramos que el Cdigo Civil. al legislar sobre estos vicios, consIdera a travs
de sus disposiciones tanto la Influencia que ellos tienen en los actos voluntarios en
general. cuanto los efectos que P"r9ducen en los actos jurfdlcos en particular. De esa
manera, una indagacin de todo lo que se dispone en los tres cap(tulos del TItulo 1,
Seccin 11, Uq'iP 11, nos lleva a mantener esta distincin: efectos de los vidos de la
voluntad, error, dolo, violencia, en los actos voluntarios en general y a! mismo tiempo,
efectos de estos vicios en cuanto gravitan en los actos jurfdicos en particular.
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1:

1,
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"
1
Actos jurrdlcos 245
recae directa o inmediatamente sobre la nonna Jurdica aplicable a una determinada
situacin o relacl6n jurfdica. Pongamos un ejemplo .muy escolar: imaginemos que
un menor emancipado. o porque ha contrafdo matrimonio, o bien porque se le ha
concedido la habilitacin de edad, ya por decisin soberana del progenitor en
ejercicio de la patria potestad (padre 'o madre), ya por dec!siqn u.d.ic.ial, a
requerimiento del tutor o del propio menor; Imaginemos que este menor entlenda
que tiene'la libre disposicin de sus bienes, que puede enajenarlos, venderlos o
donarlos, aun cuando sean bienes adquiridos atftulo gratuito, vale decir pro-donato,
o pro-Iegato. Ya sabemos nosotros que por imperio del actual arto 13.5 del
Cdigo CivIL el menor emancipado no Pllede disponer Hbreme!'te de los bienes
adquh'idcis a Utulo gratuito. Para eso es menester la autorizacin judicial; o en su
caso, el acuerdo entre 105 cnyuges, y siempre que uno de ellos fu"ere mayor de
edad. en ese caso se ha Incurrido en qu error: en error de derecho
o en error de hecho? la respuesta es evi9.ente: se ha incurrido en error de derecho:
el error ha recafdo sobre la norma misma aplicable a una situacin jurfdlca. Pongamos
otro caso: un menor que no ha cumplido an los 21 aos, tan s610 tiene 20 aos,
entiende que a esa edad ya tiene la Ubre administracin y disposicl.n de s.us bienes;
y que, pOTende, puede libremente contratar. En ese caso tambin se habr incurrido
en un error de derecho: se ignora la ley apUcable al caso. Pongamos ejemplos para
Hustrar sobre el error de hecho; Imaginemos que un menor entiende que ya ha
cumplido Jos 21 afias, aun cuando no sea asL En ese caso el error recaer sobre la
sItuacin de hecho regida por una norma iurfdica. Es un caso de error de hecho.
Estas distinciones tienen su Importancia. Respecto del error de derecho
recordemos el Viejo adagio que entronca con el d.erecho romano y que nos dice que
el error de derecho perjudica: error uris noa!. Bien es verdad que la vigencia efectiva
de este adagio ha sido sumamente discutida, a punto de que se han sealado tantas
excepciones que el adagiO habrfa perdido el carcter de una general. Si
consultamos la opinin de Papiniano vertida en el Digesto, se nos dlee, E;:ntre otras
cosas: "la ignorancia del derecho 110 aprovecha a las qu, quieTen adquirir, pero 110 perjudica a los
2. El error. ElTOr de de.r:echo y error de hecho que reclaman lo suyo"; y se afima al mismo tiempo: "el error d, demfto no perjudica a nadie
en el riesgo de perder su propia cosa" (Leyes 7 y 8, Digesto, Ubro XXII, T(tulo VI).
Nos dedicaremos ahora al engorro;o tema del error. Se dice indistintamente Al mismo tiempo, los textos de! derecho compilado, nos dicen que estaban
en doctrina: "error" o "Ignorancia"; tambin se usan conjuntas ambas expresiones. exentos del deber de conocer el derecho, ciertas clases de personas; v.gr.: los
Bien es verdad que desde un punto de vista estrictamente Sicolgico acaso I d h
menores-deedad(los.que an no habfan cumplido.los25-aos,.seg ne erec 0'---
__ cabrra..dlstlnguiLentreJgnorancia_y_error_pero_a:mbos.estados-de.eonciencia-son-----1----
idnticos en su apreclacinjurfdlca. No <;abe distlngulr entre la una y el otro; es por romano) las mujeres, sobre todo, en estado de gravidez; los militares en servido
eso; repftolo,.'que se dice ignorancia o error o se usan ambas activo; los rustid, rsticos dlrJamos si tradulramos la palabra, esto es, aquellas;
expresiones a arto 923, primera parte, donde se discurre personas que no estaban en condiciones de costearse asesoramiento lurrdico (Ley!
sobre la estado de conciencia y el otro; ello no 9, proemio, 99 1 Y 3, Digesto, Ubro XXII, Ttulo VI).
obstante. reafirmo no .hay para qu distinguir porque en su Este tema se presenta verdaderamente oscuro dentro del
evaluacin jurdlca el error producen Idnticos efectos. punto de que una de las lumbreras que expusieron
liS frecuente y error de hecho. Cuando como lo fue el emlnente , en apndice a su obra
decimos error de ala Ignorancia o al error en cuanto derecho romano actual,
246 Manual de Derecho CMI
con.clusiones que no son acordes con la lucidezde su pensamiento que se manifiesta
con tanta elocuencia en mltiples y variados problemas jurdicos.
la verdad es que, proyectado el problema dentro del derecho contemporneo,
las cosas cambian. No-negaremos que el Cdigo Civil, influido por las viejas ,escuelas,
puede haber sido sin;duda alguna desacertado en la regulacin jurrdica de esta
cuestin. Ello no obstante. cabe aclarar las cosas y hay posibilidad de hacerlo.
No hay duda de que tiene pleno imperio el principio error iuris /loat, vale decir, el
error de derecho lo que quiere dedr: el error de derecho es Inexcusable.
3. La inex:cusabllidad del error de derecho. Principio general
. Indaguemos dentrode! Cdigo OvIL Vamos al TItulo Preliminar. 'De las leyes',
y ubiqumonos en el arto 20. que dice: "La ignorancia de las leyes no silVe de
excusa, si la excepcin no est expresamente autorizada por la ley'.
Remitimos ahora a otra disposicin afro.: arto 923, ubicado en el Caprtulo 1,
TItulo 1, Seccin 1), bro 11: 'La Ignorancia de las leyes, o el error de. derecho en
nltigun. caso imi>.edir los efectos legales de los actos (citos, ni excusar C1
resporisabUidad por los actos ilfcitos.
Cotejemos el arto 20 con el 923. Advertimos al pronto la diferencia. El arto 20
nos habla de excepciones; por el contrario, el ait. 923, nos dice terminantemente:
la ignorancia de las leyes o el error de derecho, en ningn caso impedir [os efectos
legales de los actos lcitos ni excusar la responsabilidad por los actos ilcitos. Est
de ms advertir que el artrculo ltimamente citado, el 923, est construido en
trminos absolutos, desde el momento que dice 'en nIngn caso', vale decir, no
cabe la posibilidad de'pensar en excepciones. Asf entendido, ya la luz que nos
depara la extensa nota que 10 ilustra, diremos que, efectivamente, el artrculo
mencionado tiene el carcter de una nonna absoluta en cuanto habremos i::Ie
entender que lo que se quiere decir es esto: nadie, so pretexto de ignorancia, podr
en ningh caso, impedir la fuerza obllgatori de la ley o eludir las sanciones o
responsabilidades que la ley nos impone en razn de nuestros propiOS actos.
SI discernimos, comprenderemos que el arto 923 formula una verdad de
perogrullo. Bien es cierto que es un enunciado fundamental del orden jurfdico, el
que dice que nadie puede, so pretexto de Ignorancia, eludir la fuerza obligatoria de
la ley. au es lo que est de por medio? El prinCipio de la obligatoriedad de la ley.
Es asr. como no habra orden jurfdico, sino caos Jurdico; si a' cada uno le fuese
penn1tido.aducir la Ignorancia de la ley para eludir las consecuencias que dimanan
de sus prestrpciones, para impedir su fuerza obligatoria, par!, sustraerse a las
respansablllaades', sanciones y obligaciones que la ley impone. Por eso nos dice el
art. 923, que!"la ignorancia de la ley en ningn caso impedir, los efectos legales de
los actos Ifcitos: ni' excluir la responsabilidad por los actos ilfcltos" .. Aqur se
mula un postulado de orden pblico que responde al inexcusable principiQ de la

j:
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Actps ]urldrcos 247
.,.,
obligatoriedad de la ley, prodamado enftlcamente en el art. 10 del Cdigo Civil.
Asf es como justificamos que se diga fI1l1il1gl1 caso, y curmdo quim aduzca la ignorancia
o error de derecho, !610 pretemla sIBtnurse al imperio de la ley. Tanto es as que,la extensa
nota al arto 923, a la que ya me he referido, recuerda la sfntesis de! pensamiento de
dos juristas franceses que han tratado especlalmente el tema: Pochonnet y
BressoHes. En este pasaje donde se reproducen las conclusiones fundamentales
de estos autores franceses, se dice (cito a Pochonnet. en primer tnnino); "El entJr
de derecno 110 excusa jams, no pu.ede tener ti e/uto -de nacer dedarar como 110 suudida una
ohliiJaci6n perfecta, segn las leyes, t hacer renacer un tlrmino legalmente \lfncido. En los casos
por.ejemplo, no es admisible la alegaci6n del error de derecno:,yo. ne cometido un
delito, y para disculparme me excepciono con mi ignorancia th la ley pel1al. Heredero legftinw, ne
aceptado una sucesi6n pum y simplemenk, y pido ser lirado de mi aceptacin fJOrque ignoraha
que el fieredero fUese ohligadD a pagM las deudas th la stu;esi6n ultra vinHIe1't!ditatls .(esto es,
ms al/ de las posihilidades de la fierencia). Yo. demando la reso/ucil1 1ft un contrato de venta,
porque siendo el vendedor; ignoraha que la ley me impona la ohligad6it th saneamiento. El
smtido de la mdxima error iuris nocet es ien al que quiere sustrcun:e a 11' aplitaci6n de
una de poUda, al ql.le pretende escapar de las consecuencias legales de I.InQcw.jl.lrdico regl.llar
1j vlidD, al ql.le procura salvarse de I.In tlrmino vencido, alegando Sl.l ignorancia del derecho, le
oponemos la regla error uns nocet
W
, 1. .
Al mismo tiempo, BressolJes, reprodUcido en sus condusiones fu'noamentales
en [a antedicha nota al art, 923, nos dice: "Regla la ignorancia del/a ley no pl.lede
servirde tm:usa siempre que es invacada para sIBtraerse a oligaciones que impone;" o a las penas
que produce contra sus nfraaiones,
. "Regla 2
a
.. cuando por el contrario, esta ignorancia es invocada con objeto de
aprovecharse de los derechos que la ley concede o protege, puede sehvir de base a
una demanda de restitucin". . ::,
Despus de lo expuesto. acaso cabra pensar que este arto 923 haber
figurado en lugar del arto 20, en el T'rtulo Preliminar-De.las leyes, en cuanto sanciona
un postulado fundamental que concierne al orden Jurfdico; esto es, la 9611gatoriedad
de la ley,.y por ende, su consecuencia: la inexcusabilidad de su ignorancia cuando
esa Ignorancia sea alegada para sustraerse al imperio de la ley.
4. Las excepciones: su verdadero carcter
Recordemos que el ano 20 del TItulo Preliminar'
excepciones y dice 'Si la excepci6n no estd
ley', Wndelo est? En tres artculos: 784, 858 Y 3428,
que por un error de hecho o de derecho, se creyere
cosa o cantidad en' pago,. tiene derecho a repetlrla del
Aquf se acoge la Institucin que en el derecho
II1dehitl, o la accin de repeticin por pago indebido !;.
248
Manual de Derecho Ctvil
En el caso del arto 784, si el error de derecho concurri a la dedsin del
solyens. y [o ,llev a pagar, el pago no se funda en ninguna causa legtima y cobra
pleno imperiQ otro prinCipio: "nadie puede enriquecerse injustamente a expensas
del patrimonio De manera que en esta excepcin estamos bajo el imperio.
postulado jurfdico, como lo es el principio del "enriquecimiento sin causa",
Cosa semejante nos dice el arto 858: 'La transaccin es rescindible cuando ha
tenido por objeto la ejecucin de un tftulo nulo. o de reglar los efectos de derechos
que notenfam otro principio que el tftulo nulo que los habra constituido, hayan o
nollas partes,conocldo [a nulidad del trtulo, o lo hayan supuesto vlido por errorde
hecho o p9f1error de derecho. En tal caso la transac,cln podr slo mantenida
cu;tndo hubiese tratadO' de la nulidad del '
, . En este<taso faltaJa causa en que pueda fundarse'jurfdic:amente la transaccin,
por eso juega otro principio. no el ,de orden pblico que nos dice
que nadie puee sustraerse al Imperio de !a,]ey. sO' pretexto.de,ignorancla.
Nos ql,ledara. pues. lo que podramos considerar coma nica excepcin. la
contenIda arto 3428: "El poseedor de la herencla es de buena fe cuando por
error 'de h!ctlta a de derecha se cree legftimo propietario de la sucesin cuya
pasesin tiene. Los parientes ms lejanos que toman posesin de la herencia por
la inaccin un pariente ms prximo. no son de mala fe. por tenercanodmienta
a este ltimo. Pero son de mala. fe. cuando
" pariente ms prxima. saben que no se ha presentado
a recoger porque ignoraba que le fuese deferida. .
Este I nico caso de excepcln. y aun sindolo no guarda ninguna
, I !,:r1terio adoptado por el Cdigo Civil para regularlo pertinente a la
de las cosas, percepcin de los frutos y'adquisicln
2356. 2423 Y 4007.De las disposiciones citadas trasciende
lil"nt." h, b'"n fe; estado de conciencia. puede asentar sobre Ignorancia
no sobre,ignorancia o error de derecho. porque la Ignorancia o
EJ arto 2356. nas dice: "La posesin puede ser de
es de buena fe. cuando el poseedor. por Ignorancia o
de sl'llegitimidad".
fe, en cuanta estado de persuasin del'poseedor
i . puede asentar'sobre un error de hecho
1(11
!'Ii .
, I ,
.1'
,
enun ______ -l
. fundada sabre un error de hecho, es
un 'error de derecho".
. Remltmanos al artculO' precedente
creencia sin duda alguna del poseetWr,
tenor del arto 4007, slo pu.ede asentar
un error de derecho.
fe hace suyos los
.- , posesIn; pero no basta
\
1
I
Actos jurldlcos 249
que correspondan al tlempo de su posesin. si fueron reclbldos por l. cuando ya
era poseedor de mala fe".
. El anlisis ,de las disposiciones a que acabamos de referimos nos pone en
evidencia que el criterio del Cdigo Civil para regular 10 tocante a la buena fe en
materia de posesin, percepcin de frutos. prescripcin para dq\llrlr. puede
'fundarse'en un error de hecho. pero no en un error de derecho.'
. Diremos. por lo tanto, que el arto 3428. tal cual 10 seala el ms experto
. conoCedor del Cdigo, ilustre jurista argentino. primer comentador de nuestro
Cdigo. Usandro Segavia. COnsagra Una verdadera inconsecuencla si se lo coteja
con las normas correl.atlvas. que regulan lo tocante a la buena fe.
5 .. La excusabllidad del error de hecho en los actos voluntarios lcitos
e Ilicltos. general .}
As( como hay una norma que dlce'error iuris nocet. vale decir. el derecha
perjudica. se le contrapone atra que dIce. error [aai non nocet, el error de hfi!cho no
perjudica. Ahora bien, cuando afirmamos eso tan slO' fonnulamos una norma
neral, cama si dijramos: se admite la excusab!1ldad del errar de hecho. na asf la
excusabilidad del error de derecho. Para que el error de hecho sea excusable, ser
Indispensable que se den las condiciones previstas en el arto 929; "El error de hecho no
perjudica. cuando ha habida razn para errar, pero no podr alegarse cuando la
ignorancia del verdadero 'estado de las cosas proviene de una negligencia culpable",
AcasQ se torna un poco dificil expUcar esta que dice la disposicin: "El error
de hecho es "ex:cusa61e cuando ha habido raz" para. errar". No nos extendamos en
digresiones sobre este tema. y concretmonos a formular una canclusln: el
juzgador. Huminada por el sentido 'comn. entender que h<;l ,habido razn para
errr cuando atento a todas las c!rcunstal\Clas particulares del cas de que se
trata. el error se torna explicable. justificable. o. porJo menos. dira el juzgador. se
entiende que el que Incurri en error o padeci de ignorancia. lo fue sin culpa
alguna a l imputable.De ahl que la segunda parte de la nonna nOS diga (refirmando
el concepto precedente):'y siempre que la Ignorancia del verdadero estado de las
cosas [la se deba a Una negligencia culpilhle".
Para discernir sobre si hubo a no negligencia culpable. o, si se quiere. descuido
-u-omlsin-cu!pable,nos-atendremas'a-Ia-norma tan celebrada-por-la-do<:trtna--
nacional. que contiene el Cdigo Civ[ en el arto 512: "La culpa del deudor en el
cumplimientO' de la obligaCin consiste en la omIsin ,de aquellas diligencias que .
exigiere la naturaleza de [a abligacin, y que carrespandiesen a las clrcuptancias;'
de las personas. del tiempo y del lugar" . . . ' ..... ,.. !
SI nos ceimos a esta norma, el juzgador habr de apreciar in COl1cnto \.
de quien inCUrri? en padeci de a fil\ de llegar a la
ese error o esa Ignarancla estn o no estn Justificados
se error ser exc1,lsable; si no la estn. el error ser inexcusable. .

250 Manual de Derecho Civil
,Esta norma es de apBcaci6n a todos.los actos voluntarios lcitos en
nera!, y tambin a los Ircitos. Cuando decimos lcitos, van Inclidos Jos actos o
negocios urfdicos. -,
Respecto de la excusabilidad del error de hecho en los actos ilfcitosadems de
la exigencia ineludible del arto 929, se'requiere que se d lo exigido por el arto 930: 'En
los actos Ilfcitos la Ignorancia o error de hecho slo exdu!r la responsabilidad de loS
agentes, si fuese sobre el hecho principal que constituye el acto ilfato,
De manera que en materia de actos meltas, el error de hecho ser excusable
cuando recaiga, no sobre circunstancias accidentales. antecedentes o consecuentes
-que se refieran aLacto, sino sobre el necho mismo que constituye el acto ilfcito. No
quiero desorientar.. pero vamos a poner un ejemplo de penal para
que asf se ilumine el concepto. Imaginemos que llega a mis manos un billete
falsificado: mi sola ignorancia de que es falsificado me excusa de toda responsab!lidad
penal: e[ solo conocimiento que yo tenga de que eS falsificado me hace responsable
penalmente. Este ejemplo acaso est de ms, s6lo quierO iluminar sobre lo que
constituye ese concepto: el acto principal que constituye el acto ilfcito. Pero aqur
no de responsablUdad penal sino de responsabilidad civil.
Un caso de aplicacin lo tendremos en el arto 189):. "El mandato de acto
ilfeito, imposible o inmoral. no da accin alguna al mandante contra el mandatario,
ni a ste contra el mandante, salvo si el mandatario no supiere, o no tuviere razn
de saber .. que el mqndato era ilfeito.
6. El error esencIal. Los distintos supuestos
Nos referiremos al error en cuanto gravita sobre el acto jurdico y constituye
una causal de Invalidez:
Un anlisis de la estructura del Cdigo Civil, integral. completa, nos lleva a la
conJusin de que el corno [os otros vicios de la voluntad slo constituye causal
de anulabilidad, o tama anulable el acto jurdiCO. Esta aclaracin en manera algu.na
sobreabuhda; por.el contrario, es indispensable, porque si llevamos el tema l mbito
de la doctrina pOdr apreciarse cmo segn distintas corycepciones, o bien el error
toma nulo el acto jurrdico, o s610 la.toma anulable. Pero dentro de la concepdn del
Cdigo Civil argentino s6l podemos hablar de anu/abilidad o causal de anu/ad6n:
Ahora.bien, el error puede ser esencial o accidental. El nico elTor capaz de
constituir una causal de invalidez del negocio jurdico, es el llamado "error esencial".
Respecto del acddental sedescarta toda posIbilidad Jurdica de anulacIn
del acto, tal cual lo preSCribe el arto 928: "El error que versare sobre alguna caUdad
accidental de la cosa, o sobre algn accesorio de ella, no Invalida el acto, aunque
haya sido el motivo determinante para hacerlo a no ser que la calidad, errneamente
atribuIda a la cosa .. hubiese ,sido expresamente garantizada por la otra parte, o que
el error de dolo de la parte o de un tercero! Siempre' que por las
,}. J
,1
j
J
!
,

, ,
Actos Jurfdlcos 251
circunstancias fe! casose demuestre que sin el error, el acto no se habrfacelebrado,
o cuando la calidad de la cosa, lo accesorlode ella, o cualquier otra circunstancia
tuviesen el carcter expresa de una conditin".
Eritre los casos de error esencial especialmente previstos por el Cdl:o Civil
est el error in ipsa J1tgolio, lo que tambin llamamos el error que recae sobre la
\ propIa naturalea del acto, arto 924: -El error sobre la" naturaleza del acto jurfdlco
am,[a todo lo contenIdo en l". .
Cifindonos a dato ilustrativo que nos depara la nota a este art(cu[o, diremos:
Se da el caso error il1 ipsal1tgotio cuando, v.gr.: yo te doy en prstamo mi CdIgo
CivU para que est!ldies enl. y t lo recibes en la creencia de que t.e lo doy en
donacin. Palta el consentimIento sobre [a verdadera naturaleza del contrato, por
ende, no. hay contrato o, como decra 5avignY. se da el caso de error obstativo, e[
que excluye el consentimiento. Yo entiendo darte en comodato y tu entlendes
recibIr en donacin.
fJart: 925 se refiere al error sobre la persona: "Es tambin error esencial y anula
el acto jurfdico, el relativo a la persona, con la cual se forma la relacin. de derecho".
Para ilustrar sobre esta segunda hiptesis de elTor esencia! acaso no habrra
comentarlo ms elocuente que el contenido en la nota al arto 925
a Savigny. Mr se destaca que el error sobre [a persona en cuanto
Invalida el negocio no es una norma de excepci6n que tenga aplicacin nIcamente
en [os casos en que lo tocante a [a persona es esencial y decisivo, como en la
institucin de heredero, de legatario, como en la donacin entre vIvos, como en el
corno en la obligaci6n il1tuilu personat,. donde yo quiero confiarle al
clebre artista la confeccin del retrato, y por error menciono a otro que no es l.
Interprtese que la norma es de carcter general y no s610 abarca esos casos, sino
todo otro en que la consIderacin relativa a la identidad ffsica de];I persona o a sus
cualidades, tenga importancia. Puede tenerla no tan s610 en los casos menclonados,
sino en contratos como la locacin, donde de ninguna manera ser Indiferente
para el locador la persona del locatario, si se repara en su obligacin de pagar el
alquiler y de cOnservar la cosa en buen estado; en el prstamo de ninguna manera
ser indiferente para el prestamista la persona del prestatario, ya que la solvencia
de ste es un asunto de capital importancia. Asimismo, en la compra y venta, la
persona del vendedor nunca podr ser indiferente, en atencin a su responsabilidad
por evicci6n y saneamiento. De tal suerte, conforme a la doctrina que sirve de!
Inspiraci6n al arto 925, lo relativo al error en la persona, ya a su idenUdad fsica, ya
a sus cuallddes, es norma de aplicaci6n genem!. salvo las excepciones que"resultan )
de la propia naturalezadel negocIo, o que estn establecidas de antemano'por ra
ley. En e! caso del que compra mercandas a dinero de contado, poco le Importa la
persona de! vendedor. Casos de ley,
arto 2184: "El error acerca de la idenUdad personal del uno o del
o a causa de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa de"o"it"d'
contrato. El deposItario sin embargo; habiendo padecido """ ,e,
Manual de,Derecho Civil
soria del depO'sitante, o descubriendo que la guarda de la cosa deposItada le causa
.alg(n peligro)podr restituir inmediatamente el depsito".
Refrm(!)nos al error in corpore como suele decirse. esto es, el error que recae
,sol:re,eJ.objet-o. La materia est regulada en el arto 927 del Cdigo OviL que afirma:
el acto; el error respecto al objeto sobre que versare, habindose
cosa indivIdualmente diversa de aqulla sobre la cual se quena
contratar, ajsobre una cosa de diversa especie, o sobre una diversa cantidad.
extensin ois'ma, o sobre un diverso hecho".
"1 llustrellQs con ejemplos sobre este error, que suele darse en los casos en
qUEj el contrato se celebra entre ausentes. .
W ofrelie en venta esta casa ubicada en la dudad de Crdoba, en la calle
OblsPQTrejo't'Sanabria; nqmero 242; 'S", !;jestInatarlo de la oferta, acepta en la
creencia de'qye es otra casa distinta. Aqur el error recae sobre la cosa consIderada
en su propia individualIdad.
, Cosa deidiversa espede: "N: ofrece,en venta tantas toneladas de trigo; "S"
, acepta en la creencia de que no es trigo sino lino, Aquf el error recae sobre una
distinta cIase.1D calidad de cosa o sobre una cosa de distlnta'espede.
, La empresa de mudanzas "Villalonga", por error, Qfrece trasladarme todo mi
moblaje a Vill. Mara; yo entiendo que no es a ViJ1a Marra, sino al lugar donde
realmente quiero trasladar mi moblaje, esto es, Bell VUle. Aqur el error versa sobre
un diverso hecho.
Adems/tenemos el error sobre una distinta cantidad, extensin o suma.
Cantidad: "A" avece en venta a "S", den kJJogramos de marz, "B" acepta en la creencia
de que son rnH y no cien: error sobre una distinta cantidad.
ofrece en venta a 'S" cIen hectreas de terreno ubicadas en el
f Cuarto; "S' acepta en la creencia de que son quInientas y no
distinta extensin.
a "S" en venta una cosa por la suma de seis miIJones de
creencla que no son seis sino cinco millones.
en la doctrina de Savlgny expuesta en la
este autor entra a formular distinciones respecto
o suma; tales distingos los elabora sobre
es slo sobre la cantidad,
-en el primer caso-, se considera wmo verdadero objeto del

respecto a ella; en el segundo caso, es


;redo que era ms grande, o meJ10rque la
ms grande, el amtra!o es vlido por la
contrato",
:1 ; .
I

. .
I

Actos jurldicos 253
El primer caso: la CIlntidad constituye el nica obiela del Remito a la Ley t,
pargrafo 4, Digesto, Ubro 45, Tftulo t. "DeVerb. 'Si estipu.landoyo
diez t me respondieras veinte, es que no se contrajo obligaCin sino por 105
dlt!., Y por el contrario, si preguntando yo por veinte, t respondieras diez, no se habr
contrardo la obligacin sino por los diez; porque aunque debe ser congruente la
suma es, sin embargo, evldentfslmo que en los veinte estn comprendidos los diez",
La segunda hiptesis va iluslr;;da por este otro fragmento: Ley 52, Digesto, "De
locatl, Ubro 19, TItulo 11: 'Si yo te diera en arrendamiento un fundo en diez, pero t
creyeras que lo tomabas arrendado en dnco, no se hace nada, Pero si yo hubiese
'que lo daba en arrendamiento por menos <;:antidad, y.t que 10 tomabas
arrendado por ms, ciertamente el arrendamiento no ser de ms cuanto yo crefa".
. Esta doctrina, que est en la nota al arto 927, inspirada fielmente en el
pensamiento de Savlgny, elaborada sobre la hase, como acabamoS de sefialarlo,
de dos fragmentos del derecho justinianeo, es ajena al texto. legal.
El texto legal, en cuanto nlea norma vigente, ignora todos estos distingos.
El art, 927 equipara el error sobre las distintas cantidad, extensin o suma, al error
sobre el objeto. Daremos como pauta interpretativa la.siguiente: en todos los casos
,en que 'el error sobre la distinta cantidad, extensin o'suma sea de tal entidad que
frustre ellegftlmo Inters de uno de los contr<1tantes. el error habr de Invalidar e!
negocio. Al mismo tiempo, cabe recordar que sta es una norma general; y estn
las disposiciones de carcter especIal. referidas a la di::;tinta o superficie.
Tenemos las del Tftulo de la compra y venta, 'arts. 1345 y 1346.EI13'45, dice: "Si la
venta del Inmueble se ha' hecho con indicacin de la superficie que contiene,
fijndose el predo por la medida, el vendedor debe dar la cantidad Indicada, SI
resultare una superficie mayor, el comprador tiene derecho a tomar"el exceso,
abonando su valor al predo estipulado. SI resultare menor, tiene dere;;ho a que se
le devuelva 'la parte proporcional al precio. En ambos casos, 'el exceso o la
diferencia fuese de un vigsimo del rea total designada por el vendedor, puede el
comprador dejar sin efecto el contrato',
El art. 134, por su parte, establece: "En todos los dems casos, la expresin
de la medida no da lugar a suplemento de precio a favor del vendedor por el exceso
del rea, ni a su disminucin respecto del comprador por resultar menor el rea,
sino cuando la diferencia entre el rea real y la expresada en el contrato, fuese de
.j l i
de estas 'dlsposIciones en materia de compra y'venta de tierra con
indicacin de la superficie, la solucin del caso est suleta aHmperlo de tales
reglas, que son de carcter especial, En materia de legados, donde ellegatari,.
adqulere'a tftulo gratuito, tenemos las normas de los arts, 37O y'3765.El . "
nos dice: "El legado de cosa fungible, cuya cantidad no se
modo, es de ningn valor. Si se lega la cosa fungible, sealando' ellu
de encontrarse, se deber la cantidad que aUr se encuentre alt",po
del testador, si l no ha desIgnado la cantidad; y si la ha "e,;,nad". ha;';
25. Manual de Derecho Civil
designada en el testamento. Si [a cantl.dad exis,tente fuese menor,que la designada,
s610 se deber la existente, y si no existe allr cantidad alguna de la c6sa fungible,
nada se deber".
El 3765. nos dice: "En caso de duda sobre la mayor o menor cantidad de lo
que ha sido legado, o sobre el mayoro menor valor, se debe juzgar que es la menor
o de menor valor".
El criterio que trasciende de la ,ltlma disposicin SI:lstanclalmente gratuita,
donde el beneficiario no hace otra cosa que recoger un provecho, sin comprometer
a cambio de ellq sacrificio econmico alguno, se explica de suyo.
con lps otros casos de error esenc'al, reglados por el Cdigo Civil. y
contenidos en una sola disposicin, el art 926: "El error sobre la causa principal del
acto, o sobre la cualidad de.la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestacin
de [a voluntad, y deja sin efecto [o que en,e[ acto se hubiere dispuesto",
Ceidos a la literalidad del texto, cabe distinguir dos hiptesis:
1) el error que recae sobre la causa principal del acto;
2) . el que recae sobre la cualidad que se tuvo en mira, laque invariablemente,
en doctrina,. particularmente en doctrina francesa, se llama ,tambin
error sobre la cualidad sustclI1cial de la cosa o, simplemente, error sobre la
sustancia.
. Par:a.dar 'una idea, una Informacin sbre [o que 'son cada una de estas
hiptesis: qu es [a causa principal del acto, qu es la cualidad sustancial?,
remitimos a la nota a[ art. 926, la que dice textualmente: 'Cmo se distinguir,
pregunta Marcad, la causa prinCipal del acto, las calidades o
sustanciales de la cosa, de las causas accIdentales y de las calidades puramente
accesorias? La fnea de demarcacin es indispensable, Nosotros entendemos,
agrega, por causa pritlpal del acto, el motivo, el objeto que nos propusimos en acto,
hacindola conocer a la otra parte; y sustancial de [a cosa, toda cualidad
que no siendo susceptible de ms o menos, coloca a[ ob'jeto en tal especie o en' tal
otra especie, segn que esta calidad existe o na existe. Asr, si he querido adquIrir
un cuadro de Rafae[ y se me da una copla, hay un error en la causa prinCipal del
acto y en I,a calidad principal de [a cosa. Si m,i voluntad era conocida por e[ que
deba darme ekuadro, y l tambin se engaaba sobre la copia que me entregaba,
hay un error de hecho que anula la expresin de la voluntad de ambos, porque era
implfcita la condicin si el cuadro era de Rafael. Pero si el Que me entreaba el cuadro,
conociendo mi voluntad, saba que no era de Rafael. no hay el]or verdaderamente,
'sino dolo, superior en sus'efectos al error, y yo puedo revocar el acto como hecho
por dolo',. Pero si'el que me da el cuadro me declara francamente que no conoce el
autor, y sIn embargo lo acepto, "es claro que no podr anular el acto por mi error. El
Cdigo de Prusia definedela,manera siguIente lo que debe entenderse por sustancia
de una cosa, o pOr calidades' sustanciales: "Todas las partes y todas las propIedades
de una cosa, sJn.las cuales esta cosa ser lo que rep'[esenta, o de
concurrir aJ, fin para el cual es destInada, forman la sustancia de la cosa. No hay
,
Actos lurldicos 255
cambio en la sustancia de una cosa, aun cuando alguna de sus partes fuese cambiada,
si la cosa queda la misma, y no se encuentra ni aniquilada ni impropia a su destino',
Parafraseando lo que acaba de leerse, entenderemos que se da en Uamarcausa
principal del acto a la verdadera razn determinante que movi a contratar, en la
medida que esta razn haya trascendido a travs de la declaracin de voluntad del
proponente y, al mismo tiempo, haya sido conocida por el destinatario de la oferta.
En estricto concepto, no es otra cosa la causa principal del acto ,Re aquf.se nos
habla, que el motivo determinante de la voluntad en cuanto ese motivo, por voluntad
expresa o implcita, convirtlse en verdadera causa determinante del
Para.lrradiar luz sobre el concepto de sustancia nada ms a propsito,.que.recordar
la luminosa definicin que expone el e;ninente Demolombe, nota al
art. 2807, donde se define el derecho real de usufructo, El ya mencionado ait. 2807,
nos dice: 'EI usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa,
pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancla". El pasaje donde Demolombe
explana este concepto dice asf: 'Para los Jurisconsultos, la conjnto
de las cualidades esenciales de los cuerpos, de esas
hacen que las cosas tengan una cierta forma y un cierto nombre:,que adquieran
balo esa forma y bajo ese nombre una especie de personificacin: que pertenezcan
bajo ese nombre y bajo esa forma a un gnero determinado que se.designa por un
sustantivo caracterfst'ico,' como una casa, un reloj; y que sean, en fin, bajo esa
forma y bajo ese nOfT\br, propias a !Ienar talo cual destino, a hacer
talo cual servicio en el orden de las necesIdades del hombre',
Recordando a Savigny, en su carcter de comentarista del derech9 romano
el ejemplo paradigma era ste: los metales preciosos, el oro y la plata, ya que por el
valor que representan, por lo que constituyen dentro del trfico universal. antes,
ahora y despus, de suyo son algo asr como una especle determinada de mereancfa,
por eso se,daba el error sobre la cualidad sustancial cuando "A' entendfa comprar
los candelabros d oro y recibfa candelabros de bronce. Otro ejemplo era el caso
de que "A" entendfa comprar el esclavo varn Tlelo, y por error se le entregaba la
esclava mujer Marfa: El esclavo, concebido por el antiguo criterio romano. si era
varn tEma un destino: las labores rural.es; por el contrario. la mujer tena otro
destiho: las labores ,o quehaceres doms'ticos. De manera que el yerro en el sexo
constitufa tambin un error sobre la sustancial de la cosa, esto es, la
cuaUdad falsamente supuesta haca que [a cosa dejase de pertenecer al gnero de
cosas a que se entendfa que pertenecfa.
Para concluir con este punto; comprendamos que el arto 926 dlsocl.!i'l lo que en el
Esboo;o de Freitas es una sola y nica hiptesis, arto 1859, ine. 4": 'El que'versaTl sobTl/a
clUllidad sustancial de /a rosa, si la consideracin de esa cualidad sido la r.ausa pril1dpalef
acto". De manera que en el precedente no hay dos hiptesis, sIno una sola y nica: es el'
error sobre la' cualidad tenida en mira, o sobre la cualidad sustancial de la casa; en'
cuanto esta cualidad ha sido la principal del acto o el motivo determinante dela:'1
voluntad, y siempre que haya trascendido y haya sido conocida parla otra parte. :',1("_",, ':W'
1
, J "\JI,

, '1 '"
'1, :
"'.
256 Manua! daDerecho Civil
Entendamos,pues, que, el arto 926, dos hiptesis, 10 que es una
sola en,Freitas:
ja'hlptesis: error sobre la causa principal del acto;
. error sobre la cualidad sustancial de la cosa.
; :
Remito a lo ya diCho al respecto, y al arto 928 del Cdigo Civil. De ahC se sigue
que el error accidental no Invalida el negOCio jurfdlco.
8. El Aclaracin. Definlci6n. Requisitos. Efectos
Nos vamos a referir al dolo como vicio de la voluntad .. Entiendo que es Indis.
pensable adarar de antemano las distintas acepciones del vocablo dolo, concebido
con estrlctez tecnolgica, vale decir, no hablamos nosotros del dolo como podrfa
hablar cualquier profano o indocto. Si a Una persona del vulgo se le pregunta qu
es dolo, contesta: toda conducta avlesa o todo acto de mala fe, o todo obrar que
':/f
':'. revele propsitos inconfesables, etctera.
Ceidos al rigor tecnolgico, c9menzaremos por analizar el "dolo elemento
subjetivo constitutivo de culpabilidad", y dentro de este tenemos el

dolo en el Incumplimiento contractual. en cuanto hace responsable al deudor por
todos' los daos y perjuicios que ese Incumplimiento Irrogare.
,Art. "El deudor; es responsable al acreedor de los daos e Intereses que
a ste'resultaren por "dolo suyo en el cumplimiento de la obligacin".
Disposicin concordante' con el arto donde se agrava la responsabilidad
del'deud0r por los daos, en atencin a su conducta dolosa; ello no obstante, aqur
cabe;,asa.!vedad: el arto 521, de acuerdo con la refonna introducida por la ley
17 .711't;Ya:r1i!f-habla de da/asil, sino que ha sustltl\ldo esa expresin por
est otra:'jnejecrucin maliciosa, como contrapuesta a inejecucin simplemente culposa ..
. Dentro del mIsmo concepto, vale decir, el dolo factor subjetlvo constitutivo
de culpabllldad, est el dolo delictivo, caracte'rizado en el arto 1072 del Cdigo
-Ovil,.quen9s.dice:-"Ehi.ctoJlfcito.eJecutado.a.sablendas.y_conlntencinde daar
la persona<o'los derechos de otro, se.llama en este Cdigo deUto,
Dejamo$,aparte:el,dolo en cuanto es elemento subjetIvo constitutivo de
especialmente al dolo como vicio de la voluntad,
al dolo en lafonnacin del acto Jurdico; al dolo en cuanto ha
. de equ!parrselo del error, diremos que el dolo vicio la
\lO/untad es el alerror propiamente dicho, que es el
error de .. la.voluntad, 'el que IntetViene en la
formacin del en el arto 931 del Cdigo Civil,
I "1'
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! '1'1
I :.,
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, ,1
, ,
Actos lurldicos 257
donde sustancialmente se reproduce la clsica definicin de Labe6n (Digesto, Ubro
N. Tt. !!l, "del dolo malo", Ley 1, pargrafo 2), recordada en la nota.
Art. 931: "Accin dolosa para conseguIr la ejecucin de .un a:;to, es toda
asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia
o maquinacin que se emplee con ese fin,
Represe que el art. 931 caracteriza la accin dolosa. ;;ntenderemos, a tenor
de otra disposIcin, el arto 933, que la omisin dolos.;l causa los mismos efectos
que la accin dolosa cuando el acto no se hubiera efectuado sin la reticencia u
ocultacin dolosa, Cuando nos referimos al dolo vicio de la vo.luntad, estamos
lo que invariablemente se llamaba y se llama "el dolo malo; y tanto
Ia accin dolosa o dolo positivo, cuanto la omsin dqlosa, ci dolo negativo. He
hablado de! 'dolo malo", del dolo propiamente dicho, vicio de la voluntad;
hay lo que tambin suele llamarse el "dolo bueno". Si nos preguntramos qu es el
dolo bueno, contestarlamos con el vIejo concepto romano: la astucia en general,
mayormente sI se maqu.lnaba alguna cosa contra el enemigo o el ladrn (vase
Digesto, N. 3, Ley 1,93),
Para que el dolo haya de invalidar el negocio jurrdico ser imprescindible que
cOf!curran todas las clrcunstancias previstas en.el art .. 932 del Cdigo Civil; a saber:
1) Que el dolo haya sido grave;
2) Que haya sido la causa determinante :le la accin;
3) Que haya ocasionado un dao importante;
4) Que no haya habido dolo,por ambas partes.
Para juZ:ar de la gravedad del dolo habr de adoptarse un criterIo concreto,
que al mIsmo tiempo que consulte todo el Cl!)ulo de clrcunstancia.s que rodean el
caso, destaque, por una parte, la ndole de las maniobras o empleadas
para induclr a engafio, y por la otra, la posicln de quIen se dIce engafiado y alega
en su defensa el dolo para demandar la nulidad del acto jurrdico.
Repsese que no bastar con que cualquiera aduzca, segn expresin del
vulgo nuestro, un mero 'cuento del tfo", que lo ha envuelto, le ha produddo.engao
y le ha hecho hacer lo .que DO deba en perjuIcio de sus Intereses. Para que se
considere que el engao que aduce es expltcable o est ju;stificado,
pensable adems de la sola entidad de las estratagemas y ardides empleados. que
no haya un descuido Imputable a quien alegue el dolo en su defensa. De manera
pues que, indefectiblemente, tendremos que echar mano tambin del criterio .
----V,valoraclon ae-Ia culpa expuesto en el"Celeore artfUilo512ael'Cdigo Civil. Hbi
c
--, "
I de juzgarse de acuerdo con las condiclones personales dice habr:sido' ;'.
'1 engaado: el ambiente en que acta, su ilustracIn, su edad, sU: sexo, .
desenvoltura, su experiencia en el mUf!do de los negocios, etctera.
Todos los que sean vfctlmas del 'cuento del tro, y'
manifiestamente de crdulos o incautos, no podrn alegar el 1
porque nb se dar el requiSito de la gravedad, el que
estratagemas de entldad que expliquen el engao 'en
otras personas, sino que al mismo tiempo, el que se
".
Manual de Derecho'Clvll
incurrido en ningn descuido que resulte irulxplicable, en atencin a todas sus
particulares condiciones.
El inc. 2 del arto 932, dice: "Qut el doo sido CQU!Q determinante dI! la accin".
El nico dolo capaz' de viciar la voluntad y. por ende, viciar el acto jurfdico y
constituir una causal de Invalidez, es el llamado dolo esencial; queda excluido el
dolo incidente. Para que el dolo sea esencial es imprescindible que haya sido causa
determinante de la declaracin de voluntad. ou quiere decir esto? Expliqumoslo.
Elluzgador tendr que arribar a esta cqndusin: sin el dolo, quien lo aduce en su
defensa no habrfa produ{ldosu declaracin devoluntad, vale decir. que sin el dolo
el acto no habrf tenido lugar; eso es lo que quiere signlhcar el inc. art. 932,
cuando itas habla de que el dolo debe ser "la causa .detenninante del acto". Por el
contrario, entenderemos que el dolo no es causa determinante del acto y, por
ende, no vida la voluntad ni tampoco el acto jurfdico, cuando a pesar del dolo el
JUZgador considere qu la declaracin de voluntad se habrfa producido igualmente.
El inc .. 3 del arto 932 dice 'que liaya ocasionado un dao importante". Habremos
de parafrasear un conocido adagiO, el que dice que el inters constituye la medida
de las acciones t:n justicia. Tengamos presente que mediante la accin,que confiere
el dolo a quien dlee servictlma de ese vicio-de la voluntad, se lleva a la Invalidacin
de! acto jurdico, consecuencia de extraordinaria magnitud que slo puede
justificarse jurfdfcamente si concurre esa exigencia: un dao importante. Por el
contrario, el dao es minsculo, diminuto. insignificante, sin perjuicio de que.
por serlo haya de'reparrselo, no Justificar la medida extrema de la invalidacin
del acto. Esta es una cuestin de hecho que est librada a la apreciacin judicial.
El inc. 4 del arto 932 agrega: "/10 debe liaba liahiM Mio poramhas partes"; es lo que en
doctrina llamamos tambin dolo reciproco, vale decir, si ambos a dos incunieron en
dolo, o cada uno se sirvi del dolo para engaar, o para Inducir en engao a la otra
parte, ninguno podr alegar el dolo en contra de! otro. En ese caso col;lra pleno impe-
rio el viejo adagiO que dice que nadie puede alegar en su defensa su propia torpeZa.
El dolo incidente de manera alguna inHuye en la validez del acto; ello no obs-
tante, confiere accin para exigir la indemnizacin de cualquier dao que haya causado.
Yya sabemos que se llama dolo incidente el que no rene el segundo de Jos requisitos
enumerado,s en el arto 932, esto es, el que no haya sido causa determinante del acto,
tanto. la accin, como la omisin dolosa afectarn la validez de los actos
entre vivos, bien sea obra de una de las partes o bien provenga de terceras personas. Si
proviene de tercera persona regirn [os arts. 941, 942 y 943.
9. La fuerza temor. Concepto. RequisItos de la intimIdacin,
Decfamos oportunamente que la fuerza ffslca irresistible. en cuanto gtavta
sobre la persona de quien la padece a modo de reducirla a mero instrumento pasiVo
de la voluntad y del designio de otro, Indiscutiblemente Invalida urfdico.
,
,
,
y:'
,
,
Actos jurdicos 259
Algo ms an; en ese caso, por uha parte entenderemos que el acto no slo no es
voluntario, sino que es antivoluntario; y por otra parte, diremos tambin que en
ese caso se configura un tipo penal: vale decir, cuando se ha ejercitado la violencia
sobre la persona fsica del sujeto. El arto 936 del Cdigo Civil se refiere
a la vlo!encia ffsica: "Habr falta de libertad en los agentes,
contra ellos una fuerza irreslstible"-. . '.:'
Remito a las notas a los arts. 936, 937 y 938 donde se
de !ustlniano lo que es la fuerza y lo que es el miedo,
o VIS Respecto de la fuerza, la nota reproduce la clsica dennidn Maioris
rei qui /10/1 potes! (tnpetu deluer!a
I ._ En lo que respecta al mi o Ice: instal1tis Vcl]turi periculu causa
___ O en .
Refirmonos a contmuacln a la vl$;compulsva,
miedo, temor, Intimidacin, coaccin moral. Repa,remos que el f(ele[ TItulo
J de la Seccin 11 del ubre 11, trae esta leyenda: "De los hechos producidos por la
fuerza (a la que acabamos de refernosl y el temor" (al que
miedo; Intimidacin, o vis Cllmpulsiva). . '
,-, - " "-; ,J
La caracterizacin est travs de los arts. 937 y EI.93_7 c!ice:
"Habr intimidacin, cuando seinspre a uno de los agentes por Il'ljJiias
un temor fundado de sufrir uninal Inminente y grave en'su persona,'iilJerta'd, h6nra
o bienes, o de su cnyuge, descendientes o ascendIentes. Iegftimcis"o'
El anl!sis cuidado de la disposfdn ri.os lleva, ceidos a
a distinguir cuatro requisitos: ",. -
I l injustas amenazas;
2") temor fundado;
3} mal inminente y grave;
4) las amenazas para poder'lnvalidarel acto jurfdico debern racionalmente
haberle hecho una fuerte impreSin al amenazado, atentas'las paiticulares
circunstancias relativas a su persona; v.gr.: su edad, su sexo, suS hbltos,
el ambiente en que acta, suexperiencia en los negocios, el grado desu
etctera.
La cuarta condicin no trasciende del solo art. 937, sino de lo que
pone el artculo siguiente, 938: "La intimidacin no afectar la
actos, sino cuando por la condicin de la persona,
(hbitos, costumbres, etc.) o sexo, pueda juzgarse que h d
hacerle una fuerte Impresin". .
Injustas amenazas
Imaginemos que el acreedor en su carcter de tal le dice a
levantas el documento ya vencido, te ejecutar, te
quiebra. hay en ese caso injustas
el acreedor en ese caso hace uso legfUmo de su
260 Manual de Derecho Civil
Acaso sobreabunda lo que dispone el arto 939: "No hay Intimidacin por
injustas amenazas, cual'lclo el Que las hace se redujese a poner en ejercicio sus
derechos propios'.
,Imaginemos, por el contrario, que el acreedor le dice a su deudor: sers
difamado pblicamenteicomo tramposo, perdulario, si no me pagas maana; aur
hay injustas amenazas, porque el acreedor no tiene derecho, abusa de su derecho
si amenaza en esos trminos. O bien, pedir tu quiebra al vencer tu obligacin si
no me pagas el doble, triple o el cudruple. En este caso tambin hay amenazas
porque el acreedorexige"lo que jams tiene derecho a exigir.
Temor 'fundado
Habr que no basta un vano temor, sino un temor explicable,
algn asidero, que de suyo nos deje'la impreSin de que 'el Intlmldado se
ha Vi.sto pertu.rbado, alterado en tal ;nane"ra en S4 nimo coMo ceder en
de su$ propios Intreses, frente a la coac<;:in'inoral o a las amen(!.Z<S
injustas.. la: apreciacin del temor fundado ae luz;garse todas las
.i caso, relativas ala persona dellntlmlaa"do. ES distinta
el nimo de.una persona de corta edad, o'bien de de
.. sin experiencia alguna en el mundo de los o de gran
o una persona del . o del sexo masculino;
o etctera. j. . il,tamcreto.
"O"",d,, o bie
l1
es o de su
j o ilegftimos ...Aquf l Cdigo entiende que
en el caso'de los o'delos ascediemes
a identificarse con influencia puede tener' la
i i
. qe lO! Intfmldacl.?!l cuando el
la 1TI1sma de su ser,
. erl h,l de . parientes
tambin la apreciadn in de [a intimidacin 'en er nimo
'_. .i I .1 __ _
c;le c!asific.ar 'en o
de afrontar todo y peligro; hombres "standard" o
medianos; o dbiles. capaces de ceder a toda vIolencia o
Habr _ cul ha sido su influencia, teniendo
en cuenta toda{l Ia,s c9,!.w!lS!Qnes fltaeras a la persona misma del Intimidado.
El arto tem9r reyerencla!. o el de los descendientes para
con los el mJ,rido, o los subordinados
para con su superior, ,?nular Ios'actos":. .
',
I
Actos jurldlcos
'"
En el lenguaje del hombre comn llamamos temor reverencial al. impulso
espontneo de docilidad a que se adapta toda persona respecto de otra que es su
superior jerrquico, o por sumisin filial. o inspirada en otro vfnculo fntlmo: eso no
puede ser por sr solo causal de invalidacin del acto jurdico, por Intimidacin o
mIedo. Estamos hablando de "lo que es normal. razonable o correcto, segn el
sentido comn. cabe._pues. la posibilidad si se quiere excepcional. pero que algunas
veces se ha dado. de que por Influencia del temor-reverencial se haga hacer lo que
la persona no habra hecho: es decir el temor reverencial asumira caracteres tales
que se convertira en una causal de Intimidacin, miedo o temor que podra llevar
a la invalidacin del acto Jurfdico.
"
-,I,),;.,.(' :;.,
:' :
-, <."

"
l
,
,:
XD
ACTOS JURDICOS
(Continuacin)
I. LA BliENA FE EN LOS ACTOS JURDICOS.
PROPIOS DE LOS Acres JURDICOS. SIMULACIN
,.
Estos vicios son: la simulacin y el fraude. Al mismo tiempo trataremos aqur
de esa figura nueva que tanto interes despierta en el pensamiento Jurdico
contemporneo, como lo es "la lesi6nsubjetiva".
Respecto de la simulacin y el fraude diremos que el Cdigo Civil, bajo la
Inspltacln_del pensamiento de Freitas, ha considerado que !:mena'fe es un
requIsito lndiSpr:l,sable paraJa vahdez del acto )urfdico y, por ende, cuando falta la
buena fe, como ocurre en los casos de la simulai6n ydeJ fraudepaulJano. concurre
que-ro invalidal5eahr pues que se hable de Jos vidos proplos del acto
jurdico. estos son, la simulacin y el fraude:
Sabemos ya que los vidas de la voluntad en cuanto vician la Intencin o la
libertad son tambin vicios del acto jurdico, ya que ste por defInicin es un acto
voluntario que ha de ser obrado con discernimiento, intend611 y libertad. Tanto los
vicIos de la vol untad. que en cuanto tales son al mismo tiempo vicios del acto
jurdiCO. como los vicios propios del acto jurfdico. la simulacin y el fraude, estn
tratados por el Cdigo Clv!l en la Seccin 11 del Ubro 11, TItulas [ y [J.
Advertiremos que el mtodo adoptado por el Cdigo Civi!. de acuerdo con su
precedente Inmediato. eJ Esbo<;o de Freitas, no es el que en la actualidad se observa
en doctrina en los tratados de Derecho CivU, ni tampoco en los cdigos e",rac'le""1
Bien es verdad que r
negocio jurfdlco, Por .
asimismo, y segn tradici6n secular,
directa el j
. .!
:'.!
264 Manual de Derecho Civil
adecuada en el lugar dedicado a "'Jos efectos de la obligacin ", Es ste,
por otra parte. el criterio metodolgico aconsejado por Bibilani, en su Anteproyecto;
por el Proyecto de Reformas de 1936; Y por el Anteproyecto de 1954 (11.
Recordemos al mismo tiempo que la ley de reformas al Cdigo Civil, 17.711,
en la reelaboracin de la primera clusula de! arto 954. ha eHmlnado el fraude.
Aclaro: en esta primera clusula figuraban tanto los vicios de [a voluntad como Jos
propios del acto jurdico, en cuanto causales de invalidez. En el nuevo texto del
arto 954, primera clusula, ha quedado eliminado el fraude. Entindase que asoma
aqu( un propsito de depuracin tcnica, aun cuando de ninguna m'anera es inte.
sino tan s610 parcial, porque ms adelante, en el TItulo VI, Seccin n, Ubro 11,
1044 1045, figura el fraude juntamente con la simulacin como vicios ue'
lQ'l.a idan el acto ur ico. e arto 1044 se habla de la nulidad de los actos jurldicos
'$n caso de que se d la simulacin o el fraude presumidos por la ley; y en el arto
1045, al final, nos habla de la anulabllldad de los actos gue padecen del vicio de
SriTacin o fraude (no) presumidos por la ley.' '.
1. Definicin. Caracterizacl6n
Fieles al mtodo expositlvo que venimos observando desde hace tantos aftas,
hemos de remitir a 'Ferrara, eminente autor italiano que produjo en su oportunidad
un libro ya clsico sobre simulacin de los negocios jurdicos, del cual hay una
traduccin muy conocida de la Revista Espaola de Derecho Privado. Este libro
tiene difusin universal. Orientados por el pensamiento de comenzaremos
por defink<e[ negocio simulado. Bien es verdad que no reproducimos textualmente
[a definicin de Ferrara; ello no obstante daremos una definicin que desde el punto
de vista didctico es, en mi parecer, satisfactoria, y sobre todo, sIrve de andamiaje
para estructurar todo un mtodo expositivo en esta materia de la simulacin.
Diremos. pues, que o sI se quiere e[ negocio jurfdico simulado,
es declaracin de un contenido de voluntad no real emitida conscientemente
y de comn acuerdo entre partes para producir con fines de engao [a apariencia
de un acto qUE! no existe o que es distinto del que las partes efectuaron".
(1) Anteproyecto Bibllonl (TIt. IH. 'De los efectos generales de la obllgad6n"; Cap. 1JI la
revocacin de los actos del deudor"; Ubro 11, Secc. 1. Parte 1); de Reformas (1'ft. l,
_ .. de las'obllgaclones'; Cap. IV; "De la'revocacln de los actos del deudor"; Libro 11,
'f .. 1). Anteproyecto Llambras (Ubro IV, Secc. 1, TIt. 1. Cap. V. 'De la Impugnacin de los
. del deudor:. rts. 878 y 882).
,
J}J;'';! l{>l; ,',
.

H
l'
. '
l:
Actos jurldicos 265
Dediqumonos ahora a caracterizar los distintos ingredientes conceptuales
de que se nutre esta definicin. Comienza diciendo: es una declaracin de un
contenido de voluntad no real. Observamos que hay una contradiccin entre la
vOfuntad propiamente dicha o voluntad interna, y la decla;:acin; vale decir: un-;-
cosa es [o se quiere y o!ra distinta es la que decla;:aose da a conoce;.a[
pblico, y a [os terceros en Ahora bien, esta contradiccin, agrega [a'
definicin, debe ser querida, deliberaQa, "emitida conscientemente", y podrfamos
contraponerla a[ vicio de Ignorancia o error.-Quien est Incurso en o
error declara [o que no quiere, pero esa contradiccin es casual. Invo[untaria. Al
. mismo tiempo, esta contradiccln en el caso de la simulacin es esencialmente
bilateral; los simuladores se ponen de acuerdo para mentir, para engaar, ara mostrar
GiCieXistente Jo inexistente o bien para mostrar a rea I ad con un disfraz que la
oculta, la encubre, la muestra de una manera distinta de lo que es. No concebimos
los neg,ocios jurfdicos simulados si no hay un acuerdo de
simuladores para mentir y para engaar. Dejo a salvo la opinin aislada de algn
jurista argentmo, corno el doctor Borda, que concibe algn caso de simulacin
unilateraL.La misma contradiccin se nos da en [a reserva mental: en este caso e[
declarante declara [o que no quiere, mas el destinatario de la declaracin ignora la
reserva; aqur tambin habra una contradiccin entre lo"que se quiere y lo .que se
declara, pero esa contradiccin es por definicin unilateral y se a la
simulacin, la que por definicin, es bilateral.
Agrega la definicin que venirnos comentando: "para prodUcir con fmes de
engao", aqur asoma [a nota caracterfstlca inconfundible que distingue a la
slmu[acin, vale decir, simular qu es?: mentir, engaar. En su apreciacin tan slo
objetiva, o en su caracterizadn a priori, [a simulacin siempre es, al decir de Ferrara,
Incolora, diramos nosotros neutra, ni lfeita ni i1fcita. Para saber si es [fcita o ilcita se
requerir indispensablemente la indagacin en el caso concreto de la causa simulandi.
Si [os simuladores de ninguna manera tuvieron por inters concreto violar la ley ni
defrllifr regi'timos intereses de terceros, la simulacin ser lcita. Por el contrario,
corno ocurre las ms de las veces, si los simuladores qUisieron violarla ley o defraudar
los [egtlmos intereses de terceros, estaremos en presencia de [a llamada' simulacin
que es la corriente, frecuente, habitual en el trfico jurfdico, porque
-1' ____ se..miente_slempre.seJo...hace_porque se quiere_ocultar __ _
propsitos inconfesables, vale decir, contrarios a [a ley o a la conciencia jurldlca, a
los derechos de In tercero. Por eso es por" [o que, no descartada la posibilidad
terica de [a 'simuladn lcita, los ejemplos con que [a doctrina genera! procura
!lustrar el" concepto, son artlficia[es, urdIdos por la mente ingeniosa del jurista
enclaustrado en su gabInete, no son ejemplos trados de la vida real.
Nuestra definicin agrega: un acto que no existe", esto es.!2..
quese llama [a: simulacin absoluta, el no-acto, vale decir, hay una pura apariencia .
una pura ficcin, una mentira ciento por ciento; el acto que las partes dicen haber
266 Manual de Derecho Civil
efectuado jams existi; y corrido el vejo de la simulacin, detrs no queda
asolutamente es una fnnula vacua, vaca, sin contenido. s610 se ha Querido
crear la ficdn exterior de la existencia del acto, pero el acto nunca ha exIstido: es'
un jan/asma.. Los prcticos solfan decir: Colorem naVe! 5ubstalld/l vem 1I!llla. TIene color
pero carece de toda sustancia o contenido.
Por el contrario, a la sifl\uJaci6n relatIva es a la que alude la ltima parte de la
definIcin, cuando dice: la aparienCia de un acto que es distinto ael
que [as partes efectuaron", Aquf echamos mano al vle!o adagio de TOS"jii'acticos:
cOIorem habet. substancia vera alteru,"; tiene .un color pero su verdadera sustancia es
otra, es distInta, diferente; no estamos frente al fantasma, sino frente al disfraz que
oculta, que encubre la verdadera realidd de las cosas. Las modalidades de esta
simulacin relativa, donde corrido el velo de la simulacl6n siempre queda detrs
un contenieo, tienen su ms cabal c.aracterizacln en el arto 955 del Cdigo Civil. el
que lugar cuando se encubre el carcte'r jurfdico de un
baJo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene clusulas que no son
s.!..nceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por l se constituyen o
derechos a personas Interpuestas que no son aguellas para quienes
se constituyen o transmIten". . .
Leeremos al mismo tiempo el arto 956: "La simulacin es absoluta cuando se
UD nada ti;e de cuando se emplea para
dar a un acto jurdico una apariencia que oculta su verdadero carcter".
La segunda parte de la disposicin est suficientemente parafraseada por el
artculo precedente, el 955, que nos muestra las modalidades que puede presentar
la simulacin relativa.
Resumiendo, diramos: la simulacin relativa en cuanto no es otra cosa
que ocultacin, disimulacin o clisfrazque presenta las cosas de manera
puede referirse:
]0) A la propia naturaleza del acto; v.gr.: se celebra una transmIsIn
Inmobiliaria y se le da el falso carcter de transmisin onerosa, se habla
de un p"recio, aun cuando en la realidad de las,cosas slo hay uria
transmisit'1 meramente gratuita, una verdadera donacin. En ese caso
se ha disimulado o se ha ocultado la verdadera naturaleza del acto.
,
2) Puede ocurrir que el acto contenga clusulas fingidas, mentidas,
ladas, referidas a su contenido, o bien al precio, como ocurre
blemente-en la venta de inmuebles: no figura el precio rea!' sino un precio
inferlor. Aqu la simulacin, adems de relativa; es ilcita, porque lo que
se persigue es evadir Impuestos. Asimismo, puede haber antedatadn.
3) la ocultaci6n de las personas, de los verdaderos destinatarios de los
derechos que porel negOCio se crean o constituyen.. En ese caso
se da la simulacin por interposiCin de persona. .
",1
Actos,jllrldiCOS
2.'Tlpos ,de.slmulaci6n. Absoluta y relativa.
Modalidades de la simulaci6n relativa
'67
Remitimos' a cuanto acaba de decirse. Las dos clases de simulacin ya
sugeridas por la definicin que hemos comentado, la absoluta y la relativa, estn
caracterizadas en el arto 956. A su vez, el que le precede, el 955, que pareclera
referirse a la simulacin en general. en verdad caracteriza tan slo la simulacin
relativa, a travs de las varIas modalidades que Puede asumir. la sola significcln
d los trminos nos lleva a entender que en la simulacin absoluta, se simula, en.
estriCtei de concepto, por cuantO'se muestra como existente 10 Inexistente; por el
contrario, en la relativa, se disimula, vale decir, se oculta o encubre la realidad de las
cosas bajo un disfraz, o una falsa aparienCia. Si nos atenemos aJl}la tnirisripto
tex:to del art. 955, recordaremos que la disImulacin, o la ocLi!fadrt puede
referirse a tres aspectos distintos: " .. _-.--..
--1)
ejemplos.
i
sus bienes, o los ms valiosos, prevalidos de
sustraerlos a la accin de los acreedores. Este es el
)
,
deudor . El lenguaje
de comprender, se acostumbra decir as: "fulano puso sus bienes a nombre de 0"0",
con lo cual notamos .que no hay ninguna transferencia efectiva, sino un P"ro
una pura ilusin exterior.
I 1: imaginemos el realiza una
,
268 Manual de Derecho Civil
la disfraza
[,
el cuadro de la relatJva, recordemos !'!hjptesis
que se refiere la ltima parte del al. 955.
%-e
para consumar la violaCin de la ley
3. Simulacin lcita e Ilcita
Adentrndonos en el mundo de la realidad de las cosas, en el mundo del
trfico jurd!co . habramos de reiterar lo ya expuesto: la simulacin IIfcita es la nica
frecuente, y en cambio, la [[elta es a punto de que
tOc.loSlos ele,plos.que suele poner la "doctrina para caracterizarla, son urdidas por
eljur!sta de y no son casos suscitados en la vida rea!. en el trfico jurfdico.
. Es evidente tIene ya 1 las
as!
lo,
[
ni

es cuando se obra
Ello, no
[e
1.
[
[
de simulaci6n entre las partes
Para que la accin de slmulacln pueda ser ejercida entre las partes, vale
decir .... para ue una de iilIlas "ueda'demandar a la otra, por declaracin de simulacin,
ser In' lspensable que :Ia sea lcita, ya que si es ilfclta, no cabe en
Actos Jurfdlcos
,,,
[ [
del Cdigo y le
agrega esta salvedad, la que ya anidaba en el pensamiento de la doctrina y de [a
jUrisprudencia na<;:10nal. 'salvo que la accin tenga por objeto dejar sin efecto el
acto. y las partes no puedan obtener ningn beneficio de la amilacln". De modo
pues que la 1 j
.[
i
i acto'serio, oculto bajo falsas
apariencias, no podr ser ste anulado desde que no haya en l la violaci6n'de una
ley, ni a tercero'.
Si la simulacin es l{cita cabe siempre la posibilidad de ue una de las partes
demande- ala otra, a fin de que se restableza la ver ad jurfdlca en su totalidad; y
que lo real y verdaderamente acordado entre las partes produzca plenos efectos.
5. La prueba. El contradocumento. Concepto, naturaleza y efectos
Si se trata del ejercicio de la accin de simulacin entre
tradicin la teora, es, ante todas las

tiene ya'
1,
i que' esta i
. del .contradocumento_como_medio de_prueba,_para_atacum_actQ
simulado celebrado por escritura pblica; ello no obstante, hay algunos textos del
Cdigo Civil que,'implfcitamente, dan a entender que el contradocumento es la
prueba instrumental idnea donde est el reconocimiento de la simulacin. -
Tenemos aSI el art. 960, qUe nos dIce en su primera parte, la'
mantiene intacta: 'Si hubiere sobre [a simulacin
por alguna ,de las partes, para dejar sIn efecto el acto simllado,
hubiera sido "ilfcitb o cuando fuere l{cito, explicando o
precedente, los jueces pueden conocer sobre l y sobre 1 '
270 Manual de D,BreCho C"lvll
que
arto i, segunda clusula, donde se nos dice:
'Se considerar principio de prueba por escrito, cualquier documento pblico o
privado que emane del adversario, de su causante o de parte Interesada en el asunto,
o que tendra inters si viviera y que haga verosmil el hecho litigioso, Tal disposicin
concuerda con el arto 209, ltimo apartado, del Cdigo de Comercio.
En conclusin; tl!.s requisitos deben concurrir para que se configure Jo que
llamamos prindpio de por escrito:
) la existe.ncia de cualqUier escrito pblico o privado;;
2) t-I escrito debe emanar de aquel contra quien se opone, o como dice
arto J J 92, ya transcripto, debe emanarde\ adversario, o de su causante o
d.e parte Interesada en el asunto o que tendrfa inters si vivlera;
3) de ese estrito debe trascender la verosimilitud del hecho que se quiere
probar. en este caso, la verosimilitud de la simulacin. -
la doctrina, a travs de Ferrara, nos dice: si ya hay clerta anticipacin
mental sobre la existencia de la slmulacln, ya no concurren razones declsivas
para desconfiar de la prueba Indirecta, particularmente de la prueba testimonial, a
la que se mira. justificadamente, con tanto disfavor. .
: Adems, puede darse el caso de la imposibilidad material de presentar el
cO[ltradocumento,.asf destruccin o extravfo por caso fortuito o fuerza!
el caso con un precedente jurisprudencial: los herederos oer
acTor qu derrtanda.ban la simulacin probaron que su causante perdi, en un
fraglo, t9da personal, entre la cual contaba el contradocumento.
Asimismo, la sustraccin, y agreguemos, por otra parte, el analfabetismo de los
que intervienen en el negocio jurfdico simulado: si son analfabettlS' s'e da' !a
,
,
,

Actos Jurldicos
27'
impOSibilidad de hecho de que puedan otorgar y firmar el contradocumento. Se
dice tambin que puede prescindlrsede l cuando concurre la imposibilidad moral,
como en el caso de que medie entre partes una vinculacln muy estrecha que
expllque la falta de dlsposlcln para otorgar el contradocumento, como en"el caso
del vfnculo matrimonial; o del parentesco muy prximo, o la amIstad tntlma. A su
vez: quede aclarado que cuando se quiera probar una conducta antijutfdi'ca, dolosa,
sern idneos todos los medios de prueba admitidos en derecho.
Ahora bien, si C<;lncurren razones para justificar, con carcter de.regla
neral, la exigencia del contradocumento, opinamos que la reforma, con el ltimo
agregado Incorporado. al arto 9O, ha privado a esta exigencia del
contradocumento de todo vaior de principio. Lo nico que liama la atencin es
la redaccin empleada; dice asf el agregado al arto 960: 'Slo podr prescindirse
del contradocumento para admitIr la accin, Slmediaran cIrcunstancias que
hagan inequfvoca la existencia de la Slm utacJ6n".
El 'slo podr prescindirse .... encarece la exigencia del
como medio de' prueba; ello no obstante no se explica que al mIsmo tiempo se
consienta en qu circunstancias cualesquiera puedan aducirse para dar por existente
la simulacin, con carcter inequvoco, lo cual es como concluir afirmando tambin
que se pueda aportar toda dase de prueba: testimonial, indiciaria o presundonal.
para probar la: simulacin. Reitrolo: el agregado al arto 960 le ha qUitado al
contradocumento el valor de prinCipio como exigencia probatoria, en la simulacin
entre partes. las ms de las veces, desde luego, habr contradocumento; pero aun
cuando no lo haYa, Siempre podr hacerse lugar a la demanda de simulacin, cuando
cOcurran al juicio antecedentes y elementos probatorios que hagan "lnequrvoca"
la existencia de la simulacin.
-
eso que se llama el "acto aparente". De esa manera se produce una
I Q; ,1 11
en que esta es i i I nunca
un acto ocu/tt>, secreto que deje sin efecto lo que para las partes no ex.iste, Ilb """'"
una mentira, una ficcin. un engao. 'De manera que cllando ,1i!:
que oculto, sedteto,
I
-
I
Manual de Civil
Efectos del contmdDcumento
El 996 del Cdigo Civil nos habla del contradocumento, nos dice: "El
i Ii sin efecto
,pues, I !I no
como la contra--escritura pblica aflotada marginalmente, o l
anotada marginalmente en la escritura; y tengamos presente lo que ocurre
invariablemente: el instrumento privado; contraqocumento propiamente dicho,
donde consta el reconocimiento de la simulacin, Aqu[ se rinde culto a eso que la
doct,rina contempornea llama la -teoria de la apariencias'. Me refiro a los
I I I
,
es un acto destinado a quedar secreto, que modifica las disposiciones de un acto
ostensible. En presencia de estas dos disposiciones contrarias, la una verdadera
pero ignorada, la otra falsa pero la 'nica' conocida, la ley debe declarar que los
efectos de! acto ostensible podrn siempre ser invocados por los sucesores
singulares, Cuando yo he comprado la casa de Pabio, y reconozco por un acto que
It queda reservado, que la venta ha sido fingida, esta declaracin no podr tener
ningn efecto contra mis sucesores singulares en aquella casa; y si deslealmente la
vendo o la hipoteco, el que hubiese adquirido de' mf, conservara a pesar del
contradocumento. el,derecho que habrfa adquirido como si mi domitlo en la
rosa liubiese sra positivo". .
Recordemos asimismo que cuando hablbamos del problema de la teora de
la voluntad y la teora de la declaracin, entendamos que en este caso de la
simulacl'n se da una de las importantes concesiones que la teona de la vdluntad
debe hacerle a la teorfa declaracin,.por la necesidad Ineludible de dispensar
amparo jurfdico a los terceros de buena fe adquirentes de derechos de los que
caredan sus autores.
Adems, el arto 9.96 Y su nota concuerda con lo dispuesto en el 1194, que nos
dice: "El Instrumento prIvado ue alterase lo ue se hubiere coVelao en un
ico. nO'pro uclr efecto contra-tercero".
Reitero esta aclaracin ya fonnulada en enenguaje de la propia ley, a cada
momento se hace la contraposicin entre el negocio aparente, ostensible, y negocio
oculto o secreto, como si hubiese una disociacin. Tal disociacin no puede
concebrrsela. El negocia_simulado es una entidad nIca, Indivisible,
que no se puede fraccionar de ninguna manera.
pero tambin
, '!
j
Actos lurldicos .
que el contradocumento sea otro acto distinto. destinado a revocar o anular o
dejar sin efecto el acto aparente u ostensible, por cuanto,el sentido comn nos dice
nunca puede dejarse sin efecto lo que nunca ha existido.
6. EJercicio de la accin de simulacin por terceros. La prueba
._--- "------- -.--- --.-. __... __ ._-.---.
Cuando son los terceros, en cuyo perjuicio se ha consumado la simulacin,
no hay restriccin alguna respecto de la prueba y el que demanda por simulacin
puede echar mano todos los medios r;le prueba admitidos en derech9. Ahora
bien, advierte Perrera con agudeza, con penetracin, que la nica prueba gue puede
resultar eficaz es la prueba indiciaria presuncional, rauca capaz de combatir
la simulacin en su vetdadero terreno. ya que los Simuladores qleengafian y mienten
para violar la ley o defraudar legtimos intereses de tero;ero$, nunca van a dejar a la
vista la prueba 1 i de
simuladas. ,
defraudar a los acreedores. y sobre esq
conjeturas o a modo dE;. construir
indirecta. 1 de cpi"u"ir.u"
I
. AsImismo,
, asoma una
i
as como figura en la escritura la siguiente clusula: 'N,
en su poder en calidad de simple wmQiatario o i/lquilino,
nuevo dueo; que es.-B"; pero, me ha
los !,
,l. que,
, ,
,como
i
es sumamgnU;:
la
de I premisa, que en este caso es el fraude a 1
el edificio de la prueba de la simulacin.
274 Manual de Derecho CMI
7. Efecto de la declaracin de simulacin
Remitimos.a cuanto ya est dicho y cor'nentado. Del arto 996, su nota ilustrativa
yel correlativo, el arto 1194, trasciende la dotrina acorde con el pensamiento
jurdico universal, el que consulta el valor supremo de la seguridad jurfdica: los
terceros de buena fe. adquirentes de derechos que no pertenecan a su causante.
el que tan s610 ostentaba un Htulo fin Ido, estn slem'pre amparados por la ley. Por
otra pa e. ta pe sarnlento adquiere lajerarqufa de principio general. a travs del
agregado al arto 1051, ordenado por la ley [7 . .71 [.
8. Prescripcin de la accin de sImulacin
Habremos de referirnos, para concluir, a la prescripcin de la accin de
simulacin'. Participamos del criterio dominante yya muy difundido en jurisprudencia
yen doctrina. La accin de simulacin es prescrlptibie; y lo es en todos los casos:
sea la simulacin absoluta o relativa. se trate de la accin ejercida entre partes o
promovida por los terceros; la sola rndoJe de la prescripcin. materia de orden
publico. es de suyo argumento ms que suficiente para fundar nuestro parecer. Lo
de la imprescriptibilidad es en esencia norma de excepcin y de Interpretacin
restrictiva: t0as las acciones son prescriptibles._menos las declaradas imprescriptibles
pordisposldn expresa de ley (art. 40 19 del c.c.). El concepto de Imprescriptibilidad
est fundado en una teorTa ya veniaa a menos y que acaso se allmenta ms de
palabras que de verdad: la del acto inexistente. Entendamos que la "irrealidad" o
engendro de la simulacin absoluta. no dejar de gravitar de modo efectivo
en el mundo de as relaciones jurdicas. mientras no sea reconodda'y declarada
judicialmente por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
, E.lQlazo de prescri2cin ser el de dos aos. tal cual lo establece el arto 4Q30
y lo reitera el'agregado ordenado por reY17.711. -
11. EL FRAUDE
l. Definicin del acto fraudulento .. Caracterizacln
,
Diremos que el n...g9clo judico fraudulento "es el celebrado de mala fe RQf
un deudor insolvente. o por caer en ese estado,J=!ata privar a sus acreedores de la'
la cual pueden hacer efectivos sus crditos", .
- Si quisiramos caracterizar el fraude podamos echar mano de las categorfas
de que haf;la el Cdigo Clvil'en materia de actos Ilcitos. Recordemos que al
el cuadro general de la clasificacin de los actos. distinguramos entre actos [[citos
y actos ilcitos. Dentro de los Jlfcitos subdlstlngufamos. de 'con'f6miiaad con el
Cdigo. entre delitos (o actos ilfcitos dolososl. y cuasidelitos (o ilkitos
Aclos luridicos
. Los elementos caracterfstlcos de! fraude que son el eventus daml1i..Y..cl.
; amcilius {mur. nos llevan que la figura del fraude pauliano se aviene con la
,dfl?ikin de delito que nos da el.Cdigo en el art. 1072. que dice: "El acto ilcito
1,ij'ecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro;
en este CQd"igOeft-.
EI"fraude es de suyo un acto ilfcito o un acto contrario a derecho. SI nos
ceimos a la definicin que hemos dado, entenderemos que el deu,gor,_no_obs-
,tmte gozar de la facultad de libre adminIstracin dis oslcln de sus bienes. viola
nagrantemente a o 19acl n que e Incumbe como tal. cuando 'a sabiendas" y
crea su propio estado de insolvencia. esto es. hace ImpOSible
qua. el acreedor o acreedores puedan satisfacerse. Recordemos. de acuerdo con
un concepto muy difundido en la doctrina contempornea. que el deudor en cuanto
'i ,no slo est constreido moralmente a cumplir, a pagar. sino que al mismo
, est en estado de sujecin patrimonial. vale decir, se configura cori'respecto <