UNIVERSII)

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6
C OIYS TITI] CI OIVAIJI SMO
I DERECIIOS FIJNDAME]' ALES
AN'T'oNIO I,PEZ PITYA
Los estudios reunidos en el presente volumen abordan
la situacin actual de la constitucin y su posible por-
venir a partir de la exposicin del concepto de consti-
tucin en su desarrollo histrico. El significado revo-
lucionario de la constitucin se pone de manifiesto en
las condiciones y consecuencias del nacimiento del
constitucionalismo moderno a finales del siglo xvut
en Norteamrica y Francia. la propagacin de la cons-
titucin significa el establecimiento de nuevas maneras
de fundamentar y limitar el poder y coincide con la
exigencia de los derechos fundamentales y el surgi-
miento de la sociedad civil burguesa.
La consideracin del concepto de constitucin
bajo las condiciones histricas de su aparicin permite
elabora una teora de la constitucin que tenga como
eje central la garanta de los derechos fundamentales.
Segn esta concepcin, los derechos fundamentales no
se limitan a ser derechos subjetivos en la defensa fren-
te al Estado, sino que constituyen principios objetivos a
los que ha de ajustarse el Ordenamiento
jurdico.
Los
derechos impulsan al Estado a actuar en inters de la
instauracin o la preservacin de igual libertad entre los
ciudadanos. La dogmtica y la jurisprudencia
de los de-
rechos fundamentales corresponden as a los cambios
habidos en la accin del Estado,
//5t't-',-',,
Constitucionalismo y derechos fundamentales
Dieter Crinm
Estudio prelirninar de Antonio Lrircz Pinl
Traducci clc llerl Srnz Ilurgos
y
Juse
Luis Mul,'r ,l. ll.rr.n.r \irrrur
a,// /
/ /,'
'lRoTlA
olttAL
Lo edicin de eslo obro ho conlodo con lo oyudo del Goethe-lnstitut
COLECCIN ESTRUCTURAS Y FROCESOS
Serie Derecho
Ttulo orgnol: Die Zukunh der Verfossung
O Editoriol Trotto, S.A.,200
Feno2,55.28008 Modrid
Telfono: 91 543 03 l
Fox: 9l 543 14 BB
E-moil: ediloriol@iroito.es
hiip://ww.lrotto.es
O Dieter Grmm, l99l
@ Anlonio Lpez Pino, 200
@ Rol Sonz Burgos, poro lo lroduccin
{e
los coplulos l -5,
y Jos Luis Muoz de Boeno Simn, poro lo troduccin del copiulo , 200
ISBN: 84-814-733 0
Depsito Legol: M. 592-2006
lrpresin
Ferndez Ciudod, S. L.
CONTENIDO
Prlogot Antohio Lpez Pina
Constitucin......
Condiciones y consecuencias del nacimiento del constitucionalis-
mo moderno...........
Los derechos fundamentales en relacin con el origen de la socie-
dad burguesa
El concepto de constitucin en su desaollo histrico,.....,...........
iRetorno a la comprensin liberal de los derechos fundaentalesl
El futuro de la costitucin .......-.---....---.
1.
')
3.
4.
5.
6.
27
ndice general
45
77
1,07
155
175
211
PRELIMINAR
Lpez Pina
Corresponde a quien prologa glosar exfema y sabietiuamente la obra
y perspectiua del autor (Hegel,Vortede zur Rechtsphilosophie, 7821).
Hacer justicia al pensamiento es la cuestin.
En laltala cuatrocentesca, el poeta tena conciencia de ser quien,
mediante versos consagradores de la inmortalidad o condenadores al
olvido, otorgaba el aura de prestigio de la poca. Con un desfile triun-
fal y una asamblea en el Olimpo quiso Petrarca, en Trionfo della
famat,
mostrar a ltalia los personaies que, en la Antigedad greco-
latina y desde entonces, haban tallado a golpe de pluma su biografa,
hacindose merecedores del laurel de la fama. En el estudio del artis-
ta, que cuelga en el Kunsthistorisches Museum de Viena, Vermeer
escenifica el laurel, un libro y una flauta como iconos del prestigio.
Hace unos aos reconoca yo a la dogmtica alemana como pun-
to d.e partid4 de una teora del Derecho pblico'. El captulo que
entonces abriera para los jvenes juristas que trabajan en lengua es-
paola qued pendiente de ser completado con semblanzas de perso-
nalidades que se hayan ganado la celebridad en la lucha por el Dere-
cho- Ciertamente, no soy por mi escritura digno de atar las sandalias
de Petrarca, y mi capacidad para hacer visualizables mis argumentos
cst tan lejos como posible de la fuerza plstica de Vermeer. Ahora
L Vid. Francesco Perr$ca, Tionfi, Rizzoli, Milano, 1984.
2. lldicin,
Drolegomena,
exordio y traduccin de A. Lpez Pina; Prlogo de
M. .
(;rlrca
Herrcr, Mrcil Pons Edicion es
Ju
rdicas, Madrid,':2001. Tal perspec-
(!11 dt: lt ogmtictt dlernana coro puftto de pdnla de una teora del Detepho pbli-
r',, hir inspirado los lilcmenos de Derecbo pblico, escriros en colaborii con L
ESTUDIO
Antonio
(lrritlrr('2.
Mrrci,rl I'(nrs Filici,nrcs
Jurdic.rs,
Mdrid, 2002.
bien-, dado que, por mrito de una extraordinaia
ejecutoria a lo lar_
go del ltimo cuarro de siglo, se ha hecho Dieter .1-., nlao,
de que los juristas
lectoes en lengua espaola pra,l"n ,.n.rio ao-,,
mentor, a falta de mejor introductor qua yo
-irno
y a modo de
pendant
d,e la tesis a que he hecho refernci ms arrib, t" in.oroo
rar a mi panten
de la gloriaa, al servicio de su mayor conocimienro.
En tal sentido, hablar en primer I ugar, de la ieora d.e la Coist_
tucin que.subyace al pensamiento
de Grimm, y del autor como de-
ensor
de la Ley Fundamental
en Ia vida constitucional alemana; a
conlnuacin bosquejare al personeje que sumo a mi parnaso de in_
mortal?s, parl deducir fnlmente algune, consecuenciar parr Ios ju_
ristas hispano-lectores.
1. Teora y prctica
de la Constitucin
7.-1. Una teora de la Constitucin, con la garanta
de los derechos fundamentales
como Ije central
En los derechos fundamenrales aprecra Crimm, especilmenre, Io
que
comparado con anteriores constitucione alemanas hemos ganado'en
relevancia con la Ley Fundamental.
Si bien la ConstltuclOi f'So.,n
ha renunciado a los derechos sociales de la Constitucin ,I; \f.;r;.,
3. t-a presenre edicin quiere conrrrbuir a Ia largo tirmpo dernord olen re_
iepcidn <n lengua espaolr que urerer Crimrn
'n"r"...if
fr."i"pf.r",r;;;il;;;r;,"
recepcin a Io l:rrgo de la ltima dcada:
-
A. Lp_ez Pina,,"Del Derecho bajo el Lst.rcto prevrsor,: Sabtr Leer 58
11992),
cn torno--a D^.
(irjn1m,
De Z kunt't dz Ver/assurg, Suhrk.rnp, .""f.f,,n
".,f..
rySl.
-
D. Grimm,
"Evolucin
de las tarcc deti\rdo

..,,,. a.l E.r,r.fn
ji
O"r.-
,.\?,, ,,
?",1**i^ :lrcs.entat,a
y
pa
amenrrr;"-., a. a.'e.1,; p"j,tt-
cnLrones Llel 5en.rdo, Madrid, 1v94.
-
D. Crinrn, 'Los o.rrndos n,J'li, ns,, en Benda, Maihofer, Vogcl, Hesse, Hey
dc le<l:.l, Mnu,ttdc Dterhocon; ucrcnal cdicin, p,,,le,,n.,ia,.i;;jl;;;;;;;.
.ior de A. Lpez P,n. Mrcirt r,,n. fdicrones
Juridicr.. 'lr.ij.
,lo
i
i;l"j"i.-
,
Lo. c,rudi.urr.r errrupeo. no-e.pnolcs. iber,rme ic:rnus y .rp.,not.. trrn ,iioo
ia rortun.r dc scLrch.rr persunarnrenre.r
Dieter Griml en los senrinaios de Derech,
;:-l::l::.:l:l)ll
Jcrn M,,nner dc Culnrra
Jurclica Europca, en l" r".,,rJ lo-J,.,
unr!(rsrrd LoIDplurcnse, cn n,,viembrc de 1992, novienbre cle 1996 y Abril de 2000.
4. Dictcr
(lrimm
va sertirse cn huena ..mar;r. r..ru., .1. 1", ;; l;""
.rrrr.idu rrteleirurlrn(nre nrr acn.ir. err <,pc"r.:1. .,.""" U.ll.;,-K""r.J ;;*
PaLrl Krehhor.
lurr Lrmhch.
pcrer
H;berk, Fberhrrd schnrrdr_A,,rn.,,,"
w.;;;,;
H.f fman'-Riem y Has,., H.i'',^";, .;,;; i;l
il;;' il"*"' ;'; ;il]
il:l :_
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intcnto dc hacer jusricia
a nris nraestros prescnt a l doctrina
"t.,rr",r"'i;.;;;o,
1i"::
j:_,',,1",]1. l: nejr,r vscacla csp,i.)'ta c Derccho cr".r,i,,;;r; d;;;, 1"
{c ttti dP 19l4
l0
ESTUDO P
ha eforzado considerablemente
los derechos fundamentales clsicos'
El artculo 1.2 CGj los dota ad ems del pathos irsnaturalista del cons-
rirucionalismo originario. El artculo 1.3 GG esrablece su validez in-
in.diat", que obli-ga a los poderes pblicos,.e-l legislativo incluido'
Simultneamente, ie limitala intervencin del legislador en los dere-
.troi fun"rn."r".s mediante reservas de ley y el contenido esencial
de los derechos
(art. 19.2 GG). Sobre todo, con el Bundesuerfassungs-
seicbt se ha creado una institucin
que hace suyos expresamente los
?.r".ho, fundamentales, habiendo sido dotado a tal fin de ttn acervo
competencial sin
Precedentes.
il dogmtico'Grimm construye su teora a partir de la.eiecutoria
orctica d]e la Constitucin: en una primera [ase, se trataba de afir-
irrar, ampliar y profundizar la proteccin
iurdico-fundamental
fren-
te a iimi;cionei estatales o actitudes autoritarias importadas de po-
.", p"r"dur. El Elfes-lJrteil, de 1957
'
hizo plena la proteccin de los
d.iJ.hot fund"-.ntales. La Strafgefange ne n-Entscheidung exrcndi
Ia eficacia de los de rr.chos
^Ias
reldciones especiales de suiecin: Iuerzas
armadas, funcin pblica, instituciones educativas"' Una serie de sen-
t.n.i", o d"r"rrlbdo el principio de proporcionalidad que ha des-
olazado el basin de la pioteccin
jurdico-fundamental rl espacto
orevio al artculo 19.2 GG, deiendo a ste prcticamente sin efecto'
F"ilo, .o-o .l del censo
(Volkszihlwng) extendieronla proteccin de
los deechos fttndamentales a amenazas a la libertad que traen causa
del oosreso cientfico-tcnico,
que no eran previsibles en el momen-
to de ge-stacin de la Ley Fundamental.l a Mlheim-Krirlcb-Entschei-
dungioloc la proteccin de los derechos fundanentales en el pro-
l.di-i.nto de d'..isin para mbitos en los que el resultado no puede
oor ms tiemoo ser
previsto suficientemente
en la ley'
'
na tooa
-oaos,
segn Grimm, ninguna sentencia ha engrande-
cido la proteccin
jurdi-fundament aI como el Lth-Urteil' de L958'
Mediante este fa[, cobr nueva vida la antigua idea de que los dere-
.tio, fundu-.nt^1., no ,on ,ol"m.r,te derechos subjetivos de defensa
del individuo frente al Estado, sino que, simultneamente,
forman
orincioios obietivos tanto determinadores de medidas legislativas como
i,,.oitiaot.t i.l Odenamienro
jurdico. En el caso Lth, el Bundes-
,"'iorrrnssp"richt declar
que las exigencias de los derechos funda-
,n.n,"l.r"ti solamente vinculan al legislador; informan tambin la
interpretacin
y aplicacin de las leyes. La proteccin.de los dere-
chos fundamentales fue llevada as hasta el campo de la aplicacin
5. Vicl. vcrsin en lengua espaola de l^ Grundgesetz' Apnice a Manual de
I)cruba cotlstifitco dl, cit
ANTON IO LPEZ PINA
del Derecho. En el caso de que se trataba, ello signific que, a la hora
de interpretar los preceptos del Biirgerliches Cesetzbuch (Cdigo ci-
vil), los tribunales civiles haban de tene en cuenta que el compor-
tamiento de Ltb entraba dentro del mbito de proteccin de la li-
bertad de expresin- La irradiacin a te rceros (Drittwirhung) era as,
en principio, reconocida. Los derechos fundamentales se liberaban
de la, hasta entonces, orientacin unilateral a la intervencin estatal
y cobraban validez universal.
La significacin de tal sentencia se aprecia al considerar que, hasta
ese momento, la influencia de los derechos fundamentales acababa en
el juicio
sobre la constitucionalidad de las leyes; por ms que la inter-
pretacin y aplicacin de una ley viera como efecto la intervencin
en un derecho fundamental, quedaba fuera del alcance del derecho
fundamental. El Ltb-Urteilha dado lugar, por el contrario, a que los
derechos fundamentales incidan como parmetro valoativo en la
aplicacin del Derecho. De esa forma, el Tribunal Constitucional ha
extendido la sensibilidad para los derechos fundamentales hasta don-
de la libertad y la igualdad se plantean en concreto al individuo.
Tales progresos no tienen lugar, reconoce Grimm, sin inconve-
nientes. Con ello se ha hecho borrosa la frontera entre la ley y el
Derecho constitucional y, en consecuencia, la distancia que separa al
Bundesuerfassungsgelc,lrt de los ribunales ordinarios. Han aumenta-
do las zonas de incertidumbre. Ahora bien, slo al precio de reducir
el alcance de los derechos fundamentales cabra eliminar tales inse-
guridades.
Pero los efectos del Lth-Urteil van ms lejos. Una vez que los
derechos fundamentales son no solamente derechos subjetivos de
defensa fente al Estado sino tambin principios objetivos a los que
ha de ajustarse el Ordenamiento jurdico, tienen para el Estado asi-
mismo consecuencias impulsoras a su accin: fundan obligaciones
estatales de proteccin dondequiera la libertad jurdico-fundamen-
talmente garantizada se vea amenazada por terceros o no sea ejerci-
ble sin asistencia estatal.
De ese modo, ve Grimm desplazado elacento de la proteccin del
deecho fundamental. Si, originariamente, se trataba ms bien de l-
mitar al Estado soberano en intes de la libertad, hoy da, los dere-
chos impulsan al Estado a actuar en inters del establecimiento o la
preservacin de igual libertad, de que compense expectativas privadas
jurdico-fundamentalmente protegidas, impida la imposicin unilate-
ral de determinadas pretensiones de libertad a costa de los derechos
cle otros y organice el ejercicio en libertad de rrbitos
jurdico-fundrr-
nlcntxlmcnte protegidos.
l) t.l
A juicio de Grimm, la dogrntica y la jurisprudencia de los dere-
chos fundamentales viene as a hacer justicia
a cambios que haca
tiempo haban tenido lugar en la accin del Estado. De ser el Estado
una instancia que preservaba un orden justo preexistente o que lo
restableca despus de determinadas perturbaciones, se ha converri-
do al paso del tiempo en una agencia planificadora, de desarrollo y
de servicios para la sociedad, que trata de contrarrestar la insensibili-
dad del sector privado para los costes externos que el mismo genera
o la orientacin de los partidos polticos al corto plazo.
En tal sitr,racin, corresponde cada vez ms a los derechos funda-
mentales el papel de correctores de la estrechez de miras y del corto
plazo de la poltica, segn Grirm. All donde la poltica tiende a ser
secuestrada por el beneficio electoral inmediato, los derechos frnda-
mentales recuerdan los fines constitucionales y las obligaciones a lar-
go plazo que estn por encima de los intereses partidarios. Donde-
quiera cede la poltica a las presiones de poderosos intereses o
privilegia a sus clientelas, los derechos fundamentales recuerdan el
mandato de igualdad. Siemprequiera que, en cada vez menores se-
cuencias de tiempo, la poltica cambia las leyes con vocacin de diri-
gir tendencias sociales de evolucin, se ve remitida a los derechos
fundamentales, a fin de que honre la confianza que los afectados
tienen en la regulacin legal que los ha llevado a su actual condicin.
Quienes
hacen a los derechos fundamentales responsables tle las
tendencias sociales de desintegracin y por tal razn cuicrcrr recor-
tarlos, yerran, para Grimm, el blanco. Son precisamentc krs clcrcchos
fundamentales los que, dentro de los egosmos del sistema, gcrreran
todaya cieta unidad y ponen riendas a la racionalidacl econrmico-
tecnolgica dominante.
Las sentencias
-
sobe libetad de expresin y libertad religiosa (Soldaten sind
Mrder
[Tucbolsky]
y Kruzifix-Urteil)
t
-
proteccin estatal de los derechos de la personalidad (Sclztz
der Persnlichheit; Das Recbt auf Cegendarstellung auf der Titclseite;
Das Persnlichkeitsrecbt des als kiencetologen uerddchtigen Knst-
lers Helntuein);
6. Ponente de la sentencia sobre el Crucifijo fue en la Sala l. el
iucz Johann
Fricdrich Hcnschel. Lo que sucede es que, por un Lado, las sentencias rcaban conde-
sncb rl debtc interno y el parccer comn de los
Jueces
que itegrnn una determina-
rl 5l. Por otro, la capacidad dogmtica y el prestigio d,: que goza Dieter Grimm
hicicr<rrr qrrc l.r irnagen prblica del Kruzifix-Uneil fuera er Alemania vinculada a su
rxnulrrc. L.s sl.:esivs rcferencias que se hacen cn cl Prlogo a la autora del Kruzfix-
t11, t/ (lrbcn lccrsc, prrcs, col csta salveclad-
ANTON IO LPEZ PINA
-
caatro Rundfunkentscbeidungen sobre los anuncios comercia-
les en la radio-televisin de Hesse, sobre infomativos de ARD y ZDF
en materia deportiva y sobre la garanta de existencia y desarrollo de
la radio y la teleuisin pblicasi
-
en fin, el fallo sobre las facultades de espionaje del Bundes-
nachrich t endie nst es (BND),
que han hecho de Grimm un paladn, no menos odiado por los pode-
res privados que inyocado por los dbiles y los sectores progresistas,
son solamente consecuencia de su teorla de la Constitucin y teora
del Estado a patir de los derechos fundamentales.
1.2. El dcfensor en uela de la Constitucin
De la elaboracin de una teora del Estado y de la Constitucin, Grimm
desplaza su mirada a Ia realidad cotidiana de la Ley Fundamental. La
Grundgesetz no solamente ha instituido el Estado y lo ha hecho ca-
paz de accin; marca, adems, el comps de los actores polticos. De
ese modo, la Constitucin de Bonn fue, por primera vez en la histo-
ria alemana, vivida como una fuerza que impona a la poltica lmites
jurdicos y la vinculaba a principios compartidos. A largo plazo, el
hecho de que la poltica hubiera de discurrir en el marco de un Orde-
namiento jurdico que le vena impuesto y que poda ser llevado a la
prctica contra la voluntad del poder pblico, ha contribuido consi-
deablemente a la legitimacin del sistema poltico y, por ende, a la
estabilidad de la Repblica Federal. La identificacin con la Ley Fun-
damental ha ido tan lejos que, a la postre, se ha podido fundir el
patriotismo popular con la Constitucin. Deecha e izquierda esta,
ban de acuerdo, al margen de sus diferencias, en el patriotismo cons-
titucional.
Grimm observa, sin embargo, cmo est cambiando la situacin
tan extraordinariamente favorable que ha acompaado a la vigencia
de la Constitucin desde 1949. De un lado, desde Ia unificacin,la
Ley Fundamental no es, como hasta 1989, tan necesaria como refe-
encia de la identidad colectiva; el patriotismo tiene otras anclas;
adems de la Constitucin, Para los alemanes orientales, se ha perdi-
do, en 1990, la ocasin de acercales la Ley Fundamental, abrindo-
les la posibilidad de concurrir a su reforma.
Por otra parte, se est produciendo un cambio de paradigma de
la libertad a la seguridad. Los cambios apuntados, ligados a la Cons-
titucin, se cuzan con tendencias fundadas en parte en cambios po-
lticos mundiales pero que obedecen tambin a causas ms antiguas.
Entre las primeras se cuenta, sobre todo, el desvanecimiento del an-
14
l5
ESTUDIO I
ragonismo Este-Oeste, de cuya fuerza estabilizadora slo tras de su
clcsaparicin nos hacemos cargo. Pero no es slo la prdida del ene-
rnigo exterior lo que dificulta la integracin. Ms bien, las gentes,
sintindose inseguras, relacionan la creciente delincuencia y el au-
nrento del paro con la apertura de las fronteras. Este sentimiento se
ve adicionalmente fomentado por una mundializacin que agudiza
la problemtica de las economas nacionales, en la medida en que, al
ctincidir cada vez menos el radio de accin de la poltica y la econo-
rrra, reduce las posibilidades polticas nacionales de reaccionar. En
lin, tales tendencias se ven reforzadas por la debilitacin de institu-
ciones integradoras conro la familia, la escuela y la Iglesia, expresn-
tlose en forma de crisis de sentido y de dificultades de orientacin.
En Alemania, segn Grimm, se pretende ver en la excesiva liber-
td individual la causa. Tales planteamientos fomentan una opinin
pblica favorable a que los poderes pblicos hagan frente a hs trccc-
sidades de seguridad limitando las libertades. Se han datlo
rasos
en
r:rl direccin, y con la reciente reforma de la inuiolabilidad de domi-
cilio acabamos de alcanzar el nivel constitucion:rl. Al socrirc tlc talcs
transformaciones, parece estar cobrrnclo cucrpo en la l{cpblica Fc-
<leral un cambio de paradigma quc Iro puede por rlcrros quc ifcctar a
tra Constitucin fundada en la libertad.
Con Ia preuencin, el Estado reacciona a la crcciente c{emanda
clc seguridad de la poblacin. Los ricsgos para los derechos de las
pcrsonas de aqulla no deben inducir a pensar que haya que prohibir
la rccin preventiva del Estado. Una tal interdiccin dara lugar a
lrrgunas jurdico-fundamentales de proteccin. S, en cambio, piensa
(irinm,
habra que cobtar conciencia de que no es posible optinizar
libertad y seguridad por igual.
Que
la libertad est en el origen de
rrruchos riesgos en los que la seguridad estn en
iuego
exPlica que,
orclinariamente, se satisfaga las necesidades de seguridad mediante
lirnitaciones de la libertad. La Grundgesetz no excluye el recurso a
rlcs limitaciones para fines legtimos de bien comtin. Obligaciones
cstrtales de proteccin pueden, en su caso, exigir, en intcrs de la
ltr!rta
de otras libetades o de la libertad de los semejantes, la limi-
tci<jn de determinadas libertades, Al.rora bien, siempre que logre-
rros unr adecuada ponderacin. Gimm advierte: \na preuencin
que como instrumento de satisfaccin de tareas estatales se impusie-
r'.r sirr riendls, amenazara
justo la libertad que tratara de proteger.
l cstrategi:r uo encontrara apoyo en la Grundgesetz.
lll lrecho cs que tal poltica de preuencin est ya afectando a los
..lt rc.ehos frrrclmentales. En el balance de Grimm, los derechos fun-
,l.rlcrtnles rlcbcrr su ctral potencia, sobre todo, a vr,a interprett-
ANTO NIO LPEZ PINA
cin constitucional de ualor consciente de la realidad. De ese modo,
han sido, sin reformas constitucionales, capaces los derechos funda_
mentales de aclaptarse a las cambiadas condiciones de realizacin de
la libertad. Pues bien, desde Ia unificacin (19g9-1990),la
tabla de
derechos ha sidt materia frecuente de reformas constitucionales.
y
al
respecto henros tenido de todo: extensiones como en el caso de la
reforma del artculo 3.2 y 3 GG; pero, tambin, limitaciones, como
en el crso de los arrculos 13 y 16 GG (5). En las retbrmas de estos
ltinros sc auncia una tendencia que, de continuar, seala Grimm,
bien pudiera acabar a plazo con la preservacin de Ios deechos tal
como nes ha sido legada: el artculo 13 GG tiene ahora una exten_
sin textual cuatro veces la del precepto originario, el nuevo artculo
sobre el derecho de asilo (art. 16 GG), cuarenta veces.
Tales eforas constitucionales afectan, asimismo, a la relacin
entre la Constitucin y Ia ley. Siendo as que la Constitucin vive de
su diferencia con la ley, el legislador no se ha contentado, en la refor,
made los atculos 13 y 16 GG, con introducir o ampliar una rserva
de ley, sino que ha anticipado en el plano constitucional las leyes
limitadoras o de desarrollo; cuando, dado que la Constitucin cn-
tiene los principios jurdicos
para las decisiones polticas, no procede
yuxtaponer en la misma norma los ltimos con aqullos.
El dao. no acaba ah, sino que Grimm ve en candelero la propia
capacidad de innovacin del sistema poltico.
por
un lado, porque
cuand<> se abdica de la diferenciacin entre Constitucin y ley, se
cstrcch en Ia nrisma medida los mrgenes de accin de la poiitic. Lo
que cstr cscrito cn la Constitucin no est abierto a una decisin por
nrayorr. Hasta donde alcarcc la Constitucin, el turno partidirio
carecc cjc cfcctos. Ahort bien, cle continuar Alemania con el carnino
emprcnclido cn ls rc'forrras dc los artculos 13 y l6 GG, pronto no
habr canrbio clc
(]obicrno
sin subsiguiente reforma consiitucional.
Los polticos responsables de uuas normas infladas de derechos fun-
damentales lo han justificado
con el argumento de que ftataban de
contcter as las limitaciones a la libertad. El caso es que hasta ahora la
libertad nunca sufri por formulaciones lapidarias de los derechos.
Lo que en ealidad ha sucedido es que, a fin de dejar abierto a los
antagonistas el menor margen poltico, los partidos han querido tras-
poner a la Constitucin tanto cuanro es posible del propio ideario. De
ah que haya que temer que tales reformas hagan escueia y suframos a
contiruacin reformas de semejante ndole- A la postre, no nos en_
contraramos solamente con que habamos liquidado la funcin dc los
dere-chos fundamentales; es que, adems, ef sistema poltico habr.a
perdido su capacidad de innovacin, concluye Grimm.
l6
l7
La capacidad de innovacin del sistema poltico la ve Grimm
sinismo amenazada por el recurso a la negociacin como instru-
!nento para solucionar problemas y adoptar decisiones polticas: de
rr tr lado, en esa suerte de tejido enrevesado en que s ha convetido Ia
rclacin entre la federacin y los Uinder; de otro, en el fenmeno de
trn Estado que pacta continuamente con el sector privado, al margen
rle Ias disposiciones constitucionales.
EII cuanto a eficiencia, aceptacin y democracia, los costes del
nueuo
federalismo
son altos. Los compromisos bien tienen lugar sobre
nrnimos, bien estn llenos de contradicciones. Y a la inversa; la refor,
ra de un acuerdo negociado, aunque no se acredite como benfico,
rcsulta por dems dificil. Desde la perspectiva del principio democr-
tico, lo que salta a primer plano es la opacidad de unas decisiones que
tienen lugar a puerta cerrada. Sea para la articulacin de intereses de
,.1uienes han quedado fuera, sea para el ejercicio de la crtica, no hay
puutos de apoyo. EI Parlamento se encuentra ante los hechos colrsu-
nrados, y reducido a una funcin de mero rarificador cle Ios acucrdos
ncgociados fuera. Se esfuman, as, los valores transnitidos por los tr
rnites legislativos y el consiguiente debate parlamentario. En fin, el
cto democrtico fundamental de las cleccioncs se ve devaluaclc: ha-
cia los aos venideros, Ias elecciones no deciclen quirres y con qu
programa se hacen cargo del Gobierno, sino que barajan nicatnente
las cartas para futuas rondas de negociacin, segn
(irimm.
En tiempos relativamente sosegados, ste sistema tiene sus venta-
jrrs.
El resultado al que se llega despus de las negociaciones cuenta
con un amplio consenso. Ahora bien, en fases de cambio social acele-
rado y de grandes retos, habida cuenta de la alta necesidad de inno-
vacin, predominan los inconvenientes. En la actual acumulacin de
grarrdes problemas, el federalismo negociador y pactista, que tiene al
lhtndesrat como quicio, se evidencia como un obstculo a la irnova-
cin. El peaje lo paga no uno u otro partido sino la totalidad del
sistema poltico, que, mientas muestra escasa capacidad de accin,
vc clisminuir su legitimidad.
No se educe a la elacin entre federacin y Ltinder eI inconve-
nicntc de las negociaciones como instrumento para solucionar pro-
blenrrs y para decidir polticarnente. La negociacin como procedi-
rricrrto se extiende asimismo a las relaciones entre Estado y sociedad.
llllo trae causa, sobre todo, de un aumento de las tareas del Estado,
.uc no se ha correspondido con un consiguiente crecimiento del poder
tk coercin clel Estado. Muchas de las tareas, que tienen que ver con
I cvrlrcin hacia una agencia pblica de planificacin, desarrollo y
st rvicios, dcl l.istado garante de un orden social previamente existen-
ANTO N IO LPEZ PINA
te considerado justo,
no se dejan resolver mediante rdenes y coer-
cin. En parte, ello se debe a que, como medios para el logro de
fines, las rdenes y la coercin no sirven. Los resultados de la inves-
tigacin, una mejoa de la coyuntura o cambios de mentalidad no se
dejan dictar. Los propios derechos fundamentales vedan, en parte,
una continua direccin imperativa de los procesos sociales por el
Estado.
Ahora bien, una vez que el Estado renuncia a recurrir a instru-
mentos de poder en el ejercicio de las tareas pblicas, se hace depen-
diente del espritu de cooperacin y acatamiento de los destinatarios.
Estos pueden negarse a cooperar o aparecen ahora investidos de un
derecho de veto. El Estado reacciona con una oferta de negociacin.
Entretanto, a todos los niveles del Estado y sobre todos los asuntos
posibles hay negociaciones. Desde hace tiempo, la Adminisrracin
pblica negocia con los particulares, por ejemplo, en el Derecho
tributario o en la justicia penal. En el plano de las decisiones polt!
cas, sobre todo, la negociacin pertenece al orden del da
-las
con-
vesaciones en torno a la energa son el ejemplo ms reciente-. Se
ccha de menos, as, la conciencia de que asistimos a una nueva for-
ma de ejccucin de las tareas estatales que, parcialmente, aparece al
lado de los tipos constitucionales, pero tambin, en parte, en sustitu-
cin dc los mismos.
[-o cue se negocia es ms bien el contenido de las leyes. No es
rara la rccluccin del trrlite parlamentario de aprobacin de una ley
a la cxclusiva fLrncin de instumento de presin del Estado, con el
que lograr la disposicirin de los privados al compromiso. El Estado se
conrproruete elrtonces a lenunciar al ejercicio de su potestad regula-
dora, a condicin de que Ios privados se muestren dispuestos a la
contraprestacin requerida. Acuerdos de este tipo tienen ventajas para
nrbr\ pnes. Lo' privados cuenrn con menore\ e\igencias e\ll-
les, digamos, respecto del medio ambiente o de la seguridad de las
mercancas; el Estado se ahorra los costes de puesta en prctica de
una regulacin por ley. Como en el caso de la elacin ente federa
crn y Lcinder, se forma aqu una suerte de consorcio (sisterud conso-
ciatiuo). Con todo, las consecuencias son mucho ms gravosas.
Los acuerdos entre el Estado y los privados tienen, como las leyes
a las que sustituyen, efectos generales. Pero a diferencia de las leyes, no
tienen como origen el debate general y la participacin universal. El
sistema de negociacin premia a los intereses que ya son poderosos.
Tales intereses fomentan la estuctura existente de privilegios.
No dejan las ventajas de la negociacin de tener su precio. Lo
paga h Constituci . El Est.ldo prtctista no es el Estado para el que se
hizo la Constitucin, y no deja indemnes las regulaciones constitu-
cionales. La prctica totalidad de las disposiciones de la Constitucin
garantizadoras del principio democrtico y del postulado de Estado
de Derecho son soslayadas, dejadas sin efectividad. Dos consecuen-
cias negativas hay que destacar: en primer lugar, en el Estado pactis-
ta hay agentes co-decisores que quedan fuera de las relaciones de
legitimacin y responsabilidad a los que la Grundgesetz somete a los
roderes
estatales. Es decir, a pesar de las pretensiones universales de
la Ley Fundamental, slo constituye parcialmente la d,ominacin po-
ltica; al margen de la Grwndgesetz operan instancias decisoras para-
qnstitucionales.
Por otra parte, se ven deyaluados los rganos y procedimientos
tle decisin previstos por la Constitucin. Especialmente, el Parla-
rnento y los trmites parlamentarios. Por parte del Estado, Ias nego-
ciciones las lleva el Gobierno. En caso de que se trate de renunciar a
rcgular jurdicamente determinados procesos, ni siquiera es llamado
cl Parlamento a pronunciase. De esa forma, se excluye el concurso a
lrr decisin poltica en forma de transparencia y participacin que
eorresponde al Parlamento. En el mismo sentido, pierde peso la deci-
sin electoral, ya que la voluntad general que se expresa en las elec-
eitnes se estrella conta los intereses privados envueltos en la nego-
eirrcin, que de esa forma influyen doblemente, en general en las
clccciones y, especialmente, en las decisiones polticas que afectan a
krs propios intereses.
Todo ello tiene lugar, segn Grimm, no solamente a costa de la
tlcmocracia, sino asimismo del Estado de Derecho. ElEstado de Dere-
eho depende de la ley que determina la previsin y calculabilidad del
t onportamiento estatal, la vinculacin jurdica del ejecutivo estatal y
cl control judicial
de la Administacin. Pero en la medida en que
,rcuerdos informales entre el Estado y los agentes privados sustituyen
,r la ley, desaparecen todas sas conquistas. Vctimas resultan ser, so-
brc todo, los sectores de la poblacin que, sin haber participado en las
rrcgociaciones, se ven afectados por el objeto de los acuerdos.
Ambos sistemas, eI de las relaciones consociacionales entre la fe-
,lcr.rcin y los Ldnder y el que forman los privados con el Estado,
cstrirr clamando por reformas constitucionales, si la Grundgesetz ha
,lc nrantene en adelante su vigencia. De ah que haya que orientar la
(
lonstitucin al Estado pactista y hacer valer las exigencias constitu-
. iorrrrles a esta nueva forma de accin y decisin. Lo que est hacien-
LIo lalta son, a
juicio
de Grimm, exigencias de procedimiento que
lrrrrrlcn clerechos de participacin, obligacin de publicidad y posibi-
lirlrrcles tlc control.
l1l
l9
de los adversaios. La mutacin constitucional es, por el contrario, el
resultado de la interpretacin constitucional, la cual, naturalmente,
no slo se da en la actividad de los tribunales constitucionales. La
ciencia y la praxis estatal participan igualmente en el perfecciona-
miento interpretativo de la constitucin, si bien los tribunales consti-
tucionales ocupan un lugar destacado merced a la fuerza obligatoria
ltima de su interpretacin.
Los procesos lmite no son plenamente claros. Si bien hoy ya no
se pone en duda que la transformacin social tiene consecuencias
interpretativas, domina la incertidumbre sobre el umbral de intensi-
dad cuya superacin hace necesarias nuevas interpretaciones y, sobre
todo, sobre dnde termina el mbito de la interpretacin constitu-
cional lcita, ms all del cual no es posible llevar a cabo sino adapta
ciones que obstaculicen la modificacin formal de la constitucin.
Por otra parte, los cambios constitucionales plantean la pregunta so-
be la identidad de la constitucin cuyo contenido ha variado: la
respuesta presupone la distincin de diversos estratos normativos en
una constitucin. Posiblemente aparezcan diferencias entre, por una
parte, las decisiones fundamentales sobre la ndole y el fin del poder
poltico, sus concreciones y desarrollos mateiales
y formales, y, por
otra, los elen-rentos de la constitucin agregados de manea mera-
rnente accidental o condicionados por las circunstancias; formalmente
rodas disfrutan del mismo rango! pero la identidad de una constitu-
cirin tlcpcncle de modo evidente de las primeras. En todo caso, entre
clls sc cuentan el principio de legitimacin del poder y el modelo
funclanrcntl de su realizacin, sobre los cuales todas las constitucio-
ncs conticnen dcclaraciones, aderrs del establecimiento de los fines
y lmites furrdlnrentalcs dcl poder estatal, en caso de que la constitu-
cin contenga disposiciones al respecto. Cuando stos cambian o
quedan obsoletos, ya sea por su permanente incumplimiento, ya por
una transfomacin social, se da una revolucin poltico-constitucio-
nal. No obstante, unas pocas constituciones exceptan de Ia modifi-
cabilidad a las normas configuradoras de su identidad: esto fue lo
que intent la Ley Fundamental como respuesta a Ia disolucin inter-
na de la constitucin de Weimar, comenzada ya antes de la toma del
poder por el nacionalsocialismo. Es obvio que tampoco de este modo
resulta posible detener la dinmica del proceso poltico en el cual se
halla inmersa la constitucin; la clusula de identidad, como parte de
una constitucin concreta, est
yinculada
ms bien a su estabilidad.
En tanto su validez se mantiene, vale tambin Ia invariabilidad de sus
disposiciones fundamentales; eliminada y reemplazada por una nue
va, la clusula de identidad pierde tambin su fuerza rrrttiv. I-o
l l.i l9
TUCIN
cual no disminuye su importancia, que, de todos modos, impide re-
vtluciones legales. Con todo, ninguna constitucin es capaz de ase-
gurar su propia existencia.
VIII. CAMB]O Y CRISIS
l,a transformacin a la que el derecho constitucional est siempre
cxpuesto ha sido superada ecientemente por un desarrollo que no
rfecta a las normas constirucionales concretas o a la identidad de de-
terminadas constituciones, sino a la capacidad funcional de la consti-
rucin en general. Se trata de profundos cambios en las materias regu-
ladas por la constitucin: el Estado y su actividad se repliegan de nuevo
lnte la creciente complejidad y diferenciacin de las relaciones socia-
lcs. En el origen de esta situacin se halla el naufragio de Ia confianza
liberal en la capacidad de autogobierno de la sociedad: en lugar de la
prometida justicia
social, surgi la cuesrin social, que oblig al Esta-
.lo a abandona su posicin de mero garante del orden preestablecido
y, en consecuencia, a promover por s mismo el justo
equilibrio de
intereses que la mediacin del mercado no haba trado. Desde enton-
ces es posible observar una continua expansin de las tareas estatales,
qLre han ido anteponindose a la responsabilidad general del Estado
L n el desarrollo social. Este incremento de las funciones y de la res-
ronsabilidad
estatal no se ha visto acompaado ealmente de una
.rrnpliacin de su capacidad de odenacin: ms bien, en los estados
.onstitucionales occidentales los distintos mbitos funcionales de l:,r
srciedad disfutan de una autonoma protegida por derechos funda-
rrcntales y se guan por sus propios criterios de acionalidad. De ah
.1tre en gran medida el Esrado no pueda servirse de sus medios espec-
licos, el mandato y la coaccin, en el cumplir.niento de sus tareas de
trbierno, vindose obligado a procurar la disposicin a obedecer de
l's ctores sociales por medios indirectos. De este modo se les conce-
,.lc un poder de veto que amenaza el xito de la politica y, a largo
I'l.rzo,
la legitimidad del sistema poltico. El Estado responde a ello
rrcdiante un mayor contacto con las fuerzas sociales poderosas, cada
vt z ns consolidado institucionalmente y que en modo alguno se agota
, r consultas. Se encuentra con los actores sociales en el mismo plano
.,rrno figura semisoberana, a la vez que stos pasan a participar en
rllrrll medida en el poder de decisin estatal, lo cual confiere rasgos
t :r rcte rsticamente neocoporativos al sistema.
l)e este modo, dos importantes condiciones originarias de la cons-
t rtuci<jn anenazan con desaparecer, Por una parte, el problema de la
gaciones jurdico-constitucionales relativamente libre de riesgos. En
ese caso, las lites rivales tienden menos al cumplimiento de las re-
glas de resolucin de conflictos que a la exclusin mutua. Por el con
trario, Ias sociedades avanzadas necesitan un grado ms alto de regu
labilidad y fiabilidad de los resultados polticos. Los sistemas erigidos
sobre una verdad absoluta se hallan, como tales, menos preparados
para respetar los vnculos jurdico-constitucionales que aquellos que
dejan la cuestin de la verdad sin decidi y permiten a las distintas
orientaciones competir por la investidura, temporalmente lnitada,
en el poder estatal. En fin, cuando la constitucin, situada ante una
meta histrica superior, acepta su carcter eminentemente instrunen-
tal as como la necesidad de cede ante l en caso de conflicto, la
indiferencia del sistema frente a Ia verdad presta a las reglas que ga-
rantizan la pluralidad mayor peso especfico y ms posibilidades de
cumplimiento.
La jurisdiccin constitucional h encontrado en los ltimos tiem
pos una difusin creciente como va para imponer la constitucin.
En efecto, los tribrnales constitucionales pueden contribuir de ma-
nera esencial a la realizacin de las exigencias normativas y a la ob-
tencin del consenso
jurdico-constitucional: sin esta jurisdiccin, la
constitucin queda librada nicamente a su respaldo social. lncluso
cuando ste debiera bastar para impedir contravenciones constjtu-
cionales intencionadas, no puede excluir interpretaciones divergen-
tes sobre exigencias
jurdico-constitucionales concretas. Los conflic-
tos en el marco de la constitucin se extienden entonces rpidamente
a conflictos sobre la constitucin misma. Puesto que a la hora de la
verdad los poderes ms fuertes pueden dar su interpretacin sobe lo
vlido, existe la amenaza de que a largo plazo el consenso jurdico-
constitucional se agote. En cambio, Ios tibunales constitucionales
tienen la posibilidad de enfocar la constitucin de un modo relativa-
mente independiente de las coacciones y del mantenimiento de los
intereses del poder. En este aspecto el efecto anticipado parece ser
an ms eficaz que la decisin judicial concreta, debido a que la exis-
tencia de contoles
judiciales sobre las instancias polticas obliga a
plantear la cuestin constitucional de forma elativamente temprana
e imparcial. Si dicho efecto falla, entonces la sentencia judicial reves-
tida de autoridad hace posible sustraer a la constitucin de la lucha
poltica y restaurar su funcin como base para el consenso de los
adversarios. Naturalnente, la disposicin a dirimir las cuestiones re-
lativas al poder por medio de un tribunal requiere condiciones socia
les y culturales que en modo alguno se dan en todos los lugares don-
de hay una constitucin. Cuando dichas condiciones estn auscntcs,
l6 \7
TUcrN
Ios tribunales constitucionales actan en la lnea marcada por los
poderosos o se condenan a la insignificancia. El dao para la consti-
rucin en ambos casos es mayor que la plena renuncia a Ia jurisdic-
cin constitucional. En cambio, el riesgo para una
jurisdiccin
cons-
titucional efectiva se halla en que los tribunales, ante el escaso grado
de precisin que contienen, sobre todo, las nomas materiales de la
constitucin y al amparo de su aplicacin, asuman tareas de configu-
racin poltica y, de este modo, perturben los nexos de responsabili,
ilad democrtica y las limitaciones de funciones.
VII. MUTACION E IDENTIDAD CONSTITUCIONAL
l)rccisamente son las fuertes necesidades de concrecin del derecho
constitucional las que han convertido tambin a los tribunales consti-
rucionales en el facto ms importante de mutacin constitucional.
l)icha mutacin es consecuencia del hecho de que los autores de las
normas constitucionales siempre las refieren a un estado indetermi
nado de la realidad o, ms exactamente, a una determinada repre-
scntacin del estado de la ealidad en la cual deben desarrollar sus
cfectos. A consecuencia de esto, el sector de la realidad considcrado
contribuye a configurar el sentido de la noma: de ah que ste tam-
roco
sea separable de las condiciones de realizacin de las nomas ni
permanezca invariable. Al contrario, las estimaciones crrneas o las
nrodificaciones de la realidad actan sobre la constitucin y pueden
rnodi{icar sus efectos o privarla de ellos. Mientas que las constitu-
ciones simblicas o carentes de eficacia son relativamente insensibles
l cambio social, dado que sre no frustra expectativa normatiya al-
guna, el cambio social expone a las constituciones efectivas y norma-
tivas a fuertes tensiones. Las desviaciones respecto de los objetivos
.tre pueden darse de este modo requrererr mecani'mor con cuya yu-
cl:r las normas constitucionales puedan adaptarse a condiciones mo-
diiicadas o conservarse de modo eficiente bajo stas. Al respecto, los
:rjustes mediante los cuales cambia el texto de Ia constitucin se pue-
.lcn distinguir de los que cambian el significado de la norma perma-
recicndo idntico su texto: en el primer caso suele hablarse de modj-
liccin de la constitucin y en el segundo de mutacin constitucional.
l'or regla general las constituciones adoptan medidas para su cam-
lrio, pero en la mayora de los casos vinculan ste a un an.rplio con-
scntinricnto. Esta es una consecuencia de la funcin consensual de la
t onstitucin, que sirve de fundamento a la disputa de las diferentes
rostLrrrs
polticas y por ello requiere el ms amplio consentimiento
polticas que, sin estar permitidas ni prohibidas por la constitucin,
periudican el cumplimiento de las metas establecidas jurdico-consti-
tucionalmente o el funcionamiento de las instituciones y procedi-
mientos jurdicamente previstos por ella. La constitucin ha de afir-
marse frente a tales instituciones o prcticas, en cuanto que se
presentan como elusiones intencionadas de la misma. Sin embargo,
puesto que en la mayora de los casos lo que se da es una serie de
cambios en las condiciones polticas que no pueden anularse sin ms
ni ms, el poder normativo de la constitucin slo puede conservase
si se extiende su intervencin reguladora a tales innoyaciones. A dife-
rencia de la realidad constitucional que vaca la constitucin, la cual
slo indirectamente perjudica al derecho consritucional vlido, la
realidad constitucional que la desborda deja de inmediato sin aplica-
cin prescripciones consdtucionales. Sin embargo, esto no ocurre en
todas las contravenciones constitucionales. La contravencin slo se
consolida en la realidad constitucional cuando se convierte en regla y
el cumplimiento de la constitucin pasa a ser excepcional. En este
punto, dependiendo de la importancia del precepto y de las causas
de la contravencin, puede reclamarse el mantenimiento o la modifi-
cacin de la noma, Sin embargo, la fuerza normativa de la constitu-
cin se resiente cuando a la realidad constitucional que la contradice
se Ie atribuye igual rango que a ella misma, bajo el manto de la upra-
xis estatal',.
La existencia de normas constitucionales de eficacia aparente,
disfuncionales o ineficaces remite, por cierto, a un problema ms
profundo, que posee un significado cardinal para la posibilidad de
regulacin jurdica de la poltica: 1a relacin de la constitucin no-
nativa con la emprica. La reduccin del concepto de constitucin al
de Ley constitucional no elimina la constitucin material, que per-
manece presente en las realidades sociales en las que se reconfigura
el poder poltico. Es el caso, por ejemplo, de las posiciones de veto
de base econmica, del potencial de presin de las organizaciones de
masas, del monopolio de definicin de la opinin pblica, de las dis-
posiciones sobre armamento. La constitucin normadva encuentra
siempre una constitucin emprica previa y debe imponerse a ella.
En tales circunstancias la relacin entre ambas, la pretensin jurdica
y la acomodacin a los hechos (por lo dems, no investigada a fondo)
no es unidireccional, sino de ida y vuelta. Los objetos de regulacin
del derecho constitucional tienen su propia dinmica y consistencia,
lo cual repercute, a su vez, en la comprensin y aplicacin de las
normas constitucionales; a la inversa, su efectividad est determina-
da por la circunstancia de que operan en el plano simblico del dee-
l4
]5
coNsftrucrN
cho. De ah que las consriruciones no puedan cambiar la realidad de
forma inmediata, sino slo influir indirectamente. Influencia que
descansa en la posibilidad de legalizar o ilegalizar las relaciones de
poder existentes y, de este modo, fortalecerlas o debilitarlas. La lega-
Iidad es en s misma un factor de poder y cuanto ms profundamente
cnraizada se halla en la sociedad, ms depende la aceptacin de las
clecisiones polticas de su conformidad con la constitucin.
por
ello
l efectividad de sta estriba, ante todo, en que define las condiciones
tle validez de las decisiones colectivamenre vinculantes, obligando
ls al poder social, si quiere reclamar obediencia, a servirse de las
formas y procedimientos constitucionales y a legitimarse ante las metas
jurdico-constitucionales.
Aqu radica un efecto canalizador y racio-
ralizador que evita la transformacin arbitraria del poder en dere-
cho. Naturalmente, el equilibrio es delicado y la efeitividad de una
constitucin jurdica
elaborada sin tener en cuenta la constitucin
cmprica hay que considerarla, desde un principio, de escasa impor-
tancia-
VI. PRETENSIN DE VALIDEZ Y CAPACIDAD PARA IMPON!]RSE
lis en Ia validez que la constitucin reclama frente a las relrciones
lcticas de poder, o en la efectividad que logra frente a ellas, donde
sc halla ----sin perjuicio de otras posibles clasificaci<nes- lr cliferen-
cia ms llamativa entre las constitucioues. Frecucrtcnentc stft no
son promulgadas desde un principio con Ia intcncin de vincular,
sino que se agotan en una til representacin externa del sistema
poltico. Hay, adems, constituciones que se limiran a reproducir la
cstructura de poder existente y a sancionarla jurdicamente,
de modo
crre su contenido normativo se limita a una garanta del statu quo. Es
cicrto que otras se presentan con propsito regulativo y suelen ser
curnplidas; pero, lejos de hacerse extensivas a los verdaderos centros
tle poder del sistema poltico
-por
ejemplo, un partido nico-, se
eontentan con regulaciones perifricas sin efectos considerables en
Ios procesos de decisin. Por ltimo, hay constituciones que persi-
grren el sometimiento efectivo de la poltica y, por tanto, surten efec-
ro tambin en los casos normales, Naturalmente, son posibles las tran-
siciones fluidas e incluso en una misma constitucin pueden mezclarse
(
lcmentos de diferentes ripos. En particular, el grado de desarrollo
.lc Ia sociedad y el modelo predominante de legitimidad parecen re-
ncr un efccto decisivo sobre el tipo de constitucin: un estadio de
cscsc tlcsarrollo permite a la lite poltica un desprecio de las obli-
polticos a cumplir l constitucin incluso cuando sta perjudica sus
propsitos particulares, sin un respaldo de la poblacin que haga po-
lticamente arriesgada su infraccin, se desarrolla una constitucin
carente de poder efectivo o proclive a perderlo en situaciones de cri-
sis. Por otra parte, la constitucin puede establecer para cada socie-
dad un consenso necesariamente estable sobre su naturaleza y su
forma: a todas las sociedades se les presenta el problema capital de
mediar entre la pluralidad dada de las convicciones e intereses socia-
les y la tarea de mantener la unidad estatal. Por ello, para que no
prevalezcan el conflicto permannt y la desintegracin ha de lle-
garse a un acuerdo sobre el procedimiento y el fin de la construccin
del sistema. Ese consenso no puede equipararse a la constitucin, a
Ia cual es previo y de cuya forma no depende; no obstante, la cons-
titucin da forma al consenso. Su importancia se halla precisamente
en que lo desvincula de la situacin originaria y de las personas impli-
cadas en l y le otorga obligatoriedad, estabilidad y certeza. De este
modo, se reduce el posible desacuedo en torno al consenso y se des-
carga al proceso poltico de una permanente discusin sobre el pro-
cedimiento y objetivo de la formacin del sistema. As pues, lo
que figura en la constitucin no es ya el objeto, sino las premisas de
las decisiones polticas; es en este punto donde se halla el oto sevi-
cio irreemplazable de la constitucin normativa. Ciertamente, el re-
sultado depende de la medida en que las diferentes posiciones sean
incluidas en el consenso: los sistemas polticos que reconocen la le-
gitimidad de la pluralidad de opiniones e intereses y, por tanto, pue-
den limitarse a la fomulacin cle un consenso bsico, parecen ms
aptos para tener xito que aquellos que pretenden legitimarse sobre
la verdad y por ello buscan un consenso total, Al poner en peligro el
cfecto Iegitimador, pacificador y estabilizador de la constitucin,
estos ltinros se ven obligados a compensar el exiguo compromiso
por meclio de un elevado grado de coaccin.
'fodas
las funciones explcitas de la constitucin, tanto las de le-
gitimacin y Iimitacin como las de ordenacin y resolucin de con-
flictos, descansan en el consenso. Sin embargo, de la dependencia de
ste se derivan asimismo los lmites ms importantes de la juridifica-
cin del poder poltico. La juridificacin total de la poltica no es
posible por varios motivos. En primer lugar, el logro del consenso
establece lmites a la juridificacin constitucional: la constitucin plan-
tea a los adversarios polticos, a modo de reserva, mayores exigencias
de consenso que el derecho ordinario, por lo cual es frecuente que
las lagunas y los compromisos formales sean las condiciones de su
realizacin. Adems, la constitucin puede fijar objetos y metas, cor-
\z
il
coNsf rucrN
petencias y mtodos para las decisiones colectivas vinculantes; ncr
obstante, la normativizacin con carcter previo del lzpzl en los pro-
cesos de decisin se encuentra fuera de su alcance. Los lmites de la
juridificacin
se derivan, asimisuro, de la dimensin temporal sobre
la cual la constitucin ha de extende el consenso. El consenso social
rrl cual dota de obligatoriedad es siempre histrico; su imporrancia
para el presente depende de que contine siendo aceptable para las
generaciones posteriores. Esto presupone un carcte relativamente
rrbierto de aqu1, pues cuanto ms compacto es el consenso ms fuer-
temente se adhiee a las condiciones de su poca originaria, lo cual
clificulta la persistencia de su validez bajo otras circunstancias. Final
mente y por principio: el derecho positivo, como producto de la po-
ltica, es rebasado por ella. Su condicin de derecho legal lo hace
nudable y necesitado de modificacin y la poltica tiene la tarea de
ajustarlo a las situaciones y necesidades cambiantes. Toda constitu-
cin ha de abrir mrgenes de creacin, necesarios a estos efectos; por
cl contrario, una constitucin concebida como carente de lagunas
convertira la poltica en mera ejecucin constitucional, con lo cual,
cn ltimo trmino, aclulla se resolvera en administracin. Por esta
rrzn, desde un principio la constitucin s<ilo puede proporcionar
Lu marco que posibilite las decisiones polticas, no que las haga inne-
cesarias. Las constituciones que llevan demasiado lejos la juridifica-
cin de la poltica ponen ellas mismas las bases de su elusin y me-
nosprecio: el perfeccionismo constitucional convierte a la constitucin
cn irelevante.
V- DERECHO CONS'I'I'I UCIONAL Y REALIDAD CONSTITUCIONAL
(iuando
se acepta que la constitucin no puede proporcionar ms
qLrc las normas bsicas del proceso poltico, se desactiva el problema
clc la dilerencia entre derecho constitucional y realidad constitucio-
rr1. La existencia de esta ltima slo puede suscitar disgusto cuando
sc cr'rtiende la constitucin colno una herramienta para la juridifica-
crtin total de la poltica; por el contrario, si se la considera slo como
rrru co y medida orientadoa para la poltica, entonces es imprescin-
rliblc que sta d vida a aqulla. Y una realidad constitucional consis-
tcntc en dar contenido a ese narco no mina elpoder normativo de la
tonsritucin ni indica prdida de su validez. Ciertamente, este tipo
,lc relidad consrirucional que llena de contenido la constitucin se
rlistingLrc dc la que la vaca y ms an de la que la desborda. Se puede
lr.rl,lr de h scgnncl:r cuardo se desarrollan instituciones o prcticas
DERECHOS FUNDAI.lENTATCS
del poder al que atribuir legitimidad, la necesidad de establecer y
organizar el poder estatal impulsaba un acto constituyente expresa-
do, casi sin excepcin, en leyes constitucionales. Esto no significa
necesariamente que se les atribuyera el mismo sentido normativo que
a las constituciones meecedoras de tal nombre en su sentido origina-
io. En consecuencia, la extensin universal de la constitucin, de la
que tan slo unos pocos estados han permanecido al margen, no pue-
de equipararse a su efectividad universal.
III. FUNCIN Y SINGULARIDAD
El precario estado de la constitucin deriva de que tiene po objeto el
poder supremo mismo. Su finalidad declarada es la
iuridificacin
del
ejercicio del poder poltico; para ello recurre a las antiguas ideas de
orden que la modernidad haba superado, adaptndolas a las nuevas
cicunstancias. Originariamente, el poder poltico se concebla tan slo
como administracin de un orden de origen divino que le haba sido
otorgado y era indepndiente de la voluntad de aquI. Como conse-
cuencia del cisma religioso, que priv a ese orden de fundamento, y
de las guerras civiles confesionales que desencaden y que fue impo-
sible superar en el marco del orden tradicional, as como de la acele-
rada transformacin social, que merm la adecuacin del derecho
tradicional a estos problemas, el poder poltico se emancip del or-
den divino, alzndose a s mismo a la categora de fuente de un nue-
vo orden terrenal. Por consiguiente, la competencia del poder ya no
quedaba limitada a hacer cumplir el derecho, sino que abacaba tam-
bin su establecimiento. De este modo, el derecho dej de ser crirerio
de validez eterna para convertirse en un producto contingente de la
voluntad poltica. Por medio de la consritucin se lograba compatibi-
lizar la suiecin jurdica
del poder con la positivacin irreversible del
derecho, a la vez que el establecimiento y la imposicin de ste se
vinculaban al derecho positivo. Naturalmente, esto produjo un des-
doblamiento del poder pblico en pouuoir constituant y pouuoirs
constitus y, et consecuencia, un desdoblamiento del derecho positi-
vo en un conjunto de normas bsicas para la produccin de decisio-
nes polticas, dirigidas a los gobernantes, y otro de normas de origen
poltico, dirigidas a los sbditos; las primeras deban estar necesaria-
mente por encima de las ltimas, Conceptualmente la primacla per-
tenece al concepto de constitucin, incluso cuando esta caacterstica
no le ha sido reconocida de modo inmediato y generalizado. De este
modo, el ejercicio del poder deba ser puesto a salvo de la discrecio-
io
.lt
coNSTrfucrN
nalidad de su titular y somtido a reglas objetivas e independientes
de su voluntad que, naturalmente, ya no eran inmutables: a gouem-
ment of laws and not of men.
En consonancia con su funcin, la constitucin es, antes qu nada,
un conjunto de normas
jurdicas.
Esa cualidad no implica que repre-
sente la realidad social, sino que crea en ella expectativas cuyo cum-
plimiento no se da por descontado; precisamente por ello necesita
apoyo
jurdico.
De este modo, la constitucin se sita a distancia de
la realidad, lo que le otorga la capacidad para servir de regla de com-
portamiento y de juicio
a la poltica. Por tanto no puede, sin
menoscabo de su funcin, disolverse en una nica decisin ni en un
proceso continuo, sino que, como norma que es, se independiza de la
decisin a la cual debe su validez y hace las veces de estructura para
el proceso que la presupone. El derecho constitucional se distingue
de las normas
jurdicas
de rango inferior fundamentalmente por su
objeto: se ocupa de la constitucin y regulacin del poder supremo.
Por ello, no se agota en absoluto en el derecho pblico ni en la orga-
nizacin del Estado; habitualmente, sus normas no son slo de natu-
raleza formal, sino tambin material. Es justo
en este punto donde la
constitucin desborda al derecho pblico: puesto que el Estado des-
empea sus cometidos en relacin con la sociedad, los principios es-
tructurales, los objetivos perseguidos y los lmites impuestos a su ac-
tividad constituyen, a la
yez,los
principios fundamentales del orden
social. Cieramente, en tan[o que principios necesiran mayor preci-
sin y concrecin que el derecho legal ordinario. Adems, el derecho
constitucional resulta, por razn de su origen, ms conciso y solem-
ne, ms necesitado de compromisos que aquI. Pero ante todo, en
tanto que regla de conducta para el poder suprenro, carece de una
instancia de imposicin situada por encima de l; es ms, el destina-
taio de la regulacin y el garante de la misma coinciden. Este pro-
blema especfico de la imposicin del derecho constitucional es, por
principio, irresoluble y slo puede ser atemperado,
jams
superado,
por el Tribunal Constitucional. De ah que el deecho constitucional
deba portar en s mismo las condiciones de su realizacin en un gra-
do esencialmente ms alto que el derecho dirigido a los individuos o
a las instancias subordinadas del aparato estatal.
IV. CONDIC]ONES Y LMITES
La condicin ms importante de la validez efectiva de una constitu-
cin es su base consensual. Sin la disposicin general de los actores
CONSf]fUCIONALISI,IO
Y OERECHOS FUNDAIIENfALES
Norteanrrica y Francia, que abolieon por la fuerza la sobeania
hereditaria y
-erigieron
una nueya sobre ia base de la plaLrificacin
racional y la determinacin escrita del derecho, se cons; la transi_
cin desde un concepto de ser a uno de deber ier. Desde entonces la
constituci(rn suele identificarse con el conjunto de normas que regula
de_modo fundameltal la organizacin y ei ejercicio del podi, .riit"l,
as como las relaciones entre el Estado y la sociedad. is el derecho
producto del soberano, que vincula a los rganos del Estaclo y, en
tnto.qLte ral,
jerirquicamenre
preeminente, la mayora d. la, u.",
recogido en un docunento y modificable con dificultad. Las nuevas
constifuciones se diferencian de los proyectos iusnaturalistas de legi_
timacin del poder por su validez ju ridico-posir iva y de los anrieu s
vnculos jurdicos
sobre los actos estales en forma de c.rntraro"s cle
dominacin, leges
fundamentales, etc., por su carcter constitutivo
(no meramente modificativo) del poder, universal (no parricular) y
pleno. Este sentido normativo d,'
,,,r..io i,",o i,or, ;i;;;;';i #,;,T'.'jj:.i:,':il11::t:J'L::';
alguno ha quedado obsoleto y r,,"L r.g...a.'.n forin de f".to,
-_
terpretativo cuando la constitucin jurdica
no se impone en la reali-
dad social o produce efectos distintos de los espe.ajos.
II. NACIMIENTO Y PROPAGACN
Cualquier comunidad posee una constirucin en sentido enprico.
La constitucin en sentido normativo es un producto
de las revolu_
ciores burguesas de finales del siglo xvrrr que, tras derribar el porJer
estera I
.monirqu
ico, rradicional y autolegitimado,
se hallaban ante la
trer d engrr un poder nuevo y legtimo. Con todo, ms factores
apunrahan en la direccin de la constitucin: en la filosofa social de
la poca, una vez desvanecido el modelo religioso de tegiti-".ion
como consecuencia del cisma, ricamenre er vlido coiro oode,
legtimo cl basado en el consentinrjenro de los sbdiros. err..ri,.ri,
concebido como idea regulativa, alcanz autrtico v"lo. .on-irroto_
rio en la.lucha contra el poder tradicional. Su imporrancia para la
constitucin estriba en que un poder en virtud de mandaro, Imado
a situase en.el lugar del poder de derecho originario o divino, no es
concebible sin una regla que lo establezca y io t.".rr-it"; ..quie..,
por tanto, un acto constituyente, que no sea idntico a la constitu-
cin misma. Pues rambin.. concibib. un poder
""utrto
prou._
niente que sea producto de un derecho rrituido, y rrl pu.. no
necesitara mayor sujecin jurdico-constitucional
ni sera suscepti_
Ilt
coNsrrructN
ble de ella. Con todo, la constitucin formal se impuso porque, clc
.rcucrdo con las convicciones de los apoyos sociales de la revolucin,
cl bienestar social y la justicia
dependan de una limitacin del Esta-
..lo cn defensa de la Iibertad individual, De este modo, se consery el
p()dcr estatal concentrado y provisto del monopolio de la violencia
.rrc, durante la modernidad, haba desplazado al reparto policntri-
(r) (material y funcionalmente dividido entre los diferentes tirulares
l, rcles autnonos) caracterstico de la distribucin medieval del po-
,lcr, haciendo posible por primera vez la intervencin reguladora de
flllr constitucin. De eso se trataba precisamente: de reorganizar di-
.lros poderes de tal manera que cumplieran con eficacia su funcin
,lc garanta, pero sin que pudieran desplegar ninguna ambicin pro-
,iu
de gobierno. Se facilitaba as la tarea de que dicha funcin encon-
tr':rsc precisamente en el derecho su solucin adecuada: los derechos
lr rtlmentales limitaban el poder del Esrado a la proteccin y el equi-
lilrrio de la libertad individual y la divisin de poderes prevena el
,cligro
de abusos.
l,a constitucin como nueva manera de fundamenta y limitar el
',rrlcr
ejerci en seguida una consideable influencia fuera de sus pases
,lt origen. El Estado constitucional fue, durante mucho tiempo, la
, ucstin ms importante de la poltica intena en la mayora de los
( \ldos europeos. Sus partidarios vean reunidos en 1, en una uni-
,l,rtl inseparable, Ia forma documental y normativa, la funcin funda-
rIrra y limitadora del poder y el contenido relativo a deechos funda-
rrr< rrtales, as como a la divisin de poderes. No obstante, la difusin
rlc l constitucin se vio favorecida por el hecho de que, como forma
,l, rcgulacin del poder, no quedase determinada ni por el contenido
rri
ror
la funcin de sus prototipos, lo cual liizo posible su recepcin
rr.lrst en condiciones hostiles. Naturalment, cuanto ms lejos se
lr.rllb un pas de las circunsrancias en las que haba surgido el Esta-
,1,, constitucional, ms se restringa el contenido de la constitucin
r'r lo referido a la legitimacin y limitacin del poder. Con la crea-
, i,r clc la constitucin apareci tambin la posibilidad del semicons-
rtreioralismo o constitucionalismo aparente: ste, sin una revolu-
, r,'rrr previa, careca, en primer lugar, del efecto fundador del poder.
\ luchs corstituciones del siglo xlx se limitaban a modificar el po-
,lcr'. uunque todava se diferenciaban de los viejos vnculos jurdicos
,lcl
rodcr
poltico por su validez universal y su pretensin de regula-
, r,,r cxhustivr. Lo que ms contribuy a la implantacin universal
,l, l.r crrrstituci<irr durante el siglo xx fue la profunda modificacin
,ll l sistculrr tle cstados a raz de la revoJucin, la guerra y la descolo-
rrrr,t ir-r. I.h 1lcs circrnstncias, all dondc faltara u'l sujeto prcvio
)9
ANTON IO LPEZ PINA
.
?or otra parte, el aferramiento
de Grimm a su Staatsuerstdndnts
le obstaculiza plantearse la configuracin jurdica
de Europ" co.u
Unron, lederal. como hace riempo le reprochara
Jrgen Haermas,.,
rero esa es otra htstoria sobre la que volver en mejor ocasin. Las
diferencias de parecer son naturales entre nosotros juristas.
De todos
modos, tales reservas difcilmenre afecarn
^
t^ ,^iirl-lriA"i"i"
jurista (streitbarer
Jurist\tt
Grimm, a quien la t.ngr" .rp"not;qui.;.
rendir hoy el debido homenaje.
Pea Santa, 14, en Madrid, febrero de 2003
ll Yiq lt*1,: -ntra
crimm, en D,5 (vatenci),
n."
jj.
l1. vid. Krirsche
lsriz
(ed.\-
Streitbarc
Jurr). z"" oii" frotrbz, Nonros,
Baden-Bden. tq88.
26
27
1,
CONSTITUCIN-
I. CONCEPTO
lil trmino constitucin*+ (Verfassung en alemn, aunque se utiliza
igrralmente el equivalente de origen forneo Konstitutionl fue ini-
. irrlmente un concepto emprico, que pas del mbito de la descrip-
ei<in de la naturaleza al del lenguaje
jurdico-poltico para designar la
situacin de un pas, la forma en que ste se ha configurado mediante
l;rs caractersticas de su territorio y sus habitantes, su evolucin hist-
ricr y las relaciones de poder en l existentes, sus normas jurdicas e
irstituciones polticas. Sin embargo, con el esfuerzo por limitar el
pocler del Estado en aras de la libertad de los sbditos, que penetr
,lcsde mediados del siglo nu en la doctrina del derecho natural, se
( strcch progresivamente el concepto de constitucin, eliminndose
graclualmente los elementos no normativos hasta que la constitucin
;rrareci nicamente como la situacin deteminada por el derecho
priblico. Slo con las evoluciones*nn de finales del siglo xvu en
*
Deseamos agradecer a Anna Maria Hollain y a Iigo Ortiz de Ubina la
r.li,sa colaboracin que han prestado en la traduccin de los trminos ms difi-
{"
Prcsto que la denominacin habitual de la constitucin es Verfassung, se ht
rr.r.lrrcido sicmpre consttucifl, sin ms, cuando apareca este trmino; slo en los
,.s,s de fornulaciones histricas ms o menos peculiares que incluyen la palabra
t4r/a.ssrrg se ha aadido eltrmino alemn entre parntesis. Cuando se utilizaba otro
lk',lstit tiol,Constit tior), se ha adoptado el criterio de incluirlo a continuacin de
l.r rr';rdrccirin, nto si irparece como sustantivo como si lo hace como adietivo.
"
*'
l. prlbra rcuohciri aprecc siempre con minscula, salvo cuando el autor
!.rcfi(rc crpl.r.r (, inrplcirnrente r l Revolucin frncesa.
ANTONIO LPEZ PINA
bach, Christian Tomuschar,
peter
Hberle, Michael Stolleis, Hasso
Hofmann, Wolfgang Hoffmann-Riem, Eberhard Schtridt-Assmann,
Ernst-lrolfgang Bckenfdrde... no moldearan diariamente ex nout
el Esrado democrtico. Todos ellos han ido deiando atrs jalones
de
su vida, cultivados con el esmero del orfebre. n el caso de Grimm.
su proyeccin pblica le ha llevado a ir escalando peldaos en la
conciencia social hasta constituir junto
a ellos,
Jiirgen
Habermas, en
la filosofa, y Gnter Grass, en la literatura, u-rr" iurrr. de Ciarq
prcer dc la nacin alemana-
Ahora bien, dado que la Historia se resiste a detenerse, la nueva
etapa abierta por Dieter Crimm con el ecrorado del
tyissenscbafts_
holleg d,e Berln (2000) impone al observador la pregunra de si no
empujar a ste, de ser un mero oasis para la rfleiiOn estudiosa
interdisciplinaria y pluricultural,
a conyertirse en una institucin con
vocacin transformadora de la sociedad (Karl Marx, Tesis XI sobre
Feuerbach).
3. Desenlace para juristas
bispdno-lectores
El Estqdo pactistd
no existe solamente en Alemania; se trata de un
fenmeno general que tiene en Espaa, desde los pimeros
tiemoos
dc lo democracia, ms que consolidadas expresiones, eo su doble
versi(it ranto de las elaciones entre el Estado y los privados como
dcl listado cornl)ucsto dc Autonomds.
pero,
de un lado, ya querra_
r')ros rros()tros qLle el cnrrrcsariado espaol se asemejara al qu Albert
caractcrjz c<l1to cdpit.llismo renanolrl de otro, ya que todos nues_
tros. nrales sc redujer;rn al deformado y disfuncional-ezt reuero (Ver_
flecbtung)
en que segn Grimm ha venido a acabar el federalismo
alenn: la espiral reivindicativa de las burguesas <Je Barcelona y del
Pas Vasco no slo ha impedido la consirucin de Espaa.o,r, Er_
tado federal y el enraizamiento de un patriotismo
cnstitucionaltz,
sino que hace ordinariamente saltar la mejor disposicin de coopera_
cidn, solidaridad y lealtad y, peor an, atenta driamente cont;a los
derechos fundamenrales
no slo en el
pas
Vasco y
Catalua sino
simulrneamente
en el resro del par.
Por lo que a la teora de la Constitucin y la defensa en at
cotidiana de la misma de Grimm se refiere, viene a reforza la lucha
11, Vid. M.
^lbeft,
Q+italisme ontrc capik]lisj1.1c, Seuil.
paris.
199j.
..
12. Vid.-A. Lpez Pina,
"Et
principio federl cn la Unn Europer-, cn ro
Llo,,k tde a
Jos lim'r1
BLuco, Centro de Invesrig.rciones Sociol;icas, Mr.lrd,
20{)2.
1.1
por la igual libertad para todos de quienes hacemos de Ia promocin
por los poderes pblicos d.e las condiciones para que ld libertad. y la
igualdad del indiuiduo
[...]
sean reales y efectiuas
[...]
y de la remo-
cin de los obstculos que impidan o dificuben sa plenitud. (arr.9.2
CE\ leit-motiu de nuestra accin personal. Ciertamente, nosotros
hablamos de inters pblicor3, de garantas institucionales y normas
crunciadoas de tareas del Estadora y de una idea de la libertad so-
cialmente determinada como contrapuesta a la mera libertad para
competirts. Perc el Dieter Grimm polemista contra Benhard Schlinkr6
y Magistrado, que invoca la
yertiente
objetiva de los derechos y el
nrandato constitucional al Estado de procura de su garanta, no pien-
s sino lo que nosotros, vestido, eso s, en el lenguaje dogmtico ale-
rrrn.
A una plena identificacin con la teora y prctica grimmiarir rlc
l Constitucin nicamente tendra un par de reseryas: dc un lrrclo, l
st decisionismo; de otro, a su resistencia a abandonlr st itlca tlcl
I istado (Staatsuersttindnis)
cono pre -comprensin (Vt ruarsttind n i s\.
l)urante los doce aos de su mandato, Dieter
(irimm
rrrc hr sirkr
rneramente la boucbe qui prononcc lcs parolcs (tlc la
(
iotl sritucir'rD)
,le la loi. Sin complejos respecto dcl uctiuisnto jutlicirl,
conscicntc-
rrrente ha querido, desde el Bundesucrfassuttgsgaricbt, corrfigurlr l:r
sociedad alemana al sevicio de la libcrtad de los ciudclrnos. Ciert-
nrenfe, la ceacin de Derecho mediante la jrrrisp rudencil, ms all
tle Ia aplicacin y el desarrollo del Derecho, perrenece hoy al orden
clel da de ciertos tribunales constitucionales y, por supuesto, del Tri-
bunal de
Justicia
de Luxemburgo. El problema que se plantea, ms
bien, es el de sus condicionamintos y sus lmites, un tema que en
Iispaa nuestros
Jueces
han contribuido a que no sea pacfico ni ino-
ccnte. No habra que descartar, y tampoco se trata por nuestra parte
rle revelar un deseo arcano, que, libre ahora de su mandato como
Magistrado, Grimm nos ilustrara sobre el particular, Por tantas razo-
ncs, ello sera para los espaoles un brocbe de cierre de lo que hoy
srrpone la nragistral El poruenir de la Constitucin-
13. Vid. A. Lpez Pina,
"Mercado
e inters pblico en Espa6a. A vuelras con la
",cieclad
civil", en Estudios jurdicos n Homenaie al profesctr Aurelic. Menndez, Ci-
!it.rr, Madrid, 1986.
14. Vid. A. Lpez Pna,
"Comnrario
introductorio l Captulo lll delTrulo L
I)c los Principios rectores de la Poltica social y econmica", en Comentarios a la
rr stt kt espaold de 1978.yol.IV, Cortes GeneralelEDERSA, Madrid, 1997.
5. Vi(|. A. Lripcz Pina, .Hci la dererrinacin constitucional del Derecho
.rrr('pe(''t cn Lbro Hu etqje a don Luis Diez-Picdzo, Civitas, Madrid, 2004.
16. V(1. polnicir co'r Bernhxrd Schlink, D. crirnm, irrfrd,
"Rerorno
la com-
t,'.,,si(;',
librrl ilc l,,s dcrrchos fLrndmcntles?,, pp. 155,173.
5
ANfONIO LPEZ PtNA
sobre el compotamiento de juristas
alemanes bajo el nazismo.
pues
bien, ser liberal en ese medio ambiente no ya es qe tienda a compor-
tar altos costes profesionales;
es que ha solido slr desaconsejad.
y,
sin embar.go, a la prueba esr en que Grimm ha ganado, una t;as otra,
tales batallas. Tal vez una de sus amas sea un ientido de la medida
tan bien vestido argumentalmente, que le ha hecho invulnerable frente
a las discriminaciones, los ataques y los intentos de exorcizarle.
. ..Ha
sido durante doce aos (7987-1999)
l:uez
de la
primera
Sala,
la llamada Sala de los deechos fundamentas
-la
Segunda Sala es
considerada como Staatsgericbfsbof, competente para iesolver con-
flictos de competencias-. Accedi al Tribunal con el mandato de
desarrollar dentro del Bundesuerfassungsgericht
la lnea liberal ini-
ciada_por Theodor Rittersbach (1963-19j5,) y conrinuada por Kon-
rad_ Hesse (1,975-1987).
Su jurisprudencia
le granje Ia ofensiva de
poderosos enemigos: las televisjones privadas, por Laber contibuido
a reforzar la radio+elevisin pblica; la derechi alemana, por la sen-
tencia de su Sala So ldaten sind Mrder (Tucbokky) (cuand
se coniu_
ran los demonios, stos acuden y salen a la lu2 del da realmeite
co.mentara Konrad Hesse); la Illesia
"t.*on",-po,
J i;"rftr"B;:
schluss-. La campaa difamadora, que comenz .i 19 d. septi.-bre
de 1994, culminara en la denuncia de Grimm y sus colegas de la
Primera Sala como golpistas de toga (putschisten
in Richterrobenl.
L<s insultos con ocasin de la sentencia Tucbolsky fueron el pistole-
tezo Je srrlid de una campaa, que
-despus
de ias sentencias sobre
Sitzbluc.haden y el Kruzifix in bayerischen Schulen- lleg6 a su extre_
mo cn los:rr:rques conrra los Magistrados del TribunafConstitucio-
nal. Bicn puede la irnogen del Bundesuerfassungsgericht
haberse
yisto
pasajerrmente
cuestionada; pero, por extaordinaio que pueda pa_
recer, la reputacin de Diete Grirnm qued intacta.
En Recht und Staat der brgerlichen Gesellscbaftto Grimm antici_
p_a su merodologa para abordar los problemas polticos y sociales.
Caractet\za la relacin entre sociedd ciull y Deiecho en el sentid<
de que, como ningunc orra sociedrd, l soiiedad ciyil se hr consti_
tuido mediante el Derecho; de ah que se reconozca a la sociedad
ciuil en su ordenamiento jurdico.
El concepto de socied.ad ciuil cobra
as un sentido especfico: el de sistema social que resuelve sus proble_
mas de dieccin mediante el Derecho; su ricionalidad y, simult_
neamente, su capacidad para hacer frente a sus problemas reside en
su formalismo, tecnicidad, abstraccin, validez universal y, sobre rodo,
en su referencia a s misma
-o,
lo que es lo mismo, la sociedad ci_
10. \uhrk:rrnp. I rnkfun .r.M., I9x-.
22
lll- slo se refiere a problemas y slo puede resolver problemas que
'c
dejen definir como fenmenos jurdicos. Tales planteamientos re-
vclln que, desde muy temprano, Grimm incorpor a la interpreta-
. i<'rrr constitucional consideraciones sociolgicas, sin perjuicio de la
,rLrt<rnoma de la Ciencia del Derecho; una jurisprudencia aislada se-
t fu incapaz de comprender el caso, para Grimm.
La visin de Dieter Grimm de la Magistratura constitucional ra-
rlucc la idea que tiene de s mismo y de su actividad. La Magistratura
. orrstitucional se aproxima al sueo ilustrado: razonamiento profe-
,,i,rrrrl entre personalidades dotadas de excelencia de espritu, con
, intacin a los resubados en la realidad social, y garantia de efec-
rrviclad de su decisin en todos los mbitos de existencia. La expe-
r it rcia de Karlsruhe aparece en Grimm, como una suerte de crculo
I Ittmboldtiano-Mendelssohniano, bajo la misin ,e ,ecidir casos en
, t,rt
flicto.
l-a pericia constitucional va en Grimm acompaada de un domi-
'ri,,
cxtraodinario de la lengua alemana en la excelencia de un Carl
\, lrrnitt, un Rudolf Smend o un Paul Kirchhof; la claridad y potencia
rrrultica y conceptual se muestran en cada pasaje o intervencin oral.
l,rs icleas, escritas o pronunciadas, salen talladas de su mente: prosa
..,
'lrlia,
sin adjetivos, hiprboles, licencias o concesiones ms all del
.rnrllisis; por momentos, Grimm puede ser lapidario. Pero, eso s, con
rn cxta<rdinatia capacidad razonadora, argumentativa y persuasi-
v,r; husta el extremo de que su opinin tiene siempre la fuerza de un
, I rr't:rmen, irradiando autoridad.
l'ln mis lecturas de su obra y en nuestras frecuenles conversacio-
rr, s cn Berln, Karlsruhe o Madrid, nunca encontr en Dieter Grimm
.rrrstu alguna quc no fuera bien la defensa de los derechos fundamen-
r.rlls, lien una, para pesar de sus antagonistas, invulnerable confian-
,,.r t rr s mismo.
liclo ello lo reviste de naturalidad, gentileza, garbo y espritu
, ,,rrcilidor, Pero que nadie se llame a engao: ello no empece a que
, ,,rrrbtr hasta el fin por su idea del Derecho. Y con tal seguridad en
.r rrrisrno, que cuando desafiado
-en
momentos en que estuvo en el
, ,1,
'
,lcl huracn hasta el extremo de recibir amenazas de muerte, por
,
,
rrrlrlo
,
su postura puecle cobrar rasgos de avttltico temple. H^
,lrr,llclo alguna vez?
l':rrl cuiencs no somos lemanes, llama la atencin la fuerza que
, r '\lcrrrirr tie rre el Derecho
-por
ello mismo, el pas ms prximo
rl rut o rlr: Knr-. Ello no sera as si al desplegar la propia razn
l,t,tt
lic cLr't cl rrur de sic(rdotes del Derecho, Dietcr
(irirrm
y sus
,,r'l,incr)s Korrnrcl Hcssc, l'rl Kirchhof. Itonran Hcrzog,
Jrrttl Linr-
ll
LPEz PINA
Sin que quepa, por otra parter hacerse ilusiones de que con ello
vaya a aumenta la direccin estatal de los procesos. Precisamente, la
emergencia de estas nueuds
formas
de accin del Estado se explica
por la debilidad, ante ls cambiadas tareas, de las formas constit;cio-
nales tradicionales de accin y decisin. Una plena juridificacin
del
nuevo instrumental anulara sus ventajas; y dado que la necesidad
viene estructtralmente deterrnirada, acabarn por crearse Duevas
desviaciones. Incluso si nos redujramos a una formalizacin parcial
de las negociaciones, hay que cortar con que ello d lugar o nuevas
prcricar. El Estado pactista ebre. pues, boquere, en el orden c<,nsri-
tucional que no se dejan cerrar completamente.
por
ms que pueda
dar la impresin de que en Alcrnania Ia jr.rrisprudencia
y laijecucin
de h Grundgeselz \u\riruyen
"r
l.r polrica, \rJ acJlra siendo lc rufi-
cientemente imaginativa como para procurcrse vas por las que la
Constitucin difcilmente puede controlarlaT.
2. El personaie
Hn Alemania, el lde alismo es Dna tentacin permanente
-como
Marx
rcprochara al propio Hegel y a los hegelianos-,
pero,
con un pro-
yccto y rrna ejecutoria en los que no solalnente se ha propuesto tener
cn cucnta a lr realidad sino configurarla incluso, tambin ah se salva
(irinrnr-
l.lllt nos obliga ahora a esboza con unos cuantos rasgos al
pcrs<rnajc, prrra c<rrnplerar la leora de lq Constituciz y su expedien-
te dc custtti elc la ntisma.
Conclcnsr las rnltiplcs vidas del personaje Grinrm se hace dif-
cil: dc todos nroclos,:r cstas alturas de su biografa ha escrito una
Staatslebrc, sc lur llbrldo su lugar en la Vereinigwng de profesores de
Derecho polrico y ha cjcrcido lrr Magistratura. Toda una metodolo-
ga sLrbyace a su pensanriento y decisiones; piensa, escribe y habla
con una lengtra alemana original; en fin, detrs de ello se revela todo
un carcter.
La teora del Estado democrtico de Derecho de Konrad Hesse
ha encontrado en la jurisprudencia
y la publicstica de Dieter Grimm
su mejor desarrollo. Ello es de tanto mayor valor para la dogmtica
alemana y para quienes consideamos la misma punto de part;da de
todo planteamiento terico, cuanto que, cottto iuspubliciita, Dieter
Grimm no es discpulo de Konrad Hesse sino un autodidacta
-no
7. Vid. l).
(lrinn.
Dic Vcrfassung !, die Iditik. Erpticbe in Strf,iltcn, C..
ll. llcek. Miinche,r. .l0r) 1.
20
ESTUOIO PRELI14INAR
,,lrstante la influencia que hayan podido ejercer sobre l en su
juven-
rrcl los historiadores del Derecho Helmut Coing y Michael Stollis-.
(
.n su obra y biografa, la teora del Estado democrtico de Derecho
'c
Llespersonaliza y desinstitucionaliza, se objetiva y deviene dogm-
tr(:r clsica: no por ms tiempo ligable sea a prternidad intelectual
.rlrna, sea al Bundesuerfassungsgerlcl; est consolidada y vuela con
.r l.rs propias.
Dentro de la tadicin intelectual alemana, Grimm se define a s
nisnro como liberal. Se ha ganado a pulso el calificativo de portavoz
,l, l ela progresista de la mayoritariamente conservadora Asociacin
,1,
rrofcsores
de Derecho poltico (Vereinigung der deutschen Stadts-
r,t lttslehrer). F.n la dcutscbe Staatsrechtslehre,la mayora de sus miem-
l,r,'s se definiran co1o conseruddores moderados, habiendo escrito
, l nr<rumental manifiesto del Hdndbuch des Staatsrechtsri un grupo
, r r,r rrtitativamente meno se identifica como liberal en el sentido de
l,r colicin socioliberal que, entre 1.969 y 1982, gobern Alemania.
\l,rvora y minora tienden a converger en un amplio centro. No
.r..rb h el cromarismo ideolgico del gremio, sin embargo: si cada
.rllrr:iu tiene problemas para desmarcirrse de los extremos polticos,
I t Vtcinigung no iba a ser menos; de ah la beligerante actitud ante
',
r's, rnalidades de izquierdas, literalmente estigmatizadas. Lo que con-
rr,r\r! por ejemplo, con la generosidad respecto de personalidadcs
rl( cxtrcrra derecha como Theodor Maunze y con el hecho de qLre
'.,'1, nrLv tardamente haya estado la Vereiniguni clispuestir a volver
s Vl(I.
J.
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''I'rl.l',,r l Irl,r' : i),1 S1,,,l ]l (lt1.{)).
zt
justicia no es posible ya solucionarlo, como se crey en su da, de
manera formal mediante la limitacin del Estado, sino que vuelve a
materializarse. La consecuencia es un desplazamiento de la carga de
Ias actividades estatales desde lo retrospectivo y conservador del or-
den a lo prospectivo y creador de orden. Por la misma razn, las
normas constitucionales rrateriales, en especial los derechos funda-
mentales, se transforman radicalmente en objetivos a perseguir y pro-
yectos de justicia sin que ello los prive totalmente de su funcin limi-
tadora del Estado. No obstante, pagan esa ampliacin de funciones
con una prdida de validez: por un lado, se hacen precisas ulteriores
intervenciones para el cumplimiento del programa y, por otro, ya de
antemano slo pueden determina dicho cumplimiento de forma li-
mitada. Pero del mismo modo que las normas constitucionales orga-
nizativas y procedimentales son objeto de modificacin, no slo el
principio democrtico, sino tambin el Estado de derecho y la divi-
sin de poderes, as como las formas que los concretan, dependen en
buena medida de la capacidad directiva de las leyes emanadas del
parlamento. La actividad estatal modena ha alcanzado, entre aantor
tal grado de corrplejidad que ya no es posible preverla de manera
complcta; tampoco gobernarla legalmente sino de manera limitada,
Sin emblrgo, tan pronto como se suspende el gobierno legal o ste
sLbsrstc srilo en apariencia, las cautelas jurdico-constirucionales que-
d vcrrs. l)r scgundo lugar, se desvanece la concentracin del poder
rriblico
cn cl Estrrdo cue es necesaria para la intervencin reguladora
rle I er n stitucirir. Ciertlnrente, cl Estado contina monopolizrndo
I crnrPctencir rcltiv r las decisiones colectivas vinculantes; no
obstrrntc, desdc cl punto clc vista nraterial a nrenudo stas se mues-
tran, cn Ln sistcrn con tendencirs corporativas, como un producto
social cle los actorcs pblicos y privados, que rn pueden distinguirse
como tles pero ya no perniten una atibucin inequvoca de las
consecuencias, Por principio, este problema tampoco es resoluble
mediante la constitucionalizacin del poder social. Al contrario: en la
misma redida en que el Estado comparte sus competencias con los
actores privados, tambin la constitucin, que exige el completo so-
metimiento de las decisiones pblicas, recae sobre un orden parcial,
IX. PERSPECTIVAS DE FUTURO
Preguntarse por el futuro de la constitucin a la luz de estos datos
significa, ante todo, dejar constancia de que un fen(rmcno ncido
bajo dctcrnrinad;rs condiciones histricas no puedc sobrcvivir la
40
+t
ITUCIN
supresin de tales condiciones; si lo logra, es tan slo al precio de
tuedar vaco de sentido. Con todo, es dudoso que esta decadencia
sea inninente para la constitucin normativa: de hecho, en algn
.rspecto la especial situacin de las primeras constituciones se ha con-
vertido hoy en regla. En general, ya no se reconoce a sujeto alguno
un derecho a ocupar el poder de origcn divino o basado en s mismo.
l-a situacin de vaco posterior al derrunbamiento de un poder inde-
pendiente del consenso, que antao haba fundado la necesidad de
rcconstituirlo, vuelve a estar latentc: la atribucin del poder poltico
clepender, en adelante, de la conviccin compartida en la delega-
cin y el consenso y se ejercer fidrcirianrcnte. En estas circunstan-
cias se hacen necesarias tambin, en gran rnctlicla, reglas jurdicas que
clcterminen cmo ha de realizarse y ejerccrse legalmente el poder
cstatal: tales reglas han de ser establecidas antes dc que el Estado
pLreda actuar legalmente. Esto no se da en todos los sistemas polti-
crs con el fin de limitar el poder, sino que puede tener, corno ha
I'rcsto
de relieve el punto de vista tipolgico, funciones encubrido-
ms. No obstanre, la constitucin sigue teniendo en la necesidad de
ticrivar y organizar el poder su ms firme apoyo. Tambin su capacr-
.lrd de imponerse se acrecienra con la difusin de la jurisdiccin
cons-
titucional. Pero, por lo dems, la comprobada materializacin de las
treas del Estado, con la correspondiente merma de la capacidad de
rbcrnar
jurdicanrente,
as como la difusin del poder estatal, con
srr fragmentacin de las competencias para adoptar decisiones, obli-
ian
a presumir que la constitucin, a despecho de su propsito, re-
11resa
a la condicin de orden parcial sectorial y vuelve a adoptar
r'.rsgos de los antiguos, conceros y particulares vnculos del poder.
lis predecible que, en la misma medida en que esta ransformacin se
Ir.rga consciente, la constitucin emprica vuelva a adquirir inters,
[Traduccin
de Ral Sanz Burgos]
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2
CONDICIONES Y CONSECUENCTAS DEL NACIMIENTO
DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO
I. LA CONSTITUCIN COMO INNOVACIN
1. Objetiuo d.e la inuestigacin
El surgimiento del constitucionalismo moderno al final del siglo xvnr
en Norteamrica y Francia est relativamente bien investigado y do-
cumentado. No obstante, falta an una explicacin satisfactoria de
por qu la constitucin pudo introducirse precisamente en esa poca
y convertirse con tal rapidez en la cuestin central del momento. Una
innovacin tan radical y de tales consecuencias remite, de entrada, a
determinadas condiciones que no se daban previamente y que po-
dan volver a desaparecer; sin la reconstuccin de dichas condicio-
nes no puede entendese histricamente la constitucin ni hacerse
un pronstico sobre ella. Por lo dems, la pregunta por el futuro de
la constitucin es cualquier cosa menos superflua: su difusin uni-
versal y su capacidad para implantarse, aumentada por los tribunales
constitucionales, no pueden obviar la peculiar debilidad y el vacia-
miento de significado en el que se halla en la actualidad frente a los
rroblemas
planteados por el moderno Estado de bienestar. El objeti-
vo de esta investigacin consiste en hallar una explicacin del pasado
tlirigida hacia el presente y el futuro; por ello en las pginas siguien-
tcs el acento se pondr en el aspecto histrico, mientras que la pro-
blemtica actual slo se tratar al final y a granCes rasgos.
45
2. Tradicin e innouacin
Que
la constitucin representa una innovacin histrica no es algo
evidente si consideamos su concepto ms antiguo, usado hasta hoy
en el anlisis de pocas pasadas. Por ello, lo ms urgente es identifi-
car aquellos elementos que constituyen su novedad: en este sentido,
la gnesis de los fenmenos que han creado el tipo de la constitucin
moderna no puede proporcionarnos sino indicios. Las constitucio-
nes norteamericanas posteriores a 1776, la constitucin federal ame-
ricana de 1787, con la Bill of Ngbts reclamada ya durante la ratifica-
cin de aqulla en 1,791,Ia constitucin fancesa de 179I, que
incorpora la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789, fueron producto de revoluciones que derrocaron el poder
tadicional para erigir uno nuevo. Naturalmente, Ia historia no es
parca en acontecimientos de este tipo. Sin embargo, stos se diferen-
ciar de los numerosos cambios de poder que les precedieron en que
sus autores no se contentaron con el cambio de gobernantes y de
formas de gobierno, sino que antes construyeron intelectualmente
las concliciones del poder legtimo y trasladaron esta construccin a
rrorrnrrs jurdicas
obligatorias. Slo sobre la base de tales condiciones
n()nnrtivs se llamaba al poder a las personas y slo en el maco de
dichrs rrorrrs se las facultata para el ejercicio del poder,
[.u rrovctlltl, consiclcracla en s misma, no consista en la cons-
trrccirin irrtclectual clc ls condiciones del poder legtimo ni en la
sujccirin jurdica dcl poclerr. La legitimacin del poder ha constituido
siemprc un problema capital de la filosofa social. Desde que el mo-
delo religioso de legitimacin se desvaneci como consecuencia del
cisma religioso, se hizo necesaria una nueva respuesta; sta se encon-
tr en la doctina del contrato estatal, para la cual el poder poltico
se consideraba legtimo si poda pensase como fundado contractual-
mente. Con frecuencia se pretendi que las condiciones de legitima-
cin desrrolladas en la teora del contrato tuvieran validez jurdica;
pero se trataba de un tipo de validez suprapositivo, que no encontr
gran aprobacin entre los gobernantes ni tampoco presencia alguna
en el derecho positivo. Frente al derecho pblico positivo, el derecho
natural, que se remontaba al contrato estatal, se presentaba, depen-
l. Vase sobre las races antiguas d la consttrcin moderna H. Hofmann,
"Zur
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mehe Ceschibt 2 (19.53), p. 108.
46 47
EL NACIM]ETO DF! C O N S T I T U C I O N A L I S 11 O I'lODERNO
diendo de su contenido, como una teora ya crtica, ya sancionadorir
de lo existente.
Ciertamente, de la carencia de fuerza vinculante del derecho na-
tural no puede concluirse l existencia de un poder carente de lmites
jurdicos.
La teora de la soberana de Bodino, segn la cual el sobe-
rano estaba facultado para crear derecho obligatorio para todos sin
estar a su vez jurdicamente
somerido, legitimaba la facultad del go-
bernante para odenar la sociedad, inevitable tras el colapso del or-
den medieval, pero no proporcionaba una descripcin completa de
la realidad. Por el contrario, la creciente concentracin del poder
territorial en manos del nonarca despert la necesidad de limitacin
jurdica
de ese poder; en efecto, hacia mediados del siglo xvn, apro-
vechando la ausencia o la debilidad del soberano, los estamenros ame-
nazados presionaron para llevar a cabo una serie de compilaciones
que proporcionaban normas para el ejercicio del poder pblico (cier-
tamente de manera asistemtica, pero desde luego comprensiva y con
tendencia a salvaguardar los derechos estamentales)2. Sin embargo,
este intento de etardar normativamente el progreso del modeno
Estado soberano fundndolo, no en una voluntad subjetiva, sino en
la presin objetiva de los problemas, prcticamente no tuvo conse-
cuencias. A muy pocas de las denominadas formas de gobierno les
cstaba destinado un perodo de vigencia ms amplio.
Sin embargo, el monarca absoluto, liberado ya del gobierno com-
partido con los estame[tos y asegurado su propio poder en el ejrci-
to y el funcionariado, tampoco disfrutaba en modo alguno de un
poder jurdicamente
ilimitado: aunque haba sido capaz de eludir los
intenos de regulacin total como los pretendidos mediante las for-
rnas de gobierno estamentales del siglo xvrt, se encontraba ante una
serie de las denominadas leyes fundamentales o contratos de domi-
nacin, que se distinguan precisamente porque obligaban al gober-
nnte en trminos jurdico-positivos y no podan se modificados
runilateralmente por 1. Recogidos en su mayora por escrito, muchas
vcces imponibles por va judicial,
cumplan todas las condiciones del
cierccho de rango superior y eran considerados, de manera absoluta,
corno marcos del poder soberano, incluido el derecho a legislar3. En
2. Vase C. Ocsrreic|, .Vom Herrschaftsverrrag zur Vcrfassungsurkunde. Die
'Itcgicnrrrgsforrnen'des
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)tRt( ll()\ INOAtlENTALES
curnto a su gnesis, eran de origcn ple(l()ltilitntcn)cnte contractual,
Io cral indica que tras ellos se hallrbrrr glrrrrrs socirrles clc poder que
contaban con importantes y duradcros servci(,s cn hvor del poder
monrquico, habiendo obtenido de ello la posibilitlrrrl rle cxigir como
co[trapartida al gobernante renuncias particulrrrcs sl sobcrana, as
como la garanta de su obligatoriedad jurdica. I'cftr, clrtkr srr funda-
mento contractual, no tenan su origen en s misnros, sino cn cl poder
del soberano, al que regulaban slo en un sentido prticulrrr, cn favor
de algunos sbditos privilegiados.
Frente a esto, la novedad de las constituciones nrodernls se halla
en la reunin de dos lneas que dan validez al modelo jurrlico
esbo-
zado de manera terica. Por una parte, la validez jurdico-positiva
diferencia a la constitucin del derecho natural; por otra, se distin-
gue de los antiguos
ynculos jurdicos
del poder estatal por una am-
pliacin de sus funciones y de su validez en tres senridos distintos, a
saber:
1) Mientras los contratos de dominacin y las leyes fundamenta-
les daban siempre por supuesto el poder estatal legtimo y regulaban
nicamente lo eferido a las fomas particulares de su ejercicio, la
coristitucin moderna generaba un poder estatal legtimo: por consi-
guiente, no produca efectos modificadores del poder, sino constitu-
tiuos del mismo.
2) Las antiguas formas de vinculacin jurdica
del gobernante
s<ilo obliabar al poder estatal en aspectos particulares; la constitu-
cirirr rrroclcrrra exiga la regulacin sin excepciones del poder. De este
nrorlo, srrs cfi'ctos crn completos, no concretos.
.|) llrr rlrinro, lrs entiguas formas de vinculacin jurdica,
cuyo
firnrlttrcutr crrr sLr oricn contrlctltal, slo eran vlidas entre las
prtcs contr'tlltcs; crr cnrrrbio, las nrctlcrnls obligacioneS jurdico-
colrstitrrci<rrlcs rcdrndbrtr c bencficio cle todos los sometidos al
poclcr: p<x tnto, su cfectos llo crirn particulares, sino uniuersales.
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Co\tgh. I unddm,ntal Latu ln nnlish Con't utu,nal H9tory. tsi\.
48 49
3- El nueuo y el uieio concepto de constitucin
El significado revolucionario de Ia constitucin moderna permanece
oculto a causa de su vinculacin con las tradiciones existentes y de su
uso de conceptos importados. Las denominaciones del nuevo fen-
meno (Velassung, Konstitutiofl y, en sus pases d.e origen, constitu-
ton, eranya familiaes antes de las revoluciones, aunque en aquella
poca tenan otro significado4. Constitutio y constitution solan de-
signar una clase de leyes que no contenan necesariamente referencia
alguna al ejercicio del poderi constitutioTr o Vefassung aludan de
ordinario a la condicin de un Estado (al principio en sentido am-
plio, a la manera en que haba llegado a configurarse a travs del
desarollo histrico, los hechos naturales y el orden jurdico,
ms
tarde reducido al status que le confieren convenciones, leyes funda-
mentales y contratos de dominacin). Pero, incluso en este sentido
ms estricto, el trmino <constitucin" continuaba refirindose a la
condicin
jurdicamente configurada, sin designar a la norma jurdi-
ca misma que la crea; de ah que todo Estado tuviese una determina-
da constitucin y que donde no haba constitucin alguna que fuese
presumible, no existiese Estado. Por consiguiente, el vcio concepto
de constitucin era un concepto del mbito del se/.
En cambio, la constitucin moderna fijaba cn un ckcunrcnto con
forma jurdica, con pretensin sistemritica y cxh.ustivx, la cxigcncia
de cmo deba organizarse y ejercersc el
rotlcr
cstltll; tlc cstc rtodo,
la constitucin se hizo una con la ley tttc rcgttlubrt la orgrtrrizrtcitin y
el ejercicio del poder del Estado. Ya nt sc rcfcrl rt l.r sitrr.rci<in jrrrdi-
camente creada, sino a la norma creatlora dc:rtttlla: l constitucin
se erigi as en concepto nonndtiuo. Fllt cste ntcv< sctrtido, en nodo
alguno poda decirse que todos los Bstados tuvieran ura. La existen-
cia de un documeno constitucional, que contuviera los derechos fun-
damentales y la representacin popular, se convirti en la caracters-
tica distintiva para clasificar el poder estatal y la pregunta sobre si
slo podra pretender legitimidad un Estado constitucional entendi-
do en este sentido domin a lo largo de todo el siglo xtx.
El antiguo concepto descriptivo de constitucin fue desplazado
4. Vase, en este mismo volumen, .El concepto de constitucin en su desarrollo
histrico,,, pp- 107-154; adems, E.-V. Btickenfdrde, .Geschichtliche Entwicklung und
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Ili
/iihu:
;n h Vcrfassungsgeschi.rr, 198,1, pp. 1 l 9 ss.
cn lr medida en que se implantaba el nueyo concepto normativo. Cier-
trrnlente, con aqul no desapareci el objeto que designaba, es decir,
las condiciones fcticas de la soberana y su envoltura normatiya; de
h lo ton ms tarde la nueya ciencia de la realidad, la sociologas.
Por lo dems, se obseva el redescubrimiento del viejo concepto onto-
lgico de constitucin por parte de los adversarios del contenido libe-
ral, inicialmente ligado a la constitucin normativa; tambin en mo-
mentos de crisis de sta, bajo la forma de la denorninada constitucin
naterial o social, o cuando la realidad constitucional surge en discre-
pancia con respecto al valor normativo, para explicar la dbil implan-
tacin de la constitucin normativa o su fracasoo.
II, TRE5UI)UE5'I05 DI LA CiNL5IS DI- LA CON5IIILLIN
1. Modelo explicatiuo
a) Condiciones previas
La constitucin urodena se distingue por la pretensin de regular el
poder poltico de manera completa y unitaria, en funcin de su reali-
zacicin y el modo de su ejercicio, mediante una ley situada por enci-
rrrr del esto de las normas, Si bien la necesidad de limitar el poder
roltico
que esto cxpresa no es nueva, slo bajo determinadas condi-
cioncs moclcnras poda scr sxtisfecha en forma de constitucin, En
culrrtt cstblccinricnto sistcm:itico de las condiciones de legitima-
cirin clcl
rotlcr,
rlcrcnda tlc cLre cl orden poltico se convirtiera en
objcto dc dccisirir hLurl. lilt lrr historia rcciente, este caso slo se
dl crn ll cornrocirirr provocrrrlrr por el cisrrrit religioso en la creencia
en l institucitin y configutircirirr clivinas clel gobierno del mundo. La
prclida de Ia b:rsc trascenclentc del consenso oblig a basar el poder
s<bre un nuevo fundamento de tipo secularr; aunque esto no impidi
5. Vanse ls explesas definicioncs de M. Webc conrra la cicnci:r
jurdica
en
Wirtscha[t nd
(iese
scbalt,'1972, pp.27 y 194
ltrxd.
c^st. Econontl y nciedatl,
Madrid,20021.
6. Vase F. Engals, Die Lage Englantts, en ME\Y, I, 1970,pp.572i 1.. v. Steirr,
Zur preussschen Verfassxngsfrage, 1961 (rcimpr.); F. Lt:alle, ber Ve(assungwesehl
I Il62i C. Schnritt, Verfassungslehre, 1928,
^s
como Det Hter der Vefassutlg, 1937
[trads.
casts. Teora de Ia Cnnstituci, Madrid, 2003, y La defensa de la Constitu
ckin, Madrid,1983l; E. R. Huber, Wasen untl lnhalt det politschcn Veiassung, 7935
G. A. W^lz, De/ tsgliff der Verfassung, 1912.
7. Vase a esle respecro, sobre rodo, E.-V/. Bdckenfrde,
"Di
Entstehung
cfes Staates als Vorgang der Skularisation", en d., Staat, Cesellscbaft, Frcheit, 1976.
f.42.
50 5l
EL NACItICNTO DEL CONSf If IJCIONALIS}1O ITODERNO
Ia bsqueda de principios de validcz supratemPoral, se xigi que
stos se tradujeran en la realidad poltica, hasta el punto de que no
hubo constitucin moderna alguna a la que no antecediera la
Positi-
vacin del deecho.
Por otra parte, en su calidad de regulacin completa y unitaria de
la organizacin y el ejercicio del poder, la constitucin dependa de
la existencia de un objeto que permitiera tal intervencin concenta-
da y normativa. Slo hubo tal posibilidad tras el colapso del orden
rnedieval. El sistema polirquico desarrollado como anexo a la pro-
piedad de la tierra, con su divisin material y funcional de los dere-
chos de soberana ente numtosos titulares autnomos y de igual
jerarqua, que no permita an la diferenciacin entre Estado y socie-
dad ni entre la esfera pblica y la privada, tampoco era apto para una
constitucin en sentido modeno3. Slo un poder pblico distinto y
diferenciable de la sociedad poda ofrecer el punto de partida
Para
un trabaio de regulacin expresamente dirigido a la organizacin
y ejercicio del poder y a la concepcin unitaria de ste; con ante-
rioridad a la eunin de los derechos de soberana dispersos y a su
concentracin en el poder estatal pleno (proceso acelerado, ffas los
comienzos medievales, como consecuencia de las guerras civiles con-
fesionales), no haba posibilidad de que existiera constitucin mo-
derna alguna.
) Titular
Por tanto, fue el Estado principesco, nacido paulatinamente de las
guerras civiles confesionales de los siglos xvl y xvll, el que cre una
e las condiciones esenciales de la constitucin moderna, aunque tal
Estado no poda desarrollar un esPecial inters esPecial en la consti-
tucionalizacin de su poder. Con las constituciones en el sentido an-
tes descrito, el prncipe habra desmentido su azn de ser como go-
bernante originariamente legitimado e independiente del consenso
social para contentarse con cumplir la funcin de rgano de un Esta-
clo concebido independientemente de 1. Por este motivo, parece pro-
13. Vase, para la situacin medieval, sobre todo, O. Rrunnet, Land und Herr'
{bdft,
"1970,
pp. 111 ss.; d.,
"Moderner
Verfassungsbegriff und mitelalterliche
Vcrfasssungsgeschichte,, en H. Kampf (ed.), H ensch't und Staat ih Mitteldber,19 64,
p. l; R. Sprandel, vla ssung und Gesellschaft im Mtteldbl, 1975; adems, el
Pano-
r,rnr,r gcneral sobre el estado de la discusin en D.ydrckel,Ius pxblicum,1984, pp
27 ss. Sobre el poder csraral p)eno y unitario como
Prsupuesto
de la constiucio
rrroclcrn.r, vasc I I.
Quarisch,
Sraa artd Soul)ernitat, 1970, p. 184; E -W. Bcken
lin,lc.
"(;cscliehtlieht
lirnvicklung...", cit., p. 9-
CONSTITUCIONATI5I,1O Y DRECHOS FUNDA1ENTALE5
blemtico atibuir carcter constitucional a las autolimitaciones de la
soberana introducidas durante el ltimo tercio del siglo xvrrr, bajo la
influencia de la Ilustracin, en los proyectos austriaco y prusiano de
codificacin del deecho privado y que, en parte, lograron tambin
fuerza de ley'. Bien es verdad que compartieron con las constitucio-
ns posteriores la funcin limitadoa del poder; sin embargo, les fal-
taban tres cualidades caractersticas de las constituciones modenas.
No tenan carcter fundamentador del poder ni se aplicaban real-
mente al denominado derecho pblico interno (es decir, a los dere-
chos de soberana y a la relacin ente el Estado y la nacin), sino
slo a Ia relacin entre el poder estatal y los derechos individualest0;
tampoco vinculaban al gobernante desde la posicin del derecho de
rango supremo, sino que se hallaban ms bien en el nivel del derecho
ordinario. Esto, en un sistema en el que nicamente el monarca poda
ejercer el poder de legislar, las haca modificables por l en cualquier
momentorr. Leopoldo II, quien en su condicin de Gran Duque de
Toscana quiso promulgar una constitucin por iniciativa propia, per-
manece como un fenmeno singular en el mundo principesco de la
pocarr. Durante su breve reinado en el trono de los Habsburgo, tras
l nruerte de
Jos
lI er 1790, no retom estos planes.
Tampoco puede suponerse inters alguno por la constitucin, en
scntido nloderno, entre los estamentos privilegiados del clero y la
rroblczrr. l'ls cierto que deseaban limitar el poder monrquico y parti-
ciprrr cn lrs rlccisiones polticas; sin embargo, estas exigencias no cues-
liolrbr clc nrrcr:r radical el derecho originario de soberana del
lulonrlrcrr n rpuntrbarr hacia la participacin de la totalidad de la
robllcirir.
l,lstr se nrrnifiesta con especiirl clrridad en las discusiones
desarr<llrrrlrrs rlcstlc l7!17 en rehci<irr con l convocatorta de tar
gnntux en l"rlncirr
'.
[-os estamentos superiores aspiraban a regre-
9. Vsc ls tentlencias, por eie'rpkr, !n H. Corrrad, Rccbtsstaatliche Bestre-
bungen in Absolutismus Pre sse,s uxd st,n,tls ant Eule ds 18.
lahrhndens,
l96li tanrbin, l)rs A//gneie Landrecbt uon 1794 nls C tgesetz des
fiideri.afl;
schen Staates, 1965.
10. Vse C. Birrsch,
"Zrrm
konstitutionellen Chrkter des preussischen Allge-
meinen Landrcchts vo 1794", en Fests.hift
t
Theodor Scbieder,1968, pp. 98
),
especialnrente, 100 ss.
ll. Vase M. Kriele, Einfihrng in die Staatslehre, 1975, pp. 116ss.,quepor
ello habla, a diferencia de los derechos fundmentales, de meras tolerancias.
12. Vase I. Zimnrermann, Dds Verfassungsplojekt des Orossherzogs Peter Leo'
pold uon'foskana,1901; A. Wandruszka, Leopold lI,
\
1963, pp. 368 ss.; C- Franco-
vich, La riuoluzione amecaxd e il prcgetto di costituzionc del gnnduca Petlo Leo-
poldo. P'assegl1a Storicd del Risaryimento, 1954, p. 371.
1-1. Vase E. Schmitt, Rpttisentatiol uild Reuolrtro,?, 1969, pp. 89 ss., as como
r47 ss.
52
5.1
EL NACIIlIENTO DCI C O N 5 f I T U C I O N A L I S 11 O IlODERNO
sar, ms all del absolutismo, a las viejas formas del dualismo monr-
quico-estamental, pero en rnodo alguno a avanzar hacia una repre-
sentacin global de la nacin en la cue habran sido absorbidos, o en
todo caso condicionados, ya que tales eran las consecuencias de la
constitucin moderna. Por ello el clero y la nobleza, como estamen-
tos, no era partidarios de aqulla; lo que ciertamente no excluye la
lprobacin por parte de algunos miembros de esos estamentos' como
no excluye tampoco la disposicin de algunos prncipes a esrablecer
su poder sobre bases
jurdico-constitucionales.
Por consiguiente, no resta sino el Tercer Estado como portador
de la idea de constitucin. No obstante, aqu tambin es preciso ha-
cer diferencias: el Tercer Estado, al que slo una su exclusin de los
privilegios de los estamentos superiores, no constitua un
Srupo
ho-
rnogneo'a y, en consecuencia, posea tambin muy diferentes opi-
niones sobre la constitucin. Faltaba, por una parte, un inters obje-
tivo en modificar radicalmente el sistema y, por otra, la conciencia
subjetiva de poder provocar un cambio del mismo y obtener benefi-
cios de ello. Lo primero vale en gran medida para la vieia burguesa
cstamental, cuyas figuras ms destacadas no asPiraban a la elimina-
cin de los privilegios sino a su disfrute (que obtuvieron con frecuen-
cia mediante el ennoblecimiento); pro tambin para la amplia capa
tle los artesanos urbanos y los comerciantes, que en su gran mayora,
lejos de presionar en favor de modificacin alguna, obtena seguri
tlad del orden estamental y de la organizacin corporativa del co-
rnercio: la libertad y la igualdad se sentan ms como amenaza que
como progrso. Lo segundo es aplicable al campesitudo, al cual sc le
poda suponer un inters en el desmlnte lamiento de los vnculos feu-
,.lales; sin embargo, sus componentes no posean cl grlclo clc inde-
rendencia,
fomacin y ocio que les hubiera pernliticlo convertir di-
cho inters en un concepto orientado a modificar las estrttcturas de
roder
y sostenerlo de manera organizada, De mtdo clue ese inters
stilo puede predicarse propiamente de esas capas de poblacin situa-
.ls en la zona inferior del estamento, siempre en el umbral de la
subsistencia y sin
Perspectiva
alguna de mejorar su situacin. Entre
1,1. vase, por ejemplo, C. Lefehvre, La ruolution
fra dise,
1963,
pp 52 ss;
l{. I'ernoud, Hstol de la Boutgeoisie en France,2 vols., 1960- 1962; P Lon, en
|
'.
ltraudel y E. Labrou sse (ecls,), Histoire conomique et socia le de la Ftunce lI, 197 0
'
,.
60ll ss.; \0. M^get, Fftnkreich uo//l Ancien Rgime zur Moderc, 1630 bis 1830,
1980, pp. I95 ss. P.rra Alenranirr, vase, ene otros, R. Koselleck' Preussen zwischen
lltltnn unr! Reuohrtion,
:197-5,
pp 87 ss. y 114 ss., as como el panorama general
,lGtritrr por R. Vierha.Js, Deutschland im Zctaber des Absoltrtismus' 19711' pp. 71 ss.
rTrss
CONSTITUCIONALISI'1O Y DERECHOS FUNDAMENTALES
ellos, como entre los campesinos, habra sido posible encontrar apo-
yo para los cambios si stos se hubiesen exigido alguna vez, pero no
intereses y proyectos propios.
Por consiguiente, resta esa parte del estamento burgus creada
por las necesidades administrativas y econmicas del Estado absolu-
to comprendida habitualmente bajo el concepto de burguesa culta y
propietaria, la cual, aunque incluida en el Tercer Estado, violentaba
en el fondo la organizacin por estamentos y pona el germen de la
disolucin del orden tadicional. El presupuesro objetivo de su papel
protaBonista en el origen de la constitucin se encontraba en la ce-
ciente relevancia de los sevicios que prestaba a la estabilidad y al
desarrollo social, as como a la prdida de importancia, simultnea-
mente percibida, de Ia funcin social del clero y la nobleza. En senti-
do subjetivo, la conciencia de s, que descansaba en la importancia de
la propiedad y de la cultura y en su percepcin de la creciente discre-
pancia entre la importancia social y la situacin
jurdico-poltica, des-
empe un papel decisivo.
Este cambio de conciencia se manifiesta en numerosos indicios
desde mediados del siglo xvrrr. De orientacin fundamentalmente cul-
tural al comienzo, provoc el nacimiento de salones literarios, socie-
dades de lectura, revistas, conciertos, exposiciones; en general, un
arte autnomo desvinculado de los servicios cortesanos y eclesisti-
cos con cuya ayuda la nueva burguesa satisfizo su necesidad de to-
ma conciencia de s misma, de encontrar su propia identidad y su
significado. De este modo, nacieron foros que disputaban al Estado
el monopolio de la opinin pblica y se constituy por primera vez
un pblico, en el sentido de parte razonadora de la sociedadrs. No
obstante, el aciocinio se traslad pronto desde la esfera, aparente-
mente libre de intereses, del arte y la filosofa a la de las relaciones
sociales y dio lugar a una literatura en rpida expansin que critica-
ba, con razones de tipo filosfico y econmico, Ia tutela espiritual,
as como los vnculos feudales y corporativosr6. Crtica que desembo-
15. VaseJ. Habermas, Strukturaandel der ffentlrchkat, I962, pp. ]8 \s.
[rrd.
cast. Histora y citicd e ld apinin pblica, Barcelona, 19821; D. Grimrn,
"Kulrur
auftrag des Staates,', en Recht nd Staat de| brgerlichen Gesellschat't, 1987, pp. 104
ss. y sobre todo la bibliografa recogida all en la nora 3; d., .Soziale Voraussetzul,
gen und verfassungsrechtliche Gewahrleistugen der Meinungsfreiheit", ibid.; pp.
232 ss.; L. Hlscher, .ffentlichkeit',
en Ges,ichttiche Gruxdbegriffe, cit., IV, 197,
pp.413 y, espec., 430 ss.
16. Vase de la enorme bibliografa, por ejemplo, R. Koselleck,
(n/ih
und. Krise,
11973
[trad.
cast, Critica y crisis del n lrdo burgus, Mt{ri, 1965; nueva ed. de
prxima publicacin en Trottal; l. O. \Xlade,'fhe Structure and Fonn of'lhe French
Enlightenme t, Z \ols.,1977. P. H^z.J, Ld pense eurcpenne au xvu" srl, 2 vols.,
54 5.5
FNTO DEL CNSTITIIC!O NA L 1SM MODERNO
c finalmente en la exigencia de autonoma para los procesos cultu-
ral y econnico, lo cual no sigr.rificaba sino desvincular estas funcio-
nes sociales de la direccin poltica, liberndolas a las decisiones vo
luntarias individuales.
No obstante, en lo refericlo a la cuestin del origen de la consti-
tucin resulta importante quc la invocacin al cambio en las elacio-
nes de poder no se vinculase desde el principio al postulado de la
autonoma. Por el contrario, en circunstancias de oposicin de los
estamentos privilegiados a las exigencias de reforna que afectaban a
sus privilegios y a los fundarnentos econmicos de los mismos, se
confiaba en el monaca absoluto para llevarla a cabo. Esto vale en
igual medida para los fisicratas, enciclopedistas, volterianos y kan-
tianos. No obstante, las reformas sociales reclamadas no podan de-
jar
completamente intacta la posicin poltica del monarca, en tanto
que la autonoma de los subsistemas sociales y la libertad individual
cle decisin comportaban la enuncia simultnea al dirigismo estatal.
Tambin la {ilosofa social avanz- hacia esta forma de entender
las cosas duante la segunda mitad del siglo xvrrr, al da al contrato
estatal, con el que inicialmente se haban justificado los poderes ili-
rnitados del Estado, un nuevo contsnidoLT, Ya no se exiga, como
haba ocurrido bajo la presilr de las guerras civiles confesionales, la
ccsin de la totalidad de los derechos naturales de los individuos al
Estado para situar a ste en disposicin de garantizar de manera efec-
riva las condiciones elementales para la coexistencia pacfica: esto es.
la vida y la integridad fsica. Ms bien la consolidacin del Estado
rbsolutista desarrollado, que haba zanjado las guerras civiles confe-
sionales restaurando la paz social, permita conservar los derechos
uaturales de los individuos en la situacin estatal y encomendar su
clefensa al Estado, de modo que slo segua siendo inevitable la ce
sin, en los casos extremos, del deecho a la imposicin coactiva de
los propios derechos. Al mismo tiempo, los derechos naturales, que
en los orgenes de la teora conrractual haban designado slo de
lunea muy general la Iibertad y Ia propiedad o la vida y la integri-
rlad fsica, se formularon como catlogos progresivamente detalla-
196-l;
J.
I'roust, J- Er),clopdie, 1965; G. \Yetlersse, Le mouueme'tt physiocratique
rit 1 rnce,2 vals., 1968 (reinp.); \. Mager, Frankreich..., cit.,pp. 202 ss.; F. Valjavec,
l)i( t:. tstchung der politis.he Sttu11rnrle it1 Deutscblanl, 1978 (rcinp.); S. Brcuer,
\t).tilges.hichte des Ndturrechts, 1,98j D. K|ppel, Politkche Freiheit und Freiheits
th in deutschen Natunecht des 18.
lahrbndelfs,
976; W. Kr.rlrss, Stuien zut
,h,utschcn untl
franzsischen
Aufklarung,1963; F. Schneider, Pressefreiheit und poli-
tN h
()ffuntlichhit,
t966.
17. l). Klippcl, h)Ltische Frciheit..., cir., espec. pp. 186 ss.;
J.
\. Gough, Te
\,x i,tl
(:ttrdt
t,
)
lt)\7.
CONSTITUCIONALISHO Y DERECHOS FUNDAMENTALES
dos, vinculndolos al concepto de divisin de poderes como medio
de proteccin de la libertad.
Por Io tanto, el contenido de la constitucin posterior estaba ya
consideablemente prefigurado cn la doctrina prcvia del contrato
estatal; sin embargo, sta no dio paso a la constitucin moderna. El
contrato estatal se vinculaba con el vieio concepto de constitucin
all donde apuntaba hacia la limitacin del Estado y la divisin de
poderes en inters de la libertad individual o donde adoptaba un
contenido radical-democrrico, como en Rousseau. El contrato si-
gui siendo un criterio pensado para la organizacin racional del
Estado, que constitua el factor determinante de la constitucin, pero
no ella misma.
c) La ruptura revolucionaria
La transicin desde los intereses de refoma social con fundament<
meramente terico a la constitucin moderna slo tuvo lugar median-
te la confluencia, en Francia, de una burguesa econmicamente fue-
tc.y consciente de su fuerza, apoyada por los estratos situados por
dcbajo de ella, con un Estado renuente a las reformas e incapaz de
llcvrlas cbo. La cordicin esencial del derecho de dominacin del
rcy lrancs ltuba permanecido intacta ftente a las exigencias burgue-
srrs tlc rcl'orrrrrr, rrs conro ll espcranza de llegar a la meta jurrto
aon 1.
I rr rrrplrrr':r rcvolrciorri srill sc produjo cuando el camino de la
r.volrr'irirr
r.rn.t
iri errrirtIr y, por decisin del Tercer Estado, los fafs
Sr,rr?'l/r.\'s(.({rrstitlycror crr Asrnble nacional para tomar en sus
l)11rl)iils
lrilr{)s c.l rlr.stiro clc lirrci. Ilst clecisin no afectaba dc
rorr( rt() l:r rrrorr:rr.trra, sirro nis bicn sr fundamento de legitima-
cirirr, .rlgo trrc no tlcjrrron cle ver los observaclores contemporneosre.
Aunquc h decisitirr que seiral la ruptura reyolucionaria no con-
tcrr referencia alguna a una constitucin, dicha decisin tuvo la
mayor importancia en el origen de sta. La destruccin de la sobera-
na monrquica y la proclamacin de la soberana popular legaron
un vaco, no un poder: aunque el gobierno real volvi a desempear
su cargo, tanto a su lado como bajo l o por encima de l actuban Ias
comisiones de la Asamblea nacional, legitimando su actuacin. Al
monarca y a su Administracin se les retir la legitimidad mediante
18. Vase D. Crimm,
"El
concepto dc constiucin...", cir. Antes de la Revolu_
cn, constirucin y nornra jurdica slo fueron congruentes para E. de Vartel, Le
dft)it des Ccns ou Principes de la loi naturelle, 1758, t, 1, cp. iII, p.27.
19. V^se Arch. parl., ti, p. 127, y adems E. Schrni,
p,epr.iscktation...,
cit., pp.
131 ss.,261 ss.,277 ss.
56
el acto evolucionario de la Asnrblea nircional: sta, que se haba
designado a s misma como tal, rro
roda
dcsempear el poder estatal
sino de manera provisional e intorinir pues, lejos de haber sido elegr
cla por el pueblo, provena cle los estamentos deI Ancien Rgime; sin
embargo, el pueblo, al que se lc ltribua dicho poder, no era capaz de
actuar por s mismo y hrrbo tle scr dotado de procedimientos y rga-
nos para la formacirr de su vtluntad y la constitucin del sistema.
Por consiguiente, la ruptura revolucionaria con el poder estatal here-
ditario y la nueva sotrerana popular, carente de rganos que hicieran
realizable el principio clc legitimacin poltica del poder, desemboc
verdderamente en un Jcto constituyente.
No obstante, este dto necesario de constitucin no puede con-
fundirse con la constirucin (Konstitution) misma. Ciertamente, el
poder estatal delegado, considerado desde el principio de legitima-
cin de la soberana popular, exige siempre una norma jurdicl lcgi-
timadora mediante la cual se concede el mandato y que, por cllo, se
halla en un rango necesariamente superior al poder clelegado y r hs
normas jurdicas que de l proceden. No obstante, dichr nornta jur-
dica no ha de identificarse necesariamente con la motlcrna ley cons-
titucional. El pueblo tambin puede conceclcr el rurdto de domi-
racin de manera incondicionada e irrevocble: la vicja doctrina del
contato estatal lo haba puesto de manifiesto sin ruptura lgica algu-
na. La consecuencia era en estc caso el poder absoluto: un poder,
ciertamente, ya no de derecho originario, sino transmitido, pero que,
por su carcter ilimitado y concertrado en una sola persona, no ne-
cesitaba normas
jurdico-constitucionales ni era susceptible de ser
sometido a ellas. En este caso, el derecho pblico se limita al estable-
cimiento de la omnipotencia del soberno y a la regulacin de su
sucesin, Por consiguiente, si no es el cacter de mandato del poder
lo que conduce por s mismo a la constitucin moderna, entonces no
puede ser otra cosa que el modo particular en que se confiere aqul:
lo cual requiere una referencia a la idea burguesa del Estado.
11) Separacin entre el Estado y la sociedad
lr-l rnodelo social burgus descansaba en la premisa de que la socie-
chcl dispone de mecanismos de autogobierno que conducen de ma-
ncra automtica a la prosperidad y la justicia slo con que se les
pernita actuar sin impedimentos20. Presupuesto de su eficacia era la
20. lir Lrrr cxposicin ms detallada, D. Grirnnr,
"Brgerlichkeit
im Recht",
li,1l,t nt stnttt c, I)iilr:l;cben Cesellschaft,1987, pp. l1 ss,
57
autonoma de los subsistemas sociales, que permita a stos desarro-
llarse al margen de la direccin poltica segn sus propios criterios de
racionalidad; la libertad individual igual para todos haca las veces de
instrumento de esta autonoma. Prometa en primer lugar un aumen-
to considerable de la prosperidad al liberar al talento y a la laboiosi-
dad de las trabas del viejo orden social, permitiendo a todos la retri
bucin de su esfuerzo y estimulando as la voluntad de trabajo de la
sociedad; asimismo, que las obligaciones sociales en el sistema de
libertad igual slo se contraeran ya de manera voluntaria, es decir,
seran contractualmente pactadas, lo que hara posible un equilibrio
de inteeses ms justo de lo que hubiera permitido la direccin poli
tica centralizada, En estas circunstancias, el bien comn ya no era
una magnitud firme y materialmente definida sino que resultaba de
la concurencia de las decisiones de las voluntades individuales: se
formaliz y procedimentalz.
El sistema no hizo superfluo al Estado puesto que, por una parte,
la libertad individual igual, de la que dependa el funcionamiento del
orden social, estaba tambin necesitada de organizacin y proteccin
y, por otra parte, una sociedad disuelta en individuos desligados y
despojados de todas las facultades del poder careca, en cualquier
caso, de capacidad de accin colectiva para garantizar por s misma
la organizacin y proteccin de la libertad; haba de reconstruir esa
capacidad de accin fuera de s misma, precisamente como Estado2r.
Con todo, este ltimo perdi su antigua plenitud de competencias
ante la capacidad de autogobierno de la sociedad: puesto que el bien
comn ya no se consideraba resultado de la accin estatal planificada
sino una consecuencia sobreyenida del ejercicio de la libertad indivi-
dual, perdi su papel de instancia cenral de contol de todos los
subsistemas sociales, los cuales se desvincularon e hicieron autno-
mos respecto de la poltica, que haba de limitarse a proteger de toda
perturbacin los presupuestos del autogobierno, la libertad y la igual-
dad. Esto condujo a una inversin del principio de distribucin vi-
gente hasta entonces: el inters privado se puso por delante del p-
blico, la sociedad por delante del Estado. ste er", po, principio,
limitado; aqulla, por principio, libre. El concepto de separacin entre
Estado y sociedad ha adquirido carta de naturaleza para caracterizar
este modelo2z-
21. Vase N. Luhmann, .Politsche Verfassungen im Kontext des Gesellschafts-
systems": D Stdt 12 (1973\, p. 5.
22. Vase E.-W. Bkkenfrde (ed.\, Staat ffid Gesellschalt, 1976|' E.-w. Bcken-
fre, Die ueassungstheoretische Unterschedung uon Staot turd Gesellschaft als Be-
5tt
59
EL NACIMIENfO DE! CONSTIfUCIONALISMO lODERNO
[,a separacin, naturalmente, no ha de entenderse como ausen-
cia de relacin, sino como reorientacin de la misma. En este punto
la sociedad burguesa se encontr frente a un problema de construc-
cin. Por utt" p-".t", haba de proporcionar al Estado el monopolio
del uso legtim de la violencia
(al que haba aspirado, sin conseguir-
lo, el mo"narca absoluto), para lo cual era preciso incrementa de
nuevo el poder estatal. Por otra, no obstante, haba de impedirle que
e-pleara ese poder contra la autonoma sociale interviniese en favor
de sus particlares ambiciones de control. La constitucin moderna
..rpor,. precisamente a este problema de la compatibilidad del or-
clen poltiio y el socialr. Su capacidad para solucionar este problema
dependa de que todas las cuestiones relativa! a las decisiones de las
voiuntades iniividuales (que necesitaban una regulacin adecuada al
contenido de la decisin fundamental en favo del autogobierno so-
cial) fueran de naturaleza formal. En primer lugar' se trataba de limi-
tar al Estado en bene{icio de la autonoma social y la libertad indivi-
dual; pero, por otra parte, ese Estado separado del coniunto dc l'r
sociedad haba de ser nuevamente conciliado con ella de tal nn'-rl
que no pudiera, en el cumplimiento de su funcin de glrirtrt:r, scr:r-
rarse de los intereses sociales a cuyo servicio se Irallb'
Es importante reconocer que esta tlrea' as
rllntclcl'r,
cnc<ttttrri
en el derecho (es decir, en el derecho constitttcionrll) stt solucit'rtr rlclc-
cuada, pues se trataba de regular el poder cst:ttrl'' F)l.clccchr dcs-
pliega
irecisamente
su racionalidad cspccficl ctt la -soluci
fornrl
.le ls
iroblemas.
Mientras que las tarcas trtatcrialcs de gobierno prtc-
den disponerse y dirigirse mediante normas
jurclicas, el cumplimien-
to siemire se confa a la mera aplicacin del derecho: slo se lleva a
cabo mdiante la realizcin de los mandatos normativos' Pero esto
clepende de numerosos factores de hecho tales como los econmicos
v i..ron"les,
el grado de aceptacin, etc.' que slo en un-grado muy
ii-it"do ron
jurdicamente disponibles' En cambio, el problema de la
limitacin y la organizacin del poder estatal
Puede
resolverse, en
rrincipio,
medianie la promulgacin de las normas correspondien-
;csi ci;rtamente, sts t;mbin han de ponerse en prctica- La-ealiza-
cin de las nomas fomales es idntica a la aplicacin del deecho'
Los recursos no desempean
papel alguno en este mbito: el no hacer
rro es un bien .aa"to y lut infracciones existentes, por regla general,
pueden solucionarse en el sistema
iurdico
mediante Ia anulacin del
,t,lturtg dcr ndiuiduellef Frcibeit, 197, N' Luhmann' *Politische verfassungen"
"
(,'., pp. -l ss.
2i- Vrsc N. l.rrhnrnn,
"Polirische
Verfassungen...", cit, p' 6-
24. Mtis (lct,rllcs en D. Crinrm,
"Blirgerlichkeit ',
cit'
aspectos esenciales y que es precisamente de esta ruptura de donde
han extrado hasta hoy su persistente atraccin. Por tanto, si se quie-
re comprender la particularidad de los deechos fundamentales, es
recomendable preguntarse por las diferencias entre las autiguas for-
mas de proteccin jurdica de la libertad y los catlogos de derechos
fundamentales de las constitucioes modernas, que afianzan jurdi
camente la transformacin ocasionada por la va revolucionaria.
La formulacin ms precisa de esta diferencia se contiene en el
artculo 1 de laVrgnia Bill ctf Rigbts, del26 de agosto de 17762, <'1.r.e
declra: u... that all men are by nature equally free,. Con ello se
aparta bsicamente en tres sentidos de las antiguas formas de protec-
cin
jurdica de la libertad, engendrando nuevas elaciones en lo re
ferente a los titulaes, al fundamento de validez y a las categoras que
de ah derivan, as como al contcnido de las garantas de los dee
chos. Los titulares de esas libertades que deben protegcrse de manera
jurdico-fundamental son todos los hombres. La Dclaration des drr.its
de I'bomrue et du citoyen francesa, del 26 de agosto de 1789r, lo
pone tle relieve ya en el ttulo, Adem:is, en las disposiciones particn
l,rrcs dc arrbos documeDtos se reiteran las formulec|rlr'es no man, all
tkn, any parson y nul hcnnme, chaqwe bomme, tout horume, Por el
e()nrrrio, hs rntigurs libertades jurdicas no se haban fundado en la
eulirltl clc
Ircrsor.
sin< crr ur slrrs socialmente determinado o en
lir
l)crlcnenci,r
rr.r rlctcrrincla corporacin, y slo excepcional-
rrcrlt lrrb:rr protcgirlo a irrtlivirluos, pero jams a todos, sino tnica-
rrcnte.r lrs
rrivilcgirrckrs
rlt forrrrr ircliviclula. Las libertades deiva-
bn tlc lrr pcr tel]cnei. l cslnrcr)() o ern concec{idas como privilegios;
por tinto, sr vliclcz rlir pitrticilr, l clifctencia dc los derechos fun-
dlnentales, qLrc corrcsronrlcn rl indivicluo en general y cuya validez
se funcla en el carcter uniuersl dc la pcrsona.
LaBill of Rights menciona tambin el fundanento de la univesa-
lidad de los deechos de libertrd: los hombrcs los posee por ndturq-
/ez. De manera anloga se dice en el artculo 7 de la Dclaration que
los hombres han zacldo iibres e iguales en derechos. Con esto se afir-
ma nadr menos clue la indisponibilidad de los derechos de libertad,
2. El rexto puede hallrrse, por cjcmpLo, cn F. Hartung, Die Entwicklung der
Mellsche' und Bgete.bte uon 1776 bis zur CegtnLuan, Gdttingen,
al972,
p. 40-
3. En la p. 44 de le mencionidr recopilicin.
4. Par;r le caracterizacin de las altiguas libcrtades vanse, por ejemplo, O. tsrun
ner, .Freihcitsrcchte in der alrstndischen Gesellschaf", et Fe*scbrift Th. Mdyel.
Konstanz, 1954, p. 293; K. v. Raumcr,
"Absoluter
Stea!, korportive Libertt, per
snliche Freiheit", en H. H. Hofrann (e.), Die E tstehung des adenen soulier
1rc11Staats, KlI, 1967, p. 173.
que corresponden a los honrbres como inherent rights, como contina
h Bill of Rigbts:.of which... they callnot by any compact deprive or
divest their posterity". La existencia del Estado, segn la clara afirma-
cin del artcrlo 2." de la Dclaratioz, slo se acepta en aras de su
defensa: .Le but de toute association politique est 1a conservation des
droits naturels et in.rprescriptibles de I'homme". En cambio, las anti-
guas garantas jurdicas de la libertad (tanto las fundadas de modo
tadicional como las otorgadas por el soberano) estaban asociadas al
Estado, al tratarse siempre de derecho positivo. Como tales podan
igualmente ser modificadas, si bien en su mayora slo nediante acuer-
do. No hay duda dc que ios derechos natuales del hombre se tans-
formaron asimismo en derecho positivo mediante la promulgacin de
las declaaciones de derechos. Pero no haba en ello creacin alguna,
sino exclusivamente reconocimiento de esos derechos; su recepcin
en la constitucin, a la cual el poder pblico deba su existencia y sus
competencias, tena justamente el sentido de anteponerlos a ste de
mancra incondicionada. Po eso los deechos fundamentales no slo
son difcilmente nodificables, sino incluso refractarios a la nodifica-
ciirn y, en tanto que tales, derecho
ferrqucaffiente
preeminente.
Como bien pr:otegido incondicionalncntc por los derechos fun
damentales, le Bill of Rights seitala la libetad igual. El artculo 4.' de
Ia Dclaration francesa parafrasea aqulla con las siguientes p:rla
bas:
"La
libct consiste i pouvoir faie tout ce, qui ne nuit pas i
autrui". Por consiguiente, la libetad no cst ordcnada a un fin o
sometida e una funcin sino cue es en s misma un fin y, como tal, un
poder cle uso discrecional. Una libertad as entendida no admite otros
lmites oque cellcs, clui assurent aux autres membres de la socit la
jouissance
de ces nmes droits". En cambio, los sistemas sociales
entiguos, basados en un bien conn preexistente y materialmente
definido, in.rporan en primer lugar a los micmbros de la socieded
vnculos y obligaciones. l'or el confrario, las libertades existan como
r.neros priviJegios o condiciones prcvias al cumplimicnto de una fun-
cin social; de ah que la puesta en prctica de dicha funcin estuvie
se no slo dirigida, sino tambin limitada. Po la misma razn, las
antiguas garantas jurdicas de la libertad no podan tener por objeto
sino Iibertades meramcntc pal ticulares que coexistan, por lo dems,
con un sistenla de ausencia general de libertad. A diferecia de esto,
los clcrcchos fundarnentales significan una decisin del sistema e/'
[auor
dc la libertad, sn't ms. Al renuncirr de antemano a un icleal
cst:rblccido dc virtud, definido de foma material, el bien comn que
persigucn corrsiste precisanente en posibilitar la autodeterminaci
in,livitlrrl
7ll
ll
CONSTITIJCIONALSMO
Y D EREC H OS FUNDAIlENTATES
cirse que este procsoJ cada vez ms eyidente, reactivar el inters
hacia la constitucin material.
[Traduccin
de Ral Sanz Burgos]
.Verbnde und Verfassung" y .Verfassungsechtliche
Anmerkungen zum Thema
Plry:n:i".n" en.Die Zuhunft der Verfassung, Frankfurt a.M., 199
"D6
5or"r.-
schichtliche und verfassungsrechtliche Enrwicklung zum Sozialstaat,, en d., Reiht
und.Staat cler brge ichen Gesell,thaft,1987, p. 138; .Grundeche
und soziale
Ilirklichkei-.
en W. Hssemer et al.
\e\.), Crundrcchte und soiale Whchkei
1982, p, 39
"yeahrersfehler
als Grunrectsverstsse": NVrrZ, p. tfS. f_i.g"
".""i clusiones anlogas E.-W. Bckenfdrde, *Die polirische Funktion wirtschaftlich-,sozialer
Verbinde und Interessentrger in der sozialstaatlichen Demokratic,: D er Staat 15 (197 6),
p. 457.
76
77
.l
LOS DERECHOS I.UNDAMENTALES EN RELACIN
CON EL ORIGEN DE LA SOCIEDAD BURGUESA
I
7. EI concepto de derechos
fundamentales
Los derechos fundamentales son un producto de las evoluciones
burguesas de finales del siglo xvm y pertenecen al programa del mo-
derno Estado constitucional, del cual proceden. Por lo general, en la
ciencia histrica no existe la necesaria claridad en este punto; al con-
trario, es frecuente la propensin a contemplar toda libertad jurdi-
camente protegida como un derecho fundamental. De este modo los
derechos fundamentales se emontaran lejos en la historia y el mo-
derno constitucionalismo no hara sino introducirlos en un nuevo
estadio de su desarrollo su validez no comenzara con ste, nica-
mente se ampliara su alcancer. Es cierto que los derechos fundamen-
tales constituyen una forma histrica de proteccin jurdica de la Ii-
bertad y como tales se sitan en una larga tradicin; sin embargo, no
debe perderse de vista que constituyen una forma especfica de pro-
teccin jurdica
de la libertad que rompi con sus precursoras en
L Comparar, a modo de ejernplo, las contribuciones de V/. Schulze,
"Der
buer-
liche Widestand und die 'Rechte der Menschheit'", en G. Birrsch (ed.), Grund- und
I:rciheitsrechte im Wandel uon Gesellschalt ,nd Geschichte, Cttirr9en, 1981, espec.
h p. 56, y de B. Suner,
"Der
Schutz der Persiinlichkeit in rirrelalterlichen Rechten.
7-ur historishen Genese der modernen Grund- und Freiheitsrecl'lte,, en G. Birtsch
(ed.), Crunel- und Freibeitsrecbte uon der sndischen zur spd: btgerlichen Geselkchaft,
(
;iirtngen, I 98 7, p. 1 7. Tambin se echa en falra una disrincin clara entre los postu-
hnos jLrr icos hrndamentales y la validez jtrridica de los d,:rechos fundamenales en
l.r tlrr cstrincl dc C. O cstreich, Geschichte der Menschenrechte und Crundfreiheiten
rr l/rzr, llcrli, 1e68.
rl97ll.
razones. En primer lugar, los problemas materiales, al contrario que
los formales, no pueden solucionarse en el plano normativo. Es ver-
dad que el derecho puede ordenar su solucin de forma obligatoria;
pero el cumplimiento de los preceptos normativos depende en gran
medida de factores extrajurdicos, por lo cual la ealizacin de la
constitucin (que no tropez con problema alguno de falta de me-
dios mienras se limit a levantar barreras) cae bajo la salvedad de lo
posible. En segundo lugar, las funciones de configuracin estatal, a
diferencia de las de garantla, tambin eluden un conrol
jurdico ple-
no. El Estado, en cumplimiento de su funcin de garanta, acta de
manera retrospectiva y concreta. [,as actividades estatales de este tipo
son relativamente bien determinables: la norma define los hechos
que se consideran perturbadores del orden y determina en su conse-
cuencia
jurfdica
las medidas que puede tomar el Estado para resta-
blecerlo. Frente a esto, la actividad mateial del Estado acta de ma-
nera prospectiva y abarcadoa- Esta actividad se muestra tan compleja
que ya no puede anticiparse intelectualmente y, por ello, tampoco
brcarse dc manera plena por las normas jurdicas: all donde nos
cnc(nltnlnlos rurte el objetivo de alcanza ciertas metas, las exigencias
Jcl tlcreclrr constitucional, por motivos estructurales, se cumplen
srikr liitrtrlrttctrrc.
\. It lifitsiritt ful
xxlu
cstatal
L:r corstitrci<ir rtderrra cstaba refericla a la diferencia entre Estado
y socicdacl. La sociedad fue despojada dc todos los medios coactivos
y dejada a su arbitrio; el Estado fue dotado del monopolio de la
violencia y consecuentemente limitado- Slo esa diferencia permita
la intervencin racional de la constitucin moderna en el Estado:
ciertamente, regulaba Ia relacin del Estado y la sociedad, pero por
principio sta se hallaba en la posicin del autoizado y aqul en la
del obligado. Entretanto, a la vista de las nuevas tareas estatales, tam-
bin desapareci esta diferencia y con ella, una vez ms, el potencial
regulativo de la constitucin. Tambin esto puede afirmarse en un
doble sentido.
En primer lugar, la expansin del derecho de sufragio est inelu-
diblemente acompaada del nacimiento de partidos polricos, no pre-
vistos originariamente en Ias constituciones. An hoy, muchas de ellas
los pasan por alto y, sin embargo, son los poderes determinantes de
la vida poltica; con todo, all donde estn sometidos a normas jurdi-
co-constitucionales, stas manifiestan una singular debilidad regula-
74
75
dora. La raz6n es que los partidos no se asintan sobre el sistema
dualista de Estado y sociedad: actan como instancias mediadoras
entre el pueblo y los rganos del Estado, rompiendo as la frontera
constitutiva entre Estado y sociedad, necesaria para que la constitu-
cin pueda cumplir sus funciones. Son las instituciones que ocupan
los rganos del Estado bajo el mandato personal y programtico del
pueblo. Esto tiene como consecuencia que, si se mira atentamente, la
presencia de los partidos polticos se advierte tras todos los rganos
estatales. Han alcanzado esa posicin antes de que pueda intervenir
la divisin
lurdico-constitucional
del poder, 1o cual no conduce pro-
piamente a que los rganos estatales independientes se controlen entre
s, como prev la constitucin, sino ms bien a que los partidos pol-
ticos cooperen consigo mismos en diversos papeles.
En segundo lugar, la frontea del sistema entre Estado y sociedad
se difumina merced a la transformacin de la actividad estatal. Hace
mucho tiempo que ya no consiste slo en garantizar un orden presu-
puesto: hoy el Estado se hace cargo de la direccin global del desa-
rrollo social. Y ciertamente, la ampliacin de sus cometidos no se
acompaa con el aumento de su fuerza coact:Na. El sistema econmi-
co, protegido por los derechos fundamentales, se encuentra en lla-
nos privadas. Esto tiene como consecuencia que el Estado, para cl
cumplimiento de una gran parte de sus nuevas tareas, carezca cle ks
mtodos especficamente estatales, el mandato y h coaccitin, prrra
disponer tan slo de medios de motivacin de cfccto inclirecto;
ror
consiguiente el Estado depende, para la persecucin tle srs conrcti-
dos, de la disposicin a obedecer dc los actorcs privados. Estos se
encuentran frente a l en una posicin de negociaci<in y lo que for-
malmente aparece como una decisin estatal, materialmente es el
fruto de un proceso de negociacin en el cual el poder pblico y el
privado participan en una mezcla difcilmente disoluble. Los grupos
sociales privilegiados participan as en la ejecucin de las funciones
estatales y empujan nuevamente al sistema a regresar al viejo orden
de los centros de poder dispersos e independientes. En igual medida
se hunde el poder vinculante de la constitucin, que ya no abaca
toda la produccin de decisiones colectivas obligatorias ni tampoco a
odos los titulares de la decisin. A despecho de su pretensin, su
funcin vuelve a ser la de un oden parcial y adopta rasgos de la
lntigua vinculacin del poder, concreta y particular4o. Puede prede-
40. Las reflexiones que sostienen esta conclusin se exponen detalladamente en
rnros lrrgares; vanse, entre otros, D. Crimm, .Die Cegenwartsprobleme der Verfas-
srrrrgspolitik uncl cler Beitrag der Politikwissenschaft',
"Die
politischen Parreien',
cin ha encontrado, entretanto, una difusin universal y no slo se
encuentra en los sistemas polticos situados en la tradicin del libera-
lismo burgus. Con todo, esta circunstancia no slo prueba la persis-
tente fuerza de atraccin del pensamiento constitucional sino, quiz,
tambin la falta de otras opciones capaces de solucionar los proble-
mas de la legitimacin y limitacin del poder poltico. Simultnea-
mente, esto le otorga una cierta utilidad para los mismos gobernan-
tes, a los cuales la constitucin promete una mayor proteccin y
aceptacin del poder. En cambio, la difusin universal de la constitu-
cin nada demuesta sobe su actual eficacia,
En un sentido, la situacin especial de la que result originaria-
mente la constitucin se ha convertido hoy, efectivamente, en regla:
al ejercicio del poder ya no puede econocrsele un sujeto legtimo
con carcter previo, trascendente u originario. De este modo, la si-
tuacin de vaco posterior a la revolucin contra un poder indepen-
diente del consenso, que justificaba la necesidad de una nueva cons-
titucin del poder, est, por as decirlo, permanentemente latente.
La autorizacin para el ejercicio del poder depende de la delegacin
y dcl consenso; no obstante, tambin en estas circunstancias son ne-
ccslri:rs reglas jurdicas que determinen cmo debe realizarse y ejer-
ccrsc el poder estatal si ste pretende legitimarse. Esto no ocurre en
totkrs krs sistcrn:rs polticos con el fin de limitar el poder; ms bien, la
conslitrcirir sigue tcrricndo su ms firme apoyo en la necesidad de
rlcrivrkr y org:tttizlrlo.
Oon inclcrcnclerrcil .lc csto, sc <bservan evoluciones que dismi-
nuycrr la clr:rciclrd rcguladorl clel derccho constitucional frente al
potlcr cstatal y cucsti(nran su ptitud plra resolver problemas en el
presente. Con ello o me rcfiero ni al extendido constitucionalismo
aparente ni a la exigencia jurdico-constitucional, an ausente en
muchos lugares, de imponerse judicialmente: ambos se dieron desde
el principio. Se trata, ms bien, de obstculos estructurales al control
jurdico
de la poltica, que resultan nuevos bajo esta forma. Tienen su
causa en la variada constelacin de problemas que diferencia a la
sociedad industrial, altamente compleja, de las sociedades burguesas
de orgenes preindustriales, problemas que han cambiado tanto la
funcin como la naturaleza del Estado. En lo referente a las condi-
ciones de aparicin de la constirucin moderna, han afectado al or-
den social subyacente al derecho constitucional y al objeto de regula-
cin de ste.
7Z
7.\
EL NACIIlIENTO DEL C O S T I f U C I O N A L I 5 M O I'lODERNO
2. La materializacin de las tareds del Estado
El modelo social burgus no ha sido capaz de cumplir las promesas a
l asociadas. Cietamente, liber a la economa de sus ataduras, con-
tribuyendo a un insospechado crecimiento de la prosperidad; pero el
justo
equilibrio de intereses, igualmente esperado, no lleg. Tras la
revolucin industrial, el modelo social burgus, referido a relaciones
preindustriales, perdi la pretensin de bacer llegar sus beneficios a
toda la sociedad. Por el contrario, dej una divisin en clases no me-
nos escandalosa que la diferencia estamental precedente; la premisa
de la capacidad de autogobierno de la sociedad se qued as sin su
base. Si la meta de la libertad igual deba mantenerse, los medios ha-
ban de se modificados: ya no poda esperarse que la
justicia
social
resultara automticamente del libre juego de las fuerzas sociales, sino
que de nuevo haba de ser alcanzada por medios polticos. Esto con-
dujo a la materializacin del problema de la justicia. En consecuencia,
el propio Estado deba abandonar el papel de mero garante de un
orden presupuesto y presuntamente justo y reestructurar activamente
ese orden en funcin de metas materiales determinadas.
Esto comporta consecuencias para la constitucin, puesto que no
est adaptada a la solucin de problemas mareriales ni puede adap-
tarse a esa funcin sin problemas. La fuerza reguladora de la consti-
tucin se hundi como consecuencia de la reorganizacin dcl orclcn
estatal liberal en el moderno Estado de bienestar. Por ello, la mernra
de congruencia existente entre la situacin del problemr socill y lr
respuesta jurdico-constitucional
se relaciona, crr
rriurcr
luglr, corr
la caracterstica del nuevo modo de actividad cstat1, quc ya no cs ll
intervencin concreta en la esferl de Iibcrtld rescrvtia cn principio
a la decisin individual, sino un actiyidrcl planific.rdora, clirectiva y
ejecutiva. Esto vaca por completo cl dcrecho constitucionxl en lo
referido al control de la intervencin: pucsto quc las nuevas activida-
des estatales no constituyen intervencirn alguna, no necesitan un fun-
clamento legal, y donde no existe este fundamento legal tampoco
cntra en accin el principio de legelidad de la Administracin. sta,
al actuar en un espacio ajurdico, rechaza tambin su control judicial:
dc este modo, las ms importantes formas del Estado de derecho y de
h democracia pierden su funcin,
Evidentemente, este peligro no ha pasado inadvertido: tanto la
jttrisprudencia
como la doctrina han intentado cubri este dficit des-
tlc cl punto de vista democrtico y del Estado de derecho extendien-
clo el concepto de intervencin y de sujecin a la ley. Sin embargo,
plrccc que esto slo es posible de manera limitada, y eso por dos
de manera absolutista y se dispuso a limitar el poder nobiliario y
fortalecer el poder ejecutivo de la monarqua. De este modo, y bajo
la influencia de Ia Ilustracin, se puso rumbo a un resultado similar al
de las monarquas absolutas, si bien desde un punto de partida opuesto.
Result fcil conducir estos planes a la forma constitucional tras el
nacimiento de la constitucin americana y los trabajos en la francesa,
cuya parte relativa a los derechos fundamentales ya exista desde 1789;
tanto ms si se considera que una serie de reformistas polacos haba
combatido en la guerra de la independencia americana y se hallaba
en relaciones col los revolucionarios franceses. El pas, liberado de
la carga absolutista, fue receptivo a la idea de la divisin de poderes.
En cambio, la constitucin no ofrece duda alguna de que no se pre-
tendi fundamentar el poder sobre la base de la libertad burguesa.
No se tienen en cuenta aqu las constituciones promulgadas en
Europa entre 1,796 y 1,81,0 puesto que, casi sin excepcin, no fue-
ron creaciones independientes, sino resultados de la presin france-
sa y por ello carecen de importancia en este contexto. De modo
que, para concluir esta comprobacin, hemos de analizar el caso de
Alemania, donde hubo constituciones independientes tras el final
dc l:r cra uapolenica. Comn a todas ellas es el hecho de haber
sido otorgaclas voluntariamente por los monarcas en inters de la
cr'scrvci<jn de la dinastar8; por consiguiente, el fundamento de
su vliclez
jurdica sc hallaba en la voluntad del prncipe. Esto tuvo
couro consccuencia que su derecho como soberano precediera a la
constitrcin sir fundarsc en ella. Por ello, a las constituciones ale-
nanas les fltaba el elemento fundacional del poder, caracterstico
del constitucionalismo modeno. La constitucin se efera slo al
ejercicio del poder y en eso se hallaba prxima a los antiguos vncu-
los
jurdicos de ste.
Con todo, tales constituciones se asemejaban a las modernas en
la manera de regular ese ejercicio: a diferencia de los antiguos vncu-
los contractuales, exigan la completa regulacin normativa del ejer-
cicio del poder. Ciertamente, en favor de los monarcas exista an
una presuncin de competencia derivada de su soberana preconstj-
tucional, puesto que la constitucin no haba hecho participar expre-
samente a otro rgano en el proceso de decisin; sin embargo, era
posible examinar la conformidad de todo acto del monarca con la
constitucin. Adems, las constituciones ya no se referan, como las
38. Vase la caracterizacin en E. W. Bckenfrde, .Der deutsche Typ der kons
titutionellen Monarchie', en
!1.
Conze (ed.), Beitrage zur deutschen xnd belgischen
Verfassungsgeschichte im 19.
ldhthndert,
1967, p. 70, impreso nuevamentc en lr
obra del primero S/aa, Cesellschaft, Freheit, 1976, p. 112.
70
7l
antiguas formas de gobierno, a la relacin entre el monarca y los
estamentosr sino que eran univesalmente vlidas: ordenaban la rela-
cin ente el monarca y el pueblo. A este respecto, la constitucin
sivi de base a la separacin entre Estado y sociedad, aunque la falta
de una revolucin burguesa y la persistencia de las estructuras esta-
mental-corporativas hicieon que fuera desarrollada de manea mu-
cho menos consecuente que en los Estados burgueses, Haba, no obs-
tante, derechos fundamentales, que se basaban en una incipiente
expansin de la autonoma de los subsistemas sociales y nicamente
accesibles a la intervencin del Estado mediante la sancin social en
forma de ley parlamentaria3e,
Aunque el otorgamiento de la constitucin hubiese sido produc-
to de la libe decisin del monarca, ste ya no poda liberarse de esos
vnculos a voluntad; por el contrario, las modificaciones de la consti-
tucin se remitieron a la va de la legislacin, requiriendo por ello el
consentimiento del parlamento. Por consiguiente, una vez otorga-
das, las constituciones se separaron de la voluntad del monarca para
oponrsele como barreras externas. La exigencia de regulacin com-
pleta, la universalidad de sus normas y el efecto vinculante, ya no
disoluble de manera unilateral, relativizaon en la prctica la caren-
cia de la fuerza fundamentadoa del poder y acercaron las constitu-
ciones alemanas del siglo xx al tipo moderno de constitucin; sin
embargo, su adaptacin evolutiva a dicho tipo qued bloqueada de
modo que, al final, tambin en Alemania fue precisa la ruptura revo-
lucionaria con el poder hereditario para implantar plenamente, con
considerable retraso, la constitucin moderna.
III. SOBRE LA SITUACIN ACTUAL DE LA CONSTITUCIN
l. Una necesidad persistente
[-as condiciones que hicieron posible el surgimiento de las constitu-
ciones modernas, hace ms de doscientos aos, han cambiado; esto
obliga a preguntar si la constitucin puede desprenderse de las cir-
cLurstancias en las que surgi y mantenerse bajo nuevos presupues-
tos. Los indicios externos abogan en favor de ello, pues la constitu-
39. Vase w. v. Rimscha, De Crundrechte iln siidde tschen Konsttutionalis-
utus, 1973; R. Wahl, .Rechtliche
'fitkungen
und Funktionen der Grundrechte ir
,ltL,tschcn Konstitutionalismus': D Saa 1,8 (1979). p.321; D. Grimm, .Grund-
rrthtc uncl I'rivtrech in der brgerlichen Sozialordnung", en d., Recht und Staat
'h
t l)iit!:crlichen Gesellschaft, 1987 ,
p. 192.
CONSTITUCIONALISI'1O
Y OERECHOS FUNDAMENfALES
estamentos con notiYo del gobierno tutelar durrnte la minora de
."J.1 !t.t.d.t" al trono ts la muerte de Gustirvo Adolfo, afianz
lo, d..aaho, corporativos frente al poder monrquico y reorganiz
la estructura de la Administcin.
'.
i" l" aietreada historia de Suecia, que
iams
super.'i el dulismo
monrquico-estamental,
oscilante entre la suprentrca estamental
y
i. ,.rt,."4" cambio ert Is relacione" de poder
"e
reflelah'r en,l mo'
dificacin de la forma del gobierno existente o en lr promulgaclon
de una nueva. La forma de gobiero de 1772 seala una etapa en ese
.nfi.r.r,",.t.ti"n,o, en la cual el monarca haba hecho retroceder consi-
.t"Lf.r..",. ls derechos estamentales
y buscaba fiiar esa victoria
..r tei-inot
utidi.os'
Por consiguiente, la forma de gobi erno de 177L
,.,o., uno forma temprana de c<.nstitucin modema
(1o que permiti-
;i;;;;;; en cuesrin el modelo explicarivo),.sino
una.form trd
,i. io, pu. otra
Parte,
jarns interrumpida tradicin de las forms de
uobierr,, ertmenralet. Como stas. comprrte con las constituciolles
iro"in"t t" pt.,.nsin de regulrr completamente el poder estrt;rl' si
bicn crece tanto del elemenio de fundamentacin
del poder como
,l"l ."rict., uniu".sal y se halla, rns bien, dentro del marco tradicio-
rrl rlel F,steclo clual.
r') Altttrrrnia y otros pses
Irs l l{cvoltteirtt ir:lttccsa, lls constituciones se multiplicaron en
L'lLrrrrrt, l\rlottirt lrb rccibido Lrr.ra el 3 de mayo-de 1791,.incluso
xntcs
(lc h tcrrrittacitin clc la prinlera corstitucin francesa; despus'
i"',--'oii",.t,
sigui h esteia del ejrcito fraucs y, apoyrda en la
situaci<ir constittl,:ional francesr cntonces en boga' se despleg sobre
Italia, Suiza, Holanda, Alemania y Espaa"' El. fin de la hegemona
de Napolen sobre Europa signific tambin el de esas constrtucro-
,r".- .,ro no el del movimiento constitucional en general' Po el con-
tra.io, la constirucin en sentido moderno permaneci como la gran
cuestin de la poltica interna de Europa: en diferentes pases euro-
peos, en partic;lar en una serie de estados alemanes' se publicaron'
iin presi,t exterior alguna, constituciones influidas en su estructura
bsica, sobre todo, poi Ia Cbarte Constitutionelle
francesa de 1814'
De la
'mavora
de eitas constituciones'
y en particular de las alema-
nas, re pu.de decir que las condiciones
que hemos desarrollado aqu
36 una vista de conjunto se ofrece en D Grimm'
"Die
verfassungsrechtlichcn
C."'i"g." .. Iti"^,.".it.g...,"g"bung ,
en H Coints kd ),.
Hand,b,u,c.h det,Quel
len undLiteraur der neuerei eutoptiixhtn Priuatsrecbtseeschrchtc'
lll/l' l')ll2' pp'
-19 ss.
{' 1,1 6
(.)
ttTU c toNALtstl0 t1 0DERNO
como deteminantes de la corstitucin moderrra no se daban de for-
ma plena. Por regla general, en la poca de la constitucionalizacin
faltaba an una burguesa con poder de decisin y, en consecuencia,
tambin la ruptura revoluciouaria que haba engendrado las prime-
ras revoluciones modernas cn Amrica y Francia.
Cabe preguntar si ello devala el modelo explicativo, por lo cual
es preciso considerar con mayor atencin qu explica. La investiga-
cin se refiere alongez de la constitucin moderna, origen vinculado
a la constelacin de condiciones descrita. Su prop.ryacin
no esraba
sujeta a esas mismas condiciones; una vez creada, poda trasplantase
a otras circunstancias o usarse para otros fines. En este proceso re-
percutieron, por una parte, las demandas crecientes de esos pueblos
que tras las adquisiciones
jurdico-constitucionales
no haban tenido
oportunidad o fueza suficiente para llevar a cabo una revolucin
burguesa, pero tambin la posibilidad que se ofreca a los gobernan-
tes para aumentar la legitimidad de su poder mediante esas mismas
formas jurdico-constitucionales; por otro lado, desempe nueva-
mente un papel indispensable la necesidad de mediacin ente Esra-
do y sociedad, cuya creciente diferenciacin funcional ganaba terre-
no tambin en los estados no burgueses o, incluso, haba sido activada
polticamente con motivo de la competencia econmica. No obstan-
te, debe observarse que, en la isma medida en que faltaban las con-
diciones necesarias para su aparicin, esas constituciones no fueron
sino un paso pequeo hacia el tipo moderno de constitucin, inferior
rrl que supusieron las producidas en Amrica y Francia. Esto condujo
r un considerable vaciamiento del significado de la constitucin, que
ya no resultaba til para su fin originario de legitimacin y limitacin
clel poder poltico sino tan slo para suscita la apariencia formal de
cse servicio, como en el caso de la Francia napolenica.
Tambin la constitucin polaca de 179l (cuya prioridad tempo-
ral en Europa podra despertar dudas sobre la capacidad del modelo
cxplicativo), si la obseryamos con detalle, se muestra como una imi-
rcin reducida del nuevo conceptolT. Sus comienzos se remontan a
Irs esfuerzos en favor de una reforma del Estado, desencadenados
rrrr
la primera particin de Polonia en 1772-Polonta, donde se haba
eonscrvado la hegemona estamental bajo un vrtice monrquico y
.lrnde estaba an vigente el liberum ueto, haba percibido, con moti-
r o dc la particin, su etraso estatal frente a sus vecinos gobernados
.17. Vise
(;.'C.
Y. Unruh, .Die polnische Konstitlrion vom 3. Mai t79l im
l{.lrrrrt D cler VerissLngscntwickhrng der europschen Sraten": Dr Staat 13
/1974\,
I'
l85r l).
(;rinrnr,
"Die
vcrf.rssungsrcchrlichen...", ct., pp.4l ss.i V. Kalink, Dr
t1t\,lrilt
l,ol,irh?
R.lltstR I7tt{. l79 l, I v(,1s., 18911.
c o N s T I T U C I O N A L I S t1 0 Y I
derna, sin mayor conciencia de que se trataba de una innovacin de
las que hacen poca. Lo que es comprensible si se tiene en cuena que
en las colonias ya haba una antigua tradicin de disposiciones fun-
damentales generales fijadas por esctitorrque no se apartaban esen-
cialmente, en cuanto a su contenido, de las nomas de derecho con-
suetudinario vigentes en Inglaterra. Pero el cacter de fundacin, de
nuevo comienzo, que tuyo la colonizacin haba favorecido que el
derecho se inventariase y vertiese en forma documental. Sin embar-
go, sera incorrecto querer ver ya en los contratos de colonizacin y
las Colonial Charters constituciones modernas, pues les falta la refe-
rencia al poder estatal supremo: existentes bajo el orden estatal in-
gls y vigentes slo en su mbito, constituan odenaciones de alcan-
ce meramente local y regional.
Con todo, la situacin de vaco propia de la ruptura revoluciona-
ria sugiri el recurso a esas ordenaciones fundamentales para consti-
tuir una forma estatal propia. Algunas colonias las elevaron sin cam-
bios al rango de constitucin mientras la mayora, apoyndose en los
antiguos documentos, elaboraban nuevas constitucioness2. Conforme
la rloctrina del contrato social, que pareca haberse realzadoyaenla
fundcin de las colonias, el poder se entenda en todo caso como
rrovirricnte
del mandato del pueblo y la constitucin se interpretaba
(r.lcsdc rrnr comprensin ingenua y literal de la teora del contrato)
con)o collr'ito firrdamental de todos con todos, que serva de base al
rrlrrrdrrto y cstrrblccr las condiciones de su observancia, Cietamente
rto
1'rrrcdc
cspcrarse dcl objcto de regulacin, el poder estatal, ese gra-
clo clc concentcil quc haban instituido las monarquas absolutas
del continente europco. Sin las taras histricas del continente, en las
cclonias faltaba tambin (por lo dems) como en la misma rnetrpolis
inglesa) su producto, el Estado plenamente racionalizado, sostenido
por el ejrcito y la buroctacia3r. Sin embargo, al no haber conservado
en modo alguno el sistema polirquico medieval, se hallaban en con-
diciones de formar e imponer una voluntad unitaria y tambin, por
eso mismo, estaban maduros para la constitucin.
Teniendo en cunta su gnesis, las constituciones ameicanas no
se apartaon demasiado, por lo que al contenido se refiere, de la
31. Vase G. Stourzh,
"Vom
aristotelischen...,, cit,; Fundamental La*s..., cit.
.32. Vase F. N. Thorpe (ed.), The Fedeul and State Coflstitrtoks, Colonial
Charters aftd other Orgdnic Laus of the States, Teftitoies, arl Coloxes, 1909; W. P.
Aams, Republikaxische Verfassung und brye iche Freiheit- Die Verfassuagen und
politis.hen ldeen det amehanschen Rl/,olution, 1973-
33. Vase D. Grimm,
"The
Modern State: Continental Traditions", en F.-X.
Kaufmann, G. Majone y V. Ostrom
\eds.),
G,idance, Contol and Eueluation n the
Public Sector, 1986, p. 89.
66
117
situacin jurdica inglesa; sin embargo, en el aspecto funcional la
sobrepasaron en un sentido decisivo. El principio de la soberana del
parlamento era la base del derecho estatal ingls. En tales circunstan-
cias el significado jurdico de los ights of Englishmen, considerados
como fundamentales, tena que reducirse a una obligacin para el
ejecutivo, Por el contrario, el parlamento, precisamente en su condj-
cin de representante de los titulares del derecho y garante de los
derechos fundamentales, poda disponer libremente de ellos en el
ejercicio de sus funciones. Las colonias americanas haban experi-
mentado la accin del parlamento no como proteccin sino, por el
contrario, como amenaza a los derechos fundamentales: por este
motivo tales derechos se situaron po encima incluso de aqu1, cons-
tituyndose as como derechos fundamentales y dndose de este modo
el paso hacia la constitucin en sentido moderno3a.
d) Suecia
Por consiguiente, las constituciones americanas se ajusran sin que-
branto alguno a este modelo explicativo, que an ha de probar su
capacidad para explicar tanto las constituciones previas a las revolu-
ciones americana y francesa como aquellas otras que, si bien nacie
ron enlazadas a stas, carecan del presupuesto, resaltaclo lqu, de
una burguesa fortalecida que quisiera imponer un orden s<cil libe
ral mediante la ruptura con el orden poltico tradicional, l,a forma
de gobierno suec de 1772 se consider frccrentenrcntc c()nlo una
constitucin previa a las constituciones. Sin cnrbargo, lro se trata de
una primicia: al contrario, Suecia poda volvcr la vista atrs hacia
una larga tradicin de formas de gobierno, iniciada en 16343r. Desde
el punto de vista temporal, la primera cle ellas se elaciona con las
compilaciones de origen estamental, asimismo llamadas con frecuen-
cia formas de gobierno, que haban entado en escena a mediados del
siglo xvn y que ya han sido mencionadas: tambin en cuanto l con-
tenido, sta se alinea junto a dichas compilaciones. Aprobada por los
34. Vase G. Stourzh, .Die Konstitutionalisierun8 der Individualrechte,:
/Z
(1976), p, 397; d,,
"The
Declarations of fughts, Popular Sovereignty and the Supre-
nracy of the Constitution: Divergencies between the Ameican and the French Revo-
lLtions', en C. Fohlen y M. I. Codechot (eds.), I- Mt'olution amricai& et I'Europe,
ltt79, p, 347,
35. E. Hildebrand (ed .1, Sveriges R8etingsformer 1634- 1809, 1891; M. Robens,
-On Aristocrxtic Constitutionalisrn in Swedish History", en d., Essays in Sedish
I Iistory,l967, p.14; G. Oestreich,
"Vom
Herrschaftsvertrag...u, cit., pp. 53 ss.; N. Her-
lir7,
(;rwutziNc
der schtudischen Verfdssuflgsgeschicbte, 1939, p. 185.
c o N s f 1 T u c I o N a L I s t4 0 Y !
cin proviene del rpido hundimiento del nuevo orden tras la mue-
te de Cromwell en 1658, que increment en el parlamento la dispo-
sicin a restaurar la monarqua. La constitucin, nacida de la ruptura
con el poder hereditario y de la necesidad de fundar la soberna
sobre nuevas bases, devino obsoleta al soldarse esa factura.
Finalmente, la incruenta Glorious Reuolution de 1688 afianzla
tradicin monrquica y, al mismo tiempo, la hegemona poltica del
parlamento. Con ello las clases dirigentes haban puesto las condicio-
nes para instaurar legalmente un orden conforme a sus ideas y nece-
sidades: de este modo, en Inglaterra la libertad econmica dominaba
ya mucho tiempo antes de que Adam Smith proporcionase su funda-
mentacin terica. Precisamente, y con motivo de esta liberalizacin
alcanzada de forma paulatina, apareci tambin en Inglaterra el pro-
blema de cmo mantener la compatibilidad de los subsistemas socia-
les autnomos con el sistema poltico, problema que en el continente
resolvera mediante Ia constitucin, Sin embargo, tambin en este
punto lnglaterra pudo partir de las instituciones existentes: el parla-
mento fue capaz de amoldarse a la funcin de mediacin, mientras
en cl continente, donde se haba impuesto el poder estatal absoluto,
tal irstrrcia mediadora hubo de ser previamente econstituida.
c) Anrrica
Las colonis inglesrrs cn Norteamrica superaron a la metrpoli en
varios lspcctos. A clifcrcnciir cle Europir, jarns haban conocido las
barreras estalentales rri cl sistem fcudal y ni siquiera su desarrollo
estaba limitado por la cscirsez de recurs<s, El orden social instaurado
paulatinamente en lngllrtcrra y quc cn Hrancia hubo de crearse me-
diante Ia Revolucin, en Amrica era ya una realidad desde el princi-
pio, bien es verdad que gracias a una eccnoma esclavista. Dejando
aparte este problema (que tambin preocup a los revolucionarios
franceses), en ninguna parte las premisas tericas del modelo social
burgus se aproximaron a la realidad tanto como all: hasta tal punto
es as, que en Amrica no fue necesaria la constitucin para implan-
tar el orden social burgus.
Sin embargo, Amrica precedi a Europa en la constitucionaliza-
cin del poder y el motivo se halla, una vez ms, en la ruptura revo-
lucionaria con el poder tradicional. Ciertamente, la responsabilidad
de esa ruptura no puede atribuise a la burguesa en su acepcin con-
tinental, puesto qu este concepto no es transferible sin reparos a la
sociedad ameicana, carente de estamentos; pro, en un sentido no
corporativo, puede considerarse burgus al conjunto de l Anrrica
64 65
de aquella poca2e. Esta hiptesis encuentra apoyo en la cicunstan-
cia de que los habitantes blancos no slo eran polticamente libres
sino tambin, en su gran mayora, econmicamente independientes y
clue esta independencia la hban obtenido de su actividad econmi-
ca, no de empleos pblicos o rentas inmobiliarias. No por ello puede
afirmarse que fuera una sociedad igualitaria, aunque los estratos eran
consideablemente ms permeables de lo que jams haban sido las
fronteras estamentales en Europa. A lo largo del siglo xvrrr esta bur-
guesa no slo haba aumentado considerablemente su fortaleza eco-
rrmica, sino que tambin haba adquirido una notable conciencia
roltica,
nutrida de la amplia autoadministracin que permita el go-
bierno colonial ingls.
Los colonos no provocaron la ruptura revolucionaria para im-
pllntar un orden social liberal, como ocurria en la Revolucin fran-
ccsa, pese a que el punto de referencia fuera el mismo. En Amrica se
trtaba de defender el orden social liberal ya existente contra los abu-
sos estatales, pues como tales se sintieron los impuestos especiales con
los que Londres, tras Ia costosa Guerra de los Siete Aos (que, no
obstante, haba esultado provechosa para las colonias), carg a los
.rnericanos. Estos impuestos fueron aprobados parlamentariamente,
cse
a que no haba en el parlamento ingls delegado americano algu-
no. Sin embargo, las colonias se tenan por representadas con arreglo
.r la teora de la representacin entonces dominante; ficcin que se
sostuyo mientras el parlamento no hizo ninguna diferenci cntre in
gleses y americanos, pero que se hizo pedazos en cuanto los clclegados
cornenzaron a per-udicar a estos ltimos. Por consiguiente, en nrateria
rle impuestos el parlamento ingls se cornpcrrt frente a las colonias
rlc manera casi absolutista y esto, tras la intil apelacin al deecho
ingls vigente, impuls la ruptura revolucionaria con la metrpoli,
,rre se legitim (del mismo modo que posteriormente lo hara la Re-
volLrcin francesa) mediante la referencia al derecho natura|0.
Con todo, Amrica se hallaba ante la misma situacin que iba a
.t r dererninante para Francia y que haba sido meramente coyuntu-
r'.rl cn Inglaterra: la ausencia de un poder estatal legtimo y la necesi
,l.rrl cle constituir nuevamente un poder conforme a derecho. Esra
rcc()rstitucin se llev a cabo bajo la foma de la constitucin mo-
l'r. V.rse el panorama ofrecido por H. Gersterrberger, Zrr pc;litischen kono-
nr,lu biirgcrlirhen Ccsclls.haft. Die historischc BedbtgLugen brct Koflsttution i1
,/,? iS^, 197.1, pp.24 ss.
l{).
f.
l l.rbermrs,
"Natrrrrecht
und Revolurion
",
en d.,Theorie u d Prcxis, 7963,
t'.
\l
lrr:1. rist.
'fcoliir
} 2/drc,s,
Barclona, 19951; D. Grimrn, .Europisches Namr-
,, 11ll...
",
(it., p. 120.
DERECHOS FIJNDAMENTALTS
ple imiracin o recepcin del proceso americano. La Revolucin fran-
cesa no fue primariamente la implantacin de un Estado constitucio-
nal dispuesto segn aquel modelo: su meta se hallaba, ms bien, en la
tansformacin del orden social. Sin embargo, esta meta presupona
en cierta medida la reconstruccin del poder poltico, y slo cuando
esto se consigui dio Francia el paso hacia el constitucionalismo mo-
derno.
Esto se advierte bien en las distintas etapas de la Revolucin.
Ciertamente, en los cahiers de dolazces elaborados por los distintos
estamentos y crculos tras la decisin del rey de convocar de nuevo a
los Etats gnraux para informar y dar instrucciones a los delegados,
aparecan numerosas exigencias constitucionales, pero no reivindi-
cacin alguna de una constitucin en sentido moderno2i. Igualmen-
te, en Ia Asamblea nacional tampoco predomin desde el comienzo
la evidencia de que su comerido fuera la refundacin del poder: los
<lelegados, en Ia persecucin de sus objetivos d.e restauration natio-
nale y rgneration de La France26, oscilaon entre una reconstruc-
cirirr de los poderes radicionales por la va del acuerdo con el mo-
rrrrcr y una rcfundacin del poder estatal por medio de la legislacin.
Sirlo dcspus de que el rey se opusiera a los fundamentales acuerdos
tlc rcftrnr clel 4 de agosto de 1789, que supriman las diferencias
cstlnrcntlcs y los privilegios, el sistema feudal y el orden gremial,
rcsLltri cvirlcntc para los delegados que la reforma social inicialmen-
tc nbicioncl rrr podra imponerse sino a costa del poder estatal
trrdiciotrrtl; por ello se decidi finalmente que la tarea no era la mo-
clificacin dcl pocler sino una nueva fundacin de ste, lo cual con-
cluy en una constittcin en sentido moderno,
El camino de Amrica hacia la constirucin result ms fcil v
directo: por una parte, haba recibido de Europa los ingredientes
necesarios y, por otra, los obstculos europeos haban quedado en el
continente2T. En este punto Francia constituye el caso ms complica-
do a la vez que el ms relevante desde el punto de vista histrico,
puesto que, pese al gran inters provocado en Europa po los aconte-
cimientos ameicanos, stos fueron aplicados a la situacin propia en
muy escasa medida; slo la Revolucin francesa elev la constitucin
a cuestin poltica en otros estados del continente.
por
estas razones,
el modelo xplicativo tiene que demosrrar primero su validez en el
25. Vase G. V. Taylor,
"Les
cahiers de 7789"t Annales 28 (1973), p. 1a95.
26. Declarcin de 17 de junio de 1789; Arch. parl.,8, p. 127.
27. Vase D. crimm,
"Europisches
Naturrecht r.:nd amerikanische Revolution":
Ius communc III (1970), p. 120.
62
ejemplo francs. Veremos ahora c<irro el caso ameicano tambin
est recogido en aquI.
bl lnglaterra
El modelo tambin nos permite explicar el motivo por el que Inglate-
rra, a pesar de ser el pas econmicamente ms avanzado de Europa
y el ms liberal desde el punto de vista poltico y econmico, caeca
de constitucin formal. B.n lnglaterra se haba conseguido llevar a la
sociedad a formas de relacin burguesas sin una ruptura revolucio-
naria con el poder hereditario. Los motiyos ms importantes de esto
se hallan, en primer lLrgar, en la temprana decadencia del sistema
feudal que, al contrario que en el continente, hizo permeables las
barreras entre nobleza y burguesa y pemiti tanto el ennoblecimiento
de los burgueses de mrito como la actividad empresarial de los aris-
tcratas; en segundo lugar, en la circunstancia de que en Inglaterra la
Reforma no edundase en el fortalecimiento del poder monrquico
sino en la evalorizacin del parlamento, cuyo apoyo haba buscado
F.nrique VIII para su ruptura con Roma. De este modo, en Inglaterra
nobleza y burguesa compartan muchos ms intereses comunes que
cn el continente y disponan en el parlamento de una representaci(>n
polticamente eficaz de sus intereses, mientras que los estados ms
avanzados del continente, por aquella misma poca, eliminaban las
rsambleas estamentales y establecan el poder estatal absoluto.
Es cierto que tampoco Inglaterra se libr conpletamente del ab-
solutismo. Pero las pretensiones absolutistas de los Estuardo en el
siglo xvrI, sin guerras civiles confesionales que viniesen en su ayuda
corno fundamento legitimador, llamaron a la resistencia conjunta de
nobleza y burguesa. El derocamiento de Carlos I en 1649 y la su-
presin de la monarqua por Cromwell constituyeron la nica situa-
cin revolucionaria en Inglaterra y el hecho de que este pas lograse
err esa situacin una constitucin escrita en sentido moderno, el lla-
nndo lnstrument of GouemmentA (el cual, pese a la semejanza lin-
giistica, no puede confundirse con las ms o menos contemporneas
fomtas
de gobiemo continentales, que carecan del carcte fundador
rlel poder), confirma la relacin aqu sostenida entre uptura revolu-
eionaria y constitucin. El carcter efmero de esta primera constitu-
ll. El texro se recoge en 5. R. Gardiner (ed,),The Costtutional Documents of
tlr l\tritan Reuolrtion, 1968 (reimp.), p.405; vase adems G. Stourzh,
"Vom
aris-
rrrclischen zum liberalen Verfassungsbegriff,, en F. Engel-Janosi, G. Klingenstein y
I l. l.utz (cds.), Ftst, Illrget, Menscb, 1975, p. 97; G. Stourzh, Fundamental Lau)s
,utl lnirirul Rights i thc 18th Centltry Constittiol|, 1984.
D E R E C H O S F U N D A 11E N f A L E S
acto ilegal. Por ello, puede decirse sin exageracin que el derecho,
bajo las condiciones del modelo social burgus, no slo contribuy a
la solucin del problema, sino que
fue
la solucin misma.
En particular, la limiracin del Estado tuvo Iugar mediante el
establecimiento de barreras bajo la forma de derechos fundamenta-
les y la mediacin entre Estado y sociedad, a travs del derecho orga-
nizativo bajo la forma de la divisin de poderes. Los derechos funda-
mentales limitaban el mbito de la capacidad de regulacin estatal,
antiguamente concebida como plena, en el cual lo determinante no
era el intes pblico sino el privado. De este modo, los derechos
fundamentales sealaban la frontera ente el Estado y la sociedad.
Considerados desde el primero, eran lmites a su accin; desde la
segunda, derechos de proteccin. Naturalmente, la libertad garanti-
zada por los derechos fundamentales no poda carecer de lmites; de
lo contrario, tambin habran estado protegidas las manifestaciones
de la libertad que pusieran sta en peligro, amenazando las bases del
sistema. Por ello, la libertad de los individuos deba ser limitable en
inters de todos los dems: en consecuencia, el Estado conservaba
posibilidades de actuacin en la esfea de la libertad. No obstante, la
clccisin fundamental en favo de la libertad individual hizo que estas
acciones aparecieran como intervenciones, lo que llev a que toda la
orgrrrizaciu cstatal girara en torno a la represin de los peligros
rcsultntcs dc la intervencin estatal.
Scgirn csto, no pcrtcneca a la discrecionalidad estatal juzgar cun-
cl< cstbr ttorizclo para proteger la libertad interviniendo en ella;
al contrlrio, ll s<cicdad dctcrminaba, a travs de sus representantes
electos, culcs cran los lrites de la libcrtad que cada individuo deba
aceptar en inters de l libetacl igual. La ley hizo las veces de instru-
mento y de esta manera pudo aparecer corno expression de la uolont
gnrale. El Estado reciba su programa de actuacin de la ley apro-
bada en el parlamento: slo poda actuar dentro de la esfera protegi-
da por los derechos fundamentales basndose en una autorizacin
legal. Tribunales independientes podan verificar, a insrancia de los
afectados, si la accin estatal estaba recogida en algn programa le-
gal y desestimar, dentro de esos lmites, las ilegalidades previas del
Estado. El esquema clsico de la divisin de poderes, que deba im-
pedir el abuso del poder pblico mediante el reparto de las funciones
entre distintos titulares, independientes unos de otros y controlados
rllutuamente, se produca de manera espontnea.
60
6l
EL NACII'lENTO DEL C O N S T L f U C I O N A L I S M O I'lODERNO
e) Balance provisional
Las condiciones de aparicin de la constitucin rno(lcrlril (tto ncccsa-
riamente de su propagacin posterior) aparecen mris trti(lxlllcntc trs
este anlisis. Los presupuestos generales fueron:
-
en primer lugar, la construccin de un objeto cotl stitucional-
mente regulable bajo la forma de un poder estatal difcrcnciado y
unitario; y
-
en segundo lugar, la posibilidad de someter a decisin los pro-
blemas del orden: dicho de otra manera, la positivacin del derecho.
Ambos presupuestos, que irrumpieron como consecuencia del
cisma religioso, caracferizan, ms o menos extensamente desarrolla-
,1o.,, al moderno Esrdo soberano.
En cuanto a los presupuestos especiales' hay que mencionar:
-
en primer lugar, el surgimiento, a aiz de una progresiva
cliferenciacin funcional, de un gruPo de poblacin interesado en el
c:rn.rbio de la estructura de poder y con la fuerza necesaria para
imponerlo;
-
en segundo lugar, una idea-gua con respecto al orden, segn
la cual la sociedad era capaz de lograr la prosperidad y Ia
iusticia
con
sus propias fuerzas por medio de las decisiones libres de las volunta-
des individuales, de modo que el Estado poda abandonar su papel
cle direccin cental y limitarse a la funcin de garanta, cedida por la
sociedad, de un orden presupuesto e independiente de l: dicho bre
vemente, la separacin del Estado y la sociedad;
-
por ltimo, la ruptura revolucionaria con el poder estatal tra-
dicional y la consiguiente necesidad de constituir un nuevo poder
cstatal legtimo y compatible con la autononla de la sociedad.
En la medida en que estas condiciones slo son aplicables a la
burguesa moderna, al modelo social burgus y a la revolucin bur-
grresa, la constitucin puede calificarse como fenmeno burgus.
). Casos
,r) Francia y Amrica
l.u explicacin del origen del constitucionalismo moderno ha acaba-
(l() por adaptarse al ejemplo francs. Natualmenfe, este modo de
11)ccder
no tiene el sentido de poner en duda la prioridad america-
n cn la constitucionalizacin; cuando la Asamblea nacional francesa
s, clispuso a elaborar una constitucin, ya poda recurrir al ejemplo
,rlcricr-lr. No obstantc, la decisin francesa no consisti en una sim-
D E REC H OS f U N DA 1E NIA L ES
Bien es vedad que la decisin bsica en favor de la Iibertad se
configura en las declaraciones de derechos en garantas particulares
de sta; pero esto no cambia el hecho de que no se trata de libertades
concretas, sino de determinaciones histricas del principio general
de libetad referidas, en sentido negativo, a aquellas prcicas estata-
les o vnculos de obligacin ms antiguos que los artfices de las de-
claraciones de derechos haban sentido como especialmente opresi-
vas. Con numerosas diferencias de detalle, es posible identificar cuatro
grupos de derechos fundamentales, siempre recurentes. El primer
grupo asegura la libertad de la persona y la esfera privada: a l perte-
necen, entre otras, la libertad personal entendida como abolicin de
todas las relaciones privadas de dominio y la libertad frente a deten-
ciones y castigos arbitrarios, as como la garanta del espacio vital
privado. El segundo grupo se refiere al mbito de Ia comunicacin y
asegura las libertades de conciencia, de prensa y de opinin, as como
las de asociacin y asamblea. El tercer grupo atae a la vida econmi-
ca y garantiza, sobre todo, las libetades de contratacin y empresa,
aclenrs del derecho de propiedad. Por ltimo, el cuarto grupo apun-
tl hrcirr la igurldad; su contenido resulta de la reaccin conta la
srcictllltl cstnrrclltal y no se entiende como igualdad social, sioo
jur-
tliel: igrrrlrlrr<l cn l litrertad.
(
lrrrrrlo sc ticnc en cuent los mbit<s de aplicacin y las carac-
tcrst ies tlc los rk'rcclr<s firrdantentales (los cuales o bien no haban
cristitkr lrstr (.t)t()nccs () bicn, cn todo caso, no se haban dado de
firnrr tcrrrltiv,r), rtrcrlr cllro en qu nredida rompieron con la
lrrttlieiritl prrrrt conslittir Lr orden ltrcvo. Con su referencia a la li-
bcrtacl irrtlivitltrll, sc dirigirn contra un modelo de ordenamiento
bscl< cn un iclcrl dc virtud definido nliteriilnente que, por ello
mismo, lejos dc reconoce a individuos o ir grupos sociales autodeter-
minacin alguna, primariamente impona obligaciones y no otorga-
ba sino derechos derivados y funcionalmente condicionados. Al ba-
sar la posicin jurdica
en la persona en sentido natural, con la gualdad
jurdica que de ello se desprende, se dirigan contra la sociedad esra-
mental, que, a diferencia de aqulla, descarsaba en el status o en Ia
pertenencia a un estamento o una corporacin y se caracterizaba por
la desigualdad de derechos y por los privilegios. Al otorgar prioridad
a la autodeterminacin individual y a la autonoma de los subsiste-
mas sociales frentc a la poltica (mediada por aqulla y garantizada
de foma sectorial), se dirigan contra el Estado absoluto principes-
co, que haba monopolizado elconocimiento del bien comn, lo cual
haba derivado en una competencia absoluta para dirigir tanto la vida
individual como el desarollo social-
lt0 8t
2. El canicter burgus de los derechos
fundamentales
A la vista de Ia validez universal que distingue a los derechos funda-
mentales de las antiguas formas de proteccin jurdica
de la libertad,
es evidente la necesidad de precisar en qu medida deben ser stos
considerados expresin, precisamente, de los intereses y las ideas bur-
guesas. La coincidencia temporal entre la transicin de la sociedad
estamental a la burguesa y la aparicin de los derechos fundamenta-
les, lejos de proporcionar explicacin alguna al respecto, no hace sino
confirmar la legitimidad de la pregunta. Msbien, slo es posible hablar
de una conquista especficamente burguesa si se comprueba la exis-
tencia de una relacin interna entre burguesa, libertad individual y
proteccin de la libertad por los derechos fundamentales. La cicuns-
tancia de que la burguesa misma constituyera un estamento incluido,
como tal, en la sociedad estamental podra despertar alguna duda; no
obstante, esta circunstancia no puede afirmarse sin matices en lo refe-
rente a la poca en cuestin. Con el curso del tiempo se haba consti-
tuido una capa de grandes comerciantes relacionados con el extranje-
ro, empresarios de manufacruras y banqueros, as como de ftncionarios
de la Administracin y de la enseanza, profesionales liberales y lite-
ratos (procedentes en su mayora del estamento burgus trrrdiciorral,
resultado de las necesidades econmicas y administrativlrs de los <-
dernos estados absolutos) que fue incluida, cicrtilrrcntc, cn cl csta-
mento burgus de la sociedad estamental subsistcrrte, pcro dc cuyo
ncleo histrico de artesanos urbanos y conlcrcintcs, rro obstrntc, se
distingua claramente por su conciencia c intcrcscs'.
Este nueyo estrato burgus, al que su funcin haba configura-
do de {oma ms racionai que tradicional, vio olstaculizado el cre
ciente desarrollo de sus potencialidades por un orden basado en los
lmites estamentales, los vnculos corporativos y feudales y el pater-
nalismo estatal, lo que hizo que comenzase a reflexionar crtica-
n.rente. La reflexin poda orientarse en ocasiones de un modo ms
terico-filosfico, otras veces en un sentido ms econmico-prcti-
co; parta, por tanto, ya de la incapacidad del hombre para perfec-
cionarse moralmente en una situacin que no fuera de libertad, ya
tle la aceptacin de que el rendimiento de la sociedad clece en su
cor.rjunto en un sistema de libre desarollo del individuo: las re-
5. Vanse, por ejemplo,
J.
Kocka,
"Brgertum
und Brgerlichkeit als Probleme
.lcr deuschen Ceschichtc vor spren 18. bis zum friihen 20.
Jhrlnrclert",
en d,
lti/gcr ,1rl Biirye ichkct itt 19.
lahhundert,
Ctringen, 1987, p. 2l; R. Vierhaus
(d.), Birrger tntl lliitgerlichkcit bt Zetber der AtfklAluftg, Heiclhcrg, 1981; R. Per
onl, Histtic dc l btntryaoisia en Fmnce,2 vols., Paris, 1960-1962l'
J.
Raynor, Tre
'\,1,;//(,
C/.ss. I.rck,rr, l9l'9.
ft
flexiones sobe cl orden social siempre desembocr'r en la libertad,
en el scntido ya expuesto de autodeterminacin indivicluel como
principio conducto. Por ello, ese estrato (al contrario quc cl grupo
dirigcntc cle la antigua burguesa estamental) no aspir desde un
principio a Ja ampliacin de sus privilegios ni tampoco a la conver-
sin de la estructure de privilegios en su beneficio: el Tercer Estado,
por razn de su preponderancia nunrica y de la creciente impor,
tancia de sus logros sociales, se conceba a s mismo como Estado
General, cuya pretensin no era sino el pleno allanamiento de la
jerarqua
estamental6. Sus exigcncias, por tanto, podan formuJarse
-rniversalmenfe: libcrtad igual para todos.
Este moclo dc cntender la libetad llevaba necesariamente apare,
jada una rcestructuracin del sistema de doninacin. Favorecidas por
la libetad individual de decisin, las difcrentes esferas sociales (eco
noma, ciencia, religin, arte, cducacin, fanilia, etc.) hulieron de
ernanciparse del control poltico v seguir sus propios criterios de ra-
cionalidad. Lr produccin de cohesin social y la creacin de un justo
cquilibrio de
jntereses
se transfiieron as al mecanismo del mercado,
qLrc dcbl cumplir esta tare de mener ms segura y respetuosa quc la
dircccirjn
roltica
centralizada. Ciertamente, esto no hizo superfluo al
Flstlrlo, rlrclo quc una sociedad despojada de todrs las competencias
rlcl
roiicr
v clc ks rcdios coacrivos, desintcgrada en individuos sin
cohcsirin cntrc cllos y lrutorizados par contportarse segn su arbitrio,
no em y:l clpilz (lc'grlrntizar por s nrisnra la condicin prcvia para
conscllri str ljn: l libcrtcl ig,url. Sc hizo necesaria une instancia si-
tuada frrer c1e la socicclad y dotac{rr de un podcr colrctivo iegal, que
frre precisamentc el F.staclo. Sin enbargo, como consecuencia de la
capacida(l de autogobierno de ia sociedad,:rqul perdici su compcren-
cia cle direcci(rn cel)tralizada y debi<'r contertarse con rn furci
auxiliar para la sociedacl burguesa. Sus tareas quederon rcducidas a
prcvenir los peligros para la libertacl de aqulla y a reconstruir ei or-
c{en cie libertad une vez que la perturbaci<in hubiese teni<lo lugar.
En un sistcma como aqu1, a finalcs del siglo xvrrr, no pocla cxis
tir intes gencral alguno por nucho que se formulara de rancrr
universal y se prometiese a todos p:trticjpar en sus bencficios. Paa el
monarca aquello signific(r la degradacir.r de su pcrsona a rgano es-
tatal al seryicio de una sociedad que hebia clcvcnido aurnona. Estc
orden les cost e los cstilneDtos superiores sus privilegios: el noblc
6. VscE.i.Siciis,Qacsrrc4rrrl.Tkt.Ftat:,1,.rfl\,i"sai.,l;rruf(nric.rir
cargo dc R. Zapperi, Genf, i970; cn alemn, n E. Schrit _v R. Iteichardr (eds.).
EnnantrcL
loseph
Sie].s. hLtis.he khriftcn 1788 1/90, NLr$,ied, 1975,
rr.
t17
,id. .is. Qr.' .r ./ ercct cst,trht, trryt) {)brc las pl iuil,.g/o-1, NfJ,i,l. 20r) I
I
DERECHOS FUNDAI,IENf AL
no slo fue privado de su brsc ccona)nic, sino que perdi toda fun-
cin y hubo de buscar un medio tlc vitle burgus en un sistema de
competencia. La lglesia perdiri cl rtroyo csr.Ltll y cl monopolio de la
verdad y el sacerdocio se convirtia) crt
rrofesin
privrda. Los viejos
estratos burgueses, protegidos
ror
cl sistcllt:r grcmial y los monopo-
]ios del comercio y la industria, vriur ( n Lrrril cconoma reorganizada
en trminos de competencia tttris pt ligtos Lrrc
.rosibilidrcles
de xito.
A los estratos inleiores les flltbrrr los nrc(lios nrtcrilcs para
roder
hace uso efectivo de la liberttl
jttrrlir:t t rr cl trLrcvo sisfcrr. De este
modo, en la situacin originari.t sc victor l.tvorccickrs, sobrc toclo,
tilDto la nueva burguesa (qttc uclcttt:is sc
Prcserrl1)
conl() lrr mris
importante defensora de la idce) cottrr, u corrlicit'rrt rlc rltte cxisticrr
una dotacin suficiente de ticrrrr, cl cenrpcsinaclo, pcsc
(lle
cstc
ltimo ceeca de una concicnci c(lriv,rlcntc,r le c1c lqulle. As
rues,
sc puede hablff con raz(in dc rl] |toclclo sociel burgus, lo clue no
excluye de suyo que ambin lo aroyaran los miembros ms preplra-
clos de otros estamentos o Ios quc esperasen beneficiarse de ello.
No obstante, en conjrnto el modelo secial burgus hubo de con-
cebirse con la oposicin, sobre todo, de los monarcas, la Iglesia y los
estairentos privilcgiados. Lo que hizo comprender a sLrs defensores
que no bastaba con trasladar el [uevo orden del concepto a la eall-
clad (para lo cual no habran sido necesarios los deechos funclamen-
tles, sino exclusivamente simples derechos); era preciso confcirle
tambin Llna elevada estabilidad para aseguralo contra nuevos epi
sodios de control externo. Especialmente peligroso resultaba el Esta-
do, que, como titular del monopolio de la violencia, dispona de los
medios para introducirse en eleutogobierno socialy adulterar la meta
clel sistema. Si el Estado caa en malas manos o si sus funcionarios
clcsarrollaban intereses propios de orSrnizaciones cspecficas, el lo-
gro del bien comn y la justici:r no poda sino frustrarse. Por csta
razn se impidi al Estadt intervenir en lr csfcre social, limitntlolo
su funcin dc garantizar l:r libcrt.1 igu.rl. Est.: erJ. rl su vez. unr
rrrea
jr,rrdica; sin en.rb:rrgo, puesto que el Estrdo ten:r al rnismo tietrrpo
rlire implantar e imponer el derecho, slo poda lograrlo mediante
rna clifeenciacin del oden
jurdico en una parte producto del Es-
tclo y que obliga a los ciudadanos y otra que resulta de los ciudada-
llos como titulares clel poder estatal y con primaca sobre ste, de la
crrel dependa el Estado para la implantacin e in.rposicin del dere-
cho. Fue precisarnente esta funcin la que desenperaon los dere
. hrs iundamentalesT.
7. D. Crirrrnr,.!.ntsteiruugs- und WirkungsbeclingLrngcn dcs modernen Konsti
rlrro,rlisrrLrs". ct nl., Dic Zutunft der Yerfassung, frankfun a.M., 1991, p -]l
(en
sl
sl
1
)E REC H OS FU N DAI,1E NfAL E5
Debiclo a esta conexin gentica entre emalcipacin cle la bur
gr.rcsa, readaptacin clel or den social al principio dc libcrtad y pro-
teccin de la libertd por los derechos fundamentales, stos se en
tienden, en efecto, cotno exprcsin de los irtereses y valorcs burgueses.
Dc ah que sea posible leer en su proiresiva imposicin l medida en
que se irnplanta la sociedad burguesa en los distintos pases: krs dc.e
chos fundamentales constitLlyen un indicador del aburguesamiento.
En lo clue sigue, vamos a referinos a ello con mayor exactitud. Todo
esto ros ayudar asimismo a percibir la conexit'rn, descritr hasta aho-
ra de manera considerablemente abstracta. entre cleechos fundaren
talcs y
sociedad burguese en su multilormidd histrica. No existe
ul.l lrrodelo unifome de implantacirn de la sociedad burguesa y el
papel que en ello desempean los derechos fundamentales; son pre-
cisamente las difercncias que la comparaci pone de nanifiesto las
clue pcrnriten cuestionar con mayor precisin la funcin de los dere-
chos fundanentalcs eD l.r imposicin y cst:rbilizacin del modelo so
cirl burgus. AI mismo ticmpo, y a la
yista
de la elacin de condicio-
rlnliento trtntno crrte derechos fundamentales y burguesa, se impone
lrt preguntr sobrc si st se circurscribe a ia gnesis de los derechos
frrrdrrlcrtles o si clctcrmina su funcin de forma duadea. De la
respllcslJ rtrc sc tli il cst prcgunta] desde la constatecin histrica,
clcircrr,l, rr t l
.rr,..1
.relrr,rl y l:r intportancia de los derechos fundamc
tlcs c rr cl lr tu r o.
II
1. Inglotcrra
Los comienzos de la l.ristoria noderna de los cleechos fundanentales
se buscan habitualmcntc en Inglaterra. Esto parece confimar la tesis,
desarollcla aqu, de la conexirin entre el origen de Ics derechos frn-
damentales y la fomacin de la sociedad burguesa. Efectivamente, en
Inglaterra el feudalismo decay antes que en ningn otr.o lugar, de
modo que, ya al comienzo de la Modernidad, no se conoca all la
falta de libertad personaly los privilegjos estamentalcs no eran ya sino
restoss. Sin las restriccioncs feudales a la actividad v al trfico. la fro-
este voluncn .Condiciones y consccuencias del nciricto del consritucicnlirmo
nrodeno", pp.
,1s
76).
8. Vnsc lt. Hilo, lh Dccline of Serfdom i Medeul Englan, London.
1969i H. lvl. Car, .afhe Declinc nnd f;rll of Engli$ FcudLism": Hrsirl' 25 (191{)).
p. 216; H. l'erki , Tr Origrts of Modem English Societt, Lon(l(nr, le6e.
tcra entre nobleza y burguesa per<1i importancia rpitlarnente. A la
vez que los empleos burgueses errn cada vez miis frecuenfes para los
hijos no primognitos de la noblcza, Ios miernbros clc la burguesa con
xito econnico pod:rn cont:rr cn ms o menos tiempo con el enno-
Llecimiento. De este modo se origirr un:rnplio espacio de intereses
confluyentes cntre los cuales sobrcsl, precisamente, la libertad frente
las intevenciones de la corona. El lugar poltico para hacer valer
esos itereses fuc el parlerncnto c1nc, contrariamcnte a los Estados
Geneales de los territorios contictalcs, lejos de experimenta al ini-
cio de le Moclenidnd inrerrupcin alguna de su trat{ici(rn, cobr fuer-
za con la Reforma y se desrroll progresivamente desde sus aces
estanrcnteles hacia una represetacin de tipo moclerno dc los poderes
sociales, fuertemente inrplantados frente al ejecutivo monrquico.
Este proceso encontr su reflejo jurdico en el hecho de que en
Inglaterra, antes que en cualquier otro pasj se desarrollaron dere-
chos dc libertad no fundados en h perrenencril J un cstnrtnrr! {) l
uDa corporacin, sino referidos:r la persona; derechos que no elrrn
conferidos a la manera de privilegios exclusivos cle grupos o inclivi
cluos particulares, sino que correspondan a todos los inglcscs. lrrr
perte estos derechos de libertad ten.rn su origen en un uIivL rsir lil.r
cin de antiguos privilegios estrmcntalcs! como pone clc rr:nilit st,r
unrl comparacin de \a Magnd Chata de l2l -5 con cl t t)rrt rr Lr |r r l'
Coke de principios del siglo xvu, don.lc krs ritulrcs tlt,l, r,, lros, s
Irmentales, eal ls, bdrons,
freem
e n, n crc b a u ts, f uct on r t Irr r
rI,rz.r,I0r
sin ms por tn,tne
\
en p^rfc, fucror irtlickrs por lrr v.r , ,lcr,.l,,
judicial con motivo de conflictos plrticttlres. Flstc or itt rr cr,.lrrlt urr
catlogo sistenticamcntc desrrollrkr de ls fornrs cortlctrrs tlcl
principio general de libertad. Sir ertblrgo, los tleccltos c()rcrrl()s
procedentes de las {istintas pocas hist<'rricas produicron, cn conjur)-
to, una defensa relativanente:rmplia de la libertad pcrsonrl, de co
nrunicacin y econ(rmica, de tnodo rlue no se puede ya habla de isls
rle libetad individral en un sistema dc:rusencia general de la nrisma,
sino dc un orden liberal; sin que esto, a la vista cle la legislacin
econnica isabelir.ra y de su contol por meclio de la Sta Chdmber,
nrcrezca la dencminacin de liberal en sentido estricto.
Con todo, ya desde el trnsito del siglo xvt al xvrt (y por tanto an
.lrrante la poca isabelina) se observa una creciente importancia de
9. F.l tcrro cle la Magna Charta puede leerse, por ejernplo, en C. Srephenson y
L
(;.
Mrchrnr (cds.), Sourccs c'f English aalxtituthkdl HistoT:y I, New York, I972,
t)tr
I I5 ss.r F..'ke. lhe Sennd Pa ofthe hlstituts ofthe Ldtus of Englantl, Lorr-
,1,),r. 11,.12. rUcniis. N4. r\shley, Mdgrd Chftd in tbe Seuententh Ce1tury,
/.bttlot
rrsvrlle. l'r('.lr A. I'lli\t(r. lldsnu
(:hrtd,
Oxforrl, 1971.
u1 t\
C O N S T IT IJ C IO N A L ]S I,1O Y DERECHOS FUNDAI'lENTALES
los derechos de libertad que encontr su expresin en su ceciente
designacin como fundamentales, en una poca en la que el concepto
de leges
fundamentales
o lois
fondamentales
an se reservaba en el
continente para los principios supremos del deecho estatal o princi-
pescoro. Esto los hizo destacarse ante la opinin pb)ica de la poca
respecto de la masa de normas jurdicas, reclamando frente a ella una
dignidad superior. No obstante, si bien se mira, este nfasis no se tra-
dujo en una preeminencia tcnico-jurdica. El lugar delos
fundamen-
tal rights estaba ms bien en el common /aar, de desarrollo
judicial;
por consiguiente, pertenecan al derecho comn, lo cual permita en
todo momento modificarlos por medio de la legislacin. Ciertamen-
tcj se conocen tentativas aisladas de subordinar el statute law aI com
nrn lau,,, en todo caso cuando aqul c onyea el common right anci
/sor, como dice expresamente el fallo de Coke en el Dr. Bcnham's
r'.t.scLr. Sin embargo, que el common laz y los derechos de libe rtad a l
vincrlrlos reclamaran un rango superior al del statute /aar, o incluso
frrescn prcvios en su conjunto al poder estatal e indisponibles para 1.
rr ) cs ru consccuencia dc la tradicin jurdica inglesa.
Lrs intcntos dc someter tambin al parlamento a los dercchos de
lilx r trrtl sc r rriginuron como reccin a la experiencia del Long I'a a-
trlt tll \lut sir.uir l frsc de prdida dcl podcr parlamentario. A los
rrlrusos rlr'l L()
!
I'd t'tt contestron los Leuellers conla exigencia
c rrt ltuI
l)LrrLtD|rral,
crrc rcflcjase el reconocimiento de que el par-
ltrcnto nr, ( r;l rr( nos (lpz
clrrc los gobiernos cle acabar con la libe-
t(l. As Io cxrcs'ttt Ir,i rlilerctcs csbgzs cle constitucin implesos
errtrc 1640 y l(r{0, colocirits colno Agreetnent of the peoplel2, Sio
10. Vense.J. W. (;{rugh,
I.'rrlrk", t u I Lu' in l:.nglislt
(:onstittltkrL
History.
Oxford, i955;
(1.
Stflrrzh,
"Srarsformenlehre
und luntlamentalgesetze nr England
und Nordamerika im 17. und 18.
Jahrhunderr",
en lt. Vierhrus (ed.), Herschaftsuer
Lige, WahlkdptuLationen, Fundame t'tlgeset.. cftingen, 1977, p. 294; d.,
"GrLrnd-
echte zwischen Conlmon Law und Verfassung", en Cl. Birtsch (ed.), {)rund und
Freiheitsrecht..., cit., p. 59j R. Pound,The Deuelctpntent of Constitutio al Gudnn-
tees of Libet4, New Havcn, 1957; H. Nlohnhaupt, .Verfassung I", en O. tsnnxrer t
aL. (eds.), Geschir.btliche Crundbegiffe,6, Srurrgarr, 1990, pp. 8,+6 ss.
1L Collrt of Cannotl Pleas 1610,8 Rep. 114, 118.
12. Vrse S. R. Gardiner (e.), The CansttutianaL Documents of the Puritan
Reroltlan, Oxfcrd. 1968 (rcirp.); D. M. \lolfe (ed.), feucllzr trLrnifestoes of tbe
Puritan Reuolution, Ne*, York, 1967 (reinp.); A. 1.. Nlorron (ed.), F'ree':{om itl Arns.
A SeLection of Leueller lv/in'gs, London, 1975; lf. \0. \fittrver, Gllndrecbte bei da|
Levellcrs rd de Ncw Modcl Arn1y, Diisseldorf, 1972 P- Wnde, .lir??y und rlo
pzrry in der politischen Theorie er Leullers": ZeiLschrifr
t'iit
Historis.he IlorschunCl
11974),
p. 117; H.-C. Schrder,
"Die
Crundrechtsproblematik in dcr crglischen und
dcr amcrikanisclren Revoluion", en G. Birtsch led.),
(]nnd-
und I;rcibeitsrechle...,
cir., p. 75; C. Srorrzh, l:undamelltal Ldu's and lruluitlual Rirhts i1l the 18th Ce tur)
Canitution, Ch!mont. I 984.
embargo, las propuestas de los Lctrllt'rs y los
(
)/ficers tropezaron con
una fuerte resistencia. En une rrlice ul scgLrnclo lg.reeiz ent de 1,648
se ataca, por encima de todo, la rcclrrccirin cle los derechos del parla-
nento:
(for
the Power of Pirli:u)rc!)t lrcrc irr F-ngland is without ques-
tion Supreme, Absolute, Unlinritcrl, exten(ling fo things of religion as
well as to civil thir.rgs,rr. L Gltrittts Rcucluton (tras el experimento
republicano de Cromwell y lrs rcnovrtlas pretensiones absolutistas de
los Estuardo) tendi el pnentc lci condiciones prerrevolucionarias
e impus<r este punto cle vista, no el de Ios LeueLLers. Ei parlamento
haba rechazado con xito el bsolutisno nonrquico del modelo frar-
cs sin verse obligado a irccptar por su parte limitaciones del poder.
As pues, el resultado jurdico-poltico de la revolucin fue la definiti-
va consolidacin dc la sotcrena clel parlamento, que el nuevo monar-
ca designado garantiz expresamente.
Sin embargo, en el curso de la lucha contra las aspiraciones abso
lutistas de los Estuardo trnbin se consiguieron solemnes confirma-
ciones de los dercchts dc libetad en documentos jurdicos
especia
les, primero et la Petition of Right de 1628, despus en la Bill of
llrg/rts cle 16il9rr, que apuntala el resultado de la revolucir. L cucs
tin es si con elio se airada a los elementos liberalcs ya existentes
)'a
la univcsalidacl cle los derechos de libetad la caracterstice, arn au
sente de los derechos fundamentales, de supremaca e inviolabilidad.
La gncsis y el tenor literal de los documertos despicrtan dudas en
este punto. Las amel:rzas para la libertd cluc conclujcron a la revolu-
cin haban partido del monarca, lrrientras el parlmento se perciba
como defensor de una situaci(rn
jurdica libcral cn vigor desde haca
lucho tiempo. No fue necesio el recurso ai deeciro natural para
lcgirimer 1os dercchos de libertecl, sino slo la relrrisin al buen dcrc
ciro antigr.io. Por eso, en l:.t Petition of Rght el parlamento enumer
rna serie dc violacioncs cle los cierechos fundernentales tadicionalcs
por la corona, airadiendo a ella la exlrortacin al monarca para que
reparase las infraccioncs jurdicas comctidas y las oritiesc en el futu
r o, a lo cual sigui una exhorracin con hs palabres
"Soit
droit fait
.ollnrrc est dcsirc". De este nodo la Petilicn tena, al iguai quc nu-
rnelosos docLlmentos estan'rentales del contincntc, un carcter pre-
rlonrinantcn-rcntc contractual
y de confinacin de dercchosr\. El
l.l. (l,t.r.lo e H. Cl. Schriidcr, .Die Crunclrecirtsprohlematik...", cit., p. ltS.
l.+. l.-stos tcxros sc halhn, por cjemplo, cn C. Stephenson y F. G. Marcham
nrls.). Srnces of Lnglish Cal$ttutia Lll History, I, pp.,150 ss., c ir, li,pp.599ss.
ls. Villsr'
(i.
Ocstreicll, .Vonr Herrscheltsvertrag zur VerfassungsLrr kundc", en
li. Vi( rlr.rrs Gt\.), I Irschflurt.r4e, \Yahlkapitulattcrten. Fu{dne1algesetze. Gt-
rrrs(rr. l')7:.
l) '1s
I'r.r los clocLrrnmtos que .lsi ob.uvicrorr conrcnidos por l.r v.r al
It6
l.J
-
monarca con su eiecutivo era el obligado; el parlamento, que haba
defendido los derechos, apareca como beneficiario.
Este origen no slo explica por qu la Bill of Ngbts contena en
primer lugar los dercchos del parlamento y slo en segundo trmino
los derechos individuales de libertad; aclara tambin por qu, en lo
referente al mbito de validez de los derechos de libertad, se mantu-
vo en lo esencial la antigua situacin. La revolucin no procedi en
contra, sino en favor del derecho vigente y de las libertades por l
garantizadas, El parlamento haba demostrado ser el garante de la
libertad y la mayorfa de los interesados en ella se vean representados
en esa instirucin, de modo que no exista necesidad alguna de ase-
gurar la libertad contra 1. Es ms, como representante de los parti-
darios de la libertad, poda actuar sobre los derechos de libertad sin
incurrir en contravencin jurdica
alguna. Los lmites a la libertad
establecidos legalmente se entendieron como autolimitaciones del
titular del derecho. As pues, el carcter de derechos fundamentales
de las declaraciones inglesas obedece a que elevaron jurdicamente el
common latu a una posicin especialmente sensible hacia Ia libertad,
proporcionndole una garanta adicional, aunque en modo alguno
preenrinente. Vinculaban al aparato ejecutivo del Estado, pero no al
podcr estatal por antonomasia, del cual participaba el parlamento.
De ah que se pr,reda decir, con Stourzh, que en Inglaterra tuvo lugar
un proceso de conversirn de los derechos de libertad en derechos
fundamentales, pero no una constitucionalizacinr6. De este modo se
prepar el paso r los derechos fundamentales, aunque no lleg a
consumarse.
2. Amrica
El mrito de la transformacin de los derechos legales de libertad en
derechos fundamentales sancionados constitucionalmente correspon-
de ms bien a las colonias inglesas en Norteamrica. Esta circunstan-
cia plantea la pregunta sobre cul es la diferencia relevante, en lo
relativo a los derechos fundamentales, entre la metrpoli y las colo-
nias, que no puede reducirse a un estatuto legal inferior. De hecho,
las colonis americanas haban vivido desde su fundacin bajo el or-
hoc, vase L. G. Schwoerer, Tlre Declardtion of Rights 1689, Baltimore, 1981. Para la
conrprensin contemporrrea vase E. Hellmurh,
"Die
Debatte urn die Bill of Rights
irn 18.
Jahrhundero,, en C. Birtsch (ed.), Grxnd- und Feheitsrechte..., cit., p- 117.
16. C. Srourzh,
"Vom
aristorelischen zum libcalen Verfassungsbegriff", en F.
Fngel-Janosi er al (eds.), Fiirst, Brger, Mensch, W;en, 197 5, p. \20.
ult
lJ9
den
iurdico
ingls y disfrutado por ello de los derechos contenidcs
en el common latu y los ights of Englishmez solemnemente confir-
mados en los documentos del siglo xvIr. La pertenencia a ese orden
jurdico no provocaba en los colonos la sensacin de dficit de liber-
tad sino, por el contrario, de satisfaccin, un sentimiento de superio-
ridad frente al continente europeo, de impronta feudal-estamental y
gobernado por estados-polica. Libre del derecho feudal y de las ba-
rreras estamentales, que haban quedado en Europa, y con recursos
ilimitados que prometan va libre a la audacia y la habilidad de los
individuos, Amrica (basada, desde luego, en una economa esclavis-
ta) posea un orden social ms cercano a las metas burguesas ms que
el de cualquier pas europeo, incluida Inglaterra. Po ello Amrica,
carente de necesidad alguna de reformas jurdicas, poda considerar
los postulados reformistas, desarrollados en el derecho natural euro-
peo, como descripcin de su propia realidad.
El cambio nicamente se produjo cuando los colonos se eufrcn-
taron con las deficientes garantas inglesas de la libertad, clue ctr lr
metrpoli haban sido perceptibles slo durante breves periotlos clc
tiempo. Esto ocurri cuando el parlamento britnico, tr:ls lit cost()sit
Guerra de los Siete Aos, las omiti para gravar a ls coltnis ttcri-
canas con impuestos especiales. De ah que en cl cttrrflicto sttbsigtticttte
los colonos (como un siglo atrs los inglcscs) rrpelasctr lrctttc a stt
monarca a los rigbts of Englisbmen, clttc trtntbirr crirrt vrilitlrs clt
Amrica: a saber, el principio de igualclacl y cl prirrcipio No lux.tlit)tl
without representalloz. La ntetr(rpoli cortblttiri cstc lrgurrrcttt() c()tl
la referencia al principio jurdico-corstitucirnl rlc l sobcrla clel
parlamento y la uirtual representatiur de l<s colonos por los clipttta-
dos de la metrpoli. Merced a esta ficcin las cargas a las que eran
sometidos se consideraban autoimpuestas y! por tanto, no conrrarias
a derecho. Esta posicin era inatacable desde un punto de vista
jur-
dico-positivo y slo la debilidad de la argumentacin jurdico-positi-
va de los colonos frente a las mximas fundamentales del Estado de
tlcrecho ingls les oblig a apelar a los unalienable rigts con los
cuales, en 1776, en la Declaration of lnd.ependencetT (apoyada for-
rnalmente en l^ Petition of Ngbt) se fundament e n trminos iusna-
uralistas Ia ruptura revolucionaria con la metrpolit8.
17. .1 texto puede hallarse, por ejemplo, en S. E, Morrison (ed.), Sources and
|\ran@ s lllustruting the Arrerica Reuolutirn and the Fomation of the Federcl
(i'ttstitutot\
7 764-1788, New York, 1965 (reimpr.), pp. 157 ss.; en alemn, con A. y
\V. I'. Adnrs (eds.), Die Ameikauische Reuolrrrbr, Mnchen, 1987' p. 213.
l 13. Vrrnsc
J.
Habernras, -Nanrrrecht und Revolution", en d.,'fheorie untl ba-
\is. N(uwir(I, l9rr.3, p. 52
lrntl.
c^sr.'fcora y prarcis, llarcclona, 19951; D. Grimm,
C O N S T IT U C IO N A L IS I.1O Y D E R E C H O S F (']
N D A 14 E N T A L E S
.
En l reconsruccin del poder legtimo <Jel Estado, necesaria tas
la ruprurc revolucionaril,
los americanos recurrieron a los principios
jurdicos
ingleses, que siempre haban gozado de su aproba.irr-
prlto
po observarse que en el catlogo de derechos fu.,d"nl"nrol", .l. iu"
colonias, ahora elevadas a estados, apenas se encontraba norma jur_
dica alguna que no hubiea sido ya vlida en Inglarerrar'. Nr;b;
te, para esos derechos, que ya haban sido inventariados
con frecuen_
cia en los contratcrs de colonizacin y la s ColonialCharters,
,..or,r"ruO
el fundamento dc validez iusnatuaLista-preestatal
que se l, f,"i"
"iri buido en la evolucin. De este modo
,los
righ\ ofEngltsn-"", ,""
contenido invariable de derechos burgueses-, se transmaon en de_
rechos del hombre.
pero,
sobre todo, iomo c<.,usecuencia de las er.,._
riencis hbidas con
ja
soherna prrlamenr.rrir
inglesa, se los situ
por encima de la represertacin popular y vincularon en adelante, sin
excepciiln, al poder pblico en todas sus manifestaciones.
De este
nrodo, Amrica aradi a los derechos de libertad ingleses el elemento
cle la superioridad jerrquica,
asegurndolos poco espus
-.di"ni.
runa parricular
instancia de imposicin, la jurisdiccin
ionstitucional,
rrrr recilri.r rus (rircrio\
de decisirr del poJer consriruyelrre del pre_
blo y krs ponr cn prctica conra odos los pna.r.r.nr,iiuiJoJ.-e,
cn este c()nrccmienro
del ano 1776 clonde se halla la cesura decisiva
cntre lls lntiguas y l:rs nuevas forrrrirs de proteccin jurclica
cle la
libertad y cl quc nnrca el comienzo cje Ia historia rna.rn" a.-lo,
derechos fundrrrrcrtlesr{r.
pocos aos despus que Antrica, se hall ante una situacin seme-
jante a la de sta, result posible plantear la cuestin de los derechos
fundamertales. Ciertamente, la similitud se limitaba a la eliminacin
revolucionaria del viejo poder estatal y a la necesidad de una nueva
fundacin del mismo; no obstante, la situacin de partida se diferen-
ciaba corsiderablemente de la americana. El orden liberal-burgus
que los colonos ameicanos haban disfrutado desde haca mucho
tiempo, necesitado de defensa exclusivamente contra las amenazas
de la metrpoli y protegido por medio de los derechos fundamenta-
les tras el logro de la independencia, no era en Francia sirro el postu-
lrdo poltico de una clase media consciente de su importancia, parti-
c{aria del razonamiento crtico y econn.ricamettte fuerte, pero que
vea entorpecidas su influencia y su experiencia por el orden estable-
cido y por ello, desde medidos del siglo xvrrr, presionaba cada vez
ms para conseguir transfornaciones. Por consiguiente, ese orden
que los americanos haban defendido, en Francia primero deba pro-
clucirse,
Tambin en este caso actuaron conto palanca las necesidades fi
nancieras del Estado, que deban emediarse con subidas de impues-
tos. Los afectados ol.rjetaron a estos planes de la ya debilitada monar-
qua que haca 170 aos que no se ejerca el derecho estamental de
eprobacin2r. En este punto coincidieron noblcza y burguesa, lLrs
cuales, por lo dems, no haban llegado a identidad de intereses algu-
na, a diferencia de lo ocurrido en Inglaterra. Por otra partc, mientras
clue la nobleza aceptaba una asamblea estamcrtal reunida segn los
rrincipios
del siglo xvt, la burguesa eclamaba una conrposicin que
tuviese en cuenta las modificaciones en la proporcin de las fuerzas
sociales, En este conflicto el derecho positivo daba la razn a la no
blcza, de nodo que para la lrurguesa slo er.r posible justificar su
rretensin
desde una posicirn iusnaturalista que entonces! como antes
cn Amrica, desplegaba su potencial revoluciorlio: los Cabiers de
dolances, mediante los cuales los nunicipios dieon instrucciones a
sus representantes en los Estados Generales, as como ura inabarca-
lrle liteatua panfletaria de la prruolution, estn llenos de exigen-
cils iusnaturalistas2r. Despus de que el monarca otorgara la nueva
eonvoctoria de Estados Generales con concesiones al Tercer Estado
21. V.rse E. Scht\ritt, Reprisfttdtion uxd Reuolution, Mnchen, 1969.
22. Vrrsc, por ejcmplo, P. Goubert v M. Denis (eds.), s F/drCais ont la parole.
t ,thicrs da dtlances cles tats gnraux, taris, 1964; W. Shmle, .Rechrskultur inr
l,,rnkreic| dcs Ancic ltgime und die Erklrung der Menschen- und Brgerrechte":
L,r,r,, !1 (1986), p. 509; S.
J.
Smwer, Dic
/arsisrhe
Erklaruxg der Menxhen'
totI llit.\!ttrJJt( Lqn I739I9 I, I{rnrburg, 1970, pp. 6-92.
3. Francia
En Fancia no exista una tradicin comparable de derechos de liber_
tad catalogados que necesitaran nicamente ser ampliaclos en su frin_
cin y elevados al nivel constitucional para adopiar el .rr.t.. .
derechos fundamentales. Al contrario, por una p".te el
-on".."
dL_
pona de un amplio poder de direccin de la socieclad y, por otra, las
relaciones jurdicas
de los sbditos se b"rrbnn en l" .l.rigi,"ld";;r;;
mental, ia hereronoma y la sujecin a debees. Slo cua]ndo Francia,
"Europische
Naurrecht und Ancriknislhc RerolLriorr": lus cun twle 3 1197t)),
e
il: (..
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A en.n B ol Rishts. New
yurk-
te77

90
9t
DERECHOS FUNDAMCNTALES
y ste rompiea por la va revolucionaria con el derecho estatal vli-
do definindose como Asamblea nacional, se haban creado las con-
diciones polticas para la puesta en prctica de las pretensiones bur-
guesas. Las ideas de un orden fundado al modo iusnaturalista pudicron
enonces rrsladcrse al derecho posirivo.
No obstante, a diferencia de Amrica, este problema no resolvi
mediante el establecimiento de garantas jurdico-fundamentales que
se extendiesen, protectoras, sobre el orden social; ms bien hubo
que establecer un orden burgus antes de poder protegerlo por medio
de derechos fundarnentales. Sin embargo, la Asamblea nacional no
se decidi a reformar el orden jurdico en primer lugar para, acto se-
guido, garantizar jurdico-fundamentalmente
los esultados de la e-
forrna, sino que, con la resolucin de 14 de julio de 1789, puso en la
crspide de la obra reformadora la elaboracin de un catlogo de de-
rcchos fundamentales, manera de actuar que no fue pacficar. Las
objcciones son reveladoas de la peculiaridad de la proteccir.r jurdi-
ctfirndamental de los derechos de libertad. A la necesidad de un ca-
t/rlogo de stos se le dirigi un reparo de principio: el delegado Cre-
niire ol.rjetri contra los distintos proyectos de derechos fundamentales
rue hrba un nico derecho fundamental, la participacin de cada
trrr cr l.r lornrrreirin Jc lr voluntad comn. sra er la posicin demo-
critico-rrdicll tlc l{ousscau, incornpatible con cualquier limitacin
rraterial dc la dccisi(rrr ntlyoritaria. Por el contrario, la mayora de los
diputados, colllo rlntcs los rcpresentantes de las colonias americanas,
fue de la opinin dc qLre la libertad individual tambin poda ponerse
en peligro por los represertantes electos del pueblo. Por este motiv<r,
en las situaciones de riesgo los derechos fundamentales haban de pro-
teger a los individuos tambin frente al legislador.
La otra objecin, sostenida en general con ms firmeza, se rfera
al orden en que deban darse los pasos hacia la reforma. En este aspec-
to, la supresin del orden establecido con sus desigualdades y privile-
gios, sus obstculos a la libetad y al trfico, as como su sustitucin
por un orden nuevo fundado en la libertad y la igualdad, resultaban
prioritarios. Esto significaba la preferencia por la reforma del derecho
civil, penal, de polica y procesal, mientras que la proteccin jurdico-
fundamental de las nuevas relaciones apareca como un problema se-
cundario. Por el contrario, la mayora de la Asamblea nacional insista
en la prioridad de los derechos fundamentales, aclarando que stos no
slo constituan las garantas de la estabilidad del orden social bur-
23. Vase el debate en Archiues parlamentaires,8, Paris, 1875, pp. 317-325.
Adcms, S-
J-
Samwer, De
franzsische..., cit., pp. 103 ss,
9Z
9.1
OERCHOS FUNDAMENTALES Y SOCIEOAD AURGUESA
gus frente al Estado, sino que tambin contenan aquellos principios
Irrndamentales que deban asegurarse para que la reforma del deecho
ordinario ftanscurriera conforme a ellos. Por lo dems, tambin en
l,ranci los derechos fundamentales, como pautas decisivas y lirrites
Lle la eforma del derecho, exigan ser vlidos frente a todos los pode-
rcs estatales, incluido el legislativo; sin embargo los franceses, a causa
de sus experiencias con las cortes de justicia
aristocrticas del Ancien
Rgime (que haban posedo el derecho de sancin de las leyes, sir-
viendo sobe todo a los intereses privilegiados), no pudieron decidirse
rr garantizar esta preeminencia por medio del establecimienro de una
Iurisdiccin
constitucional a travs de rganos jurdicos.
La concepcin bsica de una libertad uniyersalmente vlida y pre-
via al Estado, que habia enconrrado su expresin tcnico-jurdica en
los derechos fundamentales, se conserv a ravs de las disrinras fases
r evolucionarias y sus sucesivas constituciones2a. En contra de las apa-
riencias, se halla tambin en la constitucin del Directorio de 1795,
pues el catlogo de obligaciones fundamentales, aadido aqu al de
dcrechos fundamentales, se muestra, en un examen ms detallado,
como mera exhortacin a la obediencia al derecho y llamada a la con-
viccin moral del ciudadano. La ruptura con esta tradicin slo lleg
con Napolen, quien por una parte concluy de manera estable la
reorganizacin del orden social sobre los principios de libertad e igual-
rlad mediante el Code ciuiL, pero, p()r orra, aboli Ias garantas jurdi-
co-fundamentales de la libertad pa13 regresar, so pretexro constitu-
cional, a una prctica poltica absolurista. De este modo la libertad,
indivisible para la Revolucin, se desintegr en una libertad privada
cle cacter permanente y en una libertad pblica sujeta a revisin,
l--rente a esto, la Cbarte Constitutionnelle de 1814 sigui un camino
intermedio: los logros polticos de Ia Revolucin, que dieron foma al
principio de legitimidad de la soberana popular, fueron abolidos,
nrientras permanecan los sociales, que haban encontrado su expre-
sicin en el Code ciuil. Por tanto, es cierto que la Cbarte conoci dere-
chos fundamentales referidos a la libertad de la persona y a la activi-
rhd econmica, aunque casi ninguno resultaba polticamente utilizable.
1. Alemania
I'ara los prncipes alemanes, que no haban padecido revolucin al-
una,
el Estado constitucional slo resultaba aceptable bajo esta men-
2.1. l.os tcrtos de las constiruciones francesas pueden consulrarse, por eiemplo,
.rr L. I)rguir t /.
kt'.),Les cohstitutions et les principales lo;s politiques e Ia Fraflce
Jttttis I 7 St). I)rrri\. " 194..
rj
il
ri
) E R E C H O 5 F U N O A 11E N TA L E S
guada fonla postrevolucionaria. Por otra plrte, la burguesa alema-
ra careca de las condiciones sociales necesarias para obligarles a
mayores concesiones. Es cierto que en la segunda rnitad del siglo
xvltt, espccillmente en el norte protestrnte, se haba desarollado una
cultura burguesa comparable a la fancesa y, en consecuencia, tam-
bin en Alcmnia antes de la Revolucin francesa aparecen nunrero-
sos proyectos de odenacin burguesa, as cono catlogos de dere-
chos fundamentales de gran alcance25. Sin embargo, Alcmania estaba
econmicanrcnte rezagada con respecto a Francia, de modo que a las
exigencias constitucionales burguesas, extendidas tras la Revolucin
francesa (y con mayor motivo an tras las guerras de liberacin), les
faltaba en gran medida la capacidad para imponerse que habra re-
sultado dc ura burguesa propictaria fuerte. La consolidacin econ-
mica de la sociedad en Alemania fue ms bien un deseo de lts mis-
mos tnontrcas, alimcntado por los intereses clc los poderes estatales;
de ah cue yl antes del comienzo de la Rcvolucin los gobernantes
clc ks territorits ms avanzados, Pmsia y Austria, hubiesen llevado a
cbo refonnas sociales que encontraron su expresin jurdica en los
proycctos dc codificacin de finales del siglo xvrrr.
Fistos
rroycctos
contenan tambin, en sus disposiciones iniciales,
grants individuales de la libetad de los sbclitos frente al Estado,
qrrc rcflcj:rn ls nrodificaciones en el notl clc comprender aqul por
partc del Absolutisnro ilustrado26. Aunrcnt,rbn l.r scguridad de la per-
sona y I:r propieclad, pero sin permitir:rrcnls ni la ljbertad espiritual
r.li intevcncin poltica alguna; pese a cllo, cn ocrsiores se les aada
el crcter cle deecho fundamental. Ttckr cllo hrce que, si se aplican
los criteios expuestos al principio, a cst<s dcrechcs les corresponda
la cualidad de fundmentales en menor mcdicla arn que a las declara-
ciones inglesrs de deechos. Si bien es cierto que se referan a la con-
dicin comn de sbdito y, por tanto, relativizaban las fronteras esta-
mentales, no cuestionaban en lo esencial la sociedad feudal-estamental
2.i. Vrtrsc D. Klippel, Politische Freiheit unrJ Feilretslec.hte im deutschenNdtut-
rccbt des 18.
Jahthunderli,
Paderborn, I976.
26. Vrnsc pr elcso arstriaco P. H. Rirrcr von Hrrrrsorvshy (cd.),DerCrdex
Theresiall sthld scia Umdrbeitungen, 5, Wien, Ili16, p.3;J. Ofner
led;), Del Ul
Entwurf un d di c Barat hungsprotokolle des st encichischen Allgemenen blBerlichen
Cesetzbucbcs, I, Wien, 11'89; adems, para Ptsit:., Etltuf enes allgemenen Ge-
setzb che
[irdie
I're ssischek Staaten,6 t., Berlin, 171]4- 1 788; A/lgemeines Gesetz-
b che
fit
c 1'/c ssischen Staaten, Berlin, 1 7 9 1 . Adc rs, I{. Con rad, Rr8fdds,
.he lJestrcbutrye in Absal tisrr s I'rcussens uutl Osterreichs am End des 18.
Jahrhunlctts,
Kln, 1961; G. Birtsch, .Zum konsimtionelle Charakter des preLrs
sischen Allgcnreirrerr Landrechts von 1794", er Fcstschrift TL. Sid, Miinchcn,
l'168, p. 9lt.
y al Estado absoh,rto. Adcnriis, estaba ausente de ellas toda refere[cia
a la libertad y carecal, por encima de todo, de la caracterstica de la
supremaca. En su crnclicin de garantas de l libertad otorgadas por
un gobernarlte absoluto tlue conservaba en sus manos el poder indivi-
so del Estado, eran aLrtoliuritaciones que podian ser revocadas en cual-
quier momento sin que se frcilitasen a los beneficiarios lirs posibilida-
des de oposicin o los medios de defensa propios del sistema de divisin
de poderes. Por ello Kriele los califica, a diferencia de l<s derechos
fundamentales, de nreros permisosrr. Tas el comienzo de la Revolu-
cin francesa desaparecieron nuevamente de los proyectos, que slo
entraron en vigor cor retraso y depurados de todas Ias resonancias de
derechos fundamentales.
Sin embargo, con las constituciones, posteriores a 1815, del sur
de Alemania y de algLrnos otros pequeos estados alcmanes, las cosas
fueron distintas:3. Es cicrto que ninguna de ellas, a clifcrencia de las
de Francia o Amrica, se consigui por medio de la hcha revolucio-
laria de la burguesa; se trataba ms bien de concesiones volunt.rrias
de los prncipes que en ello, naturalmente, solan estrr orientados
por un conjunto de motivos referidos al Estado, No obstante, todas
ellas comprendan crtlogos de derechos de libertad e igualclad que
superaban de manera c<nsiderable las concesiones dcl absolutisno
ilustrado. lero, sobre todo, los monarc.rs renunciJr)n crt csrs
(onsti-
tuciones a la facultad de nodificar tales derechos clr cralquier mo-
mento, lo que las diferencia de los proyectos dc cotlificacin de fina-
les del siglo xvlr. El derecho absoluto dcl soberano sc desyaneci
definitivamente en el acto de otorgamiento de le constitncin. Con
ello los deechos fundamentales, a pesar de su gnesis ctmo autoli-
mitaciones voluntrrias del poder monrquico, se convirtieron en de-
recho supremo, vinculnte sin excepcin para el pocler del Estado,
que no poda ser modificado sino mediante una reforma constitucio-
nal. La obligacin se haca extensiva de forma especial al legislador
ordinario, compuesto por el monarca y las cmaras recin constitui-
das, aunque sobre la ndole y extensin de dicha obligacin reinase
cierra falta de claridad. As pues, el paso desde las libertaclcs jurdica
mente aseguradas a los derechos fundamentales se clio tambin en
Alemania, con su incorporacin a la constitucin vinculante para to-
dos los poderes del Estado.
Naturalmente, esto no cuiere decir que a los derechos fitndanen-
27. M. Krielc, [.i
fiihtu
g itl die Stdarslelrre, Reinbeck, 1975, p. I 16.
2ll. Los r,jxr(x prrctlcn consLrlrrrse, por ejenrplo, en E. R. Hrrbcr (ecl.), Doea
nutc;ut lut!*lxu \t'rl,s5,r(.Xtr.ri.lrt I, Stuttgrt,
r1961,
pp. !41-200.
^t
94
95
CONSTITUCIONALISIlO Y O'RCHOS FUNOAMENTALES
tales alemanes no les influyera su gnesis como concesiones volunta-
rias por parte de los monacas todava autolegitimados; sta tuvo efec-
tos en el fundamento, en el mbito de su validez y en el contenido.
Lejos de la imposicin revolucionaria, los derechos fundamentales de
las constituciones alemanas evitaron toda reminiscencia de origen ius-
naturalista para declararse derecho positivo que deba su existencia
nicamente a la voluntad del monarca. Por ello tampoco se formula-
ron como derechos del hombre, sino como derechos de los ciudada-
nos del Estado. No hay en este punto merma alguna de su orientacin
antiestamental, pues, al contrario que las antiguas libertades, no se
fundaban en elsttzs o la funcin sociales, sino en la persona; po eso
establecieron por primera vez la subjetividad jurdica general en su
mbito de validez. Fue as como resistieron la eliminacin de la socie-
dad estamental, cuyo derecho, a diferencia de lo que sucedi en Fran-
cia, no fue abolido por completo de manera inmediata, sino ms
bien calificado como derecho especial y simplemente tolerado du-
ante un cierto tiempo. Sin embargo, en la medida en que el derecho
feudal-estamental permaneca an en vigor, no poda desarrollarse
plenamente el principio de libertad, constirutiyo de los deechos
fundamentalesre. Lo que hace claramente visible el paralelismo de con-
tenido entre los derechos fundamentales alemanes y los occidentales.
Es inrtil buscar en los catlogos lemanes de derechos funda-
mentalcs rn dcrecho universal cle libertad como el que la Dclara-
tion francesa antepone a las garlrrtls individuales en el artculo 4.
De todos modos, en este plano se glrirntizaron la libertad personal y
la defensa de la esfera privada con una irnrplitud semejante a la de las
constituciones occidentales. En cambio, la utilidad poltica de los
derechos fundamentales slo se desarroll dbilmente, como en Ia
Charte francesa d,e 1814. Se impuso la libertad de prensa, si bien con
considerables posibilidades de limitacin que pronto iban a restrin-
gir dicho derecho fundamental bajo la forma de los decretos de Karls-
bad; las libertades de reunin y asociacin se hallaban totalmente
ausentes. En el mbito econmico, la propiedad fue protegida contra
29. Vanse las ponencias de G. Kleinheyer, M. Borzenharr y U. Scheuner en
"Von
der stndischen Gesellschaft zur brgerlichen Glcichhei': .Dl Srd, apndice 4 (1980);
U. Scheuner, .Die Verwirklichung der brgerlichen Cleichbeit. Zur rechtlichen Bedeu,
tung der Crunclrechte in Deurschland zwischen l7U0 und 1850", en G. Birtsch (ed.),
Crund-untl I;reibeitsrechte..., cit., p.376; W. v. Rin$chr, Die Gnndrechte im sd-
deutschen Ko stitutionalrrrs, Kln, 1973; R. Schulze, .SrtusbiLdulrg und Allgemein-
heit der Brgerrechte,, en G. Dilcher et al. (es,), Crundrechte im 19. Idhlh ndefl_
Franklurt :r.M., 1982, p. 85; D. Cmm, Deuts(ht Vtfassungsgeschrhte l, trnktwt
:'.M., 1988, pp. 129 ss.
(.)
(,
)7
DERECHOS FUNOAMENfALES Y SOCIEDAO SURGUESA
su privacin po parte del Estdo. En cambio, mientras subsisti el
sistema feudal no hubo una completa libertad de propiedad que com-
prendiese tambin el libre uso, el gravamen, la enajenacin, la divi-
sin, la transmisin. Algo similar ocurri con la igualdad: tambin se
cncontraba garantizada y asegurada la igualdad de acceso a los car-
gos, de la carga fiscal y del servicio militar bajo la direccin estatal.
En cambio, las relaciones de los ciudadanos entre s no estaban presi-
didas sin excepcin por la igualdad
iurdica:
en este punto los dere-
chos fundamentales alemanes, en comparacin con los occidentales,
permanecieron en un nivel de atrofia. De todas maneras, llevaron
tan lelos el principio de libertad igual que pueden incluso resistir el
lst de los deechos fundmentales.
En cambio, las potencias dirigentes alemanas, Austria y Prusia,
que en el siglo xvttt haban tomado la delantera en el camino de la
rnodernizacin, no produjeron constitucin alguna. Austria, tras la
nruerte de Leopoldo ll en 1.792, cay en un antiliberalismo riguroso
clue excluy de antemno los proyectos constitucionales. En Prusia,
tras el Congreso de Viena, la constitucionalizacin, aunque muy de-
seada, naufrag ante el fortalecimiento de la Restauracin. Sin em-
bargo, la carencia de derechos fundamentales no equivale a la ausen-
cia de una sociedad burguesa. Si se comparan los estados alemanes
del Premazo desde el punto de vista de su proximidad al modelo
social burgus, Prusia, catente de derechos fundamentales, se halla
indudablemente por delante de los estados constitucionales del sur
cle Alemania, donde Ia liberalizacin se haba llevado a cabo en el
plano jurdico y la constitucin no iba a ser sino su coronacin. Por
cllo, la ausencia de constitucin no perjudic al espritu liberal de la
sociedad, sino nicamente a su capacidad de resistir a Ia evisin en
h poca de la Restauracin. No fue distinta la situacin en Austria,
clonde en 1811 entr en vigor el Allgemeine Brge iche Gesetzbuch
que, como el Code ciuil, descansaba en los principios de libertad de
propiedad, de contratacin y de transmisin. Mas la apariencia indu-
cc a error, pues con la promulgacin del ABGB no se suprimieron en
.rbsoluto las regulaciones estamental-feudales y mercantiles, sino que
rinicamente se convitieron en normas especiales que, como tales,
sienpre reclamaron prioridad frente a las disposiciones generales.
[)c este modo, en Austria la sociedad burguesa qued en mera pro
ltlcsal0,
-10. Vase D. Grimm.
"Das
Verhhnis von Politischer und Privater l'reiheit bci
/cillcr,,. en rt., Rrlt utnl Staat tler biirge ichen Cesellschaft, Frankfurt a M, 19fi7,
,.
212-
F
CONSTITUCIONALJSIlO Y DERECHOS F L] N D A I'1 E N T A L E S
5. Polonid
En cambio Polonia, el vecino oriental de Alemania, consigui una
constitucin en el breve Iapso de su sobean. La constitrrcin polaca
de 3 de mayo de'179111 es considerada, incluso, como la primera
constitucin europea en general. Ciertamente es posterior a la Dec/a-
racin Francesa de los Derechos deL Hombre de 26 de agosto de 1789,
pero la constitucin fancesa entr en vigor el 3 de septiembre de
1791. Sin embargo, la constitucionalizacin de Polonia se halla en un
peculiar contraste con la estructura social del pas, que an estaba
considerablemente ms alejada de las relaciones burguesas que la de
los estados alemanes menos desarroilados. Polonia constitua una re-
pblica nobiliaria con una monarqua electiva en el vrtice, con una
nobleza relativamente amplia pero slo en parte acaudalada, un estra-
to urbano exiguo, econmicamente subdesarrollado y carente de in-
flLrcncia poltica, y una gran cantidad de campesinos siervos. Despus
rlc todo
-y
esto es algo ya sabido sobre las condiciones de aparicin
clcl corrstitucionalismo tempranor2-, no fue ste el suelo sobre el que
erccicon ls constituciones o los derechos fundamentales. La nobleza
nris clistinguida disfutaba de libertades corporativas en una medida
rrrrrclro mayor que Ja aistocracia occidental, mientras la burguesa, en
lrto (luc portadora de la exigencia de libertad jurdico-fundamental,
rtrin no hlbl tomado conciencia de sus intereses y menos an con
cuistutkr cl ptider para imponerlos contra la voluntad de la nobleza.
Por rltirno, el monarca careca tambin de la posicin de poder que le
hubiesc pclrnitido iniciar libealizaciones en intes del Estado.
Si se exarnina detenidamente la constitucin polaca, en seguida
advertimos que, en efecto, caece de un catlogo de derechos funda-
mentales. No obstante, la constitucin no es un autntico estatuto de
organizacin3r. Ciertanente, la reorganizacin del Estado se hallaba
en primer plano; pero tambin inclua disposiciones referidas a la
estructura social, Adems, analizndolo con ms detalle, se descubre
que no haba intencin de superar el oden social estamental y la
estructura agraria feudal en favor de la igualdad y libertad burguesas;
11. Texro en rlemn cn K. H. L. Pli2, Dl e uro pdischen V rfass ngen seit dem
lahre
1789 bis auf die neueste Zeit, 3, Leipzig,
']1831,
p. 8.
32. Vase D. crimm,
"KonsrirurionalismLx",
en Detrtsche Yerfassungsgeschch
l. cit.! pp. 10 ss.
33. Vase G.-C. v. Ulruh,
"Die
polnischc Konsriutio vom -1. Mai 1791nr Rah
nren der VerfassungsenwicklLrng dcr europischen Staatcn": Der Sta,'t 13 (1974), p.
185i W. !. Reddaway t al. (eds.),'Ihe Cambridge Hntory of I\,land,New York. 1978,
pp. l3-3 y 147;4. Gieysztor e d/. (eds.), H'soly of I'ol cl.\tatz^wa.
rl97e,
p ll t.
al contrario, la constituci confirmaba de manea explcita los pri-
vilegios de la nobleza. L situacin
jurdica
del ciudadano mejor,
mas no gracias a la univcsrlizacin de las libertades normalmente
vinculadas a los derechos fundamentales, sino a travs de una mayor
facilidad de acceso a la nobieza, de la extensin del derecho de Ha-
beas corpus,limitaclo hasta entonces a sta, y de la concesin de re-
presentacin poltica. En cambio, la relacin propietario-campesino,
a pesar de quedar bajo el control estatal, no se modific: ste fre el
precio pagado al partido nobiljario reformista a cambio de la adhe-
sin de la mayora de los miembos de su estamenro. As, la reforma
del Estado y de la sociedad se engalan con el ropaje cle moda de la
constitucin, pero sin que ello supusiera la aceptacin del programa
definido en Amrica y Francia. De este modo, es cierto que Polonia
posey una constitucin de cuya existencia, sin embargo, no puede
infeirse la validez de los deechos fundamentales.
III
l. I-a detenninacin
funcional
de los derechos
fundamentales
l,os esbozos dedicados a diversos pases han confirmado el nexo entre
la implantacin de los dcrcchos fundamcntales y el establecimieto de
la sociedad burguesa. Al mismo tiempo, dicha conexin permite ha-
cer algunas precisiones y distinciones basndose en las distintas cons-
telaciones de derechos que aparecieron con ocasin de ello. En pri-
ner lugar, parece posible inferir, de la mayor o mcnor medida en que
Its derechos fundamentales son recoocidos y grantizados por el
cierecho positivo, la existencia o el comienzo de h socieded burguesa.
Esto es evidente en los casos de An.rrica, Francia y los estados del sur
cle Alen.rania. El desalojo de las posiciones alcnzadas por los dcre
chos fundamentales, como fue el caso de Francia durante las pocas
napolenica y de Ja Restauracin, indica un retroceso en la influencia
cle la burguesa. lnversamente, tampoco hay derechos fundamentales
ll donde la sociedad burguesa no est establecida y ni siquiera se
aspira a ello: as lo documentan los ejemplos de Austria y Polonia. Sin
cmbargo, no es vlida la conclusin contraria, en el sentido de que la
usencia de derechos fundamentales pruebe la inexistencia de la so-
cicdad burguesa. Por consiguiente, la relacin en que se hallan ambas
crrdiciones no parece ser de reciprocidacl. Es verdad que no hay de-
rcclos fundamentales sin sociedad burguesa, o al menos parcialmente
Irrrr!res,
Itcro
tmbin se dan socieclades burguesas o semiburguesas
9u
f,
CONSTITUCIONALISI'1O Y DERECHOS FUNDAIlENTALES
francs. As dice
1X/edekind,
para quien la constitucin se supone ba-
sada en un acuerdo del pueblo: nAunque un pas tenga una constitu-
cin de gobierno (Regierungsuerfassung),
slo consigue una consti-
tucin (Konstitutioz) cuando las reglas segn las cuales debe regirse
pueden valer como un contrato libremente contrado por los ciudada-
nos, acordado por el pueblo en sus asambleas originarias,a6. De este
modo, las normas ya no descansan en ei contrato sino que son el con-
trato mismo; ste constituye nicamente el procedimiento necesario
de su realizacin. Po eso Wedekind se dirige contra la extendida hi-
ptesis iusnaturalista segn la cual el contrato constitucional podra
tambin concluirse de nanera tcita, tesis que encuentra ahora mayor
resistencia. Prschke ve en esta constuccin un
"experimento
capi-
choso de extraas caractersticas>47. .El mito de los contratos tcitos
de los pueblos" ha
"dado
carta blanca a quienes detentan el podeuas.
Bcrgk califica los contratos tcitos como oencubimientos de Ia mal-
dacl, porque no collsideran al hombe como un ser libre e indepen-
dicnte"r". Heydenreich lo expresa de manera lapidaria:
"todos
los
contrrtos son expresos,jo. En estas cicunstancias, el contrato debe
conciucir nornres formriladas por escrito. Los requisitos formales
clcrentrrn sL fundamento en el contenido que las constituciones es,
trin prcclcstinarhs r cxigir: h libertad individual. El defecto de las .re-
pri[rlic.rs clc ll arrtigiiedad" se encontraba, precisamente, en que la li
trertad nc estab scgrrrlch nrediante uconstituciones,jr. Bergk designa
ia
"constitLrcin
(Konstituton)
iurdica...
como el baluate de la liber-
tad ciudadana... ningrn ciuciaduo de un Estado es libe sin constitu-
cin jurdica"jr, Para
17ciss,
los deechos tampoco estn asegurados
en un Estado fundado jurtlicanrente
cuando el poder de ste se halla
concentrado en la cspide; pues en esre caso, Ia clefensa del deecho
depende slo de la buena voluntad de aqu1. Como medio contra esto
,16.
C. \edckirrl, Di Rechte des Mens.hen nd Brgen, tuie s;e ie
franzsische
katlstituerende Ndtotldluersamnlung uon 1791 proklanierte, Mainz, 1793, en Die
M.tinzet Refublik I. Pratokolle des
lakoberklubs,
e. de H. Scheel, Bcrlin, 1975,
p.766.
47. K. L. Prschke, Vorbercituget1 zu einem popularen NatLtlrechte, Kii;s
bcrg, 1795, p. 26.
48. Ibid., p. 169.
49.
J.
A. Bergk, Untersucbungen dus em Natut
, Staats- und Vijlkerrechte mit
eiler Kritik der euesten Kallstittltion tler
t'rdn7siscben
Republik. s.1., 1796; Kron-
berg/Is., 197-s (rennp.), p. 81.
50. K. Il. Heydenreich, System tles Natunechts nch kritischen Pri zptn, 2,
Leipzis, 1795; Bruxelles, 1969 (reimp.), p. l0-s.
51.
J.
A. Bergk, Untersu.hungen..., cir., p. 239.
52. tbi., p. 45.
EL CONCEPTO DE CONST IUC N EN SU DESARROLLO I-]ISf R]CO
recomienda: ola ncin debe cstableccr stt costittci11... tilltbin
cxternanente,
tr.
De este modo, l] protccci(ir] rllcDzil ll l constitr-
cin y a su forma jurdica, Por cllo llcrg ltrtbl:r elogiosarlcnte de la
consttucn
jurdica (recbtlicber Ko stitutott) y, en algrn texto, in-
cluso de las leyes c onstituciond les (Kr)tlstlutollsgesetzen
),
que contie-
r-ten las normas
jurdicas y polticrs cle rlilturaleza coactivajl. Por ello
Zachari se propone distinguir dc l constitucin estatal (entendida al
viejo modo, como forrrr cle gobicrno jurdicamente determinada) un
concepto de constitr.rcitr urs liuritado, cl de las oleyes en funcin de
ls cuales cl Estado existe y irctla como persona moral"j5. Paa aclarar
csta diferencia, Majer clenomina, et 1799, a la <suma de todas las
circunstancias observables y cfcctivas en ste" (el Estado), es decir a la
constitucin en sentido antiguo, no ya consti.tucin, sino stdtu quoi6,
reservando la expresin Konstituton para las normas
iurdicas
situa
das por encima del poder estatal,
8. Aportaciones materiales aL concepto de cctnstitucin
'fras
los requisitos formales que comenzaban a vincularse a la consti-
tucin se transparentan exigencias materiales, habitualmente reuni
clas bajo la denominactn de constitucin libre (freien Consttution)s1 .
L)e n.rodo anlogo al artculo 16 de la francesa Declaacin de los
Deechos del Hombre, los derechos humanos y la separacirin cle po-
dcres, junto con la reprcsentacin popular, constituyen tatnbir etr
Alemania los criteios para calificar uua sittacjrr cotno libcral. En
tuto la bondad o racjonalidarl de la corrstitucit'rn llcg a clepender dc
l existencir dc estas instituciores, sc nantuvieon las exigcncias ma-
rclialcs propias de la tradicin doctrinl de Ie bLrena constitucin del
l.-stado, sir aadir nada al conccpto de constitucin. Rompiendo en
.rlgurros casos coD el uso tadicional del trrnino consttucft, se rc-
chazabr stc para las formas dc gobierno en que la libetad no se
.rscguraba por esta va. De este modo, l7edekind extrae el concepto
tle constitucin diectamente de los detechos humanos. Entiende la
.constitucin (Konstitution) como el acuedo de los ciudadanos para
segrrar sus derechos de hombres
1'
ciudadanos mediante leyes o
5 i.
(ihr.
Weiss, lclzrbuch d.er 1'hibsophe ds Rcrts, LeipziS, 180'1, p. 252,
1 4ll1.
5'1.
.f.
A. tsergk, Untersucbungen..., cit., pp.45 y 290.
j5.
K. S. Zachrri:i, ber tlie uollkomnenste Staa$-Ve1'fssung' Leipzig, I 800,
r,ll.
56.
.1.
(ilrr.
Maicr, Allgemeine Iheorie...,ctt.,p.2l.
t7. (ll,.
i\4. \V,clnJ, U,r1rt.r llct\t.htutlgu1.... cit., p.81.
l l
l19
D E R E C H O S F U N D A 1E N TA L E S
presi(nr legal. El concepto se refiere, conro antes el de Verfassung, a
la cordicin poltica de un Estado. En defrnirive, para lr nrryorii de
los autores l(osltution apatece como
"la
suma de todas las disposi-
ciones esenciales..., cue conciernen a la organizacin de la soberana
por meclio de su sujeto necesario y a la forma que aqulla debe te-
nerro". De este modo, a diferencia de Eberhard,la constitucin (.f(ozs-
titution\ es atrada al plano normativo, mas no se idetifica con su
forma lcgal, sino que perranece como concepto que rene bajo esta
denominrcin a diferentes normas ligadas por un objeto cornn, igua-
lnclose tle este modo r las leyes fundamentales. La fornulacin ms
clara se halla en Feuerbach:
"Las
leyes cue determinan la constitu-
cin sc llaman leyes (positivas) fundamentles (leges
fundamentales):
la sfutcsis de las nismas, constitucin,
'-.
6. I-r.s rsos defensiucts del tmtino Konstitution
[)csprrs de 1789 una seric de autores acostumbra a denominar Kons-
tiltttittt ,t l constitucirilr clcl Imperio. Hiberlein, en su cscrito uber
(li( (;il(c (lcr
cleurschcn Staatsverfassurrg, (Sobre la brndad de la
(
i )nsl it uci(ir) c\ttll rlcrrrlrrl), present l trnsfomacin de ls .cons-
t itr rr i{)rrt s (l\orr-s/i1rlrrr) prccedentcs, c<lro cl aconteciniento ms
inllrolturrtc tlel prcscrtc. Mcncionr cxprcsnrcnte a Francia, Suecia y
l\rkrrril'*; crr lo tocll1c rrl lntperio, ponc de relieve que ste posee
(y
ltrllt (()nsttlrci(in" purrt rfirntr crscguicla:
"s,
es cierto que nues-
trir c()lrstitrcin (Kt)nstl!!tit)n) puctle cotrtlrse entre las nejores,3e,
Tras cste tipo c1c clcclrrrrrcircs suele hlllrse el deseo de prevenir la
revolrci<in: se tratibll tle problr <ue Alernlnia posea clesde tiempo
atrs cl beneficio que Frlrrcia haba teniclo clue conseguir por medio
de aqulla. As Reirholcl explica qLre s<ilo habra morivo suficienre
para l revolucin cuanclo la constitncitin del Estado hubiese deveni
do ucaduca". Pero Alenrania nr se encontriLba en esa situacin: nGra-
cias a su afortunada constitucin (Constitution)
estamos ms seguros
que cuxlquier otra gral nacin contra la enfemedad nts funesta del
cuerpo del Estado"'". Otro ejemplo de esta postura lo proporciona
.l,.
J.
Chr. Majer, Allgcneine
'theoi
dc, StdLrtskalsrlrrrro,, Hamburg, KieL,
1799, p. 19.
.17. l'.
J.
A. Feu erbch , Anti -Hobbes, 1r iibe t ie Grc zen der Hchsten Geaab
utd das T,wangsrecht d LJiiryet gegel1 der
()berhenn,
t, Erfurr, 1798r Drmstdr,
1967
Gcinrp.).
p.34.
IU.
(i.
F-r- Hberlein. .,bcr
die cte der dertschen Sraatsverfassrn g-, Deldscbt
Monatsschft,l, 179J, p. 3.
39. Ibid., p. 4.
40. C. 1,. Roinhold, llrcfc iiber de Kantschc I'hibsophie,I, Leipli,. 1790i 192.1
(reimp.), pp. I-t ss.
EL coNcEpro DE coNsftrucrN EN su DESARRoLLo r.rrsrR co
\Vieland, que an en 1790 haba slick crr clefensa de la Revolucin
fancesa frente a sus crtcos: cl
runto
cle pirtida de los revoluciona-
rios habra sido, con razr, ruc el
"innrenso
beneficio de una constj-
tuclt1 (Constitution
)
librc no puecle;rclquirirse a un precio dcmasia-
do car<.,ar, Dos aos y nrctlio rns tarde, explica la ausencia de
revolucin en Alemaril por lir bondad de su constitucin:
"El
pueblo
alemn haba abanclonck hrcc tiempo el pxpel de mero espectador
para transformarse en pcrsona activa" de no haber posedo ya! en
gran parte, Ios logros quc Frlncia no pudo imponer sino de manera
violenta.
"Lr
tranquilichd interna que hemos disfrutado hasta la fe-
cha... en toda la pitrilt ilcmana, prueba ya con mucho las buenas
cualidades de nuestra constitucin"42. Con ello r.riega que exista dif-
rencia fundamental alguna entre la constitucin francesa y la consti-
tucin imperial alemana: ambas represertill'r meras vaiantes de un
concepto uniforme. Los rasgos caractersricos que distinguen a la fran-
cesa no aparecen como contenidos necesarios del concepto. Su au-
sencia representa incluso una virtud para algunos: as sucedc cuando
Dalberg califica la corstitrcin imperial de
"slido
edificio gtico,
l1o erigido precisamente segn las reglas de la arquitectura, pero en
el cual, de todos modos, se habita con seguridad"ar. En estas circuns-
tancias, sigue siendo imposible diferenciar los estados segn la exis-
tencia o no de constitucin. En un eviderte giro conrra Francia, sos
tiene Eberhard que no slo tiene una <constitucin estatal vlida"
aquella .nacin.., que haya depositado sus leyes fundamentales en
monumentos escritos"au. L constitucin sera (aade, refirindose a
John
Adams),
"no
el papel o el pergamino sobre el cual se escibe el
acuerdo", sino <la sunra de las leyes fundanertales por la cual se rige
un puebloort. Naturalrlente, pasa por lto que segn Adans aqulla
dependa, precisamente, de la forma documental.
7. La c<nstitucin
formal
como condicil1 de la libead
No obstante, cada vcz sc alzaban ms voces que slo c<rsideaban
reelizada la ide de contrato en una constitucin formal segn el modelo
4 1. Chr. M. V;ela 1, U\lrteis.he Betrachtttngen ber die Stdttstcuolutbn in
l: tikrcich, 1790,SW 31, 1857, p.86.
,12. (ihr.
M. Wicland, !)etrachuugen iber die
Bcgelnl'tittige
Lagc desVaterlandes,
l-'.).1; il,,rl, pp. 222 ss,
.ll. (i. v. Dalberg, Von Erbaltung der Sta,ttsuclassuryen, Erhrrr, 179.t, p. 14.
,l+.
.f.
r\. tll)erharcl, Ueb Stadtsvefdssrlnger..., cir., II, p. 15.
-+j.
l.
^(lnrs,
ldri,rou get I'ay iscbt Schrift von tlen Rechten tlcr Mcnscbhit,
r,rtl. ,rl. rlc W. ll. f. i\l)r.rhr,)rsor, Kovcnhrvn, 179.],cir.porJ.A.Eberlra
,,p. 16.
l^
lll'
|7
DERECHOS FUNDAMETALE5
tabli dans la manire de gouverneu o, si as se quiere, ol'expression
des droits et des obligations des difterenrs poLrvoir..rr. En este puno
se rcoge a la antigua idea de la constitucin como forma de gobier,
no, si bien identificndola con las normas jurdics que la dererminan
y ligndola a la forna documental, No obstante, tarbin es caracte-
rsrico de la constitucin que el ordenamiento emane del pueblo:
"Quand
la manire de gouverner ne drive pas de la volont du peuple
clairement exprime, il n'a point de constitutioll; il n'a qu'un gouver-
nement de fait". Asintismo, ese oden ha de trazar los lmites del
poder estatal:
(Si
cette aurorit n'a point de bornes, elle est ncessar
rerrent arbitraire, et ricn n'est pius directement oppos i une consti-
tution que le pouvoir despotique":a. Finalmente, el oden debe servir
de base a los derechos del horberj. Este concepto de constitucin
(que ya no es negaclo por principio en los debates) alcanza su expre-
sin normativa obligatoria en el artculo 16 de la Declaracin de los
Dcrcchos del Hombre, el establece: oToute socit, dans laquelle la
grrrntie des clroits n'esr pas assurc, ni la sparation dcs pouvoirs
cltcrmirrc, n'a poJnt de constitution,z'.
5. li.l utnbio dc significddo de Konstitutio en Alemania
(
lrrro corsccrrcncia de la prornulgacin de constitnciones modenas
crr Ios prscs occiclcntales, el concepto de constifucin (Konstitution\
picrclc tn AIcrrrnirr su ntilpo sigrrificado de ley imperial y pasa a
Lrfilizlrsc c()nro sin(inint(, <le ccytstitucin, cotltrato constitucionol.
fntna
tle gobicnro rt k,yas
[undanentales,
aunque sir desplazar por
completo a esils exprcsiones. El cenrbio tiete lugar de manera rpida
y radical. En 17U{l cl
(}enrcinniiziges
Lexikon de Rrth define arn
Constitutbn corno
"la
naturleza cle una cosa, por ejenplo, del cuer-
po, del alma, etc.l igrxlmente, de una ley y cie uo relllalento esta-
tal"r'. Un eo ms tade aparecen ios primeros documentos en los
quc se utiliza el trnino Kozstltution en el nuevo senridor3. En 179f].
2-1.
J. .1.
Mounier, discLrrso clel 9 de julio
dc 1789, en
.j.
Madiv.il r al. (cds.), Ar
cbiues parlanentaires 1787 : I 860,i, 8, Paris, 1i375, p. 2 1,1.
21. tbi.
2s. tbid., p. 216.
26.
(lolstitLrtion
lranEaise de 3 de sepriembre de 1791, rr. 16, recogido cn
Sktdtuartdsswryen. Ei1le Sdn lgtchtgerVer[asstngenderYcrgangenheitundC]
ge/tuirt, e. de c. t'ranz, lvfnchen,
11964,
p. 306.
27.
Joh.
F. Roth, I (1788), p.9-i, voz
"Constitution".
28. \v. X. Aloysitrs Frh. v. Kreittrnavr, G1driss des Allgemeiner, Dtscb u d
Bdjerkchen Stadtsrechs (1770), Mnchcn,
r17ii9,
I, p. l4;
Joh.
G. Schlosser, B,e/u
iiht ic Gesetzgabung hedl.tpl, nd den [.ntwurf des prcussischcn GesetzsLuchs
itsbeytdere,lrankfur .M., l7lt9, p. ll9.
EL coNcEpTo DE coNsrrrucrN EN su DESARRoLLo HtsTRtco
este concepto est ya tan extendido qtte eI Conuersationslexikon ffiit
uonglicher Rcksicht auf die gegenwcirtigen Zeiten, en la
yoz
"Cons-
titution", se limita a definirlo como la
"suma
de las leyes fundamen-
tales del Estado"'ze. La expresin modena se utiliza preferentemente
cuando el discurso se refiere a los nuevos documentos constituciona-
les y en particular a los franccscs. En
'1792,
Humboldt titula un at-
culo en el Berlinische Monatsscbrift oldeen tiber Staatsverfassung,
durch die neue Franzsische Konstitution veranlasstu (Ideas sobe la
constitucin del Estedo, con nctivo de la nueva constitucin france-
sa!0. Mas el concepto no tard l:n sobreponerse a los antiguos conte-
nidos, pasando la maycrra de los autores a dlrdir el derecho pblico
(Staatsrecht) en derecho ctnstituciondl (Constitutionsrecht\ y dere-
cho del gobiemo (Regierungsrecht\l nientras que el primero se ocupa
del sujeto d,el poder del Estatl<.tt o e las
formas
de gobiernor2, e\
ltimo atae al ejercicio del poder estatal. Numerosos autores inte
gtar la Konstitutio, en el familiar esquema contractual. Puede e-
presentar entonces la conclusin misma del contrato, como en Kant,
qe define Consfitution como
(el
acto de la voluntad general por el
cual una muchedumbre se transforma en pucblo"rr; anlogamente,
para Behr ula muchedumbe vive en el estado de nataleza hasa qLle
se rene bajo una constitucin de ciudadanos por medio de una cons
tilucin (Constitutlo)"ra. Sin embargo, es ms frecuente referirse a
clla como la foma de gobierno creada por medio del coutrato. DeL
rnismo modo, Eberhard parte de la necesidad de cleterminacin legal
de las relaciones de poder en la sociedad; esr lcy ha dc.clcterminar el
rnodo en que debe ejercerse la sobeana y ese nodo es sll constitu-
ctn (Constitutbn)orJ. Contrrriamente a Jos cjcmplos rmericno y
irancs, la KonstitLttion permanccc en cste caso separada de su ex-
)9. Conrersdtollslexik n nit uotzglcbcr Rticksicht d
f
die gegelt&rtigen Zei-
I
".
L(ip/ig. l-cr'. l. p. ,8. \u,,
(
un.rir.r(iu1 .
10. \v. v. Humboldr, .ldeen iiber Sratsverlassung, durch dic neue Fran/js;sche
Krnlstirution vernlasst. Aus einem llriefe ao iren Fre.:.d,: tserlnschc Monatxchrft
(1792). pp. 84 ss.
31. N. Th. Gnnet, Duts.hes Staatsrecht, ALrgsburg, 1805, pp. 4 ss-; I. Chr.
I L:s, t.ehrbuch desTe tschen St;liltsre.hts (1803), Gordngen,
11805,
pp. I ss.
.12. A. 1,. Schlzer, AlLg:.meines SlatsRecht und StdtsVerfassungsLer., Cdrringel,
ll9.l, pp. 1,1 ss.
13. l. Kant, Zum eutigen Frieden, seccir\ ) (17 95), Aladerie Ausgabe, 8 (1912),
l')611 (rcimp.), p.
-152.
.i.1. \..f. Belrr, bet dic NotLrndigkeit es Sturliums der Sttlatslehre besonders
ull Akdel ie ebst eircl uorausgeschickten Gruntlriss eines Systetns dersaLber,
\\'ilrrbrLrr,, I800, p. il l.
I5.
f.
;\. l"lberharcl, Uebet Sttsuetfassungen uxd ihre Verbesserung, I, FrankfLrrt
r.N1., Ic!zig. l7').1, p. .15.
f t,1 |5
CO5f ITUCIONALISMO
Y DERECHOS FUDAHENTALES
and whereever it cannot be produced in a visible form, tJere is none,,
En.segundo lLrgar, la constitucin haba de enranr del pueblo
v ser
indisponible por el poder estatal:
"A
consrinrrion i,
"
,i.,ing
"or.a._ dent to a governmentJ
ard a government
is only a ceatr,r" ;f
"
..r,1._
titutior. The c()nsrruron of a courrrr i, not;he acr of ir., g,,ucnr.
ment, bur of rhe people constituing a governnrent,r4. Hasra tai pu,tto
ambos requisitos se transformarol
in distinrivos del concepo de
constjtucin que Paine, a la vista de lt cerenci de documenr c<,ns_
titucional y reniendo en cuenta la Septennial Act de 1716 (mediante
la cual el parlanrento ingls haba prolongado
su pe.iodo
iri;;;.r
sin recurrir l pueblo), pudo negar por cmpleto que Inglalerra tu_
vter) consttutiont
i.
En tcrcer lugar, tras las experncias revolucio_
narias, la constitucin anrpli su iontcnido y desde una ,nrr:n
lo*
n
gouentntent pas a abarcar los compromisos materiales del Esrado en
la figura de los clerechos del hombrc, cuya defensa otorg"
urtn-.,.,t.
a l consritucrn .u senrido propio. De este modo, ,n l)5,l^ rrr_
cord Town Mceting de Msschusetts
declar
"thai
a Corstitution in
in proper ide inrends r sysrem of principles established to secure
the subJecr rn thc posse\on and enjoyment of their rights and privile_
ges, against any encroachments of rhe governing pu.i..',..
La ori,r,er,,
declaracin de derechos del homhrr, t" a. Viriinl", r" tl"
j,
"Jn fuer de l construcin: isra se prorrulg por.!po..lo
aon.i .run.,
bre dc Constitution rr Form of Coucmment. No obstante, la decla_
racin de derechrs no tard en convertirse en parte inte,:rante.{c l
constitucin. La de Pennsylvania
afirma: .\Ve...
clo ordain, declare
ad establish the followirg Declaration
of Rights
""
er"-L .}-Cj,r_
vernlneitt, to be the constitution of this comrionwealth,rT.
4. La recepcirin
franceso tlel concepto dmericano de cctstitucin
Cundo en Frirncia, algo rns tarde, se producc la quiebra del poder
hcreditrrio, en el curso cie la ec<nstruccin
del Eirado t,rnlbin r.
abre prso un concepro dc consritrcirn juridificaclo,
forrralizaclo y
.lJ.
lh.Prrrr..tlrrRrgtrrr,,ri\tJn. -ql).(nrcs.rJ..I.i\t.D,,,,r$,rt.
\,,1 ll. N($ \orl. tq02. to^- (rciI.p.r. pn. to. ...
li. /rl., p. l l.
l^ ,
.."j::"1 l-,,s.n Mecrirl_ Denr-rnds ConsitLrrioal Convcnion,, 2l tlc
o.:tLrhrc
'ru
I
,6,
rfr,,giLl. <n 5. H t\t,,rirtrn (crl.), Sourcts nl Drunt,uts lustraiuu
th. tri k,tt Rerolution t7t tTsit nd thc ti,ht,rtio, ofr,!c;t (,t",,;',;;;;;;l;;;;,,
Oxti)r(1,:1e29, 1951 (reimp.), p. 177.
l* llle urrrin,rnot Viruirr.r.2,iJr
urrrndtl.-.tt.d..n tst: ftr.(,,,,.-
r.Ir'.,,. l lirr.{ \ llll.,. tr J( ,.ri. nh., .i, t--"
./,,/.
ft
t^i,.
EL CONCEPfO Df CONSfITUCIN EN SU DESARROLI,O HISTRICO
cargado de contenido. Esto nr cr prcvisible a la vista de la teora
francesa; ciertamente, Montcsrlrrictr y de l-olme haban extendido el
prestigio de la constitrciirn libcr:rl inglcsa, aunque sin dejar de lado
el conccpto tradicional de consrifuci<inrN. Iambin Rousseau cliscu-
rre an por caminos totalnretlt(.convencionles en lo concerniente a
la constitucin: divicle las lcycs cn
"krix
civiles... loix criminelles y
loix poliriques o "loir [,,n,.l,rrrr,.rrr.rlr., y rrade que la" lrim"r re
rtn las
"qui
constitrrctrt la forrrc rlr
(
louvcrnement,. Pero la
"vrita-
ble constitution de I'iltt" dcscnsl crr rn curro grupo de leyes: ,.Je
parle des nroeurs, tlcs coutunr(.s, (t s()lrr-t()ut de I'opinion"r". Slo
con Vattel constituci(in y nonr jrrrcliel llcgrn a ajustarse por prime
ra vez cuando define l crslla/lol corlr
"tglen'tcnt
fondaental
qui dternrine la maniirc tlorrt l'rrtoitrt
rrrblitluc
tloit tre exerce)20.
Para Vattel, ese rglentcnt srilo pucdc r.rtunr dc la nlcin, si bien
an no aplrece fijaclo l una forrr o rrn contenirlo determinados.
Estas caractersticas srilo se rrtlcn al conccl'rto rlt constitucirin du-
rante el periodo revolucionrio. Sieyis clesernpcrlrr cn estc
[rnto
el
prpel decisivo: parl 1, slo pLreclc legitinrarse l sobcrana cn tanto
que funcin transferid por el pucblo. La relci<in clc nlanciro cor
diciona la constitucirin: .ll est intpossible cle crer un cerps polr une
fin sans lui donner unc organisittion, des formes et cles lois propres a
lui faire remplir les fonctions auxquelles on a voulu le destiner. C'est
ce qu'on appelle la constitutior de ce corps. Il est vident qu'il ne
peut pas exister sans elle. Il I'est donc aussi que tour gouveruemen!
commis doit avoir sa constitution
"rr.
En cambio, el pueblo, aLrn des-
provisto de constitucin, existe por derecho natural y, en su condi-
ci6n de pouuoir constituant, sc encuetra siempre por encina de l
constitucnI. Mcdiante sta, el pueblo disrribuye y limira el mnda-
ro del poder y asegura sus dereclros naturales. En aroyo de esta tesis,
Mourier sostiene en la comisin corstitlrcional de l Asrnble ncio-
nal que por corstifztlr. no se endendc otr cos
"qu'un
oldle fixe et
18. Montcsquieu, I)c i'tsfrt des h)is, I f. 6 ( I 748
),
()ctu.tus
ctrll plks, 2, lL)51,
1976, p. ,l{)J
lrrad.
cest. /)eI esprittt lc las /eyes, Madrid, 2(X)1li.J. L. dc Lolnre,
(i)
stihnia ? IAnglet.ft(: , Etdt eo rcme ctt dngl,ts tonptr auec h
fonne
tLtllrtblic,titt] tt ,1t'c. Ies drttts londr.lri.s de lzrl.t, Amsrerdrrnr, 1771.
19.
J.-J.
Rousseau. /)aco tt'tt so.idl 2,12 (1762). Oeurrc: .onlplts 111,1961.
p. 393 ss.
[trcl. catt. F'.1 (ontrato so.idl. Madrid. 1998].
10. E. clc Vrel, l rlnir tles gcns otr prittcipts de Id loi turelle I, 3, pur. 27
(l-irl). \'f. I' I'radier'liodr (ed.), l,,rris. 1863, I, p. 153.
-ll. f..1. 5i$.s,
Qti/xt-.
qu? l! lic/s-L:'tt (l7Xc), R ZrtrFcri (-tl.), (,cneve.
l(,17(1,
n.
179
ltrr.l.
crst. ;Orr, s / /(kr estddo?: L,nsrtyo sobn'los priuilc;ios. Ml
rlric1.20l)il.
JJ. //,a/..

lll I
lt)
|]
CONSTITUCIONALISI,lO
Y DERECHOS FUNDAIlENTALES
meianre a
form
of gouemment,
en pafe a
funclamental laws. En un
debare palamenario
de i610 sobre la peticin de nuevos tributos
por parte de
Jacobo
I, Ifhitelocke sostuvo que las decisiones del rey
atentaban uagainst
the natual frame and cnstitLrtion rf ifr" pofi.y
of this kingdom"s. Esta formulacin,
en la cual ,o,rrr;ruion ."
foj3vr
un concepro independienre,
sino que neec\irJ ," ,f.i.ir, "
poltcy.(en
el sentido de body politic).
rerorra en 1642 en rrn rplic
al prlamento
redactada para Carlos I, en la cual se lnu.rc" la'..arr_
cient, equal,. happy, well-poised and never-enough
comm"na" unr-
titution of this Kingdom" para hablar, slo un
ioco -a,
t"r,l., d. l"
"excellent
Constirution
of this Kingdom",,.
Cn .t .o-i.n"o'J. t"
guerrr civil en 1642. se multiplica el uso del trmjno constitution en
plural y con sentido idnrcr) a
fundamental laws. En este contexto,
t expresrn cotslitatioa se bencficia de la elevada formalidad que la
:1l"ij]s":
de ls iazs. En 1rr43.aparece
una obra annima, Torlihirg
tttc futtdamcntal Laws. or I'olitiqua Constituliott of tbis Kingdom .
fln l rrcusacin de 1649, Carlos I es inculpado a. ".. uiotio ,
filnddnalt.tl c.)nstitutions
del einoN. En cambio, la lr"rrl,r.iJ"
""
crita
rronrulgrch
por Cromwell en l6j3 tras la ejecucin a.
"quei
y
la sLrprcsirin.clc'la
nronarqua nr recibe el nomb.e a,
"r,irtt)tor, sino cl rficil .l'hc (iovernncnt
of the Cornmonw."ftf,
,f e.g"a,
Scorlarr<1, anrl lrelancl, ard rhc drnrrnions here uno t.tongin.g",.n
cl serrtirio (le
lusttuutcltt (ecuivalcnrc
ducumettt)
"l
C;r;,r;r;r;"
Nr olrst.rrrtt.. Lr.rckc rrrlilie.r t,rplt itrrrrrrnrc ,,,
r,ry.a,.,
d" co,rstitu
cron pilrJ CruiiLr Llcl N,)rte cr)nro l;undatnental
Constitutions of
Cdrolind. En cste docrnento se encuentran las clcs aces ,lr ro,nrir_
tution al arnar que las 120 FuncLunental
Corrttutor, rirri^n
ser
"the
saced and unalrerb[e for.rn and .rt" of gou..n*.nioi
o_
rolina fo ever"r0. Slo en ul rexro oficial cie.,i-i*r"r-J. lOS,
, .,
;..
J.
Wnrrclrtke. crt.rrlo pur.luseph
Robson T:rnner, Corsr tuti(, tt Dor:t uts
t'r r trttgno[Jnkst,|]nrbfldse,
t9-10. 196 1 (reimp.), p. 260; vase C. H. Mcllrvirr,
(-on,ttutt.onali:tu.
An ,!nt rnd \4,,J,. t1q+Or. 1,h"..,,.
,rtnn.
.
Zi.
, 1 _:r'",
l,.Ansu.t ttr !h? tt) hul.osit ,rs [ tst,th Hou,Ls ol tarliacnt. Lon-
oon. rh+r. reprudr(rdo (n (
.
(
orn.roLk Wqson. Err,1rsn C,:itt tu,ul theod a,rd
rlr Honx vf I ,.ttL, /t\o /,y ]2. LoIlJor.
tF.
2u r
-.
^^"!1"!"
ur I V. tioush. t undanrnal tu iu L,gtish
(
o\,trtlttnnt His.
r.,D, (1955), Oxford,
rt96t,
p. 99.
, _ .^8.
.the
benrenlc-ot rhe High Cuurr ofJustice upon rhe Kirg,,27 dc enero clc
r,o{". reproducrir en 5. R. Cardiller (ed.t.
Ihr
(
o]rstt!utr,,nl Do,th,n!s uf !t,
t u ta- <t uot tknt 16.28 /r,od {tXrjc). O\rord.
,tq0f,.
tehu (rcrnrD.).
o..J7-.
q
!n.rnrrul
oft,,,rcrmcnr. lode,ti.renrhreJr t61r. it;..;. 40.,
-
I0. I. lo.kc.. fl-e t-urdmen,.rl r un.rrrrrronrol(.,rotrr.,.
f .'r)l./", 1,,,..,
\Vols, 10, 1823, I963 (rcirnp.), p. 19t3.
EL coNcEpTo oE CONsTrruc N LN sL.r DIsARRoLLo HLsrR co
relacionado con la abdicacin dc.lacolro Il, sc ercrrr.,ntrrr cl corccpt<r
constitutiofi. El rey era acusldo clc
"lo
srrbvcn I Ic torrsIitrrIio ol lhc
kingdom"rt. El uso de la exprcsir-rrr Ilritisl t ttst it ttt ior, r'rr sirrgtrlrrr,
slo se consolida a pxrtir (lc l Oltritus IQulutittt pulu rclcrilsc
siempre a las reglas furtlnrcntles clc lir rtrgrrnizaei,in estrrl1, cuy
infraccin acarrea colsccucncias: frente la nrrtlinry public oPrcs
sion" que se da, scgn l3lackstone, cuando
"the
virls rf thc ctlstitu-
tion are not atackccl", caben los recursos jurdicos
nornrales; sin
embargo, cuando Ia tirrna apunta
"to
dissolve the constitution, and
subvert the fundanrcntals of government", denomirada unconstitu-
tional oppresson, el pueblo tiene derecho de resistenciarr. A ello se
remitirrn, mrs tardc, lo* colono' nericanos.
3. La implantacin del constitucirnalism<t mcderno
en Norteamrica
A imitacin de los usos lingsticos desar<llados en Inglaterra tras la
Gloricus Reuolution, las Colonial Forms of Gouemment o Colonial
Charters norteamericanas se designaban a menudo, ya a mediados
del siglo xvrrr, como constitution, Ciertamente, a diferencia de Ingla-
terra, la expresin se refiere aqu a normas jurdicas escritas reunidas
en un docurnellto, que dispuren las compctencias y los lmites del
poder estatal dcl pas de nanera obligatoria para aquI. Tras el co-
nrienzo de las hostiliclades con la metrpoli er 1764, los colonos
ilterpretaron desde este punto de vista la constitncin inglesa, que
iuicialncnte arn alegaban cn defensa de srs deechos:
"ln
all free
states the constitution is fixecl, and s the supreme legislativc derives
its powcr and ruthority fonr the corrstitution, it cannot ovcrleap the
bounds of it without clestroying its own foundatior"'r. Srilr la neg,
tiva de la netrpoli l aceptllr esc utcdo dc cnterclcr la consitucin
oblig a los color.ros a rompcr con l corona inglcsa y a estblecer un
roder
cstatal propio. Para la tradicin crlouial cra incucstionable
que esto haba cle tcncr lugar bajo la forma de corsrituci<in (constitu-
tien), pcro corrsiderarclo st en tres aspcctos al ntargen dc la mane-
ra ingles:r de entenderla. En primer lugar clcba estar pucsra por cs-
crito, pues <a constitution... has not an ideal, but a real existelce;
I L W. Blcl(srore,
(\ntmentatics
on the las
En1la Ll 1,3 (1765), Lordon,
1787. r. l.
t). lbid.,t,7. pp.2.l7 y 24.1 ss.
ll. .l\4assehusems Circular t-cner ro rhc Coloni.rl Lcgislatures", ll de febrcro
,l( 1768, rcproclr).rdo en \,1.
Jenscn lctl.),
Anerict
(blolidl
Docuiilcltts to 1776.
|,rL,rr. l' i i.
tr.
7lj
II0
r
t
deja de cumplir las expectativas puestas en ella, erncrge tle nuevo la
prcgunta por los factores determinantes quc se hallan tras la consti-
tucin
jurdica y la mirada se vuelve entonces hacia el conjunto de la
constitucin poltico-social. En la Repblica de
rJleinrar,
la relacin
entre ambas retorn al centro de Ia discLrsin constitucional hasta
que el nacionalsocialisnlo decidi radicllnente la cuestin cn perjui
cio de la constitucin n<.rmativa.
I L LOS COill I I-:NZOS DEI_
(iONSTtTUCrONAI.rSr\{o
L La lcrminologia prtrreuolucionaria
Mienras cn Norteamrica y !-rancia dos revoluciones coronadas por
cl xito haban condr,ciclo a la promulgacin de constituciones mo-
cierrrrs, cn Alemania an se entenda per constitucin (Kctnstitution\
h lcy
rornulgada
por el emperador, independientemente de su im-
p()rtnci o de su objeto. En cambio, las normas que regulirban el ejer
cicio clel prr<ler se tlcnrminaban leyes funclamentales o leges
fuxda-
t,tcDlttl(s. Fln definitiv, constitucin no se utiliza como concepto
n()rnlirtiv() sino crnrrico, rcferido a la sitLrlcin del Estado; situacin
clrrc
rrrcclc
dcscribirsc conro producto clc evoluciones histricas, cir-
cunstrlncils tle hccho c irstituciones jurdicas, pero que tantbin pue-
clc crcrsc por mcclio tlc Icycs funclamcrrtales: el contracttrrlismo ius-
nrturalista la entcntl hlbitulmcntc cn este sent;do restringido.
Dentro tlel esquenra contrilctual en trcs fases preferido en Alemania,
consistene en el acucrclo de abandorar el cstado de naturaleza y unir-
se en el Estado (pactum unionis), el estblecimiento de la forma de
gobierno (pactum ordirationis) y la dcclrracin de sonretimiento al
soberano (pactum s biectbnis), al segundo contrato se le clenomina
cacla vez ms contrato constitucional, y a su objeto, constitucin del
Estadct:
"El
contrato por medio del cual se detemina la constitucin
se denomina 'contrato constitucional'. Las nrismas estipulaciores con-
tenidas en l integran las leyes fundamentales de la socied1"1, De esta
manera, el contrato constitucional y las leyes fundamentales se reve
lan como las dos caras de una misma cosa: mientras el primero desta-
ca el proceso, las segundas designan el resultado. La constitucin es,
pues, la ndole poltica del Estado, crerda contractualmentc y deter-
minada por rnedio de leyes fundamenrales. De modo similar acta la
l.
.f.
A. Schlettwein, I)ie Rechte .ler Meftscllheit otler der einzigc uahre Grund
aller Ocsetze,
()rdnungan
unl Verfassungen,
(;iesscn,
171t4, p. 364.
EL coNcEPTo DE coNsrlruc N EN su oEsARRoLLo HlsrRlco
ciencir del <lerecho prblico del Imperio al colocar, en lugrr del pac
tum <rdindtiottis tlei pueblo, contratos entre el emperador y los esta-
mentos imperiales. Las leycs fundamentales, en tanto que fundadas
contractuainente, sustraei la constitucin a Ia transformircin unila-
rerl
por parle del gohcrncrtre: El podcr iupremo lnisnlo
'l'
se crri-
gin.r cn virtud de estl* lcyes. la' cu.tlcs. por lu lnto' no
Pue(lcrr
pro-
ienir de 1. De ah tambin que el poder supremo
"
no tcrga
iams
derecho alguno sobre las leyes fundamentales del Estado, sino que sea
n,..r,,t.nri el pueblo r.cLt,tido quien prred.r llevar caho- ttn
.modifi-
cacin en este purtt,l"'.
"Por
tanto, dehen distinguirse dos clses de
poderes en los estatios: el poder supremo f,ctivo, irlplant'rclo r trevs
ie las col.lstit,,ciones furldrmerltales Jel Est.rdo, y el poder fund'rnte
clel pr,rebkr reunido, del cual surge aqr.rI, y que.permanece inactivo
l,rrgo tiernpo, hasta que se plantea Ia pregunta sobre cul es la consti-
,u.ln fu,r.l"-"n,"1 o hasta que el Estaclo se halla en peligro extremo
de hundimiento,r. Como consecuencia de este modo de entender la
constituci)n, no existe Estado alguno carcrte de la misma; antes bien,
doncle hay E.stacio hay constitucin
y doncle sta falta impera el esta-
c1o de naturaleza. Poi cl contrario, son enteramente posiblcs ciiferen-
tes cortenidos constitucionirles:
la figura del contrato somete a deci
sin la cuestin constitucional. En relacin con el problerna de la forma
de gobierno Ia <loctina se atiene completamente al esquena aristot
licoi el concepto de constitucin no se desarrolla
para algu:ra en con-
creto ni excluye a ningtrna. Tampoco est fijado a la forml documen-
tal. En tales aspectos cl constitucionalismo
moderno marcha por otros
camiros.
2- El significado tlel tnnino constiutiotr en lnglaterra
El constitucionalisnto
tlloderno se cjesrrtll en lllglLrtcrrir,
Pero
no
se ocrfcccion lli En el rtlrleo lingiir'riet'
'trrglo''r
i'ir
rr' L'ttstill!ion
rr,, sigrtifica, iniciJlnt(rltc. rt.td Ji'tin'r rlc unr le prrtietrllr pro-
nlulgd" fo.-olmentei
pero con la p:rrticipaci>n de los Lores y los
C,rnlunes en la creacin del derecho esta expresin es sustituida gra-
tluirlnrente pot la de statute. En cambio, el modo de ejercer el poder
se denorina
form
of gouernment. No obstante, en cl siglo xvir el
trrttitlo consttutiotl clllerge con un nuevo significado, en parte se-
2.
.J.
H. C. v.
Jlrsti.
Ndt,r un:l V/esen der Stadten als Llie
Quelle
aller Re'
'4itrung,;tiisse
nschaftei u' Gcsctze' Nlirarr, l77l; Alen, 1969 (rcimp
)'
p 9l'
I. lrd.. pp.99 ss.
f. iirl ;'p'",. ,,," ,,p.vo, sobre rodo, en l:r bibliografia definitiv'r constituida
,r,r
l,rs.orrociclos tr.rbrios dc
(;.
Stourzh
ll
I0s
109
capacidad del Estado para gobernar mediante la dieccin polticare.
Pero, ante todo, los derechos fundamentales irnpiden la acumulacin
de poder en manos del Estado, ante la cual las gaantas individuales
de la libertad (incluso si dicha acumulacin no fuese reducida por la
va jurdico-constitucional)
no tendran, de hecho, sino pequeas po-
sibilidades de implantacin-
De este modo, los derechos fundamentales slo pueden desem-
pear su papel si se adaptan a la cambiante actividad estatal y a las
nuevas amenazas a la libertad sin permanentes modificaciones en los
textos. En este punto se produce realmente una ampliacin de su
funcin respecto a lo que ocurra en la fase burguesa inicial, cuando
los derechos fundamentales hubieron de extenderse de manera pro-
tectora sobre una situacin de libertad ya existente para defenderla
contra los abusos estatales. Esto vale, ante todo, para las declaracio-
ncs de derechos americanas; para las francesas, slo despus de que
su firrcin directiva se consumiese al corrpletarse la reforma jurdi-
crr. Oicrtamente, tras esto se hallaba la esperanza de que la libertad,
rrrr.r vcz krgrada, fuese definitivamente protegida por los derechos
I r t ttl lrcrtales. Esta hiptesis se mostr errnea: la sociedad liberal
l3
rrt lri consrlntes peligros para la libertad, ya en la forma de acumu-
lrttir'rrt[ potlcr social, ya en la de amenazas generadas por el progre-
so ticnllicr-rcrico. De este modo, la funcin directiva de los dere-
.los lirrrdrrcntlcs, considerada en su origen como nicamente
lrrrvisionrrl,
sc c<nvierte hoy en tarea permanente, puesto que los
conlp()ncntcs de l<s dcrechts fundamentales que sobrepasan el stafa
4ao
rcsultirn arn ms importantes que los que lo garantizan. Los de-
rechos fuudamentales actan como seal de alarma, incorporada al
orden jurdico,
de Ios dficits de libertad del derecho vlido y como
principio dinmico del reajuste del derecho. No debe pasarse por
alto que esta dinamizacin de los derechos fundamentales se adquie-
re al precio de lesionar la seguridad jurdica y el poder vinculante del
derecho, aunque aqu ya no podemos entrar en ms detallesao.
[Traduccin
de Ral Sanz Burgos]
39. Vase N. Ltrhnann, Grund.recbte als Institttkn, Berh,11974,
40. Para ello, vase D. crimm, .Grundrechre und soziale Virklichkeit,, cn
W. Hasse nler dl. (es-), G rundrechte und sozale \( irklich keit, Raden Baden, 1 9 8 2,
p.
-19.
I
()(r t07
I
4
EL CONCEI'I'O I)I.] CONSTITUCIN
EN SU DI.]SAITItOt-LO HISTRICO
I. DI IECCIN DEL DESARROLLO
En la segunda mitad del siglo xvrrr se observa una tendencia general a
la juridificacin de la sobera.na estatal, de la que tambin participa el
concepto de constitucin. Este, inicialmente un concepto enrprico
que reflejaba en su integridad la situacin poltica de un Est:rdo, cxpul-
s progresivamente sus componentes no jurdicos para limitarse a los
aspectos
jurdicos de aqul y, por ltimo, tras l:r transicin al cons-
titucionalismo moderno, limitarse a la ley reguladora de la organiza-
cin y el ejercicio de la soberana estatal, evolucionando as desde un
concepto descriptivo a uno prescriptivo. En el cuso de esta evolu-
cin es posible reconocer en el concepto de constitucin algunas par-
ticularidades que caracterizan la transformacin del lenguaje poltico
desde 1770- El concepto de constitucin se sobrecarga en sentido
normativo y se ideologiza: tan slo puede considerarse dotado de
constitucin un ordenamiento que manifieste determinadas cualida-
des formales o de contenido. Desarollado de este modo, elconcepto
no necesita ya, desde el punto de vista lingstico, referirse a objeto
alguno, sino que descansa sobre s mismo. A la vez, la constitucin se
temporaliza en el sentido de convertirse en un concepto-fin, porta-
dor de determinadas expectativas que han de cumplirse a travs de la
historia. Pero el concepto
jurdicamente restringido de constitucin
nunca lleg a alcanzar un predominio indiscutido. No slo los adver-
sarios del constitucionalismo moderno quisieron conseryar el con-
cepto antiguo, neutral-descriptivo, ahora ya politizado: una vez con-
solitlado el Estado constitucional, tan pronto como la constitucin
I-
)ERECHOS FUNDAMENTALES
frust esta expectativa, como consecuencia de <ue clicho sistem:r to-
leraba arnplias capas de una miseria inmerecida e incvitable, el conte-
nido universal de lts derechos fundamentales se interprctti cle un mtdo
que exceda a los inteeses burgueses. Tales derechos ofrecieron la
plataforma desde la cual reclamar la base material para que las nurne-
rosas libertades aseguradas por los derechos fundamentales no siguie-
ran siendo ilusorias para sus titulares sin recursos o se convitiesen en
instrumentos de opresin en nranos de los poderosos. Aunque la li-
bertad corresponcla a todos, su uso dependa de la propiedad y de la
formacin, por lo cual la defensa c{e los clerechos fundrmentales tuvo
que extenderse a las condiciores indispensables para su realizacin.
Naturalmente, una exigencia como sta no poda cumplirse sin
limitaciones a la libertad en favor de una libertad igual ni sin edisrri-
bucirin de bienes en ras de una libertad efectiva. Por ello krs derechos
fundanrcntales universales se convitieon en una amenaza p:rra los
intcrescs especficarrente burgueses y desencadenaron las consiguien-
tcs recciones de stos: reacciones que no consisieron tanto en el
bndono tle los dcrcchos fund:tmentales, cue se observa ms bien en
cl rrrrlrisrro. corll() cn una intcrpretacirn defensiva'7. En primer lu-
g:rr, cl insrnrnrenro libcrl dc rclizacin de los dereclros ftrndarenta-
lcs, lrr tlelers cortr'.r el Fistrdo, fue scgrcgirclo de su vakrr supremo, la
libertacl
rersonll
igrrrrl, y elevrrdo fin en s mismo, pcse a las conse-
cuencirrs ruc conrrorlabl para la libertld igltrl de toclos. Esto pucdc
leese cle rnancr csfeciillrncntc irtrpresion:rntc en los rlcbates sobre el
trabajo infantil, crrya lirnitacir'rn lcgal iuc inrpugnada cn nombre de la
libetd de propicdlcl y de contrrrtlcin, rrs como del derecho pater-
no sobre los hijos. Con el tienrpo se llcg<i a un completo vaciamicrlto
de los contenidos coocretos dc libertad, presentando los derechos
fundamertales como un mer formulaci<in temprana (planteada de
modo casustico y explicable en trninos puramenre histricos) del
principio del Estado de derecho, segn el cual el Estado no deba in-
tervenir en la libertad y la propiedad de los irdividuos sino sobc ba-
ses legales. Con esto se negaba todo contenido de los clerechos funda-
mentales que excediera .\l staht quo y remitiera a la realizacirn de la
libertad concreta; utilizados cle esta manera, aqullos sirvieron efecti-
vamente a l<s intereses de la burguesa en el monento en que el Cuar-
to Estado comenzaba a organizar sus intereses polticos.
.17. I)ur I posicirin nrarxistr, sohrc todo, K. Marx,
"ZLrr.luclenfrage,.
cn K.
Marx y 1". llrgels, Wlc, I, Berlin, 1971),pp.317,.163 ss.; pam la interpretacrri dc
los derechos fundamenrrles, vse D.
(;rmm,
"Die
Entwicklung der Grundrcch
drcoric in cler deurschen Staasrechtslehrc cles 19..|hrhunclens", en d., Rcrht ul
Staat ler liirgerlichen Ocsellschaft. cit., p.
-108.
Conocer esto resulta importantc para l:r
rr,.grrrrtu
;rrlri
Il:rntcr
da, pues muestra que no fueron los dercchos lrrrrtl.rrrrtrrt,rlts, sino
una determinada interpretacin de los misnros, lo rrrt tlt tclrrrirrri cl
fomento de lcs intereses de la burgtresa. Por cllo sril,r
l)i(.(c.()nsr'-
cuente vincular las correcciones a la l-ey Frrrrl:rrrrt rrrrl (.r rrilnrirri)s
de Estado social. no al contenido clc ks rlcrcclr,,s lurrl.urcrrtrrlcs.
sino a su funcin. En tales circunstrrrcis. los.lcrc,.l,,s IrrrrrI.rrrrcrrI:r
les no estn abocados al fracaso por unr ttrrtl,r,.i.r irrtorror:rtIrr:r
ellos en favor de los intereses burgucses. Mris lricr srr lrtrr',',l,
Pcnl.lc
cle si el va)or supremo al que dan exrrcsi<in
jrrr'rlitrr,
rr s.rlrcr', lrr lilrt r
tad individual igual, siguc sicntlo clnz tlc
rrrxlrreil
corscrrso. l.ibcr"
tad significa, a la vez, la preeminencirr rlc L totlt tt lrlir.reior lrcrr
te a Ia heteronoma,la posibilidecl dc
)r()ycelirr
rn plrn (lc vr,l.
ropio,
cle establecer relaciones vcntajosls,
l)cr()
sicrrl)r'( a()n l tscv:r rlc rrr
derecho igual para todos. [)c h sc clcrivr ncccsrinlcr)tc linritir-
ciones a la libertad, an nryorcs cl rr socitrld u Il tlue cl prtrgrcso
ciendfico-tcnico hacc ctl:r vez nlis intcrtlcrcrrtlierrte y llcnrr de ries-
gos. Sin embargo, el postulido clc l libertad conscrva llr preeminen
cia, en tanto que tods ls linitcirncs se legitiman en dicho valor
supremo y las condicioncs para lr rcrlizacin de la libertad indivi-
clual igual han de producirsc conforme a ella.
Cuando el consenso social bsico se subordina en lo sucesivo a tal
concepto, la proteccin jurdico-fundamental
de ste conserva su sen-
tido. Su importancja incluso ha aumentado a Ia vista del estrecho con-
tacto entre Estado y socicdad y la elevada dependencia del individuo
cor respecto a las prestaciones estatales. Sin dicha proteccin, la li-
bertad personal quedara confiada nicamente a la volutad de reco-
nocinriento de los rganos del Estado y a la disposicin de la pobla-
ci<in a defenderse. No obstante, faltan criterios concretos, jrrclicamente
rellizables, prra la acci)n poltica. Esto comporta una carencia consi-
clerable, puesto que la libertad del orden social est menos amenazada
ror
desmantelamientos espectaculares que por modificaciones estruc-
rurirles de las condiciones de ealizaci<in de la libcrtad y por la suma dc
insignificantes disminLrciones de aqullars. Adems, tambin la relati-
vil irutononra de las distintas esfe'as de funcioncs sociales permanece
sin segrrar. [-ir relevacia de los dcrechos fundamentales para la li-
bcrtad est en que afianzan el nivel clc prestaciones sociales que en el
nronlento actual no podra rnantencrsc, h:rbitla cuenta de la limitada
1S. V.rlsc la invesrig.rcin de A. Rossnrgel tituladr, de rlodo Lrn r.rnro publiei-
t.rr,. R,tkt.rl Z.tfnll tler
(hodrchta,
Miinchen, 198,1I t.rmbin D.
(;rinrm,
"VeF
ir*rrrrg'reelrtlielrc .\nnrerkungcn zum.l-hcL Pinention". ci ., I)i. Zukunfr .lct
\
'rjj,,i.
.1r..
t'.
l()-
il
I {)4
l1)t
dico-fundamental de estabjlidad para el derecho ordinario, sino que
hizo necesaria la refoma completa de la totalidad de ste por va
legislativa. No obstante, dado que el trabajo de refoma comenz
con la pron.rulgacin de los deechos fundamentales, la funcin de
stos hubo de se distinta de la que tuvieron en Amrica. Tanrbin
afectaron alpoder legislativo, pero no lo hicieron primariamente como
mandato de abstencin; los dcrechos fundamentales deban, ms bien,
preceder a la ler.rta y complicada reorganizacin del ordcn
jurdico,
inicindola y orientndola conforme a las mximas de libertad e igr.ral-
dad, as como preservar de los extravos al legislador de las reformas.
Ciertamente, una vez concluida la reforma del derecho ordinario tam
bin en Francia los derechos fundamentales pudieron volver a des-
empear su funcin de garanta y prestar a los logros de la Revolu
cirt urr clrr du
oder
de permrncnci.r.
En Alemani el orden social burgus no tena una existencia pre-
via que krs dercchos fundamentales hubiesen de garantizar, ni se lo-
gr por la lucha revolucionaia de la burguesa para ser luego confor-
mado bejo Ia direccin de aquellos. Por el contrario, las elacjones
burguesrs formaban parte del inters del Estado, que conservaba su
legitimacirin euti)noma y, por ello, fueron ordenadas desde arriba
srjl< cn l redida en clue convena a las necesidades dc aquI. De ah
que no sc persiguiera l libcrt.rcl corlo fin en s, sino como medio
para alclnzlr los fincs cst;tlcs. F-n el sur de Alemania, la mayora de
las reformas jurtlicas tlc cstc tipo tuvieron lugar durante la breve
existencia de la I-iga del ltin, bajo rcspaldo napolenico, antes de
que se estableciesen constiruciones (puestas en marcha por la alta
burocracia para neutralizar a soberanos incrnstantes o a heederos al
trono escasamente fiables) que asegurasen lo logrado. Naturalmente,
esto no excluyr que los derechos fundamentales, incluso en esta for-
ma reducida, favoreciesen a sus titulares; sobre todo, no impidi que
fueran entendidos como un proirama para el completo estableci-
miento del orden social burgus y que la realizacin de ste se exigie-
ra apoyada en los derechos fundanentalesr
5.
El caso prusiano ofrece
el mejor ejemplo de los sistemas carentes de derechos fundamenta-
les. Aqu la limitada libertad burguesa descansaba nicamente en la
voluntad del Estado; cuando sta desapareci faltaba toda garanta
el statu quo alcanzado, as como base jurdica alguna desde la cual
exigir su desarrollo.
35. I'}ar la funcin de llmada de los derechos lundarlent:rles en el siglo xrx, R.
wahl,
"Rechtliche
Wirkungel urd Funktioncn cler Grundechte im deutschen Kons
tirutionalismus des 19.
Jahrhunderts":
D Sr 18 (1979), p. 321; d., cn cl n.' 20 dc
la nism revista,
"Der
Vorrang der Verfassuns'. p.'+85.
2. La posibilidad de separar los darachos
fundamentales
de sus condiciones originarias
Pese a que el modelo social burgus mostr su reverso ya en el siglo
xtx y a que los conceptos clc Estado social y de bienestar han perdidcr
fuerza en los pases capitalistas que no haban roto radicalmente con
la tradicir.r burguesa, los derechos fundamentales mantienen inclu
ne su prestigio. En vista del diagnstico de la estrecha relacin entre
cleechos fundamentales y sociedad burguesa, es forzoso preguntarse
si aqullos son separables de sus condicioncs originarias e integrables
en sociedades con Estado social o si (de forma solapada y precisa-
nente por ell() tanto ms eficaz) estn al scrvicio de los intereses
burgueses. l,os deechos fundamentales mismos proporcionan una
respuesta parcial a esta pregunta: pertenece a sus caractersticas esen,
ciales el hecho de no distibuir la libertad como las antiguas formas
de proteccin jurdica de sta, vinculndola a los estamentos o a los
privilcgios, sino hacindola vale de manera uniyersal. Por eso, cuan-
do en su fase originaria se pusieron al sevicio de los inteeses brr
gueses, este efecto se produjo como consecuencia, no de la norma
jurdica
misma (al contrario que en el deechr estamental-{eudal,
abiertamente discrin.rinatorio), sino nicamente de la siruacin ante
l cual se encontraban los derechos fundamentales cn sus comienzos.
I)odemos descibir esto brevemente del siguiente modo: las condi-
ciones materiales que hacan utilizable de manea efectiva la libertad
fomal esaban a disposicin de la burguesa, mientras que los cstra-
tos infeiores carecan de ellas.
Esta conexin estuvo clara desde el principio. Sin embargo, en la
poca de Ia formulacin del modelo social burgus arn poda confiar-
se en que, tras la eliminacin de todos los cbstculos r su desarrollcr
originados por las barreras estamentales, los vncLrlos corporatyos
)
l:rs reglamentaciones y privilegios estatales, la consccucin de los fun-
clamentos materiales necesarios sera una simple cuestin cle talento y
diligencia. En esto los derechos fundamenrales, con su cxigencia de
validez universal, constituan n anticipo de la universalizacin de la
burguesa, La esfea de actuacin que con ellos se inauguraba, ajena
rotalmente a la posicin y al nacimiento, daba a todos la oportunidad
rlc convertirse en burgueses; no aproyecharla poda considerarse como
lello personal, que no afectaba a la justicia del sistemarG. Cuand< se
]6. Vxsc D. Grimm, .Die sozialgeschichtJiche und verfassungsrechrliche Enr
wiclrlLrng zrrnr S<rzi.rlst.rat", c id.. Retht und Stddt et btuRe iche GeselLschaft, cit.,
r).
I.lIl
I02 I0l
L.rrcr)lcs cle cleechos fundamenteles, corrro rnuestran ios ejemplos de
lrrgl.rtcrre y la Prusia dcl Premarzo.
l-a circunstancia de que la sociedad burguesa no condujese de
nlnera inexoreble a los deechos fundamentales merece an myor
cLr.rci(in, pues ello puede contibui a rna deteminacin ms pre
cis de la funcir de stos en dicha sociedad. El supuesto bsico del
orclen social burgus es que la capecidacl de autogobierno de la socie
clad descnsa en las leyes del nercado y que aqulla! por su parte,
tiene como presupuesto la libertad c igualdad de todos sus miem
bros. En sentido jurdico,
la socieclad burguesa exige por ello, ante
todo, la eliminaciirn cle cuanras normas e instituciones obstaculizarr
el autodesaollo individual y privilegian a individuos o grupos, so-
meticndo a otros. Pero esto no hace que la sociedad trurguesa se nlueva
en un espacio ms o n.renos ajurdico; al contrario, la libertacl que
tor-na como base est tan necesitada de organizacin como de defen-
s. I)e h quc las esferas cle libetad individuales deban clelimitarse
unrs frcnte a otras y, a Ia vez, referirse recprocamcnte. Lo prinenr
cxige I:r Jirritacin de la libcrt:rd individual en inters de la gencral; lo
segunckr, instrumentos para facilitar las conexiones recprocas en con-
cliciorcs de libe voluntad. Atros son coretidos tpicos del clerecho
pr-iv(lo, cr tilltto que parre del orclen jurdico que rcgula las relacio-
ncs crrtrc los uicmbros de la sociedad. No puede haber sociedad bur-
gucse rlgure sin clerecho privado que haga operativas las mximas dc
l libcrtd y la igueldad; puede decirse, incluso, que la sociedacl bur-
guesa sc constitrrye en primer lugar en el derecho privadorr.
Sin embargo, no se puetle esperar qre sc respeten sin excepcin
los lmites trazados a Ia libertad del individuo en inters de una libe,
tad igual, o los vnculos que los inclividuos han aceptado voluntaria
mente en aras del libe intercnbio dc prestaciones; para la protec-
ci(rn de la libetad son necesarias, adems, disposiciones con cuya ayuda
puedan llegar a corregirse las infracciones de los lmites e inponerse
deberes. El derecho privado no podr.r proporcionrr esre serviero, puesro
que! en tanto que derecho para la coordin:rcin de iibertades iguales,
no otorga poder coercitivo alguno, Por ello la sociedad burguesa ne-
cesita al Estado, poseedor del monopolio de la violencia, aunque slo
pera utilizar sta en inters de ia Iibertad: la coaccin es indispensable
para la dcfensa frente e las amenazas a la libertad y para la iruposicin
cle las obligaciones privadas. De este modo! junto
al derecho privado
.14. Vase D. Clrimr, .Grundrechte und Pri'arrechr in dcr biirgcrlichen Sozirt-
or rlnLrng", en d., Rect und Staat der biirgerlicben Oesellschaft, F rnkfurr ,. M., I 9 8 7.
p. 19); ihi.,
"Bilrserlichke,r
im Rechr", o. IL
que concierne a las relaciones clc los rrrlivicluc.rs se sita una esfera
jurdica
adicional, calificad ctnrr dclrclro prblico, que atae a las
relaciones entre stos y el Estrtlo. Irr l socieciad burguesa aparcce
bajo la forma del deecho pcn,rl,.le
lrlicr
y procesal, as corno del
clcrecho fiscal, preciso pala Lr Iirlurcicitin cle cstrs cometidos necesa-
rios. De este modo la socicclrl llrrgrrcsrr es
jurdicamente
viable. Por
consiguiente, y ste es el prrnto clccisivo, sta se materializa en el plano
del deecho ordinario, lo crrrl crplicrr
ror
qu pueden existir socieda-
dcs burguesas o setrriburg{rcss sin tlcrechos funclamentales.
La pregunta es, entonccs, tlrrcl servicio adicional pestan los dere-
chts fundamentales clich socicrlcl. Habr que buscarlo en ese ele-
nlento que le falta al clcrccho ortlirrrio, es decir, en la superioridld
jcrrquica;
el motivo clc I clevcitin cle rango de los derechos tle
libertad debera pernitir tnrbin cleducir su significado. Cornr se hr
puesto de manifiesto, esc rnotivo lo facilt el legislador ingls. cuy.r
poltica {iscal proporcionri r los colonos norteanericanos l cxpc
riencia de que las mxiors burguesas de libertad e igualdacl no
ro-
clan considerarse protcgidas por el legisl:rdor parlamentaio sin nrrs.
El deccho ordinario no ofreca proteccin alguna frente lils atr-te-
razas a la libertad enandas uo dcl cjccutivo, sino del legislrtivo: en
consecuencia, el orden burgrrs, etr tanto que institucionalizado ex-
clusivamente en el plano dcl clerecho legal, se halla indefenso fertc
l titular del podcr que establece el derecho y existe slo en la medi-
cla en que aqul se somete voluntaianente a srs mximas. Por ello
los derechos furdamentales no deben depender s(rlo dc la buena vo-
luntad del gobernante, sino tambin estar
jurdicaDrente
afianzados,
lo que slo ocurre a partir del establecimiento de un derecho de ran-
go superior que vincule tanbin l ceacin de derecho. Precisanen-
te sta es la taree que desempean los derechos fundamentales: otor-
gan al derecho ordinario, producto del orden burgus, una garanta
ldicional de que el Estado no slo lo impone frente a personas priva-
tlas, sino que tambin l mismo lo rcspeta.
No obstante, esto no describe suficienteneltte la funcin tle los
.lerechos fundamentales. Slo frente a un orclcn burgus ya consri-
ruido podan clesempear el papel de garanta aclicional contre los
rctrocesos o abusos estatales. Ante esta situacin se hallaban los ame-
ricarlos en su revolucin del ao 1776: con la garanta jurclico-cons
titLrcioiral del orden social burgus ya establecido, ste haba logrado
su rctr. En carnbio, la Revolucin francesa persegua en primer lu
rrr cl objetivo de implantar dicho orden conta la estructura social
fcu cll l-cstanentel y la praxis estatal de tipo mercanrilista y dirigista.
lrstc objctivo no sc logr con el establecimicnto de una garanta jur-
l0i)
l0I
reglas ciertas,. Por ello, las garantas jurdicas
de los derechos huma-
nos pertenecen al concepro de constitucin (/(on slilzlloz):
"Ningn
Estado en el que no se asegure la garanta de los dercchos del hombre
y en el cual la separacin de poderes no es determinada con preci-
sin puede vanagloriarse de poseer una constitucin"r3. lledekind,
naturalmente, no es el nico autor que al final del siglo xvrt se pro-
nuncia en favor de los derechos del hombre, pero s es el primero en
vincularlos de este modo a la constitucin. Para Bergk, Ios derechos
del pueblo no los aseguran
"por
s solos ni leyes justas ni un buen
monarca>; por el contrario, la libertad ciudadana slo halla seguri-
dad en una constitucin (Konstitution) con separacin de poderest
"Ningn
Estado donde estn en vigor los derechos feudales, donde
ningn cdigo civil es vlido para todos y donde el gobierno no pue-
cle ser empujtrclo a cumplir con sus obligaciones mediante la coac-
cirin; donde, por consiguiente, no est implantada constitucin algu-
na cue mediante la separacin de poderes haga posible y efectivo el
clcrccho y encldene el egosmo, disfruta de libertad civil',i'. La exi-
gcncia de representacin popular va implcita en la divisin de pode-
rt s. A conienzos del siglo xtx, y particularmente en la discusin pru-
siun sobrc Ir constitucin, sta se identifica con frecuencia con la
rt prcsentaci<in popular. En la memoria de Stein de 1806 sobre la
olgrrniz:rcirir dcl gabinete se lee lo siguiente: uEl Estado prusiano
crcct clc eorstitucitln estatal, el poder supremo no est dividido ente
cl gobcrr,rntc y krs representantes de Ia nacin"6'). Dahlmann califica
c()nr()
(...
varro
jrrcgo
de manos', a
"todo
constitucionalismo" en el
cuc frltr h rcrrcscntlcirin popular. l,as constituciones de esta clase
n<l son, desclc su
lrnto
cle vista, sino
(cot-lstituciones
a medias y a
curtas partes,'1.
9. El derecho a modificdr la consttucin
All donde la constitucin se identifica con una forma y un contenido
determinados, hasta el punto de que ll ausencia de estas caractersti-
cas se sita en general al mismo nivel que la carencia de constitucin,
no hay duda de que se considera factible (incluso de que se debe)
-511. G. Wedekind, Die Recle dcs Mens.l,t utd B'q"ts..., cit., p. 7 66.
59.
J.
A. Bcrgk, U tersuch
!jct.....rr., f'p. -18 r 41.
60. K. F'rh. vom und zu Steh,
"Denkschrif
DarsrellLrng der lehlerhlcn Or-
ginisition dcs Kbinetts uncl clcr Norwendigheir dcr Bildung eirrer Mirrisrcrillkonfc
rcnz",24,i27 dc Lrril de ltj06, lil. 11.\chr.,211,1959, p.20il.
lT. Fr.
(lhr.
D.rhlran, lln Wott iibet Vtdssu'tg. llll5, hor er) 11. ltrnLlr
(!.1.),
R:tsturti11 td Fiblibcrlisn s Illll-lll1q, Darrsrrir. 1979. p. loi.
L coNcEpto DE coNsf tructN EN su oEsaRRoLLo HlsrRlco
inrplantar una constitvcin (Konstitulloz). AI contrario, si (como an
aceptaba la rnayora) la constitucin surge con el Estado,la implanta-
cin de una constitucin
(Konstitutior) aParece conro modificacin
constitucional, Io cual hace surgir la prcgunra por las condiciones y
lmites bajo los cuales aqulla es admisible. Ese teura agita la doctri-
na alemana posterior a 1789 de mancr cxtriLordirlariamente vigoro-
sa, pues lo que se halla en
juego es nlcla rneros qllc la legitimidad de
la revolucin.
"iTiene
un pueblo clerecho, en getrcrrl, a moclificr su
constitucin esratal a su rlitrio ?"'
r,
prcgunta f ichte en su escrito en
dcfensa de la Revolucin franccsa, prcgunta a ll cue regresir una y
otra vez.5u respuesta dicc: una constitucin que contradice los prin-
cipios de la razn debe ser nodificada, una constitucin acional no
puede modificarset'; no obstante, distingue entre un ncleo inmuta
ble y aspectos modificables. Paa los cambios ex\ge unanimidad ab-
soluta, puesto que quien se hubiese decidido a entrar en la unin
estatal slo a la vista de rna deterrinada constitucin no podra ser
obligado a aceptar las modificaciones contra su voluntad6r. En cam
bio, Kant pretende que las umodificaciones de la constitucin estatal
(defectuosa)" s(rlo sean llevadas a cabo con el consentimiento del
soberano y, en consecuencia,
"mediante
la reftrlrra", no a travs de
"la
revolucicin"o'. La rzn se halla en que Kant equipara corsfila-
cin y Estado, por consiguiente, la resistencia frcnte al soberano di-
solvea la corstitucin civil o, en general, el Estado. Comparirdo cotl
una mala constitucin, esto aparece como mal rnayor; por ello, el
nico camino racional para meiorarla es su refornta"". Pert stl siem-
pre se sujeta a las prescripciones de l constituci(rn existentc. Por escr
Its ms firmcs partidarios del poder fundante del pueblo no pueden
ceptar esta orientacin. De ah quc Bergk distinga entre rebelin y
reuolucin. Lt rebelin se vuelve corltra un gobierno que acta de
manera contraria al derech< y, en tanto que lirlitada a este punto,
tieja intacta l constitucin
fwndamental.
En cambio, la reuolucin,
frente a la constitucin, se entieDde y define como un ucambio total
62.
J.
G. Fichte, Beitrag zM Bli.lrtiglttg
(ler Unhheilc des Pd ihots ber tli
ljd .sis.he Reuollion, 179-li AA, priner scccin, t. I, 1964, p.210
63.
J.
C. Fichre, Das S) sten dcr Sttfllehrc l^ch dan Ptincipien der \Visscnschdfts
Ithre, 1798. AA, primera sccci(in, t. .5, 1977,
Pp
216 ss
64.
J,
G. F'ichte, GruntlLtge tlcs Naturccbtes dch I'titlci1ien er Wtsscnschd/is
Ihr,:, 179(>; M, prirnera seccin, r. 3, l9('6. p.458
Irr^d.
c^st- I:unddte to del
Jtrccbo naturdl segn los prntcipios de Ia doctru de la ciench, M:drid, 19941.
65. I. Kxnt, Metdphysik er Sitten, Rehtslehrc, 2, prirrter seccin, consirlera-
.rrnr general A, 1797; A4,6, 1907, l96ll (rcimp.), pp 32l ss
[trad.
c st Mctafsicd
,lt l ttsttnlrcs, Mdrid, 19941.
r'6.
.1.
,\. libcrlrrtul. Ihln St,utn'er/asstrugca..., cir., l,
rp.
63 ss.: Il,
PP.
2 ss.
lr
t2.f) t_l
CONSTITUCIONALIS1O Y DERECHOS FUNDAIIENfALES
de los principicts constitucionales,. Esto se sigue del poder constitu-
yente del pueblo; no obsrante, justifica
el
"deber,
de promulgar una
(nueva
constitucin"67. Con el avance de Ia RevolLrcin francesa au-
mentan las advertetlcias ante este camino. Schlzer, cluien se excusa
detalladamente por su cambio de opinin, afirnra que.arrancar de
raz una constitucin antigua e intolerable no prrede en modo alguno
constituir el fundamento del xito de una nueva,,'r.
'10.
Repercusiones en la teora dcl contrutct
Las aporraciones mateiales al concepto de constitucin. tal como se
obsevan en la doctrin del derecho naural de l.: poca, complicen a
esta ltima en corrtradicciones que anuncian ya su supeacin. Cuan_
to ms se predeterntina
en trminos iusnaturalistas cl contenido de Ia
collstitucin, menos se mar]tiene su fundamentc contractual. El serr-
tido oiginario de ste era presentar como posibles y elegibles los
distintos contenidos constitucionales; cuand; el inters en"la legiti_
rci<in de la lilertad de elegir disminuye y en su lugar se i-ponJ un
tletcrrrirrdo n<clelo constitucional normativo, la teora dei conta_
to picrclc srr rrilitlcl. El hecho de que el contrao deba conduci a ur
resrltclo deterrrrin:rtlo y, en el caso de que ste se alcance alguna vez,
no prrctla ya nrodificrrse hace superflua su efectiva celebr;in; as
pues, la constitrreirin yl no es resultrclo cle un acuedo sino de la
necesidatl. La irlca se crcrentra explicitada por primea vez en Schel_
ling, qrre derrontin lir ccnstitr.rcin jurclica
ucondicin
cle la liber-
tad,, concluyendo a partir de ahi .uc el origen cle
ja
consrirucin
jurdica general no puede permanecer abanclonado a la casualidad6e.
An ms claramente se pronuncia Fries poco despus: las relaciones
jurdicas
se dererminan en toda sociedad por ntedio del contrato de
unin y sujecin, .en
consideracin al cual depende de cada volun_
tad- individual si quiere o no forma parte cle eila. Tan pronro como
el fin de la socieclad se sujeta al arbitrio, sta surge lnicamente rras
recibir su contrato fundamental la aprobacin de todos.
peo
estr
elacin no tiene lugar en el Estado, cuyo fin es consriruir una ley
pblica a modo de juicio
decisivo sobre lo justo y lo injusto, dotada
67.
J.
A. Bergk, Untersucbungen..., cit., pp. 119 ss.
68. A. L. Schli;r.
"FranTitsis.h
Rpvolution,,
Stats-A zeigen, t.14, Grrigen,
1790, p. 498.
69. F. \.
J. Schelling, System des tras.endetltdlen Idclis,tus,lll00, en Wte ,
1927, 1965 (rcnnp.), p..582
[rrad. casr. Sistenta del itlealisnt truscehdent\, Rti1i.
20051.
EL coNcEPTo o coNsTlTUclN EN 5u DC5aRRoLLo HlsrRlco
de poder suficiente para forzar a todos los individuos a su cunpli-
miento. Esta finalidad vale necesariamente para todos en la sociedad
y, por consiguiente, todos deben participar en la unin estatal. De
este modo, la finalidad del Estado no se deternina aqu a travs de la
libe eleccin de sus miembros, sino de forma necesaria mediante la
ley; nadie llega a formar parte de la sociedad por libre eleccin, sino
de forma necesaria por nredio de la ley, cuando desea vivir entre los
nriembos del Estado. En consecuencia, tamPoco aqu hay contrato
de unin alguno, sino, en su lugar, un mandato de la ley que prescri-
be el fin de la sociedad y fuerza al ingreso en la misa,7o. Esto plan
tea un poblema para el futuro cuya pregunta es, simplemente, cul
es el significado preciso de la frmula
"de
forma necesaria mediante
la ley". \leiss haba repcrado anteriormente en esto, de modo inci-
dental, en sv Rechtspbilosophle, precisamente despus de haber in-
tepretado la teorl del contrato en trminos escolares:
"El
contratcr
constitucional no puedc suponerse cerrado originariamente por to-
dos de conformidd con la constituci n (Cottstitution) efectivamen-
te existente en un Estado. En tales casos, el orden constittlcioral des-
cansa slo en el abitrio del que manda"'r.
III. I A ]PO(;A DE I-A5 LUCHAS CONSTITTJ(;IONALES
1- Las posicones
fundamentales
En la primera mitad del siglo xlx, la cuestin constitucional se ccn-
vierte en el problema bsico de la poltica interrrl lenua. Rotteck
puede decir que .la poca actual es, propianrcrrtc, la crl de las cons-
tituciones'7r. Las guerras de liberacin, que prclporcionaron al pue-
llo la conciencia de su importancia, heban hcchr crccer las exPecta-
tivas.
"Casi
todas las clases de habitantes creen,, cotno escribe Hatzfeld
en 1815,
"lraber
conseguido una constitucin
(Konstitution\ con su
csfuerzo y r,, sqiflciq,7r. Tambin la mayora de los adversaios del
70. J. Fries, I'hilosoPhisch Rechtslehre d Kritik ttllar positiuen Cesetzgeb nE'
lcn,
I803, pp. 77 ss.
71. Chr. weiss, l,ucb der l>hiktsophie des Rsrrrs, cit., p. 2l6,
$
367
72. C. v. Rotteck, /-rrbuch des Vemunftsrechts und del Stddtswissenschdften, 2,
strtgrt, I ltl0, p. 17.2.
73. Fr.rnz Ludwig, prncipe de H^tzfeld, vefdssungsctttvurl, 20 de arzo e
lslj, cir. por R. Kosellcck, Prcusset ztuischett Reforn m<l Reulxtion. Allgemeines
1,| ru hr, \?nralruny tn so.i c Beuegng rcn 1791 bis 1818 (1967), Sturrgart.
I(r75.
|t). -
ll s\.
122 r_11
constitucionalism( defiender su posicirin en nombre cle la consritu-
cicin. Por ello las expresioncs Verfassung y Kottstitario no son indi-
cadores fiables de las opiniones: ambos trminos se emplean por los
partidarios de Ios ciocumentos constitucionales formales de c<nteni-
do liberal. Por otro lado, los defensrres del statu quo sc sirven fre-
cuentenrente de la expresin Kcnstittttion parlr vencer lr sus antago-
nistas colr sus propias armas. Para la implantacitin de la constitucin
(KollstitLtton) sc sigue entonces la va constituciot.lal, que antes dc Ja
pronulgacitin de l constitucir.r moderna no poda ser sino la del
viejo orden estamcntal; de esta manera, el concepto moderno sirve
para cerrar el paso irl contenido que trrDspota. El Brcckbaus de 7830
repar cn esto eD h voz
(CoDstitutio1": .1,n Como tenclencia dc la
poca, probablemente no exista palabra algunir que se haya transfor-
rndo tan ntimarrerte con todos los nrovimientos de los ttrt:vos tien-
pos y que resurra por s misna el crcter de stos dc forma tn
cornpletr conro la pllabra constitucin (Constittttion). No obstante,
t:rnrpoco cxiste otr sobre cuyo sentido haya txn poco acuertlo, pues
l)()r
rnrr prte se crtiendc como algo ya existente y, por otra, como
rtlgo
rol
crcar; unos srjlo encuentran la constitrrcin ll donde una
st lic clc rtcrrlos cstrrblecc <lisposiciones producto del arbitrio solrre
ls rliic t rcs rnr.rs rlel podcr prblico, determirra los lrrites y la con-
ligrrmcitir tlc tliclro
roder
y kr sonrctc a las fornas habituales de la
rerrcscrttrcirin rlrcionel, nricntrls otros clefienclen que la verdadera
constituci(in (C(rt st it lt i()r\ sc cncucntra por cncirra de t<ldo abitrio
lrunrano, trre ya existc por s rnisrl rionde un
rrreblo
se gobierna cle
hecho de li forma clue sea; potque ste es el fruto de Ia historia y del
clesarrollo de un pueblo, quc no puedc modificarse sin clestruir to-
talmente el orden prblico. Esta divcrsidad dc conceptos expresa el
desacuerclo que, cicrtamente! ha dominado siempre entre las nacio-
nes, si bien ahora se muestra con mayor clLrridad, puesto que los
partidarios de ambas opiniones han llegado a ser equivalentes tanto
en nmero como, sobre todo, en poder espiritual y porque, al nris-
nro tiempo, durante los ltimos treint aos la situacir.r de los pue-
blos por Lrna parte ha cambiado de hecho de nlanera abrumadora,
mientras que po otra, se ha hecho stos ms setsibles frene a roda
presin. Experimentan por ello un impulso indeterminrdo a salir de
la situacin actual y la idea de la que esperan el rcmedio de sus pena-
Iidades sc Ia reprcsentan ahora bajo el nombre de constitucin (Cors-
titution\"J1.
74. Ilnrkhdus, t. 2 (-18-10), p. 1129, art.
"(i,nsdrutionen".
EL coNcEPTo DE coNsrLTUclN
EN slJ DEsaRRoLLo Flsf R!co
). La constitucn como
principio del progre*t
En vista del insignificante
potencial revolucionario en Alcturtrirr' lrr
,caliracin de la'idca constitucional
qucd en manos cle l inicitiv
clc las instncias superiores. l,a ns tenlprana y r la vez la ms scri
.li.oo"i.in
"l
,.rp..,,, rurg"
",t
Prusia tras la derrota de 1U06' Alten-
'ern,
en l \eccill
.Grundv(rfa"strrrg Jes lnncnt oder inncres strt'-
.".hili.l.,.s Vehltnis"
(Constitucrn fundmentl del intcrio o de
i" ,in n.in
jurdico-pblica interna) dc su Ngaer Denkschrft1.t
' ^tri-
buye fundarnentalrnente
la dcrrota a la clefectuos constitucin pru-
.i"'r".
"t
Estado careca de la enrgica unin de todas las fuerzas de
los indiviclLros para un fin conn,.. Nada habLr en la constitucin
,roz cle notir r l.r p.rrri. ip.lcin
Sencrxl
de la trcin crt cl fomenttt
J.lrrn tin.tr. rn rl,' les hhrr sido erpttcsto con elrridad "' En e'tas
.irc,.,nstancias,
<tan pronto coto el Estado se enfrent coll otro Es-
i".io qu, gr".i"r:r stl constitucin haba logrado exactamente el re-
lrltado opuesto, es clecir una gran manifestacin de vigor' la conse-
cuencia haba de scr necesariamente su derrota, lo que continuari
ocur.iendo si la constitucin no se... modifica'TT Ciertanlente' toda
,,trJiit.".lO"
-"ttitttcional
es un
"esttltado
de la accin humana"T*'
o obr,"nt., detrs de las acciones rige un
"plan
universal' que des-
tiua a la Hurlanidad a un prt>greso cacla vez mayor' Plan riversal en
el cual caclir constitlrcin es
'ttn
escalll a travs del cual ha de mar-
.h", .l gen"ro humano, slo un peld'.r'
'
que en breve hl de superar
y en.l Jual no puede pertrlancccr cterl)lllente Cundo sobrevlene
csta necesidad,
"la
cotlstitucill cambia por s nrisma si r1o se ponen
rr"bo, q'.t. lo hagan imposible""') De cstc rnoclo, Altensteitr deia atrs
i" ii..rur, ,,,rb..1., f.tibill.l;rJ o no cic l.s c.nstitucioncs: l constitu-
.1,n !*e" una incrvcncirr dc gobicrno, pero sta-clcbc darse en
e,nsonicia con el cspiritu elcl tienrpo y con el fin de pcrfeccionar
"qulla,
no de revolucionarlr. Adems' le revolucirn slo es inevita-
t..udo la constitucin
permanece en un escaln ya superado'
c(x]trario al .espritu de la poca'.
"El
supremo ideal de constitucin
;';;;;; i,,a" irputl.io" ie la misma se halle, no slo una posibili-
75. K. ljrh. vom url zum Sein, Riger Dcuh'chrift ltt tlie Ltitutry de'.|'ret$'
.r.1., Srs. 11 c1e scprienrbrc de lll07. rrn Lr'rJu p''r
(;
Wintcr
(cd
)' D^rj(cr'jl'
s,risati(n
( Prcussis;h stddtes t lter Stcitt tt d Hardcnbctg l' t(iF/ig' l'rJl'
Pp'
76. Ibi., P
39i.
77. lltit.. p.395
-$.
I1,,,/..
.
3s9
114
125
CONSTIfUCIONALISMO Y OERECHOS FUNDAI,lENTALES
dad, sino incluso un motivo para progresar,sr). La constitucin no
es aqu la efectiva situacin gbbal
de un Estado. en el sentido del
concepto antiguo de constitucil, pero tantpoco la suma de nor_
mas estarales caracrerstica de la dtctrina jurdico-constitucional.
De hecho, Alienstein advierte expresamenre contra la entrega de la
constitucin al
"jurista',
porque ste uaceptar lir nornra o.t,,"l corno
inmutable o, si se atreve a legislar, sin cambiar su entera naturaleza,
adoptar medidas de foma arbitraria,sl. A la vez que se sita ms
ccrca del concepto de constitucin como un estad jurdicamente
definido, lo rebasa en dos aspectos esenciales: por una parte, lejos de
fijar la constitucin a una siuacin deternrinad.r, st si abre a[ furu-
ro; por orra, no se limita a la forma de gobierno sino que rene al
Estado y a la sociedad bajo un principio interpretativo di perfeccio-
nnriento rndividual y comunirario.
3. La ccnstituciin de la Administracin
No obstante, en el curso de las reformas este sentido parece separar_
sc clc lrr expresin constitucin, En las denominadas me-orias y pro-
yectos
constituciorrrrles, casi nunca se encuentr a el trmino consiit*
ririr: cn su luglr se ltabla de representacin nacional, adecuada a los
cstrn)cnt()s, o tle cosls similares. Tampoco la promesa regia de cons-
titLrci<in clc l lJ l 0 sc rcficrc ex prcsain ente a u na constitucin; la ex_
prcsirin aplrecc nrs bic en urr contexto rdicalmente distinto. El
i6 dc dicienlre clc lliOll ve la lv el
publikand.um
betreffend die
uercinderte Verfassung dcr obcrstc,t Str,.ltsbehrclez (Anuncio pblico
relativo a la constirucin modificada de ls auroridades supremas del
Estado), Sobre este punto dice, entre otras cosas,
(que
la nueva cons-
titucin tiene por objeto conferir Ja rrayor unidad, fuerza y actividad
posibles a la Administracin". Tarnbin conriene disposiciones deta-
lladas sobre la .ognr".i6n
y consrirucir, del
"Con5s;.
. rr.-
do", as como una reorganizacin de las autoridades provincial, fi-
nanciera y policial. De este modo, y mediante la
"catrs1u.6r,
modificada de las autoridades administrativas supremasu, aspira a
hacer cfectivos.los principios de una Administraci., estatal perfe.-
cionada" para restablece de fornra duradera
"la
felicidacl del Esta_
do"3:.
p"
ah la conviccin que Stein hace pblica en 1g06: .Dado
110. /rd., pp. 3ll9 ss.
8t. Ibi., p. 390.
112.
"Verordnurg
iber die vernderre Verfassung aller obersten Sraslthiirclen
in dcr l'reussischen Monrchie- (,Ordenanza sobre h consr,tucin nrodiiic.rd rtc
t,ds l,rs autoridadcs suprenras del Esrado en la Monarqua prLrsi:na,), 27 dc <).tr,bre
EL coNcEpTo oE coNsTtTUc N EN su DESARRoLLo HrstRtco
que el Estado prusiano carece de constitucin estatal, es de la mayor
importancia que su constitucin del gobierno se establezca segrn prin
cipios justos'3r. Esta referencia, caracterstica de la ea reformista,
pone de manifiesto que Ia cuestin constitucional fundamental en
Prusia despus de 1806 era la relativa a la Administracinr4. Las e
formas, que apuntaban a una amplia renovacin, no constituyeron
en Prusia, como en Francia, la obra de una sociedad burguesa que
organizase al Estado para ese fin; ms bien fueron obra de la propia
Administracin estatal! que primeramente hubo de fomar a la socie-
dad burguesa, para lo cual necesitaba una organizacin apropiada.
La constitucin del gobierno era el presupuesto de la constitrcin
estatal; la organizacin administrativa, la principal cuestin polrico-
constitlrcionals5. La constitucin constitucional (constitutionelle
Ver
fassung),
como deca Vincke en expresiva duplicacin, qued aplaza-
da; al final de las eformas hubo de se la corona, a modo de cierre,
la que se se situase como proteccin para el futuro de esta Adminis-
tracin exitosas. Referida al Estado en su conjunto, la voz c<nstitu-
cin slo reaparece, reforzada, tras las guerras de liberacin y al tr-
mino de la reforma de la Administracin. Koppe lo expresa con
franqueza: .La vocacin de Prusia respecto a la constitucin que se
ha dado a s misma, tanto en la forma en que se la otorga como en la
que se justifica,
es mostrarla como modelo a todos los naturales de la
ratria
alemana,87. Los tminos constitucin, documento constitu-
cion:rl y constitucin (Konstitution), en esta poca de recepciD de las
exigencias polticas, aluden a la garanta documental de determina-
clas posiciones jurdicas: la ley, que asegura elstrfas jurtlico del pue
l.rlo frente al poder del Estado. Humboldt escribe en su merorir cor.ls-
tirucional de 1819:
"La
proteccin que el pueblo obtiene nediante
ilc Ili 10, {;-S/s.
I
d. Krlisl. Preuss.,Srrrt.ll (1810), -l;
"l\tblikandttn,
bencffend die
\ rr:inclerte VerfassunB der obersren Sr.rrsbehrden der prcussiscben Monrchie, in
llczichung auf die inncre Landes- und Finanzvenvaltung" ("rurcio pblico relativo
.r l c(rnstitucin modificada de ta uoridad supremr clel Estado de l Monarqua
nrsirna
en relacin con la administr:rcirin interna y firrarrcicra"), 16 de diciembrc de
llil)il, reproducido por K. Frh. v,nr und zum Stein, B/. U. Sch.r.2l2. l96Q,pp.
io{)l\ I007.
8l. K. Frh. vom und zum Stein, I)en&schrift..., cit.,p.208.
s4. R. Koselleck, I'reussen..., cit.,2" ed., pp. 217 ss.
I s. /'., pp.215 ss.
86. t-. Frh. v. Vincke, T,uecke und Mittel d.
Prcussischefi
Staatsuerwaltukg, we!-
,lt lnsdbc uerfalgen, ttcret tleselbe sich berliellex diirfte, 11308, reprorlucido por E.
r lnrlrlsehuingh, /-ecn des
()berPrtisicnten
Freiherrn uonVincke, t. l,Berlin,18-53,
1,.
t79.
17
l.
(;.
K(,pne, I)ie Stimme enles Pleussischen Staatsbrgers in den uichtigsten
tnrylryrnhtitttt ,litsr hit, Ki;ln, llt 15, p. 67.
126
l
I )7
O E R ECH OS FU N DA 11E Nf ALES
una constitucin es doble: la que se desprende de manera mediata de
la existencia y la eficacia de la representacin estamental y aquella
que como parte de la constirucin, se formula de manea inmediata
co ella"sN. Humboldt se refiere a los derechos fundamentales.
4. La constituci(n como medio de proteccin le la libertatl
En el Premarzo, el aspecro prorector de la libertad propio de la cons-
titucin se impone frentc al participarivo y slo en la extrema iz-
quierda se advierte la equiparacin de lr constitrcin con el gobier-
no del pueblo. En comparacin con la poca anterior a l:rs guerras de
liberacin, en el Premarzo se hablir ms exaltadamenre de la constj-
tucin. No por casualidad se utilizan, ader.ns, conceptos religiosos,
El Baieriscbe Verfassungs-n-reund se presenta en l8 l9 ante sus lecto-
res con una
"profesin
de fe,*', selan la cral
"el
progreso perpetuo
de la Humanidad hacia el ideal cle la perfeccin culminao en la.cons-
titr.rcin representativa". El Kcnstituti<nelle Zeitschrift imprime, en
I 823, ttn Verfassungs-Catechismus (Catecismo
consrirucional) alemn,
cn cl cual los principios del constitrcionlismo se reiteran en las pre-
llrntas
y en las respuestas'0. Plrr Feuerbach, la libertad slo iene
runrr oportunidad all donde.es protegida mediante una constiu-
ci(in""l. 5egn \Velcker, la consrituci n (Konstitution)
"no
es un punto
sccunclario cualquierir, siro lo esencial de l libertad poltica o de su
rcrlizrci(rn, e incluso esrr nisnla,'rr. Hasta el sobrio Dahlnann reser-
vr palabras solemnes para la consriucin: todo cuanro haba dicho
en su honor no deba entcrrderse crr el sentido de.que slo una bue-
ra constitucin hega necesarianrcntc feliz a su Estado o que prevenga
de foma infaljble grancles crnrencs y errores poliricos, pero s en il
de que proporciona a un pucblo Ir probabilidacl de ser afortunado y
lo eleva en todos los aspcctos hasta un rivcl superior de valor, cono
no es capaz de conseguir jams
la rusencia de constitucin. La cons-
88. W. v. Hrrnrboldt, Dctlks.hift iibll Prcrcses st rlische Vefassung, I tlc fc-
brero de llll9, S 7, AA, 12, 1904; I968 (rcimp.), p.228.
89. Der baierischa Verftss ,r$sl:t"un,I, i\liinchen, I8I9, pp.
j
ss.
90.
"Llnn!urf
eines Verfassrrngs-Krtcchisnus ir Volk unclJugerd in dcn deu,
schen konstiturioDellen Sriren", Krrsrt,/ri) nlle Znschrift, ed. de
J.
Chr. Frh. r.
Arctin, 1823,2, pp. .l2l ss.
91. A. v. Feuebach, .ber tcursche Frciheir und Vcnrenrng teurschcr Vlker
drrrch Lnclsriirrde", l8 14 , en Ke ine Schrifte n uernischte n rrdlrs, Nrnbe rg, I ti .].t ;
Osnbrilck, 1966
Geimp.),
p. 79.
92. C. Th. Welcker, rtcrlos
"(irLrndgesctz",
"Grundvertrs".
en C. v. Rotrcck
t
(
. $lelc<er (ed,.).s/drr L/jflk{tr/ ,,Jtt Lncvcl,,;rtt Jct \taatstuL:"raschtt,tt. t. -.
Alrona,
r1847,
p. 166.
EL CONCEPTO DE CONST fUC N EN SI.J DESARROLLO HISTRICO
titucin es como aquella pica frbrrlosa que cura las heridas que ella
!lisma ha infligido"'r: metfora iplicable a aquellos monarcas para
quienes la limitacin constinci()rrrl cle su poder poda llegar a ser
:rceptable en la medida en quc sr.pona rn cierto afianzamiento del
tronoer. Un libelo como cl lJaucnrConuersatic.nslexicon advierte a
sus lectores, no sin cierta socrrotrer, sobre este punto de vista:
"Se
clenomina constitucin>, cor)rier)zir inocentenente,
"a
la comproba-
cin de cmo deben ser atcndidos los suntos pblicos>. Luego Rusia
tiene una constitucin en no rllenor rrreclida que los Estados Unidts
de Amrica. Es evidente que csta definicin resulta insuficiente:
"Cuan-
rlo en la moderna Europa los pLleblos han exigido una constitucin,
se han referido a una limitrcin clel pocler del prncipe". Esta consti-
trcin suele considerarsc la trrejor: uSin ctlbargo, la razn y la expe-
riencia muestran que es psima. Lrs corstituciores en Europr solt,
ror
as decirlo, un nuevo emienclo cosid() a ul'r traje viejo"'r. Por
constitucin verdadera se entiende aqu l clemocrtica. Siebenpfei-
ffer aboga por una constitllcin rerublicanl porque realiza los sue-
lros ms audaces de los hombres ms nobles de todos los tiempos,
<porque se impone por la razn, es anhelada por los autnticos pa-
triotas y esperada por todos los ciudadanos ilustrados, porque es el
fruto que el presente pota en las entraas"e6.
5. La necesid.ad de un document<. constitucional
En la nisma direccin que las exigencias poltico-consfitucionales,
tambin las cualidades formales de I:r constitucin ganan relevancia a
simple vista. An no es habitual elevrr el carcter escrito a rasge
clistintivo de las constituciorres; sin embrrgo, las ventajas del docu-
mento constitucional son resaltlcl,:s
-ror
docuier: nI)e este modo, una
constitucin fundada en la mcra traclicin carcce clc firmeza alguna
cn la lorma de su ser. Por el contrario, cl docurlento, a tavs de las
Ietras permar.renteme nte claas clel acta, previene de toda posible fal-
til cle memoria, de cualquier exccpcin e infraccin"'.. Mas tambin
91. F. Chr. Dahlmann, Er Wort iilrel Verfdssltg, cit., p. 107.
9.t.
J-
Chr. Frh. v. Aretin,.Stsccht dtr konstittttionellen Mondrchie l, Alren
l,rrrg, lll24, pp. VI ss.
95. Bdue l Ctnuesatknslcikon, voz
"(irnsrirurion",
Flugschrift cler Frankfur-
t(r
"Llnic)t"
(M:innerbund), febrero/rarzo l8-14, reproducido por H. Brandt (ed.),
li{ s.,rr.or..., cii., pp. 436 ss.
96.
J.
Ph. Siebenpfe'lfer,Zu.,ei gericht licbe Vert heidigungsreden, 18 3 4, id.. p.
I lr'
97. K. A. zLrm Btch, tdeen ber Racht. Stdat, staatsgeualt, Stadtsuerfdssung u d
\. ll!1tttt ttt'1.:... I. Kill l l-.
t,f
hrl $
I2tt l.9
T
a los r)r)nrcas les conviene la garanta escrita, pues
"la
fortaleza y
scgrrritlad clue se hallan en lo constitucional (im Constitutionellen\
vivificn... la fidelidad al soberano y el espritu cvicoo'3. Algunos
xutorcs, no obstante, se refieren tambin a los soberanos ineptos:
.Aclems, si el za del nacimiento lleva alguna vez al trono a un
prncipe dbil, esto no alcanza a los fundamentos del Estado... Tam-
poco su fortuna depende de un favorito o de una intriga palaciega.
La constitucin se mantiene por s misma y proporciona... al Estado
y al prncipe un apoyo seguro"ee. De todos modos, an no resulta
habitual observar una diferencia de principio <entre constituciones
escritas y no escritas"r00. Incluso un defensor de Ias primeras como
Krug protesta expresamente contra Ia identificacin, preguntndo-
5s; .iQu os autoriza a poner tan alegremente el gnero en el lugar
de la especie?"r0r. En contra, para Schmitthenner el otorgamiento
por escrito expresa un grado superior de desarrollo constitucional:
originariamente, basta un
"sistema
de deecho consuetudinario en el
cual el pueblo percibe al Estado como sometido a normas
jurdicas
externas y firmes, para transformar la constitucin... de manera pau-
latina desde la forma de las costumbes
jurdicas a las del contrato
formal y la ley escritaoro2. Vaios autores trazan, a partir de la forma
escrita, los lmites entre constitucin en sentido amplio y resringido,
o entre Verfassung y KLtnstitution. Segn Zoepfl, la constitucin pue-
dc descansar, bien en la tradicin, bien en una determinacin positi
va o docrrrcntal. Para Ia ltima, se utiliza
"la
expresir' Konstitution
< Oharte"tttr. Piilitz eleva la forma documental a principio de selec-
cir en su exposicin comparada del derecho constitucional y escri-
be: uPor constituciones, cn el nuevo sentido del trmino, entende-
mos los documentos escritos que contienen la totalidad de las
condiciones
jurdicas
sobre las que descansa la vida interna de un
determinado.., Estado, en funcin de las conexiones necesarias de las
partes concretas de esa vida"l0{. En algunos autores, el carcter escri-
to se refuerza hasta convertirse ya en nota distintiva de las constitu-
98. lbid., p. 63.
99.
J.
Fr. Benzenberg, Ueber Verfassung, Dortmund, 1t116, p.211.
100. De manera especialmenre categrica, V/. Tr. Krug, Diopolitik orler neue
Restartuztofl del Stadtslussefischdft htittels cles Rechtsgesetzes, Leipzig, 1824, p.255.
101. Ibid., p.252.
102. Fr. Schmirthenner, Grundlinen des allgefiefuen oder idealen Stdatsrecbtes,
Giessen, 1845i Hamburg, 1966 (reimp.), pp.415 ss.
103. H. Zoepfl, Grundstitze des allgemeinen uncl des constitutionell-monarchi-
schen Staatsrechts, Heidelberg, llt41, p. 123.
I04. K. H. L. P6litz, Das constitutionelle Leben, nach seinen Formen und Beclin-
gungen, Letpzi9, 1831, p. L
L coNcEPTo oE coNsflruclN EN su oEsARRoL!o HlsrRlco
ciones. Ekendahl, en st Staatslehre, trata expresirlncnte
"De
la nece-
sidad de un documento constitucional escrito plrr la libertad de un
pueblo que ha alcanzado la mayora de edacl""'t y lluhl sc clirige con-
tr" al manosptacio de la forma con el argunlcnt() clc cttc ctr nrateria
constitucion;l
ola forma es vedaderamentc lx nrrrtcrir nismnr""'
6. La constitucin como prcducto dcl dcsan<lk bistric
Sin embargo, es precisamente ahora culndl se cotlstituye un fuerte
movimienio contia la constitucin.lrtificial
y documental' ya adver-
tido en Schelling y Fries. No obstarrtc, .rn tcna gran importancia la
ooinin de oue l ingreso en ll forrra estatal y, por tanto, el hecho de
ener o ,ro ior,"tirulin, uo p'da scr discrecional, de modo que el
contenido concreto de sta quedaba tanbin sustrado a la determi-
nacin conforme a un plan. Es Hegel quien mejor prepara el camino
para este modo de entender l constitucin, en estrecha relacin co-n
su idea del Estado: quien contenrpla a ste como un agregado de
individuos orientado a la proteccin de la libertad y la propiedad no
alcanza sino al uEstado exterior, al Estado de la necesidad y del en-
tendimiento"roT,
que Hegel denomina sociedtd ciuil
'
EI Estado pro-
piamente dicho es, por el contrario, la comunidad tica sin la cual ni
ios individuos ni la iomunidad son capaces de hallar su destino supe-
rior. Este Estado es
"lo
racional en s y para 5i"r03 y su constitucin
.no puede ser meramente artificial: es el trabajo de siglos' la idea y la
con;iencia de lo racional en el modo en que se ha desarrollado en un
oueblo. Por ello. ninquna constirucin
puede ser creada scilo por su-
i.tos... El oueblo ha e tener hacia su constitucin el sentimiento de
que es su'de.echo
y su fortna de ser; de l< contrario podr, desde
luego, existir externamente,
Pero
sin significado ni vlor algunour"e'
Si,
"por
el contrario' la constitucin descansa en una forma de la vo-
luniad individual, siquiera generalizada' entonces depende de lo ac-
cidsl
"y
de aqu drivan las consecuencias meramente intelectivas,
que destruyen lo divino en y para s y su autoridad y majestad absolu-
105. D. C. Ekendahl, Allgemeine Staatslehre,I, Neusradt ad Orla, 1833, pP'
100 ss.
te. t. P,t, oie verassungsfrage in Pre sse nach ihtem geschicbtlichen Verlau'
r l)r Strt\rch.. cd. de l. C. l. Buddeus, I J,J<n 1842' p 222
107. C.W. F. Hegel,
-Cwdlinien
det Pbilo$pbie des Rcchts oder Natxtecht u*l
st,t,ttsssenschd{r itn Grutldlisse, 7827, en SW t. 7, 1928, p 263, S
183 ltrrid
cast
l,ilosoltu del l)erecbo. Madrid, 19931
l0i. /rrl., p..l2c), \ 258; comprese coniid, p 344'S26J'
Il)9. Il,rl.,
Irr.
l-6 s.. \ l7'1, 'rrc8d{,.
't30
lll
T
ts"rrr). Mientras que para los partidarios de la doctrina del c{erecho
racional arbitrio y azar se vinculan a la constitucin orgnicamer.rte
desarrollada, aqu, por el contrario, se convierten en caacterstica
de Ias constituciones atificiales:
"iQu
exigcn... los alborotadoes
que l.rablan a los pueblos de constituciones (Konstitutionen) ntevas?
Slo la minucia de que todos los estados deben disolverse para cons-
tituise de nuevourrr. Cuando la constitucin es expresin de un ser
histrico-concreto, pierde su funcin regulativa para transformarse,
de innediato, en la legitimacin de lo existente. Po ello nc es casua-
lidad que Gentz, en su influyente escrito sobre la constitncin, se
alhiera al concepto histrico situacional de la misma y presente las
<constituciones estar-nentales" cono ordenamientos procedentes
"de
los elementos bsicos del Estado existentes por s misnros y no crea-
dos por la nano del l.rombreu, nconseguidas sin vulneracin violenta
de derechos precedentes, del mismo modo que las que se han forma-
do a consecuencia de un perfecc ionr mienro progresivo
,
mrentrm
las
"constituciones
representativas, aparecen como
"fruto
del poder
exteior o de la arbitariedad,, slo necesarias a consecuencia de las
guerras civiles y de las usu rpacionesr
r2.
La
(constitucin)
(Konstitu-
tion) puede enttnces definise verdaderamente como el ensamblaie
de los
"componentes
polticos del Estado de acuedo con un princi-
pio arbitrario"rrr.
7. Constitucrjn otorgada y consttucin p.tctdda
Resulta evidente que el concepto histrico-evolutivo de constitucjn
no se compadece con la teorr del contrato constitucional, cuya orien-
taci(rn racional corstructiva frente a:rqulla es permanente objeto de
crtica en la primera mitad del siglo xrx. Sin embargo, tambin los
partidarios del contrato constitucional se encuentran con dificulta-
des cle fundamentacin, debido a que la teora constitucional y la
realidad poltica se separan. En mayo de 1818 se pronulga la consti-
tucin bvara, la pimea constitucin modena de un Estado alemn
inportante; no haba sido pactada, sino otorgada,lo que Aretir.r, Behr
110. tbid., pp.3J0 ss.,
S
258.
111.
J.
Chr. Frh. v. Arenn, AbhdndLungen i.iber i.htgc Ocgensnde del Stadts
uerfassung und Staatsuerudltungmit besonderer Rlicksicht L1
f
Bdyem,Mnchen, ]8I6,
p.54.
112. Fr. v. Gcntz, bel defi Ilhtelschie:l atusche11 dcfi ldndstndischen und Rcnt-
se'atiu Veassungen, 1819, reproducido por H. Brandt (e.), R.estd rdtkr1..., ct.,
p.219.
113. 1bid., p. 221.
EL coNcEpro DE coNsrrrucrN e N su DESARRoLLo HlsrRlco
v Schmelzing consideraron un defectorra. Sin embargo, Behr llega en
seguida a una actitud pragntica al preguntar: oiQuin se avendra a
sacrificar la esencia de ia cosa a causa de un defecto en la forma de su
gnesisi... iQu bvaro querra en este instante estar en el lugar de
un oiundo de Prusia o de Baden, quienes an aguardan la largamen-
te pronetida constitucionalizacin (Constituirund de su Estado con
nirada trnida e insegura?... iO tenenos algn motivo para envidiar
a los de Wrttemberg, que han ensayado la va de la determinacin
contractual de la ley fundamental del Estado?,r15. En 1824, Aretin
logra la reconciliacin de teora y praxis: incluso la constitucin otor-
gada es, en el fondo, acordada, pues slo mediante la aceptacin por
el pueblo se conviete en verdadea constitucir-ri
r'.
Esta construc-
cin es adoptada ms tarde por \Velcker, el ms esuelto partidario
de la teora contractual tada:
"El
Estadoo, como
"sociedad,
de hom-
bres libres, nace
"mediante
leyes contractuales. Sus leyes sorl, como
odas las de la sociedad, contratos", ya inmediatos, denomitraclos ncon-
tratos fundamentals5", y mediatos, acordados a trvs cle .rgnos"
y denominados
"leyes
en sentido estricto"rr-. \fleJcker, en talcs cir-
cunstancias, llega a Ia siguiente conclusin:
"Una
constitucin mcra
nente otorgada no es tal en absolutoorrs. Naturalmente, a la vista de
la realidad alemana hay que plantearse la pregunta de si con una
constitucin no acordada contractualmente, sino promulgada de for-
ma unilateral, una
"situacin
iuclica
de tipo constitucional no resul-
tar inexistente o imposible,lre. Sin embargo, se aPresura a asegurar
que tales constituciones no son menos vlidas y valiosas que las pac-
tadas, pero debido precisamente a eso, a que son igualmerte pacta-
das:
"El
enigma se resuelve aceptando que slo los documentos cons
titucionales pueden ser otorgados". Por ello stos son, para Welcker,
rnte todo y nicamente
(una
propuesta de constitucin que slo se
114.
J.Chr.
lrh. v. Arctin, Gespriiche iiber rJie Verfdssungs Urku de des Kni3s/el
Ds llaln, Mijnchrn, 1il 18, I, pp. 9 ss.; W.
J.
Behr, Srasruissenscba/ilcbe Betrach'
tungen ber Entstehung und Hduptifiolhente der neueren Vetfdss ng des baierischefl
Jdds, Wrzblrrg, 11318, p. 10i
J.
Schmelz;rg, Eiftige Betra,:htungen ttber dex Begrit'f
nd ie Wnksdmkeit der Landstrjnde, nach den IJrinzipien rles allgemeilrcn und natiir'
lichen Staatsrechts, Rudolstadt, 1818, pp. Il ss.
I15. W.
J.
Behr, St,:tdtsu,bsenschdftlicbe Betrdcht gen, p. 1A.
I 16.
J.
Chr. Frh. v. Arein, Sta.ttsrecht..., cit., L
117. C. Th. welcker, Gruntlgesetz und Crundttertrls. Grundlagen z / Beurtheilung
,lcr I'reussiscben Yerfasrmgsfrcge, Ahor'a. 1847, p. 6.
118. d., art.
"Octroyirte
und einseitig von der Volksreprsentationsentworfene
rrr(l verrrgsrissig unterhandelte Vcrfassungen", en C v Rotteck y C. Welcker (cds
),
\1dts-l.!ik),t..., cit., II, 1841, p.751.
119. 1llkl.,
t.
ft1.
ll2
ttl
7t
CONST TUCIONALLSI,IO Y I
convierte en tal aceptndola y garantizndola de manea mutua, con-
tractual, Iibre y leal,. Naturalmente, para esto le basta con que el
pueblo, como en su da ocuri en Baden, acoja
"el
documento cons-
titucional que se le ofrece... con alegra y agradecimiento"r2o. Con
ello se suprime la oposicin entre constitucin pactada y otorgada y
la teora queda a salvo, aunque sea al precio de que el contrato cons-
titucional pueda cerrarse nuevamente de manea tcita.
8. El cambio liberal desde la
fundamentacn
contrdctudl
de la constitucin a la legal
La disposicin de los autores liberales a pasar por alto la gnesis vi-
ciada de las nuevas constituciones cuando su contenido les parece
aceptable (disposicin tan fcil de entende como difcil de
iustificar)
arroja luz, una vez ms, sobre la funcin del contrato constitucional.
Es evidente que ste no se agota en la exigencia de que la constitu-
cin tenga un origen determinado: antes bien, la construccin con-
tractual ofreca la posibilidad de otorgar relevancia a Ios intereses de
los sirbclitos del Estado absoluto y, partiendo de esa base, criticar la
sitrci<irr colrstitucional del Ancien Ngin e. Por tanto, realmente apun-
tabl al corrtcnido y no a la gnesis. Pero en estas circunstancias, como
Kant rcconrcc clilramente, no se precisa la celebacin efectiva del
contrfo. L iclc contractual se lirnita, ms bien, a hacer las veces de
"pieclra
cle toquc dc la legitimidad de toda ley pblicaor2l. Por eso
dicha idce tuvo importancia poltico-jurdica para la constitucin que
haba que esforzarse cr conseguir; una vez iograda, otos problemas
pasaron a primer plano, en particular la implantacin y el afianza-
miento de aqulla. AI contrario que Slelcker, Rotteck fija su aten-
cin en esta cuestin: para l se trata, en particular, de defender la
constitucin otorgacla frente a su modificacin unilateral o su deo-
gacin por parte de los prncipes. Precisamente esto fue lo que per-
miti el concepto de constitucin
(Constitution) de Haller, consis-
tente en.leyes" que el prncipe se da
"a
s mismo, mximas que
pretenden aclarar cules ha de cumplir solamente l y que, por prin-
cipio, no conciernen en absoluto a los sbditos"r22. Rotteck se opone
a la diferencia entre pouuoir consttuant y pouuoir constitu Ambos
120. Ibid.. pp.752 ss.
121. I. Kant, bel den Gemensp/ cb: Das mag in der Theolie ricbtig sei , tdltgt
dber nicht
fb die Pr,1xis, II,
"Conclusin',
1793, AA, t. E, p. 2.97
[trad.
cst. en 7;.
y ptctcd, }.1]adrt, 19861.
122. C. L. v. }j.aller, Restauratbn et Staats-Wissftschdfi II, winrerrhur, 1817.
pp. 182 ss.
EL CONCEPTO DE CONSTIfUCIN EN 5U DESARROLLO F]STR]CO
coinciden nicamente en la monarqua absoluta y en la democracia a
secas: tan pronto como el autcrata promulga una constitucin, deja
de serlo. En efecto, las leyes constitucionales se caracterizan justa-
nente, para este autor, por obligar al poder constituido:
"Se
desplie-
gan en la idea de una voluntad pensada, segn su concepto, como
previa, superior a este poder y a su organizacin; es decir, la autori
dad constituyente, que no es sino la sociedad mismao. Pero si el mo-
narca absoluto promulga una ley fundamental, .entonces acta como
poder constituyente, cuya posicir.r representa, y no puede ya! como
cabeza constituida, revocar lo que l mismo dispuso como rgano
constituyente'12r. Partiendo de esta reflexin, Rotteck llega a la con-
clusin, hasta ahora slo defendida por la parte contraria, de que la
categora del contrato, tomada al pie de la letra, slo se adeca a la
disposicin sobre derechos privados, pero no es aplicable a la consti
tucinra. La form propia de la constitucin es para Mohl (que, de
todos modos, comenta ua constitucin pactada, la wurtembergue-
sa) la ley, y el contrato no es sino el fundamento de su aparicir.r
histrica125.
9, Aproximaciones conservddoras al Esttdo constitucional
Por el lado con'err ador, Shl prepar un acercmiento a e\to\ pun
tos de vista. Como Hegel, rechaza el Estado liberal definido como
mero defensor de la libertad y la propiedad. El Estado es para l una
institucin moral, la mediacin del orden de Dios en el mundo; des-
de luego no con un poder ilimitado, sino enteramente acorde con la
libertad de los individuos, asimismo cluerida por Dios: uLa constitu-
cin no es una mera relacin recproca cntre los honrbres (los que
mandan y los que obedecen), sino la relacicin con una institrcin
superior a ellos, la cohesin de esa institucin en s misma,r2''. Cot-
promete al seor del misno modo que a los sbditos. Para hacer
cfectiyo este compromiso, Stahl considera razonable su fomulacin
en forma de leyes, las cuales use separan de forrra natural de las otras
lcyes, puesto que contienen los fundamentos de todo el Estado, la
condicin de todo gobierno, los derechos ms sagrados de la N-
123. C. v. Rotteck, arts.
"Charte,
Verfassungs-Urkunde, Freiheirs-Brief", en C. v.
t)4. Ibid., p. 407.
125. R. v. Mohl, Ds Stadtsrccbt es KnigreichesWfttmberyl,Tnbingen,
18'10,
t,t).71
ss.
l16. fir.
I.
strhl. Dld Phibsophie des Rechts nach geschichtlicher Anscht lll2, Hel
,l( lb.rg. 1817, p. 15.
ll4
tl5
cin". Por ello, sus garantas son especiales: .El contenido de tales
leyes se denomina... ley fundamental del Estc{o. Segn su conteni-
do, se suele denominar constitucin (Constitution\, ley constitucio-
nal o constirucin,r2r. Las leyes fundamentales de esta ndole no son
nuevas; sin embargo, inicialmente eran insignificantes en nmero y
carecan de garantas adicionales. Por eso el derecho constitucional
no se haba desarrollado en igual medida que el derecho pnzado.
Para remediarlo, aboga Stahl por el carcter escrito de la constitu-
cin y por garantas institucionales, que descubre en la representa-
cin popular. Donde sta existe, habla de .constitucin (Constitu'
tion) et el sentido en que se define actuahente este 6iq"r23. Sin
ernbargo, con esto no se adhiere l h idea de que la constitucin sea
realizable a voluntad: oComo la constitucin se da desde el principio
con el Estado mismo y no se hace de forma intencionada y delibera-
dir, es conforme a la naturaleza que en el futuro tampoco se d de
una vez una constitucin enteranente nueva, sino que se perfeccione
corr los rccursos pblicos y el aprecio de la nacin, en parte mediante
el crrnbio paulatino de la tradicin y en parte a travs de leyes con-
crctrs, corno lo disponen los acontecimientos de la vida. stas son las
(()rstiluciocs hisrricas,'r'. No obstrnte, Stahl advierte que pueden
tlrsc circunstnci;rs (por ejemplo, una ruptura con Ia tradicin) que
hrrgrrn rrcccslria rtr]l nuevi constitucin. Las constituciones
(Kozsfi
trrtionen) <le cst rclolc no sril< conticncr la constitucin, sino que
ll orglrizln siquiera parcillnrcntc, Stahl las denomina <constitucio-
rres reflefas o constituc()ncs (Coxstitutknen) en su sentido ms pro-
pio,rr'). Naturalmente, esto no elirnina la diferencia fundamental con
respecto al liberalismo. Para Strhl cl Estado, como institucin tica,
es siempre Io primario y la constitucin Io sobrevenido: por ello el
Estado no puede fundarse nicamente en la constitucin, sino que
sta tiene siempre como nica furcin la de afianzar y desarollar el
orden estatal existente,
10. La constitucin en sentido
formal
y en sentdo materinl
Bajo estas diferencias fundamentales, en el plano tcnico se da un
amplio consenso, sobe todo entre los iuspublicistas- As, continra
reconocindose que, objetivamente, la constitucin se caacteriza por
su referencia a la forma del Estaclo. Todos los autores entienden por
127. Ibid., p. 101.
t28. IbtL., p. 102.
129. Ibid.,p.10s.
110. /1,d., p. 106.
EL coNcEPTo DE coNsIIfUCIN N 5l.J DESARROLLO HISTRLCO
forma
del Estadola determinci<in dcl tirular del poder supren.ro (/or-
ma de domindcin) y la rrryorr tnbin las modalidades de su cicr
cico
(forma de gobiernol, I'lrrtre las rltimas se cuentan, de fornrr
particular, los derechos ftnclirtnentales. Una definicin tpica se cn-
cuentra en Zoepfl:
"La
constituc(ir es el conjunto de los principios
jurdicos vlidos en un Estdo cn lo referente a la forma de domin-
cin y a la forma de gobicrrro, csto es, a la organizacin del poder
estatal y los derechos del puel.rlo y sus mutuas relaciones"rrr. En lo
referente a la primera, persistc h triparticin aristotlica. Las fornlas
de gobierno suelen clasificarsc cn funcin del poder limitado o ilini-
tado del Estado. En Prusia se observa una cierta confusin en la coor-
dinacin de estas ideas: .Carecentos... de leyes fundamentales en sen-
tido propio", constata Ostermann, para caracterizar a continul,tcill
el :istem pru'iano como "sistetn,.. rcprcsentativo. no ctln'ittt.i,r-
nalo. En oposicin a la umonarqua absoluta", aqu existe vcrclrtrlcr
mente una representacin popular', pero sta slo posee, rlc lorrrl
diferente a la de las
"monarquas
constitucionale5,, n .voto eortsttl
tivo"rr'?. Cmo ha de actuar el poder suprenro dentrt clc los Irritcs
trazados por 1, no es algo que concierna a la corstitucitin, sirro l
Administracin. Esta, por consiguiente, significr algo rtirrr tt:is tt-
plio que hoy en da: la enterx actividad del Flst.rtlo et otlct rt l
persecucin de sus fines. De aqu se dcsprcntlc ttn <lili rcrtci,t etttc
"derecho
constitucional y derccho adrninistrtivo... l)crecho consli-
tucional es el conjunto dc aqucllos clcrcchos y obligrtciortes cttc co-
rresponden al soberano (cl gobicrno) frctttc,rl pueblo (cl gobernir-
do). Derecho administrtivo cs l sutn de ls nonrtrls
jLrrclices segttt
las cuales el gobierno tlebc cjcrccr los clcrcchos y las obligaciones cuc
le corresponden frente a lts gobcrrlclos,
rr r.
No puede sino resultar
chocante que este concepto dc crnstituci(tn no sienpre coincida con
el contenido del docurrrcrto corrstitucionrl. Por una parte, hay dere-
cho administrativo en la ley constitucional; por otra, hay derecho
constitucional fuea de esta ltinra. Por esta razn, Rotteck arade al
objeto de esre concepto dc constitucin ("la deterninacin de las
personas u rganos y las forrnas o maneras mediante las cuales y
cmo debe ejercerse el poder supremo del Estado") un segundo, que
rrbarca orodo lo deterrninldo por los derechos fundamentales".
"Este
ltimo concepto es tanrbin el usual y el que corresponde a las rece-
sichdes prcticas; mientras qLre el otro, que excluye todo lo material"
Il l. H. Zoepfl, Otlllt.lsilac..,, cit., p. l)\
1 ll. W. Osrcrnrnn.
()ru
lsiit.c dcs preussiscbcn Stdtsre.hts, Dortnlur)d, llt4l,
pp. i1.59,1.t.
I I l. //rrl..
.
51.
I 16
ll
I l7
CONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS FUNDAMENTALES
(esto es, las deterrinaciones no referidas a ia forma de gobierno),
<aparece como cientficamente ms purourra. Esta diferencia entre
constitucin en sentido material y en sentido formal resuelve algunas
de las viejas controvesias.
IV.
(ONS()t.tDALlN
Y
(
Rtsls Dr- l{ LON\ r rU( rN
JURTDI(A
1. Abandono del derecho natural
En 1868, Held distingue cuatro significados corrientes del trmino
constitucin: 1)
"La
entera situacin de la unidad organizada del Es-
tado, con irclusin de los factoes que no forman parte de Io jurdi-
co"; 2)
"la
suma de las nomas c instituciones jurdicas concernientes
la crrstitucin,;3)
"aquella
parte del dcrecho constitucional que
contienc lis instituciones constitucionales,; 4)
"una
ley fundamental
corst tr ci( )nal escrita, que incluye todas las leyes complementarias
rrclirls r clla con el mismo carcte". Y aade:
"La
expresin se
urilizlr (lc nrlrrer habitual en el ltimo sentido, al menos en el conti-
cnlc,rrj; hbiulidad debida al hecho de que con la revolucin de
I ll4ll cl I'lstckr constitucional se haba impuesto definitivamente. Lo
quc p()rlc lin rr rrlgunas cle las viejas controvcrsias relativas a la com-
prcnsitin clc ll corstitrcin. Lo ms llnrativo es la desaparicin de
las lrrr cl rrrer trrciones cle tipo iusnturalista: ya en la Paulskirche, los
cliputaclos rLrc lrgurlcrtaban en trminos iusnaturalistas se encon-
134.
(1.
v. Roncck, Lhrblch..., cit., t. 2, pp. 172 ss.
135.
I.
Hcld,Crundzge des Allgemeincn Staatsrcbt oder Institutionen des ffent-
licben kechts, Leipzig, 1868, p. 315. [-a denonrinlrci(iu oficirl de la constitucin oscr,
la. Una seric de ellas (Landesuerfassl.tnge
),
t^:nto nres como despus de 1848, se
denominan expresamente
"constitucin".
Sin cmbargo. cs rnucho ms corriente la
expresin
"docrrnenro
consritucional"; ocasionlnrcnrc sc rrtiliza
"ley
constirucio-
n]". Numeross constituciones, sobre todo entre lirs promulgadas despus de 1848,
llevan la denominacin de
"leyes
fundamentales' o .leycs firndmenrales dcl Esrado o
del prs". A vcces se halla la duplicacin
"ley
fudanrcntl sobre consiucin". Cos-
ritrci|1 (Ko,rstitrttun) emerge como denomtucitiD oficil slo una vez y en la era
napolenica en Weirnar. Braunschweig denomrn su roderna consritucin de l2 de
octubre de lll32 n de maner arcaizante t nueuo onlcnamiento ptouincial (Ldnrl-
schaftsortlruttg), reproducido por E. R. Huber. Dcatsrhe VcLfassungsgescbichte ll.
Sturtgart, 1960, p. 60. En .Gesetz betreffend dic VcrfAssung des Deurschen Reiches,,
de 16 tlc abril de 1871, el discurso.VerfssLrngs-tjrkuntlc fllr drs Deursche Rcich",
reprcrclucido
xrr
el mismo .totor en Dokulnente zur Llcutschen Velf.tsslttigsgas.hcht(
II, Stutttirrr, 1964,p.289. La misma compilacin llevt el tulo Verfassung dcs Dert-
srlcn kihs, ibid., p. 290. Del rnisno modo hb clcrromin.rdo sr obre l Asmllc.r
nacionl reunicl cn la Paulsknche el 28 dc rrzo de lil49, t!. I, l9r'1, p..lt)-1.
EL CONCEPfO OE CONSTITUCIN EN SU DESARROLLO HISTRICO
traban en minora. La atmsfera realista persiste n la segunda mitad
del siglo xrx. Un liberal como Twesten hacer notar, en 1859, que por
doquier se despierta un entendimiento de la histoia completamente
nuevo y un inters fecundo por la realidad. Como consecuencia, <ce-
san bruscamente las declaraciones huecas, las construcciones arbitra-
rias de conceptos abstractos que siempre han suscitado la objecin
por parte de las doctrinas del Estado de que suten efectos en la teo
ra, pero no sirven en la prctica". Haban prestado un buen servicio
en la superacin de la vicja sociedad:
"Desde
que cumplieron en lo
esencial sus fines, estos conceptos han perdido su crdito"r16. El con-
trato desaparece sigilosamente de la mayora de las obras de la se-
llunda
mitad del siglo. En ninguna parte constitua ya la nica forma
originaria capaz de fundar la legitimidad de la constitucin: Ahrens,
que despus de 1848 recoge una detallada
"Doctrina
cle la constitu-
ci, et su Naturreclr17, observa que Ia foma contractual es la que
meior corresponde ua la posicin legtima y respetable del poder es-
tatal" y de ula representrcin popular>; pero contina, a rengln se-
guido: .El contrato, sin embargo, slo marca la forma en que apare-
ce y existe la constitucin, la cual, de acuerdo con su cleternrinacin
de ser obligatoria con carcter general, adopta la con.iici<in dc lcy"rrs.
En contra, Held reprueba la categora del contrro c()tlto tttalntente
impropia de la constitucin: el Estado y el poder cstirtirl estran ya
dados antes de que se establecieran las disposiciones sobre su ejeci-
ciorre. Sobre esta base, Zorn afirma posteriormente que, desde el
Punto
de vista .jurdico-estatal,, <todas las constituciones,.., seran <otor-
gadas... El concepto de una constitucin... pactada no se puede cons-
truir en trminos iurdico-pblicos"1a0.
Con anteioridad a 1848, se
trataba de interpretar las constituciones otorgadas como pactadas,
para satisfacer las exigencias de racionalidad jurdica; ahora el es-
fuerzo se dirige a interpretar las pactadas como otorgadas para salva-
guardar la preeminencix del Estado.
136. C. Twesten, Worun us gclegen ist. Ein Ulon ob11e Unschueife, Krcl,1859,
pp. 21 ss.
137. H. Ahrcns, Ndl trecht odel I'hilosophie des Recbts and dcs Staas II,
'1839/
.16,
\ien, 1871, pp.35.5 ss.
138. 1b, p. 358.
139.
J.
}3l,, System des V eidsstfiSsrecbts monar.hischen Stddten Deutschlalk{s
nit besonderer Ricksicht auf Llen Cansttutionalismus I, 185{t, p.
j04.
Held se dirige
por eLlo contra algunos enslyos que sosrienen la teota delcontrato sin sr base iusna-
rrrr.rlista; vnse J. E6tvs, Dr F,ill ss der hnschnden ldeex des 19.lahrhutulerts
tt den Stddt,l-eipzig, 1135.1; R. v. Mohl, Geshicbte u d Litelatut det Sttdtsu,issen
s.n,r/i'za I, Erlangcn, 1855, p. 109.
140. t)h. Zorn, l)L1s Std.Isrc(ht es De tscben Reicbes I, Berlin,
I
lll95, p. 35
I.iu
I 19
IERECHOS FUNDAI'4ENTALES
eso se hace necesario revisa la afirmacin de que los riesgos para la
libertad que han conducido a ampliar en trminos
jurdico-objetivos
la defensa de los derechos fundamentales pueden tambin superarse
con la ya probada dogmtica de la proteccin frente a la interven-
cin, evitando precisamente las tan criticadas prdidas de seguridad
y racionalidad, Si no es ste el caso, cabe preguntarse si las soluciones
concebibles satisfacen la pretensin de racionalidad de la interpreta-
cin constitucional sin dejar irresueltos los acuciantes problemas de
la libertad desde el punto de vista de los derechos fundamentales.
II, iE\ LA DLI-EN5A FRENTE A LA INTERVTNLIN LA FUNLIN
CLSICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?
En la forma moderna de entender el trmino, los deechos funda-
nentales son obra de la revolucin americanaa. Los colonos america-
nos reaccionaon oponiendo estos derechos al caracterstico dficit
dc los derechos de libertad ingleses, anclados exclusivamente en el
plrno de la ley ordinaria y que, por tanto, no constituan defensa
alguna c.ontrr las limitaciones de la libertad decididas en el parla-
nrclrto. Estos tenan ms bien la condicin de autolimitaciones del
titular dc l libertad y no podan dar lugar a infraccin jurdica algu-
na. Los colonos americanos lamentaban la carga impositiva antiigua-
litaria del parlamento britnico, en el que no estaban representados,
y la intransigencia de aqul les forz a romper con la metrpoli ape-
lando al derecho natural y a constituir un poder estatal propio. En
este contexto, como consecuencia de las experiencias con el parla-
mento ingls, los deechos de libertad ingleses vigentes en las colo-
nias fueon elevados al rango constitucional, con escasas modifica-
ciones de contenido, y antepuestos al poder legislativo- Su importancia
jurdica
se hallaba en que desde haca mucho tiempo protegan un
orden social liberal contra abusos estatales como el que se experi-
mentaba en ese momento, y lo hacan concediendo al afectado un
derecho a exigir la omisin judicialmente imponible. De ah que la
historia del surgimiento de los deechos fundamentales en su pas de
origen abogue, de hecho, por la defensa frente a la intervencin como
funcin originaria de los derechos fundamentales.
4. Vase, para las funciones de los derechos frrndamentales desde un punto dc
vista hisrrico, el segundo captulo de este volunren; tanlbio, D. Grimrn,
"Gnrrrl-
rechte und Privatrecht in der brgerlichen SozialordDung,, en d., Rcht ut St,t't!
der biirgerlchen Gesellschaft, Frankfurt a.M., 19A7, p. 192.
icOt'lPENSIN
LIBERAL DE LOS DERECHOS FUNDA|1ENTALES)
Mas cuando se dirige la mirada a Francia, el pas europeo donde
se oiginan los derechos fundamentales, la imagen se modifica' La
Revol"ucin francesa se asemeja a la ameicana en que elimin el po-
der estatal hereditario de manera revolucionaria y erigi uno nuevo,
asimismo sobre la base de una constitucin escrita que defina las
condiciones de legitimidad del poder poltico al tiempo que-fundaba
y limitaba sus atrlbuciones. Pero ambas revoluciones se diferencian
en el punto de partida y en la meta: mientras las colonias americanas
ya diirutaban in el siglo xvrn de un orden social considerablemente
iib.r"l, qu. slo de foima muy ocasional era perturbado por la me-
trOpoli,.l orden social en Francia no se caracterizaba por 1a libertad
ni por la igualdad sino por deberes y obligaciones, lmites estamenta-
les y privilegios. De ah que Ia revolucin americana se agotara en el
cambio delloder poltic y en la adopcin de precauciones frente a
su abuso,
-i.ntrot
qu. para la francesa el cambio del poder poltico
no constituy sino el medio para la postergada reforma del ordcn
social. La virdadera meta de la Revolucin se hallaba en la reorgrni-
zacin de aqul en torno a las mximas de libetad e igualcl'rtl' Str
realizaciln,io, tonto, exiga una renovacin radical de los clcrccltos
civil, penal, procesal, etc., mientras que nada sabemos de trlcs grltr-
des reformas tras la revolucin americana
A la vista de esta situacin, sorprende que la Asrtnblcr trrtciottrll
francesa, con considerable mayora, se decidicse coltletzr stt ollr
reformadora no con la reorganizacin del clcrccho cotltt'ln' sitto cott
la elaboracin de un catlogo de derechos ftttrclanletrtrlcs, ttrictttras
que el derecho feudal-estamental clcl Attcitttt l{glzac, propio clc un
stado-polica, slo posteriormentc ser srstituidt por el liberal
burgus. Esta r..r.n.i" revela por s sola que los derechos funda-
-.it"les
no pueden concebirse aqu como derechos subjetivos <le
proteccin: esta funcin habra sido contraria a Ia meta de la Revolu-
cin, inmunizando
Precisamente
contra la transformacin en sentido
liberal al vielo ordn
jurdico considerado injusto. En tales circuns-
tancias, los ".".ho, fundu-.ntales hicieron ms bien las veces de
principios supremos conductoes del orden social, llamados a dar
iir-.i" y continuidad a la trabajosa y complicada refoma dd dere-
cho. Poi consiguiente y ante todo, no sealaban lmites al Estado
sino que se dirigan a l con un mandato de actuacin' Los derechos
fundamentales ran,
Por
definicin, guas para que el legislador lle-
vase a cabo la reform del derecho ordinario conforme a ellos: pero
csto no es otra cosa que la funcin
jurdico-obietiva de tales dee-
chos. Srilo despus de haber concluido la transformacin del orden
social cn trminos de libertad e igualdad pudieron replegarse en Fan-
'I
58
l5e
CONSTITUCIONALISI,lO
Y DERECHOS FUNDAIlENTALES
los deechos fundamentales, en primer lugar, nc se refieren ya
unila_
tcralmente al Estado, sino que se vuelven iornr.rino, rarnhin prra el
orden socirl; en segundo lLrgar, se desvinculan de la funcin unilte_
rJI de proreccin y sirven, asimismo, como fundamento de los debe_
res de actuacin estatal.
Por supuesro. sera errlreo e\perJr que ltrs cornporrcnres nepxtr_
vos y de intervencin de los derechos fundanrenalei se pu<Jieserisu_
mar sin problemas. Antes bien, el mandato esratal de defensa <le la
libertad asegurada mediante los derechos funclamentales no puede
cumplirse, por regla general, sino mediante el recorte de otras liber_
rdes o de la misma libetad con respecro a otras.
por
consiguiente,
Ias exigcncias de actuacin del Estado que se clerivan de los d"eechts
fundametrtales elevan el nmero de las intervenciones en el rea pro-
tegida porstos y conducen, a juzgar
por las apariencias, a u,, dili
tnrento de su fuerza potectora.
Mientras que una interpretacin
cxchr-sivltnlente negrtiva de los deechos fundamentales contribuye a
cstbilizr cl st.ttu quo social, su comprensin en trminos de inter-
vcncirin genera Lrn impulso transformador.
por
eso, no sororende
ttre sc hayr irurucsto sin clificultad el principio
fundmental de oo_
rorciorralitlad conro unil intensificacin de l hbiul funcin pro_
tectora tlc lts dcrcchts firndamentales y, sin embargo, se pactique
dc fornr.clsi indiscrtid h interpretacin juridico_oi;etiva
de estl",
aunque cl tcnrl siguc sicnclo objeto de continua discusin.
precisa-
nente, cn los tiempos rs reciertes hr vuelto a umentar la crtica
que sigue renierdo una lase funclnentalm..r.
-.r.aotli*.
-ioi
cticos hacen responsable a la comprensin jurdico_objetiia
de los
deechos fundamentales de la elevida discrecionalidad en l" int.r_
pretacin. de estos derechos, as como de la consiguiente prdida de
acionalidad de la aplicacin jurdica,
y ven en ell la causa ms im_
iefensa BVerfCE 39, p. I (1975); p.rra las gar,rntias Je procedimrent o BVetK;E 53. o.
rO (le-q.).f
.rra
los pnnrrpio, de orgrn.z.rcin B\lat.5-. p 2er (te8jt.
. i. Y.i'::.
.ohre r,,do. B. schtinrk. .Freihei
dureh e irgrr*srweh;. aekoo..
rrukriun der kl.rssischen Crundreehrsfunktion",
EuGRZ 198a, p.47ii ya antes, d.,
Aburiguug nn Ver{assungsrecht, Berln. le"o: .rdern:i,. qurz.i. . D"*.;, ;";;,
h,eit, Benlsftebeit, Egc'ttumsgarantie, ferlrrr, DS1; ..,,*
".U,i"'C.
fi"".ri",.,
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sin partklarios,
J,
Schwtbe, Problenze cler Crundrechtsdt
smarih, O".rrt",. ryji,'1.
.rntrgua direccin criri..r esrj (u:rda en drtercntes anc"ul,s de f"r.,fr"iij.L", ,,,,-
nrcr-, ro\ ,r.rnr r. rceogrdos en E. forsrholf. Rrrhtsstaat tm WatL.1, Miirrtlrtl
'lv
6: en $r(
nLrro. cflccrln-enre, lu, n.Ul,x de lo, p., lllr V: virsc rrrrr
b'n H. H. Klrin. D(
(;ru
dn.be m demokratts, hen Sral. Sru grrr, I,r-4. r.l
discusin
.crrica
con Ia posicin de Schlinck se halta en K. . Uiiii, .Kl,,.l,t*i,,.
Crundrechtsfunktion und 'post-moderne'
Gunclechtsrhcorie", (.1
t9i;, p. ir;.-
'
?COMPRENSIN LIBERAL DE LOS OERECHOS F U N D A I'I E N T A L E S
portante de usurpacin de cornpetencias polticas por Ios tribunales,
en particular por el Tribunl Constitucional federal.
Peo entre la vieja y la joven generacin de criticos, ls diferen-
cias saltan a la vista, La mayora de las veces, tras las objeciones lne-
todolgicas de la ptstura traclicional es posible percibir reservas con-
ta Ja conprensin de Ia libcrtad en trrinos social-estatales que se
itribuye a las fundamentaciones jurdico-objetiyas.
La linritaciD i llr
proteccin negativa de los derechos furdamenaales que se reclamaba
cn nombre de la aplicacin racional del deecho tiende a salvaguar-
dar a las clases propietarias burguesas. Este motivo no desempcria
papel reconocible alguno en la mayora de los crticos actuales: lrl
contrario, las metas sociales y estatales de la interpretacin amplia de
los derechos fundamentales se aceptxn de manera generalizada. Sin
embargo, el recurso a la interpretacin jurdico-objetiva de los dere-
chos fundamentales parece demasiado costoso desde los puntos de
vista jurdico-estatal y democrtico. Por ello, de nuevo se exhorta a
partarse del contenido
jurdico-objetivo
e intervencionista de los
derechos fundamentales y a restringirlos a su funcin jurdico-subie-
tiva y negativa. Toda la doctrina desea conservar Ia proteccin frente
a las intervenciones del Estado en la esfera de la libertad; pero algu-
nos crticos pretenden superar los problemas de la libertad en el
rnoderno Estado de bienestar con la dogmticr tradicional de la de-
fensa frcrte a la intevencin. Un artculo de Schlink, que preconiza
cnrgicamente esta va, se tirula, de manera caracrerstica,
"La
liber-
tad mediante la defensa de la intervencin: la reconstruccin de las
funciones clsicas cle los dercchos fundamentales,r.
Naturalmente, a efectos de
justificar
la invitacin a utilizar los
clerechos fundamentales slo en funcin negativa, la cuestin de si
csto supone o no restablecer su funcin clsica carece de importan-
cia, pero distinguirla con este sello otorga a esta postura un mayor
poder de conviccin. Por ello merece la pena preguntarse si en la
clefensa frente a la intevencin se encuentra, de hecho, Ia funcin
clsica de los derechos fundamentales. Incluso en el caso de que sea
ls, hay que aceptar que la ampliacin de funciones de los derechos
fundamentales tiene causas sociales explicables; slo cuando stas
sor conocidas es posible pronunciarse sobre si la ampliacin est jus-
tificada. Asirismo se hacen visibles las prdidas que amenazan si las
nuevas funciones de Ios derechos fundamentales son abandonadas;
rrdidrs
que, naturalmente, no resultan inevitables, pues por regla
gcneral los problemas pueden resolverse de ms de una nanera. Por
t. l:.tt(;R7., 1.r84, p.457.
156
r
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5
RETORNO A LA COMPRENSIN LIBEML
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ?
I. SOBRE LA SITUACIN
El descubrimiento del principio de proporcionalidad y el despliegue
del contenido
jurdico
objetivo de los derechos fundamentales se hn
mostrado como las innovaciones de mayorcs consecuencias en Ia
dogmtica de los derechos fundamentales de la posguerra. Pero, a la
vez que el principio fundamental de proporcionalidad progesa en el
marco de la conocida defensa negativa de los derechos fundamenta-
les y se refuerza decisivamente el poder defensivo de stos conta las
intomisiones del Estado en la libertad, la comprensin
jurdico-ob-
jetiva
abre a los derechos fundamentales un rea de aplicacin ente-
ramente nueva. De esta interpretaciu de los derechos fundamenta-
les se derivan, de forma paulatina, su irradiacin a las relaciones de
derecho privado, la denominada eficacia frente a terceros, los dere-
chos originarios a prestaciones o derechos de participacin de los
individuos frente al Estado, el deber de proteccin por parte del Es-
tado de las libertades aseguradas por derechos fundamentales, las
garantas procesales de los procesos estatales de decisin de los que
pr.redan derivarse perjuicios para los derechos fundamentales, los prin-
cipios de organizacin de las instituciones pblicas y privadas en las
cuales los deechos fundamentales se hacen valer segn el principio
tic la divisin de funcionesr; y an seran posibles nuevos pasos. As,
l. Vrlicls conn) lneas de divisin del Tribunal Constitucional alemn para la
.li..rri frc'rrc tcrccros (Dritttui&'ng) tsVlGE 7, p. 198 (1958); para los derechos
,l, prtsr'rcr,in y rlc
.rnicipncin
BVerf(;E 33, p. 303 (1972); para los deberes de
't
54
t55
CONSTITUCIONALISIIO Y DERECHOS FUNDAT4ENTALES
ncleo constirucional no escrio. La autntica constifucin se resiste
incluso a toda solidificacin normrtiva, puesto que no perrenece al
orden del deber, sino al del ser, que porta en s mismo su legitimidad:
"No
es en absoluto una suma dc prcscripciones expresas, de normas
jurdicas
escritas, de organizaciones e instituciones estables. El n,
cleo de la constitucin es la ordenacin viva y no escrita en la cual la
comunidad poltica del pueblo alemn encuentra su unidad e integri-
dadu, Puesto que a esta constitucin no le corresponde funcin algu-
na de regulacin de la realidad poltica, rampoco depende de las cua-
liddes formales de la constitucin jurdica.
Efectivamente, la ausencia
de formalidad aparece como presupuesto ls
"que
el orden funda-
ntent.rl no se perrifique, sino que permxnezcil en un movimiento cons-
tantenrente vivo. La esencia del nuevo orden constitucional no la
conrPonen instituciones muertas, sino formas fundamentales vivas,ies.
V. PERS PECTIVA
'l
rrs lus cxpcricncias del naufragio de la democracia de
rVeimar
y de
lu tlictrrlrrr naciorltlsocialista, la constitucin jurdica
fue recons-
trrritlrr
1 rrotcgi<irr.
l)rrrricul:rrme nre
,
la institucin de una jurisdiccin
constirl rc( )Dil tkrtdrr clc amplias competencias ha proporcionado a
l constirucin jLrrclicr
una importlncia en el proceio poltico insos-
pcchach hasta la fcch. I- constitrcin eltra as en el conocimiento
prblico casi exclusivn]elte con.ro norma; pero, al mismo tiempo, la
elevada exigencia cle validez ha:rgudizado la arencin hacia las des-
viaciones con respecto a la situacin jurdica
deseable, las cuales, ha
bitualmente considcradas bajo el punto de vista de la realidad cons-
titucional, retornan en los elementos del concepto emprico de
constitucin. Pese al aumento de la importancia de la constitucin
jurdica,
no puede pasarse por xlto que las condiciones han cambiado
esen-cialmente. La constitucin jurdica
surgi como un medio para
imphntar y consolidar el modelo social burgus, que emalaba e la
capacidad de autogobierno de la sociedad y necesitaba al Estado ni-
camente coro garante de la libenad individual y de la aLrtonoma
social. El problema constructivo resida, en estls circunstancias, en la
limitacin del Estado a la funcin de garanra y en la vinculacin cle
su actividad a los intereses de la socicdad burguesa. Esta tarca cr dc
naturaleza negativa y organizativa y encontr, como tal, su solucin
adecuada en un derecho que sorrretiese al poclcr estatal. Dcsdc crr
198. F.. R. Huber, Verftssnngsn:rht...,2." ed., p. 55.
EL CONCEPTO OE CONSTITUC N EN SU DESARROLLO HISTRLCO
tonces, la premisa de la capacidad de autogobierno se h trrostrado
ernea: vuelve a exigirse del Estado la produccitin actvl cle un or
den socialjusto. Las tareas estatales se mateializln cle nrcvr. Al mis-
mo tiempo, cl xito del Estado en la persecucirn cle sus fitrcs depen
de de las fuerzas sociales que disponen clc inrrortrtrttcs rccursos
polticos. La constitucin
jurdica paga estls trilnsiornr.rcioncs con
una prdida de importancia. Para unos, los problernas que rrhora rpa-
recen ya no son negativos y de organizacitt, sino cle naturirleza posi-
tiva y material; jurdico-constitucioralmente sc
ruecle
dirigir su solu-
cin, pero no resolverlos. Para otros, en lr rrrisrna medida en que las
fuerzas no estatales toman partc en las dccisiones polticas, la consti-
tucin pierde su capacidad de rcgLrlar plenamente el ejercicio del
poder poltico y desciende la conclicin de orden parcial. El cono-
cimiento que nos ha proporcionaclo esta investigacin permite, en la
nisma medida en que se tomc conciencia de esto, prever una cre-
ciente importancia de la constitucin poltico-social que sirve de base
a la constitucin
jurdica.
[Traduccin
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t.tt.
ts]
rf
CONSTITUCIONA!IS1O
Y OERECHOS fUNDAMGNTALES
no halla acomodo en el esquema conceptual de la Verfassungslehre,
pues no es idntica ni a la constitucin (absoluta)
ni ,l e...h'o.onr_
titucional (re larivo). sino qre se caacreriza a. ur,
-oan
q.r. p.JL_
mente la separa de ambas. Huber quiere ,". en e*" e,.rio la r"eunda
pieza esencial de la reoria constitucion"t .1. Sct
-itr,
J"rfue, d":;;;
Verfassungslebre
hubiese superedo el concepto frr,,'rl
jl
."r,.1.i"
popro det posrrrvrsmorss.
Segn esto, ula verdadera constitucin no
e\ unx con5rirucin normariva, sino l mirmo tiempo efectiva v fcri_
c- ", Laen luera del concepro todos los componentes qu.
no ron
vrstos como decrsiones lundamenrales,
as como estas ltimas cuando
carecen ya de realidad. Un ao ms tarde Schmitt empre nar,, rn lrio
l,ittit und Legitimit(jr (Legalida<J
y legirirniaaal. l; ae;i.;l;;;;:t;.
lr "reorganizrcin de la constiucin,.
r"u
no presenta
escollo legal'al_
glno:
.F
legjlidad
no es un posrula.lo g.ner"l de rodo ora.,
""'ai-,
srrro solo l forme especfica de la
juridicided
derrrrojlda por
el Esra_
do parlamentario
legislativo: done sre y"
""
f"*1."", f-" l.*""a
pierdc su base. Po eso las fomas de la cnsrituciOn,,o
vi;rlil;;"
cuien lspira a defender su sustancia, Hube celebra.r_
",_'ri'"""
de, h rcsponsabilidad poltica
de un iuspublicista
"f.,l "f
"_""3"i
Schnritt, cn cst situacin
"menazdo.a...
fr"y" a.r.".*.l."ai
il
futilidacl jurclico-constitrcional
de la exigencia de l.;;iiil;;i
p;;
Schrrir ri sirlticr.r
e.n,irlcr.r qu(.cn l.r \i;cin
. ioll *" 0".f.
sJtvJr u):r vez n.i. l t,rrlid.rd dc l e,errci eon.riruciollal. Ve en la
crinstiucin de Weimr rur conglorrrerado d..lo, d..iron.s iund"_
menrates conrrdrcrorr.rs,
funded:rs e la decisin de Ia mayora: en
parre organizrcin rxiolgicrnrenre
neutral y cn p.rr. d.r.iho, fun_
damenrales conforme vlores. -Reconociendo
que la constitucin
de Weima son dos constituciones
se plantea l" Jf..." ."rr"'i"
ellas-, de modo que el Fsredo parl.rmenrario
legislativo h, d. ,;;;_
cnlrcildo en favor del -orden
susrncial,. .Si
esio tiene xito, la idea
de una oba constitucional
alemana se salvar,
re2.
EL coNcEpTo oE coNsTtTUctN N sr., DEsaRRorro HrsrRtco
10. Ll
fin
de la constitucion normaliua
No se puede dar por supuesto quc Schmitt aludiese en 1932 al siste-
ra nacionalsocialista como la.obra constitucional alemana". Ncr
obstante, despus de que ste hubiera conseguido el poder, escribe,
bajo el ttulo
"Ein
Jahr
nationalsozialistischer Verfassungstaat" ("Un
ao de Estado constitucional nacionalsocialista,): .El liberalismo ce-
lcbr su mayor triunfo al imponer la idea de que un Estado sin cons-
titucin liberal caece absolutamente de constitucin... De ahora en
adelante es necesario subrayar con decisin, a la vista de la actual
situacin constitucional, que toda constitucin posee su propio con-
cepto de tal"rer. Tambin el Estado nacionalsocialista posea una cons-
titucin, ciertamente diferente de las liberales no slo por su conte-
nido, sino tambin por su foma. Huber la caracteriza, en su manual
de cleecho constitucional, con la siguiente frase:
"La
nueva constitu-
cin del Imperio Alemn... no es una constitucin eD sentido for-
nal"re{. Incluso Schmitt advicrte expresamente contra la concesin
cle una forma liberal al contenido nacional (ulhisch\:
"No
sera ni
polticamente corecto ni conforme al espritu del nacionalisno que
los propios racionalsocialistas se dejasen desconcertar siquiera un
segundo y pensasen que es posible oponer a la constitLcin dc $lci-
nar, al menos en Ia forma de una regulaci<'rn resumicla y forrulada
en un documento, otro documeuto de contenido nacionalsocialis-
t,re\. Lo importante no sera promulgar rrna
"pseudoconstitucin"
corro la de Veimar, sino
"decidir
polticamente... la situacin cons-
titucional efectiva en todos sus puntos esenciales,r'". El mismo Hit-
ler, en su declaracin de gobierno de 23 de marzo de 1933, haba
nunciado el establecimiento de una constitucin
"que
vinculase la
r oluntad del pueblo con la autoridad de un verdadero caudillaje. La
legirlizacin en trminos legales (gesetzliche LegaLisierung\ de dicha
forlna constitucional se concede al pueblo misno,reT, No obstante,
la ciencia
jurdica
nacionalsocialista deja claro que las leyes constitu-
cionales, o incluso un eventual documento constitucional, nunca se-
ran la autntica constitucin, sino slo irradiaciones y reflejos del
19.1. C. Schnritr,
"Fin Jhr
nrtionalsozialistischer Verfassungssaat": Dt. Recbt.
l. fral-O|gin d. Bundes Nitiotlalsozidlistischer dt.
luristen
4
\1934),
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Itr 19, p. 5.1.
l',i. C. Schnrirt,
"Enr
Jahr...",
cit., p. 27.
196. 11r'1..
|.
28.
l(r7. A. Ilitlcr,"Rcgicnrngscrklrul1gv.23.3. 193.1", en M. Domarus (e.1.), Hirll:
lt1'a1 lt)l) /'l.lt 1.r I, ,Miirr.l)crr, 1965. p.232.
188. Fr. Lnde.k
{e. d., E. R. Huber),
"Vorfassung rnd Legalit,: Dt. Volksho,t
Halbnonat"s, h,. F. .t. dt. t eiststbcn lq t rIlJ. p. z tq.
189. tb. De nrnca complcrrmente
nlo; Fr. (iriirer
(e. cl.. E. Forsthofn
'Krisis ties Srrsdentens., ,l,rj. tr (lqrt),p.
l;.r.
.
lq0. C. s(hnIr. .rlt ti! uad L.eiti ut,, tgtt
lr,rrl. ."s. teg.tldad y tcsttuttt
Ji. M.rtlrrd. tot |
.1.
I crlassnqsnt hrlt, I.c tulsat r aus Jett
"t *,
j,
u-'ii ii." i..,,,,
vetl,tss nqslehr.. Berljn. tc(d.
n.
J4t.
lol. Fr. l:nde.l re. d.. t. R, Hubert. V.rr.r_ung,rnd
Lcgslrrlr_,.I..
o.- 1.1
192. (. \LlIn
. /,3r1nrr.... crr., pp..i++...
Ir0
1.5 I
D E R E C H O S F U N DA 11E N T A L E S
cin del espritu a valores, as como mediante los rtculos de la cons-
fitucin, se corresponde, pese a estas cliscrepancias concretas, con el
sntido de la constitucitin ms de lo que lo hace una dinmica cons-
titncional fiel a los artculos, pero clcfectuosa en sus resultados,rTs.
De ah que las nornas constitucionrles slo pretendarr vincula es-
trictamente la vida clc la constituci(rn en casos excepciorales: .Es
ciemental el significado inmncnte y evidente de la constitucin ex-
presa, que p()see esa elasticidad y cue eventualmente es capaz de
completar y cambiar su sistema por s mismaorTe. Entonccs, cierta-
mente ya no es posible trazar un lmite preciso entre derecho y reali-
dad. En radical contraposicin a la cloctrina positivista del deecho
cstiltal, afirma Srend:
"Como
derecho positivo, la constitucin no
cs srlo norma, sino tambin realidad; en tanto que corstirucin, es
rcalidad integradora"r*n.
N. La disolucin de la ley anstitucional en trmnos decsionistas
llrr un scltti<lo clifcrcnte al de Smend, Carl Schmitt disuelve la consti-
ttrcirirr cscrifr, pcro no en favor de un proceso permanente, sino de
rrr clceisir'lr riliea. l-ll objeto de suVcrfrtssungslehre (Teorn
de la cons-
tittrcirirr) cs un sctlicertc concepro posirivo de consritlrci1, definido
crnro
"clccisirir
t()tl s()bre le ndolc y la forma de la unidad polti-
c"rs . Sclrnritt fonlruir cstc conccpto sobre el fondo cle una distincin
prcvia cDtrc collsfituci(ilt cD scntcl() l)solnto y e]ativt. L constitu-
cirir en el prirncr scnticlo il<licl nr totalidad (real o pensada), es
clecir, o bien el csrackr globrl clc l rnidcl y el orden polticos o bien
un sistema unitario, cerrado, de nornrrs ltinas y suprenxs,rsr. En el
primer caso concierne ll ser, crr el scgrrtrclo al deber; no obstante. el
dcher hall su frnrlanenlt, en el ser. prrc*to qrre pre\upone rnJ r olu n-
tad como origen. En contra, si se calificl como constitucirir .una seie
cle leyes de deteminada ndole", soLrmente se ofrece Lln concepto
relativo de la misma. No se refiere a una totalidad unitrria, sino a una
divesidad de nomas sin vincrlacin interna entre s clue slo puede
ser determinada de cuerdo con criterios formales ctmo l derivacin
a parti de una ley o la dificultad de modificacin:
"Corstitrcin
y ley
constitucional son rratadas as de iguarl manera,rf,i. Aunque el propi<r
178. Ibid., p. 78.
179. Ibid.. p. 79.
1 110. 1b1., p. ll{).
181. C. Schnlitr, Ycrfus*tngslehre, p. 20.
lli-z. Ird, pp.3 ss.,7.
I tl3. 1irL, p. ].
EL coNcEpro DE coNsrrructN EN su DESaRRoLLo HtsrR co
Schmitt no lraya establecido este vnculo, hay que ver el conccpto
positivo de constitucin como caso particular del concepto absoluto,
mientras que la ley constitucionl est unida al relativo. Pero anrbos
no se hallan desconectados: por el contrario,
"las
leyes constituciorl-
les" valen slo
(por
razn de la constitucin y la presuponen"rra. Por
ello,
"la
esencia de la constitucin,, no se encuentra <en una ley o en
norma alguna>, sino en la decisin global sobre Ia ndole y la forma de
la unidad poltica. El objetivo de esta separacin es
(guiar"
la atencn
de los jr"rristas desde la
"ley
constitucional" a la
"decisin
poltica" clue
l.ray tras ella:
"Correctamente
consideradas, esas decisiones polticrs
fundamentales son, tambin para una ciencia jurdica positiva, lo de-
cisivo y lo propiamente positivo. Las regulacio:res normativas ulterio-
res, las especificaciones y delimitaciones competenciales en detalle,
las leyes para las cuales se elige, por la razn que sea, la forma de leyes
constitucionales, son elativas y secundarias con respecto a esas deci-
siones,rnJ. Esto tiene la consecuencia de que, incluso en caso de con-
flicto, la decisin poltica informal fundamental se imponga sobre su
expresin
jurdico formal. Pero con ello Schmitt no slo extiende la
mirada a la estructura que se encuentra tras la constitucin establcci-
da, tarnbin abandona las ventajas del control jurdico del poder: la
ley constitucional vincula Ia poltica conforme irnicamente a la deci-
sin fundamental.
c).
Cotlstitucin normdtiua y constitucin
f.ictic.t
La Staatslehre (Teora del Estado) de Hermnn Hcllcr sle a la luz por
primera vez en el extranjero, tras el hundiulicnto cle la Reprblica cle
Weimar. Anlogamente a Schmitt y Smencl, clistinguc ente constitt-
cin como realidad social y constitucin jurclica independiente; bus
ca, al contrario que ellos, evitar la disolucin cle l constitucin en la
dinmica o la decisinrN". L firse final de la Repblica esti completa-
nrentc clominada por el punto de vista
jurdico-constitucional cle Carl
Schrnitt que lleva a cabo en adelante la elativizacin del derechr cons-
titr,rcioal apuntada en la Verfassungslebre, proporcionando cor ello
sus consignas a los enemigos cle la constituci(rr de Weimar. En su Dr
Hiiter tler Verfassuzg (El defensor de Ia consritucin), de 1931, anali-
z
"l
situci<in constitucional concreta del presente"rs': situacin que
181. Ihid., p.22.
l8i. /ril.. pp.23 y 25.
lsrr. l l. llcller. Srrdtr lehra, l.ciden, I9i4, pp.249 ss.,2-19 ss.
lll:.
(..Seltnritt,I)rlliitetVcdsst!flg,19-31;Bcrlin,r1969,p.7lltrid.cst.
t ,r ,lrlot: .L ld
(i,ttitEittti.l\ltlritl,
19981 .
I 4lJ
t49
no surge nicamente de una idea jurdica,
sino que contienl: siempe
el orden social del momento en cuestin, tansfomado en deecho
estatal; de que, por tanro, aqulla proviene ante todo de la distribu-
cjn de la propiedad y que su historia es la listoria del orden de la
humanidad, fundado sobre el orden de la propiedad y el del trabajo.
Nucstra poca misma, en posesin de ura constitucin as, ha de
formular completamente su principio y saber organizar su sistema.
Aqu no caben, en conjunto, muchas dudas: la decisin sobre cues-
tiones concretas se puede abandona sin temor al desarrollo natural
de las fuezas y de los hechos"r70. La doctina del derecho pblico
confirma a su manera esta impresin: tras la fundacin del lmperio
el positivisno se impone de forma rpida y duradera, lo que indica
que la constitucin ya no plantea problernas de tipo poltico, sino
jurdico. La relacin de condicionamiento entre constitucin jurdica
y constitucin de hecho brill fugazmente con ocasin de la pregun-
ta por el fundamento de validez de la constitucin fedeal noralema-
na y de la constitucin dcl lmperio. Ambas creaciones estatales situa-
ban a la doctrina alemana del derecho pblico ante la poco habitual
situacin de que no se limitaba de forna
jurdico-constitucional
nin-
gn Estado ya existente, sino que se eriga uno nuevo sobre la base de
una constitucin. La mayora de los iuspublicistas recurren para so-
lucionar el problema a una constitucin fctica preexistente a la jur-
dica.
Jellirek
considera intil el esfuerzo tendente a construir
jurdi-
camente el origen del Estado:
"Todos
lcs acontecimientos mediante
los cuales... tiene lugar l ceacin del Estado son hechos, que pue
den ser concebidos histricamente, pero no con una frmula
jurdi-
ca"r-,
"El
momento ms esencial en el concepto de Estado es que
ste co'rsiste en un orden, y un orden anterior al orden es en s mis-
no un contradiccin. Po ello el primer orden, la primera constitu-
cin de un Estado, no es ya jurdicamente
deducibleurT'?. En su S/aats-
lehra,
lellinek
aclara con mayor detenimiento que otoc{a asociacin
duradera necesita un orden, constituido y llevado a cabo conforme a
su voluntad, que limite su mbito y regulc Ia posicin de sus miem-
bros er ella y para ella. A un orden de esta ndole se Ie denonina
constitu cin"
I t r.
De ah que Estado y constitucin se vinculen ec-
procamente de forma necesaria. Pero la constitucin no tiene por
170. l-. \. Stein. Hanclbuch dcrVertuaLtungsleb ( 1870), 1:
"Der
Bcgrifl de Verwal-
tung und das System cler positiven Sraaswissenschaften", Stuftgari,
1lJ{Jll,
L
l7l. C.
Jell'nek,
Dl l.ebrc uon den Staatenuerbindungen, Wien, l8li2, p. 264.
t72. Ibnl., p. 266.
17.1. ti. Jcllinek, Al1get11ai1e Sta:ltslehre,Berlin, I900; Darsradr,
r1960
(reimf.),
p.505.
EL CONCEPTO DE CONSTLfUCIN EN SU DESARROLLO HISTRICO
qu ser un orden
jurdico: .Basta con la existencia de un poder fcti-
co que conserve la unidad del Estado
Para
satisfacer el mnimo de
consritucin que ste necesita para su existencia"rTa.
7. La disolucin de la ley constitucional
en trminos procedimentaLes
La doctrina positivista del derecho pblico del Imperio tuvo que so-
portar posteriormente por parte de Carl Schmitt la crtica de no ha-
ber desarrollado teora corstitucional alguna. La razn de mayor pso
La ve Schmitt en
"el
sentimiento de seguridad poltica y social de la
poca anterior a la guerraorTs. Si esto es correcto, entonces durante la
Repblica de lleimar haba cle replantearse por principio la cuestin
de la constitucin, pues la de \leimar no aparece como expresin de
una unidad ya existente, sino que su misma existencia contina sien-
do objeto de disputa. En efecto, en esta Poca puede observarse, tras
una intensificacin extrema del concepto
iurdico
de constitucin a
cargo de Kelsen, su decisiva elativizacin, debida sobre todo a Smend
y Schmin. Smend se distancia ya con el ttulo Yerfassung und Verfas-
sungsrecht (Constitucin y derecho constitucional) de la constriccin
normativista del concepto de constitucin, sin que ello le haga acep-
tar la equiparacin empirista entre constitucin y relaciones fcticas
de poder:
"La
constitucin" se halla al servicio
"de
la vida en la cual
el Estaclo tiene su realidad vital, esto es, l servicio de su proceso de
integracin. El sentido de tal proceso es la produccin, siempre re-
novada, de la totalidad vital del Estado, y la constitucin, la norma-
cin legal de las diferertes caras de este procesoor;6. De lo que se
infiere para Smend la necesidad de una uorientacin de la constitu-
cin del Estado como un orden integrado conforme al valor de la
integracin"177. De ah se sigue, a efectos de interpretacin constitu-
cional, que sta, al contrario que la interpretacin legal' se desligue
cn lo sucesivo de los vncttlos al texto de la norma y al mtodo
jurdi-
co para referirse al xito de la integracin:
"Con
todor es frecuenfe
que este resultado puecla conseguirse, adems, por el fluir de la vida
roltica
mediante vas no estictamente constitucionales' pLres el cum-
plirniento de la tarea de integracin encomendada mediante la suje-
174. 1rrl., p.505.
175.
(:.
Schnr'rt, V4{ssr'rgslarz, Miinchen/LciPzs, 1928, Berlin, 1954 (rcimp.),
l).
IX
lr.(1.
cs. Ter de la ctstitrri", Midrid, 200.11.
17(). I{. Srr(nd, Vrl,1ssry un Velass r8s/1t1, Miinchery'LeipziS, 1928. p. 7li.
177. lbt1.,
t.
81.
t46
l4 t-
CONSI]TUCIONALIsT4O Y DERECHOS FUNOAI,lENfALFS
tucin aparece aqu exclusr'vamente cono modificadora
del order
competencial.
Donde no se iimita expresamenre l monrca. sre
contina en posesin del poder estatal originario; en estas cicuns_
tancias,
"el
documento constirucional es Jey slo ell tanto que se re_
fiere a los sbditos; en la medida en que n l se regula normntiva-
mente el rgimen de la corona tal documento no pu"d. ser una ley,
porque sta presupone siempre una persona
o poder en el Estajo
situado por encima de aquel part el que la ley s promulga,',,r. prr
ello, Seydel comienza su Bayerischcs Stqatsreiht r"firren.lse el -s,r-
beano" y sJo despus sigue el uderecho
constitucional,,
donde t.a_
ta, en lo esencial, de la representacin estamental y de la dministra-
cin16r. Esta idea de constirucin es reducida o concepro por Bornhck:
si bicn
"la
repblica slo puede irrgresar en la vid; del clerecho me-
diantc su constitucin y con la misma,, l; mon:rrque preruoon.
ri.-_
pre la existencia de la persona estrtal. Eso conrin iiendo as con la
implantacin
de la constitucin. En consecuencia,
"la
sola consti_
trci,il de una repblicl... es el nico fundmerro
del dereeho pbll_
co,... la constitucin de la monarquia consrirucionrl", por.l
cnrra_
rio, cs slo Lin orden parcial, A aqul se le puetle denominar
.(tslilucin,
a ste slo documento con stitucionalt6a .
5. I'ritudcd del Estado sobre la ccnstitucin
La prinraca
del Estclo sobrc lt constitrci<in que se manifiesta en
esta tcsis ganrt tcrreno progresiv;r|tenr( (,n I.r segundr miacl del sielo
y llega r ser doninntc tres la fultdcr,ir dcl imperio. C,,n ello"se
completa el cambio de perspectivas desencadenado
el ao de l revo-
lucin. Trs Io: conrecimicnros de l84li, h hurgrres hbin eoren_
dido que no podra conseguir la unidcl naciol-.rl con su.. peo",
fuerzas. El Estado nacional slo naci cundo los gobierno,
hicie'ron
de ello su tarea; la disposicin a cedeles
"rt.
t.o[r-";o aument debi_
do al temor, basado en los hechos de i 848, de no poder clctener el
enrpuje del proletariado sin el respaldo del Estado monrquico. Esto
deja su huella en la constitucin, que adopta funciones "f.nriu".r.
Precisamente
Klltenborn seala cono neccsidad ineludible. uen nues-
lro lL.p. dc agit.r.icin

derrrr,rllo rioletrrnenrc polirr,.lor.
di,o,,_
ner tle una formulcin tlocunrenr1, del dcrecho prilrco.,crnr,,
lu n_
damento firme de todo perfeccionamiento
y bnluart. r.gurn fr.ni"
ltl. H C.Ol,,./'. rtr,ttst.aht rs K'tlgt.jhs \rhsn I. Ierpi*, lx\4.D. r!.
lAl. l\1. \. \c*.lel. &ns/'s \/,?.1slc.
r/ x\4) t. fre,hur,: B;. te,,r,g. ir<u,,
pp. 169 ss. y.146 ss.
164. C. Bonrh.rk. A{3tntu Sttslchte, Bcrlin, t896, pp. 17,4(, !\.
EL coNcEpro DE coNsrrTUctN EN su DESARRoLLo HtsTR co
al afn gratuito de renovacin"r"r. No se trt ya de interpretar el
poder estatal en funcin de l constitucin, sino de interpretar sta
en funcin de aqul: la constitucirir no cs fundamento, sino ingre-
diente. Consecuentemente, la ciencirr jurdica,
con escasas excepcio
nesr66, suele denominar a sus clescripciones derecho pblicol la cons-
titucin aparece nicamentc c<no un parte de aquI, en modo alguno
exhaustiva. En la distribucirin de treas entre el Estado y la constitu-
cin, la doctrina del decclro pblico es acorde con la del fundador
del Imperio. Bismarck declrrr rnte la Cmara imperial: uPara m ha
habido siempre una sola bnijula, rna rnica estrella polar, como gua
de mi gobierno: Salus publica!... En primer lugar est la nacin, su
posicin en el exterior, su independencia, nuestra organizacin, de
modo que podamos, como una gran nacin en el rnundo, respirar
libremente. Todo lo que sc desee despus, una constitucin liberal,
reaccionaria, conservadori... Seoras, eso lo reconozco totalmente
abierto, para m est en segundo lugar, es un lujo de la institucin,
posterior en el tiempo a la construccin firme de la casa... Levante-
mos primero un edificio slido, seguro frente al exterior, consolida-
do en el interior, unido por el vnculo nacional, y luego pregrntenme
rni opinin sobe la lorma de amueblar la casa con instituciones cons-
titucionales ms o menos liberales"'"7. La difundida equiparacitin de
constitucin y ley ordinaria se convierte en lr expresin jurclica de
esta actitud. Como toda ley ordinaria, la constitucin cmana clel po-
der del Estado preexistente, pero n() es su base; la diferencia consiste,
al final, slo en la dificultad para nrodificarlr o, conro dice Laband,
cn la intensificacin de la
"fuerza
formal dc ley"r6r. 1 hecho cle que
sta tenga su fundarnento en la importancia del contenido
-algo
que
rn saba Gerber- cay en el olvidoroe.
6. Identidad entre constitucin y ley constitucional
En el ao 1870, escribe Lorenz von Stein,
"los
conceptos esenciales y
las nomas jurdicas
de la constitucin son pensados casi hasta el fi
nal... Ni siquiera sc niega ya la idea de que toda constitucin positiva
165.
(i.
v. Kalterrl)orn, Eittleitung..., cit., p. 342.
166. Por eienplo,.f. Hekl, Systen das Vcrfassungsrclrts er t,tondrchischct Staa-
tn Dutsrhltnds ntit hsondeftr Riicksith
f

()rtslitutio
alistl s ll, Wttrz
burs, 1857, pp.50 ss.
167. lliyrarck, tliscrrrso dc 24 de febrcnr de 1881, cn IA, . 12, 1929,p. 194.
168. l). 1-bend,l)sSttdtsrc.bt des Dells.hen Rcrs (188:l) ll.Tiibingcn,'1911,
r.72.
169.
(:.
Iir. v.
(jcrbcr, (;rundzi,lL
es tsche Sl,r,fs/.,rrls(1lt65),Leipzig,'11380,

7ss
1,44
t45
CONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS FUNDAMENTALES
1852:
"El
derecho consritucional no surge del clerecho de las leyes,
sino del de las situaciones mateiales,
rso,
pero stas slo Ilevaron en
Pusia a un constitucionalismo aparente. Antes que von Stein, Saint_
.Si1on.
en vista del rpido cambio de las consrituciones francesas,
haba llegado a la conclusin de que la clave se halla menos en las
formas de gobierno que en la propiedad, cuya constituci n (constitu-
tion) forma la base mateial del difice socialt". Lasalle recose v oo_
pulariza esta.tesisrj2, comparando deseo y realidrd. A .r,. .!rp..,o,
se refiere a la idea de constitucin como.ley fundanrental ie un
pas", entendiendo por tal
"una
fuerza activa que necesariaente hace
que todas las dems leyes e instituciones jurdicas
que se promulgan
en ese pas sean exactamente lo que sonorir.
pero
Lasalle no arrauin_
tra esta
"fuerza
activa> en la ley constitucional, sino en las fuerzas
sociales y polticas:
"Un
reino al que el ejrcito y los carones obede-
c'en... sta es una pieza de la constitucinr-ia. Los seores Borsig y
F)gels, los grandes industriales en general, son una pieza de la coriti_
trcitinorsj, y as sucesivamente hasta la conclusin;
"Hemos
vistc_r,
p!es..., lo que es la constitucin de un pas: las relaciones de poder
cfccrivarrcnre existentes en 1,1r6. Ello hace que tras el concept jur_
Llico clc eonstituci<in emerja de nuevo el viefo concepto situacic,nal,
prrltinlrcntc
cxcluido por la marcha triunfal de los documentos
colstitucirlnillcs, cuc cs cspccificado er adelante como situacin de
poclcr tlc brse ccorrnict social. Lasalle tambin considera la ma_
ch triLnfl de l crnstituci<jn jurdica
como resultado del cambio
cn las clciones clc pocler. [, consrirtcin jr,rrdica,
sin embargo,
sigue depcndienclo cle lo firctico y srilo puede tener validez erila
nedida er que coincida co:r las relrciones de poder;
"Lo
que est
escito en la hoja de papel resulta cornpletarnenie indiferente si con-
150. l. v. Stein,
"Zur
peussischen Verfassungsfrage,, Dt. Vsch\ l8S2: 1961
(reimp.) I, p. 36.
151. C. H. d SainFSi,.,t, L'i dust e ot iscusso,rs poltques, morules et phikr
sol.hiques lf. 18l-.enOeuures Il. t869: tqb6 (rermp.). pp. 2 $.
ir2. F.Lir\rlle.-herVerfa(sLrngswesen,,
1862,es. Red. u. Schr.,2, 1919.,
.t967
(reimp.), p. 25. De ancra roralmenre anloga baba proceclido Engels cn su iniornre
de 1844 sobre Ia siruacin de tnglatcrra; tal y como imismo avisa,"se c"ndu.. freni"
^
la constitucn inglesa... rle mdnerd puranent emplrcd.
pot
caniiguiente,la consti-
tucin i gLesa no como eh los Cornentaires tle Blackstone y en tas quimiras de De
Lolmes o en el ettenso,tmero dc cstitutos collstitututs estte Ia iMa|na
Charta"
hasta la Relittnbill, sitto cotno e:,:ste e1t ld realidd.
"Die
Lge Englands", ig++, W,
I, 1956, p. 572.
lsJ. I. L.s.rlle. her \e'tds.ung.we.en-. (ii.. p. rl
154. /rrl., p. l.l.
15 5. Ib., p. 36.
156. lbid., p- 38.
EL CONCEPTO DE CONSfITUCIN EN SU DESARROLLO HISTRICO
tradice a Ia situacin eal de las cosas, a las relaciones efectivas de
poder"rs7. La comprensin de la constitucin por parte de Lasalle es
recibida por la incipiente sociolog: Max lleber define uconstitu-
cin" como
"la
categora de lo fctico, de la posibilidad, la actuacin
comn mediante disposiciones parr influir en la distribucin de po-
der determinante en una colrrunidad,rst.
4. Orden
fundamental
u orden parcial
El conflicto constitucional prusiano puede servir como precedente
para la teora del poder de Lasalle. Ciertamente, desde el punto de
vista jurdico
slo se tataba de la interpretacin correcta de unos
artculos aislados de la constitucin, pero tras ella aparecen dos col.1-
ceptos diferentes de la constitucin jurdica. Para los liberales, la cons-
titucin provoc una ruptura absoluta con el Estado de derecho pre-
constitucional. Antes, explica Lasker,
"todas
las competencias del rey...
emanaban de su autoridad ilimitada. Al superponerse la constitucin
al poder absoluto, la fuente de la cual brotaban aquellas facultaclcs
qued cegada. La constitucin hubo de dotar de nuevo ll rey con Lrrs
competencias que el bien del Estado requera"r5'r; dicho brevenentc:
"Las
competencias del rey son una creacin positiva dc lir constitr-
cin,160. Esta aparece aqu como fundamento lcgitimaclor dc la cti-
vidad estatal, sin que quede espacio llguno pr las conlpetencias
cxtraconstitucionales. A la inversa, la clcctrin cr>rservadora del de-
recho estatal busca precisanente negar la ruptur y probar Ia conti-
nuidad jurdico-estatal.
Para Kaltcnborn, nla constitucin de un pas
rrlemn" no slo conienza con el
"documento
constitucionalo; con
cllo no hace sino aproximarsc a
"un
ruevo estadio... En particular, la
rosicin
de los prncipes alemanes como titulares del poder estatal
no fue creada jurdicamente
mediante el documento colrstitucional,
sino slo... determinada y Iimitada con mayor detalle"r"r. La constr-
f.57. lld, pp. 57 ss.
158. M. V,/eber, Mtschaft xntl Gesellschaft. Gftndriss der uerstcbettlen Soziolo
(k,, 191l 1913i 1921,5." ed. a cargo de
J.
Winckelnann, Tbingen, t976, p. t94,
tlnl., p. 27; l rismo sc refiere a la identic{d con el concepto de constitucin de
Lrsallc y prcviene contra su confusin con el
jurdico
[ttad,
cast. Ecotbmd y sace-
,Ll, Madrid,20021.
l-59. F.. l-xsker, . FraSn des Sratsrech6" ( I 8 62-18 63\, en d., Zur Vert'asstxgsgc -
"
lnhtc..., cit., p. 371; compresc tmbin su .Wie isr die Veriassrnrg in Prcussen
,1r h,rnclh;rbt wordcn' (llt6l), ii1., pp. 9 ss.
160. ll. l.sker,
"Dcr
Knig dcr Verfassung" (1863), i, p.385.
l' l.
(
. \ - K.rltenbr)rr1, Etltleit ig ir das consttutonelle VefdssuSslecht, Iap-
/rll, lliirj.
t)t)
140 ss.
142
^l
t.1 ]
D E R E C H O S F U D A II E N TA L ES
2. Positiuacin de Ia constitucin
Por otra parte, ya no se niega por principio la facibilidad de las
constituciones. Par l Pulskiche esto result rbsolutamente evi-
ciente:
"Finalnente,
y a esto le concedo especial importanciao, dice
Beseler, en su calidad de relator de la Comisin cor.lstitucional para
los deechos fundarnentales, <nuestta tarea es cotrstitltir,rar. Ya no
parece necesario indicrr lo que debe ser constituido: la expresin
ha alcanzado un significado independiente, no meramente arriburi-
vo. El parlamento preparatorio decidi el 3 de abril de 1848, des-
pus de haber resuelto la formacin de trn^ Asambled nacional cons-
tituyente,
"que
el acuerdo sobre la futura constitucin de Alemania
fuera cedido nica y exclusivamente a esra Asamblea nacional cons-
tituyente elegida por el pueblo"r.r. Gagern, tras su eleccin como
presidente de la Asamblea ncionalr proclaml:
"Tenemos
que lle-
v.rr a cabo la gran tarea. Hemos de crear lrna constitucin para
Alemania, para todo el pas. La vocacin y el poder para crearla se
hlln en la soberana de la nacin,r'. Las metforas ms fecuen-
tcrlente utilizidas parir designar la tarea y la meta son las de cozs-
lnrir, construcclt y eclificio. Ciertamente, la construccin no pue-
tlc corenzur sin presupuestos, pues.las nuevas constituciones slo
p()seen l gilt'ilrrtlr
dc su cxistencia cuando emanan de las relaciones
rrris ntirs clel prreblo ll que son destinadas, tienen sus races en
lrrs opirrioncs y ncecsicl:rclcs rrrcionales y pretenclen realizar lo posi-
ble en las corrdicioncs dchs". Mas no hay en esto renuncia alguna
a la pretensin dc crclr, corno inmeditamente clara el proyec-
to: nNo se trat de lpuntrlar o blanquear; es necesaria una trans-
formacin de la que ha siclo nucsta constitucin hasta ahora con
nuevos elementos, cor nuevas formas fudanentales,raa. Tam-
bin los conservadores, a partir de 1848, se resignan progresiva-
mente a las constitrciones
"artificiales".
Leopold von Gerlach, a
propsito de l constitucin otorgada prusiitna, apunta lo siguien-
te:
(Me
parece absolutamente claro que el bucn Dios nos ha lleva-
141. C. G. Bcsclcr, cliscutso del 4 de julio de 7848, StelL llt. Dt. Notionahers. 7,
1848, p.701.
142. lnfone oficial sobre las deliberaclones para la crcacin de un parlamento
alemn. Acuerdo dcl J ilc bril e 1848,Veth. d. dt. Palamets, primera cntre,.a.
l-r.tnlfurt a.M.. 1x48. p. l-1.
143. H. v.
(iagerrr,
discurso ciel l9 de mavo de 11148, SttL tscl. Dt. Natiotaluers._
l. p. 17.
144. lnforme de l.r conrisi(rn pdrx la consrirncin (Raichueltssunx) alenren.i, l0
Je o.nrl'rr Je I8-18, rrl,1..4. 1x48. p 2-.)2.
EL coNcEpTo oE coNsTtTUctN EN sl.J DESARRoLLo H srRrco
do al camino recto con este documento constitr,rci<nal"rr'. EI ninis-
tro del interior cn los tiempos de la reaccin, conde von Westpha-
len, menciona en primer lugar entre los riesgos y peligros p:rr:r Pm-
sia
"las
leyes constitucionales procedentes de la revolLrcin", pero,
lejos de aventurarse a seguir el deseo del monrca cle reemplzrrr cl
"papelucho"
por un
"privilegio
real", aconseja, al igual que cl horr-
bre de confinzr dcl rcy Radowitz, llevr a cabo rectificrcioncs nro-
dificando e irtcrpretando la constitucirirr
r16.
Manteuffel, nrirristro
de la presidencia, expone Federico Guillermo IV que la ror-
qua ha experinentado un cierto debilitanliento a causa de la cons-
titucin; sir.r embargo, su retractacin unilteral comportara tluc
ste fuera arl mayorr4'. [-a consigna c()nservadora, por lo tanto, no
ordena ya conrbatir, sino meiorar la coltstit uci,t143 ,
3. La constituckifl como expresin de las relaciones de poder
Lasker, en su retrospectiva de 1861, no vc, como expresin de lir
poltica constitucional prusiana, sino
"entorpecimiento
y destruccin,.
"Toda
contracliccin incluida en la constituci)n es minuciosnlentc
perfeccionada y an-rpliada para provocar irntagonisnros esencialcs; sc
introducen nLrevas contradicciones y la rescrvx dc ley se concibc corr
espritu pcrnicklso y ambiguo, cuando no sc prescincle complerlnrcrrte
de ella; las prescripcioncs constitr.lcionilcs clrs son cnturbilths y
convertidas en objeto de negociaci<in; el dcrccho cst:rtlrl :rntillr() cr-
tra en conflicto con el nuevo y ll victorirr sicnrprc cstli del misrlcr
lado,rae, Dc cste nodo, el liberlisno llcgl ir corrrxender que la efi-
cacia de una constitucirin no viene cldrr sin nrirs con su validez jurdi-
ca. Para aclarar esta discepancia, l-ocnz vtrr Stein observa, ya err
145. L. v. Ccrlch, not dc l4dediciembreclc I I77. citdo por E. I.v.(;erl.ch.
.lufzaichnungen ns seiwn Leben unl \Yrken t7e5'ta77, ed. de
J.
v. Gcrlch, 2,
Schweflll. 1903. p. .lli vttr\c tmbin lr,, p. .l l.
146. F. Grl v. Westphalen, Mer'1orid de 24 de ctube r/e 1852, parcialncntc
reproducitlr cr Unttr I'relich Vlheln N. Denkruintligkeiten tles Mnsterpr;isiur
ttt
()tto
l:tb. Manteuflel ll, ed. de H. I'oschinger, tlcrlin, pp. 262 ss. Para los planes
rlcl rcy vnse t.. v.
(ierlch,
punte en dirio cle fecha 27 de mayo de 1852, en
t)enk*nligkeiten I, cd. de sLr hija, Benin, 1891, p.770; aclemsJ. M. v. Radowitz.r
l ricdriclr \Vilhenr IV, 5 cle marzo dc l8-53, en Nr.r.ldssr Briefe wd Aufzeichnun-
jtn zur Geschichte lcr
Jahre
1818 1853, cd. de V. Mdrirrg, Stuttgrt/Berlin, 1922i
()sDabriick,
1967 (reimp.). pp.415 ss.
1.17. O. ljrh. v. \4nteuffel,
"Memc,ri
de ll{55 p.rrr fricdrich !ilbelrn IV,, rc-
nrtrrcrd,,
por Poschinger (ed.), Unter Frielrich Wilheln I'/,lll, 1901, pp. e8 ss.
l+S. /nl. p. l(XJ.
l1'r lr. I .r\krr, .Wi( isr tlie Ver.rssung in Preussen gehandhabt worden?", en c1.,
/t \'I,t$uursr.sr l'r 11{ 1'l1r-\-vr'-r. L.eipzig, llt7.l. p. li.
140
ll
l,ll
DERECHOS FUNDAI'lENTALES
cia, como desde el principio haba ocuido en Anrica, a su funcin
negativa.
En Alemania, donde a comienzos del siglo xrx surgieron en di-
versos estados constituciones con catlogos de derechos fundamen-
tales (no conseguidas por la va revolucionaria, sit.ro otorgadas libre-
mente por los monarcas por una serie de circunstancias relativas al
Estado, lo que l.rizo que quedaran rezagadas con respecto a los dere-
chos fundamentales ameicanos y franceses en su contenido y alcan-
ce), aqullas tropezaron con un orden jurdico que haba comenzado
su transfornacin desde los orgenes feudal-estamentales a los libe-
ral-burgueses, aunque sin completarla. En esta situacin, r los dere-
chos fundamentales les correspondi un doble papel: por una parte,
se extendieron sobre las conquistas alcanzadas para asegurarlas; por
otra, prometieron la continuacin de las reformas. Puesto que estas
rltimas se demoraban en el clima restaurador posterior a 1820, la
doctrina del derecho pblico sostenida en el Premarzo, de orienta-
ciu profundamente liberal, dio prioridad al carcter objetivo y de
nunchto de los deechos fundamentales sobre su significado negatr
vo y los interprct cor.no principios objetivos a los cuales deba adap-
trsc cl clcrecllo ordinrio. Mareializar los deechos fundamentales
nreclintc l.r lcgislaci<in de derecho privado, penal, procesal y de po-
lic fuc trnbin cl tcna prioritario de los parlamentos del Pema-
zo. Slo en l:r seguncla mitd del siglo, cuando la libertad prometida
mediarte los dercchos fundametales se asent ampliamente en el
derecho ordinario, corncnz la reduccin de stos a su funcin nega-
tiva, que hoy se hace pasar por clsicar.
Ciertamente, este desarrollo esraba previsto en la lgica del libe-
ralismo, de cuya ideologa brotaron los deechos fundamentales. Una
vez establecidas judicamente
la libertad y la igualdad, ambas deban
producir de forma automtica la prosperidad y la justicia
mediante el
mecanismo del mercado. En tales circunstancias, cualquier interyen-
cin estatal en la sociedad que no sirviera a la proteccin frente a
cualquier clase de perturbacin, sino que persiguiese ambiciones de
gobierno, no poda sino desfigurar el libre juego de las fuerzas y cues-
tionar el acieto del sistema. Por ello, la funcin capital de los dere-
chos fundamentales en Ia sociedad burguesa ya materializada con
sisti en trazar una lnea de separacin entre Estado y sociedad.
Consideados desde el punro de vista del Estado, eran lmites a sL
5. Vase D. Crirm, .Dic Entwicklung rle Grundrechtstheoie in dcr dcrrr-
schen Staatsrechtslehe des 19.
Jahrhunderts",
en d., Recht Lnd Staat der bjtgolt
chex Cesellschaft, cit., p.308.
coMPRENSION L SERAL DE Los DERECHOS FUNOA14ENTALEST
acauacin; desde el de la sociedad, dcrcchos de proteccin. En este
punto aparece el componente
jurdico-objetivo, coDro estrdir de tran-
sicin a la concepcin liberal-burguesa clc los clerechts fundamenta-
les. Al final, slo el efecto negativo sobrevivir:r; pcro cl significado
jurdico-objetivo, lejos de desaparcccr
ror
cllo, pcrlrrilncci laterrtc.
Persisti, por as decirlo, en posicitin clc cspcr, prcsro l irrutnpir cle
nuevo cuando hubiea amenzl clc clcsvilciotes rcsPecl();rl objctivo
o el automatismo fuera perturbltlo. liso hrtcc tttc srikr ctt nttty esclsa
medida pueda hablarsc cle l funciir ttcgrrtivr dc los clerechos futrcl.r
lllcnrales colno de su tun.irir .l.i'i...
lll. RAloNts trt- rA t\t^\\luN l,l l.\ ll(ir..i I lo\ oloRL,AA
POR I.OS DT.]I{E(]HOS T.UNDAMTNTALES
El redescubrimiento del componente
jurdico-objetivo de los dere-
chos fundanentrles se basa precisamente er el rechazo de las premi-
srs liberales de acuerdo con las cuales la libertad jtrrdicamente igual,
sin la intervencin dei Estado, conduce automticanente a la pros-
peridad y a la justicia. Esta presuncin se ha mostrado absolutamente
hipottica. La consecuencia es que ya no se puede seguir hablando de
la iibertad
jurclico-fundamentaL prescindiendo de sus condiciones
cfectivas6: stas tambin han de se tenidas en cuenta con respecto a
lr cuesti(rn de si debe volverse a la comprensin negativa de los dere-
chos fundamentales. A este respecto, podemos distinguir un estrato
antiguo y otro nuevo de problemas:
a) El estrato ms antiguo de problemas se caracteriza por la den<r
ntnada cuestin sr.cal. Tras l se halla la expcriencirt, procedente de
La primera mitad del siglo xlx, de que la serie de libertades aseguradas
por los derechos fundamentales ceece de utilidad para aquellos a
qLrienes Les faltan los presupuestos mateiales cle su uso; este
iuicio
es
rrn elemental, que ni siquicra cl liberalisro pudo obviarlo. El libera-
lismo de concepcin preindustrial poda an aceptar quer tras la eL-
6. Vsc. cntre la doctrin alemana, E.-W. lJilckenfrde, .Gruldrcchtsthcorrc
L,nd Grundrechtsinterprctdon,, Nf, 1974, p. 1529; P. Hiiberle,
"Crundrechte
in
Lcrstungsstat,', \{/IlSP.l n." 30, 1972. p.
.13;
K. Hesse,
"Bestancl
und Bcdeutung der
(;nrndrechte
in dcr Bundesrepublik Deutschland". ErCRZ. 1978, p.427; D. Crimm,
.(;rlrnclrechte und soziale \liklichkei,. en !1. Hssener al. (eds.), Grundrechte
nnl sozialc \Virklichkel, Ilade ljaclen, 1982, p.
-19; de l doctrina suiza, P. Sldin,
(;tnrht
WaLl, Bcr,
r1982;
J-
P. Mller, Soziale Grttndrecbtr: itt der Verfas
vrrr.(i, lllscl,
I19ll
I ci., .Cmndrcchc Lrcl stsleitende Crundstze irrr Spannungs-
lel.i lrcrrngcr
(;rundrcchtsiheorir',
Zr-R Nl 97. 1978, p. 270.
t60 l6l
.G
CONSTITIJCIONALISIO
Y D
.,,inacion
de los bundntes ob'ticLlo' l.r ctir idd procedentet de
i^f tirir.r
esrmenales'
del feudalismo, clel sistema gremial y del
Il..nrili.mo.
el lugro de e\los medios
'e
con'idcrb rrna mera cue\-
]lon d.,..,1.n,"
y diligenci.t.
Quien
no hubier 1.nzdo lo' bienes
-'l.","riot
perr el ust.r de lo" derechos funtlmentle'. pese a las posi-
ui;,lrd..
rbi.trtt,
probaba con ello su incap.r.id.rd suhictiralu mise-
1," ,-,,.rda considetrsele
achacable y, en ese sentido, no ir.rjusta. Segrn
ll'.'^"" i..ln
del liberali.mo, el principio de libertad igual defenda a
lii., a. l, explotacin
prrvad.r y del e'ccr" tlr p.rJcr' exeluir el do-
,iinio d. ,no. miembro\ concreros de la *ociedd
'obre
olro. y dml-
l;l t.r, ubligacirne.
entre ciudldno' slo cun.lo iueran rolunari-
-"".rr.
...pr"d",
De este modo. cualquiera tena la posibilidad de
u,^.rr
ptupio provecho sin que nadie pudirr..r .er lorzado a nego
l,l, d.ru.nr"iorot.
Por ello' el acuerdo voluntario
-como
siempre
ill *ucedido-
no dei:rbr lugrr.r iniusticia algrttta.
L hipresis
sobre le qLte descansaba el modelo social burgus se
rn\rro i;correcrr'
Poco despus de su materializacin surgi una
*,,,, de indigenre'
no achcble lllot individules sino condicio-
.rJ" oor
rrron.t esrructurles, que no poda superar esa condicin
-.,-linte 'u
propio e'fucrzo. E\J sltuacin no rpereci como conse-
",*n.i..".lutiut
de l revolucidn indu'tril: sinlpletnente fue cen-
)'l..r oor ell. Lo cual tuvo consecuencias para la realizacin de la
il"nrd gu.ll
prometidf, por los derechos fundmentles. con*e.uen
-,.",.ru.
'io
r. limJrrron e que la ltbertad reconocida a todos por igual
i,,lr" r.l",iur-.nr.
ttil para la parte de la poblacin que careca de
,i",lio. d. rubrist.nci:
eL efecto ms drstico fue que dicho sector de
i, nolr.i.tn
cy brio l.r dependencir de lo' econmicamenre pode-
.^1,,.. En uuu situacin en que no escaseaba la fuerza de trabajo, los
'"iin.nr"r,
que slo disponirn de la suya, hubieron de aceptar las
.nnjj.ion.t
de los acaudaledos para sobrevivir. Desde el punto de
i
torml.:tmbo.
no hicieron sino Jisponer de stt iiberd contrc-
,,, , rrr.rirlt.nt..
llnJ pJrle podi:r dicrar la' condiciones a voltln-
,i ri.n.rt
n lr ora no le restba sint elegir entre la conforrnidad y
l. ,uinn.
D. este modo, en lugar del esperado
justo equilibrio de
'ir"r.r.r,.n
le esterc libereda del dominio estatal se establecieron
f.1sens.
p.iurdar de dominio, posibilitando la explotacin de una
nrrre de la sociedad
Por
lr otre'
'
Erro,
doro. no
'd,lo
son vlidos prrr la' cspeciales .ircun'tn
ria, de la incipienre er indurtrral.
'ino
que pueden generrliu.rnc.
iln.on..p,o
de libertd igual no puede hacerse efectivo con inde
""ndcn.ii
de ls ,-ondiciones rerles de utilizcin de l lil'crr.1.
Los
derechor
fitndmentales entendidos de manera negativl slo
COI'lPRENSIN
LIAERAL DE LOS OERECHOS FUNDA14[NTALLI)
conducen a la meta del justo equilibrio de inteeses cn corcliciorrt s
sociales de equilibrio de fuerzas; en situacin de desecttilibrio rrr,r
terial, la libertad forn.ralmente igual se transforma, de
fackt,
cl L'l
deecho del ms fuerte. De este rnodo, la limitacin del Estatl<' tlcil
de equivaler a la libertad real. El equilibrio de fuerzas que c()!)s(i(r
ye la condicin implcita del xito del modelo liberal es absoltt-
mente incapaz de realizar sus propios ajustes. Al contrario, el sistc-
ma permite la acumulacin de poder social como consecuencir clc
la autonoma privada, produciendo as constantes riesgos para la
libetad: su condicin liberal no se sustenta en s misma, sino que cs
precaria. Cuando esto ocurre, vuelve a materializarse el problena
de la libetad que el liberalismo haba credo posible solucionar
formalmenteT. La conservacin de la libetad igual deper.rder pues,
en adelante, de una limitacin del poder del Estado, pero adems
de una inacabable proteccin de la libertad y de contramedidas de
control por parte del Estado. La expresin de todo esto en la dog-
mtica de los deechos fundamentales es la recuperacin de la di
mrnsin juritlico-objeriva de lo.' mirmo'.
Esta consecuencia fue econocida ya en el siglo xtx, si bicn no
tuvo efectos entonces; al contrario, la cecientc dogmatizaci(rn dc la
funcin negativa de los deechos fundamentales se dio junto con lr
ms profunda escisin de Ia sociedad en clascs. De estc roclo la rlc-
fensa contra el Estado, pensada originariamente como mer:lict tci
co-jurdico para lograr el objetivo dc l libertacl individual igual, se
elev a verdadero sentido de los derechos frldamentales. Esto hizo
posible justificar uno de los mayores escndalos de la incipiente era
industrial, el trabajo infantil, invocando los derechos fundamentales
de libertad de propiedad y de contratacin, as como la patria potes-
tad, frente a los intentos legales de limitarlos; al mismo tiempo, el
carcter protector de los derechos fundementales permaneca inad-
vertido en los proyectos legales. Ciertamente, cuanto menos amena-
zados estaban Ios inteeses de la burguesa por el Estado, ms dismi-
nua la valoracin burguesa de los derechos fundamentales. Cuando
el Cuarto Estado comenz a reclama como meta tales derechos para
cubrir su dficit de libertad, su contenido de intervencin le fue ne-
gado por parte de la doctrina iuspublicista: hacia el final del siglo
xrx, aqullos haban perdido ya completamente su referencia a la
litrcrtad para reducirse a fomulaciones casusticas del principio ge-
reral de la legalidad de Ia Administacin. No posean ya en absoluto
7. Vrsc l).
(;rinr)r,
Rr.r ,r S?at der brycrlich.n Geselkchaft. crt., p. 45.
l6) lr)l
n
un significado normativo independiente, distinrc dcl de los princi
pios constitutivos del orden socials.
En contra, si los derechos fundarentales se tomn en serio como
normas materiales jerrquicamentc suprcmas clel otdenan-riento, una
vez aparecida la cuestin social no pueden y agotarse en mantener a
distancia al Estado sino que han de extender su proteccin a los pre-
supuestos materiales del cjercicio de la libertd y los peligros que
arenazan a sta desde la sociedad misma. As, su contenido
jurdico-
objetivo entra nuevamente en juego. Si se tiene elr cuenta ]a necesi-
dad de fundar materialmente la libertad, dicho contenidc se concre-
ta en las dinensiones de prestacin y de participacir.r; si son los
peligros sociales para la libertad los que se tienen en cuenta, en la
influencia sobre el derecho privado. En ambos casos el mandato de
los derechos fundamentales se dirige en primer lugar al legislador,
que ha de distribuir ks recursos
y
llevar a cabo la compensacitin de
intereses all donde sta no se ajusta por la autonoma privada. Pero,
en segundo lugar, se incluye igualmente aquella aplicacin del dere-
cho que tienc que conceder una prestacin (deducida necesariamen-
te de los derechos fundamentales) incluso en ausencia de una ley que
fundamente la pretensin, dcl mismo modo que en toda interpreta-
ci<in del derecho privado que pretenda restringir algn derecho fun-
damental ha de tenerse en cuenta la importancia de ste. Tras la efi-
cacia (indirecta) frente a terceros no se esconde sino esta irradiacitin
(reconocida entretanto de forma general) de los dercchos fundamen-
tales sobre el derecho ordinario que ha de interpretarse confome a
aqullos, que pierde mucho de su potencia una vez aclarada su forma
de actua.
b) El estrato ms eciente de problemas puede atribuirse a la cre-
ciente complejidad de las estructuras y funciones sociales, tras las cua-
les se halla una vez ms el progreso cientfico-tct.lico como fuerza
motiz, Dichos problemas poseen diferentes efectos relevantes en el
rea de los derechos fundamentales. El primero resulta de Ia ambiva-
lencia del progreso: todo aligeramiento de las tareas humanas engen-
da sinultneamente nuevas fttentes de riesgo y una serie de costes
para las libertades aseguradas por los derechos fundamentales, en
particular para la vida y la salud. Puesto que un sistema econnico
que aprovecha comercialmente los resultados de la ciencia y la tcnice
y se halla a la vez protegido por los derechos fundamentales no dispo-
ne de sensores para los costes externos, erl tanto stos 11o se tradtlzcn
q.
\e.,,e D. L,ri,nn. -D,e Lrrrwrck l.Lr... ....
iCOI.IPRENSIN LIBERAL DE LOS DERECHOS F U N D A I,1 E N T A L E S
en prdidas de ganancia, el respeto de los bjenes protegidos por los
derechos fundamentales amenazados dcber conscguirsc coactivamente
por medio del Estado. La expresir.r dogrrtico-jurclica de esra nece-
sidad en rnatei de deechos fundanent:rles es l obligacin de prote-
ger por parte del Estado las libertadcs ascgurrtias urcc{iantc stos. La
obligacin de proteccin en la judicatr-rrl alcnrlna se clcsarroll prcci-
samente con motivo de un caso er quc sc suprinri una proteccin
existente desde haca nucho tierrlpo, a salrer, la prohibicin jurdico-
penal de abortare. Pero la obligaci(rn cle proteccin no tiene su princi
pal caso de aplicacin all donde se restringe una proteccin preexis-
tente, sino donde las disposiciones protectoras de los derechos
fundamentales se hallan fente a nuevos tipos de riesgo, como es el
caso del procesamiento automtico de datos o de la tcnica gentica.
Consecuencias adicionales del progreso cientfico-tcnico son la
progresiva artificializacin de la vida y la reduccin, en igual medida,
del mbito de la libertad natural. Se considera natural una libetad de
cuya salvaguardia es capaz su titular sin que para ello sean necesarias
determinadas prestaciones previas de teceros. En sentido estricto,
no existe libertad alguna carente de presupuestos; no obstante, desde
un punto de vista pragmtico es perfectamente posible distinguir en-
tre libertades cuyo ejercicio depende slo de la decisin voluntaria
del individuo y aquellas que nicamente pueden ser defendidas en el
marco de las instituciones sociales o estatales. A modo de ejemplo, Ia
libertad de opinin pertenece a las primeras y la libertad de nedios
de comunicacin a las ltimas. En los mbitos crccicntcs dc la oliber
tad constituida,r'), la posibilidad de ejercicio de los derechos funda-
mentales no depende primariamente, como en las libertades natura
les, de la limitacin del Estado, sino de un desarrollo que prorrueva
la libetad de los correspondientes mbitos vitales por medio de la
actividad estatal. Este es el motivo de la creciente utilizacin de los
derechos fundamentales como principios rectores de las organizacio-
nes e instituciones, es decir, tanto de las organizaciones sociales (em-
presas, fbricas) como de las pblicas (por ejemplo, las instituciones
educativas o establecimientos de radiodifusin).
En el plano estatal, tanto los dficits de autogobierno social como
la complejidad, impulsada por la ciencia y la tcnica, de las estructu-
rrs y funciones socales han conducido a una modificacin cuantita-
tiva y cualitativa de sus cometidos. Si el Estado poda, bajo la premisa
').
I)v(;L 39, p. t.
I {). l.il rirnrino rp.rrccc en G. Lbbe \oLff, Die Gnrdrechte als Eingriffsabuehr
rrlr, Il.rtlcrr ll,r(icn. 1988. pt,. 75 ss.
164 ll,s
F1
liberal de la capacidad de autogobierno social, limitarse a preservar
de perturbaciones ese orden social precedente o a restablecerlo, al
moderno Estado de bienestar le corresponde la tarea de velar activa-
mente por la prosperidad y la justicia. El crecimiento, sin embargo,
no ha ido acompaado de una expansin anloga de sus competen-
cias de disposicin sobre los mbitos de las funciones sociales; al con-
trario, stas disfrutan de una autonoma asegurada por los derechos
fundamentales, lo que repercute sobre el instrumental destinado a la
realizacin de las taeas estatales. Mientas la intervencin imperati-
va en la esfera jurdica del perturbador era caracterstica del Estado-
polica liberal, el modeno Estado de bienestar se sirve ante todo de
medios indirectos de planificacin y control para evitar las crisis y
estructurar la sociedad. No obstante, pocos actos de control y plani-
ficacin exhiben los rasgos convencionales de la intervencin en de-
fersa de los deechos fundamentales; por ello, tales actos amenazan
con escpar a las medidas protectoras concebidas para dicha inter-
vcrcirin. Crn todo, tales medidas afectan a la esfera de la libertad
ju
rclico-fundamental de forma ms eficaz que la intervencin parti-
crllr cn l csfera jurdica individual, pues determinan en general las
crnclicioncs nrrcc dc la libetad.
(lonro
rclcci<in, sc observa una constante expansilr de la reser-
vr dc lcy'
r.
Sin cnrbargo, cda vez resulta ms evidente que sta slo
proclucc de fonl lirnitaclc el deseado efecto de oientacin demo-
crtica dc la Aclnrinistrecit'rn, tle previsibilidad y control, caractersti-
co del Estado de derecho. Donde la intervencin acta de manea
concreta! bipolar y retrospectiva, l modena actividad estatal des-
pliega un efecto extensivo, polidrico y prospectivo. Tales cualida
des hacen que, a diferencia de l:r proteccin contra riesgos causados
por el Estado, dicha actividad slo sea an parcialmente previsible y,
por tanto, no regulable de modo definitivo en trminos de hechos y
consecuencias
jurdicas.
Por eso predomina aqu un tipo normativo
diferente del que es propio de la Administracin protectora frente a
la intervencin. Las normas que establecen objetivos ocupan el lugar
de los programas condicionales clsicos; por otra parte, la norma ha
de dejar abiertos tanto la va de aproximacin al fin ccmo los medios
requeridos para ello. En consecuencia, la Admir.ristracin se controll
en gran parte a s misma. El resultado de su actividad ya no se antici-
pa, por lo general, en un programa normativo, sino que se estabJccc
1 1. Vase W. Krebs, Zum aktrellen Stdrul tler Lehre uom Yorbehalt ds
(;sl.5.
Jura,
1979, p. 304;
J.
Pietzcker,
"Vorrang
und Vobehalt des Gesetzcs",
/rr.i,
le7tr.
,.
710.
COI'lPRENSIN LIBERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALESI
mediante procesos administrativos de decisin. Cuando esto ocurrc,
las leyes dejan un dficit de proteccin material de los derechos fun
damentaies que slo es posible compensar procedimentalizando la
proteccin de aqullos y trasladando sta al procedimiento adminis-
trativo de decisin. De ello resulta la extensin de la proteccin otor-
gada por los derechos fundamentales a todo procedimiento adminis-
trativo cuyo resultado pueda conducir a perjuicios para aqullosr2.
La expansin de la validez de los derechos fundamentales en tr-
minos jurdico-objetivos
no se explica como un imperialismo de la
disciplina jurdico-constitucional ni como una moda pasajera: todo
incremento de la importancia de los deechos fundamentales se cons-
tituye, ms bien, como reaccin al cambio de las condiciones cle rea-
lizacin de la libetad individual y, por ranto, no se debe a la casuali-
dad sino a la necesidad. El contenido jurdico-obletivo
se muestra
como el elemento propiamente dinmico del orden jurdico, que cui-
da de su acomodacin al cambio de las circunstancias. Sin el incre-
mento de validez de los derechos fundamentales en clave jurdico-
objetiva, se abrira un vaco entre la amenaza acrual a la libertad y la
proteccin jurdica de sta que reducira considerablemente el alcan-
ce de los deechos fundamentales. En este contexto, las nuevas fun-
ciones de tales deechos encuentran su respaldo dogmtico en el de-
ber de proteccin. Aunque este ltimo apa.rezca, en la sucesin de
despliegues histricos, junto a otras plasmaciones del contenido jur-
dico-objetivo de los derechos fundamentales, desde el punto de vista
sistemtico se revela como el concepto central de aqullos. Todos los
otros componentes jurdico-objetivos
de los deechos fundamentales
no representan sino acuaciones particulares del deber de protec-
cin, el cual obliga prinarian.rente al Iegislador sin que necesaria-
mente haya de corresponderle una habilitacin subjetiva. El legisla-
dor cumple con el deber de proteccin, en funcin de la siruacin de
amenaza, mediante el derecho material, es decir, derecho regulativo
o derecho prestacional, o mediante el derecho procedimental, esto
es, derecho organizativo o procesal. No obstante, en casos extremos
el deber jurdico-objetivo
de actuacin del legislador puede conden-
sarse en pretensiones jurdico-subjetivas, que se cumplen de manera
clirecta a travs de la Administracin y los tribunales de justiciarr.
12. Vnsc H. coerlich, Crundrechte akYert'ahrensgaldrltien,R^den-Raden, 1981;
H. Bethge,
"Grundrechtsverwirklichung
und Grundrechtssicherung durch Organisation
rrlcl Verfrhren', N/9f, 1982; D. Cirirnm,
"Verfahrensfehler
als Grundrecbtsverstdsse-,
NVi,,l, l9ll-5. p. t65.
I.l. Viirr\e los cjcmplos recogidos por R. Breuer, .Crundrechte als Anspruch-
I $tg. ltundesucnudlt rgsft.rr, Miinchen, 1978, p. 89.
I t.7
lV. lO5lBlLlAD DL LON!fBlR tN ILRMIN05 Dl IRL!l \LION
LOS DERECHOS IJLJNDAM ENTAI,ES NEGATIVOS
A difeencia de la vieja ctica de l funcin jurdico-objetiva de Ios
derechos fundamentales, la nueya Do niega, en su mayor parte, Ia
necesidad de extender la proteccin de stos a las nuevas circunstan-
cias de realizacin de Ia libertad, si bien pretende que dicha protec-
cin se desarrolle dogmticamente a partir de la funcin negativa de
los derechos fundamentales, es decir, sin merma de la racionalidad y
certeza exigibles. Comprobar que esto resulta posible exige recono-
cer previamente la diferencja bsica existente entre los derechos fun-
damentales en su cualidad de derechos subjetivos y cle principios ob-
jetivos.
En su significado negativo, los derechos fundamentales se
ajustan a la defensa contra intevenciones: una intervencin (as es
como sc define) presupone siempre un hacer por parte del Estado.
Por tanto, l defensa contra la intervencin slo puede entrar en ac-
cii>n all donde el Estado ha actuado, aun cuando no estuviera auto-
rizrclo por razn de un deecho fundamental. Sucede lo contario en
ltluclkrs problcmas que han reactivado la funcin jurdico-objetiva
rlc los rlcrcchos fundmentales: de modo caracterstico, la inactivi-
clacl cstatil ll cltncle la activiclad estuviera impuesta en inters de la
liberttl
jurdico-frndanentI.
Esto agudiza la cuestin de si los de
bees de ectuaci(n clel Flstclo que derivan del deber de proteccin
son ccesibles a la dogmticl protectora frente a la intervencin y a
los esquemas de control desarrollados por ella.
No cabe una nica respuestara. Slo es claramente imposible apli-
car la dogmtica de la intervencin all donde el Estado ha permane-
cido del todo inactivo. Sin embargo, hay que distinguir de Ia inactivi-
dad aquellos casos en Ios cuales el Estado ha estado realnente activo,
pero su actividad ha consistido en negase a cumplir una exigencia
de prestacin planteada o en anular una intervencin precedente. Si
un extranjero solicita un permiso de residencia y no le es concedido,
la desestimacin puede interpretarse como intervencin; si el afecta-
do pone en marcha la defensa jurdico-fundamental
contra la inter
vencin, por ejemplo apelando a la proteccin del matrimonio y la
familia, esto conduce, en el caso de que la obtenga, a anular la deci-
sin desestimatoia. Por tanto, aunque no posea permiso de residen-
cia, consta que la desestimacin era inconstitucional; luego, de
facto,
consigue su pretensin. Algo semejante sucede cuando el legislador
elimina la proteccir.r jurdico-penal de la vida del no nacido. No hay
14. Vasc G. I-bbc-\Jlolff,
"Dic
C;nrndrechte...". cit., par:r un anirlisis prolL,r)(l().
iCOMPRENSIN
LIBERAL DE LOS DERECtsOS F U D A I'1 E N T A L E S
aqu, desde luego, intervencin alguna en sentido clasico: c! Estado
n mata por s mismo ni ordena a un tercero que cause l llttcrtc. No
obstante, la abolicin de la punibilidad puede interprctrsc corno
intervencit en el derecho a la vida del no nacido. Si sta es clcclr-
da inconstitucional, resulta posible vcr en este punto LlnJ restitLlcitin
de la antigua norma protectora. El obietivo se logra tambin en este
caso.
Aun cuando cn ambos casos no se trata propiamente de preten-
siones de omsin sino de pretensiones de actuacin conforne a los
clerechos fundamentales
(dirigidas en un caso a un acto de la Admi
nistracin y en otro a una ley), es posible operar con la dogmtica de
la intevencin. Hay que dejar claro que, como pretensin de defen
sa, aqullas no suelen cturplir los requerimienros positivos, sino que
\olo
lueden
drr lrtg.rr un.t tiluclcin rquiv.rlcttte. lsrc c' el cs"
cuando. o bien entra en accirn la libetad natural de actuar tras la
anulacin del acto estatal contrario a los derechos fundan.rentales
(y,
por tanto, el disfrute de stos es precisan.renfe la consecuencia de la
inactjvidad estatal), o bien continra existiendo una proteccin ya
establecida tras la anulacir del rcto estatal que pretenda suprimir-
la.
Que,
pese a la transmisin dc la dogmtica de la intervencin a los
cnsoi de p.etensiones positivas, sta tiene en s algo de coactivo, lo
demue.tra la prueba de la proporcionaliclad, que forma perte de la
imprescindible estabilidad dc dicha dogmtica. Cuardo la
"interven-
cin" consiste en que el Estado ha negado o suprimido lcs mnimos
exigibles en materia de derechos fundamentales, la cuestin de si
cabe utilizar medios menos agresivos cae sien-rpre en el vaco.
Pero hay tambin una serie de constelaciones de casos, fuera de
la pura onisin, en los crtales la proteccin negativa cle los deechos
fundarrentales tropieza, de entrada, con krs lmitcs de su ejccucin'
Si la solicitud por partc de un bachillcr cle una plaza universitaria es
rechazada, el rechazo, igual clue en el caso del perrniso de residencia,
se podra interpretar como una intervencil. Si el interesado pone
cn marcha la proteccin negative de los derechos fundamentales y
tiene xito en su inrpugnaci(rni el'ltonces consta que su recllazo era
inconstitucional; Do obstante, nada consigue con ello en lo tocante l
clisfrute de una plaza universitria. No parecc que pueda negarse el
carcter de intervencin a la negativa a conceder audiencia en el pro
ccciimiento de autorizacin al vecino de una furura central nuclear.
Si stc hace frenre con xito a la omisin interponiendo una deman-
ch cle protcccin contra la intervencin, Ia inconstitucionalidad cle
clich.r omisin sc irace patente, pero no le permite conseguir la an
tlicnci rrisnr rtcciinte la protecci(ln negativa de los dereclos fitn-
I 6l.l I
(,9
rl
CONST TUCIONAL]SI'1O Y DERECHOS FUNDAMENTALES
damentales. La diferencia con respecto a los casos ya discutidos estri-
ba en que el resultado que se pretende no es ya la consecuencia de
una onisin del Estado, De esios ejempJos se puccle exrreer la con-
clusin de que all donde se elimina la intervencin y la libctad natu-
ral de actuar no reaparece, el deecho fundmentl rcclmado unica-
mente puede defenderse mediante una prestacin previa por parte
del Estado y la proteccin negativa de los derechos fundameltales
resulta inaplicable.
El cor.rsejo de linitarse, en inters de una interpretacin racional
de la constitucin, a la proteccin negativa de los derechos funda-
mentales tiene, pues, un precio. En ocasiones, no es posible abordar
los casos de omisin estatal desde el punto de vista de los derechos
fundamentales; en otras, rodos los mbitos sociales en los cuales una
libertad asegurada mediante deechos fundamentales no puede ya
ser defendida de manera natural por los particulares, sino que de-
pende de prestaciones previas de carcter pblico, caen fuera de la
proteccin del derecho fundamental. Esto avalara el aumento de
racionalidad prometido, siempre que se pudiera pasar por alto el
hecho de que se trata, adems, de zonas marginales y de escasa im-
portancja dento la esfera de la libre actuacin individual.
peo
n<r
puede ser sta la cuestin. En
yista
de Ja progresiva arificialidad de
la vicla y de la creciente dependencia de los particulares de las facilr
clldes
rositivas
cue se les dan para usar su libertad, la proteccin de
los clercchos fundamentales amenaza ms bien con restringirse a zo-
nes csiclulcs clento del desarrollo natural.
por
el contrario, en los
nrbitos ms rclevautes dc la vida social a efectos del desarollo de la
personalidad y la tlcfensa dc las oportunidades vitales, la proteccin
de los derechos fundrnentales se suspende. Al final, loi dercchos
fundanentalcs no combaten ya sino los riesgos para la libertad, com-
partivamente ftiles, de su poca originaria, mientras que las ame-
nazas a la libertad, ms graves, que son propias de la ea cientfico-
tcnica no encuentran ya respuesta alguna dcsde el punto de vista de
los derechos fundamentales
r5-
V. UNA SAL]DA
Parece, pues, que no esta otra eleccin que lmitar la proteccin dc
los deechos fundamentales a los casos de menor importancia o con-
15. Vase D. Crin1m, ,,Verlassungsrechtliche
Annerkungen zuln Thera l'r:ivrn
tion,, cn r1., Die T,ukunft der Yerfasszag, Frankfurt a.M., 199t, p. tg7.
iCOl'lPRENslN
LIBERAL DE LOs DERECHOS FUNDAIlENTALES
formase con prdidas de raconalidad o de seguridad
jurdica. Cier-
tamente, antes de decidir entre estas opciones es preciso determinar
con mayor detalle la prdida a la que nos herllos referidol". Al respec-
to. se ecurre una vez ms a la diferenci bsic ertrc los derechos
fundamentales como deechos de defensa cQntra liI ir'rtervencin y como
debees de actuacin17. Una intervenci(n en rln dcrecllo ftlndamental
consiste siempre en un hacer del Estado. Un hacer, sin ctnbargo, sc
caracteriza porque se define por s mismo. Si resulta ser anticonstitu-
cional, entonces existe un actuaciitl contraia constitucionalnlente
definida: la anulacin del acto. Ciertamente, tambin aqu son posi-
bles incertidumbres: por ejemplo, si existe una intervencin y sta se
interpreta como infraccin. Sin embargo, no nos hallamos sino ante
Ia incertidumbre sobre los presupuestos de la consecuencia
jurdica
que se da en toda aplicacin del derecho, pues la consecuencia
jurdi
ca misma consta de forma indubitable; en cambio, la omisin estatal
se muestra como una conducta inespecfica. Cuando dicha on.risin
esulta inconstitucional, tampoco existe una actuacin contraria cons-
titucionalmente definida, sino slo una multitud de opciones confor-
mes a la constitucin. Por tanto, los derechos fundamentales como
deberes positivos de actuacin no determinan, por principio, de for-
ma
jurdico-fundamental Ia consecuencia
iurdica
de la inaplicacin
anticonstitucional de un deber de proteccin.
En estas circunstancias, podra encontrarse una salida linitandc.r
la sentencia
judicial a la constatacin dei deber estatal de actuacin y
dejando al legislador el modo de cumplirlo; no obstante, l.rabra aqui
una reduccin precipitada del contenido
jurdico-objetivo de los de
rechos fundamentales. stos tampoco estn, como principios objett
vos, plenamente vacos de contenido. No se limitan l eclan-lar que
algo ocurra, ms bien proporcionan la dieccin de la actividad esta-
tai y encie..on un mnimo de contenido obietivo. Como medio de
determinacin de este mnimo, puede servir la cuestin de a falta de
qu prestacin o disposicin estatal los derechos fundamentales re-
sultaran enteamente
"indigentes"
para su titularr3. El mnimo asi
16. Sera una equivocacin buscar ia prdida slo en la inrerpretacion
jurdico-
objetiva de los derechos fundancntales. En la proteccin contra la intcrvencin, l
prLreba de la proporcionalidad en sentido esricto (probabilidad) conduce nsimismo a
prdidas de ccrteza. Por esa razn, SchLink, EuCFZ,1984,pp 461ss. s consecuen-
te al exi{r la renuncia de la prucba de razonabilidad.
17. Vse C. Liibbc-Wolff, Di Gzdre.hte ., c;t, pp 37 ss.; adems R. Alexv'
llroru,dcr
(]runtlrechte,
Baclcn-Baden, 1985, pp. 395 ss
[trad.
cast Teota de los
,l tJ$ llt nnte t.tles. Medrid' 19971.
l\. \, .'\' l(. l(r"I{ r, r ,r|,lreclrr(. .
,
crr.
t70 t7 I
CONSTITUCIONALIS14O Y DERECHOS FUNDA14ENTALES
comprobable no slo es facilitado por los derechos funilamentales u
favoable a stos, sino indispensable para ellos. La ley, al positivar
directamente dicho mnimo indispensable, acta de m;do no.orrrt,_
tutivo, sino deciaratoio. De lo que se sigue que, en caso de omisin
del legislador, la Administracin o los tibunales de justicia
han de
conceder directamente el mnimo de los derechos fundamentales.
Ciertamente estn, adems, limitados de modo estricto a ese mni
mo; la justificacin
de pretensiones que lo excedan corresponde slo
al legislador. Esto no puede ya ser de ota r.nu,,"r" p,,.qu. lru p..rt"-
ciones, al conrario que la omisin, son escasas y
el esrablecimientt
de prioridades en el reparto de recursos en.ondjciones de escasez no
est ya sealado por los derechos fundamentales.
Sin embargo, hay casos en los cuales coinciden el mnimo v el
ptimo en materia de derechos fundamentales. Como ejemplo, puede
valer el de las plazas universirarias. El Tibunal Constitucional fideral
h derivado de los derechos fundamentales un derecho fundamental a
la plaza de estudiante universitario cuando existen condiciones para
el cceso a la universidadlr; no obstante, en la Repblica Fedeal la
nritd dc los solicitantes haban de ser peridicamente echazados por
la FacLritd de Mcdicina. Por tanto, no se trataba de un dficit conie_
to en nratcri cle decchos fundamentales, susceptible de ser cubjerto
sin una nttable cr-ga prcsupuestaria, sino de una situacin deficitaia
de tdo ult rnbito social, cuyo remedio requera gastos extraordina-
riamente elevadosr0. farnpoco era posible poner fin a este aprieto,
como en el caso de las prestaciones dinerarias, mediante .educ.ione.
parciales. Si en tales circunstancias la pretensin de los participantes
fuera concedida por la va judicial,
la decisin seguira carecierido de
consecuencias por falta de recursos o bien tendra que abrir srbita-
mente, en caso de que prosperara, un dficit en otros mbitos de los
derechos fundamentales. Por ello, el Tribunal Constitucional federal
se vio fczado a reduci nuevamente la pretensin, situndola bajo la
"reserva
de lo posible, en el sentido de aquello que los particuiares
pueden exigir razonablemente de la sociedad,: en rrminos jur<Jicos,
una suerte de prueba de proporcion.rlldd
l evs. Se preguntr si:l
Estado le cs exigible el cumplimiento de su debe de proccin te-
niendo en cuenta otros derechos fundamentales.
Como resultado se puede apuntar lo siguiente: la alternativa en_
tre la limitacin de la proteccin de los deechos fundamentale$ a slr
19. BVerf{)E 33, p. 303.
20. Vanse '. Miiller,
Juristiscbe Methodk utld politsches System,Bcrli, 1976.
pp.28 ss.; D. Crimn,
"Crundrechtc
und soziale Wiklichkeit", cir., pp.69 ss.
CO14PRENSIN
LIBERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
faceta negativa y la ir.rdiferencia de la interpretaci(rn cle los derechos
fundamentales no se plantea cle forma tan agu,:ll conro suponen los
crticos. Haciendo balance, unos consideran trrs ilnportrulte cl esca
so podcr de determinacin de los derechos fundnrentlcs como de-
rechos obietivos y otros ven como ms significrtivrts ls moclernas
amenazas a la libertad que desbordan el control
iLtrclico-funclalnen
tl- Si se tiene en cueDta esta circunstancil, la clccisin no cs fiicil'
Como se ha mostrado, es el componcnte
jtrrclictrobjctivo de los de-
rechos fundamentaies el que, a rnodo dc pritlcipio dinmico instal-
do en el orden
jurdico, mantiene ilbierto cl derecho a los cambios
srciales e imputsa una optintizllci(irl cle la libertad en funcin de las
situaciones cembiantes. Ciertantentc,,:licha optimizacin puede tan.r-
bin desprenderse de una clecisi(lr poltica, sin el nfasjs cn los debe-
res de actuacin que se dcriva de los dercchos fundamentales' Sin
emb:rrgo, stos actuaran entonces slo como correctivo' no ya como
nlotor cie la organizacit.t poltica, acogiendo por igual cualquier po
ltica, por .r."r.-.ltt. optimizadora quc sea. Por el contrario, en.lo
que se refiere a su precaria determinecin parece que an no se ha
.iicho ln rltimo palabra. La dogmtica de los deechos fundamentales
se ajusta aqu
"
ln r"t." de preperar el mnimo imprescindible dc
contenido positivo para cualquier derecho fundanental concreto:
n.rnimo qui forma, e la vez, el lmite de la interpretabilidad de los
.orrrpo.r.rrt.,
jurdico-objetivos de los cleechos fundamcutales, as
coro de los lmites competenciales entre poltica y
iusticir.
Esto rc
ducira al mnimo el riesgo de discrecionalidad cn la intcrpretacin'
[Traduccin
cle I{ari Sanz Brrrgosl
17? 17.]
6
EL FUTURO DE LA CONSTITUCIN
I. CONDICIONES DE SU APARICIN
7. El modelo social burgus
El futuro de la constitucin no parece dar motivos de inquietud. Sur-
gida en el siglo xvm como consecuencia de dos revoluciones triun-
fantes, cornbatida encondamente en el xrx, en el siglo xx se ha im-
plantado con carcter universal, En nuestros das, el nmero de estados
que arln se gobiernan sin constitucin es insignificante. Aunque esto
no pueda llevarnos a la conclusin de que en todas partes se piensa
seriamente en la constitucin o de que se la toma en serio, es posible
considerar su propagacin universal como indicio del atractivo eier-
cido por la idea de que el poder polltico est necesitado de legitima-
cin
iurldico-constitucional
y de que ha de ser ejercido sobre bases
constitucionales si aspira a ser reconocido. La observancia de las exi-
gencias que el derecho constitucional dirige al proceso polltico tam-
bin se ha incremcntado considerablemente gracias a la propagacin
de la
iurisdiccin
constitucional en la segunda mitad del siglo xx. Por
lo que respecta a Alemania, se puede decir que no existe constitucin
alguna que se haya situado en tn alta estima ni que haya imprimido,
a travs de la
lurispmdencia
constitucional, una huella tan persisten-
te en la realidad polftica como la Ley Fundamental.
Pese a estos xitos externos indiscutibleg aumentan los indicios
que apuntan a una creciente debilidad interna de la constitucin y
suscitan dudas sobre si su capacidad de regular la polftica permanece
inclume. Indicios que es fcil pasar por alto cuando nos ceimos a
t7s
r
CONSTITUC ONALISI,lO Y DERECHOS FUNDAIlENTALES
Ias actividades tadicionales del Esrado, liitadas la defensa del
ortlenamiento, a las que se refern en sus origenes lrr rcgulaciones
iurirlit,, o'l6orralesr pero quc
'e
hcen prrelr,. de
jnmrdio,i
se considera que Ias modernas actividades propias del Ustado de bien-
estar no eran previsibles en los orgenes de la constitucin. Cierta-
nlente, esto no ha dejado de tenerse en cuenta cn los intentos de
ajustar la constitucin a las transformaciones de la actividad estatal,
peo su escaso xito da pie a la pregunta de si la debilidad de la
constitucin en este mbito se debe a un dficit de adaptacin o si su
causa estriba en que el derecho col-lstitucional no representa un ins
tumento adecuado de ir.nplantacin del Esrado de bienestar y es, por
tanto, incapaz de recuperar plenamente su fuerza nontativa media
te refomas constitucioneles o evisiones integralesr.
l-a constitucin no es inmune cste vcimientt, interno, como
Do lo son el esto de reglas jurdicas.
Hace slo doscientos aos que
vio l luz crmo innovacin histricar, en circunstancias absolutamcnte
cleterrninadas, y del mismo modo podra desaparecer si dichas cir-
cunst:urcias desapareccn a su vez; en la historia del clerecho hay mul-
l. l..r .,cstia)n r.rr.rnrcnrc se plntc:r, si bieD la rnayora c1c 1os dctalies son cono
eitlrs. l.r rnisnro prrcdc clecirse dc los rrlbajos qre sc ocup:rn cxpresenente de la
srft,.rcin (lci l,lsrrrlo dc derccho, vasc, por ejemplo,
p.
Crf Kielmansegs, Dds re_
,it'nt ,1t I t tltt. /tr' v \,
tuurtttt.
'
t rBp J.. dt-l-rt! t .n Vry,g3,oor,,
S.utrlt:r r, l9SlJj Il. Obcrreurcr, Buuihrwry utd Hcrdusforderung. Zum Ve,fassungs_
lctstin s tl BnLlsrtpultik t)ursthland, Mitnchn, 1989;
J.
Isensce, .Strat u-nd
VcrfrssLrng", cn.l. Isentc y I). Kirchhol (eds.), dndbuch des St1dtsre.rls I. Heidet-
berg. 1987, p. 591
J.
H. F.lv, Dcmocrdcy antt Dislrs, Canbridge, Mass., 1980;
l'. Rasttd, Lide d Constitutbn,l,aris, 1985;.1. Elster y R. Slagstad (eds.), Corrl,
tutonalisn dnd Democrarl, Caurbridge, 1988. Con todo descnpeira
-si
bien con
un signo rliferenre dc1 que se h visro qu Lrn inpt,nantc papel en los escritos dc
Fl- Fosthoff, Der Staat er lndustriagesrl/scla,4, l\'lnchcl], r9it, cqec. pp. 7t ss.;
(1., Rechtsstddt im Wazl1, Mijnchen,
11976,
espcc. pp.2.5, 130, tZ.S, ZCiZ ademes
!;
BLrrdeau, ,,Zur Auftsung des Verfassu ngsbcgriffs , I Der Staat I (i962), p. 389;
hay rambin abundantcs pruebas sobre la discrepancia de Ios problemas sociaies y las
solLrcioncs r:onsrirucionales cu N. Luhmann, .l,olitische
Verfassungen n Konreri dcs
Cesellschafrssysrcms,: Der Stddt 12 (j973), pp. 1 y 16.i; c1.,
"t'hcoctische
Oricn
ricnrng der Polirik", cn Sozblogiscbc Auftldrurrg III, Opladen, 1981, p. 287.
2. Vse .Condicioncs
)
consecuclrcr.rs dcl ncrnreno drl cnnsiucronlrrn,
modcnlo", srpr?, pp.45-76. L ton d posrura crric, en el senido de cenruar l
conrinuidad, de T. \liirtenbergcr,
"An
dcr Schwettc zum Verfassungsstr at": Aufklirnt
3 (1988), p.53. cspec. cir.6 y 25, no diferencia suficiencmenre entrc pansdm,t1t)
constiucionl v /a1 constitLrcionrl. Pcro incluso en Ia historia del concepto de ror.vr
/r.ri.ilr salta la vist claramentc la cesura (que, por supuesro, incluye cnruidrdcs)
vase H. Mohnhaupr v D. Grimm, .Verfassul1g", en O. Bmncr. \. Cozc v lt.
Koselleck (cds.), Ceschichtlicbe C;rundbegt
l.
Vt. \rurrt-1rr, t9u0, p. N|; f.L nt,,r,,
nri contribucin cn csre rolumen: .F.l concepto rle costitucin en s,, rlesrn,|, l,ir
tdco", srrd, pp. 107-l-52.
EL FUTURO DE LA CONSTITUCIN
titud de ejemplos de fenmenos semejantes. De ah que sea recomen
dable comenzar la pregunta sobre el futuro de la constitucin cercio-
rndose de su origen. Conocer las condiciones a Ias cualcs debe su
aparicin Ia constitucin moderna nos permitir conrprobr si les
transformaciones que se han producido en el nterin se refieren pre
cisamente a ellas; a partir de ah, estaremos cn tlisrosicirr cle expli-
car la debilidad del derecho constitucionil frerte rl Estdo de bien
estar. Esto nos servir incluso para un proD(')stico fible sobe si es
posible, y en qu medida, mantencr le cficcir clc le constitucin en
circunstencias modificadas. Puesto rlue las condiciones de su apari-
cin han sido analizadas en otro lugrrr, bste aqu un resumen sucin-
to y referido a problemas de futrro.
Si 1o corsideramos dcsde la pcrspectiva l.ns ampliaJ el nacimien
to de la constitucin esti vinculadr) a la transicin desde el orden
social de tipo feudal estamental al liberal burgus. Por orden social
burgus debe entenderse! en este contexto, un modelo basado en la
aceptacin de qr"re la socied:rd se halla en disposicin de conseguir el
bienestar y la justicia por s rrjsma cuando pucde desarollase libe
de determinacin cxteiora. El redio que producira este efecto r:ra
la libre actuacin de Ia voluntad de individuos iguales en derechos, lo
cual pelmitira a los particulares, por un lado, formar dc raneta
autnona sus opriones, definir por s mismos sus intereses y ajust.rr
su conducta en consecuencia; remitindolos por otra p.ute, pat'a la
satisfaccin de sus necesidades, a 1a unificacin clc su voluntad con la
de otros miembros igualmcnte librcs dc la socieclad, de lo cual sc
esperaba que resllltara un equilibrio nrs justo, debido a la ausencia
de coaccin cxterna. De este modo, no se excluan ni las cliferencias
sociales ni las ncccsidades inclividuales: permitid:rs en r:l sistema de
libertad individual, todas ellas crar atibuidas al fracaso persoual y,
en tanto que tales, no injustas.
3. Vanse D. Grilnln, Drs.re Verfassungsgeschicbte I, Frankfurt a.M. 1988,
pp. 10 ss., y srPld, pp. 45 76.
4. El modekt, y no la realidad de la sociedad burguesa, es lo que se halla en
primer plano, porque l.rs consirciones son diseads confonne r ste. Los esbozos dc
cstc modclo con vistas a su inplanracirn jLrr,:1ica pucdclr cnconrarse, prin.ipalrenre,
e Ir. Wiecker, .Das Sozilmodell der lJassischen lrivarrechtsgescubiichcr und die
l-)rtwicklung der nrodernen Gescllschaf', en d .. I ndustriegeselkchaft tnd Ptitre.hts-
on&ang. Frankhrrr a.M., 1974, p.9;
.1.
Hbelmas, Struktulrudntlel der ffentlichheit,
1962. pp.86 ss.,91 ss.
ltrad.
cast. Historia y crtica dc La opn pblicd, Barcelor^.
l9l12l rrlern:is D.
(;rirnm,
"tsiirgerlichkei
im Recht", en
J.
Kock (e,.), lIiirger un
lti3oli(hkt i i 19.
Idhrhl0ldatt,
Oitnll:,gen. 1987. p. 149 (reinrp. en D. Grimnl. R.1'
n l.\t,tt Jrr bi\:! rc1)t Ccsellsch11, Frkfurt.r.M.. 19J7,p. I I).
176
t77
Con esta hiptesis de base, el modelo social burgus se situaba,
cn primer lugar, frente al orden social estamental-feudal, que des-
carsaba sobre un ideal de bien comn presupuesto y materialmente
definido frente al cual el particular no poda exigir libertad alguna.
Al contrario, por regla general a todos se les sealaba su lugar en la
sociedad por razn de su nacimiento, lo que lo haca inmodificable;
un lugar sobre el cual se haba de cumplir una funcin social determi-
nada por condiciones dadas de antemano. El s/afas jurdico del par-
ticular no se anudaba, por lo tanto, cn torno a la persona, sino a la
pertenencia al estamento y, en consecuetcia, no se defina en fun-
cin de la igualdad, sino precisamente por su ausencia. El modelo
social burgus se diriga, en segundo lugar, contra el Estado princi-
pesco de tipo absoluto, que ostentaba, en virtud de un derecho divi-
no o procedente de s mismo, un poder pblico no derivado del con-
senso social y que, en virtud de un conocimiento superior del bien
conn, recababa para s la competencia de determinar tanto el or-
den social como el modo de vida individual hasra en sus menores
detalles y ealizarlos con plenitud de poderes.
El orden social burgus, por el contrario, no entenda el bien
comn como un criterio material previamente dado al cual haba de
ajustarse la totalidad de la vida social, sino como un resultado, abier-
to en cuanto a su contenido, de la cooperacin de conductas volunta-
rias, libres e individuales. El problema de la
justicia poda as forma-
lizarse: era posible solucionarlo renunciando a las exigencias materiales
de comportamiento y haciendo posible la autonoma individualj. La
consecuencia ms importante de esta inversin de los tminos fue
que los distintos mbitos funcionales de la sociedad (fundamental-
mente los econmicos, pero no menos los culturales) fueron libera-
dos del control poltico y entregados al del mercado, bajo el cual
pudieron desarrollarse mediante decisiones individuales de voluntad
que seguan sus propios criterios de racionalidad. Esta autonoma,
conseguida con la sustitucin de la poltica por el mercado, fue con-
siderada como garante de la justicia y cl pr<.rgreso, lo que haca nece-
saria una odenacin esencialmente nueva de las relaciones entre el
Estado y la sociedad, en la cual la moderna constitucin deba jugar
un papel decisivo.
5. Vanse
J.
Haberrs, .Naurrecht und l{evolution", en d.,Theorie und I'r
r, Ncuwied, 1963, p. 52
Ia,.
cast. Teo/a
!
praxis, Barcelona, 19951; N. I.uhrn,,.
"Zur
lunktion der 'subjektiven Rechte'", en d., Ausdiffcrenzierung des Rrs, Frrnklirr
p. 4-5t D. Grinnn,.Brgerlichkeit...", cit.
L FUTURO DE LA CONSTITUCIN
2. La
funcin
del Estado
Para la comprensin de este paPel, resulta imPortante entender que
en modo alguno la capacidad de autogobierno de la sociedad hizo
superfluo al Estado. Esto est relacionado con la tendencia al des-
ajuste de un sistema que pretende conseguir el bien comn por enci-
ma de la libertad individual: en tal sistema no es posible excluir que
miembros concretos de la sociedad utilicen su libertad para lesionar
la libertad igual de otros, anulando de este modo los mecanismos de
autogobierno social. Lo que hace necesario, por una parte, delimita
las esferas de libertad de unos individuos respecto a otros y asegurar
los lmites frente a infracciones;
Por
otra, abrir las posibilidades de
cooperacin y garantizar el cumplimiento de las obligaciones volun-
tariamente contradas. Pero estos presupuestos de su autodetermina-
cin no pueden ser garantizados por sus propias fuerzas por una so-
ciedad que se resuelve en individuos sin vnculos entre s, libeados a
la persecucin de sus propios intereses; dicha sociedad, despojada de
toda competencia de gobierno, ha de reconstuirse ms bien desde
fuera de s misma y hacerlo, precisamente, baio la foma de Estadoo
Pero el Estado, entendido de este modo, se diferenciaba funda-
mentalmente del Estado principesco absoluto por su Iegirimacin y
su funcin. Hubo de abandonar la posicin dominante que haba
ostentado bajo las condiciones de un bien comn fijado material-
mente e impuesto a todos. La sociedad, capacitada por su
Propio
esfuerzo para el bienestar y la justicia, reclamaba ahora la primaca,
mientras que el Estado deba ocupar una posicin subordinada, deri-
vada de ella. Desde el punto de vista terico, era concebible un Esta-
do que surgiese como creacin social de finalidad, sobre todo desde
que Ia vieja idea de la institucin divina del poder poltico perdiera
su fuerza de conviccin tras el cisma religioso, cediendo ante la doc-
trina del contrato estatal. Pero esta doctrina, desarrollada bajo la pre-
sin de las guerras civiles de religin, que haban despertado el anhc-
lo de un poder pacificador absoluto, no sirvi inicialnente sino para
aumentar el poder del prncipe; slo la eliminacin del poder heredi-
tario del Estado por las revoluciones burguesas
Puso
las bases de una
reconstruccin del ordenamiento poltico de carcter sistemtico y
basada en el consenso social.
La sustitucin del poder estatal no consensual y autolegitimado
por otro basado en el consenso y legitimado por los sbditos desem-
boc directamente en un acto constituyente. La ruptura revoluciona-
t. V.rse N. t-llhnrann, .Politische Verlsslrntaen...", cit., p. 5.
178 l7e
I
-vrt
)ERECHOS FUDAITENTALES
cia particularmente grande: all donde los partidos de la oposicin
disponen de posiciones de veto debido a que ciertas decisiones slo
pueden ser adoptadas por mayora cualificada o requieren la aproba-
cin de un rgano gobernado por ellos, se incluyen tambin en la
bsqueda informal de decisin. En esre punto los miembros de los
partidos poseen, por regla general, un particular peso en cargos esta-
tales a causa de su doble papel de pertenecientes a la direccin del
Estado y a la direccin de los partidos. De este modo, la toma de
decisin material no retorna necesariamente a los rganos estatales;
en todo caso, los lmites de las instituciones o de los rganos inte-
rrumpen el influjo directo de los partidos, y adems ste puede variar
considerablemente de rgano a rgano. La cadena de rdenes infor-
males no se extiende a todos ellos y en instituciones de gran autono-
ma es frecuente que el influjo no se transmita sino a partir de convic-
ciones bsicas comunes.
Ciertamente, los partidos polticos no son ya la nica instancia
de mediacin enre el Estado y la sociedad. Cuanto mayor sea la
fuerza del Estado en la configuracin de la sociedad, con mayor fre-
cuencil afectar a intereses especficos de los grupos sociales, intere-
ses <1ue no pucdcn ser representados de forma suficientemente eficaz
por los partidos polticos, los cuales se dirigen a la conjuncin y el
equilibrio de diferentes intereses con el fin de obtener amplias reser-
vas de votos. Por eso, desde el abandono del liberalismo es posible
asistir al rpido surgimiento de una forma asociativa que la concep-
cin liberal del Estad,o lo previ ni consider necesaria: las organi-
zaciones complejrs. Esrs se distinguen de otras uniones justamente
por su referencia al Estado: pretenden orientar las decisiones estata-
les, en el sentido de influir en favor de los intereses representados
por ellas. Sin embargo, a diferencia de los partidos polticos, se limi-
tan en este punto a presentar sus exigencias y necesidades a los rga-
nos estatales, sin insertarse en ellos como los partidos.
Por eso, las constituciones han tenido en cuenra a las organiza-
ciones complejas an menos que a los partidos. Desde el punto dc
vista jurdico-constitucional
son, mucho ms que cualquier otra as<>
ciacin, parte de la sociedad y, por tanto, beneficiarias de Ia libertatl
jurdico-constitucional y no destinatarias de obligaciones jurdic<r
constitucionales. Sin embargo, la modificacin de Ios cometidos dcl
Estado y de sus instrumentales ha producido una modificacin culi
tativa de las organizaciones complejasri. En primer lugar, los granclcs
35. Vanse R. Steinberg,
"Die
Interessenverbande in der Verf.rssungsorclrrrng":
PyS 1,1 (1971), p. 27; E.-\. Bckenfrde,
"Die
politische Funkion wrrtscl,.trl,.l
EL ruruRo oE LA coNsrlruclN
grupos de intereses econmico-profesionales; pero tambin, en los
ltimos tiempos y cada vez ms, los que persiguen un cierto inters
general, son incluidos en el proceso negociado oientado a la plani-
ficacin y direccin estatal del desarrollo social. Sin embargo, su im-
portancia como participantes en la negociacin deno de estructu-
ras corporativas ya no se limita a transmitir exigencias al Estado. Se
asemejan ms bien a los partidos polticos, si bien en campos polti-
camente restringidos a los partcipantes en decisiones estatales. Por
consiguiente, no resulta posible trazar lmites precisos entre las esfe-
ras estatales y sociales, no slo en lo referente al contenido, sino
tambin a los actores.
I II. REPERCUSIONES
1. Necesidad de regulacin
Si se pregunta, en vista de este diagnstico, cmo han repercutido las
transformaciones referidas sobre la posibilidad del control poltico a
travs del derecho constitucional, habr que contestar ponindolas
en relacin con las condiciones en las que surgi la constitucin mo-
derna y las transformaciones que han tenido lugar desde entonces.
Dichas condiciones se dan, de entrada, en lo que tiene que ver con
necesidades de regulacin: es fcil comprobar que el rechazo revolu-
cionario al poder estatal legitimado de modo trascendente o tradi-
cional y que no atribua su derecho de dominacin al consentimiento
del dominado (rechazo producido a finales del siglo xvll y esencial
para las primeras constituciones modernas) se ha consumado, entre-
tanto, de forma casi general. El poder poltico deivado de la institu-
cin divina, la tradicin inmemorial o el conocimiento superior no
suscita hoy adhesin: la nica fuente de legitimacin vlida es ya el
consentimiento de los sometidos al poder, Las competencias del po-
der estatal no son, pues, originarias, sino deivativas y se conciben,
en su mayora, como funciones socialmente atribuidas.
Pero el poder no puede, en estas circunstancias, darse simplemen-
te por supuesto, sino que necesita una organizacin y una legitima-
cin. La idea de poder por mandato remite a un acto de constitucin,
sozialer Verbiinde rnd Interessentrger in der sozialsaarlichen Demokratie": Det Staat
ti (1976), p. 457; G. Teubner,
(h4ahisationsdemoklatie und Verbandsuerfassung,
'l
iibingcn, I978; tJ. von Alemann y R. G. Heinze
le<ls.),
Velbdde und Staat, Opla'
cferr, 1979; S. t). Berger (ed.),
(rganizng
lntelests in Westett Eltlope, Cambridge,
l98li l).
(;rirnnr,
"Vcrbiixle
trd Vcrf.rsstng", p. 241.
I 9l{ 199
CONSTITUCIONALIS14O Y OERECHOS FUNDAMENTALES
que la disposicin de los particulares a obedecer se incremente tam-
bin mediante el anuncio de medidas coercitivas; sin embargo, en
muchos mbitos la promulgacin o la imposicin de una disposicin
legal no es sino un as en la manga de los negociadores cuya utiliza-
cin debe ser precisamente evitada.
Las negociaciones entre los sujetos pblicos y privados que to-
man las decisiones han ido aumentando de tal manera en volumen e
importancia, que no pueden ser ya consideradas como un fenmeno
excepcional. Al contrario, el Estado ha procedido en mayor medida
a institucionalizarlas tanto formalcomo informalmente. En estas cir-
cunstancias los vnculos no se limitan ya a los contactos ocasionales,
sino que pertenecen a la rutina e imprimen carcter al sistema, que
aclopta rasgos neocorporativosrr. El contenido de las decisiones esta-
tales se consigue mediante negociaciones. El resultado de stas no se
sonete ya a ningn dictamen pblico autnomo: su vigencia es me-
ranrente formal. Por tanto, los copartcipes en la negociacin pueden
irn distinguirse en funcin de su origen estatal o social, pero el pro-
clucto de sus negociaciones no es posible imputarlo de forma inequ-
voca.r parte alguna. Estado y sociedad se renen en el mismo plano.
El vaco que surge de este modo ha de ser cubierto, de acuerdo con
las propuestas nrs recientes, por mediadores no comprometidos con
ninguna de las partes, de los cuales hay ya ejemplos en los Estados
Unidosr2.
5. Nueuos dctores
La dependencia del consenso y el carcter de mandato de las tareas
del poder estatal, tal como se encontraban establecidos en el concepto
de Estado constitucional, haban de ir forzosamente acompaados de
una apertura de fronteas a la sociedad. Se pens en el parlamento
elegido por el pueblo como eslabn ente ellos. No obstante, este
modelo de mediacin dio lugar muy pronto a organizaciones uxilia-
31. Vase Ph. C. Schmirter, .Still rbe Century of Corporatism': .l,i, r)/
Politics 36 (1,974), p. 85; Ph. C. Schmitter y G. Lehnbnrch (e(ls.), Trcnds Totu,tld
Corpordtist Intermedidtion, London, 1979; U. von Alenrnn (ed.), NeoAripo/dlis
rr*, Frankfurr a.M., 1981; R. G. Heinzc, Verindepolitik und Neokorporatisnuts,
Opl.rden, 1981;VJ. Srreecky Ph. C, Schnriter (eds.r, Priuat Interest Coucr' tc t
Bcyord Ma&et and Starc, London, 19115; A. C awson, Corpordtism an I'olticdl'l'l)&'t-r,
Oxford, 1986; E.-H. Itittcr, .Der koopcrativc Sta:r,: AijR I04 (1979), p. .lll!1.
32. Vansc W, Hoffinnn-Rienr, Konfliktmittlq in Verrualtungsuerhatnllntgttt,
Heidelberg, 1989; Il. Holznagel,.Der Einsatz von Koflikrn)irrlen, Schicrlsrichrcrr
Lrncl Verfahrenswltenr l amerikanischcn Umweltrecht,, ct\ De Venudhu
l:.
l9B'),
p. 42t.
EL FUf URO DE LA CONSTITUCIN
res, no.previstas por las constituciones,
bajo la forma de partidos que
agrupaban, con vistas a las elecciones, p"i.c.r., e intereies anlojos
de la poblacin condensados en programas polticos y pr.r.rr,o"n
candidatos que deban llevar a cabo.itos prog."-"s e .l p".l"men_
to. En condiciones de Iegitimo pluralismo y derecho univeisal de su_
traglo, Ios partdos se convirjeron en el presupuesto funcional del
sistema, puesto que el pueblo slo puede ;.r..i ,u derecho de elec-
cin cuando la inabarcable diversidd de combinaciones de inteeses
y creencias individuales se reduce a unas pocas posibilidades
de <Jeci_
sin. Durante mucho riempo los partidos no fuiron tenidos en cuer_
ra. al se considerados figuras exrraconsriucionale: que
desde el oun_
to de vista jurdico-consdtucional
se hallban en el rblto de la sociedad
y no se sujetaban a las reglas vlidas para los rganos del Estado.
No obstante, la funcin de los partidos no se agota en la prepara_
cin de las elecciones, sino que s incorporan, d-e o.u..do.on lo,
resultados electorales, al rgano estatal elegido mediante el voto, el
parlamento, y ste les permite, mienffas dure la legislatura, hacer de
su direccin Ia dieccin del Estado y de su progiama
"l
p.ogramo
{el
gobierno: de este modo, la sociedad ., ,u iurri pero,u
-..r.1
Estado!. El influjo de los partidos,
desde luego, no se limita a los
rganos estatales electos. Puesto que en el EstJo constitucional de-
moctico toda funcin estatal ha de descansar, de forma directa o
indirecta, en la legitimacin democrtic. los partidos se consolidan
sobre el reparto de puestos incluso en aquellos rganos u organiza_
ciones_ estatales que se hallan fuea de Ia pugna de Ios partidos"por el
voto: fundarnenralmente las administraciones estatal y municipal, pero
tambin las instancias independientes
de control .n fornrn . rribr_
nales,,bancos centrales, agencias de proteccin de datos y emisoras
de radio. de regulacin prblica, as iomo las empresas de abasteci_
miento de tirularidad pblicara.
A consecuencia de esta evolucin, la formacin de la voluntad
poltica se traslada en una parte considerable de los rganos del Esta_
do a los de los partidos, desde donde se controla centializadamente.
Los partidos de gobierno disfrutan, adems, de un adio de influen_
11. V(:.r\( D. !,rirnm. .Di( polill\chen
trrrcr(,r-. en t. Be d.r. W. Mh,,fer r H
l V-B(l {L\l\.). H.r,r// b d Vla," n|srethr. Bcrlin. let J. p. 2h}
14. !:src crmpo esr insLiicientemente
invesrigado; vase io nrejor sobre la Atl_
ninistrci'r
biica, \t. Pippke, Kanieredeterntircnten
ix dcr t;ffeitlichen Veraal-
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tc-S: B. tr(inl.(npcr. KtassL,,he und polttsche B.,p,at,n in
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Jcr Ilundsrpuhtik DcL,ts.ltland. Ktn. te^b: K. Dl\u .
Idrlr'. \/.1.. .nnl Hhenu,ut.t i't W,s.t t;nLDry- Bererly Hrlls. te7-. H._H. \
A tlnt. tlnttry(,t,tec Ri
l'!,ttischc
pnc.r.
W'esbiden. l9S0
t96
te7
r
CONSTITUC]ONALISTlO Y DIRECHOS FUNOAI,lENTALES
cin; si se incluyen en el mbito de los cometidos estatales, habrn de
ser perseguidos por otra va23.
Pero incluso all donde el objeto del control estatal permite la
utilizacin de medios imperativos, stos no pueden entrar en juego
sin excepciones. El aumento de los cometidos y de la responsabilidad
del Estado no ha ido parejo con un ensanchamiento correlativo de su
competencia de disposicin. Si bien los umbrales de la proteccin
frente a la intevencin se han reducido de manea sensible con Ia
necesidad creciente de direccin estatal, el principio de autonoma
de los distintos mbitos funcionales de la sociedad no ha cambiadt.r
en absoluto. Ms bien estos ltimos siguen en la competencia priva-
da de disposicin, protegidos por los derechos fundamentales, y por
ello siguen su propia lgica sistmica. En consecuencia, el Estado ha
cle renuncia en grandes mbitos de su actividd organizadora de la
sociedad al empleo de los medios especficamente estatales del man-
rlrto y la coaccin. Restringido slo muy dbilmente en Io referente
r la aceptacin y a la expansin de tareas, se halla sujeto a estechos
vncrls con respccto a la forma y rnanera de cumplirlas. Entre el
inrbito de la responsabilidad estatal y el de su imposicin se abre, de
este n(xl(), un vrco creciente que puede observarse en todos los es-
t.rdos democriicr,* .le hirnestrr'".
Cuando el Estaclo no puede o no le est permitido actuar me-
cliante el mandato y la coaccin en el cumplimiento de sus tareas, h:r
de emplear recursos cle crrcter no imperativo que acten indirecta-
28. Vanse, por ejemplo, H. \fillke, F.tlt.iubun7 dcs Stdatcs. blrgungcn zu
einer sozietalen Steuerungstheorie, Frankfurt a.M., 1983; M. Glagow (ed.), Gesel/,
schaftssteuerung zutischen Korqoratismrc und Subsidiaitt, Biele.cld,1984; G. Teub-
ner,
"Das
regulatorisch e Trilenma":
Quaderni
FioTent i 13
\19t141,
p. 109; d.,
"Gc
sellschaftssteuerung durch reflcxivcs Recht", en d., Rcht dls autopoietisches Systc,,t,
Frnkfurt a.M., 1989, p. 8l; H. H. von Arnim y H. Klages
leds.),
Problene t:
staatlichen Sterem g urld Fehlsteuerung ft der Bxndestepublih Deutschland, Berli,
19136; F.-X. Kaufmann el al
\eds.),
Cuidance, Control and Lualuaticn in the Publlt
Setor, Betlin, 1986; d.,
"Steuerung
wohlfahrtsstaadicher Ablufe durch Recho,, c
D. Grimm y W. Maihofer (cds.), Gesetzgeb ngstheore ,n.l Rechtspolitik, Oplatlcn,
198t1, p. 6.5; R. Mayntz,
"Regulative
l'olitik in der Krise?", er
J.
Matthes (ecl.), &,!;
lerWanclel in V/esteuropd, Frnkfurr a.M., 1979, p. 55i d., .Politische Steuerung Lrrril
gesellschaftliche Steuerungsproblerne', en
lahrb.
zur Staats- wd Ver*alntgstuissttt
sclzaf I, Baden-Baden, 1987, p. lt9; C. Folke Schuppert, Marlt, Staat, Dritter Sklit
-
ode noch nehr? Sektorspezifiscbe Steuerungsproblene ausdifferenTiertet Stadtli.bk( it ,
3,1989,p.47.
29. Vanse al respecto, principalmente, los resultados de la investigrcin s,'hrr
implementacin, por ejemplo, R. Mayntz (ed.),Vollzugsprobleme der tJrrwtllolittk,
Stuttgart, 1978; d., Implementation politischer Programme I, Kiinigsrein, l98Oi Il,
Opladen, 1983i G. \inter, Das Vollzugsdefizit imWassenecht,Berlin, 1975; A. NlirLl
hoff-Heritier, Politikmplmefitdtior1, Knigsreir, 1980.
EL FUTURO DE LA CONSTITIJCIN
mente. En este aspecto cuenta, en primer lugar, con el recuso del
dinero: la conducta privada que se considera deseable por el Estado
se hace tentadora a travs de estmulos financieros, la indeseada se
torna no atractiva por medios disuasorios del mismo tipo. Pero el
control no imperativo se lleva a cabo tambin por va de informacin
o conviccin. Por limo, el Estado influye en la conducta privada de
forma indirecta mediante la explotacin o ampliacin de la capaci-
dad de las organizaciones pblicas o mediante la transfomacin de
los marcos jurdicos que condicionan las decisiones privadas. Estas
formas de control se diferencian asimismo del control imperativo
(que utiliza el recurso del dinero, por ejemplo, en las multas o tarifas)
en que los destinatarios son dejados a su libre eleccin. La conducta
no deseada ha de ser retribuida con desventajas, aunque sea legal; de
forma que, al fin y al cabo, la imposicin o no de Ia poltica estatal es
cuestin de clculo privado.
Ciertamente, los destinatarios particulares de la accin de go-
bieno se desvinculan en igual medida de su posicin de subordina-
cin, pues no existe debe de obediencia alguno especro al gobierno
indirecto. El Estado, en la imposicin de su poltica, depende ms de
la libre disposicin a obedecer de dichos destinatarios; por lo tanto,
stos se encuentran nuevamente frente a l en un contexto de nego-
ciacin, al cual corresponde por parte del Estado una obligacin de
negociarr'r. Las medidas polticas son objeto de regateos, en los cua-
les los destinatarios privados de las medidas de gobierno pueden de-
jar que el Estado remunere su disposicin a obedecer. Sin embargo,
en este trato el Estado no se encuentra en una posicin de partida
inferior, puesto que los particulares que adoptan decisiones son, a su
vez, dependientes de sus prestaciones. Dado que los medios de go-
bierno imperativos y no imperativos son intercambiables, no es raro
30. Vanse R. Mayniz,Inplementation... l, cit., espec. elartculo de l'. Knoepfel
y H. Weidner, p. fl2, y
J.
Hucke y A. A. Ullmnn, p. 105; E. Bohnc, Der i{otnale
Rechtsstadt, Berlin, 1981;'W. Hoffmenn-Rieor,
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prr:rlchrlcrtc, crr rl rirrbitr) rlcl proceso pcnLrl, vasc, por ejemplo, W. H:rssener,
"l',,er.
sUrr scIv.Irrl ,rrrelr rrll Srnrfprczcss?,,:
iS
(leiJ9), p. 890.
te4 l.)5
-=
) E R EC H O S FU O Atl E N TA L E S
ser una defensa contra las amenazas al statu quo, dirigida a la conser-
vacin o el establecimiento de un estado cle coss libre de perturba-
cin, a una previsin de riesgos orientada tl futuro, diectora del
proceso de transformacin cientficc-tcrica cle la sociedad)i.
Sin embargo, el cumplimiento de este col'nerido conduce al Esta-
do a un dilema. Para no quedarse atrs en la competencia intenacio-
nal y sobrellevar los crecientes costes de la poltica de inclusin, se ha
encadenado de forma considerable al proceso de innovacin cientfi-
ct-tcnica. Incapaz de atacar el mal en su ra2, se ve obligado, en
vista de l nrbivlencia del progrest-,, 3 Junar sus verrrajas incuesrio-
nables y rpidamente disponibles con sus ilconvcnienes inciertos o
diferidos en el riempo, para conseguir con dificultad un consenso
sobre estrategias generales de prohibicin que no permitan excep-
ciones. Por tanto, se trata nicamente de canlizar y contener los
riesgos, Mas tamtrin las decisiones en este puntot a fala de informa-
ciorrcs nrs dignas de confianza sobre consecuencias tcnicas y medi-
das prcventivls, han de tomase en condiciones inciertasr6. No obs-
tlnte, rr nrcrrudo tales decisiones adoptadas sin certeza provocan
c<nsccrcncis quc gravan durante mucho tiempo a las generaciones
sigrricntcs o (lue soD absolutamente irreyersibles. En todo caso la re-
urcia lrrs tlccisiolres no soluciona el problema, puesto que deja va
libre al dcsrrollr tcnico, lo cual dificulta la consecucin del con-
senso y disminrryc su :rceptaci<in.
Puesto quc l:rs fuentes nrismas del riesgo son difciles de domi-
25. Vnsc R. Breuer,
"Cefahrcnbwehr
und Risikovorsorge im Atornrechr,,, en
DVl1|.,1978, p.8291'l h. Drnstidr, a;/dr, abuthr untlGclahrenuo rsr.rrye, Frankfurr
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cspec. pp.278 ss.; \1. Littma.nn, E ttscheduiq u11ter U1|gcu.)issheit,\X/ icsbden, 197.S;
K. H. l-adcur,.Rechdiche Stererung der Freisetzung von gentechnologisch m:rniprr-
lierten Orianismen. Ein Exempel fr die Enrscheidung unrcr Ungewisshensberlil
gl:ngen", en Natur rnd Recht, 1987, p. 60; d.,
"Die
Entsorgung der Kernencrgie uls
Regelungsproblenr. Zu den Anforderungen an Cicsetzgeblng urrrer Ltngewissheitshe
dingungen", en
tJnuueb-
und 1'lanungsre.hr, 1s89,
f.
24 ti A. t:vers
l
Ft. Nt,s,,r,y.
Uber den Ungang..., cit.
CL FUTURO DE fA CONSTITUCIN
nar, el Estado pasa progresivamente a estrategias secundarias e inten-
ta minimizar los riesgos humanos deivados de la utilizacin o el re-
chazo de las nuevas tcnicas. La dimensin del dao potencial hace
que, lejos de limitarse a los riesgos manifiestos, extienda su atencin
a los riesgos derivados de la disposicin; esto confiere a su actividad
un rasgo esencialmente preventivo2T, A diferencia de la prevencin
del Estado-polica, empleada siempre hasta ahora, las nuevas precau-
ciones ya no apuntan a la represin de un acto antiturdico concreto
e inminente, sino al reconocimiento temprano de posibles focos de
perrurbacin y riesgo. Las necesidades estatales de informacin se
incrementan as de modo extraordinario, puesto que el nmeo de
potenciales fuentes de riesgo es siempre infinitamente ms elevado
que el de riesgos agudos. As, la prevencin se desprende de su refe-
rencia al injusto legalmente definido y se asienta en la evitacin de
situaciones indeseadas de todo tipo. El particular no es capaz ya de
mantener a distancia al Estado mediante comportamientos legales.
4- Nueuos instrurnentales
En condiciones de retorno preventivo de la actividad esmtal, tam-
bin se modifican las formas de los actos estatales. El instrumental
con el cual el Estado cumpla sus tareas clsicas de garanta de un
orden social previo se compona de mandato y coaccin; es precisa-
mente la disposicin sobre estos mdios lo que lo diferencia de la
sociedad. Dichos medios encuentran una nueva aplicacin en el m-
bito de la defensa del ordenamiento, pero no son utilizables en igual
medida para las taeas de organizacin del odenamiento y de pre-
vencin de las crisis. Esto se dbe a que la consecucin de este fin no
slo depende del empleo de la fuerza, sino de gran nmero de otros
recursos de los cuales no dispone el Estado por s mismo y que tam-
poco es capaz de gobernar con medios imperativos. Las innovaciones
cientfico-tcnicas, los progresos econmicos o los patrones cultura-
les de conducta no pueden lograrse a travs del mandato y la coac-
27. vanse D. Grimm,
"Verfassungsrechtliche
Anmerkungen zum Thema Prven-
tion,, en d., Die Zukunft det Vefassung, Frankfurt a.M., 1991, p. 197i P.-A. Al-
brecht,
"Privention
als problematische Zielbestimmung im Kriminaljustizsystm', en
Klitv, 1986, p.55; E. Denninger, Dr Praventionsstaat, en KJ, 1988, p. 1;
J.
Hirsch,
Der Scherhetsstaat.Ftankfurt a.M., 1980; K. Waechter,
"Das
Sicherheirsrecht in der
Krise"; Der Stddt 27
11988),
p.393; A. Rossnagel, Radioaktiuer Zufdll der Crund-
rrrei, Mnchen, 1984, espec. pp. 169 ss.; \0. Gessenharter y H. Frochling,Atomuirt'
scbaft tn) innere Sicheeit, Baden'Baden, 1989; sobre la expresin ,,riesgo de dispo-
sicn", Th. D^tt:.st^t,
(;c[.]brcnabuehr, cir., p. 74.
t9
t9.l
ra
tempranas. Se trata de una tarea inabarcable, que reclama una peren-
ne adaptacin en una sociedad dinmica.
El Estado deja as el lugar de reserva que haba ocupado cuando
estaban vigentes las premisas burguesas relativas a la capacidad de
autogobierno de la sociedad, y que slo pasajeramente deba abando-
nar cuando tuviera lugar una perurbacin del autogobierno o sta
fuera inminente. Su actividad pierde de este modo su orientacin con-
creta y retrospectiva y alcanza un carcter abarcador y prospectivo
que fue ajeno tanto al Estado absoluto, debido a sus insignificantes
posibilidades de organizacin, como al Estado liberal, a causa de sus
reducidas competencias organizativas. Los mbitos sociales que ha-
ban sido totalmente sustrados al influlo del Estado no resultan ya
reconocibles: el Estado interviene en la configuracin social, si bien
de forma gradual. El resultado es que tanto los particulares como los
sistemas sociales parciales estn en creciente dependencia del Estado.
Ni el desarrollo de la personalidad ni el cumplimiento de las funcio-
nes del sistema pueden llegar a buen puerto sin prestaciones anricipa-
das ni medidas facilitadoras estatales. En estas circunstancias, la liber-
tad, como valor ltimo irrenunciable del ordenamiento, resta cada
yez
menos natural y ms mediada y condicionada por el Estador2.
3. Nueuas tareas: seguidad
La adaptacin de la actividad estatal desde el mantenimiento de la
situacin a la planificacin del futuro adquiere una dimensin adi-
cional mediante los progresos de la ciencia y la tcnica actuales. La
utilizacin de nuevas tcnicas, particularmente la nuclear, las de la
informacin y la gentica, pero tambin el empleo de nuevas sustan-
cias qumicas, provoca riesgos que superan muchas veces los peligros
de la primera fase de la industrializacin23; con frecuencia se sustraen
a la percepcin fsica o slo muestan sus efectos con un gran reaso
en el tiempo o muy lejos en el espacio. Y, sin embargo, adoptan a la
vez dimensiones nunca vistas a lo largo de la historia, incluyendo la
posibilidad de autodestruccin de la humanidad. No obstante, inclu-
so por debajo de este umbral pueden producirse daos de tal intensi-
22. Vase C. Lbbe-Wolff, Di Gzndrechte..., cit., pp.75 ss.
23. Vnse U. Beck, Nsikogesellscbaft, Frankfurt a.M., 1986
{trad.
c$r. d sr-,
dedad del riesp, Barcelon, l998li ., Gegehgfte, Frnkturt a.M., 1988; F. Ewald,
[-'Etat prcuidenc e, P aris, lc86; P. Lgdec, Dai gross &si&o, Ndrdlingen, 1987; Ch.
Penow, Nornale Katdstrophen, Frankfurt a.M., 1987; A. Evers y H. Noworry, i'er
den llmgang n1t lJtrscherbeit, F rankfurt *M., 19li 7; N, Luhmann, &o logixhe Kom -
munikatkn, Oplden, 1986.
EL FUTURO DE LA CONSTITUCIN
dad o extensin que hagan imposible su remedio a largo plazo' La
responsabilidad cn respecto a tales daos es cada vez ms difcil de
d..t"r, pu.rto que se acumulan a partir de gran nmero de peque-
as contribuciones inocuas o resultan de la concurrencia de aconteci-
mientos no dainos o no previsibles en el momento en que fueron
ocasionados. Pero a la vez, a causa de Ia falta de experiencia, se care-
ce de conceptos de seguridad comprobados y duraderos'
En vista del rpid incremento de los riesgos y de las posibilida-
des, cada u"t
-.n..r,
de los particulares de
Protegerse
conra ellos
-"i"nr.
la correspondiente cautela, en la poblacin se ha asentado
un cambio de actitud hacia el progreso cientfico-tcnico' Si sus ven-
tajas han contado hasta ahora ms que los riesgos ligados a ellas, en
la actualidad se percibe intensamente la inseguridad respecto al futu-
ro. Cuanto ms claro resulta que dentro delsistema de la ciencia
(que
provee de nuevos conocimientos) ni la autolimitacin ni Ia responsa-
Lilid"d por las consecuencias
pueden llegar a surtir efecto, y que del
sistema econmico
(que aprovecha aqulla comercialmente) slo se
puede esperar una actitud sensible en lo tocante a los lmites de la
ialta de ientabilidad, tanto ms tenazmeute se dirige al Estado Ia
exDectativa de
que
establezca limites de tolerancia a la produccin
,o.i"l de ,iesgo, y protea el futuro amenazado. La seguridad se eleva
a cometido u;gente del Estado, de cuyo cumplimiento su legitimidad
no est meno; pendiente que de la conservacin del bienestar mate-
rial, y se concentra ya en una pretensin subjetiva, de rango equiva-
lente al de los derechos humnos2a.
No obstante, para el cumplimiento de tales expectativas el Esta-
do no puede recurrir al sistema tradicional de defensa contra riesgos,
e.r el cual haba sido posible insertar hasta ahora los riesgos cientfi-
co-tcnicos, Dicha defensa se refera siempre a daos inminentes,
impuables a un causante, limitdos en propcrrcin
'rlclnce'
domi
nales a travs de medidas de seguridad y, en todo caso, compensa-
bles mediante seguros. Por el contario, las nuevas tcnicas, a falta de
un conocimiento experimental suficiente de todas las fuenres de da-
os y de sus consec;encias, no permiten establecer las obligaciones
.f..iiu"s y precisas destinadas a prevenirlos. lncluso en cso de da-
or r.par"blet, si no es posible establecer el crusante de forma indu-
dable y delimitable tanio esPacial como temporalmente, se anulan
tambin la proteccin mediante seguro y la indemnizacin como com-
pensacin por daos ocurridos. Por tanto, la tarea del Estado
Pasa
de
24. V.rsc J.
Isensec, Das Crun&echt auf Sicherhir, Berlin, l9{i3; C Robbers'
sicblnit ls Mcns.berlrt, lliden-Bdcn, 1987.
t90
t9l
C O N S T If IJ C I O N A L I5I'1O Y OERECHOS FUNDATlENTALES
F()l)l.lcirt
cn
ja5
prest.rctone\ (le
todos lrrs sist..ma. socilcs prcra_
tc\. L amplracin
de f acrividd esrrl cn c\rJ materia estJbJ. en
sus corrienzos,
condicionada fundemenrlnrente po, los :;;;'""_
ciales de la liberalizacin
y ia industrralizacin,
.'-""
o"""""." .
poco se desprendi
de las cuestiones sociales a.t ,igtu xri;b'".."r,
do, entre tanto, a toda forma imaginable . ,r.ri"lr-".i
j,r
. o.._
sonJs o grupos.
sin rropez.rr por ello c,tn Iurre, inmenc"ne.,.
La
segund.tuenrc
se hll en h diferenciacin
incesante cle las estruc_
turas y tutcr(Jnes
sociales, quc por una parte acrecienta considera_
Dlemente el progre\()
socil a la vez que, por otra, incrementa enor_
nlelnente su predisposicir
sufrir perturbacionesrr.
Resula
particularmente
problemtica
es caractersica
de los sisemas par_
c'iales ltmente
erpeci.rlizetlt,s quc con,ise ., ."rnU",rt. un"-.tlu
(la sen\rbtlldd plr.r los.rsurrtos propiol q9
ura consjderable indi_
ferencia hacia todo lo extra<. f"-i,, ., .rr; ;r;;;;;:;;;r.
vt obligado e ctuar cada vez nrs.
,
El fenmeno
tiene un .rspecro cuanrirrivo y orro cucliretiro. En
el
Fnmer
senrrdo es posible,
sin prerensin
de conseguir una clasifi_
cat'ron exJcrJ por pocar o de rrazr Iimircs selecrivol distinsuir rrcs
vtaprs. En le prir.nera,
qre perrenece
an al xrx,."
o;;;;r;1"":';";,,
J lJ rJre ya establecide
de defen., dcl ordenarnienro,
la de imoedrr
irbusos palmarios
de la libertad econmica; ,r.." qr.
o"r r.rJ"i.
se. en lo esencial, linrirando jurJicrrnenre
f,
""i"i.rrli,
pri"lal"i"
til erJp \rgurente,
posrerior a lr primera gucrrl rnundiai, cl EsraJcr
pxso r desemper
tJrers sustirutivas en caso de calamidaes socialcs
y. recesiones y, er paticular,
a asegurar las condiciones a. ," _,
elemenrales de la poblacin.
Esto i llev
"
."b" i";;;;;;;i;;;.
ll'."1"
t" intervencin
en el proceso econmico y t" o.g",.,ir".iJn
ocr srste[ra estttl de prestaciones y servicios de abastecimiento.
El
una tercera y an relativamente reciente etapa, el Estado se ha ana"r_
g:d,?:.l
f]",de.ta.responsabilidad
global | l" .ri"t iriJJ y'.ijrr"
:l_:]]:_1: :.*,.]"dad
en los ,rspectos social, econmico y cultural,
srrvrencfose tundamenalmene
de la planificacin y regulain de lo,
avances sociales.
La tendencia
opuesta hacia la privatizacin
cje las tareas estatales
rto conrribulc e cquilibrar el incremenro. pero scra po,ible
oue sc
rntensrtrcJrJ cn el lLturo baio Ie presin de hs progre.,ivas
cxigencia:,
25.ss.i R. Srichweh,.lnklusion
in Funkrionssysrerne
dcr rnudernen Lrscllschxtr". c
l:,,t,1f::l :i:,;,:.,,1.
r;ficrenz.t,,,un4 t nd i**tt,ii,is,i",
)),;;,;;;i;;;;.^:
tt,Ist kal L hcr t. tkystcDt.. l r,rklurr .M.. 19g8. p. 2ol.
I'r. Venr'. pur eiemplo. N. Iuhnnn. Rechtist, ,luyic t. Rcrrh(t. tv7t. D,,
']2\\'i|t|.,ih/i,J.,('|,rol....C'r'.pp'|c5..
c! FUTURo DC LA coNsrtrucr
financieras e instruncntles del Estador0. No obstante, es posible re-
gistrar un desplazamiento de los planos sobre los cuales se desempe-
an las tareas pblicas, desplazamiento vinculado al desarrollo tcni-
co-econmico, que conducc progresivamente a la dependencia
internacional y reduce el nmero de los problemas que an pueden
resolverse en el nbito nacional-estatal o por la va de los tratados
internacionales. Por eso los estados han procedido a trasladar una
serie de tareas de naturaleza poltico-econmica, poltico-tecnolgi-
ca y poltico-milita a instituciones supranacionales, cedindolcs a
sts el derecho de soberana necesario para ellorr. Por consiguiente,
la mayora de las veces los acuerdos de estas orgauizaciones son di-
rectlrente obligatorios en los estdos miembros sin necesiclad de
transformacin ulterior alguna. Los estclos pierdcn as derechos de
soberana sin que las instancias quc los reciben, por su parte, hayan
IograJo ya la condiein de Esdr,.
En sentido cualitativo, la transformcin ms importante reside
en que la actividad del .Estado, a consecuencia de la materializacin
del problema de la justicia,
se separa de la vinculacin a un orden
social previamente dado, cuasinatural, que el Estado ha protegido
nicamente contra perturbacionesl en su lugar, es el orden social
misnro el que es transformado y configurado por el Estado. Pues ni se
puede llevar a cabo h pretensin de inclusin sin una permanente
transfomacin de las condiciones de vida ya conseguidas y de la
infraestructura social, o sin redistribucin de la riqueza de la socie-
dad, ni es posible solucionar las c<nsecuencias del progreso tcnico-
industrial sin ransformar las condiciones generales de los sisremas
sociales parciales o sin sobrecargar los costes financieros. En este s
pecto el Estado est cada vez ms apremiado, no s<ilo a reacciolar
frente a desgracias o crisls, sino tambin a anticiplr posibles errorcs y
a sofocarlos, cuando an son embrionarios, nrediarte contramedidas
20. A la abundare literatur sobre Ios fallos del mercarlo lc ha seguido, entretn-
to, unir no menos copiosa sobre los fallos dcl Est.rdo; vansc, por ejernplo, M.
Jinicke,
Sldatsr)arsageb, Mchen/Ziirich, 1986; H. C. Rccktenwalcl, Markt d Staat, Gitin-
gen. l9l0j sobre este dcbte, vanse Ch. E. t.inclblom,
,Jrs
its uon Markt 1ld Stdat,
Frnkfirt a.M., I98.1. Sobrc la privatizacin, vc<anse, por ejemplo, H. llrede (ed.), Pri-
utisicrungund dieZukunft er ffentliche't Wrzsclaf, BrdenJ).rden, 1988; Th. Schnlid
Itcl.).
Itttst,talichung. Berlin, 1988; S. B. K:rmerman y A.
J.
Kthn (es.|, Piuati.dtio
and tfu Wclfare Statc, I' rinccton, 1989; sobre el correspondientc asunto de la desregu'
lrcirin. vrnse. porejcnrplo, R. Voigt (ed.), Abs.he ton Recht?, bnnkfurt a. M., l9li3;
i.
lcl.),
(;cgentnn.cn
zur Verrechtlichung, Opladen, 1983.
I L Vnse, por cjcnrplo, Chr. Tomuschar y R. Schnlidt,
"Der
Verfassungssraat
irr
(icllcchr
rl'r interntioDlen Beziehun,lcn": WDSRI -3'
(1978); G. Rcss (cd.),
\, t\,it,!tttst\asti,lnis i ,!ar u'7,isrb.n {;uttinsthaften,l}den'Bcle'r. l9li0.
\
llllr
^-I
I li()
I
CONSfITUCIONALISIIO
Y DERECHOS FUNDAI.lENTALES
lugar, y bajo el dominio de una autonoma privada que se basaba en
los pilares de libertad de propiedad,
de conrratacin y
d.,."nr.iriOn
hereditaia. se fomaron lmites de ripo econcimico nrr..lnr.r,
lr"
dividieon l sociedad en poseedores y no posee,lores. De este odo
tueron posibles nuevas relacjones de dependencia y explotacin, li_
bremente estipuladas desde el punro de vista
jurrdico
"urqu.
forru_
dar,desde el econmico, ,in que le pobreza hr,adr en .llar pudiera
arnburrse al lracso individuI.
y
esta situacin se produjo
con inde_
pendencia de la revolucin industrial, que no la provoc, sino que se
limit a agudizarla.
De este nodo se comprob que el mecanismo del mercado no
estaba en situacin de crear el justo
equilibrio de inteeses en cual_
quier circunstrncia u para cuaiquier mercancar6. Ms hipottico de
lo que se crei.t, el modelo socjal burgus dependa, adems, tle que la
igual.libertad jurdica
se correspondi..n .on .u, equilibrio i" fu.rr",
sociales,aproximadamente
equivalente, si se pretenda que la regula_
cin de las relaciones sociales en trminos de autonoma priva,Jo"con_
dujera a la
justicia
social.
pero
en el comienzo de la sociad burgue_
sa no exista un equilibrio tal de fuerzas sociales, ni tampoc< se hjria
mantenido bajo su igica; lo cual, por cierro, no desacreditaba el
objetivo del ordenamienro, sino slo el medio de su.ealizacin. Lo
burguesa, lejos de reservarse la libertad para s, la haba proclamao
universalmente; si esa pretensin universal haba de cun.rplirse, la igual
libertad, que en gran parte ya exista jurdicamente,
h"o.1.'.st""bl.-
cerse de hecho. Lo cuel requer.r, por una parte, que la defensa se
hlcrera extensiva a ls amenazes sociales a la libertad y, por otra, Llna
consolidacin material de sta que la hiciera urilizaie en tminos
rerles.
El problema de la justicia
volvi as a materializarse. El bien co_
mn no pod.r ya hacerse prsar por una consecuencia automtica de ll
Ibertd individual. sino que haba de ser conseguido de forma activa,
tambin en condiciones de libertad. Luego la libertad igual dependrr
de la delimitacin de la autonoma privaa y de la distibucin de it,s
bienes. Ciertament., t"nto.rt, t"...omo ia del despegue de la prr'
ductividad (en
oposicin a Ia de eliminacin de los obstculos feucll-
estamentales al progreso y de las rutel.rs autoritarias) no ea posiblr.
resolverlas mediante esticciones al Esrado, sino nicamenre uriiiz,rn,.l,,
el poder pblico. Por lo tanto, la postura defensiva contra el Esr:rl()
(que
se haba generado como una reaccin al absolutismo de los prr
, -
16. Veanse, entre orros,
J.
Habermas, Strukturwandel, crt., pp.99 ss.i t{. A.
Musgrar e. P..B. Musgrve y L. Kullmer,
"Die ffentlichen Finanzcn'"', cn ftt,,i,,, t,n,t
, rajrls I, l bingrn, '1o84.
EL FUTURO OE LA CONSTITUCIN
cipes) experiment un cambio brusco, en vista de la experiencia de la
reyolucin industrial, hacia una postura de pretensin frente al Esta-
do. Se trataba de una reactivacin de ste cuyo objetivo, por cierto (al
contrario que el del absolutismo que le haba precedido), no era la
imposicin de un bien comn prefijado y materialmente definido, sino
la realizacin de la libertad individual misma.
Anlogas pretensiones se haban elevado ya a comienzos del siglo
xix, pero encontraron la oposicin de la burguesa, que identificaba
progresivamente la meta de la libertad igual individual con los me-
dios de su realizacin: la limitacin dcl Estado y la autonoma priva-
da. Cuanto ms se extenda el influjo burgus sobre el Estado, ms
insignificantes eran las perspectivas dc coeccin del sistema. El de-
recho al voto jug en este contexto un papel decisivo (debido al des-
precio de la soberana popular cn la que descansaba el orden polti-
co, dependiente casi sin excepcin de critcrios dc propiedad o de
formacin), al excluir precisamcnte a los interesados en corregir el
sistema de intervencin en poltica. Hasta tal punto, que nicamente
el establecimiento de la democracia con general e igual derecho al
voto abri la puerta a una reactivacin del Estado. Por ello, desde el
fin de la primera guerra mundial (aunque el origen se halla en los
comienzos del xtx) se da una progresiva construccin del Estado y la
actividad estatal que se traduce, ante todo, en la adquisicin de nue-
vas tareas estatales, el desarrollo de nuevos medios para lleva a cabo
esos cometidos y la aparicin de nuevos actores polticosr7.
2. Nueuas tareas: configuracin social
EI incenento de las tareas del Estado se halla en el primer plano de
las trar.rsformaciones. Hasta la fecha se ha nutrido, sobre todo, de
dos fuentes: la primera puede definirse con la palabra clave de la
inclusin\\, entendjendo por tal la inclusin de la totalidad de la
17. Vanse, por ejcmplo, P. Flora (ed.), CroL,tb to Limits, The Westehl Euro-
ledh
\N/elfarc
Stdtes si ce \Yorld \Xlar Il, 3 vols., Berli,r, I986; d., State, Economt and
tociaty n Western E lope 1815-1975,2vols., Frankfurt a.M., 1983-i987; P. Flora y
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19133; f. Eltwein y R. Zoll, Tt/r Entllticklung der ffentlichen Aufgaben in der Buules-
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I988; M. G. Schmitt,
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PVS, Sonderheft 19 (1988); M.
sr()lleis.
"l)ie
l-nrstehung des Interventionsstaates und das ffendiche Rech,: Zs
l.
N.1 r( R(.hts!<cscbi.htc,1989, p. L29.
18. Vrrnsc L l'rrr)ns. Tr.Syst/z of Modem Societits, Englewood Cliffs, 1971,
pp.
',1
.is
i N Luhnrrrr. /'r,itl,s.r, Tru)ria in Wohlfallsstadr, Miinche, 19li I, pp.
I86

I ll7
CONS-ITUCIONALIS1O Y OERECHOS FUNDAMENTALES
de este nrodo, la proteccin susrcial de los derechts fundamenta-
les y estabilizan la disociacin existente entre Flstado v socieclacl_
La ley se convierte as en el eje de rodo el sisrenrr{. El xio del
ntodek de <rdenamiento depende, por tanto, cle la aptitud de la ley
cmanada del parlamenro para vincular la actividad dei Estado. Aqu_
lla es acorde con el modo caracterstico de la acriviclad .rr"r"i l"
cual, vinculada por un ordenamiento supuestamente proceciente iel
libre juego
de ias fuerzas sociales, se lrba limitad a protegerlas
contra interterercias o a resrablecer dicho juego
t.", un" int.rfl.en_
cia sobrevenida. Sin embargo, el Esdo se hbi rerirrclo precisa_
mente de la tarea de salvaguardia del ordcnmiento. Al conrrano oue
la raea de crcarlo, la de defenderlo conrra l dercrminacin legal
resulta sencilla, La norm puede concrerar en su tipo, de nnnJr
relativamente precislr y definitiva, lo que ha de consicle.arse com,,
perrLrrl.lcidn del orden.rmicnro y determiltr en l corrsecuenci iuri_
<1ica cu reaccin ha de adoptar el Est.rdr en visrr clc las circrrnsn-
cis dc hecho. El contacto del Estado con la sociedad se limita en esrc
sistcn los clsos legalmente previstos; por tanto, las posibles ame_
nzs sc contll{ten:r travs del Estado y la proteccin
contrr l por
rrctlios Icqrtlcs.
Scgtirr csro, la cttstituci<in se disringue de los antiguos vnculos
jrrrclicos
dcl
rocler
poltic<t, que en modo algulo haba-n sido extra-
os:rl rbsolutisnrr>ri. All tlorde stos habn limitado a otros vncu_
los jurclicos
trrrlirr cmrndos dcl poder estatal (preexistente
e in-
dcpenclicntc clc cllos) en f:rvor cle casos particulares
o de grupos
concretos, la constitrcin nrodernl vindic una pretensin ;eg;la-
clora fundamental y completa. Esto r-ro puede entclrderse .o,r,n li
",,
.. .14.
V.rn\( (.
\.lIrrrrr. VuftsstrngJchre, cit., pp_ f.ilt ss.; F. Neumno,.Drr
r.nkIl,,fl\$. r,jcJ (jr. Cr{r/c. i r Rech Jer h,irB.rli(lren (,esellsilr.rr_,
en r1.. D,
nokrdtischer untl autotittrer Stadt, Frankrurt a.M., tqo7,F. t1i O.
l-i,, <,"*-,
cit.; E. W. Bckcrfrdc, (;esetz
ucl gesetzgehe dc Gerdlt, Berlll1,, tU8I;'C. Stor.t,
t.)a Ccsa
.xcsbegriff
des Crundgcsztzcs, BxJut-Baden, 1970; R. c.;",".,, ..""";,",
,,
(;,.,I'icl,tli,h..t;tx
b, qrrl/c. irr.. Srunr-.rrr. c-.i. pt s9q *.: I \t.,,r,,..V.rr...lrri,
,h rrrg. Fnrrulrrlri\.rrr,rrJ Jc- I-r.rk.i,'r.q.,rdcr u,,,r tr,rn,r.n..r...r
ii., R,rnr:
thr,it'nJ lrlis,1 It\1't, n t'u,! n:rpilrsrrr,, \trLhen. l.r.. ,. l)
li, Vt:n.c l(. V'erlr.ru\ (.,.J.
HNh, 1sut ftr,)r. WahtL,t ptt ut.t t, tttn, t nrt,t,t
nuialgdctze. CitrringeD, t977; H. Mohnh.rupr, trirfassung),c\t.i,.,Lti..i"ir"
von der'l-ex funclament.rlis' und die HaLrscsctzgebuDg curop:i;sctrcr D,r,",,",..;,,
J. Kuniseh (cd.), Dcr d1, rustiscbe Fijstenstlt,tt, B.rtin, t rSU, p.
-t; W. Nf, ..O", it"..i,
l"u.l .lrr Vcrrr*urS,g,.l.rrrlrn, rn, f\. Lrlrrhr.r.t."r , wtl,,.,rn lt,t,,*, .,,, itt..,
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t(rr H. Hot r. rrr.-,/rjr lJ,.( J(\.Jr.,.,,,*,,,,,1,,,.,.,
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"Vom
sriirrdi-schen Herrsch:rfrsverrrlg zunr Verfassungsgesctz,:
Dr S/.r7l .27 (lgllii).
r. ll: l).
(,riarl.
-r,.,rrti.r,,, ,
-,i.u.y.+",
t FUTURo DC LA coNsrtrr.rcrN
adelante hubiera sido necesaria una cobertura
jurdico-constitucio-
nal para todo poder poltico o en toda iniciativa poltica. La preten-
sin reguladora gereral significa ms bien que todo titular de un po-
der pblico precisara de una legitimacin constiucional y que el
titular extraconstitucional de derechos de soberana no sera ya tol-
rado; adems, que toda decisin estatal habra de recorrer las vas
jurdico-constitucionalmente previstas antes de poder reclamar que
se la tuviera en consideracin. Aunque esto no zanjaba el problema
del poder, evitaba la posibilidd de que se
justificase una trasform-
cin arbitraria del poder en derecho.
II.'TRANSIOITMACIONT,]S
I. L'allos del mercadc.t
Si profundizamos en estas reflexiones, obtendremos tres presupues-
tos del surgimiento de la constitucin moderra. En primer lugar era
necesario un poder pblico unitario, especializado funcionalmente
en la poltica, com o posible obieto de reguLacin de una constitucin.
Sin embargo, slo se desaroll una necesidqd cle regulacin de dicho
objeto despus de que el poder pblico dejara de ser vlido de ante-
mano y legirimado de modo trascendente o tradicional y su derccho
de dominacin p$ara a derivar del consenso social y fuera ejercido
por mandato de la sociedad. Con ello, la necesidad de regulacin
pudo cumplirse
justamente en la forma de la constitLcin rnoclerna;
no obstante, se precisaba adems un
fin
dc la regulacitiu referido
primariamcnte a la limitacin y organizacin del poder priblico, ta-
reas todas ellas que encontraron en el derecho su solucin adecuda.
Al hacer la ley las veces de resorte central de gobierno, las tareas del
Estado que aparecan como accesibles al gobierno de Ia Iey se dieron
definitivamente por supuestas. Por ello, las transformaciones socia-
les referidas a estas circunstancias no podan dejar intacta la constitu-
cin.
En el comienzo de las transfomaciones se encuenta el hecho dc
que el modelo social burgus no fue capaz de cumplir sus promesas.
Ciertamente, se acab con las estructuras sociales feudal-estamenta-
les, retarclatarias del progreso y que eran experimentadas cada vez
ms como injustas; lo mismo ocurri con la tutela a travs del Estado
absolrto. l'ambin tuvo lugar el despegue de la productividad eco-
nrinric rntcs refcrido; sin embargo, faltaba el justo equilibrio de in
tercscs, igrrllrncntc prometido por el modelo social burgus. En su
s.l
ts5
!
DERECHOS FUNDAMENTALES
ril c()n el poder hereditario del Estado, tal y como se consum en
Noreamrica y Francia, result deternrirante para l:rs constirucio,
nes modernas. Pero el acto de constitucin no pr,rede equipararse a la
co!'rstitucin misma, Tambin cl poder derivado y fundclo en el con-
senso social puede concebirse de modo ilimitado, como haban de-
nostrado las viejas doctrinas del contrato estatal con su justificacin
del poder absoluto del prncipe; mas el poder absoluto, ya se funda-
mente de forma originaria o derivada, no se compadece con Ia regu-
lacin jurdico-constirucional,
precisamente porque excluye la par-
celcir del poder del Esrado en distinros titulares y la vinculacin
de su ejercicio a detcrminidos principios o procedimientos. Antes
bien, elsoberano no est sLjeto en sus decisiones a limitcin
lurdica
alguna: el Estado de derecho se limita a la cleclaacin de su omnipo-
tencia y a la regulacin de su sucesin.
De ah que la constitucin slo se viera apremiada por l necesi-
dad de establece un poder poltico consensual merced a h segunda
de las transfomaciones de la funcin del Estado. Bajo las prenisas
burgues:rs de la capaciclad de autogobierno de Ia sociedad, el Estado
perdi la responsabiliclad integral sobre la buena conclucta individual
y la justicia
social de quc haba hecho uso hasra entonces. En lo suce-
sivo, la plena determinacin de los fines y las decisiones sobre prefe,
rencias, lo mismo en el mbito social que en el econmico o cultural,
cryeron en la esfe de l ronoma social y fueron toleradas por el
Estdo. Este se eserv nicmente la tarea que la sociedrd no era
capaz de llevar a cabo por sus propios medios: la defensa frcnte a los
peligros para la libertad que perrurbaban el libre juego
de las fuerzas
sociales, garante del bien comn. Por tanto, la finalidad del Estad<
implantado por la sociedad burguesa se redujo, abandonada ya la
funcir de asistencia social, a Ia prestacin de seguridad exterior e
interior, En este reparto de tareas es en el que se piensa al decir que
el orden burgus requiere el concepto de .separacin
del Estado y la
sociedad"T.
Ciertamente, tal separacin de Esrado y sociedad modific el in-
ventario de las tareas estatales, si bien el medio para salvaguardarlas
no se vio afectado por dicha rodificacin. Asimismo, la funcin res-
7. AI rcspecto, v:rnse l.l. W. tsckcnfiiftle
lc<l.),
Staat und Gescllscbaft, Darnt
stadt, 1976i D. Suhr, .Sta.rr
-
Gesellschafr Vcrfassung": Det Stddt 17
\t978), tj.
369; N. l-uhmann,
"Die
Unrcrscheiclung von Str und Clesellschaf", en c1., So:nlo-
gische Atlklirung lV, Opladen l9ll7, p. 67; D. Crirlrr, .Der Srar ir clcr konrinc
t:rl-europiischen Tradirion", e d., Recht trl Stddt rlet bryerlichcn Gtstltsrttlt,
cir.. p.5l; E.-W. tsckenfijrd,
"Srar
und Ccrellseh.rft,, en Sril..rrl.,ar V. lrerhrrr1
Br., 1989. espec. p. 228.
EL FuruRo oE LA coNsTtTUctN
tringida de defensa frente r las amenazas a la libertad no resultaba
factible sino mediante un poder coactivo, que incluso haba de ser
monopolizado por el Estado, puesto que todo poder jurdico interno
a la sociedad haba roto la libertad de los sujetos sociales y [rloquea-
do el mecrnismo de autogobierno. De ah que la revolucin burgue-
sa no eliminara la soberara en el mbito interior, tal como se haba
desarrollado desde el siglo xvl como una caracterstica del Estado
moderno que lo diferenciaba del oden medieval del poders. La Re-
volucin, por el contrario, concluy el poceso de formacin de la
soberana al transferir al Estado los dereclros de dominacin que en
el absolutismo pertenecln an a la nobleza y el clero; pero, a la vez,
cambi el titular de la soberana situando al pueblo en el lugar del
monarcr. La posesin y el ejercicio del pocler de dominacin, lejos
de encontrarse en una sola mano, se disgregaron en lo sucesivo.
Esta disociacin, as como el principio de distribucin rrsio en
la separacin de Estado y sociedad, que atibua la libertad a la socie
dad y el sometimiento al Estadoe, situaba a la sociedad burgllesa ante
un problema de regulacin desconocido plra las sociedades antiguas:
para la Edacl Media, porque su poder
-arn
no especializado funcio-
nalmente en lo poltico y repartido, tanto espacial como material-
mente, entre gran nmero de titulares autn<'mos- no er:r en abso-
luto capaz de una regulacin especial al respectoi para el Estado
principesco moderno, puesto que como sobcrano cl prncipe posea,
ciertamente, la capacidacl cle regular, mas su carcter absoluto lo ha-
ca innecesario. Frente a esto, ahora los mbitos funcionales del Esta-
do y la sociedad (separados al entrar en vigor las premisas del auto-
gobierno, pero no obstante instalados uno sobre el otro) hlbr:rn de
llegar a reunirse de moclo que, por una parte, se pona en mirnos del
Estado todos los medios necesarios para llevar a cabo su funcic'rn de
garanta de la libetad individual y la autontma de la sociedad y, por
otra, se le estorbaba la utilizacin de sta, contra la libertlcl, para sus
propios fines de gobiernoro.
8. Vse O. Brunner, Laxd u*l Hetzsrd, Dannsrdr,
61970,
pp. I I I ss.i H.
Quarirsch,
,\rdr d S()ureriiutijt, Frnkfurt .M., 1970t d., Souuet.jilitiil, Betlir,
l9U6i D.
(irinnrl, .De Str:t...", cit.
9. Vise C. Schmirt, V lfassltBslehte, Mi\t1cl1i n, 1928, p. 126
[trd.
casr. To-
h e h &)nstitucin, Madrid, 20031.
10. Vrlrrrse sobre la posibilitld de constitucion^liz r (Kotstittutdlisic,.vkcit)
L
Qurir'elr..\r.
r,,1So uen|ittit,cir.,p.184; N. LuhmLrnn,
"Theoretische
C)rien-
rrerrrr... . cit.. p.2lt8; E.-W. Bitckenfrde,
"Cschichrlichc
Entwicklug Lrnd Bedeu
rrrngsw,rrxiel cr Verfassung", cr l:csrschift
fir
tud(lf Cmr, Bielefel, 1983, p. 71
l).
(
,rirln,. , (
i'rli.i(),res v errsceucncis...", s,l2/r, pI. 50 ss.; s(,bre l.r neccsidd dc
t80
^
it
I
D E R C C H OS f U N DA}I TNTA L ES
3, El significado de la constitucin
El problema as planteado encontr
justamente
en el deecho consti-
tucional su solucin adecuadarr. Puesto que la sociedad burguesa
necesitaba al Estado exclusivamente como garante de su libertad, la
tarea consisti, por una part, en constreirlo a esta funcin y, por
otra, en establecer una organizacin que lo vinculaba a ealizarla en
inters del pueblo y exclua al mximo la transgresin de los lmites.
En ambos casos no se traraba de fijar al Estado a un determinado fin
mateial ni de imponerle obligaciones de actuar sino, por el conta-
rio, de delimitar y canalizar su actividad. Visto de este modo, se pue-
de designar la tarea de regulacin como de tipo formal; es precisa-
mente en la solucin de tareas fomales donde despliega el derecho
su racionalidad caracterstica. En ella no slo alcanza un poder de
determinacin relativamente elevado, sino que la realizacin de la
norma tampoco encuentra dificultades especficas. El cumplimiento
de las normas prohibitivas, de organizacin y procedimentales es, en
gran parte, cuestin de voluntad. Cuando hay infracciones, pueden
resolverse en el sistema jurdico
mismo, particularmente mediante la
anulacin de los actos antijurdicos.
Las particularidades derivan exclusivamente de que los destinata-
rios de las nomas no son en este caso los particulares, sino el Estado:
es decir, cualquier instancia destinada a la creacin e imposicin del
derecho y, en consecuencia, dotada de poder soberano. De ah que la
tarea, no resoluble mediante la ley producida por los rganos del Es-
tado, requiera ms bien un derecho situado por encima de la ley. Por
tanto, el ordenamiento jurdico se disoci en dos partes: una surgida
de la sociedad y que vinculaba al Estado y orra surgida del Estado que
vinculaba a la sociedad, La primera de ellas preceda claramente en
categora a la segunda, puesto que confera la competencia para deci-
siones colectivamente obligatorias, prescriba las condiciones de su
juridicidad y haca depencler su vinculatoriedad de la observacin de
estas condicionesl2, Est< no describe otra cosa que la constiaucin
regulacin en el sistema burgus, vanse N. Luhmann, Politische Verfassungen, cir.,
pp, 3 ss.; D. Gt;rl.m, Deutsche Verfassungsgeschichte, cit., pp. 26 ss.
11. Vanse N. t.Lrhmann, .Polirische Verfssungen...", cir., p. 1; d.,
"Theore
tische Orientienrng...,,, cir., p- 289; D. Grimm,
"Brgerlichkeir...",
cit., pp. 159 ss.;
d.,
"Condiciones
y corrsecuencis...", srprd, p.59l, d.,DeutscheVerfassungsgcscbicbtr,
cit., pp. 29 ss.
12. Vanse F.. Zweig, Die Lehre rom Pouuoir constituar, Tiibingen, t909; N.
Luhmnn,
"Staat
und Politik", en d., Soa/ologrs che AufklarunglY, cit., p. 74i L).
(;rirrnr,
"Constitncin',
srpl, pp.27-43; R. \lahl, .Der Vorrang der Verfssung": 1),.Sn/,r/
20 (1981), p.485.
EL FUTURO OE LA CONSTITUCIN
moderna, que regula, como suma de normas fundamentadoras, la
organizacin y el ejercicio del poder del Estado y que es' por tanto,
necesariamente superior a todas las normas derivadas de ella.
La constitucin resolvi este cometido marcando el mbito en el
cual la sociedad disfrutaba de autonoma y, por tanto' otorgando
competenca no a la voluntad del Estado, sino a las decisiones volun-
tarias de los particulares. sta fue la funcin de los derechos funda-
rentales. Considerados en relacin al Estado, representaban limita-
ciones de ac ar; en relacin a los particulares, pretensiones de
omisin. Sin embargo, dada la amenaz que toda libertad individual
contena para la libertad ajena, la limitacitin clel Estaclo originacla por
los derechos fundamentales no poda scr absolutr en modo alguno.
Ms bien el Estado haba de poder actuar con todos sus medios, in-
cluso en el mbito de los derechos fuuclamentales, cuando resultara
necesario para proteger la libertad. Sin crnbargo, en vista de la deci-
sin fundamental en favor de la Iibcrtad individual, esta actividad se
convirti en .intervencin or
t.
Aunque el inters de la libertad la ha-
ca irrenunciable, la intervencin estatal constituy la ms poderosa
amenaza a la esfera individual protegida por los derechos fundamen-
tals, puesto que no poda descartarse que los gobernantes la utiliza-
ran para fines distintos de la salvaguarda de la libertad. Por eso, toda
la parte organizativa de la constitucin gira en torno a la desactiva-
cin del riesgo latente en la intervencin: est referida a la interven-
cin. Las intevenciones en materia de derechos fundamentales slo
le son permitidas al Estado cuando hay fundamentos legales. Puesto
que las leyes slo pueden emanar de la representacin del pueblo
surgida de elecciones Iibres, el parlamento, ste actta como cslabn
cntre el Estado y la sociedad. En la ley, tras la clisctsirin prblicir ante
el electorado, se determinan de foma general y abstracta los lmites
de la libertad individual y se autoriza al Estado para que la defienda
en casos concretos, haciendo entrar en accin sus medios coercitivos.
L Administracin estatal est vinculada por el programa legal de
actuacin. Tribunales independientes pueden, a iniciativa de los in-
tcresados, revisar si una intervencin se ha atenido o no al programa
legal y estn autorizados, en caso de infraccin, a anular el acto ad-
ninistrativo y a indemnizar a los afectados por los periuicios sufri-
dos. Democracia, Estado de derecho y divisin de poderes flanquean,
l.l. Virnsc, poreiemplo, co D.Jesch, Gst z lt1t.J Veradhung,Tnbingen, 196i,
.rnrr, rrrlo
p.
I t)2 ss. ( I 2li ss.);
(
i. t-iibbe \lolff, D, Grr drechtc als L ingriffsabtuehr'
,t,,,, ll.rlen lt.rl(rr. leS8. pll. l5 ss.
182. llti
I
CONSTITUCIONALISI,lO
Y DERECHOS FUNDA14ENTALES
si bien sigue siendo cierto que dicho acto no necesaiamente ha de
desembocar.en una constirucin (I(orrs titution). St eI mandato del poder
ha de adjudicarse incondicionalmente
o ser entregado bajo la nica
cordicin de que el soberano pueda dcsisti en .rialquicr'momenr.,,
no son necesarias ms regulaciones.
por
elcontario. si se trata de una
competencia de dominacin transmitida de forma condicional- el cor,_
senso debe extendese a las condiciones bajo las cuales debe defender_
se si pretende que valga como legtimo: condiciones relativas, como
mnimo, a las reglas de organizacin y procedimiento
sobre las insti_
tuciones delpoder estataly la produccin de decisiones colectivamente
yinculantes.
Un acuerdo de este tipo sobe el mtoclo de la toma de
decisiones tambin es posible, en la mayor parte de los casos, cuando
los contenidos de dichas decisiones son disiutibles. Dado que ningu_
na organizacin es neutral en cuanto a sus fines, resulta normal
{ue
fanto stos como los lmites polticos fundamentales del poder se le_
yanten
sobre el consenso.
. .
Ninguna sociedad puede sustaerse a tal necesidad de acuerdo;
de lo contrario, sera incapaz de decidir o de asegurar la observancia
de sus decisiones. Ciertamente, esto no contesta in a la pregunta de
por qu este consenso debe verterse en la forma de la ionJtitucin
normarivar6. Se podra aproximar una contestacin investigando el
nrorivo de que el acto de constitucin no cumpla este objetiio por s
mismo o, por decirlo de otra manera, qu es io que agrega la iorma
nornrativa al consenso fundamental sobre la inslitucin y sobre el
ejercicio del poder que precede a dicha forma. En este punto apare_
cen, sobre todo, tres caractersticas que se hallaban ausentes del'con_
senso histrico-poltico precedente,
a saber: certeza, obligatoriedad
y regulabilidad. La dererminacin texrual del consenso lo"separa de
la comprensin subjetiva de los interesados y lo desaolla con preci-
sin controlable; su perfeccionamiento
con fuerza jurdico-noimati_
va lo desvincula de la voluntad histrica de sus autores, confirindolc
validez en el tiempo; la regulabilidad lo desprende del fin para el que
fue creado y lo hace aplicable en su ejecucin posterior.
. ..Con
esto, los logros esenciales se vinculan entre s. La fijacin
obligatoria disminuye la posibilidad
de ulteriores discrepancias en
torno al contenido del consenso. La regulabilidad facilita, en las di_
J6. Vanre al respeero
J.
Elsrer y R. Slagstad
leds.), Constitutionalis,n..., c,
e\pec. lr con[ribucidn de S. Holmes,
"C.rg rules or the politics of omission", p. 19,
),
^ltecommirmnr
and the parrdox of democracy", p. 195; adems, D. C;ri,D,;. .,Vcr,
l.rssungsftrnkrion und Crundgesetzreform", en M. Friedrich
1ed., Ver/assrrra, it,rm,
stadt, 1978, p. 313, espec. pp. 319 ss.; D. Suhr, Beausstsei)suirfas")r!< *;i l;,,",
schaftsuerfassuxg, Berlin, 1975, espec. pp. 360 ss.
EL FUTURo oE LA coNsTtTUct
ferencias de pareceres que de todos modos se presentan, la compro-
bacin de cules son Ios requisitos que exige el consenso al compor-
tamiento del Estado en cada caso concreto. La duracin que la vali-
dez jurdica confiere al acuerdo dispensa a la poltica de la necesidad
de establecerlo nuevamente caso por caso: un proceder as, en condi-
ciones de permanente necesidad de decidir sobre propuestas concu-
rrentes, acarreara costes insoportables, El proceso poltico de deci-
sin tiende ms bien a liberarse de la discusin permanente sobre los
fundamentos de la formacin del sistema; la constitucin hace posi-
ble esta descongestin porque sus regulaciones son, no ya el objeto,
sino la premisa de la polticar7. Cuando el principio y la decisin
concreta se despliegan de este modo, la constitucin logra que los
sometidos a ella acepten con mayor facilidad las decisiones de la
mayora, limitando as el potencial conflictivo.
La eficacia de la constitucin rebasa, sin embargo, esta funcin
de descarga, mostrndose a la vez como foma de control delcambio
social33. En las sociedades modenas casi todo es cambiante, pero
slo un cierto grado resulta soportable en cambios simultneos o
abruptos. Las constituciones estabilizan la relacin entre continuidad
y cambio a la vez que institucionalizan una mayor continuidad tanto
en el plano de los principios y el procedimiento como en el de su
realizacin y concrecin; y no lo hacen tanto impidiendo el cambio
como aumentando Ias exigencias de justificacin y consenso, ponien-
do dificultades al procedimiento o retrasando la decisin. Con esta
contraccin de distintos horizontes temporales en la poltica, las cons-
tituciones configuran la autoproteccin de la sociedad frente a actua-
ciones precipitadas y crean el marco paa el aprendizaje social. Cier-
tamente, la constitucin misma no puede excluirse del cambio; por
el contrario, ha de preve su propia acomodacin o modificacin. Lo
mismo puede decirse de las clusulas de perpetuidad, como el artcu-
Io 79,3 d,e la Ley Fundamental, que se refiere exclusivamente a las
tansformaciones normales, pero que no puede estorba al poder so-
berano en caso de renovacin consfitucional.
La constitucin carece actualmente de un equivalente funcional
en su tarea de estabilizar, trascendiendo a las generaciones, un con-
37. V.rse N. Lhmann, Legitilnation tlutch Verfahten, Neuwied, 1969, p. f95.
Sobre la funcin consensual de la constitucin, vanse adems U. Scheuner, oKorsens
und Pluralismus als verfassungsrechdiches Problem", en d., Staarstreore und Staats-
recht, Betlin, 1978, p. 135; H.
yorlnde\
Vefasslng und l6nsens, Rerlin, 1981:' D.
crimm,
"Verfassungsrechtlicher
Konsens und politische Polarisierung in der Bundes-
republik Deurschland": Politische Bildung 17 (1984), p. 29.
-18. Vse, por ejemplo, Fr. Hase, .Steuerung der Evolution des sozialen Sektors
drrrch Vcrtrssrrngsrecht Sozalcl Fortschitt l7 (1988), p. 265.
20o
_)t) l
CONSf TUCIONALISIlO Y DERECHOS FUNDAMENTALFS
senso fundamental histricamente alcanzdo, con su efecto de des-
caga y corltrol. Por tanto, es en esta funcin donde sigue encontrn-
dose su soporte ms importante; la enuncia a la constitucin sera
una prdida en trminos de paz social y dc canbio cotrolado. Cier-
tamente, esto nada nos dice sobre en qu medida la constitucin tie-
ne xito en el cumplimiento de esta furcin cuando las cicunstan-
cias se modifican. Al contrrio que las formas preconstitucionales del
poder poltico, que actuaban exclusivamente modificando el poder
de forma conceta y particular, la constitucin se construye pa;a for-
mular plenamente las condiciones de legitimacin del podei y some-
rer as la totalidad del poder pblico a sus regulaciones. Con ello no
pretende una juridificacin
total de la poltica ni la eliminacin de
todos los poderes sociales; no obsrante, exige que la obligatoriedad
colectiva se produzca nicamente por rganos y se requiera para de-
ciri,rrcs que se muevan denrro del marc, constitucional.
2.
()bjeto
tle la regulacin
l-a crnstitucin moderna se r:efiere al Estado. El surgimiento de un
poder estatll difercnciado, delimitable con respeco a la sociedad y
funcitralnrenre especializado en la produccin de decisiones colecti-
vamente obligtorirs, colstituy el presupuesto de la intervencin
reguladora le la constitucin. Fue justamente
la peligrosidad quc
entaaba el nonopolio esraral de la violencia para la liberad indivi-
dual y la autonoma social el motivo de que se sometiese aqul a
determinadas condiciones lecesarias, no previstas para la socdad.
Lo cual no quiere decir que la constitucin carezca de importancia
para la ordenacin de la sociedad; por el contrario, deteimina los
principios de dicha odenacin. Pero adquiere validez slo en la me-
dida en que vincula al Estado: ste es el destinatario de la consritu-
cin y la sociedad su beneficiaria. En la consritucin moderna, la
unidad del poder estatal (que
durante mucho tiempo fue un logro
incierto en el aspecto emprico) encuena su soporte jurdico,
al pre-
suponer la diferencia de Estado y sociedad; inversamente, no lsti
preparada para actores, instituciones y procedimientos que no se conl-
prometan con este lmite-
Sin embargo, el Estado constitucional ha engendrado, sin propo-
nrselo expresamente, un hbrido similar en la forma de los parti,,.
polticos mismos; en este papel mediador tambin han entado lt-
mamente, debido a la modificaci.r de la acividad esratal, las organr-
zaciones complejas y Ios grupos sociales de poder. Ambos cuestiorr,rr
as la posibilidad de rcgulacin jurdico-constitucional
de la polric:r.
EL FUTURo oE LA coNsftructN
Ciertanente, desde el punto de vista formal no se percibe problema
alguno: los partidos, como tales, permanecen fuera del Estado. En
ninguna parte les tansfiere la constirucin el carcter de rganos es-
tatales, cargos o competencias de decisin. El poder del Estado es
encomendado ms bien a personas y presupone siempre un acto de
otorgamiento del pueblo o de un rgano estatal legitimado por 1. Sin
embargo, la candidatura para los cargos electivos del Estado y un gran
nmero de otros puestos pblicos, de hecho, slo pueden ser alcanza-
dos por medio de los partidos polticos. Con todo, una vez ocupados
los cargos, sus titulares procedentes de los partidos polticos estn
sujetos a la regla de la divisin de poderes con sus lmites competen-
ciales, sus garantas de autonoma, las obligaciones de cooperacin
recproca y las posibilidades de control que de ello se derivanre.
No obstante, es
justamente
la separacin de poderes, esencial al
Estado constitucional, la que es esquivada por los partidos polticos,
puesto que, como instancias de eleccin de personal para todos los
niveles y funciones estatales, consiguen inflr.rencia tambin sobre aque-
llas posiciones sustradas a la competencia de los partidos, para que
(cotro la Administracin) sirvan lealmente a los gobiernos cambian-
tes de los partidos o (como es el caso de la
Justicia
y los medios)
ejerzan funciones de control sobre el proceso poltico bsicamente
partidista o (como las empresas pblicas) puedan orientarse ms por
criterios de eficacia que de mantenimiento delpoder. Pero, ante todo,
los partidos rebasan los lmites
jurdico-constitucionalmente traza-
dos porque araen la toma de decisin estatal a su esfera, hacindose
valer en los rganos del Estado por medio de sus representantes. Los
partidos polticos siempre han realizado as su tarea, antes de que
pudiera intervenir la divisin jurdico-constitucional de poderes: le-
jos
de entrar en conflicto con los poderes estatirles independientes,
cooperan consigo mismos en diferentes papelesa').
El derecho constitucional se encuentra en
Brrn
prrte impotente
frente a esta evolucin. Su posibilidad de regular las estructuras de
input para los rganos y los procedimientos estatales queda forzosa-
mente limitada en un sistema democrtico, que depende de la socie-
dad y permanece abierto a sta, mientras las exigencias jurdico-cons-
titucionales dirigidas a los partidos polticos, como la democracia
interna o la accesibilidad al pblico de sus finanzas, no consiguen
penetrar en el problema de la divisin de poderes. Tambin los con-
-3 9. Sobre l importancia de las instiuciones, vanse
J.
C. March y
J.
P. Olsen,
Redscouering I stitutios, NewYork, 19f19; G.Ghl (e.1, Grundfragen de'fheoie
Folitis(htr
h$tit ti)ner, Opladen, I987.
40. V.rsc I). Crininr,
"Die
p{rlitischen l)tcicn", cit., pp. 294 ss.
zo2
2r) l
I
C O N S T If U C IO N A L IS I,,1O Y DERECHOS FUNDAIIENTALES
trapesos fente a la influencia de los partidos,
tales como la atenua_
cin plebiscitaria
de la democracia rep..sentaiiu"
o.l
"u-.nro
. 1",
barreras de acceso en el mbito no parlamentario poari"n,
"ir.t"- menre, conrenr las tendencias oligrquicas y expansionistai de los
parridos, mas no restablecer la diviiiOn de pd.rr.
Su tarea es. ms
bien, aceptar la competencia de los parridoi y no s...fl.r. t"nio
"
t"
divisin funcional de fuerzas polticas, grups sociales u Org"nor1,
tatales como. la correccin temporal y a la diferenciacin rsanizo_
tiva de diferentes procesos de toma de decisiones
iuridicas,ionde
pueden desarrollar de otro modo su senrido limiador .1 oo.ri'
.
En oposicin a los partidos, las organizaciones compiejas siguen
sin enviar representante alguno r los .ga,lo, .rt"t"ler, au"ndo" d._
sean parricipar en ellos, dependen de los partidos polticos. por
su
parte, los rganos del Estado han llegado a incluirlai formal o infor_
malmente en la roma y ejecucin de Jecisiones estarrl... Err" o"r,a,_
pacin de las fuerzas sociales no h afecrado a las exigencias que la
constitucin diriga al Estado, puesro que sras se limiban a la pre_
paracin
de decisiones esrrrales y no disminun la libered de
jeci_
sin de los rganos del Estado. o obsranre, no ,. ;;;;.
;;;;;"-
cin de decisiones sino de la bsqueda de stas por In;" e; l"
negociacin, que slo tiene sentido cuando vincula ambas partes
al
resultado. Sin embargo, en el mbito de esta vinculacin
.i roo
abandona,su
sobeana y deja a las fuerzas sociales panicipai
en el
elcrcrcro de poder pblico sin incorporarlas
al conexto
iurdic<_
constitucional de responsabilidad y legirimacin ni somererias a exi_
gencias jurdico-constitucionales
que s son vli<Jas para los rganos
estatales.
De modo distinto al de la entrega de derechos de soberana a
organizaciones inrernacionales,
a cuya constitucionalizacin
nada
obst.r por principioar, la difusin interna del poder estatal causa con_
siderables problemas. La constitucionalizacidn
de Ias o.g"nlrr.ion.,
compiejas de un modo similar al de los partidos, propulst"
co., fr"-
cuencia, podra ciertamente resolver ei problema e la autntica
mediacin de intereses en el Estado,
"unqu"
no U"rt"ri" poi"."-_
41. Vrse tbid.. pp. lo4 ss.; N. Iuhnr.rnn.
"poliris.he Verrs.unrc.r..... iir
pp.
"\..i.id-Jl.b/sroto1o8,r
tt. !'i.. pp. 240.24ti d., -Srar ," 1"iti1".." S".,,,
t:CI:che
ltfkldru"g
N. Oplden, 1ex7. p. 74, espec.9 tl t. Maus,
"perspeiciven
ic-
rle)lrven Kechrs rm Konre\r gegenw;rriger
Deregulierungsrendenzen
.;,r
(./.
t,rXr,.
p.390.
_
42.
-Vanse,
por ejemplo,
J.
Schwarze y R. Bieber (es.), Ene Vcrfassuns
t'iir
ffiopa, Bad_er,Bden. te84r lr. Cporo-rr. M. Hilf. Fr.
Jrc;b\
y
J
p
i,.,r,;::i;"
vcnrug ut \,ryndung.!e, Lutopdis.hen Uior, Bden_lldrr- t98r
EL FUTURO OE LA CONSTITIJCIN
biar nada, dado su carcte de titulares de intereses particulares: la
debilidad que la constitucin ya ha mostrado frente a la mezcla de
diferentes planos del Estadoar se muestra aqu plenamente, All don-
de el poder pblico interfiere en el mbito social, la constitucin no
puede seguir refirindose al Estado. Sin embargo, y dado que tras el
neocorporativismo se encuentra una transformacin estructural e-
fractaria a los mandatos jurdico-constitucionales, es preciso acos-
tumbrarse a que el sistema vuelva a recibir rasgos del poder policn-
trico premoderno, que se opona a la intervencin de la constitucin.
sta vincula entoncs, a despecho de su pretensin, no ya a todos los
titulaes del poder pblico, sino slo a una parte de ellosaa.
3. Obietiuo de la regulacin
La constitucin, sin embargo, se refera (no slo con respecto a su
objeto, sino tambin a su fin) a la separacin de Estado y sociedad:
deba asegurar que el Estado se limitara a su funcin de garanta del
orden social. Por eso, la ampliacin funcional del moderno Estado
de bienestar deja un dficit de regulacin jurdico-constitucional. Esto
(y dado que la constitucin determina los rrminos en que debe lle-
varse a cabo la intervencin) resulta especialmente evidente all don-
de el Estado, en el cumplimiento de sus tareas de organizativas, no
utiliza ya el medio de la intervencin. Donde no existe intervencin,
tampoco reserva de ley; donde no hay reserva de ley, tampoco vincu-
lacin de la Administracin a la ley; y donde sta falta, falta el con-
trol de legalidad en va judicial. Pero el dficit se extiende tarnbin al
mbito mismo de la intervencin. En ese punto, la reserva de ley
pierde su efecto protector de los derechos fundamentales: ya no se
trata de regular intervenciones concretas de la Administrrcirn en el
deecho fundamental de un determinado perturl.rador, sir.ro de la trans-
formacin, efectuada por el legislador mismo, de relaciones y estruc-
43. Vanse las invesrigaciones sobre la inrerclependencia poltica. por ejemplo,
Fr. Scharpf er al., Politikueflechtung, 2 vols., Kronberg, 1976-1,977; d., .Die Poli-
tikverflechtungs Falle: Europische lntegrarion und deutscher Fderalismus im Ve-
gleich": I'VS 26 (1985), p, 323;J.
J.
Hesse
led.t, Palitikuerllechtung im
fderutiuen
Stddt, lladen-Baden, 1978; Fr. Lehner,.Politikverflechturg, Institurionelle Eigendy-
nanrik und polrtische Konrrolle", en.l. Marthes (ed.l, SoziaLer VandeL in \Vesteuropa,
Fankfirn .M., 1979, p- 6ll' o en los planos semiestaaales, por ejemplo, C. Folke
Schupperr, Die Elllung
'ffentlicher
Axfgaben dxrch uerselbstdlldigte Venualtung-
sei,etctt, C,ringen, l98l; G. Folke Schuppert y Chr. Hood (eds.\, Deliuerng Pr
bLic scruccs itr Westem Eulope, London, l9llll.
44. Vrnsc E. \l. Bijckcnfrde, .Die politische...", cir.; D. Grimrn,
"Verbr
dc...", cir.
204
.){15
CONSTIIUCIONAL SI,1O Y DERECHOS FTINDAIlENTALES
turas sociales que afectan a grandes grupos sociales con posicions
enfrentadas en materia de derechos fundamentales.
Ciertamente, los dficits de regulacin no han pasado inadverti-
dos. La respuesta jurdico-constitucional
al cambi funcional de la
intervencin es el principio de proporcionalidad, que ya no hace de-
pender la constitucionalidad de una restriccin administrativa nica-
mente de una autorizacin legal suficiente de la Administacin. sino
tambin de que la misma ley autorizanre no resrrinja de forma irrazo-
nable el derecho fundamental afectado y consiga de modo adecuado
el compromiso de las posiciones enfrentadas en materia de derechos
fundamentales. En el mbito de la actividad no imperativa del Esta-
do se ha verificado, como reaccin al cambio de circunstancias, una
ampliacin del concepto de intervencin en todas las repercusiones
de la actividad estatal que resultan perjudiciales para ls derechos
fundamentales y de la reserva de ley sobre todas lai actividades esta-
tales tocantes a stos, con independencia de la clase de intervencin
tle que se trate. Pero, ante todo, los derechos fundamentales mismos
no se entienden ya nicamente como derechos subjetivos de defensa
contri el Esrado, sino tambin como principios objetivos que obligan
al arnpirro universal de la libertad jurdico-fundamental
y estableien
su actividrd organizaclora de la sociedad sobre los principios jurdi-
co-furdalltertalesa5.
Sin embargo, esta ganancia de terreno para la constitucin fente
al Estado de bienest:rr no debe sobreestimarse. Como hemos visto,
los derechos fundamentales no desarrollan, en su caracterstica de
principios objetivos de organizacin, el mismo grado de obligatorie-
dad que en su calidad de derechos subjetivos de defensaau. La elevada
45. Sohre la expansin del significaclo de los derechos fundamentales. vansc
fundamentlnrenre P. H;ibcrle, .Grundechre
in Leisrungssran,: tr4lD.t tRL 30 (lg71J,
p.43; K- Hesse,
"Grundreche.
Bestand und llecleunrng", en E. Benda, W. Mihofer
y
J.
Vogel (eds.), Handbuch dcs Vetfassungsrechts, Berlin, 1913.3, p. 79j D. Crinn,
"iRetorno
la comprensin liberal de los dcrechos frrndamentnlesi", szpa, pp. 1.5.s-
173; sobre la expansin delconcepto de intervencin, vanse B.
pierotliy
B.-Schlink,
Gruntlrechte, Heidelberg,
11989,
pp. 64 ss.; G. Lbbe Wolff, Die Crundrechte, cit._
espec. pp.69 ss.; sobre Ia expansin de la reserva de ley, \?. Krebs, Vorbebah des
Gesetzes und Grundrechte, Berln, 197.5; d.,
"Zrrm
akruellcn Stand der Lehre vonr
Vorbehlt des Ce,eftes-:
lura
(1979). p. 304i
J.
pierzker,
"Vorrng
ulld Vorbehlr
de. Ceseires-: /,5
(lq-9). p.7t0: H. H. von An m, .
Zrrr
.We,enrlichkrir*hc,,rr
des Bundesverfassungsgerichrs'", en DVBL, 1987, p. 124t; sobre la proporcionali
dad, P. Lerche, bermass uxd Verfassuxgsrecht, K6ln, i961i M. Chi..lacobs, /)rt
Clrudsatz der Verhaltnsssigkcit, Kln, 19Jj.
46. Vnse R. Dworkin, Brgeftecbte ernstgerommen. I;rankfnft i,.M.. t984.
pp. 145 ss.; R. Alexy,'theoric der Gtundrechtc, Raden-Baden, 198-5, pp. 7l ss., 4j4
ss.; G. Lbbe-Wolff, Die Crundrecbte..., cit, pp. 37 ss.
EL FUTURo DE LA coNsTtTUctN
fuerza vinculante de los derechos fundamentales de efecro negativo
se funda en la cicunstancia de que, como prohibiciones de actua-
cin, slo pueden ser cumplidos de una marera: mediante la omi-
sin. Por ello, slo es concebible remediar una infraccin por medio
de la anulacin del acto correspondiente. En consecuenciar como
derechos de defensa poseen validez directa y en caso de violacin de
la ley pueden imponerse sin ms. Por el contrario, para lograr el
cumplimiento de un objetivo jurdico-fundamental cabe un eleyado
nmero de opciones; por tanto, incumbe a la poltica decidir, en
funcin de sus prioridades y recursos, cmo debe alcanzarse una meta
en materia de derechos fundamentales, En su condicin de princi-
pios objetivos, aqullos son, pus, ordenados por mediacin legal;
tan pronto como sta falta, no conceden al particular pretensin al-
guna y, consecuentemente, tilmpoco pueden ser impuestos ante los
tribunales.
En el cumplimiento de las obligaciones de defensa de los dere-
chos fundamentales se presenta otro problemaaT, La organizacin
social, casi sin excepcin, se ocupa de una complejidad tan grande
que no puede se racionalmente anticipada en su totalidad y, por
tanto, slo es posible determinarla legalmente de manera incomple-
ta. Por consiguiente, en este mbito van introducindose progresiva-
mente, en el luga de los programas clsicos que establecen condicio-
nes, programas referidos a fines, que se limitan a trazar la meta de Ia
actuacin y a especificar los criterios que deben ser tenidos en cuen-
ta, Pero la realizacin de tales programas depende no slo de la vo-
luntad de quien aplica el derecho, sino de gran nmero de factoes
externos; por ello, ha de permanecer abierta a las circunstancias. Esto
hace que el conteniclo y resultado del acto administrativo no sean ya
designados en la ley de forma general y abstraca, sino que se deter-
47. Vanse G. Ieubner,
"Reflexives
Rech,: ARSP 68 (1982), p. l3j d., .Das
regul.rr<xische Trileffn.r:,", cit.; d., RcLht ils a topaietischs Systen, Frnkfirrt a.M.,
1989; R. \ierhher,
"Mterialization
and ltocedumlization in Modern t.w", en G.
Tubrrer (ed.), Dilemnas of Ldu' h the Welfarc Sldr, Berlin, 1986, p. 221; d,
"Sanierungskonkurs
derJrrrisrenausbildung?": ,(,.y ( l9tl6), p. 21; K.-H. Lrcleur,
"Pcrs-
pcctivcs on a Post-Modern Theory of Law", en G. Teubncr (e.), Aubpoitc Lau,
Berlin, 1987, p. 242; D. Grimm
led.l,
Vlachsende Aufgaben des Staates
-
sinkende
Steuenotgsfiihigken des Racbrs, Baden-Baden, 1990j sobre l conversirn de los pro-
granrrs condicionalcs crr programas finales, [undamentalmenrc N. Luhmann,
"Funkio-
nle Mcthode und jurisrische Entscheirlung", en d., Auslifferenzieung cles Recbts,
Frnkfirrr r.M., l91l I, p. 27-l; sobre las coDsecuencias, por iemplo, D. Grimm, .Ver
fhrcslebler ls Grrrndrechtsvrstsse", en \VlZ, 19{35, p. 865; W. Brohm,
"Sirua-
Iivc
(
;rsc rzesnp.rssLr ng rllrch die Vcrwrlmng", e NV2,, 1988, p.794; L Maus,
"Vcrrcr
htliehurg.-.
",
cit.
2( )6
).o7
minen independientemente por la Administracin en la ejecucin del
programa. La adaptacin de los derechos fundamentales se manifies-
ta, pues, como algo de mayor alcance que un aparente tiunfo del
Estado democrtico y de derecho: la mejor prueba se encuentra en su
progresivo sometimiento a procedimientos, que debe compensar la
merma del contenido de proteccin haciendo participar a los impli-
cados en el proceso administrativo de decisin.
Pero tambin la proteccin material de los deechos fundamenta-
les, considerablemente cargada al principio de proporcionalidad, tie-
ne sus costs para el Estado democtico y de derecho, puesto que
habitualmente, como estndar de azonabilidad y adecuacin, carece
de generalidad y slo arroja esultados casusticosa3. En la medida en
que los tribunales controlan al legislativo o al ejecutivo aplicando este
critero, cargan con la tarea de la estructuracin social sin estar sufi-
cientemente preparados o legitimados para ello. Pero la previsin de
riesgos ms reciente y urgente amenaza tambin con reducir la reali-
zacin de la mxima de la proporcionalidad. Como criterio relativo,
hace depender la conveniencia de una estriccin de los deechos fun-
damentales de la dimensin del peligro que se pretende combatir: si
ste es suficientemente grande, puede disminuir drsticamente el
umbal de la intervencin en otros derechos fundamentales. Por ello,
en la sociedad del riesgo resulta concebible que todo criterio particu-
lar aparezca, de manera precisa y adecuada, como una caga propor-
cionalmente insignificante en favor de un bien
jurdico
de gran valor,
de modo que en elconjunto la libertad pierda a costa de Ia seguridad.
La constitucin vuelve a encontrarse, pues, al margen de la vida social
sin que haya existido modificacin texrual algunaae.
Pero tambin la defensa de la libertad procurada por el principio
democrtico cede a esta presin, porque el aumento de decisiones
irrevesibles forzado por el desarollo cientfico-tcnico hace que el
cambio democrtico de mayora tienda a ser irrelevante. Tampoco el
perfeccionamiento de los conocimientos o la modificacin de las re-
laciones de poder pueden ya conducir a que la situacin se modifique
en un tiempo previsible. Pero el principio democrtico queda anula-
48. Vense B. Schlink, Abtoiiguxg im Vetfassugslecht, Berlin, 1976; d.,
"Frei-
heit durch Eingriffsabwehr -
Rekonstruktion der klassischen Grundrechrsfunktion",
en ELCRZ, 79A4, p, 4 57 ; K-H. Ladeur, Abugung
-
ein nexes Paradigma des Venua l-
tungsrechts, Frankfurt a.M., 1984; I. Maus, .Verrechtlichun8...", cir.
49, Vanse D. Grimm,
"Verfassungsrechtliche...',
cir., pp. 217 ss.; A. Rossna
gel, Bedroht die Kenreneryie uflserc Freheita, Mnchen, 1983; d., lladodktiet ht-
fallder
Grundtechte?,Mnchen, 1984; H. Hofmann, .Atomenergie und Gnrrrdreclrtc",
en A. Rossnagel (ed.), Rht unl Teebnit, cit., p. 55.
EL FUfuRo oE LA coNsrlruclN
do en la misma medida5o. Las mayoras cualificadas o las comPeten-
cias plebiscitarias que a menudo se proponen
Para
compensar este
dficit no resuelven el problema, puesto que en cuestiones Yitales no
pueden aumentar la legitimacin de la decisin para los sometidos a
ella ni
justificar
la obligacin de generaciones futuras. Por tanto, des-
pus de que a la constitucin ya no le sea posible incluir a todos los
titulares del poder pblico en su tarea reguladora, hay que contar
con que tampoco abarcar ya todos los mbitos de la actividad esta-
tal. Si una forma distinta de entender la constitucin puede amorti-
guar esta merma de validez o la constitucin se ver reducida a un
orden parcial, es cuestin que por el momento queda abierta.
50. Vanse de la creciente litertura al resPecto,
Por
ejemplo, H. Hofmann,
"Langzeirisiko
trnd Ve rassu|: Scheidewege 10 (1980), p.448; P. Henseler,
"Ver'
fassungsrechdiche Aspekte zukunfrsbelastender Parlamenrsentscheidungen": Ai)R 1013
(1983), p. 489; P. Hberle,.Zeit und Vrfassungskulnrn,, er A. Peisl y A. Molier
leds.), Die Zeit, Mnchen, 1983, p. 2li9; B Guggenberger y C. Offe
\eds.),
An den
Crenzen der Mehrheitsdefiokrati, Oplagn, 1984; D. Grimm,
"lntercssenwahrung
uncl Rechtsdurchserzung in der Gesellschaft von morgen', en H. Dubler-Cmelin y
W. Adlersrein (eds.l, Menschengerecht. 6. Recbtsqolitiscber Kongrc$ der SPD, Heidel
berg, i986, p. 176 I'. Siladin yChr.
^.
Zeye\ Rechte khftiget
()efterutione,
Rasel,
t9lt,t.
201.1 loe
/
I
I
t'
INDICE GENEML
Cotetido
PRLoGot Atttonio Lpez Pia
1. Teorla y prctica de la Constitucin
1,.1, Urc teora d.e la Constitucin, con la garanla de los derechos
fundamentales como eje central
1.2. El dfersor et uela de la Constitucin
7
9
10
10
14
2.
3.
coNsrrrucrN
I. Concepto
II. Nacimiento y propagacin
lll. Funcin y singularidad
lV. Condiciones y lmites
V. Derecho constitucional y realidad constitucional .................. 33
VI. Pretensin de validez y capacidad para imponerse ,........,.,,,.. 35
VII- Mutacin e identidad constitrcional ..................................... 37
VIII. Cambio y crisis................... ..,,..----....,,,,,. 39
IX, Perspectivas de futuro........,,,,,,., .,.,.,....... 40
27
27
28
30
31
Biblioerafla
2|
4l
I
CONSTIfUCIONA!ISMO Y DERECHOS FUNOA14ENTALES
2. CONDICIONES Y CONSECTJENCIAS DEL NACIMIENTO DEL
CONSTITUCIONALISMO MODERNO ..........
l. La constitucin como innovacin...
l. Objetivo de la invesrigacin
2, Tradicin e inovacin
3. El nuevo y vieio concepto de consitucin ......
II. Presupuestos de la gnesis de la constitucin...
1. Modelo explicativo ..-..........
a) Condiciones previas ...................
) Titular ..............
c) LJ rupttrr revc,lucionri..... .
d) Separacin entre el Estado y la sociedad ..."""
"""
e) Balance provisional
2. Casos.........,.......
) Francia y Amrica
b) lnglaterra..........
c) Amrica
d) Suecia ...............
e) Alemania y otos
Pases
lll. Sobre la situacin actual de la constituci
1. Una necesidad persistente
2. La materializacin de las tareas del Estado
3. La difusin del poder estatal
3. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN RELACIN CON EI- ORICEN
DE LA SOCIEDAD BURGUESA ...............
I ..........................
1. El concepto de derechos fundamentales
2. El carcter burgus de los derechos fundamentales..... .'
'
II .........................
1. hrglaterra...........
2. Amrica .........-...
3. Francia
4. Alemania
5. Poloia
l ........................
1. La determinacin funcional de los derechos frndanTen-
tles ......................
2. La posibilidad de separar los deechos fundamcntalcs tle
sus condiciones originarias..............
f NDtcE GENERAL
4. EL coNcEpro DE coNsrtructN EN su DEsARRoLt.o HrsrRrco 107
I.
lt.
IV-
Direccin del desarrollo .......,.-............... 107
Los comienzos del constitucionalismo.................,................. 108
1. La terninologa prerrevoIucionaria....,.......................... 108
2. El significado del trmino constitution en Inglaterra.... 109
3. La implantacin del constitucionalismo moderno en
Norteamrica....,.... ......................... 111
4. La recepcin francesa del concepto americano de cons-
titucin .................. ....,..,,,,,,,,.......,., 1,72
5. El cambio de significado de Koflstitatior en Alemania.. 114
6. Los usos defensivos del trmino Kofistitutiok .......,.,...--. 116
7. La costitucin formal como condicin de la libertad .. 117
8. Aportacioues materiales al concepto de constitucin .... 119
9. El derecho a modificar Ia constitucin ........,................. 120
10. Repercusiones en la teora del contrato........,.,............,, 122
La poca de las luchas constitucionales ................................. 123
1. Las posiciones fundanenta1es........................................ 123
2. La constitucin como principio del progreso................ 125
3. La constitucin de la Administracin ........,,,........,,....... 126
4. La constitucin como medio de proteccin de la liber-
tad.......................... ......................... 128
5. La necesidad de un documento constitucional ........---.-. 129
6. La Constitucir'r coo producto del desarrollo hist-
rico ......................... ......................... 131
7. Constitucin otorgada y constitucin pactada.....,......... 132
8. EI cambio liberal desde la fundamentacin contractual
de la constitucin a la 1ega1................,.,,,.............,......... 134
9. Aproximaciones conservadoras al Estado constitucional 135
10. La costitucin en sentido formal y material................. 136
Consolidacin y crisis de la constirucin
jurdica.................. 138
1. Abandono del deecho natural .,,,.,,.........,.,,.................. 138
2. Positivacin de la constituci....................................... 140
3. La constitrcin como expresin de las relaciones de
poder ..................... ......................... 141
4. Orden fundamental u orden parcial .............................. 143
5. Primaca del Estado sobre la constiruci .............-........ 144
6. Identidad entre consti[ucin y ley constitucional .......... 145
7. La disolucin de la ley constitucional en tminos pro-
cedimentales ..-.....,..-.-.......,..-.....,.,., 147
8. La disolucin de la ley constitucional en trminos deci-
sionistas ..........,...... ......................... 148
9. Constituci(in n()rmativ y constirucin fctica.-.......--.-.. 149
45
45
45
46
49
50
50
50
51
56
57
61
61
61
63
64
67
68
71.
71
73
74
77
77
77
lll
r't4
84
fJ l.t
90
9.1
91{
l0l
III.
)t) 2tl
CONST]TUCIONALISIIO
Y DERECHOS FUNDANlENTALES
10. FI fin de l cunrrirr.rn nurnrtiva ...............
V. Perspectiva......
Bibliografa ............
5. RETORNO A r.A coMpRENstN LTBERAL DE Los DERIiCHOS
FUNDAMI]NTALES
I. Sobe lasituacin.................
ll. iEs la defensa frente a la intervencin la fincin clsica cle
los derechos firndamentalesl
III. Razones de la expansin de la proteccin otorgada por los
derechos fundanentaIes........................
IV. Posibilidad de coocelir en rrminos de prestacin los dere_
chos fundametales negativos................
V. Una salida
6. Er FL[liRoDE LAr]oNsrrrucrN............................
I. Condiciones de su aparicin......
l. Ll rrrodelu .o(rJl l)urgue\
2. La funcin del Esrado
-3. lil significado de la constitucin
II. l_rnsfornaciones ..................._,_,....
1. Falios del mercado ......
2. Nucvts tareas: configuraci1I social...............................
3. Nucves tareas: seguridad
4. Nuevos instrumetales...._...
5. Nuevos actores....................
II I. Repercusioncs
1. Necesidad de regulacin.........
2. Objeto de la regulacin......
3. Objetivo de la regr.rlacin .....
ndice general.........
151
1,52.
153
155
155
158
't61
168
170
1,7 s
175
17s
179
182
185
185
187
1.90
't9
3
\96
199
199
202
zos
211
Dieter Grimm
Nacido en 1937 en Kassel, estudia derecho y ciencia
poltica en las Universidades de Frncfort, Friburgo
de Brisgovia y Berln. Ampla estudios en la Facult de
Droit et des Sciences conomiques de Pars y en la
Harvard Law School de Cambridge (Estados Unidos),
donde obtiene el Master of Laws en 1965. Entre 1,967
y 7979 trabaja como relator cientfico en el Instituto
Max Planck para la historia del derecho europeo de
Frncfort, enseando, tras su doctorado por la Uni-
versidad de Frncfort, en esa misma Universidad y en
la de Tiveris. Entre 1979 y 1999 es catedrtico de De-
recho Pblico en la Universidad de Bielefeld. A partir
de t987 y hasta 1999 ser tambin Magistrado de la
llamada Sala de los derechos fundamentales del Tiibu-
nal Constitucional Federal alemn. Es miembro de di-
versos colegios y academias y ha sido profesor invitado
en las Universidades Humboldt de Berln y .La Sapien-
za, de Roma, adems de en la Yale Law School. Desde
2001 es rector del Wissenschaftskolleg de Berln.
.Beligerante jurista",
Dieter Grimm se define a s
mismo como liberal en el seno de la radicin intelec-
tual alemana. Reconocido defensor de la Ley Funda-
mental en la vida constitucional de Alemania, su
juris-
prudencia le ha granjeado en ocasiones los ataques
de poderosos enemigos. En su rica obra ha sabido in-
corporar consideraciones sociolgicas e histricas a la
interpretacin constitucional. Entre sus libros destacan
El poruenir de la Constitucin (21994\, Necesita Eu-
ropd una Constitucin? (1,99 5) y Constitucin. Histo-
ria del concepto desde la Antigedad hasta el presente
(1995). Tambin es editor,
junto
con
J.
Limbach y R.
Herzog, del
yolumen
Las constituciones alemanas
(Leee).
214