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John R aw ls
Paidós / I.C.E. - U .A .B
Sobre las libertades
John Rawls
Ediciones Paidós
I.C.E. de la Universidad Autónoma de Barcelona
Barcelona - Buenos Aires - México
Victoria C am ps .........................................................
I n trodu cció n , 9
John Rawls: La justicia como lib ertad ........................... 9
La justicia como equidad................................................. 10
La prioridad de la lib e r ta d .............................................. 16
L a s l i b e r t a d e s b á s i c a s y su p r i o r i d a d 27
INTRODUCCION
La priorid ad de la libertad
V ic t o r ia C a m ps
Universidad Autónoma de Barcelona
LAS LIBERTADES BÁSICAS
Y SU PRIORIDAD
Esta es una versión m uy revisada y más extensa de la
Conferencia Tanner ofrecida en el mes de abril de 1981 en la
Universidad de Michigan. Estoy agradecido a la Fundación
Tanner y al Departamento de Filosofía de la Universidad de
Michigan por la oportunidad de ofrecer esta conferencia. Me
gustaría aprovechar la ocasión también para expresar mi grati
tud a H.L.A. Hart por escribir su estudio crítico (véase la nota
1), al cual ensayo aquí una respuesta parcial. He intentado
esbozar respuestas a las que considero dos dificultades más
fundamentales que plantea, lo cual ha exigido varios cambios
de importancia en mi formulación de la libertad. Por los m u
chos valiosos comentarios y sugerencias para afrontar las difi
cultades que plantea Hart estoy en gran deuda con Joshua Ra-
binowitz.
Al hacer esta revisión tengo que reconocer también mi deu
da para con Sam uel Scheffler y Anthony Kronman por sus
comentarios posteriores a la conferencia, asi como por conver
saciones ulteriores. Los comentarios de Scheffler me han he
cho reformular por completo y extender considerablemente la
versión original de lo que ahora son las secciones V y VI. Los
comentarios de Kronman me han resultado especialmente úti
les en la revisión de la sección VIL También debo expresar mi
agradecimiento a Burton Dreben, cuyo instructivo consejo y
discusión ha dado lugar a numerosos cambios y revisiones.
Tengo que señalar a modo de prefacio que mi formulación de
las libertades básicas y de su prioridad, aplicada a la doctrina
constitucional de lo que denomino *una sociedad bien ordena
da», tiene una cierta semejanza con la conocida concepción de
Alexander Meiklejohn (véase la nota 11). Sin embargo, hay varias
diferencias de importancia. En primer lugar, el tipo de primacía
que Meiklejohn otorga a las libertades políticas y a la libertad de
expresión se otorga aquí a la familia de las libertades básicas en
su conjunto; en segundo lugar, el valor del autogobierno, que
para Meiklejohn parece ser dominante, se considera aquí un
valor importante entre otros; y, por último, es muy diverso el
marco filosófico de las libertades básicas.
El profesor H.LA. Hart ha indicado que ¡a formulación que
hago de las libertades básicas y de su prioridad en mi libro Una
teoría de la justicia* contiene, entre otros fallos, dos carencias
graves. En esta conferencia voy a señalar —y no puedo hacer
más que señalar— cómo pueden suplirse estas carencias. La
primera de ellas es que no se explican suficientemente las razo
nes por las cuales las partes de ¡a posición original adoptan las
libertades básicas y acuerdan su prioridad.1Esta carencia va
ligada a una segunda, que es la de que cuando se aplican los
principios de ¡a justicia en las etapas constitucional, legislativa y
judicial, no se aporta un criterio satisfactorio acerca de cómo
pueden especificarse más y adaptarse mutuamente las libertades
básicas una vez conocidas las circunstancias sociales.2 Voy a
intentar paliar ambas carencias valiéndome de las revisiones ya
introducidas en las Conferencias Dewey**. Esbozaré cómo pue
den fundarse las libertades básicas y las razpnes de su prioridad
en la concepción de los ciudadanos como personas libres e
iguales en conjunción con una mejor formulación de los bienes
primarios.* Estas revisiones establecen que las libertades básicas
y su prioridad se basan en una concepción de la persona que
podría considerarse liberal y no, como pensó Hart, sólo por consi
deración de los intereses racionales.4 No obstante, la estructura y
contenido de la justicia como equidad siguen siendo sustancial
mente los mismos; excepto en relación a un importante cam
III
IV
23. Véase J.S. Mili, On liberly, cap. 3, par. 5, donde dice: «Se
admite, hasta cierto punto, que nuestra inteligencia nos pertenezca,
pero no existe la misma facilidad para adm itir que nuestros deseos y
nuestros impulsos nos pertenezcan de igual modo; el poseer impul
sos propios, de cierta fuerza, es considerado com o un peligro y una
trampa». (Se cita por la trad. de Pablo de Azcárate, Sobre la libertad,
pág. 130, Madrid, Alianza, 1970.) Véase la totalidad de las partes 2-9
sobre el libre desarrollo de la individualidad.
cepción liberal no hay una evaluación política o social de las
concepciones del bien dentro de los límites tolerados por la
justicia.
En esta forma de contem plar la capacidad de una concep
ción del bien, esta capacidad no es un medio para, sino una
parte esencial de una determinada concepción del bien. El
lugar distintivo de esta concepción en la justicia como equi
dad es que nos permite concebir nuestras metas últimas y
lealtades de un modo que realiza en su máxima extensión una
de las potestades morales en térm inos de los cuales se carac
teriza a las personas en esta concepción política de la justicia.
Para que sea posible esta concepción del bien se nos ha de
conceder, aún más llanamente en el caso de la razón prece
dente, incurrir en el error y com eter equivocaciones dentro
de los límites fijados por las libertades básicas. A fin de garan
tizar la posibilidad de esta concepción del bien, las partes,
como representantes nuestras, adoptan principios que prote
gen la libertad de conciencia.
Las tres precedentes razones en favor de la libertad de con
ciencia se relacionan del siguiente modo. En la primera se
consideran las concepciones del bien como algo dado y firme
mente asentado; y como hay una pluralidad de estas concepcio
nes, cada una de ellas, por así decirlo, no negociable, las partes
reconocen que detrás del velo de ignorancia los principios de
justicia que garantizan una igual libertad de conciencia son los
únicos principios que pueden adoptar. En las dos razones si
guientes se consideran las concepciones del bien sujetas a revi
sión de acuerdo con la razón deliberante, que forma parte de la
capacidad de una concepción del bien. Pero como el ejercicio
pleno e informado de esta capacidad exige las condiciones so
ciales garantizadas por la libertad de conciencia, estas razones
avalan la misma conclusión que la primera.
VI
29. Esta idea se analiza en Ti, sección 79. Allí no la vinculo cor
las libertades básicas y su prioridad como intento hacer aquí.
mundo participa en este bien, pero sólo algunos pueden ha
cerlo y quizá sólo unos pocos.
La idea deriva de von Humboldt, quien dice:
Cada ser humano... puede obrar sólo con una (acuitad domi
nante a la vez: o, más bien, una naturaleza total nos dispone en
cualquier momento dado a una única forma de actividad espon
tánea. De ahí podría seguirse que el hom bre está inevitablemente
destinado a una dedicación parcial, pues sólo debilita sus ener
gías aplicándolas a una multiplicidad de objetos. Pero el hombre
tiene en su mano evitar la unilateralidad, intentando unir las
facultades distintas y generalm ente separadas de su naturaleza,
poniendo en cooperación espontánea, en cada período de su
vida, los últimos rescoldos de una actividad, y los que va a encen
der el futuro, y proponiéndose aum entar y diversificar los pode
res con los que actúa, com binándolos arm ónicam ente en vez de
atender a una variedad de objetos y ejercitándolos por separado.
Lo que se consigue en el caso del individuo, por la unión de
pasado y futuro con presente, se produce en la sociedad median
te la mutua cooperación de sus diferentes miembros, pues en
todas las etapas de la vida cada individuo sólo puede alcanzar una
de aquellas perfecciones que representan los posibles rasgos del
carácter humano. Es mediante la unión social, por tanto, basada
en los deseos y capacidades internas de sus miembros, como se
permite a cada cual participar en los ricos recursos colectivos de
todos los demás.30
30. Este pasaje se cita en 77. págs. 523-524n. Está tomado de The
limiís of State action, J.W. Burrow, comp., Cambridge, Cambridge
University Press, 1969, págs. 16-17.
llegar a ser suficientemente dotados en muchos instrum en
tos, y menos aún tocarlos todos a la vez. Así, en este caso
particular en que los talentos naturales de todos son idénti
cos, el grupo consigue, por la coordinación de actividades
entre los miembros, la misma totalidad de capacidades laten
tes en cada uno de ellos. Pero aun cuando estos dones musica
les naturales no sean iguales y difieran de una persona a otra,
puede conseguirse un resultado similar siempre que estos
dones sean adecuadam ente com plementarios y se coordinen
correctam ente. En cada caso, las personas se necesitan mu
tuamente, pues sólo en la cooperación activa con los demás
pueden realizarse los talentos de cada cual, y ello en gran
parte por el esfuerzo de todos. Sólo en las actividades de
unión social puede ser completo el individuo.
En este ejemplo, la orquesta es una unión social. Pero hay
tantas uniones sociales como tipos de actividades humanas
que satisfagan las condiciones exigidas. Además, la estructura
básica de la sociedad proporciona un marco en el que puede
desplegárse cada una de estas actividades. Llegamos asi a la
idea de la sociedad com o unión de uniones sociales tan pron
to como estos diversos tipos de actividades humanas se vuel
ven adecuadamente com plementarias y pueden coordinarse
idóneamente. Lo que hace posible una unión social de unio
nes sociales son tres aspectos de nuestra naturaleza social. El
prim er aspecto es la com plementariedad entre los diversos
talentos humanos que hacen posible los muchos tipos de
actividades humanas y sus diversas formas de organización.
El segundo aspecto es que lo que podemos ser y hacer supera
con mucho lo que podemos ser y hacer en una vida cualquie
ra, y por tanto dependemos de la colaboración de los demás,
no sólo para los medios materiales de bienestar, sino también
para sacar provecho a lo que hemos podido haber sido y
hecho. El tercer aspecto es nuestra capacidad de un sentido
efectivo de la justicia que puede tom ar como contenido prin
cipios de la justicia que incluyen una apropiada noción de
reciprocidad. Cuando estos principios se realizan en las insti
tuciones sociales y son reconocidos por todos los ciudadanos,
y ello se reconoce públicamente, las actividades de las diver
sas uniones sociales se coordinan y combinan en una unión
social de uniones sociales.
La cuestión es: ¿qué principios asequibles a las partes en la
posición original son los más efectivos para coordinar y com
binar las muchas uniones sociales en una unión social? Aquí
hay dos desiderala: primero, estos principios deben estar re->
conociblem ente ligados a la concepción de los ciudadanos
como personas libres e iguales, cuya concepción debe estar
implícita en el contenido de estos principios y expresarse en
prim er plano, por así decirlo. Segundo, estos principios,
como principios para la estructura básica de la sociedad,
deben contener una noción de reciprocidad apropiada a los
ciudadanos com o personas libres e iguales involucradas en la
cooperación social durante toda una vida. Si no se satisfacen
estos desiderata, no podemos considerar la riqueza y diversi
dad de la cultura pública de la sociedad com o resultado de los
esfuerzos cooperantes de cada cual en pos del bien de cada
cual; ni podemos apreciar esta cultura com o algo a lo que
podemos contribuir y en lo que podemos participar. Pues esta
cultura pública es siempre, en gran medida, trabajo de otros; y
por ello, para apoyar estas actitudes de consideración y apre
cio, los ciudadanos deben afirm ar una idea de reciprocidad
apropiada a su concepción de sí mismos y ser capaces de
reconocer su meta pública común y su común lealtad. Estas
actitudes se garantizan mejor mediante los dos principios de
la justicia precisamente por el propósito público reconocido
de dar justicia a cada ciudadano como persona libre e igual
sobre la base del respeto mutuo. Este propósito es manifiesto
en la afirmación pública de las libertades básicas iguales en el
marco de los dos principios de la justicia. Los vínculos de
reciprocidad se extienden al conjunto de la sociedad y los
logros individuales y grupales dejan de considerarse ya otros
tantos bienes personales o asociativos separados.
Por último, obsérvese que en esta explicación del bien de
la unión social, las partes de la posición original no tienen que
tener un conocimiento específico de la concepción determ i
nada del bien de las personas a que representan. Pues sean
cuales fueren las concepciones del bien de estas personas, sus
concepciones resultarán extendidas y sostenidas por el bien
más general de la unión social siem pre que sus concepciones
determinadas estén dentro de unos márgenes amplios y sean
compatibles con los principios de la justicia. Asi, esta tercera
razón está abierta a las partes en la posición original, pues
satisface las restricciones impuestas a su razonamiento. Para
fomentar el bien determinado de aquellos a quienes represen
tan, las partes adoptan principios que garantizan las liberta
des básicas. Esta es la mejor forma de establecer el bien global
de la unión social y el sentido efectivo de la justicia que lo
hace posible. Noto de pasada que la idea de sociedad como
unión social de uniones sociales muestra cóm o es posible que
un régimen de libertad no sólo se acomode a una pluralidad
de concepciones del bien, sino además coordine las diversas
actividades posibilitadas por la diversidad humana en un bien
más global al que todos pueden contribuir y en el que todos
pueden participar. Obsérvese que este bien más global no
puede especificarse mediante una concepción del bien sólo
sino que también necesita una particular concepción de la
justicia, a saber, la justicia como equidad. Así, este bien más
global presupone esta concepción de la justicia y puede alcan
zarse siempre que las concepciones determinadas y ya dadas
del bien satisfagan las condiciones generales antes citadas.
Partiendo del supuesto de que es racional que las partes su
pongan satisfechas estas condiciones, pueden considerar este
bien más global como extensión del bien de las personas a que
representan, sean cuales fueren las concepciones determ ina
das del bien de estas personas.
Esto completa el examen de las razones por las cuales las
partes de la posición original adoptan los dos principios de la
justicia que garantizan las libertades básicas iguales y les otor
gan prioridad como familia. No he intentado citar todas las
razones que podrían aducirse, ni he intentado evaluar el peso
relativo de las que he aportado. Mi propósito ha sido examinar
las razones más importantes. Sin duda, las razones vinculadas
a la capacidad de una concepción del bien son más familiares,
quizá porque parecen más directas y, por supuestp, de mayor
peso; pero creo que las razones vinculadas con la capacidad
de un sentido de la justicia también son importantes. En todo
este recorrido he tenido ocasión de subrayar que las partes,
para fomentar las concepciones determinadas del bien de las
personas a que representan, se ven llevadas a adoptar princi
pios que alientan el desarrollo y perm iten el ejercicio pleno e
informado de las dos potestades morales. Antes de analizar
cómo han de especificarse y adaptarse las libertades básicas
en etapas ulteriores (es decir, antes de analizar lo que antes
llamé «segunda carencia»), he de considerar un rasgo im por
tante del prim er principio de la justicia al que me he referido
en varias ocasiones, a saber, el valor equitativo de las liberta
des políticas. La consideración de este rasgo pondrá de relie
ve cómo las razones en favor de las libertades básicas y su
prioridad dependen del contenido de los dos principios de la
justicia como una familia de requisitos interrelacionada.
VII
34, Si bien esta idea del valor equitativo de las libertades políti
cas iguales es un aspecto importante de los dos principios de la
justicia presentados en 77, esta idea no se desarrolló o explicó sufi
cientem ente allí. Por ello, era fácil pasar por alto su significación.
Las referencias im portantes se ofrecen en la nota 28 supra.
35. Para la igualdad equitativa de oportunidades en 77. véanse
págs. 72-74 y la sección 14.
ciones necesarias para asegurar la com petencia en una eco
nomía de mercado. No obstante, hemos de reconocer que el
problem a de garantizar el valor equitativo de las libertades
políticas tiene una im portancia igual si no mayor que asegu
rar que los mercados son efectivamente competitivos. Pues a
menos que se preserve aproximadamente el valor equitativo
de estas libertades, es improblable que se creen o mantengan
instituciones básicas justas. Es cuestión ardua y compleja sa
ber cómo proceder mejor; y en la actualidad podemos carecer
de la experiencia histórica y la com prensión teórica necesa
rias, por lo que hemos de avanzar por ensayo y error. Pero una
directriz para garantizar el valor equitativo parece ser m ante
ner a los partidos políticos independientes de las grandes
concentraciones de poder económ ico y social privado en una
dem ocracia de propiedad privada, y del control del gobierno
y el poder burocrático en un régimen socialista liberal. En
cualquier caso, la sociedad debe asum ir al menos una gran
parte del coste de organizar y realizar el proceso político y
debe regular la realización de elecciones. La garantía del
valor equitativo para las libertades políticas es la forma con
que la justicia como equidad intenta responder a la objeción
de que las libertades básicas son m eram ente formales.
Esta garantía del valor equitativo de las libertades políticas
tiene varios rasgos notables. Primero, asegura a cada ciudada
no un acceso equitativo y aproximadamente igual al uso de
una facilidad pública creada para atender a un fin político
definido, a saber, la facilidad pública especificada por las
reglas y procedimientos constitucionales que rigen el proceso
político y controlan el acceso a puestos de autoridad política.
Como veremos más tarde (en la sección IX), estas reglas y
procedimientos han de ser un proceso equitativo, diseñado
para crear una legislación justa y efectiva. Lo reseñable es que
la noción de acceso equitativo e igual al proceso político
como facilidad pública mantiene dentro de ciertos límites
estándar las pretensiones válidas de los ciudadanos iguales.
Segundo, esta facilidad pública tiene un espacio limitado, por
así decirlo. Por tanto, los que tienen medios relativamente
mayores pueden unirse y excluir a los que tienen menos
medios a falta de la garantía del valor equitativo de las liberta
des políticas. No podemos estar seguros de que las desigualda
des permitidas por el principio de la diferencia sean suficien
temente pequeñas para impedirlo. Ciertamente, a falta del
segundo principio de la justicia, el resultado es una conclu
sión preestablecida; pues el limitado espacio del proceso polí
tico tiene por consecuencia que la utilidad de nuestras liber
tades políticas esté mucho más sujeta a nuestra posición
social y a nuestro lugar en la distribución de ingresos y rique
za que a la utilidad de nuestras restantes libertades básicas.
Cuando consideremos también el papel distintivo del proceso
político para determ inar las leyes y políticas para regular la
estructura básica, no es inverosímil que estas libertades por si
solas hayan de recibir la garantía especial del valor equitativo.
Esta garantía es un punto focal natural entre la libertad m era
mente formal por un lado y algún tipo de garantía más amplia
de todas las libertades básicas, por otro.
La mención de este punto focal natural plantea la cuestión
de por qué el prim er principio de justicia no incluye una más
amplia garantía. Si bien es problemático que significara una
más amplia garantía del valor equitativo, la respuesta a esta
cuestión es, creo, que esta garantía es o irracional, o super-
flua, o socialmente divisoria. Así, entendámosla primero
como imposición de una igual distribución de todos los bie
nes primarios y no sólo de las libertades básicas. Creo que este
principio ha de rechazarse por irracional, pues no permite
que la sociedad satisfaga ciertos requisitos esenciales de la
organización social, y saque partido de las consideraciones de
eficiencia, y muchas otras. En segundo lugar, puede entender
se que esta más amplia garantía exige que un cierto haz fijo de
bienes primarios ha de asegurarse a todo ciudadano a fin de
representar públicamente el ideal de tutelar la igual valía de
las libertades de cada cual. Sean cuales fueren los méritos de
esta sugerencia, es superflua a la luz del principio de la dife
rencia. Pues cualquier fracción del índice de bienes primarios
disfrutados por los menos aventajados puede ya considerarse
de este modo. En tercer y último lugar, puede entenderse que
esta garantía exija una distribución de bienes prim arios según
el contenido de ciertos intereses considerados especialmente
centrales, por ejemplo el interés religioso. Así, algunas perso
nas pueden incluir entre sus obligaciones religiosas ir en
peregrinación a lejanos lugares o construir magníficas cate
drales o templos. Se entiende así que garantizar la igual valia
de la libertad religiosa exige que estas personas reciban provi
siones especiales que les permitan satisfacer estas obligacio
nes. Según este punto de vista, sus necesidades religiosas, por
así decirlo, son mayores para los fines de la justicia política,
mientras que aquellos cuyas creencias religiosas les obliguen
a plantear demandas más modestas de medios materiales no
recibirán esta provisión; sus necesidades religiosas son mu
cho menores. Obviamente, este tipo de garantía es socialmen
te divisorio, un estímulo para la controversia religiosa si no
para el enfrentamiento civil. Se desprenden unas consecuen
cias similares, creo, toda vez que la concepción pública de la
justicia ajusta las exigencias de los ciudadanos a recursos
sociales de forma que algunos reciban más que otros en fun
ción de las metas finales y lealtades concretas que incluyan
sus concepciones del bien. Así, el principio de satisfacción
proporcional es también socialmente disgregador. Es el prin-
cipio de distribuir los bienes prim arios regulado por el princi
pio de la diferencia de forma que la fracción K (donde O < K <,
1), que mide el grado en que se realiza la concepción del bien
de un ciudadano, es la misma para todos, idealmente maximi-
zada. Como he analizado en otro lugar este principio, no lo
haré aquí.36 Baste decir que una razón básica para utilizar un
índice de bienes prim arios para valorar la fuerza de la exigen
cia de los ciudadanos en cuestiones de justicia política consis
te precisamente en eliminar los conflictos socialmente dis-
gregadores e irreconciliables que suscitarían estos prin
cipios.37
Por último, deberíamos tener claro por qué las libertades
VIII
IX
49. Véase The negro and ihe First Amendment, Chicago, Univer-
sity of Chicago Press, 1966, pág. 16.
50-. Véase Blasi, «The checking valué in first am endm ent
theory», nota 44, págs. 529-544, donde analiza la historia del uso de
libelo sedicioso para m ostrar Ja importancia del valor de com proba
ción de tas libertades garantizado por la Prim era Enmienda.
de libelo sedicioso socavaría las más amplias posibilidades de
autogobierno y las varias libertades necesarias para su protec
ción. De ahí la gran importancia del casoN.Y. Times v. Sulli-
van en el que el Tribunal Supremo no sólo rechazó el delito de
libelo sedicioso sino que declaró inconstitucional ahora el
Acta de sedición de 1798, fuese o no inconstitucional en el
mom ento en que se promulgó. Fue juzgada, por así decirlo,
por el tribunal de la historia, y resultó deficiente.51
La negación del delito de libelo sedicioso está estrecha
mente relacionada con los otros dos puntos fijos antes cita
dos. Si existe este delito, puede servir de restricción anteriory
fácilmente puede incluir la expresión subversiva. Pero el Acta
de sedición de 1798 produjo tal indignación que, tan pronto
expiró en 1801, nunca se resucitó el delito de libelo sedicioso.
En nuestra tradición ha habido consenso en que nunca puede
censurarse la discusión de las doctrinas políticas, religiosas y
filosóficas generales. Así, el problem a rector de la libertad de
expresión política se ha centrado en la cuestión de la expre
sión subversiva (subversive advocacy), es decir, en la defensa
de doctrinas políticas una parte esencial de las cuales plan
tean la necesidad de la revolución, el uso de la fuerza ilícita y
la incitación a ésta como medio de cam bio político. Una serie
de casos del Tribunal Supremo desde Schenck a Brandenburg
se ha referido a este problema; fue en Schenck cuando Hol-
mes formuló la conocida «regla del peligro claro y presente»,
que fue efectivamente emasculada en la forma de ser com
prendida y aplicada en el caso Dennis. Así, voy a analizar
brevemente el problem a de la expresión subversiva para ilus
trar cómo se especifican las libertades más particulares bajo
la libertad de expresión política.
Empecemos por señalar por qué la expresión subversiva
se convierte en el problem a central tan pronto hay consenso
en proteger plenam ente toda discusión doctrinal general así
como en la justicia de la estructura básica y sus políticas.
Kalven subraya correctam ente que es en relación a esta ex
51. New York Times v. Sullivan, 31b U.S. 254 (1964) en 276.
Véase el análisis del caso que hace Kalven, ibtd,, págs. 56-64,
presión donde parecen más convincentes las razones para
restringir la expresión política, pero al mismo tiempo estas
razones van contra los valores Fundamentales de una socie
dad dem ocrática.” La expresión política libre no sólo es ne
cesaria para que los ciudadanos ejerzan sus potestades m ora
les en el prim er caso fundamental, sino que la libre expresión
junto al procedim iento político justo especificado por la cons
titución proporciona una alternativa a la revolución y al uso
de la fuerza que pueden ser tan destructivos de las libertades
básicas. Debe de haber algún punto en el que la expresión
política llega a estar tan estrecham ente ligada al uso de la
fuerza que puede limitarse con propiedad. Pero, ¿cuál es este
punto?
En Gitlow, el Tribunal Supremo estableció que la expre
sión subversiva no estaba protegida por la Primera Enmienda
cuando la legislatura había determinado que la defensa del
derrumbamiento del poder organizado por la fuerza supone el
peligro de males sustantivos que puede evitar el Estado me
diante su poder policial. El Tribunal supuso que la determina
ción de peligro de la legislatura era correcta, a falta de fuertes
razones en contra. La doctrina Brandenburg, que es ahora
dominante y por tanto concluye la historia por el momento,
invalida Gitlow (implícito por su invalidación explícita de
Whitney). Aquí el Tribunal adopta el principio de que «la-
garantías constitucionales de libre expresión y prensa no peí
miten al Estado prohibir o proscribir la deFensa del uso de ta
fuerza o de la violación de la ley excepto cuando esta defensa va
dirigida a incitar o producir una acción ilícita inminente y es
probable que incite o produzca esta acción».*3 Obsérvese que
el tipo de expresión proscrito debe ser intencional e ir dirigido
a producir una acción ilícita inminente así como darse en
circunstancias que hacen probable este resultado.
54. New York Times v. Estados Unidos, 403, U.S. 713. Véase
también Near v. Minnesota, 283, U.S. 697, el principal caso anterior
sobre detención previa.
55. Un similar examen critico del ejemplo de Holmes se en
cuentra en el m anuscrito de Kalven, nota 52. Thomas Emerson, en
The sysletn of freedom of expression, Nueva York, Random House,
1970, intenta realizar una formulación de la libertad de expresión
sobre la base de una distinción entre habla y acción, una protegida y
la otra no. Pero com o señala T.M. Schanlon en su «A theory of
freedom of expression», Philosophy and Public Affairs, vol. 1, n.2,
invierno de 1972, págs. 207-208, una concepción de este tipo pone la
carga principal en cómo se realiza esta distinción, y está obligada a
separarse ampliamente dei uso común de las palabras «habla» y
«conducta». Para una presentación instructiva y simpatética de
cómo podría desarrollarse esta concepción, véase Alan Fuchs, «Furt-
her steps toward a general theory of freedom of expression», Witliam
and Mary Law Review, vol. 18, invierno de 1976.
Históricamente, la cuestión de cuándo están justificadas la
resistencia y la revolución es una de las cuestiones políticas
más profundas. Más recientem ente, los problemas de la deso
bediencia civil y el rechazo deliberado al servicio militar,
ocasionados por lo que muchos consideraban una guerra
injusta, han resultado profundam ente enojososy están aún sin
solución. Así, aunque hay consenso en que el incendio delibe
rado, el asesinato y el linchamiento son delitos, esto no es así
con la resistencia y la revolución toda vez que se convierten
en cuestiones serias incluso en un régimen dem ocrático mo
deradam ente bien gobernado (por oposición a una sociedad
bien ordenada, donde por definición no se plantea el proble
ma). O, más exactamente, se acuerda que son delitos sólo en
el sentido legal de ser contrarios a la ley, pero a una ley que en
opinión de muchos ha perdido su legitimidad. Que la expre
sión subversiva es lo suficientemente amplia como para plan
tear una viva cuestión política es signo de una crisis solapada
que tiene sus raíces en la percepción de grupos significativos
de que la estructura básica es injusta y opresora. Es una adver
tencia de que están dispuestos a adoptar medidas drásticas
porque han fracasado otras formas de rem ediar sus agravios.
Todo esto se conoce desde hace tiempo. Cito estas cuestio
nes sólo para recordar algo obvio: que la expresión subversiva
forma siem pre parte de una concepción política más amplia;
y en el caso del llamado «sindicalismo criminal» (el delito
legal en muchos de los casos históricos), la concepción políti
ca era el socialismo, una de las doctrinas políticas más am
plias jamás formuladas. Como observa Kalven, los revolucio
narios no se limitan a gritar: «¡Revolución! ¡Revolución!»
Aportan razones.56 Reprim ir la expresión subversiva es supri
m ir la discusión de las razones, y ello equivale a restringir el
uso público libre e informado de nuestra razón para juzgar la
justicia de la estructura básica y su política social. Y con ello
se viola la libertad básica de la libertad de pensamiento.
A modo de consideración ulterior, una concepción de la
justicia para una sociedad dem ocrática presupone una teoría
Que las expresiones que incitan al derrum bam iento por medios
ilegítimos del gobierno organizado plantean un suficiente peli
gro de mal sustancial como para m erecer un castigo dentro de
los márgenes de discreción legislativa, resulta claro. Estas expre
siones, por su misma naturaleza, suponen un peligro para la paz
pública y la seguridad del Estado... Y el peligro inmediato no es
menos real y sustancial por el hecho de que no pueda medirse
con precisión el efecto de una determ inada expresión. Una sola
chispa revolucionaria puede encender un fuego que, tras arder
lentamente un tiempo, puede convertirse en una conflagración
devastadora y destructiva.58
X II
XIII
XIV
83. (de pág. 122) Me refiero aquí a tos errores en los párrafos
3-4 de la sección 82, la sección en la cual se estudian explícitamente
las razones en favor de la prioridad de la libertad. Dos errores princi
pales son, prim ero, que no enum eré claram ente las razones rcrás im
portantes;
y, segundo, en el párrafo 3, págs. 542-543, que no debí haber utilizado
la noción de significación marginal decreciente de las ventajas eco
nómicas y sociales en relación a nuestro interés por las libertades
básicas, cuyo interés —se dice— aum enta a medida que se realizan
plenamente las condiciones sociales para un ejercicio efectivo de
estas libertades. Aquí la noción de significación marginal es incom
patible con la noción de jerarquía de intereses utilizada en el párrafo
4 de la pág. 543. Es esta última noción, fundada en una cierta concep
ción de la persona com o ser libre e igual, la que exige una concep
ción kantiana. Los cambios marginales de que pude haber Hablado
en el párrafo 3 son los cambios marginales, o graduales, reflejados en
la realización gradual de las condiciones sociales necesarias para el
ejercicio pleno y efectivo de las libertades básicas. Pero estos cam
bios son algo totalmente diferente a la significación margina! de los
intereses.
de esta pluralidad de concepciones del bien, la idea de socie
dad como unión social de uniones sociales m uestra cómo es
posible coordinar los beneñcios de la diversidad hum ana en
un bien más global.
Si bien las razones que he examinado en favor de las liber
tades básicas y su prioridad se han tomado de y desarrollan
consideraciones halladas en Teoría de la justicia, no conseguí
reunirías en aquella obra. Además, las razones que allí aducía
en favor de esta prioridad no eran suficientes, y en algunos
casos incluso incompatibles con el tipo de doctrina que esta
ba intentando elaborar.85 Espero que la argumentación de
esta conferencia constituya una mejora, gracias a la revisión
critica de Hart.