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CARLOS JULIO LASCANO (h)

Director

Derecho Penal

Parte General.,

 

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Libro de Estudio

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1 0 edición 1 0 ró.npresióll.

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Córdoba

2005

La reproducción de este'libro, ya sea total 'o. paicial, en forma idéntica o COII "moJificaciones.-escri(a_lt_máquinn_p.Jl~sistema Mul tigraph, mirne6grafo, impreso, e'te., que no fuera autorizada por esta Ediloríiil~esv'iOlatoriá-de­ derechos reser,vados. T~daulilizacióll debe ser solidtada co~anterioridad.

1" edición: setieinbre de 2002

La~¡6~:~~;~~~tf~~:::~'¿!i;{i{h~: ' i ~~' :,;j .~,~" ,o, :~, ;~'~': ~!:,' :": ~t {:\~

Dcreého" penal:" 'parte "general: IIbref.' de .-e1stiJdío '/, Carios: :.:li.dio

(h) Lascano

[et.al.].". 10 ed. 1 1 reimp.

Córdoba ; A(jvOC~IU~,.2005, ',,"

833 p. ; 23xf6:,c rn

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ISBN 987-551:'018:""

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1, Derecho Penal ,. Titulo

COO 345.

l' ,. Fecha de catalogacIón: '28/07/2005

• l' ,. Fecha de catalogacIón: '28/07/2005 Duarte Quirós 51 J - Córdoba e·mail:

Duarte Quirós 51 J - Córdoba

e·mail: advocalus@sinecris.com.ar

Queda hecho erdepósilo que previene ia leY,11.:723

I.S.B.N.' 987,55'-Ot8-1

Impreso en Argentina

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PROLOGO

A comienzos de,1999 'asumimos el inquietante desafío dedirigit un libro sobre la Parte General del Derecho Penal, cuya preparación, discusión y.revisión elabor,amos ~ntre los d?,\entes de nuestra cátedra de· Derecho' Penal} de la Uniw!rsidad Naciónal de·tórdoba, con el propósilo de ,;ubsanar la carencia en nuestro 'país de un texto que desarrollara los contenidos del

nuevo programa de la asignatl,lr~.

En ese entonces éramos plenamente conscientes de las dificultades que

deberíamos afrontflf, en.especial,'los riesgos de incurrir er(ciertas:asimeirfas .

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, conceptuales que son inevilables en toda obra colectÍva,.EI esfl,erzo y vocación de servicio puestos de manifiesto por el equipo <Je trabajo durante un ,aiío Y

. medio, en cuyo transcurso ~ebimos re~Üzarnum~rosas y aniuas,~(LInion~~~ .

(mclificó en la publicación, cuyo primer tomo.aparefiÓ.en el mes de agqsto

de 2000, bajo el título Lecciones de Derecho f';enal Parte General;. el.

segundo tomo vio la luz en octubre dei mismo año. . E,íaquelentonces, al p;'oloMr el pn?ducto qu~pusi¡!'os acor,sirle~aciqn de nuestros colegas)( de los estudiantes, expresamos ql\e n'uestra i,*,.n9iqn

había sido elabora, un libro de estudio; q,pe si~vierad~g~í~a i9s.alufI!~os

sin laslimitaciones 'de'~nm~nLÍal.

Pero la utilización de diého texto cO.->10 h'Ha,!l'¡entq bibliográfica,p'a,;a eÍproceso de ~nseiian~;,-ap~endizaje de nuestra asignatu,a a\o largo de ' dos. años nos ha permitido advertir que en realidad, por su ex\ensiiSú y por

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h~ber abordado de ,;,aner¡i ~xhaustiva todo~ lOS detalles las características de "11 tratado.

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Prólogo

Por tal motivo hemos querido llamar a este libro Derecho Penal.

Parte General - Libro de Estudio. y ubicarnos a mitad de camino entre un manual Y.e n tratado. con una· obra que ponga de'reliev'e lo esencial de la anterior. y sirva para "estimular al jurista al estudio en el campo del

las palabras con

derecho pena. l y ayucarlo cuande lo realiza". Esas eran

las que EOM'JNO MEZGER explicaba la .adopción del nombre de su Studiellbuch. cuya sexta'edici5n aleiPa'la (1955) fue traducida 'al castellano por el DR. CO'IRAOO A. FINZI. a quien tuvimos cl privilegio de ConOcer cUDnc1b se desempeñaba eom.o traductor del Instituto de Derecho. Penal de ", Facultacl-:le Derecho y'Ci~n¿iasSociales de la Casa de Trejo. honr~ndonoscon su cálida at;"ist<.d y la de SI'. familia. Han sido resumidos los contenidos de algunas lecciones. en la medida de lo pos.ible sil! afe~t'lfla.claridadd·~losconcep\os; h~mossuprimido algunos temas qv" se sl:petponían y la explicación cje:algunas leyes especiales;· se procedió a refc-nJ:lular los. puntos oscuros y a corregiralgunos errpres; y -si bienmantenelllos el o.bjetiv.o de ayudar·a nu.estros lectores a aproximárse a

las ideas que en·la actualioad se e):ponen en el derecho penal comparado,

hemos tomado sonia punto de ref,úencia y eje

argentino. actu,lizando la bibliogrnfía y lajurisprudencia.· '.' Los conteriidos específicos de la Parte General del Derecho Penal se

iníciancop'el estudio del fenóm~:no de cOlÍtrol social

conductor al Código Penal

dentro de cuyas

. ·expresiones-.t j más enérgica po!' sllsefectos- se encuentrá el derecho . pena)·:Esta premisa es esencial para 'Mticula'rla reflexión de su epistemología.

laque des1aca·ln 'preePlibencia que se ha brindado, a los prilicipiósdel

derecho pel'al dur"f'te el desarrol'Jo del'

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'<~:' Elplanteo"tradicional.que cOllfronta el saberjurídicó del dercchopen"1

~ con el de las.derióir:

es superado mediante la

iritroducci6ri de referen'cias explki.tas a 13 Criminología y'sUstliversos pata'dig'mas, cc>'.1O ~simismo? la perspectiva político-Crimirial. todo ello vinculado a la '\l,Jeva concepc.;ón dE: la dogmática pen~1orient~d:ihacialas

cOnsecuencias. Eternos agregado ,m~breve exj;litaciórt sobre la Vittimoíogía. clIyos'estudios fueron hnpulsados por RICARDO C. NÚÑEZ. segd n 10 'sostuvo .DANIEL P. CARRERA ~Idecir: "T~ISU generosa ayuda á Hilda Marchibri -otra

preocupada por los problemas' ajen'os~.par? estructun;f tantb la

. lOstrumentacJón legal formal como el logro de la decj~ión del gobieálO de

¡dascienc.t'ls·iiuxiliares.

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Prólogo

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esta provincia. con el findecrear una institución que enorgullece a Córdoba:

el Centro de Asistencia a la Víctima del Delito". "

- Luego se avanza hacia el tratamiento .de la temátic'a co~ve~cionalde la asignatura. que según la doctrina dominante abarca las teo.rías de la ley

penal. del delito. de las formas ampliadas de responsabilid;d y de la sanción.

Para el desarrollo de los contenidos se sigue adoptando el sistema moderno basado en la.función dda norma jurídico-penal como.·motivadora

. de la cOlleJueta humana. De lílI modo, Gil consonancia COI). el abandono de

argumentaciones ontológicas que condicionaban el modelo de comprensión del delito y la búsqueda de otras referencias teleológicas verificabl<,¡s racionalmente. se intenta abordar el estudio de la responsabilidad personal apoyada en las nuevas construcciones El eje cOllceptual estará dado por los principios generales del derecho penal. derivados del Estado constitucional. social y democrático de derecho. Los ejes temáticos de las 'd,istintas unidades serán: Unidad 1: Introducción; Unidad U: Teoría de la ley penal; Uni~ad UI: Teoría de los elementos del delito; Uiridad IV: Formas ampliadas de responsabilidad; Unidad V: Teoría de las consecuencias del d~lito. Como en esta oportunidad hemos intentad.o unificar ciertos criterios. entre ellos la terminolo.gía. que habían dado lugar,a algunas asimetrías no deseables pero explicables enuna obra colectiva. el autor d~ la Lección lO aceptó utilizar los términus tradicionales "culpa" y "culposo." en lugar de "imprJldenciá" e "imprudente" (por él preferidos). pues aquéllos son los que emplean tanto. el programa de la materia co.mo los demás autore's ·dellibro. El estudiante debe tener presente que en dicho capítulo en'contrará todos los temas incluidos en la Lección 10 del programa (a excepción del punto Il:

Los tipos complejos. La preterilltellcionalidad. Los delitos calificados por el resultado. Consideraciones sobre la responsabilidad objetiva).

más allá de que no haya una coincidencia exacta en el orden de aparición de los tema.s. lo cual resulta irrelevante. Debemos agradecer las observaciones de algunos colegas a nuestras Lecciones y los diverso.s aportes de otms a esta obra. al igual que a los profesores Ana María Cortés ¡je Arabia, -Fabián l. Balearce y María Inés Despontin. que tuvieron especial protagonismo en la revisión de la anterior y en las sugerencias para su reformulación.

Prólogo

También expresamos nuestro reconocimiento a Ed'itorial Advocatus' por la esmerada edición de este libro, que aspiramos sea un instrumeriio ' didáctico que. facilite la comprensión de Jos cQnceploSy estrúctúr'as , ' básicas de la asignatura.

Córdoba, 11 de agosto de 20Q2,

Dr. Carlos JlllioLasCQIIO (h)

Profesúr litu/ar de Derecho Pellal' i U";l'etsidad Naciollal. de

Córdoba

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UNIDAD TEMATICA1

INTRODUCCION

 

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LECCION 1

Conceptos fundamentales del

derecho penal

Carlos Julio Lascano (h)

1. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL. CONCEPTO

y

FORMAS.

2. FUNCIONES DEL DERECHO P,ENAL. 2.1. Funciones de

tutela de bienes jurídicos y de motivación. 2.2. F.unción d'e' tutela de valores ético-socia'ies. 2.3:

Función oe tutela de la vig~nda de la norma.

3. FUNDAMENTACiÓN ANTROPOLÓGICA, Los PRINCIPIOS

fUNDAMENTAlES

"

REGULADORES DEL CONTROL PENAL.

3.1. Fundamentaci6n antro"poJógica. 3.2. Los principios _

fundamentales reguladores del 'control penaL··· 4. CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL. 4.l.,Derecho

pC11':t1 "de hecho y de a~tor. 4.2. Derecho penal de-:'

culr.abilidad.y de' peligrosidad. 4,3, Derecho penal

literal y autoritarIo.

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Ei pcrecho p~nal es la rama oe1.ordenamienfo jurídico i"jJC "regula 1ft

potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible. Y'sus

consecuencias" l.

Estas no se reducen en 'Ia actualidad a la pena -única consecueilcia represiva en un sistema monista cuyo objetivo er&el castigo, pues .a principios del siglo XX -como aporte del positivismo,criminológico italiano receptado por la Tercera Escuela- se incorpo.raron las medidas de seguridad, como consecuencias preventivas de la comisión de un-hecho ilícito ti?ificado penalmenle, fundadas en la peligrosidad de su autor. aplicables en reemplazo de la pena a también como complemento de ésta; se pasó así.a dn-sistl'ma dualista dotado de una doble vía de sanciones, que.ha predOf\ünádó "n la

mayoría de los códigos pen~les.modúnos,·

En los últimos años se discut<;. si la reparación del dañpj¡rqyeniente del " delito puede constituir una tercera vía del derecho penal: Así como la medida de seguridad sustituye O complementa la pena cuando. debido' aIprincipio de culpabilidad, ésta no se ajusta o sólo 1'0 hace en forma Iimit,da a las necesidades de prevención especial. la reparación debería sustituir la pena o atenuarla complementariamente cuando con:ribuya a satisfacer .lp,s fines' de la pena y las necesidades de la víctima igual o'mejor,qu~'ia'Pi;na'sola'2, El estudio de la Parte General nos plantea cuatro preg';ntas ¡Jis,icas; a) qué es el derecho ,penal; b) qué caracteriza a suS'noIl11as;,c) qué' es el

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I NUÑEZ, Ricardo C., Manllal de derecho ,;enaJ, Perle· geneiuJ, '4" c<1. a~lÍlalizádapor

Roberto E. Spinka y Félix Gonzfilez, Marcos Lerner Ediror:! .C6rdoba, Córdqba.; 199~,'p: '1'5.,

l ROXIN, Clnus, Derecho pellal, Parte general, tr-ld. y 1.1Otas Dicgo:·.M,anuel ~UZÓ;l

Peña, Miguel Dí¡IZ y Gan:ía Conljedo y Javier de Vicente Remesal, Civitas: Madrid, 1997,

t. 1, p

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(arios Julio Lascano (ti)

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hecho punible; d) cuáles son sus consecuencias jurídicas. Cada una de estas cuestio'nes pretendernos explicat,as mediante las elaboraciones de: a) la teoría de ,la ciencia del derecho ")cnal; b) la teoría r'e la ley penal; c) la teoría del dcl;'o; d) la teoría de la:; consecuencias del delito', A 1, hablar del derecho penal se 10" puede hacer usando tres

acepe.iones:

a) como cie'1cin o dogmática jurídico-penal, es "la

disciplina que se preocuoa de la intúpretación, sistematización y

desarrollo de les preceptos legales y las opinione~ científicas en el ámbito del clere~11O I)e"al" '; ,b) como derecho penal en senlido

punitiva) alude a la facultad

subjetivo (ius pu,i,ieJ.~di o potestad

estatal de cas\igar; e) como de,:echo pepal en sentido objelivo, esvi constÚi.tido Dor las normaS del ,jerecho positivo que regulan aqueHa potesiad punitiv. para proteger la convivencia humana en comunidad, distinguiénqose de las demás rllmas del derecllO por las especiales y ,más enérgicas cons,ecueneias jurídicas iniponibles' 'a' los comportamientos socialmente r'ási,nsoportables. "Antes "e consideraba 'que el poder punitivo del 'Estado era absoluto, debdo a su soIJernn.í:L Hoy, sin embargo, todo Estado ha de aceptar lill1itaciones de 'su 'llItonomíaen el áreajurídico penal, tanto por la ;,:¡¡stencia de r.ormf's jurídicas superiores como tainbié¡' por la de un poder jurisdicciofl"l supi'aestatal, aunque éste se

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~ncllenti"e :-111-\ en SIlS cómie"nzos" s.'

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. J :?AFfARQNI. Eugenio Rnúl, Tratarlodederec11O penal. p'arte.gef!eral. Edi~¡'.~.u.eil(?$

Aires, 1987,1.1, p, 13; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, ¡jere,·,,¡jp~'¡ai. ¡';,rie

ge11eral: )·"ed'l Temis. Bogoúí, 1991; '0.5

,,'

4 ROXIN, q,:>us~Po/ftjen t:rimi"ai y .~slrUC:llradel deJiio; p.r.u. Dnrccloní\, 199,2, 'p. 35. Otro ¡lutor disrngec el derecho l,lcl\al, ~a dogmática pe~al y la cienci~ penal: el p;-imero.

como obj~to l'Sfudiado por h dogmáticí1, es el conjunto de normas dotadas de sunción

retributiva; "In :-cgl' hd:J. no es una e~cuela I)',no

un estudio emprc"ndido dando por sentada la

existencia de un ,lerecJ10 delerrninad~;Jr¡ líll\'nn; sin alarl!Jras a un derecho vigcnle deternlinado, es un "cOnjlJllh l ue indagaciones Jibremc'ltc nrticu.ladas sobre la ide~ central de la ilicitud

penal y sobre Itltla~.I<I~implicancias de elb·' (SqLER, Seb~stiá~! Derecho pellarargell!illo, "

4' ed" TEA, Buenos A;res, 1970,,1.1, pp. 13 Y 14).,'

de ·derecho pell~~. Parle gelleral,. 4: ed., ,

tra~ucclón de JOS.é Luís Manzanares Samf\ntego, Comares, GnuHlda, 1993, p. 9,

'J~SCHECK, Hans-Heittrich,

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Conceplos fundamentales del derecho penal

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1. Derecho penal y control social. Concepto y formas

Es preciso ubicar el derecho penal en el marco de las ciencias penales, media!\te un enfoque dinámico o sociológico, comO uno de los mecailÍsmos de contro' social, el más fuerte y formalizado. El control. social es una "condición básica irrenunciable de la vida social" 6 mediante la cual todo grupo o comunidad asegura las'nom,as y

expectativas de condu~ta de sus miembros indispensabie"s··para seguir existiendo como tal, a ia par que pone límites a la libertad del 'hombre y conduce a su socialización como integrante del grupo: ,,', .',' ' Abarca las normas colectiv':';s, la¿ sallciones sociales y los procesos

de control que presionan sobre el comportamiento humano indí~id~alensus aspectos exteriores, para lograr la adecuación.a 'ci<:rtas reglás'~sé¿ndu~ta que protegen los interese,s fundamentales para la convivencia,en:c0"l~nidad. La conducta desviada dda norma social está amenazada conJa imposición de sanciones sociales que llevan implícita la estabilización 'd~le<Í~ii;brio normativo mediante el proceso de control. Ejemplo: la co~d1Jéia'dell;ijoque infringe la prohibición de escupir en el' suelo'establecida por la madre (nonna) es castigada con la restricción de actividades sociales. con susamig(),s,(sa(1ción) impuesta por el padre que regresa a la noche a casa (proceso de:cónlroi).

Las distintas formas de control social se diferenciar¡ entre,sí según

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el grado de formalización que presentan:

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1) Por una parte, encontramos medios de control social inforinales como la familia, la escuela y la educación en sus distintos :niyeles, el trabajo, la profesión,'las costumbres y usos sociales;las nmmas, mmales, las ideas religiosas, los sindicatos, las asociacionesdeportivas;.losmedios '

masivQs·de comunicación.

. 2) Por otro lado, ~xisteel control social formal representado po(las reglas jurídicas en general, y las del derecho penal en particular, que es' un

medio de cOl1lrol jurídico allamellle formalizado, 'que constituye tan sólo

una parte del sistema penal integrado por las normas, las sanciones, los

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6 HASSEMER, Winfriéd, Fllnqamentos del derecho pellal, Iraducción y notas de Fr~lOcisco Ml'ñoi Conde .x,Luis Arr.oyo,'zapatero, Bosch. Darcelona,··1984, p" 390.

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Carlo.s Julio Li.lsc;:¡no (11)

procedimientos y el aparato institucional encargado d(, su aplicación.(po'¡¡cía,

ministerio público,tribunales, servicio penitenciario, institutos psiquiátricos). La nonlla define el comportamiento desviado como delictivo, la sanción es ia reacción' generada por aquella conducta y.el procqopenaLasegura ·su_ aplicación siguiendo los'procedimientos que garantizan la in';Jarcial¡Cac!,y razonahilidad de la decisión del órgano,judicial, conforme.alos valores

. Si bien todos los instrumentos de control sobal pretenden e~itarci.ertas COiHillc~as socialmente in(!eseab~e~ ,o ~st.imular. d.~~efrrün~cl9~ comportamientos expectables socialmente, mediante la' amenaza' de la imposición de sanciones " el derecho penal se caracteriza jlor 'prever las sanciones más drásticas.de que dispone el orden social (púes las penas y

medidas de s~gllfidadr~stringenimportantes derechos i~dividuales),comó

emergentes de la Constitución.

.

[onl1a de evitar la comisión de delitos;que re'sultan altameriti, i'ntolenibles para la convi venci'a en sociedad,por trararse de loscom¡íorta:nie~i6s desviados, especialmente peligrosos O lesivos de los más éfestacados'bienes

jurídicali1ellte protegidos: ,

2. Funciones del derecho penal

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La 'función del derecho penal "depende de la'concepción de la pena que se Siga': " pudiendo dar lu'gar a tres enfoques' principales que'puedeÍl sintetizarse 'en los siguientes: a) Para las teorías absolutas la-penáse agota en sí misma y ton~isteen un mal que se il!'Ponenecesariamente pata lograr justicia, como retribución por haber cometido el delito; b) Las teorías relativas pretenden alcanzar finalidades preventivas que están fuera de la misma' pena:

proteger la convivencia social evitando la futura comisión de hechos'delictivos; e) Las teorías mixtas o de la unión sostienen qUe· la esenciacte.ilpena·es retributiva, pero debe perseguir fines preventivos, con locual·se combinan la realización de lajusticia con la protección dela convivencia social. Este último

7Si,¡ embargo,llay quienes distinguen entre control social primario (que impone sanciones, como ct derecho penal) y secundario (que no recurre a sanciones para intemalizar los modelos

de comportamiento social, como el sistema educílIivo). Canfr. BAC,IGALUPQ, Enriqlle, Mallual de derecho penal. Parle general,)" reimpresión. Temis, Bog'otá, i996,·p, J:.

• BACIGALUPO, ob. cil., p. 5.

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Cünccpl"OS fundamelltales del clerecuo pellal

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es el punto de vista dominante en la actualidad, por jo que se asignan 'al derecbo penal fUlÍciones represivas y preventilas al mismo tiempo. ?ero.las funciones de retribución y de prevención -general (negativa o Ro.sili_va) y eS]lecial- que en distiillo3 mocner,tos históricos .jJ~n.~ido

ai:ribuidas al derecho penal ~stánVLlc~;f¿das:l·la-s·dif~r~nl.es·con:cpcio~e$-

del Estado, que modernamente mOllopoliza la pbleitad punid;¡b; pc,r ello,:

las teorías del fundalllci,to y 1:,1 de la "enano [lueoen 'resolver el~abs¡r~c¡i:i su función, ·I<sin relac:onur la Ínisió;l del·(ie~·.~ch·¿p~na~·~¿¡l~ej:m6ddi.i:l Es.tado al que perlclleee" " Eil tal sentido, un Estado teocrálito se COi.1"lpaJeCÍil cbh ~úic.f·(;ohcb~dóil

retributiv·u ele la ·pena,

OClln·e con eI.castigo divinQ. Una monarquía ,'lbsoluta, con a:1a teerÍa de la prevención general sin lfmites. 1 que imponía penas corporales para e::ic,annentar. a los súbditos y lograr así la ¡'[innación '::el ESlado,como :in ell sí niismo .

'En el Estaelo liberal clásico la peaa file coriceb:da ~Oi)lCllnil)s.trumcl]to de la potestad represiva estatal al c,,,e había '1ue ponerle .ín"tes jurídicos;

surge así el llamado Estado de derecho, cuy,. esencia co~~ist<,; en .qUé el poder está s";bordinadb o por debajo del elered.o; ló(),iemás·¡~ilpcii·tabaera beneficiar a la burguesía ya asentada,'¡¡lnitardo el podÚ, shl'pré~2u¡irifse por las'condiciones sociales; pero sólo impor.ía límites [órirde's',ne'diallte' los principios de legalidad e igualdad, sin atender a'la eficacia del derechO penal, o sea, la prevención del deliro o la defensa,sociál;isüsjli'íntipales' defectos eran su rigidez y la extensión de la pena a sitlla~~ones:en las que

no.era·realmente necesarül,

En el Estado social de comiellzos del siglo XX:. s~ ,d.esarrO\1ó el intervencionismo estatal que toma partido a favor delasoci,eda,!" I~ cual importa más que el indiyiduo; los d~rechos Gel hombre. son cpn~id~Eados

resabios b<lrgueses que hay que dernllnbar;la misiCín del

que enco~tn:ba su legiti mación

en ia i jil3iicin, '·CÚI.Ü(J

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pasa a ser I~defensasodal fr~nteal delito yla lui:hti.cciht~á,Irid,~'IÍ:::u'~~ci¡:

me(hant~ la

1I1corporaclól.1 de ll1strumelltos·de ::)[e.ve~clOn~spcclal":01no l~s

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medidas de seguridad. Dicha tendencia interveilCioilista' :levó 'aleXlrem8cie caer en Jos sistemas loralitarios que condujeron a hi Segubda'Gub'niMundial con sus gravísinlas vio'laciones a los derechos fundamentales del hotnbre.

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~MIR PUlO, Santiago, Derecho pella/. párte gel/era{, S- 'e·d.;· !c;cfoto,· Ditt'celon:r.

1999, p. 64.

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Carlos Julio Lascano (h)

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Por eJlo, concluido aquel conflicto bélico, la Re~ública Federal de Alemania ·,iJesmembrada y ocupada por los ejércitos de las potencias

~'.- vencedorá,,- consagró ea su n '.leva Constitución cl modelo del Estado

social y rif:mocrático de derlFho .-;.uego seguido por olros países- en

e! cual

la

jcmocracia se con'lierte en' el elemento de enlace ent~e el

Estado de derecho y el Estajo social. Al ser un Estado democrático. sigliifica 1I~Estado de derech" re01, no formal, donde el Estado respeta los derechos del cil1(~adílnO y a la vez interviene activ~mente en la sociedad, pero dich.::t intervención es cO~lro!;tda por el individuo, cuya dignidad cama persono va a imponer los límites propios de una con<;epción gara'.ltista de los derechos fundalllentales,

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2.1, Funciones de . /llIela de bienes jurídicos y de motivación

,

"Un Est"do social y democrático de derecho· sólo deberá amparar

como, b,ienl~sjurídicos cOri.,diclOn~~r"de'la' ·.l,i~ü~social, en 1,a med~da:'en

que afecten 'las DosibilidCldc:: d~ p~r/icip~ci6n' de individuos en él

sistema se'oial.·'y para que dichosbieries jurídicos merezca¡1 ser protegidos' penalmente .y cO:lsiderarse b{e,nes jurídico-penales, será

preciso q~eit,engan ~ln~.i"~PO.rlcllciafulJdQm~ntal.Todo 'ello puede verse

como una exigencia del Estac''l sO,cial y democrático'. El derecho penal de "n Estado social :-rO ha "e ocuparse en' respaldar /liand%s ", jJuramente. formales, valon:,'·· 'pUrlJlne11Ie moral~s, ni- iflteré~ef'no

f"''(['l,~entales~ueno cotnprl,met?n seriamente el funcion~;liie¡iiÓele!

sistema social. El'postulndo ó" que las condiciqnes'social(;s ~pi:Ót¿ger

l'

.

,

.

deban servir dé bo.se a la posibilidad de partiCipación de individuo;' e"

el sistema socil'l, puede

fundarse ~n el Es/ado delllOcrálico.·

·+~inbién

encuentra en este último funda(]~ntola exigencia de que sean I()spropios ciudadanos quienes decida!! qué obj,etos reúnen las condiciones requeridas para co~st;:uir bien':sjurídii:o-penales, Por último, el Esrado . de derecho y el principio de legalidnd material que impone, aconsejan que los distintos objetos Cllya lesión pueda determi-nar la intervención penal, s~ conc~eten en forma bien diferenciada en.un catálogo de bienes jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos de delito, sin

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correspondientes a los distintos tipos de delito, sin . ~, ;" ) 1:;-¡ J ;~ i~

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Conceptos fllndamentales del derecho penal

19

que bns.le una referencia. a cláusulas generales como per/urb~ción del

orden social, perjuicio social,

etcét.era"

10.

Este modelo de Estado nos aconseja decidirnos por la prevención limitada postulada por MIR PUlG, que combina la protección 'de la'sociedad frente al delito, no sólo con las garantías que ofreCía la concepción retributiva, sino también con las de otros principios limit~dores; de tal modo;.un derecho penal de una sociedad laica y pluralista no se basa en la pura. retribución, sino en la prevención de delitos, y para evitar un derecho penal de.·terror se le imponenlímlles,

" , S~rgeasí la afirmación de los valores jurídicos"de la sociedad mediante la prevellciól' general positi.'u, didgida a. todos los integrantes. de la comunidad -no sólo a los potenciales delincuentes mediante la intimidación

que busca disu,dirlo.s para que se abstengan de delinquir- incluidos)os

ciudadanos honrados.y cumplidores de l~.ley,a quienes ésta lés diría:'/lo se

preocupen, su conducla es la correcfa-y no serán castiga.dós;,'sólo lo

serán los que delinquen.

~¡~. ,

:'

De tal manera, en dicho modelo de Estado que reconOce una.finalidad garantista al derecho penal, las funciones de éste son a)a: :vez'·)as de . pr~tecciónde bienes juridicos mediante la prevención limitada y de motivación

a los ciudadanos para que nO delincan.

<".,,-., i;".,

',

El derecho 'penal intenta evitar "que se produzcan' ,aquellos

la

convi'vencia en sociedad, asegu~ando las expectativas'de 'los)ntegrantes

de esa comunidad.'

comportamientos que importan una grave perturbación para

;,.,:i'·

""-:

Dicha pretensión s~ articula en dos aspectos concretos,que

constituyen funciones interrelacionadas: a) en primer lugar, han' de ser

tuteladas aquellas condiciones que son esenciaks para la existencia y 'evolución del sistema sodal, lo que constituye la dénominadafunción de protección de bienes jurídicos; b) en segundo lugar, ha de actuarse sobre los miembros del grupo social para evitar, a través de l~ incidencia , en los mecanismos determinantes de la conducta;, qué .'realicen comportamientos lesiv.os o peligrosos para los bienes jurídicos pr~tégidos,

lo que se denomi,na función de ,modvación. ,

"MiR PUlO, Santiago, ob, ciL, pp. 92 Y 93.

,,20

Carlos Julió Lascano (h)

':Ambas fllJ1cian,s, como ha puesto de relieve Muñoz Conde, están íntimamente unidas, la protección supone.Ja motivación y sólo dentro de los límites en los que lá motivación puede evitar determinados resultados, puede también lograrse la protección de bienes jurídiC0S" IJ. La función de motivación fue expuesta inicialmente por GIMDERtlAT ORDEIG ", partiendo de las tesis psicoanalistas, con estas palabras,: "De la misma manera que el padre castiga al niño' pequeño -evidentemeLte inculpable- cuando se comporta 'mal, a fin de, mediante'la privadón de

carií1o, forzarle a repril11ir aquellos,impulsos cuya salisfacdón perjudi.can al

niño o a los demás, así también la Sociedad, aunque no se puede constatar si el comportamiento prohibido tiene su origel~ en ulIa libre decisión de voluntad, tiene que acudir a la pena: para reforzar aqueJlas prohibiciones

cuy'a observancia es absolutamente necesaria, para evitar, en la mayor

medida posible, la ejecución de acciones que atacan las liases,de la

,convivencia social, para conferir en fin a tales prohibiciones -COn la anlenaza .

y con la ejecución de la pena cuando no sean respetadas- un especial vigor

que eleve en la instancia de la conciencia su efecto inh~bidor".

El concepto de bien jurídico -cuya función protectora subsidiaria se asigna al derecho penal de hoy, mayoritariamente en las corrientes que aceptan un concepto material de delito, previo al Código Penal- le brinda al legislador un criterio político-criminal acerca de los compottamientos que puede amenazar con pena y los que debe dejar libres de la intervención punitiva estatal. En esta Iínea,'algunos reconocen gile "la única restricción , previamente dada para el legislador se encuentra en los principios deJa Consti tución" ".

11 BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPA1'áci, L~is; GARCIA RIVAS, Nicolás; FERRE OLIVE, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, José

Ramón, Lecciones de derecho pellal. Parte general, Praxis Universidad, Barcelona, 1996, p. 5. La remisión corresponde a MUÑOZ CONDE" Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho pella/. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p, 11 "¿Tiene un futuro la dogmática jur~dico penal?", en Estudios de derecho pe/lal, 3"

ed"

D. ROXIN, Claus, Derecho penal. Parle general, t. 1, p. 55 Y ss., citando COmo posiciones próximas a la suya, las expuestas por Rudolphi, H~:mig y Michacl Marx.

Teenos, Madrid, 1990, p, 140 Y ss,

y Michacl Marx. Teenos, Madrid, 1990, p, 140 Y ss, . ~. :i . ~ ':oni::c,Jtos

. ~.

:i

Marx. Teenos, Madrid, 1990, p, 140 Y ss, . ~. :i . ~ ':oni::c,Jtos fun,drl'Jlcr aics

.~

':oni::c,Jtos fun,drl'Jlcr

aics

d~j (Ierec;ho peii

:

.,

21

,Otros autores optan por construccione.s sociológicas' dé"(lificultosa

compl·ensión: así AMELuNG--quien recurre a la teoría de los sistemas sod·ales,

en especial la de PARSONS- vinc'ula el bien jurídico con ladaiidsídád social

y CAl,LlESS con la-participación en w·sociedad.-

I

:

Por su palie, HASSEME. defiende una teoría personalista'd61 bienjurfdico; desde una visión aritropocéntrica del mundo: ".o. mi conccp'to' persoiiáI'de

bien jurídico ·no re~haza,laposibilidad de' biene;; jurídicos gene~ale·s'o é.st~'thres,

pero funcionaliza estos'bienes desde la personá: solamente pllt~(fe¿l"cejitarHis

con la condición de que brinden la posibilid"cJ de servic a'losi,nierésés del 'hombre" l4,ó Ejemplificando su posidón, didu) illltot rcchaz" gil!! s,.: l;ti¿i1i1

protcger·penalmente el 'ambiente n'aH,fal por .:!í mismo, adf!1itienq6 sú·tiú-ela

como medio para satisfacer las necesidad~s '¡itales del hOÍnbre,!,,·,\

.:: ~:.

Sin embargo, la Iloción de bien jurídico no tuvo originalm~~ieunsehiido

político-criminal, sino una siglilficacion 'f!ogn.láticil cori~'¿:'objeto:· de

protecció'n elegido por la ley penal. Así ocurrió cori su formulación inicial que se atribuye aBIRNBAUM (1834); quien consideraba que 'el bieI) juti&é'o era trascendente Pllrque estaba más allá del derecho, quedebía'recónoter

su existencia anterior derivada de la hatlliale:~a y el·desarrOllo:sóciat,:'·¡ !'.i

De aUí en a~lelante su entendimiento tonlo; c:ori1'O'··Ij'~·s~;.lIlos

planteamientos de Binding y Von LiSlI: Para el primero, la i:Jet~rinir;áCiÓ'ó de quées bien jurídico es inmanente al propio sistemapenaiy ¿s;'p'¡)ttrl~ib, llná creación del legislador, Para Von Liszt, por el contratio','eI'conªepfÓ8e

bien jurídico determinado socialmente es ant.erior. al deie·~ho·:.P"O'f·lc)·~qt.i'e

puede desarrollar, en consecuencia, una función crítica y\leiirrliúit'ó'r~tpu~s 'este contenÜ:lo material (antisociai) del illjusto es indeperidi~ht~:'de·)·su

correcta,valoración por el legislador, es metajurídico, LarúJ¡,(¡íajüfídié"a'ki

encuentra, no lo crea' 15. Tenía su origen en un ·intété~'·de'.'i"iIfvida'i'·qüe

surge de las relaciones sociales".

.' ': - :,:.:

:', ¡.'

\' ,,'; l .

14 HASSEMER, Winfried, "Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico", en Doclrina Pen·al, año 12, Depalma, Bs. As., 1989, p. 282. Adhieren a es la poslura: MUÑOZ

CONDE, ob. cit

bien jll~ídi~o':, e.n Teor[as

p. 56: BUT'ELER (h),·José A., "Garantías y

aclJlales en'eI derecho pellal, Ad-Hoc, Bs. As., 1998,' ¡J. 405. Y ss.,·q~ien·le.·alribuyeel , cankler de "estalld~rcOllstitucional argentillo ".

,

, "BERDUGO GOMÉZ DE LA TORRE,'Ignaeio y otros. op, eil., p, 6,

'

'

,

~.

~ 22

Carlos Julio Lascano (h)

2,2, FUllcióll de tutela de valores ético-sociales

, Si bi~n partía de una com:epci6n trascendente del bien jurídic,o.ccomo

las de BiRNBAUM y VaN Ltsú·, WELZEL sostenía que aquél estabp sujeto a la supremac:a de la lesi6n del deJer, pues la misi6n Gentr~l del derecho penal

e'ra asegurar "la vigencia de los valores de acto ético-sociales de caráGt~r

positivo, ':01110 el respeLO a la vida ajena, a la salud, a la liberta?, a,la propiedad, etcétera. Estos valo::es del actuar confo~lea derecho, arraIgados en la pcn::\anente cOIlclencia jurídica (es decir, legal, no nece.sariamcntc !n,oral) constituyen el trasfond,) ético-social positivo de las nonnas jurídico

penales

de la conciencia jurídica, protege al mismo tieinpo los bie,nes jU,ddicos a los

': Al castigar el dereello la ef~ctiva~nobservanci~ de lo.s 'valares

,que están

referidos aquellos v"lqre~ de acto, Así, por ejemplo, la fidelidad

atEstado ,'Stá referida al biep, del Estado; el respeto a la persqnalid~d" ~ la vida, a la salud y ái honor del pr6jimo;Ia honradei, a la propiedad,ajena,

etc'étera.

La misión del dó'echo pellal consiste en lti protección de

19s valore~' elementales de c/lllcie;.~ci~,·de c~rác~el: é(ico-:social" y.' spfo

por inclusiónl'a !,rotección dE los pie~esjurídicos p~rticulares" 16. ' '. ROXI'1 rechaza cOP. aciertr) la implJtacióri que se,Dj:u;:e,a dicha conGepción de W~LWo ~J; ~I sGiuido de 'lue se apartadcI deiúhopenal¡lel hechoy conduc~ p, ~n derecho ~ena)de la actitud i"terna o de autQr, a 'par~cde haber afinnado el s~gundoQue a protección delosbie~esjllrídico~se criJ\1ple al prohibi< y,c.astigarI"~acci<;>,nes dirigidas "lesianarbienes jurídi~o,s,parlo

qu~seimr.k(eAd~sy"lo,rma.:rialo deresultado media~telapunisi9J)~el

desvalor d,e acto, Sin e!'lbargo), el primero reprocha a \XELzEL,I~,conf~~!~n

qe medio~'y rines:

etcétera, n~I'~iaim'ellteliD se 'produce C0l!l0 fin en sí mismo~·si!10p'ar~.~.vJ~~r 'daños a biene~jurídicos; c~nlo que s610 es f[ledio para el fin de laprstecci6n

d~ bienes jmJdicos" 11 En una posición ecléctica se ubica JESCHECK ", quien Iguala jerárquicamente la infracciór del deber y la lesión del bien jurídico: "El

h:~cr'~Hdó~ de respeto a la vida o piop~~9~9~aj~na,

.

.

lti Derecho penal alemán, traducción de Juan Bustos R.amirez~.SergioY ~ri~~z'Pér:ez,4- .

"

.

.

cd. castellana, Editorial Jur[dica de ~:hile.Santiago, 1993.:pp. 2n.

17 ROX1N, Derecho penal. Parte general, t. J. p, 69.

. 18

0b. ci!., pp. 6y7 .

',\

',',

Conceptos fundamentales del derecho penal

23

derecho penal realiz.la protec~.;óndel os bienesjutídicosen tarito procur? que la voluntad de los ciudadanos se acomode a l~sexigencins d'el ordenamiento jurídico, El delito ap'.rece así como lesión simultállea del'biell jurídico y del deber". En esto coincide con WELZEL, pero "con la diferencia. d'e que renuncia a' con'cederle' priqri"dad ál aseguramiento de los valores de la acción"

19.

.

Partiendo del enfoque d~l modelo jllrídico IIIl1ltidil1lfiTlSIOllal de

FERNANDp MART!NEZ PAZ, creemos que ambas fuáciooes deld~rech6penal ~tulelade bienes'jurídicos y de valores éticos- no son incompatibles e;ltre sí y se condicionan recíprocal)1ente, toda vez que ~l derecho -uno ,de los 'cúatt"o , componentes fundamentales de la red de relaciones complejas que ccinfigui'an el mUlldo jllrídico~junto a los conceptos de persona, sociedad :y':~ÍlHui¡j"bl

sus dos dimellsio~~es,como derecho positivo y como conjunto'de p\rilld¡Jios

ético-jllrídicos, cÓi1figura'y perfecciona las relaciones jurídicas y soCiales y las formas de convivencia. Tales principios éticos -que con'stit\ryen" el fundamento integral y los criterios,estimativos del mundo jurídico: soh'pautas valorativas aceptadas por la sociedad y por la concienciajrifrdici(ind¡'Yidual. 'que "legitiman la coacci6n y la sanción 'jurídicas, en cuanto elÓ~densoCial depende también dela apliéaci6n de un derecho jristo y eficaz"";"' " Lo anterior no implica que aIderecho penal"en un'Est,ado"$Oclal y 'democrático de derecho., le podamos asignar como misión','a m"r!.iización de loiciudadanos (por ej, penalizando lBS relaciones homosixuaies'eritre adultos) o 'el mejofaniierito ético de la soeiedád (por ej,;o.prbíi'i6viendO determinadas pautas de moralidad administrativa en la füriéióíi'públlca), porque de tal manera estaríamos confundiendo áí derecho con ianiOfill;que es autónoma e incumbe a la conCiencia individual de c'ada :uno:"'" ":

Por ello, tomando como base que un moderno sistema: de derecho penal debe orientarse teleoiógicamente, es decir, atendiendo a las finalidades valorativas rectoras de índole político-criminal, concluimos que elderecho es una fomia de·control social que tiene como función "p~ovee¡',~lá,seguridad jurídica mediante la tutela de bienes jurídic,os, previnielld,i1arepetidón o

19 ROXIN, ob. y'!ug" cits. en ·nota 17,

, ~u MARTINEZ PAZ, Fernando, "EI mundo jurídico miJltidimensionnl", en ElmtÍndo jl/rfdico multidimensiollal, en coautoríD con Daniel P. Carrera, Advocatus; Córdoba, 1998., p. 34,

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' .', , ',calizaciÓn 'de conductas que los 'afeciall en fc ;'ntolerable,.1o que,

',calizaciÓn 'de conductas que los 'afeciall en fc ;'ntolerable,.1o que,

ineludiblemente, implica una aspiración ético-social" 2i.

rJ"l',,:¡:

2,3. Función de íutela de 'la vigencia de la norma

Desde el funcionalismo radical o sistémico, GÜNTHER JAKOBS "leniega importancia a la teoría del bien jurídico para configurar la funció~del derecho pen"!: "Correl"ti vamente a la ubicación de la infracción de la norma y de la pena en la esfera del significado, y no en la de las consecuencias externás dela conducta, no puede considerarse misión de la pena evitar lssiones de bienes jurídicos. Su misión 'e~más bien reafirmar la vigencia de la n.?rlTIa,

Resumiendo; misión

debiendo equipararse, a tal efecto, vigencia y efecto

de [a penll es el mante!limiento de la lIormn como modelo de OrieJ~tpción

para los contactos so.dales. COlltel/ido .de la pena eS una, réplica"~ que

tiene lugar a COsta del infractol; ¡ren.te al cuestionamiento de la ll,?rma,". Por ello hemos sostenido 2J que laiunción del derecho penal para J AKOBS

e., restablecer en el plano de la comunicación la vigencia penurbada de la

lJonlla, cuando existe lln procedimiento a caus~ de la,infracci.ón ti ~~.l.a protección y Confirmación de las normas, que configuran la identidad social, se logran a través de la pena, que sirve para.·ejercitar a los ciudadanos.enla confianza hacia la norma, a .tener fidelidad al derecho ya: acept~r. las consecuencias de la infracción a sus preceptos. Esto se vincul~'éon el fin de la pena, entendido como prevención general positiva. Comparto l~~reservas de quienes consideran que las consecuenci~s.de estas ideas ~O~ducirí~~ ~Ja

mediatización de algunos individuos para afianzar el sistema

~.a

:

,

•.•

lrZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado qe derecho pellal. Parte general, t. 1, p~ 50.

En sentido similar se ha dicho: "La fW1ci61.1 morivadora que aquf S~.defiende;· t~.mbién

persigue, en definitiva, el reJprzamitmlo de los valores é/jco

soci~,~es, que preconi.za~a

Welzei.,." (MUÑOZ CONDE. Francisco - GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho penal. Parle general, Tirant lo Blanch Libros, Valencia, 1993, p. 60).

pellal. Parte ge/lcral. FUI/damentos y teoría d~ la imputación, traducción de

Joaquín Cuell.o Contceras y José Luis Serrano GónzáJez de ~urillo. Marcial Pans, Madrid,

21 Derecho

1995, p.

13 Y ss.

.

1) LASCANQ (h), Carlos Julio, "Los paradigmas funcionalistas ene1 derecho penal. actua!", Cuadernos de Derecho Penal y Criminología, N° 2, 1996, Univors!dad Nacional de La Rioja, Lerner, p, 50.

,

·l'

"

".

:

.

C.\mcl!ptos flllldarnt::llt:tÍes dei (tcr~dlO.ptlJ:1I

25

. Tai conrigu:'acióll de la idenlid~ldsocial no se rl!~lizaa iravé~de bienc$

jürídic·os sino de' I~Orll1as.Por ,ello, el.! JAKOUS se.dc:.dibuja y pierde relevan-

da el discurso del bien j/lrídic.'o, calificndo C011l0 "melq!'órico de Jo vi~

g'(!l/cin de las l/Dimos "., ~Ilo signjJicn qu.c. el derc.cl.lO. p,::l)aLrrot~ge I~l'vi

gel1¿i~\ de las normas, y ésta es d

bien jUl'ftlico del l/cree/lO pe"rd 1~

'

.

,

3. Furiclamcntación fllIlropológica, Los pr'incipios flllúlamcníul(!s'

regll13dores d~l control penal

3. j.

FlIl1d{{l1Iel1 tdeiól/ all! ropológ ¡ca

El derecho es una herra1Jde¡,¡a en la mano del hombre ,Y tiene por

finalidad introduci,: un orden en h\ vida soc¡pl. Sil eS~lIda .no puede

inlerpr~tarseaislad;unel1l,c de la soci.cclad, lo qll~presuvone, in'.dagar·s~lplll-

táne'amcnte en la IlHúlraleza de quie,nes la cor,lponcl;.·

"

.

La ley

peilal -como' producc'ión hu 1ll!.1Ila que es.- Cll':\~l~"o;~r~,~()gm(~,lic~1

jurídi<;:o-penul, implic;, la cOllliJre~sión an!ropológica qu~stl~yncc.:~ (~cJo

accionar. hUlllnno. La ley penai no puede decirnos qué'es el_ h~)mbre,;HU~IP?,­ co lo cr~a, sino' que es un instrumento para el .holl.lbre y no. puede aspirar mús que::1 reconocer ni hombrc·tal cual es, simplcmcui:e l!1l s~r h.lI.·ma.ii:J,.,

El derecho penal da una comprellsión no defilliti~a¡li _~stá!ii::(id~l.h~JI:.~.

bre sino cotidiana Ydinámica, es decir histórica y cuítll~·a"I,·Ya'ql~~.:el Gr.d~,\

jurídko

se va 'modificando c~msecuenlemcn,tc a .los ~a~11b.i"~sq:ü~','s~~~r~,.,~.1

hombre tanlo en sí mismo cuanlo en sus circul1snmcias. Aun GuanU.o no se.

modifique'el texto del CÓdigo P~IÜ1I, su f'ignificacidnVa ca~:n~i.ai1(i~eú I,n medidü en que se Irasforma el ordenjurídico del cú,¡1 forma·p"o'te'.· Si sepúralllos al derecho penal de su signiricadón, le ql1it"nl~lbs sU ca-o

rácler de hecho humano, razón por la cual 'es ncce~ari:a llIüi'con:lprensión

. E;ta' necesaria fundamentación nnlropol6gic"t1 'del derecho p~nnl t1ó implica desembocar en posiciones jusnalllralisins·. Por el contrario, obviar el , sostén ontológico que 'por naturaleza el derecho penal posee -aunque siga ,icndo'válido-Ie resta erecti'vidad, es decir, la capacidad de cumplir la fun··

'teleológica del derecho pcnalfuncjadú en lo antropológico

"".

~~ BACfGALUPO, Enriqlle, LiI/l'fI/llicl/to,l" de la teorfa dehlclilo, y

ampliada, Hamlllmabi, llut::nos Aires; '1 99

L

p.

3 J.

cel., renovada y

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1: '

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26

Cartos Julio I

I1SC¡IIlO

(h)

\

ció n eJe I?osibilitnr las condiciones externas de realización del hombre~'pHríl. ~segllrarlos bienes jurídicos i.ndispensables· para la fibertad de cada lino, de

la lT~ejorrn:mcra en las CirCtl1stnncias dad;is.

.

.:!

Según ZAFFARONI tI derecho penal -para ser nlltropológicamcnte flln-

dado y efectivo. y no 1I!1 mero ejerckío dc'podcr- presuppne las siguientes condiciones,plíninl<lS: 1) ser un orden reguJ¿l(.1or de conductas humanas; 2)

que no I.laya c0'~lrndiccj611 entre sus, des valoraciones .de conductas huma-

nas; 3) glle no pretenda reglllnr conductas ignorando las leyes del mlllído físico; 4) que recollozca la aulodelcJ'!ninación del hombre 25,

],2, Los principios ¡I'ndamellte/es reglllC'dores del cOlltrol pellal

El derecho penal es una fornlél de control Sociílllnn sign:ficativa que

. hh sido mcnopolizada por el- Estade' pero, al mismo tieinpo, In po!eslnd puni-

tiva de ést,:! debe ser deli!-.,itnda COI': J~lll1ayorclnridi.\cl posible conl.o garan- tía del ci,'dada"!,, De al!í la exigencia del winciiJio de legalidad en la repre-

sión que iPlpOI.1C I.a rcgl"ació:l rle la 1ll.1lcri:l per.q! mediante normas apI'<?ba-

das por 105. j'epr,esenlanles 0(,1 pueb!o, que determinen'con precisión)as

COl~ductasconst\Llllivns de deJit0S.y lús penHS apl!cab!cs aq~¡jellcs_Iasrenj,-

cen 2(" Por e!lo, los COlJseDtos fundamenlales del derecho penal soi, el d e -

reaccione's,.y I,,-

pella (~'·':~sme'!irlcl.': de seg:ffidnd); en. olrns palabnls, la 'especie cÍe co'ri-

lila, 0, s~n, 1.1 cspecil! (.le ;liC.;(~,d :

la que ~e con~ctall las

secll~·';:i·.lsj!'rfdicn~'g~e.cantt:terii-,lO ~!.del'echo peJl-al 27:

"

_'~.':"

~~~la~;úl1jrpas dédl,.I"S (h~1siglo XX se h:m regis-trado relevaiúes' C'~fl1-.

:

I;'ios C!~1.~nFect'11~al s.er hUl11ano en .ses ml1ltiples d·i.nJe!~~io,n~s(antroP9·fógicn•.

 

"

 

-,

.

i

sQcial, culllir:-¡l.y jur.fd.i·ca), EII esta '.:íl~ima, el

derecllo aparecc,'en cie~"tos

casos, eemo l.!!' insfrlJlne!lto d~ cor

trol.soci,Úde

.efic,clcia j¡,~,iiad(1, y. ~n

Conceptos fumJul1lentales {Iel derecho penal

27

, Ello obedecería a dislinlos factores. entre los cuales cabe des lacar

por ulllndo, ql1ejl1l1lo c0l119s.conlroles soci:lles coactivos como el (i.ere.~ho:

se.han incorporado mecanismos persuasivos a través.de los medios.masi- vos qe cOlllunicación y, po'r otro, que el derecho se ha ido ·c.onv·irtiellclo

pnulalinumente.en un

recun;;o·préventivo 19,

'. ,l,

,

.,

',

4. Cánccl'ciones del :derecho penal: de hecho. y' de autor;' de,

cull",bilidno )' de,]Jcligrosid",J: liberal y autoritario

; . ':.,

Los distinta, concepcioncs del derecho penal -que inciden ,sob~e I~s.

conceploc fLinda mentales de riel itoy de pena y medida ·de seguricjadc ·cstán

de la:fllncióll 't;!e.

. Los puntos -le visla del derecho penal de hecho y ele clllpabilid:\II.per mitcn desarrollar ~.osprincipios del deree~openal liberal. Por el conti'ario, el

qcrecho rem.!! ele \l~'tO.ry de peligrosidad, si ponen en peligl:O'o anulan .tales

fuertemente ¡!I gadas a.las J(le<lS que se. tenga con respecto dicha :amu del ':Ierecho.

1,

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principios pl'ecle:t d3r lugar <.lun'clerech.o penal autoritario 30,

.

.

4.1, .1)erecho p{flal de hecho y de aUfor

",.

Tapto quienes entienden nI cielito como in!rQ.cciÓII de·.debere.t·ttico- sociales, como los que lo c.onsideran una conducta ,~oci{lh;i~/1fd; (~~nOsn porque lesiot," o p'ol1e'en peligrq bienes jurídicamenle proteSi.dos, c~¡nciden

en ligar 1(1 defi,nición de delito n la comisión de 1111 !Iccho ·)/.éú

autor,' q.ue sqí6 se:!50dr{¡n

co,is.iderar

secllndari~s las caraclerístkas personales de su

tOllJar en cuenta para la individ.ualización judicial de.la pena ;',t,·5e lral" del

otros, COP~,:!'.!n ('lctO: ele ;1'~p(J"tancia :--c1nth'a para sQlucionar los rlistirúos

derecho penal de hecho o·de acto 32

". r

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tipos de c(>'.,flicfo, habie/ldo aS\1I;,ido di,'hn responsobilidad:diversos se~lo­

res como ~a econor"flÍrI, '::t polífcn o In ~.elministracjón 28,

,

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'~

. 11 Tl"lllar!o de derecho ,;ellol. Parle gel/eral, Ediar, lluerios Aires, 1987, t. JI. p, 487. 2/0 MIR PUlO, Santiago, ob. cit., p. 5, !7 DACIGALUPO• .1tlallllal, iJp. 6 Y 7.

.

1~ MARTINEZ PAZ, Fernnnd.o, EllIIlI1ldojul"Íttico mlf/lidimclI.rional, p. J2.

I

."!

:

'

29 13'08 BIO. Norbérto, "Derecho:y ciencias ~ocial~~"".cn·C(;I//,.¡,,;;dó;, (/ 1~'léaríade;

r/('recho, lA ed., Il":1d. de AlrtHlSl1 Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1990. p. 2J9 Y ss.,

.'0 BACIGALUPO, Mal/l/al,. p, I J.

JI BACIGALvrO, ob. cit., p. 7.

)2 La úllirn¡, denomin:lción corresponde n ZAFFARONI, Mallllal de dl'fec:lw pellal.

'

Par/e g'clleral, Ediar, Buenos Aires, 1977, p. 46:

28

. C<li'JOS Jldio i

asl:Jno

(h)

Por el ~ontJ'ario,quienes ven en el delito ia eXI?resiqn 'de UII ~ellljmiell­

to jUI'ídico.depravado (ERIK WOLF) o de u1faforma de Ser de¡ aulOr, sostie- "e" I"concepción del derecho pellal de aUIOI; para la cllal el hecho sólo tiene UII valor sinlOlllMico de la per~_onali_~ad peligrosa de s~ nutor,.'qu_c es lq reprl1chable )' debe ser corregida. Por ejemplo, se Jo. castiga .por ser la- drólI, 1I1'\S qlle por haber cometido IIn hurto )] . 'EI derecho penal de alltor y el de peligrosidad'coinciden cuando parten de lInü concepción determinista o biológica del hombre, que le niega la libre determinación pnra elegir entre el b}cn y clmal y lo sancionan por su modo

de ser, por su mal carácter o por su vida mal orientada (por ejemplo. vaga-

bundo, prostituta o proclive al De lo contrario, .estaremos en presencia de un derecho penal de cul- pabilidad "que puede ser de autor Ode hecho- cllando reconozca la autono_ mía moral de la persona y regule la conducta hu~ana exteriorizada y no los merQ"s pensamientos O ideas. Por ejemplo,"cuando se impone una pena a un neonazi pOI"haber cometido un atentado terrorista con una bomba de 'alto poder destr;,ctivo, en virtud del hecho realizado'y ·no s610 atendiendo a la ideología del alltor.

4.2. Derecho pellal de 'culpabilidad y de peligrosidad·

. L<l .primera concepción sostiene que para que a un ~r;:r.humano _

entcñdido como persona dotada de dignidad- se le puedareproehar una conclueta, .es imprescindible que tenga la posibilidad de el?gir; osea, de autodeterminarse.

, En cambio, si se piensa qlle el hombre sólo aetúh.ipovido por causas que lo detern,inan y qlle no es posible distinguir la conducta hÚmana ddos

restantes hechos ele la naturaleza, estaremos 'en presenc,iil de· Ufla cáracte-

rizaeión peligrosista del derecho penal. Un lamentable y reciente ejemplo de discriminación racial, file la condena a muerte del cordobés Víctor Saldaño por asesinato -robo y homieidio- de un vendedor de computadoras en 1995: La sentencia impllesta por Un tribunal de Texas (E~.UU.):-basada

: ,,:,_:

.

J.I ZAFFARONI,.ob. y Jug. cils.

, ':":'onccplos fUlldalllClHaie" oel dcrcciu, pellu.

\

29

en el dict::ll11c;~.per¡ci:l1de qn psicólogo clínic~(llIe ai"innó la ¡lel igrosidnd del imputado I)or su "origell hi.spano- fue .tululada por la eOde Suprema de lo~ tSlados Unidos, que ];¡ consideró violatoria de los derechos hUm?IlOS, Pensamos con-NúÑEZ que si bien no es posible afirmar que al comeler el.delito el"autcir rudo realinenre-(lelCrmil.l<ln:e tle l1laner.-,,~lislilltaJaex p.c- riencia permite' sostener. que.olros indiYlcluns, uLiliz~~:H.io su cojlcienciá.y voluntad, se han cOlliponado de m:lúera disliltf.\· en c.-:sos seinej';\lllcs.· Agrega dicho 'illItor que el pl'íllct'IJio_dt? clI/lwbi/;dad tiene,jerarquía conslituciónal en virtud de la garantía para la :ibertaJ ~jv¡1 que deriva de la ,cl:íusula del. arto' 19 C,N" seg'ún la Cl:al"llingúll habitnnte de la Nación será obligado a hacer lo qllc no Illanda la ley,'ni p,ivado de lo que ella 110 prol;i~ be".'Tanto la obli',mción como la prohibició" excluyeilla rcsponsaLJilidad

objeti~ayexigcn 1.1 rcsponsabilidad runda,la subjetivamente ":

 
 

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4.3.

De~'~c1lU penal liben¡!' y oUloricarío.

 
 

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Sostiene NÚÑEZ

que un derecho penal es liberal cuall(~o rep.rcsent,a Ull

sistema de seguridad jurídica frente il lo ptinible: y sus c~nsecucnCias;'a ,la par que cuinplc l1!'w función de ga·¡'i.lillía de I"os derechos de t?~ gobernados frente n los gobernanles.

"

'

.' Para que un uerccllo penal pueda encundraF,Cll tal·c'::t~g.Jríú,.,.~:_~,Sc.l.~ el punto de vista sustapcial- debe excluir el castig~ (:c :.;:-,3 Iden~'y'·.SCI:tl,¡::;

.

,

mientas (3rt. 19 C.N.); no ha.de per~cgtl:r un cujclivo élJc.o', úe.dlr;::ccl~rl

de las cOllcicr.cins y volunta.des; y t;cne ql;~consagr.'.1r e¡:'p:r;.lcipio según., el cual su línica f~!ente es la ley previa ai hech:J conletid.:, (~llI"I"II, cri-

men, III/I/a paella, sine prae\'itl legt; poellnJe). Desde in'ó~llicn adjetiva,

C0l110 presu-

pueslo de sentencia condenatoria 35,. El derecho pena! es autoritario 'si su objeto de ¡Jroteccll")n no .son los intereses de los individuos. sino los deberes de éstos con el Estado; ei ~I~)'e­

eho penal deja de teile~Llll:! función de garantía para los gobernados -pues.

debe traducirse en.la exigencia del debido proceso-j

diciaj

"

'

,1~ NUÑEZ, MI/I1I/(II, p. 178.

J~ MWII/al; p.

17.

30

Carlos Julio Lnscano (h)

prescinde del principio de lqalidad al admitir que los delitos y las penas

puedan dedúcirse P9r al}alogin o sustentarse en'el postulado del "sano sen~

tirilielllo popular", como en e: nacional sociaVSnio alcmán-·y prioriza"l~re-, presión coilVcnienle para el gobcrnante~ a la qlie.se le asigna fines éticos, COmo el -internacionalismo proletario y el humanismo socialista de las deno- minadas democr(/cias populares de la Europa Oriental anterior a la caída" del muro de Berlín; o la "doctrina de la seguridad nacional" aplicada por di versos gobiernos ele facto lntinoamerieanos, entre 1965 y 1985.

. "El derecho 'penal argenlino debe ser sustancial y procesalmcnle liberal (18 C.N.). l'ueqe ser compatible con un derecho penal

::iUslanciallllcnl.e ¡ndi vidual,isr.a o socialista, aunque el marxismo lo, resista como un res~b~o liberal" 36,

ZAFFARONI entiende que es absurdo pretender que los sistemas pen.les respetan los principios de legalidad, reserva, culpobilidad, humanidad e igual- clnd ponlLle, estructuralmente, est,ín armados p~raviolarlos ~totjos.Lo que puede lograrse -y' debe hace,.,,',- es que la "agencia judicial" ponga en juego todo su poder en forma q~lc haga descender hasta donde su pod~rse lo pennita el número e intensidad de esa.s violaciones, operando como contra-

dicc'.iÓ!l ':Iel mis'llo sislcma P'!1.:1I y obteniendo.de eS,te modo una, constante

elevación de Jos !liveles de realización operativa real de esos Vrincipiqs ,~7.,

, En Irl aCI'Ja!ided se torna 'imprescindible, a la luz de 10$ postulados deJ

modelo de Eslndo cOllstiwcionnl de derecho, la construcción ele un derecho penal (lntropoC'~ntrico, respellloso de 19s.derechos y la dignidad humanos,'

que evite la :Irbitrarieund y elterror.ismo.punitivo, para asegl~rarla cOl1vi-

vencia democrática, pluraJisüt"y tolerante.

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3" NUÑEZ, ob. y lug. dlso.

"EII b/fSC(I de !aspellllJ perdidas. E~jar, Ss. As., 1989, p. 242 Y ss.

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perdidas. E~jar, Ss. As., 1989, p. 242 Y ss. : : l ',: ;: . 't

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1989, p. 242 Y ss. : : l ',: ;: . 't ': ; - i

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LEccmN 2

El modelo integrado de ciencia penal

, María de las Mercedes Suárez

1. EL DERECHO PENAL, 1.1. Concepto. 1.2. Caracteres:

1.1.1. Derecho público.

1.2.2. Exterioridad.

1.1.3

Judieialidutl. 1.2.4. Sancionalorio. 1.3. Fines. 1.3. J•.

Efic¡lcia. J .3.2. Gi.lranlf~. J.4. Relaciones con

t:.1nlcs ramas-

lits res-

d~J ordcn:ulliclHO jurídico

2. EL DERI:CIIO PENAL EN SENTIDO SUUJET/vO: CA ~O­ TESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. 2. J. FundamclH?S.:

2.1. J. Material. 2.1.2. Político.

3. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO. 3.1. Con-

tenido. 3.1.1. Derecho peu,,1 sustanlivo o material.

3.1 .2. D~rccho proces~11 pellal. 3.1.3. Derecho pena)

ejeclltivo. 3.~. Especies del derecho pemil s.lIslnn!i-. va: 3.2.1. Derecho penal codificudo y CO,ll1plemcn- tario. 3.2.2. Derecho penal común y especial. 3:2.3 El art. 4" c.P. y el sistemu represivo. 3.2.4. Derecho'

pellal común, eonlr:lvellcionnl y disciplinario. -3.2.5.

Delitos comunes. pblfticos y conexos.

4.' EL ESTU[)lO CIENTfFICO DEL FENÓMENO PENAL, 4. t.

Ln dogl~l~íticape n:.l 1. 4.2. La política c.riminal. 4.3. Lu criminología. 4.4. LiI victimologí:t.

.

,

,

5.

LAS DISCIPLINAS

AUXIUARE,"i. 5.1. Medicinn legal.

5.2. Psiqldatría forense. 5.3. Criminalfslicn.

;.

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::.

~l J.~rccho pl!llZ:

1,1, COllcepto

El-c!crecho, per.al es la parte del derecho conipuGsia por ei co'nj un~o Ú0 normas dotadas de sanción retributiva l. Esto porque lX) todas las canse-o

cuencia's determinndas' por el ir~umpl;mientode ~n.préceptojuifCitü(sail'-

c¡ones) son iguales o de la misma naturaleza; tInas v~ccs, Hender) a produ-

cil: directamente la situación'que e} precepio qLlería )' que a;gUi~\\ desoyó;

otras veces, procuran una satisfacción d~~tintapeiO eq'u~va1enr-e:a a debida; finalmente, importan, ¿¡demás, una consecuencia no deseada y gra'i/osa para el t'ansgresor. Las nonl~asjt;rídicas procul'an, pL.eS, 'o\~~mireposición '¡eal

de las cosas al estado anterior (p, ej,·la devolución del objetosustraíclo lt1:L

dueño); ora una reposición sim.bólica que 'asume la fo¡.n 1 c t:~ar~páración (la entrega de una SUin3 de dmero en lugar deJa cosa IDI3f11&);:ora, una

e.

. retribución (la disminución de un bie"jt.rídico del transgre~0()2.".

, Se 10 define tamui~n como una de las ramas·.del oerecho,eslO cs, del

\ sistema normativo de las rela~i(;)i1es sociales de carác~erjllrídic0, ú 10 que es .

" lo mismo, de las relaciones externas de los individuos enl;e sí ocon el Estado), Conforme se ha expresado, el derecho penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuelleia~,que r,o se ago-

I SOLER, Sebaslián, Derecho pellal argentino, Y ed, actualizada por Guill,ermo.J.

.

Fierro, TEA. Buenos Aires, 1987, 1. J, p. 3.

2 SOLER, Sebastián. Derecho penal argentillo, 1. J, p. 2. '

1 NUÑEZ, Ricardo c., Manual de derecho pellal, Parle general, 4& ed. nctualizada por

Roberto E. Spinka y Félix González, I;--erner Córdoba, Córdoba, 1999, p. 15.

e

.'

.

34

María de las Mercede~ Suárez

lan en las pe'nas;, la finalidad ounitiva representa el objetivo pri~cipalen c~si. todo el ámbito de IHlestro "~ampojuridico • ·Como sucedía con las h'yes antigua~y con las legislacion" clásicas, cuyo único objetivo era el castigo del delincuente· pero como aport', de la escuela positiva, de la que opoltLlnamen- te noS ocuparemos, comprende también las medidas de segulidad, medio jUlídico utilizable por el Estado contra la delincuencia y cuya aplicación presu- pone la comisión de Un delito.y un del¡ido proceso judicial.

De esta maneré\, el derecho penal, como larca legislativa, ya no se limita

a asociar al delito consecuencias esencialmente represivas, sino tan).bién,

consecuencias exclusivament:! preventivas. Es así como, CIl relación co~,su

"monismo", sino el "binaris-

mo'~ ,s, vale decir, seg(Íll )_35 c,irctlllstancias en algunos casos aplicará penas y ?" otros ~ledida~ de seguridad corno por ejemplo las previstas en el art~ 34 Jnc. 1, prJlncr parrafo CE o la del art. 52 del mismo cuerpo legal aunque

8r!]lJnS res.~cnd;lha razOIles de política criminal absoJutamente distintas.

lT'.i

,ión,

en el derecho penal y2. no predomina el

f2,

Caracteres

1,2.1. Derecho público

E" esta ch~ede ';or'11as(~1Estado /lO deja librada a lavolu~tadde los individl'Os la creaciór. de derJ.chos; obligaciones yresponsabilidades, si/lo que fija nbr!"as directon'enti' destinadas a la generalidad y·pro·cede cama

poder sobera~al1Jente reguladJr de la conducta de los ciuuadanos,

'

Al eS~l1di~r·l"sfuentes .'-Ie producc;ól) de .Iás normas·.penales~vere-

mos qtle soIamente el Estado asume modernamente eSe carácter." La Crea- ción de 1<1,5 figuras delictivas y la amenaza de imp.oner"una pe.na al t~ans­ gresor es IIna actividad típic, mente pública del Estado: es la 'expresión de

.~

su máximo poder interno 6,.

'

"

'_

Por esa razón, cuando NIÍÑEZ define al derecho penal diciendo, entre

otras cosas, que'regula "las relaciones externas d~ los.i,jdl'~¡d~os-entre

4 NU~EZ, Ricardo c., Tralado de derecho pellal, Marcos Lemer, Córdoba, 1976, t. J, p. 9.

'NUNEZ. Ricardo e

6 SOLER, Sebílstián, ob. cit., p. 16.

Manual, p. 16.

.

" ,

.

ob. cit., p. 16. Manual, p. 16. . " , . l.: .~ El modelo Í1úegrado

l.:

.~

El modelo Í1úegrado de ciencia penal

35

.sí está aludiendo únicamente a los delitos de acción p~ivada (arL' 73

",.

C.P.), aun cuando esta dase de acciones tampoco.pucd'm dirimirseclirecta-"

mente entre particulares sino siempre con medh"ici6n estatal.' C.onsecl!ente-

mente, dicho autor dice que las personas privadas "sólo intervienen en la esfera del derecho penal común como sujetos activ6~o pasivos'de delitos" '.

J,2,2, Exterioridad

Aun cuando el derecho en general, es un sistema regulador del compor- tamiento de los hombres en sus relaciones eXternas, enel·derecho penal conviene subrayar ese aspecto, porque en este campo delderecho UlI cárac,

terís'ica es el resultado de una l.abOlios": cOIiquistade la cUltura humana,No
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se trata de un atributo formalmente inherente a toda nonna pdláJi~sil:lb,:sc'gun

decimos, de una caroderística que adquiere 'esta rama del dere'ého 'sobre' todo bajo la influencia de la filosofía del siglo XVIII, y que consisté'en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de una aúuáCi'ón'extew.:'.

El derecho penal, con su conjun.to de incriminaciones,'.nO: é'OnS"tituye un

orden puramente moral; lbs hechos que castiga no son'i~pu,iaiÍegaCióri

.,

ij

teórica de un valor jurídico; son hechos afirmados 'eil 'él :ímiildo 'e:xterioi:

que vulneran objetivos importanteS para la vidasocial,qli,¿;¡;~f,':~s.,6se11.;

roan bienes jurtdicos

o intereses jurtdicos.

'.

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·.··'.··.,·:,·;:;'.·~·'.,~:.~,;·,:·D;:~''1',:,".1

"

El derecho penal se caracteriza como un conjui1\b ,~~,1.!I~I\i,~eS,d~fi,

.

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nidas que tienen por objeto la p~ohibiCiónde aceibnesd~1,';'T~h,iI?,i'~':p~ii,:

de no hay acción, exteriorizacIón, alteracIón real,~)pot~ncl~I,9.e! l11urdb

externo, no hay represión" "Las acciones priva.dasde!p'~h,8ITiil~~Sq~i#d~ ningún modo ofendan al orden y a la m,oral públ.!c,a,riperj~'cl!9~en,a, ün'

tercero, están sólo reservadas a,Dios, y exentas, d~)~ ,a~J!l.ri?ap de ,lar.

":;.J

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magistradqs" (art. 19 CN,)', . '.' ,

"

, . 1.2.3. JudiCia/idad

CN,)', . '.' , " , . 1.2.3. JudiCia/idad , Como se señalara anteriormente, el derecho

,

Como se señalara anteriormente, el derecho penal nop~ede,realizarse legítimamente frente a !In conflicto, en .forma priv,ada, E~ t?dqslos ~~sos, el

.

.'

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.

",

,-

1 NUÑEZ, Ricardo c., Tratado, t. l. p. 37.

aSOLER, Sebastián, /Jerecho pe/!Cllllrgelllino, t. 1,

IISOq::R, Sebas,tián, ob. y lug. cits.

p.

.17.

3G

;vlaría de (as Mercedes Sutírcz

prOllLl.llciamiento sobre una situación creada respecl~ de' la existencia del

delito,

púb!ico, aunque más no sea paradeclarar qu~ el hecho no ES perseguible. Según. nuestro derecho positivo, los órganos encargados de conocer y resol- ··:"r en las causas por responsabilidad penal son los t¡ibunales judiciales que

responsabilidad y el castigo del autor, debe¡á' em&nar de lo" órgano

la

con ,m'eolo a la Constitución Nacional, constituciones provinciales y leyes reglamentarias, forman los poderes judiciales naci(:mal y provinci'al.con COm- peten\=_ia penal.según la materia, la.invc~tidúrade las personas. y el tenii~rio.

o

.'

Según lateoría

constitucional (arl. 10 C.N.), .que debe ser ~satad~ ~or

tas próvincias'(arts. 5" y 123 C.N.), el Poder Judicial debe ser independien- te. d~ lo~ p()de;es.Ejecutivo y LegisÍalivo, puessi~ndo lIry principio fUI)da- mental de·nuestro sistema político la división delgobiemo en tres grandes

deparralr; ent 9s, d

Legislativo, el Ejecutivo y elluoicial, independieIÚcs y .

spbpTa~ps e~ 'sy ~~fera. ~E sigu.e f9rzq~ament~.que las atr!.b.ucione~,-~,~.c~Oa

uno le,son. peculiares y exclusivas, pues el uso concurrente o GOln.ún de

,

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",

ellas. necesariamente hace desapar:ecer la línea de sep~ración: entre los

'altosj'oderes polili,cüs ydestruye la base ~el~ form~ r6publicana, q~ gObier,-

no 10(art. 120; S~cción4', C.N.).

.

L~ rea¡¡~ación judicial deÍa ley ¡:ienal no e~lilire:sino q~eex'ige ~ll

"Juicio p~evio'ful;dado ~n ley anterior al 11~c¡;o'del proce,so,i, qu~ '&~be¿b'

servar las formas. sustanciales ele.i.a acusación, ~efensa,p'ru~pa'y'~"erlt.enCi.a

dictada ¡ior'Íosjueces~attÍrales deÍ

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iniputado;y én el,'CLlal es inviolable la

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defensa' ddn·perscina y de los derechos (ait: 18 C.N.); defensa'qú'e supOne pa¡á el ühputhdo ¡¡¡posibilidad de oc~rrirantealgúnÓ¡ganb ju(iÍCi~1~ri¡;fO"

, cura de Justicia, para' ser oidó, en un debido;procedimie~¡6judídar,'é6'rí

ar'regloalas leyes de pracedirnielito: demane:fir que suparticipaciÓÍlefec" ti va en el proCéso le dé una-razonable oportuiJidad·paraprodúcir'i'ú prueba de descargo; lo que exige la leal información del'interesadü:de la'exis't~iicia de la cuestión que le, incumbe y de las pruebas acumul,.ad~s·en'su contra 11,

,".;

1.2.4.' Saricionaiorio

La función de la retribución penal respecto de la vioiación de los pre' ceptos consagrados por las otras ramas del derecho, es lo que ha dado

10 NUÑEZ, Ricardo C':, Tratado, t. 1, p. 38.

11 NUÑEZ, Ricardo e

Tratado,

t.

1,

p.

39.

J:!i modelo : :egrado de ciencia pellt;

37

lugar a la discusión fundada ~n determinar si el oere.cho penai -posee o no respecto de aquéllas, una autonomía sustancial. '

, Pa~a.tfnOs, las definiciones delcierecho ;lenal dan lugar all.ü.ci.miento de una forma de ilicitud espeCíficamente pe:)fil,.de manera que f:ste dere~ cho tiene una función constitutiva, creadora de ilicitudes. Lf\ ilicilud penal. sería IJ.na forma Hutónoma de ilicitud 12•.

Para los otros, el derecho penal; al cllal sólo ;e conesponderfa 13

definición (ie ia· mí'facción y la ueterminaci6:1 de la ,ler"l, no ler

función que la de s~~llcionar las acciones qt:;e descubie como ,?unibles·,

cu~l.h.do-qúebrantail UBa norma.de derecho pt:eeslabieciaa Sitll.hJá/uera

de él. Deesta manera, el penal sólo sería un Jerecho sin sllstancia propia,

meramente sancionador, secundario.o complementario,

ramasjurídicas.principales ".

drÍa má's

respecto d~ otras

':.,-

",

LQ que h:lce que qna ilicitud sea de derec.ho pc~al, no. e:s una ch¡,a~':. terística sustancial, específica de· esa ilic::it~d,sino el carácter pecllli~.,h-de

la sanción pelO"I, que la distingue de todas las otrasconsecuell~i;¡sjurídi- ca~del acto ilícito 14.

Los partidarios del carácter autó,lOmo c. principal úel derec!·lo penal, sostienen que éste comprende no sólo la sandón sino rambiénel; precepto penal, y que protege talllO los intereses qloe ya loestáh por <jír."s· ralllas jurídicas, como los que no lo e~tán y.encuentral\ eir er pr.~celHo p'~nal ~-l:

.,:¡,:

prÚnera y única protección IS,

Lo real es que si bien el derecho pem.1 está sometido ,.•·pr;llci¡J;o (.e

la utlidad dej sistema jl~ríqicopositivo, que.excJuye_c.on~1.·¡,dif~,Fj':~e~·ént.rc.

sus disliulas ramas respecto de. la .iuridicidad:o.an[.iJuddicid~d.pe l~~ hc;·o

.:

f;~:,'::·:;'.';/.:'.~;./.:".- "

chc;>s, goza qe aUlonomia para configurar y e asrigfl~ defi,tos)>in de la exi~tellciade especiales regulaciones prohibitivas de)os ólros Sec' '

tares del derecho ":

La función lípica de la ley penal es la de.creartipos de.ac~ión que acarrearán lll1u.pena cuando sean ejecutados antijurídicamente. Para efee.;

nY~~,sidad

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