(Colección Derechos Humanos y Filosofía Del Derecho) Patricia Cuenca Gómez-El Sistema Jurídico Como Sistema Normativo-Dykinson (2008)

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L COLECCIÓN DERECHOS HUMANOS

DERECHOS FUNDAMENTALES Y PROTECCIÓN DE DATOS
GENÉTICOS
Álvarez González, Susana a presencia de criterios materiales de validez en el sistema jurídico y el sig- Y FILOSOFÍA DEL DERECHO
2007, 536 págs. nificado de esta presencia son cuestiones esencialmente controvertidas en el
ámbito de la Teoría del Derecho. A partir de la concepción sistemática de lo jurí- LECCIONES DE DERECHOS FUNDAMENTALES
ESTADO DE DERECHO, DERECHOS HUMANOS dico planteada por Kelsen es común definir el Derecho como un sistema de tipo Peces-Barba Martínez, G.
El sistema jurídico como sistema normativo

mixto. La importancia de los contenidos
materiales en la validez jurídica
Y DEMOCRACIA 2005, 368 págs.
dinámico y afirmar que tal carácter dinámico implica que la validez de las normas
Alarcón Requejo, Gílmer
2007, 577 págs. jurídicas está en función de criterios exclusivamente formales. Frente a esta vi- PRINCIPIOS DEL DERECHO Y RAZONAMIENTO JURÍDICO
sión el presente libro pretende demostrar que los contenidos materiales de las Rodríguez Calero, J. M.
EL MATERIALISMO JURÍDICO normas necesariamente adquieren relevancia en la determinación y en la justi- 2005, 160 págs.
Rivaya, Benjamín ficación de la validez jurídica, examinando la compatibilidad de esta importancia,
2007, 280 págs. LA TEORÍA SOCIAL DE A. GIDDENS. UNA LECTURA
y de sus implicaciones, con la tesis de la separación conceptual entre el Dere-
CRÍTICA DESDE LA TEORÍA JURÍDICA
EL DERECHO AL TRABAJO Y EL INGRESO BÁSICO cho y la moral, como rasgo central del positivismo jurídico. La concepción Campione, R.
¿CÓMO GARANTIZAR EL DERECHO AL TRABAJO? del orden jurídico como un sistema normativo mixto en el que el ejercicio válido del 2005, 236 págs.
Rey Pérez, José Luis poder está sometido al cumplimiento de exigencias racionales tanto formales, o
2007, 534 págs. dinámicas, como materiales, o estáticas, constituye la mejor explicación del modo
en el que se contempla y opera socialmente el Derecho.
Patricia DERECHOS FUNDAMENTALES, VALORES
Y MULTICULTURALISMO
NACIONALISMO E IDENTIDADES COLECTIVAS:
LA DISPUTA DE LOS INTELECTUALES (1762-1936)
Del Real Alcalá, J. Alberto
Esta obra tiene su origen en la investigación del mismo título que obtuvo
en noviembre de 2007 el Premio Internazionale Norberto Bobbio de la Funda-
Cuenca Ansuátegui, F. J. / López, J. A. / Del Real, A. /
Ruiz, R.
(Editores)
2007, 456 págs. ción Rosselli a la mejor Tesis de Doctorado de 2006 en el ámbito de las Cien-
cias jurídicas.
Gómez 2005, 272 págs.
LA LEY DESMEDIDA. ESTUDIOS DE LEGISLACIÓN, EL JUEZ Y LA MOTIVACIÓN EN EL DERECHO

SEGURIDAD Y JURISDICCIÓN De Asís, R.
Martínez Roldán, L. / Fernández Suárez, J. A. / 2005, 168 págs.
Suárez Llanos, L.
2007, 342 págs. HERMENÉUTICA, ARGUMENTACIÓN Y JUSTICIA EN PAUL
RICOEUR
LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ERNESTO GARZÓN VALDÉS Picontó Novales, T.
Álvarez Ortega, Miguel 2005, 356 págs.
2008, 488 págs.
El sistema jurídico como PLURALISMO CULTURAL Y DERECHOS DE LAS MINORÍAS
JOHN STUART MILL Y LA DEMOCRACIA DEL SIGLO XXI
sistema normativo mixto. Pérez de la Fuente, O.
Patricia Cuenca Gómez

Josefa Dolores Ruiz Resa (ed.) 2005, 624 págs.
2008, 300 págs.
La importancia de los contenidos LA TRADICIÓN REPUBLICANA
EL SISTEMA JURÍDICO COMO SISTEMA NORMATIVO MIXTO. Ruiz Ruiz, R.
LA IMPORTANCIA DE LOS CONTENIDOS MATERIALES materiales en la validez jurídica 2006, 1.052 págs.
EN LA VALIDEZ JURÍDICA
Patricia Cuenca Gómez LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS.
2008, 615 págs. MODELOS DE RECONOCIMIENTO Y PROTECCIÓN
Campoy Cervera, I.
2006, 1.052 págs.
METODOLOGÍA JURÍDICA IRREVERENTE

Pedro Haba, E.
2006, 440 págs.
EL FUNDAMENTO DE LOS LÍMITES AL PODER

ISBN: 978-84-9849-249-1 EN LA TEORÍA DEL DERECHO DE LÉON DUGUIT
C olección y Filosofía
Ara Pinilla, I.
2006, 448 págs.
www.dykinson.com
INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS Derechos Humanos del Derecho
BARTOLOMÉ DE LAS CASAS
9 788498 492491 UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID
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EL SISTEMA JURÍDICO COMO

SISTEMA NORMATIVO MIXTO
La importancia de los contenidos
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PATRICIA CUENCA GÓMEZ
EL SISTEMA JURÍDICO COMO

SISTEMA NORMATIVO MIXTO
La importancia de los contenidos
Premio Internacional «Norberto Bobbio» de la Fondazione Rosselli

a la mejor Tesis de Doctorado en Ciencias jurídicas.
Prólogo de Gregorio Peces-Barba
INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS

UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID
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Universidad Carlos III de Madrid Universidad de Valencia
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Universidad Carlos III de Madrid Universidad de Cantabria
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Universidad Carlos III de Madrid Universidad Carlos III de Madrid
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Depósito Legal: M.44807-2008
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SAFEKAT, S.L.
Belmonte de Tajo, 55 - 28019 Madrid
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A mis abuelos
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ÍNDICE
Págs.
PALABRAS PREVIAS ....................................................... XV
PRÓLOGO .......................................................................... XXI
INTRODUCCIÓN .............................................................. 1
CAPÍTULO I. EL CARÁCTER DINÁMICO DEL

SISTEMA JURÍDICO ................................................... 21
I. LA VISIÓN CANÓNICA DE LA DISTINCIÓN SISTE-
TEMAS NORMATIVOS ESTÁTICOS Y DINÁMICOS:
EL FUNDAMENTO DE LA TESIS DEL CARÁCTER DI-
NÁMICO PURO DEL SISTEMA JURÍDICO ................ 23
II. ALGUNAS ACLARACIONES PERTINENTES EN TOR-
NO AL SIGNIFICADO DE LA DISTINCIÓN SISTE-
MAS NORMATIVOS ESTÁTICOS Y DINÁMICOS ..... 32
1. Los problemas del sistema estático: ¿una incohe-
rencia en la construcción de Kelsen? ..................... 33
2. La complejidad de la distinción sistemas norma-
tivos estáticos/sistemas normativos dinámicos ..... 40
a) La dimensión ontológica de la distinción: el re-
chazo del sistema estático como expresión del
iusnaturalismo ................................................... 42
IX
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Índice
b) La dimensión metodológica de la distinción:

¿la viabilidad del sistema estático como mode-
lo del razonamiento moral? .............................. 61
III. UNA INTERPRETACIÓN ALTERNATIVA DE LA
TESIS DEL CARÁCTER DINÁMICO DEL SISTEMA
JURÍDICO ...................................................................... 76
1. El carácter formal de la norma fundamental: la tesis
de la separación conceptual entre el Derecho y la
moral ........................................................................ 77
2. El origen de las normas en actos de voluntad: la tesis
de la exclusividad del Derecho positivo.................. 86
3. El Derecho regula su propia producción: la con-
cepción sistemática de lo jurídico .......................... 98
a) La dimensión dinámica del sistema jurídico:
la necesaria presencia de criterios de validez
formal ................................................................. 102
b) La posible presencia en el sistema jurídico de
criterios de validez material .............................. 125
CAPÍTULO II. LA DIMENSIÓN ESTÁTICA DEL

I. PRESUPUESTOS CONCEPTUALES: EL DERECHO
COMO TÉCNICA SISTEMÁTICA DE CONTROL SO-
CIAL................................................................................ 134
II. LA NECESARIA PRESENCIA DE CONTENIDOS
MATERIALES «GENERALES» EN EL SISTEMA
JURÍDICO ...................................................................... 152
1. La exigencia de generalidad de las normas: algunas
precisiones................................................................ 155
2. La necesaria presencia en el sistema jurídico de
reglas sustantivas ..................................................... 166
III. LA NECESARIA RELEVANCIA DE LOS CONTENIDOS
MATERIALES EN EL SISTEMA JURÍDICO............... 174
1. El nexo normativo dinámico: una conexión no
exclusivamente formal ............................................ 175
a) La determinación material de las normas inferio-
res: el momento estático en el sistema dinámico .. 178
X
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Índice
b) La proyección de la determinación material:

la exigencia de plenitud del sistema jurídico ... 189
2. El respeto de la determinación material como
condición de validez: la dimensión estática de la
validez jurídica......................................................... 204
a) La noción de validez sistemática y la exigencia de
congruencia........................................................ 205
b) La exigencia de coherencia ............................... 216
b.1) La coherencia como rasgo sistemático y
funcional del concepto de Derecho ........... 216
b.2) Coherencia y jerarquía formal: la exigen-
cia de compatibilidad con las normas
superiores como criterio material de
validez ......................................................... 227
CAPÍTULO III. EL SISTEMA JURÍDICO COMO

SISTEMA MIXTO ........................................................ 247
I. OTROS MODELOS SISTEMÁTICOS MIXTOS: DOS
CRITERIOS DE PERTENENCIA LEGALIDAD Y DE-
DUCIBILIDAD ............................................................... 248
II. UN PRIMER MODELO DE SISTEMA MIXTO: LA
OPERATIVIDAD CONJUNTA DE LOS CRITERIOS DE
LEGALIDAD Y DE DEDUCIBILIDAD ......................... 252
III. UN SEGUNDO MODELO DE SISTEMA MIXTO:
LA OPERATIVIDAD DISYUNTIVA DE LOS CRITE-
RIOS DE LEGALIDAD Y DE DEDUCIBILIDAD......... 257
1. La perspectiva estática: algunas consideraciones
en torno a la pertenencia al sistema jurídico de las
consecuencias lógicas de las normas válidas ......... 260
a) La distinción entre normas formuladas y
derivadas: su compatibilidad con el positivismo
jurídico ............................................................... 274
b) Las normas derivadas como consecuencias
lógicas ................................................................. 280
2. La perspectiva dinámica: la legalidad como un
criterio de validez no exclusivamente formal........... 296
XI
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Índice
CAPÍTULO IV. SISTEMA MIXTO E INTERPRETACIÓN

JURÍDICA...................................................................... 305
I. PRESUPUESTOS CONCEPTUALES DE UNA TEO-
RÍA INTERPRETATIVA................................................. 309
1. Sistema, función y determinación del Derecho..... 309
2. La articulación de la interpretación en el sistema
jurídico: la construcción gradual y el concepto
de interpretación...................................................... 321
II. CONCEPTO Y CONCEPCIONES DE LA INTER-
PRETACIÓN JURÍDICA ................................................ 333
1. La concepción cognitiva: la determinación total
del Derecho .............................................................. 338
2. La concepción escéptica: la tesis de la indeterminación
total o de la irrelevancia de la determinación ........ 367
3. La concepción intermedia: la tesis de la determi-
nación parcial del Derecho ..................................... 392
III. UN CONCEPTO ECLÉCTICO Y UNA CONCEPCIÓN
ALTERNATIVA DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA:
LA TESIS DE LA DETERMINACIÓN MÍNIMA DEL
DERECHO ..................................................................... 408
1. La interpretación jurídica: entre razón y voluntad..... 410
2. El elemento cognoscitivo o racional: el significa-
do literal ................................................................... 423
a) Una aproximación a la noción de significado
literal................................................................... 430
b) La función del significado literal en la inter-
pretación jurídica............................................... 438
CAPÍTULO V. LA CARACTERIZACIÓN ÚLTIMA DEL

I. LA TESIS DEL CARÁCTER EN ÚLTIMA INSTANCIA
DINÁMICO DEL SISTEMA JURÍDICO: UNA TESIS
KELSENIANA................................................................ 457
1. Un primer argumento: la invalidez material sólo
opera a partir del pronunciamiento del órgano
competente............................................................... 461
XII
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Índice
2. Un segundo argumento: la invalidez material sólo

opera a partir de la interpretación del órgano com-
petente ...................................................................... 471
3. La comprensión del sistema jurídico desde la pri-
macía de lo formal: la validez de las normas mate-
rialmente irregulares ............................................... 479
a) La explicación kelseniana: la cláusula alter-
nativa tácita........................................................ 485
II. LA TESIS DEL CARÁCTER EN ÚLTIMA INSTANCIA
MIXTO DEL SISTEMA JURÍDICO .............................. 493
1. La refutación de los argumentos de la tesis del
carácter en última instancia dinámico del sistema
jurídico ........................................................................... 494
a) La refutación del primer argumento: la invalidez
formal también opera a partir del pronuncia-
miento del órgano competente ......................... 494
a. 1) Una versión alternativa del argumento:
las irregularidades formales como su-
puestos de nulidad de pleno derecho o de
inexistencia jurídica .................................. 497
a.2) La refutación de la versión alternativa del
argumento: la invalidez material tampoco
opera a partir del pronunciamiento del
órgano competente ..................................... 504
b) La refutación del segundo argumento.............. 508
b.1) La invalidez material no sólo opera a par-
tir de la interpretación del órgano compe-
tente............................................................. 508
b.2) La operatividad de la invalidez formal
también requiere la interpretación del
órgano competente..................................... 517
2. La crítica de la concepción de lo jurídico desde
la primacía de lo formal: la disolución o la irrele-
vancia de la idea de sistema .................................... 523
a) El fracaso de la explicación kelseniana ............ 527
XIII
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Índice
b) El fracaso de la explicación alternativa: las

normas que confieren poderes como normas
constitutivas ....................................................... 534
3. La comprensión del sistema jurídico desde su ca-
rácter en última instancia mixto: la invalidez de las
normas irregulares................................................... 553
BIBLIOGRAFÍA.................................................................. 571
ÍNDICE DE AUTORES...................................................... 599
ÍNDICE DE MATERIAS .................................................... 609
XIV
00_SISTEMA_JURIDICO:16998_00 10/11/08 20:13 Página XV
PALABRAS PREVIAS
En estas palabras preliminares quisiera exponer, de mane-

ra muy sintética, los orígenes de la investigación que, por fin, ve
la luz en este libro. La historia de este trabajo es también la his-
toria de mis inquietudes intelectuales y de los problemas teóri-
cos que me han venido ocupando en lo que espero sean sólo los
primeros pasos de mi formación académica.
La presente obra tiene su origen en la memoria que presen-
té para la colación del grado de doctor en la Universidad Car-
los III de Madrid ante un Tribunal presidido por el profesor Gre-
gorio Peces-Barba y compuesto, además, por los profesores José
Delgado Pinto, Mario Losano, Francisco Javier Ansuátegui y
María del Carmen Barranco. Este trabajo de Tesis Doctoral, que
obtuvo entonces la calificación de sobresaliente cum laude por
unanimidad, ha sido posteriormente premio extraordinario de
Doctorado (Programa de Derechos Fundamentales) de la Uni-
versidad Carlos III de Madrid y premio internacional «Norber-
to Bobbio» de la Fondazione Rosselli a la mejor Tesis de Doc-
torado en Ciencias jurídicas. En este sentido, este libro es el
fruto de una investigación de algunos años —en los que he rea-
lizado estancias en Inglaterra, con el profesor Massimo La To-
rre, en Francia, con el profesor Michel Troper, y en Italia, con el
profesor Mario Losano— que ha ido sufriendo ciertas modifi-
caciones desde lo que fueron sus primeras pretensiones hasta el
resultado final que aquí se presenta.
XV
00_SISTEMA_JURIDICO:16998_00 10/11/08 20:13 Página XVI
Palabras previas
En los inicios de mi formación en el campo de la Filosofía

del Derecho mi interés investigador se orientó, principalmente,
hacia el estudio de una de las discusiones más candentes en el
ámbito de la Teoría del Derecho contemporánea, a saber, en la
indagación acerca de la incidencia de los derechos fundamen-
tales en el funcionamiento del sistema jurídico. Pronto intuí que
esa reflexión podía reconducirse en lo esencial al análisis de la
repercusión de los derechos en la validez de las decisiones jurí-
dicas. Y, aunque se trata de un enfoque que ahora me parece
claramente insuficiente, en un primer momento consideré cen-
tral la relación entre los derechos y los criterios de validez ma-
terial.
Ya en las primeras aproximaciones a esta temática, llamó
mi atención una idea manejada, entre otros autores, por el pro-
fesor Gregorio Peces-Barba. Me refiero a la afirmación de que
la presencia de normas de derechos fundamentales supone
que la definición kelseniana del sistema jurídico como un sistema
normativo dinámico deba ser matizada, al incorporar el Orde-
namiento elementos propios del denominado sistema estático.
Como es sabido, la distinción sistemas normativos estáticos y
dinámicos tiene su origen en la obra de Kelsen. Según la inter-
pretación más difundida de esta tipología, en los sistemas
estáticos los criterios de validez normativa son de índole exclu-
sivamente material, mientras que en los sistemas dinámicos y,
por tanto, en el sistema jurídico, la validez de las normas está
en función de criterios exclusivamente formales. Partiendo de
esta interpretación de la distinción kelseniana consideré que la
tesis de la conversión del sistema jurídico en un sistema nor-
mativo mixto podría ser una interesante perspectiva desde la
que vertebrar mi esquema de aproximación a la realidad jurídica
de los derechos.
Desde estas premisas elaboré un Primer Proyecto de inves-
tigación con el que obtuve una Beca de Formación de Personal
Investigador de la Comunidad de Madrid a la que renuncié pos-
teriormente al haberme sido concedida en el año 2002 una Beca
de Formación de Personal Universitario del Ministerio de Edu-
cación, Cultura y Deporte. Sin embargo, conforme fui avan-
XVI
00_SISTEMA_JURIDICO:16998_00 10/11/08 20:13 Página XVII
Palabras previas
zando en la investigación, comencé a cuestionarme la perti-

nencia de dichas premisas, básicamente por dos razones. En
primer lugar, porque, analizando con más detenimiento la teo-
ría kelseniana, percibí que era cuando menos discutible que se
pudiera imputar a Kelsen una visión del sistema jurídico en cla-
ve puramente dinámica o formal. Y, en segundo lugar, porque
casi al mismo tiempo me percaté de que la noción de sistema
mixto podía ser un modelo que trascendiera el ámbito de los
Ordenamientos jurídicos con derechos fundamentales.
Estas consideraciones me llevaron a reformular el objeto de
la investigación de acuerdo con la pretensión de justificar la
configuración mixta de todo sistema jurídico. Así, finalmente, el
objetivo del trabajo que aquí se publica consiste en fundamen-
tar la tesis de que en la determinación y en la justificación de la
validez jurídica necesariamente adquieren relevancia no sólo
criterios formales, o dinámicos, sino también materiales o es-
táticos. En todo caso, conviene aclarar que, si bien esta obra se
ocupa también de constatar la ineludible operatividad en el Or-
denamiento jurídico de criterios formales de validez, su princi-
pal finalidad, como se refleja en el título, radica en demostrar
la importancia de los contenidos materiales en el problema de
la validez de las normas jurídicas.
El tema así acotado es un tema importante, que exige pro-
fundizar en el análisis de la estructura y funcionamiento del De-
recho contemplado como sistema normativo; un tema polé-
mico, en tanto la presencia en el sistema jurídico de criterios
materiales de validez y el significado de esa presencia son cues-
tiones esencialmente controvertidas en el ámbito de la Teoría
del Derecho; y un tema complejo, que me ha obligado a refle-
xionar y a pronunciarme sobre cuestiones nucleares en la apro-
ximación teórica al fenómeno jurídico. Pero, además, se trata
de un tema cuyo análisis me ha situado en una posición ópti-
ma para abordar, en trabajos posteriores, el estudio de la re-
percusión de los derechos en el sistema jurídico, en tanto su-
ponen una concreta configuración de los criterios de validez
formales y materiales necesariamente presentes en todo orden
jurídico.
XVII
00_SISTEMA_JURIDICO:16998_00 10/11/08 20:13 Página XVIII
Palabras previas
Aquellos que me conocen saben que este trabajo ha llegado

a atormentarme, sobre todo, durante la fase final de su elabo-
ración. Una vez culminada la tarea, y a pesar de la ansiedad que
me produce someterlo al juicio de la comunidad científica, soy
capaz de reconocer lo mucho que he disfrutado. En todo caso,
y con independencia de la menor o mayor brillantez del pro-
ducto final, de lo que sí que estoy segura es de lo mucho que he
aprendido. Aunque la realización de un trabajo de investigación
es una labor, en cierta medida, solitaria nunca me he sentido
sola. Muchas personas me han acompañado durante este tiem-
po y han contribuido a un aprendizaje que no sólo ha sido aca-
démico y teórico sino también vital. El segundo objetivo de es-
tas palabras previas es dar las gracias a todos ellos.
En primer lugar debo expresar mi agradecimiento a los
miembros del Tribunal que enjuició mi Tesis Doctoral por el in-
terés que demostraron por mi trabajo y por sus valiosas suge-
rencias que he intentado incorporar en este libro.
En segundo lugar quiero mencionar a los miembros del
Área de Filosofía del Derecho y del Instituto de Derechos Hu-
manos «Bartolomé de las Casas» de la Universidad Carlos III
de Madrid. Con ellos tuve la oportunidad de discutir parte de
esta investigación en el contexto del Seminario del Área de Fi-
losofía del Derecho. Quisiera agradecerles su contribución a este
trabajo, que ha excedido con mucho ese marco, y a mi forma-
ción académica general tanto en el ámbito de la investigación
como en el de la docencia y la gestión. Desde el principio me
sentí plenamente integrada en este grupo de trabajo en el que,
además de auténticos compañeros, he encontrado buenos ami-
gos. En especial quisiera dar las gracias a Emilio Moyano,
quien ha sido mi «pareja de hecho» universitaria durante el
tiempo de elaboración de este trabajo, por haberme ayudado
a aprender a desenvolverme en el mundo académico en los pri-
meros momentos y por apoyarme después en los momentos
más duros.
El ejemplo universitario de los catedráticos que encabezan
este grupo los profesores Gregorio Peces-Barba, Eusebio Fer-
nández, Rafael de Asís y Francisco Javier Ansuátegui ha sido
XVIII
00_SISTEMA_JURIDICO:16998_00 10/11/08 20:13 Página XIX
Palabras previas
muy instructivo para mí. De las enseñanzas de los tres prime-

ros tuve el privilegio de beneficiarme durante mis estudios de Li-
cenciatura y, sin duda, ello tiene mucho que ver con mi vocación
por la Filosofía del Derecho. Gran parte de los presupuestos de
los que parte este trabajo están presentes en la obra del profe-
sor Gregorio Peces-Barba a quien debo agradecerle, además, la
dedicación a sus discípulos entre los que me siento orgullosa
de poder contarme. El profesor Eusebio Fernández formó par-
te del Tribunal que valoró mi Tesina de Doctorado y sus obser-
vaciones me fueron muy útiles para avanzar en el trabajo. Del
profesor Javier Ansuátegui he recibido un ánimo constante. Sus
clases durante mi primer curso de Doctorado resultaron deter-
minantes en la confirmación de mi vocación académica y en mi
encuentro con Kelsen y los sistemas mixtos.
Con Rafael de Asís, el Director de mi Tesis Doctoral, me sien-
to especialmente en deuda por su confianza en mis capacidades
y por la atención permanente que viene prestando a mi forma-
ción, y a la de otros muchos, desde mi incorporación a la Uni-
versidad Carlos III. Este trabajo debe mucho a sus comentarios
y a las discusiones que hemos venido manteniendo. Pero, ade-
más, su trato y su aliento en la vida diaria universitaria son muy
importantes para mí. En la conversación en la que le trasladé mi
interés por dedicarme a la Filosofía del Derecho, el profesor De
Asís, después de relatarme las dificultades y sinsabores de la ca-
rrera universitaria, me confesó que una de las razones por las
que, al final, creía que el esfuerzo valía pena era la satisfacción
que producía la tarea de formar jóvenes investigadores. En este
sentido, espero haber contribuido a hacer más gratificante su la-
bor en la Universidad durante este tiempo.
No quisiera tampoco dejar de mencionar el apoyo que me han
brindado compañeros de otras Universidades, las personas que
a lo largo de estos años han venido colaborando en las tareas ad-
ministrativas y de gestión del Instituto de Derechos Humanos
Bartolomé de las Casas y mis amigos de fuera de la Universidad.
Mi familia, y en especial, mis padres, Juan y Lucía, mi her-
mana, Lara y mi pareja Noé me han prestado, como en todo lo
que lo hago, una ayuda imprescindible. Los tres primeros han
XIX
00_SISTEMA_JURIDICO:16998_00 10/11/08 20:13 Página XX
Palabras previas
pasado durante el tiempo que ha durado la elaboración de este

trabajo momentos difíciles en los que no siempre he sabido es-
tar a la altura. Noé ha tenido que convivir conmigo y con este
trabajo, y puedo asegurar que la tarea no ha sido nada fácil. Por
su comprensión y por estar siempre a mi lado quiero darles las
gracias.
El contar con el apoyo de todas estas personas y el poder
dedicarme a lo que realmente me gusta creo que me convierten
en una persona afortunada. De cualquier forma, una de mis ma-
yores fortunas es haber podido disfrutar hasta hace poco de la
experiencia, la sabiduría y, sobre todo, del cariño, absolutamente
incondicional, de mis cuatro abuelos. A ellos —a Consuelo, a
Miguel, a Juan y a Amelia— que me han dado, cada uno a su ma-
nera, un auténtico ejemplo de vida está dedicado este libro.
XX
00_SISTEMA_JURIDICO:16998_00 10/11/08 20:13 Página XXI
PRÓLOGO
En el curso 1999-2000 impartí la asignatura de Filosofía del De-

recho a los alumnos de 4.º de Derecho en el Campus de Getafe de
la Universidad Carlos III. Entre estos alumnos había dos que ter-
minarían siendo mis discípulos.
Emilio Moyano, a quien ya conocía por haber sido Delegado
de Estudiantes de Derecho, empezó el curso teniendo ya una re-
lación con el Área de Filosofía del Derecho de la Universidad Car-
los III y con la expectativa de quedarse trabajando con nosotros.
Tras incorporarse a nuestro equipo de trabajo en el curso 2000/2001
terminó abandonándonos con su tesis ya muy avanzada. Para mí
y para todos sus compañeros ha sido una pérdida muy dolorosa.
En ese mismo curso fue alumna mía una joven, Patricia Cuen-
ca, muy interesada también por la asignatura en la que me fui fi-
jando porque estaba siempre en clase siguiendo mis explicaciones
y participando mucho en las discusiones y, también, porque, con fre-
cuencia, asentía con la cabeza a algunas de mis reflexiones o con-
clusiones. Cuando al cabo del tiempo comencé a tener confianza con
ella le pregunté el porqué de sus movimientos afirmativos en clase
y me contestó que se debían a que coincidía con muchos de mis
planteamientos; pero que cuando en otras clases le ocurría lo con-
trario y estaba en desacuerdo con el profesor no podía evitar ex-
presar su discrepancia con visibles movimientos negativos. No pude
reprimir mi simpatía por su espontaneidad aunque pensé que qui-
zá algunos de los profesores destinatarios de sus negaciones de-
bieron quedar confundidos y perplejos al observar sus gestos.
XXI
00_SISTEMA_JURIDICO:16998_00 10/11/08 20:13 Página XXII
Prólogo
Al acabar el curso, en el que obtuvo con toda justicia Matrícula

de Honor, Patricia Cuenca se matriculó en el Doctorado en Dere-
cho: Programa en Derechos fundamentales organizado por el Ins-
tituto de Derechos Humanos «Bartolomé de las Casas» y expresó
su interés a la profesora María del Carmen Barranco y al profesor
Rafael de Asís por elaborar una Tesis Doctoral en el ámbito de la
Filosofía del Derecho y por incorporarse a nuestro equipo de tra-
bajo. Tras constatar durante el primer curso de Doctorado su vo-
luntad de continuidad y su rendimiento, su excelente expediente
le permitió obtener sin problemas una Beca de Formación de Per-
sonal Investigador de la Comunidad de Madrid a la que renunció
después al haberle sido concedida también una Beca del Ministerio
de Educación y Ciencia.
Desde entonces Patricia Cuenca ha desarrollado tareas do-
centes, de investigación y de gestión en el contexto del Área de Fi-
losofía del Derecho y del Instituto de Derechos Humanos «Bar-
tolomé de las Casas». Después de una muy buena tesina concluyó
con éxito una excelente Tesis Doctoral, base del libro que ahora pu-
blica, dirigida por el profesor Rafael de Asís, cuyo tribunal tuve el
honor de presidir y del que formaron parte, además, ilustres co-
legas: los profesores José Delgado Pinto, Mario Losano, Javier An-
suátegui, y María del Carmen Barranco. Este trabajo ha obtenido
todos los premios posibles. Ha sido Premio Extraordinario de
Doctorado de la Universidad Carlos III de Madrid y ha recibido el
Premio Internazionale Norberto Bobbio de la Fundación Rosselli
a la mejor Tesis de 2006 en el ámbito de las ciencias jurídicas. No
satisfecha con este éxito, con mucho sentido de la responsabilidad
y con un notable afán de perfeccionamiento, la autora pasó varios
meses revisando y mejorando el texto para su publicación en una
muestra patente de la búsqueda de la excelencia. Con este talan-
te propio de la mejor línea del profesorado, Patricia Cuenca tiene
una gran vocación, un sentido riguroso del deber y del trabajo
bien hecho que le han convertido en una persona indispensable
para nuestra escuela.
Esta obra «El sistema jurídico como sistema normativo mix-
to. La importancia de los contenidos materiales en la validez ju-
rídica» desarrolla con gran lucidez la tesis de que la considera-
XXII
00_SISTEMA_JURIDICO:16998_00 10/11/08 20:13 Página XXIII
Prólogo
ción de elementos sustantivos que responden a la pregunta ¿qué

se manda? son imprescindibles, junto con la respuesta a las pre-
guntas ¿quién manda? y ¿cómo se manda? órgano competente y
procedimiento de producción, para abarcar el concepto del Derecho
válido. Se trata de una conclusión que, después de muchos mati-
ces, identifica el auténtico escenario del positivismo jurídico. Qui-
zás se pueda incluso decir que no es un positivismo corregido, ni
ético, ni incluyente, como muchos, entre ellos yo mismo, pensa-
mos frente a las propuestas que afirman la suficiencia de las di-
mensiones formales, con el temor de volver al modelo del iusna-
turalismo si se concede relevancia a los elementos morales en la
identificación del Derecho. El auténtico positivismo jurídico incluye
siempre un punto de vista sobre la justicia.
El sentido del positivismo jurídico comenzó a perfilarse con
Grocio y con Tomasio, con la sustitución del Derecho Natural on-
tológico por el Derecho Natural racionalista protestante y con la
distinción entre Derecho y Moral. El iusnaturalismo racionalista
protestante llevaba en su doctrina un caballo de Troya que con-
ducirá al positivismo con la idea de contrato social como origen
de la sociedad y del Estado, combinado con la idea de soberanía,
que convertirá al soberano en el creador del Derecho identifica-
do con la ley. Más tarde la distinción entre ética pública y ética pri-
vada permitirá entender que es ésta última, como ética individual,
la que se separa del Derecho constituyendo la ética pública la éti-
ca de la sociedad, del Estado, del Derecho como nueva forma de
expresar la vieja idea de justicia y preparará el camino para en-
tender que todo Derecho representa un punto de vista sobre la
justicia, y que éste, sea el que sea, es relevante para la identifica-
ción de las normas jurídicas válidas.
La profesora Patricia Cuenca en su libro analiza este problema
con claridad, exhaustividad y con una gran lucidez. Considero que
se trata de una obra importante que puede contribuir a que este
tema central de la Filosofía del Derecho se profundice y se perfile.
También Roberto Jiménez, compañero del Área de Filosofía del
Derecho, ha estudiado posteriormente este tema, desde el punto de
vista de la metateoría del positivismo jurídico, en una excelente
Tesis Doctoral dirigida por el profesor Rafael Escudero que llega
XXIII
00_SISTEMA_JURIDICO:16998_00 10/11/08 20:13 Página XXIV
Prólogo
a conclusiones un tanto diferentes. Espero que su trabajo se pu-

blique pronto para mantener y potenciar este debate.
Algunos considerarán que las tesis que Patricia Cuenca sostiene
en este libro suponen una vuelta al iusnaturalismo. Creo que se
equivocan. Defender la relevancia de los contenidos materiales en
la validez jurídica no implica defender la importancia de unos
contenidos concretos. En definitiva, esta defensa supone sostener
que junto con las dimensiones formales hay unas dimensiones
materiales que siempre están presentes, aunque sus contenidos
específicos puedan ser variables y diferentes.
Otra cosa es que, desde la teoría de la justicia, se puedan señalar
preferencias de unos contenidos sobre otros que pueden estar fun-
dadas en elementos históricos de objetividad. No hay por qué acep-
tar la posición subjetivista y relativista expresada por Kelsen en su
lección jubilar «¿Qué es justicia?». Los mejores contenidos mate-
riales son los que apoyados en argumentos liberales, democráticos,
sociales y republicanos han ido incorporándose progresivamente
a los sistemas jurídicos del mundo europeo y atlántico a lo largo
de los siglos XVII y XVIII y que, con un éxito todavía muy mejora-
ble, se han intentado extender, en los siglos XIX y XX, al resto del
mundo como paradigma de la ética pública preferible.
Es verdad que estos contenidos no son excluyentes de cuales-
quiera otros a la hora de establecer el punto de vista sobre la jus-
ticia necesario para la validez jurídica pero son preferibles y ello
desde el consenso creciente respecto a su pertinencia y a su via-
bilidad para establecer una sociedad bien organizada. No se tra-
ta de un relativismo general, sino de un relativismo que genera
consenso y aceptación y que puede contribuir a reforzar la efica-
cia de los sistemas que los incorporan, aunque no se debe pre-
tender que sean los únicos posibles. Y, en todo caso, no pueden ser
utilizados como argumento para excluir que todo sistema jurídi-
co contemple en el núcleo duro de su validez un sistema de valo-
res, un ideal de justicia.
Prof. Gregorio Peces-Barba Martínez.

Catedrático de Filosofía del Derecho
de la Universidad Carlos III de Madrid.
XXIV
00_SISTEMA_JURIDICO:16998_00 10/11/08 20:13 Página 1
INTRODUCCIÓN
La comprensión de la realidad jurídica en términos de sis-

tema constituye hoy un lugar común ampliamente compartido
en la Teoría del Derecho 1. Presuponer que el conjunto de las
normas jurídicas puede y debe ser reconstruido en clave siste-
mática ofrece respuestas a toda una suerte de problemas con-
siderados nucleares en el seno de esta disciplina, que difícil-
mente pueden resolverse sin apelar al carácter sistemático del
Derecho 2. Por esta razón, el análisis de la idea de sistema se
plantea como uno de los temas clave en la aproximación teóri-
ca al fenómeno jurídico.
Posiblemente, la ventaja más evidente que se deriva de la
consideración sistemática del Derecho consiste en que permite
solucionar de forma satisfactoria la cuestión de la identifica-
ción sus componentes 3. En efecto, a partir de esta visión es po-
1
CARACCIOLO, R., La noción de sistema en la Teoría del Derecho, Fon-
tamara, México, 1994, p. 49.
2
Una exposición de las cuestiones tradicionalmente mal enfocadas en
la Teoría del Derecho que sólo encuentran una solución satisfactoria en la
«contemplación del Derecho desde el Ordenamiento» puede verse en PECES-
BARBA MARTÍNEZ, G., Introducción a la Filosofía del Derecho, Debate, Madrid,
4.ª reimp., 1993, pp. 89-130.
3
Vid. entre otros BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, trad. de E.
Rozo, Debate, Madrid, 1991, pp. 155 y ss. y TROPER, M., «Sistema jurídico y
1
Introducción
sible definir las normas jurídicas por su pertenencia al Orde-

namiento. Como ha señalado Caracciolo, «pensar en el Dere-
cho como un sistema parece cumplir una importante función:
suministrar criterios de pertenencia de la normas al sistema» 4.
De esta forma, manejar un concepto sistemático de Dere-
cho implica asumir una teoría sistemática de la validez que afir-
ma que una norma jurídica es válida cuando cumple los crite-
rios de pertenencia establecidos por el sistema para considerar
que una norma forma parte del mismo. Desde una perspectiva
negativa, adoptar una aproximación sistemática al fenómeno
jurídico supone descartar otras comprensiones alternativas de
la noción de validez como las defendidas por la teoría «fácti-
ca», que mantiene que las normas «válidas» son las normas efi-
caces, esto es, aquéllas que realmente se aplican en la resolución
de los conflictos sociales y por la teoría «axiológica», que sostiene
que la validez de las normas depende de su conformidad con
normas «extrasistemáticas» que adquieren este papel por razón
de su calidad moral 5.
Partiendo de la premisa de que el concepto de sistema jurí-
dico tiene como principal virtualidad proporcionar criterios
para decidir y justificar la validez de las normas jurídicas 6, en
una primera aproximación, cabe afirmar que el presente tra-
Estado» en TROPER, M., Por una teoría jurídica del Estado, trad. de M. Vene-
gas Grau, Dykinson, Madrid, 2001, pp. 139-155, p. 140.
4
CARACCIOLO, R., La noción de sistema en la Teoría del Derecho, cit., p. 49.
5
Sobre la distinción entre las teorías sistemáticas, fácticas y axiológicas
de la validez Vid. WRÒBLEWSKI, J., «Tre concetti di validità», Rivista Tri-
mestrale di diritto e procedura civile, núm. 36, 1982, pp. 584-595 y con una ter-
minología un tanto diversa CONTE, A., «Studio per una teoria della validità»,
Rivista internazionale di filosofia del diritto, núm. 47, 1970, pp. 331-354, pp. 334
y 335. Esta clasificación resulta equivalente a la establecida por ALEXY, R., El
concepto y la validez del Derecho, trad. de J. Malem Seña, Gedisa, Barcelona, 1994,
pp. 87 y ss. entre el concepto sociológico de validez, el concepto ético de vali-
dez y el concepto jurídico de validez que implica la conformidad de las normas
jurídicas con el Ordenamiento.
6
CARACCIOLO, R., La noción de sistema en la Teoría del Derecho, cit.,
p. 50. Al respecto estima SCARPELLI, U., Cos’è il positivismo giuridico, Edizioni
2
Introducción
bajo constituye una contribución al análisis de la naturaleza de

estos criterios de validez lo que exige profundizar en el carácter
de las relaciones entre las normas jurídicas, y, en definitiva, en
el estudio de la estructura y funcionamiento del Derecho con-
templado como sistema normativo 7. En concreto, en estas pá-
ginas trataré de justificar la idea de que en la determinación y
en la justificación de la validez jurídica, entendida como perte-
nencia, no puede prescindirse de la atención a los contenidos ma-
teriales de las normas.
La relevancia de las dimensiones sustantivas en el proble-
ma de la validez jurídica se plantea como una cuestión esen-
cialmente polémica en el contexto de la explicación de la siste-
maticidad del Derecho que goza de una más amplia difusión en
la cultura jurídica actual y que encuentra su principal referen-
te en la teoría de Kelsen. Precisamente por esta razón, y por-
que esta explicación se considera —cabe matizar, en el punto
de vista interno 8— acertada tiene pleno sentido y adquiere in-
terés un trabajo como el que aquí se propone. Así, en estas re-
flexiones introductorias resulta esencial dar cuenta de los ras-
gos básicos de la concepción sistemática del Derecho manejada
por Kelsen, en tanto su exposición contribuye a presentar el
marco teórico general que operará como trasfondo en la inda-
gación acerca de la importancia de los contenidos materiales
Scientifiche Italiane, Napoli, 1997, p. 111 que lo que caracteriza a un sistema de

normas «es la presencia de criterios regulativos en base a los cuales se pue-
de decidir de toda posible norma si pertenece o no pertenece».
7
CARACCIOLO, R., La noción de sistema en la Teoría del Derecho, cit., p. 50.
8
La distinción punto de vista interno/punto de vista externo se usará en
este trabajo en un sentido algo distinto al modo en el que la emplea HART,
H.L.A. El Concepto de Derecho, trad. de Genaro Carrió, Abedelo-Perrot, Buenos
Aires, 1998, pp. 110 y ss. y similar a la manera en la que la utiliza ASÍS ROIG,
R., Jueces y normas. La decisión judicial desde el Ordenamiento, Marcial Pons,
Madrid, 1995, pp. 23 y 24. Según este último autor «el punto de vista interno
será aquí el que se adopta en el interior del Ordenamiento, aquél cuya perspectiva
no supera los límites del Derecho. Por el contrario, el punto de vista externo
contemplará el Derecho ‘desde fuera’ utilizando materiales y enfoques que no
son necesariamente jurídicos».
3
Introducción
en la cuestión de la validez jurídica, a entender las razones por

las cuales tal relevancia se cuestiona ad intra de este esquema
conceptual, y a precisar las pretensiones de este estudio.
Probablemente sea una exageración afirmar que es con Kel-
sen cuando «por primera vez» y «definitivamente» la Teoría del
Derecho se orienta «hacia el estudio del ordenamiento jurídico
en su conjunto, al considerar como concepto fundamental para
la construcción teórica del campo del Derecho no ya el concepto
de norma, sino el de ordenamiento, entendido como un sistema
de normas» 9. En primer lugar porque, como el propio Kelsen re-
conoce, su concepción del sistema jurídico es deudora de las
aportaciones de autores como Verdross, Pitamic y, por lo que in-
teresa especialmente a las cuestiones que se abordan en el pre-
sente trabajo, de la teoría de Merkl 10 y, en todo caso, porque no
debe desconocerse que tanto el iusnaturalismo racionalista como
el primer positivismo manejan ya una cierta idea de sistema ju-
rídico 11. Y, en segundo lugar, porque Kelsen no termina de adop-
tar de manera rotunda esa «inversión de la perspectiva» de la
norma al Ordenamiento, a la que Bobbio hace referencia, una
9
BOBBIO, N., «Estructura y función en la Teoría del Derecho de Kelsen»
en BOBBIO, N., Contribución a la Teoría del Derecho, trad. de A. Ruiz Miguel,
Debate, Madrid, 1990, pp. 235-254, p. 245.
10
Vid. el Prólogo a la segunda edición de KELSEN, H., Problemas capi-
tales de la teoría jurídica del Estado, trad. de W. Roces, Porruá, México, 1987,
p. XLVIII.
11
Ciertamente, la idea de sistema es un rasgo característico de la cultu-
ra jurídica moderna (Vid. TARELLO, G., «Organización jurídica y sociedad
moderna» en TARELLO, G., Cultura jurídica y política del Derecho, trad. de I.
Rosas Alvarado, Fondo de Cultura Económica, México, 1995, pp. 125-151,
p. 144) que conoce desde su génesis en el marco del iusnaturalismo racionalista
diferentes modelos. Estos modelos no serán analizados específicamente en el
presente trabajo aunque algunas referencias al modelo iusnaturalista y al mo-
delo manejado por el positivismo primitivo, en aras de diferenciarlos de la con-
cepción sistemática de lo jurídico que aquí se asume, podrán encontrarse a lo
largo de la reflexión. Sobre los orígenes de la idea de sistema, su traslación al
ámbito jurídico y su evolución histórica pueden consultarse los tres volúme-
nes que integran la enciclopédica obra de LOSANO, M., Sistema e struttura nel
diritto, Giuffrè, Torino, 2002.
4
Introducción
de cuyas principales manifestaciones consiste, precisamente,

en recurrir a la idea de sistema para identificar las normas ju-
rídicas 12. En efecto, como es sabido, Kelsen apela al carácter
coactivo, predicado de cada norma individualmente considera-
da, y no decididamente a la pertenencia de las mismas al Or-
denamiento, como elemento definitorio de su juridicidad.
Ahora bien, no obstante lo anterior, la construcción de Kel-
sen opera —por las razones que a continuación se expondrán—
como un punto de inflexión respecto de la concepción tradi-
cional de la noción de sistema jurídico, sentando las bases y
ofreciendo las claves para emprender ese giro conceptual que asu-
mirán, ya sin titubeos, teorías sistemáticas posteriores de clara
inspiración kelseniana 13. En este sentido, son tributarias de la
aportación de Kelsen tanto la propia posición de Bobbio, quien
—como señala Guastini— es el primer autor que «invierte» el pro-
blema tradicional de la identificación del Derecho 14 como, a pe-
sar de ser críticas con algunos aspectos de la teoría kelseniana,
las concepciones sistemáticas de autores como Hart, Alchou-
rrón y Bulygin y Raz 15.
Aunque en su primera gran obra Kelsen se ocupa en exclu-
siva del estudio del Derecho desde una perspectiva estática que
«tiene como objeto el derecho como sistema de normas con va-
12
Vid. las críticas que en este sentido dirigen a su construcción, entre
otros, ALCHOURRÓN, C., y BULYGIN, E., Introducción a la metodología de
las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1987, pp. 103 y ss.
13
Tiene, por tanto, razón BOBBIO, N., «Estructura y función en la Teo-
ría del Derecho de Kelsen», cit., p. 245 en que «de ahora en adelante», esto es,
a partir de Kelsen «la esencia del Derecho no será buscada … según la nueva
perspectiva kelseniana, en ésta o aquella característica de las normas, sino en
la característica de ese conjunto de normas que forman el ordenamiento jurí-
dico».
14
GUASTINI, R., Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del dere-
cho, trad. de J. Ferrer i Beltrán, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 69.
15
Vid. HART, H.L.A., El Concepto de Derecho; ALCHOURRÓN, C. y BULY-
GIN, E., Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, y RAZ,
J., El concepto de sistema jurídico. Una introducción a la teoría del sistema ju-
rídico, trad.de R. Tamayo y Salmorán, México, 1986.
5
Introducción
lidez, el derecho en su estado de equilibrio» —lo que le condu-

ce a elaborar una teoría de la norma jurídica— en sus obras
posteriores añade a su aproximación una perspectiva dinámica
que se fija en «el proceso jurídico en el que el derecho se pro-
duce y se aplica, el derecho en su movimiento» 16 —a partir de
la cual desarrolla una teoría del Ordenamiento jurídico que re-
suelve la cuestión de la validez de las normas jurídicas 17. Así, en
la construcción de Kelsen, la concepción del orden jurídico como
sistema «aparece ligada a una consideración dinámica del De-
recho, esto es, a la consideración del mismo en el proceso de su
creación y aplicación», de manera que es como resultado del
esfuerzo por explicar ese proceso «desde el punto de vista de
las normas mismas» como «llegará a elucidar la relación que
16
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, trad. de R. Vernengo, Porruá, Bue-
nos Aires, 7.ª ed., 1993, p. 84. Conviene aclarar que las referencias a esta obra
deben entenderse hechas, salvo que se señale otra cosa, a la segunda edición (la
de 1960). Cuando se utilice la primera de las ediciones (la de 1934) se adverti-
rá expresamente. Vid. también sobre el significado de la aproximación estática
y dinámica KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, trad. de
E. García Maynez, UNAM, México, 1995, p. 46. Apunta CELANO, B., La teoria del
diritto de Hans Kelsen. Una introduzione critica, Il Mulino, Bologna, 1999,
p. 108 que la teoría estática adopta un punto de vista sincrónico en el análisis del
Derecho, mientras que la teoría dinámica asume una perspectiva diacrónica.
17
BOBBIO, N., «Estructura y función en la teoría del Derecho de H. Kel-
sen», cit., p. 245. La consideración dinámica no está presente en los Proble-
mas capitales de la teoría jurídica del Estado, ausencia que es subrayada por su
autor en el Prólogo a su segunda edición, cit., p. XLVII. La perspectiva diná-
mica se introduce en KELSEN, H., Teoría General del Estado, trad. de L. Legaz
y Lacambra, Editora Nacional de México, 1979. Sobre esta diferencia entre la
primera gran obra de Kelsen y sus trabajos posteriores han llamado la atención,
LOSANO, M., «De los ‘Problemas fundamentales de la Teoría jurídica del Es-
tado’ a la ‘Teoría General del Estado’» en LOSANO, M., Teoría pura del derecho.
Evolución y puntos cruciales, trad. de J. Guerrero, Temis, Bogotá, 1992, pp. 3-28,
p. 16 y DELGADO PINTO, J., «El voluntarismo de Hans Kelsen y su concep-
ción del orden jurídico como un sistema normativo dinámico» en Filosofía y
Derecho. Estudios en honor del profesor José Corts Grau, Universidad de Va-
lencia-Facultad de Derecho, 1977, pp. 175-208, p. 179 (recogido también en
DELGADO PINTO, J., Estudios de Filosofía del Derecho, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, pp. 115-149).
6
Introducción
media entre las diversas normas de un ordenamiento, y que per-

mite concebir a éste como una unidad, como un sistema» 18.
Suele señalarse que Kelsen fue el primer autor en insistir en que
«el derecho no es, como a veces se dice, una norma. Es un con-
junto de normas que tienen el tipo de unidad a que nos referi-
mos cuando hablamos de un sistema. Es imposible captar la
naturaleza del derecho si limitamos nuestra atención a una nor-
ma aislada. Las relaciones entre las normas son también esen-
ciales a la naturaleza del Derecho» 19.
La aproximación a la idea de sistema jurídico propuesta por
Kelsen presenta dos notas esenciales que, a partir de su apor-
tación, caracterizan al pensamiento sistemático. El modelo de
sistema jurídico de Kelsen se perfila como un esquema formal
que pretende aprehender la estructura interna y dar cuenta del
funcionamiento de los órdenes jurídicos vigentes, superando la
identificación entre el Derecho y la Ley en la que el primer po-
sitivismo apoyaba el postulado de la unidad del sistema 20. Para
Kelsen el Derecho positivo consiste en un conjunto de normas,
18
Vid. Ibídem, y LOSANO, M., «De los ‘Problemas fundamentales de la
Teoría jurídica del Estado’ a la ‘Teoría General del Estado’», cit., p. 17.
19
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 3. Vid. en
este sentido RAZ, J., El concepto de sistema jurídico, cit., p. 19. Afirma DELGADO
PINTO, J., «El voluntarismo de Hans Kelsen y su concepción del orden jurídico
como un sistema normativo dinámico», cit., p. 178 que este es el pasaje en el
que se expresa de manera más rotunda la opción kelseniana por una concep-
ción sistemática del Derecho.
20
PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., Introducción a la Filosofía del Dere-
cho, cit., p. 129. KELSEN, H., en los Problemas capitales de la teoría jurídica del
Estado cit., pp. XLVIII y XLIX, afirma que el desarrollo de su teoría dinámica
se debe en gran medida al abandono del prejuicio «de que el derecho está con-
tenido exclusivamente en las leyes generales» respondiendo a la necesidad de
incluir en el mismo las normas individuales. Así, la pretensión de dar cuenta
de la juridicidad de las normas individuales hace que Kelsen se percate de
que «ante una concepción estática del Derecho no se puede fundar la unidad
del ordenamiento jurídico» y, por ello, «en los escritos inmediatamente poste-
riores Kelsen se convence gradualmente de que la unidad del ordenamiento
jurídico debe ser buscada en el proceso dinámico de la promulgación, es
decir, que la unidad puede darla sólo una regla de producción fijada en una
7
Introducción
en una pluralidad de decisiones procedentes de autoridades di-

versas, susceptibles de ser reconducidas a una unidad, a un sis-
tema. Además, consideración que resulta esencial para las cues-
tiones que nos ocuparán en este trabajo, en su reconstrucción
de la unidad del sistema jurídico Kelsen emplea el concepto de
validez jurídica como pertenencia explicándolo en unos térmi-
nos que han pasado a formar parte del significado comúnmen-
te aceptado de esta noción. Si bien, y como consecuencia de las
influencias neokantianas, la noción de validez adolece en la teo-
ría de Kelsen de una cierta ambigüedad 21 —siendo identifica-
da no sólo con la pertenencia de las normas al sistema, sino
también con su existencia específica en el mundo del deber ser
que lleva aparejada su obligatoriedad, su fuerza vinculante 22—
la lección de Kelsen acerca del concepto de validez jurídica, es
«una lección fundamental» que radica «en el modo en el que
Kelsen lo emplea, en el significado que le imparte a través de su
norma jurídica», LOSANO, M., «De los ‘Problemas fundamentales de la Teo-

ría jurídica del Estado’ a la ‘Teoría General del Estado’», cit., p. 17.
21
Esta ambigüedad está detrás del doble significado ontológico y meto-
dológico que, según se comprobará, el concepto de sistema, y de sistema di-
námico, adquieren en la construcción kelseniana.
22
La consideración de que la obligatoriedad a la que alude la teoría kel-
seniana es una obligatoriedad moral le ha valido su calificación como iusna-
turalista o cuasi-positivista, cercana al positivismo ideológico, Vid. NINO, C.S.,
La validez del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 1985, pp. 7-24 y ROSS, A., «El
concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho na-
tural» en ROSS, A., El concepto de validez y otros ensayos, trad. de G. Carrió y
O. Paschero, Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1969, pp. 9-32.
A mi modo de ver toda una serie de rasgos de la teoría kelseniana —algunos
de los cuales serán analizados en este trabajo— desmienten la idea de que para
Kelsen la afirmación de que una conducta debe tener lugar implica valorarla
o justificarla moralmente. Vid. sobre esta cuestión DELGADO PINTO, J., «So-
bre la vigencia y la validez de las normas jurídicas», Doxa, núm. 7, 1990, pp.
101-161, pp. 115 y 116 y DELGADO PINTO, J., «Obligatoriedad del derecho y
deber jurídico en el positivismo contemporáneo: el pensamiento de H. Kel-
sen», Anuario de Filosofía del Derecho, vol. XX, 1978, pp. 1-43 (ambos trabajos
recogidos posteriormente en DELGADO PINTO, J., Estudios de Filosofía del
Derecho, cit., pp. 267-328 y pp. 151-191).
8
Introducción
uso, en la función que le atribuye haciendo de él un punto car-

dinal de su construcción teórica» 23.
La solución al problema de la unidad del Ordenamiento ju-
rídico suministrada por la teoría kelseniana no sólo ha tras-
cendido el ámbito de los representantes de la Teoría pura 24, sino
que ha desbordado, además, el campo específico de la Teoría
del Derecho. Como es sabido, en opinión de Kelsen, el orden
jurídico «no es … un sistema de normas coordinadas entre sí,
que se hallasen por así decirlo una al lado de la otra, en el mis-
mo nivel, sino que se trata de una verdadera jerarquía de dife-
rentes niveles» 25. Desde esta visión, cabría representar gráfica-
mente el Derecho recurriendo a la exitosa imagen piramidal 26.
Según esta imagen, el Ordenamiento jurídico se configura in-
ternamente como «una construcción escalonada» —o gradual—
«de normas recíprocamente supra y subordinadas» 27. La doctrina
de la construcción gradual del orden jurídico (Stufenbau) es
adoptada por Kelsen, como él mismo reconoce en el Prólogo a
los Problemas capitales de la teoría jurídica del Estado 28, al igual
que la teoría dinámica del Derecho, de Merkl 29. Según este
esquema la pluralidad de normas existente en los niveles in-
feriores va descendiendo a medida que ascendemos en el orden
jerárquico hasta llegar a una norma última que, limitando la
explicación al punto de vista interno, sería la norma constitu-
cional. En las coordenadas de la construcción gradual, la vali-
23
SCARPELLI, U., Cos’è il positivismo giuridico, cit., p. 116.
24
WALTER, R., La estructura del orden jurídico, trad. de E. Volkening,
Temis, Bogotá, 1984, p. 93.
25
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 146.
26
Vid. por ejemplo KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 215.
27
Ibídem.
28
KELSEN, H., Problemas capitales de la teoría jurídica del Estado, cit.,
pp. XLVIII y XLIX.
29
MERKL, A., «Prolegomeni alla costruzione a gradi» en MERKL, A., Il
duplice volto del diritto. Il sistema kelseniano e altri saggi, trad. de C. Geraci,
Giuffrè, Milano, 1987, pp. 3-65. Esta coautoría de la construcción gradual jus-
tifica la atención preferente que en algunos momentos de este trabajo se pres-
tará a la obra de Merkl.
9
Introducción
dez de una norma reposa en una norma superior, una norma

es válida si es conforme con las normas de superior grado 30. El
sistema jurídico se presenta, por tanto, desde la óptica kelse-
niana, como un esquema de identificación y de justificación de
normas en el que toda validación requiere la apelación a una
norma superior 31.
Cabe precisar que en la explicación de la unidad en el pun-
to de vista externo, esto es, en la fundamentación de la validez
del Ordenamiento jurídico en su conjunto, la construcción kel-
seniana no aglutina, sino más bien todo lo contrario, el con-
senso que genera la construcción gradual 32. En este ámbito, y
30
Así, cuando Kelsen se plantea el clásico problema de la distinción
entre una norma jurídica y el mandato de un ladrón apela a la idea de siste-
ma jurídico. A juicio de KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 60 si la
orden formulada bajo amenaza de muerte por un ladrón de caminos consti-
tuye «un acto de un individuo aislado el mismo, desde luego, no puede ser vis-
to como un acto jurídico, ni su sentido como una norma jurídica porque el
derecho —como se destacó— no consiste en una norma aislada, sino en un sis-
tema de normas, en un orden social, y una norma jurídica sólo puede conside-
rarse como norma jurídica en la medida en que pertenece a ese orden». La cur-
siva es mía.
31
GOLDING, M.P., «Kelsen and the concept of ‘Legal System’» en
SUMMERS, R.S., More Essays in Legal Philosophy, Basil Blackwell, Oxford, 1971,
pp. 69-100, p. 76. Esta significación de la idea de validez como conformidad con
las normas superiores es asumida después por HART, H.L.A., El Concepto de
Derecho, cit., p. 133. También la visión sistemática del Derecho y el concepto
de validez que maneja VON WRIGHT, G.H., Norma y Acción, Una investigación
lógica, trad. de P. García Ferrero, Tecnos, Madrid, 1.ª ed., 1.ª reimp., 1979 a
partir de la idea de normas de orden superior y de las cadenas de subordina-
ción es de clara impronta kelseniana. Lo mismo cabe afirmar respecto de la re-
construcción sistemática propuesta por RAZ, J., El concepto de sistema jurídi-
co, basada en la noción de cadenas de validez.
32
La distinción entre la validez de las normas, y la validez del Orde-
namiento en su conjunto ostenta una importancia esencial. Esta última im-
plica «la referencia específica al fundamento o a la base, incluso se podría
decir a la existencia de un ordenamiento jurídico», FARIÑAS DULCE, M.J.,
El problema de la validez jurídica, Civitas, Madrid, 1991, p. 28. Pues bien, to-
das las teorías anteriormente citadas que aceptan la explicación kelsenia-
na de la unidad en el punto de vista interno y su concepción de la validez
de las normas jurídicas, la rechazan en el punto de visto externo ofrecien-
10
Introducción
como consecuencia del principio de pureza metódica hereda-

do, de nuevo, del neokantismo, Kelsen introduce el expediente
de la norma fundamental como elemento constitutivo «de la
unidad» y «fundamento de la validez» de todas las demás nor-
mas del sistema 33. Según este principio, que pretende «excluir»
del conocimiento del Derecho «todos los elementos que le son
extraños» 34, el fundamento de la validez del conjunto Ordena-
miento jurídico no puede radicar en un elemento de carácter
fáctico o ideológico, imponiéndose así su naturaleza normativa
y, consecuentemente, su carácter presupuesto 35. Sobradamente
conocidas son las diversas polémicas acerca de la naturaleza
de este elemento 36, y las objeciones que, desde todos los puntos de
vista, se han proyectado sobre la norma fundamental kelseniana.
do diferentes respuestas al problema de la validez del Ordenamiento ju-

rídico.
33
Vid. KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p.202.
34
Ídem, p. 15.
35
Resulta obvio que, desde la óptica kelseniana, la norma fundamental
«como norma suprema tiene que ser presupuesta, dado que no puede ser im-
puesta por una autoridad cuya competencia tendría que basarse en una nor-
ma aún superior», KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 202. En este con-
texto, PATTARO, E., Elementos para una Teoría del Derecho, trad. de I. Ara
Pinilla, Debate, Madrid, 1986, pp. 75 y 76 propone una metáfora muy útil para
entender el razonamiento kelseniano comparando su concepto «genealógico»
de validez con una especie de nobleza. En lo que concierne al origen de esa no-
bleza Kelsen no puede recurrir «a la divinidad fundadora de la estirpe», pues
ello supondría «alguna forma de iusnaturalismo», ni tampoco al «crudo acto
del bandidaje», pues lo reduciría a una «especie de realismo». Vistas así las
cosas, y dado que, a la hora de establecer la nobleza de la estirpe se «llegará a
un antepasado, el fundador de la estirpe, cuyos orígenes son oscuros o incier-
tos», los nobles tienen dos posibilidades «o bien se reconocen como plebeyos,
porque no pueden demostrar la nobleza de la estirpe» o bien «suponen que el
fundador de la estirpe fuera noble». Los nobles «puestos ante esta alternativa
es muy probable que opten por la segunda opción» y normalmente también los
juristas realizan «su elección en ese sentido».
36
Vid. por ejemplo, la discusión en torno a su estatus epistemológico en LO-
SANO, M., Sistema e struttura nel diritto, Vol. II, cit., pp. 72 y ss; GARCÍA AMA-
DO, J. A., Hans Kelsen y la norma fundamental, Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 98-
111 y FARIÑAS DULCE, M. J., El problema de la validez jurídica, cit., pp. 63 y ss.
11
Introducción
Cabe señalar que en la perspectiva interna —y, por tanto,

en la explicación de la validez de las normas jurídicas enten-
dida como pertenencia— el expediente de la norma funda-
mental resulta superfluo 37, o, en todo caso, puede ser inter-
pretado, a la manera de la regla de reconocimiento hartiana,
como el conjunto de los criterios de validez del Ordenamien-
to 38. Por esta razón, aunque se comparten las críticas que
indican que sería más correcto hablar de un «hecho fundan-
te básico» —esto es, del hecho del poder que apoya la efica-
cia del Ordenamiento identificada en este plano de análisis
con su validez 39 — ello no impide que «la teoría gradual y
el concepto de validez kelseniano» sigan siendo «un esquema
plausible para explicar el funcionamiento de los sistemas
jurídicos» 40.
La teoría sistemática del Derecho kelseniana se completa
con la caracterización del orden jurídico como un sistema di-
námico por oposición a los sistemas de tipo estático 41. Kelsen
37
Considera innecesaria la norma fundamental en relación con la validez
entendida como pertenencia DICIOTTI, E., «Operative Interpretation and Syste-
mic Validity» en GIANFORMAGGIO, L. y PAULSON, S. (eds.), Cognition and in-
terpretation of law, Giappichelli, Torino, 1995, pp. 71 y 72. También ASÍS ROIG, R.
de, Jueces y normas, cit., p. 23 señala que «la unidad como nota propia del sis-
tema normativo no tiene por qué llevarnos necesariamente más allá de él».
38
Vid. esta interpretación en SCARPELLI, U., Cos’è il positivismo giuri-
dico, cit., pp. 127 y ss.
39
Señala PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., Introducción a la filosofía del
Derecho, cit., p. 4 que «en realidad lo que Kelsen denomina norma fundante bá-
sica es el poder, es decir, un hecho de fuerza exterior al Derecho y que lo fun-
damenta». Por su parte, BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, cit., p. 148 con-
sidera que la eficacia, es el «fundamento mismo de la validez del Derecho»
BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, cit., p. 148. De cualquier forma, como
se comprobará, Kelsen siempre fue consciente de la relación de la norma fun-
damental con el poder y con la eficacia del Derecho.
40
PRIETO SANCHÍS, L., Ideología e interpretación jurídica, Tecnos, Ma-
drid, 1997, p. 131.
41
Vid. sobre esta dicotomía KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit.,
pp. 201 y ss. y KELSEN, H., Teoría General del Derecho y el Estado, cit., pp. 129 y
ss. BOBBIO, N. en «Estructura y función en la teoría del Derecho de H. Kelsen»,
12
Introducción
utiliza esta tipología «para intentar caracterizar desde la pers-

pectiva de las relaciones existentes entre sus normas al sistema
jurídico» 42, de manera que la distinción entre ordenamientos
estáticos y ordenamientos dinámicos «se funda, precisamen-
te, sobre los diversos esquemas de criterios de validez de las
normas propios de una y otra especie de ordenamiento» 43.
También la definición del sistema jurídico como un sistema
normativo dinámico, y la vinculación de esta caracterización
con el positivismo jurídico, han pasado a ser lugares comunes
cit., p. 248 se sorprendía de que una distinción «tan fundamental y merecedora

de más amplios desarrollos como la de sistema normativo estático y sistema nor-
mativo dinámico haya sido escasamente recogida y utilizada». Pues bien, como
muestra la bibliografía citada en este trabajo, en la actualidad esta distinción
goza de una amplia difusión. En efecto, como señala TRIOLO, L., «El potere nor-
mativo dell’evidenza. Sistemi estatici e presupposizione della ragion pratica» en
GIANFORMAGGIO, L. (ed.), Sistemi normativi statici e dinamici. Analisi di una
tipologia kelseniana, Giappichelli, Torino, 1991, pp. 271-300, pp. 271 y 272 la di-
ferencia entre los sistemas estáticos y dinámicos, que había constituido desde
siempre uno de los temas «presentes implícitamente» en multitud de discusiones
sobre la doctrina pura (en la discusión sobre la validez jurídica, sobre la norma
fundamental, sobre el positivismo jurídico o sobre el kantismo kelseniano), ha ter-
minando asumiendo un papel autónomo y definido hasta el punto de «ascender
a la dignidad conceptual de una verdadera y propia tipología».
42
KERVOCHE, M. Van de y OST, F., El sistema jurídico entre orden y
desorden, trad. Isabel Hoyo Sierra, Servicio de publicaciones de la Univer-
sidad Complutense de Madrid, 1994, p. 68.
43
SCARPELLI, U., Cos’è il positivismo giuridico, cit., p. 121. Según se des-
prende de las consideraciones precedentes la oposición estático/dinámico es em-
pleada en la doctrina kelseniana en tres sentidos distintos. Así, «unas veces se tra-
ta de dos tipos de teorías. Otras veces es una distinción entre dos principios de
unidad de los sistemas normativos. En otras ocasiones, por último, es una distin-
ción entre dos tipos de sistemas», TROPER, M., «Sistema jurídico y Estado», cit.,
p. 147. En la misma línea Vid. TRIOLO, L., «El potere normativo dell’evidenza»,
cit., p. 278. En todo caso, como también es posible deducir de lo dicho hasta el mo-
mento, existen importantes conexiones entre estos usos diversos. De un lado, pue-
de decirse que la oposición estático/dinámico aplicada a los sistemas normativos
se desenvuelve en el ámbito de la aproximación dinámica al fenómeno jurídico.
Y, de otro, el segundo uso de la oposición estático/dinámico puede entenderse, y
así va a ser considerado en esta investigación, como uno de los elementos defini-
torios de la distinción entre los sistemas de tipo estático y de tipo dinámico.
13
Introducción
en la Teoría del Derecho aunque no siempre interpretados de

un modo unívoco 44.
Precisamente, a partir de una cierta lectura de la tesis de la
dinamicidad del orden jurídico, basada en lo que puede consi-
derarse como la visión canónica de la oposición sistemas nor-
mativos estáticos/sistemas normativos dinámicos, se afirma que
la concepción sistemática de lo jurídico defendida por Kelsen
considera irrelevantes los contenidos materiales en la determi-
nación de la validez jurídica. Desde este enfoque se sostiene que,
en los sistemas estáticos, la validez de las normas depende ex-
clusivamente de que puedan ser justificadas afirmando que su
contenido se deduce del contenido de una norma superior, mien-
tras que en los sistemas dinámicos la validez de una norma se
fundamenta apelando a su creación por una voluntad autori-
zada a través del procedimiento establecido por una norma su-
perior 45. Dicho de otro modo, en un sistema estático los crite-
rios de validez serían de naturaleza estrictamente material. En
cambio, en un sistema dinámico, y, por tanto en el sistema ju-
rídico, la validez de sus normas dependería exclusivamente de
criterios formales 46.
44
Entiende GIANFORMAGGIO, L., «Cosa resta nella Allegemeine Theorie der
Normen dei sistemi normativi statici e dinamici?» en GIANFORMAGGIO, L. (ed.),
Sistemi normativi statici e dinamici, cit., pp. 449-470, p. 450 que pueden considerarse
teorías derivadas de la concepción dinámica del Derecho de Kelsen, las diversas
interpretaciones del positivismo jurídico desarrolladas en el seno de la escuela ana-
lítica de la filosofía del Derecho italiana: el positivismo jurídico como aproxima-
ción científica al Derecho de Bobbio, la interpretación política del positivismo
jurídico de Scarpelli, el iuspositivismo realista de Tarello o el iuspositivismo crí-
tico de Ferrajoli. Estas lecturas divergentes de la dinamicidad del sistema jurídi-
co responderían, precisamente, a la diversa comprensión de las relaciones que den-
tro del Ordenamiento «se dan, se pueden dar o se deben dar» entre los elementos
estáticos y dinámicos.
45
TROPER, M., «Sistema jurídico y Estado», cit., p. 152.
46
En un sistema estático «la pertenencia de las normas al sistema de-
pende del contenido de las normas: los criterios regulativos de la pertenencia
de las normas al sistema comportan la determinación de su contenido y las
normas pertenecen al sistema en cuanto satisfacen tales determinaciones de con-
tenido», mientras que en un sistema dinámico «la pertenencia de las normas al
14
Introducción
Pues bien, tomando como referencia esta interpretación ra-

dical de la distinción sistemas estáticos y dinámicos, el presen-
te trabajo intentará justificar que la comprensión del orden ju-
rídico como un sistema puramente dinámico constituye una
descripción errónea del funcionamiento de los órdenes jurídicos
y, además, una interpretación cuestionable de la teoría kelse-
niana. La mejor explicación del funcionamiento del sistema ju-
rídico es aquélla que considera que en la determinación de la va-
lidez de las normas jurídicas adquieren relevancia no sólo
criterios formales, o dinámicos, sino también criterios mate-
riales, o estáticos. A partir de lo anterior, la finalidad de este es-
tudio puede ser reformulada y concretada, afirmando que su
principal objetivo consiste en fundamentar que los sistemas ju-
rídicos se configuran, no como sistemas puramente dinámicos,
y tampoco como sistemas puramente estáticos, sino como sis-
temas mixtos. Se trata, además, de dar cuenta del significado de
la presencia de aspectos estáticos en el Ordenamiento jurídico
y de analizar su alcance operativo y su combinación específica
con los aspectos dinámicos en aras de demostrar que en el aná-
lisis de la validez jurídica no se puede prescindir ni de las di-
mensiones formales, ni de las dimensiones materiales. Antes de
entrar a sintetizar los núcleos temáticos básicos y la línea ar-
gumental en torno a la cual se vertebra la reflexión considero con-
veniente realizar algunas acotaciones en relación con las pre-
tensiones y con el método adoptado en la investigación.
En primer lugar, interesa resaltar que, aunque la configura-
ción mixta del sistema jurídico suele ser afirmada en relación con
sistema depende del modo de producción de las normas: los criterios regula-
tivos de la pertenencia de las normas al sistema comportan la determinación
atinente al modo de producción de las normas y las normas pertenecen al sis-
tema en cuanto satisfacen las determinaciones atinentes al modo de produc-
ción. Los criterios de validez propios de los ordenamientos dinámicos no im-
plican alguna relación de contenido entre las normas de un ordenamiento: un
ordenamiento dinámico puede, pues, constituir un sistema … sin que entre
sus normas deban establecerse relaciones de contenido», SCARPELLI, U., Co-
s’è il positivismo giuridico, cit., pp. 121 y 122.
15
Introducción
aquellos Ordenamientos que incorporan contenidos materiales

en la norma constitucional, la reflexión desarrollada en este tra-
bajo no se circunscribe al ámbito de los órdenes jurídicos cons-
titucionales. Ciertamente, la dimensión estática adquiere una
especial importancia en el funcionamiento del sistema jurídico
cuando éste incorpora referencias sustantivas en los planos su-
periores —«allí donde se articulan las pautas de reconocimien-
to» del conjunto de las normas del sistema 47— pero en todo sis-
tema jurídico está necesariamente presente, al menos, en la
relación entre las normas generales y las normas individuales.
En otros términos, la tesis que se intentará justificar en estas
páginas es que todos los sistemas jurídicos, y no sólo los siste-
mas constitucionales, se configuran como sistemas mixtos.
En segundo lugar, importa aclarar que la relevancia de los
contenidos materiales en la validez de las normas jurídicas será
fundamentada en este trabajo sin referencia a contenidos mate-
riales específicos y, por tanto, con independencia de su calidad
moral. Vinculado con esta cuestión, cabe precisar que por con-
tenidos materiales se entienden normas de carácter sustantivo,
esto es, que no se refieren a la forma o al modo de adoptar de-
cisiones o de realizar comportamientos —esto es, que no seña-
lan quién y cómo se manda— sino que aluden al contenido, al fon-
do de tales decisiones o comportamientos —esto es, que indican
qué se manda—, y que, en última instancia, son expresión de una
determinada visión sobre la justicia que puede considerarse co-
rrecta o incorrecta. De cualquier modo, procede también apun-
tar —acotación cuya necesidad resulta siempre menos evidente
lo que, como se verá, algo tiene que ver con la aceptación no pro-
blemática de la influencia de los aspectos formales en la cuestión
de la validez jurídica desde posiciones positivistas— que tam-
poco la importancia de las dimensiones formales, esencial en
cualquier caso para el éxito de la tesis del carácter mixto del sis-
47
ANSUÁTEGUI ROIG, F.J., «Positivismo jurídico y sistemas mixtos» en
El positivismo jurídico a examen. Estudios en Homenaje a José Delgado Pinto,
Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2006, pp. 601-622, p. 615.
16
Introducción
tema jurídico, se justificará apelando a la visión de la legitimi-

dad que inevitablemente traducen. De este modo, la comprensión
del sistema jurídico como un sistema normativo mixto que se
maneja en este trabajo, como me esforzaré por demostrar,
es perfectamente compatible con la tesis positivista que afirma
la separación conceptual entre el Derecho y la moral.
En este sentido, la justificación del modelo sistemático mixto
se abordará recurriendo a dos referentes, estrechamente relacio-
nados, que definen el concepto de lo jurídico adoptado en la pre-
sente investigación y que no implican, o mejor, que no tienen por
qué implicar, ningún compromiso en el ámbito moral: el referen-
te sistemático y el referente funcional. Efectivamente, la com-
prensión del fenómeno jurídico en términos de sistema supone
predicar del Derecho una serie de notas —como ya se ha señalado
la unidad y, su principal manifestación la idea jerarquía, relacionadas
con el manejo de un concepto sistemático de validez, pero tam-
bién la coherencia y la plenitud— que incluso en sus versiones me-
nos comprometedoras implican la importancia de las dimensio-
nes materiales y formales en la determinación de la validez jurídica.
Igualmente, el referente funcional, que supone entender que la ta-
rea inherente al Derecho como fenómeno normativo consiste en el
control social, esto es, en la regulación de los comportamientos hu-
manos, y exige su aptitud para desempeñar con una mínima garantía
de éxito esta labor, subraya la relevancia de ambas dimensiones.
En este orden de ideas conviene también señalar que la con-
cepción de lo jurídico asumida en este trabajo encuentra un ter-
cer referente, crucial para entender las implicaciones que se de-
rivan de la visión del sistema jurídico como sistema mixto, en
una cierta comprensión de la relación entre el Derecho y el Po-
der. Esta comprensión afirma que, si bien el poder crea Dere-
cho y apoya con su fuerza la eficacia, y, por tanto, la validez del
Ordenamiento jurídico, el Derecho actúa como límite al poder
racionalizando su ejercicio 48. La idea del Derecho como límite
48
Se trata de una idea conceptualizada en el denominado modelo de co-
ordinación o de integración entre el Derecho y el Poder, Vid. PECES-BARBA
17
Introducción
al poder surge de la propia noción de sistema que supone el es-

tablecimiento de una serie de condicionamientos a la actuación
normativa del poder. De esta forma, afirmar la configuración mix-
ta del sistema jurídico implica adoptar una cierta posición en tor-
no a la naturaleza de estos límites que sostiene que el ejercicio
válido de la voluntad jurídica está sometido a una serie de exi-
gencias racionales relacionadas, no sólo con su origen y sus for-
mas de manifestación, sino también con el contenido de sus
decisiones.
Por último, cabe mencionar el interés por seguir y mantener
a lo largo del trabajo una metodología que podría ser califica-
da de dialéctica. Esta opción supone que las diferentes hipóte-
sis que se considera imprescindible probar para fundamentar la
plausibilidad del modelo de sistema mixto serán presentadas al
hilo de la refutación de las hipótesis contrarias. Pues bien, di-
chas hipótesis se ordenan en torno a cinco Capítulos.
El primer Capítulo se orienta a analizar el significado de la
caracterización dinámica del orden jurídico en la teoría de Kel-
sen. En este sentido se expone primero el fundamento de la te-
sis que afirma el carácter dinámico puro del sistema jurídico, que
radica en la interpretación de la tipología sistemas normativos
estáticos/sistemas normativos dinámicos que se será etiquetada
como «visión canónica» de la distinción, y que conduce, en efec-
to, a manejar una imagen del sistema jurídico en términos ex-
clusivamente formales o procedimentales. Y se cuestiona, des-
pués, la pertinencia de esta visión proponiéndose una
interpretación alternativa de la tipología de sistemas normati-
vos kelseniana que relaciona la dinamicidad del Ordenamiento
jurídico con tres tesis diversas —el carácter formal de la norma
fundamental, el origen de las normas en actos de voluntad, y la
autorregulación del Derecho— expresión del carácter positivis-
ta de la teoría pura del Derecho. Finalmente, se estudia el sig-
MARTÍNEZ, G. (con la col. de R. de Asís, C. R. Fernández Liesa y A. Llamas Cas-

cón), Curso de derechos fundamentales, BOE-Universidad Carlos III de Madrid,
1995, pp. 321 y ss.
18
Introducción
nificado de estas tres tesis con el objeto de poner de relieve que

ninguna de ellas supone un compromiso directo e ineludible
con una comprensión del sistema jurídico en clave puramente
dinámica. En todo caso, estas manifestaciones de la dinamici-
dad, especialmente la tercera, justifican la necesaria presencia
en el Derecho de criterios formales de validez.
El segundo Capítulo da un paso más e intenta demostrar
que, desde la contemplación del Derecho como una técnica sis-
temática de control social, la tesis del carácter dinámico puro del
orden jurídico resulta insostenible. En efecto, esta concepción
de lo jurídico —asumida por Kelsen— exige la presencia de con-
tenidos sustantivos en el Derecho e implica su relevancia en la
determinación de la validez jurídica. De esta forma, todo siste-
ma jurídico se configura como un sistema de tipo mixto, en tan-
to en la identificación de, al menos algunos, de sus componen-
tes operan conjuntamente criterios de validez de naturaleza
dinámica (formal) que señalan el órgano y el procedimiento de
producción, y de naturaleza estática (material) que aluden a la
compatibilidad de las normas inferiores con los contenidos ma-
teriales de las normas superiores.
El tercer Capítulo se destina a profundizar en el significado
de la tesis del carácter mixto del sistema jurídico tal y como re-
sulta de la argumentación desarrollada en los dos Capítulos an-
teriores. Para ello se recurrirá a su análisis comparativo con
otros modelos sistemáticos que también afirman la presencia
en el Ordenamiento jurídico de criterios formales y materiales
de validez. Como se comprobará, estos modelos «mixtos» su-
ponen una comprensión distinta del juego de estos criterios y del
significado de la dimensión estática del sistema jurídico.
A lo largo del análisis se irá confirmando la intuición de
que la viabilidad del concepto de sistema mixto —y, especial-
mente, la capacidad operativa de su dimensión estática y la de-
limitación de su alcance— dependen de la concepción de la in-
terpretación jurídica que se maneje y, en concreto, de la posición
que se sustente en torno a la cuestión de la determinación del
Derecho. Desde esta premisa, el cuarto Capítulo de este traba-
jo se detiene en el estudio de la interpretación jurídica, dando
19
Introducción
cuenta de las principales teorías interpretativas presentes en la

cultura jurídica y de la postura que adoptan en relación con el
problema de la determinación de los enunciados jurídicos. Las
insuficiencias de las que estas concepciones adolecen, desde la
óptica de una consideración sistemática y funcional del fenó-
meno jurídico, aconsejan articular una concepción interpreta-
tiva alternativa que afirma que el Derecho es mínimamente
determinado y mantiene que la validez de las decisiones inter-
pretativas está supeditada a la no vulneración del significado
mínimo que los enunciados jurídicos superiores necesariamente
poseen.
En el quinto Capítulo se analizan las consecuencias que se
derivan de la trasgresión de la dimensión estática del sistema ju-
rídico trasladando la reflexión de la teoría de la validez a la
teoría de la invalidez de las normas jurídicas. En este contexto,
la consideración de que los juicios de invalidez material sólo ad-
quieren relevancia jurídica cuando proceden de los órganos
competentes y la afirmación de que se configuran «finalmen-
te» como decisiones absolutamente discrecionales, conducen a
sostener la primacía de los criterios de validez formal sobre los
criterios de validez material. Vistas así las cosas, el sistema ju-
rídico funcionaría «en última instancia» como un sistema nor-
mativo dinámico. Frente a esta concepción —de la que sí es ex-
ponente la teoría kelseniana— la comprensión sistemática y
funcional del Derecho exige defender también el carácter «en úl-
tima instancia» mixto del sistema jurídico y, consecuentemen-
te, mantener la importancia tanto de los criterios formales, cuan-
to de los criterios materiales en la determinación «final» de la
validez jurídica.
20
CAPÍTULO I
EL CARÁCTER DINÁMICO
DEL SISTEMA JURÍDICO
El objetivo principal de este Capítulo consiste en analizar el

significado que la caracterización dinámica del sistema jurídi-
co posee en la Teoría del Derecho de Kelsen. Se trata, en concreto,
de presentar dos maneras diversas de entender la definición kel-
seniana del sistema jurídico como un sistema normativo diná-
mico con implicaciones distintas en lo que respecta al papel que
cabe atribuir a los contenidos materiales en su estructura y en
su funcionamiento. Estas lecturas divergentes de la tesis de la
dinamicidad del orden jurídico se basan, a su vez, en dos com-
prensiones diversas del sentido de la oposición sistemas nor-
mativos estáticos/sistemas normativos dinámicos.
Desde estas premisas, su primer apartado se destina a ex-
poner la visión de esta dicotomía que, de manera quizá no exen-
ta de polémica, podemos convenir en etiquetar como «canóni-
ca», en aras de poner de manifiesto su estatus de versión más
difundida de la distinción kelseniana. Esta visión, basada en la
exposición que de la tipología sistemas normativos estáticos/sis-
temas normativos dinámicos realiza Kelsen en la Teoría Gene-
ral del Derecho y del Estado y en la segunda edición de la Teoría
pura del derecho 1 conduce, efectivamente, a manejar una con-
1
Estas son las dos obras a las que la literatura secundaria suele recurrir
para exponer el sentido de la tipología de sistemas normativos kelseniana. En todo
21
cepción del sistema jurídico en términos estrictamente forma-

les o procedimentales —esto es «puramente» dinámicos— ne-
gadora de cualquier incidencia de las dimensiones materiales en
la cuestión de la validez jurídica.
En el segundo apartado —y tras constatar la presencia de
ciertas contradicciones, cuando menos llamativas, en la pre-
sentación kelseniana de la dicotomía sistemas estáticos/siste-
mas dinámicos— se cuestionarán los presupuestos en los que se
sustenta su interpretación canónica. Como se comprobará, un
estudio más detenido de esta tipología realizado a la luz de la pro-
pia obra de Kelsen, pone de manifiesto su carácter complejo y
revela la necesidad de reformular su significado. Por lo que in-
teresa especialmente al objeto del presente trabajo, de este aná-
lisis cabe extraer una interpretación alternativa de la tesis del ca-
rácter dinámico a tenor de la cual la dinamicidad del orden
jurídico se identifica con tres rasgos básicos, todos ellos rela-
cionados con la aproximación positivista al fenómeno jurídico
que la teoría kelseniana representa.
En el último apartado se intentará demostrar que ninguno
de estos rasgos, ni las tesis positivistas que traducen, implica
necesariamente asumir una comprensión del sistema jurídico en
clave exclusivamente formal, en tanto se trata de presupuestos
plenamente compatibles con la presencia de contenidos mate-
riales en el Derecho y con su relevancia en la determinación de
la validez jurídica.
caso, cabe señalar que la oposición sistemas normativos estáticos/sistemas nor-

mativos dinámicos es utilizada por Kelsen ya en 1928 en su escrito «Die philo-
sophiscen Grundlagen und res Rechtspositivismus» incluido como apéndice en
las traducciones italiana e inglesa de la Teoría General del Derecho y del Estado.
Utilizaré en este trabajo la traducción inglesa «Natural Law Doctrine and Legal
Positivism» en KELSEN, H., General Theory of Law and State, trad. de A. Wed-
berg, Harvard University Press, Cambridge, 1949, pp. 389-446. Igualmente, im-
porta subrayar que, según la opinión dominante, esta tipología desaparecería
en la Teoría General de las Normas (aunque hay traducción española utilizaré la
italiana Teoria Generale delle Norme, a cura di M. Losano, trad. de M. Torre, Ei-
naudi, Torino, 1985). Conviene adelantar que la lectura de la distinción kelseniana
propuesta en estas páginas obliga a matizar esta última opinión.
22
El sistema jurídico como sistema normativo mixto…
Antes de entrar en el fondo del análisis, conviene llamar la

atención, ya en este momento inicial, sobre el carácter marca-
damente interdependiente del esquema conceptual kelseniano 2.
Este rasgo de su teoría determina que una exposición comple-
ta del sentido de la distinción sistemas normativos estáticos y di-
námicos y del significado de la tesis de la dinamicidad del orden
jurídico, requiera de su contextualización, y consecuentemen-
te, del recurso a determinados conceptos y postulados teóricos
—algunos de ellos lugares comunes en la doctrina jurídica, pero
otros esencialmente polémicos— de los que no siempre se ofre-
cerá un tratamiento exhaustivo. Como razones que justifican
esta omisión pueden aducirse, de un lado, el propósito de evi-
tar, en lo posible, reiteraciones y solapamientos entre las diver-
sas partes de este estudio y, de otro lado, el hecho de que exce-
de del objeto de esta investigación presentar una exposición
acabada del conjunto de la doctrina kelseniana. De ahí que sólo
se aborden con detalle aquellos aspectos de la teoría de Kelsen
de incidencia directa para la cuestión que nos ocupa.
I. LA VISIÓN CANÓNICA DE LA DISTINCIÓN

SISTEMAS NORMATIVOS ESTÁTICOS Y DINÁMICOS:
EL FUNDAMENTO DE LA TESIS DEL CARÁCTER
DINÁMICO PURO DEL SISTEMA JURÍDICO
Como antes se señaló, la concepción sistemática del Derecho

manejada por Kelsen está integrada por dos referentes esen-
ciales: la construcción gradual o jerárquica del orden jurídico y
2
El pensamiento de Kelsen «es un pensamiento sumamente trabado e in-
terrelacionado de conceptos, por lo cual cualquier referencia fragmentaria o de
pasada de alguno de ellos, sin suficiente exposición del contexto en que se inser-
ta en la obra kelseniana, no puede dar cuenta con una mínima claridad del sig-
nificado que ese concepto cobra en el sistema teórico de Kelsen», GARCÍA AMA-
DO, J.A., Hans Kelsen y la norma fundamental, cit., p. 9. Seguramente, esta
característica de la teoría de Kelsen está detrás de algunos de los equívocos más
comunes en torno al significado de su concepción dinámica del orden jurídico.
23
la norma fundamental entendida como fundamento último de la

unidad y de la validez del conjunto de las normas del sistema.
La argumentación de la visión canónica parte de la insuficien-
cia de estos rasgos a la hora de diferenciar el sistema jurídico de
otros sistemas normativos, singularmente frente al sistema nor-
mativo moral, en el que también aparece la nota de la jerarqui-
zación y la necesidad lógica de presuposición de una norma
fundamental 3. Kelsen plantearía así en idénticos términos tan-
to «el contenido descriptivo de la estructura de todo ordena-
miento normativo», como la necesidad, «el carácter y la fun-
ción de la norma fundamental en todos ellos» 4.
Desde estas coordenadas, la oposición estático/dinámico apli-
cada a los sistemas normativos parece orientada, en una primera
aproximación, en la teoría kelseniana —y en este sentido ha pa-
sado a ser utilizada, con carácter general, en la literatura jurídi-
ca— a dar cuenta de la distinción entre el Derecho y la moral des-
de el punto de vista de su estructuración sistemática. De este modo,
el sistema jurídico se caracteriza por ser un sistema normativo
dinámico (o esencialmente dinámico) frente al sistema normati-
vo moral que presenta un carácter estático 5.
3
Ciertamente, «ambos géneros de sistema normativo se ordenan jerár-
quicamente de modo que las normas que integran cada escalón de esa jerar-
quía normativa traen o derivan su validez de las normas de escalón superior»
y «lo mismo desembocan en esta norma básica los ordenamientos jurídicos
como los morales», Ídem, p. 17. En esta línea TROPER, M., «Sistema jurídico
y Estado», cit, p. 147 afirma que «la imagen de la pirámide es insuficiente para
caracterizar al sistema jurídico», razón por la cual Kelsen «introduce una dis-
tinción entre el concepto de estático y de dinámico». Vid. también DELGADO
como un sistema normativo dinámico», cit., p. 181 y KERVOCHE, M. Van de
y OST, F., El sistema jurídico entre orden y desorden, cit., p. 68.
4
GARCÍA AMADO, J.A., Hans Kelsen y la norma fundamental, cit., p. 34.
En el mismo sentido, DELGADO PINTO, J., «El voluntarismo de Hans Kelsen
y su concepción del orden jurídico como un sistema normativo dinámico»,
cit., pp. 180 y 181.
5
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 133. La
matización «esencialmente» se incluye en la segunda edición de la Teoría pura
del derecho, cit., p. 205.
24
Una vez definido, con carácter tan sólo provisional —según

después quedará de manifiesto— el sentido con el que la dico-
tomía sistemas normativos estáticos/sistemas normativos diná-
micos toma carta de naturaleza en el pensamiento de Kelsen, pro-
cede analizar los elementos que determinan la pertenencia de un
orden normativo a una u otra categoría conceptual.
Pues bien, de una primera lectura de los textos en los que Kel-
sen alude específicamente a esta cuestión, es posible concluir que
parecen ser dos los criterios que operan como elementos defini-
torios de la distinción estático/dinámico aplicada a los sistemas nor-
mativos: la diferente naturaleza o estructura de la norma funda-
mental de ambos géneros de sistema, y la diversa caracterización
de la relación interna entre sus normas 6. Cabe, por tanto, afirmar
que con los calificativos estático y dinámico Kelsen alude a «dos
modalidades diferentes de constitución» 7 —lo que nos sitúa en la
perspectiva de la norma fundamental, esto es, en un punto de vis-
ta externo al sistema— y de «estructuración» 8 —lo que nos ubica
en el plano de la relaciones internormativas, esto es, en una pers-
pectiva interna al sistema— de los órdenes normativos. Precisa-
mente, una determinada comprensión, a mi juicio errónea o al
menos discutible, de la relación entre este par de criterios sirve
de base a la interpretación canónica de esta dicotomía. Presenta-
ré, a continuación, los rasgos básicos de esta comprensión de la
distinción sistemas normativos estáticos y dinámicos.
En la formulación canónica el criterio que se considera prio-
ritario es el de la naturaleza o estructura de la norma funda-
6
GARCÍA AMADO, J.A., Hans Kelsen y la norma fundamental, cit.,
pp. 17 y 18. De esta forma, la oposición sistema estático/sistema dinámico hace
referencia «en primer lugar al carácter de la norma fundamental y, en segun-
do lugar, al tipo conexión entre las normas del sistema», esto es, a dos «modos»
de configuración de «las relaciones entre las normas en los sistemas normati-
vos», OPALEK, K., «Riesame della distinzione tra sistemi normativi statici e di-
namici» en GIANFORMAGGIO, L. (ed.), Sistemi normativi statici e dinamici,
cit., pp. 19-37, pp. 20 y 36.
7
PASTORE, B., «Sistemi normativi e coerenza» en GIANFORMAGGIO,
L. (ed.), Sistemi normativi statici e dinamici, cit., pp. 367-396, p. 369.
8
Ibídem.
25
mental 9 y se entiende, además, que incluye lógicamente al se-

gundo. De esta manera se afirma que de una determinada es-
tructura de la norma fundamental se deriva una cierta confi-
guración de las relaciones entre las normas en el interior del
sistema. Partiendo de esta premisa, procede analizar, en primer
término, en qué se cifra la diferencia estructural o de «natura-
leza» entre las normas fundamentales de los sistemas estáticos
y dinámicos, para, en segundo lugar, determinar la proyección
de esta divergencia en la caracterización de su estructura in-
terna.
En el caso de los sistemas estáticos la norma fundamental se
define como un precepto que integra ciertos contenidos mora-
les generales, esto es, en un sistema estático la norma funda-
mental presenta una naturaleza material 10. Por el contrario, en
los sistemas dinámicos la norma fundamental «no contiene otra
cosa que el establecimiento de un hecho productor de normas,
el facultamiento de una autoridad normadora o, lo que signifi-
ca lo mismo, contiene una regla que determina cómo deben pro-
ducirse las normas generales e individuales del orden sustenta-
do en esa norma fundante básica» 11. Así, a diferencia de lo que
9
De la atención a los textos en los que Kelsen alude a esta oposición se
deduce, en efecto, el papel central que ocupa el carácter de la norma fundamental
en su definición, Vid. en especial KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del
Estado, cit., p. 131 y KELSEN, H., «Natural Law Doctrine and Legal Positi-
vism», cit., p. 399. En apoyo de esta consideración Vid. GARCÍA AMADO, J.A.,
Hans Kelsen y la norma fundamental, cit., p. 17 y PASTORE, B., «Sistemi nor-
mativi e coerenza», cit., pp. 367-396, p. 368. Tomando como punto de refe-
rencia este elemento, la clasificación de un sistema normativo en la órbita de
uno u otro género exige la identificación de la norma fundamental, de manera
que «el sistema resultará estático o dinámico según la naturaleza de ésta», AL-
CHOURRÓN, C. y MARTINO, A.A., «Kelsen senza norma fondamentale», trad.
de L. Gianformaggio, en GIANFORMAGGIO, L. (ed.), Sistemi normativi statici
e dinamici, cit., pp. 399-427, p. 400.
10
Vid. DELGADO PINTO, J., «El voluntarismo de Hans Kelsen y su con-
cepción del orden jurídico como un sistema normativo dinámico», cit., p. 182
y PASTORE, B., «Sistemi normativi e coerenza», cit., p. 368.
11
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 204. Vid. en términos si-
milares KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 132.
26
sucede en los sistemas estáticos, la norma fundamental de un sis-

tema dinámico se configura como una norma de pura delega-
ción, esto es, posee un carácter estrictamente formal 12.
Desde estas coordenadas, puede decirse que la función co-
mún que en el esquema conceptual kelseniano desempeña la
norma básica de todo sistema normativo —esto es, funda-
mentar la validez del conjunto de las normas que lo compo-
nen— se desarrolla de manera diversa según el tipo de sistema, es-
tático o dinámico. Por lo que respecta a los sistemas estáticos,
la norma fundamental sirve como punto de referencia material
de derivación normativa operando como base axiomática des-
de la que deducir las normas que integran el sistema. Se tra-
ta, en efecto, de una norma «bajo cuyo contenido el conteni-
do de las normas que constituyen el orden admite ser
subsumido como lo particular bajo lo universal» 13. En cam-
bio, en los sistemas dinámicos, la norma fundamental «califi-
ca un determinado acontecimiento como el hecho inicial en
la creación de las demás normas. Representa el punto de par-
tida de un proceso normativo creador y, por consiguiente, tie-
ne un carácter enteramente dinámico» 14. La norma funda-
mental de un sistema dinámico opera, por tanto, como una
autorización formal que atribuye competencia al máximo ór-
gano creador de normas, independientemente del contenido
de sus decisiones, constituyendo el punto de partida de una
cadena de autorizaciones 15.
12
DELGADO PINTO, J., «El voluntarismo de Hans Kelsen y su concep-
ción del orden jurídico como un sistema normativo dinámico», cit., 183 y PAS-
TORE, B., «Sistemi normativi e coerenza», cit., p. 368.
13
KELSEN, H, Teoría pura del derecho, cit., p. 203.
14
15
Vid. KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 204 y KELSEN, H.,
Teoría General del Derecho y del Estado, cit., pp. 132, 136 y 137. La norma fun-
damental «en el caso de los sistemas dinámicos … sirve para habilitar al supremo
órgano creador de normas, al constituyente primero, al margen completamente
de cuál sea el contenido de las normas por él creadas o de las desarrolladas en
los estratos inferiores como resultado de sucesivas habilitaciones», GARCÍA
AMADO, J. A, Hans Kelsen y la norma fundamental, cit., p. 18.
27
A partir de estas consideraciones, cabe afirmar que la es-

tructura de la norma básica tiene como consecuencia inmedia-
ta, necesaria y directa una determinada articulación de la rela-
ción entre ella y la primera norma suprema del sistema, de
contenido en el caso de los sistemas estáticos y de mera habi-
litación formal en el caso de los sistemas dinámicos 16. En este
punto, conviene subrayar la presencia de otro rasgo que singu-
lariza esta conexión en ambos géneros de sistema: mientras la
norma suprema de un sistema normativo estático se deriva di-
rectamente de la norma fundamental en virtud de una «mera ope-
ración intelectual» 17, en el caso de la norma suprema de un sis-
tema normativo dinámico esta derivación es indirecta, pues, para
que adquiera existencia tal norma, se precisa la actuación de la
voluntad de la máxima autoridad normativa habilitada por la nor-
ma fundamental 18.
Desde los postulados de la visión canónica de la dicotomía
de sistemas normativos kelseniana, esta caracterización de la
relación entre la norma fundamental y la primera norma del
sistema se traslada, sin matizaciones, al punto de vista interno.
Así, se considera que la fisonomía de las relaciones intrasiste-
máticas coincide esencialmente con el modo de derivación de la
norma suprema del sistema respecto de la norma fundamental.
De acuerdo con esta idea, en un sistema de tipo estático las
conexiones internormativas se contemplan como relaciones de-
ductivas de naturaleza estrictamente material 19. Desde una pers-
16
Importa precisar que el análisis de esta relación nos mantiene en el
punto de vista externo al sistema.
17
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 203.
18
KELSEN, H. «Natural Law Doctrine and Legal Positivism», cit., p. 400.
19
Como señala BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, cit., pp. 189 y 190
«por sistema estático Kelsen entiende aquél en el que las normas jurídicas es-
tán relacionadas entre sí como las proposiciones en un sistema deductivo, co-
moquiera que unas se deducen de las otras, partiendo de una o más normas ori-
ginarias de carácter general, razón por la cual tienen la misma función que los
postulados y axiomas de un sistema científico» de manera que «en un sistema
de este género las normas están relacionadas entre sí en razón de su conteni-
do». Acerca de las conexiones entre las normas en los sistemas estáticos Vid.
28
pectiva negativa lo anterior implica, en primer lugar, que no se

requiera un acto de voluntad en la derivación estática de normas
y, en segundo lugar, la inexistencia de autoridades competentes
para el establecimiento de las normas en los sucesivos niveles je-
rárquicos 20. En cambio, en un sistema dinámico, las conexiones
entre sus normas se configuran como relaciones de pura dele-
gación exclusivamente formales 21. Visto a la inversa, un sistema
de tipo dinámico se caracteriza por la ausencia de relaciones
de contenido entre las normas que lo integran 22.
Para la interpretación canónica, por tanto, con el calificati-
vo «estático» se hace referencia a aquel sistema normativo cuya
norma fundamental es un precepto con un determinado conte-
nido sustantivo y en el cual las conexiones normativas son de ca-
rácter material. Por su parte, el calificativo «dinámico» se apli-
ca a aquel sistema normativo cuya norma fundamental autoriza,
sin imponer condicionamientos relativos al contenido, a un de-
terminado órgano a producir normas y en el cual las conexio-
nes normativas consisten en delegaciones de poder, igualmen-
te incondicionadas desde un punto de vista material, para crear
normas.
GARCÍA AMADO, J.A., Hans Kelsen y la norma fundamental, cit., pp. 17 y 18 y

PÉREZ BERMEJO, J.M., Coherencia y sistema jurídico, Marcial Pons, Madrid,
2006, pp. 55 y 56.
20
WRÒBLEWSKI, J., «Systems of norms and Legal System», Rivista in-
ternazionale di filosofia del diritto, núm. 49, 1972, pp. 224-245, p. 226. Al re-
querir la derivación estática de normas «únicamente una operación lógica todo
individuo puede producir las normas de un sistema estático por medio de un
puro acto intelectual», DICIOTTI, E., «Sistema statico e sistema dinamico. On-
tologia e metodologia» en GIANFORMAGGIO, L. (ed.), Sistemi normativi sta-
tici e dinamici, cit., pp. 97-141, p. 118.
21
Un sistema dinámico «es aquél en el que las normas que lo componen
se derivan unas de otras a través de una delegación sucesiva de poder, o sea,
no a través de su contenido sino de la autoridad que las ha creado: una auto-
ridad inferior se deriva de una superior hasta llegar a la autoridad suprema que
no tiene ninguna otra autoridad sobre sí» por lo que «se puede decir que en este
tipo de ordenamiento normativo la vinculación entre las diferentes normas no
es material sino formal», BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, cit., p. 190.
22
WRÒBLEWSKI, J., «Systems of norms and Legal System», cit., p. 226.
29
Avanzando en la argumentación conviene subrayar —en la

línea de lo apuntado en las páginas introductorias— que la di-
cotomía sistemas normativos estáticos/sistemas normativos
dinámicos sirve para establecer distintas condiciones de perte-
nencia, y, por ende, diferentes criterios de validez normativa.
En este ámbito de análisis los conceptos de sistema dinámico y
de sistema estático «implican modalidades específicas de per-
tenencia», asumiendo la cualidad de elementos de una deter-
minada teoría de la validez 23. Veamos cómo queda configurada
esta teoría de la validez en virtud de los postulados de la visión
canónica.
En un sistema normativo de carácter estático, estructurado
a partir de la presencia de conexiones materiales de carácter ló-
gico-deductivo entre sus normas, una norma será válida si pue-
de presentarse como una inferencia correctamente derivada del
contenido de una norma superior. La deducibilidad material se
erige en el criterio determinante de la validez en los sistemas
normativos de tipo estático 24. Teniendo, de nuevo, como punto
de mira la argumentación de la visión canónica, en un sistema
normativo de naturaleza dinámica, articulado a partir de la exis-
tencia de conexiones exclusivamente formales entre sus nor-
23
DICIOTTI, E., «Sistema statico e sistema dinamico. Ontologia e me-
todologia», cit., pp. 98 y 106. Este es el significado que ostenta la dicotomía de
sistemas normativos kelseniana en su dimensión metodológica. Ahora bien,
como se adelantó, junto a esta dimensión, esta tipología presenta también un
significado ontológico. Este doble sentido resulta esencial para entender la
complejidad de esta oposición y para explicar algunas de las contradicciones
en las que Kelsen parece incurrir en su exposición.
24
En un sistema estático la validez de las normas «se hace depender de
la validez (lógica) de la inferencia: en el sentido de que una norma diversa a la
Grundnorm, es válida si y sólo si su contenido es lógicamente deducible del
contenido de otra norma válida», LUZZATI, C., «Dinamicitá e certezza del di-
ritto in Kelsen» en GIANFORMAGGIO, L. (ed.), Sistemi normativi statici e di-
namici, cit., pp. 165-202, pp. 177 y 178. Vid. también GARCÍA AMADO, J.A., Hans
Kelsen y la norma fundamental, cit., pp. 17 y 18 y PAULSON, S., «Material and
formal authorisation in Kelsen’s Pure Theory», Cambridge Law Journal, 1989,
núm. 39, pp. 172-193, p. 177.
30
mas, una norma será válida si ha sido creada por una voluntad
autorizada a través del procedimiento establecido por una nor-
ma superior 25.
De todo lo anterior se deduce que, desde los presupuestos de
la interpretación canónica, las normas son válidas en un siste-
ma de carácter estático porque pueden reconducirse a la norma
fundamental, a través de un proceso de deducción «que desa-
rrolla un vínculo de contenido»; mientras que, en un sistema
de tipo dinámico, las normas son válidas porque se derivan de
la norma fundamental a través de sucesivas delegaciones
de poder «que expresan un vínculo meramente formal» 26.
Como se ha venido advirtiendo, esta comprensión de las
categorías sistema estático y sistema dinámico se basa en el
establecimiento de una vinculación necesaria entre la estruc-
tura de la norma fundamental y la fisonomía de las relaciones
internormativas. En un sistema estático, al igual que la norma
fundamental se caracteriza por su contenido, las normas son
válidas en virtud de su contenido y en un sistema dinámico, del
mismo modo que la norma fundamental se caracteriza por ser
una norma de delegación estrictamente formal, las normas
son válidas porque provienen de determinadas autoridades ha-
bilitadas por normas superiores y esta habilitación constituye,
también, una delegación exclusivamente formal de poder nor-
mativo.
La aplicación de esta visión de la dicotomía kelseniana al
Derecho, definido como un sistema normativo dinámico, da lu-
gar a una concepción que, a lo largo de esta investigación, va a
25
En un sistema dinámico «la validez de la norma inferior se fundamenta
en la habilitación que la norma superior hace al órgano que crea la inferior, de
modo que ... toda creación normativa de ese órgano que sea acorde con las
formas y procedimientos dispuestos en la norma superior dará lugar a normas
jurídicas válidas», GARCÍA AMADO, J.A., Hans Kelsen y la norma fundamen-
tal, cit., p. 17. En esta línea Vid., entre otros, WRÒBLEWSKI, J., «Systems of
norms and Legal System», cit., p. 226 y PÉREZ BERMEJO, J.M., Coherencia
y sistema jurídico, cit., pp. 62 y ss.
26
PASTORE, B., «Sistemi normativi e coerenza», cit., p. 369.
31
ser denominada tesis del carácter dinámico «puro» del sistema

jurídico. La esencia de esta concepción, por lo que respecta al
problema que ocupa la reflexión en el presente trabajo, puede
sintetizarse en la afirmación de que en los sistemas jurídicos no
existe «ningún tipo de relación deductiva o de condicionamiento
del contenido de las normas inferiores por las normas superio-
res», susceptible de incidir en la validez de las primeras 27. En el
orden jurídico, contemplado como sistema «puramente» diná-
mico, «las normas son el producto de una voluntad no someti-
da necesariamente a exigencia racional alguna respecto del con-
tenido de lo mandado», por lo que «la unidad que resulta en
este caso es simplemente la unidad de un sistema de delega-
ciones de autoridad en el que cada nueva autoridad delegada
queda libre para decidir el contenido de las normas que impo-
ne» 28. Así, la tesis del carácter dinámico puro del sistema jurí-
dico implica, o bien rechazar la presencia de dimensiones ma-
teriales en las normas superiores del Ordenamiento jurídico, o
bien admitir su presencia pero afirmar que la misma resulta
irrelevante para la validez de las normas inferiores.
II. ALGUNAS ACLARACIONES PERTINENTES EN

TORNO AL SIGNIFICADO DE LA DISTINCIÓN
SISTEMAS NORMATIVOS ESTÁTICOS Y DINÁMICOS
Un estudio más riguroso de la dicotomía sistemas norma-

tivos estáticos/sistemas normativos dinámicos obliga a corre-
gir algunas de las consideraciones, ya se avanzó que tan sólo
provisionales, que fueron realizadas en el epígrafe anterior,
tanto por lo que respecta a los criterios que definen la perte-
27
GARCÍA AMADO, J. A., Hans Kelsen y la norma fundamental, cit., p. 23.
28
ción del orden jurídico como un sistema normativo dinámico», cit., p. 201. La
autorización «dinámica» significa «que las normas superiores facultan o de-
claran competente al poder para crear nuevas normas de acuerdo con su libre
criterio», PÉREZ BERMEJO, J. M., Coherencia y sistema jurídico, cit., p. 62.
32
nencia de un sistema a tales categorías conceptuales, como

por lo que se refiere al sentido de esta tipología. Se trata, en
todo caso, de cuestiones estrecha y recíprocamente relacio-
nadas.
Efectivamente, el cuestionamiento de los términos en los
que la visión «canónica» entiende la distinción sistemas nor-
mativos estáticos/sistemas normativos dinámicos tiene su origen
en los problemas que, desde los presupuestos en los que se en-
marca la construcción de Kelsen, plantea el concepto de siste-
ma estático. Dichos problemas revelan que la diferente confi-
guración de la norma fundamental no puede operar como criterio
distintivo central de los sistemas estáticos y dinámicos. Pues
bien, las dificultades que de la anterior consideración se derivan
para la consistencia de esta dicotomía —y, consecuentemen-
te, para la propia relevancia de la caracterización dinámica del
sistema jurídico— pueden solventarse atendiendo al diferente sig-
nificado que la oposición kelseniana adquiere en los dos nive-
les (ontológico y metodológico) que, como trataré de justificar,
cabe distinguir en su análisis.
1. Los problemas del sistema estático:

¿una incoherencia en la construcción de Kelsen?
Según se ha indicado, tanto en la Teoría General del Derecho

y del Estado como en la segunda edición de la Teoría pura del
derecho, Kelsen parece presentar el sistema normativo dinámi-
co y el sistema normativo estático como modelos representati-
vos, respectivamente, de los órdenes jurídicos y de los órdenes
morales, vinculando tal categorización de manera directa y prin-
cipal con la diferente naturaleza o estructura de su norma fun-
damental.
En este sentido, y como también se señaló, la norma fun-
damental de un sistema estático queda caracterizada como una
norma material de la que pueden derivarse mediante una ope-
ración deductiva el resto de las normas válidas del sistema. Vis-
tas así las cosas, la incoherencia del discurso kelseniano resul-
33
ta, en este punto, manifiesta. Y es que cuando Kelsen procede

a explicitar y concretar la formulación de la norma fundamen-
tal de sistemas normativos típicamente morales —y, por tanto,
presuntamente estáticos— la define en reiteradas ocasiones en
términos coincidentes con el tenor de la norma fundamental de
los sistemas dinámicos, esto es, como una habilitación a una
suprema instancia normativa 29.
Estas contradicciones —que, a mi modo de ver, pueden ser
superadas desde una adecuada comprensión del significado de
la dicotomía kelseniana— ponen de manifiesto que «bajo la apa-
riencia de sistemas estáticos se esconden también sistemas di-
námicos» 30. Si bien es cierto que en la Teoría General del Dere-
cho y del Estado se había insinuado esta conclusión, es en la
segunda edición de la Teoría pura del derecho donde Kelsen
la enuncia ya de manera explícita y tajante 31. En esta última obra,
29
pp. 18 y 19. Vid. al respecto KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 203 y
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 132. Resulta cuan-
do menos llamativo que Kelsen utilice como ejemplo de sistema dinámico la
moral religiosa cristiana cuya norma fundante básica formula como sigue: «los
mandatos de Dios deben ser obedecidos» de manera que «puede decirse que
una norma pertenece al sistema religioso si ha sido creada por la divinidad o
procede de una autoridad cuyo poder deriva de Dios».
30
GARCÍA AMADO, J.A., Hans Kelsen y la norma fundamental, cit., p. 20.
31
El propio Kelsen subraya que en la segunda edición de la Teoría pura
del derecho renuncia a fundar la validez de las normas morales en su conteni-
do mostrando «en el capítulo ‘El principio estático y el principio dinámico’ que
el fundamento de la validez sea de las normas morales, sea de las normas ju-
rídicas se basa finalmente en una norma fundamental, que no determina el
contenido, sino sólo la producción de las normas que constituyen el ordena-
miento moral o jurídico», KELSEN, H., «Una teoria fenomenologica del diritto»
en Una teoria fenomenologica del diritto a cura di G. STELLA, trad. de G. Stella,
Edizioni Scientifiche Italiana, Napoli, 1990, pp. 27-91, p. 83. Coinciden en con-
siderar la segunda edición de la Teoría pura del derecho como la obra en la que
Kelsen rechaza abiertamente la plausibilidad de los sistemas normativos de
tipo estático DELGADO PINTO, J., «El voluntarismo de Hans Kelsen y su con-
cepción del orden jurídico como un sistema normativo dinámico», cit.,
p. 184; TRIOLO, L., «El potere normativo della’evidenza», cit., p. 283; OPALEK, K.,
«Riesame della distinzione tra sistemi normativi statici e dinamici», cit.,
34
tras exponer los rasgos que singularizan la fundamentación de

la validez de las normas en un sistema estático, esto es, su na-
turaleza deductiva y su anclaje final en una norma fundamen-
tal material, Kelsen cuestiona este último rasgo y termina sos-
teniendo que «a la postre, su validez sólo puede fundarse en una
norma presupuesta, según la cual debe comportarse conforme
a las órdenes de la autoridad que la dicta, o según las normas
producidas consuetudinariamente. Esta norma puede prestar
solamente el fundamento de validez, pero no el contenido váli-
do de las normas en ella fundadas. Estas normas constituyen
un sistema dinámico de normas. El principio conforme al cual
se produce la fundamentación de la validez de las normas de
este sistema, es un principio dinámico» 32.
Suelen apuntarse como razones —como se verá estrecha-
mente vinculadas— que explican esta reinterpretación final «en
clave dinámica» 33 del concepto de sistema estático, el volunta-
rismo que define la concepción de las normas manejada por Kel-
sen y la posición que este autor defiende en el ámbito de la filo-
sofía moral, esto es, su relativismo ético. Ciertamente, ambos
presupuestos impiden que Kelsen pueda considerar un conteni-
do moral como inmediatamente evidente, condición imprescin-
dible para que una norma material pueda operar como norma
fundamental de un sistema normativo deteniendo la cadena de
fundamentación de la validez de las normas que lo integran 34.
Así, de un lado, el concepto de norma inmediatamente evi-
dente «tiene como presupuesto» el concepto de «una razón prác-
p. 27 y KERVOCHE, M. Van de, y OST, F., El sistema jurídico entre orden y des-
orden, cit., pp. 68 y 69.
32
33
TRIOLO, L., «El potere normativo dell’evidenza», cit., p. 283. También
OPALEK, K., «Riesame della distinzione tra sistemi normativi statici e dinamici»,
cit., p. 27.
34
Señala KELSEN, H., Teoría pura del Derecho, cit., p. 203 que «la nor-
ma de cuyo contenido se derivan las restantes normas, como lo particular de
lo universal, tanto en cuanto a su fundamento de validez, como también en
cuanto a su contenido válido, sólo puede ser considerada norma fundante bá-
sica cuando su contenido es aceptado como inmediatamente evidente».
35
tica», de «una razón legisladora», lo que significa que se trata de

una norma «que está dada en la razón, o mediante la razón» 35.
Ahora bien, para Kelsen toda norma es producto de una volun-
tad y nunca del mero conocimiento y este voluntarismo, se des-
taca que creciente en la evolución de su pensamiento 36, impli-
ca la negación radical del concepto de razón práctica que se
presenta como «absolutamente insostenible» por «lógicamente
imposible» y «autocontradictorio» 37. En palabras de Kelsen, «la
función de la razón es conocer y no querer, mientras que la im-
posición de normas es un acto de voluntad. De ahí que no pue-
35
Ibídem.
36
pp. 174 y 175. Sobradamente conocida es la definición kelseniana de las normas
como el sentido de un acto de voluntad, Vid. por ejemplo, KELSEN, H.,
Teoría pura del derecho, cit., pp. 23 y ss. Vid. sobre la evolución de su posición,
LOSANO, M., «La última fase de la teoría pura del derecho: ¿del logicismo
al irracionalismo?» en LOSANO, M., Teoría pura del derecho. Evolución y pun-
tos cruciales, cit., pp. 47-85. Cabe precisar que el voluntarismo es una cons-
tante en el pensamiento de Kelsen, sin perjuicio de que posiblemente pueda
percibirse una acentuación de este rasgo en sus últimos escritos, DELGADO
PINTO, J., «El voluntarismo de Hans Kelsen y su concepción del orden jurí-
dico como un sistema normativo dinámico», cit., p. 184. Así, la única norma
«meramente pensada» que la construcción de Kelsen admite es la norma fun-
damental y en este punto se constata también un mayor voluntarismo en sus
últimas obras en las que termina caracterizándola como «el sentido de un
acto de voluntad ficticio, a diferencia de una norma positiva que es el senti-
do de un acto de voluntad real», Vid. KELSEN, H., Teoria Generale delle Nor-
me, cit., p. 9. De cualquier forma, el voluntarismo kelseniano, expresión del
carácter positivista de su teoría pura, no es radical resultando plenamente com-
patible con el establecimiento de límites, tanto formales como materiales, a
la voluntad jurídica.
37
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 203 y KELSEN, H., «La
doctrina del Derecho Natural y el positivismo jurídico», trad. de E. Bulygin en
KELSEN, H., Contribuciones a la teoría pura del Derecho, Fontamara, México,
2.ª ed., 1992, pp. 119-137, p. 129. Subrayan el papel determinante que juega el
rechazo de la razón práctica en la inviabilidad de los sistemas estáticos, DEL-
GADO PINTO, J., «El voluntarismo de Hans Kelsen y su concepción del orden
jurídico como un sistema normativo dinámico», cit., p. 184; PASTORE, B.,
«Sistemi normativi e coerenza», cit., p. 373 y TRIOLO, L., «El potere norma-
tivo dell’evidenza», cit., pp. 277 y ss.
36
da haber ninguna norma inmediatamente evidente. Cuando se

afirma una norma, de la que se derivan, como fundamento va-
lidez y contenido válido, normas morales como inmediatamente
evidente, ello sucede porque se cree que ha sido establecida por
la voluntad divina, o por alguna otra autoridad suprahumana;
o por cuanto, al haber sido producida por la costumbre, es te-
nida, como todo lo acostumbrado, como evidente de suyo» 38.
De otro lado, en cualquier sistema normativo la norma fun-
damental sólo puede tener un carácter formal, precisamente,
porque la filosofía relativista de los valores impide a Kelsen afir-
mar un fundamento material de carácter absoluto y, por tanto,
ulteriormente no cuestionable. Como es sabido, para Kelsen «el
problema de los valores es, en primer lugar, un problema de
conflicto de valores y este problema no puede solucionarse me-
diante el conocimiento racional. La respuesta a estas preguntas
es un juicio de valor determinado por factores emocionales, y por
tanto, subjetivo, de por sí válido únicamente para el sujeto que
juzga, y en consecuencia, relativo» 39. De esta forma, en opinión de
38
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., pp. 203 y 204. La noción de
razón práctica le parece a Kelsen «un residuo metafísico-religioso una reme-
moración de la razón divina que se identifica con la voluntad divina pues en
Dios conocer y querer son una y la misma cosa», GARCÍA AMADO, J.A., Hans
Kelsen y la norma fundamental, cit., p. 175. Vid. en este sentido, KELSEN, H.,
«La doctrina del Derecho Natural y el positivismo jurídico», cit., p. 129 y KEL-
SEN, H., Derecho y Lógica, trad. de U. Schmill Ordónez y J. Castro Valle, UNAM,
México, 1978, pp. 11 y 12.
39
KELSEN, H., «¿Qué es justicia?» en KELSEN, H., ¿Qué es justicia?
trad. y edición a cargo de A. Casamiglia, Ariel, Barcelona, 2.ª ed., 1992, p. 39.
Un análisis crítico de la teoría kelseniana de la justicia puede verse en el «Es-
tudio Preliminar» de esta obra a cargo de A. Casamiglia. Suele señalarse que,
paradójicamente, la opción kelseniana por el relativismo ético, no sólo se sus-
tenta en consideraciones «científicas», sino que se apoya también en argu-
mentos axiológicos y políticos como la defensa del valor de la tolerancia y de
la idea de democracia. Vid., además de su escrito «¿Qué es justicia?», KEL-
SEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., pp. 472 y 473. A propó-
sito de la importancia y del significado de la conexión relativismo-tolerancia-
democracia Vid. GARCÍA AMADO, J.A., Hans Kelsen y la norma fundamental,
cit., pp. 194 y ss. y RUIZ MANERO, J., «Teoría de la democracia y crítica al mar-
37
Kelsen, la razón no puede conocer valores absolutos o eviden-

tes, y, más aún, carece de capacidad para ofrecer una funda-
mentación objetiva a las elecciones en materia de valores 40.
Aunque en modo alguno se pretende ofrecer un tratamien-
to exhaustivo de los problemas que se plantean en relación con
estos presupuestos, considero pertinente poner de manifiesto
la íntima conexión, antes destacada, existente entre ambos.
Como apunta Ruiz Manero, en el pensamiento de Kelsen «la
reducción de las alternativas posibles en ética al par absolutis-
mo/relativismo» se halla estrechamente asociada con la consi-
deración de la razón práctica como un concepto «autocontra-
dictorio» 41. Ahora bien, conviene advertir que la relación entre
estos presupuestos tiene un cierto «aire circular» pues, si bien
«es el voluntarismo de su concepción de las normas el que fun-
damenta su posición de relativismo irracionalista respecto de los
valores», ocurre «que su voluntarismo en la concepción de las
normas, no recibe, por su parte, una justificación independien-
te, sino que, a su vez, únicamente encuentra apoyo ... en el pro-
pio relativismo irracionalista respecto a los valores» 42.
xismo en Kelsen», Presentación a la obra de KELSEN, H., Escritos sobre de-

mocracia y socialismo, trad. de J. Ruiz Manero, Debate, Madrid, 1988, pp. 11-
53, pp. 14 y ss.
40
En efecto, el relativismo de Kelsen no sólo implica la existencia de di-
ferentes concepciones éticas sino que lo «decisivo» es que «no cabe decidir ra-
cionalmente que alguna de estas concepciones éticas esté mejor fundada que
cualquier otra», DELGADO PINTO, J., «El voluntarismo de Hans Kelsen y su
concepción del orden jurídico como sistema normativo dinámico», cit., p. 185.
41
Según Kelsen, sólo caben dos posiciones «en relación a la naturaleza
y validez de los juicios de valor: o se es absolutista y se cree en la existencia de
valores que son objeto de un conocimiento indudable y cuya validez es abso-
luta o se es relativista y se considera que no hay conocimiento alguno acerca
de los valores, que los juicios de valor no son sino expresión de sentimientos
y emociones del sujeto que los formula y que, por consiguiente, sólo tienen va-
lidez en relación a tal sujeto. Tertium non datur», RUIZ MANERO, J., «Teoría
de la democracia y crítica al marxismo en Kelsen», cit., p. 16.
42
Ídem, p. 17. También detecta la circularidad del razonamiento kelse-
niano DELGADO PINTO, J., «El voluntarismo de Hans Kelsen y su concep-
ción del orden jurídico como sistema normativo dinámico», cit., pp. 184 y 185.
38
Volviendo a la cuestión que nos interesa, las anteriores con-

sideraciones permiten afirmar que el diferente carácter de sus
respectivas normas fundamentales no puede operar como cri-
terio distintivo de los sistemas normativos estáticos (morales) y
dinámicos (jurídicos) 43. Todo sistema normativo se presenta
—al menos desde el punto de vista de la norma fundamental, esto
es, al menos desde el punto de vista externo— como un sistema
dinámico, negándose así la viabilidad de los sistemas normati-
vos puramente estáticos 44. Pues bien, sostener sin matices la
anterior afirmación comporta ulteriores implicaciones que, a
tenor de los rasgos que definen la visión canónica de la distin-
ción sistemas normativos estáticos/sistemas normativos diná-
micos, ponen en tela de juicio la plausibilidad de esta oposición
y, con ello, la utilidad y la relevancia de la propia caracterización
dinámica del sistema jurídico 45. No obstante, esta desalenta-
dora conclusión no se presenta como la única posible a la luz de
la obra de Kelsen. Cabe plantear una interpretación alternativa
de esta dicotomía que evita su disolución manteniendo e inclu-
so enfatizando la importancia de la calificación dinámica del
sistema jurídico.
43
p. 23.
44
Afirman que, finalmente, Kelsen no puede admitir la existencia de siste-
mas puramente estáticos, entre otros autores, KERVOCHE, M. Van de y OST, F.,
El sistema jurídico entre orden y desorden, cit., p. 68; OPALEK, K., «Riesame de-
lla distinzione tra sistemi normativi statici e dinamici», cit., p. 33 y DELGADO
como sistema normativo dinámico», cit., p. 185.
45
En efecto, «al venir al menos el espacio conceptual en el que se sitúa
la idea de sistema normativo estático», viene también a menos «el espacio con-
ceptual en el que se sitúa la misma diferencia entre los sistemas normativos es-
táticos y dinámicos. Lo paradójico es que la presuposición de la razón prácti-
ca condiciona el sentido de la entera teoría de los sistemas normativos»,
TRIOLO, L., «El potere normativo dell’evidenza», cit., p. 277. Y, «al diluirse la
diferencia entre sistema estático y sistema dinámico, desaparece también la di-
ferencia estructural entre Derecho y moral», GARCÍA AMADO, J. A., Hans Kel-
sen y la norma fundamental, cit., p. 23.
39
2. La complejidad de la distinción sistemas normativos

estáticos/sistemas normativos dinámicos
La profundización en el significado de la dicotomía siste-

mas normativos estáticos y dinámicos revela su intrínseca com-
plejidad. En este sentido, es posible diferenciar en su análisis,
como antes se adelantó, dos dimensiones teóricas relevantes:
una dimensión ontológica —y, según se verá, gnoseológica, iden-
tificando ontología y gnoseología en virtud de la raigambre neo-
kantiana del pensamiento de Kelsen— y una dimensión meto-
dológica 46.
A mi juicio, esta doble dimensión puede y debe ser entendi-
da como una concreta proyección de una duplicidad de fondo
que atraviesa el conjunto de la doctrina kelseniana y que es fru-
to de su pretensión de ser, al mismo tiempo, una teoría del De-
recho y una teoría de la ciencia del Derecho, e incluso, una
teoría de la ciencia normativa 47. Advierte Troper que algunas
de las teorías parciales que integran la construcción kelseniana,
como es el caso de la doctrina de la norma fundamental, son
susceptibles de vincularse, a la vez, a la teoría de la ciencia del
Derecho y a la teoría del Derecho 48. Así, y en parte como con-
46
Vid. DICIOTTI, E., «Sistema statico e sistema dinamico. Ontologia e me-
todologia», cit., pp. 97-141.
47
TROPER, M., «Contribución a la crítica de la concepción kelseniana de
la ciencia jurídica» en TROPER, M., Por una teoría jurídica del Estado, cit.,
pp. 25-35, p. 25. La teoría pura del derecho «antes de ser una teoría general del
derecho, es una teoría epistemológica de toda teoría general del derecho posi-
ble», LENOBLE, J. y OST, F., Droit, mythe et raison. Essay sur la derivé mytho-
logique de la rationalité juridique, Publications des Facultes Universitaires Saint-
Louis, Bruxelles, 1980, p. 468.
48
la ciencia jurídica», cit., p. 25. Señala este autor que «de una forma muy general,
la distinción entre teoría del derecho y teoría de la ciencia del derecho puede
permitir dar cuenta de algunas de las tesis de la metateoría kelseniana, nece-
sarias para adaptar la concepción de la ciencia del derecho a la especificidad
de su objeto, y también puede permitir dar cuenta de determinadas tesis de la
teoría, necesarias para preservar la coherencia con la concepción de la ciencia
40
secuencia del carácter bidimensional de la norma fundamen-

tal, puede afirmarse que también la distinción sistemas nor-
mativos estáticos y dinámicos se relaciona con las dos vertien-
tes del pensamiento de Kelsen 49.
Desde esta perspectiva cabe sostener que en el plano onto-
lógico su tipología de sistemas normativos encarna «la concep-
tualización de diferentes ontologías normativas» y, en el plano
metodológico expresa, como ya se señaló, «diferentes teorías de
la validez de las normas» 50. Es, precisamente, en la distinción
entre estos dos niveles teóricos y en la adecuada apreciación del
sentido que la oposición de sistemas normativos kelseniana ad-
quiere en cada uno de ellos donde reside la clave para superar
las dudas que respecto de su consistencia, utilidad y relevancia
suscita el carácter problemático del concepto de sistema estáti-
co. Y ello porque, de un lado, el significado que posee la tipología
de sistemas normativos en su dimensión ontológica permite
mantener la coherencia interna del planteamiento de Kelsen, o,
para ser más exactos, permite entender las contradicciones que
se han detectado en la exposición del concepto de sistema es-
del derecho» y posibilita, además, «aceptar en su caso la concepción kelsenia-

na del ordenamiento jurídico sin aceptar por ello su metateoría, y viceversa»,
Ídem, pp. 25 y 26.
49
En esta línea indica TRIOLO, L., «El potere normativo dell’evidenza»,
cit., p. 272 que en la construcción de la tipología de sistemas normativos kel-
seniana «aparecen implicados una pluralidad de niveles de discurso» en la que
reside la causa «del carácter problemático de la descripción de los sistemas
estáticos» encontrándose, «estrechamente unidos», un discurso de carácter
descriptivo, que se puede configurar como una teoría de los sistemas norma-
tivos, y «un discurso diverso directamente empeñado en la comparación y eva-
luación de la perspectiva filosófica y ética» que subyace «tras un cierto modo
o método de considerar tales sistemas». En este sentido Triolo considera po-
sible hablar de una teoría de los sistemas normativos a la que se superpone un
análisis de orden metateórico. En esta última proyección, la dicotomía kelse-
niana da cuenta de un criterio de discriminación que «pesa en el conocimien-
to científico del dato normativo» y que tiene su origen en el propio «credo fi-
losófico del autor», Ídem, p. 273.
50
todologia», cit., p. 98.
41
tático, como conscientemente buscadas o queridas en tanto

orientadas a poner en cuestión algunos presupuestos básicos
del iusnaturalismo. Y, de otro lado, porque en su proyección me-
todológica el concepto de sistema estático puede, con algunas
matizaciones y no sin cierta polémica, mantener su viabilidad
como categoría que da cuenta de una estructura sistemática dis-
tinta de la que sintetiza el concepto de sistema dinámico.
En cualquier caso, la consecuencia más relevante que cabe
extraer de esta diferenciación de planos en el análisis de la opo-
sición sistemas normativos estáticos/sistemas normativos diná-
micos radica en la identificación de tres rasgos definitorios de la
idea de dinamicidad directamente relacionados, en efecto, con
el positivismo jurídico. El estudio del significado de estos ras-
gos y de sus implicaciones en torno al problema de la presencia
y la relevancia de los contenidos materiales en el sistema jurídi-
co se abordará en el último apartado del presente Capítulo.
a) La dimensión ontológica de la distinción: el rechazo

del sistema estático como expresión del iusnaturalismo
En la construcción teórica kelseniana, que, como es sabido,

asume como uno de sus axiomas básicos la distinción entre Sein
y Sollen 51, el problema de la existencia de las normas se mani-
fiesta, en primer lugar, «como una cuestión ontológica relativa
a la existencia de una esfera del “deber ser” distinta de la esfe-
ra del “ser”» 52. Aunque excede con mucho del propósito de es-
tas páginas abordar en profundidad este aspecto del pensa-
51
Vid. sobre el origen de la antítesis kelseniana entre Sein y Sollen, LO-
SANO, M., «De los “Problemas fundamentales de la Teoría jurídica del Estado”
a la “Teoría General del Estado”», cit., pp. 8 y ss. y acerca del significado de la
categoría del Sollen, LOSANO, M., «El “Sollen” como fundamento de la pres-
cripción» en LOSANO, M., Teoría pura del derecho. Evolución y puntos crucia-
les, cit., pp. 89-110.
52
42
miento de Kelsen, para entender cabalmente la argumentación

desarrollada en este punto, resulta esencial tener en cuenta que
esta «cuestión ontológica» adquiere, en virtud de la base filosó-
fica neokantiana de la que parte la teoría pura del Derecho, un sen-
tido peculiar 53. En efecto, siguiendo la senda del neokantismo, Kel-
sen considera que todo conocimiento tiene carácter constitutivo,
de tal forma que es la propia ciencia la que dota de existencia a
su objeto de estudio 54. De este modo, y en tanto la actividad cog-
noscitiva de la ciencia resulta imprescindible para poder plantear
la existencia de normas como una «modalidad particular» fren-
te a la existencia de «los hechos naturales», en el ámbito de análi-
sis en el que nos situamos, la teoría pura «es al mismo tiempo
una teoría sobre el conocimiento y una teoría sobre la existencia
de normas, una teoría gnoseológica y una teoría ontológica» 55. En
53
Vid. sobre las bases filosóficas del pensamiento de Kelsen, TREVES,
R., «Il fondamento filosofico della dottrina pura» en Formalismo giuridico e
realtà sociale, a cura di S. PAULSON, trad. de A. Carrino, Edizione Scientifiche
Italiane, Napoli, 1992, pp. 59-87; EBENSTEIN, W., La teoría pura del Derecho,
trad. de J. Malagón y A. Pereña, Fondo de Cultura Económica, México, 1947,
pp. 15-58 y «The pure Theory of Law. Demythologizing Legal Thought», Cali-
fornia Law Review, vol. LIX, 1971, pp. 617-652; LENOBLE, J. y OST, F., Droit,
mythe et raison, cit., pp. 488 y ss.; PAULSON, S., Fundamentación crítica de la
doctrina de Hans Kelsen, trad. de L. Villar Borda, Universidad del Externado
de Colombia, Bogotá, 2000; SCARPELLI, U., «La critica analítica a Kelsen»
en Hans Kelsen nella cultura filosofico giuridica del novecento, a cura di
C. ROEHRSSEN, Instituto della Enciclopedia italiana, Roma, 1983, pp. 69-75.
Suele destacarse en este punto la influencia, expresamente reconocida por Kel-
sen en el Prólogo a los Problemas capitales de la teoría jurídica del Estado de la
Escuela de Marburgo y en especial de H. Cohen. Sobre esta vinculación «indi-
recta» de Kelsen con las teorías kantianas, Vid. LOSANO, M., Sistema e struttura
nel diritto, vol. II, cit., pp. 30 y 31 y LOSANO, M., «De los “Problemas funda-
mentales de la Teoría jurídica del Estado” a la “Teoría General del Estado”», cit.,
pp. 8 y ss. Sobre el significado de la categoría «ontológica» en Kelsen, Vid.
TREVES, R., Il diritto come relazione. Saggi di filosofia della cultura, Diritto e
Cultura, núm. 9, Edizioni Scientifiche Italiane, Nápoles, 1993, pp. 32-37.
54
DICIOTTI, E., «Sistema estatico e sistema dinamico. Ontologia e me-
55
Ibídem. En la teoría de Kelsen, la diferencia entre el mundo del ser y
el mundo del deber ser no expresa una contraposición entre «dos reinos onto-
43
palabras de Kelsen, «en el sentido de la teoría del conocimien-

to kantiana, la ciencia jurídica como conocimiento del derecho
y al igual que todo conocimiento, posee carácter constitutivo y,
en consecuencia, “produce” su objeto al concebirlo como una to-
talidad significativa ... esta “producción” tiene un carácter pu-
ramente epistemológico» 56.
Este sentido, el problema gnoseológico que Kelsen pretende
resolver consiste en la posibilidad de elaborar una ciencia jurídi-
ca como ciencia normativa 57 y la primera condición que consi-
dera indispensable para el éxito de este proyecto reside en fun-
damentar su autonomía frente a las ciencias naturales. Esta es,
ciertamente, «la primera purificación de la teoría pura del de-
recho» que impone como postulado central el dualismo entre
ser y deber ser 58. Desde esta premisa, la cuestión ontológica
lógicos distintos» sino entre «dos maneras distintas de ver la realidad», GAR-
CÍA AMADO, J.A., Hans Kelsen y la norma fundamental, cit., p. 125. Se trata,
por tanto, de un dualismo metódico, LEGAZ Y LACAMBRA, L., Estudio críti-
co de la teoría pura del Estado y del Derecho de la Escuela de Viena, Bosch, Bar-
celona, 1933, pp. 19 y ss.
56
57
En esta sede el objeto del discurso kelseniano es «la ciencia jurídica en
cuanto ciencia de normas» y la finalidad de su indagación «la individualización
de las condiciones que hacen posible tal ciencia», DICIOTTI, E., «Sistema es-
tatico e sistema dinamico. Ontologia e metodologia», cit., p. 101.
58
Con esta primera purificación «Kelsen, siguiendo a Kant, insiste en la
distinción fundamental entre ser y deber ser y señala como la única posibili-
dad de elaborar una teoría científica de carácter normativo aceptar este dua-
lismo y atenerse a él», CASAMIGLIA, A., Kelsen y la crisis de la ciencia jurídi-
ca, cit., p. 91. La segunda purificación radica, como se comprobará, en la
separación entre el deber ser jurídico y el deber ser axiológico, Ídem, p. 92. En
este sentido, «la epistemología kelseniana puede definirse por dos exigencias
principales, correspondientes a dos exclusiones»; entre las primeras «encon-
tramos la idea de que la ciencia del derecho es descripción de su objeto y al
mismo tiempo construcción del mismo» y como exclusiones «la idea de que
la ciencia del derecho no puede ser ni idealización de su objeto o a fortiori pres-
cripción del mismo, ni explicación causal». Pues bien, es la segunda pareja,
(exigencia de construcción y exclusión de la explicación causal, que «reposa
sobre la oposición entre Sein y Sollen») la que impone esta primera purifica-
ción y la segunda pareja (exigencia de descripción y exclusión de idealiza-
44
—la «existencia específica» de las normas «en el mundo del de-

ber ser» 59, esto es, su validez en el primero de los sentidos de los
empleados por Kelsen— no puede resolverse mediante la ape-
lación a elementos fácticos. La clave de la respuesta kelseniana
consiste, precisamente, en recurrir al concepto ontológico de
sistema normativo 60. De esta forma, se plantea un modelo para
el conocimiento y la existencia de las normas que vendría a sos-
tener que «si una norma existe (si es reconocida como válida)
una norma de grado más alto debe también existir (ser presu-
mida) como fundando la existencia (la validez) de la primera
norma» 61. Expresamente señala Kelsen, que el «verdadero» fun-
damento de la validez de una norma «está en que se presupone
la validez de otras cuya validez se admite» 62.
ción) la que justifica la segunda, Vid. LENOBLE, J. y OST, F., Droit, mythe et
raison, cit., p. 485.
59
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., pp. 23 y 24. Desde esta pers-
pectiva, «decir que una norma jurídica es válida significa decir que es partíci-
pe del deber ser, de la normatividad», Vid. LOSANO, M., Sistema e struttura nel
diritto, vol. II, cit., p. 88.
60
La dimensión ontológica que posee el concepto de sistema normativo
en la teoría kelseniana es destacada por diversos autores. En palabras de Lo-
sano, «la visión del sistema jurídico propuesta por la entera doctrina pura del
derecho es concebida en función del deber ser: se puede y se debe tener distinto
el derecho de la realidad porque esta es ser, mientras que aquél es deber ser;
la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico es concebida como una red
capilar para la distribución del deber ser de las normas de grado superior a las
de grado inferior, la norma suprema, es decir, la norma fundamental es el ori-
gen de ese deber ser que invade el entero ordenamiento jurídico; la validez del
ordenamiento jurídico viene a coincidir con el deber ser», Ídem, p. 91. En este
sentido, tiene razón Losano cuando considera que el sistema kelseniano es un
auténtico sistema interno, un dato ontológico, el modo de existencia de la rea-
lidad normativa. Coinciden en subrayar que la articulación sistemática de las
normas responde en la teoría de Kelsen a «postulados de teoría epistemológi-
ca», KERVOCHE, M. Van de y OST, F., El sistema jurídico entre orden y desor-
den, cit., p. 52 y RAZ, J., El concepto de sistema jurídico, cit., pp. 161 y 162.
61
DICIOTTI, E., «Operative Interpretation and Systemic Validity», cit., p. 77.
62
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 130. Como
es sabido, según el profesor austriaco, «la pregunta por la validez de la nor-
ma … no puede ser contestada mediante la verificación de un hecho empírico, ya
que el fundamento de validez de una norma no puede ser semejante hecho … El
45
Partiendo de este esquema de fundamentación, estrictamente

normativo, se postula la necesidad de que la cadena se detenga
en un referente final, la norma fundamental, que se presenta en
este ámbito como un presupuesto irrenunciable para la inter-
pretación normativa de lo fáctico. Como apunta Losano, en es-
tas coordenadas, la validez «depende del hecho de que la nor-
ma fundamental transmite el deber ser a todas las normas de
nivel más básico» de manera que «el entero sistema kelseniano
existe gracias a la norma fundamental» 63. Precisamente por esta
razón deviene «de capital importancia» la tentativa de demos-
trar la normatividad de la norma fundamental, y de ahí el es-
fuerzo de Kelsen por disfrazar «en términos normativos» lo que
no es más «que una situación de hecho» 64.
Pues bien, de las consideraciones precedentes se despren-
de que toda manifestación de la normatividad, moral o jurí-
dica, en tanto separada desde un punto de vista conceptual
como objeto de conocimiento de los puros hechos, constitu-
ye necesariamente un sistema en este plano ontológico o gno-
seológico 65. No obstante, la reflexión de Kelsen no se detiene
fundamento de la validez de una norma sólo puede encontrarse en la validez de

otra norma», KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 201. Por tanto, para Kel-
sen, «no existen actos jurídicos en sí. La cualidad de acto jurídico viene determi-
nada por la relación del acto con una norma … la norma jurídica o el sistema nor-
mativo es un esquema de interpretación que permite calificar a los hechos como
jurídicos. La juridicidad de un acto proviene del sistema normativo y sin siste-
ma normativo no puede haber ni actos jurídicos ni actividad jurídica», CASA-
MIGLIA, A., Kelsen y la crisis de la ciencia jurídica, cit., p. 64. Vid. en el mismo sen-
tido, GARCÍA AMADO, J.A., Hans Kelsen y la norma fundamental, cit., p. 13.
63
Vid. LOSANO, M., Sistema e struttura nel diritto, cit., p. 45. La norma
fundamental, se presenta en este nivel como la «última fuente de la cualidad
normativa de los hechos jurídicos» (EBENSTEIN, W., La teoría pura del dere-
cho, cit., p. 142) como un elemento esencial para evitar la reducción de las
normas a los hechos, como un expediente lógicamente necesario para funda-
mentar la validez normativa donde «bajo “validez” se entiende obligatoriedad»,
PAULSON, S., Fundamentación crítica de la doctrina de Hans Kelsen, cit., p. 144.
64
LOSANO, M., Sistema e struttura nel diritto, cit., p. 76.
65
Efectivamente, «también los más elementales sistemas de normas pue-
den ser considerados dispuestos al menos en dos niveles: un grado superior
46
en esta conclusión. Por el contrario, el profesor austriaco de-

fiende una cierta forma de concebir la normatividad que es-
tima imprescindible para que —desde los presupuestos asu-
midos por su construcción, entre los que el voluntarismo y el
relativismo ocupan, como no podía ser de otra manera, un lu-
gar de primer orden— el conocimiento en el ámbito de la es-
fera normativa adquiera el estatus de ciencia al que su teoría
aspira 66. Esta opción se plasma, precisamente, en la distin-
ción sistemas normativos dinámicos/sistemas normativos es-
táticos.
Desde esta perspectiva es posible afirmar que, en su di-
mensión ontológica, la dicotomía objeto de análisis sirve a Kel-
sen para expresar una contraposición «entre un modo metafí-
sico, ilusorio», encarnado en el concepto de sistema estático, y
«un modo positivo y auténtico», expresado en el concepto de sis-
tema dinámico, «de ver el mundo de la normatividad» 67. La vi-
sión del fenómeno normativo que se refleja en el concepto de
sistema dinámico es susceptible, según Kelsen, de fundar una
verdadera ciencia normativa objetiva y aideológica. Por su par-
te, la concepción que se plasma en la categoría sistemático-es-
tática carece de virtualidad para dar lugar a un auténtico co-
nocimiento científico siendo, en todo caso, expresión de juicios
de valor eminentemente subjetivos y resultando, al pretender do-
tarse de una objetividad de la que carece, una construcción ideo-
lógica. En este punto de la argumentación adquieren impor-
tancia dos distinciones recurrentes en los textos de Kelsen: la
constituido por la norma fundamental, y un grado inferior constituido por to-

das las otras normas subordinadas a la norma fundamental», DICIOTTI, E., «Sis-
tema estatico e sistema dinamico. Ontologia e metodologia», cit., p. 107. Y
ello, además, con independencia de que en el plano metodológico la idea de «sis-
tema» resulte, o no, aplicable.
66
En relación con esta aspiración interesa apuntar que, si bien Kelsen
defiende el carácter autónomo de la ciencia normativa, trata de construirla
sobre el paradigma de las ciencias naturales, BARBERIS, M., «La norma sen-
za qualità. Appunti su “validità” in Hans Kelsen», Materiali per una storia della
cultura giuridica, núm. 11, 1981, pp. 405-438, p. 417.
67
TRIOLO, L., «El potere normativo dell’evidenza», cit., pp. 277 y 278.
47
oposición juicios objetivos/juicios subjetivos de valor 68 y la di-

ferenciación ideología en sentido neutro, o en sentido positi-
vo/ideología en sentido negativo 69. Desde la óptica kelseniana,
cabe calificar el Derecho positivo como ideología en el primer
sentido de la palabra en tanto constituye «un orden normativo
en relación con la realidad del acontecer fáctico, que según la
pretensión del Derecho, debe corresponder a aquél» 70. La ideo-
logía en sentido negativo supone, por el contrario, «una expo-
sición no objetiva, transfiguradora o desfiguradora … influida
por juicios de valor subjetivos que ocultan el objeto de conoci-
miento». Así, para Kelsen, los juicios objetivos de valor se re-
lacionan con la noción de ideología en sentido neutro o positi-
vo, mientras que los juicios de valor subjetivos se vinculan con
la ideología en sentido negativo 71. Si en el primer sentido la
ciencia jurídica tiene por objeto una realidad «ideológica», en
el segundo «la teoría pura del derecho exhibe una expresa ten-
dencia antiideológica» 72 incompatible, según se verá, con el
concepto de sistema estático.
A la hora de exponer las razones que fundamentan su prefe-
rencia por el sistema dinámico, resulta esencial tener en cuen-
ta que, a pesar de la insistencia en la necesidad de separar am-
bas esferas, Kelsen considera la presencia de una cierta
correlación entre las normas y la realidad como una exigencia
fundamental para cumplir con la objetividad y la neutrali-
dad entendidas como requisitos ineludibles del conocimiento
68
Respecto de esta oposición cabe destacar que para Kelsen norma y va-
lor son conceptos correlativos en la medida en que las normas se refieren a la
conducta humana y permiten enjuiciarla funcionando como patrón valorati-
vo del comportamiento fáctico. De esta forma, el valor que se atribuye a un
objeto viene dado por la referencia a una norma, KELSEN, H., Teoría pura del
derecho, cit., pp. 30 y ss. y pp. 78 y ss.
69
Sobre esta dos nociones de ideología y el papel que desempeñan en la
teoría del conocimiento de Kelsen, Vid. GARCÍA AMADO, J.A., Hans Kelsen y
la norma fundamental, cit., pp. 146 y ss.
70
71
Ibídem.
72
Ibídem.
48
científico 73. Centrándose en el ámbito jurídico sostiene, «la

existencia de una norma, su validez, como ya se ha dicho, di-
fiere de la existencia de un hecho, y habría que tener siempre
presente esta diferencia. Pero, dado que la existencia de una
norma legal viene determinada por unos actos determinados,
puede —indirectamente— verificarse de modo objetivo de-
mostrando la existencia de los siguientes hechos: la efectivi-
dad del orden jurídico en su totalidad al cual la norma perte-
nece y la presencia del hecho que crea la norma» 74 . Este
condicionamiento de tipo fáctico —que, a tenor de la nota an-
terior, se manifiesta de forma distinta en el nivel de las normas
individualmente consideradas y en el nivel del sistema en su
conjunto— es asumido por el concepto de sistema normativo
dinámico.
Por lo que respecta al primero de los planos señalados, el
concepto de sistema dinámico en su dimensión ontológica im-
pone como primera condición determinante de la validez de una
norma su producción por medio de un acto normativo 75. Op-
tar por una concepción dinámica de la normatividad supone,
con la relevante excepción de la norma fundamental, tomar
en consideración exclusivamente normas que tienen su origen
en determinados hechos, en actos de voluntad humanos, esto
73
Ciertamente, «la teoría del Derecho kelseniana es un esquema inter-
pretativo o explicativo de la realidad normativa de la sociedad y, como tal, echa
mano de categorías y construcciones que no se leen directamente de la reali-
dad, sino que son construcción intelectual, pero no pierde de vista la materia
prima que trata de explicar e interpretar y que, por ello, da sentido a toda la
construcción. Esa materia prima está constituida por dos tipos de hechos: los
que dan nacimiento a las normas y los que mantienen su eficacia. Esos hechos
no constituyen la validez o existencia peculiar del Derecho, pero son su con-
dición ineludible. El Derecho no puede ser una realidad al margen de estos
hechos, aunque su esencia especificadora no se base en ellos», GARCÍA AMA-
DO, J.A., Hans Kelsen y la norma fundamental, cit., p. 142.
74
KELSEN, H., «Los juicios de valor en la ciencia del derecho» en KEL-
SEN, H., ¿Qué es justicia?, cit., pp. 126-151, pp. 145 y 146.
75
DICIOTTI, E., «Sistema estatico e sistema dinamico. Ontologia e me-
todologia», cit., pp. 105 y 109.
49
es, normas positivas 76. Según Kelsen, «el conocimiento sólo

puede revelar la existencia de un orden positivo, evidenciada
por una serie de actos objetivamente determinables» 77. En el
ámbito jurídico «tal orden es el derecho positivo. Sólo éste
puede ser objeto de la ciencia; y sólo él constituye el objeto de
una teoría pura del derecho que no sea metafísica, sino cien-
cia jurídica» 78. Y, del mismo modo que «sólo es relevante para
una doctrina jurídica científica el derecho positivo», también
«para una ética científica sólo entra en consideración una mo-
ral positiva» 79. Para Kelsen «la moral, como el derecho, es po-
sitiva», resultando imposible diferenciar ambos órdenes «en
relación con la forma de producción de sus normas» en tanto,
«de igual manera que las jurídicas, también las normas mora-
les son producidas por la costumbre y por su instauración
consciente» 80.
En definitiva, el estatus de «ciencia» tanto de la «ética»
como de la «jurisprudencia» depende de su limitación, convie-
ne insistir con la salvedad de la norma fundamental, al cono-
cimiento de normas positivas creadas por actos de voluntad
humanos 81. Ciertamente, los mecanismos de producción de las
76
La calificación dinámica del orden jurídico en el plano ontológico su-
pone concebir el Derecho «como derecho positivo, en cuanto todas las nor-
mas jurídicas son puestas por un acto de voluntad humano (excepto obvia-
mente la norma fundamental)», DICIOTTI, E., «Sistema estatico e sistema
dinamico. Ontologia e metodología», cit., p. 104. Estima, en efecto, KELSEN, H.,
«Ciencia y política» en KELSEN, H., ¿Qué es justicia?, cit., pp. 254-283,
p. 270 que «la única norma no positiva que la ciencia jurídica puede tomar en
consideración —no como objeto sino como condición de sus afirmaciones para
describir su objeto— es la norma fundamental del orden legal».
77
78
Ibídem.
79
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 75. La necesidad de «un
hecho productivo para toda norma producida parece ser, para Kelsen, condi-
ción de cientificidad de toda ciencia de normas: de la ciencia jurídica y de la
ética», BARBERIS, M., «La norma senza qualitá», cit., p. 428.
80
81
KELSEN, H., «Ciencia y política», cit., pp. 263 y 264. Insiste KELSEN, H.,
en Derecho y Lógica, cit., p. 10 en que «solamente normas positivas, normas
50
normas jurídicas y morales pueden presentar algunas diferen-

cias relevantes 82, pero, en todo caso, «los actos que crean las nor-
mas de un sistema normativo positivo son siempre hechos que
se manifiestan en el mundo externo y son percibidos por los
sentidos» 83, razón por la cual los juicios de valor que toman
como referencia normas positivas pueden considerarse objeti-
vos. En palabras de Kelsen, «un juicio jurídico de valor que
afirma una relación positiva o negativa entre una conducta hu-
mana determinada y una norma jurídica, implica la afirmación
de la existencia de dicha norma. Este aserto, y por tanto, el mis-
mo juicio jurídico de valor pueden ser verificados por medio de
los hechos que condicionan la existencia de la norma. En este
sentido, el juicio jurídico de valor tiene un carácter objetivo.
La existencia del valor de legalidad es objetivamente compro-
bable» 84.
En el nivel del sistema jurídico globalmente considerado, es
la eficacia general del Derecho la dimensión fáctica que condi-
establecidas por actos de voluntad humana … pueden considerarse como ob-

jeto de estudio de una ética como ciencia y de una ciencia del derecho».
82
Según KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 75 la diferencia
fundamental radica en que «el orden moral no prevé órganos centrales de pro-
ducción». Este es, como después se verá, el rasgo que determina el carácter
dinámico del orden jurídico en sede metodológica.
83
KELSEN, H., «Ciencia y política», cit., p. 264. Así, «las normas de un
orden moral positivo pueden quedar establecidas mediante los sermones o es-
critos del fundador de una orden religiosa o mediante la costumbre, es decir, a
través de la conducta habitual de los miembros de la comunidad social. Las
normas del Derecho positivo pueden quedar establecidas por la costumbre,
por actos de legislación, por ediciones judiciales, por actos administrativos o por
transacciones legales», Ibídem. Advierte LUZZATI, C., «Dinamicitá e certezza
del diritto in Kelsen», cit., p. 173, con razón, que esta explicitación de las for-
mas de producción de la moral seguramente «no es conciliable con la descrip-
ción de los sistemas morales que supuestamente realiza Kelsen» a través del
concepto de sistema estático «como sistemas de normas implícitamente con-
tenidas en una norma fundamental de contenido inmediatamente evidente».
84
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 56. En el
mismo sentido, KELSEN, H., «Los juicios de valor en la ciencia del derecho»,
cit., p. 150.
51
ciona la validez normativa 85. La apelación a la eficacia es el ele-

mento que permite referir la norma fundamental, única norma
que no es producida por actos humanos de voluntad, a la reali-
dad empírica. Al respecto considera Kelsen, «la norma básica de
un orden jurídico nacional no es un producto arbitrario de la ima-
ginación del jurista. Su contenido se encuentra determinado
por los hechos. La función de la norma básica es hacer posible
la interpretación normativa de ciertos hechos, esto es, la inter-
pretación de los mismos como creación y aplicación de normas
válidas. Las normas jurídicas, según dijimos, se consideran vá-
lidas solamente cuando pertenecen a un orden que en términos
generales es eficaz. Por ello mismo, el contenido de la norma bá-
sica se encuentra determinado por los hechos a través de los
cuales es creado y aplicado un orden al que corresponde, en la
generalidad de los casos, la conducta de los individuos regidos
por ese mismo orden. La norma básica de cualquier orden ju-
rídico positivo únicamente confiere autoridad jurídica a aque-
llos hechos por los cuales es creado y nulificado un orden que
en su totalidad tiene eficacia» 86. De esta forma, también el jui-
cio de valor que afirma la validez de la primera norma positiva
del sistema puede considerarse, al estar condicionado por cier-
tos hechos, objetivo 87.
85
Entiende KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 220 que la rela-
ción entre validez y eficacia es «solamente un caso especial de la relación en-
tre el deber de la norma jurídica y el ser de la realidad natural». Sobre la rela-
ción entre validez y eficacia en la teoría de Kelsen, Vid. LOSANO, M., «Validez
y eficacia en la Teoría pura del Derecho» en LOSANO, M., Teoría pura del dere-
cho. Evolución y puntos cruciales, cit., pp. 135-154 y SQUELLA NARDUCCI, A.,
«Validez y eficacia del derecho en la Teoría de Hans Kelsen» en Hans Kelsen
1881-1973. Estudios en su Homenaje, Revista de Ciencias Sociales de la Uni-
versidad de Valparaíso, Valaparaíso, 1974, pp. 141-197.
86
87
A propósito de esta cuestión señala KELSEN, H., «Los juicios de va-
lor en la ciencia del derecho», cit., p. 146 «el juicio de valor que afirma la le-
galidad o la validez —que proviene de la primera constitución histórica y con-
cuerda con la norma básica presupuesta, es decir, con el principio de
efectividad— no puede verificarse demostrando la presencia de un acto que
52
La eficacia constituye, además, el único requisito impres-

cindible para la presuposición de la norma fundamental lo
que implica su estructura exclusivamente formal, rasgo defi-
nitorio, según se ha dicho, de la categoría de la dinamicidad.
Desde este enfoque, la norma fundamental puede ser postulada
en relación con cualquier orden jurídico eficaz independien-
temente de la calidad moral de sus contenidos 88. En este sen-
tido, la comprensión de la norma fundamental en términos
formales garantiza la neutralidad del conocimiento científi-
co y encarna la segunda vía de purificación de la teoría pura
del Derecho, consistente en la exclusión de los juicios mora-
les del ámbito de una ciencia jurídica que se pretenda aideo-
lógica 89. Precisamente, la principal manifestación de esta ex-
clusión —aunque no la única— radica en negar a los juicios
de justicia un papel determinante en la definición del con-
cepto de Derecho, en otros términos, consiste en la exigencia
de separar conceptualmente el Derecho y la moral. Y uno
de los argumentos centrales —aunque, de nuevo, no el úni-
co— empleados por Kelsen para justificarla se cifra en su re-
lativismo ético, que supone el carácter eminentemente sub-
crea esta norma; pero puede verificarse demostrando la efectividad del orden
jurídico establecido según la constitución. Su efectividad es un hecho objeti-
vamente verificable».
88
En efecto, «la norma fundamental que la teoría pura del derecho es-
tablece como condición de la validez objetiva del derecho, sirve de fundamento
a la validez a todo orden jurídico positivo, es decir, del orden coactivo, efi-
caz en general, instaurado mediante actos humanos», Vid. KELSEN, H., Teoría
pura del derecho, cit., p. 228. De este modo, «la conexión con la eficacia es
la otra cara de la moneda de la tesis de que la norma fundamental no apor-
ta condicionamientos valorativos o elementos de justificación o de crítica al
orden positivo», GARCÍA AMADO, J.A., Hans Kelsen y la norma fundamen-
tal, cit., pp. 64 y 65.
89
Esta segunda vía le parece a Kelsen todavía más importante que la pri-
mera, «la pureza metódica de la ciencia jurídica es puesta en peligro no sólo
en cuanto no se respetan las vallas que la separan de la ciencia natural sino
—en mayor medida— en cuanto no es distinguida suficientemente de la ética;
cuando no se distingue claramente entre derecho y moral», KELSEN, H., Teo-
ría pura del derecho, cit., p. 72.
53
jetivo de los juicios en materia de justicia 90. A poner de ma-

nifiesto esta falta de objetividad se orienta la controvertida ex-
posición kelseniana del concepto de sistema estático.
En todo caso, antes de pasar a analizar esta cuestión cabe ad-
vertir —consideración que apoya, además, la afirmación ante-
rior— que Kelsen entiende que un mínimo de eficacia es tam-
bién condición necesaria para la validez de un orden moral
positivo 91 y que, paralelamente, sostiene que su norma fun-
damental ostenta, igualmente, un carácter puramente formal.
Así, afirma Kelsen «desde el punto de vista de la norma bási-
ca, ambos un orden moral positivo y un orden jurídico posi-
tivo son un orden generativo (a generative framework) en tan-
to la norma básica sólo determina por quién las normas del
orden moral o del orden jurídico deben ser puestas —esto es,
sólo la más alta autoridad normativa está determinada— sin
determinar el contenido de las normas que esta autoridad está
autorizada a poner» 92.
90
Kelsen acusa «de ideológica a toda doctrina que utilice juicios de valor
subjetivos» y puesto que, por definición, su relativismo ético implica la subjetivi-
dad de los juicios morales tal relativismo no sólo es «coherente con su concepto
de ciencia y con su concepto de racionalidad», sino que opera además «como un
presupuesto necesario para la construcción de una teoría jurídica aideológica», CA-
SAMIGLIA, A., «Estudio preliminar» en KELSEN, H., ¿Qué es justicia?, cit., p. 7.
91
KELSEN, H., Teoria Generale delle Norme, cit., p. 219. De esta forma,
«las únicas normas morales descriptibles por la ética son las normas vigentes
en una determinada sociedad», LUZZATI, C., «Dinamicitá e certezza del diritto
in Kelsen», cit., p. 173.
92
KELSEN, H., «The Function of a Constitution» en TUR, R., y TWINING,
W. (eds.), Essays on Kelsen, Clarendon Press, Oxford, 1986, pp. 111-119, p. 118.
KELSEN, H., no deja lugar a dudas sobre esta cuestión en su trabajo «El profe-
sor Stone y la Teoría Pura del Derecho», trad. de I. W. de Ortiz y J. A. Bacqué en
KELSEN, H., Contribuciones a la teoría pura del derecho, cit., pp. 45-90, p. 52: «la
afirmación del profesor Stone de que yo creo que la distinción entre una norma bá-
sica estática y una dinámica representa una distinción entre órdenes normativos
jurídicos y no jurídicos carece de fundamento. En mi General Theory of Law and
State, que el profesor Stone cita en relación con esto, presento primero, como ejem-
plo de orden normativo derivado de una norma básica estática, un sistema de nor-
mas morales. Pero inmediatamente después me refiero a las normas morales cuya
54
A tenor de las anteriores consideraciones cabe afirmar que

en la construcción kelseniana, «la extensión del término “orde-
namiento dinámico” coincide con la extensión del término “or-
denamiento positivo”», de manera que «no hay ordenamientos
dinámicos que no sean también positivos y viceversa» 93. La cien-
cia normativa, al decantarse por una consideración dinámica
del fenómeno normativo, describe el Derecho positivo, la moral
positiva, la religión positiva, esto es, describe «el deber ser que
es» 94. Del «deber ser que debe ser» la ciencia normativa de Kel-
sen «no dice, y por definición, no puede decir, nada» 95.
Pues bien, si en esta dimensión ontológica el concepto de
sistema dinámico resulta aplicable al Derecho y a la moral, en tan-
to sistemas normativos positivos, surge entonces la necesidad de
replantearse en algún sentido el papel que juega en este con-
texto la categoría sistemático-estática. Una redefinición coherente
del concepto de sistema estático consiste en entender que no se
presenta como exponente del modelo de la moral, entendida
como conjunto de normas sociales, sino como expresión de una
cierta teoría o concepción de las normas morales 96. Dicho de
un modo más explícito, la categoría «sistema estático» repre-
senta la ontología normativa que maneja el cognoscitivismo éti-
co, que Kelsen no comparte y que trata, además, de refutar 97.
validez objetiva se basa en una norma básica dinámica ... Así ... hago referencia ...
a una norma básica dinámica de un orden moral».
93
LUZZATI, C., «Dinamicitá e certezza del diritto in Kelsen», cit., p. 180.
94
TUR, R., «The Kelsenian Enterprise» en TUR, R., y TWINING, W. (eds.),
Essays on Kelsen, cit., pp. 149-183, p. 164. A la teoría pura «no le interesa lo que
debe ser, sino sólo lo que es, sin perjuicio de que el “Derecho que es” estatuye
también “un deber ser”», LEGAZ Y LACAMBRA, L., Estudio crítico de la teoría
pura del Estado y del Derecho de la Escuela de Viena, cit., p. 25.
95
TUR, R., «The Kelsenian Enterprise», cit., p. 164. Por lo tanto, para
Kelsen, «el deber ser característico de las normas jurídicas es un deber ser ló-
gico y avalorativo» y no un deber ser axiológico, CASAMIGLIA, A., Kelsen y la
crisis de la ciencia jurídica, cit., p. 90.
96
97
Vid. Ibídem y DICIOTTI, E., «Sistema statico e sistema dinamico. Onto-
logia e metodologia», cit., pp. 100 y 101. Por esta razón el concepto de sistema es-
55
Desde esta premisa, la visión estática de la normatividad tra-

duce la pretensión de presentar los juicios de justicia como jui-
cios de valor objetivos. Ahora bien, afirmar el carácter estático
de un sistema normativo supone adherirse a una ontología nor-
mativa que admite la existencia de normas no positivas, de nor-
mas que no tienen su origen en actos de voluntad, sino que se
deducen de ciertos contenidos morales considerados «evidentes».
De este modo, el voluntarismo y el relativismo profesados por
Kelsen, que implican el carácter eminentemente subjetivo de
los juicios morales, conducen a esta empresa al más rotundo
de los fracasos 98. Y, puesto que «la justificación racional de un
postulado que se basa en un juicio subjetivo de valor, esto es, en
un deseo» constituye «un autoengaño o —lo que equivale a lo
mismo— una ideología» 99, las concepciones cognoscitivistas no
pueden considerarse, en opinión de Kelsen, teorías científicas.
En todo caso, la cabal comprensión del sentido que, en este
ámbito de análisis, ostenta el concepto de sistema estático exi-
ge tener presente que estas críticas tienen como principal blan-
co a la doctrina iusnaturalista 100. Kelsen realiza, así, un uso ins-
tático es considerado en negativo operando como «contratipo» del concepto de

sistema dinámico, PASTORE, B., «Sistemi normativi e coerenza», cit., p. 378.
98
Según KELSEN, H., «Los juicios de valor en la ciencia del derecho»,
cit., pp. 150 y 151 «a las normas del Derecho positivo les corresponde cierta rea-
lidad social, lo cual no sucede con las normas de Justicia. En este sentido, el
valor del Derecho es objetivo, mientras que el valor de la Justicia es subjetivo.
Y esto es cierto incluso si muchas personas tienen el mismo ideal de Justicia
… los juicios acerca de la Justicia presuponen una norma que aspira a ser ob-
jetivamente válida. Pero no se puede verificar —mediante hechos— la exis-
tencia y el contenido de esta norma». Vid. en el mismo sentido, KELSEN, H.,
Teoría General del Derecho y del Estado, cit., pp. 57 y 58.
99
Ídem, p. 9.
100
La metaética cognoscitivista es tomada en consideración por Kelsen,
«sólo —o al menos sobre todo— en cuanto constituye el principal puntal del ius-
naturalismo», siendo, precisamente, el iusnaturalismo «el tema de fondo» que
subyace tras la controvertida exposición de los sistemas estáticos. De esta forma,
Kelsen «también cuando habla de la validez estático-material de las normas mo-
rales, está predominantemente interesado en problemas de teoría del Derecho»,
56
trumental —no siempre explícitamente declarado— del con-

cepto de sistema estático, empleándolo para polemizar con su
eterno adversario. Cabe, por tanto, afirmar que en la teoría kel-
seniana la exposición de la categoría sistema estático tiene por
objeto ensayar una especie de reductio ad absurdum 101 de la teoría
iusnaturalista, a través del cuestionamiento de uno de sus pre-
supuestos fundamentales: la posibilidad de deducir lógicamen-
te normas a partir de contenidos morales «evidentes» 102. Trataré
de exponer sintéticamente los argumentos, muchos ellos de auto-
ridad, que avalan esta interpretación.
Desde una perspectiva general, procede señalar que la idea de
que pueden deducirse normas a partir de un conjunto de principios
morales evidentes —constitutiva de la categoría sistema estático—
es considerada por Kelsen como la tesis básica de la concepción del
Derecho natural que manejan las doctrinas iusnaturalistas 103. En
esta línea, Kelsen sostiene, además, que la «pretensión de objeti-
vidad» de los juicios de justicia, expresada en el concepto de siste-
ma estático, «resulta particularmente evidente cuando la idea de
justicia aparece bajo la forma de “Derecho natural”» 104.
En su escrito de 1928 «Die philosophiscen Grundlagen und res
Rechtspositivismus» categóricamente afirma Kelsen que «la dis-
tinción entre el principio estático y el principio dinámico da
cuenta de la diferencia entre el Derecho natural y el Derecho
positivo» 105. De cualquier forma, este significado de la dicoto-
101
Ibídem.
102
No es esta la única crítica que Kelsen dirige al iusnaturalismo tomando
como base la distinción sistemas normativos estáticos y dinámicos. En su traba-
jo «Die philosophiscen Grundlagen und res Rechtspositivismus» Kelsen trata de
demostrar que el concepto de sistema estático termina acercándose, por necesi-
dades prácticas relacionadas con la aplicación de las normas, al tipo dinámico. Vid.
sobre esta crítica EBENSTEIN, W., La teoría pura del derecho, cit., pp. 114 y ss.
103
Vid. por ejemplo KELSEN, H., «La doctrina del derecho natural ante
el tribunal de la ciencia» en KELSEN, H., ¿Qué es justicia?, cit., pp. 64-112,
p. 64. Subraya esta idea LUZZATI, C., «Dinamicitá e certezza del diritto in Kel-
sen», cit., p. 174.
104
KELSEN, H., «Los juicios de valor en la ciencia del derecho», cit., p. 149.
105
KELSEN, H., «Natural Law Doctrine and Legal Positivism», cit., p. 400.
57
mía sistemas normativos estáticos/sistemas normativos diná-

micos y, por lo que ahora interesa especialmente, la vinculación
del concepto de sistema estático con el modelo del Derecho na-
tural, están implícitos tanto en la Teoría General del Derecho y del
Estado como en la Teoría pura del derecho 106. En la primera de
estas obras, cuando Kelsen profundiza en los rasgos que carac-
terizan al Derecho positivo como sistema normativo dinámico
lo contrapone al Derecho natural que «a semejanza de la moral,
es derivado de una supuesta norma básica de validez eviden-
te» 107. En la segunda, al analizar el carácter material de la nor-
ma básica del Derecho natural y sus implicaciones, termina plan-
teando —por las mismas razones esgrimidas en relación con el
concepto de sistema estático— la necesidad de su reinterpreta-
ción en clave formal o dinámica 108. Finalmente, interesa desta-
car que, entendida en estos términos, la distinción entre siste-
mas normativos estáticos y dinámicos está también presente,
aunque no se aluda a ella expresamente, en la Teoría General de
las Normas. En efecto, en este trabajo Kelsen atribuye los ras-
gos que definen al sistema dinámico tanto al Derecho como a la
moral, porque se refiere a la moral positiva, y los contrapone al
Derecho natural que presenta las características propias del sis-
tema estático 109.
106
Puede afirmarse, por tanto, que en 1928 el ataque de Kelsen al iusna-
turalismo es directo mientras que en sus obras posteriores «se prefiere ate-
nuar la polémica adoptando un punto de vista más frío y mediato», LUZZATI,
C., «Dinamicitá e certezza del diritto in Kelsen», cit., p. 171.
107
108
Vid. KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., pp. 231 y 232.
109
En la Teoria Generale delle Norme, cit., p. 435 sostiene KELSEN, H., que
«tanto un ordenamiento moral positivo cuanto un ordenamiento jurídico po-
sitivo están ligados por un nexo generativo porque la norma fundamental es-
tablece tan sólo quien debe establecer las normas … esto es, la suprema auto-
ridad normativa y no el contenido de las normas que debe establecer esta
autoridad». Por esta razón, «un ordenamiento positivo moral o jurídico posi-
tivo no puede entrar en conflicto con su norma fundamental. En esto consis-
te la diferencia entre la norma fundamental, respecto de su relación con un
ordenamiento moral o jurídico positivo, y el Derecho natural respecto de su re-
58
Vistas así las cosas, los problemas insalvables de los que ado-
lece, desde la óptica kelseniana, el concepto de sistema estáti-
co contribuyen a poner de manifiesto que la doctrina del Dere-
cho natural no es ciencia, sino metafísica del Derecho,
cumpliendo en cualquiera de sus versiones —revolucionaria o
conservadora— una función ideológica o política al orientarse
no al conocimiento científico del Derecho positivo, sino «a su de-
fensa o ataque» 110.
En síntesis, de lo expuesto en este apartado se desprenden
dos conclusiones básicas una negativa y una positiva. La pri-
mera es que en el plano ontológico la tipología sistemas nor-
mativos estáticos y dinámicos carece de virtualidad para dar
cuenta de la diferencia estructural entre el Derecho y la moral
contemplados como órdenes normativos positivos: tanto la mo-
ral positiva como el Derecho positivo son sistemas dinámicos.
Ahora bien, lo anterior en modo alguno supone negar la im-
portancia de esta distinción y, consecuentemente, afirmar la
irrelevancia de la adscripción del sistema jurídico al tipo diná-
mico en este nivel de análisis. Y ello porque la segunda conclu-
sión que cabe extraer es que en su dimensión ontológica la opo-
sición estático/dinámico expresa una opción por un modo
positivista de ver la realidad jurídica y, por ende, un rechazo al
modelo iusnaturalista 111.
lación con un ordenamiento positivo moral o jurídico», Ídem, p. 438 Coincido

con GARCÍA AMADO, J.A., Hans Kelsen y la norma fundamental, cit., p. 27 en
que «así visto el asunto, no habría verdadero abandono en la obra kelseniana
póstuma de la noción de sistema estático, pues ya antes habría usado esa ca-
tegoría para criticar teorías del sistema normativo en las que no creía». Com-
parte esta opinión LUZZATI, C., «Dinamicitá e certezza del diritto in Kelsen»,
cit., p. 169.
110
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 13. En es-
tas coordenadas, el segundo par de conceptos que define la epistemología kel-
seniana, exigencia descriptiva/exclusión de idealización y ausencia de carácter
prescriptivo, reposa en la oposición Derecho positivo/Derecho natural, LE-
NOBLE, J. y OST, F., Droit, mythe et raison, cit., p. 485.
111
Vid. además en apoyo de esta opinión, BOBBIO, N., «Le fonti del di-
ritto in Kelsen», «Kelsen e il problema del potere» y «Kelsen e il potere giuri-
59
Esta afirmación arroja una nueva luz sobre las cuestiones que
ocuparon la reflexión en el anterior epígrafe. Si la oposición es-
tático/dinámico se orienta, no a diferenciar los ordenamientos
jurídicos de los ordenamientos morales, sino a distinguir dos
teorías del Derecho, el iusnaturalismo y el positivismo jurídico,
las incoherencias detectadas en su exposición obedecen a que
Kelsen no pretende simplemente describir los rasgos de estas
teorías, sino dar cuenta de lo que considera una concepción co-
rrecta y una concepción incorrecta del fenómeno jurídico 112.
Desde esta clave de lectura el concepto de sistema dinámico en
su dimensión ontológica se presenta como el fruto de la elección
de la espistemología neokantiana como instrumento para cons-
truir una teoría jurídica positivista 113. De esta forma, al optar por
el tipo dinámico «Kelsen defiende que hay que concebir de una
determinada forma el sistema jurídico y su norma fundamen-
tal como sistema de normas positivas y como norma puramen-
te formal no comprometida con contenidos valorativos y com-
patible con cualesquiera contenidos de ese ordenamiento» 114.
A partir de lo anterior, la categoría sistemático-dinámica se
dico» en BOBBIO, N., Diritto e potere. Saggi su Kelsen, Edizioni Scientifiche Ita-
liane, Napoli, 1992, pp. 91-101; pp. 102-122 y pp. 123-139 respectivamente.
112
113
LOSANO, M., Sistema e struttura nel diritto, vol. II, cit. p. 79. Así, Kel-
sen introduce la «norma fundamental» en su construcción «tanto para formu-
lar un normativismo sin derecho natural como un positivismo sin reduccionis-
mo», PAULSON, S., Fundamentación crítica de la doctrina de Hans Kelsen, cit.,
p. 137. En este sentido, KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado,
cit., p. 137 sostiene que la norma fundamental es «el presupuesto necesario de
toda interpretación positivista del material jurídico» afirmando que con su for-
mulación la teoría pura tan sólo hace explícito «lo que todos los juristas, in-
conscientemente en la mayoría de los casos, dan por supuesto cuando consi-
deran el derecho positivo como un conjunto de normas válidas y no únicamente
como un conjunto de hechos; al mismo tiempo que repudian todo derecho na-
tural del que el orden jurídico positivo pudiera recibir su validez».
114
p. 34. Y, precisamente, «los argumentos con que se defiende esa elección de
ver el Derecho únicamente como Derecho positivo y su norma fundamental
como formal son los argumentos con los que se defiende el positivismo como
60
vincula con dos presupuestos que pueden ser entendidos como

la traducción a los términos específicos del discurso kelseniano
de dos tesis básicas del positivismo jurídico: 1) el carácter for-
mal de la norma fundamental, como expresión de la tesis de la
separación conceptual entre el Derecho y moral y 2) el origen de
las normas jurídicas en hechos empíricamente verificables o en
actos de voluntad, como exponente de la tesis de la exclusivi-
dad del Derecho positivo.
Antes de profundizar en el significado de estas vinculaciones,
tarea en la que se prestará una atención preferente a sus impli-
caciones para la cuestión de la presencia y relevancia de los con-
tenidos materiales en el Ordenamiento jurídico, procede anali-
zar la segunda de las proyecciones de la distinción sistemas
normativos estáticos/dinámicos. Este análisis mostrará la (cabe
advertir, cuestionable) plausibilidad del concepto metodológico
de sistema estático y permitirá identificar un tercer presupues-
to (de nuevo, conectado con el positivismo jurídico) con el que
aparece relacionado el carácter dinámico del sistema jurídico en
la argumentación de Kelsen.
b) La dimensión metodológica de la distinción: ¿la viabilidad

del sistema estático como modelo del razonamiento moral?
El concepto metodológico de sistema normativo al que alu-

de Diciotti coincide sustancialmente con el significado de la no-
ción de sistema que ha sido asumido como punto de partida en
la presente investigación. Según se indicó, la principal función
teórica que desempeña el concepto de sistema normativo con-
siste en proporcionar criterios para determinar la validez de
las normas, entendida como pertenencia. En este contexto
opción doctrinal», Ibídem. La teoría kelseniana expresa «la elección delibe-

rada de una teoría positivista del derecho (positivo) como la única versión
posible de la ciencia del derecho», LENOBLE, J. y OST, F., Droit, mythe et
raison, cit., p. 468.
61
la idea de sistema se refiere a la problemática de los criterios

de validez que la ciencia normativa y la ciencia jurídica deben
emplear, proyectando su valor en el plano de la metodología
normativa en general y de la metodología jurídica en par-
ticular 115. Como ya se dijo, parece posible afirmar que Kel-
sen atribuye relevancia al concepto de sistema jurídico tam-
bién en este nivel metodológico. Ciertamente, en la teoría
kelseniana, la comprensión de lo jurídico en términos de sis-
tema permite realizar juicios de pertenencia que consisten en
determinar la conformidad de las normas inferiores con las
normas superiores y que desembocan, de nuevo, en la norma
fundamental 116.
Pues bien, en esta sede metodológica, el modelo de sistema
dinámico sí puede considerarse exponente de la configuración
estructural específica del Derecho, básicamente por dos razones.
En primer lugar, porque en el plano metodológico no toda ma-
nifestación de la normatividad tiene necesariamente que ser
concebida en términos de sistema. Y, en segundo lugar, porque
en esta dimensión parece posible reconstruir sistemáticamente
las relaciones entre las normas morales de acuerdo con las no-
tas que definen al tipo estático.
En relación con el primero de estos argumentos, cabe se-
ñalar que aunque en el plano ontológico el concepto de sis-
tema dinámico manejado por Kelsen resulta aplicable a to-
dos los órdenes normativos positivos, no sucede lo mismo en
el plano metodológico 117. La justificación de esta afirmación
permite identificar una nueva tesis con la que se identifica la
115
116
En este ámbito la norma fundamental se presenta, de nuevo, como
«el fundamento último de validez de las normas, en donde ha de entenderse bajo
‘validez’ la pertenencia de las normas a un orden», PAULSON, S., Fundamen-
tación crítica de la doctrina de Hans Kelsen, cit., p. 145.
117
En un sentido ontológico «cualquier conjunto de normas sociales efec-
tivas (derecho, religión, moral) constituye un sistema normativo», DICIOTTI, E.,
«Sistema statico e sistema dinamico. Ontologia e metodologia», cit., p. 107.
62
condición dinámica del sistema jurídico en la construcción

teórica kelseniana.
En este punto conviene recordar que la norma básica es un
elemento prescindible en la fundamentación de la validez jurí-
dica entendida como pertenencia. Efectivamente, la Constitución
puede desempeñar la función de identificación y de fundamen-
to común de la unidad de la pluralidad de normas que integran
el orden jurídico A propósito de esta cuestión, importa destacar
que el propio Kelsen considera que la Constitución asume en
el punto de vista interno el mismo rol que la norma funda-
mental desempeña en el punto de vista externo 118. Por esta ra-
zón se refiere reiteradamente a la norma fundamental como
una «constitución en sentido lógico jurídico» 119.
Desde estas premisas, el único papel que cabe atribuir a la
norma fundamental consistiría en sentar un criterio de validez
según el cual una norma jurídica es válida —pertenece al siste-
ma— si ha sido producida conforme a la Constitución, o con-
forme a las normas que han sido producidas en conformidad
con la Constitución 120. Asumiendo el enfoque metodológico, el
118
Afirma, en efecto, KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 233
que «las normas que aquí designamos como constitución material ... constituyen
el fundamento jurídico positivo de todo orden jurídico estatal». Como apunta
ASÍS ROIG, R. de, Jueces y normas, cit., p. 24, «desde la perspectiva kelsenia-
na la unidad del Ordenamiento vendría determinada por una norma funda-
mental identificada con la Constitución que, a su vez se apoyaría en otra nor-
ma ficticia: la norma fundante básica. Así Kelsen, parece hablar de dos tipos
de unidad: uno interno, representado por la Constitución y otro externo, re-
presentado por la norma fundante básica».
119
Vid. por ejemplo, KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 206.
120
todologia», cit., p. 109. En palabras de KELSEN, H., «El concepto de orden
jurídico», trad. de M. I. Azareto en KELSEN, H., Contribuciones a la teoría
pura del derecho, cit., pp. 91-117, p. 98: «la norma básica únicamente ... de-
termina de forma inmediata, los hechos por los cuales se crea la constitución
y, en forma mediata, los hechos mediante los cuales y con arreglo a la consti-
tución se crean las normas del orden jurídico». Señala LOSANO, M., Sistema
e struttura nel diritto, vol. II, cit., pp. 87 y 89 que en esta acepción afirmar que
una norma es válida implica que ha sido «estatuida de manera conforme a la
63
concepto de sistema, y en concreto la noción de sistema diná-

mico, mantiene su aptitud para dar cuenta de las relaciones en-
tre las normas jurídicas. Ciertamente, «reinterpretando la nor-
ma fundamental como el conjunto de criterios de validez las
normas se disponen en grados según una relación de subordi-
nación tal que las normas jurídicas traen su validez de las nor-
mas jurídicas superiores llegando al fundamento último de la va-
lidez que, una vez transformada la norma fundamental en el
conjunto de criterios de validez, debe ser identificado con la
constitución material» 121.
Sin embargo, a la luz de tal reinterpretación, el modelo sis-
temático dinámico no resulta apropiado para explicar las re-
laciones entre las normas en el caso de fenómenos normati-
vos menos complejos como la moral positiva. En el plano
ontológico la moralidad positiva es susceptible de ser concebida
como un sistema dinámico, cuyo grado superior está integra-
do por una norma fundamental que instituye la costumbre
como hecho productor de normas y «cuyo grado inferior está
constituido por las normas generales que traen su validez de
constitución». Vid. también la reinterpretación ya mencionada que SCARPE-

LLI, U., Cos’è il positivismo giuridico, cit., p. 128 propone de la norma funda-
mental como un principio determinante de «las condiciones de validez de las
normas».
121
todologia», cit., p. 107. Conviene precisar que Kelsen identifica la constitución
material con «la norma o normas positivas que regulan la producción de las nor-
mas jurídicas generales» y la constitución en sentido formal con «el documento
denominado ‘constitución’» que no sólo contiene normas que regulan la pro-
ducción de normas generales, «sino también normas que se refieren a otros ob-
jetos políticamente importantes, así como disposiciones según las cuales las nor-
mas contenidas en ese documento, la ley constitucional, no pueden ser derogadas
o modificadas como simples leyes, sino sólo bajo condiciones más difíciles me-
diante un procedimiento especial», KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit.,
p. 233. Desde este enfoque, «la constitución en el sentido formal de la palabra
no es indispensable, mientras que la constitución material, es decir, las normas
que regulan la creación de preceptos generales ... constituyen un elemento
esencial de cada orden jurídico», KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del
Estado, cit., p. 147.
64
la norma fundamental» 122. Ahora bien, en el nivel metodoló-

gico la moral positiva no puede ser reconstruida según el mo-
delo de sistema dinámico, sino que se presenta «como una se-
rie de normas dispuestas todas sobre el mismo plano y válidas
en cuanto seguidas generalmente por los asociados en la con-
vicción de su validez» 123. En esta dimensión la moral positi-
va no se configura, por tanto, como un conjunto sistemático
de normas 124. O, en todo caso, podría ser entendida como un
sistema no jerarquizado u horizontal en el cual las normas es-
tán situadas en el mismo nivel y los enunciados «no se justi-
fican mutuamente» 125. De cualquier forma, se trataría de sis-
temas a los que no cabría calificar ni de estáticos ni de
dinámicos 126.
A partir de lo anterior es posible sostener que el concepto me-
todológico de sistema dinámico da cuenta de la estructura pe-
culiar del sistema jurídico, al integrar presupuestos y poseer
implicaciones que revelan ciertos rasgos específicos del Derecho.
A la exposición de estos elementos se dedicará la reflexión en el
último de los apartados del presente Capítulo, en este momen-
to baste con adelantar que, en sede metodológica, la condición
dinámica del sistema jurídico entronca con el carácter comple-
122
123
Ibídem.
124
En opinión de HART, H.L.A., El Concepto de Derecho, cit., p. 115 es-
tas normas sociales —que configurarían lo que este autor denomina un «régi-
men simple de reglas primarias»— no formarían un sistema sino que consti-
tuirían «un conjunto de criterios o pautas de conducta separados, sin ninguna
marca común identificatoria». En todo caso, admite Hart que estos sistemas
contarían con una mínima seña de identidad que radica en que «son las reglas
que un grupo particular de seres humanos acepta», Ibídem. Por el contrario
BOBBIO, N., «Normas primarias y normas secundarias» en BOBBIO, N., Con-
tribución a la Teoría del Derecho, cit., pp. 307-321, p. 315, posiblemente basán-
dose en este último rasgo, sí parece contemplar estos órdenes «simples» como
sistemas.
125
126
desorden, cit., p. 73.
65
jo e institucionalizado 127 que poseen los órdenes jurídicos mo-

dernos y se identifica con la capacidad que Kelsen atribuye
al Derecho para regular su propia producción 128. Efectiva-
mente, la «autoproducción del Derecho» constituye el terce-
ro de los significados que ostenta la caracterización dinámi-
ca del sistema jurídico en la doctrina kelseniana. La
dinamicidad implica, en este sentido, la existencia de normas
«que regulan la misma producción de normas» 129 —que no
están presentes en la moral positiva, como orden normativo
simple y no institucionalizado— y el carácter sistemático del
Derecho se reconstruye, precisamente, tomando como refe-
rencia esta relación de regulación.
En todo caso, conviene tener presente que, desde los presu-
puestos kelsenianos, el concepto de sistema dinámico no tiene
por qué considerarse en este nivel metodológico como el único
modelo sistemático posible. Aunque, en opinión de Kelsen, en
el plano ontológico/gnoseológico el concepto de sistema estáti-
co resulta inviable, «en cuanto no pueden existir normas evi-
dentes pero no puestas», en el plano metodológico la existencia
de sistemas estáticos sí parece plausible, puesto que «los con-
127
todologia», cit., p. 108. En esta línea sostiene WRÒBLEWSKI, J., «Dilemmas of
the Normativistic Concept of Legal System», Rechstheorie, Beiheft 5, 1984, p. 326
que la distinción sistemas normativos estáticos/dinámicos sirve para diferenciar
los órdenes no institucionalizados de los órdenes jurídicos en los que siempre
está presente, en mayor o menor medida, «un cierto grado de institucionaliza-
ción». Sobre la relación entre la nota de la institucionalización y la idea de sis-
tema dinámico Vid. NINO, C.S., Introducción al análisis del Derecho, Ariel, Bar-
celona, 9.ª ed., 1999, p. 107 y BOBBIO, N., «Le fonti del diritto in Kelsen», cit.,
pp. 91-101.
128
Desde esta visión, la tipología sistemas normativos estáticos/sis-
temas normativos dinámicos distinguiría aquellos sistemas que «no pose-
en el poder de regular explícitamente los mecanismos de producción de
sus normas» de «aquellos sistemas, que, como el derecho positivo» sí po-
seen este poder, TRIOLO, L., «El potere normativo dell’evidenza», cit.,
p. 279. En el mismo sentido, SCARPELLI, U., Cos’è il positivismo giuridi-
co, cit., p. 124.
129
BOBBIO, N., «Le fonti del diritto in Kelsen», cit., p. 99.
66
ceptos de derivación y de fundación estática pueden constituir

criterios de validez suficientes» 130.
La traslación de la discusión acerca de la consistencia teó-
rica del modelo sistemático estático del nivel de la ontología
normativa al de la metodología normativa, implica considerar
como único criterio distintivo de la oposición sistemas estáti-
cos/dinámicos el elemento que, según la visión canónica, se pre-
sentaba como derivado de la estructura de la norma funda-
mental, esto es, la relación entre las normas en el interior del
sistema 131. En este sentido, un sistema estático queda definido
como aquél en el que la norma fundamental se limita a habili-
tar a una autoridad para crear la primera norma del sistema, o
a instaurar la costumbre como hecho productor de normas, y en
el cual la validez de las normas que lo integran depende de que
su contenido se configure como una derivación material a par-
tir del contenido de tal norma suprema. Pues bien, a mi juicio,
estos son los sistemas «mixtos» a los que alude Kelsen en la se-
gunda edición de la Teoría pura del derecho 132.
130
todologia», cit., p. 119. No obstante, por las razones que se expondrán a con-
tinuación, Diciotti considera una «cuestión dudosa» que esta posición resulte
coherente con algunos aspectos de la teoría kelseniana.
131
GARCÍA AMADO J.A., Hans Kelsen y la norma fundamental, cit.,
p. 22. En estas coordenadas se propone la diferenciación entre un significado
global y un significado local de la dicotomía sistemas normativos estáticos y
dinámicos. De esta forma, en su «significado global» el dualismo estático/di-
námico se usaría «para clasificar los sistemas normativos según la naturaleza
de la norma fundamental» y en su significado local se emplearía en función de
que «una o más normas sean examinadas sobre la base de su contenido con-
ceptual —aproximación estática— o sobre la base de la forma de su produc-
ción— aproximación dinámica», ALCHOURRÓN, C. y MARTINO, A. A., «Kel-
sen senza norma fondamentale», cit., p. 401. Desde este punto de vista, la
distinción global puede ser definida «sobre la base de la distinción local» de ma-
nera que un sistema normativo será caracterizado como dinámico o estático
en función de que sus elementos vengan identificados tomando en considera-
ción sólo el modo de producción o sólo el contenido conceptual, Ibídem.
132
En efecto, es en la segunda edición de la Teoría pura del derecho cuan-
do Kelsen «habla por primera vez de la posibilidad de que en un mismo siste-
67
En esta obra tras exponer los modelos estático y dinámico

señala Kelsen «el principio estático y el principio dinámico se
unifican en uno y el mismo sistema normativo cuando la nor-
ma fundante presupuesta, conforme al principio dinámico, se re-
duce a facultar a una autoridad normadora, y cuando esta au-
toridad, o una autoridad establecida por la primera, no sólo
implanta normas mediante las cuales se delega esa facultad en
otras autoridades normadoras, sino también dicta normas en
que se ordena determinada conducta por parte de los sujetos
sometidos a la norma, a partir de las cuales —como lo particu-
lar de lo universal— pueden deducirse más normas mediante una
operación lógica. Los Diez Mandamientos no sólo instauran a
los padres como autoridad normadora, sino que también for-
mulan normas generales de cuyos contenidos pueden inferirse
lógicamente normas particulares, sin requerirse un acto de nor-
mación, como por ejemplo la norma: “no harás imágenes”, et-
cétera. A partir de la norma de Cristo de amar al prójimo, pue-
den derivarse lógicamente una multitud de normas morales
particulares. Como fundamentación de las normas lógicamen-
te derivadas de los mandamientos divinos, y de las palabras de
Cristo, se utiliza el principio estático; en la fundamentación
de los Mandamientos divinos mediante la norma fundante: debe
obedecerse lo que Dios manda, y de la validez de las palabras
de Cristo, en la norma fundante: debe obedecerse lo que Cristo
ordena, se utiliza el principio dinámico» 133. Estos sistemas «mix-
tos» son dinámicos «por lo que se refiere al sistema considera-
ma de normas se combinen el principio estático de validez, validez en razón del

contenido, y el principio dinámico, validez por la forma de creación, es decir,
de la posibilidad de un sistema que podríamos llamar “mixto”», DELGADO
como sistema normativo dinámico», cit., p. 187.
133
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 205. Algunos autores
—cuya posición será analizada en el Capítulo III de la presente investigación—
consideran que este modelo de sistema mixto es aplicable al sistema jurídico.
Según se comprobará, el concepto de sistema mixto que aquí se maneja difie-
re de este modelo en algunos aspectos importantes.
68
do en su conjunto, es decir a la naturaleza de la norma funda-

mental y su relación con las restantes normas» y estáticos «en
lo que se refiere a las relaciones entre las normas derivadas y con-
cretas del sistema» 134 . Procede, en todo caso, realizar dos
consideraciones en torno a la aplicación de este modelo siste-
mático «mixto» descrito por Kelsen a los sistemas morales.
En primer lugar, resulta esencial destacar que la diferencia
entre la estructura —formal— de la norma fundamental y el ca-
rácter —material— de las relaciones internormativas entra en
contradicción con la visión canónica de la distinción sistemas
normativos estáticos/sistemas normativos dinámicos que, como
es sabido, configura las conexiones entre las normas en el inte-
rior del sistema a imagen y semejanza de la relación entre la
norma fundamental y la primera norma del sistema. Ahora bien,
tal divergencia es perfectamente coherente con el concepto me-
todológico de sistema normativo. Efectivamente, los criterios
definitorios de la validez de la primera norma del sistema son,
como señala Caracciolo, «extrasistemáticos», y, en este sentido,
«no son definitorios de la estructura del sistema puesto que
constituyen su punto de partida» 135.
En segundo lugar, conviene aclarar que afirmar el carácter
dinámico de los sistemas morales desde el punto de vista de la
norma fundamental supone relativizar «toda pretensión de va-
lidez racional y objetiva, absoluta, de estos sistemas» 136, pero,
sin embargo, no impide que puedan formularse conjuntos de
normas relacionadas internamente según un principio de deri-
vación de naturaleza estática. El carácter formal que Kelsen
atribuye a la norma fundamental de los sistemas morales sig-
nifica que, en su opinión, es posible «la reconstrucción por de-
134
DELGADO PINTO, J. «El voluntarismo de Hans Kelsen y su concep-
ción del orden jurídico como sistema normativo dinámico», cit., p. 187.
135
CARACCIOLO, R., La noción de sistema jurídico en la Teoría del Dere-
cho, cit., p. 53.
136
GARCÍA AMADO, J.A., «Hablando de Kelsen con Delgado Pinto» en
El positivismo jurídico a examen. Estudios en Homenaje a José Delgado Pinto,
cit., pp. 1199-1209, p. 1203.
69
ducción» de infinitos ordenamientos morales 137 y que ninguno

de ellos puede ser afirmado como «racional o más racional que
cualquier otro», atendiendo a la calidad moral de las normas
que se conectan estáticamente 138. Expresado en otros términos,
la validez, entendida como pertenencia de las normas a un sis-
tema estático, depende de la corrección material del razona-
miento deductivo, pero no tiene por qué hacerse depender, ade-
más, de la aceptabilidad 139 o de la perfecta racionalidad 140 de las
premisas y, menos aún, de su consideración como axiomas eviden-
tes 141. Visto así el asunto, el concepto de sistema estático sería
137
BARBERIS, M., «La norma senza qualitá», cit., p. 429.
138
El problema de los sistemas estáticos, desde el voluntarismo y el re-
lativismo que Kelsen defiende es, por lo tanto, epistemológico «pues todos los
sistemas encerrarían una contradicción interna: la de creer ser expresión de la
razón lo que no puede ser sino una manifestación de la voluntad dominante»,
GARCÍA AMADO, J. A., «Hablando de Kelsen con Delgado Pinto», cit., p. 1204.
No obstante, lo anterior no impide «que puedan existir tales sistemas cuyos se-
guidores creen que se estructuran a partir de una primera verdad perfecta-
mente evidente para ellos», Ídem, p. 1203.
139
140
GARCÍA AMADO, J.A., «Hablando de Kelsen con Delgado Pinto», cit.,
p. 1204.
141
Desde esta perspectiva, la «corrección del razonamiento moral» no
estaría vinculada necesariamente a «presupuestos cognoscitivistas» de mane-
ra que Kelsen podría aceptar la existencia de sistemas estáticos admitiendo, por
ejemplo, que la deducción opera a partir no de principios autoevidentes, sino
de principios elegidos convencionalmente, LUZZATI, C., «Dinamicitá e cer-
tezza del diritto in Kelsen», cit., p. 177. En un sentido similar, DICIOTTI, E.,
Así, la noción de «inmediata evidencia» podría ser referida a la relación lógi-
ca de derivación entre contenidos y no a los contenidos en sí mismos (TRIO-
LO, L., «El potere normativo dellévidenza», cit., pp. 296 y ss.) y la razón prác-
tica podría ser entendida no como una razón «que pone normas» sino «como
un conjunto de reglas de inferencia y de control del razonamiento», LUZZA-
TI, C., «Dinamicitá e certezza del diritto in Kelsen», cit., pp. 176 y 177. En todo
caso, cabe precisar que no es la posibilidad de establecer inferencias lógicas en-
tre las normas lo que distingue a los sistemas estáticos y dinámicos; la diver-
gencia radica en si tales inferencias pueden operar, o no, como criterios de va-
lidez suficientes, lo que —como se comprobará— sucede en el sistema estático
pero no en el sistema dinámico, Ídem, p. 177.
70
exponente de una cierta teoría de la validez, de un modelo de per-

tenencia que vendría a sostener, en efecto, que una norma es
válida si su contenido puede deducirse a partir del contenido
de una norma superior.
Aunque no pretendo detenerme en exceso en el análisis de
estas objeciones, algunas de las cuales serán retomadas para
otros fines en un momento posterior, cabe advertir que en este
nivel metodológico la noción de sistema estático, tal y como
Kelsen la concibe, puede ser sometida a una crítica interna, que
pone de manifiesto algunas contradicciones que su aceptación
genera dentro de la propia teoría kelseniana, y a una crítica ex-
terna, que cuestiona que se trate de un modelo apropiado para
dar cuenta del razonamiento moral.
Por lo que se refiere a la primera línea de crítica, suele afir-
marse que la viabilidad del concepto metodológico de sistema
estático depende, al menos en la versión que Kelsen asume, de
que se admita la aplicabilidad de la lógica a la esfera normati-
va. Como es sabido, la teoría kelseniana evoluciona en este ám-
bito hacia posiciones progresivamente escépticas 142. En una
primera etapa de su pensamiento caracterizada como «logi-
cista» —que llegaría hasta la segunda edición de la Teoría pura
del derecho— Kelsen, presuponiendo la existencia de una ana-
logía relevante y estrecha entre la verdad de una proposición des-
criptiva y la validez de una proposición prescriptiva 143, mantiene
142
Interesa incidir en que Kelsen sostuvo a lo largo de toda su obra la te-
sis no cognoscitivista y al mismo tiempo defendió, al menos, hasta momentos
avanzados de su pensamiento la tesis de que las normas «son susceptibles de
consideración lógica» lo que confirma que se trata de presupuestos que no se
implican necesariamente, ALCHOURRÓN, C, y MARTINO, A.A., «Kelsen sen-
za norma fondamentale», cit., p. 403.
143
Vid. LOSANO, M., «La última fase de la teoría pura del derecho: ¿del
logicismo al irracionalismo?», cit., p. 55. Cabe afirmar que, al menos por lo
que respecta al principio de no contradicción, existe una primera fase todavía
más logicista del pensamiento de Kelsen en la que se entiende que se trata de
un principio directamente aplicable en el plano «normativo», KELSEN, H.,
«Natural Law Doctrine and Legal Positivism», cit., p. 402. Sobre esta cuestión
se volverá más adelante.
71
que los principios lógicos son, al menos de manera indirecta,

aplicables a las normas 144. Por el contrario, en sus últimos es-
critos rechaza tajantemente esta analogía. En palabras de Kel-
sen «los principios lógicos de no contradicción y de inferencia
no pueden ser aplicados o, por lo menos, no directamente a las
normas, y si lo fuesen sólo podrían ser aplicados per analogiam.
Y esto sería posible sólo si entre la verdad de un enunciado y
la validez de una norma existiera una analogía, sin embargo
tal analogía no existe» 145
Así, en esta última etapa, y como consecuencia de la acen-
tuación de la dimensión voluntarista de su pensamiento 146, Kel-
sen parece oponerse radicalmente a la operatividad del prin-
cipio de inferencia lógica como fundamento de la validez
normativa; oposición que, según la opinión dominante, deter-
minaría la inviabilidad de la idea de sistema estático también en
su significado metodológico 147.
144
Vid. KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 214.
145
KELSEN, H., Derecho y Lógica, cit., p. 9. También KELSEN, H., Teo-
ria Generale delle Norme, cit., Caps. 56 y 57.
146
Es, en efecto, la definición de las normas como el sentido de un acto
de voluntad el principal argumento que Kelsen esgrime para negar que pueda
existir alguna inferencia deductiva «con las normas como premisas o como
conclusiones», WEINBERGER, O., «Logic and the Pure Theory of Law» en
TUR, R. y TWINING, W. (eds.), Essays on Kelsen, cit., pp. 187-200, pp. 194 y
195. Comparten esta opinión LOSANO, M., «La última fase de la teoría pura
del derecho: del logicismo al irracionalismo», cit., pp. 62 y 63 y DELGADO
como un sistema normativo dinámico», cit., pp. 204 y ss. A propósito de esta
cuestión afirma KELSEN, H., Derecho y Lógica, cit., pp. 33 y ss. «no puede ha-
ber un silogismo normativo cuya premisa mayor sea una norma general y cuya
conclusión sea una norma individual» porque en modo alguno tiene sentido afir-
mar que «el acto de voluntad cuyo sentido es la norma individual» estaba im-
plicado antes de su específica adopción «en el acto de voluntad cuyo sentido
es la norma general». En la misma línea, KELSEN, H., Teoria Generale delle
Norme, cit., pp. 378 y ss.
147
Vid. por ejemplo, KERVOCHE, M. Van de y OST, F., El sistema jurídi-
co entre orden y desorden, cit., p. 69 y TROPER, M., «Sistema jurídico y Esta-
do», cit., p. 150.
72
Importa, no obstante, precisar que la posición de Kelsen en

este punto resulta sumamente confusa, puesto que, incluso
en sus escritos más «ilogicistas», admite la presencia de nexos ló-
gicos entre las normas, también entre las normas jurídicas, afir-
mando, por ejemplo, el carácter lógico de la relación de sub-
sunción que se establece entre normas con diferente grado de
generalidad o entre una norma general y una norma indivi-
dual 148. Y, más aún, cuando en la Teoría General de las Normas
Kelsen se plantea el supuesto en el cual una norma general pres-
cribe como debido un determinado comportamiento sin conte-
ner «ninguna determinación respecto al establecimiento de la
norma inferior, en particular ninguna determinación sobre quién
está autorizado a crear la norma inferior» considera que, en
este caso, la validez de la norma inferior se fundamentaría en la
validez de la norma superior «solamente si el comportamiento
prescrito como debido en la norma inferior es conforme al com-
portamiento establecido como debido en la norma superior, en
particular, si la norma inferior establece como debido en con-
creto el comportamiento que la norma superior establece como
debido en abstracto» 149. Y ello «independientemente de quién es-
tatuye la norma», puesto que «de hecho» la norma superior no
determina «quién está autorizado» para producir la norma in-
ferior 150. Tomando como referencia esta reflexión, podría afir-
marse que Kelsen sigue entendiendo plausible en este momen-
to la fundación estático-material de normas con la única
exigencia de que sean emitidas por alguien —y en este sentido
148
KELSEN, H., Derecho y Lógica, cit., p. 32 y KELSEN, H., Teoria Generale
delle Norme, cit., pp. 437 y ss. Ha llamado la atención sobre estas vacilaciones
LOSANO, M., «La última fase de la Teoría pura del Derecho: del logicismo al
irracionalismo», cit., pp. 83 y 84 y «La Teoría pura del Derecho y la Lógica has-
ta 1965» en LOSANO, M., Teoría pura del derecho. Evolución y puntos crucia-
les, cit., pp. 163-174, p. 172.
149
KELSEN, H., Teoria Generale delle Norme, cit., p. 444. En el ejemplo
al que recurre Kelsen la norma superior rezaría «Todos los hombres deben
mantener las promesas dadas a otros» mientras que la norma individual diría
«Maier debe mantener la promesa hecha a Schulze de pagarle 1000».
150
Ídem, p. 445.
73
sean el producto de un acto de voluntad— resultando indife-

rente, y ésta sería su principal divergencia con el sistema de tipo
dinámico, quién sea el sujeto que lleve a cabo la deducción.
Una segunda crítica de carácter interno subraya que la com-
prensión de las relaciones normativas características de un sis-
tema estático en términos estrictamente deductivos resulta di-
fícilmente conciliable con la teoría de la interpretación que
Kelsen defiende, basada en la consideración de que las normas
generales presentan indefectiblemente una cierta dosis de in-
determinación 151. En este sentido se afirma que la posibilidad
de concebir sistemas estáticos descansa no sólo en la aplicabi-
lidad de la lógica a las normas, sino también en la aceptación de
una teoría de la interpretación «ingenua» que considere todo
acto interpretativo como un acto de mera cognición 152. De acuer-
do con esta idea, el rechazo de la teoría cognitiva de la inter-
pretación y la asunción de una concepción que contemplase los
actos interpretativos como actos de decisión, y no de puro co-
nocimiento, conllevaría la inviabilidad de los sistemas estáti-
cos 153. Pues bien, según se comprobará, para Kelsen la actividad
interpretativa implica la combinación de conocimiento y vo-
luntad, lo que no supone la destrucción del concepto de sistema
estático, pero sí dificulta la definición de la relación material
entre sus normas como una conexión rigurosamente lógica.
Vinculado con esta objeción, cabe advertir que los ejemplos
que Kelsen propone de derivación estática de normas no ex-
presan inferencias lógicamente válidas 154, sino que se trata, más
151
Vid. DICIOTTI, E., «Sistema statico e sistema dinamico. Ontologia e
metodologia», cit., p. 120 y pp. 130 y ss.
152
POLLASTRO, P., «Norme, validitá e sistemi normativi: i “due” Kel-
sen» en GIANFORMAGGIO, L. (ed.), Sistemi normativi statici e dinamici, cit.,
pp. 429-448, p. 447.
153
Ibídem.
154
La ejemplificación propuesta por KELSEN, H. en la Teoría pura del de-
recho, cit., p. 203, idéntica en lo esencial a la presentada en la Teoría General
del Derecho y del Estado, es la siguiente: «las normas “no se debe mentir” “no
se debe engañar”, “se debe mantener la palabra empeñada”, “no se debe pres-
tar falso testimonio” pueden ser derivadas de la norma que ordena decir la
74
bien, de silogismos entimemáticos en los cuales se requiere una

premisa intermedia, un enunciado interpretativo, para poder
proceder a deducir la conclusión 155. Se impone, por tanto, una
reformulación del concepto de sistema estático que quedaría
definido como un orden normativo en el cual la validez de las
normas depende de que puedan ser justificadas sustancialmente
a partir del contenido de una norma superior 156.
Finalmente, y de nuevo relacionado con lo anterior, pero pa-
sando ya a la línea de crítica externa, se pone en tela de juicio la
pertinencia del concepto kelseniano de sistema estático como
modelo explicativo del razonamiento moral. Así, se entiende,
consideración que podría ser asumida por la reformulación de
la idea de sistema estático antes propuesta, que un ordenamiento
moral no puede ser representado como un sistema lógico-de-
ductivo, pues el nexo sistemático entre sus normas «concierne
verdad. De la norma “se debe amar al prójimo”, pueden derivarse las normas:
no se debe ocasionar mal al prójimo, y en especial, no se debe matarlo, ni da-
ñarlo física o moralmente, auxiliándolo en caso de necesidad. Quizás se crea
poder referir la norma de veracidad o la norma del amor al prójimo a una nor-
ma superior aún más general, sea, por ejemplo, la norma de mantenerse en
armonía con el universo».
155
WEINBERGER, O., «Nuove considerazione sulla teoria della nomo-
dinamica» en GIANFORMAGGIO, L. (ed.), Sistemi normativi statici e dinami-
ci, cit., pp. 39-66, p. 42; LUZZATI, C., «Dinamicitá e certezza del diritto in Kel-
sen», cit., pp. 175 y 176 y PASTORE, B., «Sistemi normativi e coerenza», cit.,
pp. 374 y 375. En la línea de los autores anteriormente citados señala GARCÍA
AMADO, J. A., Hans Kelsen y la norma fundamental, cit., pp. 25 y 26: «ningu-
no de los ejemplos que el propio Kelsen pone de normas de un sistema estático
muestra una relación de deducibilidad, es decir, de inclusión lógica necesaria
sino solamente relaciones de compatibilidad» y destaca, además, que «si la re-
lación que importa no es la de deducibilidad, sino la de compatibilidad o co-
rrespondencia ya no habría una diferencia tajante entre los sistemas jurídicos
y morales». De cualquier forma, subsiste una divergencia importante entre
ambos géneros de sistemas y es que en el sistema dinámico la validez de una
norma no incompatible con las normas superiores depende también de la au-
toridad del sujeto que la emite.
156
LUZZATI, C., «Dinamicitá e certezza del diritto in Kelsen», cit., p. 182
y DICCIOTTI, E., «Sistema statico e sistema dinamico. Ontologia e metodolo-
gia», cit., p. 123.
75
cuestiones de interpretación» y «reenvía a la congruencia», esto

es, «al sentido de sus normas en virtud de estar racionalmente co-
rrelacionadas para la realización de valores y la aplicación de
principios» 157. En todo caso, el razonamiento moral, si bien pue-
de requerir de la adopción de decisiones aplicativas de normas,
se caracteriza por la suficiencia de la justificación sustancial
de tales decisiones y, consecuentemente, por la inexistencia de
«vínculos institucionales» y por la «no intervención de sujetos ex-
pertos y autorizados, esto es, dotados de autoridad» 158. Este
último rasgo es, como se viene advirtiendo, el que singulariza al
concepto de sistema dinámico en esta sede metodológica.
III. UNA INTERPRETACIÓN ALTERNATIVA

DE LA TESIS DEL CARÁCTER DINÁMICO
De las reflexiones desarrolladas en el anterior apartado se des-

prende que el carácter dinámico del sistema jurídico se identi-
fica en la doctrina kelseniana con tres rasgos básicos, todos ellos
claramente relacionados con otras tantas tesis centrales del po-
sitivismo jurídico 159. Se trata ahora de profundizar en el signi-
ficado que tales ideas adquieren en la construcción de Kelsen,
en aras de ofrecer una interpretación más completa y rigurosa
157
PASTORE, B., «Sistemi normativi e coerenza», cit., pp. 375-377. En un
sentido similar estima DELGADO PINTO, J., «El voluntarismo de Hans Kelsen
y su concepción del orden jurídico como sistema normativo dinámico», cit.,
pp. 183 y 184 que «la deducción lógica a partir de un único y primer principio
no es ni mucho menos el único método del que puede y debe servirse la razón
práctica en su tarea de fundamentar la validez de las normas, sean morales
sean jurídicas, en razón de su contenido». Vid. también WRÒBLEWSKI, J.,
«Systems of norms and Legal System», cit., p. 227.
158
PASTORE, B., «Sistemi normativi e coerenza», cit., p. 376.
159
Ciertamente, «el paradigma positivista» está implicado en la «teoría
del carácter dinámico del sistema jurídico», Vid. BARBERIS, M., «Kelsen, Paul-
son and the Dynamic Legal Order» en GIANFORMAGGIO, L. (ed.), Hans Kelsen
legal theory: a diachronic point of view, Giappicheli, Torino, 1990, pp. 49-58, p. 50.
76
del significado de su concepción dinámica del orden jurídico.

Como se comprobará, esta interpretación difiere en un sentido
esencial de la expresada en la «tesis del carácter dinámico puro»,
en tanto resulta perfectamente compatible con la presencia de
contenidos materiales en el Derecho y con la afirmación de su
relevancia en la cuestión de la validez jurídica.
1. El carácter formal de la norma fundamental: la tesis de

la separación conceptual entre el Derecho y la moral
En un primer sentido el positivismo y la condición dinámi-

ca del sistema jurídico aparecen vinculados en el discurso de
Kelsen a través de la caracterización de la norma fundamental
como una norma estrictamente formal carente de contenidos
materiales, que se limita a otorgar competencia a una suprema
autoridad normativa. Ya en su escrito de 1928 afirmaba Kelsen
«el derecho positivo cuya norma básica consiste en una dele-
gación de poder a una autoridad creadora de derecho es un sis-
tema dinámico. La positividad actualmente consiste en este
principio dinámico» 160. Concretamente, la configuración de la
norma fundamental como una autorización exclusivamente for-
mal se relaciona en la teoría kelseniana con la afirmación de
que el Derecho puede tener cualquier contenido 161, con la idea
160
161
A juicio de KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit.,
p. 133 «las normas jurídicas no son válidas porque ellas o la norma básica
tengan un contenido cuya fuerza obligatoria sea evidente por sí misma. No son
válidas por el valor intrínseco de la exigencia que de las mismas emana. Las
normas jurídicas pueden tener un contenido de cualquier clase ... La validez de
una norma no puede ser discutida sobre la base de que su contenido es in-
compatible con algún valor moral o político». Vid. la misma idea en KELSEN, H.,
Teoría pura del derecho, cit., p. 204. Esta es, en opinión de EBENSTEIN, W.,
La teoría pura del derecho, cit., p. 144 y de KERVOCHE, M. Van de y OST, F.,
El sistema jurídico entre orden y desorden, cit., p. 51, la primera consecuencia,
de signo negativo, que se deriva de la caracterización dinámica del sistema ju-
rídico.
77
de que el Derecho injusto puede ser Derecho, y en definitiva,

con la tesis eminentemente positivista que sostiene la separación
conceptual entre Derecho y moral. En torno a esta cuestión se-
ñala Kelsen «no se puede negar validez a ningún orden jurídi-
co positivo por el contenido de sus normas. Éste es un elemen-
to esencial del positivismo jurídico; y justamente en su teoría de
la norma fundante básica demuestra la teoría pura ser una doc-
trina jurídica positivista» 162.
Como advierte Kelsen, la doctrina positivista de la teoría
pura y la doctrina iusnaturalista coinciden en apoyar la validez
de un orden jurídico positivo en una norma «que se sitúa fuera de
los límites del derecho positivo», lo que explica que se haya
objetado a la primera «que ella misma no es sino una teoría ius-
naturalista» 163, o que se haya caracterizado la distinción entre
ambas «como una diferencia meramente relativa y no absolu-
ta» 164. Ahora bien, a su modo de ver, la diferencia entre el De-
recho natural, al que apela el iusnaturalismo como fundamen-
to de la validez del Derecho positivo, y la norma fundamental,
a la que recurre el positivismo, es «lo suficientemente grande»
y radica, precisamente, en la distinta relación que mantienen
con los contenidos del orden jurídico.
En opinión de Kelsen, «determinar el contenido del Dere-
cho positivo es la función esencial del Derecho Natural» 165. Des-
de las premisas iusnaturalistas el fundamento de la validez del
Derecho positivo está «esencialmente ligado a su contenido»,
pues la identificación de una norma como jurídica depende de
su justicia o injusticia enjuiciada de acuerdo con las exigencias
162
163
KELSEN, H., «Justicia y derecho natural» en AAVV, Crítica al Derecho
Natural, trad. de Elías Díaz, Taurus, Madrid, 1966, pp. 29-163, p. 161.
164
KELSEN, H., Teoría pura de derecho, cit., p. 230. En todo caso, Kelsen
se arrepiente de haber utilizado, «ocasionalmente», para referirse a la norma
fundamental «la expresión, no muy feliz, “derecho natural lógico jurídico”» y
aclara que con ella contemplaba su «función gnoseológica-teórica y no la fun-
ción ético política», Ibídem, nota 135.
165
KELSEN, H., «Justicia y derecho natural», cit., p. 162. En idéntico
sentido, KELSEN, H., «Acerca de la norma básica», cit., p. 422
78
materiales que integran el Derecho natural 166. Así, una teoría ius-
naturalista «coherente» tiene que considerar inválido el Derecho
positivo cuyo contenido no se corresponda con el Derecho natu-
ral 167, de tal forma que, «conforme a una auténtica doctrina del de-
recho natural», «no puede interpretarse a cualquier orden coac-
tivo —a diferencia de lo que hace la teoría pura del derecho como
teoría jurídica positivista— eficaz en términos generales, como un
orden normativo objetivamente válido» 168. El Derecho natural
opera, por tanto, como «patrón» de valoración y como «posible
justificación» ético-política de los órdenes jurídicos vigentes 169.
En cambio, la norma fundamental kelseniana «refiere la crea-
ción de las normas» del orden jurídico, «pero no determina» los
contenidos de tales normas, por lo que resulta «imposible que
un orden jurídico no esté en conformidad con su norma bási-
ca» 170. De este modo, a tenor de la doctrina positivista de la nor-
ma fundamental, la validez del Derecho positivo «es indepen-
diente del contenido» 171. La norma fundamental de la teoría
pura «no es una norma de justicia», sino de delegación de ma-
nera que «para la validez del Derecho no importa saber si su
contenido es justo o injusto» 172. La cuestión del contenido de las
normas jurídicas es un problema frente al que la norma funda-
mental se muestra indiferente dejando su determinación «al
proceso de creación del derecho» 173. En efecto, el carácter ex-
clusivamente formal de la norma fundamental impide que pue-
166
KELSEN, H., «Justicia y derecho natural», cit., p. 162.
167
KELSEN, H., Teoría pura de derecho, cit., p. 229. También KELSEN, H.,
«La doctrina del Derecho natural y el Positivismo jurídico», cit., p. 133.
168
KELSEN, H., Teoría pura de derecho, cit., pp. 229 y 230.
169
Ídem, p. 230.
170
KELSEN, H., «Acerca de la norma básica», trad. de A. Squella en Hans
Kelsen 1881-1973. Estudios en su Homenaje, cit., pp. 419-423, pp. 422 y 423. En
la misma línea Vid. KELSEN, H., «Justicia y derecho natural», cit., p. 162 y KEL-
SEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 228.
171
KELSEN, H, «Justicia y derecho natural», cit., p. 162.
172
Ídem, p. 163.
173
KELSEN, H., «La doctrina del Derecho natural y el Positivismo jurí-
dico», cit., p. 133.
79
da condicionar «en modo alguno el contenido de la constitu-

ción, esto es, de las normas establecidas por el acto consti-
tuyente y el contenido de las normas que de acuerdo con la cons-
titución han de ser creadas. El contenido de éstas será
determinado exclusivamente por los actos que las establezcan
y éstos pueden tener cualquier contenido» 174. Así, a diferencia
del Derecho natural, la norma fundamental no ofrece ningún
patrón de valoración o de justificación ético-política al Derecho
positivo 175, cumpliendo escrupulosamente con la exigencia de
neutralidad del conocimiento científico que constituye, preci-
samente, el principal significado de la tesis de la separación con-
ceptual entre Derecho y moral.
Según antes se advirtió, la configuración formal de la nor-
ma fundamental constituye el reverso del papel que Kelsen con-
cede a la eficacia como condición de validez del orden jurídico 176.
La inexistencia de contenidos en la norma básica implica que el
poder «socialmente eficaz», quien efectivamente consigue obe-
diencia, tiene la competencia «para dictar las normas superio-
res con absoluta discrecionalidad», lo que posibilita afirmar la
validez de órdenes jurídicos fundados en diferentes opciones
morales y permite considerar Derecho válido el resultante de
una revolución que logra imponerse 177. En definitiva, la norma
básica de la teoría pura del Derecho no se pronuncia, ni sobre
174
KELSEN, H., «El concepto de orden jurídico» cit., p. 98. Otra vez, en
palabras de KELSEN, H., «Acerca de la norma básica», cit., pp. 422 y 423, «los
contenidos de las normas de un orden jurídico positivo están determinados
exclusivamente por actos de voluntad de seres humanos instituidos por la cons-
titución como un hecho creador de derecho».
175
176
Ibídem.
177
BARROS BOURIE, E., «La relación entre la ley y la sentencia judicial
y los principios de la teoría pura del derecho» en Hans Kelsen 1881-1973. Es-
tudios en su Homenaje, cit., pp. 255-298, pp. 274 y 275. El impacto de la efica-
cia en la norma fundamental se percibe claramente en la respuesta que Kelsen
ofrece a las situaciones de cambio revolucionario del orden jurídico que pro-
ducen, cuando triunfan, esto es, cuando las normas establecidas conforme a
la nueva constitución «son aplicadas y acatadas en términos generales», una
80
cuestiones de justicia, ni sobre cuestiones de legitimidad «es la

razón de la validez de un derecho tanto democrático como au-
tocrático, de un derecho tanto capitalista como socialista, de
cualquier derecho positivo, ya se considere justo o injusto» 178.
Me ocuparé en lo que sigue de analizar la relación de este pri-
mer significado de la condición dinámica del sistema jurídico con
la visión que supone su comprensión en términos puramente
dinámicos.
A la hora de abordar esta tarea, conviene aclarar que la te-
sis de la separación entre el Derecho y la moral debe ser enten-
dida en términos de independencia del Derecho respecto de la
moral correcta y no respecto de cualquier moral 179. Esta tesis im-
plica la inexistencia de una vinculación necesaria entre el De-
recho y unos determinados contenidos materiales pero no exi-
ge negar la evidencia de que todo orden jurídico incorpora y
desarrolla dimensiones sustanciales, las que sean. Interpretada
en estos términos, la separación conceptual entre el Derecho y
la moral no supone rechazar «la posibilidad del establecimien-
modificación de la norma básica, KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit.,
pp. 217-219. Sobre este aspecto de la doctrina kelseniana Vid. LOSANO, M., «Va-
lidez y eficacia en la teoría pura del derecho», cit., pp. 143-145 y PECES-BARBA
MARTÍNEZ, G., Introducción a la Filosofía del Derecho, cit., pp. 43 y ss. La re-
lación entre la norma fundamental y la eficacia se percibe también en la solu-
ción que Kelsen ofrece al clásico problema de la distinción entre el Derecho y
los mandatos de una banda de ladrones. Frente al acto aislado del ladrón de
caminos Kelsen recurre, como es sabido, a la idea de sistema normativo. Sin
embargo, cuando se trata de la «actividad sistemática de una banda organiza-
da» el elemento que permite diferenciarla del orden jurídico consiste en que en
relación con tal actividad «no se da por presupuesta norma básica alguna».
Ahora bien, como señala Kelsen, la pregunta decisiva es «¿por qué no se pre-
supone una norma fundante semejante?» y la respuesta radica, precisamente,
en la apelación a la eficacia: «no se la presupone porque, o mejor, cuando, ese
orden no tiene … efectividad duradera … Esto es: cuando el orden coactivo,
considerado como orden jurídico es más efectivo que el orden coactivo cons-
titutivo de la banda de ladrones», Ídem, pp. 60 y 61.
178
KELSEN, H., «Acerca de la norma básica», cit., p. 423.
179
ANSUÁTEGUI ROIG, F. J., «Positivismo jurídico y sistemas mixtos»,
cit., p. 614.
81
to de contenidos materiales en la visión del Derecho, sino que

sólo se señala que, aun siendo esta una de sus características, no
es posible identificar cuáles son con carácter general y previo» 180.
A mi modo de ver, ésta es la versión de la tesis de la sepa-
ración conceptual que asume la teoría kelseniana. En este sen-
tido Kelsen afirma que «la exigencia de distinguir el derecho
de la moral, el derecho de la justicia, significa que la validez
de un orden jurídico positivo es independiente de la validez de
esa única moral absoluta exclusivamente válida, de esa moral
de las morales, de la moral por excelencia» 181. Y admite sin
vacilaciones que «todo orden jurídico positivo puede estar con-
forme con alguna de las muchas normas de justicia … sin que
tal conformidad pueda ser considerada como el fundamento de
su validez. Una doctrina positivista, es decir, realista ... no nie-
ga que la formación de un orden jurídico positivo puede estar,
y como regla de hecho lo está, determinada por la representa-
ción de alguna de las muchas posibles normas de justicia» 182.
Importa insistir en que, aunque en la construcción kelseniana
el relativismo es un argumento central a la hora de negar la
existencia de una relación conceptual entre el Derecho y
la moral correcta, esta vinculación es «repudiada» también «por
otras razones», entre ellas, porque «en sus aplicaciones de he-
cho, a través de la ciencia jurídica dominante en una deter-
minada comunidad jurídica» puede conducir «a una legiti-
mación acrítica del orden coactivo estatal constitutivo de esa
comunidad» 183.
180
ASÍS ROIG, R. de, Una aproximación a los modelos de Estado de De-
recho, cit., p. 50.
181
182
KELSEN, H., «Justicia y derecho natural», cit., pp. 101 y 102. También
KELSEN, H., «La doctrina del Derecho Natural y el positivismo jurídico», cit.,
pp. 131 y 132.
183
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., pp. 81 y 82. Vid. sobre los
argumentos en defensa de la tesis de la separación conceptual entre Derecho
y moral, DORADO PORRAS, J., Iusnaturalismo y positivismo: una revisión de
los argumentos en defensa del iuspositivismo, Cuadernos del Instituto de Dere-
chos Humanos «Bartolomé de las Casas», Dykinson, Madrid, 2004.
82
Desde esta óptica la teoría kelseniana —a pesar de su, en oca-

siones malentendida, «pureza»— resulta plenamente compatible
con la afirmación de que el Derecho expresa siempre un punto
de vista sobre la justicia 184 y puede considerarse exponente del
modelo de relación entre Derecho y moral que sostiene la exis-
tencia de una vinculación contingente o aleatoria entre ambos ór-
denes normativos 185. En efecto, el postulado de la pureza «no se
refiere al proceso de creación y aplicación del Derecho sino … a
la teoría jurídica, esto es, al conocimiento del Derecho» 186. Así in-
terpretada, la doctrina pura puede asumir sin problemas la pre-
sencia de dimensiones materiales en el sistema jurídico, lo que
rechaza es que la calidad moral de tales contenidos resulte de-
terminante a la hora de identificar el Derecho 187.
Planteando el discurso en términos más analíticos cabe sos-
tener que, en la construcción kelseniana, constituye una exi-
gencia fundamental del concepto positivista de Derecho el ca-
rácter meramente habilitador, y no productivo de contenidos, de
la norma básica pero, en ningún caso, la inexistencia y la irre-
levancia de tales contenidos en la configuración de las relacio-
nes entre las restantes normas del sistema 188. El positivismo ju-
184
Vid. LEGAZ Y LACAMBRA, L., Filosofía del Derecho, Barcelona, Bosch,
1975, p. 295. Vid. también DÍAZ, E., Sociología y Filosofía del Derecho, Taurus,
Madrid, 1982, p. 52; FERNÁNDEZ, Eusebio, Filosofía política y Derecho, Mar-
cial Pons, Madrid, 1995, pp. 23 y ss. y ANSUÁTEGUI ROIG, F.J., «Positivismo
jurídico y sistemas mixtos», cit., pp. 612 y 613.
185
Estima ASÍS ROIG, R. de, Una aproximación a los modelos de Estado
de Derecho, Dykinson, Madrid, 1999, p. 27 que emplear el término contingen-
te para caracterizar este modelo de relación enfrentado al término necesario,
puede dar la impresión de que es posible aludir a un Derecho «que no incor-
pore contenido alguno de moralidad (sea éste el que sea)». Por esta razón, pre-
fiere hablar de conexión cierta y de conexión aleatoria.
186
KELSEN, H., «El profesor Stone y la Teoría Pura del Derecho», cit., p. 85.
187
ANSUÁTEGUI ROIG, F.J., «Positivismo jurídico y sistemas mixtos»,
cit., pp. 609 y 611
188
Como apunta CELANO, B., La teoria del diritto di Hans Kelsen, cit.,
p. 335 la teoría de Kelsen sólo exige el carácter estrictamente formal de la rela-
ción entre la norma fundamental y la primera norma del sistema pero el que esta
conexión sea formal no prejuzga el carácter de las relaciones intrasistemáticas.
83
rídico de Kelsen no desconoce que todo orden jurídico integra

contenidos materiales cuya validez deriva, eso sí, no del juicio
que merezca la opción moral que traducen, sino de su incorpo-
ración en el proceso de creación de Derecho. Y, más aún, tam-
poco descarta que tales contenidos, a partir de su integración en
el sistema jurídico mediante los cauces pertinentes —suscepti-
ble de producirse, además, al más alto nivel normativo, esto es,
en el escalón constitucional 189— puedan incidir en la validez de
las normas inferiores.
Para Kelsen, «ninguna norma perteneciente a un orden jurí-
dico positivo, y que ha sido creada de conformidad con la cons-
titución, puede ser considerada derecho inválido porque su con-
tenido no esté de acuerdo con una norma que no pertenezca a ese
mismo orden» 190, de lo que se deduce que una norma jurídica pue-
de —y debe— ser vista como inválida cuando su contenido sea
contradictorio con una norma superior perteneciente al mismo sis-
tema jurídico. En la misma línea, indica Kelsen que, si bien des-
de el punto de vista de la norma básica tanto un orden jurídico
como un orden moral positivo constituyen un «marco generati-
vo» (a generative framework), ello no significa que, desde la pers-
pectiva de la norma suprema creada por la autoridad habilitada
por la norma básica, o desde la óptica de otras normas inferio-
res, «la estructura de las normas positivas que forman un orden
moral o jurídico sea necesariamente un simple marco generati-
vo» 191. Y, señala, además, que lo habitual, sobre todo en el cam-
po de la moral pero también en el ámbito jurídico, es que no lo
sea, puesto que, tanto la Constitución como las normas generales,
pueden determinar no sólo la autoridad habilitada para crear
189
Según se verá con algún detalle después, Kelsen reconoce que la Consti-
tución puede incorporar dimensiones materiales, Vid. por ejemplo, KELSEN, H.,
«The fuction of a Constitution», cit., p. 119. Otra cosa es que no considere de-
seable tal incorporación o, mejor, que afirme la necesidad de adoptar ciertas
precauciones a la hora de llevarla a cabo.
190
KELSEN, H., «Acerca de la norma básica», cit., p. 423.
191
KELSEN, H., «The fuction of a Constitution», cit., p. 119 y KELSEN, H.,
Teoria Generale delle Norme, cit., p. 436.
84
normas inferiores sino también su contenido 192. La naturaleza

formal de la norma fundamental supone, como se dijo, contem-
plar el acto primario de producción de Derecho autorizado por
la norma básica como absolutamente discrecional desde el pun-
to de vista de los contenidos, pero no exige que los demás actos
derivados de creación jurídica tengan que contemplarse tam-
bién como decisiones materialmente incondicionadas.
En este orden de ideas interesa advertir que en su escrito
«Die philosophiscen Grundlagen und res Rechtspositivismus»
Kelsen integra en la norma básica la nota de la coherencia, al
entender la ausencia de contradicciones entre las normas
jurídicas como una exigencia lógica del conocimiento del De-
recho como un todo dotado de sentido, susceptible de una in-
terpretación racional 193. Pues bien, esta inclusión es conside-
rada por Kelsen como una limitación al principio dinámico, en
la medida en que impide entender la norma fundamental como
una norma de pura delegación 194. En todo caso, aclara Kelsen
que el postulado de la coherencia supone que la norma bási-
ca tiene que establecer «no un orden justo sino un orden do-
tado de sentido» 195, de manera que su formulación es absolu-
192
Ibídem y KELSEN, H., «The fuction of a Constitution», cit., pp. 118
y 119.
193
KELSEN, H., «Natural Law Doctrine and Legal Positivism», cit.,
pp. 401- 404. En esta obra, como se recordará, el principio de no contradicción
se considera directamente aplicable en la esfera normativa.
194
Ídem, p. 400. Como destaca GARCÍA AMADO, J.A., Hans Kelsen y la
norma fundamental, cit., p. 78 hacer de la norma fundamental garantía de la
coherencia supone «convertirla en algo más que en un criterio formal. Signi-
fica, en suma, entender que la norma fundamental, no sólo establece que es De-
recho lo que emane de una cierta autoridad, sino que dispone además, que
sólo las normas así emanadas que no se contradigan son parte de dicho siste-
ma. Ya no es un elemento de mera delegación lo que la norma básica institu-
ye sino que al elemento de la delegación se añade el requisito de la coherencia
como normativamente prescrito por la norma básica». Vid. en el mismo sen-
tido, WRÒBLEWSKI, J., «Dilemmas of the Normativistic Concept of Legal
System», cit., p. 326.
195
85
tamente independiente de la bondad moral de los contenidos

concretos que no pueden entrar en contradicción. Cabe ade-
lantar que posteriormente Kelsen abandona esta idea aunque,
como se intentará demostrar, ello no supone negar la impor-
tancia de la exigencia de coherencia en la cuestión de la vali-
dez jurídica, al menos, cuando se trata de normas jerárquica-
mente ordenadas.
Finalmente, conviene insistir en que la diferencia entre la
estructura de la norma fundamental y la estructura de las rela-
ciones internormativas no es en modo alguno incompatible con
la adopción de una concepción sistemática del Derecho. Efec-
tivamente, como ya se señaló, los criterios de validez de las nor-
mas supremas no influyen en la configuración de las relaciones
entre las restantes normas del sistema.
A modo de conclusión, cabe afirmar que el carácter estric-
tamente formal de la norma fundamental, y su consecuente in-
capacidad para condicionar materialmente la validez de las nor-
mas jurídicas, son exigencias que, entendidas como la traducción
a los términos del discurso kelseniano de la tesis positivista de
la independencia conceptual entre el Derecho y la moral, no re-
quieren ser trasladadas al punto de vista interno. En el plano
de las relaciones entre las normas positivas en el interior del
sistema jurídico las dimensiones sustantivas no sólo pueden es-
tar presentes, sino que pueden además incidir en la determina-
ción de la validez de las normas inferiores. La primera mani-
festación de la tesis de la dinamicidad del orden jurídico no
implica, por tanto, su comprensión como un sistema puramente
dinámico.
2. El origen de las normas en actos de voluntad: la tesis

de la exclusividad del Derecho positivo
La caracterización dinámica del sistema jurídico tiene como

segunda implicación, estrechamente relacionada con la ante-
rior, la concepción del Derecho como un conjunto de normas po-
sitivas. Como apunta Bobbio, la teoría kelseniana es una teoría
86
positivista, no sólo en el sentido de que se presenta «como una

teoría del Derecho positivo», sino también en el sentido, sin
duda más relevante, de que «no reconoce otro Derecho que el De-
recho positivo» 196. En este contexto Kelsen define la teoría pura
como «una teoría monista del derecho: según ella no hay más
que un derecho el derecho positivo», frente al carácter dualista
de la doctrina iusnaturalista que afirma la «existencia de un de-
recho natural junto al derecho positivo» 197. El Derecho es, para
Kelsen, «siempre positivo y su positividad consiste en el hecho
de que es creado y nulificado por actos de seres humanos con
lo cual es independiente de la moral y de otros sistemas nor-
mativos semejantes» 198.
Pues bien, la tesis de la exclusividad del Derecho positivo se
plasma, en el ámbito de la tipología de sistemas normativos ob-
jeto de análisis, en el rechazo del concepto de sistema estático
como modelo del Derecho natural, de un lado, y en la defensa
del concepto de sistema dinámico como modelo del Derecho
196
BOBBIO, N., «Kelsen e il potere giuridico», cit., p. 133. Afirma
BOBBIO, N., El positivismo jurídico, trad. de Rafael de Asís y A. Greppi, Ma-
drid, 1993, p. 44 que por obra del positivismo jurídico se produce «la reducción
de todo Derecho al Derecho positivo, y el Derecho natural es excluido de la ca-
tegoría de Derecho … usando una formula sintética: el positivismo jurídico es
la doctrina según la cual no existe más Derecho que el positivo». Vid. también
BULYGIN, E., «An antinomy in Kelsen´s Pure Theory of Law» en PAULSON,
S., (ed.), Normativity and Norms. Critical Perspective on Kelsenian Themes, Cla-
rendon Press, Oxford, 1998, 297-315, p. 299.
197
Vid. KELSEN, H., «Justicia y derecho natural», cit., p. 163. De nuevo
aclara Kelsen que «la norma fundamental no es un derecho diferente al dere-
cho positivo, es solamente su fundamento de validez, la condición lógico-tras-
cendental de su validez», Ibídem.
198
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 134. Cabe
advertir que Kelsen utiliza el término positividad en dos sentidos uno más am-
plio, en el que la positividad alude a la «relación de la norma puesta con el
acto que la pone», esto es, «se refiere al cotejo factual que las normas poseen
en cuanto producidas por actos/hechos concretos», y otro más restringido, al
que termina dando prioridad, que hace referencia al origen de las normas en
«actos de volición concretos», BARBERIS, M., «La norma senza qualitá», cit.,
p. 427.
87
positivo, de otro. En este sentido, la dinamicidad del Derecho y

el positivismo jurídico se conectan en el discurso de Kelsen a tra-
vés de la necesaria concurrencia de un acto de voluntad huma-
no en la derivación dinámica de las normas 199. En efecto, se-
gún se señaló, uno de los rasgos definitorios de la categoría
conceptual sistema dinámico consiste en que sus normas para
existir y ser válidas tienen que ser creadas mediante actos hu-
manos de voluntad.
Así, cuando Kelsen expone las características propias del sis-
tema jurídico, en tanto sistema normativo dinámico, afirma «las
normas de un orden jurídico tienen que ser producidas por un
acto particular de imposición. Son normas impuestas, normas
positivas, elementos de un orden positivo» 200. Desde su consi-
deración dinámica el Ordenamiento jurídico se compone, des-
de las decisiones judiciales hasta la norma constitucional, de
normas jurídicas puestas por actos de voluntad 201. Por esta ra-
zón Kelsen considera una limitación al positivismo jurídico el
que la norma básica no descanse en el «principio dinámico»
199
Vid. WRÒBLEWSKI, J., «Validità e struttura del sistema giuridico.
Metateoria e Teoria Pura del Diritto» en GIANFORMAGGIO, L. (ed.), Sistemi
normativi statici e dinamici, cit., pp. 303-317, p. 309; DICIOTTI, E., «Sistema
statico e sistema dinamico. Ontologia e metodologia», cit., p. 105 y LUZZATI, C.,
«Dinamicitá e certezza del diritto in Kelsen», cit., p. 172.
200
201
Aunque no pretendo detenerme en esta cuestión, resulta obvio que
esta definición de la positividad plantea problemas en relación con el fenó-
meno de la costumbre. Efectivamente, «no existen dudas de que la costumbre
es derecho positivo en el sentido de derecho producido por el hombre» pero pa-
rece que «no puede ser asimilada en todo y para todo al derecho puesto o im-
puesto» por una autoridad jurídica, BOBBIO, N., «Kelsen e il problema del
potere», cit., p. 135. Al respecto insiste KELSEN, H., Teoría pura del derecho,
cit., p. 23 en que «las normas producidas por la costumbre son establecidas por
actos de conducta humana y, de ese modo, de igual manera que las normas
cuyo sentido subjetivo es ser actos legislativos, son también normas impuestas,
es decir: normas positivas». Pero, además, y con argumentos más cuestionables,
intenta presentar la costumbre como Derecho que tiene su origen en un acto
de voluntad afirmando que «el hecho de la costumbre se convierte en una vo-
luntad colectiva cuyo sentido subjetivo es un deber».
88
al no ser una norma puesta sino una norma presupuesta 202. Aho-
ra bien, la dinamicidad del sistema jurídico no admite más ex-
cepciones: las normas jurídicas «tienen que ser creadas por un
acto volitivo concreto, no inferidas —como sucede en un siste-
ma estático— de una premisa en virtud de una operación inte-
lectual» 203.
Desde una perspectiva negativa, el carácter dinámico del sis-
tema jurídico se traduce en su configuración como un orden
normativo en el cual la derivación lógica no es condición sufi-
ciente de validez, esto es, en el que la deducción como mera
operación intelectual, por sí sola, no basta para dar lugar a una
norma válida. En términos más explícitos, mientras que en un
sistema estático una norma es válida en tanto su contenido es
lógicamente deducible del contenido de otra norma válida; en
un sistema dinámico, como el jurídico, no es suficiente que una
norma pueda ser inferida lógicamente del contenido de otra
norma superior para poder ser contemplada como válida, sino
que es necesario que tal norma sea puesta por medio de la ac-
tuación de una determinada voluntad 204. En relación con esta
202
p. 401. En el mismo sentido KELSEN, H., «Ciencia y política», cit., p. 266. A pro-
pósito de esta cuestión sostiene EBENSTEIN, W., La teoría pura del derecho, cit.,
p. 122 que el derecho positivo encuentra restricciones «a su naturaleza diná-
mica muy al comienzo» pues la norma básica «en sí no es derecho positivo».
203
204
PASTORE, B., «Sistemi normativi e coerenza», cit., pp. 389 y 390 y
RODILLA, M.A., «Dinamismo y coactividad», Doxa, núm. 28, 2005, pp. 183-220,
p. 191. En palabras de KELSEN, H., Derecho y Lógica, cit., p. 10 «ningún de-
ber que sea una norma, sin un querer cuyo sentido sea tal deber ser. Ninguna
norma sin una autoridad que la establezca, es decir, ninguna norma sin una au-
toridad que la cree. Una norma es válida sólo cuando es establecida a través de
un acto de voluntad, cuando es el sentido de un acto de voluntad. En esto con-
siste su positividad». Para ilustrar la posición de Kelsen LUZZATI, C., «Dina-
micitá e certezza del diritto in Kelsen», cit., pp. 178-180 propone el siguiente
experimento mental: «supongamos que un órgano inferior de un sistema di-
námico, por ejemplo un juez, no goza de ninguna discrecionalidad decisional
y deduce, sin pronunciarse oficialmente, una conclusión normativa de una
norma de grado superior de la Stufenbau, por ejemplo, de una ley ordinaria.
89
temática conviene recordar que Kelsen, tanto en sus etapas más

«logicistas» cuanto en aquéllas más «irracionalistas», siempre
consideró insuficiente la presencia de una relación lógica de sub-
sunción entre normas con distinto grado de generalidad, o en-
tre las normas generales e individuales, para poder afirmar que
la validez de las segundas se fundamenta en la validez de las
primeras 205. Obviamente, si la deducción lógica, entendida como
un tipo dentro del género de la derivación estática de normas,
no opera como condición suficiente de validez jurídica, con ma-
yor razón, tampoco otra conexión o justificación material más
débil podrá operar en tal sentido 206.
En este punto sí es posible establecer un paralelismo entre
el modo de derivación de la norma suprema del sistema res-
pecto de la norma fundamental y las relaciones entre las normas
positivas en el interior del sistema. De la misma forma que la de-
rivación de la primera norma es indirecta —pues su existencia
necesita de la actuación de la máxima autoridad habilitada por
la norma básica 207— también la derivación de las normas infe-
En ningún caso en esta hipótesis se obtiene una norma inferior válida. La de-
ducción, en cuanto operación intelectual, nunca basta para obtener una nor-
ma inferior válida. Es siempre necesario un específico acto de voluntad (de
emanación) por parte del órgano inferior, por ejemplo del juez que pronuncia
la sentencia». De este modo, «la presencia o ausencia de deducción lógica, por
sí sola, no decide la cuestión de la validez dinámica».
205
KELSEN, H., «Natural Law doctrine and legal positivism», cit., p. 402
y KELSEN, H., Derecho y Lógica, cit., p. 33. Vid. sobre la relación entre el vo-
luntarismo de Kelsen y su concepción de las relaciones entre Lógica y Derecho,
GUASTINI, R., «Hans Kelsen su Logica e Diritto» en Lánalisi del ragionamiento
giuridico, Vol. II, a cura di COMANDUCCI, P. y GUASTINI, R., Giappichelli, To-
rino, 1987, Vol. II, 1987, pp. 99-105, p. 104.
206
207
El Derecho natural «es estático porque la norma básica contiene in nu-
cleo todas las normas particulares. En consecuencia para llegar a una norma
particular todo lo que se necesita es una operación de pensamiento y no un acto
que instituya una norma … En el Derecho positivo el caso es diferente. Aquí
la norma básica se limita a autorizar a una voluntad humana particular para
que establezca normas; una mera operación de pensamiento no puede lograr
de la norma básica ninguna norma particular. Debe haber un acto concreto
90
riores lo es, pues requiere, igualmente, la mediación de un acto

de voluntad.
De lo expuesto se desprende que la distinción kelseniana sis-
temas normativos estáticos/sistemas normativos dinámicos tra-
duce la contraposición entre el Derecho como dato y el Derecho
como producto, entendida como un rasgo central en la diferen-
ciación entre el iusnaturalismo y el positivismo 208. En efecto, la
calificación dinámica del orden jurídico, como expresión del po-
sitivismo, implica concebir el Derecho como un producto crea-
do a través de actos de voluntad humana, y, por tanto, como un
orden «artificial», «convencional» y, en cierto sentido, «arbitra-
rio» 209. Por su parte, desde su consideración estática, exponen-
te del iusnaturalismo, el Derecho se contempla como algo dado,
que «no necesita ser creado por un acto humano», sino que hay
que descubrir, revelar y deducir a través de la razón 210.
En esta línea se afirma también que la vieja dialéctica entre
voluntad y razón, a la que se recurre tradicionalmente para ca-
racterizar al positivismo y al iusnaturalismo, se reproduce en
la teoría pura encarnada en la dicotomía de sistemas normati-
vos kelseniana 211. La concepción dinámica del orden jurídico
que establezca la norma, acto que es válido no porque como en el Derecho na-
tural se halla en la norma básica como la particular en lo universal sino por-
que ha sido establecido mediante un procedimiento acorde con la norma bá-
sica», EBENSTEIN, W., La teoría pura del derecho, cit., pp. 114 y 115.
208
BOBBIO, N., «Le fonti del diritto in Kelsen», cit., p. 92 y «Kelsen e il
problema del potere», cit., p. 114. En la misma línea, LUZZATI, C., «Dinami-
citá e certezza del diritto in Kelsen», cit., p. 199.
209
KELSEN, H., «La idea de derecho natural» en KELSEN, H., La idea
de derecho natural y otros ensayos, trad. de F. Ayala, Editora Nacional, México,
1979, pp. 15-52, p. 19.
210
KELSEN, H., «El Derecho como técnica social específica» en KELSEN,
H., ¿Qué es Justicia?, cit., pp. 152-182, p. 169. Vid. también KELSEN, H, Teo-
ría General del Derecho y del Estado, cit., p. 10; KELSEN, H., «Natural Law
Doctrine and Legal Positivism», cit., p. 399 y KELSEN, H., «Los juicios de va-
lor en la ciencia del derecho», cit., p. 132.
211
DENNINGER, E., «Sul rapporto tra diritti dellúomo e diritto positi-
vo» en Hans Kelsen nella cultura filosofico-giuridica del Novecento, cit., pp. 121-
134, p. 122.
91
refleja, así, la primacía que el positivismo concede al elemento

de la voluntad sobre la razón expresada en el aforismo «autorictas
non veritas facit legem» o, como prefiere Kelsen, en la máxima
«no hay imperativo sin imperator» 212. Desde esta premisa, se en-
tiende, además, la relación que se establece entre el positivis-
mo jurídico y el criterio de validez formal, de un lado, y entre el
iusnaturalismo y el criterio de validez material de otro; cone-
xión que se proyecta, a su vez, en la comprensión de las categorías
de la dinamicidad y de la estaticidad 213.
Algunas afirmaciones de Kelsen parecen apoyar la perti-
nencia de las vinculaciones apuntadas. Así, el profesor austria-
co sostiene, «la diferencia entre las fuentes» del Derecho natu-
ral y del Derecho positivo «aquí la Naturaleza (Dios o la Razón)
allí la voluntad humana, significa propiamente la diferencia de
dos razones de validez distintas por su esencia. Pues la fuente
de una norma no es otra cosa que la razón de validez específi-
ca. Para el Derecho natural ésta consiste en un principio obje-
tivo, o relativamente objetivo; para el Derecho positivo, en un
principio subjetivo o relativamente subjetivo. La norma de De-
recho natural vale en virtud de su contenido interno, porque es
212
KELSEN, H., Derecho y Lógica, cit., p. 19 y KELSEN, H., Teoria Generale
delle Norme, cit., p. 387. Vid. LUZZATI, C., «Dinamicitá e certezza del diritto
in Kelsen», cit., p. 199 y BOBBIO, N., «Le fonti del diritto in Kelsen», cit., p. 92.
213
En este sentido, KERVOCHE, M. Van de y OST, F., El sistema jurídi-
co entre orden y desorden, cit., p. 73 consideran que la distinción sistema está-
tico/sistema dinámico puede reconducirse a la oposición propuesta por PE-
RELMAN, Ch., «Ce qu’e une réflexion sur le droit peut apporter au philosophie»,
Archives de philosophie du droit, t. VII, 1962, pp. 35-43, p. 42 entre dos tipos de
órdenes correspondientes «a dos utopías antagónicas que atraviesan el pensa-
miento filosófico». El orden de lo calculable, expresión de la utopía racionalista
que «pretende reducir cualquier norma particular a una deducción realizada
a partir del menor número posible de principios generales cuyo contenido se-
ría considerado racionalmente evidente», sería exponente del concepto de sis-
tema estático; mientras que el orden de lo político, como utopía voluntarista
en la que se «pretendería justificar la validez de cualquier decisión apoyándo-
se tan sólo en el hecho de que emana de un órgano competente sin que su con-
tenido se vea limitado por la existencia de normas previas», representaría la ca-
tegoría sistema dinámico.
92
buena acertada, justa, la norma de Derecho positivo porque ha

sido elaborada de una cierta manera, especial, porque ha sido
establecida por un determinado hombre —que precisamente
por eso tiene la consideración de “autoridad”. En esto reside,
en relación con el Derecho natural la positividad de un Derecho:
en que ha sido legislado por la voluntad humana; una razón de
validez ajena por su esencia a la del Derecho natural, ya que
éste como ordenación natural, no ha sido producido por los
hombres ni puede ser considerado en modo alguno como sus-
ceptible de ser producido por un acto humano. Es el contraste
entre un principio de validez material y otro formal» 214. Y añade,
«el formalismo del Derecho positivo, acentuado una vez y otra
y mal entendido siempre, tiene su causa capital en este princi-
pio formal de validez» 215.
Pues bien, existe, ciertamente, una importante relación en-
tre el positivismo, el carácter dinámico del sistema jurídico, la
primacía de la voluntad y los criterios de validez formal y, a
la inversa, entre el iusnaturalismo, el carácter estático del sistema
jurídico, la primacía de la razón y los criterios de validez ma-
terial 216. No obstante, se trata de una relación que no puede ser
entendida en términos absolutos ni excluyentes. En este senti-
214
KELSEN, H., «La idea de derecho natural», cit., pp. 19 y 20.
215
Ídem, p. 20. Siguiendo a Kelsen afirma EBENSTEIN, W., La teoría
pura del derecho, cit., p. 101, «podemos encontrar siguiendo el contraste entre
lo “natural” y lo “artificial” en el derecho natural y el positivo la línea decisiva
de validez de los dos sistemas: la fuente de la que cada sistema procura el prin-
cipio de su validez. En el derecho natural, la fuente es la naturaleza, o la razón;
en el derecho positivo la voluntad humana. En consecuencia, la validez de la
normas de derecho natural se apoya en su contenido; pretende que ha de ser
derecho válido porque es bueno; justo. La norma de derecho positivo, por otro
lado, apoya simplemente su validez en el hecho de haber sido establecida por
la autoridad competente. De ahí que las bases específicas de la validez sean
materiales en el primer caso y formales en el segundo».
216
Vid. ASÍS ROIG, R. de, El Juez y la motivación en el Derecho, cit., p. 48.
Sobre los límites existentes a la voluntad del legislador en los sistemas estáti-
cos y su superación en los sistemas dinámicos Vid. PÉREZ BERMEJO, J. M.,
Coherencia y sistema jurídico, cit., pp. 61 y 62.
93
do, considero necesario avanzar tres consideraciones que serán

convenientemente justificadas a lo largo de este trabajo.
En primer lugar, cabe precisar que, a pesar de la importan-
cia que Kelsen, como autor positivista, concede al elemento vo-
litivo, su planteamiento dista con mucho de concebir lo jurídi-
co únicamente en términos de voluntad 217. La construcción
kelseniana introduce ciertas dimensiones de racionalidad en la
comprensión del Derecho, que se proyectan sobre su articulación
estructural y que limitan el ejercicio de la voluntad jurídica 218.
Tales dimensiones racionales, que en modo alguno suponen la
conexión del Derecho con una cierta idea de moralidad, y, que,
por tanto, no implican trascender las coordenadas del positi-
vismo que enarbola la teoría pura, se derivan de la asunción de
una concepción sistemática y funcional del fenómeno jurídico
e inciden de un modo básico en la cuestión de la validez de las
decisiones jurídicas.
En segundo lugar, conviene advertir que la presencia en el De-
recho de criterios de validez formal es, según enseguida se com-
probará, consecuencia del manejo de esta visión «racional» de
lo jurídico y, en este sentido, tiene como principal consecuencia
el establecimiento de ciertos condicionamientos a la voluntad de
los poderes normativos que delimitan su origen y sus formas
de manifestación. Así, defender la tesis del carácter dinámico
puro del sistema jurídico no supone adherirse a una concep-
ción radicalmente voluntarista del Derecho, aunque sí, insufi-
cientemente racional.
217
Vid. en relación con el positivismo jurídico en general, ASÍS ROIG, R.
de, El Juez y la motivación en el Derecho, cit., p. 48.
218
La teoría del Derecho de Kelsen «se presenta así como la tentativa de
demostrar que entre el universo de las opiniones morales (las ideas en mate-
ria de justicia) de un lado, y el poder físico (poder coactivo) de otro hay un ter-
tium quid, una cosa que no es reducible ni a las opiniones (según Kelsen sub-
jetivas y relativas) en materia de justicia ni al mero ejercicio de la fuerza física.
El intento de sacar a la luz y de delimitar conceptualmente este tertium quid
es probablemente el intento más profundo de la teoría pura del Derecho kel-
seniana», CELANO, B., La teoria del diritto di Hans Kelsen, cit., p. 385.
94
Vinculado con lo anterior, importa señalar que los rasgos

que es posible predicar del Derecho desde su contemplación
como un sistema racional de regulación de conductas implican,
además, la necesaria presencia en el sistema jurídico de criterios
de validez material que limitan el contenido posible de la vo-
luntad jurídica. A justificar esta idea, y a delimitar el alcance
de este condicionamiento sustantivo, se orientan los siguientes
Capítulos de la presente investigación. De cualquier forma, en
este momento parece pertinente aclarar —sin perjuicio de que
con posterioridad se vuelva sobre esta cuestión— que esta con-
sideración no entra en contradicción con el formalismo jurídi-
co asumido por Kelsen.
Como es sabido, el término «formalismo jurídico» carece de
un sentido unívoco. Siguiendo a Bobbio es posible diferenciar
cuatro acepciones de esta expresión que suponen la «acentua-
ción del elemento formal respecto del material» en relación con
cuatro problemas diferentes: la justicia (formalismo ético), el
Derecho (formalismo como teoría del Derecho), el modo de ha-
cer ciencia del Derecho (formalismo científico) y la interpreta-
ción jurídica (formalismo como teoría de la interpretación ju-
rídica) 219. Estas concepciones, relacionadas todas ellas con
diferentes versiones del positivismo jurídico, no se implican ne-
cesariamente y, más aún, resulta difícil que todas sean defendi-
das de manera simultánea 220. Precisamente, la doctrina kelse-
niana asume la segunda y la tercera de las acepciones enunciadas,
pero rechaza frontalmente la primera y la última 221.
219
BOBBIO, N., «Formalismo giuridico» en BOBBIO, N., Giusnaturalis-
mo e positivismo, Comunitá, Milano, 4.ª ed., 1984, pp. 79-100.
220
Ídem, p. 97.
221
En efecto, según se dijo, Kelsen no puede considerarse un represen-
tante del formalismo ético propio del positivismo ideológico, aunque la defi-
nición de la validez jurídica en términos de obligatoriedad haya sido en oca-
siones interpretada en estos términos. Y, como se comprobará en el Capítulo
IV, tampoco comparte el formalismo interpretativo propio del primer positi-
vismo. Vid. sobre el formalismo RODRÍGUEZ URIBES, J. M., Formalismo éti-
co y constitucionalismo, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002.
95
La teoría pura se declara explícitamente formalista en dos

sentidos. De un lado, se revindica formalista porque «tiene como
único fin entender el derecho dado tal y como viene producido
… sin tomar, hacia este derecho, ninguna posición valorativa»,
porque «no quiere resolver el problema de cómo deba ser pro-
ducido el derecho mejor», sino «sólo responder a la demanda:
cómo es realmente producido el derecho, sea bueno o malo, jus-
to o injusto», porque es «una doctrina del derecho posible que
busca conocer cómo es realmente el derecho … constituyendo
una doctrina del derecho real» 222. En esta acepción, como apun-
ta Bobbio, el formalismo jurídico se identifica con una deter-
minada teoría de la validez que afirma que la identificación del
Derecho se basa «en criterios que conciernen únicamente a su
estructura formal, prescindiendo de su contenido», de manera
que «afirmar la validez de una norma no implica afirmar tam-
bién su valor» 223.
De otro lado, indica Kelsen que su doctrina es, necesaria-
mente, formalista en tanto «teoría general del derecho, que crea
los instrumentos conceptuales gracias a los cuales se puede apo-
derar intelectualmente de un particular derecho. Escindiendo,
en el fenómeno del derecho positivo forma y contenido, separa
los conceptos jurídicos formales, que se hallan en todo ordena-
miento jurídico, de los conceptos relativos al contenido del
derecho, que pueden ser establecidos sólo a través de una con-
sideración comparativa de los ordenamientos jurídicos históri-
camente dados y que representan una tipificación de contenidos
jurídicos. Que este sistema de conceptos deba tener un carácter
relativamente formal lo entiende quienquiera que no sea com-
pletamente extraño a los principios de la lógica y de la meto-
dología» 224. En este sentido, el formalismo se caracteriza por
definir el Derecho prescindiendo de las materias por él regula-
222
KELSEN, H., «Formalismo giuridico e dottrina pura» en Formalismo
giuridico e realtà sociale, cit., pp. 39-50, p. 40.
223
BOBBIO, N., El positivismo jurídico, cit., p. 141.
224
KELSEN, H., «Formalismo giuridico e dottrina pura», cit., p. 41.
96
das, tomando en consideración sólo cómo se produce el Dere-

cho y no lo que el Derecho regula 225.
Pues bien, aunque los términos pueden inducir a confusión,
ninguna de estas significaciones del formalismo implica la inexis-
tencia o la irrelevancia de los contenidos materiales en el
Derecho ni se opone, por tanto, a la noción de sistema mixto
que será defendida en el presente trabajo. Así, en relación con
el primero de los significados apuntados, interesa aclarar que el
principio formal de validez, identificado con la idea de autori-
dad, se enfrenta en la construcción de Kelsen al principio ma-
terial, identificado con una cierta idea de justicia 226. De esta for-
ma, la presencia de contenidos materiales en el Derecho no
resulta incompatible con esta acepción del formalismo, siempre
y cuando se afirme que su validez deriva no de su calidad o plau-
sibilidad moral, sino de su incorporación al sistema por la me-
diación de la voluntad de las autoridades competentes 227. Afir-
mar la importancia de una cierta relación entre los contenidos
de las normas inferiores y superiores para la cuestión de validez
jurídica tampoco se opone a esta comprensión del formalismo,
ya que el enjuiciamiento de la conformidad material no impli-
ca «poner en juego una valoración moral o política» de tales
contenidos 228. Por otra parte, conviene insistir en que la inelu-
dible concurrencia en el sistema jurídico de una dimensión es-
tática será justificada apelando, precisamente, a ciertos rasgos
formales que cabe predicar de la estructura del Derecho, desde
su consideración como un sistema normativo orientado al con-
225
BOBBIO, N., El positivismo jurídico, cit., p. 154.
226
El «anatematizado» formalismo de la teoría pura «consiste, tan sólo
en que ésta se conforma con ser una teoría del Derecho Positivo desentendién-
dose de la cuestión del Derecho justo», LEGAZ Y LACAMBRA, L., Estudio crí-
tico de la teoría pura del Estado y del Derecho de la Escuela de Viena, cit., p. 25.
227
Desde esta óptica, la relevancia de los criterios de validez material se
produce «no por su posible o supuesto carácter moral, sino lisa y llanamente,
por el hecho de estar incorporados en normas superiores», ASÍS ROIG, R. de,
El Juez y la motivación en el Derecho, cit., p. 124.
228
DELGADO PINTO, J., «Sobre la vigencia y la validez de las normas ju-
rídicas», cit., p. 145.
97
trol social. Respecto de la segunda de las acepciones del for-

malismo manejadas por Kelsen, cabe decir que el modelo de
sistema mixto que se defiende en estas páginas se plantea como
un esquema formal apto para dar cuenta de la estructura y del
funcionamiento de los Ordenamientos jurídicos modernos, con
independencia de cuáles sean los contenidos concretos que cada
sistema jurídico incorpora.
3. El Derecho regula su propia producción:

la concepción sistemática de lo jurídico
El presente apartado pretende profundizar en el análisis del

último de los significados que la condición dinámica del orden
jurídico asume en el contexto de la teoría kelseniana, esto es, en
la tesis de que el Derecho regula su propia producción. La vin-
culación de este rasgo con la caracterización dinámica del or-
den jurídico es explícitamente sostenida por Kelsen 229, y ha sido
especialmente recalcada por la literatura secundaria 230. De nue-
vo, y como sucede con todas las manifestaciones de la dinami-
cidad analizadas, también en este contexto el carácter dinámi-
co del orden jurídico se relaciona con la opción por el positivismo
jurídico que realiza la teoría pura, en tanto la idea de la auto-
producción implica la adopción de una concepción sistemática
de lo jurídico 231.
229
Vid. por ejemplo KELSEN, H., «El derecho como técnica social espe-
cífica», cit., p. 169.
230
EBENSTEIN, W., Teoría pura del derecho, cit., pp. 144 y ss.; NINO,
C.S., Introducción al análisis del Derecho, cit., p. 107; CELANO, B., La teoria del
diritto di Hans Kelsen, cit., pp. 111 y 112 y KERVOCHE, M. V. de, y OST, F., El
sistema jurídico entre orden y desorden, cit., p. 51. En todo caso, posiblemente
sea Bobbio, como lo demuestran las citas recurrentes de sus trabajos a lo lar-
go del presente apartado, el autor que más ha incidido en esta vinculación.
231
KELSEN, H., «El Derecho como técnica social específica», cit., p. 169.
Como apunta BARBERIS, M., «La norma senza qualitá», cit., pp. 427 y 428 Kel-
sen alude a un tercer sentido de la exigencia de positividad que «parece sólo
predicable del derecho» y que «indica la particular inteligibilidad» que para las
98
Conviene tener presente que esta tercera manifestación de la

dinamicidad del Derecho sitúa a Kelsen en un concepto más es-
tricto de positivismo que integraría entre sus rasgos definito-
rios la idea de sistema. En efecto, las otras dos tesis positivistas
que la idea de dinamicidad traduce —la tesis de la separación
conceptual entre Derecho y moral y la exclusividad del Derecho
positivo— si bien pueden tener consecuencias relevantes para la
comprensión de la tercera, son susceptibles de ser asumidas por
concepciones, como el realismo, que no manejen, e incluso que
abiertamente se opongan, a la contemplación del fenómeno ju-
rídico en términos de sistema. Aunque no pretendo encarar en
detalle esta cuestión, considero posible afirmar que la visión
sistemática constituye una de las señas de identidad del positi-
vismo jurídico, entendido como una aproximación teórica a lo
jurídico susceptible de diferenciarse de la teoría realista 232. Re-
curriendo a la distinción de Wròblewski entre un concepto sis-
temático y un concepto decisionista de Derecho, cabría sostener
que el positivismo se identifica con el primero, mientras que el
realismo lo hace con el segundo 233. En estas coordenadas se
normas jurídicas se deriva del carácter dinámico del Ordenamiento al que per-
tenecen. Este tercer significado de la idea de positividad presupone, pero su-
pera, la primera de las acepciones que, según se recordará, identifica esta idea
con el origen de las normas en hechos «reales».
232
ASÍS ROIG, R. de, El Juez y la motivación en el Derecho, cit., p. 37.
En todo caso, en sentido amplio, también el realismo puede ser contempla-
do como un tipo de positivismo, precisamente, por asumir las dos primeras
tesis definitorias de la dinamicidad del orden jurídico. Al respecto indica
BOBBIO, N., El positivismo jurídico, cit., p. 154 que el realismo y el positivismo
jurídico, ofrecen definiciones anti-ideológicas del Derecho, esto es, «defini-
ciones que no hacen referencia a valores y fines que deberían ser propios del
Derecho. Desde este punto de vista ambas pueden ser calificadas de defini-
ciones positivistas (en sentido amplio), en contraposición a las ideológicas o
valorativas (también en sentido amplio) que pueden calificarse como iusna-
turalistas».
233
Desde el concepto decisionista el Derecho se define «como un con-
junto de decisiones autoritativas pensadas como normas individuales», pu-
diendo «incluir también las normas generales a las que se haga referencia en
tales decisiones». Por su parte, el concepto sistemático contempla el Derecho
99
afirma que el planteamiento de Kelsen supone —al menos has-

ta su Teoría General de las normas, y a mi modo de ver, incluso
en esta última obra— una crítica a las teorías realistas del De-
recho «sobre la base de la dinamicidad del Derecho como Or-
denamiento» 234.
Pero, más aún, en este contexto el rasgo dinámico se consi-
dera expresión de la visión del sistema jurídico específicamen-
te asumida por el positivismo jurídico, frente a la comprensión
de la idea de sistema propia del iusnaturalismo. Así, se entien-
de que ambas teorías conciben en términos diferentes la uni-
dad del Derecho, de manera que para el iusnaturalismo «se tra-
ta de una unidad sustancial o material, que afecta al contenido
de las normas» y, en cambio, para positivismo «se trata de una
unidad formal que afecta al modo en el que las normas han sido
establecidas» 235. Desde este enfoque, la tesis del carácter diná-
mico del sistema jurídico implicaría que sus normas se rela-
cionan unitariamente formando un conjunto sistemático «me-
diante un criterio formal de producción» 236.
como «un conjunto ordenado y coherente de normas que están relacionadas

formando un sistema» que cuenta con criterios que definen las condiciones
de pertenencia de las normas, WRÒBLEWSKI, J., «Dilemmas of the Norma-
tivistic Concept of Legal System», cit., pp. 321. Vid. también WRÒBLEWSKI,
J., «Systemic validity and limits to the Dogmatic Approach to a Legal System»,
Studies in the theory and philosophy of law, núm. 1, 1985, pp. 85-97, p. 86;
BOBBIO, N., El positivismo jurídico, cit., pp. 152 y ss. y GUASTINI, R., Dalle
fonti alle norme, Giappichelli, Torino, 1990, pp. 278-284.
234
GIANFORMAGGIO, L., «Cosa resta nella Allegemeine Theorie der Nor-
men dei sistemi normativi statici e dinamici?», cit, p. 455.
235
BOBBIO, N., El positivismo jurídico, cit., 203. Pues bien, según
Bobbio la teoría del Ordenamiento jurídico, que asume esta concepción «for-
mal» de la unidad, es «particularmente relevante para la caracterización del po-
sitivismo jurídico» y «encuentra su más coherente expresión en el pensamiento
de Kelsen», Ídem, pp. 201 y 202. Vid. sobre la concepción de la unidad del sis-
tema manejada por el iusnaturalismo y el positivismo y su relación con la di-
cotomía sistemas normativos estáticos/dinámicos, PÉREZ BERMEJO, J. M.,
Coherencia y sistema jurídico, cit., pp. 56 y ss.
236
ASÍS ROIG, R. de, «Estudio Preliminar» a BOBBIO, N., El positivis-
mo jurídico, cit., 23.
100
Efectivamente, la tesis kelseniana de la «autorregulación del

Derecho» supone una determinada comprensión de las rela-
ciones entre las normas jurídicas que tiene —en gran medida
como consecuencia de la asunción del segundo de los significados
de la idea de dinamicidad— como primera consecuencia direc-
ta y necesaria la operatividad en el sistema jurídico de criterios
de validez de carácter formal. No obstante, tampoco este signi-
ficado de la caracterización dinámica del sistema jurídico im-
plica negar la presencia en el Derecho de contenidos materiales
susceptibles de incidir en la validez de las decisiones jurídicas.
Más bien todo lo contrario. Una vez constatada la necesaria con-
currencia en el sistema jurídico de contenidos sustantivos ge-
nerales la tesis objeto de análisis determina su ineludible rele-
vancia en la cuestión de la validez jurídica. En todo caso, antes
de entrar en el análisis del rasgo de la «autoproducción» procede
realizar dos advertencias, estrechamente relacionadas, que con-
tribuyen a aclarar las pretensiones y a poner de manifiesto los
límites de la reflexión.
En primer término, interesa subrayar que la presencia de
criterios de validez de carácter formal constituye un presupuesto
esencial para la comprensión del Derecho como un sistema nor-
mativo de carácter mixto, integrando su dimensión dinámica. De
ahí que el objetivo de este apartado no consista simplemente
en demostrar que la visión dinámica manejada por Kelsen asu-
me la operatividad en el Ordenamiento jurídico de criterios for-
males de validez, sino que se pretenda, además, fundamentar que
su concurrencia resulta imprescindible para la eficacia del De-
recho como técnica sistemática de regulación de los comporta-
mientos sociales. Como se comprobará, la presencia de crite-
rios de validez de carácter formal implica la existencia de ciertos
límites racionales que afectan al origen, a la organización y al
reparto del poder jurídico.
En segundo lugar, importa advertir que, a pesar del prota-
gonismo que adquieren en la argumentación ciertas notas de-
rivadas de la idea de sistema y de la idea de función, el análisis
del significado de estos rasgos se dejará, por razones de cohe-
rencia expositiva y de no redundancia, para su análisis en el pri-
101
mer apartado del siguiente Capítulo 237. Por ello, algunas de las
afirmaciones vertidas en la argumentación necesitan ser com-
pletadas y, posiblemente, sólo se entenderán cabalmente a la
luz de las reflexiones allí desarrolladas.
a) La dimensión dinámica del sistema jurídico: la necesaria

presencia de criterios de validez formal
La tesis de que el Derecho regula su propia producción ocu-

pa un lugar central en el análisis estructural de lo jurídico en-
sayado por la doctrina kelseniana. En efecto, Kelsen considera
este principio como una «peculiaridad del Derecho especial-
mente significativa» 238, que ostenta «una extraordinaria rele-
vancia teórica» 239. La importancia radical de esta nota en el
plano teórico estriba en que, como se viene señalando, la recons-
trucción sistemática del Derecho se basa, precisamente, en esta
relación de regulación de la producción 240. En este sentido,
Kelsen define expresamente el Derecho «como un sistema de
normas generales e individuales entrelazadas entre sí de acuer-
do con el principio de que el Derecho regula su propia produc-
ción» 241.
El rasgo de la «autoproducción» se manifiesta en la con-
templación del Derecho desde un punto de vista dinámico. En
esta perspectiva de análisis el objeto primario de estudio son
los actos de creación jurídica. Ahora bien, como aclara el pro-
237
De cualquier modo, la principal virtualidad de estas exigencias para
el tema que ocupa la reflexión en el presente trabajo, radica en justificar la
presencia en el sistema jurídico de criterios materiales de validez que es, pre-
cisamente, la cuestión sobre la que versa el siguiente Capítulo.
238
KELSEN, H., «El Derecho como técnica social especifica», cit., p. 169.
239
240
KERVOCHE, M. Van de y OST, F., El sistema jurídico entre orden y des-
orden, cit., p. 52.
241
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 156 y
KELSEN, H., Teoría pura del Derecho, cit., p. 243.
102
pio Kelsen, la perspectiva dinámica apunta también «a normas

jurídicas, a saber, a aquéllas que regulan la producción y la apli-
cación del derecho» 242. De esta forma, según ya se indicó, la ca-
racterística de un Ordenamiento jurídico, en cuanto orden nor-
mativo dinámico, consiste en producir normas que tienen la
función de regular la producción de otras normas 243. Así, si
la relación «entre el delito y la sanción es la relación funda-
mental del Derecho desde un punto de vista estático», la relación
de regulación de la producción normativa es la relación básica
del Derecho desde un punto de vista dinámico 244.
Antes de continuar con el análisis de las implicaciones que
se derivan del rasgo de la autoproducción conviene advertir que,
pese a la importancia manifiesta que Kelsen le concede para la
compresión de la estructura del Derecho 245, finalmente entien-
de que carece de virtualidad para distinguir el sistema jurídico
de otros órdenes normativos 246. En palabras de Kelsen, «si exa-
minamos el orden jurídico desde el punto de vista dinámico
aquí explicado, parecerá posible definir el concepto de derecho
en forma enteramente distinta de aquella en que nuestra teoría
lo ha definido. Parecerá especialmente posible ignorar, en tal
definición, el elemento de la coacción … Este concepto diná-
mico difiere del concepto de derecho como norma coercitiva. A
242
243
BOBBIO, N., «Le fonti del diritto in Kelsen», cit., p. 99. También
MERKL, A., «Prolegomeni alla costruzione a gradi», cit., p. 46 afirma que es,
precisamente, la existencia de reglas sobre la producción jurídica lo que con-
vierte al Derecho en «un ordenamiento esencialmente dinámico». En la mis-
ma línea EBENSTEIN, W., La teoría pura del derecho, cit., p. 173.
244
KELSEN, H., «El derecho como técnica social específica», cit., p. 169.
245
La importancia de estas normas es subrayada por Kelsen en su últi-
ma obra: «dado que el derecho regula la propia producción y aplicación, la
función normativa del autorizar tiene un papel particularmente importante en
el derecho», KELSEN, H., Teoria Generale delle Norme, cit., p. 167.
246
En efecto, Kelsen parece percatarse de la posibilidad de recurrir a la
«positividad-dinamicidad» como criterio distintivo de los órdenes jurídicos y
morales pero termina rechazando esta solución con argumentos «poco con-
vincentes», BARBERIS, M., «La norma senza qualitá», cit., p. 429, nota 58.
103
la luz del concepto dinámico, el derecho es algo creado a través

de un determinado proceso, siendo jurídico todo lo creado de esta
manera. El concepto dinámico, sin embargo, sólo en apariencia
es un concepto de derecho. No contiene, en efecto, ninguna res-
puesta a la pregunta sobre la esencia de lo jurídico, ni ofrece
un criterio para distinguir el derecho de otras normas socia-
les» 247. En este punto Kelsen estima imprescindible recurrir al
elemento de la coacción predicado en su construcción, como es
sabido, de las normas jurídicas individualmente consideradas.
Desde esta premisa, las normas que regulan la producción
jurídica, esenciales en la consideración dinámica del Ordena-
miento, se presentan en la perspectiva estática como fragmen-
tos de normas o como normas no independientes que, al igual
que las normas secundarias de comportamiento, necesitan co-
nectarse con las normas primarias que establecen sanciones
para poder ser consideradas auténticas normas jurídicas 248. Esta
consideración refleja la existencia de una importante tensión, o
incluso de una contradicción, entre la concepción de la juridi-
cidad que Kelsen maneja en la perspectiva estática y en la pers-
pectiva dinámica, o lo que equivale a lo mismo, entre la teoría
kelseniana de la norma jurídica y su teoría del sistema jurídico 249.
247
248
KELSEN, H. en la Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 170
considera que «en una exposición estática del Derecho» las normas que regu-
lan la producción de otras normas, las llamadas normas de competencia, son
fragmentos o partes de normas sancionadoras, mientras que en la Teoría pura
del derecho, cit., pp. 67 y ss. las define como «normas no independientes».
Como complemento de estas tesis las normas de competencia aparecen en la
perspectiva dinámica como autorizaciones o permisos para crear o aplicar
normas que establecen sanciones o ejecutar actos coactivos, o como obliga-
ciones indirectas. Acerca de la concepción kelseniana de las normas de com-
petencia, Vid. FERRER BELTRÁN, J., Las normas de competencia. Un aspecto
de la dinámica jurídica, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
2002, pp. 13 y ss.; GAVAZZI, G., Studi di teoria del diritto, Giappichelli, Torino,
1993, pp. 238 y ss. y MENDOCA, D., Introducción al análisis normativo, Cen-
tro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, pp. 125 y ss.
249
Vid., entre otros, RODILLA, M.A., «Dinamismo y coactividad», cit.,
p. 206; GAVAZZI, G., Studi di teoria del diritto, cit., p. 274; RAZ, J., El concepto
104
Ciertamente, el intento de reducir las normas sobre la producción

jurídica a normas sancionadoras no sólo colapsa la estructura
del sistema jurídico como sistema dinámico 250, sino que la ima-
gen del Derecho que emerge de tal reduccionismo resulta abier-
tamente antisistemática 251.
En todo caso, la idea de sistema, su carácter dinámico y la
nota de la coactividad pueden coexistir como rasgos caracte-
rísticos del fenómeno jurídico, siempre que se traslade la inci-
dencia conceptual del rasgo de la coacción desde las normas
aisladamente contempladas al Ordenamiento globalmente con-
siderado 252. Y es que el tipo de coacción que caracteriza al De-
recho es la coacción institucionalizada, organizada, regulada
por normas jurídicas que es, precisamente, consecuencia de su
articulación como un sistema normativo de tipo dinámico 253.
Dejando al margen esta discusión, y avanzando en la argu-
mentación, importa incidir en que la relación de «regulación de
la producción» constituye el nexo específico que vincula a las nor-
mas en un sistema de tipo dinámico. Mientras que en un siste-
ma estático «las normas se deducen las unas de las otras»; en un
sistema dinámico, y por tanto, en el sistema jurídico «las nor-
mas se producen las unas por medio de las otras» 254. Esta rela-
ción se erige en el fundamento de la doctrina de la construcción
gradual del Ordenamiento jurídico. En este sentido, la tesis
de la autorregulación presupone la existencia de una diversidad de
«formas de normación», esto es, de una pluralidad de etapas en
de sistema jurídico, cit., pp. 141 y ss. y FERRER BELTRÁN, J., Las normas de
competencia, cit., pp. 31 y 32.
250
dinamica», cit., p. 58.
251
RODILLA, M.A., «Dinamismo y coactividad», cit., p. 210.
252
BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, cit., pp. 159 y ss.; PECES-
BARBA MARTÍNEZ, G., Introducción a la Filosofía del Derecho, cit., p. 115;
ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., Introducción a la metodología de las cien-
cias jurídicas y sociales, cit., pp. 105 y ss. y RODILLA, M.A., «Dinamismo y coacti-
vidad», cit., p. 217.
253
NINO, C.S., Introducción al análisis del Derecho, cit., p. 107.
254
BOBBIO, N., «Le fonti del diritto in Kelsen», cit., p. 92.
105
el proceso de creación de Derecho que se ordenan jerárquica-

mente y se reconducen a una unidad en función de esa relación
productiva concibiéndose, así, como grados o escalones de una
pirámide normativa 255. En palabras de Kelsen, «la relación
entre la norma que regula la producción de otra norma y la
norma producida conforme a esa determinación, puede repre-
sentarse mediante la imagen espacial de la supra y subordina-
ción. La norma que regula la producción es una norma superior,
mientras que la producida conforme a esa determinación es la
inferior» 256.
La comprensión del nexo dinámico como una vinculación
«regulativa-productiva» conduce, en la construcción teórica kel-
seniana, a relativizar la tradicional oposición entre la creación
y la aplicación del Derecho, de tal forma, que exceptuando los
niveles extremos, en todos los grados intermedios del Ordena-
miento jurídico ambas tareas confluyen. Kelsen insiste en que
«no es enteramente correcto dividir los actos jurídicos en actos
de creación y de aplicación del derecho; pues, si prescindimos
de los casos limítrofes», la presuposición de la norma funda-
mental y la ejecución de la sanción, «cada acto es al propio tiem-
po creador y aplicador de derecho» 257. Desde esta óptica la mis-
255
MERKL, A., «Prolegomeni alla costruzione a gradi», cit., pp. 33. Des-
de este enfoque, la serie de normas que determinan la creación de otras nor-
mas jurídicas y las normas determinadas se presentan «como una secuencia de
grados, o para decirlo con una imagen, como una jerarquía de actos». Y tales
diferencias de grado «permiten una cualificación de los actos como relativamente
superiores o inferiores», Ídem, p. 38. Vid. también BOBBIO, N., «Le fonti del
diritto in Kelsen», cit., pp. 99 y 100.
256
257
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 157. Tam-
bién KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., pp. 245 y 246. La comprensión
de la distinción entre la función de creación y aplicación del Derecho como
una diferencia «relativa» se relaciona con la crítica kelseniana al concepto tra-
dicional de «fuente del derecho». En opinión de Kelsen fuente del derecho es
«toda norma superior, en su relación con la norma inferior cuya producción
regula … la constitución es la fuente … de las normas jurídicas generales pro-
ducidas; la norma jurídica general sería la fuente de la sentencia judicial que
la aplica representada por una norma individual; y también la sentencia judi-
106
ma norma es «ejecutiva y productiva: ejecutiva respecto de la nor-

ma superior y productiva respecto de la norma inferior» 258.
Pues bien, el análisis de los presupuestos que subyacen tras
esta visión servirá para determinar las implicaciones que se de-
rivan de la tesis de la «autoproducción del derecho» para la
cuestión de la naturaleza de los criterios de validez que operan
en el sistema jurídico. A la hora de abordar esta tarea conviene
tener presente que la matización de la distinción entre las la-
bores de creación y aplicación de normas puede ser enfocada des-
de dos puntos de vista. Así, en una primera perspectiva, supo-
ne entender que todo acto de aplicación del Derecho es, también,
un acto de producción del Derecho 259 y, desde una segunda pers-
pectiva, si se quiere inversa a la anterior, implica contemplar
todo acto de producción de Derecho como un acto de aplica-
ción de Derecho 260. Comenzaremos por el análisis del primero
de estos puntos de vista, relacionado muy estrechamente —al me-
nos en alguno de los sentidos en los que se plantea— con el se-
gundo de los significados de la dinamicidad del sistema jurídi-
co que ha sido objeto de análisis en el epígrafe anterior.
La tesis de que todo acto de aplicación de Derecho es un
acto de producción o de creación jurídica es susceptible, a su vez,
cial podría ser considerada fuente de las obligaciones y derechos que estatu-
yen entre las partes litigantes o de la autorización otorgada al órgano que tie-
ne que ejecutar esa sentencia», Ídem, p. 243.
258
BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, cit., pp. 174 y ss.
259
Esta afirmación implica «un ensanche» del concepto tradicional de pro-
ducción de Derecho que se extiende ahora a los actos jurídicos individuales
como la sentencia o la resolución administrativa, MERKL, A., «Prolegomeni alla
costruzione a gradi», cit., p. 47. Como es sabido, KELSEN, H., Teoría pura del
derecho, cit., pp. 246 y ss. entiende que también el establecimiento de normas
individuales es «creación de derecho» y rechaza tajantemente el carácter de-
clarativo que suele atribuirse a las sentencias judiciales afirmando su carácter
constitutivo.
260
De esta forma, se produce también «un ensanche del concepto de apli-
cación (o ejecución) del derecho» respecto de su uso tradicional generalmen-
te circunscrito «a la relación, entre la sentencia, o todo lo más el acto admi-
nistrativo individual, y la norma general», MERKL, A., «Prolegomeni alla
costruzione a gradi», cit., pp. 47 y 48.
107
de ser entendida en dos sentidos diversos. Tal diversidad, en

opinión de Luzzati, es consecuencia de la ambigüedad de la que
adolece la noción de producción o de creación jurídica en la teo-
ría kelseniana 261.
En primer término, esta tesis puede considerarse expresión
de la exigencia, ya subrayada, de que las normas jurídicas ne-
cesariamente tienen que ser puestas a través de la actuación de
una determinada voluntad y no meramente deducidas de una
norma superior. Esta característica refleja una importante di-
ferencia entre los sistemas estáticos y dinámicos que muestra la
pertinencia de la adjetivación empleada por Kelsen para dar
cuenta de tal oposición: mientras que los sistemas de tipo está-
tico son sistemas «dados de una vez por todas», pues, debido a
su estructura lógico-deductiva, devienen «permanentes e in-
mutables», el desenvolvimiento de los sistemas dinámicos nece-
sita de una serie ininterrumpida de actos decisorios 262. La doctri-
na de la construcción escalonada del orden jurídico «capta al
derecho en su movimiento, en el proceso permanentemente re-
novado de su autoproducción» 263 y el avance de tal proceso
requiere de la intervención de ciertos sujetos que adopten deter-
minadas decisiones 264. Pues bien, la teoría de la construcción gra-
dual sostiene que «este proceso en el cual el Derecho se autorre-
produce permanentemente va de lo general (o abstracto) a lo
261
262
Idem, p. 179 y LUZZATI, C., «Discretion and “Indeterminacy” in Kel-
sen´s Theory of Legal Interpretation» en GIANFORMAGGIO, L. (ed.), Hans Kel-
sen legal theory: a diachronic point of view, Giappichelli, Torino, 1990, 124-137,
pp. 129 y 130.
263
264
Ciertamente, «las normas de cada grado superior delimitan —como ele-
mento de su contenido— un hecho que constituye creación de Derecho en un
grado inferior. Para que el proceso jurídico avance, precisa realizar realmente
el hecho determinado por la norma superior. Precisa que el parlamento adop-
te, en efecto, determinado acuerdo; que el monarca manifieste realmente su vo-
luntad en algún sentido; que los jueces dicten sentencias, etc.; en una palabra,
precisa realizar un acto psicofísico que sea el soporte de la norma inferior», KEL-
SEN, H., Teoría General del Estado, cit., p. 326.
108
particular (o concreto)» 265, de manera que la positividad del De-

recho constituye «desde este punto de vista dinámico, una jerar-
quía de actos de individualización» 266. Por esta razón Kelsen
considera «rigurosamente exacto afirmar que un orden jurídico
es positivo si se le individualiza y en tanto se le individuali-
za» 267, en la medida en que cada paso en tal individualización
exige la mediación de un acto de voluntad humano.
Desde la óptica kelseniana, un Ordenamiento jurídico exis-
te «en cuanto es producido y continuamente reproducido, en
cuanto hay individuos que bajo diversas formas, bajo forma de
normas generales y de normas individuales y con diversas fun-
ciones ... producen derecho» 268. Así, en las coordenadas de la te-
sis de la elaboración gradual del Ordenamiento jurídico, las eta-
pas que integran la dinámica jurídica suponen la realización de
diferentes funciones normativas consideradas imprescindibles
para que el Derecho pueda desempeñar eficazmente su tarea de
regulación de las conductas sociales. En relación con esta cues-
tión interesa destacar que, si bien Merkl circunscribe expresa-
mente su descripción de la construcción gradual al ámbito de las
democracias occidentales, desarrolla en su presentación una teo-
ría de las «funciones jurídicas necesarias» a la manera de Hart 269.
En efecto, ambos autores parten de ciertos defectos de los que
adolece un orden normativo «primitivo», identificando deter-
minadas tareas que contribuyen a la corrección de tales defi-
ciencias y que sugieren, a su vez, posibles características es-
tructurales del Derecho 270. Estas funciones son, precisamente,
265
266
KELSEN, H., Teoría General del Estado, cit., p. 327.
267
Ibídem.
268
BOBBIO, N., «Kelsen e il potere giuridico», cit., p. 134.
269
PAULSON, S., «Per un’interpretazione soddisfacente di “statico” e “di-
namico” nella Teoria pura di Kelsen», cit., pp. 75 y 76. Vid. HART, H.L.A., El
Concepto de Derecho, cit., pp. 114 y ss. y MERKL, A., «Prolegomeni alla cos-
truzione a gradi», cit., pp. 4 y ss.
270
PAULSON, S., «Per un’interpretazione soddisfacente di “statico” e “di-
namico” nella Teoria pura di Kelsen», cit., p. 75.
109
las que convierten un orden de estructura «monádica» —que

cuenta con un único plano o nivel formado por reglas que regulan
el comportamiento, que es identificado por Merkl con la moral
social o la costumbre y que coincidiría con el régimen simple de
reglas primarias al que alude Hart— en un sistema de estructura
gradual 271.
Desde estas premisas, en la explicación de la construcción
gradual se hace referencia a tres fases típicas en el proceso de
creación normativa, al menos en los Ordenamientos jurídicos
modernos: la producción de normas generales, el estableci-
miento de normas individuales y la ejecución de actos coactivos,
que se corresponden con las funciones tradicionales de pro-
ducción, aplicación y ejecución del Derecho 272.
271
Los defectos que Merkl detecta en un sistema monádico son su abso-
luta rigidez, puesto que «no hay modo de emanar nuevas reglas», MERKL, A.,
«Prolegomeni alla costruzione a gradi», cit., p. 46, y su previsible ineficacia al
no contar con «la posibilidad del fracaso», esto es, con «la probabilidad» de que
las reglas regulativas «sean transgredidas en un número más o menos grande
de casos», Ídem, p. 14. Para solucionar el primer defecto se requiere la intro-
ducción de normas de autorización que añaden a la función directiva, desem-
peñada por las normas que imponen deberes, una función productiva. Para
solventar el segundo se necesita proseguir «el proceso jurídico más allá de la
ley» mediante una «declaración condicionada de voluntad orientada a la apli-
cación coactiva». Conviene precisar que Merkl parece no considerar concep-
tualmente necesaria la «concretización» de la ley, aunque afirma que la intro-
ducción de la «forma de normación individual, como grado intermedio entre
la ley y el acto coactivo» es característica del Estado moderno y resulta opor-
tuna por consideraciones prácticas relacionadas con la indeterminación de las
normas jurídicas generales y por razones de tutela jurídica, Ídem, p. 16.
272
Vid. sobre esta correspondencia KELSEN, H., «El Derecho como téc-
nica social específica», cit., pp. 169 y ss. Señala Kelsen que las etapas de la di-
námica legal «tienden a aumentar» de manera que cada una de estas fases tí-
picas puede dividirse, a su vez, en varios escalones, Ídem, p. 170. De cualquier
forma, Kelsen parece mantener posiciones contradictorias en torno al proble-
ma de «cuántos niveles o grados son necesarios para la existencia de un siste-
ma jurídico», DELGADO PINTO, J., «El voluntarismo de Hans Kelsen y su
concepción del orden jurídico como sistema normativo dinámico», cit.,
pp. 180 y 181, nota 17. Así, en algunos pasajes de su obra parece entender que
sólo los dos grados extremos de la pirámide jurídica la norma fundamental y el
110
Aunque Kelsen contempla la posibilidad de que estas fun-

ciones sean desempeñadas por un único individuo considera
esta situación inviable desde un punto práctico. A su juicio, «es
algo que supera a las posibilidades del espíritu y la voluntad
más extraordinarias, que el orden de la comunidad sea creado
y realizado en todos sus grados y sus fases por un hombre sólo» 273.
Desde esta perspectiva, la condición dinámica del sistema jurí-
dico, identificada con la idea de autoproducción, tiene como
acto coactivo resultan imprescindibles, Vid. en apoyo de esta consideración

EBENSTEIN, W., La teoría pura del derecho, cit., pp. 165 y ss. A propósito de
esta cuestión conviene realizar dos acotaciones. La primera que el supuesto en
el que la única norma general «es la misma norma fundamental hipotética» es
considerado por Kelsen como «un caso extremo puramente teórico», KEL-
SEN, H., Teoría General del Estado, cit., p. 304. La segunda, que en este caso la
«construcción gradual» tendría un significado ontológico pero no metodológico.
Esta última afirmación se refleja en las reflexiones de Kelsen en torno a un or-
den normativo en el que «sólo parecen darse actos individuales», por ejemplo,
«una tribu con un jefe que asume funciones de monarca absoluto y juez úni-
co», imponiendo actos coactivos según su arbitrio sin que existan normas ge-
nerales positivas de ninguna especie. Según Kelsen, «aún allí … para explicar
estos hechos de fuerza del jefe de la tribu como actos jurídicos … para poder
decir que el hombre que los realiza es tal jefe… hace falta una norma que no
será positiva … sino “supuesta” … la cual instituirá a ese hombre en autoridad
jurídica y determinará que en las condiciones que el mismo determine en cada
caso, deberá realizarse un acto de coacción … Por naturaleza esa ley es gene-
ral y abstracta. Y sin esta ley “fundamental” que es “aplicada” en los actos ju-
rídicos individuales, no es posible comprender el carácter jurídico de los mis-
mos», Ídem, pp. 303 y 304.
273
Ídem, p. 417. Tanto la situación en la cual «todas las normas de un or-
den jurídico tanto las generales como las individuales son producidas y apli-
cadas por un único individuo» como la contraria, en la que «todas las funcio-
nes son desempeñadas por todos los individuos sujetos al orden jurídico», le
parecen a Kelsen «situaciones límite que no se presentan en la realidad social.
Nunca pueden todos desempeñar las funciones estatuidas por el orden jurídico,
ni nunca pueden ser todas desempeñadas por un único individuo» KELSEN, H.,
Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 319. Por su parte, MERKL, A.,
«Prolegomeni alla costruzione a gradi», cit., p. 4 vincula directamente la pre-
sencia de diversas formas de normación con la existencia de un proceso de
producción de Derecho organizado conforme al principio de división del tra-
bajo.
111
presupuesto fundamental la concurrencia de varios sujetos, más

allá de la suprema autoridad normativa habilitada en la cons-
trucción kelseniana por la norma básica, que tengan atribuida
la capacidad de crear normas jurídicas 274. En este contexto ad-
quiere importancia la contemplación, intrínsecamente vincula-
da con la construcción gradual, de los distintos poderes del Es-
tado como sujetos encargados de acometer alguna de las etapas
del proceso de producción jurídica 275.
En segundo lugar, la consideración de los actos de aplicación
de Derecho como actos de creación o de producción de Derecho,
hace referencia a otra tesis típicamente kelseniana que se cifra en
la afirmación de que el contenido del acto de aplicación no pue-
de estar completamente determinado por la norma superior 276.
De este modo, el tránsito de un grado superior a un grado infe-
rior de la pirámide normativa supone siempre, en cierta medi-
da, una innovación del contenido del sistema. A los problemas que
se presentan en relación con este aspecto de la teoría kelseniana,
haré referencia en distintos momentos de este estudio, por aho-
ra me limitaré a realizar dos órdenes de consideraciones.
De un lado, conviene señalar que la ausencia de una deter-
minación total puede plantearse como una de las razones que
hacen necesaria, para la viabilidad interna del sistema jurídico,
la presencia de individuos que decidan el sentido del paso de un
grado a otro de la pirámide normativa, en tanto la mera compe-
tencia lógica no basta como, al menos teóricamente, sucede en un
sistema estático 277. De otro lado, el respeto a la propia idea de je-
274
BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, cit., p. 154 y ESCUDERO AL-
DAY, R., Positivismo y moral interna del Derecho, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, Madrid, 2000, p. 139.
275
Vid. en este sentido KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Es-
tado, cit., pp. 306 y ss.
276
Vid. por ejemplo KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 245.
277
Como apunta RECASÉNS SICHES, L., Tratado General de Filosofía
del Derecho, Porruá, México, 14.ª ed., 1999, p. 314 el dictado de una norma in-
dividual es «una operación nueva que hay que llevar a cabo y que debe ser lle-
vada a cabo por alguien».
112
rarquía, como rasgo definitorio básico del concepto de sistema,

parece exigir la existencia de sujetos que controlen la corrección
o, como prefiere Kelsen, la regularidad de ese paso. Así, la exi-
gencia de regularidad de los actos normativos —que se proyecta
sobre todos los grados de la pirámide jurídica en cuanto suponen
la aplicación de una norma superior 278— sólo se garantiza sufi-
cientemente, en opinión de Kelsen, cuando «la anulación del acto
irregular es dictada inmediatamente por un órgano completa-
mente diferente e independiente de aquél del que ha emanado el
acto irregular» 279. Vinculado con lo anterior, la garantía de la re-
gularidad de las decisiones se presenta, además, como un argu-
mento que aconseja que la creación normativa en los distintos
niveles de la pirámide jurídica sea atribuida a sujetos diferen-
tes 280. Como se comprobará, también la posible insuficiencia de
esa regulación, esto es, la presencia de lagunas, requiere la con-
currencia de órganos habilitados para subsanarla 281.
Pasando al análisis de la segunda de las perspectivas antes
apuntadas, cabe afirmar que la necesaria comprensión de todo
278
KELSEN, H., «La garantía jurisdiccional de la Constitución» en KEL-
SEN, H., Escritos sobre democracia y socialismo, cit., pp. 111-112.
279
Ídem, p. 126. Sobre esta cuestión ASÍS ROIG, R. de, El Juez y la mo-
tivación en el Derecho, cit., p. 69.
280
Advierte Kelsen que «toda norma de grado superior es una regla … de
creación de normas de orden inferior. Si la creación de las normas de ambos
grados está concentrada en un sola mano … existe el peligro de que el órgano
no se atenga demasiado estrictamente a la norma general por él mismo crea-
da al resolver un caso concreto, y piense que puede modificarla en todo tiem-
po a su arbitrio. De ese modo peligran la legalidad de la ejecución y, por rela-
ción a la seguridad jurídica, la previsibilidad de la misma», por ello, desde el
punto de vista del principio de legalidad se exige «que la legislación y la ejecución
o, en términos más generales: que la creación de las diversas zonas normati-
vas corresponda a órganos diferentes», KELSEN, H., Teoría General del Esta-
do, cit., pp. 336 y 337. Vid. una reflexión similar en ASÍS ROIG, R. de, El Juez
y la motivación en el Derecho, cit., p. 53.
281
Los órdenes jurídicos cuentan así con «agentes activos de la sistemati-
zación» que trabajan para evitar las distorsiones del sistema, CHEVALLIER, J.,
«L’ordre juridique» en AAVV, Le droit en procès, Presses Universitaires de Fran-
ce, 1983, pp. 7-50, p. 11.
113
acto de producción de Derecho como un «acto de aplicación de

una norma jurídica previa al acto» refleja la noción de validez
sistemática presente en la teoría pura: una norma debe ser pro-
ducida de conformidad con otra norma jurídica 282.
La primera implicación lógica derivada del manejo de esta
idea de validez radica en la exigencia de que los sujetos que asu-
men las distintas tareas de producción normativa en los dife-
rentes escalones del Ordenamiento jurídico sean individuos «de-
signados por ese mismo orden» 283. En otros términos, «las
normas de un sistema dinámico tienen que ser creadas mediante
actos de voluntad por aquellos individuos autorizados al efecto
por una norma de grado más alto» 284.
En este sentido, la tesis kelseniana de la «autorregulación del
Derecho» no sólo significa que el Derecho, en cuanto Derecho po-
sitivo, es un conjunto de normas producidas por actos de vo-
luntad, sino también que los «actos de voluntad producen nor-
mas para regular los actos de voluntad que producen normas» 285.
Efectivamente, para que las normas puedan ser producidas
el mismo Ordenamiento jurídico atribuye a ciertos individuos el poder
de producirlas, de manera que «la reglamentación de la propia
producción» ocurre «a través del fenómeno de la atribución de
poder» 286. A tenor de las anteriores consideraciones el carácter
dinámico del sistema jurídico supone que entre las normas que
regulan la producción jurídica se encuentran ineludiblemente
normas que confieren poderes normativos a determinados suje-
tos, o normas de competencia en sentido estricto 287.
282
Vid. BOBBIO, N., «Kelsen e il problema del potere», cit., p. 115. En pa-
labras de Kelsen, «una norma pertenece a un orden jurídico solamente por ha-
ber sido instaurada conforme a lo que determina otra norma de ese orden», KEL-
283
KELSEN, H., Teoría General del Estado, cit., pp. 312 y 313 y KELSEN, H.,
Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 232.
284
Ídem, p. 132.
285
BOBBIO, N., «Kelsen e il problema del potere», cit., p. 115.
286
BOBBIO, N., «Kelsen e il potere giuridico», cit., pp. 134-136.
287
GUASTINI, R., Distinguiendo, cit., p. 309.
114
La dinamicidad del sistema jurídico encarna, por tanto, la

función de institución, adscripción, y distribución de poderes que
desempeña el Derecho moderno 288. Así, adquiere pleno sentido
la definición del sistema dinámico como un sistema de cualifi-
cación de órganos o de centros de poder 289. Y se entiende la im-
portancia que reviste para la estructura y funcionamiento del sis-
tema jurídico, como sistema dinámico, la presencia de
autoridades 290. Igualmente, en este orden de cosas, se com-
prende mejor el papel que cabe otorgar a la institucionalización
como rasgo definitorio de la oposición sistemas estáticos/siste-
mas dinámicos capaz en este contexto, según ya se avanzó, de
dar cuenta de la diferencia estructural del Derecho frente a otros
órdenes normativos.
En todo caso, conviene tener presente que las reflexiones
anteriores suponen una relevante delimitación del alcance de
la tesis del carácter dinámico del sistema jurídico que consiste
en afirmar que todos y sólo los ordenamientos jurídicos mo-
dernos son sistemas dinámicos 291. Ciertamente, el Derecho
moderno, que Kelsen identifica con el Estado 292, se distingue del
288
TARELLO, G., «Organización jurídica y sociedad moderna», cit., p. 136.
289
CARRINO, A., L'ordine delle norme: stato e diritto in Hans Kelsen,
Edizione Scientifiche Italiane, Napoli, 3.ª ed, 1992, pp. 33 y 35. También
290
Según el paradigma nomodinámico «la característica saliente del
Derecho es el fenómeno de la autoridad … la institución de poderes de pro-
ducción y aplicación de normas o actos jurídicos», CELANO, B., «Justicia
procedimental pura y teoría del Derecho», Doxa, núm. 24, 2001, pp. 407-427,
p. 407.
291
CARRINO, A., L'ordine delle norme: stato e diritto in Hans Kelsen, cit.,
p. 333 sostiene que «no existen ordenamientos normativos modernos si no son
dinámicos».
292
Como es sabido, Kelsen define el Estado como «un orden jurídico re-
lativamente centralizado, esto es, un orden jurídico que para la creación y apli-
cación de sus normas establece órganos entre los que se dividen las funcio-
nes», KELSEN, H., «El concepto de orden jurídico», cit., p. 104. También
MERKL, A., «Prolegomeni alla costruzione a gradi», cit., p. 5 vincula la «dife-
rencia estructural» del Derecho con la presencia de «un ordenamiento de ór-
ganos al que llamaremos Estado».
115
Derecho pre-moderno —que no puede, desde el punto de vista es-

tructural, ser diferenciado de la moral— por la presencia de una
cierta organización en la creación y aplicación de las normas
jurídicas, es decir, por la existencia de órganos centralizados y
especializados entre los que se distribuyen poderes y compe-
tencias normativas según el principio de división del trabajo 293.
De esta forma, las funciones normativas que integran los dife-
rentes escalones de la pirámide jurídica, que tienen que ser lle-
vadas a cabo por alguien y que difícilmente pueden ser cum-
plidas por un solo sujeto, «no pueden ser desempeñadas por
cualquiera y, por ende, tampoco, por todos los individuos suje-
tos al orden normativo, sino solamente por determinados indi-
viduos, calificados en determinada manera por ese orden» 294. La
centralización se presenta, además, como un requisito necesa-
rio para que el Derecho pueda realizar eficazmente su labor de
regulación social superando ciertos defectos técnicos de los que
adolecen los órdenes jurídicos descentralizados 295. De ahí que
293
Por el contrario, un orden jurídico primitivo «no conoce ningún órgano
que funcione según el principio de la división del trabajo» por lo que «todos los
individuos cumplen con las funciones de creación y aplicación de las normas
legales», KELSEN, H., «El Derecho como técnica social específica», cit.,
p. 176. En todo caso, señala KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 164 que
en este último supuesto todo individuo «puede ser visto, al ejercer la función
para la que se le faculta como órgano». De nuevo esta consideración se vincu-
la con el concepto ontológico de sistema: la consideración de «órganos» de to-
dos los individuos es necesaria si se quiere ver el Derecho primitivo como un
orden normativo y no como un mero acontecer fáctico, KELSEN, H., Teoría Ge-
neral del Estado, cit., p. 350. De todos modos, Kelsen no deja de incurrir en al-
gunas vacilaciones al reconocer que «la conciencia de un orden social marcha
al compás del progreso jurídico» (Ibídem); al afirmar que «hay un mínimo de
división del trabajo al que no puede renunciar ningún orden jurídico (KEL-
SEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 164); y al advertir que cuando se atri-
buye a todos los individuos la realización de ciertas funciones jurídicas existe
un peligro evidente de anarquía, KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del
Estado, cit., p. 190.
294
295
En efecto, en un orden descentralizado «si un individuo pretende ha-
ber sido perjudicado por la conducta de otro y el segundo lo niega, sigue sin
116
Kelsen afirme que toda la evolución del Derecho constituye «des-

de un punto de vista técnico un continuo proceso de centraliza-
ción», que encuentra su culminación en el Estado moderno 296.
La tesis de la «autoproducción del Derecho» supone, por
tanto, que el poder normativo es un poder para producir normas
y un poder conferido por normas 297. Desde este enfoque, la ca-
dena de autorizaciones que integra el Ordenamiento jurídico
constituye, efectivamente, una secuencia de delegaciones de po-
der normativo 298. Es la existencia de poderes jurídicos «conca-
tenados los unos a los otros mediante relaciones de delegación»,
la que posibilita la autoproducción del Derecho «que es carac-
quedar claro el problema esencial, que sólo puede determinarse en un orden

legal primitivo descentralizado mediante un acuerdo de las partes en litigio. Se
ve claramente que rara es la vez en que puede llegarse a tal acuerdo. Si, care-
ciendo de ese acuerdo, un sujeto procede a un acto coactivo contra otro, no se
puede afirmar si su acto constituye una sanción o un delito en el sentido del
ordenamiento jurídico, es decir, si en este caso se aplica el orden jurídico o si
se está violando. Por tanto, para el desarrollo técnico del derecho, el paso más
importante fue el establecimiento de los tribunales. La aplicación del Derecho
sólo pudo ser posible en cualquier caso mediante la centralización de esta fase
de aplicación del Derecho», KELSEN, H., «El Derecho como técnica social es-
pecífica», cit., p. 178. También la existencia de un poder ejecutivo supone con-
tar con un «método eficaz para hacer cumplir las normas», KELSEN, H., La
paz por medio del Derecho, cit., p. 49.
296
Ídem, p. 52. En palabras ahora de EBENSTEIN, W., La teoría pura del
derecho, cit., p. 109 «el orden jurídico como sistema de normas coactivas tie-
ne necesidad interna de crear órganos especiales para llevar a cabo sus actos
coactivos; por consiguiente el Estado es la forma final del derecho positivo …
la forma acabada de la organización (sistema de órganos) que realiza el dere-
cho positivo».
297
CELANO, B., La teoria del diritto di Hans Kelsen, cit., p. 305.
298
La norma básica «establece una autoridad que puede, a su vez, con-
ferir la facultad de creación normativa a otras autoridades ... Semejante auto-
rización implica una delegación. La facultad de crear normas es delegada por
una autoridad en otra autoridad, aquélla es la más alta, ésta es la inferior»,
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 132. El Ordena-
miento jurídico como sistema normativo dinámico se caracteriza «por el fe-
nómeno de la delegación de poder», CELANO, B., La teoria del diritto di Hans
Kelsen, cit., p. 336.
117
terística de un sistema normativo dinámico» 299. Puesto que sin

norma que confiere poderes no puede haber ninguna autoridad
jurídica, dentro del sistema jurídico todos los poderes normati-
vos son delegados por otra autoridad hasta llegar a una autoridad
suprema «titular de un último poder normativo también supre-
mo, que ya no podrá ser explicado mediante el criterio de la de-
legación» 300. El criterio de delegación es, en efecto, «interno al or-
den jurídico» 301, de manera que el estatus del poder supremo tiene
que ser explicado acudiendo a otros criterios extrasistemáticos 302.
Precisamente, esta relación de delegación «permite afirmar
que un conjunto de autoridades constituye una unidad, un sis-
tema» 303. Desde esta óptica, la unidad del sistema se concibe en
términos formales, exigiendo la construcción de única jerarquía
entre las autoridades jurídicas y un reparto adecuado de las com-
petencias normativas que evite los conflictos de poder 304. De
cualquier modo, no sólo la unidad como rasgo definitorio de la
idea de sistema, sino también la viabilidad del Derecho como
técnica de ordenación de las conductas sociales requiere que las
autoridades jurídicas no se encuentren aisladas, sino coordina-
das «mutuamente entre sí en una unidad sistemática» 305, a tra-
vés de los mecanismos de delegación apropiados que expresan,
en definitiva, la existencia de una distribución formal y funcio-
nal del poder normativo en el seno del Ordenamiento jurídico.
Pues bien, de las consideraciones precedentes se deduce que
la tercera manifestación de la dinamicidad del sistema jurídico
299
300
AGUILÓ REGLA, J., Teoría general de las fuentes del derecho (y del or-
den jurídico), Ariel, Barcelona, 2000, p. 76.
301
Ibídem.
302
Como es sabido, para Kelsen este criterio consiste en la presuposi-
ción de la norma fundamental.
303
Ibídem.
304
dinamica», cit., p. 42.
305
ROSS, A., «Sobre los conceptos de “Estado” y “órgano del Estado” en
el derecho constitucional», trad. de E. A. Vázquez en ROSS, A., El concepto de
validez y otros ensayos, cit., pp. 85-106, pp. 92 y ss.
118
implica ineludiblemente la exigencia de validez formal como

caracterizadora del poder de los órganos jurídicos 306. En efec-
to, en virtud de la tesis de la autoproducción del Derecho los ti-
tulares de los poderes normativos son exclusivamente aquellos
sujetos que el propio sistema jurídico instituye como tales: «un
individuo no puede considerarse órgano de la comunidad jurí-
dica … si no está determinado por una norma del orden jurídi-
co constituyente de la comunidad, lo que significa: cuando no
está autorizado a ejercer la función por una norma superior
tal» 307; «sólo aquellos individuos a los cuales el ordenamiento ju-
rídico atribuye este poder, pueden producir o aplicar normas
jurídicas» 308. Desde esta perspectiva, la comprensión del Dere-
cho como sistema dinámico impide que cualquier mandato po-
sitivo —esto es, emitido por un acto de voluntad humano— pue-
da considerarse una norma jurídica válida. La dinamicidad
306
ASÍS ROIG, R. de, Una aproximación a los modelos de Estado de De-
recho, cit., p. 52.
307
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 245. Desde estos pará-
metros el tercer sentido de la idea de positividad relacionado con la condición
dinámica del sistema jurídico es «cualificado» respecto de la primera de las acep-
ciones al requerir que «el hecho o comportamiento productivo de derecho»
sea «identificable como hecho o acto creador de normas en base a una norma
superior». Así, para individualizar una norma «no basta con que haya sido
puesta en el primer sentido: también la orden de un bandido es puesta en aquel
sentido. Hace falta que la norma haya sido puesta en el tercer sentido, en el modo
y por el sujeto previsto por una norma superior. Este es el criterio kelseniano
para identificar las normas, el derecho válido». Y esta conexión entre las nor-
mas «mediada por un hecho previsto en la norma superior y productivo de la
inferior, permite pensar el conjunto de las normas como sistema», BARBE-
RIS, M., «La norma senza qualitá», cit. p. 428.
308
KELSEN, H., Teoria Generale delle Norme, cit., p. 167. Por el contra-
rio, «los individuos que no tienen la autorización no pueden aplicar o produ-
cir derecho. Sus actos no tienen objetivamente el carácter de producción o
aplicación de derecho también si subjetivamente nacen con esa intención»,
Ibídem. En la línea de Kelsen, señala ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia,
trad. G. Carrió, Eudeba, Buenos Aires, 2.ª ed., 1997, p. 87: «todo poder políti-
co es competencia jurídica. No existe ningún poder desnudo independiente
del Derecho y de su fundamento».
119
supone, en primer lugar, condicionar la validez de las normas ju-

rídicas a su procedencia de una voluntad autorizada por el pro-
pio sistema jurídico.
Interesa, además, apuntar que los procedimientos como cau-
ces de manifestación de la voluntad de los órganos jurídicos os-
tentan una importancia esencial en la consideración dinámica
del Derecho 309. La naturaleza procedimental, consustancial al
Derecho moderno 310, exige la presencia de reglas jurídicas que
indican cómo han de proceder las autoridades jurídicas en el
ejercicio de sus poderes normativos, de manera que la validez
de su actuación depende también del respeto a tales normas.
En este sentido, cabe subrayar que «los requisitos de compe-
tencia están estrechamente conectados con los de procedi-
miento», puesto que «el ejercicio del poder jurídico por las au-
toridades … ocurre siempre por cierto procedimiento o
modalidad: … la conexión entre autoridad y procedimiento es
necesaria también en los derechos más “informales” cuanto me-
nos para distinguir la función jurídica de la función privada de
la autoridad misma … las personas dotadas de alguna compe-
tencia o poder» 311.
Pues bien, según se advirtió, la necesaria concurrencia en el
sistema jurídico de criterios formales de validez (órgano y pro-
cedimiento) supone la presencia de ciertas dimensiones de ra-
cionalidad que se proyectan sobre la voluntad jurídica. En pa-
labras de Delgado Pinto, «la misma idea de sistema normativo
309
CELANO, B., «Justicia procedimental pura y teoría del Derecho», cit.,
p. 407.
310
LAPORTA, F., «Imperio de la ley y seguridad jurídica» en DÍAZ, E. y
COLOMER, I. (eds.), Estado, justicia, derechos, Alianza Editorial, Madrid, 2002,
pp. 105-132, p. 123.
311
JORI, M. y PINTORE, A., Manuale di Teoria Generale del Diritto,
Giappichelli, Torino, 1995, p. 125. En este sentido señala KELSEN, H., Teoría
General del Derecho y del Estado, cit., p. 116 que un individuo actúa como ór-
gano de la comunidad cuando «su actividad está determinada de una manera
específica por el orden mismo de la comunidad … La calidad de órgano que
un individuo tiene en la comunidad se funda completamente en su relación
con el orden de la misma».
120
dinámico implica al menos una limitación de la libertad del po-

der para crear Derecho, limitación que resulta del principio de
que la existencia o la validez de una norma ha de fundamentar-
se siempre en una norma anterior. En virtud de este principio las
personas u órganos que han de actuar como autoridades crea-
doras de normas nuevas, así como el procedimiento que hay que
seguir, han de ser los que vienen predeterminados en normas
anteriores. Resulta así que un sistema normativo dinámico su-
pone una estructuración o reglamentación determinada del po-
der, fijada en normas que establecen quiénes pueden actuar en
el futuro como poderes creadores de normas y cómo deben ac-
tuar. Solo manifestándose en la forma preestablecida, el poder
podrá ser considerado como autoridad jurídica, en caso contra-
rio, se tratará de un simple poder fáctico, cuyas decisiones no po-
drán constituir normas válidas pertenecientes al sistema» 312.
Conviene tener presente que la tesis de la autoproducción in-
tegra también el requisito de la división funcional como técnica
racional de organización de la relaciones entre los poderes nor-
mativos 313. Esta exigencia —que «no es otra cosa que el resulta-
do de la asignación de diferentes tareas en el interior del Ordena-
miento»— requiere «única y exclusivamente que el Poder cumpla
con aquellas tareas necesarias para que el Derecho sea un sistema
de normas que tiene como función genérica el control social» 314.
La exigencia de validez formal y el requisito de la división fun-
cional ponen de relieve que el Derecho constituye, como seña-
la el propio Kelsen, «un orden (u organización) del poder» 315.
312
313
Vid. sobre este sentido de la división de poderes GARCÍA DE ENTE-
RRÍA, E., Revolución francesa y administración contemporánea, Civitas, Ma-
drid, 4.ª ed., 1994, pp. 29 y ss.
314
315
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 225. De nuevo, en pala-
bras de KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., pp. 226 y 227
«el poder estatal es el poder organizado por el derecho positivo, el poder del
derecho».
121
Desde este enfoque, el poder jurídico no es poder «bruto, su-

perioridad física», sino poder normativo en el sentido de con-
figurarse como un poder «conferido, autorizado, legitimado
por normas», es decir, «como un poder de normas» 316. El po-
der jurídico se contempla, en definitiva, como un poder racio-
nal 317. Aunque se trata de cuestiones sobre las que se volverá pos-
teriormente, procede ahora realizar dos acotaciones finales que
contribuyen a clarificar el sentido de estas exigencias.
En primer lugar, cabe destacar la relación existente entre
estos requisitos y ciertas ideas con las que suelen vincularse el
conjunto de los rasgos estructurales derivados de la compren-
sión del Derecho como un sistema normativo orientado al con-
trol social: la certeza del Derecho, la igualdad formal y el im-
perio de la ley 318. En efecto, la certeza del Derecho integra como
primer elemento básico la posibilidad de saber quiénes son las
autoridades jurídicas y a través de qué procedimientos deben
actuar 319. La igualdad formal requiere que se respete la distri-
316
CELANO, B., La teoria del diritto di Hans Kelsen, cit., pp. 370 y 371.
317
El poder racional es «el poder que se funda sobre reglas y que se ex-
presa exclusivamente por medio de reglas» y es característico del fenómeno del
Derecho cuyas normas cumplen «una función institutiva del poder», TARE-
LLO, G., «Organización jurídica y sociedad moderna», cit., p. 135. Es usual
destacar la conexión existente entre la teoría de la construcción gradual del
ordenamiento y la legitimidad legal-racional a la que se refiere WEBER, M., Eco-
nomía y Sociedad, trad. de J. Medina Echavarría, J. Roura Farella, E. Ímaz, E.
García Maynez y J. Ferrater Mora, Fondo de Cultura Económica- España, 2.ª
ed., 10.ª reimp., 1993, pp. 171 y ss. En opinión de BOBBIO, N., «Max Weber a
Hans Kelsen», cit., pp. 175 y 176 «la construcción gradual del ordenamiento
en la que culmina la teoría pura del Derecho, es una representación fiel o la re-
presentación más adecuada del estado legal-racional cuya formación constituye,
según Weber, la línea de tendencia del Estado moderno. En otras palabras, la
teoría estructural de Kelsen (estructural en el sentido de que define el Derecho
y, como consecuencia el Estado, a partir de la estructura del ordenamiento) se
presenta en estrecha conexión con la estructura del Estado moderno, entendido
weberianamente como Estado legal-racional».
318
Estas ideas serán analizadas con algún detalle en el siguiente Capítulo.
319
Se trata de que la organización del poder no sea ni «incognoscible» ni
«indescubrible», KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit.,
122
bución de competencias y los requisitos procedimentales esta-

blecidos para la producción normativa 320. Y el imperio de la
ley exige que la autoridad que emite normas se encuentre ha-
bilitada para ello por una norma jurídica de competencia,
esto es, que tal autoridad se encuentre «prefigurada e identifi-
cada por la ley» 321, y reclama su sometimiento estricto a las
normas de procedimiento que disciplinan su actividad 322 En
este sentido, el rasgo de la validez formal se relaciona con una
primera dimensión del principio de legalidad, entendido como
un principio «constitutivo de la experiencia jurídica moderna», que
establece que «cualquier poder debe ser conferido por la ley y ejer-
cido en las formas y procedimientos por ella establecidos» 323.
Por su parte, la división funcional se conecta con el princi-
pio de separación de poderes dado que, al exigir que las diferentes
p. 181. Este aspecto «formal» de la certeza se identifica con la denominada

por LOMBARDI, L., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffré, Milano, 1975,
pp. 574 y ss. «certeza de existencia» de las normas que depende de la posibili-
dad de identificación de las fuentes del Derecho y de la presencia de una ade-
cuada ordenación jerárquica entre ellas.
320
Es lo que algunos autores denominan «igualdad procesal» o de «pro-
cedimiento» como dimensión incluida en la igualdad ante la ley que supone «la
existencia de un mismo procedimiento para todos, de unas reglas generales
para la formación de la voluntad de los operadores jurídicos competentes para
resolver», PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., Curso de derechos fundamentales, cit.,
p. 284.
321
LAPORTA, F., «El imperio de la ley. Reflexiones sobre el punto de par-
tida de Elías Díaz», Doxa, núm. 15-16, 1994, pp. 133-145, p. 140.
322
LAPORTA, F., «Imperio de la ley y seguridad jurídica», cit., p. 123.
323
FERRAJOLI, L., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de
P. Andrés Ibáñez, A. Ruiz Miguel, J.C. Bayón, R. Cantareno y J. Terradillos,
Trotta, Madrid, 1995, p. 869 y p. 856. Ferrajoli se refiere a esta dimensión del
principio de legalidad como el sentido «débil, lato o formal» de la exigencia de
poder sub lege, Ibídem. En la misma línea señala GUASTINI, R., Quindici le-
zioni di diritto costituzionale, Giuffrè, Milano, 1993, p. 35 que el principio de
legalidad puede regular un acto «en sentido débil, limitándose a autorizarlo»
siendo suficiente para este objetivo «una norma de competencia, una norma
que confiere al sujeto el poder (la autoridad, la competencia) de realizar un
cierto acto». Desde esta óptica puede afirmarse que todo acto del poder polí-
tico «está fundado sobre el derecho», Ídem, p. 36.
123
tareas necesarias para que el Derecho opere como un sistema de

control social —la creación de normas generales, su aplicación,
su ejecución, el control de la legalidad— sean asumidas por ór-
ganos distintos, necesita de la institución de un poder legislati-
vo, ejecutivo y judicial. Esta conexión es asumida por Kelsen
quien, según se dijo, considera que «la doctrina de los tres po-
deres del Estado es —desde un punto de vista jurídico— la doc-
trina de las diferentes etapas de creación y aplicación del orden
jurídico nacional» 324.
En segundo lugar, resulta esencial advertir que los límites
que los criterios formales de validez y la división funcional im-
ponen a la organización y al ejercicio del poder jurídico no ex-
presan ninguna toma de postura en torno a la legitimidad del
poder ni a la justicia del Derecho, ni se justifican desde consi-
deraciones de esta índole 325. En palabras de Kelsen, «ya sean
las normas jurídicas creadas autocráticamente o surgidas por
la vía democrática las que determinen el uso del poder, el Es-
tado será siempre autoritario porque en todo Estado ha de ha-
ber una autoridad y será, al propio tiempo Estado de Derecho,
porque es el orden jurídico el que determina el titular de la au-
toridad y la forma de ejercerla; quién debe mandar y quién
debe obedecer» 326.
324
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 306. Para
Kelsen «el poder ejecutivo, por una parte, y los poderes ejecutivo y judicial,
por la otra, solamente representan las diferentes etapas del proceso por el cual
el orden jurídico nacional es —de acuerdo con sus propias prescripciones—
creado y aplicado», Ibídem. En el mismo sentido MERKL, A., «Prolegomeni alla
costruzione a gradi», cit., pp. 52 y ss. y EBENSTEIN, W., La teoría pura del de-
recho, cit., pp. 202 y ss.
325
La acotación, como enseguida se comprobará, no resulta gratuita. La
relación de los requisitos procedimentales con la protección de derechos
a través del valor de la igualdad es puesta de relieve, por ejemplo, por PECES-
BARBA MARTÍNEZ, G., Curso de derechos fundamentales, cit., pp. 250 y
251.
326
124
b) La posible presencia en el sistema jurídico de criterios

de validez material
Para cerrar estas reflexiones considero procedente, al igual

que en anteriores apartados, indagar el grado de vinculación
existente entre la tesis de la autorregulación del Derecho y la
comprensión del sistema jurídico en términos puramente di-
námicos. Según se ha dicho, en este tercer significado la dina-
micidad del orden jurídico implica la ineludible presencia de
criterios de validez formal que aluden al órgano competente y
al procedimiento de creación normativa. Se trata ahora de di-
lucidar si, a tenor de los presupuestos e implicaciones de la idea
de autorregulación, estos criterios formales de validez tienen
que ser considerados exclusivos y excluyentes.
En relación con esta cuestión conviene precisar, en primer
término, que la consideración de la «indeterminación» como
un elemento siempre presente en el paso de una grada a otra
de un orden normativo dinámico, no tiene por qué significar
—y no significa en la construcción kelseniana— afirmar que las
autoridades jurídicas gozan de una discrecionalidad total en la
conformación de los contenidos del sistema jurídico. Lo único
que esta tesis pone de manifiesto es que, en un sistema de tipo
dinámico, los posibles condicionamientos sustantivos estable-
cidos por las normas superiores no erradican absolutamente
la libertad del órgano habilitado para establecer el contenido de la
norma inferior 327.
En segundo término, importa señalar que, en los sistemas ju-
rídicos desarrollados, la distribución de poderes normativos po-
see, además de los aspectos formal y funcional ya menciona-
dos, «otras dimensiones como son la material, la territorial y la
327
Por esta razón el grado inferior nunca resulta superfluo. Para KEL-
SEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 245 incluso en el caso de «la función
productora de derecho del tribunal» existe «un cierto grado discrecionalidad»
pues «la norma jurídica positiva general no puede predeterminar todos los
momentos que justamente aparecerán con las peculiaridades del caso con-
creto».
125
personal» 328. Así, las diferentes tareas normativas que los órga-
nos jurídicos tienen que asumir se reparten —de nuevo, a tra-
vés de normas sobre la producción jurídica y, otra vez, por ra-
zones vinculadas con la viabilidad funcional de los sistemas
jurídicos— atendiendo a estos criterios, que se convierten en ele-
mentos delimitadores del ámbito en el que las autoridades ju-
rídicas pueden ejercer válidamente sus competencias. Pues bien,
la concurrencia en los sistemas jurídicos de normas que «deli-
mitan el objeto sobre el que una determinada competencia pue-
de ejercerse, circunscribiendo así la competencia en cuestión a
determinadas materias» 329 puede considerarse una primera ma-
nifestación de la importancia que las dimensiones sustantivas ad-
quieren en el funcionamiento de los sistemas jurídicos.
En todo caso, la tesis de la dinamicidad supone, ciertamen-
te, que «la determinación del órgano es el mínimo de aquello que
tiene que determinarse en la relación entre una norma superior
y otra inferior» 330. La exigencia de que las normas jurídicas sean
«puestas» implica la necesaria mediación de un acto normativo,
requisito que, desde el manejo de un concepto sistemático de De-
recho, significa que el elemento de la autoridad debe estar siem-
pre prefijado por las normas superiores. Ahora bien, ello no obs-
ta para que tales normas puedan disciplinar también otros
aspectos de las normas inferiores, entre ellos, su contenido, ni
para que tal determinación material pueda adquirir relevancia a
la hora de analizar su validez. La atención a algunos de textos de
Kelsen puede mostrar, sin perjuicio de que en el siguiente Capí-
tulo se vuelva sobre ello, que su concepción dinámica del orden
jurídico admite de manera no problemática esta posibilidad.
328
AGUILÓ REGLA, J., Teoría general de las fuentes del derecho, cit.,
p. 79. Precisamente KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., pp. 23 y ss. hace
referencia a los dominios de validez espacial, temporal, personal y material.
329
330
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 245. También MERKL, A.,
«Prolegomeni alla costruzione a gradi», cit., p. 47 considera que la presencia
del «elemento personal», la determinación del «órgano llamado a producir de-
recho», resulta «indispensable para cualquier producción jurídica».
126
En su escrito de 1928, «Die philosophiscen Grundlagen und

res Rechtspositivismus», donde se vincula claramente el princi-
pio dinámico y la concepción positivista del Derecho, Kelsen
sostiene que en un sistema jurídico pueden existir «más que
normas de pura delegación» y afirma, además, que la presencia
de normas materiales «no constituye una limitación al principio
dinámico en el Derecho positivo» 331. De acuerdo con lo señala-
do anteriormente, las limitaciones al principio dinámico pro-
vienen, en opinión de Kelsen, del carácter no positivo de la nor-
ma fundamental y de la introducción en tal norma de la exigencia
de coherencia, pero no del hecho de que las autoridades jurídi-
cas puedan establecer no sólo normas formales que delegan
poderes, sino también normas materiales que determinan, en al-
guna medida, el contenido de las que las autoridades inferiores
están autorizadas a producir 332.
Sin embargo, en su trabajo «El profesor Stone y la Teoría
Pura del Derecho» Kelsen sí entiende que la presencia de con-
dicionamientos materiales impuestos por las normas superiores
a la creación de normas inferiores implica el «acceso» del prin-
cipio estático al sistema jurídico positivo y, por tanto, una limi-
tación al principio dinámico. De cualquier forma, la contradicción
entre ambos textos no es más que aparente.
En efecto, cuando Kelsen responde a las objeciones de Sto-
ne está defendiendo su teoría de las críticas de un autor que la
interpreta en el sentido de ser exponente de la tesis del carácter
dinámico puro del sistema jurídico 333. Según Stone, Kelsen, al
caracterizar al Derecho como un sistema dinámico y mantener
que «un orden jurídico no puede ser estático», no tiene en cuen-
ta que las normas jurídicas, tanto la norma cúspide —que Sto-
ne identifica con la norma constitucional— como las normas
generales situadas por debajo, pueden no limitarse a delegar
331
332
ción del orden jurídico como un sistema normativo dinámico», cit., p. 188.
333
Vid. Idem, p. 73.
127
competencias, incluyendo «elementos estáticos» que determi-

nan materialmente la actuación de las autoridades jurídicas in-
feriores 334. Frente a esta interpretación, Kelsen sí entiende como
un límite al principio dinámico la posibilidad de que las nor-
mas superiores regulen los contenidos de las normas inferiores.
Pero, precisamente, afirma que su teoría puede asumir y de he-
cho asume tal limitación. Categóricamente sostiene Kelsen «yo
no afirmo que un orden jurídico no pueda ser estático» y acla-
ra que su construcción sólo presupone el carácter enteramente
dinámico de la norma fundamental, sin extenderlo a las cone-
xiones entre las demás normas del sistema 335.
Por el contrario, en su trabajo de 1928 Kelsen considera,
con razón, que su comprensión del orden jurídico como siste-
ma dinámico puede integrar sin necesidad de ninguna matiza-
ción la presencia y la relevancia de la determinación material de
las normas inferiores por las normas superiores. Y ello porque,
aunque la existencia de tal determinación material permitiera
contemplar, como en este trabajo sostiene Kelsen, la aplicación
de una norma general de Derecho positivo a un caso concreto
como un proceso «que implica la misma operación intelectual
que la deducción de una norma individual, de una norma general
de Derecho natural», la norma jurídica individual, «como nor-
ma positiva», sólo es válida si ha sido creada «por los órganos
de aplicación» 336. A mi modo de ver, lo que Kelsen pretende ex-
334
STONE, J., Legal System and Lawyer’s reasonings, Maitland Publications,
Sydney, 2ª ed., 1968, pp 110 y 111.
335
KELSEN, H., «El profesor Stone y la Teoría Pura del Derecho», cit.,
pp. 73 y 74. Aclara además Kelsen que Stone confunde «la norma básica como
constitución en sentido lógico jurídico con la constitución en sentido jurídico-
positivo».
336
p. 401. Otra vez los ejemplos que pone Kelsen de relaciones de subsunción entre
normas jurídicas son, al igual que los que utiliza para dar cuenta de la relación
existente entre las normas de un sistema de tipo estático, silogismos entime-
máticos en los que hace falta una premisa interpretativa para operar la de-
ducción y, de nuevo, cabe señalar que esta comprensión deductivista de las co-
nexiones materiales entre las normas jurídicas se enfrenta con la consideración
128
presar con esta reflexión es que, como se ha venido advirtiendo,

en el sistema jurídico, como sistema dinámico, la logicidad u
otro tipo de justificación sustancial o material más débil no es
condición suficiente de validez, pues se requiere, en todo caso,
que las normas sean deducidas por un órgano competente 337.
No obstante, lo anterior no significa que una determinada re-
lación material con la norma superior pueda ser, no condición
suficiente, pero sí condición necesaria de validez. El paradig-
ma nomodinámico «puede muy bien reconocer la posibilidad
de que, en un sistema jurídico, entre las condiciones de validez de
normas y actos jurídicos figuren también condiciones relativas
a su contenido, (y este es el caso, por ejemplo, de la teoría pura del
derecho)» 338.
* * *
En resumen, la caracterización dinámica del sistema jurí-

dico planteada por Kelsen implica: 1) afirmar el carácter formal
de la norma fundamental como consecuencia de la asunción de
la tesis positivista de la separación conceptual entre el Dere-
cho y una determinada idea de moral o de justicia 2) mante-
ner que las normas jurídicas son el producto de actos de vo-
luntad humana como exponente de la tesis positivista de la
exclusividad del Derecho positivo 3) sostener que el Derecho
regula su propia producción como expresión de una concep-
ción sistemática de lo jurídico propia del positivismo jurídico
de que las normas superiores presentan siempre un cierto grado de indeter-

minación y con la concepción interpretativa que, a partir de lo anterior, Kel-
sen maneja. En relación con esta cuestión sostiene DICIOTTI, E., «Sistema
statico e sistema dinamico. Ontologia e metodologia», cit., p. 120 que «si la
validez de las normas puede ser fundada en un plano sustancial la misma no
puede venir según el modelo estático descrito por Kelsen».
337
Se trata, como antes se advirtió, de la misma idea que KELSEN, H.,
defiende después en Derecho y Lógica, cit., p. 33 y en la Teoria Generale delle Nor-
me, cit., pp. 443 y ss.
338
p. 421, nota 16. La cursiva es mía.
129
que necesariamente exige la concurrencia de criterios formales

de validez.
Pues bien, ninguna de estas manifestaciones de la dinami-
cidad exige describir el Derecho como un conjunto sistemático
en el que no están presentes o carecen de importancia las di-
mensiones sustantivas, esto es, como un orden normativo pu-
ramente dinámico. Eso sí, tales presupuestos, y las tesis que tra-
ducen, delimitan las razones y el alcance de la relevancia de los
contenidos materiales en la cuestión de la validez jurídica en el
marco de una aproximación positivista al fenómeno jurídico.
Dicho de otro modo, desde la concepción dinámica del orden ju-
rídico como paradigma del positivismo jurídico es, cuando me-
nos, posible la operatividad en el sistema jurídico de una di-
mensión estática. Se trata ahora de dar un paso más en la
argumentación refutando los presupuestos en los que se apoya
la tesis del carácter dinámico puro del orden jurídico e intentando
demostrar que esta dimensión estática está necesariamente pre-
sente en todo sistema jurídico y, además, que tal presencia es
reconocida, y más aún, puede ser justificada desde la visión de
lo jurídico que Kelsen maneja.
130
CAPÍTULO II
LA DIMENSIÓN ESTÁTICA
La tesis del carácter dinámico puro del sistema jurídico ma-

neja una visión del Derecho como un entramado de delegacio-
nes sucesivas de poder normativo absolutamente incondicio-
nadas desde un punto de vista material. Así, y según antes se
señaló, «entender el sistema como puramente dinámico con-
duciría al absurdo de pensar en un sistema que para cada caso
o conflicto se limitara a prescribir el órgano y el procedimien-
to de resolución, pero que nada dijera respecto al contenido de
la resolución o que lo que diga respecto a los contenidos sea
irrelevante para la validez de la norma inferior» 1.
Precisamente, el presente Capítulo tiene por objeto cuestio-
nar esta imagen estrictamente formal de lo jurídico. Como se
avanzó, el análisis crítico de la concepción exclusivamente di-
námica del orden jurídico se abordará desde una determinada
toma de postura acerca del concepto de Derecho que supone su
definición como un sistema normativo orientado al control so-
cial. A la exposición, desde una perspectiva general, del signifi-
cado de este posicionamiento se destina el primero de los apar-
tados de este Capítulo. Según se comprobará, esta aproximación
sistemática y funcional al fenómeno jurídico implica predicar del
1
pp. 24 y 25.
131
Derecho una serie de rasgos que aportan argumentos —a cuyo

análisis se dedican los apartados segundo y tercero— capaces de
justificar la necesaria presencia de contenidos materiales en el
sistema jurídico, más allá de sus gradas inferiores, y de funda-
mentar su ineludible relevancia en la cuestión de la validez ju-
rídica.
La reflexión desarrollada en estas páginas servirá, por tan-
to, para demostrar que todos los sistemas jurídicos incluyen
una dimensión de naturaleza estática que se traduce en la ope-
ratividad de criterios de validez de carácter material que con-
dicionan el contenido posible de las normas jurídicas válidas.
Esta conclusión, unida a las consideraciones realizadas en el
Capítulo anterior, y completadas en el presente, en torno a la
necesaria concurrencia en el Ordenamiento jurídico de una di-
mensión dinámica, esto es, de criterios de validez formal que
delimitan el origen del poder y los procedimientos de creación
normativa, permite caracterizar al sistema jurídico como un
sistema normativo de tipo mixto.
En todo caso, conviene aclarar que, si bien la tesis del carácter
mixto se considera aplicable a cualquier orden jurídico moder-
no, en tanto resulta de la adopción de ciertos presupuestos de-
finitorios de la idea moderna de juridicidad, ello no obsta para
que puedan existir diferencias importantes entre los distintos
sistemas jurídicos por lo que respecta a la proyección de las di-
mensiones estáticas y dinámicas 2. La razón de estas diferencias
estriba en que la presencia de contenidos materiales sólo se con-
sidera conceptualmente indispensable en un determinado nivel
de la pirámide jurídica —siguiendo en este punto la terminolo-
gía kelseniana— en el tránsito de la grada intermedia de las nor-
mas generales al escalón de las normas individuales. Dicho de
otro modo, la inclusión de dimensiones materiales en el esla-
2
En esta línea entiende OPALEK, K., «Riesame della distinzione tra sis-
temi normativi statici e dinamici», cit., p. 21, oponiéndose a la consideración
de los sistemas jurídicos como sistemas dinámicos puros, que los Ordena-
mientos jurídicos de hecho existentes serán «más estáticos o más dinámicos».
132
bón constitucional no es una exigencia conceptual derivada de

la comprensión de lo jurídico que aquí se maneja sino una op-
ción política, y, por tanto, una variable históricamente deter-
minable.
La incorporación —contingente— de contenidos sustanti-
vos en este nivel jerárquicamente privilegiado dota de un mayor
peso a la dimensión estática del sistema jurídico. De cualquier
forma, la relevancia de las normas materiales constitucionales
para la validez de las normas inferiores se produce, ahora sí,
por razones conceptuales y se deriva básicamente de los mis-
mos argumentos que justifican la importancia de las normas
materiales generales en la determinación de la validez de las
normas individuales. Estas consideraciones explican que el fe-
nómeno de la presencia de contenidos sustantivos en la norma
constitucional no sea objeto de un tratamiento específico y se-
parado en el presente Capítulo pero justifican, a su vez, que al
hilo de la exposición de los argumentos que con carácter gene-
ral fundamentan la presencia de una dimensión estática en todo
sistema jurídico, se intente dar cuenta de la mayor repercusión
que esta dimensión ostenta cuando, como sucede en los Orde-
namientos jurídicos de nuestra órbita cultural, las referencias ma-
teriales hacen su aparición también en este escalón último.
Finalmente, interesa señalar que en la exposición de las exi-
gencias que permiten fundamentar la presencia de una dimen-
sión estática en el sistema jurídico se prestará, de nuevo, una
atención prioritaria a su articulación en la teoría kelseniana.
Esta opción me parece plenamente justificada básicamente por
dos razones. En primer lugar, porque la representación estruc-
tural del Derecho manejada por Kelsen ha sido adoptada desde
el inicio del trabajo como punto de referencia en la indagación
acerca del papel de los contenidos materiales en la estructura y
funcionamiento del sistema jurídico. Y, en segundo lugar, por-
que la teoría sistemática kelseniana suele considerarse el prin-
cipal exponente de la visión exclusivamente formal de Ordena-
miento jurídico que se intenta rechazar en este trabajo.
De este modo, las siguientes reflexiones no sólo revelarán
que la comprensión del sistema jurídico en términos puramen-
133
te dinámicos resulta insostenible desde los referentes que defi-

nen el concepto de Derecho que aquí se maneja, sino que, pues-
to que tales referentes presiden también la aproximación de Kel-
sen al fenómeno jurídico, mostrarán, además, que esta tesis no
es en rigor una tesis kelseniana, sino una interpretación, cues-
tionable por excesivamente simplificadora, desarrollada a par-
tir de algunos elementos de su teoría 3. Con todo, hay que reco-
nocer que el encaje en la construcción kelseniana de algunas de
las notas que permiten descartar la tesis del carácter dinámico
puro del orden jurídico plantea ciertas dificultades que, a mi
modo de ver, pueden ser superadas desde una lectura apropia-
da de su construcción. De cualquier forma, tales problemas, de
no poder ser sorteados, no mermarían la pertinencia general
de las conclusiones aquí extraídas sino que tan sólo pondrían de
manifiesto que el planteamiento de Kelsen incurre en algunas
inconsistencias internas.
I. PRESUPUESTOS CONCEPTUALES: EL DERECHO

COMO TÉCNICA SISTEMÁTICA DE CONTROL SOCIAL
De la consideración del Derecho como una técnica norma-

tiva de control social y de su comprensión en términos de sis-
tema surgen un conjunto de exigencias que condicionan su con-
figuración estructural, desempeñando un papel de primer orden
en la tarea de fundamentar la imprescindible concurrencia en
el sistema jurídico de una dimensión de naturaleza estática. En
todo caso, antes de poner en juego los argumentos específicos
que ambos referentes aportan parece pertinente, en aras de de-
limitar adecuadamente el sentido de la reflexión, analizar si-
quiera de manera sucinta su significado, su fundamentación y
sus implicaciones básicas.
3
El modelo de sistema puramente dinámico «sería una descripción de-
ficiente de la práctica jurídica, e incluso de la misma teoría de Kelsen», PÉREZ
BERMEJO, J. M., Coherencia y sistema jurídico, cit., p. 65.
134
La contemplación del Derecho como una técnica normati-

va de control social supone afirmar que su función intrínseca
consiste en la regulación de las conductas humanas en socie-
dad 4. Conviene aclarar que la expresión «control social» —em-
pleada de manera recurrente en este trabajo— debe ser enten-
dida en un sentido amplio que no prejuzga ni el carácter,
represivo o promocional, de las concretas técnicas empleadas
para la ordenación de los comportamientos, ni, vinculado con
lo anterior, los efectos, conservadores o favorecedores del cam-
bio social, de tal regulación 5.
Aunque, como ha destacado Bobbio, tradicionalmente la
Teoría del Derecho se ha venido despreocupando del análisis
funcional del fenómeno jurídico 6, creo que puede afirmarse que
la atribución de esta función de orientación de los comporta-
4
Afirma LYONS, D., Aspectos morales de la teoría jurídica. Ensayos sobre
la ley, la justicia y la responsabilidad política, trad. de S. Álvarez, Gedisa, Bar-
celona, 1998, p. 23 que el Derecho puede hacer algo más que regular los com-
portamientos pero «difícilmente puede hacer menos» pues «parte de la idea mis-
ma de sistemas de control social como el derecho es establecer y dictar líneas
de conducta que se espera sean cumplidas … El concepto de derecho implica
la idea de regular la conducta de una determinada manera mediante la fijación
de pautas de conducta». Por ello la función de regulación de las conductas ha
sido calificada de interna (ATIENZA, M., El sentido del Derecho, Ariel, Barce-
lona, 2001, pp. 154 y 155) o de primaria (BOBBIO, N., «El análisis funcional
del Derecho: tendencias y problemas» en BOBBIO, N., Contribución a la Teo-
ría del Derecho, cit., pp. 255-278, p. 274).
5
La aclaración resulta pertinente puesto que, en el ámbito de la Socio-
logía del Derecho, la expresión control social se suele vincular con técnicas re-
presivas de carácter conservador. La preferencia por unas u otras técnicas res-
ponde a consideraciones que tienen que ver con la legitimidad del poder y la
justicia del Derecho y que trascienden, por tanto, las coordenadas de nuestra
aproximación.
6
La primacía del punto de vista estructural sobre el funcional es subra-
yada por BOBBIO, N., en su clásico trabajo «Hacia una teoría funcional del De-
recho», Derecho, filosofía y lenguaje. Homenaje a Ambrosio L. Gioja, Astrea,
Buenos Aires, 1976, pp. 9-30. En él Bobbio apunta, además, el incipiente sur-
gimiento de una tendencia contraria que considera después en otros trabajos
rápida e intensamente desarrollada, BOBBIO, N., «El análisis funcional del
Derecho: tendencias y problemas», cit., p. 255.
135
mientos sociales al Derecho constituye un lugar común en la

cultura jurídica, asumido incluso por aquellas posiciones, de
las que suele ser considerada como principal exponente la teo-
ría kelseniana, que conceden primacía al análisis estructural 7.
En efecto, Kelsen ensaya como estrategia de aproximación
al concepto de lo jurídico una definición por género y diferen-
cia específica 8 y, precisamente, el género primario al que el De-
recho pertenece es el de los «ordenamientos sociales» caracte-
rizados funcionalmente por orientarse a la regulación del
comportamiento humano, «en cuanto está en relación inme-
diata o mediata con otros hombres» 9. Kelsen entiende, además,
que este rasgo funcional constituye el significado mínimo de la
idea de Derecho: «si comparamos entre sí los objetos que en los
más variados pueblos, y en los más distintos tiempos, fueron
designados como “derecho”, resulta por de pronto que todos
aparecen como ordenamientos de la conducta humana» 10. De
esta forma, «en cuanto problema científico, el del derecho» cons-
tituye para Kelsen «un problema de técnica social» 11.
7
Vid. en este sentido ATIENZA, M., El sentido del Derecho, cit., p. 146.
8
CELANO, B., La teoria del diritto di Hans Kelsen, cit., pp. 15-51.
9
10
Ídem, p. 44. A partir de estas reflexiones entiende BOBBIO, N., «Ha-
cia una teoría funcional del Derecho», cit., p. 12 que la teoría kelseniana no se
desentiende absolutamente del enfoque funcional, hasta el punto de que la
única definición del Derecho que ofrece es «incluso de índole funcional», Ídem,
p. 30. Vid. también GARCÍA AMADO, J.A., Hans Kelsen y la norma fundamen-
tal, cit., p. 217.
11
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 6. Según
KELSEN, H., «El Derecho como técnica social específica», cit., p. 152 la dife-
rencia esencial entre el Derecho y otros órdenes normativos sociales radica en
«la manera de conseguir la conducta socialmente deseada». Para Kelsen el De-
recho se presenta como una técnica de motivación de conductas de carácter in-
directo apoyada en la fuerza, esto es, de carácter coactivo. Precisamente la
definición de las normas jurídicas como actos coercitivos explica el papel subor-
dinado y absolutamente marginal que Kelsen atribuye a las sanciones positi-
vas que considera, además, ligadas «por una relación esencial» con las nor-
mas que estatuyen actos coactivos, KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit.,
pp. 47 y 48. De nuevo, referir la coacción al conjunto del Ordenamiento jurí-
136
Pues bien, la función de guía de conducta se encuentra ines-

cindiblemente vinculada al carácter normativo del fenómeno
jurídico 12. En este sentido, si se parte de la comprensión del De-
recho como un fenómeno normativo, la función de regulación
de los comportamientos que éste desempeña pasa a formar par-
te del propio concepto de lo jurídico 13. A propósito de esta cues-
tión interesa subrayar que también la teoría kelseniana introduce
el aspecto funcional «como un ingrediente en el propio con-
cepto de juridicidad» 14. Kelsen entiende que el Derecho sirve
para algo, precisamente, para hacer que se observen efectiva-
mente determinados comportamientos en la sociedad 15.
dico permitiría dar cuenta de la importancia que en los sistemas jurídicos ac-
tuales revisten las técnicas promocionales de regulación de los comporta-
mientos.
12
Vid. al respecto, CHEVALLIER, J., «L’ordre juridique», cit., p. 28 y RAZ,
J., El concepto de sistema jurídico, cit., p. 19. Por esta razón esta función se si-
túa entre los propósitos directos del Derecho, esto es, entre «aquéllos que se ase-
guran por la propia conformidad con el derecho» frente a los propósitos indi-
rectos que se definen como «aquellas ulteriores consecuencias» que tal
conformidad trata de asegurar, RAZ, J., «El estado de derecho y su virtud» en
RAZ, J., La autoridad del Derecho, trad. y notas de R. Tamayo y Salmorán,
UNAM, México, 1982, pp. 263-285, p. 280.
13
Vid. por ejemplo PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., Introducción a la Fi-
losofía del Derecho, cit., p. 55 y ASÍS ROIG, R. de, El Juez y la motivación en el
Derecho, cit., p. 38.
14
Según PATTARO, E., Elementos para una Teoría del Derecho, cit., p. 59
son tres los ingredientes de los que se sirve Kelsen «para edificar su concepto
de Derecho» que se sitúan en «tres aspectos diferentes» del fenómeno jurídi-
co: el aspecto formal que ubica al Derecho en el ámbito de la normatividad, el
aspecto material «que distingue específicamente el derecho, dentro del ámbi-
to de la normatividad por el contenido de sus normas, que siempre es la coac-
ción» y el aspecto funcional en el que el Derecho se presenta como «una téc-
nica social específica».
15
Ídem, p. 58. Cabe advertir que «la concepción del derecho como una
técnica de control social revaloriza las normas que Kelsen llama secundarias
… Si la imputación de una sanción (norma primaria en Kelsen) no es un fin
en sí mismo, sino que responde al objetivo de impedir el comportamiento al
que se imputa la sanción … la prescripción de evitar el comportamiento al que
viene imputada la sanción tendrá una importancia al menos igual a la reconocida
137
Manejar una idea de lo jurídico que incluya la referencia a

su función implica exigir la viabilidad del Derecho para cumplir
tal cometido. Dicho de un modo más explicito, la definición del
Derecho como una técnica de control social supone afirmar que
el Derecho «debe ser de tal manera que la gente pueda ser guia-
da por él», esto es, significa sostener que «tiene que ser capaz de
guiar el comportamiento» 16. De nuevo esta idea está presente en
la construcción teórica kelseniana. Efectivamente, para Kelsen
el Derecho tiene que resultar operativo en la práctica para cum-
plir su función social, de manera que «si no es pragmáticamente
útil pierde su sentido, su razón de ser» 17.
Desde estos parámetros, la capacidad del Derecho para rea-
lizar su función de orientación de los comportamientos socia-
les requiere su estructuración conforme a una serie de rasgos que
coinciden, en lo esencial, con las exigencias que integran la de-
nominada por Fuller moral interna del Derecho. Como es sabi-
do, este autor partiendo de una definición de lo jurídico emi-
nentemente funcional, esto es, de la comprensión del Derecho
como una empresa orientada «a sujetar la conducta humana al
gobierno de las reglas», identifica «ocho caminos que condu-
cen al fracaso» de esta empresa que, en un sentido inverso, se
plantean como «ocho clases de excelencia legal a las cuales debe
tender todo sistema de derecho», que considera constituyen una
moral inherente al Derecho 18. Algunas de estas notas, y, con-
a la imputación de la sanción», Ídem, p. 89. BOBBIO, N., «Hacia una teoría fun-
cional del Derecho», cit., p. 16 destaca que Kelsen ofrece una «definición fun-
cional del concepto de sanción», Vid. en este sentido KELSEN, H., Teoría Ge-
neral del Derecho y del Estado, cit., p. 58.
16
RAZ, J., «El Estado de Derecho y su virtud», cit., p. 267. En una línea
similar ENGISH, K., Introducción al pensamiento jurídico, trad. de E. Garzón
Valdés, Guadarrama, Madrid, 1967, p. 44 y SOPER, Ph., Una teoría del derecho,
trad. de R. Caracciolo y S. Vera, Centro de Estudios Políticos y Constituciona-
les, Madrid, 1993, p. 162.
17
p. 224.
18
FULLER, L., La moral en el Derecho, trad. de F. Navarro Trillas, Méxi-
co, 1967, pp. 51 y ss. La moral externa del Derecho, a diferencia de la interna,
138
cretamente, los requisitos de generalidad, congruencia y cohe-

rencia, implican la necesaria presencia y relevancia de los con-
tenidos materiales en la dinámica de funcionamiento del Dere-
cho. En un momento posterior la atención a las exigencias de la
claridad y la publicidad de las normas servirá, junto con algu-
na de las anteriores, para determinar el alcance de la influencia
de tales contenidos.
Igualmente, como se señaló en la Introducción, la opción
por una concepción sistemática del Derecho —que, según se
viene advirtiendo, es una elección adoptada por la teoría kelse-
niana— supone asumir ciertos rasgos como elementos defini-
torios de la realidad jurídica. También estas exigencias, básica-
mente la jerarquía normativa como principal proyección de la
nota de la unidad, la noción sistemática de validez que lleva
aparejada, consistente en la conformidad con las normas supe-
riores, y la atención a las notas de la plenitud y la coherencia ofre-
cen razones, a mi juicio contundentes, para justificar la impor-
tancia de los contenidos materiales en la determinación de la
validez jurídica.
Identificadas las exigencias sistemáticas y funcionales a las
que se recurrirá para demostrar la operatividad de una dimen-
sión estática en todo sistema jurídico, procede profundizar en
su significado y fundamentación. En una primera aproxima-
ción es posible diferenciar dos perspectivas desde las que pue-
de defenderse la necesaria configuración del Derecho de acuer-
do con estas notas: una primera perspectiva, a la que cabe calificar
de finalista, que toma en consideración los fines a los que se en-
tiende sirve esta articulación, y una segunda perspectiva de ín-
dole funcional que, prescindiendo de la atención a tales fines, ape-
hace referencia a los objetivos sustantivos que pretenden alcanzarse con esa su-
jeción. Conviene precisar que la visión de estas exigencias asumida en el pre-
sente trabajo coincide con la concepción de Fuller en algunos aspectos, pero
difiere en otros que tienen que ver con la justificación de tales notas, con las
consecuencias que se derivan de la articulación del Derecho de acuerdo con es-
tos rasgos y con la afinidad que, finalmente, este autor establece entre la mo-
ral interna y la moral externa del Derecho.
139
la exclusivamente en su justificación a la necesaria eficacia del

Derecho como sistema normativo de control social 19.
En este sentido, conviene tener presente que las exigencias
de generalidad, coherencia, publicidad, claridad etc. y la pro-
pia concepción sistemática del Derecho surgen históricamente
y tradicionalmente vienen sido defendidas en clave finalista 20.
En efecto, la reivindicación histórica de la articulación del De-
recho conforme con las notas derivadas de la idea de sistema y
de la idea de función es expresión de ciertos postulados mane-
jados por determinadas concepciones filosófico-políticas y mo-
rales, básicamente, en un primer momento, por el iusnaturalis-
mo racionalista 21 y, en un segundo momento, por el movimiento
ilustrado 22.
En esta línea de fundamentación adquiere una importan-
cia esencial la vinculación de tales exigencias con determi-
nadas ideas, a su vez, estrechamente relacionadas entre sí
—la certeza del Derecho o seguridad jurídica 23, la igualdad for-
19
Tomo esta distinción de ASÍS ROIG, R. de, Una aproximación a los
modelos de Estado de Derecho, cit., pp. 20 y ss. Según este autor, las concepciones
funcionalistas «se centran únicamente en el estudio de la función del Derecho
como técnica normativa de control social, extrayendo de aquí una serie de ca-
racterísticas que lo definirían». Por su parte, las concepciones finalistas «su-
brayan la necesidad de la consecución de determinados fines por el Derecho,
con lo que aumentan las exigencias en su definición», Ídem, p. 20.
20
Ídem, pp. 47 y 48.
21
Vid., entre otros, PUFENDORF, S., Le Droit de la Nature et des Gens, trad.
de J. Barbeyrac, Amsterdam, 1734, t. II. Lib. VII, cap. IX, y LOCKE, J., Se-
gundo Tratado sobre el Gobierno Civil, trad. de C. Mellizo, Alianza, Madrid,
3.ª reimp., 2004, pp. 141 y ss.
22
Vid. sobre la aparición y el desarrollo histórico de estos rasgos, PECES-
BARBA MARTÍNEZ, G. y FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio (dirs.) Historia de los
derechos fundamentales. Tránsito a la modernidad y derechos fundamentales,
Tomo I, Dykinson, Madrid, 1998, pp. 205 y ss. y PECES-BARBA-MARTÍNEZ,
G., FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio y ASÍS ROIG, R. de (dirs.) Historia de los
derechos fundamentales, Tomo II, Vol. I, Dykinson, Madrid, 2001, pp. 77 y ss.
23
La seguridad jurídica con la que se relacionan estos rasgos es la de-
nominada por RADBRUCH, G., El espíritu del derecho inglés, trad. de F. Vela,
Ed. Revista de Occidente, Madrid, 1958, p. 59 «seguridad del Derecho mismo»
140
mal 24 y el imperio de la ley 25— a las que se atribuye un valor

moral intrínseco 26. De esta forma, la adopción de una pers-
pectiva finalista supone dotar a los rasgos funcionales y sis-
temáticos de un significado moral, más o menos exigente y,
consecuentemente, implica introducir determinados condi-
cionamientos materiales en la definición de lo jurídico, más
que implica que el propio Derecho sea una magnitud segura. En todo caso, es-
tas exigencias repercuten también en la dimensión de este principio que PE-
CES-BARBA MARTÍNEZ, G., «La seguridad jurídica desde la filosofía del De-
recho» en PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., Derecho y derechos fundamentales,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 263-279, pp. 271-273
denomina «seguridad jurídica en relación con el poder».
24
El principio de «igualdad ante la ley» —que sintetiza la idea de igual-
dad formal— requiere, en primer lugar, la generalidad y abstracción de las nor-
mas jurídicas, que suele vincularse con la igualdad de trato formal, PÉREZ
LUÑO, A-E., Dimensiones de la igualdad, Cuadernos del Instituto «Bartolomé
de las Casas», Dykinson, Madrid, 2005, p. 22. Desde un planteamiento más
complejo, se incluyen también en la idea de igualdad formal la igualdad como
equiparación, que reclama considerar irrelevantes ciertas desigualdades, y la
igualdad como diferenciación, que exige tenerlas en cuenta para lograr una
equiparación real y que enlaza con la igualdad material, Ídem, pp. 24 y ss. To-
das estas dimensiones suelen considerarse integrantes de la idea de igualdad
en la ley puesto que se refieren a su estructura y/o a su formulación. De otro lado,
cabe hacer referencia a la exigencia de igualdad en la aplicación de la ley, que
requiere que las normas sean aplicadas de un modo igual y exige, por tanto,
que el aplicador siga los mismos procedimientos y no establezca diferencias no
previstas en las propias normas, Ídem, p. 21.
25
El imperio de la ley, «en su sentido más fuerte» consiste en la exigen-
cia de que «también las autoridades y no sólo nuestros conciudadanos, se so-
metan a normas jurídicas preestablecidas. Imperio de la ley es sobre todo y en
su significado más relevante sometimiento del poder al Derecho», LAPORTA,
F., «Imperio de la ley y seguridad jurídica», cit., p. 121.
26
Sobre las conexiones de los elementos de la moral interna con estas no-
ciones puede verse ESCUDERO ALDAY, R., Positivismo y moral interna del De-
recho, cit., pp. 417 y ss. y PÉREZ LUÑO, A.-E., La seguridad jurídica, Ariel,
Barcelona, 1991, pp. 22 y ss. La conexión del concepto de sistema con estas ide-
as está presente en la aproximación de WEBER, M., Economía y sociedad, cit.,
pp. 604 y ss. Claramente representativa de la asunción de una posición de tipo
finalista es la visión sistemática de CANARIS, C-W., El sistema en la jurispru-
dencia, trad. de J. A. García Amado, Fundación Cultural del Notariado, Ma-
drid, 1998, pp. 24 y ss.
141
o menos fuertes, en función de la comprensión que de tales

ideas se maneje 27.
Así, en una primera comprensión, tales conceptos se conec-
tan con un cierto origen del poder y/o con un determinado con-
tenido de las normas jurídicas, lo que supone adoptar una cier-
ta toma de postura en torno a la legitimidad del poder y/o la
justicia del Derecho. En efecto, históricamente estas ideas sue-
len defenderse asociadas a la libertad y a la soberanía popu-
lar 28. La seguridad jurídica en la cultura jurídica ilustrada no se
plantea como «un fin en sí misma», sino que «está encuadrada
en este punto de vista más amplio … la fidelidad a la ley gene-
ral y abstracta (que garantiza precisamente la certeza del dere-
cho) es justificada sobre la base del hecho de que tal ley es, de
un lado, expresión de la soberanía popular y, de otro, encuen-
tra su límite en el respeto a los derechos del hombre» 29. Del mis-
mo modo, tras la afirmación del imperio de la ley subyace «la
idea según la cual este es el elemento básico y principal de or-
denación y regulación de las relaciones sociales y del ejercicio
del poder, desde el momento en que es expresión de la voluntad
general» 30 y se entiende, además, que la ley que impera es el
fundamento y la garantía de la libertad 31. También se produce
27
ASÍS ROIG, R. de, Una aproximación a los modelos de Estado de Dere-
cho, cit., p. 22.
28
De cualquier forma, también en la actualidad encontramos plantea-
mientos que manejan una comprensión material fuerte de estos conceptos,
Vid. en relación con la seguridad jurídica PÉREZ LUÑO, A.-E., La seguridad ju-
rídica, en especial pp. 17 y ss.
29
CATTANEO, M., Iluminismo e legislazione, Comunitá, Milano, 1966.
Sobre la idea de certeza en la cultura jurídica ilustrada Vid. DE LUCAS, J., «La
ley como instrumento de certeza en la Revolución de 1789. El modelo del Code
de Napoleon», Anuario de Filosofía del Derecho, 1989, pp. 129-134.
30
ANSUÁTEGUI ROIG, F. J., Poder, Ordenamiento jurídico, derechos,
Cuadernos del Instituto Bartolomé de las Casas, Dykinson, Madrid, 1997, pp. 73
y 74. El autor que con más claridad expresa esta idea es, posiblemente,
ROUSSEAU, J. J., «El contrato social» en ROUSSEAU, J. J., Del contrato social,
trad. de M. Armiño, Alianza, Madrid, 1.ª reimp., 2000, Libro II, Caps. VI, VI y XI.
31
Destaca el ligamen entre la ley y el concepto de libertad en el pensa-
miento ilustrado CATTANEO, M., Iluminismo e legislazione, cit., p. 34 y pp. 87
142
históricamente un condicionamiento mutuo entre la invocación

del principio de igualdad ante la ley, la soberanía popular y la
reivindicación de la libertad 32.
En el plano de las justificaciones finalistas existe, además, una
segunda comprensión más débil de estas ideas que, si bien las
desvincula de contenidos de justicia y de criterios de legitimidad
concretos, mantiene su fundamentación en términos morales,
desde una determinada concepción del hombre que supone su
conexión inherente con la protección de la autonomía indivi-
dual. Como indica García Manrique, los conceptos de seguri-
dad jurídica, igualdad formal e imperio de la ley «han sido y
son valorados moralmente por el mismo motivo: su puesta en
práctica produce predecibilidad» de manera que «nos hallamos
ante una única creencia: la creencia en que el efecto de previsi-
bilidad generado por la seguridad jurídica o por cualquiera de
los demás conceptos mencionados es un efecto moralmente va-
lioso» y este valor moral al que la idea de predecibilidad apun-
ta es, precisamente, la autonomía individual 33. Desde esta óp-
tica, se entiende que un Derecho que se ajusta a las exigencias
de la seguridad jurídica, del imperio de la ley o de la igualdad
formal —y que, por tanto, se configura como un sistema de nor-
mas generales, claras, públicas, coherentes, congruentes— ga-
y ss. Vid., entre otros, VOLTAIRE, Voz «Gouverment», Dictionnaire Philoso-

phique, vol. IX, Parigi, 1833, p. 191 (citado por CATTANEO, M., Iluminismo e
legislazione) y MONTESQUIEU, Del espíritu de las leyes, ed. E. Tierno Galván,
trad. de M. Blázquez y P. de Vega, Tecnos, Madrid, 2000, Segunda Parte, Li-
bro XI, Capítulo III.
32
PÉREZ LUÑO, A.-E., Dimensiones de la igualdad, cit., p. 20.
33
GARCÍA MANRIQUE, R., «Acerca del valor moral de la seguridad ju-
rídica», Doxa, núm. 26, 2003, pp. 477-516, p. 485. Este es uno de los argu-
mentos que FULLER, L., La moral interna del Derecho, cit., pp. 179-180 esgri-
me para justificar la existencia de una cierta afinidad entre la moral interna y
la moral externa del Derecho. Este tipo de justificación está presente también
en LÓPEZ DE OÑATE, F., La certeza del Derecho, trad. de S. Sentís y M. Ayu-
rro, Ediciones jurídicas Europa-América, 1953, pp. 75 y ss.; RAZ, J., «El Esta-
do de derecho y su virtud», cit., pp. 275 y ss. y en LAPORTA, F., «El imperio de
la ley», cit., pp. 135 y ss.
143
rantiza a los individuos la capacidad de predicción de las ac-

tuaciones del poder y la calculabilidad de las consecuencias de
sus propias acciones favoreciendo la libre elección de planes y
proyectos de vida.
Ambas versiones de la justificación finalista asumen una visión
material de las exigencias derivadas de la idea de función y de la
idea de sistema y establecen, por tanto, una vinculación concep-
tual entre el Derecho y una cierta idea de moralidad, claramente
problemática para una aproximación a lo jurídico de tipo positi-
vista 34. Ahora bien, esta consecuencia puede evitarse si se adop-
ta la segunda de las vías de fundamentación antes señaladas.
En efecto, la perspectiva funcional plantea estos rasgos como
requisitos formales derivados de la necesaria funcionalidad del
Derecho como un sistema normativo de control social 35. Desde
estas coordenadas, tales rasgos no poseen un significado mo-
ral, puesto que, ni condicionan la justicia y/o la legitimidad de
las normas jurídicas, ni se defienden con fin alguno vinculado a
una concepción del individuo, sino que se presentan como condi-
ciones objetivas de eficacia del Derecho contemplado como una
34
Importa precisar que, aunque la versión finalista débil de estas ideas
suele presentarse como una visión formal, se trata, en realidad, de una con-
cepción que incluye referencias materiales, ASÍS ROIG, R. de, Una aproxima-
ción a los modelos de Estado de Derecho, cit., p. 63, nota 152.
35
Para aclarar el sentido que posee en este contexto el calificativo «for-
mal» puede resultar de utilidad recurrir a FULLER, L., La moral en el derecho,
cit., pp. 110 y 111. Este autor califica a la moral interna como «una versión pro-
cesal del derecho natural» advirtiendo que, «para evitar un malentendido, debe
darse a la palabra “procesal” un sentido especial y amplio a fin de que com-
prenda, por ejemplo, un acuerdo substantivo entre la acción oficial y la ley
promulgada». En todo caso, «el término procesal es adecuado de una manera
general para indicar que lo que nos importa no son los objetivos substantivos
de las normas legales, sino las formas en que debe ser creado y administrado
un sistema de leyes para gobernar la conducta humana». Ya se ha señalado
que Fuller, finalmente, concede relevancia a estos objetivos al entender que
«aunque el reconocimiento de la moralidad interna del derecho puede apoyar
y dar eficacia a una extensa variedad de fines sustanciales, no deberá hacernos
creer que puede adoptarse cualquier fin sustancial sin comprometer la legali-
dad», Ídem, pp. 176 y 177.
144
técnica sistemática de regulación de los comportamientos so-

ciales 36. Así, las exigencias que integran la moral interna del De-
recho se configuran como máximas o principios de eficacia des-
vinculados conceptualmente de la moralidad 37. E, igualmente,
las exigencias derivadas de la concepción sistemática se funda-
mentan, «en términos funcionales, sin que con ello se pretenda
conseguir finalidad alguna salvo la eficacia de la técnica» 38. Esta
última apreciación pone de relieve la íntima conexión, ya anun-
ciada, existente entre el referente sistemático y el referente fun-
cional. Ciertamente, los rasgos que se derivan de la considera-
ción funcional del fenómeno jurídico —especialmente las notas
de la generalidad, la congruencia y la coherencia, en tanto ele-
mento integrante de ambos referentes— conducen a manejar
una concepción sistemática de lo jurídico 39 y las concepciones
radicalmente antisistemáticas o asistemáticas encuentran pro-
36
Indica DÍAZ, E., Sociología y Filosofía del Derecho, cit., pp. 42 y 43 que
las exigencias de la seguridad jurídica y los principios de jerarquía normativa,
irretroactividad etc. «aunque hayan sido también conquistas históricas, apa-
recen hoy como principios derivados de la propia coherencia interna del or-
denamiento jurídico», esto es, como «algo que aparece irremediablemente
cuando comienza a hablarse de lo que el Derecho es y de lo que el Derecho
hace en la sociedad», siempre que se entienda que el Derecho es un sistema de
normas y que lo que hace es regular los comportamientos humanos. En un
sentido similar, Vid. ARCOS RAMÍREZ, F., La seguridad jurídica. Una teoría
formal, Dykinson, Madrid, 2000, p. 72.
37
LYONS, D., Aspectos morales de la teoría jurídica, cit., p. 129.
38
cho, cit., p. 105. También CHEVALLIER, J., «L’ordre juridique», cit., p. 12 con-
sidera que el Derecho «no podría cumplir la función que le incumbe en la so-
ciedad» si no se articulara como sistema y afirma que «la sistematicidad del
Derecho posee, en este sentido, una función “instrumental”».
39
ESCUDERO ALDAY, R., Positivismo y moral interna del derecho, cit.,
p. 492. En la misma línea KERVOCHE, M. Van de y OST, F., El sistema jurídico
entre orden y desorden, cit., p. 94 apuntan que los elementos de la moral inter-
na del Derecho son indisociables de la idea de sistematicidad formal que ma-
neja Weber. El propio FULLER, L., La moral en el derecho, cit., pp. 124-132 in-
cide en esta conexión cuando afirma que la estructura formal del Derecho es
el resultado de la actividad que se pretende llevar a cabo a través de las normas
jurídicas.
145
blemas evidentes a la hora de explicar la función de regulación

de conductas que el Derecho desempeña. Además, según ense-
guida se comprobará, los déficits en la sistematicidad del Derecho
—las antinomias, las lagunas, la falta de criterios de identifica-
ción de las normas jurídicas— se traducen en obstáculos para
la realización de su labor de control social.
Retomando el hilo de la argumentación, importa señalar
que la vinculación de la idea de lo jurídico con una determina-
da función supone integrar en la visión del Derecho la dimen-
sión de la eficacia 40. La apelación a la eficacia ostenta una re-
levancia esencial desde un punto de vista conceptual. Si, como
se ha indicado, la eficacia del Derecho se entiende como cons-
titutiva de la validez en el nivel del Ordenamiento jurídico, esto
es, en lo que se ha denominado punto de vista externo, la con-
sideración de determinadas exigencias como requisitos de cum-
plimiento necesario para la posibilidad de eficacia general del
Derecho implica su conversión en rasgos definitorios básicos
del propio concepto de lo jurídico. Siguiendo de nuevo a R. de
Asís, es posible diferenciar dos sentidos en la proyección de la
eficacia sobre el concepto de Derecho que aquí se maneja: la di-
mensión de la «eficacia técnica» y la dimensión de la «eficacia
real» 41. La primera —que es la que se sitúan los rasgos men-
cionados en el presente apartado— requiere que el Derecho «se
configure como una herramienta apta para el control social» 42.
40
cho, cit., p. 127.
41
ASÍS ROIG, R, de, El Juez y la motivación en el Derecho, cit., pp. 42 y ss.
42
Ídem, p. 43. Así, «podemos convenir en que un destornillador es una
herramienta cuya principal función es apretar y desapretar tornillos. En este
sentido, la “eficacia técnica” del destornillador implicará que este reúna una
serie de características que le permitan llevar a cabo esa función», Ídem,
p. 44. En la misma línea RAZ, J., «El estado de derecho y su virtud», cit.,
pp. 281 y 282: «al igual que otras herramientas, máquinas e instrumentos, una
cosa no es del tipo salvo que tenga, al menos, alguna posibilidad de realizar su
función. Un cuchillo no es cuchillo salvo que tenga, al menos alguna posibili-
dad de cortar. El derecho para ser derecho debe ser capaz de guiar el compor-
tamiento».
146
En estas coordenadas, la visión funcional o pragmática del fe-

nómeno jurídico repercute de un modo básico en la configura-
ción estructural del Ordenamiento de manera que, si el Derecho
pretende guiar la conducta de los sujetos, debe articularse in-
ternamente de tal forma que esta función sea factible, alcanza-
ble 43. La segunda, sobre la que se incidirá con posterioridad,
exige que el Derecho cumpla efectivamente esa función y significa
que «un Derecho que no es cumplido o que no es capaz de im-
ponerse no puede ser considerado como tal» 44. En este senti-
do, la principal implicación de la eficacia real radica en la exi-
gencia de cumplimiento del Derecho por parte de los poderes
públicos 45. Cuestiones distintas, ya de índole eminentemente
moral, son el problema de los fines para los que debe utilizarse
la herramienta jurídica y, relacionado con lo anterior, la deter-
minación de las razones por las cuáles los poderes públicos obe-
decen al Derecho 46.
Desde estos parámetros, el planteamiento funcional asu-
me una concepción del Derecho eminentemente instrumental
que resalta su versatilidad en el sentido de poder ser usado
para los más variados propósitos 47. Precisamente, esta visión
meramente instrumental de lo jurídico constituye uno de los
aspectos clave de la teoría de Kelsen, quien reiteradamente de-
fine el Derecho «como un medio social específico pero no un
43
ESCUDERO ALDAY, R., Positivismo jurídico y moral interna del Dere-
cho, cit., p. 238.
44
ASÍS ROIG, R. de, El Juez y la motivación en el Derecho, cit., p. 45 La
eficacia real del destornillador dependerá «de que esa herramienta se utilice
realmente» y, del mismo modo, «el logro del control social no sólo se consigue
con una herramienta en principio técnicamente correcta. Es necesario que esa
herramienta se utilice. Esto en relación con el Derecho exige que el Derecho
se cumpla, que se haga valer», Ídem, pp. 44 y 45.
45
Ídem, p. 47.
46
El destornillador «puede ser utilizado para apretar o desapretar tornillos
de una máquina que tiene como finalidad destruir vidas o, por el contrario,
favorecer su mantenimiento», Ídem, p. 44, nota 20. Y de ello puede depender
el que se esté más o menos dispuesto a utilizar esta herramienta.
47
Vid. RAZ, J., «El estado de derecho y su virtud», cit., p. 281.
147
fin» 48. Vistas así las cosas, la presencia de estos rasgos se con-
sidera necesaria para lograr cualquier objetivo que el Derecho
esté interesado en alcanzar, pero el concepto de lo jurídico que
se maneja no queda adscrito a la consecución de fines especí-
ficos.
En todo caso, conviene aclarar que, como proyección del
carácter gradual del concepto de eficacia, la concurrencia de los
rasgos sistemáticos y funcionales no se exige de modo absolu-
to, si bien se requiere un mínimo de adecuación del Derecho a
estas exigencias que posibilite el logro de un éxito razonable
en el desempeño de su función 49. Como se tendrá ocasión de
comprobar, esta dimensión gradual diferencia también la con-
cepción de los rasgos de lo jurídico que aquí se maneja de
su comprensión tradicional, que los afirma como dogmas ab-
solutos.
48
KELSEN, H., «El Derecho como técnica social específica», cit., p. 158.
Opina KELSEN, H., La teoría pura del derecho. Método y conceptos fundamen-
tales, trad. de L. Legaz y Lacambra, Editorial Revista de Derecho Privado, Ma-
drid, 1933, p. 29 que a través de la técnica del Derecho «puede perseguirse
cualquier finalidad social. El Derecho no constituye sino un medio específico,
un aparato coactivo que, en sí mismo considerado, carece de todo valor ético
o político, porque su valor depende del fin trascendente al Derecho». Ahora
bien, Kelsen no permanece del todo neutral en cuanto a este fin. En su cons-
trucción parece existir «un supravalor que da sentido “funcional” al Derecho:
el orden o la paz social», GARCÍA AMADO, J. A., Hans Kelsen y la norma fun-
damental, cit., p. 218. Vid. en este sentido, KELSEN, H., Teoría General del De-
recho y del Estado, cit., pp. 15 y 16. En la segunda edición de la Teoría pura del
derecho, cit., pp. 50-53 KELSEN, H., introduce una corrección «no leve» que
«consiste en refutar la paz como fin del Derecho y en poner en su lugar un
concepto bastante más genérico y menos comprometedor, como es el de “se-
guridad colectiva”», Vid. BOBBIO, N., «Estructura y función en la teoría del
Derecho de Kelsen», cit., p. 259. También considera relevante este cambio LO-
SANO, M., «De la primera a la segunda edición de la “Teoría pura del dere-
cho”» en LOSANO, M., Teoría pura del derecho. Evolución y puntos cruciales,
cit., pp. 29-46, pp. 40-42.
49
cho, cit., p. 50. Vid. también RAZ, J., «El estado de derecho y su virtud», cit.,
p. 279. El carácter gradual de estas exigencias es subrayado ya por FULLER, L.,
La moral en el derecho, cit., p. 52.
148
Por último, interesa subrayar que esta interpretación en cla-

ve «funcional» puede hacerse extensiva a los conceptos de se-
guridad jurídica, igualdad formal e imperio de la ley. Cierta-
mente —y, cabe insistir, sin negar la vocación moral con la que
surgen históricamente— parece posible contemplar estas no-
ciones como dimensiones exclusivamente formales, que exigen
simplemente la eficacia y el correcto desenvolvimiento del De-
recho, en tanto sistema normativo de regulación de conductas,
y entender la idea de predecibilidad que llevan aparejada como
una garantía esencial para la posibilidad de cumplimiento de
las normas 50. La construcción kelseniana, según se verá, integra
esta visión funcional de los conceptos de seguridad jurídica,
igualdad ante la ley, e imperio de la ley que considera, además,
íntimamente conectados.
Pues bien, concebida en términos estrictamente funcionales,
la seguridad jurídica constituye «una cualidad objetiva del De-
recho, un imperativo basado en razones que incluyen su pro-
pia racionalidad y coherencia interna como sistema, la eficacia
del control social y que confluye en el logro de un orden jurídi-
co que se estructura y funciona correctamente» 51. Del mismo
modo, desde esta comprensión funcional, la igualdad formal
50
Advierte ASÍS ROIG, R. de, Una aproximación a los modelos de Esta-
do de Derecho, cit., p. 62, nota 148 que «no es lo mismo justificar la predecibi-
lidad sobre la base de la autonomía individual que sobre la base de la simple
eficacia de los mandatos».
51
ARCOS RAMÍREZ, F., La seguridad jurídica, cit., p. 71. La seguridad ju-
rídica se justifica ahora vinculada «simplemente con la exigencia de eficacia
que acompaña a la contemplación del Derecho como técnica de control so-
cial», ASÍS ROIG, R. de, Una aproximación a los modelos de Estado de Derecho,
cit., 63. Comparten esta visión funcional y no moral de la seguridad jurídica,
COTTA, S., «La certezza di essere nel diritto» en La Certezza del Diritto. Un va-
lore a ritrovare, Giuffré, Milano, 1993, pp. 77-89, p. 77 y CORSALE, M., Certezza
del Diritto e crisi di legittimità, Giuffré, Milano, 1979, p. VII. Desde este enfo-
que, la seguridad jurídica no es más que la consecuencia «de un conjunto de
técnicas encaminadas a garantizar la propia consistencia del sistema para
sus destinatarios y operadores», HIERRO PESCADOR, L., «Seguridad jurídica
y actuación administrativa» en HIERRO PESCADOR, L., Estado de Derecho: pro-
blemas actuales, Fontamara, México, 2001, pp. 59-77, pp. 60 y 61.
149
—reducida a la exigencia de generalidad y de igualdad en la

aplicación de la ley 52— se configura simplemente como una «di-
mensión lógica o formal» de los sistemas normativos, y no tan-
to como una dimensión ética o moral, cuya vulneración supo-
ne una ausencia de racionalidad, pero no de justicia 53. Y, la
comprensión instrumental del imperio de la ley 54 exige, exclu-
sivamente, la sujeción del poder a las propias normas jurídicas
—esto es, la legalidad de su actuación— entendida, de nuevo,
como una exigencia de racionalidad del sistema imprescindi-
ble para su correcto funcionamiento, que no se pronuncia sobre
quiénes deben ser los órganos creadores de tales normas y que
deja igualmente al margen la cuestión de la calidad moral de
sus contenidos 55.
Una reflexión paralela a la desarrollada respecto de estas
ideas puede proyectarse sobre el principio de separación de po-
deres con el que, según se señaló, se relaciona la exigencia de di-
visión funcional como técnica racional de organización de los
poderes estatales. En efecto, también este principio surge his-
tóricamente y suele ser defendido desde una perspectiva finalista
vinculada con la protección de la libertad y con la soberanía po-
52
Entendida en términos funcionales la igualdad formal no incluye la
prohibición de discriminación y, menos aún, las dos manifestaciones «más
complejas» de esta exigencia a las que antes me referí. Se trata de tres dimen-
siones vinculadas con una aproximación de tipo finalista.
53
LAPORTA, F., «El principio de igualdad: introducción a su análisis», Sis-
tema, núm. 67, 1985, pp. 3-32, pp. 7 y 8. De cualquier forma, como se verá, no
se trata de una dimensión rigurosamente lógica.
54
Esta forma de entender el imperio de la ley se identifica con el senti-
do descriptivo de la idea de Estado de Derecho al que alude PECES-BARBA
MARTÍNEZ, G., Ética, Poder y Derecho, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1995, p. 95; con el concepto restringido de Estado de Derecho que
maneja ASÍS ROIG, R. de, Una aproximación a los modelos de Estado de De-
recho, cit., pp. 43-54; o con la concepción instrumental del Rule of Law a la que
hace referencia RADIN, M., «Reconsidering the Rule of Law» en SCHAUER,
F. (ed.), Law and Language, Darmouth, Aldershot, 1993, pp. 273-311, pp. 283
y 284.
55
ESCUDERO ALDAY, R., Positivismo y moral interna del Derecho, cit.,
p. 446.
150
pular 56. Ahora bien, cabe su justificación en clave exclusiva-

mente funcional 57. Así, como ya se señaló, es posible afirmar
que las tareas necesarias para que el Derecho funcione como
un sistema normativo de control social difícilmente pueden ser
desempeñadas por un único órgano, por lo que la eficacia del De-
recho 58 y su propia consistencia como sistema normativo acon-
sejan que sean atribuidas a autoridades distintas. Desde esta
óptica, y según también se adelantó, la separación de poderes se
fundamenta en el principio de legalidad 59 y en el mantenimiento
de los rasgos de la unidad, coherencia y plenitud del Ordena-
miento jurídico 60.
En definitiva, desde la visión aquí asumida, los rasgos que
forman parte de estos conceptos aparecen como exigencias ra-
56
La justificación en clave finalista está presente en el planteamiento del
padre de este principio Vid. MONTESQUIEU, Del espíritu de las leyes, Segun-
da Parte, Libro XI, Cap. VI. Y también en su principal precedente LOCKE, J.,
Ensayo sobre el gobierno civil, cit., pp. 110 y ss. No obstante, en la doctrina de
la separación de poderes de Montesquieu procede diferenciar dos aspectos:
una teoría descriptiva, que se presenta «como una clasificación de los poderes
individualizables en toda posible constitución» y una teoría política que esta-
blece quiénes deben asumir tales poderes y cómo deben estar distribuidos para
asegurar la libertad, que exige la primacía del poder legislativo depositado
en manos el Parlamento y la total anulación del poder de los jueces, TARE-
LLO, G., Le ideologia della codificazione nel secolo XVIII, Edizione Culturali In-
ternazionali, Genova, pp. 278 y 279.
57
cho, cit., pp. 21 y 22 y ASÍS ROIG, R. de, El Juez y la motivación en el Derecho,
cit., pp. 52-54.
58
El problema de la división del trabajo se relaciona entonces «con la
posibilidad de cumplimiento de las funciones del Estado (y del Derecho)»,
LOEWSTEIN, K., Teoría de la Constitución, trad. de A. Gallego Anabiarte, Ariel,
Barcelona, 1986, p. 68.
59
ASÍS ROIG, R. de, El Juez y la motivación en el Derecho, cit., p. 53. Para
KELSEN, H., «La garantía jurisdiccional de la constitución», cit., p. 131 la dis-
tribución del poder, no es sólo una exigencia necesaria para evitar la concen-
tración de poder en un solo órgano —«que sería perjudicial para la democra-
cia»— sino que, según ya se dijo, se considera imprescindible para «garantizar
la regularidad de la actuación de los diferentes órganos».
60
cho, cit., p. 21.
151
cionales que limitan de un modo básico la organización y la

actuación del poder jurídico 61 y permiten diferenciar el Derecho
de la mera coacción arbitraria 62. No obstante, conviene insistir
en que estos límites a la voluntad jurídica no poseen una natu-
raleza moral «sino que se presentan como exigencias de la con-
cepción del Derecho que se maneja» 63.
Como resulta de las consideraciones realizadas en el último
de los apartados del Capítulo anterior, la limitación al poder
que esta concepción de lo jurídico conlleva posee una vertiente
dinámica que incide en su origen formal, en su distribución y en
sus cauces de manifestación pero ostenta, además, una dimen-
sión estática que condiciona la acción del poder desde un pun-
to de vista material. A fundamentar la necesaria concurrencia
de esta última dimensión se orientan las siguientes reflexiones.
II. LA NECESARIA PRESENCIA DE CONTENIDOS

MATERIALES «GENERALES» EN EL SISTEMA
JURÍDICO
El primero de los presupuestos en los que puede sustentar-

se la tesis del carácter dinámico puro del sistema jurídico afir-
ma su configuración como un entramado de delegaciones es-
61
Ciertamente, «sin un mínimo de racionalidad (predecibilidad, regula-
ridad) sería imposible hablar de un orden jurídico», ROSS, A., Sobre el Dere-
cho y la Justicia, cit., p. 346. Así, «la idea de sistema aplicada a la relación en-
tre Poder y Derecho supone establecer unos límites al ejercicio normativo del
poder», ASÍS ROIG, R. de, Una aproximación a los modelos de Estado de Dere-
cho, cit., p. 19. En el mismo sentido CHEVALLIER, J., «L’ordre juridique», cit.,
p. 11. E, igualmente, las exigencias derivadas de la consideración funcional
del Derecho se vinculan «de forma inherente a la propia labor de creación y apli-
cación normativa», ESCUDERO ALDAY, R., Positivismo y moral interna del De-
recho, cit., p. 238
62
Sin estos límites «realmente no habría forma de diferenciar entre el
Derecho y los mandatos de una banda de ladrones», ASÍS, R. de, El Juez y la mo-
tivación en el Derecho, cit., p. 49
63
Ídem, p. 48.
152
trictamente formales de poder normativo, negando la presencia

de normas con contenidos materiales en el Ordenamiento 64. So-
bre esta imagen del Derecho se han proyectado una serie de ob-
jeciones, de naturaleza pragmática, que resaltan la incapacidad
manifiesta de un sistema jurídico compuesto en exclusiva por
normas que confieren poderes para regular las conductas so-
ciales, subrayando que el éxito en el desarrollo de esta función
requiere la presencia de normas sustantivas 65.
De cualquier forma —y, sin perjuicio de que esta considera-
ción se erija en el principal argumento que cabe esgrimir en su
contra— conviene precisar que, en sentido estricto, lo que el
primer presupuesto de la tesis del carácter puramente dinámi-
co del orden jurídico supone es la ausencia de referencias ma-
teriales en las normas superiores —o intermedias— del sistema
jurídico. Dicho a la inversa, y de un modo seguramente más cla-
ro, esta visión afirma la presencia de contenidos materiales ex-
clusivamente en las normas inferiores de la cadena de produc-
ción normativa. Su ubicación en la base de la pirámide jurídica
lleva aparejada su incapacidad para condicionar actuaciones
de carácter normativo de manera que el funcionamiento Orde-
namiento jurídico queda definido en términos estrictamente di-
námicos.
A tenor de lo anterior, las únicas normas del sistema jurídi-
co con contenidos sustantivos —las únicas normas materiales—
serían las sentencias judiciales y las resoluciones administrati-
64
Indica TROPER, M., «Sistema jurídico y Estado», cit., p. 153: «un sis-
tema exclusivamente dinámico sería un sistema de delegación. Como ningún
déspota puede ejercer por sí mismo la totalidad del poder (es decir, emitir to-
dos los mandatos) puede habilitar a unos funcionarios para que tomen deci-
siones, por ejemplo en una provincia. El contenido de tales decisiones no está
prescrito y los funcionarios disponen a ese respecto de un poder totalmente dis-
crecional. El déspota puede en todo momento despojarles de su poder, dero-
gar o reformar sus decisiones. En un sistema semejante, cada funcionario jus-
tifica sus actos por la delegación que ha recibido, actúa en nombre del déspota.».
65
Vid. OPALEK, K., «Riesame della distinzione tra sistemi normativi sta-
tici e dinamici», cit., p. 33 y LUZZATI, C., «Dinamicitá e certezza del diritto in
Kelsen», cit., p. 182.
153
vas, al tratarse de normas que no regulan la producción de otras

normas sino que ordenan actos de ejecución material 66. Dado
que las sentencias judiciales y las resoluciones administrativas
son normas —siguiendo en este punto la terminología kelse-
niana— «individuales», la consideración del Derecho como un
sistema puramente dinámico entraría en contradicción con uno
de los rasgos que integran el concepto sistemático y funcional de
lo jurídico asumido en esta investigación, esto es, con el requi-
sito de la generalidad de las normas.
En todo caso, la consideración «puramente» dinámica de la
sistematicidad del Derecho presenta también problemas evi-
dentes desde la óptica de otra de las notas que integran nuestra
concepción de lo jurídico, a saber, en relación con el rasgo de la
plenitud. En efecto, la exigencia de plenitud sólo tiene sentido
en el marco de un sistema jurídico que cuenta con normas ge-
nerales sustantivas que regulan genéricamente los comporta-
mientos sociales. Si por definición, como sucede en un sistema
estrictamente dinámico como el antes descrito, se carece de esta
regulación su ausencia, esto es, la presencia lagunas normativas,
no puede contemplarse como un problema. A pesar de su im-
portancia en la justificación de la presencia de contenidos ma-
teriales generales en el Derecho, la exposición del significado
del rasgo de la plenitud se dejará para un momento posterior
cuando se aborde la tarea de delimitar la incidencia de tales
contenidos en la producción de normas jurídicas individuales.
La existencia de importantes desacuerdos en torno al signi-
ficado, sentido y alcance de la exigencia de generalidad de las nor-
mas aconseja precisar la comprensión de este requisito que ser-
66
Vid. RUIZ MANERO, J., Jurisdicción y normas, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1990, p. 65. En efecto, la ejecución de las senten-
cias judiciales y de las resoluciones administrativas se lleva a cabo por medio
de actos «a través de los cuales no se establece ninguna norma» y que, por tan-
to son «de simple aplicación», KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del
Estado, cit., p. 158. Se trata de actos que «imponen físicamente el Derecho»,
RAZ, J., Razón práctica y normas, trad. de J. Ruiz Manero, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, p. 154.
154
virá como punto de referencia en el análisis crítico del primero

de los presupuestos en los que puede apoyarse la visión del sis-
tema jurídico en clave puramente dinámica.
1. La exigencia de generalidad de las normas:

algunas precisiones
El primer problema que el rasgo de la generalidad plantea

radica en la equivocidad de la que adolece el adjetivo «general»
con el que se alude, en las diferentes teorías, a elementos nor-
mativos diversos. Así, la exigencia de generalidad de las normas
se entiende referida al elemento del sujeto normativo o desti-
natario 67, al elemento del contenido o conducta regulada por
la norma 68, o al elemento de la ocasión 69.
En relación con esta temática Bobbio ha criticado el «uso pro-
miscuo» que la Teoría General del Derecho realiza del concepto
norma general 70, proponiendo reservar el calificativo general
para aquellas normas «que son universales respecto al destina-
tario» y emplear el adjetivo «abstractas» para referirse a «aqué-
llas que son universales respecto de la acción» 71. Desde esta óp-
67
Por destinatario o sujeto pasivo de la norma entiende VON WRIGHT, G. H.,
Norma y Acción, cit., p. 93 el agente «a quien la prescripción se dirige o se
da».
68
El contenido de una norma consiste en «aquéllo que debe o puede o tie-
ne que hacerse o no hacerse. El contenido de una prescripción es en conse-
cuencia la cosa prescrita (mandada, permitida o prohibida)», Ídem, p. 88.
69
Según V. Wrigth, «la mención del componente que llamamos ocasión
... es normalmente la mención de una localización, es decir, un lugar o un lap-
so de tiempo», Ídem, p. 95.
70
Vid. BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, cit., p. 143 y en el mismo
sentido BOBBIO, N., «Para una clasificación de las normas jurídicas» en
BOBBIO, N., Contribución a la Teoría del Derecho, cit., pp. 283-295, p. 284.
71
BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, cit., p. 143. Apunta ARCOS RA-
MÍREZ, F., La seguridad jurídica, cit., p. 224 que la ambigüedad detectada por
Bobbio estaba ya presente en las primeras formulaciones históricas de la idea
de generalidad. En todo caso, la falta de precisión del concepto de norma ge-
neral es aún más acusada en la cultura jurídica ilustrada que lo emplea tam-
155
tica, las normas «generales» se caracterizan por dirigirse «no a

un individuo concreto sino a una categoría o clase de agentes»;
mientras que el rasgo definitorio de las normas «abstractas» re-
side en que aluden «no a tal o cual acción sino a una categoría
o clase de acciones». A partir de esta redefinición las normas
generales se contraponen a las normas «individuales» y las nor-
mas abstractas lo hacen a las normas «concretas» 72. En opinión
de Bobbio, Kelsen es uno de los autores que en mayor medida
ha contribuido a extender esta falta de precisión en la aplicación
del término norma general, al emplearlo para hacer referencia
a todos los aspectos normativos anteriormente señalados y uti-
lizar indistintamente las dicotomías apuntadas 73.
La segunda de las dificultades que presenta la exigencia de
generalidad de las normas radica en la determinación de su al-
cance y de su sentido. En este punto Bobbio destaca también la
insuficiencia de la que adolece la doctrina tradicional que con-
cibe las notas de la generalidad y de la abstracción como «re-
quisitos esenciales» de la norma jurídica, afirmando que los Or-
denamientos jurídicos reales se componen necesariamente —por
razones, además, funcionales— no sólo de prescripciones ge-
nerales y abstractas, sino también individuales y concretas 74.
bién para hacer alusión al carácter «general» del sujeto activo. BOBBIO, N.,
«Para una clasificación de las normas jurídicas», cit., pp. 285 y 286 propone de-
nominar a estas prescripciones con sujeto activo general, que emanan de todos
los componentes de un grupo social, prescripciones colectivas frente a las pres-
cripciones con sujeto activo individual emitidas por un solo individuo a las
que llama personales. La exigencia de generalidad referida al elemento de la auto-
ridad normativa se conecta con el criterio de legitimidad democrático por lo
que rebasa el marco de nuestra aproximación.
72
Ídem, p. 284.
73
Ídem, p. 289. KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit.,
p. 44 define una norma general como aquélla que se refiere «a una clase de
sucesos» o «a actos u omisiones de una cierta clase»; como una «norma que en-
laza a ciertos supuestos abstractamente determinados consecuencias también
abstractas» e indica, además, que una norma individual es «una norma que
tiene como destinatario a un solo individuo» por lo que parece que la genera-
lidad alude también, a la universalidad de los destinatarios.
74
BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, cit., p. 144.
156
Dicha insuficiencia contribuye a revelar, según este autor, la «in-

tencionalidad ideológica» que subyace a la teoría de la genera-
lidad y la abstracción, que pretende presentar, «bajo la apa-
riencia de ser notas objetivas,» caracteres que son, en realidad,
requisitos subjetivos «atribuidos a las normas en base a los va-
lores en los que se querría que se inspirase el ordenamiento ju-
rídico» 75. Precisamente, los valores que, en opinión de Bobbio,
están detrás de las exigencias de generalidad y abstracción son,
respectivamente, la igualdad formal 76 y la certeza del Derecho 77.
Y, en estas coordenadas, se afirma, además, que estos rasgos
poseen un sentido eminentemente moral siendo exigencias pre-
dicables «no tanto de la norma jurídica (o sea de la norma váli-
da en un determinado sistema) sino de la norma justa» 78.
Por lo que respecta al primero de los problemas menciona-
dos, y dejando al margen posibles disputas terminológicas, im-
porta señalar que, tanto la generalidad de los destinatarios, como
la generalidad de las acciones que forman parte del contenido
de las normas —que lleva aparejada el carácter genérico del ele-
mento de la ocasión— son requisitos necesarios para la funcio-
nalidad del sistema jurídico a los que se enfrenta la concepción
que afirma su configuración puramente dinámica. En todo caso,
75
BOBBIO, N., «Para una clasificación de las normas jurídicas», cit.,
p. 293.
76
Frente a una prescripción individual «una prescripción general sirve me-
jor para realizar otro de los fines fundamentales al que el ordenamiento jurí-
dico debería tender: el valor de la igualdad … La principal garantía de la má-
xima que se dice o se cree fundamenta nuestros ordenamientos jurídicos civiles:
“La ley es igual para todos”, es la generalidad de las normas jurídicas, el hecho
de que las normas jurídicas se dirijan no a tal o cual ciudadano singularmen-
te considerado sino a la generalidad de los ciudadanos, es decir, a un tipo abs-
tracto de participantes en la vida social», Ídem, p. 292.
77
Por su parte, a «una prescripción abstracta … se le atribuye la capaci-
dad de realizar un fin al que ningún ordenamiento jurídico desarrollado con-
sidera que puede renunciar: el fin de la certeza ... precisamente la consideración
por parte del legislador de una acción tipo, que es en lo que consiste la abs-
tracción, permite la satisfacción de esta exigencia», Ídem, pp. 292 y 293.
78
157
y, con independencia de que se encuentren referencias a lo lar-

go de la argumentación a la proyección de esta exigencia en el
elemento del sujeto normativo, es la generalidad del contenido
de las normas —que Bobbio identifica con la abstracción— la
dimensión que interesa especialmente al objeto de esta investi-
gación.
Pues bien, ambas dimensiones suelen considerarse como
rasgos definitorios de las reglas frente a las órdenes o manda-
tos particulares 79. En efecto, la especificidad de las reglas radi-
ca en que consisten en «generalizaciones», esto es, las reglas «se
refieren a tipos y no a casos particulares» y, por esta razón, son
susceptibles de cubrir una pluralidad de situaciones singulares
expresando una cierta idea de regularidad 80. Al respecto afir-
ma Kelsen que «una regla no se refiere a un solo acontecimiento
… sino a toda una clase de sucesos semejantes. El significado de
la regla es que un fenómeno de cierta clase se realice —o deba
79
LAPORTA, F., «Imperio de la ley y seguridad jurídica», cit., p. 111. De
cualquier forma, especialmente a partir de la aportación de Austin, es común
otorgar un mayor protagonismo a la generalidad del comportamiento pres-
crito que a la generalidad de los destinatarios en la definición del concepto de
regla. En palabras de AUSTIN, J., El objeto de la jurisprudencia, trad. de J. R.
de Páramo Argüelles, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
2002, p. 41: «un mandato es una ley o regla cuando obliga generalmente a
acciones u omisiones de una clase. Pero cuando obliga a una acción u omisión
específica o a acciones u omisiones determinadas específica o individualmente
es un mandato ocasional o particular». Apoyándose en Austin entiende
BOBBIO, N., «Para una clasificación de las normas jurídicas», cit., p. 290 que
lo que caracteriza a una regla no es lo que él denomina generalidad sino la
abstracción y destaca que Kelsen concede también «mayor peso al proceso de
concreción de lo que es abstracto que al de individualización de lo que es ge-
neral» en la concepción de la noción de regla, Ídem, p. 289. Así, en la Teoria Ge-
nerale delle Norme, cit., p. 10 advierte KELSEN, H. que el carácter individual
o general de las normas depende de que contemplen como debido un com-
portamiento «individualmente determinado» o «determinado en vía general»
y no de si se dirigen a un sujeto o sujetos «individualmente determinados» o
«a una categoría de personas».
80
SCHAUER, F., Las reglas en juego, trad. de C. Orunesu y de J. L. Ro-
dríguez, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 76 y ss.
158
realizarse— siempre o casi en todos los casos en que se cumplan

determinadas condiciones de tal o cual especie». Por el contra-
rio, las normas individuales «determinan la conducta de un in-
dividuo en una situación no recurrente» y, por tanto, «son váli-
das sólo para un caso particular y pueden ser obedecidas y
aplicadas solamente una vez» 81.
De acuerdo con las consideraciones precedentes, es posible
afirmar que la definición del Derecho como un sistema pura-
mente dinámico supone que las únicas normas con un contenido
general —las únicas reglas— presentes en el sistema jurídico
son de carácter eminentemente formal, limitándose a otorgar po-
deres normativos y a prescribir el procedimiento pertinente para
su ejercicio. En un sistema tal la única regulación general que
el Derecho proporciona se refiere a las conductas productoras
de normas 82. El comportamiento que no es una actividad crea-
dora de normas, al modularse exclusivamente en el nivel más
bajo del Ordenamiento jurídico 83, es objeto de una regulación
absolutamente particularizada, y, por ende, plenamente discre-
cional desde el punto de vista de sus contenidos. En un sistema
dinámico puro la orientación jurídica de los comportamientos
sociales se desarrolla en exclusiva a través de mandatos u ór-
denes particulares, esto es, de decisiones ad hoc; emitidas, eso
sí, no por quien detenta fácticamente el poder sino por quien lo
ostenta de acuerdo con las reglas jurídicas formales que con-
fieren poderes normativos 84. Frente a esta visión, afirmar la ge-
81
bién MERKL, A., «Prolegomeni alla costruzione a gradi», cit., p. 22 apunta que
las normas generales «son observables y aplicables en una pluralidad indeter-
minada de casos».
82
OPALEK, K., «Riesame della distinzione tra sistemi normativi statici
e dinamici», cit., p. 33.
83
WRÒBLEWSKI, J., «System of Norms and Legal System», cit., p. 226.
84
Conviene precisar que la visión del sistema jurídico como un sistema
puramente dinámico es exponente de una concepción sólo parcialmente deci-
sionista del Derecho, puesto que, frente a las concepciones radicales entre las
que suele mencionarse el realismo jurídico norteamericano, entiende que el
Derecho no está formado sólo por decisiones individuales sino también por
159
neralidad como un rasgo definitorio del concepto de lo jurídi-

co implica exigir que el control normativo de las conductas hu-
manas se lleve a cabo predominantemente a través de reglas ju-
rídicas sustantivas, esto es, de normas que integren contenidos
materiales generales.
Vinculado con lo anterior, el requisito de la generalidad po-
see en la concepción defendida en estas páginas un alcance más
limitado que el que le atribuye la teoría tradicional resultando
plenamente compatible con la presencia en el Derecho de nor-
mas concretas —e individuales— y, más aún, con la considera-
ción de que esa presencia resulta imprescindible para el fun-
cionamiento eficaz del sistema jurídico. Precisamente, en estas
coordenadas se mueve la teoría kelseniana.
La propia concepción dinámica del sistema jurídico que ma-
neja Kelsen conduce, según se señaló, a la contemplación del
Derecho como un proceso de individualización y de concreción
de normas en el cual la norma individual y concreta se con-
templa como un elemento, auténticamente normativo, de ne-
cesaria presencia 85. En este sentido, Kelsen rechaza «la desig-
nación del derecho como regla» puesto que, al poseer «la palabra
regla la connotación de algo general», tal identificación impli-
caría considerar como Derecho únicamente las normas gene-
rales 86. Esta reducción le parece a Kelsen totalmente injustifi-
cada pues, a su juicio, «no hay duda» de que el Derecho no
consiste sólo en normas generales sino que «incluye también
las individuales … que son derecho porque forman parte del or-
den jurídico total, en el mismo sentido que aquellas normas ge-
nerales que han servido de base para la creación de las prime-
ras» 87. De este modo, Kelsen estima que las normas generales
reglas formales que señalarían quiénes disponen del poder para emitir tales
decisiones.
85
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., 159. Ya se in-
dicó que la teoría de la construcción gradual surge en gran medida de la afir-
mación del carácter normativo de las normas jurídicas individuales.
86
Ídem, p. 44.
87
Ibídem.
160
e individuales son idénticas en naturaleza constituyendo tan

sólo diferentes etapas del proceso de «autocreación» del Dere-
cho 88. En todo caso, esta diferencia no es trivial pues de ella se
derivan dos consecuencias importantes estrechamente conec-
tadas.
En primer término, tal diferencia determina la existencia
de una diversidad funcional entre ambas categorías normati-
vas, de manera que las normas generales proporcionan una
orientación normativa igualmente genérica de las conductas,
mientras que las normas individuales surgen de la necesidad
de resolver las posibles disputas que se plantean en torno al
cumplimiento o al contenido de esas normas generales, en de-
finitiva, aparecen como consecuencia de su aplicación. Así, la
concurrencia en el sistema jurídico de normas individuales se
considera imprescindible en la construcción kelseniana desde
la convicción de que un Ordenamiento que sólo consistiera en
normas generales no crearía la posibilidad de que tales nor-
mas se cumplieran 89. Por esta razón, y según ya se señaló, la
eficacia del sistema jurídico requiere la presencia de órganos
encargados de adoptar decisiones que aplican las normas ge-
nerales a los casos singulares 90. Como indica Recaséns, «el juez
88
Ídem, pp. 44 y 45 y p. 159.
89
CASAMIGLIA, A., Kelsen y la crisis de la ciencia jurídica, cit., p. 181. Vid.
por ejemplo KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 160.
En la línea de Kelsen Vid. BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, cit., p. 145
y RECASÉNS SICHES, L., Tratado General de Filosofía del Derecho, cit.,
pp. 312 y ss.
90
Es, precisamente, en esta dimensión aplicativa donde se manifiesta
con mayor vigor el fenómeno de la «autoproducción del Derecho». En el De-
recho como sistema normativo dinámico «no es suficiente que una regla general
inflinja sanciones a quien se comporte de una cierta manera» sino que tal re-
gla «debe ser continuamente puesta en práctica a través de una ininterrumpi-
da, y virtualmente sin fin, secuencia de decisiones tomadas por los órganos
del nivel inferior de la Stufenbau. Un incesante continuum de nuevos actos de
“determinación” (decisiones) son necesarios para aplicar el derecho a los ca-
sos concretos», LUZZATI, C., «Discretion and “Indeterminacy” in Kelsen´s
Theory of Legal Interpretation», cit., pp. 129 y 130.
161
es esencialmente una pieza integrante del orden jurídico positi-

vo, sin el cual éste no podría funcionar… las leyes no se apli-
can por sí mismas, sino que necesitan, llegado el caso, de la fun-
ción jurisdiccional y la necesitan de un modo esencialmente
ineludible» 91.
La consideración de las normas individuales como compo-
nentes indispensables del sistema jurídico, a partir de su con-
cepción como resultado de la necesaria aplicación de las normas
generales 92, pone de manifiesto la existencia de otra diferencia
crucial entre ambas categorías —cuyo significado e implica-
ciones serán analizados en un momento posterior— como es el
diverso lugar que ocupan en la jerarquía normativa: la norma ge-
neral es jerárquicamente superior a la norma individual, al ser
creada esta última sobre la base de la primera 93.
Finalmente, y aunque esta moderación en la exigibilidad de
la generalidad puede atemperar el cariz ideológico que Bobbio
atribuye a este rasgo, no está de más insistir en que, en el plan-
teamiento asumido en estas páginas, este requisito no posee
un sentido moral. Desde el enfoque que aquí se maneja, la pre-
sencia de reglas sustantivas en el sistema jurídico —principal
dimensión de la nota de la generalidad para la cuestión que
91
RECASÉNS SICHES, L., Tratado General de Filosofía del Derecho, cit.,
p. 319.
92
A propósito de esta cuestión señala ESCUDERO ALDAY, R., Positivismo
y moral interna del Derecho, cit., p. 45 que «aunque efectivamente dentro del sis-
tema puedan darse órdenes particularizadas como forma de regulación y control
de ciertas conductas, éstas lo son siempre como consecuencia de que previa-
mente se ha dispuesto una norma general que determina el tipo de conducta a
seguir por la generalidad de los sujetos, es decir, que permita llevar un tipo de con-
trol individualizado». Vid. en este sentido HART, H.L.A., El Concepto de Derecho,
cit., p. 27 y AUSTIN, J., El objeto de la jurisprudencia, cit., p. 43 quien traza una
relación similar entre las reglas y los mandatos ocasionales o particulares.
93
Afirma BOBBIO, N., «Para una clasificación de las normas jurídicas»,
cit., p. 291 que «una clasificación no es una graduación» y destaca la distinta
importancia que, en la construcción piramidal del Ordenamiento, Kelsen atri-
buye a las normas generales y abstractas, colocadas en los planos superiores,
y a las normas individuales y concretas, ubicadas en los planos inferiores.
162
nos ocupa— no es una opción práctica que se proyecte en el

ámbito del Derecho justo, sino que se trata de una opción teó-
rica que tiene como presupuesto la contemplación del fenó-
meno jurídico como un sistema normativo orientado al con-
trol social y que, desde ahí, afecta a la definición del Derecho
válido 94. La concurrencia en el Ordenamiento de normas ge-
nerales materiales resulta necesaria para que el Derecho pue-
da operar eficazmente como técnica racional de regulación de
las conductas sociales.
La relación de la noción de generalidad con la igualdad for-
mal y con la certeza del Derecho puede ser integrada en esta vi-
sión funcional 95. Ciertamente, ambos conceptos, en la versión es-
trictamente instrumental a la que antes me referí, encuentran
como primer presupuesto indispensable para su realización la
existencia de reglas sustantivas. Esta vinculación está, de nue-
vo, presente en la teoría de Kelsen.
La viabilidad de la función de ordenación de los compor-
tamientos que, según Kelsen, constituye la razón de ser del
Derecho exige la aplicación igual de sus preceptos lo que
requiere, a su vez, que al menos «un número mínimo de ellos, re-
vistan la forma de norma general» 96. En efecto, la consecu-
ción de la igualdad en la aplicación de la ley, como dimensión
lógicamente implicada en la articulación y funcionamiento del
sistema jurídico, depende, en primer lugar, de que las normas
a aplicar se formulen de manera suficientemente general, esto
es, de que se configuren como reglas. Ahora bien, esta exigen-
cia no concierne en modo alguno al contenido de las normas
94
En contra LAPORTA, F., «El imperio de la ley», cit., p. 140 considera
que la opción por el normativismo, frente al decisionismo, se proyecta sobre
el Derecho «que debe ser» y entiende que lo que Derecho debe ser es «un con-
texto paramétrico propicio para el desarrollo de la autonomía individual».
95
Vid. ARCOS RAMÍREZ, F., La seguridad jurídica, cit., pp. 221 y ss.
96
p. 177. También ROSS, A., Sobre el Derecho y la justicia, cit., p. 338 indica que
el primer presupuesto integrante de la igualdad formal consiste en la «exis-
tencia de una regla como fundamento de una decisión».
163
sino exclusivamente a su forma 97, no aportando argumentos

que permitan decidir qué sujetos o qué conductas merecen
igual trato jurídico y cuál debe ser tal tratamiento 98. En este
sentido aclara Kelsen que «no hay que confundir el principio
de igualdad, postulado por la autoridad que crea la ley con la
intención de hacerla igualitaria, con el principio de igualdad
ante la ley, destinado a las autoridades que aplican la ley a los
casos concretos … A veces se presenta este principio como justi-
cia de la ley, pero en realidad no tiene nada que ver con la Jus-
ticia» 99.
También la seguridad jurídica se presenta en la construc-
ción kelseniana como un requisito funcional 100 que consiste,
básicamente, en la posibilidad de que los sujetos «sometidos a
derecho» puedan predecir y calcular «hasta cierto grado» el con-
tenido de las decisiones de los tribunales 101. Esta posibilidad
sólo existe cuando el sistema jurídico cuenta con preceptos ge-
nerales que tienen que ser aplicados por los tribunales «a los
97
De nuevo afirma Ross, «la exigencia formal de regularidad o racio-
nalidad, y nada más, es lo que surge del primero de los dos elementos conte-
nidos en las fórmulas de justicia, o sea, la pura exigencia de igualdad. Es evi-
dente que esta exigencia formal no puede jamás justificar la pretensión de que
una regla ha de ser preferida a otra. Cualquiera que sea el contenido de la re-
gla, la exigencia de regularidad queda satisfecha», Ídem, p. 339.
98
PERELMAN, Ch., Justice et raison, Editions de l’Université de Bruxe-
lles, Bruxelles, 2.ª ed., 1972, cit., p. 26. Por ello, «la discriminación racial, reli-
giosa o de cualquier otra manera, no sólo es compatible, sino frecuentemente
institucionalizada por normas generales», RAZ, J., «El estado de derecho y su
virtud», cit., p. 270. Vid., en la misma línea, LAPORTA, F., «El principio de
igualdad: introducción a su análisis», cit., pp. 6 y ss.
99
KELSEN, H., «¿Qué es justicia?», cit., p. 51.
100
Vid. GARCÍA AMADO, J.A., Hans Kelsen y la norma fundamental, cit.,
p. 178.
101
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 260. En un sentido simi-
lar LOMBARDI, L., Saggio sul diritto giurisprudenziale, cit., pp. 573 y 574 de-
fine la certeza «como la cognoscibilidad de la norma general; o mejor, y más
comprensivamente: como cognoscibilidad de la situación jurídica individual (y
por tanto predecibilidad de la norma jurisdiccional individual) sobre la base
de la norma general».
164
casos concretos mediante las normas individuales que ellos pro-

duzcan» 102. Desde esta óptica, la seguridad jurídica exige, no
sólo que puedan identificarse las autoridades que disponen del
poder para regular los comportamientos sociales, sino también
que puedan conocerse las pautas de conducta que establecen 103.
De cualquier forma, entendida en términos funcionales, la se-
guridad jurídica tampoco proporciona parámetros atinentes a
la justicia del contenido de las reglas 104.
En síntesis, en el presente trabajo la generalidad de las nor-
mas se concibe como una exigencia objetiva imprescindible para
que el Derecho se configure como un sistema técnicamente apto
para cumplir su función social, que reclama que el núcleo del Or-
denamiento jurídico esté integrado tanto por reglas formales
cuanto por reglas materiales. Como se comprobará, la presen-
cia de estas normas generales sustantivas evita la arbitrariedad
en la regulación jurídica de los comportamientos, y no convie-
ne que olvidar que el Derecho es, en un sentido muy relevante,
lo opuesto al mandato arbitrario 105.
102
103
Se trata de la certeza de orientación a la que se refiere LOMBARDI,
L., Saggio sul diritto giurisprudenziale, cit., pp. 574-577.
104
Por identificar la seguridad jurídica con «la mera existencia de la le-
galidad positiva» y afirmar que «la vigencia de un sistema legal, por injusto
que pueda parecer garantiza una determinada seguridad jurídica» PÉREZ
LUÑO, A.-E., La seguridad jurídica, cit., p. 59 rechaza las concepciones positi-
vistas de esta noción que considera encuentran su «más acabada formulación»
en la construcción de Kelsen.
105
RECASÉNS SICHES, L., Tratado General de Filosofía del Derecho, cit.,
pp. 216-218. Señala ROSS, A., Sobre el Derecho y la justicia, cit., p. 338 que la
justicia formal, que establece «que el trato acordado a una persona debe ser pre-
determinable por criterios objetivos, establecidos en reglas dadas», hace «que
la aplicación concreta —dentro de ciertos límites elásticos— sea independiente
del sujeto que toma la decisión». De esta forma, la justicia «viene a estar en opo-
sición a la arbitrariedad, es decir, a la decisión que surge en forma no deter-
minable de la reacción espontánea frente a la situación concreta del sujeto
que toma la decisión, y está determinada por sus emociones y actitudes sub-
jetivas».
165
2. La necesaria presencia en el sistema jurídico

de reglas sustantivas
El presente epígrafe se orienta, ya de manera directa, a jus-

tificar la idea de que un sistema jurídico en el cual los conte-
nidos materiales hacen su aparición exclusivamente en el ni-
vel de las normas individuales o concretas no estando
relacionados, en este caso por no existir, con contenidos sus-
tantivos generales contemplados en reglas previas no puede
desarrollar eficazmente su función de regulación de los com-
portamientos sociales.
En esta tarea resulta de utilidad recurrir a las reflexiones
que desarrolla Raz en torno al modelo sistemático que deno-
mina «de discreción absoluta» 106. Y ello porque este modelo hi-
potético se corresponde con la concepción del Ordenamiento
que resulta de su comprensión conforme al primero de los pre-
supuestos en los que puede basarse la tesis del carácter diná-
mico puro del sistema jurídico. En efecto, según la descripción
de Raz, un sistema de discreción absoluta se caracteriza por
contener normas «que establecen tribunales con poderes para
resolver determinadas categorías de disputas» 107, esto es, por
contar con reglas de carácter formal que autorizan a ciertos su-
jetos a solucionar determinados conflictos. Las normas de este
sistema pueden determinar, además, las condiciones necesarias
para formar parte de estos órganos, su procedimiento de ac-
tuación y la distribución de competencias entre los diferentes tri-
bunales 108. Ahora bien, un sistema de absoluta discreción care-
ce de «estándares legislados, consuetudinarios, o cualesquiera
otros» 109 que los tribunales deban aplicar. En este sentido, un sis-
tema tal no exige que los órganos de aplicación decidan los con-
flictos «sobre la base de normas especificadas», permitiendo a
los tribunales adoptar, en cada caso, con total libertad, la deci-
106
RAZ, J., Razón práctica y normas, cit., pp. 158 y ss.
107
Ídem, p. 158.
108
Ibídem.
109
Ídem, p. 159.
166
sión que «piensen que es la mejor sobre la base de todas las ra-
zones válidas» 110.
Como señala Schauer, en este tipo de sistemas, al no existir «re-
glas imperativas que impongan restricciones sustantivas sobre el
contenido de las decisiones», la posición del juzgador se aseme-
ja a «la descripción de Weber del cadí», estando autorizado a to-
mar cualquier decisión que considere apropiada a las circuns-
tancias 111. Indica este autor que, incluso la operatividad de esta
justicia del cadí totalmente ad hoc, necesita «reglas jurisdiccio-
nales» que atribuyan a «un cierto sujeto o institución la potestad
para tomar decisiones con respecto a una cierta clase de acon-
tecimientos» 112. Así, en un sistema de pura discreción, las reglas
sólo existirían «para determinar quién tiene autoridad para ha-
cer qué, pero no para determinar en esencia cómo hacerlo» 113.
En opinión de Schauer los sistemas de discreción absoluta
son conceptualmente posibles. A su modo de ver, si bien existe
una vinculación conceptual entre los sistemas jurídicos y las re-
glas formales que confieren poderes, la relación entre el Dere-
cho y las reglas sustantivas es meramente contingente 114. En
110
Ibídem.
111
SCHAUER, F., Las reglas en juego, cit., p. 67.
112
Y es que «algo debe determinar que es el hombre bajo el árbol y no otro
quien tiene la función de administrar justicia», Ídem, p. 232. Conviene aclarar
que las reglas jurisdiccionales son, para Schauer, normas que «confieren po-
testades» o poderes, Ídem, p. 231.
113
Ídem, p. 232. Este sistema contaría exclusivamente con «reglas juris-
diccionales desnudas», de pura delegación, que «crean jurisdicción» pero «no
imponen ninguna exigencia regulativa sustantiva en el ejercicio de esa juris-
dicción», Ídem, p. 231.
114
Ídem, p. 67 y p. 232. La necesaria presencia en el Derecho de reglas
formales suele ser considerada como el argumento más fuerte para descartar
las concepciones de lo jurídico radicalmente decisionistas. Un sistema com-
puesto en exclusiva por normas concretas o decisiones se considera inviable,
pues tendría que existir, al menos, una norma general «que prescribe a todos
los funcionarios obedecer al soberano» (BOBBIO, N., «Para una clasificación
de las normas jurídicas», cit., p. 291) o «que organiza la administración de jus-
ticia sobre la base del arbitrio judicial» (RECASÉNS SICHES, L., Tratado Ge-
neral de Filosofía del Derecho, cit., p. 330).
167
este sentido sostiene que la función de control social y de coor-

dinación de las conductas podría llevarse a cabo no sólo a tra-
vés de la toma de decisiones basadas en reglas, sino también a
través de actos discrecionales de «funcionarios gubernamenta-
les subordinados» cuyos juicios particularizados no estuviesen
gobernados por reglas 115. Insiste Schauer en que el funciona-
miento de este sistema requiere la presencia de reglas que asig-
nen poder a estos funcionarios, pero aclara que la necesidad de
tales reglas es perfectamente consistente con la distinción entre
sistemas en los cuales las reglas que autorizan a los funciona-
rios subordinados a actuar «no prescriben nada adicional» acer-
ca del contenido de su actuación —esto es, entre sistemas di-
námicos puros— y sistemas en los cuales las reglas «no sólo
crean autoridades sino que tratan de orientar en sustancia el
ejercicio de dicha autoridad» —en la terminología aquí mane-
jada sistemas mixtos 116.
Pues bien, frente a la posición Schauer, considero posible
afirmar que la ausencia de reglas materiales determina la inca-
pacidad de los sistemas de discreción absoluta para desempeñar
eficazmente la función de regulación de los comportamientos so-
ciales inherente al Derecho, de manera que estos sistemas
resultarían socialmente impracticables y, por tal razón, no po-
drían reputarse sistemas jurídicos 117.
115
116
Ibídem. Según Schauer, esta oposición «sigue los pasos», tanto de la
distinción entre «derecho adjetivo y derecho sustantivo», como «de la inter-
pretación que hace Paulson de Kelsen distinguiendo entre autorización for-
mal y material», Ídem, pp. 67 y 68, nota 18 y p. 232 nota 7. La interpretación
de Paulson ocupará la reflexión en un momento posterior.
117
En realidad, Schauer no sostiene que pueda prescindirse totalmente
de las reglas sustantivas en la toma de decisiones jurídicas. En este sentido, se-
ñala que su reflexión no pretende respaldar sistemas jurídicos sin reglas, ni
tampoco defender que sean socialmente posibles, sino tan sólo sugerir que «no
es necesario que buena parte del mecanismo de lo que llamamos “sistema jurí-
dico”» opere de acuerdo con el modelo de las reglas. Coincido con SCHAUER, F.,
Vid. Las reglas en juego, cit., pp. 67 y 68 en que, ciertamente, las «reglas no
permiten explicar por completo el funcionamiento de los sistemas jurídicos»
168
En esta línea entiende Raz que un sistema de discreción ab-

soluta —en el cual los tribunales «no están obligados a seguir nin-
gún estándar común y pueden decidir lo que ellos piensen que
es lo mejor»— «no proporciona ninguna guía a los ciudadanos
sobre la conducta que les daría derecho a una decisión a su fa-
vor si surgiera una disputa. Tribunales diferentes pueden creer
en la validez de razones diferentes. El mismo tribunal puede
cambiar de opinión en todo momento» 118. Y, concluye que, si los
sistemas jurídicos, y «sistemas semejantes», se caracterizan por
guiar el comportamiento de los individuos y tal rasgo funcio-
nal no está presente en los sistemas de pura discreción, éstos
no pueden ser calificados como sistemas jurídicos. Cabe preci-
sar que para que se carezca de esta orientación es necesario que
los tribunales no estén vinculados por un deber de consisten-
cia 119. De concurrir tal exigencia surgiría la noción de norma ge-
neral, de regla, a través de la técnica del precedente, y con ello,
la posibilidad de identificar las pautas de comportamiento ju-
rídicamente exigibles antes de la decisión concreta de un tri-
bunal 120.
La función de control social definitoria del concepto de De-
recho tampoco puede llevarse a cabo por funcionarios autori-
zados para guiar previamente de forma particularizada las con-
ductas de los ciudadanos. Como apunta Hart, «las órdenes cara
a cara no son y no podrían ser la forma típica en que funciona
el sistema de Derecho, aunque no sea más que por la razón de
que ninguna sociedad podría mantener un número necesario
y en que «explican muchas cosas que ocurren fuera de los sistemas jurídicos»
en tanto también otros mecanismos de regulación de conductas, como la mo-
ral o las reglas del trato social, recurren a las reglas en su dinámica de funcio-
namiento. Sobre esta última apreciación Vid. ESCUDERO ALDAY, R., Positi-
vismo y moral interna del Derecho, cit., pp. 45-50.
118
RAZ, J., Razón práctica y normas, cit., p. 159.
119
Ibídem.
120
Sobre las diferencias existentes entre los sistemas de discreción absoluta
y los sistemas jurídicos que funcionan a través de la técnica del precedente
Vid. Idem, pp. 161 y 162.
169
de órganos suficientes para asegurar que cada uno de sus miem-

bros sea informado, en forma oficial y separada, de cada uno de
los actos que debe realizar» 121.
A esta problemática se refiere Kelsen cuando contrapone el
modelo de sistema jurídico «de centralización» —o «de seguri-
dad jurídica»— y el sistema que denomina «de libre creación
de Derecho» o de «libre decisión» 122 cuyos rasgos coinciden en
lo esencial con las notas que definen el sistema «de discreción
absoluta» descrito por Raz. En efecto, en un sistema de «libre
decisión» no existen normas generales de Derecho sustantivo
por lo que los tribunales y órganos administrativos están auto-
rizados «a decidir los casos individuales según su libre crite-
rio» 123. Para Kelsen este sistema se caracteriza «por su gran fle-
xibilidad, pero carece de toda seguridad jurídica» puesto que
«bajo semejante orden jurídico los individuos que se considere
no pueden en forma alguna prever las decisiones de los casos con-
cretos en que los tengan que participar como demandante o de-
mandado, como acusado o acusador. De ahí que no puedan
saber nada de antemano sobre qué les está prohibido o per-
mitido, con respecto de para qué están jurídicamente faculta-
dos o no. Sólo podrán experimentarlo mediante la sentencia
121
HART, H.L.A., El Concepto de Derecho, cit., p. 26. Entiende Hart que
«en cualquier grupo grande el principal instrumento de control social tiene
que consistir en reglas, pautas o criterios de conducta y principios generales y
no en directivas particulares impartidas separadamente a cada individuo» y
considera que el Derecho tiene que referirse de forma predominante «a clases
de personas y a clases de actos, cosas y circunstancias» pues su «funciona-
miento eficaz en vastas áreas de la vida social depende de que haya una capa-
cidad ampliamente difundida de ver en los actos, cosas y circunstancias par-
ticulares, ejemplos de las clasificaciones generales que el derecho efectúa»,
Ídem, p. 155. En la misma línea WRÒBLEWSKI, J., «Functions of law and
legal certainty», Anuario de Filosofía del Derecho, núm. XVII, 1973-1974,
pp. 313-321, p. 320.
122
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., pp. 259 y ss. La denomina-
ción escogida responde a la conexión de este modelo con los planteamientos
de la Escuela del Derecho Libre.
123
Idem, p. 260.
170
que les impone la pena, o en la que son absueltos, o que recha-

za la demanda o hace lugar a la misma» 124. De esta forma, un
sistema de libre creación de Derecho se reduciría a una «alea-
toria y puramente subjetiva» resolución de casos particulares 125,
careciendo de virtualidad para ofrecer una guía de comporta-
miento común y anticipada, susceptible de ser obedecida y, por
tanto, capaz de ser eficaz.
A pesar de este déficit técnico Kelsen considera teóricamen-
te concebibles los sistemas de libre decisión encarnados en su
discurso en el Estado ideal de Platón 126. La razón estriba en que
en este modelo sistemático, en el que los jueces «pueden decidir
todos los casos según su libre apreciación» sin verse limitados
por ninguna norma general material preexistente, existiría, al
menos, una norma general de carácter formal que permite con-
templar a esos jueces como órganos jurídicos, que recibe aplica-
ción «en todo acto de ese órgano», y sobre la base de la cual su
producción normativa «puede atribuirse a ese Estado ideal» 127.
No obstante, Kelsen no deja de mostrarse «hostil» frente al
modelo de libre decisión, precisamente, porque un sistema de
estas características se configura como un sistema «únicamen-
te dinámico», mientras que el sistema descrito en la teoría pura
«es a la vez estático y dinámico» 128. Pues bien, esta hostilidad y
la preferencia por el modelo de «seguridad jurídica» obedecen
en la construcción kelseniana a razones funcionales y no a con-
124
Ibídem. Denuncia LOMBARDI, L., Saggio sul diritto giurisprudenzia-
le, cit., p. 578 que un Derecho que constituye claramente los órganos encarga-
dos de enjuiciar las conductas, pero que, a la hora de establecer «los criterios
del juicio», se remite «a la sabiduría y a la conciencia del juez» adolece de un
grado de incerteza insoportable.
125
126
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., pp. 245 y 260; KELSEN, H.,
Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 171 y KELSEN, H., Teoria Ge-
nerale delle Norme, cit., p. 253.
127
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 245. En idéntico sentido,
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 171
128
TROPER, M., «Hans Kelsen y la jurisprudencia» en TROPER, M., Por
una teoría jurídica del Estado, cit., pp. 51-62, p. 59.
171
sideraciones morales 129. A mi modo de ver, el sistema de libre

creación de Derecho se contempla en la teoría kelseniana como
una hipótesis teórica pragmáticamente inviable 130. En efecto,
un Ordenamiento compuesto en exclusiva por normas indivi-
duales constituiría «una mera forma de anarquía» en la que
cada caso particular se resolvería de manera puramente arbi-
traria y supondría, por tanto, «el final de todo orden» 131.
Creo que esta idea se refleja claramente en la crítica que Kel-
sen formula a la teoría que justifica la libre creación de Derecho
en la consideración de que la función del juez consiste en la bús-
queda de la justicia en el caso concreto, por lo que no debe es-
tar «en forma alguna … ligada a normas generales» 132. Frente
a este argumento replica Kelsen que «lo que efectivamente se pro-
duce cuando la decisión de casos concretos no está ligada a nor-
mas jurídicas generales, producidas legislativa o consuetudina-
riamente, no es de ninguna manera la exclusión total de las normas
129
Por el contrario, Troper mantiene que Kelsen se estaría apartando en
este punto del postulado de la pureza, Ibídem. Aunque no comparto la opi-
nión de Troper es cierto que KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 260
y pp. 262 y 263 introduce elementos ideológicos en la exposición del modelo
de «seguridad jurídica», pues entiende que se caracteriza por la existencia de
un órgano legislativo central respondiendo su menor flexibilidad a las condi-
ciones que el procedimiento democrático impone a la producción de normas
generales y contempla el sistema basado en el precedente judicial como un
modelo intermedio entre este sistema y el de libre decisión, lo que implica que
genera menos seguridad jurídica. Esta última consideración resulta, cuando me-
nos, cuestionable, Vid. RADBRUCH, G., El espíritu del derecho inglés, ya citado. De
cualquier forma, Kelsen hace hincapié en las diferencias existentes entre el siste-
ma de Derecho con valor de precedente y el modelo de libre creación de Derecho.
130
Vid. KELSEN, H., Teoría Generale delle Norme, cit., p. 436. Como an-
tes se dijo, KELSEN, H., Teoría General del Estado, cit., p. 304 considera «un
caso extremo puramente teórico» el supuesto en el cual la única norma gene-
ral es la norma fundamental. Cabe, además, advertir que KELSEN, H., Teoría
pura del derecho, cit., pp. 262 y 263 plantea el sistema de libre creación y el sis-
tema centralizado de seguridad jurídica como «tipos ideales» y sostiene que la
diferencia entre ambos «se delibita notablemente a través de la institución de
la cosa juzgada».
131
132
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., pp. 260 y 261.
172
generales del procedimiento de producción de derecho» 133, sino

la sustitución de éstas por las normas generales de justicia que
cada juez considere adecuadas; normas que para Kelsen son
tan relativas como los ideales de justicia que orientan la actua-
ción del legislador 134.
De este modo, «la diferencia entre el sistema de libre crea-
ción de derecho, y la creación ligada a la producción legislati-
va o consuetudinaria, se encuentra en que en lugar de la norma
general de derecho positivo, y de la norma general que su ideal
de justicia propone al legislador, aparece la norma general del
ideal de justicia del órgano llamado a crear derecho» 135. Tal di-
vergencia resulta determinante, especialmente desde las coor-
denadas relativistas en las que se enmarca la doctrina de Kelsen,
para sostener la viabilidad funcional del primer sistema y vati-
cinar el fracaso rotundo del segundo. Efectivamente, desde la óp-
tica kelseniana, la positivación de las normas generales supone
su objetivación en el sentido de que su existencia y su conteni-
do pueden ser conocidos por sus destinatarios. En cambio, esto
no sucede con esas normas generales de justicia no positiviza-
das a las que acuden los jueces en el sistema de libre decisión
que al resultar subjetivas, variables e incognoscibles no pueden
operar como criterios comunes y efectivos de orientación de las
conductas sociales 136.
Esta argumentación permite concluir que todo sistema ju-
rídico tiene necesariamente que incorporar, como condición im-
133
Ídem, p. 260.
134
Vid. Ídem, p. 261.
135
Ibídem.
136
Y es que «si la justicia absoluta y unívoca, cognoscible igual para to-
dos, no es posible, no puede funcionar como factor de orden … la sociedad tie-
ne que gobernar las disputas sobre la base de una pauta común que no puede
ser incognoscible o cuestionada. Y tal pauta sólo puede ofrecerla el Derecho po-
sitivo, con independencia del hecho, a estos efectos secundario, de que cada
Derecho recoja una idea de lo justo o de que la eficacia del ordenamiento ju-
rídico se acreciente cuanto mayor sea el convencimiento de sus destinatarios
de que las normas son justas», GARCÍA AMADO, J. A., Hans Kelsen y la norma
fundamental, cit., pp. 176 y 177.
173
prescindible para poder desempeñar con una mínima garantía

de éxito su función de regulación de las conductas sociales, nor-
mas sustantivas generales. Se trata ahora de justificar que estas
reglas materiales repercuten ineludiblemente en la determina-
ción de la validez de las normas inferiores.
III. LA NECESARIA RELEVANCIA DE LOS CONTENIDOS

MATERIALES EN EL SISTEMA JURÍDICO
Una vez descartado el primero de los presupuestos en los

que puede sustentarse la tesis que afirma el carácter «pura-
mente» dinámico del sistema jurídico, al constatarse la necesa-
ria concurrencia de contenidos materiales generales en el Or-
denamiento, procede rebatir el segundo que sostiene que la
presencia de estas dimensiones sustantivas resulta, en cualquier
caso, irrelevante. En este punto la reflexión girará en torno a
dos objetivos básicos.
En primer término, se intentará fundamentar la influencia
de tales contenidos en la caracterización del nexo regulativo que
conecta a las normas jurídicas como componentes de un siste-
ma normativo de tipo dinámico, cuestionando su configuración
como una conexión estrictamente formal referida de manera
excluyente a la autoridad habilitada y, en su caso, a los proce-
dimientos pertinentes para el ejercicio de su poder normativo.
Dicho de otro modo, se trata de poner de relieve que entre las
normas que regulan la producción de otras normas, determi-
nantes, como es sabido, del carácter dinámico del sistema jurí-
dico, se incluyen no sólo normas formales sino también nor-
mas sustantivas que condicionan materialmente la actuación
de las autoridades inferiores. En segundo lugar, se intentará jus-
tificar que la validez de tal actuación depende ineludiblemente
del respeto de este límite material.
Aunque en este análisis se tomará como principal referencia
la relación entre las normas generales y las normas individua-
les —puesto que, como resulta de las consideraciones prece-
dentes, es el tránsito entre estos dos niveles donde necesaria-
174
mente concurren dimensiones sustantivas— algunas observa-

ciones acerca de las consecuencias derivadas de la presencia de
contenidos materiales en la norma constitucional podrán en-
contrarse a lo largo de la exposición.
1. El nexo normativo dinámico: una conexión

no exclusivamente formal
La indagación desarrollada en el apartado anterior deja,

cuando menos, intuir que las normas sustantivas generales des-
tinadas a orientar los comportamientos de los ciudadanos inci-
den también en las conductas productoras de Derecho operan-
do, al mismo tiempo, como pautas que disciplinan la creación
de normas individuales. De ahí que la relación regulativa exis-
tente entre estos dos niveles normativos no pueda ser descrita
en términos puramente dinámicos.
Como apunta Raz, las normas que proporcionan una guía
de conducta social determinando «los derechos y los deberes de
los individuos» coinciden con aquéllas que los tribunales están
llamados a aplicar en la resolución de las disputas 137. En esta
identidad radica la razón de que dichas normas puedan servir
en la práctica como marco general de orientación efectiva de
los comportamientos sociales. Se trata, ciertamente, de una exi-
gencia racional crucial para que el Derecho pueda desempeñar
su función de control social. Exigir a los ciudadanos que se com-
porten «con arreglo a unas pautas» y señalar, sin embargo, que
«quienes han de resolver los conflictos y desacuerdos en torno
137
Vid. RAZ, J., Razón práctica y normas, cit., pp. 159 y 160. Según Raz
los sistemas jurídicos, en tanto sistemas institucionalizados, constituyen sistemas
coordinados «de guía y de valoración», por lo que contienen normas que guían
las conductas e instituciones, básicamente tribunales, encargadas de valorar las
conductas. Pues bien, a la hora de enjuiciar las conductas desde un punto de
vista jurídico, los tribunales están vinculados a determinadas normas que son
exactamente «las mismas normas que son legalmente vinculantes para el in-
dividuo cuya conducta es valorada», Ídem, pp. 160-163.
175
a ellas» pueden proceder a ignorarlas, resultaría «un contra-

sentido irracional» 138. Si la solución de las disputas se realiza-
se sin apelar a tales pautas no existiría ninguna razón para que
los ciudadanos acomodasen a ellas sus comportamientos 139.
En este sentido las normas sustantivas generales poseen lo
que se ha calificado como una «bivalencia secuencial funcio-
nal» 140, que se manifiesta en el doble papel que asumen operan-
do, en primer término, como reglas que orientan los comporta-
mientos sociales destinadas a los ciudadanos, y, en un segundo
momento, como pautas para la resolución de conflictos que se
dirigen al juez y le indican «el criterio que debe seguir a la hora de
la aplicación» 141. Desde esta óptica, regla de comportamiento y pau-
ta de resolución de conflictos se presentan como «dos caras de la
misma moneda, que operan secuencialmente» 142.
A partir de estas reflexiones, cabe afirmar que las normas
materiales generales que regulan las conductas de los ciudada-
nos pueden y deben ser entendidas, desde el prisma de la pro-
ducción jurídica, como normas destinadas a los órganos en-
cargados de la creación de normas jurídicas individuales para
producir dichas normas sobre la base de las primeras. Según
señala Bobbio, «las leyes relativas al Derecho sustancial, pueden
ser consideradas, desde un cierto ángulo visual (en cuanto se
138
LAPORTA, F., «Imperio de la ley y seguridad jurídica», cit., p. 119.
139
Ibídem.
140
NIETO, A., El arbitrio judicial, Ariel, Barcelona, 2000, pp. 41 y ss.
141
Ídem, p. 41. Expresando una idea similar ALCHOURRÓN, C. y BULY-
GIN, E., Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, cit.,
p. 205 aluden a la existencia de dos sistemas normativos «paralelos pero in-
terdependientes»: «el sistema de normas que regula la conducta de los sujetos
de derecho» —que consideran el sistema primario o sistema del súbdito— y «el
sistema de normas que regula las conductas de los jueces y demás órganos ju-
risdiccionales» —al que denominan sistema secundario o sistema del juez. Pre-
cisamente, porque los jueces «están obligados a resolver los conflictos de in-
tereses fundando sus decisiones en el sistema primario», o del súbdito, «las
normas del sistema del juez se refieren —directa o indirectamente— a otras nor-
mas y son, por consiguiente, normas de segundo nivel», Ídem, p. 213.
142
NIETO, A., El arbitrio judicial, cit., p. 41.
176
entienden dirigidas a los jueces antes que a los ciudadanos)»

como límites de contenido a su poder normativo 143. Igualmen-
te, las normas constitucionales materiales pueden ser conside-
radas, desde la perspectiva de la creación normativa, como
límites sustantivos que se proyectan directamente sobre la ac-
tuación normativa del legislador 144 e, indirectamente, sobre la
del resto de las autoridades jurídicas.
Por último, importa destacar que la presencia de una di-
mensión material en la regulación de la producción normativa
individual no constituye un fenómeno excepcional o margi-
nal, sino más bien todo lo contrario. Y ello porque —aunque
se contemple la posibilidad de que se planteen supuestos de mo-
novalencia funcional en los que el juez puede y debe actuar pese
a no contar con reglas previas de comportamiento que le pro-
porcionen pautas específicas de decisión, estando autorizado
a crear tales pautas «por sí mismo»— la atención a la nota de la
plenitud, como rasgo propio de la concepción sistemática y fun-
cional del Derecho que aquí se maneja, permite, cuando me-
nos, mantener que «el supuesto que debe considerarse normal
es el de las normas bifuncionales: primero reglas de comporta-
miento y luego, si es necesario, pautas para la resolución de
conflictos» 145. Trataré en lo sucesivo de desarrollar estas ideas
143
144
Vistas así las cosas, «una ley constitucional que atribuye a los ciuda-
danos, por ejemplo, el derecho a la libertad religiosa limita el contenido nor-
mativo del legislador ordinario, o sea, le prohíbe dictar normas que tengan por
contenido la restricción o la supresión de la libertad religiosa», Ídem, p. 177.
A propósito de esta cuestión Vid. también GUASTINI, R., Distinguiendo, cit.,
p. 330.
145
NIETO, A., El arbitrio judicial, cit., p. 45. La presencia de lagunas no
es el único supuesto de «monovalencia funcional» al que hace referencia A.
Nieto, Vid. Ídem, pp. 43 y 44. Advierte, además, este autor que, incluso en los
supuestos «normales» de bivalencia funcional, no existe una «equivalencia to-
tal entre la norma regla y la norma pauta» puesto que «al pasar de una se-
cuencia a otra la norma experimenta necesariamente una cierta alteración», bá-
sicamente por dos razones. En primer lugar, por el deterioro fáctico que
inevitablemente sufre la regla de comportamiento como consecuencia de los
costes de los procesos judiciales. En segundo lugar, porque los operadores ju-
177
dando cuenta de su plasmación específica en la teoría gradual

del sistema jurídico manejada por Kelsen y asumida en el pre-
sente trabajo.
a) La determinación material de la creación de normas

inferiores: el momento estático en el sistema dinámico
En el marco teórico de la construcción gradual del Ordena-

miento jurídico la presencia de reglas sustantivas en el nivel de
las normas generales tiene como consecuencia necesaria y directa
la configuración de la relación entre esta grada intermedia y el
eslabón inferior de las normas individuales como un nexo no
sólo formal sino también material.
En este sentido, cuando Kelsen analiza la conexión genéti-
ca existente entre estos dos niveles jerárquicos afirma que las nor-
mas generales aplicables por los órganos judiciales y adminis-
trativos pueden asumir una función doble, de un lado,
«determinar esos órganos y los procedimientos que deben ob-
servar», y, de otro, «determinar el contenido de las normas in-
dividuales producidas en esos procedimientos judiciales o ad-
ministrativos» 146, relacionando esta doble funcionalidad de la
producción normativa general con la clásica distinción entre
las categorías Derecho formal, Derecho de forma o adjetivo y De-
recho de fondo, material o sustantivo. Según el profesor aus-
triaco, el Derecho de forma incluye «las normas generales que
regulan la organización y la actuación de los organismos judi-
ciales y administrativos» 147; mientras que el Derecho de fondo
integra «las normas generales que determinan el contenido de
rídicos, al tener que interpretar la norma-regla, desarrollan una acción de fil-

tro que puede condicionar, ya veremos en qué sentido y con qué límites, su
contenido, Ídem, pp. 45 y 46.
146
147
Ídem, p. 241. KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado,
cit., p. 152 pone como ejemplo «los llamados códigos de procedimientos civi-
les y penales, así como el derecho procesal administrativo».
178
los actos judiciales y administrativos» 148. Pues bien, en relación

con esta vinculación interesa realizar dos consideraciones que
pueden resultar esclarecedoras para la cuestión que nos ocupa.
En primer lugar, cabe precisar que para Kelsen —aunque
esta perspectiva es, en virtud de la definición del Derecho como
una técnica de motivación indirecta, secundaria en su aproxi-
mación— las normas de Derecho «de fondo» que determinan
la creación de normas individuales funcionan también como
reglas de comportamiento dirigidas a los ciudadanos 149. En otros
términos, las reglas sustantivas presentan en la construcción kel-
seniana la bivalencia funcional secuencial a la que antes me re-
ferí, si bien la cara primaria con la que, según este autor, se
muestran es la de erigirse en pautas dirigidas al juez para la
aplicación de sanciones.
La segunda observación relevante en torno a esta vinculación,
radica en la consideración del Derecho formal y del Derecho
material como categorías «inescindiblemente entrelazadas» has-
ta el punto de que «sólo el enlace orgánico del derecho de fon-
do y de forma configura el derecho regulador de su propia crea-
ción y aplicación» 150. Por esta razón, en opinión de Kelsen, una
norma general «completa» integra prescripciones de Dere-
cho adjetivo y de Derecho sustantivo 151. Como indica Merkl, la
148
Estas normas son, aclara KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit.,
p. 241, las que usualmente se denominan «derecho civil, derecho penal, o de-
recho administrativo».
149
En la teoría de Kelsen las normas «se dirigen directamente a los jue-
ces y funcionarios» e indirectamente a los ciudadanos, NINO, C.S., Introduc-
ción al análisis del Derecho, cit., pp. 81-87.
150
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 241. Así, «las dos categorías
de normas son en realidad inseparables. Lo que forma el derecho es única-
mente su unión orgánica», KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado,
cit., p. 152.
151
Íbidem. Para ilustrar «la conexión sistemática existente entre el lla-
mado derecho de forma y el llamado derecho de fondo» pone Kelsen un ejem-
plo de enunciado penal «completo», Vid. Ibídem. Vid. sobre este aspecto de
la doctrina kelseniana CASAMIGLIA, A., Kelsen y la crisis de la ciencia jurí-
dica, cit., p. 204.
179
conexión intrínseca existente entre ambas categorías implica la

superación de la tradicional partición del Derecho «en formal y
sustancial», pues, «a la luz de la teoría gradual», ambos «asumen
respecto al grado inmediatamente inferior de producción o apli-
cación el carácter unitario de derecho formal en cuanto común
presupuesto procedimental para el acto de grado inmediata-
mente inferior» 152.
Desde estos parámetros, parece evidente que la existencia
—necesaria, a tenor de lo señalado en el apartado anterior— en
el sistema jurídico de normas generales de Derecho sustantivo
significa que la «determinación» de la producción de las nor-
mas individuales incorpora junto con la dimensión dinámica, re-
lativa al elemento del poder y a su procedimiento de actuación,
una dimensión estática atinente a su contenido 153 y que, con-
secuentemente, la conexión entre ambos grados no puede ser
concebida como una delegación estrictamente formal de com-
petencia normativa 154.
Aunque se trata de una cuestión que será analizada con de-
talle en un momento posterior, la cabal comprensión de esta
idea requiere detenerse de manera sucinta en el análisis del sig-
nificado del concepto de determinación. Como apunta Luzzati,
Kelsen utiliza la noción de determinación en dos sentidos di-
versos estrechamente relacionados con el doble significado que,
según se dijo, posee el concepto de «creación» o «producción»
152
MERKL, A., «Prolegomeni alla costruzione a gradi», cit., p. 59.
153
Vid. KELSEN, H., Teoría pura del Derecho, cit., p. 245. En la misma lí-
nea MERKL, A., «Prolegomeni alla costruzione a gradi», cit., pp. 44 y 45 incluye
entre las reglas sobre la producción jurídica normas determinantes del conte-
nido de las normas inferiores. También WALTER, R., La estructura del orden ju-
rídico, cit., p. 108 señala que entre las disposiciones jurídicas que reglamentan
«cómo se generan otras disposiciones jurídicas» se encuentran «no sólo las
que dicen cómo y por quién habrán de estatuirse los actos de voluntad condu-
centes a la generación de derecho, sino también aquéllas que establecen qué es
lo que puede ser el contenido de las disposiciones por crear».
154
Destaca la importancia e insiste, a la vez, en el carácter no excluyen-
te de la relación de delegación, MERKL, A., «Prolegomeni alla costruzione a
gradi», cit., p. 45.
180
de normas en su construcción teórica. En un primer sentido, la

idea de determinación alude al hecho de que en el sistema jurí-
dico, en tanto sistema normativo dinámico, la existencia de una
norma de nivel inferior exige siempre la adopción de una deci-
sión por parte del órgano competente y se contrapone a la
noción de «indeterminación» entendida como «inacción» 155.
En una segunda acepción —que es la que interesa en este mo-
mento— el concepto de determinación es «equivalente a algo
que vincula» a las autoridades de nivel inferior en su labor de pro-
ducción jurídica, en el sentido de que «restringe su libertad de
elección» y se enfrenta, por tanto, a la noción de «indetermina-
ción» como «equivalente a lo opuesto a este vínculo, esto es, a
la esfera de discrecionalidad dejada a la autoridad inferior» 156.
De esta forma, haciendo referencia a la determinación material
del Derecho, es decir, al vínculo de contenido que limita la dis-
crecionalidad de la autoridad inferior es posible afirmar la con-
currencia de «un momento estático también en los sistemas nor-
mativos dinámicos» 157.
En este punto cabe advertir que la presencia de este mo-
mento estático no es un fenómeno que se proyecte exclusiva-
mente en la relación entre las normas generales y las normas in-
dividuales. La incorporación de contenidos materiales en la
norma constitucional —que, según se indicó, no resulta im-
155
Como es sabido, para que la norma de nivel inferior adquiera existencia jurí-
dica «debe ser emitida a través de una “determinación”, esto es, de un acto de
decisión por parte de la autoridad de nivel inferior de acuerdo con la norma
de nivel superior», LUZZATI, C., «Discretion and “Indeterminacy” in Kelsen´s
Theory of Legal Interpretation», cit., p. 129.
156
Ídem, p. 131. Conviene aclarar que la «determinación vínculo» no se
opone a la idea de «determinación decisión», LUZZATI, C., «Dinamicitá e cer-
tezza del diritto in Kelsen», cit., p. 193. La compatibilidad entre ambos senti-
dos confirma que sostener que la existencia de una norma requiere la media-
ción de un acto normativo de una autoridad competente no implica contemplar
dicho acto como absolutamente discrecional desde el punto de vista de su con-
tenido.
157
Ídem, p. 181.
181
prescindible desde la aproximación sistemática y funcional al fe-

nómeno jurídico que aquí se maneja— supone que tampoco el
nexo regulativo-productivo que conecta la Constitución y la ley,
e indirectamente la norma constitucional y el resto de las nor-
mas del sistema, puede ser definido en términos puramente for-
males. En relación con esta observación conviene recordar que
Kelsen considera posible la inclusión de contenidos sustantivos
en la Constitución 158. Otra cosa es que —por razones que, esta
vez sí, rebasan el marco puramente teórico, relacionadas con
el relativismo axiológico que Kelsen profesa en el ámbito de la
Filosofía moral estrechamente conectado, de nuevo en este con-
texto, con su defensa del modelo democrático en el campo de la
Filosofía política— contemple esta incorporación con cierto re-
celo, en tanto puede suponer el desplazamiento del poder de
manos del legislador a manos de los jueces, y exprese su prefe-
rencia por una Constitución sin contenidos, o al menos, con
contenidos suficientemente precisos 159.
158
Los pasajes en los que Kelsen hace referencia a esta posibilidad son
numerosos Vid. a título de ejemplo: KELSEN, H., «Natural Law Doctrine and
Legal Positivism», cit., p. 400; KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 234;
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 148 y KELSEN, H.,
«The fuction on a Constitution», cit., pp. 118 y 119. Como ya se señaló, KEL-
SEN, H., «El profesor Stone y la Teoría pura del Derecho», cit., pp. 73 y 74 ex-
presamente sostiene que su construcción sólo presupone el carácter «ente-
ramente dinámico» de la norma fundamental pero no el de la norma
constitucional.
159
Entiende KELSEN, H., La garantía jurisdiccional de la Constitución,
cit., p. 143 que si la Constitución incorpora conceptos tales como la «equidad»,
«justicia» «libertad» «igualdad», «moralidad», «sin precisar al menos la for-
ma en que deben entenderse», y tales cláusulas se interpretan «como directi-
vas relativas al contenido de las leyes», el poder del tribunal llamado a decidir
sobre la constitucionalidad de la legislación «sería tal que habría que consi-
derarlo simplemente insoportable», pues «la suerte de cualquier ley votada en
el Parlamento» dependería, entonces, de la concepción de la justicia de la ma-
yoría de los jueces de ese tribunal y, por tanto, «del simple capricho de un ór-
gano colegiado compuesto, como el tribunal constitucional, de una manera
más o menos arbitraria desde el punto de vista político». Para evitar este peli-
gro considera Kelsen que «la Constitución debe, especialmente si crea un tri-
bunal constitucional, abstenerse de todo este tipo de fraseología y, si quiere
182
Pues bien, la existencia de contenidos sustantivos constitu-

cionales tiene como primera implicación, en las coordenadas
de la construcción gradual del Ordenamiento jurídico maneja-
da por Kelsen, la presencia de una determinación material en la
producción de normas generales. En este contexto pueden men-
cionarse dos argumentos específicos que apoyan esta afirma-
ción. El primero de ellos consiste en que estos contenidos cons-
titucionales sustantivos forman parte, según Kelsen, de la
Constitución «material» cuya función principal y directa consiste
en la regulación de la creación de las normas generales 160. El se-
gundo argumento radica en la calificación de los derechos fun-
damentales, ejemplo típico de incorporación de contenidos a la
norma constitucional al que Kelsen se refiere de forma recu-
rrente, como prohibiciones que recaen directamente sobre el
legislador 161.
establecer principios relativos al contenido de las leyes, formularlos del modo

más preciso posible», Ibídem. Vid. sobre esta reflexión de Kelsen, RUBIO LLO-
RENTE, F., «Sobre la relación entre el Tribunal Constitucional y el Poder ju-
dicial en el ejercicio de la jurisdicción constitucional», Revista española de De-
recho Constitucional, núm. 4, 1982, pp. 35-67 y PINTORE, A., «Democracia sin
derechos en torno al Kelsen democrático», Doxa, núm. 23, 2000, pp. 119-144.
160
Según KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit.,
p. 148 la Constitución material «puede determinar no solamente los órganos
del proceso legislativo, sino también hasta cierto grado, el contenido de las le-
yes futuras». Vid. también KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 234.
161
Indica KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., pp. 152 y 153 que los
derechos y libertades fundamentales «no constituyen de por sí derechos sub-
jetivos» sino que «aparecen como prohibiciones de violar por ley (o por dis-
posiciones con fuerza legal) la igualdad o la libertad garantizadas, es decir de
suprimirlas o limitarlas». Dejando al margen la crítica de la concepción kel-
seniana de la categoría derecho subjetivo, coincido con PINTORE, A., «De-
mocracia sin derechos en torno al Kelsen democrático», cit., p. 139 en que la
reducción de los derechos «a sus garantías primarias (obligaciones y prohibi-
ciones) es ... necesaria y hasta imprescindible, ya que sin ella no se entendería
en qué puedan consistir los derechos». KELSEN, H., Teoría pura del derecho,
cit., p. 23 alude también a la posibilidad de que la Constitución trate de imponer
positivamente la creación de leyes con determinados contenidos pero considera
que, en este caso, «sólo se da una promesa de promulgación de leyes, sin exis-
tir ninguna obligación de hacerlo, dado que, inclusive por razones técnico ju-
183
Por lo tanto, al igual que la creación de normas individuales,

también la producción de normas generales puede estar de-
terminada «por las normas de la Constitución, es decir, por nor-
mas de una grada superior, tanto formalmente … como mate-
rialmente» 162. La semejanza existente entre la relación que
conecta a las normas individuales y generales y la que se esta-
blece entre estas últimas y la norma constitucional, implica asi-
milar la vinculación del legislador a la Constitución y la del juez
a la ley. Ciertamente, desde la óptica kelseniana, ni el juez ni el
legislador, en presencia de disposiciones constitucionales ma-
teriales, gozan de una libertad total a la hora de elegir los con-
tenidos de las normas que imponen 163. Existe en esta vincula-
ción tan sólo una diferencia de grado en cuanto la Constitución
determina materialmente la creación de normas generales (y,
por tanto, la actuación del legislador) «en extensión mucho me-
nor que aquélla en la cual tales normas determinan material-
mente las reglas individualizadas expedidas por el poder judicial
y por la administración» 164. Esta diferencia cuantitativa res-
ponde, de un lado, al carácter especialmente genérico que sue-
len presentar las cláusulas materiales constitucionales y, vincu-
lado con lo anterior, a la contemplación del proceso dinámico
rídicas, sería difícil enlazar una sanción a la falta de leyes con el contenido
prescrito».
162
163
LUZZATI, C. «Dinamicitá e certezza del diritto in Kelsen», cit., p. 134.
Esta asimilación ha sido criticada por chocar «con nuestra imagen intuitiva de
la posición de uno y otro en el sistema jurídico», RUIZ MANERO, J., Jurisdic-
ción y normas, cit., p. 26. Pues bien, ciertamente, existen diferencias importantes
entre el estatus del juez y el del legislador que residen «en la posición de los ór-
ganos, en el procedimiento que observan y en los efectos de sus normas», PRIE-
TO SANCHÍS, L., Ideología e interpretación jurídica, cit., p. 140. Aunque Kel-
sen no capta completamente tales diferencias, al obviar toda referencia a la
obligación de motivación judicial, tiene razón en que la divergencia entre las
decisiones legales y judiciales no radica, en ningún caso, en el carácter valorativo,
innovador o no derivado de las primeras y la naturaleza avalorativa, no crea-
tiva o absolutamente determinada de las segundas, Vid. sobre esta cuestión,
Ídem, pp. 140 y ss.
164
184
de creación normativa como un proceso de concreción o indi-

vidualización; y, de otro, a la consideración de que las condi-
ciones «determinativas» de la producción jurídica se van su-
mando a medida que se desciende por el orden jerárquico 165.
Así, en los niveles superiores prima la libertad sobre la vincula-
ción y «cada vez que se desciende un grado, la relación entre li-
bertad y limitación se modifica en favor del segundo término:
la componente de aplicación aumenta; la de libre creación dis-
minuye» 166.
La segunda consecuencia derivada de la presencia de con-
tenidos sustantivos en el escalón constitucional estriba en su
operatividad como un Derecho material regulador de la pro-
ducción jurídica susceptible de afectar a todos los niveles del
proceso de creación normativa 167 . A partir de la presencia
de dimensiones materiales en la Constitución —que se erige,
como es sabido, en el fundamento positivo común de la validez
del conjunto de las normas del sistema— todas las autoridades
implicadas en la tarea de producción normativa aparecen como
poderes materialmente «determinados».
En definitiva, Kelsen asume que en cualquier punto de la
pirámide jurídica «la producción de una norma inferior a tra-
vés de otra superior» puede estar determinada no sólo formal-
mente sino también materialmente 168. Y la presencia de esta
165
MERKL, A., «Prolegomeni alla costruzione a gradi», cit., pp. 49 y 51.
166
KELSEN, H., «La garantía jurisdiccional de la constitución», cit., p. 111.
167
En palabras de KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado,
cit., p. 148 «no solamente el contenido de las leyes sino el de todos los demás
preceptos de un orden jurídico, así como las decisiones judiciales y adminis-
trativas, pueden hallarse determinados por la Constitución».
168
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 245. Apunta DELGADO
como un sistema normativo dinámico», cit., p. 191 que, en la construcción kel-
seniana, la determinación material está presente «en general, en mayor o me-
nor medida, en todos los grados o niveles de la pirámide jurídica». Desde esta
perspectiva, pierden fuerza las críticas que acusan a Kelsen de mantener una
visión restringida de la autorización normativa, al reducir injustificadamente
las normas que regulan la producción jurídica a las normas formales que con-
fieren poderes, GUASTINI, R., Distinguiendo, cit., p. 310.
185
determinación material o de contenido entre las normas en el

interior del orden jurídico supone «una diferencia crucial res-
pecto de la relación internormativa existente entre la primera
constitución y la norma fundamental» 169. En todo caso, proce-
de realizar algunas acotaciones en torno al peso que Kelsen con-
cede a la determinación formal y a la determinación material.
Como se ha venido advirtiendo, el elemento personal osten-
ta en el esquema teórico kelseniano una especial importancia.
En este sentido, Kelsen considera que la norma superior tiene
que determinar «cuando menos» el órgano encargado de emi-
tir la norma inferior 170. De no concurrir esta determinación for-
mal mínima, esto es, la autorización para ejercer la función de
producción jurídica, la actuación del sujeto en cuestión no po-
dría dar lugar a una norma jurídica válida, «puesto que la nor-
ma que no se encuentra determinada en manera alguna en cuan-
to a su producción por una norma superior, no puede valer como
norma implantada dentro del orden jurídico, no pertenecién-
dole en consecuencia» 171. De este modo, el elemento formal re-
sulta necesario en todos los grados 172. Por el contrario, el ele-
mento material o de contenido no resulta imprescindible en
todos los niveles, pero, ciertamente, «a medida que descendemos
en la pirámide va adquiriendo importancia» 173. Las siguientes
reflexiones muestran que, en el tránsito de la grada de las nor-
mas generales al nivel de las normas individuales, Kelsen atri-
buye una relevancia esencial y manifiesta a la determinación
material.
169
SQUELLA NARDUCCI, A., «Validez y eficacia del derecho en la Teo-
ría de Hans Kelsen», cit., p. 170.
170
bién en la Teoría pura del derecho, cit., p. 245 insiste KELSEN, H. en el carác-
ter imprescindible y suficiente de la determinación formal.
171
Ibídem. La relevancia que concede su construcción al elemento per-
sonal explica que Kelsen entienda conceptualmente posible el sistema de «li-
bre creación» de Derecho.
172
CASAMIGLIA, A., Kelsen y la crisis de la ciencia jurídica, cit., p. 180.
173
Ibídem. Vid. también ASÍS ROIG, R. de, Jueces y normas, cit., p. 29.
186
Al respecto sostiene Kelsen que en el caso de la regulación

de la producción normativa general por la Constitución «la
determinación formal predomina», mientras que en la regu-
lación de la producción de las normas individualizadas por
las normas generales «la formal y la material se equilibran
una a otra» 174. Esta diversa «proporción en que la determi-
nación formal y la material existen una frente a la otra» en
las «funciones de aplicación judicial o administrativa de nor-
mas generales» y «en la creación legislativa o consuetudina-
ria de las mismas» 175 denota la existencia de una diferencia en
la relación entre el elemento formal y el material en ambos
escalones que ya no puede considerarse meramente cuantita-
tiva o de grado.
Según se ha indicado, Kelsen admite que la Constitución
puede incorporar contenidos sustantivos determinando mate-
rialmente la producción de normas generales pero, de cualquier
forma, no deja de considerar que su función básica y principal
consiste en determinar los órganos competentes para su creación.
Bajo esta luz, pueden superarse, además, algunas de las con-
tradicciones en las que incurre Kelsen a la hora de dar cuenta
del fenómeno de la presencia de contenidos materiales en la
norma constitucional. En efecto, en algunos pasajes Kelsen su-
giere que se trata de un fenómeno generalizado y de amplia pro-
yección 176. Sin embargo, en otros, parece contemplar esta in-
corporación como algo excepcional y recorta drásticamente su
174
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 242 «la constitución representa de-
recho de forma, derecho procesal, predominantemente, mientras que el esca-
lón inmediatamente subordinado de producción de derecho, representa tanto
derecho de forma como derecho de fondo (material)».
175
176
Afirma KELSEN, H. en «The fuction of a Constitution», cit., p. 119 que
«la constitución usualmente no se limita a determinar el contenido de las le-
yes —de la llamada legislación— sino que muy a menudo, al menos negativa-
mente, determina el contenido de las futuras leyes precluyendo ciertos conte-
nidos». La cursiva es mía. Vid. también KELSEN, H., Teoría pura del derecho,
cit., p. 234.
187
incidencia 177. Pues bien, a mi modo de ver, las vacilaciones de

Kelsen no obedecen exclusivamente a su preferencia por una
Constitución procedimental. Con estas observaciones lo que
Kelsen pretende poner de relieve es que la inclusión de dimen-
siones sustantivas en la Constitución se ha convertido —al me-
nos en los órdenes jurídicos de nuestra órbita cultural— en un
hecho generalizado, aunque su presencia no resulta imprescin-
dible y, en este sentido, puede considerarse excepcional.
En cambio, entiende Kelsen que la función típica de las nor-
mas generales «no consiste sólo en determinar los órganos y el
procedimiento de las normas individuales que ordinariamente
han de ser dictadas por los tribunales y por las autoridades ad-
ministrativas, sino también y sobre todo, el contenido de las mis-
mas» 178. Kelsen insiste una y otra vez en que la presencia de
esta determinación material de las normas individuales por las
normas generales es un rasgo «común» u «ordinario» de los sis-
temas jurídicos 179. E incluso llega a afirmar que las normas ge-
nerales «determinan siempre no solamente el procedimiento de
los órganos que deben aplicar estas normas, sino también su
contenido por lo que un ordenamiento jurídico positivo no es,
177
En palabras, de nuevo, de Kelsen «la constitución (en el sentido ma-
terial de la palabra) determina, por lo común, sólo el órgano y el procedimiento
legislativo, dejando al órgano legislador la determinación del contenido de las
leyes. Sólo excepcionalmente determina —y ello con eficacia únicamente en un
sentido negativo— el contenido de la ley que se dictará al excluir ciertos con-
tenidos», Ídem, p. 242. La cursiva, otra vez, es mía. También KELSEN, H., Teo-
ría General del Derecho y del Estado, cit., p. 153.
178
KELSEN, H., Teoría pura del derecho. Introducción a la problemática
científica del derecho, 1.ª ed., trad. de J. G. Tejerina, Editora Nacional, México,
1979, p. 111. De nuevo la cursiva es mía. En el mismo sentido apunta KEL-
SEN, H., La teoría pura del derecho. Método y conceptos fundamentales, cit.,
p. 42 que la función de las normas generales «consiste no sólo en determinar
los órganos y el procedimiento, sino, en esencia también el contenido de las nor-
mas individuales creadas de ordinario por los tribunales y las autoridades
administrativas … es misión de la legislación determinar en forma análoga la
producción y el contenido de los actos judiciales y administrativos».
179
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 242 y KELSEN, H., Teo-
188
al menos desde el punto de vista de la ley, un simple nexo ge-

nerativo» 180.
Estas reflexiones apoyan la tesis, defendida en el anterior
apartado en otro contexto, de que Kelsen contempla el mode-
lo sistemático en el que la producción normativa judicial no
está limitada materialmente por normas generales previas como
una hipótesis meramente teórica, que difícilmente puede dar-
se en la realidad 181. Pero, más aún, en el seno de los sistemas
jurídicos «reales», esto es, dado un Ordenamiento jurídico en
el que no sólo existen normas generales adjetivas sino también
normas generales sustantivas que disciplinan de manera regu-
lar los comportamientos sociales y orientan a los órganos de
aplicación en la resolución de los conflictos particulares, Kel-
sen considera inconcebibles supuestos en los que el juez se ve
obligado a crear una norma individual para el caso que se le pre-
senta cuyo contenido no se encuentre materialmente prede-
terminado. Y es que Kelsen estima que el orden jurídico califi-
ca normativamente toda conducta social y, por tanto, siempre
ofrece al juez pautas para resolver condicionando, en alguna
medida, el sentido de sus decisiones. Esta consideración nos
conduce al análisis del rasgo de la plenitud del Ordenamiento
jurídico.
b) La proyección de la determinación material: la exigencia

de plenitud del sistema jurídico
La nota de la plenitud —definitoria del concepto de siste-

ma jurídico— posee implicaciones sumamente relevantes a la
hora de delimitar el alcance «cuantitativo» de la determinación
material en la producción de normas jurídicas individuales.
180
KELSEN, H., Teoria Generale delle Norme, cit., p. 436. La cursiva tam-
bién es mía. Prácticamente en los mismos términos, Vid. KELSEN, H., «The
fuction on a Constitution», cit., p. 119.
181
Vid. en esta misma línea BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, cit.,
p. 178.
189
Como es sabido, la principal virtualidad que se predica de un

Ordenamiento jurídico «pleno» consiste en la ausencia de la-
gunas, esto es, en la inexistencia de supuestos en relación con
los cuales el sistema jurídico carece de una previsión norma-
tiva 182. De este modo, los jueces siempre pueden hallar en su
seno una orientación para responder a los casos que se les
plantean, de manera que la creación de normas individuales
se presenta, en todos los supuestos, como una operación ma-
terialmente determinada 183. En todo caso, a la hora de valo-
rar la incidencia de la exigencia de plenitud en la proyección
de esta determinación sustantiva conviene distinguir entre
una concepción «absoluta» y una concepción «relativa» de
este rasgo 184.
La comprensión de la plenitud en términos absolutos supo-
ne sostener que, de hecho, los Ordenamientos jurídicos son ple-
nos y negar rotundamente la presencia de lagunas o vacíos nor-
mativos en su interior 185. Dentro de esta concepción fuerte es
posible diferenciar, siguiendo a Bobbio, entre una versión dog-
mática asumida por el positivismo formalista —y ligada histó-
ricamente a la comprensión tradicional del concepto de sistema,
al postulado de la omnipotencia del legislador racional, al fe-
nómeno de la codificación 186 y a la comprensión rígida del prin-
182
Ídem, p. 221.
183
Las lagunas constituyen, en efecto, vacíos en el sistema primario o
del súbdito, pues suponen la ausencia de reglas sustantivas que regulen gené-
ricamente la conducta en cuestión, pero afectan al sistema del juez que care-
ce en este supuesto de pautas específicas que guíen su decisión, ALCHOU-
RRÓN, C. y BULYGIN, E., Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas
y sociales, cit., pp. 213 y ss.
184
Tomo esta distinción de ASÍS ROIG, R. de, Jueces y normas, cit.,
p. 29.
185
El «postulado de la plenitud hermética del Derecho», esto es, el con-
cepto absoluto de plenitud, «no expresa una exigencia, sino que afirma un he-
cho y, además, un hecho necesario», ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., In-
troducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, cit., p. 180.
186
BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, cit., p. 225 y SEGURA OR-
TEGA, M., La racionalidad jurídica, Tecnos, Madrid, 1998, pp. 40 y ss.
190
cipio de separación de poderes 187— y una versión crítica que

surge como reacción frente al ataque del que es objeto el dog-
ma de la integridad por parte de las concepciones antiforma-
listas 188.
Pues bien, como principales exponentes de esta última ver-
sión cabe mencionar dos construcciones teóricas —la doctrina
del espacio jurídico vacío y la doctrina de la norma general ex-
cluyente— que, desde perspectivas diversas, tratan de mante-
ner el postulado de la plenitud entendido como un rasgo real
de los Ordenamientos jurídicos, defendiendo con argumentos
nuevos y más sofisticados la ausencia de lagunas en el Derecho.
El principal argumento que la primera de estas teorías esgrime
para negar la presencia de lagunas en el Ordenamiento consis-
te en afirmar que un caso no regulado jurídicamente debe ser
considerado «jurídicamente irrelevante, ya que pertenece al “es-
pacio jurídico vacío” (es decir al espacio que está más allá de la
esfera jurídica): en otras palabras el hecho no previsto por nin-
guna norma es un hecho situado fuera del Derecho» 189. La se-
gunda de estas construcciones fundamenta la ausencia de la-
gunas en la existencia teórica de una norma general que da
respuesta a todas las situaciones no contempladas específica-
187
Y ello porque el dogma de la plenitud contribuye a eliminar «las fa-
cultades decisorias del juez», ARCOS RAMÍREZ, F., La seguridad jurídica, cit.,
p. 285
188
BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, cit., pp. 226-229. En todo
caso, muchos de los ataques al dogma positivista de la plenitud de la ley «re-
piten en otro nivel la misma falacia de confundir el ideal con la realidad» pues
simplemente «tienden a ampliar el conjunto de normas válidas integrándolo con
normas consuetudinarias, principios morales, normas de derecho natural, pau-
tas jurisprudenciales etcétera» y atribuyen después «al conjunto así amplia-
do» la característica de ser «necesariamente completo», ALCHOURRÓN, C. y
BULYGIN, E., Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales,
cit., pp. 240 y 241.
189
BOBBIO, N., El positivismo jurídico, cit., p. 211. Vid. en el mismo sen-
tido ENGISH, K., Introducción al pensamiento jurídico, cit., p. 174. Entre los
precursores de esta teoría cabe mencionar a BERGBOHM, K., Jurisprudenz
und Rechtsphilosophie, Leipzig, 1892 y a ROMANO, S., El ordenamiento jurí-
dico, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963.
191
mente por las normas del sistema, excluyendo para tales su-
puestos la reglamentación prevista para los casos sí regulados
explícitamente 190. Ambas teorías difieren en que, mientras que
para la doctrina del espacio jurídico vacío el comportamiento in-
calificado por una norma jurídica es «irrelevante» existiendo
una libertad de facto, «el sujeto es libre del derecho»; para la doc-
trina de la norma general excluyente la conducta incalificada
jurídicamente es «indiferente», la libertad es en este caso liber-
tad de iure, esto es, «libertad en el derecho» 191. Estas dos con-
cepciones suelen relacionarse, además, con la versión lógica de
la tesis de la completitud normativa basada en la interdefinibi-
lidad entre los operadores deónticos prohibido y permitido 192.
Desde esta óptica se afirma que las conductas que no se en-
cuentran contempladas de manera explícita en las normas ju-
rídicas son consideradas por la teoría del espacio jurídico vacío
como conductas permitidas en un sentido débil y por la teoría
de la norma general excluyente como comportamientos permi-
tidos en un sentido fuerte 193.
La teoría de la norma general excluyente encuentra en Kel-
sen a uno de sus más destacados defensores. En efecto, en opi-
nión de Kelsen, «el orden jurídico no sólo regula positivamente
190
ITURRALDE SESMA, V., Lenguaje legal y sistema jurídico. Cuestiones re-
lativas a la aplicación de la ley, Tecnos, Madrid, 1989, pp. 153 y 154. Como princi-
pales exponentes de esta doctrina, entre los que existen algunas diferencias relevantes,
cabe citar a ZITELMANN, E., «Las lagunas del derecho», Revista General de Legis-
lación y Jurisprudencia, vol. 140, 1922; DONATI, D., Il problema delle lacune dell’or-
dinamento giuridico, Societá Edirice Libraria, Milano, 1990 y al propio Kelsen.
191
ITURRALDE SESMA, V., Lenguaje legal y sistema jurídico, cit., p. 158.
Así, «mientras que para la primera se establece una equivalencia entre no re-
gulado e irrelevante, para la segunda los términos de la igualdad son no regu-
lado y jurídicamente permitido», Ibídem. Vid. también FORIERS, P., «Les la-
cunes du droit» en PERELMAN, Ch. (ed.), Le problème des lacunes en droit,
Bruxelles, Bruylant, 1968, pp. 9-29, pp. 14 y ss.
192
VON WRIGHT, G.H., Norma y acción, cit., pp. 101 y ss. y ALCHOU-
RRÓN, C. y BULYGIN, E., Introducción a la metodología de las ciencias jurídi-
cas y sociales, cit., pp. 177 y ss.
193
192
la conducta humana al ordenar un determinado comporta-

miento, quedando ese comportamiento como obligatorio, sino
también negativamente en tanto permite determinada conduc-
ta en tanto no la prohíbe. Lo que no está jurídicamente prohi-
bido está jurídicamente permitido» 194. A su juicio, la teoría de
las lagunas se equivoca al afirmar que «el derecho válido no es
aplicable en un caso concreto, cuando ninguna norma jurídica
general se refiere a ese caso» 195 porque ignora que, en virtud de
la operatividad de una norma general excluyente, «cuando el
orden jurídico válido no estatuye ninguna obligación a cargo
de un individuo su comportamiento está permitido» 196. De esta
forma, incluso «en el caso en que la teoría tradicional supone una
laguna» —esto es, también cuando no existe regla que aluda es-
pecíficamente al comportamiento en cuestión— el Derecho vá-
lido ofrece una regulación a tal conducta y, por tanto, resulta ló-
gicamente aplicable determinando materialmente el sentido de
la decisión del tribunal 197. Para Kelsen no puede haber lagunas
en el Derecho, todo comportamiento está regulado jurídica-
mente 198.
Cabe advertir que en la Teoría General del Derecho y del Es-
tado Kelsen indica que, en ausencia de una regla específica que
se refiera a la conducta enjuiciada, el tribunal aplica «la regla ne-
gativa de que nadie puede ser obligado a observar una conduc-
ta no prescrita legalmente» 199. Sin embargo, en la segunda edi-
ción de la Teoría pura del derecho considera que en los supuestos
que carecen de reglamentación explícita no es posible «la apli-
cación de una norma jurídica aislada», pero «es posible en cam-
bio la aplicación del orden jurídico, y ello también constituye apli-
194
195
Idem, p. 255.
196
Ibídem.
197
Ídem, p. 252.
198
El derecho válido «siempre es lógicamente aplicable» «no tiene “laguna”
alguna en este sentido», Ídem, p. 257 y KELSEN, H., Teoría General del Dere-
cho y del Estado, cit., p. 175.
199
Ibídem.
193
cación de derecho» 200. A mi modo de ver, en ambas obras el

principio «todo lo que no está prohibido está permitido» se afir-
ma en un sentido fuerte pues, si no existe una norma que regu-
le expresamente el caso en cuestión, el juez tiene siempre «una
obligación específica la de rechazar la demanda» 201.
Desde estas premisas, en la teoría kelseniana el concepto de
laguna se reduce al de laguna ideológica o axiológica 202. Para Kel-
sen el órgano de aplicación recurre a la teoría de las lagunas
cuando la decisión, que puede y que debe adoptar basándose
en el orden jurídico vigente, le parece demasiado «inconveniente
o injusta» y pretende dejarla de lado por razones ético-políti-
cas203. Se trata, por tanto, de una ficción que le sirve al juez para
sustraerse a la determinación material de su decisión por el De-
recho vigente, siempre presente «en virtud de la cláusula de cie-
rre de que todo lo no prohibido está permitido» 204.
Advierte Kelsen que, en ocasiones, como sucede en el Códi-
go civil suizo, el recurso a esta ficción puede estar autorizado por
200
201
RUIZ MANERO, J., Juridiscción y normas, cit., p. 42. En contra, AL-
CHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., entienden que en la Teoría General del Dere-
cho y del Estado se adopta la versión fuerte del principio de prohibición, mien-
tras que en la segunda edición de la Teoría pura del derecho se asume la versión
débil.
202
Sobre las lagunas axiológicas concebidas como lagunas «no auténticas», «fal-
sas», o «críticas» Vid. ENGISH, K., Introducción al pensamiento jurídico, cit.,
p. 173 y KLUG, U., «Observations sur le pròbleme des lacunes en droit», trad.
de H. Buch, en PERELMAN, Ch. (ed.), Le problème des lacunes en droit, cit.,
pp. 85-103, pp. 86 y 87. Tienen razón ALCHOURRÓN, C., y BULYGIN, E., In-
troducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, cit., pp. 161 y
ss. en que no existe una distinción conceptual clara entre las lagunas ideoló-
gicas y las lagunas normativas, ni entre las primeras y otros desacuerdos va-
lorativos. Ahora bien, los problemas a la hora de distinguir las lagunas axio-
lógicas de las auténticas lagunas no son sólo conceptuales sino también
interpretativos.
203
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., pp. 175 y ss.
y KELSEN, H., Teoria Generale delle Norme, cit., p. 206.
204
194
el propio orden jurídico 205. Este es el único supuesto en el que

Kelsen admite que el juez está legitimado «para producir una nor-
ma jurídica individual para el caso en cuestión, cuyo contenido
de ninguna manera está predeterminado por una norma gene-
ral de derecho de fondo producida por vía legislativa o consue-
tudinariamente» 206. De cualquier forma, esta circunstancia no
cambia para Kelsen el hecho lógicamente incontestable de que
el Derecho suizo resulta aplicable en todos los casos 207. Así, este
tipo de disposiciones esconderían una habilitación del legisla-
dor a los jueces para resolver los casos particulares «según su pro-
pia apreciación», cuando consideren que la aplicación del orden
jurídico válido es «insatisfactoria» desde el punto de vista de su
concepción político-moral.
Kelsen no deja de reconocer que enmascarar esta habilita-
ción tras la técnica de las lagunas puede resultar útil en la prác-
tica en la medida en que contribuye a disfrazar de «excepción
autorizada» lo que podría, en el terreno de los hechos, conver-
tirse en regla general haciendo peligrar el funcionamiento del De-
recho 208. Si se autorizara de manera expresa al juez a no apli-
car las normas generales establecidas y crear una norma nueva
siempre que considerase que tal aplicación conduce a resulta-
dos injustos se pondría «en tela de juicio el principio de legali-
205
El tenor literal del artículo 1 del Código civil suizo tal y como viene re-
cogido en la segunda edición de la Teoría pura del derecho, cit., p. 256 reza: «La
ley se aplicará en todas las cuestiones jurídicas en cuyo respecto contenga, se-
gún su tenor literal o interpretación, una determinación. Si no puede extraer-
se de la ley un precepto, el juez resolverá según el derecho consuetudinario, y
de faltar éste también, según la regla que él mismo establecería como juez».
206
Ídem, p. 253. Afirma Kelsen que si esta autorización no está conteni-
da explícita o tácitamente en el derecho positivo «la sentencia judicial … que
colma las lagunas puede ser justificada solamente sobre el principio de cosa juz-
gada», lo que, según se comprobará, implica que se trata de una decisión «irre-
gular» que vulnera el Derecho válido, KELSEN, H., Teoria Generale delle Nor-
me, cit., p. 206.
207
208
GARCÍA AMADO, J. A., Hans Kelsen y la norma fundamental, cit.,
pp. 158-160.
195
dad de la ejecución y, por tanto, la validez de las normas gene-

rales dictadas para la aplicación por los tribunales y autorida-
des administrativas, con lo que se amenaza remover el peso de
la producción jurídica desde el legislador general al que aplica
individualmente el derecho» 209. La ficción de las lagunas, al cir-
cunscribir esta habilitación a los presuntos casos en los que el
Derecho «no resulta lógicamente aplicable», oculta su verdade-
ra naturaleza, contribuyendo a limitar significativamente
su uso, y consecuentemente, a aumentar la creencia del juez en su
vinculación a la ley 210.
En resumen, según Kelsen, el contenido de las normas in-
dividuales creadas por los jueces siempre está determinado ma-
terialmente por normas generales previas, si bien el propio or-
den jurídico, al habilitar el recurso a la ficción de las lagunas,
puede autorizarles a escapar de tal determinación material cuan-
do estimen que su respeto genera consecuencias indeseables;
autorización que, de cualquier forma, juega en la práctica de
manera excepcional.
209
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, 1.ª ed., cit., p. 144. También en
la Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 176 sostiene KELSEN, H. que
esta autorización atribuiría «mucho margen de discreción al juez» y supon-
dría «la abdicación del legislador a favor del juez».
210
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 255. Ocultar la naturale-
za de esta habilitación conlleva que el juez sólo haga «un uso extremadamen-
te raro de la libertad que se le concede de no aplicar la ley en un caso concre-
to, puesto que sólo ante una divergencia marcada entre la ley y su propia
conciencia jurídica le parecerá que existe una laguna real, es decir, un caso
que el legislador mismo no quiso regular, y, que por tanto la ley no ha regula-
do». Considera Kelsen que «el aplicador no debe volverse consciente del ex-
traordinario poder que le es realmente conferido» y «debe creer que sólo le
está permitido dejar de aplicar la ley en los casos en que no puede ser aplica-
da por no contener posibilidad alguna de aplicación», KELSEN, H., Teoría
pura del derecho, 1.ª ed., cit., p. 145. Junto a esta restricción que, posee «un ca-
rácter más psicológico que jurídico», la ficción de las lagunas limita la posibi-
lidad de inaplicar el Derecho a aquellos supuestos «en los que la obligación
que, según el actor, el demandante ha infringido no está estipulada en ningu-
na norma general». Esta segunda limitación le parece a Kelsen arbitraria, KEL-
SEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 175.
196
Pues bien, la posición kelseniana ha sido objeto de impor-

tantes objeciones que pueden hacerse extensivas al resto de las
formulaciones de la doctrina de la norma general excluyente y
que implícitamente suponen, además, el rechazo de la teoría
del espacio jurídico vacío a la que, finalmente, acaba siendo re-
conducida tal doctrina. Así, se afirma que la presencia de una
norma general excluyente no es un rasgo necesario de los Or-
denamientos jurídicos sino que, por el contrario, su incorpora-
ción a un determinado sistema o subsistema jurídico es un dato
contingente: para que los comportamientos no prohibidos pue-
dan considerarse jurídicamente permitidos se requiere que ello
esté expresamente previsto o pueda deducirse de un concreto sis-
tema o subsistema jurídico, como sucede en el caso del subsis-
tema de Derecho penal 211. Y se entiende, además, que la pre-
sencia de esta norma general excluyente expresa una determinada
opción ideológica a favor de la libertad 212.
211
En otro caso los jueces tienen la opción de aplicar bien la norma general exclu-
yente, bien la norma general incluyente que permite recurrir a la analogía (legis
o iuris, esto es, a los principios generales del Derecho) para resolver el caso y es,
precisamente, en la ausencia de criterio para elegir entre estas dos normas en lo
que consiste la laguna, BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, cit., p. 236.
Desde este enfoque, la norma general excluyente y la prohibición de la analo-
gía constituirían «dos caras de la misma moneda», ALCHOURRÓN, C. y
BULYGIN, E., Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales,
cit., p. 197. Cabe subrayar que, en clara contradicción con su teoría de las lagu-
nas, KELSEN, H., Derecho y Lógica, cit., p. 35 señala que el argumento a contrario
(a través del cual suele articularse la aplicación de la regla general excluyente) y
la analogía «son enteramente carentes de valor» puesto que «ambos conducen
a resultados contrapuestos no existiendo criterio alguno para resolver cuando deba
recurrirse al uno o al otro» y considera que del hecho de que la decisión per ana-
logiam esté prohibida en ciertos casos se desprende que «en otros casos tales
decisiones son permitidas, sino expresamente, por lo menos tácitamente».
212
FORIERS, P., «Les lacunes du droit», cit., p. 22 y KERVOCHE, M. Van
de y OST, F., El sistema jurídico entre orden y desorden, cit., p. 92. Esta opción
está presente en la construcción kelseniana. Al respecto indica GARCÍA AMA-
DO, J. A., Hans Kelsen y la norma fundamental, cit., pp. 203 y 204: «el primado
lógico de la libertad se puede ver en el énfasis que pone Kelsen en el principio
de que lo que no está prohibido jurídicamente, está permitido».
197
En los sistemas en los que la norma general excluyente no

está explícitamente recogida, o no puede inferirse de sus deter-
minaciones, los comportamientos permitidos —en tanto no pro-
hibidos— no pueden concebirse como prerrogativas jurídica-
mente protegidas por lo que, en última instancia, esta doctrina
resulta asimilable a la teoría del espacio jurídico vacío 213. Y esta
última teoría se considera también rechazable, entre otras ra-
zones, por eludir el problema de las lagunas «desde el momen-
to en que, a la vez que niega la posibilidad de aquéllas, recono-
ce la existencia de situaciones o relaciones no reguladas por el
derecho» 214 y por no lograr fundamentar que la respuesta pro-
cedente en las situaciones carentes de reglamentación explíci-
ta sea, en todos los casos, la indiferencia jurídica 215.
Frente a la concepción absoluta, la concepción relativa de
la idea de plenitud admite la posibilidad de lagunas normati-
vas, pero considera estos vacíos como defectos en el correcto
desenvolvimiento del sistema jurídico que deben ser corregidos
arbitrándose para ello los mecanismos pertinentes 216. Vistas así
las cosas, la plenitud se presenta como una «exigencia racio-
nal» 217 que encuentra su fundamento en la necesaria funciona-
lidad del Derecho como un sistema normativo orientado a la
regulación de las conductas humanas. En efecto, un Ordena-
miento «con vacíos normativos (lagunas) e incapaz de colmar-
los incumpliría el objetivo que determina su propia razón de
ser: ofrecer una solución con arreglo a Derecho a los casos que
213
orden, cit., p. 91.
214
ITURRALDE SESMA, V., Lenguaje legal y sistema jurídico, cit.,
p. 161. El espacio jurídico vacío «no es sino un nombre dado a las lagunas»,
CONTE, A. G., Saggio sulla completezza degli ordinamenti giuridici, Giappi-
chelli, Torino, 1962, p. 90.
215
KERVOCHE, M. Van de y OST, F., El sistema jurídico entre orden y desor-
den, cit., p. 92.
216
Vid. ASÍS ROIG, R. de, Jueces y normas, cit., p. 29.
217
ENGISH, K., Introducción al pensamiento jurídico, cit., p. 197 y AL-
CHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., Introducción a la metodología de las ciencias
jurídicas y sociales, cit., pp. 225 y ss.
198
plantea la convivencia humana» 218. En este sentido el sistema

jurídico puede no ser de facto pleno pero se presenta, al menos,
como tendencialmente pleno 219.
Esta comprensión relativa de la idea de plenitud implica la
existencia de un deber de integridad que se proyecta, en primer
lugar, sobre los órganos creadores de normas generales, exi-
giéndoles que contemplen todos los supuestos relevantes desde
un punto de vista jurídico 220 y, en segundo lugar, sobre los en-
cargados de aplicar tales normas, imponiéndoles la obligación
de eliminar las posibles lagunas acudiendo para ello a los ins-
trumentos que les proporciona el propio sistema jurídico 221. Su
manejo permite, además, interpretar la distinción entre lagu-
nas normativas y lagunas del Ordenamiento como una diferen-
ciación no trivial 222. Como afirma R. de Asís, «se puede afirmar
que existen lagunas normativas, pero que el Ordenamiento las
colma a través de diferentes mecanismos que tienen como re-
sultado la producción o la aplicación de una norma» 223.
218
PÉREZ LUÑO, A.-E., La seguridad jurídica, cit., p. 24. En el mismo sentido
CHEVALLIER, J., «L’ordre juridique», cit., pp. 14-16 y ALCHOURRÓN, C. y BULY-
GIN, E., Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, cit., p. 226.
219
Se reconoce así que los sistemas jurídicos de hecho no son completos
pero se afirma —exigencia que no se justifica desde una perspectiva finalista
sino funcional— que deben serlo, Ídem, p. 227.
220
En los supuestos de lagunas se observa «un déficit de racionalidad
pues se produce una falta de previsión que sólo es imputable al legislador …
el legislador tiene un conocimiento incompleto de la realidad en la medida en
que olvida circunstancias, hechos o conductas que son decisivos», SEGURA OR-
TEGA, M., La racionalidad jurídica, cit., p. 42.
221
Esta visión de la plenitud es asumida, entre otros, por CARNELUTTI, F.,
Teoría General del Derecho. Metodología del derecho, trad. de C. G. Posada y A. Oso-
rio, Comares, Granada, 2003, pp. 118 y ss. quien admite la presencia de lagu-
nas normativas, entendidas como defectos «que se deben rellenar», y afirma que
el Ordenamiento «debe poseer él mismo la capacidad de completarse».
222
ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., Introducción a la metodología de
las ciencias jurídicas y sociales, cit., p. 181 critican esta distinción porque su-
pone reconocer la existencia de lagunas. Esta crítica sólo tiene sentido frente
al uso de dicha distinción por parte la comprensión absoluta de la exigencia de
plenitud, pero no frente a la comprensión relativa.
223
ASÍS ROIG, R. de, Jueces y normas, cit., p. 30.
199
Pues bien, en las coordenadas de esta concepción menos rí-

gida de la idea plenitud los supuestos en los que los jueces tie-
nen que decidir desprovistos de pautas de referencia sustantivas
proporcionadas por reglas específicas previas se plantean, en
todo caso, como situaciones excepcionales y patológicas. En
efecto, aunque desde tal comprensión las lagunas normativas
son posibles no dejan de ser contempladas, y tratadas, como su-
puestos de funcionamiento «anormal» o «deficiente» del siste-
ma jurídico. La excepcionalidad de las lagunas en el Derecho
formulado se presenta como una condición esencial para la efi-
cacia del sistema jurídico en tanto técnica de regulación de los
comportamientos sociales. Difícilmente el Derecho puede ver-
se como un instrumento útil para desempeñar esta tarea si, en
la mayoría de los supuestos, no ofrece un tratamiento a las con-
troversias que plantean las relaciones sociales 224. Por esta ra-
zón, lo normal, según se señaló, en la dinámica de funciona-
miento del sistema jurídico son los supuestos de bivalencia
funcional, esto es, que la creación de normas individuales por
los tribunales esté materialmente determinada por reglas sus-
tantivas que contemplan en abstracto los casos a los que los jue-
ces se enfrentan en concreto en el desarrollo de su función.
Cuando se producen estas situaciones patológicas, esto es,
cuando se constata la existencia de una laguna normativa la ple-
nitud de decisión —propia del Ordenamiento jurídico como
sistema institucionalizado y esencial, de nuevo, para su eficaz
funcionamiento— garantiza una completitud de tipo «procedi-
mental» 225. En este sentido, el rasgo de la plenitud deriva de la
224
ARCOS RAMÍREZ, F., La seguridad jurídica, cit., p. 292.
225
WRÒBLEWSKI, J., «Systems of norms and legal systems», cit., p. 233 di-
ferencia entre la completitud de cualificación que supone, o bien que las normas
materiales del orden jurídico califican normativamente todo comportamiento, o
bien que se establece una regla general excluyente, y la completitud de decisión
que alude a la existencia de una obligación de decidir los casos «sobre la base de
las normas que pertenecen al sistema normativo y que requiere del funciona-
miento de un aparato institucional que controle el comportamiento determina-
do por las normas materiales del sistema en cuestión». La plenitud de decisión
se relaciona con el denominado principio de inexcusabilidad que, como indican
200
presencia de determinados operadores jurídicos, los jueces, en-

cargados de resolver las posibles lagunas 226. De este modo, aun-
que las normas aplicables podrían tener lagunas los jueces
ineludiblemente han de colmarlas para tomar la decisión 227.
Conviene advertir que la labor de integración y la propia
constatación de la presencia de una laguna normativa no son
operaciones susceptibles de ser descritas en términos estric-
tamente lógicos o formales, puesto que ambas tareas suponen
una actividad interpretativa y valorativa altamente discrecio-
nal. Ciertamente, la identificación de una laguna «es indiso-
ciable de un proceso interpretativo» 228, que depende, en muchas
ocasiones, de una opción valorativa entre una interpretación
extensiva o restrictiva de un enunciado jurídico, lo que subra-
ya el carácter borroso de la frontera entre las lagunas norma-
tivas y las lagunas axiológicas 229. De otro lado, el empleo de los
ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., Introducción a la metodología de las ciencias

jurídicas y sociales, cit., 239, se fundamenta en consideraciones prácticas muy
atendibles: «si el derecho ha de ser un instrumento útil» de control social «tiene
que proveer los medios necesarios para resolver todos los conflictos … el aban-
dono de este principio implicaría que los jueces podrían dejar de resolver ciertos
conflictos lo cual acarrearía, sin duda, consecuencias prácticas muy graves».
226
PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., «Desacuerdos y acuerdos con una
obra importante», Epílogo a ZAGREBELSKY, G., El derecho dúctil, 1.ª Edi-
ción, Trotta, Madrid, 1995, pp. 157-173, p. 163.
227
WRÒBLEWSKI, J., «Systems of norms and legal systems», cit., p. 241.
Vid. en el mismo sentido, RECASÉNS SICHES, L., Tratado General de Filoso-
fía del Derecho, cit., p. 325. A esta idea parece aludir CONTE, A., «Décision,
Complétude, Clôture. À propos des lacunes en droit» en PERELMAN, Ch. (ed.),
Le problème des lacunes en droit, cit., pp. 67-84, pp. 67 y ss. cuando señala que
los sistemas jurídicos pueden no ser completos, puesto que no siempre sus
normas adscriben un status deontico a toda conducta, pero necesariamente
son cerrados porque siempre es posible la decisión judicial.
228
desorden, cit., p. 92. En efecto, el silencio de la ley sólo puede ser constatado des-
pués de su interpretación, PERELMAN, Ch., «Le probléme des lacunes en
droit. Essai de synthése» en PERELMAN, Ch. (ed.), Le probléme des lacunes
en droit, cit., pp. 537-552, p. 544.
229
desorden, cit., pp. 92 y 93.
201
mecanismos de integración de lagunas otorga al juez un mar-

gen de discrecionalidad mucho mayor del existente en el caso
de la interpretación de «textos fijos» 230. La analogía, lejos de
poder ser contemplada como un razonamiento rigurosamente
lógico, requiere un momento interpretativo e incorpora ele-
mentos eminentemente valorativos 231. Y, además, siempre que
es posible utilizar la analogía es posible también recurrir al
argumento a contrario 232. En la misma línea, la «inducción» y
aplicación de los principios generales del Derecho exige desa-
rrollar una tarea interpretativa en gran medida discrecio-
nal 233.
De todos modos, ni la detección de lagunas ni su comple-
mentación son operaciones absolutamente discrecionales. Exis-
ten algunos límites aunque sean muy tenues. Los límites que se
proyectan sobre la tarea de identificación de las lagunas nor-
mativas tienen que ver con la presencia de un significado lite-
ral de las reglas que se erige en una barrera infranqueable para
la interpretación restrictiva y extensiva. Por lo que respecta a
la integración de las lagunas cabe señalar la presencia de dos con-
dicionamientos básicos. En primer lugar, se trata de una tarea
que ha de llevarse a cabo con las técnicas y con los materiales
que ofrece el propio Ordenamiento jurídico, de manera que las
pautas de las que se sirve el juez para resolver los casos no re-
glamentados explícitamente tienen que encontrar una base, una
230
ITURRALDE SESMA, V., Lenguaje legal y sistema jurídico, cit.,
p. 218. Por esta razón estima PECES-BARBA MARTÍNEZ, G. «La creación ju-
dicial del Derecho desde la Teoría del Ordenamiento jurídico», Rivista Tri-
mestrale di Diritto Pubblico, 1984-4, pp. 1010-1033, p. 1024 que uno de los
cauces más claros de la creación judicial de Derecho es la función de colmar
lagunas.
231
Afirma KELSEN, H., Derecho y Lógica, cit., p. 34 que «en tanto el or-
den jurídico autoriza al órgano aplicador a aplicar per analogiam normas ju-
rídicas generales válidas, le garantiza un amplio margen de libre discreción
dentro del cual puede crear nuevo derecho para el caso concreto», pues el jui-
cio de «concordancia esencial» es «altamente subjetivo».
232
233
Ídem, pp. 197 y ss.
202
garantía suficiente, aunque sea implícita, en el sistema jurídico 234.

Y, en segundo lugar, resulta esencial subrayar que subsiste en esta
labor una mínima determinación material, en el sentido de que
la regla a la que acuda al juez para colmar la laguna no puede
contradecir el contenido de las normas jurídicas válidas 235.
A modo de conclusión, cabe afirmar que los sistemas jurídicos
incluyen un momento estático en la relación entre las normas
generales y las normas individuales que, en el funcionamiento
ordinario del sistema jurídico, e incluso en alguna medida tam-
bién en los supuestos extraordinarios, limita el contenido posi-
ble de estas últimas. Esta conclusión puede extenderse, desde
el momento en que es posible que la norma constitucional in-
corpore contenidos materiales, al resto de los escalones de
la pirámide jurídica 236. En los sistemas jurídicos, a diferencia
234
La regla que se invoque para resolver las lagunas, aunque «no es una
norma válida directamente establecida para resolver el caso», tiene que pre-
sentarse como una extrapolación racional a partir de las normas jurídicas vá-
lidas lo que exige encontrar en el propio sistema jurídico alguna analogía o
principio relevante que pueda servir de apoyo a tal regla, MACCORMICK, N.,
Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendon Press, Oxford, 1978, p. 120. Vid.
en una línea similar RECASÉNS SICHES, L., Tratado General de Filosofía del
Derecho, cit., pp. 326 y ss.
235
MACCORMICK, N., Legal Reasoning and Legal Theory, cit., pp. 106, 120
y 123. Según advierte LAPORTA, F., «Imperio de la ley y seguridad jurídica»,
cit., p. 119 «si no hubiera exigencias de racionalidad en esta tarea, cualquier
norma que inventase quien toma la decisión sería idónea, pero esto produci-
ría una gran incertidumbre. Si por ejemplo la premisa normativa que se cons-
truye entra en colisión con otras normas del ordenamiento … entonces al des-
tinatario de la decisión se le está aplicando una norma que nunca pudo prever
como guía de conducta, habida cuenta del contenido de las demás, y con esa
violación de la racionalidad se está generando una correlativa inseguridad ju-
rídica». En un sentido parecido señala RECASÉNS SICHES, L., Tratado General
de Filosofía del Derecho, cit., p. 328 que las normas a las que acude el juez para
resolver las lagunas «no deben estar en abierta contradicción con otras reglas
formuladas del sistema jurídico … ya que ello supondría hacer saltar en pedazos
el ordenamiento positivo; equivaldría a destruir la certeza y la seguridad».
236
La presencia de contenidos materiales constitucionales no deja de in-
cidir en la comprensión de la plenitud puesto que, como consecuencia de su
carácter genérico, a partir de su incorporación al orden jurídico, parecen difí-
203
de lo que sucede en los órdenes puramente dinámicos, sí pare-

ce existir una relación de condicionamiento del contenido de
las normas inferiores por las normas superiores.
2. El respeto de la determinación material

como condición de validez: la dimensión estática
de la validez jurídica
Como es sabido, la oposición sistemas estáticos/sistemas di-

námicos se proyecta específicamente en el plano de la validez nor-
mativa. Así —incluso asumiendo la presencia de una determi-
nación material de las normas inferiores por las normas
superiores— podría seguir defendiéndose la caracterización del
sistema jurídico como un sistema dinámico puro desde la con-
sideración de que los únicos elementos del nexo de producción
relevantes para la validez jurídica son los aspectos formales re-
sultando superfluas, a estos efectos, las dimensiones de natu-
raleza sustantiva 237. Como apunta Delgado Pinto, «no es sufi-
ciente admitir que normalmente las normas jurídicas de un
determinado nivel predeterminan el contenido de las normas
de otro nivel del ordenamiento para poder afirmar que entra en
juego el principio estático de validez … para que esto pueda
afirmarse es necesario que la validez de las normas se funde en
su contenido, es decir, que la relación entre el contenido de la
norma superior y el de la inferior sea relevante para la validez
de ésta» 238.
Precisamente, las siguientes reflexiones se orientan a de-
mostrar que las relaciones de contenido repercuten ineludi-
blemente en la validez de las normas inferiores lo que des-
miente, ya de manera definitiva y concluyente, la visión del
cilmente concebibles supuestos en los que el juez se vea obligado a decidir un

caso sin contar con un apoyo en el sistema.
237
238
Ibídem.
204
sistema jurídico como un orden normativo puramente diná-

mico 239. Los argumentos —estrechamente relacionados y de-
rivados, otra vez, de la aproximación sistemática y funcional al
fenómeno jurídico que se maneja en la presente investigación—
a los que se recurrirá en la fundamentación de esta tesis son bá-
sicamente cuatro: la noción sistemática de validez, la con-
gruencia entre las normas y su aplicación, la nota de la jerar-
quía normativa y el rasgo de la coherencia. Analizaremos, en
primer lugar, el significado de los dos primeros prestando, de
nuevo, una especial atención a su articulación a la teoría kel-
seniana. Este análisis pondrá de relieve la importancia del ras-
go de la coherencia que, desde su vinculación con el principio
de jerarquía normativa, opera como un criterio de validez ju-
rídica de carácter material.
a) La noción de validez sistemática y la exigencia

de congruencia
La adopción de una visión sistemática de lo jurídico supo-

ne un compromiso con determinadas asunciones teóricas en-
tre las que ocupa un lugar central el concepto de validez que se
maneja 240. En este sentido, y según se ha señalado, entender el
Derecho en términos de sistema conlleva la adhesión a una teo-
ría sistemática de la validez —entendida como pertenencia—
239
Y es que reconocer que la validez de una norma jurídica depende «de
que su contenido se acomode a las disposiciones de la norma anterior que de-
termina su creación» supone admitir «frente al modelo de un sistema diná-
mico puro, que el principio estático juega un cierto papel dentro del orden ju-
rídico», Ídem, pp. 191 y 192. Aunque Delgado Pinto considera que Kelsen no
reconoce de manera rotunda la relevancia de los condicionamientos materia-
les en la validez jurídica entiende que «de todas formas llegará a un resultado
equivalente por otra vía: como consecuencia del principio de que no pueden exis-
tir contradicciones entre sus normas», Ídem, p. 192.
240
No está de más insistir: «un concepto sistemático de Derecho usa un
concepto sistemático de validez», WRÒBLEWSKI, J., «Dilemmas of the nor-
mativistic concept of Legal System», cit., p. 323.
205
que identifica esta noción con la exigencia de conformidad de

las normas inferiores con las normas superiores.
Pues bien, algunos autores entienden que en la construcción
de Kelsen la exigencia de validez-conformidad se refiere exclu-
sivamente a los aspectos formales, y más específicamente al
elemento personal, sin alcanzar a los aspectos materiales del
nexo de producción. En esta línea, afirma Barberis que el mo-
delo kelseniano de Ordenamiento jurídico, «como modelo es-
tructural simplificado aplicable a cualquier agregado normati-
vo», requiere para la validez jurídica «algo menos» que la
conformidad material con el contenido de las normas superio-
res, exigiendo «solamente que el acto productivo de la norma in-
ferior sea identificable sobre la base de la norma superior como
legítimo, como realizado por quien estaba autorizado a reali-
zarlo» 241. De acuerdo con esta idea, Barberis propone sustituir
la locución validez-conformidad —que parece aludir a relacio-
nes no sólo formales, sino también materiales— por el sintag-
ma validez-correlación, «para referirse a la conexión indirecta
entre las normas de diverso nivel que la doctrina pura conside-
ra suficiente para la subsistencia del ordenamiento jurídico» 242.
Ciertamente, es posible detectar en el discurso de Kelsen de-
terminados pronunciamientos que, aisladamente considerados,
parecen apoyar la tesis de que en su concepción sistemática de
lo jurídico el elemento personal y, en su caso, la dimensión pro-
cedimental son requisitos suficientes para la validez de las nor-
mas jurídicas. No obstante, a mi modo de ver, una adecuada in-
terpretación de tales afirmaciones permite poner en cuestión
esta lectura.
Un primer pronunciamiento al que suele apelarse para fun-
damentar la identificación del concepto de validez kelseniano con
la conformidad meramente formal con las normas superiores
consiste en la afirmación, recurrente en los escritos de Kelsen,
de que la validez de las normas jurídicas se fundamenta en su
241
BARBERIS, M., «La norma senza qualitá», cit., p. 417.
242
Ibídem e Ídem, p. 430.
206
creación por un órgano competente 243. Pues bien, conviene acla-

rar que este tipo de aserciones se inscriben en la argumenta-
ción que Kelsen desarrolla para demostrar la identidad entre el
Estado y el orden jurídico y se orientan, precisamente, a justi-
ficar que la consideración de que una norma es válida porque
ha sido producida por un órgano estatal coincide sustancial-
mente con la afirmación de que su validez depende de que haya
sido creada conforme a lo prescrito por una norma superior 244.
En palabras de Kelsen, «como la comunidad jurídica no con-
siste en otra cosa sino en el orden jurídico, la oración que enun-
cia que una norma pertenece a un orden jurídico por haber sido
producida por un órgano de esa comunidad jurídica no dice
otra cosa que una norma pertenece a un orden jurídico por ha-
ber sido producida conforme a lo determinado por una norma
de ese orden jurídico» 245. Esta coincidencia pone de relieve que,
en la construcción kelseniana, la noción de órgano competente
se configura como dependiente de su actuación conforme con
las normas superiores 246.
243
Vid. por ejemplo, KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., pp. 243
y 244.
244
Sostiene Kelsen, «si se habla no sólo de orden jurídico, sino también
de la comunidad jurídica constituida por aquél, puede decirse que una norma
pertenece a un determinado orden cuando ha sido producida por un órgano de
esa comunidad ... Pero el individuo que ha producido esa norma es ... órgano
de la comunidad en tanto y en cuanto su función está determinada por una nor-
ma del orden jurídico constitutivo de la comunidad», Ídem, 244. En un senti-
do similar se expresa KELSEN, H., en la Teoría General del Derecho y del Esta-
do, cit., pp. 156 y 157.
245
246
Kelsen, «la misma noción de órgano competente depende de la validez objeti-
va, desde que un individuo sólo actúa como órgano cuando sigue las prescrip-
ciones de normas válidas», WEYLAND, I., «Idealism and Realism in Kelsen´s
Treatment of Law Conflicts» en TUR, R. y TWINING, W. (eds.), Essays on Kel-
sen, cit., pp. 249-269, p. 253. Esta posición es también asumida por MERKL, A.,
«Errore giudiziario e veritá legale» en MERKL, A., Il duplice volto del diritto,
cit., pp. 341-359, p. 347: «la norma sobre la competencia representa sólo una de
las varias y jurídicamente equivalentes condiciones que el derecho formal y sus-
207
Un segundo pronunciamiento al que se recurre para justifi-

car que Kelsen asume un concepto de validez exclusivamente for-
mal tiene que ver, de nuevo, con la estructura que presenta la nor-
ma fundamental en los sistemas dinámicos. Se trata de la
afirmación reiterada también de manera insistente en sus tra-
bajos, de que una norma pertenece a un orden jurídico «no por
su contenido» sino «por haber sido creada de la manera deter-
minada en la norma fundante básica» 247. Al configurarse la nor-
ma fundante básica «dinámica» como una mera delegación de
poder normativo a una determinada autoridad incondicionada
desde un punto de vista material, se entiende que tampoco la va-
lidez de las normas jurídicas positivas depende de su adecuación
a determinados contenidos. Como es sabido, esta es la idea cen-
tral en la que se basa la interpretación de la teoría kelseniana
como exponente de la tesis del carácter dinámico puro del sis-
tema jurídico.
A la hora de abordar el significado de esta afirmación re-
sulta, de nuevo, esclarecedor diferenciar dos planos análisis: el
de la relación de todas las normas con la norma fundamental
(punto de vista externo) y el de la relación entre las normas
positivas en el interior del sistema, que encuentra su límite
inherente en la norma constitucional (punto de vista interno).
Tal distinción subraya que la conexión entre la norma fun-
damental y la norma constitucional es una relación inmedia-
ta y directa, en cuanto el acto de creación de la Constitución
se concibe como aplicación de la norma básica 248. En cam-
bio, la conexión de las demás normas puestas del sistema con la
norma fundamental es indirecta y mediata, esto es, propicia-
da sólo a través del ascenso por los sucesivos eslabones de la
cadena normativa y, en última instancia, a través de la Consti-
tancial» impone a la actividad del agente que crea las normas y cuyo cumpli-
miento «cualifica su actuar como actuar del órgano y al agente como órgano».
247
248
A juicio de Kelsen «el primer acto constituyente» es aplicación de la
norma fundamental, KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit.,
p. 157 y KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., pp. 244 y 246.
208
tución 249. Pues bien, si se maneja una teoría sistemática de la

validez, sólo el respeto a las determinaciones formales y ma-
teriales incluidas en los distintos escalones de la pirámide ju-
rídica convierte en lícito este ascenso. En este contexto, es útil
acudir a la distinción entre la noción de validez relativa y la no-
ción de validez absoluta empleada por V. Wright 250.
Aplicando esta diferenciación al planteamiento de Kelsen es
posible afirmar que, si bien la Constitución es la norma soberana
en el punto de vista interno, la norma fundamental lo es en el
punto de vista externo, en cuanto se erige —como repetidamente
señala el profesor austriaco— en la última razón de la validez de
las normas del sistema. Vistas así las cosas, la validez absoluta
de las normas depende de que puedan ser reconducidas a la
norma fundamental. Y en este proceso el último escalón, el que
supone el salto al punto de vista externo es, en efecto, mera-
mente formal. No obstante, la posibilidad de que pueda llegar
a operarse esta última remisión depende de que la cadena de
validez no se rompa en los grados intermedios. En otros térmi-
nos, las normas antes que absolutamente válidas en el punto de
vista externo, tienen que ser relativamente válidas y absoluta-
249
Según ya se dijo, la norma básica determina «de forma inmediata»
los hechos por los cuales se crea la constitución y, de «forma mediata» los he-
chos por los cuales y, de conformidad con la Constitución, se crean las demás
normas jurídicas, KELSEN, H., «El concepto de orden jurídico», cit., p. 98.
250
Estima VON WRIGHT, G.H., Norma y Acción, cit., pp. 202-206, en la
línea de Kelsen, que una norma es relativamente válida cuando existe otra nor-
ma «de orden superior» que permite su creación de manera que la validez de
una norma «significa la legalidad del acto de emitir esa norma». La validez de
esa segunda norma depende de que exista otra norma que permita su creación
y así sucesivamente, contemplándose el sistema jurídico como un conjunto de
cadenas de subordinación que desembocan en una norma «soberana» que, en
opinión de V. Wright, pertenece al sistema por definición. Desde esta óptica, «que
una norma sea absolutamente válida significará simplemente que puede re-
trotraerse a una norma soberana» lo que «no ocurre de un modo trivial con toda
norma, pues el proceso de retrotraimiento puede terminar en una norma in-
válida». Así, «puesto que la noción de “retrotraer” una norma se define por
medio de la noción de validez relativa» la noción de validez absoluta «presu-
pone o está subordinada a la noción de validez relativa».
209
mente válidas en el punto de vista interno lo que significa, des-

de la visión kelseniana, que han de ser conformes con las nor-
mas que regulan directamente su creación y, desde una consi-
deración sistemática global, con el resto de las normas superiores
del sistema hasta llegar a la norma constitucional 251. En este
sentido Kelsen indica que «una norma pertenece a un orden ju-
rídico solamente por haber sido instaurada conforme a lo que
determina otra norma de ese orden. Este regreso conduce, fi-
nalmente, a la norma fundante básica» 252.
Según se ha venido señalando, la norma fundamental es una
norma puramente formal exenta de dimensiones materiales, y,
por esta razón, las normas jurídicas «no valen por su conteni-
do» 253. Ahora bien, esta reflexión se circunscribe al punto de
vista externo, no extendiéndose a los contenidos internos in-
corporados al sistema jurídico por los actos dictados por «la au-
toridad facultada por la norma básica» y por «las autoridades
facultadas por aquélla» 254. Como apunta Delgado Pinto, «en
cuanto a la naturaleza de la norma fundamental y a la rela-
ción entre ella y las restantes normas del sistema» el ordena-
miento jurídico descrito por Kelsen «se acomoda al modelo de
sistema dinámico», pero «no ocurre así en lo que se refiere a
la relación entre las normas positivas de uno y otro grado del
251
Cabe precisar que en la argumentación de Kelsen las normas irregu-
lares sí que son, cuando no consiguen eliminarse por los mecanismos arbitra-
dos por el sistema, reconducidas directamente a la norma fundante básica a tra-
vés de la doctrina de las habilitaciones tácitas, Vid. CASAMIGLIA, A., Kelsen y
la crisis de la ciencia jurídica, cit., pp. 166-173. Pero este es otro problema del
que me ocuparé con posterioridad.
252
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 243. La consideración de
esta remisión a la norma fundamental como una remisión «de última instan-
cia» es una constante en el discurso kelseniano, que se plasma en la propia ar-
gumentación que lleva a Kelsen a considerar necesaria su formulación, Vid.
Ídem, p. 205 y KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., pp. 132
y 157.
253
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., pp. 204 y 205 y KELSEN, H.,
Teoría General del Derecho y del Estado, cit., pp. 132 y 133.
254
Ídem, p. 204.
210
ordenamiento» 255. En esta línea, una de las vías que propone

Troper para salvar la supuesta incoherencia en la que incu-
rriría Kelsen al afirmar que el Ordenamiento jurídico tiene un
carácter dinámico, y, admitir, a la vez, que las normas supe-
riores determinan el contenido de las normas inferiores con-
siste en entender que «sólo la norma fundamental» permite
vincular un sistema normativo a una u otra categoría 256. De esta
forma, un sistema sería estático si el contenido de las normas
válidas puede deducirse de la norma fundamental 257 y sería di-
námico si la norma fundamental se limita a establecer el modo
de creación de las demás normas. Desde esta óptica el sistema
jurídico es «esencialmente dinámico» porque, si bien las nor-
mas generales superiores condicionan el contenido de las in-
feriores, éstas «nunca» se deducen del contenido de la norma
fundamental 258.
Tampoco la afirmación, de nuevo constante en la argumen-
tación kelseniana, de que la validez de las normas depende de
«la forma de su creación» puede considerarse expresión de la irre-
levancia, a estos efectos, de los contenidos materiales de las nor-
mas 259. Así, el respeto de las exigencias sustantivas impuestas
255
256
TROPER, M., «Kelsen, la teoría de la interpretación, y la estructura del
ordenamiento jurídico» en TROPER, M., Por una teoría jurídica del Estado,
cit., pp. 63-72, p. 69.
257
Las normas de un sistema estático «se encuentran implicadas en la nor-
ma fundamental del mismo modo que lo particular hállase implicado en lo ge-
neral y, por ende, todas las normas particulares de ese sistema pueden obtenerse
mediante una operación intelectual, es decir, gracias a una inferencia de lo ge-
neral a lo particular», KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado,
cit., p. 132.
258
TROPER, M., «Kelsen, la teoría de la interpretación, y la estructura del
ordenamiento jurídico», cit., p. 69. En su escrito «Natural Law Doctrine and
Legal Positivism», cit., p. 399 señala KELSEN, H. que la distinción sistemas es-
táticos/sistemas dinámicos se basa en «la relación de unidad que prevalece en-
tre las normas de un sistema con respecto a su norma básica». La cursiva es mía.
259
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 205 y KELSEN, H., Teo-
211
por las normas jurídicas positivas a la creación de normas in-

feriores integra también esa «forma» específica en la que deben
ser creadas las normas válidas del orden jurídico: de «manera»
conforme con lo establecido por las normas superiores. Según
se indicó, la apelación a lo formal en el discurso de Kelsen ex-
cluye la relevancia de los contenidos materiales externos, pero
admite la importancia de los contenidos internos, prefijados en
otras normas del sistema, en tanto se trata también de requisi-
tos «formalmente delimitados» 260.
Finalmente, importa subrayar que, si ab initio la concepción
dinámica del sistema jurídico defendida por Kelsen implicara
que para la validez de las normas jurídicas basta su conformidad
con las prescripciones formales que establecen el órgano com-
petente y el procedimiento apropiado para su creación, la pro-
yección del expediente de la cláusula alternativa tácita sobre las
prescripciones materiales que delimitan su contenido carecería
de todo sentido. Con la tesis de la alternatividad Kelsen preten-
de dar respuesta a aquellas situaciones en las que los órganos
jurídicos crean normas que no respetan las determinaciones ma-
teriales —y procedimentales— impuestas a su labor por las nor-
mas superiores y los mecanismos arbitrados para solventar es-
tas violaciones fallan 261. La solución que Kelsen propone para dar
cuenta de la validez de estas normas irregulares consiste en en-
tender que tales determinaciones tienen un carácter alternativo,
de tal forma que habilitan a las autoridades inferiores, bien para
producir normas con el contenido —y a través del procedi-
260
JORI, M., «La cicala e la formiga» en Le ragioni del garantismo: dis-
cutendo con Luigi Ferrajoli, a cura di L. GIANFORMAGGIO, Giappichelli, To-
rino, 1993, pp. 66-119, p. 83. Estas consideraciones están relacionadas con el
primer significado del formalismo kelseniano que, según se dijo, implica ab-
dicar de cualquier consideración de tipo moral en la determinación de la vali-
dez jurídica.
261
Conviene tener presente que, según Kelsen, la tesis de la alternativi-
dad afecta también a las condiciones procedimentales y, como se comproba-
rá, puede afectar igualmente al elemento del órgano competente. Del análisis
de esta doctrina me ocuparé en el último Capítulo de este trabajo.
212
miento— establecido por las normas superiores, o bien con el

contenido —y por el procedimiento— que ellas mismas decidan.
Desde esta premisa, la actuación de los poderes jurídicos se con-
formaría siempre material y procedimentalmente a lo prescrito
por las normas superiores. Aunque pueda resultar paradójico,
la alternatividad de las prescripciones sustantivas pone de relie-
ve que la conformidad material con las normas superiores es
una condición imprescindible para la validez de las normas in-
feriores en la construcción kelseniana. Si el sistema descrito por
Kelsen se ajustara al modelo «puramente» dinámico la exten-
sión del expediente de la cláusula alternativa tácita a los aspec-
tos materiales resultaría absolutamente innecesaria.
Resumiendo, para Kelsen el mero origen formal de una nor-
ma en un centro de producción habilitado por una norma su-
perior permite afirmar su validez si tal autorización constituye
el único elemento predeterminado por las normas superiores. Si,
adicionalmente, éstas establecen condicionamientos referidos al
procedimiento y al contenido de las normas inferiores, tales
límites tienen que ser tomados en consideración a la hora de
enjuiciar su validez 262. Vistas así las cosas, la operatividad de la
conformidad material con las normas superiores como criterio
de validez no sólo es compatible con el concepto kelseniano de
sistema dinámico 263, sino que, más aún, se trata de una conse-
cuencia necesaria de la idea de dinamicidad 264.
262
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 282. Vid. también KEL-
SEN, H., Teoría General del Estado, cit., pp. 372 y 373. De manera tajante afir-
ma KELSEN, H., en la Teoria Generale delle Norme, cit., p. 440 «en el caso de
que no sólo el órgano sino también el contenido de la norma inferior esté de-
terminado por la norma superior la validez de la norma inferior se funda so-
bre la validez de la norma superior, o sea, la norma inferior es conforme a la
norma superior, si ha sido establecida no solamente por el órgano autorizado
por la norma superior, sino también si su contenido es conforme a lo estable-
cido en la norma superior».
263
264
DICCIOTI, E., «Sistema statico e sistema dinamico. Ontologia e me-
todologia», cit., p. 113 y WRÒBLEWSKI, J., «Dilemmas of the Normativistic
Concept of Legal System», cit., pp. 327 y 328.
213
A partir de todo lo anterior, cabe sostener que Kelsen emplea

en un sentido riguroso la noción de validez sistemática exigiendo
la conformidad de las normas inferiores con todos los aspectos
regulados por las normas superiores, incluidos los aspectos ma-
teriales. En este orden de ideas importa, además, destacar que
el concepto sistemático de validez integra como un requisito
mínimo ineludible la exigencia de que las normas válidas no
sean incompatibles con otras normas del sistema, o que, en caso
de serlo, no pierdan su validez de acuerdo con las reglas que
disciplinan la resolución de conflictos normativos 265.
De cualquier forma, es posible apelar a un segundo argu-
mento que justifica también la importancia de la dimensión es-
tática en la cuestión de la validez jurídica derivado del requisi-
to de la congruencia entre las normas y su aplicación. La nota
de la congruencia, en el sentido en que interesa al objeto de este
trabajo, hace referencia a la exigencia de que los órganos en-
cargados de aplicar las normas realicen esta tarea ajustándose
a lo dispuesto en las propias normas del sistema «y no sobre la
base de otras premisas» 266. A esta exigencia alude Kelsen rela-
265
Wròblewski considera esta exigencia exponente de «un concepto bá-
sico de validez sistemática». En su opinión, existen concepciones más amplias
de la noción de validez sistemática que, además de excluir la validez de las
normas incompatibles, consideran pertenecientes al sistema —y, por tanto, vá-
lidas— las consecuencias lógicas e interpretativas de las normas emitidas por
las autoridades competentes, Ídem, p. 323. En el siguiente Capítulo se anali-
zará un modelo de sistema «mixto» diverso del manejado en la presente in-
vestigación, que se caracteriza por asumir esta visión más amplia de la idea de
validez sistemática.
266
p. 149. Así definida la congruencia no afecta exclusivamente a la actuación de
los jueces incidiendo en la actividad de cualquier órgano encargado de aplicar
y ejecutar normas jurídicas. En todo caso su proyección en el ámbito judicial
es sumamente relevante, entre otras razones, porque «la tarea de prevenir una
discrepancia entre el derecho declarado y su aplicación práctica se encomien-
da principalmente a la judicatura», FULLER, L., La moral en el derecho, cit.,
p. 94. En el ámbito procesal el requisito de la congruencia tiene un significado
distinto relacionado «con la racionalidad que se pretende del discurso jurídico
en general y del judicial en particular» que se traducen en la exigencia de una
214
cionándola con la idea de igualdad en la aplicación de la ley,

contemplada como una consecuencia derivada de la existencia
de un sistema jurídico que se articula y funciona correctamen-
te. Al respecto afirma Kelsen que la igualdad ante la ley «no sig-
nifica otra cosa sino aplicación de la ley de acuerdo consigo
misma, es decir, aplicación correcta, cualquiera que sea el con-
tenido de esta ley, incluso si la ley no prescribe un trato igual,
sino un trato diferente. La denominada igualdad ante la ley vie-
ne respetada si la ley es aplicada como debe serlo según su sen-
tido, es decir, si el órgano que aplica la ley no tiene en cuenta más
que las desigualdades que la ley prescribe tener en cuenta. La
igualdad ante la ley no es pues igualdad, sino conformidad a la
norma. Consiste en que la norma individual —la decisión del
órgano que aplica el derecho— sea conforme a una norma ge-
neral. Esta conformidad reside en su corrección desde un pun-
to de vista lógico, y no tiene nada que ver con la justicia, y en par-
ticular, con la justicia de la igualdad» 267. Pues bien, entendida
en estos términos la nota de la congruencia entronca también
con el rasgo de la coherencia puesto que su vulneración tiene
cierta relación entre el objeto del proceso y la sentencia que lo resuelve, Vid.
EZQUIAGA GANUZAS, F. J., «Iura novit curia» y la aplicación judicial del De-
recho, Lex Nova, Valladolid, 2000, p. 39.
267
KELSEN, H., «Justicia y derecho natural», cit., pp. 90 y 91. En la
misma línea ROSS, A., Sobre el Derecho y la justicia, cit., p. 346 añade como
segundo elemento implicado en la idea de igualdad como justicia formal —jun-
to con la existencia de una regla como fundamento de una decisión— la exi-
gencia de que tal decisión constituya una aplicación correcta de tal regla. Des-
de esta óptica, «decir que la decisión es justa significa que ha sido hecha de
manera regular, esto es, de conformidad con la regla o sistema de reglas vi-
gentes»; la idea de justicia implica simplemente «la aplicación correcta de una
norma, como cosa opuesta a la arbitrariedad», Ídem, p. 339. Vid. sobre la re-
lación entre la congruencia y la igualdad en la aplicación en la ley, ESCUDE-
RO ALDAY, R., Positivismo y moral interna del Derecho, cit., pp. 426 y ss. La
congruencia se relaciona, además, con la exigencia de certeza del Derecho
que sólo se satisface «si quienes hacen cumplir la regla lo hacen de acuerdo
con los términos en los que ella está formulada o, al menos, de acuerdo con
otras reglas cuyo contenido es conocido por los destinatarios de la regla»,
215
como consecuencia la presencia en el sistema jurídico de dos nor-

mas incompatibles 268.
b) La exigencia de coherencia
Antes de entrar a exponer las cruciales implicaciones que

de la exigencia de coherencia se derivan a la hora de justificar
la importancia de los contenidos materiales en la cuestión de
la validez jurídica procede realizar una serie de aclaraciones en
torno a la comprensión de este rasgo. Cabe advertir que algunos
de los presupuestos a los que se aludirá en la reflexión, cobra-
rán relevancia, e irán recibiendo una mayor justificación, en
otros momentos del trabajo.
b.1) La coherencia como rasgo sistemático y funcional del con-

cepto de Derecho
La idea de coherencia constituye uno de los rasgos raciona-

les que definen la noción de sistema y, en este sentido, se plan-
tea como un requisito que debe cumplir todo conjunto de nor-
mas que pretenda ser calificado como un conjunto sistemático 269.
En cualquier caso, conviene tener presente que existen diferen-
268
p. 151. La necesidad de distinguir la igualdad como valor moral de la exigen-
cia de consistencia normativa ha sido recalcada por LAPORTA, F., «El princi-
pio de igualdad: introducción a su análisis», cit., pp. 7 y 8 quien toma como re-
ferencia, precisamente, la aproximación kelseniana.
269
WRÒBLEWSKI, J., «Systems of Norms and Legal System», cit., pp. 234
y 235 y ANSUÁTEGUI ROIG, F. J., «Positivismo jurídico y sistemas mixtos», cit.,
p. 618. BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, cit., p. 189 maneja una idea de
sistema definida por la nota de la coherencia. Según este autor, si bien es po-
sible hablar de unidad del Ordenamiento con la mera presuposición de la nor-
ma fundamental el problema de si esa unidad «constituye también un siste-
ma» requiere «que los entes constitutivos no estén tan sólo en relación con el
todo, sino que estén también en relación de coherencia entre sí».
216
tes comprensiones de la noción de coherencia que van, desde la

exigencia más fuerte de deducibilidad, a la exigencia más débil
de compatibilidad o de no contradicción 270. De ahí que, teniendo
en cuenta la vinculación conceptual antes destacada, optar por
una determinada formulación del requisito de la coherencia su-
ponga, a su vez, manejar una cierta idea de sistema.
En relación con esta cuestión advierte Bobbio que el térmi-
no sistema ha recibido históricamente en la Filosofía del Dere-
cho y en la jurisprudencia significados dispares que responden
a la adopción de visiones divergentes de la exigencia de cohe-
rencia 271. A su juicio, es posible diferenciar «tres significados
de sistema» que conllevan otras tantas concepciones de la co-
herencia: sistema como sistema deductivo (que define la cohe-
rencia en términos de deducibilidad); sistema como sistema em-
pírico o inductivo (que construye la coherencia desde abajo a
través del principio inductivo exigiendo un orden en la cons-
trucción de conceptos generales a partir de datos concretos y
en su clasificación) y sistema como equivalente «a la validez del
principio que excluye la incompatibilidad entre normas» (que
identifica la coherencia con el requisito de la compatibilidad) 272.
La primera de estas acepciones surge con el iusnaturalismo ra-
cionalista que, como es sabido, pretende construir el Derecho na-
tural «como un sistema deductivo» 273 y es heredada después
por el positivismo de la Escuela de la Exégesis que traslada el mo-
delo deductivo a la relación entre la ley y las sentencias judi-
ciales 274. La segunda acepción encuentra su principal expresión
270
Vid. PASTORE, B., «Sistemi normativi e coerenza», cit., p. 391.
271
272
Ídem, pp. 193-196.
273
Ídem, p. 193. Estos sistemas, estáticos, «parten de ciertos principios
evidentes, que son los principios del Derecho Natural» y se presentan como
«desarrollos deductivos (o al menos pretenden serlo) de los principios del De-
recho Natural. Toda proposición jurídica es inferida lógicamente y deriva su ver-
dad de aquellos principios», ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., Introducción
a la metodología de las ciencias sociales jurídicas y sociales, cit., p. 89.
274
En este momento se abandona «el Postulado de la Evidencia, al
desechar los principios del Derecho Natural y sustituirlos por las normas del
217
en el positivismo jurídico representado por la Jurisprudencia

de Conceptos 275. De cualquier forma, es el tercer significado del
concepto de sistema jurídico el aceptado con carácter general en
la actual cultura jurídica y el asumido en la presente investiga-
ción. Como apunta Bobbio, «en este tercer sentido el sistema
jurídico no es un sistema deductivo … si se quiere es un siste-
ma en un sentido menos comprometedor, en un sentido nega-
tivo, o sea, un orden que excluye la incompatibilidad de sus par-
tes individuales» 276 . Manejando esta visión el rasgo de
la coherencia se traduce en la exigencia de compatibilidad, en la
necesidad de consistencia 277, o en la ausencia de contradicción
o de antinomias 278 entre las normas que integran el sistema ju-
rídico.
La coherencia se presenta, además, como una condición im-
prescindible para que el Derecho pueda cumplir eficazmente
su función de control social 279. En efecto, la existencia de una
derecho positivo. El positivismo de la nueva ciencia del derecho consiste en la

aceptación “dogmática” de las normas creadas por el legislador positivo; los axio-
mas del sistema jurídico no son ya principios evidentes e inmutables del De-
recho Natural sino normas contingentes puestas por el legislador humano»,
Ídem, p. 90.
275
276
Ídem, p. 195.
277
Algunos autores diferencian la consistencia, identificada con la idea
de no contradicción, y la coherencia contemplada como una exigencia de con-
cordancia material más fuerte que no exige simplemente «evitar contradic-
ciones rotundas», sino que requiere que las normas se ordenen en torno a un
conjunto de valores «inteliglibles y mutuamente compatibles» que den senti-
do «al sistema como un todo», MACCORMICK, N., Legal Reasoning and Legal
Theory, cit., pp. 107 y 266. A mi modo de ver, la consistencia afecta al proble-
ma de la validez jurídica mientras que, así entendida, la coherencia se pro-
yecta sobre la corrección o justificación de las decisiones. Una idea de cohe-
rencia «valorativa», distinta de la de Maccormick es asumida por DWORKIN, R.,
Law´s Empire, Hart Publishing, Oxford, 1986 quien, como se verá, considera
esta exigencia no como un criterio de corrección o de justificación sino como
un criterio de validez o de identificación de las normas jurídicas.
278
279
TARELLO, G., L’interpretazione della legge, Giuffrè, Milano, 1980,
p. 143; ASÍS ROIG, R. de, Jueces y normas, cit., p. 27; ANSUÁTEGUI ROIG, F. J.,
218
antinomia, esto es, la presencia de dos normas jurídicas que es-

tablecen prescripciones incompatibles respecto de una misma
conducta280, implica que resulte imposible «obedecer y/o aplicar»
ambas simultáneamente 281. Según indica Kelsen, en caso de
conflicto entre normas «quien obedece a una de estas normas
viola la otra. Puede escoger cuál de ambas normas quiere obe-
decer y por esto cuál violar» 282. De este modo, la consecuencia
práctica de las inconsistencias es, al igual que sucede en el caso
de las lagunas, el fracaso rotundo del sistema jurídico en su fun-
ción de regulación de los comportamientos, en tanto los desti-
natarios no pueden ajustar su conducta a lo que las normas
prescriben 283.
Pues bien, es común en la doctrina jurídica describir las an-
tinomias en términos de incompatibilidad entre operadores o ca-
racteres deónticos considerando, así, la lógica deóntica como el
«Positivismo jurídico y sistemas mixtos», cit., p. 618 y ESCUDERO ALDAY, R.,

Positivismo y moral interna del Derecho, cit., p. 149.
280
Cabe precisar que, para que exista una antinomia, se requiere, además,
que tales normas pertenezcan al mismo Ordenamiento y que tengan el mismo
ámbito de validez temporal, espacial, personal y material. A partir de esta pre-
cisión se redefine la antinomia como aquella situación en la cual «dos normas
incompatibles entre sí tienen el mismo ámbito de validez» y se propone una cla-
sificación de las antinomias en función de la mayor o menor extensión de la
contradicción entre normas Vid. BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, cit.,
pp. 200-203. Vid. también sobre esta clasificación de las antinomias ROSS, A.,
Sobre el Derecho y la Justicia, cit., pp. 164 y 165.
281
ITURRALDE SESMA, V., Lenguaje legal y sistema jurídico, cit., p. 84 y
PERELMAN, Ch., La lógica jurídica y la nueva retórica, trad. de L. Díez Pica-
zo, Civitas, Madrid, 1988 cit., pp. 57-59.
282
KELSEN, H., Derecho y Lógica, cit., p. 13. Vid. también PERELMAN, Ch.,
La lógica jurídica y la nueva retórica, cit., p. 58 y LUZZATI, C., La vaghezza
delle norme, Giuffrè, Milano, 1990, p. 79.
283
Como advierten ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., «Sobre el con-
cepto de orden jurídico» en ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., Análisis lógi-
co y Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 393-407,
p. 406 los destinatarios no pueden obedecer las normas «en el caso de la lagu-
na porque no hay conducta que sea conforme ni tampoco contraria al sistema,
en el caso de la contradicción porque toda conducta es a la vez conforme y
contraria al sistema».
219
instrumento adecuado para su identificación 284. Aplicando el

análisis deóntico se afirma que las antinomias se producen en-
tre las figuras del mandato y la prohibición (relación de con-
trariedad), o entre el mandato y el permiso negativo y la prohi-
bición y el permiso positivo (relación de contradictoriedad) 285.
Dejando al margen las polémicas que puede plantear la exis-
tencia de diferentes sistemas de lógica deóntica, así como las
discusiones en torno a su propia pertinencia, importa advertir
que la definición de las antinomias jurídicas en términos es-
trictamente formales resulta claramente insuficiente.
Efectivamente, el problema de la identificación, y también el
de la resolución de las incompatibilidades normativas, atañe no
tanto a la lógica de las normas como a la interpretación jurídi-
ca, con independencia de que se considere un determinado sis-
tema de lógica deóntica apropiado para dar cuenta de su es-
tructura formal. Y ello no sólo porque, como apunta V. Iturralde,
es posible encontrar en el Derecho enunciados jurídicos que no
son susceptibles de ser reconducidos a una forma deóntica 286,
sino sobre todo porque —independientemente de que sea posi-
ble, o no, operar esta reducción— la mera existencia de una in-
compatibilidad entre caracteres deónticos no es suficiente para
constatar la presencia de una antinomia. Para identificar una
284
Vid. ITURRALDE SESMA, V., Lenguaje legal y sistema jurídico, cit.,
p. 82; GAVAZZI, G., Delle antinomie, Giappichelli, Torino, 1959, pp. 52-55 y
PERELMAN, Ch., La lógica jurídica y la nueva retórica, cit., p. 58. Como es sa-
bido es VON WRIGHT, G.H., Vid., por ejemplo, Norma y Acción, cit., pp. 143
y ss. uno de los primeros impulsores de la Lógica deóntica.
285
BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, cit., pp. 196-200.
286
Estima ITURRALDE SESMA, V., Lenguaje legal y sistema jurídico, cit.,
p. 83 que la imposibilidad de obedecer y/o aplicar dos enunciados jurídicos si-
multáneamente existe no sólo en el caso de los enunciados que incluyen ope-
radores deónticos, o que pueden ser reformulados en términos deónticos, sino
también cuando se trata de enunciados que no son susceptibles de interpreta-
ción en clave deóntica. Y como ejemplos de antinomias no deónticas mencio-
na «la presentación en una misma ley de definiciones diferentes de un mismo
término, el establecimiento respecto de un mismo hecho de presunciones in-
compatibles, la formulación de principios irreconciliables etc.», Ibídem.
220
antinomia deóntica no basta con determinar la concurrencia

de una relación de contradicción o de contradictoriedad entre
operadores deónticos, sino que se requiere, además, «que am-
bos enunciados hagan referencia a un mismo consecuente
deóntico, es decir a una misma acción» 287. Al presentarse la ma-
yoría de los supuestos de antinomia como casos en los que «la
identidad de acciones hay que referirla no a una identidad tex-
tual, sino al contenido significativo de los términos que con-
forman la descripción de la acción», en última instancia, la iden-
ti ficación de estas situaciones plantea un problema de
interpretación 288. De forma todavía más clara, cuando no exis-
te la posibilidad de traducir un enunciado a una forma deónti-
ca, la detección de la antinomia depende de una «cuestión de in-
terpretación», esto es, del significado que se atribuye a cada uno
de los enunciados normativos 289. Incluso la propia identifica-
ción de las relaciones deónticas puede necesitar operaciones in-
terpretativas pues, de una parte, a una misma relación deónti-
ca «puede corresponderle más de una forma gramatical», y, de
otra, es posible que «términos que a primera vista parecen in-
dicar una misma relación déontica» no posean un significado
unívoco 290. Igualmente, la comprobación de la coincidencia en-
tre los ámbitos de validez de las normas incompatibles exige
una tarea interpretativa 291.
287
Ídem, p. 98.
288
Ídem, p. 99.
289
Ídem. p. 84. Coinciden, entre otros, en subrayar el carácter no formal
de la tarea de detección de antinomias y en destacar la importancia de la in-
terpretación a estos efectos, CARACCIOLO, R., La noción de sistema jurídico
en la Teoría del Derecho, cit., p. 19; PERELMAN, Ch., «Les antinomies en droit.
Essai de synthèse» en PERELMAN, Ch. (ed.), Les antinomies en droit, Bruxe-
lles, Bruylant, 1965, pp. 392-404, p. 404; TARELLO, G., L’interpretazione della
legge, cit., p. 145; GUASTINI, R., Le fonti del diritto e l’interpretazione, Giuffrè,
Milano, 1993, p. 410; SEGURA ORTEGA, M., La racionalidad jurídica, cit.,
p. 46 y WRÒBLEWSKI, J., «Tre concetti di validitá», cit., pp. 588 y 589.
290
291
Ídem, p. 85. Sobre los límites de la lógica deóntica en la identifica-
ción de las antinomias Vid. también RUIZ SANZ, M., Sistemas jurídicos y con-
221
Vistas así las cosas, la posibilidad de determinar si dos nor-

mas son compatibles o incompatibles no depende tanto de que
puedan establecerse relaciones lógicas entre ellas, como de
que pueda conocerse su significado. Desde estas premisas, la exi-
gencia de coherencia se plantea como una cuestión que se re-
suelve prioritariamente en sede interpretativa, y sólo de mane-
ra secundaria en el ámbito lógico, por lo que es el escepticismo
interpretativo y no el escepticismo normológico el que hace in-
viable su operatividad enfrentándose, por tanto, a la propia con-
cepción sistemática de lo jurídico. La consideración de la co-
herencia como un problema, básicamente, interpretativo
condiciona de un modo esencial la línea argumental del pre-
sente trabajo que, a la hora de plantearse el alcance de la limi-
tación que la exigencia de coherencia impone a los contenidos
de las decisiones jurídicas, se ocupará de analizar el tema de la
interpretación, y no la cuestión de la lógica jurídica.
De cualquier modo, parece evidente que la nota de la cohe-
rencia presupone la existencia de relaciones materiales entre
los componentes del sistema jurídico 292. Así, el principal pro-
blema que genera a estos efectos la concepción del Derecho
como un sistema dinámico puro es que su articulación sobre la
base de conexiones exclusivamente formales permite que las
autoridades jurídicas, siguiendo el procedimiento establecido
para ello, puedan dictar normas con cualquier contenido 293. Los
flictos normativos, Cuadernos del Instituto de Derechos Humanos «Bartolomé

de las Casas», Dykinson, Madrid, 2002, pp. 47 y ss.
292
Y ello porque para juzgar la coherencia entre dos normas «es necesa-
rio examinar su contenido; no basta referirse a la autoridad que las ha dicta-
do», BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, cit., p. 191. Vid. también PAS-
TORE, B., «Sistemi normativi e coerenza», cit., p. 394. En este sentido se afirma
que «el elemento estático forma parte de todo sistema normativo», pues el pro-
pio concepto de sistema, al integrar la exigencia de coherencia, implica la exis-
tencia de relaciones materiales entre sus normas, OPALEK, K., «Riesame de-
lla distinzione tra sistemi normativi statici e dinamici», cit., p. 35.
293
ASÍS ROIG, R. de, Jueces y normas, cit., p. 27; WEINBERGER, O.,
«Nuove considerazione sulla teoria della nomodinamica», cit., p. 39 y PASTO-
RE, B., «Sistemi normativi e coerenza», cit., p. 394.
222
órdenes jurídicos puramente dinámicos admiten constitutiva-

mente las incoherencias 294. En efecto, la existencia de dos nor-
mas contradictorias se considera perfectamente legítima y no es
identificada, por definición, como un defecto en el funciona-
miento del sistema 295. A partir de esta apreciación, es posible
cuestionar, tanto el carácter sistemático de un orden normati-
vo puramente dinámico, cuanto su viabilidad para el logro del
control social 296.
A mi modo de ver, esta posición no es imputable a Kelsen 297.
Si bien Kelsen parece —al menos en las últimas etapas de su
pensamiento— adherirse al escepticismo normológico, no asu-
me el escepticismo interpretativo radical considerando las po-
sibles contradicciones de los contenidos de las normas inferio-
res con las normas superiores, sino como conflictos estrictamente
lógicos 298, al menos sí como defectos que se enfrentan con el
294
Ídem, p. 396. Por el contrario, los sistemas estáticos serían por defi-
nición sistemas coherentes desde el momento en que, como se señaló, el requisito
de la coherencia lógico-deductiva opera como criterio de validez de las normas
derivadas, Ídem, pp. 371 y 372.
295
296
Por ejemplo, Bobbio plantea serias dudas acerca de la posibilidad de
denominar «sistema» a un orden puramente dinámico, Ibídem. En la misma
línea WRÒBLEWSKI, J., «Dilemmas of the Normativistic Concept of Legal
System», cit., p. 327 apunta que, si de acuerdo con el significado comúnmen-
te aceptado del término «sistema», la consistencia es uno de sus rasgos defi-
nitorios surge la tentación de sostener «que un sistema dinámico puro no es
un “sistema” en este significado del término». Y, ASÍS ROIG, R. de, Jueces y nor-
mas, cit., p. 27, afirma que la contemplación del Derecho en términos puramente
dinámicos plantea problemas para su calificación como sistema y para el cum-
plimiento de las funciones que lo caracterizan.
297
En contra mantiene BARBERIS, M., «Kelsen, Paulson and the Dyna-
mic Legal Order», cit., pp. 52 y ss. que Kelsen siempre sostuvo que para la vali-
dez de una norma inferior «únicamente es necesario que haya sido creada por
el órgano competente al efecto», de tal manera que en la teoría kelseniana «una
norma positiva es válida aunque no se deduzca de una norma superior e incluso
aunque sea incompatible». También PASTORE, B., «Sistemi normativi e coe-
renza», cit., p. 387.
298
Por lo que respecta a la consideración de los conflictos normativos
como conflictos lógicos es posible dividir el pensamiento de Kelsen en varias
223
sentido (con la lógica) de la estructura jerárquica del Ordena-

miento. De nuevo en este contexto adquiere relevancia el expe-
diente de la cláusula alternativa tácita, elemento al que Kelsen
recurre —incluso en aquellos momentos en los que no consi-
dera aplicable a la esfera normativa el principio lógico de no
contradicción y parece asumir la validez simultánea de normas
incompatibles— para terminar negando y ocultando los con-
flictos entre normas de distinto nivel salvando así, aunque
sólo aparentemente, la coherencia y la jerarquía del Ordena-
miento 299.
Finalmente, y de una manera similar a lo apuntado en rela-
ción con el rasgo de la plenitud, cabe diferenciar entre una con-
etapas que coinciden, como era de esperar, con las posiciones que va defendiendo
a lo largo de su obra en torno a la aplicación de la lógica al Derecho. Como ya
se dijo, en una primera fase, en la que KELSEN, H., «Natural Law Doctrine and
Legal Positivism», cit., pp. 400 y ss., considera el principio lógico de no con-
tradicción directamente aplicable a la esfera normativa, la coherencia forma
parte de la propia norma fundamental en tanto se trata de un rasgo necesario
para el conocimiento del Derecho. En una segunda fase, representada por la
segunda edición de la Teoría pura del derecho, cit., p. 215, afirma KELSEN, H.,
que este principio se aplica directamente a los enunciados jurídicos que des-
criben normas e indirectamente a las normas por lo que «el que A sea debido
y que A no lo sea» le parece «tan sinsentido» como «afirmar que A es, y que si-
multáneamente A no es». En la última fase no logicista Kelsen rechaza la an-
terior analogía y parece admitir la validez simultánea de dos normas contra-
dictorias, KELSEN, H., Derecho y Lógica, cit., p. 9 y KELSEN, H., Teoria Generale
delle norme, cit., pp. 352 y ss.
299
A través de la doctrina de la alternatividad la posibilidad de un conflicto entre
normas superiores e inferiores se elimina, pues «el comportamiento de un ór-
gano será siempre conforme con uno u otro término de la alternativa», WEY-
LAND, I., «Idealism and Realism in Kelsen´s treatment of Law conflicts», cit.,
p. 254. En el mismo sentido, MORESO, J. J., Normas jurídicas y Estructura del
Derecho, Fontamara, México, 1997, p. 69 y DELGADO PINTO, J., «El volun-
tarismo de Hans Kelsen y su concepción del orden jurídico como un sistema
normativo dinámico», cit., p. 200. Por esta razón, quienes entienden la teoría
kelseniana como exponente de la tesis del carácter dinámico puro se ven obli-
gados a considerar superflua esta doctrina, Vid. BARBERIS, M., «Kelsen, Paul-
son, and the Dynamic Legal Order», cit., pp. 53 y 54.
224
cepción «absoluta» y una concepción «relativa» de la exigencia

de coherencia. La primera, heredada de nuevo del iusnatura-
lismo por el primer positivismo, se presenta como una cons-
trucción dogmática que rechaza tajantemente la existencia de
contradicciones en el Derecho 300. Esta concepción absoluta, ex-
cesivamente idealista, debe descartarse pues parece complica-
do, especialmente en el contexto de los Ordenamientos jurídi-
cos y sociedades actuales caracterizados por su creciente
complejidad, sostener que el Derecho se configura de facto como
un sistema coherente 301. No obstante, aunque la existencia de
antinomias en el Derecho «no puede negarse esto no tiene por
qué llevarnos a negar también la nota de la coherencia y,
por ende, la visión del Derecho como Ordenamiento» 302.
Frente a esta concepción absoluta, es posible decantarse por
una concepción relativa de la exigencia de coherencia que re-
quiere que la presencia en el Ordenamiento de normas contra-
dictorias sea, al igual que la presencia de una laguna normati-
va, percibida y tratada como una situación patológica y
excepcional, esto es, como un defecto en relación con el fun-
cionamiento correcto y ordinario del sistema jurídico. Así, la
concepción del Derecho como sistema, en la comprensión me-
300
En realidad, esta visión absoluta del dogma de la coherencia supone
su comprensión en términos de deducibilidad. En todo caso, la deducibilidad
excluye la contradicción que no es más que «una deducción errónea», GA-
VAZZI, G., Delle antinomie, cit., p. 123. Vid. sobre la plenitud en la Escuela de
la Exégesis, PERELMAN, Ch., La lógica jurídica y la nueva retórica, cit., p. 40.
301
La complejidad de los Ordenamientos jurídicos modernos se mani-
fiesta «en el aumento constante de las normas», en la «participación de un ma-
yor número de sujetos» en la labor de creación normativa y en «el reconoci-
miento expreso de una multiplicidad de fuentes» que operan de forma
«relativamente autónoma e independiente». Por otro lado, las sociedades mo-
dernas presentan una «rica y variada realidad» que el orden jurídico, en cum-
plimiento del deber de plenitud al que antes me referí, intenta recoger lo que
contribuye también a aumentar significativamente la probabilidad de contra-
dicciones normativas, SEGURA ORTEGA, M., La racionalidad jurídica, cit.,
pp. 44 y 45.
302
ASÍS ROIG, R. de, Jueces y normas, cit., p. 28.
225
nos rigurosa que esta investigación maneja, implica postular el

requisito de la coherencia como ideal regulativo 303 de manera
que, aunque es posible que el Ordenamiento no sea efectiva-
mente consistente, tiene que presentarse, al menos, como «ten-
dencialmente coherente» 303 lo que exige, otra vez, la presencia
en el sistema jurídico de órganos, mecanismos y criterios que per-
mitan subsanar las antinomias 305.
Desde el momento en que la incompatibilidad entre normas
«es un mal que se debe eliminar», la exigencia de coherencia
del Ordenamiento se traduce en la existencia de un deber diri-
gido a quienes tienen competencia en la producción y aplica-
ción de las normas jurídicas que incide de manera diversa en la
actuación de los operadores jurídicos 306. Siguiendo en este pun-
to a Bobbio, cabe sostener que este deber de coherencia dirigi-
do a los creadores de normas, diría: «No debéis crear normas que
sean incompatibles con otras normas del sistema», mientras
que referido a los aplicadores asumiría esta otra forma: «Si en-
contráis antinomias debéis eliminarlas» 307. Pues bien, esta obli-
303
las ciencias jurídicas y sociales, cit., p. 232.
304
WRÒBLEWSKI, J., «System of Norms and Legal System», cit., p. 234.
305
PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., Introducción a la Filosofía del Dere-
cho, cit., p. 129. Vid. en un sentido similar, MACCORMICK, N., Legal Reasoning
and Legal Theory, cit., p. 106; ASÍS ROIG, R. de, Jueces y normas, cit., p. 28 y
ESCUDERO ALDAY, R., Positivismo y moral interna del Derecho, cit., p. 148. Cabe
aludir a tres criterios clásicos de resolución de antinomias: el jerárquico, el
cronológico y el de especialidad (Vid. entre otros BOBBIO, N., Teoría General
del Derecho, cit., pp. 204 y ss.) a los que se añade, por razón de la existencia de
una distribución de poder normativo sobre la base consideraciones materiales
y territoriales, el criterio de la competencia. En todo caso, el criterio compe-
tencial puede considerarse como una manifestación del criterio jerárquico
puesto que el origen de la antinomia radica en la violación del precepto supe-
rior que establece la distribución de las competencias. Junto a estos criterios
cabe mencionar la técnica de la ponderación empleada para resolver las anti-
nomias que se producen entre normas igualmente competentes, con idéntico
rango jerárquico, coetáneas y con el mismo grado de generalidad.
306
BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, cit., pp. 216 y ss.
307
Ibídem.
226
gación de coherencia opera, al menos en su proyección verti-

cal, como un criterio de validez de las normas jurídicas de na-
turaleza material 308. La justificación de esta consideración re-
quiere profundizar en la vinculación existente entre la coherencia
y el principio de jerarquía normativa.
b.2) Coherencia y jerarquía formal: la exigencia

de compatibilidad con las normas superiores
como criterio material de validez
Como se ha venido señalando, la jerarquía normativa se

plantea, en el seno de una concepción sistemática de lo jurídi-
co, como un rasgo estructural básico del Ordenamiento al que
se recurre para explicar la unidad de la pluralidad de las normas
que lo integran. A la hora de analizar la vinculación existente en-
tre este rasgo y la exigencia de coherencia de los sistemas jurí-
dicos, resulta esencial tener presente que la nota de la unidad y,
consecuentemente, el propio principio de jerarquía normativa
pueden ser entendidos en sentidos diversos.
En una primera aproximación, y teniendo en cuenta que el
problema que nos ocupa es el de la validez de las decisiones ju-
rídicas, y no el de su corrección o justificación, cabe distinguir
dos perspectivas diversas en la contemplación de estos rasgos 309.
308
Señala BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, cit., p. 218 que, aun-
que, en ocasiones, la coherencia no se erige en condición de validez —como su-
cede en el caso de antinomias entre normas contemporáneas del mismo ni-
vel— es siempre condición de justicia pues la existencia de dos normas
incompatibles socava la certeza y la igualdad. También GAVAZZI, G., Delle an-
tinomie, cit., pp. 169 y 170, quien rechaza la operatividad de la coherencia
como criterio de validez, considera que, en todo caso, su vulneración genera
graves inconvenientes, básicamente el desorden y la confusión en las relacio-
nes intersubjetivas y la injusticia formal en la aplicación judicial del Derecho.
309
Esta acotación supone dejar al margen de la reflexión la contempla-
ción del Derecho como un «sistema de valores» reconstruido a partir de la no-
ción de jerarquía axiológica, AGUILÓ REGLA, J., Teoría general de las fuentes
del derecho, cit., p. 162. Vid. sobre la idea de jerarquía axiológica, GUASTINI, R.,
Distinguiendo, cit., pp. 378 y ss. Es cierto que, a veces, se recurre a esta
227
Ambos puntos de vista están, como trataré de fundamentar, in-

trínsecamente implicados en la relación de regulación de la pro-
ducción en la que, como es sabido, la teoría kelseniana basa la
articulación sistemática del orden jurídico.
Efectivamente, como se desprende de las reflexiones desarro-
lladas con anterioridad, la tesis de la autorregulación del Dere-
cho conduce, en primer lugar, a subrayar la dimensión de poder
o competencia, en otros términos, a poner el acento en el as-
pecto formal o dinámico del sistema jurídico. Desde este en-
foque, el Derecho se presenta como un conjunto de autoridades
a las que determinadas normas del sistema —consideradas, por
tal razón, superiores— atribuyen poder para crear normas jurí-
dicas. La consideración sistemática del fenómeno jurídico con-
duce en este contexto a contemplar el Ordenamiento como una
jerarquía de autoridades y, consecuentemente, a reconstruir su
unidad desde parámetros estrictamente formales a partir de la
presencia de relaciones de delegación de poder 310. Ahora bien, ya
se advirtió, que la correcta articulación de estas conexiones for-
males es incapaz de garantizar «la coherencia del sistema jurí-
dico producido sobre la base de tal sistema de delegaciones» 311.
En este sentido, suele señalarse que la jerarquía entre autorida-
des normativas, a la que Guastini denomina jerarquía «estruc-
tural», no se extiende de manera directa y necesaria a las rela-
ciones entre las normas que tales autoridades producen 312. De esta
comprensión de la jerarquía para solucionar conflictos normativos, en con-

creto cuando entra en juego el criterio de la ponderación. Sin embargo, las je-
rarquías axiológicas, salvo que se articulen como jerarquías formales, no inci-
den en el plano de la validez jurídica sino en el de la corrección. Esta dimensión
de la idea de jerarquía se relaciona con el concepto de coherencia tal y como
lo emplean autores como Maccormick. También Dworkin, como se verá, ma-
neja una noción de jerarquía axiológica subrayando su carácter móvil y afir-
mando su repercusión en el plano de la validez jurídica.
310
AGUILÓ REGLA, J., Teoría general de las fuentes del derecho, cit., p. 76.
311
dinamica», cit., pp. 54 y 57.
312
GUASTINI, R., Le fonti del diritto e l’interpretazione, cit., p. 37 define
la jerarquía estructural como la relación que se establece «entre dos poderes
228
forma, como también se dijo, atendiendo en exclusiva a este cri-

terio de ordenación jerárquica, cabría la posibilidad de que po-
deres diversos dictasen normas con contenidos contradictorios
y, a pesar de ello, perfectamente válidas 313.
En todo caso, el Derecho, entendido en términos de siste-
ma, no aspira «sólo a la unidad de autoridades por vía de la
delegación, sino también a la unidad de contenidos normati-
vos» 314 y «del mismo modo que la noción de delegación jue-
ga un papel central en la construcción de la unidad entendi-
da como unidad de autoridades, la noción de jerarquía
normativa lo juega en la construcción de la unidad del Dere-
cho vista como unidad de contenidos normativos» 315. Desde
esta perspectiva, la presencia de una ordenación jerárquica
supone atribuir diferente fuerza, rango o valor a las normas
emitidas por los distintos centros de producción normativa.
Esta dimensión de la idea jerarquía que suele ser denomina-
da «formal» —puesto que no se establece en función del con-
tenido de las normas, aunque muestra su trascendencia, es-
pecialmente, si bien no exclusivamente, en el ámbito de las
relaciones materiales entre las mismas 316— es considerada la
jerarquía normativa por antonomasia e implica ubicar en un
normativos cuando uno deriva su existencia, su fundamento de legitimidad de

otro» y recalca su conexión con las jerarquías de tipo lógico, esto es, con aqué-
llas establecidas entre dos normas cuando una versa metalingüísticamente so-
bre la otra. Esta conexión deriva de que la relación existente entre «una nor-
ma sobre la producción jurídica» y «las normas cuya producción disciplina»
es un claro ejemplo de jerarquía lógica, Ídem, pp. 40 y 41.
313
En virtud de la concurrencia de una jerarquía estructural, «las normas
provenientes de la fuente inferior no son necesariamente inválidas en caso de
que contrasten con las normas superiores», Ídem, p. 38. Al respecto estima
MERKL, A., Teoría General del Derecho Administrativo, Comares, Granada,
2004, p. 209 que la existencia de una autorización formal para crear normas
no basta para establecer una diferencia de rango entre las funciones jurídicas.
314
315
Ibídem.
316
En ocasiones GUASTINI, R., Distinguiendo, cit., p. 327 «para subra-
yar el hecho de que no afectan a la forma de producción de las normas sino a
su contenido», prefiere llamarlas jerarquías materiales.
229
diverso nivel sistemático la actuación normativa de las dife-

rentes autoridades jurídicas 317.
Aunque existen diferentes comprensiones del sentido, al-
cance y consecuencias que se derivan de la concurrencia de una
ordenación jerárquica formal entre las normas del sistema ju-
rídico, es posible sostener que el principal efecto inherente a tal
ordenación consiste en el «deber de los órganos creadores de
las normas inferiores de acatar lo dispuesto en las normas su-
periores» 318. Por ello, la inferioridad de una norma tiene como
manifestación necesaria su incapacidad para establecer una re-
glamentación «que sea contraria a la reglamentación de una
norma jerárquicamente superior» 319. Así, la unidad del Orde-
namiento presenta también una dimensión sustancial que se
traduce, precisamente, en la exigencia de coherencia, esto es,
en la prohibición de la incompatibilidad entre normas jerár-
quicamente dispuestas 320.
Interesa resaltar que, en la doctrina kelseniana, la relación
de «regulación de la producción» en torno a la cual se vertebra
317
En este sentido señala BOBBIO, N., El positivismo jurídico, cit.,
p. 170, «llamamos paritario al ordenamiento en el que existen diferentes fuentes
en un miso plano, lo que significa, dejando las metáforas, que varias normas
tienen igual valor; llamamos jerárquico o jerarquizado a aquel ordenamiento en
el que hay varias fuentes pero de niveles distintos, esto es, con un valor dife-
rente mayor o menor, al estar subordinadas jerárquicamente unas a otras».
318
RUIZ MIGUEL, A., «El principio de jerarquía normativa», Revista Es-
pañola de Derecho Constitucional, Año 8, núm. 24, 1988, pp. 135-154, p. 149.
Considera este autor que la presencia de un deber de acatamiento es el «úni-
co efecto obligado» del principio de jerarquía formal que resulta, en todo caso,
compatible «con la previsión jurídica, según los casos conjuntamente o no, de
otras manifestaciones no necesarias del criterio de superioridad jerárquica,
como la existencia de un mecanismo de fiscalización, la capacidad derogato-
ria desigual, la exigencia de procedimientos especiales de reforma, etc.», Ibí-
dem. A mi juicio, estas manifestaciones no son absolutamente prescindibles en
tanto operan, de un lado, como indicios de la existencia de una relación jerár-
quica y, de otro lado, como garantías de su mantenimiento.
319
320
p. 162 y GAVAZZI, G., Delle antinomie, cit., p. 108.
230
el sistema jurídico implica el diferente rango o nivel de las nor-

mas reguladoras y reguladas. En efecto, la construcción de Kel-
sen presupone que la norma superior tiene capacidad o fuerza
para regular la producción de la norma inferior 321. En este sen-
tido, puede decirse que esta relación no da cuenta exclusiva-
mente de la existencia de una jerarquía entre las normas del sis-
tema de tipo lógico-estructural, sino que traduce además y, sobre
todo, la presencia de una jerarquía formal entre las distintas
etapas o fases del proceso de producción del Derecho 322. Cier-
tamente, la construcción escalonada del Ordenamiento jurídi-
co planteada por Kelsen, en la cual las normas de grado supe-
rior delimitan el acto de creación de las normas de grado inferior,
obedece también «a una estructura jerárquica del sistema de
fuentes» 323. La pirámide kelseniana debe, pues, ser entendida
como una «teorización» del principio de jerarquía formal 324.
En la teoría gradual del sistema jurídico las normas se rela-
cionan conforme al doble criterio de producción-ejecución y de
poder-obligación. En función del primer criterio, como ya
se señaló, la producción normativa en el interior del sistema se
concibe como ejecución de normas superiores 325. En función
321
RUIZ MIGUEL, A., «El principio de jerarquía normativa», cit., pp. 146
y ss.
322
Esta precisión resulta pertinente, entre otras razones, porque la jerarquía
lógica suele ser denominada «jerarquía kelseniana», Vid. BETEGÓN CARRILLO,
J.; GASCÓN ABELLÁN, M.; DE PÁRAMO ARGÜELLES, J. R., y PRIETO SAN-
CHÍS, L., Lecciones de Teoría del Derecho, Madrid, McGraw-Hill, 1997, p. 230.
323
RUIZ SANZ, M., Sistemas jurídicos y conflictos normativos, cit., p. 79.
324
ITURRALDE SESMA, V., Lenguaje legal y Sistema jurídico, cit., pp. 101
y 102.
325
Es, precisamente, la subordinación «jerárquica» lo que convierte a la
norma inferior en «ejecución» de la norma superior. KELSEN, H., Teoría Ge-
neral del Estado, cit., p. 305 concede una especial relevancia en la explicación
de esta relación jerárquica, y de la propia noción de ejecución, a la determinación
material de las normas inferiores por las normas superiores. Al respecto afir-
ma MERKL, A., Teoría General del Derecho Administrativo, cit., pp. 219 y 220
que «sólo cuando existe una jerarquía, una diferencia de rango entre las fun-
ciones jurídicas, es posible concebir un grado del escalonamiento como “eje-
cución del superior”».
231
del segundo, si consideramos la pirámide normativa «de arriba

hacia abajo, veremos una serie de poderes sucesivos: el poder
constitucional, el poder legislativo ordinario, el poder negocial,
y otros más, si la consideramos desde abajo hacia arriba veremos
una serie de deberes sucesivos; el deber del sujeto de ejecutar la
sentencia de un magistrado; el deber del magistrado de ceñirse
a las leyes ordinarias, el deber del legislador de no violar la Cons-
titución» 326. De manera categórica expresa esta última idea Kelsen,
«la relación entre una grada superior y otra inferior, como se
da entre la constitución y la ley, o entre la ley y la sentencia ju-
dicial es una relación de determinación o de obligación» 327.
La tesis kelseniana de la construcción gradual del orden jurídi-
co implica la presencia de una obligación por parte de las
autoridades creadoras de las normas inferiores de ajustarse a las
determinaciones materiales impuestas por las normas superio-
res 328. Cuestión distinta, de la que me ocuparé posteriormente,
es que este deber de obediencia no se cumpla en todos los ca-
sos y que, en última instancia, no pueda garantizarse su respeto,
lo que fuerza a Kelsen a configurarlo, finalmente, como una
obligación alternativa.
Conviene advertir que Kelsen reconoce un supuesto de rup-
tura de esa doble dirección de la relación poder-obligación. Se
trata del caso en el que la Constitución «puede ser enmendada
326
BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, cit., p. 176. Vid. también PE-
CES-BARBA MARTÍNEZ, G., Introducción a la Filosofía del Derecho, cit.,
pp. 126 y 127.
327
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 349. Ya se indicó que, en
una de sus acepciones, la noción de «determinación» es entendida como «algo
que vincula» a la autoridad de nivel inferior.
328
Señala KELSEN, H., Teoría General del Estado, cit., p. 370 que un ór-
gano jurídico se sitúa entre dos normas: «la norma que ha de ejecutar, por la
cual se determina su función, a la cual da cumplimiento y presta obediencia
(como norma “superior”) y la norma que él mismo crea por la cual determina
la función de otro y la cual han de cumplir otros órganos en sentido estricto,
así como los súbditos». De esta forma, «el órgano superior es el que crea la
norma, el inferior el que la ejecuta» existiendo un «deber de obediencia del ór-
gano a la norma superior», Ídem, pp. 373 y 374.
232
mediante la legislación ordinaria»; circunstancia que, a su jui-

cio, significa que «la constitución queda eliminada, con respecto
al dominio de la validez de la ley, por la ley misma» 329. Precisa-
mente, la relación entre una Constitución no rígida y la ley es el
ejemplo al que suele recurrirse para demostrar que no siempre
las jerarquías lógicas se traducen en jerarquías formales 330. En
opinión de Kelsen, en este supuesto la existencia de una relación
de «regulación de la producción» entre la Constitución y la ley
no implica la superioridad formal de la primera sobre la se-
gunda por lo que, «en tal hipótesis», un conflicto entre ambas
normas tendría «el mismo carácter» que un conflicto entre «una
ley antigua y una ley nueva» que habrá de ser resuelto «de acuer-
do con el principio lex posterior derogat priori» 331. De cualquier
forma, esta excepción apoya la idea de que, en el contexto de la
concepción dinámica del Derecho manejada por Kelsen, la re-
lación de validez es, al mismo tiempo, «una relación jerárquica
que implica el distinto nivel de las normas en cuestión» 332.
Analizado de un modo básico el significado del principio de
jerarquía formal procede profundizar en los criterios que cons-
tituyen su razón de ser. A propósito de esta cuestión, es común
señalar que la presencia entre las normas del sistema jurídico de
una ordenación jerárquica formal existe en la medida y con los
329
330
GUASTINI, R., Distinguiendo, cit., p. 377. En este punto MERKL, A.,
«Prolegomeni alla costruzione a gradi», cit., p. 51 hace referencia a dos siste-
mas escalonados, uno fundado en el condicionamiento jurídico y otro funda-
do en la fuerza derogatoria, y advierte la posibilidad de que ambos difieran, de
manera que «una determinada forma de normación puede estar en cuanto
a la fuerza jurídica en un grado diverso a aquél que le correspondería según el
criterio jerárquico del grado de condicionamiento jurídico». En cualquier caso,
lo normal es que ambos sistemas coincidan, Vid. al respecto EBENSTEIN, W.,
La teoría pura del derecho, cit., p. 171 y WALTER, R., La estructura del orden ju-
rídico, cit., pp. 97 y ss. Y es que, generalmente, las jerarquías lógicas y forma-
les confluyen y se superponen, RUIZ SANZ, M., Sistemas jurídicos y conflictos
normativos, cit., p. 78.
331
332
RUIZ SANZ, M., Sistemas jurídicos y conflictos normativos, cit., p. 79.
233
perfiles en que el Derecho positivo, de manera explícita o im-

plícita, la reconozca 333. A partir de esta premisa, el principio de
jerarquía formal se contempla como un principio histórico-po-
sitivo 334, y se considera contingente, en el sentido de que pue-
de concurrir, o no, y aleatorio, de tal forma que su plasmación
específica difiere o puede diferir en los concretos Ordenamien-
tos jurídicos.
Pues bien, la comprensión del Derecho como un sistema
normativo orientado al control social proyecta en este contex-
to determinados condicionamientos que cuestionan la validez
general de estas afirmaciones. En primer lugar, esta concep-
ción de lo jurídico exige la concurrencia de una jerarquía for-
mal entre las normas del sistema 335. En efecto, «la ordenación
jerárquica no es simplemente, un criterio organizativo por el que
pudiera optarse, por parte de quien corresponda, dentro de los
333
RUIZ MIGUEL, A., «El principio de jerarquía normativa», cit., p. 148;
BETEGÓN CARRILLO, J.; GASCÓN ABELLÁN, M.; DE PÁRAMO ARGÜE-
LLES, J. R. y PRIETO SANCHÍS, L., Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p. 232;
GUASTINI, R., Le fonti del diritto e l’interpretazione, cit., p. 39 y GUASTINI, R.,
Distinguiendo, cit., p. 377.
334
El establecimiento de una jerarquía entre las normas jurídicas es el pro-
ducto del esfuerzo del absolutismo «por llevar a cabo una organización de los
materiales normativos vigentes de forma apta para realizar o asegurar la con-
centración del poder político y jurídico». En esta época no existe en sentido es-
tricto una ordenación jerárquica entre las fuentes operando el principio de je-
rarquía como un criterio de resolución de conflictos normativos que exige la
primacía de la norma más cercana al soberano. El principio de jerarquía en-
tre las fuentes surge después como consecuencia del esfuerzo organizativo y de
la ideología de las Revoluciones francesa y americana que superan el proble-
ma de asegurar la preponderancia de las normas estatales de maneras diver-
sas: la primera concentrando las fuentes del Derecho «en una sola: la ley» y la
segunda realizando una jerarquía más complicada por la existencia de un do-
ble nivel constitucional y legal. En todo caso, lo relevante es que la jerarquía
no es ya un medio para resolver antinomias sino «un medio para asignar di-
ferente grados de valor a las diversas normaciones», TARELLO, G., L’interpre-
tazione della legge, cit., pp. 313-317.
335
Coincido con BOBBIO, N., El positivismo jurídico, cit., pp. 170 y 171
en que «un Ordenamiento jurídico paritario» es «un caso hipotético que difí-
cilmente puede darse históricamente».
234
sistemas jurídicos, de forma que estos pudieran perfectamen-

te articularse sobre la base de otros principios distintos del de
jerarquía» 336. Se trata, más bien, de una forma de estructura-
ción que viene impuesta por la necesaria viabilidad del Derecho
como técnica racional de regulación de los comportamientos so-
ciales.
En segundo lugar, la visión de lo jurídico que aquí se mane-
ja introduce algunas matizaciones en relación con la libertad
de configuración de esta ordenación jerárquica. Ciertamente,
la jerarquización del sistema de fuentes suele responder a con-
sideraciones de índole política articulándose en función de la ca-
lidad de los sujetos a los que el sistema jurídico reconoce capa-
cidad normativa expresando, en este sentido, una determinada
opción moral en términos de legitimidad 337. Así, en su primera
versión, la ordenación jerárquica formal entre las fuentes del
Derecho refleja la concepción tradicional del principio de se-
paración de poderes, tratando de asegurar la primacía del po-
der democrático. No obstante, atendiendo no a la división de
poderes sino a la división de funciones, en el sentido apuntado
en el Capítulo anterior, es posible sostener la necesidad de or-
denar jerárquicamente, en un sentido formal, las etapas «típicas»
del proceso de producción jurídica, y ello, con independencia de
quién sea el sujeto que en los concretos Ordenamientos jurídi-
cos tenga atribuida esta tarea y cuál sea título de legitimidad
que ostente. Esta visión subyace al análisis kelseniano que dis-
tingue las diversas formas de Estado en función de quién o quié-
nes sean los sujetos que en cada orden jurídico tienen atribui-
da la realización de las diferentes etapas del proceso de creación
y aplicación normativa, que se ordenan, en cualquier caso, y
336
p. 150.
337
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., Las leyes orgánicas y el bloque de
constitucionalidad. En torno al artículo 28 de la Ley orgánica del Tribunal Cons-
titucional, Civitas, Madrid, 1981, cit., p. 77 y BETEGÓN CARRILLO, J.; GAS-
CÓN ABELLÁN, M.; DE PÁRAMO ARGÜELLES, J.R. y PRIETO SANCHÍS, L.,
Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p. 232.
235
sean quiénes sean estos sujetos, jerárquicamente 338. Según ya se

dijo, cada una de estas etapas puede organizarse, a su vez, ver-
tical y horizontalmente dando lugar a una pluralidad de rela-
ciones jerárquicas lógicas y formales.
En este orden de ideas, cabe advertir que, para que los sis-
temas jurídicos proporcionen una orientación efectiva de las
conductas sociales, no basta con que las normas generales que
regulan los comportamientos sean las mismas normas que los
órganos aplicadores de Derecho están llamados a emplear como
pautas para resolver los casos que se les plantean. Se necesita,
además, que se imponga a estos órganos el respeto a tales nor-
mas 339. En este sentido, la funcionalidad del Derecho como téc-
nica sistemática de control social requiere su estructuración de
acuerdo con esta exigencia. Como señala Raz, los sistemas ju-
rídicos constan de normas que los tribunales están llamados a
aplicar «con independencia de su opinión sobre su mérito» y,
por tanto, «que no están en libertad de no tomar en conside-
ración siempre que encuentren indeseable su aplicación, todas
las cosas consideradas» 340. De este modo, la instauración de
una jerarquía formal entre el nivel de las normas generales y el
de las normas individuales —entre la función de creación de
normas generales y la tarea de producción de normas indivi-
duales— no es una opción política, sino un rasgo conceptual in-
trínseco a la contemplación del Derecho como sistema de re-
gulación de comportamientos. La presencia de esta relación
jerárquica implica, como es sabido, la ubicación de la exigen-
cia de coherencia entre las reglas que disciplinan la validez de
las normas individuales.
338
Vid., por ejemplo, KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Esta-
do, cit., pp. 335 y ss.
339
Y ello porque «difícilmente podemos pensar que el Derecho sea una
herramienta de control social si cuando se proyecta en controversias de di-
versa índole no se utiliza, esto es, cuando los enunciados que forman parte del
sistema jurídico no son tomados como referentes en el logro del control so-
cial», ASÍS ROIG, R. de, El Juez y la motivación en el Derecho, cit., p. 62.
340
RAZ, J., Razón práctica y normas, cit., pp. 160 y 161.
236
Haciendo extensiva la reflexión al resto de los niveles nor-

mativos, puede afirmarse que el deber de coherencia supone la
existencia de una obligación jurídicamente cualificada impuesta
por la propia estructura del sistema a las autoridades produc-
toras de normas inferiores de respetar los contenidos de las
normas superiores. En esta proyección vertical la exigencia de
coherencia opera efectivamente, en virtud de la estructuración
jerárquica del sistema jurídico, como un criterio de validez de
naturaleza material 341.
Según apunta Bobbio, por lo que respecta a «las normas de
diferente nivel, esto es, dispuestas jerárquicamente» el deber
de coherencia resulta operativo en sus dos dimensiones de ma-
nera que «la persona o el órgano autorizado para dictar normas
inferiores debe producir normas que no sean contrarias a las nor-
mas superiores» y «el juez, cuando se encuentra ante un conflic-
to entre una norma superior y una norma inferior, debe aplicar la
norma superior» 342. Esta doble virtualidad que en su proyección
vertical posee la exigencia de coherencia obliga a matizar la con-
sideración del criterio jerárquico como un instrumento para re-
solver las antinomias. Como indica V. Iturralde, en la estructura
escalonada del orden jurídico que propone Kelsen «el principio
lex superior no es tanto una regla de resolución de conflictos como
el fundamento de la validez sobre el que se erige todo el ordena-
miento» 343.
341
En otras palabras, la presencia de una ordenación jerárquica formal
entre dos normas del sistema jurídico significa que, el caso de que «se de una
antinomia entre las respectivas normas, las normas provenientes de la fuente
inferior son inválidas», GUASTINI, R., «Michel Tropper e l’interpretazione de-
lla Costituzione», cit., p. 261.
342
BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, cit., p. 217. En el caso de las
normas del mismo nivel, Bobbio considera que no existe un deber de cohe-
rencia en relación con los creadores de normas. En este supuesto la coheren-
cia no es una condición de validez, sino un criterio de aplicabilidad de nor-
mas a los casos concretos.
343
Señala esta autora, apoyándose en las reflexiones de Tarello acerca de la génesis
histórica de este principio, que «el criterio de jerarquía de fuentes no puede ser
237
El principio de jerarquía formal realiza la coherencia, en

primer lugar, en el momento de la producción del Derecho y
sólo en segundo lugar, cuando se producen vulneraciones, en el
momento de la aplicación 344. Efectivamente, el deber de acata-
miento, como principal manifestación de la jerarquía formal,
«va más allá de la aplicabilidad en caso de conflicto» porque
«la superioridad como criterio para la resolución de conflictos
exige la intervención de un tercero destinado, precisamente, a
dirimir los conflictos, mientras que la superioridad como deber
de acatar se presenta también, y en primer término, como de-
ber para el autor de las normas inferiores» 345. De esta forma, la
antinomia entre normas de distinto nivel revela la infracción, por
parte de una de las normas en conflicto, de alguna norma sobre
la producción jurídica 346 de manera que, en estos casos, la nor-
ma inferior no pierde sólo su eficacia o aplicabilidad, sino que
debe considerarse inválida 347. Visto así el asunto, la resolución
de una antinomia mediante la aplicación del criterio jerárqui-
co es, precisamente, «la forma en que los órganos de la juris-
dicción ordinaria» aseguran la observancia del principio de je-
rarquía, lo que se realiza «aplicando directamente la norma
superior y actuando eventualmente los mecanismos para de-
clarar la invalidez de la norma inferior» 348. A partir de estas ideas,
utilizado como un criterio de resolución de conflictos (no hay que jerarqui-

zar)» configurándose «únicamente como criterio de validez de las distintas re-
glamentaciones».
344
La coherencia «debe realizarse en sede de producción de derecho, aun
cuando los principios que articulan la coherencia puedan generar, al mismo tiem-
po, reglas de aplicación dirigidas a los operadores jurídicos», BETEGÓN CA-
RRILLO, J.; GASCÓN ABELLÁN, M.; DE PÁRAMO ARGÜELLES, J. R. y PRIE-
TO SANCHÍS, L., Lecciones de Teoría del Derecho, p. 272.
345
RUIZ MIGUEL, A., El principio de jerarquía normativa, cit., p. 148,
nota 16.
346
BETEGÓN CARRILLO, J.; GASCÓN ABELLÁN, M.; DE PÁRAMO AR-
GÜELLES, J. R. y PRIETO SANCHÍS, L., Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p. 273.
347
GUASTINI, R., Le fonti del diritto e l’interpretazione, cit., p. 34.
348
BETEGÓN CARRILLO, J.; GASCÓN ABELLÁN, M.; DE PÁRAMO AR-
GÜELLES, J. R. y PRIETO SANCHÍS, L., Lecciones de Teoría del Derecho, cit.,
pp. 274 y 275.
238
las antinomias resolubles de acuerdo con el criterio de la jerar-

quía se califican de meramente aparentes pues, en realidad, una
de las normas en conflicto es inválida 349.
Conviene señalar que la contemplación del Derecho como
una técnica sistemática de control social exige que la jerarquía
normativa, y el deber de coherencia que lleva aparejado, sean
convenientemente garantizados y resulten, además, efectiva-
mente operativos. Ni el referente sistemático ni el referente fun-
cional son neutrales, sino todo lo contrario, respecto de la fide-
lidad al Derecho preexistente «en la que se expresa el grado
de coherencia de un Ordenamiento jurídico» 350. El concepto de
sistema implica que las normas jurídicas válidas deben estar en
conformidad con el Derecho 351. Y una condición esencial para
la funcionalidad de las decisiones jurídicas radica, precisamente,
en su regularidad, esto es, en el respeto a los límites impuestos
por el Derecho 352.
Desde estas premisas, resulta imprescindible la articulación
de medios técnicos para controlar tal regularidad y, en conse-
349
Ídem, p. 272. Lo anterior supone apartarnos del uso que BOBBIO, N.,
Teoría General del Derecho, cit., p. 204 hace de la distinción entre antinomias
aparentes y antinomias reales. Según este autor son aparentes las antinomias
«solubles» de acuerdo con algún criterio y reales las que no pueden solventar-
se atendiendo a dichos parámetros, bien por ausencia de un criterio aplicable,
bien por la existencia de un conflicto de criterios, de manera que en su reso-
lución el intérprete «queda abandonado a sí mismo».
350
PASTORE, B., «Sistemi normativi e coerenza», cit., 393. Por el con-
trario, en un sistema puramente dinámico la adaptación «de las decisiones
con el conjunto de los materiales normativos no es relevante», Ibídem. En un
sistema estrictamente dinámico la conformidad material de las normas infe-
riores con las normas superiores es «completamente irrelevante» para el pro-
blema teórico de la validez jurídica, aunque desde un punto de vista práctico
«podría ser deseable», BARBERIS, M., «Kelsen, Paulson, and the Dynamic Le-
gal Order», cit., p. 52.
351
NANNINI. S., «Legal Validity and Conformity to Law» en GIANFOR-
MAGGIO, L. y PAULSON, S. (eds.), Cognition and interpretation of Law, cit.,
pp. 231-273, p. 241.
352
PÉREZ LUÑO, A.-E., La seguridad jurídica, cit., p. 26 y WRÒBLEWS-
KI, J., «Functions of law and legal certainty», cit., p. 320.
239
cuencia, la presencia de sujetos que tengan atribuida compe-

tencia para asegurar el respeto de los rasgos de la coherencia y
de la jerarquía normativa exigencia que enlaza, otra vez, con la
justificación funcional del principio de separación de poderes 353.
Pasando del plano de la eficacia técnica al de la eficacia real, se
requiere, también, que la ordenación jerárquica entre las normas
del sistema sea reconocida y acatada por los operadores jurídi-
cos, especialmente por aquéllos que tienen encomendada su ga-
rantía. Cabe advertir que la tarea de preservar la regularidad de
los actos normativos exige reconocer la jerarquía en abstracto,
lo que implica atribuir significado a las disposiciones «que es-
tatuyen la jerarquía misma», y actuar en concreto la relación
jerárquica, esto es, «reconocer la antinomia entre normas de
distinto nivel», lo que supone, según ya se dijo, la interpreta-
ción de tales normas 354.
Pues bien, de las consideraciones precedentes se desprende
que si por sistema dinámico entendemos «todo ordenamiento en
el que los criterios de existencia y de validez de las normas son
puramente formales», siendo formal todo criterio «que pres-
cinda del contenido de las normas, haciendo referencia exclu-
siva al modo de producción de las propias normas, esto es, a
353
En palabras de KELSEN, H., Teoría General del Estado, cit., p. 383 «si
la decisión sobre la validez queda al arbitrio del órgano ejecutivo, se hace de-
pender la validez de la “buena voluntad del ejecutor”, con lo cual queda en el
aire la posibilidad de la existencia del orden, su validez objetiva … Pero si se
considera … el caso de que el órgano creador haya de decidir sobre la regula-
ridad de la norma por él creada, compréndese que el interés suyo en que se rea-
lice su voluntad enturbiará un tanto el juicio que emita acerca de la regulari-
dad de la norma. Evítanse estos peligros encomendando tal decisión a una
instancia neutral distinta del creador y del ejecutor de la norma».
354
GUASTINI, R., «Michel Tropper e l’interpretazione della Costituzione»,
cit., p. 261. Como apunta BOBBIO, N., «Sobre los criterios de resolución de an-
tinomias» en BOBBIO, N., Contribución a la Teoría del Derecho, cit., pp. 339-
353, p. 343 «el criterio jerárquico hace referencia a un hecho jurídico, a un he-
cho calificado por una norma (la superioridad de la que se habla es una
superioridad jurídica y no natural) y, por tanto, requiere para su aplicación
esa peculiar forma de operación intelectual que es la interpretación jurídica».
240
grandes rasgos, a la identidad del sujeto que las produce y even-

tualmente a los procedimientos de producción», entonces «nin-
gún ordenamiento es puramente dinámico» 355. Ciertamente,
«todos los ordenamientos jurídicos modernos incluyen un cri-
terio de invalidez que hace referencia al contenido de las normas»
en virtud del cual son normas inválidas «aquéllas que aunque se
hayan producido correctamente desde un punto de vista for-
mal, son, no obstante, incompatibles con normas jerárquica-
mente superiores» 356. Expresado en otros términos, todo siste-
ma jurídico incluye una dimensión estática que condiciona,
cuando menos, la validez de las normas individuales a su com-
patibilidad con los contenidos de las normas generales supe-
riores, y, en este sentido, todo sistema jurídico se configura como
un sistema normativo de tipo mixto.
Esta dimensión estática adquiere una especial importancia
en aquellos sistemas jurídicos que cuentan con una Constitu-
ción con contenidos materiales que se configura como una nor-
ma jerárquicamente —y no sólo lógicamente— superior 357. En
355
356
Ibídem. Vid. también BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, cit.,
p. 21; BOBBIO, N., «Sul Ragionamiento dei guristi» en Lánalisi del ragiona-
miento giuridico, Vol. II, cit., pp. 161-178, p. 168 y BETEGÓN CARRILLO, J.;
GASCÓN ABELLÁN, M.; DE PÁRAMO ARGÜELLES, J. R. y PRIETO SAN-
CHÍS, L., Lecciones de Teoría del Derecho, cit., p. 243.
357
Cabe llamar la atención sobre el énfasis con el que KELSEN, H., «La
garantía jurisdiccional de la constitución», cit., pp. 150 y 151 defiende la ne-
cesidad de garantizar jurisdiccionalmente la superioridad jerárquica de la
Constitución: «una Constitución que carezca de la garantía de la anulabilidad
de los actos inconstitucionales no es una Constitución plenamente obligatoria,
en sentido técnico. Aunque en general no se tenga conciencia de ello —por-
que una teoría jurídica dominada por la política no permite esta toma de con-
ciencia— una Constitución en la cual los actos inconstitucionales y, en parti-
cular, las leyes inconstitucionales sigan conservando su validez —al no ser
posible anularlos por su inconstitucionalidad— equivale, desde el punto de
vista propiamente jurídico, a poco más que unos buenos deseos desprovistos
de fuerza obligatoria. Cualquier ley, reglamento e incluso acto jurídico gene-
ral realizado por los particulares tienen una fuerza jurídica superior a la de la
Constitución, a la que todos ellos están, sin embargo, subordinados y de
la cual derivan su validez».
241
efecto, las normas constitucionales materiales, desde su posi-

ción privilegiada, se convierten en referentes esenciales de cual-
quier actividad de creación y aplicación normativa, condicio-
nando la estructura y el funcionamiento del Ordenamiento
jurídico en su conjunto. Los contenidos sustantivos constitu-
cionales, operan, así, como criterios básicos de validez mate-
rial desde el momento en que la pertenencia de cualquier nor-
ma al sistema jurídico depende de su compatibilidad con tales
contenidos. A partir de la incorporación de elementos sustanti-
vos en la norma constitucional la visión material de la unidad
del sistema jurídico a la que antes aludí adquiere pleno sentido.
La presencia de contenidos materiales en la norma constitu-
cional implica que la unidad del sistema, desde un punto de vis-
ta interno, se construye no sólo «con la perspectiva formal» de
unas normas que proceden de la Constitución, sino también con
la «perspectiva material» de unas «normas conformes, o al me-
nos no incompatibles» con tales contenidos constitucionales 358.
A la vista de lo anterior, la inclusión de contenidos normativos
sustantivos en la Constitución supone que los criterios que do-
tan de unidad e identifican al conjunto de las normas del Or-
denamiento jurídico son tanto materiales como formales.
Esta breve reflexión acerca de las consecuencias que se de-
rivan de la incorporación de contenidos materiales en la nor-
ma constitucional, permite plantear con mayor precisión el sig-
nificado de la comprensión del sistema jurídico como un sistema
de tipo mixto. La configuración mixta del orden jurídico, fun-
damentada en ciertos rasgos que resultan de su contemplación
como un sistema normativo orientado a la regulación de las
conductas sociales, significa que las dimensiones materiales
presentes en las normas superiores repercuten necesariamente
en la determinación de la validez de las normas inferiores. Aho-
ra bien, esta presencia sólo constituye una necesidad lógica y fun-
cional en un determinado punto de la cadena de producción
358
Vid. PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., Los valores superiores, Tecnos, Ma-
drid, 1984, p. 94 y ASÍS ROIG, R. de, Jueces y normas, cit., p. 26.
242
normativa situado por debajo del vértice de la pirámide jurídi-

ca. De esta forma, la articulación mixta del sistema jurídico se
manifiesta siempre, al menos, en el enjuiciamiento de la validez
de las normas individuales. La presencia, contingente, de con-
tenidos materiales en la cúspide de la jerarquía normativa, en
la norma constitucional, otorga a la dimensión estática una es-
pecial proyección que convierte en especialmente inadecuada la
comprensión del orden jurídico como un sistema puramente
dinámico. Desde esta óptica debe, por tanto, matizarse el papel
determinante que suele atribuirse a la incorporación de normas
materiales en la Constitución en la superación de la dicotomía
sistemas normativos estáticos/sistemas normativos dinámicos 359.
Entender que el sistema jurídico integra una dimensión es-
tática implica afirmar que la voluntad creadora de normas se en-
cuentra sometida a ciertos límites que no son sólo formales,
sino también materiales. Efectivamente, la consideración del sis-
tema jurídico como un sistema mixto significa que la validez del
359
Así, no es rigurosamente cierto que tal presencia «transciende la dia-
léctica de los contrarios», entre el sistema estático y el dinámico (LLAMAS
CASCÓN, A., Los valores jurídicos como ordenamiento material, Universidad
Carlos III de Madrid-BOE, Madrid, 1993, p. 191) pero sí que la transciende ab-
solutamente, pues el sistema incluye desde su cúspide dimensiones materia-
les. Tampoco cabe afirmar que la incorporación de dimensiones sustantivas en
la norma constitucional provoca que no se pueda sostener «la tajante distin-
ción kelseniana porque lo que él llama “sistema dinámico” no es suficiente
sin lo que llama “sistema estático” para comprender el Ordenamiento jurídi-
co» (PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., Los valores superiores, cit., p. 43), pero sí
que a partir de tal incorporación la comprensión del orden jurídico en térmi-
nos puramente dinámicos es radicalmente insuficiente. Como señala ANSUÁ-
TEGUI ROIG, F. J., Poder, Ordenamiento jurídico, derechos, cit., pp. 84 y 85 «la
inclusión de contenidos sobre derechos fundamentales en las normas supe-
riores del ordenamiento es uno de los factores que hace que, en realidad, el sis-
tema jurídico sea un sistema mixto ... desde el momento en que en las normas
superiores se integran contenidos materiales que deben ser asumidos y respe-
tados por el conjunto de los componentes normativos del sistema, esas normas
ya no pueden ser entendidas exclusivamente como el origen positivo de la ca-
dena de habilitación formal a los distintos poderes normativos para que ma-
terialicen su capacidad normativa». La cursiva es mía.
243
ejercicio del poder normativo está condicionada al cumplimiento

de determinadas exigencias racionales relacionadas, no ya con
quién y cómo se manda, sino con el contenido de lo mandado.
Dicho de otro modo, el poder jurídico no es sólo un poder de nor-
mas (conferido, autorizado o legitimado por normas) sino que
es, además, «un poder sujeto a (vinculado, controlado, limitado)»
por normas 360. En este sentido, la exigencia de validez material
se relaciona con una segunda dimensión del principio de lega-
lidad que supone que el poder jurídico está «limitado por la ley,
que condiciona no sólo sus formas, sino también sus conteni-
dos» 361. Conviene hacer hincapié en que el único poder que con-
ceptualmente tiene que presentarse como un poder material-
mente limitado es el poder judicial, si bien esta limitación puede
extenderse al resto de las autoridades jurídicas 362.
En todo caso, y cualquiera que sea su alcance, la dimensión
material del principio de legalidad no depende de la calidad mo-
ral de los contenidos que exige respetar. En palabras de Kelsen,
«justicia, en el sentido de legalidad, es una cualidad que no se
refiere al contenido de un orden jurídico, sino a su aplicación.
360
CELANO, B., La teoria del diritto di Hans Kelsen, cit., pp. 370 y 371.
361
FERRAJOLI, L., Derecho y razón, cit., p. 856. El poder jurídico se pre-
senta ahora como un poder sub lege en un sentido «fuerte, material o sustan-
cial», Ibídem. También GUASTINI, R., Quindici lezioni di diritto costituziona-
le, cit., pp. 36 y 37 se refiere a este segundo aspecto del principio de legalidad
que exige no sólo que un acto «esté fundado sobre el derecho», sino que re-
quiere también que «sea conforme a derecho», siendo inválido todo acto «cuyo
contenido esté en contraste con las normas jurídicas que lo disciplinan». Se-
gún Guastini, esta dimensión del principio de legalidad —que puede denomi-
narse «legalidad material», pues hace depender la validez de un acto de su con-
tenido— presupone la presencia de «normas que disciplinan sustancialmente
el poder conferido, limitándolo» y «no sólo de normas de autorización (atri-
butivas de competencia)».
362
Ciertamente, «es difícil imaginar un Estado en el cual el poder juris-
diccional no esté sujeto al principio de legalidad material … por definición, la
jurisdicción es precisamente la función de aplicación del derecho». Más allá del
contexto judicial, el principio de legalidad material puede poseer «un ámbito
de aplicación más o menos extenso», pudiendo incidir también en la labor del
poder ejecutivo o del poder legislativo, Ibídem.
244
En este sentido, la idea de justicia es compatible con un orden

jurídico positivo y exigida por él, ya se trate de un sistema ca-
pitalista o comunista, democrático o autocrático. “Justicia” sig-
nifica subsistencia del orden jurídico según una consciente apli-
cación del mismo. Se trata de la justicia “bajo el derecho”» 363.
* * *
Las reflexiones que han sido desarrolladas a lo largo de este

Capítulo son susceptibles de ordenarse en torno a dos conclu-
siones. La primera de ellas es que todo Ordenamiento jurídico
incorpora determinados contenidos materiales que adquieren re-
levancia en su funcionamiento e inciden en la cuestión de la va-
lidez de sus normas. De esta forma, la validez de las normas ju-
rídicas está en función no sólo de criterios formales, o dinámicos,
que aluden al órgano competente y al procedimiento para su
producción, sino también de criterios materiales, o estáticos,
que se resumen en la exigencia de compatibilidad con los con-
tenidos de las normas superiores. De ahí que todo sistema jurí-
dico se configure como un sistema normativo mixto 364. La se-
gunda conclusión es que Kelsen reconoce la presencia de esta
dimensión estática, y que, por ende, el modelo que propone para
dar cuenta de la estructura y funcionamiento del sistema ju-
rídico no es el representado por el modelo dinámico puro, sino
el modelo mixto 365.
363
364
Así, «los sistemas mixtos lo son porque los criterios de identificación
de las normas no son de exclusiva naturaleza formal. Por el contrario junto a
las dimensiones formales encontramos también dimensiones sustanciales y
materiales. De acuerdo con lo anterior una norma para pertenecer al sistema,
es decir, para cumplir los criterios de validez propios de ese sistema, debe sa-
tisfacer determinadas exigencias formales y determinadas exigencias mate-
riales», ANSUÁTEGUI ROIG, F. J., «Positivismo jurídico y sistemas mixtos»,
cit., pp. 615 y 616.
365
Como apunta DELGADO PINTO, J., «El voluntarismo de Hans Kelsen
y su concepción del orden jurídico como un sistema normativo dinámico», cit.,
p. 193 «si se admite, por un lado, que las normas de un determinado nivel del or-
245
No obstante lo anterior, tiene razón Delgado Pinto, en que esta

relación material entre las normas del sistema jurídico que Kel-
sen admite «no puede interpretarse como si significara que el
principio estático de validez en sentido estricto se aplica dentro
del orden jurídico. Pues conforme al modelo de sistema estáti-
co se requiere … que el contenido de la norma sea deducido ló-
gicamente del contenido de otra norma anterior, sin necesidad
de que intervenga ningún acto normativo. Y en el caso del or-
den jurídico no se da tal deducción lógica» 366. Según Kelsen, el
paso de una grada a otra del sistema jurídico implica la media-
ción de un acto de autoridad que es aplicación, pero también
creación de Derecho, de tal manera que «lo que se da en el or-
den jurídico es simplemente una aplicación de normas cuyo
resultado ha de ser otras normas no contradictorias con las apli-
cadas. Por tanto, el Derecho no es un sistema dinámico puro
pero tampoco un sistema mixto» 367.
En este sentido, la idea de sistema mixto presente en la cons-
trucción kelseniana, y asumida en la presente investigación, se di-
ferencia de otros modelos sistemáticos que también se califican
como «mixtos» y que sí afirman la operatividad en el sistema ju-
rídico de un elemento estático en el sentido estricto al que alude Del-
gado Pinto. Me ocuparé del análisis de estos modelos en el siguiente
Capítulo, en aras de profundizar en los rasgos que caracterizan a
la concepción mixta del sistema jurídico que aquí se maneja.
denamiento jurídico regulan el contenido de las normas del grado inferior, y, por
otro, se afirma que no puede existir contradicción entre las normas del ordena-
miento, parece que hay que admitir la necesidad de una concordancia entre el con-
tenido de una norma y el de la norma inferior creada conforme a ella, ya que si
la norma inferior contradijera por su contenido la superior no podría ser válida.
Resulta así afirmada una relación entre norma superior y norma inferior en la que
la coherencia de contenido entre ambas es relevante para la validez de esta últi-
ma, lo que no parece cohonestable con la idea de un sistema dinámico puro». El
sistema jurídico «no es un sistema puro de delegaciones, sino un sistema que im-
plica una cierta coherencia de contenido entre sus normas», y, por tanto, un sis-
tema en el cual el principio estático «encuentra una cierta aplicación».
366
Ibídem.
367
Ibídem.
246
CAPÍTULO III
EL SISTEMA JURÍDICO COMO SISTEMA MIXTO
La contemplación del Derecho como un sistema normati-

vo orientado al control social permite justificar la ineludible pre-
sencia en el Ordenamiento jurídico tanto de criterios de va-
lidez de carácter formal, como de criterios de validez de
naturaleza material. Desde esta visión, para dilucidar la per-
tenencia de una norma al sistema jurídico es necesario com-
probar, de un lado, que procede de un sujeto competente y que
ha sido creada a través del procedimiento adecuado y, de otro,
determinar su compatibilidad material con el contenido de las
normas de superior jerarquía. Pues bien, para dar cuenta de esta
comprensión del sistema jurídico se ha recurrido a su califi-
cación como un sistema de tipo mixto tomando como refe-
rencia la visión canónica de la distinción kelseniana sistemas
normativos estáticos/sistemas normativos dinámicos que, cabe
recordar, sostiene que los primeros se caracterizan por la pre-
sencia de criterios de validez exclusivamente materiales y los
segundos por la operatividad de criterios de validez estricta-
mente formales.
Se trata ahora de profundizar en las implicaciones que se
derivan de la contemplación de la realidad jurídica conforme a
esta idea de sistema mixto a partir de su análisis comparativo
con otros modelos sistemáticos presentes en la doctrina jurídi-
ca que también afirman la operatividad en el Ordenamiento ju-
rídico de criterios de validez formales y materiales y que, en
247
este sentido, pueden ser calificados, y de hecho lo son, como

sistemas mixtos.
Estos modelos mixtos alternativos no coinciden plenamen-
te con la concepción mixta que aquí se maneja al mantener una
posición distinta en torno a la combinación de los criterios de
validez formales y materiales y/o al dotar de un significado di-
verso a la dimensión material o estática del sistema jurídico.
Las siguientes reflexiones demostrarán que la visión mixta del
Ordenamiento jurídico defendida en este trabajo posee una ma-
yor capacidad explicativa que estos otros modelos mixtos que,
por diferentes razones, no resultan apropiados, con carácter ge-
neral, o sólo lo son con determinados ajustes que suponen su
aproximación a la concepción asumida en estas páginas, para
dar cuenta de la estructura y funcionamiento de los sistemas
jurídicos.
I. OTROS MODELOS SISTEMÁTICOS MIXTOS:

DOS CRITERIOS DE PERTENENCIA LEGALIDAD
Y DEDUCIBILIDAD
Los modelos sistemáticos mixtos alternativos al defendido en

el presente trabajo se construyen a partir de dos criterios bási-
cos que se entiende dan cuenta de la pertenencia de las normas
dependientes a un sistema normativo: el criterio de legalidad y
el criterio de deducibilidad 1. Según el criterio de deducibilidad
1
Una norma independiente es «aquélla cuya pertenencia a S no está con-
dicionada por la previa pertenencia de otras normas», mientras que las normas
dependientes se definen como aquéllas cuya pertenencia al sistema está condi-
cionada y presupone la pertenencia de otras normas al sistema, CARACCIOLO, R.,
La noción de sistema jurídico en la Teoría del Derecho, cit., p. 53. Vid. también
MORESO, J. J. y NAVARRO, P., Orden jurídico y sistema jurídico. Una investi-
gación sobre la identidad y la dinámica de los sistemas jurídicos, Centro de Es-
tudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 37. Como apunta CARACCIOLO, R.,
Sistema jurídico. Problemas actuales, Centro de Estudios Constitucionales, Ma-
drid, 1988, p. 57 la cuestión de la pertenencia de las normas independientes
afecta al problema de la identidad del sistema jurídico y la determinación de
248
«las consecuencias de normas válidas en S, también son váli-

das (pertenecen) en S» 2. A tenor del criterio de legalidad «las nor-
mas emitidas por individuos autorizados para hacerlo, por nor-
mas válidas en S, son también normas válidas (pertenecen) en
S» 3. Pues bien, la adopción de uno u otro de estos criterios y sus
posibles combinaciones dan lugar a distintos modelos analíticos
de pertenencia que «determinan la estructura de una clase de sis-
temas, a saber, aquéllos que se constituyen de acuerdo con los
criterios que definen el sistema en cuestión» 4.
De este modo, en un primer modelo (M1) el criterio de de-
ducibilidad indica una condición necesaria y suficiente de per-
tenencia de las normas dependientes al sistema, de manera que
sólo se admiten en un sistema (S) aquellas normas «que cons-
tituyen consecuencias lógicas de S» e, inversamente, «todas las
consecuencias lógicas son normas válidas en S» 5. Este tipo de
sistema, calificado como un sistema normativo estático 6, pre-
supone la posibilidad de establecer relaciones lógicas entre las
los criterios de pertenencia de las normas dependientes incide en el problema

de su estructura. De esta forma, la pertenencia al sistema de las normas inde-
pendientes es una cuestión que se sitúa en el punto de vista externo y, en este
sentido, «una manera de resolver el problema de la identidad de un sistema ju-
rídico es, por supuesto, la teoría kelseniana de la norma fundante básica»,
Ídem, p. 34. Por su parte, la pertenencia al sistema de las normas dependien-
tes atañe al punto de vista interno.
2
CARACCIOLO, R., La noción de sistema jurídico en la Teoría del Derecho,
cit., p. 53 y CARACCIOLO, R., Sistema jurídico. Problemas actuales, cit., p. 57.
3
Así, la relación que determina la estructura del sistema se define en un caso
«como relación de implicación» y, en otro, «como relación de legalidad», Ídem,
p. 58.
4
5
cit., p. 54. Vid. también MORESO, J. J. y NAVARRO, P., Orden jurídico y siste-
ma jurídico, cit., p. 37.
6
Ibídem y WRÒBLEWSKI, J., «Systems of Norms and Legal Systems»,
cit., p. 227.
249
normas permitiendo la reconstrucción del sistema como un sis-

tema deductivo 7.
En un segundo modelo (M2) el denominado criterio de le-
galidad «instituye» una condición necesaria y suficiente de per-
tenencia a S 8. En este modelo «una norma N pertenece a S si y
sólo si el acto de emisión de N se encuentra autorizado por otra
norma de competencia N’ que también pertenece a S» 9. Conviene
tener en cuenta, sin perjuicio de que después se matice esta afir-
mación, que el criterio de legalidad parece contemplarse como
una autorización normativa exclusivamente formal de manera
que «prima facie» el uso de este criterio conduce «a un sistema
basado en un orden jerárquico entre sus normas que prescinde
de sus contenidos» 10. Un orden normativo tal se define como un
sistema normativo dinámico 11. Mientras que el modelo estáti-
co, según se dijo, presupone que son posibles relaciones lógi-
cas entre las normas, «o entre disposiciones asociadas a nor-
mas», el sistema dinámico no presupone la imposibilidad de
tales relaciones sino que únicamente determina que «la mera
constatación de que una norma es una consecuencia lógica del
sistema no es ni necesario ni suficiente para determinar su per-
7
cho, cit., p. 54 y CARACCIOLO, R., Sistema jurídico. Problemas actuales, cit.,
p. 59. De este modo, «supuesta la consistencia de la base axiomática de este sis-
tema ninguna norma puede tornarlo inconsistente» puesto que si una norma
dependiente se encuentra en contradicción con otra norma, entonces «no se de-
duce del sistema, y, por consiguiente, no es válida en el mismo», Ibídem.
8
cho, cit., p. 54.
9
Ibídem. Vid. también WRÒBLEWSKI, J., «Systems of Norms and Le-
gal System», cit., p. 226. Así, en un sistema articulado sobre la base del crite-
rio de legalidad «las normas independientes tienen que conceder … la com-
petencia originaria a partir de la cual se establece el orden de relaciones que
define la estructura del sistema», CARACCIOLO, R., Sistema jurídico. Proble-
mas actuales, cit., pp. 59 y 60.
10
cho, cit., p. 54.
11
MORESO, J. J. y NAVARRO, P., Orden jurídico y sistema jurídico, cit.,
p. 37.
250
tenencia» lo que, en cualquier caso, impide su reconstrucción

como un sistema deductivo 12.
Tomando como referencia estos modelos puros, un sistema
normativo es mixto si sus criterios de pertenencia están consti-
tuidos, conjuntamente o disyuntivamente, por la legalidad y la
deducibilidad 13. De esta forma, la opción por la conjunción o por
la disyunción da lugar a distintos modelos de «sistema mixto».
Un primer modelo de sistema mixto (M3) se constituye «con
la aplicación conjunta» de los dos criterios, indicando ambos
«una condición necesaria pero no suficiente de pertenencia a
esta clase de sistema» 14. En un sistema de este tipo una norma
dependiente pertenece al sistema «si, y sólo si, es el resultado de
un acto de emisión permitido por una norma» del sistema y si
es, además, «una consecuencia lógica de otras normas que per-
tenecen al sistema». Por lo tanto, sólo la operatividad conjunta
de ambos criterios determina una condición necesaria y sufi-
ciente de pertenencia 15.
Alternativamente, es posible construir un segundo modelo
(M4) en el que cualquiera de los dos criterios señalan una condi-
ción suficiente de pertenencia al sistema. Desde el momento en que
«la disyunción de ambos criterios normativos define al conjunto
normativo que conforma el sistema, la misma representa una con-
dición necesaria compleja de pertenencia» 16. De acuerdo con esta
definición, «probado que la norma N emitida por la autoridad x
se deduce de las normas válidas en el sistema» N pertenece al sis-
tema «con independencia de la legalidad o ilegalidad del acto
de x» 17, esto es, independientemente de que x sea un individuo
12
CARACCIOLO, R., Sistema jurídico. Problemas actuales, cit., p. 60 y CA-
RACCIOLO, R., La noción de sistema jurídico en la Teoría del Derecho, cit., p. 54.
13
MORESO, J. y NAVARRO, P., Orden jurídico y sistema jurídico, cit.,
p. 37 y CARACCIOLO, R., La noción de sistema jurídico en la Teoría del Dere-
cho, cit., p. 55.
14
Ibídem.
15
Ibídem.
16
Ibídem.
17
Ibídem.
251
autorizado para producir normas. Y, a la inversa, «probado que x

está autorizado por una norma» del sistema «para emitir N es in-
diferente para su pertenencia elucidar su contenido para saber si
es consecuencia lógica» de una norma del sistema 18.
En definitiva, con la noción de sistema mixto se puede alu-
dir a dos tipos de sistema, «en primer lugar, puede hacerse re-
ferencia a la idea de que en tal sistema la pertenencia de las nor-
mas se determina, bien porque estas reúnen los requisitos
formales, o bien porque cumplen los requisitos materiales de va-
lidez, esto es, una norma pertenecerá a un sistema mixto, en
este sentido, cuando bien haya sido creada por el órgano com-
petente y mediante el procedimiento adecuado o bien constitu-
ya una deducción del contenido de otra norma superior ... Pero
con sistema mixto también se puede hacer referencia a aquél
en el que los requisitos para la validez de las normas son tanto
de tipo estático cuanto de tipo dinámico. En un sistema así, una
norma sería válida siempre que hubiera sido creada por el ór-
gano competente, a través del procedimiento adecuado, y que
constituya una derivación material de una norma superior» 19.
Expuesta de un modo básico la estructura de estos modelos
«mixtos» procede dilucidar las consecuencias que se derivan de
su aplicación al sistema jurídico, comparando tales implica-
ciones con las resultantes de entender el sistema jurídico con-
forme a la idea de sistema mixto que aquí se maneja.
II. UN PRIMER MODELO DE SISTEMA MIXTO:

LA OPERATIVIDAD CONJUNTA DE LOS CRITERIOS
DE LEGALIDAD Y DE DEDUCIBILIDAD
El concepto de sistema mixto definido por la operatividad

conjunta de los criterios de legalidad y de deducibilidad impli-
18
Ibídem.
19
BARRANCO AVILÉS, M. C., La teoría jurídica de los derechos funda-
mentales, Dykinson, Madrid, 2000, p. 244.
252
ca interpretar la habilitación para crear normas como una au-

torización restringida, en el sentido según el cual, «para toda
autoridad normativa x del sistema ... x es competente exclusi-
vamente para emitir normas determinadas, a saber, todas aqué-
llas que constituyan consecuencias lógicas del sistema» 20. De
este modo, la aplicación del modelo de pertenencia M3 al De-
recho implica limitar la competencia normativa de los órganos
jurídicos a la emisión de consecuencias lógicas, bloqueándose
cualquier posibilidad de innovación de los contenidos del Or-
denamiento 21. Desde esta óptica, el sistema jurídico queda con-
figurado como un sistema absolutamente cerrado en el cual la
norma primaria, o suprema, determina totalmente el contenido
de las demás normas pertenecientes al sistema 22.
De acuerdo con lo anterior, la incapacidad de este modelo
para describir el funcionamiento general de los sistemas jurídicos
parece manifiesta. En efecto, resulta fácil constatar que no to-
dos los poderes normativos tienen que demostrar que su pro-
ducción normativa se deduce del contenido de las normas su-
periores, y en última instancia, del contenido de la norma
independiente del sistema, esto es, de la norma constitucional 23.
En todo caso, algunos autores consideran que este modelo re-
sulta aplicable al ámbito de la producción normativa judicial 24.
20
cho, cit., p. 55.
21
Ídem, p. 59.
22
WRÒBLEWSKI, J., «Systems of Norms and Legal System», cit., p. 233.
En cambio, en un sistema abierto la norma primaria «no determina el conte-
nido de las otras normas», Ibídem.
23
Vid. en este sentido TROPER, M., «Autoridad y razón en el derecho
público francés» en TROPER, M., Por una teoría jurídica del Estado, cit., pp. 83-
102, p. 100.
24
cho, cit., p. 59. Según CARACCIOLO, R., Sistema jurídico. Problemas actuales,
cit., p. 65 las normas emitidas por los jueces «tienen que derivarse lógicamen-
te de las normas generales en conjunción con la descripción de un supuesto de
hecho» por lo que este modelo mixto M3 «podría ser adoptado de forma limi-
tada a esta clase de normas particulares». Esta opinión es suscrita también
253
Ahora bien, según advierte Caracciolo, esta afirmación plantea

el problema de cómo integrar todas las normas «en un conjun-
to único de sistema jurídico» dado que, si se acepta limitada-
mente el modelo de la aplicación conjunta para las normas ju-
diciales afirmándose, en cambio, que cualquiera de los dos
criterios, legalidad o deducibilidad, es condición suficiente de
pertenencia del resto de las normas al sistema «ello es incom-
patible con la idea de que el subconjunto de las normas judi-
ciales está incluido en aquél» 25.
Una vez expuestos los rasgos básicos de este modelo y las
razones que conducen a su rechazo como esquema de repre-
sentación de la estructura del sistema jurídico, procederé a ana-
lizar las diferencias y semejanzas que presenta respecto de la
noción de sistema mixto que aquí se asume.
En primer lugar, cabe destacar que también nuestra con-
cepción mixta del sistema jurídico considera la autorización
para producir normas como una autorización restringida o li-
mitada. Sin embargo, y en esto radica su diferencia sustancial
con el modelo expuesto, introduce una importante moderación
en la comprensión de esta restricción que permite superar los
problemas de los que adolece el modelo mixto M3. Así, es posi-
ble reconducir la visión mixta del sistema jurídico manejada en
estas páginas a la siguiente afirmación: «para toda autoridad
normativa x del sistema, x es competente exclusivamente para
emitir normas determinadas», a saber, «todas aquellas normas
que no sean incompatibles con el contenido de normas supe-
por BULYGIN, E., «Algunas consideraciones sobre los sistemas jurídicos»,

Doxa, núm. 9, 1991, pp. 257-279, pp. 261 y 262 quien la considera un buen ar-
gumento «a favor de no mezclar las normas generales con las normas indivi-
duales». Por esta razón, en la reconstrucción conceptual que propone de la
idea de sistema —que será analizada con posterioridad— la base del sistema
incluye «las normas generales y no las normas individuales, como, por ejem-
plo, las sentencias judiciales» que «formarán parte del sistema sólo a título de
consecuencias lógicas en virtud del principio de deducibilidad».
25
cho, cit., p. 59 y CARACCIOLO, R., Sistema jurídico. Problemas actuales, cit.,
p. 65.
254
riores» 26 y, en última instancia, que no entren en contradicción

con el contenido de la norma constitucional.
Desde este enfoque el Derecho se articula como un sistema
relativamente cerrado, esto es, como un sistema en el cual el
contenido de las normas dependientes está «solo parcialmente
determinado por el contenido de la norma primaria del sistema» 27.
Situar la relación de compatibilidad como el elemento definitorio
de la dimensión estática del sistema y entender que opera con-
juntamente con la dimensión dinámica en la determinación de
la validez jurídica no implica afirmar que las normas jurídicas
«se ensamblen una con otra, esto es, que constituyan un siste-
ma deductivo perfecto» 28 y, por tanto, no supone la existencia
de una obligación de las autoridades normativas de inferir el
contenido de las normas que producen de las normas superio-
res, y, finalmente, de la norma constitucional. No obstante, a
partir de la existencia de un deber de coherencia que se tradu-
ce, en el ámbito de las normas jerárquicamente ordenadas, en
la invalidez de las normas inferiores contradictorias con las nor-
mas superiores, sí es posible sostener la existencia de una obli-
gación de compatibilidad con el contenido de las normas de
rango más elevado que recae sobre todas las autoridades jurí-
dicas 29. En palabras de Bobbio, «confrontado con un sistema
26
La posibilidad de debilitar el criterio de deducibilidad «en el sentido
de admitir no sólo consecuencias lógicas en la determinación del contenido
de las normas que tienen que ser promulgadas, o también como una forma de
excluir determinados contenidos» es apuntada por CARACCIOLO, R., Sistema
jurídico. Problemas actuales, cit., p. 60. Coincido con este autor en que este de-
bilitamiento parece depender no tanto del criterio de deducibilidad, «sino de
la manera en que se defina la relación de legalidad», Ibídem.
27
WRÒBLEWSKI, J., «Systems of Norms and Legal System», cit., p. 233.
Desde esta óptica, la inclusión de contenidos en la norma constitucional no
implica la determinación «de un modo total del entero contenido del Ordena-
miento jurídico», sino tan sólo la exclusión de determinados contenidos, AN-
SUÁTEGUI ROIG, F. J., Poder, Ordenamiento jurídico, derechos, cit., p. 86.
28
29
Vid. en concreto en torno a la relación entre la ley y la norma consti-
tucional TROPER, M., «Autoridad y razón en el derecho público francés», cit.,
p. 100 quien sostiene que, en realidad, la obligación del legislador de adecuarse
255
deductivo el sistema jurídico es algo menos, y confrontado con

un sistema dinámico es algo más; en efecto, si se admite el prin-
cipio de compatibilidad, para considerar la pertenencia de una
norma al sistema no bastará simplemente demostrar su deri-
vación de una de las fuentes autorizadas, sino que será necesa-
rio demostrar que no es incompatible con otras normas» 30. Des-
de estas premisas, frente al modelo M3, la concepción del sistema
jurídico asumida en este trabajo es «mixta» en un sentido mu-
cho más débil puesto que no define la dimensión estática del
sistema en términos de deducibilidad, sino de compatibilidad 31.
a la Constitución no es una exigencia de conformidad —identificando tal exi-

gencia con la idea de subsunción —sino de «mera compatibilidad».
30
31
En este sentido tiene razón ESCUDERO ALDAY, R., Los calificativos del
positivismo jurídico, Cívitas, Madrid, 2004, p. 235 cuando advierte la presen-
cia de algunas diferencias entre la operatividad del criterio material de validez
tal y como lo entiende la noción de sistema mixto que aquí se maneja y el cri-
terio de deducibilidad. Entre los motivos que, a su modo de ver, desaconsejan
la asimilación entre ambos criterios ocupa un lugar central la consideración
de que «resulta extremadamente complicado entender que el contenido de la
ley se deduce o deriva lógicamente del contenido de la Constitución. Ello re-
queriría la satisfacción de unas reglas de inferencia que, según puede com-
probarse, ni se presentan ni se utilizan por los defensores del criterio material
de validez» y, además, «a este dato ha de sumarse la que, según se alega en
ocasiones, es principal virtud de ciertos textos constitucionales, su adaptación
a diferentes desarrollos legislativos o interpretaciones políticas de distinto sig-
no. Con independencia de que esto sea o no así —cuestión sobre la que no cabe
pronunciarse ahora— lo cierto es que, de serlo, pondría de manifiesto la impo-
sibilidad de derivar lógicamente de ella un solo contenido». La reflexión desarro-
llada en este epígrafe muestra que la noción de sistema mixto asumida en este
trabajo no implica esta asimilación. La comprensión de la relación estática en-
tre las normas jurídicas en términos de compatibilidad permite admitir que «las
normas de una Constitución (que, como sabemos, normalmente suelen incluir
contenidos generales, en directa vinculación con valores y principios, y dota-
das de un ámbito de generalidad amplio)» pueden «ser desarrolladas en di-
versas direcciones», de manera que, a partir de la norma constitucional, caben
«diversas posibilidades de desarrollo legislativo, no necesariamente coinci-
dentes entre sí y respetuosas con el contenido de la Constitución al mismo
tiempo», ANSUÁTEGUI ROIG, F. J., «Positivismo jurídico y sistemas mixtos»,
cit., p. 617. Eso sí, no cabe cualquier desarrollo.
256
En efecto, si se emplea un concepto estricto de deducibilidad,

las normas compatibles son mucho más que las deducibles.
Finalmente, interesa subrayar que este primer tipo siste-
mático «mixto» plantea ciertos problemas en las coordenadas de
la teoría kelseniana pues, como es sabido, uno de los rasgos
que caracterizan al orden jurídico como sistema dinámico es, en
opinión de Kelsen, que el tránsito de uno a otro grado de la pi-
rámide jurídica exige la adopción de decisiones en las que sub-
siste siempre, en mayor o menor medida, un cierto margen de
discrecionalidad. El modelo de la operatividad conjunta de los
criterios de legalidad y de deducibilidad, al considerar las nor-
mas producidas por las autoridades competentes como deriva-
ciones lógicas de las normas superiores, implica rechazar la
existencia de esta dosis de discrecionalidad 32.
III. UN SEGUNDO MODELO DE SISTEMA MIXTO:

LA OPERATIVIDAD DISYUNTIVA DE LOS
CRITERIOS DE LEGALIDAD Y DE DEDUCIBILIDAD
El modelo de sistema normativo —mixto— (M4) consti-

tuido a partir de la operatividad disyuntiva del criterio de de-
ducibilidad y del criterio de legalidad es considerado por una
parte importante de la doctrina jurídica como aquél que po-
see mayor capacidad explicativa para dar cuenta de la es-
tructura y funcionamiento de los órdenes jurídicos 33. Por esta
32
Cabe señalar que la visión de Kelsen del problema de la determina-
ción del Derecho y de la interpretación jurídica se enfrenta con la definición
—presente, como se ha indicado, en algunos de sus escritos— de la relación de
conformidad material como una relación lógica de subsunción.
33
Vid. BULYGIN, E., «Algunas consideraciones sobre los sistemas jurí-
dicos», cit., p. 261 quien considera explícitamente este modelo «como el que
mejor reconstruye los criterios de pertenencia que los juristas efectivamente uti-
lizan». También CARACCIOLO, R. La noción de sistema jurídico en la Teoría del
Derecho, cit., pp. 57-61 defiende este modelo como el más apropiado para dar
cuenta de la estructura del orden jurídico, aunque no deja de detectar ciertos
problemas que serán tenidos especialmente en cuenta en esta exposición. Con
257
razón, resulta conveniente detenerse con algún detalle en su

exposición 34.
En virtud de este modelo se consideran válidas tanto las
normas que han sido dictadas por los órganos competentes
a través de sucesivos actos normativos, como las conse-
cuencias lógicas de tales normas. Así, en una primera apro-
ximación, la incompatibilidad entre esta concepción y la no-
ción de sistema mixto asumida en este trabajo se antoja
radical. En efecto, de la afirmación de la operatividad dis-
yuntiva de los criterios de legalidad y de deducibilidad parece
emerger una imagen del sistema jurídico según la cual éste
estaría compuesto, de una parte, por normas formuladas por
las autoridades competentes que, prima facie, al quedar iden-
tificado el principio de legalidad con la regularidad mera-
mente formal de los actos normativos, parecen no estar con-
dicionadas desde un punto de vista material; y, de otra parte,
por normas que se derivan lógicamente del contenido de las
anteriores sin necesidad de que sean emitidas por autoridades
competentes y, por tanto, presuntamente al margen de la vo-
luntad de tales autoridades. Ambos presupuestos se enfren-
tan con las consideraciones realizadas con anterioridad en tor-
no al alcance y al juego de los criterios de validez formales
y materiales. Desde una perspectiva más general el segundo
de ellos puede plantear, además, dificultades de encaje teó-
rico en una aproximación al fenómeno jurídico de corte po-
sitivista.
Ahora bien, un análisis detenido de las teorías que conside-
ran pertinente el modelo M4 para dar cuenta de la estructura de
los sistemas jurídicos muestra la necesidad de introducir im-
portantes matizaciones en esta descripción inicial que afectan
a las dos dimensiones anteriormente mencionadas. En este sen-
carácter general cabe afirmar que este modelo es asumido por los representantes
de la escuela analítica.
34
Conviene, además, recordar que el sistema mixto al que alude KEL-
SEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 205, responde a este modelo.
258
tido, el estudio que de tales concepciones se efectúa en las si-

guientes páginas pretende, en primer lugar, aclarar algunos equí-
vocos que pueden generarse en su comprensión lo que contri-
buye, a su vez, a atenuar la incompatibilidad entre el modelo
disyuntivo y nuestra noción de sistema mixto.
Finalmente, la única diferencia relevante entre los modelos
en juego consiste en que la concepción «disyuntiva» añade una
dimensión estática al sistema jurídico —la consideración de las
consecuencias lógicas de las normas válidas, esto es, creadas
por las autoridades competentes, a través del procedimiento
adecuado y no contradictorias con normas superiores, como
normas también válidas en el sistema— que no está directa-
mente implicada en la argumentación que venimos desarro-
llando pero que podría ser asumida, sin que ello supusiera
renunciar a ninguno de sus referentes básicos. Como se com-
probará, este plus de estaticidad responde, en realidad, a la
adopción de una perspectiva de análisis del fenómeno jurídico
y, por tanto, de una idea de sistema, en cierto modo diversa de
la manejada en estas páginas.
De cualquier forma, y sin perjuicio de su posible comple-
mentariedad con la concepción sistemática de lo jurídico aquí
defendida, este modelo presenta algunos problemas que con-
ducen a cuestionar la afirmación de que las consecuencias ló-
gicas de las normas emitidas por las autoridades competentes
pertenecen al sistema con independencia de quién sea el sujeto
que efectúe la deducción. Precisamente, el segundo objetivo de
la reflexión consiste en poner de manifiesto estos inconvenien-
tes que subrayan, además de la imposibilidad de prescindir de
la dimensión dinámica del sistema jurídico, la radical impor-
tancia de la interpretación jurídica en la operatividad de su di-
mensión estática.
Pues bien, en virtud del modelo «disyuntivo» de sistema mix-
to el criterio de deducibilidad, que determina la pertenencia de
las consecuencias lógicas al sistema, integra la dimensión está-
tica del orden jurídico y opera en la contemplación del Derecho
desde un punto de vista estático. Por su parte, el criterio de le-
galidad integra la dimensión dinámica del sistema y se proyec-
259
ta en la visión dinámica del fenómeno jurídico 35. Ordenaré la ex-

posición de acuerdo con esta distinción.
1. La perspectiva estática: algunas consideraciones en

torno a la pertenencia al sistema jurídico de las
consecuencias lógicas de las normas válidas
En este apartado se trata de analizar los presupuestos, im-

plicaciones y dificultades que se derivan de la afirmación de
que el Ordenamiento jurídico cuenta con una dimensión de na-
turaleza estática, entendida en términos de deducibilidad, que
opera de manera independiente de la dimensión dinámica en
la justificación de la validez de las normas que lo integran. Pues-
to que la consideración de las consecuencias lógicas de las nor-
mas válidas como normas también válidas en el sistema jurídi-
co es deudora de la concepción sistemática planteada por
Alchourrón y Bulygin en su obra Normative Systems, se adoptará
su construcción como punto de referencia básico en la exposi-
ción. Según ya se advirtió, la razón de ser de las diferencias que
el modelo sistemático que proponen estos autores presenta en
relación con el concepto de sistema jurídico que aquí se mane-
ja radica en que la perspectiva de análisis en la que se enmarca
su aproximación teórica y los objetivos a los que se orienta no
coinciden plenamente con los asumidos en esta investigación.
En estas líneas introductorias intentaré poner de relieve estas di-
vergencias.
La reflexión desarrollada en Normative Systems se proyecta
en el ámbito de la metodología de la ciencia del Derecho y, en
este contexto, su objetivo fundamental consiste en la elaboración
de «un modelo analítico de sistema como instrumento concep-
35
En este caso la distinción punto de vista dinámico/punto de vista es-
tático coincide con la distinción kelseniana entre una teoría dinámica y una
teoría estática del Derecho en cuanto la opción por una u otra supone adop-
tar una perspectiva, bien diacrónica, o bien sincrónica en el análisis del fenó-
meno jurídico.
260
tual operativo para dar cuenta de algunos aspectos de la cien-

cia jurídica» 36. La determinación de cuáles son exactamente ta-
les aspectos resulta imprescindible para entender cabalmente
el significado y las pretensiones del concepto de sistema nor-
mativo planteado por estos autores.
En opinión de Alchourrón y Bulygin, dentro de la compleja
actividad que lleva a cabo la ciencia del Derecho pueden —y de-
ben— diferenciarse, desde un punto de vista conceptual, tres ta-
reas esenciales: «i) la identificación de las normas jurídicas
ii) la sistematización de tales normas iii) la modificación o trans-
formación de los sistemas jurídicos» 37. Estos tres momentos
plantean otros tantos tipos de problemas que confluyen en la
actividad científico-jurídica: los problemas empíricos relacio-
nados con la cuestión de la identificación, los problemas con-
ceptuales que se presentan en el contexto de la sistematización
y los problemas axiológicos que atañen a la labor de modifica-
ción o transformación 38.
Dentro de este elenco de tareas, Normative Systems se ocu-
pa casi exclusivamente, como advierten sus autores, de la se-
gunda, esto es, de la labor de sistematización del material jurí-
dico, centrando su atención en los problemas que consideran
de índole conceptual o lógica. Desde esta premisa, el concepto
de sistema normativo que proponen se plantea como una «he-
rramienta metodológica» fundamental para mostrar la impor-
tancia que la tarea de sistematización adquiere en «la proble-
mática de las ciencias normativas» y en concreto en la ciencia
36
BULYGIN, E., «Algunas consideraciones sobre los sistemas jurídicos»,
cit., p. 257. Vid. también ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., Introducción a la
metodología de las ciencias jurídicas y sociales, cit., p. 25. Señalan estos auto-
res que el modelo que proponen no intenta «describir lo que los juristas efec-
tivamente hacen; se trata más bien de una reconstrucción racional de algunos
ideales de la ciencia jurídica», Ibídem.
37
BULYGIN, E., «Dogmática jurídica y sistematización del Derecho» en
ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., Análisis Lógico y Derecho, cit., pp. 465-
484, p. 466. En el mismo sentido ALCHOURRÓN, C., «Systematization and
change in the science of Law», Rechtstheorie, Beiheft 10, pp. 171-184, p. 171.
38
Ibídem.
261
del Derecho 39. Partiendo de la noción de sistema empleada por

Tarski, como un conjunto de enunciados que contiene todas sus
consecuencias, el sistema jurídico es caracterizado como un sis-
tema deductivo y, en particular, como un sistema axiomatizable 40,
entre cuyas consecuencias existe al menos una norma 41 y en el
cual el contenido de alguna norma es un acto coactivo 42. Pues-
39
las ciencias jurídicas y sociales, cit., p. 111. Indican estos autores que una de las
tareas más importantes que compete a la ciencia jurídica consiste en la pre-
sentación en forma sistemática del derecho positivo tendente a facilitar «el co-
nocimiento del derecho y su manejo por parte de los individuos sometidos al
orden jurídico y, en especial, por quienes deben hacerlo por razones profesio-
nales (abogados, jueces, funcionarios, etcétera)», p. 113.
40
Ídem, p. 86. La axiomatización «consiste en hallar un subconjunto fi-
nito de enunciados tal, que todos los demás enunciados del sistema, puedan de-
rivarse como consecuencias de dicho subconjunto, que constituye la base de
la nueva presentación del sistema. Cuando un sistema posee por lo menos una
base axiomática, se dice que ese sistema es axiomatizable», Ídem. p. 88.
41
Ídem, p. 93. La ventaja que, a juicio de estos autores, presenta la ca-
racterización de un sistema normativo por sus consecuencias, frente a su de-
finición corriente como un sistema de normas, radica en que permite dar cuen-
ta de la presencia en un sistema normativo de enunciados que no establecen
obligaciones, prohibiciones o permisos y que sólo a través de una «desmesu-
rada ampliación del campo de referencia de la palabra “norma” pueden ser
considerados como tales», Ídem, 97.
42
Esta última precisión responde a la necesidad de diferenciar el siste-
ma jurídico de otros sistemas normativos y expresa, en los términos caracte-
rísticos de la teoría de Alchourrón y Bulygin, la inversión de la perspectiva des-
de la norma al sistema en la definición de la relación entre el Derecho y la
coacción, Ídem, p. 23 y pp. 86 y ss. En este sentido, enfrentándose directa-
mente con la visión kelseniana, afirman la posibilidad de preservar «la idea de
que la sanción es característica definitoria del derecho definiendo el sistema
jurídico como el sistema normativo que contiene enunciados prescriptivos de
sanciones, es decir, entre cuyas consecuencias hay normas o soluciones cuyo
contenido es un acto coactivo», Ídem, pp. 105 y 106. Según este criterio para
considerar jurídico a un sistema normativo «alcanzaría con que las conse-
cuencias de algunos de sus enunciados sean normas cuyo contenido consista
en actos coactivos, pero no que todos ellos establezcan sanciones», RODRÍ-
GUEZ, J.L., Lógica de los sistemas jurídicos, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 40 y 41.
262
to que las normas se definen como enunciados que correlacio-

nan casos con soluciones normativas la función de un sistema
jurídico así concebido consiste, precisamente, «en establecer
correlaciones deductivas entre casos y soluciones» 43.
En estas coordenadas teóricas se afirma que la tarea de sis-
tematización que desempeña la ciencia jurídica comprende dos
actividades diferentes: «la solución de casos genéricos por me-
dio de la derivación de consecuencias lógicas del conjunto de nor-
mas jurídicas» y «la reformulación del sistema jurídico» 44. La
primera de estas labores permite poner de relieve ciertas pro-
piedades estructurales del sistema y detectar posibles defectos
formales (contradicciones y lagunas); mientras que la segunda
intenta lograr un sistema «más sencillo y económico» respon-
diendo a la exigencia de simplificación del Derecho que estos au-
tores conectan con la idea de independencia 45. Conviene ad-
vertir —aunque sobre esta cuestión se volverá en distintos
momentos— que ambas tareas presuponen, en todo caso, la pre-
via identificación del material normativo que ha de integrar la
base axiomática a partir de la cual se desarrolla la labor de de-
rivación de consecuencias lógicas y la función de reformulación
normativa 46.
La tarea de derivación de consecuencias consiste en «des-
plegar la base axiomática elegida determinando qué soluciones
se corresponden con los distintos casos, lo que presupone la de-
terminación previa del conjunto de todas las circunstancias fác-
ticas o casos posibles (Universo de Casos) y del conjunto de to-
das las soluciones admisibles (Universo de Soluciones)» 47. Esta
43
Vid. ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., Introducción a la metodología
de las ciencias jurídicas y sociales, cit., p. 93.
44
BULYGIN, E., «Dogmática jurídica y sistematización del Derecho», cit.,
p. 472. Vid. sobre la función de sistematización ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E.,
Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, cit., Cap. V.
45
Ídem, p. 24.
46
Ídem, p. 119.
47
cit., p. 258. Vid. también ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., Introducción a la
metodología de las ciencias jurídicas y sociales, cit., pp. 113 y ss.
263
derivación de las consecuencias normativas de la base del sis-

tema jurídico —que sirve para hacer explícito su contenido— se
realiza a través de la utilización de reglas de inferencia lógica.
De esta forma, las consecuencias normativas del sistema se de-
finen como consecuencias lógicas y el sistema queda caracteri-
zado como un sistema deductivo 48.
La segunda tarea de la ciencia jurídica englobada en el pro-
ceso de sistematización consiste en plantear una base axiomá-
tica nueva y simplificada a través de la aplicación del principio
de economía de Ihering 49. De acuerdo con este principio, la base
de un sistema ha de ser lo más reducida posible y ello exige que
los enunciados que la integran sean lo más generales que sea
posible 50. Así, la finalidad de la reformulación radica «en el ha-
llazgo de normas generales, esto es, en la sustitución de una
pluralidad de normas por una norma más general» 51. De lo di-
cho hasta el momento se desprende que, en la perspectiva es-
tática, Alchourrón y Bulygin manejan dos nociones de sistema
a las que se hizo se referencia en el Capítulo anterior, como sis-
tema deductivo y como sistema inductivo, si bien consideran
que la inducción jurídica equivale a una inferencia deductiva
lógicamente válida. En efecto, a su modo de ver, también la ob-
tención de la nueva base axiomática se realiza a través de infe-
rencias deductivas tomando la antigua base como punto de par-
tida 52.
48
Para estos autores es «un hecho de capital importancia que los juris-
tas consideran como derecho no sólo los enunciados identificados como váli-
dos de conformidad con los criterios de identificación vigentes, sino también
los enunciados que son consecuencias de tales enunciados» y para determinar
tales consecuencias estiman «necesario usar ciertas reglas de inferencia que de-
finen la noción de consecuencia», Ídem, p. 117.
49
Sobre esta actividad de la ciencia jurídica, Vid. Ídem, pp. 124-137
y BULYGIN, E., «Dogmática jurídica y sistematización del Derecho», cit.,
pp. 472-477.
50
51
Ídem, p. 127.
52
Ídem, pp. 130-133.
264
Importa subrayar que la atribución de la labor de reformu-

lación del sistema a la ciencia jurídica se justifica en la consi-
deración de que «las redundancias y el casuismo» no afectan al
sistema mismo, sino a su «presentación o formulación» de ma-
nera que la modificación de la base no implica una modificación
del sistema. De ahí que el científico pueda solucionar estos pro-
blemas «sin extralimitarse de su función» siempre y cuando la
nueva base sea normativamente equivalente a la anterior 53. Por
el contrario, las lagunas y antinomias, detectadas en la tarea de
derivación, afectan al propio sistema, razón por la cual el cien-
tífico, que «no puede por sí sólo modificar el sistema impuesto
por el legislador», no está autorizado para solucionar estos de-
fectos y debe limitarse a formular «propuestas para su elimi-
nación» 54.
Pues bien, la profundización en el sentido y alcance de la
función de sistematización revela las diferencias de «puntos de
vista» existentes entre el planteamiento de Normative Systems y
el asumido en estas páginas. En este sentido, cabe realizar tres
órdenes de consideraciones estrechamente relacionadas. En pri-
mer lugar, interesa señalar que, según el modelo de Alchourrón
y Bulygin, la reelaboración sistemática del material normativo
se acomete en relación con problemas, materias o sectores es-
pecíficos del Derecho 55. En segundo lugar, cabe insistir en que
la labor de sistematización se emprende una vez que se ha rea-
lizado la identificación de las normas que componen la base
axiomática del sistema 56. Y, en tercer lugar, conviene apuntar que
las dos actividades comprendidas en la función de sistematiza-
ción proporcionan una nueva forma de presentar el contenido
del conjunto normativo originario, más exhaustiva y, a la vez, más
manejable, pero no introducen modificaciones respecto de éste,
53
Ídem, pp. 126 y 127.
54
Ídem, p. 127.
55
Ídem, pp. 114 y 115.
56
De esta forma, «no se puede hablar de sistema ni de sistematización
mientras no se haya acotado un conjunto determinado de enunciados de de-
recho», Ídem, p. 115.
265
pues cualquier cambio da lugar a un sistema normativo nuevo

distinto del anterior 57.
A propósito de la primera de las consideraciones realizadas,
señala Guastini que uno de los aspectos más «notables», y del
todo original, de Normative Systems es «la idea de hacer objeto
de análisis no el ordenamiento jurídico en su complejidad, sino
micro-conjuntos de normas» 58. La razón que esgrimen sus au-
tores para operar esta limitación es de carácter pragmático. A
su modo de ver, los juristas se preocupan por resolver problemas
normativos concretos y sólo excepcionalmente se interesan por
cuestiones que conciernen al orden jurídico en su conjunto 59.
Desde este enfoque consideran que «la noción de sistema u or-
den jurídico como conjunto de todas las normas válidas, cuya
validez puede derivarse de alguna fuente común, como el so-
berano (Austin), la norma básica (Kelsen) o la regla de recono-
cimiento (Hart) es de relativa poca utilidad para la ciencia ju-
rídica. Los juristas nunca analizan los problemas de completitud
(lagunas) o coherencia (contradicciones) en relación a todo el or-
den jurídico. Se preguntan a menudo si tal o cual ley o código,
o algún conjunto definido de normas, es completo en relación
a algún problema específico, pero sólo los filósofos del derecho
hablan acerca de la completitud de todo el orden. Así pues, para
dar cuenta de la actividad de los abogados y de los juristas se re-
57
Tanto la derivación de las consecuencias de la base como la reformu-
lación del sistema se entienden como problemas de inferencia lógica que en nin-
gún caso pueden dar lugar a la introducción o eliminación de contenidos nor-
mativos. En efecto, si las consecuencias normativas cambian «no se tratará ya
del mismo sistema, sino de dos sistemas diferentes», Ídem, p. 128. Según Al-
chourrón y Bulygin a la ciencia le compete una labor puramente cognoscitiva
no estando autorizada para «invadir el terreno de la creación del derecho, que
es función política que compete al legislador», Ibídem.
58
GUASTINI, R., «Aspetti notevoli di Normative Systems», Analisi e diritto,
1997, pp. 69-78, p. 70.
59
Vid. sobre esta cuestión CARACCIOLO, R., Sistema jurídico. Proble-
mas actuales, cit., pp. 15 y ss. y LOSANO, M., «The legal system from theology
to technology», Archiv für Rechts und Sozial Philosophie, 1971, LVII/4, pp. 485-
502, p. 488.
266
quiere un concepto más general de sistema normativo» 60 que es,

precisamente, la noción de sistema deductivo que plantean en
Normative Systems. A tenor de estas ideas, el análisis global del
orden jurídico y la pregunta acerca de su carácter sistemático
parecen concebirse como cuestiones que atañen tan sólo a las
especulaciones filosóficas y que carecen «de todo interés en
la práctica», de tal manera que el presupuesto del Derecho como
sistema se presenta como un «plus innecesario» en la resolu-
ción de problemas normativos típicos 61.
Vinculado con lo anterior, un segundo rasgo del plantea-
miento de Alchourrón y Bulygin consiste en la insistencia en la
necesidad de separar conceptualmente la tarea de identifica-
ción y la labor de sistematización. Desde esta premisa, la cons-
trucción de un modelo de sistema orientado en exclusiva a ana-
lizar la segunda de estas funciones, en el sentido «restringido»
en el que estos autores la entienden, supone, consecuentemen-
te, que carece de virtualidad para dar cuenta de la primera. Di-
cho de otro modo, el concepto de sistema normativo planteado
en Normative Systems no alcanza, sino que deja deliberadamente
al margen, la función de identificación de los enunciados nor-
mativos que integran la base axiomática del sistema: «los pro-
blemas empíricos relativos a la identificación de aquellos enun-
ciados de derecho que pueden constituir la base del sistema (el
problema de la validez) han de distinguirse claramente de las
cuestiones referentes a la organización de tales enunciados en
un sistema. Estas últimas plantean problemas de índole con-
ceptual (lógica)» 62.
De cualquier forma, Alchourrón y Bulygin no dejan de señalar
que sólo resultan admisibles para integrar la base del sistema ju-
60
61
CARACCIOLO, R., Sistema jurídico. Problemas actuales, cit., p. 14. Cabe
precisar que, como enseguida se comprobará, la aproximación de Alchourrón
y Bulygin no niega toda relevancia a este presupuesto.
62
267
rídico ciertos enunciados considerados «válidos» en virtud de

determinados criterios de identificación 63. En relación con esta
cuestión adquiere relevancia la noción de sistema referida al
conjunto de las normas jurídicas válidas. De acuerdo con lo in-
dicado anteriormente, la determinación de cuáles sean estos
criterios es una función que compete a la filosofía del Derecho.
Ciertamente, en opinión de estos autores, «corresponde a la fi-
losofía del derecho elucidar los criterios de identificación que los
científicos usan de hecho para identificar los enunciados de de-
recho válidos, es decir, los criterios efectivamente vigentes en
una comunidad dada. Este problema suele encararse bajo tres
rótulos diferentes: 1. La definición del concepto de derecho. 2.
Las fuentes del derecho, y 3. La unidad del ordenamiento jurí-
dico. Llamaremos ordenamiento al conjunto formado por todos
los enunciados válidos conforme a un criterio de identificación.
La unidad del ordenamiento está dada por el criterio de identi-
ficación. El concepto de ordenamiento es un caso especial —en
63
En efecto, aunque «cualquier conjunto de enunciados puede servir de
base para un sistema axiomático, no cualquier enunciado, ni siquiera cual-
quier enunciado de derecho, puede figurar en la base de un determinado sis-
tema jurídico. Para ello el enunciado debe reunir determinadas características
especiales. Siguiendo la terminología tradicional llamaremos válidos a los
enunciados de derecho que los juristas aceptan como admisibles para integrar
la base de un sistema jurídico. Para seleccionar los enunciados de la base, los
juristas usan ciertos criterios que llamaremos criterios de identificación. Los
criterios de identificación establecen qué requisitos debe reunir un enunciado
de derecho para que sea válido. La noción de validez es, por lo tanto, relativa
a un criterio o un conjunto de criterios de identificación», Vid. ALCHOURRÓN, C.
y BULYGIN, E., Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y socia-
les, cit., pp. 118 y 119. Así, la elección de la materia a sistematizar es arbitra-
ria, «en el sentido de que depende enteramente del interés del jurista», pero «la
selección de los enunciados que han de integrar la base no lo es, pues está de-
terminada por dos factores: 1. Los enunciados de la base deben ser enuncia-
dos de derecho válidos y 2. La base debe contener todos los enunciados que ten-
gan consecuencias normativas para la materia elegida», Vid. Ídem, p. 122. La
segunda de estas exigencias alude a la noción de «relevancia» y no va a ser ob-
jeto de análisis en este trabajo. Vid. sobre esta idea Ídem, pp. 145 y ss. y MO-
RESO, J. J., Normas Jurídicas y Estructura del Derecho, cit., pp. 101-130.
268
cierto sentido un caso límite— del concepto más general de sis-

tema, es el sistema formado por todos los enunciados válidos.
(Téngase presente que las consecuencias de los enunciados vá-
lidos son, a su vez, válidas) Cuando los filósofos del derecho ha-
blan de sistemas jurídicos utilizan casi siempre esta expresión
en el sentido de “ordenamiento”, es decir, se refieren a la tota-
lidad de las normas válidas según un criterio de identificación» 64.
Según Alchourrón y Bulygin, el concepto más general de sis-
tema que tratan de caracterizar en su trabajo, esto es, cualquier
conjunto de enunciados que contenga todas sus consecuencias,
ha recibido una atención muy escasa por parte de los filósofos
del Derecho a pesar de que «es el que se usa en la ciencia jurí-
dica, o mejor dicho, el que permite reconstruir racionalmente la
práctica científica de los juristas» que siempre elaboran sus sis-
temas «a partir de algún subconjunto del ordenamiento forma-
do por aquellos enunciados válidos que son relevantes para la
materia que interesa elucidar» 65. A su juicio, «lo que interesa al
jurista es determinar las consecuencias normativas para una
materia», un universo de casos y un universos de soluciones, «y
ello constituye un criterio selectivo que restringe considerable-
mente la extensión de la base, pues aquellos enunciados de de-
recho que carecen manifiestamente de consecuencias para la
materia elegida son descartados de entrada». De ahí que la iden-
tificación de los enunciados válidos sólo constituya «el primer
paso en la determinación de la base» 66. Para dar este primer
paso, el jurista no precisa identificar todos los enunciados que
integran el Ordenamiento jurídico pero, como admiten estos au-
tores, sí «necesita de un criterio que le permita decidir si un
enunciado es o no válido» 67.
64
las ciencias jurídicas y sociales, cit. p. 121.
65
Ídem, pp. 121 y 122.
66
Ídem, p. 122.
67
Ibídem. Precisamente, la principal utilidad del concepto de sistema
analizado en la presente investigación consiste en proporcionar estos criterios
y la principal pretensión de este trabajo consiste en dilucidar su carácter, su al-
269
Coincido con Caracciolo en que, en este contexto, no puede

prescindirse del «presupuesto del derecho como sistema» 68. La
tarea de sistematización presupone la previa identificación del
material jurídico admisible y en esta labor ineludiblemente ad-
quiere relevancia la idea sistema, en tanto las normas que pue-
den ser integradas en la base axiomática, a partir de la cual
construir conjuntos sistemáticos restringidos, «son las normas
válidas relativamente a un sistema jurídico». De esta forma, los
dos usos del término sistema «el que refiere a la totalidad de
normas» y el que «apunta a conjuntos de normas» forman par-
te del aparato conceptual de los operadores jurídicos 69. Cabe
advertir que esta idea parece ser asumida por Bulygin cuan-
do señala: «el sistema global es un caso particular, aunque
cance y su juego. Pues bien, como se desprende de las reflexiones realizadas has-
ta el momento, la propia afirmación de la presencia de estos criterios y la po-
sición que se adopte en torno a su naturaleza dependen de opciones concep-
tuales. En otros términos, la cuestión de la identificación de las normas jurídicas
válidas es un problema genuinamente conceptual. En este sentido, afirman Al-
chourrón y Bulygin que «muchas de las controversias entre distintas escuelas
jurídicas no se refieren a problemas metodológicos (sistematización), sino a la
elección de los criterios de identificación y, por ende, a las fuentes del derecho»,
poniendo como ejemplos la polémica entre el iusnaturalismo y el positivismo,
la discusión entre la Escuela de la Exégesis y Gény o entre la jurisprudencia de
intereses y la jurisprudencia de conceptos, Ídem, p. 119. En este orden de co-
sas conviene tener presente que la propia consideración de los problemas de
identificación como problemas «empíricos» responde a una opción concep-
tual positivista que supone «que los criterios de identificación y de selección
se aplican a un material que el científico encuentra en la experiencia», esto es,
se proyectan sobre el Derecho positivo que resulta de determinados hechos
empíricos (de actos de promulgación y de derogación de normas), Ídem, p. 24.
De cualquier forma, como trataré de justificar con posterioridad, la tarea de iden-
tificación no puede ser contemplada en términos estrictamente empíricos tam-
poco desde una visión positivista.
68
CARACCIOLO, R., Sistema jurídico. Problemas actuales, cit., p. 15. Ad-
vierte este autor que los criterios ad hoc, como la publicación en un diario ofi-
cial, no son suficientes puesto que «ante la pregunta acerca de cuáles son los
textos cuya publicación es admisible, sigue siendo una respuesta adecuada que
son aquéllos que expresan normas válidas del sistema jurídico», Ídem, p. 16.
69
Ídem, p. 15.
270
obviamente importante, pues los juristas exigen a veces que la

base de su sistema esté formada por algún subconjunto de las
normas válidas, es decir, pertenecientes al derecho en ese mo-
mento. Y para saber si la base de su sistema cumple este requi-
sito es necesario identificar el sistema global» 70.
En tercer lugar cabe destacar que manejar una noción de sis-
tema jurídico cerrada bajo la noción de consecuencia lógica su-
pone, según se ha dicho, contemplar el sistema desde una pers-
pectiva estática. Puesto que el criterio de identidad del sistema
viene dado por la totalidad de sus consecuencias no es posible ha-
blar en sentido riguroso de cambios en el sistema: lo que, en rea-
lidad, acontece cuando se modifica alguna de sus consecuencias
es que el sistema se convierte en otro, o mejor, es sustituido por
otro distinto del anterior 71. Desde esta óptica, los sistema nor-
mativos son «relativos a un momento cronológico dado: son sis-
temas momentáneos» 72. Como sostiene Bulygin, «el concepto
de sistema elaborado en Normative Systems es estático» 73.
La compresión deductivista de la noción de sistema impli-
ca su incapacidad para proyectarse en el análisis del fenómeno
jurídico desde una perspectiva dinámica. No obstante, cuando
los juristas hablan de sistema, «a menudo», quieren dar cuenta
del fenómeno del cambio propiciado por los actos de creación
70
cit., p. 259.
71
las ciencias jurídicas y sociales, cit., pp. 137 y 138.
72
Ídem, p. 124 y ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN. E., «Sobre el concep-
to de orden jurídico» en ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN. E., Análisis Lógico y
Derecho, cit., pp. 393-407, p. 397. Como es sabido, fue RAZ, J., El concepto de
sistema jurídico, cit., pp. 225 y ss. el primero en llamar la atención sobre el ca-
rácter momentáneo del sistema jurídico. En todo caso, la aproximación de Al-
chourrón y Bulygin difiere en algunos aspectos importantes de la posición de
Raz. Vid. BULYGIN, E., «Algunas consideraciones sobre los sistemas jurídi-
cos», cit., pp. 259 y ss. y MORESO, J. J. y NAVARRO, P., Orden jurídico y siste-
ma jurídico, cit., pp. 40 y ss.
73
Señala BULYGIN, E., «Algunas consideraciones sobre los sistemas ju-
rídicos», cit., p. 258 que «esta noción de sistema» estático «reconstruye con
bastante fidelidad lo que Kelsen entiende por tales sistemas».
271
y derogación de normas jurídicas 74. Según este segundo uso

parece que el sistema, de algún modo, persiste y continúa sien-
do el mismo a pesar de las modificaciones que se introducen
en su composición y en su contenido. Pues bien, para explicar
el cambio jurídico y dar cuenta de esta segunda acepción
resulta imprescindible elaborar «un concepto dinámico» de sis-
tema 75. En este contexto, y con el objeto de evitar confusiones
entre los usos estático y dinámico, se introduce la distinción en-
tre el concepto de sistema, que se reserva al primero y se defi-
ne como un conjunto de normas que contiene todas sus conse-
cuencias lógicas, y el concepto de orden jurídico, que se aplica
al segundo y se describe como un conjunto de secuencias de sis-
temas jurídicos cuya unidad viene dada por «la identidad de los
criterios usados para la identificación de los conjuntos perte-
necientes a la secuencia» 76.
Las reflexiones precedentes revelan que, en efecto, el con-
cepto de sistema asumido en Normative Systems y el manejado
en este trabajo se sitúan en planos distintos y corresponden a usos
diversos, aunque de alguna forma complementarios, de la idea
de sistema. En este sentido, parece posible afirmar que, mien-
tras que la noción de sistema definida como un conjunto nor-
mativo que contiene todas sus consecuencias lógicas se conci-
be, según se indicó, como una «herramienta metodológica» para
dar cuenta de la tarea de sistematización que desarrolla la cien-
74
Ibídem.
75
Ídem, p. 259.
76
ALCHOURRÓN, C., y BULYGIN, E., «Sobre el concepto de orden ju-
rídico», cit., p. 397. Desde la visión presente en Normative Systems, el concep-
to de sistema «tiene que estar referido a un punto temporal determinado, pues
con todo cambio provocado por actos de creación y de derogación de normas,
el conjunto deja de ser el mismo y se convierte en otro distinto, con lo cual
volvemos a tener un concepto estático de sistema», por lo tanto, «un sistema
dinámico no puede ser un conjunto, sino una familia (es decir, un conjunto) de
conjuntos de normas, o más precisamente una secuencia temporal de conjun-
tos de normas», BULYGIN, E., «Algunas consideraciones sobre los sistemas
jurídicos», cit., p. 258. Sobre la distinción entre sistema y orden jurídico se
volverá en un momento posterior.
272
cia del derecho, responde al uso dogmático del concepto de sis-

tema jurídico y se plantea en el plano estático de análisis del fe-
nómeno jurídico; la visión asumida en este trabajo entiende la
idea de sistema como una «herramienta metodológica» destinada
a representar la función de identificación de las normas, que
responde al uso teórico general o iusfilosófico de la idea de sis-
tema jurídico, y sirve, básicamente, para exponer los condicio-
namientos que operan en el proceso dinámico de creación, apli-
cación e interpretación normativa 77.
En todo caso, ambas visiones, como más arriba se advirtió,
se condicionan recíprocamente y, por esta razón, tiene sentido
plantear el modelo de pertenencia definido por la operatividad
disyuntiva del criterio de deducibilidad y del criterio de legali-
dad que supone, en definitiva, afirmar que son normas válidas
no sólo aquéllas creadas respetando los límites formales y ma-
teriales que condicionan la producción normativa, sino tam-
bién sus consecuencias lógicas. Este modelo plantea ciertas di-
ficultades desde la óptica de las aproximaciones al fenómeno
jurídico de impronta positivista que, a mi juicio, pueden supe-
rarse introduciendo algunas restricciones que se proyectan so-
bre el origen y el estatus de las consecuencias lógicas y condu-
cen a su comprensión como normas siempre derivadas de otras
normas expresamente formuladas por las autoridades compe-
tentes para la emisión de normas jurídicas 78. Más difíciles de sor-
77
Vid. sobre estos usos GARCÍA AMADO, J.A., «Teorías del sistema jurí-
dico y concepto de Derecho», Anuario de Filosofía del Derecho, Tomo II, 1985,
pp. 297-316. Considera este autor que Kelsen es el principal exponente del en-
foque teórico general o iusfilosófico del concepto de sistema, que se caracte-
riza por intentar ofrecer «una visión general del derecho, atendiendo únicamente
al derecho mismo en cuanto ordenamiento normativo y entendiendo que tal or-
denamiento se articula interna y autónomamente con arreglo a un cierto es-
quema sistemático o estructural», Ídem, p. 313.
78
De la consideración del Derecho como un conjunto de normas que
contiene todas sus consecuencias lógicas, «se sigue la necesidad de distinguir
entre dos clases de normas: normas expresamente formuladas y normas que se
derivan de aquéllas (son sus consecuencias lógicas), que se llamarán normas
derivadas» ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., «Sobre el concepto de orden ju-
273
tear son las objeciones que cabe formular a la contemplación de

estas normas derivadas como consecuencias estrictamente lógicas
de las normas formuladas.
a) La distinción entre normas formuladas y derivadas:

su compatibilidad con el positivismo jurídico
Entre los presupuestos definitorios del positivismo jurídico

ocupa un lugar central la afirmación de que la existencia de las
normas jurídicas depende de la voluntad de determinados sujetos
que son considerados autoridades normativas 79. Este presu-
puesto, al que se aludió en la exposición del significado de la
dimensión dinámica del sistema jurídico, llevado al extremo
—como, por cierto, hace Kelsen sobre todo en la última fase de
su pensamiento al definir las normas como el sentido de actos
de voluntad reales o ficticios 80— supone establecer una rela-
ción necesaria e insoslayable entre la existencia de las normas
jurídicas y su formulación a través de determinadas acciones
normativas llevadas a cabo por sujetos competentes 81. Mane-
rídico», cit., p. 396. Vid. también MORESO, J. J. y NAVARRO, P., Orden jurídi-
co y sistema jurídico, cit, p. 36 y RODRÍGUEZ, J. L., Lógica de los sistemas ju-
rídicos, cit., p. 43.
79
p. 35.
80
Importa, de todos modos, insistir en que —incluso en aquellos perio-
dos en los que es menos escéptico en torno a la aplicación de la Lógica al De-
recho— Kelsen entiende que las normas jurídicas son siempre normas emiti-
das por determinados sujetos de manera que, ni la derivación lógica, ni otra
relación material más débil es suficiente, sin el apoyo de la voluntad, para dar
lugar a normas jurídicas.
81
La comprensión de esta idea requiere diferenciar en el fenómeno jurí-
dico tres aspectos normativos relacionados entre sí: el acto normativo —como
«acto lingüístico ejecutado por un sujeto determinado en un lugar y tiempo
dados, destinado a dictar o a promulgar una prescripción» —la formulación nor-
mativa o enunciado normativo— «como cadena de expresiones del lenguaje
natural gramaticalmente correcta y completa» —y la norma— entendida como
«el significado del enunciado formulado con motivo de la ejecución del acto nor-
274
jando esta concepción de las normas, las consecuencias lógicas

de las normas jurídicas no pueden ser consideradas normas vá-
lidas, a no ser que hayan sido emitidas por un sujeto habilita-
do al efecto (autorictas non veritas facit legem), en cuyo caso su
validez obedece a tal formulación y no a su estatus de deriva-
ciones lógicas 82. Desde estas premisas, como antes se avanzó, el
sistema jurídico «no puede ser reconstruido deductivamente» 83.
En aras de compatibilizar las principales ideas del positi-
vismo jurídico con la intuición, considerada por estas teorías
«poco cuestionable» para los juristas, de que un sistema jurídi-
co comprende no sólo las normas explícitamente creadas por las
autoridades competentes, sino también todas las consecuencias
lógicas de aquéllas 84, Moreso y Navarro proponen debilitar
mativo», MENDOCA, D., Introducción al análisis normativo, cit., p. 66. De esta

forma, los enunciados normativos son el producto de los actos normativos mien-
tras que la norma es «la descripción del enunciado, o lo que es igual, la des-
cripción de su sentido», ASÍS ROIG, R. de, Jueces y normas, cit., p. 37. Esta dis-
tinción será retomada en diversos momentos de este trabajo.
82
Tal concepción de las normas es denominada por WEINBERGER, O.,
«Logic and the Pure Theory of Law», cit., pp. 194 y 195, «strict act-relativity».
83
p. 36.
84
RODRÍGUEZ, J. L., Lógica de los sistemas jurídicos, cit., p. 92. Para ex-
plicar esta intuición ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., «La concepción ex-
presiva de las normas» en ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., Análisis lógico
y Derecho, cit., pp. 121-153, p 130 recurren a la noción de aserción implícita se-
gún la cual quien emite una oración asevera una proposición y, además, im-
plícitamente, todas las proposiciones que son consecuencia de la proposición
afirmada expresadamente. Se trata de un sentido no psicológico de aserción por-
que la persona en cuestión posiblemente no tuvo «la menor intención» de afir-
mar todas esas proposiciones. Precisamente KELSEN, H., Derecho y Lógica, cit.,
p. 26 apela al sentido psicológico de aserción para negar que una inferencia ló-
gica pueda justificar la validez de una norma jurídica. Según Kelsen «la nor-
ma individual “el ladrón Pérez debe ser encarcelado” podría estar implicada en
la norma general “todos los ladrones deben ser encarcelados”» sólo «si el acto
de voluntad cuyo sentido es la norma individual estuviera implicado en el acto
de voluntad cuyo sentido es la norma general. Pero el legislador que quiere
que se encarcele a todos los ladrones no puede de antemano querer que Pérez,
que le ha robado un caballo a González, deba ser encarcelado, puesto que no
puede saber que existirá un señor Pérez que le robará un caballo a González.
275
—sin erradicarla— la relación entre las normas y los actos nor-

mativos. En este sentido, consideran plausible la aceptación de
una «cláusula de adecuación» que actúa restringiendo las con-
secuencias lógicas admisibles y que supone que ningún con-
junto de normas puede ser considerado un sistema jurídico, a
menos que pertenezca a tal conjunto una norma expresamente
promulgada 85.
Así, un modelo deductivista de sistema jurídico compatible
con el paradigma positivista supone la necesidad de distinguir
entre dos tipos de normas: las normas formuladas y las normas
derivadas. Las primeras son «normas explícitamente promul-
gadas (enunciadas en un lenguaje) por un sujeto S» que perte-
necen al sistema «si el sujeto S es una autoridad competente» 86.
Dicho de otro modo, las normas formuladas son normas váli-
das en virtud del criterio de legalidad. Por su parte, las normas
derivadas son aquéllas «que se obtienen como consecuencia
lógica de otras normas» y, por tanto, pertenecen al sistema si
y sólo si son «consecuencia lógica de un conjunto de normas for-
muladas que pertenecen a Sj» 87, a pesar de no haber sido crea-
das por una autoridad competente 88. Dicho en otros términos,
las normas derivadas son normas válidas en virtud del criterio
de deducibilidad. De esta forma, las normas formuladas con-
Uno no puede querer aquello de lo que nada sabe y la voluntad cuyo sentido
es la norma. Únicamente el tribunal que ha constatado que Pérez le robó un
caballo a González puede querer que el ladrón Pérez deba ser encarcelado». Esta
consideración, y en general la concepción «strict act-relativity» de las normas,
resulta difícilmente conciliable con la contemplación de las normas «secun-
darias» como derivaciones lógicas de las normas primarias y con la teoría de
la norma general excluyente.
85
pp. 35 y 36.
86
Ídem, p. 36. Vid. también RODRÍGUEZ, J. L., Lógica de los sistemas ju-
rídicos, cit., p. 47.
87
MORESO, J. J. y NAVARRO, P., Orden jurídico y sistema jurídico, cit,
p. 36.
88
ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E, «Sobre el concepto de orden jurí-
dico», cit., p. 396.
276
forman la base axiomática de los sistemas jurídicos a partir de

la cual, mediante determinadas reglas de inferencia, es posible
extraer todas sus consecuencias lógicas, esto es, todas las nor-
mas derivadas 89. Pues bien, en este punto conviene realizar al-
gunas precisiones acerca del estatus de las normas derivadas y
de su relación con las normas formuladas que muestran la com-
patibilidad del modelo de sistema mixto objeto de análisis con
el positivismo jurídico.
Respecto de la primera de las cuestiones apuntadas interesa
señalar que, aunque esta concepción del sistema jurídico flexi-
biliza la relación entre las normas y los actos normativos de las
autoridades competentes, mantiene en cierto sentido incólume
la vinculación entre las normas y las formulaciones normativas,
en el sentido de que las normas derivadas o implícitas no son
normas meramente pensadas 90. Como advierte Guastini las nor-
mas implícitas son normas «no dictadas», pero ello no significa
que sean normas «no formuladas», pues una norma «no formu-
lada» «simplemente no existe». Las normas implícitas son nor-
mas solamente cuando «dejan de ser implícitas», en definitiva,
cuando se expresan en enunciados normativos 91. Desde la ópti-
89
RODRÍGUEZ, J. L., Lógica de los sistemas jurídicos, cit., p. 45.
90
Cabe precisar que la distinción normas formuladas/normas derivadas
es sólo parcialmente coincidente con la diferenciación entre normas explíci-
tas/normas implícitas empleada por GUASTINI, R., Distinguiendo, cit., p. 350
y ss. Y es que la noción de normas implícitas que este autor maneja —defini-
das como normas que «incluso en ausencia de dictado, pertenecen al sistema
por estar “implícitas” en las normas dictadas»— es más amplia que la catego-
ría de las normas derivadas ya que no sólo incluye «las normas que pueden
ser inferidas de las normas explícitas a partir de esquemas de razonamiento ló-
gicamente válidos y sin la adición de ulteriores premisas», sino también «las
normas que pueden ser inferidas de las normas implícitas sólo con la adición
de premisas ulteriores», e incluso «las normas que pueden ser persuasivamente
inferidas a partir de las normas explícitas según esquemas de razonamiento no
deductivos y lógicamente inválidos», Ídem, p. 358. Tiene razón Guastini cuan-
do señala que las dos últimas categorías de normas implícitas son fruto de
operaciones decisivamente creativas.
91
Ídem, p. 363. Vid. también CARACCIOLO, R., La noción de sistema ju-
rídico en la Teoría del Derecho, cit., p. 55.
277
ca del modelo deductivista, las normas derivadas son, en algún

sentido, normas formuladas, si bien no por las autoridades com-
petentes, sino por la ciencia del Derecho cuando desempeña la
tarea de sistematización consistente en desplegar las conse-
cuencias lógicas de la base axiomática del sistema.
En relación con la segunda, resulta esencial subrayar que el
criterio de deducibilidad no opera de manera absolutamente
independiente y autónoma del criterio de legalidad. El análisis
de algunas de las diferencias existentes entre las normas for-
muladas y las normas derivadas demuestra la primacía de las
primeras sobre las segundas y contribuye a aclarar los térmi-
nos en los que se plantea su relación.
La posición privilegiada que las normas dependientes en vir-
tud del principio de legalidad, que son normas formuladas, ocu-
pan respecto de las normas dependientes en virtud del criterio
de deducibilidad, esto es, respecto de las normas derivadas, se
traduce, en primer lugar, en las diversas «condiciones de elimi-
nación del sistema de las distintas normas dependientes» 92. Una
norma dependiente en función del criterio de legalidad no desapa-
rece del sistema al eliminarse la norma que confería compe-
tencia a la autoridad que la emitió. Por el contrario, en el caso
las normas dependientes en virtud del criterio de deducibilidad
basta la eliminación de la norma formulada de la que se infie-
ren para entender suprimida del sistema la norma derivada 93. La
mayor relevancia de las normas formuladas se manifiesta también
en el hecho de que pueden ser dependientes o independientes,
92
MORESO, J. J., y NAVARRO, P., Orden jurídico y sistema jurídico, cit.,
p. 38.
93
En términos más analíticos, «una norma dependiente N formulada en
el sistema S, no desaparece de S al eliminarse la norma que otorgaba la com-
petencia a la autoridad normativa de N. Por el contrario, si una norma N per-
tenece al sistema por ser consecuencia lógica de otra norma N1, es necesario
y suficiente la remoción de N1 para que la norma N sea eliminada del sistema»,
Ibídem. Sobre las consecuencias lógicas de la derogación de normas Vid. AL-
CHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., «Sobre el concepto de orden jurídico», ya ci-
tado y SAUCA CANO, J. M., Cuestiones lógicas en la derogación de normas, Fon-
tarama, México, 2001.
278
mientras que las normas derivadas son siempre dependientes 94.

Vinculado con lo anterior, cabe advertir que las relaciones de
deducibilidad se establecen entre expresiones de un lenguaje,
o, para ser más exactos, entre el significado de las expresiones,
de manera que «las normas formuladas son conceptualmente
prioritarias» 95. En efecto, toda norma derivada «se sigue, in-
mediata o mediatamente, del conjunto de las normas formula-
das y siempre aparece al final de un número de una cadena de
pasos deductivos que comienza con el conjunto de las normas
formuladas» 96. Por todas estas razones las normas pertene-
cientes al sistema en virtud del criterio de deducibilidad son
normas «más dependientes» que las normas pertenecientes al
mismo en virtud del criterio de legalidad, puesto que la relación
de dependencia de las normas derivadas es continua, a diferen-
cia de la relación de dependencia de las normas formuladas que
«es episódica y limitada al instante en que se ejecuta la acción
normativa» 97.
Este análisis revela que la pertenencia de las consecuencias
lógicas al sistema jurídico depende, en última instancia, de que
puedan ser reconducidas a las normas formuladas válidas, esto
es, a las normas dictadas por autoridades competentes. En este
sentido, puede afirmarse que «el contenido de un sistema de-
terminado dependerá de los actos normativos (actos de pro-
mulgación y derogación)» de tales autoridades 98. Desde estas
94
p. 38. Esta reflexión se conecta con la idea ya destacada de que para que un con-
junto de normas sea considerado un sistema jurídico es necesario que exista,
al menos, una norma promulgada.
95
Ibídem.
96
RODRÍGUEZ, J. L., Lógica de los sistemas jurídicos, cit., p. 45.
97
p. 38.
98
cit., p. 265. En este sentido, Bulygin sostiene que el criterio de legalidad no
sólo determina la pertenencia de los distintos sistemas jurídicos al orden jurí-
dico (idea de la que daremos cuenta posteriormente) sino que determina tam-
bién, al menos parcialmente, el contenido de los diferentes sistemas, Ibídem.
279
coordenadas, el modelo «disyuntivo» de sistema mixto puede

ser asumido por planteamientos positivistas. En todo caso, como
antes se anunció, los problemas más graves que presenta este mo-
delo no tienen que ver con esta cuestión, sino más bien con la
imposibilidad de contemplar las normas derivadas como con-
secuencias lógicas necesarias de las normas formuladas.
b) Las normas derivadas como consecuencias lógicas
El presente apartado pretende analizar críticamente la com-

prensión de la dimensión estática del Ordenamiento jurídico en
términos de estricta deducibilidad tal y como la concibe el mo-
delo disyuntivo de sistema mixto objeto de estudio. Se trata,
por tanto, de poner en tela de juicio el estatus de las normas de-
rivadas como consecuencias puramente deductivas, cuestio-
nando la pretendida univocidad de las derivaciones «lógicas»
de la base axiomática del sistema jurídico.
Las reflexiones críticas desarrolladas a continuación se or-
denarán en torno a lo que, a mi modo de ver, constituyen tres
puntos débiles —estrechamente relacionados— del modelo de-
ductivista de sistema jurídico propuesto por Alchourrón y Buly-
gin: el papel que se atribuye en su construcción a la interpreta-
ción jurídica y la concepción interpretativa que se maneja, la
naturaleza esencialmente «empírica» que se asigna a la tarea
de identificación de la base axiomática del sistema, y el carác-
ter necesario y apriorístico que se predica de las reglas de infe-
rencia. Las dificultades que el modelo deductivista encuentra
para responder a las objeciones que se le plantean en estos tres
frentes muestran que la noción de «consecuencia lógica» es mu-
cho más limitada y problemática de lo que en principio puede
parecer. La mayoría de estos límites y problemas son apuntados
por los propios precursores del modelo. No obstante, y posi-
blemente en aras de salvar el incontestable rigor formal de su
construcción, no siempre se extraen todas las consecuencias
que de los mismos se derivan para la consistencia, relevancia y
proyección del modelo de sistema deductivo.
280
Para ilustrar las objeciones al modelo deductivista relacio-

nadas con la cuestión de la interpretación jurídica adoptaré
como punto de partida las críticas que Aarnio dirige a la com-
prensión de la actividad de sistematización que manejan Al-
chourrón y Bulygin. El reproche de Aarnio se orienta directa-
mente a cuestionar la existencia de una identidad total entre lo
que estos autores consideran la base axiomática del sistema
—y que Aarnio denomina sistema básico (Sb)— y el sistema cien-
tífico que la dogmática jurídica, desarrollando y reformulando
el primero, elabora 99. Su argumentación se basa en la consi-
deración de que la tarea de sistematización no se limita, como
sostienen los autores de Normative Systems, a obtener las con-
secuencias normativas a partir del sistema básico mediante re-
glas de inferencia lógica, ni a reorganizarlo por medio de ope-
raciones deductivas para hacerlo más manejable y comprensible,
sino que engloba, además, la interpretación de las normas que
lo integran. Pues bien, a juicio de Aarnio, esta actividad inter-
pretativa no puede ser contemplada como una labor puramente
lógica o cognoscitiva 100. Las normas del sistema básico gene-
99
Aunque no pretendo exponer en detalle la concepción de Aarnio, cabe
señalar que, en el marco de su construcción, el denominado sistema básico
está integrado por ciertas normas válidas, que de nuevo se refieren a un pro-
blema normativo específico, y por una cierta organización de tales normas,
AARNIO, A., On legal Reasoning, Turun Yliopisto, Turku, 1977, pp. 273 y 274.
Según Aarnio, el legislador cuando trata una determinada materia se basa en
una cierta preconcepción «sistematizada», esto es, en un conjunto de concep-
tos que pone en relación de dependencia. Esta sistematización es calificada
por Aarnio de sistematización «preteórica», Ídem, pp. 273 y ss. y AARNIO, A.,
«On changes in the Systematic of Law», Rechstheorie, Beiheft 10, 1986, pp.
161-170, pp. 166 y 167. A su juicio, los resultados del uso del poder normativo
por parte el legislador son los textos legales «portadores de ciertos significados»
que «forman el sistema básico acorde con la sistematización pre-teórica», AAR-
NIO, A., Lo racional como razonable, trad. de E. Garzón Valdés, Centro de Es-
tudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 193. Desde esta óptica, la tarea de sis-
tematización a la que aluden Alchourrón y Bulygin implica el reemplazo del
sistema básico por un sistema científico idéntico en sus contenidos al prime-
ro, AARNIO, A., On Legal Reasoning, cit., p. 275.
100
AARNIO, A., «On changes in the Systematic of Law», cit., pp. 168 y ss.
281
ralmente admiten dos o más interpretaciones alternativas, y no

una única interpretación, lo que implica la posibilidad de for-
mular «el sistema básico sb en más de una forma.» 101. Lo an-
terior plantea un problema de identidad entre el sistema bási-
co y el sistema científico que lo sustituye que pone de manifiesto
que la tarea de sistematización, al implicar una opción entre las
distintas interpretaciones posibles del sistema básico, es decir,
entre sistemas con diferentes contenidos, es «un procedimien-
to creativo» 102. De esta forma, la identidad entre el sistema bá-
sico y el sistema científico producto de la sistematización es
solamente una «identidad débil», en tanto el segundo refleja
una interpretación «que está de acuerdo con el Derecho» 103.
El argumento principal que Alchourrón y Bulygin esgrimen
frente a esta crítica consiste en señalar que Aarnio confunde
dos aspectos de la actividad de la ciencia jurídica que su teoría
conceptualmente separa: la tarea de identificación de las normas
que integran la base axiomática del sistema y la labor de siste-
matización. Confusión que tendría su origen en una inadecua-
da comprensión del concepto de norma jurídica presente en su
construcción 104. Ambos autores se ocupan de precisar que, aun-
101
AARNIO, A., On Legal Reasoning, cit., p. 255.
102
Señala Aarnio que, dado que toda norma del sistema básico «puede ser
dotada de uno o más contenidos (interpretaciones)», se plantean dos opcio-
nes: o bien se reformula el sistema científico de forma que contenga «todas
las interpretaciones concebibles del sistema básico», supuesto en el que «en cier-
ta forma sería vacío», o bien se interpreta la identidad en el sentido según el
cual el sistema científico «es idéntico a una cierta interpretación del sistema
básico», Ídem, p. 276.
103
En efecto, un determinado sistema científico «Sj» «describe el orden
jurídico válido» y «representa los significados expresados por el Derecho», de
manera que el sistema básico «tiene el contenido mostrado por Sj». Ahora
bien, «lo mismo se aplica a otros sistemas de reemplazo, por ejemplo, al sis-
tema Sk». De este modo, los sistemas científicos no ofrecen «el mismo resul-
tado que el sistema original» aunque sí constituyen «una interpretación váli-
da de los textos jurídicos dados», AARNIO, A., «On changes in the Systematic
of Law», cit., p. 170 y AARNIO, A., Lo racional como razonable, cit., p. 197.
104
Se trata de una confusión en la que, a juicio de Bulygin, incurre tam-
bién NIINILUOTO, I., «On Truth and Argumentation in Legal Dogmatics»,
282
que en Normative Systems las normas son definidas en términos

sintácticos, como oraciones cuya función es correlacionar casos
con soluciones, ello no supone que «los significados no se tomen
en cuenta» 105. Advierte Bulygin que lo que tal definición impli-
ca es que las normas se contemplan como oraciones significati-
vas, esto es, «como oraciones dotadas de un significado defini-
do y constante que no cambia en el transcurso del análisis» 106.
Obviamente, las disposiciones jurídicas no satisfacen esta con-
dición por lo que deben ser primero interpretadas de una ma-
nera determinada 107. En la misma línea apunta Alchourrón que
la definición de las normas como entidades lingüísticas usadas
para indicar «lo que debe, puede o no puede ser hecho en cier-
tos casos», es decir, «para presentar soluciones para casos con-
siderados», presupone que previamente se han identificado las
situaciones y las acciones referidas en tales normas, de mane-
ra que sólo las oraciones significativas pueden ser reconocidas
como normas 108. El contenido conceptual asociado a la formu-
Rechtstehorie, Beiheft 2, 1981, pp. 53-76 en la crítica que formula al plantea-

miento de Normative Systems.
105
BULYGIN, E., «Dogmática jurídica y sistematización del Derecho»,
cit., p. 468.
106
Ibídem. Admite Bulygin que en Normative Systems no se dice expre-
samente que las normas son oraciones significativas aunque «debería surgir cla-
ramente del contexto que esto es así», Ibídem, nota 6. La comprensión de las
normas como oraciones significativas se refleja en el Capítulo I de esta obra en
el ejemplo de reconstrucción sistemática que se propone a partir de ciertos
preceptos del Código civil del jurista Freitas y del Código civil argentino que
se refieren al problema normativo de la reivindicación de cosa inmuebles con-
tra terceros poseedores. Pues bien, tras identificar los artículos relevantes de
ambos Códigos, se interpretan tales disposiciones y sólo una vez que se ha de-
terminado su sentido se acomete la tarea de deducir las consecuencias lógicas
de esas normas para el universo de casos, ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E.,
Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, cit., pp. 38 y ss.
Vid. sobre este aspecto de la teoría de Alchourrón y Bulygin RODRÍGUEZ, J. L.,
Lógica de los sistemas jurídicos, cit., pp. 235 y ss.
107
cit., p. 468.
108
ALCHOURRÓN, C., «Systematization and change in the Science of
Law», cit., pp. 172 y 173.
283
lación de una norma resulta imprescindible para su identifica-

ción porque la misma oración «dotada con un significado dife-
rente expresará una norma diferente» en tanto «los casos y/o
acciones referidos en ella» no son los mismos 109.
Vistas así las cosas, la interpretación no es una cuestión im-
plicada en la tarea de sistematización, sino que se integra den-
tro de la labor de identificación de la base axiomática del siste-
ma. En efecto, si la norma es una oración con un significado
definido la identificación de las normas jurídicas, «o interpre-
tación de los textos legales», consiste precisamente «en la de-
terminación del significado de las formulaciones de normas,
esto es, de las oraciones que figuran en tales textos» 110. De este
modo, la identificación (interpretación) «se proyecta sobre tex-
tos legales», mientras que la sistematización lo hace «sobre las
normas jurídicas» 111.
A partir de lo anterior cabe sostener que la base axiomática
desde de la cual opera la función de sistematización en la teo-
ría de Alchourrón y Bulygin y el sistema básico de Aarnio esta-
rían compuestos por entidades diferentes. La primera es un con-
junto de normas y no de formulaciones de normas y, al contrario,
lo que Aarnio denomina sistema básico «no es un sistema de
normas sino un conjunto de formulaciones normativas» 112. De
ahí que los elementos del sistema básico puedan ser dotados
«de uno o más contenidos o interpretaciones» 113. Por lo tanto,
109
Ibídem.
110
cit., p. 469. La identificación es el paso «que lleva desde las distintas fuentes del
derecho (legislación, precedente, costumbre) a normas jurídicas … otro nom-
bre más usual … para esta actividad es “interpretación”», Ídem, p. 466.
111
Law», cit., p. 178.
112
cit., p. 482 y ALCHOURRÓN, C., «Systematization and change in the Science
of Law», cit., p. 179.
113
cit., p. 482. Indica Bulygin que, si por norma se entiende el significado de una
formulación normativa, «carece de sentido hablar de interpretación de nor-
284
en sus reflexiones críticas, Aarnio no estaría empleando el tér-

mino sistematización en el sentido en el que es utilizado en Nor-
mative Systems, al usarlo para hacer referencia a un paso pre-
vio, esto es, a la identificación de las normas expresadas en los
textos jurídicos —en las formulaciones de normas del sistema
básico— que han de ser sistematizadas 114.
Pues bien, esta respuesta logra salvar el carácter lógico de la
tarea de sistematización. Ciertamente, la ubicación de la inter-
pretación en un momento anterior permite seguir concibiendo
la sistematización —que se desarrolla a partir de un conjunto de
normas ya interpretadas— como una función puramente de-
ductiva. Sin embargo, esta solución es sólo aparente porque el
problema simplemente se desplaza. Y ello porque la considera-
ción de que la interpretación es una cuestión que concierne a la
identificación de las normas de la base axiomática obliga a es-
tos autores a replantearse su caracterización como una labor
meramente empírica, pues no siempre las formulaciones de nor-
mas poseen un significado unívoco 115.
mas. Decir que dos interpretaciones son diferentes implica que … se trata de
dos normas diferentes. Solamente las formulaciones de normas pueden ser in-
terpretadas; cada interpretación asocia una norma a la misma formulación
normativa».
114
Ibídem. En definitiva, la objeción de Aarnio sería «fruto de un ma-
lentendido. Como en NS la sistematización comienza a partir de un conjunto
de normas ya interpretadas, no resulta sorprendente que el contenido de tales
normas esté dado de antemano y con independencia del nuevo sistema S1. De
hecho la sistematización (en nuestro sentido) no parte del sistema básico sb de
Aarnio (que como hemos visto es un conjunto de meras formulaciones de nor-
mas) sino del conjunto que Aarnio llama S1, es decir, un conjunto de formu-
laciones normativas interpretadas, esto es, de un conjunto de normas», Ídem,
p. 483.
115
Considera BULYGIN, E., «Dogmática jurídica y sistematización del
Derecho», cit., 470 que la afirmación de que los problemas de identificación son
problemas empíricos tal y como está formulada en Normative Systems es una
exageración pues tales problemas «no son puramente empíricos», Vid. AL-
jurídicas y sociales, cit., p. 112. Entre las razones que obligan a matizar la de-
finición estrictamente empírica de la tarea de identificación se encuentran
285
De cualquier forma, la concepción de la interpretación jurí-

dica que estos autores manejan les permite seguir afirmando
que los problemas de identificación «hasta cierto punto son,
efectivamente, empíricos» 116. En la mayoría de los supuestos la
interpretación consiste, a su modo de ver, en una mera investi-
gación empírica que permite conocer el único y preciso signifi-
cado de las formulaciones de normas 117. Excepcionalmente, en
situaciones «relativamente raras», los juristas se ven obligados
a asignar significados a las formulaciones normativas, lo que
convierte la interpretación en una actividad de decisión 118. En
estos supuestos resulta imposible identificar «por medios em-
píricos un único conjunto de normas», por lo que el científico
se encuentra ante varios conjuntos normativos alternativos 119.
En tal hipótesis la actuación del científico dependerá de cuáles
sean las pretensiones de su investigación. Si sólo quiere «des-
cribir» el resultado de su investigación empírica «finalizará su
también los problemas que plantea la elección y la aplicación de los propios cri-
terios de identificación, ALCHOURRÓN, C., «Systematization and change in
the Science of Law», cit., p. 174.
116
BULYGIN, E., «Dogmática jurídica e interpretación del Derecho», cit.,
p. 470.
117
Según Bulygin, en muchos casos «es perfectamente posible» deter-
minar el significado de las normas «por medio de la observación bien de los usos
lingüísticos o bien de las intenciones de la autoridad normativa que ha dicta-
do la norma» de manera que la interpretación puede ser considerada como
una actividad «empírica a pesar de que los significados no son entidades em-
píricas». Tanto «el uso común del lenguaje corriente o jurídico» como «la in-
tención» de la autoridad normativa «pueden ser investigados y eventualmente
determinados por métodos empíricos», Ídem, pp. 470 y 471. Comparte esta vi-
sión, ALCHOURRÓN, C., «Systematization and change in the Science of Law»,
cit., p. 116.
118
En efecto, «este proceso de asignar significados no es cognoscitivo; es
un asunto de decisión que, por supuesto, puede estar apoyada en razones más
o menos convincentes. Por lo tanto, la actividad de identificación de las nor-
mas jurídicas no es totalmente cognoscitiva», BULYGIN, E., «Dogmática jurí-
dica y sistematización del Derecho», cit., pp. 470 y 471.
119
Law», cit. p. 174.
286
trabajo mostrando los conjuntos alternativos de normas que

pueden ser asociados con las mismas formulaciones de nor-
mas» 120. El científico puede pretender también «evaluar las di-
ferentes posibilidades» pero, en todo caso, «su investigación crí-
tica» comenzaría tomando en consideración todos los conjuntos
alternativos de normas 121. Como se tratará de demostrar cuan-
do se aborde el estudio de la interpretación jurídica, los su-
puestos en los que no es posible reconstruir un único sistema de-
ductivo son mucho menos excepcionales de lo que estos autores
parecen dispuestos a admitir 122.
Por otro lado, cabe advertir que la distinción entre inter-
pretación y sistematización es intrínsecamente problemática
dado que la identificación de los defectos estructurales que la úl-
tima de estas tareas se orienta a poner de relieve depende de
un modo esencial de la interpretación previa del material jurídi-
co. Respecto de esta cuestión, conviene apuntar que Alchourrón
y Bulygin consideran que la eliminación de las contradicciones y
de las lagunas no es un problema estrictamente lógico, pero sí
120
Ibídem. Como se verá, en opinión de Kelsen, la interpretación cientí-
fica tiene que limitarse a esta tarea.
121
Ibídem. En todo caso, ya se encuentre el científico haciendo frente «a
un conjunto de normas o a una pluralidad de conjuntos de normas» sus des-
cubrimientos «están empíricamente fundados y pueden ser contestados por
razones empíricas», Ibídem. Según Alchourrón, «la situación standard» en la
cual el científico se ve obligado a comenzar la investigación a partir de una
pluralidad de «conjuntos alternativos de normas» es el caso en el que «el tex-
to de la ley es ambiguo». En cambio, la vaguedad «no plantea problemas en el
nivel de la identificación» pues afecta a los casos individuales y no a los casos
genéricos, Ídem, pp. 174 y 175.
122
Llama la atención que cuando ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E. en
Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, cit., p. 47 pro-
ceden a la reconstrucción sistemática del problema de la reivindicación de
bienes inmuebles frente a terceros poseedores en relación con dos de los pre-
ceptos relevantes tienen que elegir entre varias opciones interpretativas. De
ahí que señalen que la reconstrucción propuesta no es un reflejo fiel, ni el úni-
co admisible, de los sistemas del Código de Freitas y del Código civil argenti-
no, sino tan sólo una reconstrucción posible «de acuerdo con la interpreta-
ción» por la que se decantan.
287
entienden como una cuestión exclusivamente formal la consta-

tación de su presencia 123. Ahora bien, como antes se indicó, aun-
que en alguna medida la lógica pueda resultar útil en esta tarea,
la detección de estos defectos «estructurales» es inseparable de
una actividad interpretativa. Precisamente por esta razón, como
sostiene Bulygin, las técnicas a las que los dogmáticos jurídicos
recurren para solucionar las lagunas y las contradicciones nor-
mativas operan, en ocasiones, en el nivel de la identificación de
las normas de manera que, en este contexto, «los ideales de la
completitud y de la coherencia funcionan como criterios para se-
leccionar una de las varias interpretaciones de la formulación de
una norma» 124.
De todos modos, independientemente de su ubicación, la
definición de la interpretación jurídica como una decisión —in-
cluso si se trata de una decisión sometida a ciertos límites—
pone de manifiesto que las normas dependientes en virtud del
principio de deducibilidad no pueden ser contempladas como
consecuencias lógicas necesarias derivadas de los enunciados
jurídicos formulados por las autoridades competentes 125. Se tra-
taría, en todo caso, de consecuencias interpretativas 126.
123
Afirman ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., «Sobre el concepto de
orden jurídico», cit., pp. 406 y 407 que las reglas que se utilizan para comple-
tar un sistema incompleto y para restaurar la coherencia de un sistema incon-
sistente no son lógicamente válidas, aunque sí resultan «prácticamente útiles».
124
cit., p. 478.
125
Coincido con AGUILÓ REGLA, J., Teoría general de las fuentes del De-
recho, cit., p. 146 en que la consideración de que la base axiomática del siste-
ma jurídico está compuesta por «formulaciones de normas dotadas ya de sig-
nificado» supone «sortear el problema de la interpretación y asumir algo que
es rotundamente falso: que los problemas con los que se encuentran los juris-
tas a la hora de aplicar el Derecho son de derivación en lugar de determinación
de premisas».
126
Como señala WRÒBLEWSKI, J., «Fuziness of legal system» en Es-
says in Legal Theory in Honor of Kaarle Makkonen, Urpo Kangas, Helsinki, 1983,
pp. 313-330, p. 321, tan sólo pueden considerarse válidas las consecuencias in-
terpretativas empleadas en sus decisiones por las autoridades competentes
pues, de otro modo, el sistema jurídico no sería «prácticamente aceptable».
288
Avanzando en la argumentación, y enlazando con el tercero

de los puntos débiles enunciados al comienzo, resulta esencial
señalar que la inclusión de la tarea interpretativa en el ámbito
de la identificación de las normas responde, en realidad, a un in-
tento de salvar el carácter necesario y apriorístico de las reglas
de inferencia lógica considerado esencial para mantener la plau-
sibilidad del modelo deductivista. El análisis de la posición que
Alchourrón y Bulygin mantienen acerca del problema de los
cambios de interpretación de los enunciados jurídicos válidos
puede ser esclarecedor a este respecto.
Estos autores se plantean la cuestión de si los cambios de in-
terpretación, susceptibles de provocar una modificación de las
consecuencias normativas, afectan a la base axiomática del sis-
tema o a las reglas de inferencia 127. Aunque Alchourrón y Buly-
gin admiten la legitimidad de cualquiera de las respuestas y ad-
vierten que ambas generan algunos inconvenientes, finalmente,
optan por entender que tales cambios inciden siempre en la base
axiomática del sistema 128. Con esta opción se pretende preser-
var el carácter lógico, necesario y apriorístico de las reglas de in-
ferencia y, con ello, la propia consistencia de la noción de con-
secuencia lógica. En efecto, considerar que todo cambio
interpretativo significa «la introducción de nuevas reglas de in-
ferencia y/o la eliminación de las existentes» supondría admitir,
127
Se trata de un «dilema del que no hay escapatoria»: si las consecuen-
cias del sistema analizado varían, necesariamente hay que admitir que «o bien
se han modificado los enunciados de la base o las reglas de inferencia», AL-
jurídicas y sociales, cit., 142.
128
La principal objeción que cabe formular a esta solución radica en que
«los juristas se muestran, por lo común, bastante reacios a la idea de admitir
que todo cambio de interpretación signifique una modificación de los enun-
ciados de derecho sobre todo cuando se trata de derecho legislado. La idea de
que el juez, al interpretar una ley de una manera distinta, modifica la ley, pa-
rece oponerse a hábitos mentales muy arraigados y, en especial, implica reco-
nocer a los jueces una función creadora que va mucho más allá de lo que se pien-
sa que debe ser la función judicial. Probablemente la mayoría de los juristas
rechazaría esta descripción del fenómeno», Ibídem.
289
además de reglas de inferencia lógica, «reglas ad hoc para cada

término», lo que terminaría desdibujando la noción de conse-
cuencia definitoria del sistema pues las reglas de inferencia de-
jarían de ser «apriorísticas para convertirse en reglas contin-
gentes» 129. Según estos autores existen «poderosas razones»
para otorgar «el status de necesarias, (a priori) a las reglas que
gobiernan la noción de consecuencia, por ser esta una noción
central de todo el esquema conceptual de la ciencia jurídica» y
esto «implica no aceptar más reglas de inferencia que las de la
lógica» 130. Ciertamente, desde el modelo deductivista resulta
crucial mantener una noción de consecuencia ajustada a los pa-
trones de la lógica. Sin embargo, si se analizan las argumenta-
ciones que en la práctica emplean los juristas para justificar la
adopción de soluciones normativas distintas respecto de un mis-
mo caso, es fácil constatar que hay supuestos en los que lo que
varía es el significado atribuido a los enunciados jurídicos, mien-
tras que en otras situaciones «parece más adecuado asumir que
la modificación afecta a las reglas de inferencia» 131.
En todo caso, la noción de consecuencia lógica se presenta,
por varias razones, como un concepto intrínsecamente proble-
mático. De un lado, la misma noción de consecuencia lógica
depende del sistema de lógica que se adopte 132. Y, de otro, como
reconocen Alchourrón y Bulygin, «los juristas rara vez se detie-
nen a analizar las reglas de inferencia que usan de hecho, y mu-
chas veces, ni siquiera son conscientes de su existencia» de ma-
nera que «por lo común» no indican expresamente qué reglas
se han empleado 133. No obstante, el principal problema que se
129
las ciencias jurídicas y sociales, cit., pp. 142 y 143.
130
Ibídem.
131
RODRÍGUEZ, J. L., Lógica de los sistemas jurídicos, cit., p. 274. Y, ade-
más, hay casos en los que «la equivalencia de ambas descripciones no parece
poder sostenerse».
132
cho, cit., p. 54.
133
290
plantea a estos efectos consiste en que «los sistemas jurídicos pre-

suponen casi todos los recursos lógicos sin establecer, entre los
mismos, una auténtica jerarquía» 134. Y optar por uno u otro de
estos recursos, altera, inevitablemente, las consecuencias nor-
mativas del sistema jurídico 135. De ahí la importancia, «en par-
te ligada al carácter, al menos, parcialmente dinámico de todo
sistema jurídico», que adquiere el órgano encargado de derivar
dichas consecuencias lógicas 136.
Las dificultades de la axiomatización afectan, tanto a la de-
terminación de los axiomas, cuanto a la determinación de las
reglas de inferencia admitidas en el sistema 137 y, en ambas di-
mensiones, resulta patente la existencia de importantes limita-
ciones al modelo deductivista que sólo se resuelven acudiendo
a la vertiente dinámica del sistema, esto es, por mediación de la
actuación de ciertos sujetos que tienen atribuida la competen-
cia para decidir determinadas cuestiones. En este sentido, su-
braya Caracciolo que los criterios de pertenencia «son relativos
a una cierta interpretación de un cierto conjunto de expresiones
normativas. En definitiva, a una decisión. Lo que significa que
134
135
Parece obvio que «las consecuencias de un mismo conjunto de enun-
ciados serán distintas si se usan distintas reglas de inferencia. Un enunciado
que sea consecuencia de la base con ciertas reglas de inferencia, podrá dejar
de serlo si se suprime alguna de las reglas y, viceversa, un enunciado que no sea
consecuencia lógica puede llegar a serlo si se introduce alguna regla de infe-
rencia nueva», ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., Introducción a la metodo-
logía de las ciencias jurídicas y sociales, cit., p. 116. Pero, además, «la selección
de las reglas de inferencia» repercute también «sobre la identificación de la
base del sistema tomada en cuenta para la resolución de un caso»; si varían ta-
les reglas, pueden cambiar los enunciados de derecho considerados relevantes
para el caso en cuestión, RODRÍGUEZ, J. L., Lógica de los sistemas jurídicos,
cit., pp. 272 y 273. Por ejemplo, si se admite la analogía como regla de inferencia
válida se integrarían en la base del sistema jurídico enunciados que de otra
forma estarían excluidos.
136
137
Ibídem.
291
dos respuestas contradictorias acerca de la cuestión de saber si

N es una consecuencia de S o si N está legalmente emitida con
arreglo a S, o de un sistema anterior en el orden jurídico, pue-
den estar fundadas correctamente en dos interpretaciones dis-
tintas de S» 138. También Alchourrón y Bulygin advierten que,
dado que el Derecho se formula mediante el lenguaje natural, «las
inferencias de los juristas rara vez son rigurosamente formales
y la cuestión de saber si un determinado enunciado tiene o no
tales consecuencias y si ha de figurar en la base no puede re-
solverse a veces por medios puramente racionales. En esas si-
tuaciones todo lo que puede hacer el científico, en cuanto a tal,
es señalar las posibles alternativas y las consecuencias de cada
una de ellas dejando a las autoridades normativas la elección
de una u otra» 139.
En definitiva, para proceder a derivar las consecuencias ló-
gicas de la base axiomática del sistema, son necesarias ciertas
decisiones —que versan acerca de la validez de los enunciados
que la integran, que optan por una determinada interpretación
de tales enunciados, y que eligen las reglas de inferencia apro-
piadas— y tales decisiones sólo poseen una función auténtica-
mente normativa cuando proceden de un órgano jurídicamen-
te competente y no de la ciencia jurídica 140 . Cuando estas
138
cho, cit., p. 62. Consecuentemente, «habría que admitir que un mismo con-
junto de normas emitidas por un “legislador”, conduce a tantos “sistemas”
como interpretaciones posibles se encuentran vigentes en la praxis de los fun-
cionarios que vengan a aplicarlas», Ídem, p. 20. La cursiva es mía.
139
ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., Introducción al análisis de las
ciencias sociales y jurídicas, cit., p. 122. Estas dificultades entroncan con el
problema de la decidibilidad de los sistemas jurídicos. Los límites inherentes
a la decidibilidad de un sistema jurídico «no solamente derivan de la imposi-
bilidad de identificar de forma rigurosa las reglas admitidas de inferencia; tam-
bién se originan en la dificultad de identificar de un modo preciso las reglas
de “admisión” de los propios axiomas», KERVOCHE, M. Van de, y OST, F., El
sistema jurídico entre orden y desorden, cit., p. 87.
140
El elemento voluntarista en el ámbito jurídico «es exclusivo y excluyente,
sólo lo tienen aquéllos a quienes se les ha conferido», AGUILÓ REGLA, J.,
Teoría general de las fuentes del derecho, cit., p. 126. Vid. en el mismo sentido,
292
decisiones son adoptadas por la ciencia del Derecho dan lugar

a propuestas de reconstrucción sistemática de la regulación de
determinadas materias, cuya operatividad normativa real que-
da supeditada a la voluntad de las autoridades jurídicas.
A propósito de esta consideración, cabe señalar que en al-
gunos planteamientos, como sucede en el caso de Guastini, la
afirmación de que las consecuencias lógicas (o interpretativas)
son normas jurídicas válidas se vincula con la contemplación
de los científicos del Derecho como creadores de normas 141. En
cambio, no es ésta la posición de Alchourrón y Bulygin. Estos
autores indican que la labor de reformulación de la base axio-
mática del sistema presenta un cierto carácter creativo y re-
chazan el prejuicio que tiende a identificar el campo de la lógi-
ca deductiva con la actividad automática y las operaciones lógicas
con las operaciones mecánicas 142. Ahora bien, aclaran que tal di-
PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., «Desacuerdos y Acuerdos con una obra im-

portante», cit., p. 168.
141
Vid. GUASTINI, R., Dalla fonti alle norma, cit., pp. 213-215.
142
las ciencias jurídicas y sociales, cit., p. 133-136. A su modo de ver, «una activi-
dad teórica puede ser calificada de mecánica sólo si existen procedimientos
efectivos para la solución de los problemas en cuestión. Se entiende por pro-
cedimiento efectivo la existencia de un conjunto de reglas que determinen uní-
vocamente cada uno de los pasos del procedimiento que en todo caso de apli-
cación conduce a la solución buscada en un número finito de pasos». Pues
bien, en su opinión, ni siquiera la actividad consistente en la formulación de
un teorema relativo a un conjunto de axiomas geométricos cuenta con proce-
dimientos efectivos para resolver todos los problemas implicados. Encontrar
un teorema «fecundo e interesante» es «una actividad en la cual se combinan
los factores racionales y los meramente intuitivos: no hay reglas fijas capaces
de guiar “mecánicamente” esa actividad que requiere talento, imaginación crea-
dora y, a veces, suerte». Y tampoco la construcción de la prueba del teorema
cuenta con procedimientos efectivos, pues las reglas lógicas que regulan su de-
ducción «sólo indican cuáles son los pasos permitidos y cuáles son los prohi-
bidos, pero no dicen qué pasos (entre los permitidos) deben concretamente to-
marse para la construcción de la prueba buscada»`. Únicamente para el último
paso, consistente en determinar la validez de la prueba construida compro-
bando su adecuación a las reglas de inferencia, existen procedimientos efecti-
vos y por, tanto, esta tarea sí puede describirse como mecánica.
293
mensión creativa «no afecta el contenido normativo y, por ende,

a la identidad del sistema», puesto que la nueva base, al obtenerse
a partir de reglas de inferencia lógica, es «normativamente equi-
valente a la base primitiva» 143. En lo que respecta a la labor de
derivación de consecuencias de la base axiomática insisten,
como es sabido, en que el científico del Derecho no puede mo-
dificar el sistema impuesto por el legislador, por lo que su tarea
en este ámbito se limita a la formulación de propuestas para
ajustar el sistema a las exigencias de coherencia y plenitud 144.
Para finalizar la reflexión, y en aras de evitar posibles ma-
lentendidos, considero procedente realizar algunas aclaracio-
nes en torno a la visión crítica del modelo deductivista expues-
ta en estas líneas. En primer lugar, interesa apuntar que esta
crítica no pretende negar la importancia que en la práctica ju-
rídica adquieren las normas «derivadas» o «implícitas». Sim-
plemente se trata de poner de manifiesto que la extracción de es-
tas normas a partir de las normas «explícitas» o «formuladas»,
supone, en la mayoría de los casos, una creación de Derecho en
sede interpretativa 145 que, como tal, sólo tiene incidencia nor-
mativa directa cuando proviene de centros con poder para
innovar el sistema 146. En este sentido, cabe sostener que el mo-
delo deductivista maneja una concepción demasiado restringida
de la idea de Derecho implícito vinculada con la visión del méto-
143
Ídem, p. 128.
144
Ídem, p. 127 y BULYGIN, E., «Dogmática jurídica y sistematización
del Derecho», cit., pp. 477 y 478.
145
PRIETO SANCHÍS, L., Ley, principios, derechos, Cuadernos del Insti-
tuto «Bartolomé de Las Casas», Dykinson, Madrid, 1998, p. 38.
146
Señala ASÍS ROIG, R. de, Jueces y normas, cit., pp. 277 y 278 que la
distinción normas explícitas/normas implícitas combinada con la distinción
entre innovación del Derecho en sentido fuerte («creación de una norma que
modificase por completo el contenido del Ordenamiento, es decir, que no se
pudiese entender en ningún sentido como derivada de otra») y en sentido dé-
bil («aparición de una norma que modificase algún aspecto más o menos con-
creto del Ordenamiento, pero que pudiera entenderse como derivación de otra
norma») podría servir para caracterizar la labor de los centros de producción
normativa.
294
do jurídico «empobrecida» y «formalista» que asume 147. Rela-

cionado con lo anterior, la presencia de importantes limitacio-
nes a la lógica en el razonamiento jurídico —derivadas, entre
otras razones, del papel central que asume en este contexto la
interpretación jurídica— no implica rechazar la pertinencia ni
la utilidad del análisis lógico del fenómeno jurídico, aunque sí
supone matizar su relevancia.
Por último, importa precisar que afirmar que la derivación
de consecuencias lógicas de las normas explícitas requiere la
adopción de decisiones interpretativas, en alguna medida dis-
crecionales, por parte de un órgano competente no supone en-
tender que tales decisiones han de considerarse válidas cual-
quiera que sea su sentido. Traducido a los términos de los
planteamientos objeto de análisis, aunque es posible «deducir»
a partir de un mismo conjunto de formulaciones normativas,
varios sistemas «alternativos» no es posible obtener cualquier sis-
tema. No cualquier interpretación «está de acuerdo con el De-
recho», aunque proceda de un órgano competente. Pues bien, te-
niendo en cuenta esta visión, no es tanto que las consecuencias
lógicas de las normas válidas pertenezcan al sistema con inde-
pendencia de quién sea el órgano que opere la deducción, como
que la creación normativa en el seno del sistema jurídico está de-
terminada materialmente por el significado de las normas que
le sirven de referente a las que no puede contradecir 148. Con
ello, nos trasladamos a la segunda proyección (dinámica) del
147
p. 147. En opinión de este autor frente a esta concepción «deductivista» exis-
tiría una concepción alternativa del Derecho implícito que lo sitúa entre
la «pura» decisión y la «pura» racionalidad, manejando una visión más apro-
piada del método jurídico que otorga una importancia esencial a la interpre-
tación y a la argumentación jurídica, Ídem, pp. 145 y ss.
148
La trasgresión de este significado puede ponerse de manifiesto en el
análisis del Ordenamiento que realiza la ciencia jurídica. Sobre la capacidad
de la ciencia del Derecho positivista para dar cuenta de estas situaciones Vid.
MERKL, A., «Il duplice volto del diritto» en MERKL, A., Il duplice volto del di-
ritto, cit., pp. 99-128, pp. 124 y ss. De este problema pretendo ocuparme en un
momento posterior.
295
modelo mixto analizado en este apartado que, según se verá,

aporta razones que apoyan esta afirmación.
2. La perspectiva dinámica: la legalidad como

un criterio de validez no exclusivamente formal
En la perspectiva dinámica —en la que opera el criterio de

legalidad— la concepción «mixta» del sistema jurídico objeto
de análisis plantea una visión del fenómeno jurídico que coin-
cide en lo esencial con la asumida en la presente investigación.
Así, en esta dimensión —y simplemente con la introducción de
algunos ajustes terminológicos— es posible reconducir el mo-
delo mixto «disyuntivo» al manejado en estas páginas.
Conviene recordar que la definición del sistema jurídico como
un sistema deductivo implica la necesidad de recurrir, para dar
cuenta de la dimensión dinámica del Derecho, a la distinción
entre sistema jurídico y orden jurídico 149. Según esta distinción,
como ya se indicó, el concepto de sistema jurídico (estático) que-
da definido como un conjunto de normas que contiene todas sus
consecuencias lógicas. Por su parte, el concepto de orden jurídico
(dinámico) se plantea «como una unidad más abstracta» que el
sistema jurídico concibiéndose «como una secuencia de siste-
mas jurídicos» o de «conjuntos de normas» 150. Como también se
avanzó con anterioridad, la unidad de tal secuencia y, conse-
cuentemente, la identidad del orden jurídico, vendría dada «por
la identidad de los criterios usados para la identificación de los
conjuntos normativos pertenecientes a la secuencia» 151.
149
Esta distinción, en la que profundizan Alchourrón y Bulygin, juntos
y por separado en trabajos posteriores, está planteada aunque en forma em-
brionaria en ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., Introducción a la metodolo-
gía de las ciencias jurídicas y sociales, cit., p. 138.
150
Vid. ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., «Sobre el concepto de orden
jurídico», cit., p. 397 y BULYGIN, E., «Algunas consideraciones sobre los sis-
temas jurídicos», cit., p. 259.
151
ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., «Sobre el concepto de orden ju-
rídico», cit., p. 397. De este modo, «sólo si se modifican los criterios de iden-
296
Desde esta óptica, las normas que forman parte de la Cons-

titución integrarían la base del orden jurídico y las normas
constitucionales, junto con sus consecuencias lógicas, forma-
rían «un sistema normativo, el primero de una serie temporal de
sistemas» 152. A partir de este sistema originario se generan series
de sistemas subsiguientes, que surgen cuando las autoridades
competentes en virtud de las normas constitucionales llevan a
cabo actos de promulgación o de derogación de normas 153. De
esta forma, el criterio de legalidad, que traduce el carácter di-
námico del orden jurídico, puede ser expresado en los siguien-
tes términos: «si una norma Nj es válida en un sistema St y Nj
faculta a la autoridad x a promulgar la norma Nk y x promulga
en el momento t la norma Nk entonces Nk es válida en el sistema
St +1 (correspondiente al momento siguiente a t) y St+1 pertenece
a Oj» 154. Cabe advertir que, a tenor de lo anterior, el criterio de
legalidad determinaría no tanto la pertenencia de las normas a
los sistemas, como la de los distintos sistemas al orden jurídico 155
de manera que, «estrictamente hablando», las normas pertene-
cerían a los sistemas, que a su vez, serían miembros del orden ju-
rídico. Ciertamente, se podría hablar de la «pertenencia de una
norma al orden jurídico» pero «como una forma figurada de ha-
cer referencia a la pertenencia de una norma a, al menos, un sis-
tema que sea miembro de tal orden jurídico» 156.
tificación, es decir, si son reemplazados por otros (como ocurre, por ejemplo,
en el caso de una revolución o de una declaración de independencia) pierde el
orden jurídico su identidad y es sustituido por un orden nuevo», Ibídem.
152
cit., p. 263.
153
Así, «todos los sistemas que integran un orden jurídico, salvo el pri-
mero, se originan a partir de un sistema anterior mediante adición de normas
nuevas (como consecuencia de actos de promulgación o creación normativa)
o por medio de la sustracción de normas (como consecuencia de actos de de-
rogación) y, en última instancia, a partir del sistema originario de normas in-
dependientes», Ídem, pp. 262 y 263.
154
Ídem, p. 264.
155
Ídem, p. 265.
156
RODRÍGUEZ, J. L., Lógica de los sistemas jurídicos, cit., p. 123. En
todo caso, en el ámbito de estas concepciones existen ciertas discrepancias
297
En relación con la temática que se aborda en esta investi-

gación, importa subrayar que el criterio de legalidad no se con-
figura, finalmente, como un criterio exclusivamente formal,
sino que incluye un aspecto material que se resume, precisa-
mente, en la exigencia de compatibilidad o de no contradicción.
Un breve recorrido por las diferentes teorías que han sido con-
sideradas como exponentes del modelo disyuntivo puede confir-
mar la pertinencia de esta afirmación. En este sentido sostiene
Caracciolo que «el criterio de legalidad no tiene sólo un com-
ponente formal sino que habitualmente excluye alternativas de
decisión para el órgano encargado de emitir una norma inferior
en cuanto a su contenido» 157. En la misma línea, Alchourrón y
Bulygin afirman que, tratándose de autoridades de distinta je-
rarquía, «el acto normativo emanado de la autoridad superior
(Rex) prevalece sobre el que haya realizado la autoridad infe-
rior (Ministro), aun cuando este último sea posterior en el tiem-
po. Esto quiere decir simplemente que la autoridad inferior ca-
rece de competencia para alterar el status normativo que
la autoridad superior ha conferido a una acción» 158. También
en torno al papel del criterio de legalidad. Así, mientras que CARACCIOLO, R.,
Sistema jurídico. Problemas actuales, cit., p. 68 afirma que se trata de un cri-
terio «que no suministra, en verdad, condiciones de pertenencia de normas a
un conjunto momentáneo, sino que define la pertenencia de conjuntos de nor-
mas al orden jurídico»; BULYGIN, E., «Algunas consideraciones sobre los sis-
temas jurídicos», cit., p. 265 estima exagerada esta observación y considera, se-
gún antes se dijo, que el criterio de legalidad cumple ambas funciones.
157
CARACCIOLO, R., La noción de sistema en la Teoría del Derecho, cit.,
p. 58. Ya se señaló que, en opinión de este autor, la posibilidad de limitar la au-
torización para emitir normas a la creación de normas compatibles con las
normas superiores es una cuestión que depende no del criterio de deducibili-
dad sino de cómo se conciba el criterio de legalidad.
158
ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., «Libertad y autoridad norma-
tiva» en ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., Análisis Lógico y Derecho, cit.,
pp. 239-247, p. 244. En este sentido, BULYGIN, E., «Algunas consideraciones
sobre los sistemas jurídicos», cit., p. 267 considera leyes inconstitucionales no
sólo las dictadas por un «órgano distinto del autorizado», o que no han sido
creadas siguiendo el «procedimiento adecuado», sino también las que entran
«en conflicto con algún principio o garantía constitucional».
298
Moreso y Navarro destacan que, «si una autoridad AN promulga

la norma Op, la competencia de las autoridades inferiores resulta
restringida respecto de Op: las autoridades inferiores a AN no
son competentes para eliminar Op del sistema. Por consiguiente,
la promulgación de una norma tiene como consecuencia una
limitación del poder deóntico de las autoridades inferiores» 159.
Como se desprende de las citas anteriores, la dimensión ma-
terial del criterio de legalidad está evidentemente conectada
con la consideración de los sistemas jurídicos como «estructuras
jerárquicas» 160. El criterio de legalidad se relaciona, por tan-
to, con el principio de jerarquía normativa que serviría, en las
coordenadas de estas concepciones, no para establecer rela-
ciones de superioridad e inferioridad entre las normas del sis-
tema, sino más bien entre los sistemas miembros del orden ju-
rídico 161.
Para exponer el sentido que el criterio de legalidad asume en
el modelo «disyuntivo» considero de especial utilidad recurrir
a la distinción, empleada por Moreso, entre «mundos constitu-
cionalmente posibles» y mundos «constitucionalmente imposi-
bles» 162. Este autor, siguiendo el esquema antes descrito, afirma
que, a partir del sistema originario del orden jurídico, esto es,
del sistema constitucional, es posible definir una serie de siste-
mas constitucionalmente posibles, generables desde tal sistema
159
p. 57. Cabe precisar que, desde los presupuestos de estas teorías, la compe-
tencia de las autoridades inferiores se ve restringida tanto respecto de la nor-
ma «formulada», cuanto respecto de las consecuencias lógicas que se generan
a partir de su introducción, Ídem, pp. 56 y 57.
160
ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., «La concepción expresiva de las
normas», cit., p. 144. Estos autores consideran como ejemplos de relaciones je-
rárquicas las establecidas en virtud de todos los criterios de solución de con-
flictos normativos y no sólo del criterio lex superior.
161
CARACCIOLO, R., Sistema jurídico. Problemas actuales, cit., pp. 68 y 69.
162
MORESO, J. J., La indeterminación del Derecho y la interpretación de
la Constitución, Centro de Estudios políticos y Constitucionales, Madrid, 1997,
167-171.
299
originario 163. Las elecciones por cada sistema se producen, se-

gún se ha indicado, a través de actos normativos, de manera
que los sistemas de la secuencia van surgiendo efectivamente
por mediación de actos de creación o de eliminación de normas.
Ahora bien, estas elecciones están determinadas materialmen-
te por el contenido de las normas del sistema anterior de ma-
nera que «el contenido de las normas de cada sistema deter-
mina el contenido posible de las normas de un sistema sucesivo»
y, en este sentido, el orden jurídico «está jerarquizado» 164. Des-
de esta perspectiva, Moreso denomina mundos constitucional-
mente posibles «a aquellos mundos que pueden generarse a par-
tir de la constitución, i.e. del sistema originario» 165 y destaca
como el caso más patente de mundo constitucionalmente im-
posible aquél «que se corresponde con algún mundo que con-
tiene una norma en contradicción con alguna de las normas de
la constitución» 166.
163
En este contexto afirma Moreso, «las normas constitucionales cons-
tituyen lo que Kelsen denominó un marco en el que pueden darse varias posi-
bilidades. A partir del sistema originario es posible generar varias secuencias
constitucionalmente adecuadas de sistemas jurídicos. La constitución no de-
termina una secuencia lineal de sistemas jurídicos». Así, a partir de cada sis-
tema, «es posible generar no sólo dos sistemas sino muchos (posiblemente in-
finitos sistemas)» pero al mismo tiempo «debe quedar claro que no cualquier
sistema puede pertenecer a una de las secuencias», Ídem, p. 169.
164
Ídem, p. 168. De este modo, «el sistema originario restringe el ámbi-
to de sistemas generables, pero cada elección realizada (cada acto de creación
o de eliminación normativa) restringe aún más el conjunto de secuencias que
pueden generarse», Ídem, p. 169.
165
Ibídem.
166
Ídem, p. 170. Cabe señalar que Moreso considera como «mundos cons-
titucionalmente imposibles» no sólo «aquellos que contienen normas incon-
sistentes con determinadas normas constitucionales» sino también —apelan-
do a la «tesis de la accesibilidad constitucional» basada en la idea de relevancia
normativa de Alchourrón y Bulygin— aquéllos que «seleccionan casos de ma-
nera inadecuada», Ídem, pp. 171-181. A su juicio, «la Constitución impone,
para determinar soluciones normativas, determinadas hipótesis de relevancia.
Si las tesis de relevancia usadas por el legislador difieren de las hipótesis cons-
titucionalmente adecuadas, el legislador da lugar a mundos constitucional-
mente imposibles», Ídem, p. 179.
300
De todo lo dicho se deduce que la tesis del carácter mixto del

sistema jurídico defendida en este trabajo coincide con los tér-
minos en los que el modelo disyuntivo entiende las relaciones
entre los sistemas jurídicos y el orden jurídico. De esta forma,
no parece arriesgado afirmar que el orden jurídico es, según las
concepciones que asumen este modelo, un orden mixto, en tan-
to el criterio de legalidad integra una dimensión material que con-
siste, no en la exigencia de deducibilidad, sino en la exigencia
de compatibilidad. Podría pensarse que estas concepciones en-
tienden la relación de compatibilidad en términos estrictamen-
te lógicos. Aunque las consideraciones realizadas en el anterior
epígrafe pueden desmentir esta idea, quizá resulte conveniente
incidir en esta cuestión.
En este punto interesa reproducir el razonamiento que Mo-
reso desarrolla en relación con la argumentación del Tribunal
Constitucional recogida en la STC 341/1993 de 18 de noviem-
bre de 1993 que declara inconstitucional el precepto 21.2 de la
LO 1/1992 de Protección de la Seguridad Ciudadana. El acto
de promulgación de esta ley genera un mundo constitucional-
mente imposible dando lugar a una norma que es contraria a
la Constitución, puesto que «es posible mostrar que de la Cons-
titución se sigue una norma contradictoria con la norma ex-
presada por el art. 21.2 de la Ley Orgánica enjuiciada. Es de-
cir, que se sigue una norma según la cual en los casos de
conocimiento fundado por un medio distinto de la percepción
sensorial los Agentes y Cuerpos de seguridad del Estado no es-
tán autorizados a proceder a la entrada y registro domicilia-
rios» 167.
Pues bien, la posibilidad de justificar la presencia de esta
contradicción depende, no de la operatividad de inferencias ló-
gicas, sino de la presencia de un enunciado interpretativo. Afir-
ma Moreso que no estamos ante un caso difícil porque «el sig-
nificado de flagrante delito, en el contexto de las prácticas
interpretativas y aplicadoras del derecho, excluye algunos de
167
Ídem, p. 220.
301
los casos incluidos por el legislador» 168. Por lo tanto, lo que es

necesario sostener para entender que de la norma constitucio-
nal se sigue una norma contraria a la expresada en el mencio-
nado artículo es una determinada interpretación de la noción fla-
grancia. Tan sólo en un momento posterior entrarían en juego
las reglas de inferencia para representar esta contradicción en
términos formales. Como se viene recalcando, la exigencia de
compatibilidad o de no contradicción, que integra la dimensión
estática del sistema jurídico, es una cuestión que se resuelve, al
menos prioritariamente, en el ámbito de la interpretación.
* * *
A la vista de las reflexiones desarrolladas en el presente

Capítulo, es posible concluir, en primer lugar, que el modelo de
sistema mixto que se define a partir de la operatividad conjun-
ta de los criterios de deducibilidad y de legalidad no se corres-
ponde con la idea de sistema mixto que aquí se mantiene y que
debe, además, ser rechazado como esquema estructural apro-
piado para dar cuenta de la manera en la que se determina y
justifica la validez de las decisiones jurídicas.
Y, en segundo lugar, cabe sostener que el modelo mixto que
afirma la operatividad disyuntiva de tales criterios es también
diferente pero, en alguna medida, compatible con la noción de
sistema mixto que este trabajo asume. En la perspectiva diná-
mica este modelo coincide con nuestra visión mixta del sistema
jurídico, puesto que el criterio de legalidad que determina, en las
coordenadas teóricas en las que se mueve el modelo «disyunti-
vo», la pertenencia de los sistemas jurídicos al orden jurídico
incluye una dimensión material que se cifra en la exigencia de
compatibilidad. En la perspectiva estática el modelo mixto dis-
yuntivo se caracteriza por utilizar una noción más amplia de
validez sistemática, que considera normas válidas las conse-
cuencias «formales» o «lógicas» de las normas pertenecientes al
168
Ibídem.
302
sistema en virtud del criterio de legalidad 169, añadiendo un plus

de estaticidad al sistema jurídico. En este sentido, entiende
Guastini que los sistemas jurídicos no pueden contemplarse
como órdenes puramente dinámicos porque incluyen, según se
dijo, un criterio de invalidez que alude al contenido de las nor-
mas consistente en la exigencia de compatibilidad o de no con-
tradicción y porque incorporan, además, un «criterio de validez
que hace referencia al contenido de las normas» según el cual
«son normas válidas en el ordenamiento no sólo las normas “ex-
plícitas” —es decir no sólo las normas expresamente formula-
das y promulgadas (o dictadas) por una autoridad normativa
competente según los procedimientos apropiados— sino también
aquéllas que están implícitas en las primeras» 170.
No obstante, como se ha demostrado, el carácter rigurosa-
mente lógico de las normas implícitas sólo puede mantenerse si
se concibe la interpretación como una tarea estrictamente em-
pírica y si se afirma la existencia de un catálogo cerrado de reglas
de inferencia rígidamente jerarquizadas. Si se descartan ambos
presupuestos no queda más remedio que reconocer que la deri-
vación de las consecuencias de la base axiomática del sistema
exige la adopción de ciertas decisiones discrecionales. De esta
forma, la validez de las consecuencias «lógicas» o de las normas
«implícitas» depende de la competencia del órgano que, esco-
giendo entre diferentes interpretaciones y reglas de inferencia,
las deduce o hace explícitas. Así, finalmente, no puede prescindirse
de la dimensión dinámica del sistema jurídico. En la perspecti-
va estática, el modelo disyuntivo termina, igualmente, siendo re-
conducido a la idea de sistema mixto defendida en este trabajo.
En virtud de esta idea el sistema jurídico se configura como
un sistema normativo mixto porque en la identificación de sus
169
Conviene recordar que según WRÒBLEWSKI, J., «Dilemmas of the Nor-
mativistic Concept of Legal System», cit., p. 323 cabe identificar un concepto
básico de validez sistemática, que incluye la exigencia de consistencia o cohe-
rencia, y otros conceptos más amplios que consideran normas válidas en el
sistema las consecuencias lógicas y/o interpretativas.
170
303
competentes operan, conjuntamente, criterios de validez de ca-

rácter formal, esto es, de naturaleza dinámica relativos al ór-
gano y al procedimiento de producción normativa y criterios
de validez material, esto es, de naturaleza estática, que hacen re-
ferencia a la exigencia de coherencia de las normas inferiores
con el contenido de las normas superiores. Por lo tanto, en esta
formulación la dimensión estática del sistema que permite ca-
lificarlo como mixto no se define en términos de deducibilidad
sino de compatibilidad 171 y se entiende como una condición de
pertenencia necesaria pero no suficiente, en tanto debe ser com-
pletada con los criterios de validez formal 172. Como resulta de
las consideraciones hasta aquí realizadas, la exigencia de com-
patibilidad se presenta como un requisito interpretativo y no
estrictamente lógico. De ahí que para determinar el alcance de
su incidencia en el desenvolvimiento del sistema jurídico re-
sulte imprescindible analizar la cuestión de la interpretación
jurídica.
171
Comparto así la apreciación de BARRANCO AVILÉS, M.C., La teoría
jurídica de los derechos fundamentales, cit., p. 244 «solo se puede admitir que
el Ordenamiento es mixto si con “estático” hacemos referencia a aquel con-
junto sistémico en el que la pertenencia la determina la adecuación o no contra-
dicción entre el contenido de la norma y la norma superior».
172
Una cierta «congruencia lógica y/o sustancial de la norma inferior con
la norma superior es condición necesaria pero no suficiente de validez de la nor-
ma inferior», POLLASTRO, P., «Norme, validitá e sistemi normativi: i “due”
Kelsen», cit., p. 444.
304
CAPÍTULO IV
SISTEMA MIXTO E INTERPRETACIÓN JURÍDICA
La capacidad de la dimensión estática del sistema jurídico

para limitar desde un punto de vista sustantivo la actuación de
las autoridades normativas, y el alcance de tal limitación,
dependen de un modo básico de la concepción de la interpre-
tación jurídica que se maneje 1. Así, la teoría de la interpreta-
ción se convierte en el «principal banco de pruebas» 2 de la te-
sis del carácter mixto del sistema jurídico defendida en estas
páginas. Esta afirmación adquiere todavía una mayor justifica-
ción si se tiene que en cuenta que la posición que se sustente en
el ámbito interpretativo condiciona también la operatividad de
la dimensión dinámica del sistema jurídico. Por esta razón el
presente Capítulo se destina a analizar el problema de la inter-
pretación jurídica.
1
Como señala HASSEMER, W., «Sistema jurídico y codificación: la vin-
culación del juez a la ley», trad. de M. V. Martínez Bretones en KAUFFMANN,
A. y HASSEMER, W., El pensamiento jurídico contemporáneo, Debate, Madrid,
1992, pp. 201-217, p. 211 la vinculación del juez a la ley «está subordinada al
poder interpretativo de los jueces». Esta afirmación puede hacerse extensiva
al resto de las autoridades aplicadoras de normas de manera que, para que
pueda afirmarse su vinculación a las normas superiores, es necesario entender
que su poder interpretativo está en alguna medida limitado.
2
Tomo la expresión de PRIETO SANCHÍS, L., Ideología e interpretación
jurídica, cit., p. 10.
305
Conviene advertir que el uso del término problema no es ca-

sual. Ciertamente, la preocupación recurrente que la literatura
jurídica ha venido mostrando por el tema de la interpretación
no se ha traducido en un consenso, sino total al menos sufi-
ciente, en relación con su significado y alcance suscitando, aún
hoy, importantes controversias que revelan la existencia de di-
ferencias de fondo en su comprensión 3.
Pues bien, en la aproximación a esta cuestión se asume como
punto de partida básico, que marca el itinerario y el sentido de
la reflexión, la idea de que la comprensión de la interpretación
jurídica está intrínsecamente relacionada con la forma en que
se concibe lo jurídico 4. En estas coordenadas resulta esencial
3
En palabras de WRÒBLEWSKI, J., «Base semántica de la teoría de
la interpretación jurídica» en WRÒBLEWSKI, J., Sentido y hecho en el De-
recho, trad. de Ezquiaga Gazunas, Universidad del País Vasco, San Sebas-
tián, 1989, pp. 79-95, p. 79: «la interpretación jurídica no es sólo el campo
de batalla en el que se deciden los casos de la práctica jurídica sino también
el lugar de los desacuerdos más antiguos y violentos en el ámbito de la
teoría del derecho o jurisprudencia. Esto no debe maravillar: los problemas
de la interpretación jurídica están unidos a los temas más controvertidos de
la filosofía (la comprensión del lenguaje), de la ética (la justicia de las
decisiones) y de la jurisprudencia (la posición del juez en el cumplimiento de
su función “propia”), por no mencionar las implicaciones socio-políticas
(estabilidad versus elasticidad del Derecho en relación con el legislador o con
el intérprete del Derecho)». Se trata, en todo caso, de un problema impor-
tante que se afirma constituye «la médula del quehacer jurídico», DÍEZ PI-
CAZO, L., Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, Ariel, Barcelona, 1987,
p. 224.
4
Vid. PECES-BARBA, MARTÍNEZ G., Curso de derechos fundamenta-
les, cit., pp. 573 y 574; PRIETO SANCHÍS, L., Ideología e interpretación ju-
rídica, cit., p. 12 y PÉREZ LUÑO, A.-E., Derechos Humanos, Estado de De-
recho y Constitución, Tecnos, Madrid, 6.ª edición, 1999, p. 574. Así, «toda
concepción de la interpretación descansa en una Teoría del Derecho», ASÍS
ROIG, R. de, «Los derechos y la argumentación judicial», Revista parla-
mentaria de la Asamblea de Madrid, núm. 10, 2004, pp. 13-33, p. 19. En esta
línea se ha subrayado la existencia de una relación conceptual entre la Teo-
ría del Derecho y la teoría de la interpretación jurídica, VILLA, V., «Inter-
pretazione giuridica e significato: una relazione dinamica», Ars interpretan-
di, núm. 3, 1998, pp. 129-154, p. 131.
306
apuntar que, tanto el referente sistemático como el referente

funcional, definitorios del concepto de Derecho que aquí se ma-
neja, proyectan determinadas exigencias en torno a la concep-
ción del fenómeno interpretativo que parece conveniente expli-
citar desde el inicio. En efecto, como se comprobará, la
contemplación del Derecho como un sistema normativo cuya
función inherente consiste en la regulación de las conductas hu-
manas en sociedad requiere, cuando menos, afirmar la relativa
determinación de los enunciados jurídicos y defender su rele-
vancia en cualquier operación de creación y aplicación norma-
tiva y, consecuentemente, impone la adopción de una toma de
postura en el ámbito de la interpretación jurídica coherente con
estas exigencias.
De otro lado, aunque vinculado con lo anterior, importa se-
ñalar que la propia consideración de que es en el ámbito de la
interpretación jurídica donde la visión del Derecho como sistema
mixto se la juega, sólo se comprende cabalmente desde un de-
terminado entendimiento de su articulación en el sistema ju-
rídico que revela el papel central que la tarea interpretativa
desempeña en el proceso de producción normativa. El prota-
gonismo que en este contexto adquiere la interpretación jurídica
se deriva de ciertas opciones —relacionadas de nuevo con el
referente sistemático y el referente funcional— que se han ido
adoptando a lo largo del análisis y, en concreto, se conecta con
algunos de los argumentos que nos han llevado a sostener la
necesaria presencia en el Derecho de una dimensión dinámica
y con las notas que la definen. En todo caso, esta articulación
—que es la específicamente defendida por Kelsen en su expli-
cación de la construcción gradual del Ordenamiento jurídico—
condiciona, a su vez, la propia comprensión de la actividad in-
terpretativa.
Teniendo en cuenta estos presupuestos, a cuya exposición
se dedica el primero de los apartados del presente Capítulo, se
analizan críticamente en el apartado segundo los conceptos y
concepciones de la interpretación jurídica que vienen copando
la discusión doctrinal identificando, desde la visión de lo jurí-
dico que manejan, su posición en torno al problema de la
307
determinación del Derecho 5 y dilucidando cómo queda definida,

a tenor de estos parámetros, el sentido y la operatividad de la
dimensión estática del sistema jurídico.
Tras constatar los problemas e insuficiencias que estas teorías
presentan, el apartado tercero se dedica a exponer el concepto y
la concepción de la interpretación jurídica que se consideran plau-
sibles y adecuados a la comprensión del fenómeno jurídico mane-
jada en este trabajo. Pues bien, esta caracterización de la inter-
pretación jurídica, basada en la tesis de la determinación mínima
del Derecho, permite mantener, aunque matiza, la incidencia de
la dimensión estática en la validez de las decisiones jurídicas.
Para cerrar estas consideraciones preliminares, parece con-
veniente justificar el protagonismo que en el desarrollo de la re-
flexión adquiere la interpretación judicial. De un lado, puede
señalarse que se trata de una consecuencia inevitable cuando se
aborda el tema de la interpretación jurídica, puesto que la prác-
tica totalidad de los estudios sobre esta cuestión, y el conjunto de
teorías que van a ser objeto de análisis en el presente Capítulo, cen-
tran su interés de manera preferente, cuando no exclusiva, en el
contexto judicial. No obstante, de otro lado, la atención priorita-
ria a la interpretación judicial no resulta del todo inapropiada en
las coordenadas de este trabajo, básicamente por dos razones.
En primer lugar, porque, como se apuntó, es en el paso de las
normas generales a las normas individuales donde irremisible-
mente está presente y adquiere relevancia la dimensión estática
del sistema jurídico. Y, en segundo lugar, porque incluso en el
seno de sistemas jurídicos donde el momento estático trascien-
de este nivel normativo son los jueces los encargados de enjuiciar
o controlar su respeto. En todo caso, desde la concepción de la
interpretación jurídica que aquí se sostiene, los límites que re-
percuten en la validez material de las decisiones interpretativas
judiciales son susceptibles de proyectarse en cualquier otro escalón
de la pirámide jurídica. De nuevo, en este contexto, adquiere es-
5
Ciertamente, las teorías interpretativas pueden ser clasificadas en función
de que reconozcan o no y en qué medida la determinación de los enunciados ju-
rídicos, JORI, M. y PINTORE, A., Manuale di Teoria Generale del Diritto, cit., p. 219.
308
pecial relevancia la posibilidad de extender estos condiciona-

mientos a la interpretación de los preceptos constitucionales ma-
teriales. Algunas observaciones sobre esta cuestión pueden en-
contrarse al final del presente Capítulo.
I. PRESUPUESTOS CONCEPTUALES
DE UNA TEORÍA INTERPRETATIVA
La visión de lo jurídico aquí manejada y determinadas op-

ciones específicas asumidas a lo largo del trabajo —y relacio-
nadas, en última instancia, con esta visión— proyectan impor-
tantes condicionamientos sobre la comprensión de la
interpretación jurídica. La siguiente reflexión, además de po-
ner de relieve estos límites, que operarán después como argu-
mentos para descartar ciertas teorías interpretativas y decan-
tarse por otras, contribuye a justificar la importancia que la
interpretación jurídica ostenta, no sólo en la definición del mo-
dus operandi de la dimensión estática del Ordenamiento, sino
también en el funcionamiento general del sistema jurídico.
1. Sistema, función y determinación del Derecho
Es posible afirmar la existencia de un compromiso insos-

layable entre la consideración del Derecho como un sistema de
normas cuyo cometido esencial consiste en la regulación de los
comportamientos sociales y la afirmación de la relativa deter-
minación de los enunciados jurídicos. En efecto, como ha se-
ñalado R. de Asís, «es difícil manejar una concepción sistemá-
tica del Derecho y una idea del mismo como técnica de control
social sosteniendo una posición totalmente escéptica sobre el
significado de los enunciados normativos» 6. Ahora bien, con-
6
ASÍS ROIG, R. de, El Juez y la motivación en el Derecho, cit., p. 97. Vid.
en el mismo sentido, ASÍS ROIG, R. de, «Los derechos y la argumentación ju-
dicial», cit., p. 19.
309
viene advertir que desde el último de estos referentes —que exi-

ge, como se comprobará, la presencia de una cierta relación
entre el lenguaje jurídico y el lenguaje natural— resulta igual-
mente complicado mantener la postura contraria, esto es, de-
fender la determinación total del significado de las disposicio-
nes jurídicas. Trataré en lo que sigue de fundamentar estas
consideraciones poniendo de manifiesto su contribución a aco-
tar las opciones disponibles en el terreno de la interpretación
jurídica para una concepción de lo jurídico como la que aquí
se sustenta.
Como antes se avanzó, adherirse a un escepticismo inter-
pretativo radical plantea problemas insalvables para la com-
prensión del Derecho en términos de sistema. Ciertamente, man-
tener la indeterminación total de los enunciados normativos
hace inútil la asunción de una aproximación sistemática al fe-
nómeno jurídico al vaciar completamente de sentido a las no-
tas que la caracterizan.
Entender que el Derecho es absolutamente indeterminado im-
pide la reconstrucción de la unidad del Ordenamiento a partir
de la idea de jerarquía normativa y de la noción sistemática de
validez, consistente en la conformidad de las normas inferiores
con las normas superiores del sistema. Si se sostiene que es im-
posible conocer el significado de las normas jurídicas el uso de
criterios sistemáticos de validez resulta inviable 7. Y ello porque
dilucidar esa «conformidad» requiere, de un lado, la posibili-
dad de establecer cuando una norma es superior a otra, lo que
implica interpretar los enunciados que versan sobre la jerarquía
normativa 8 y, de otro lado, exige dotar de significado a las nor-
7
DICIOTTI, E., «Sistema statico e sistema dinamico. Ontologia e meto-
dologia», cit., p. 111.
8
Entre los problemas que la utilización de enunciados normativos pre-
senta se encuentra el de su posible contradicción con enunciados superiores,
pero también la cuestión de la determinación «de cuándo un enunciado es su-
perior a otro, es decir, el problema de si existe claramente una diferenciación
entre el valor de los enunciados que permita distinguirlos en superiores e in-
feriores», ASÍS ROIG, R. de, El Juez y la motivación en el Derecho, cit., p. 91.
310
mas en cuestión 9. En el contexto de una concepción radicalmente

escéptica de la interpretación jurídica los criterios de validez sis-
temática permitirían «en relación con toda posible norma q rea-
lizar dos juicios contradictorios: que q pertenece» al sistema ju-
rídico y que «q no pertenece al sistema» de manera que el
Ordenamiento jurídico resultaría «totalmente indeterminado» 10.
De este modo, el escepticismo radical desmiente la importancia
práctica y la plausibilidad teórica de los criterios de pertenencia,
impidiendo a la teoría sistemática de la validez asumir cualquier
valor, descriptivo o prescriptivo, en el ámbito de la metodología
jurídica puesto que, si la aplicación de los criterios de pertenen-
cia es susceptible de conducir en todos los casos a resultados in-
compatibles, no hay ninguna razón para afirmar que tales crite-
rios «son, deben ser o pueden ser usados» 11.
Aunque se trata de una problemática sobre la que después
se volverá, no conviene pasar por alto que la anterior reflexión
presupone que la tesis de la absoluta indeterminación afecta
negativamente tanto a la operatividad de los criterios materia-
les de validez, cuanto a la de los criterios formales 12. Así, la asun-
ción del escepticismo interpretativo no permite enjuiciar la va-
lidez de las normas en relación con la autoridad de los sujetos
que las han producido y los procedimientos seguidos en su
creación 13. De cualquier forma, posiblemente resultan más evi-
9
Para que se pueda afirmar que una norma es conforme a una norma su-
perior, «es necesario conocer el significado de las dos normas», DICIOTTI, E.,
10
11
Ídem, pp. 73 y 74.
12
Y es que «tanto la alusión a la no contradicción con normas superio-
res cuanto la exigencia de competencia atribuida por otra norma exigen un
mínimo de determinación», ASÍS ROIG, R. de, «Los derechos y la argumentación
judicial», cit., pp. 20 y 21. La total indeterminación del lenguaje «tendría igual-
mente consecuencias en el funcionamiento del sistema jurídico a través de cri-
terios formales, al poder ser estos también indeterminados», ASÍS ROIG, R. de,
El Juez y la motivación en el Derecho, cit., p. 109.
13
311
dentes —e interesan especialmente en este momento— los efec-

tos devastadores que de esta concepción se derivan para la per-
tinencia y la funcionalidad de los criterios de validez material.
En este sentido, los argumentos a los que se apeló para justifi-
car la presencia y la importancia de la dimensión estática en la
cuestión de la validez jurídica se tornan, desde el escepticismo
interpretativo radical, incomprensibles o irrelevantes.
En las coordenadas del escepticismo la exigencia de gene-
ralidad de las normas resulta superflua, pues su total indeter-
minación implica la incapacidad de las normas generales para
guiar los comportamientos sociales y para orientar la actividad
de los órganos de aplicación. Por razones similares, el escepti-
cismo radical deja sin sentido al rasgo de la plenitud del Orde-
namiento. Y es que carece de importancia sostener que el De-
recho es capaz de ofrecer una respuesta a todos los casos que se
le plantean, si tales respuestas son absolutamente indetermi-
nadas. Además, según se señaló, tanto la identificación de las la-
gunas como su solución son tareas que requieren la previa atri-
bución de significado a ciertos enunciados jurídicos en las que
la interpretación jurídica desempeña un importante papel. De
este modo, el manejo de una posición interpretativa absoluta-
mente escéptica no permitiría en ningún caso distinguir las la-
gunas normativas de las lagunas axiológicas, haría inútil el es-
tablecimiento de criterios orientados a colmarlas y supondría
afirmar la inexistencia de límites —relacionada con la imposi-
bilidad de recurrir en este contexto a la exigencia de coherencia—
en la labor de integración del Ordenamiento. En efecto, el de-
ber de coherencia de las normas inferiores con los contenidos
de las normas superiores, en el que finalmente se resume la di-
mensión estática de la validez jurídica, resulta totalmente irre-
levante si se afirma la absoluta indeterminación de tales conte-
nidos 14. Desde esta premisa, la constatación de la presencia de
una incompatibilidad entre las normas —relativa siempre, como
se ha venido advirtiendo, a un enunciado interpretativo—
14
Ídem, p. 111.
312
se convierte en una cuestión eminentemente subjetiva y los cri-

terios de resolución de antinomias, al considerarse indetermi-
nados, resultan inservibles en este contexto.
También la consideración funcional del fenómeno jurídico
aporta argumentos, si cabe más contundentes, que enfatizan la
importancia de la tesis de la relativa determinación de los enun-
ciados jurídicos. La afirmación de la absoluta indeterminación
del Derecho pone en tela de juicio su viabilidad como técnica nor-
mativa de regulación de comportamientos, al convertir sus man-
datos en inútiles o en innecesarios 15. El Derecho sólo puede
operar como factor relevante de ordenación de las conductas
sociales si puede ser comprendido «más o menos del mismo
modo» por quienes lo usan, y, por tanto, si sus normas tienen un
significado, al menos, relativamente determinado 16.
En este orden de cosas, adquieren especial importancia dos
rasgos de lo jurídico, a saber, la publicidad y la claridad de las
normas —que, contemplados desde una perspectiva funcional,
se plantean como requisitos indispensables para la eficacia del
Derecho como técnica de control social 17— cuyo respeto im-
15
Así, «la defensa de la total indeterminación y, con ella, la de la ausen-
cia de límites interpretativos, llevaría en último extremo a dejar sin sentido la
propia existencia de las normas. Dicho de otra manera, si el intérprete atribu-
ye cualquier significado a la norma, la preexistencia de ésta no es necesaria …
Difícilmente el Derecho sería entonces una herramienta apta para ejercer el
control social», ASÍS ROIG, R. de, «La interpretación de la Constitución. So-
bre cómo interpretar la Constitución y sobre quién debe ser su intérprete» en
PECES-BARBA MARTÍNEZ, G. y RAMIRO AVILÉS, M. A. (coords.), La Cons-
titución a examen. Un estudio académico 25 años después, cit., pp. 285-302,
p. 299.
16
JORI, M. y PINTORE, A., Manuale di Teoria Generale del Diritto, cit., pp.
336 y 337.
17
De nuevo se trata de exigencias que históricamente han sido justifica-
das en clave finalista, pero que en este trabajo se conciben en clave funcional.
Puede resultar esclarecedor a este respecto traer a colación el distinto funda-
mento que la tradición francesa y alemana emplean en la defensa de la exi-
gencia de publicidad, Vid. D’ANTENA, A., La pubblicazione delle fonti norma-
tive, CEDAM, Padova, 1974, pp. 70 y ss. y pp. 90 y ss. y BIGLINO CAMPO, P.,
La publicación de la ley, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 24 y 25. La primera atribu-
313
plica manejar una concepción de lo jurídico como sistema de nor-

mas mínimamente determinado 18.
En una primera aproximación, puede afirmarse que la nota de
la publicidad exige la emisión de los mandatos jurídicos y su ex-
teriorización formal, recurriendo a técnicas idóneas para posibi-
litar su conocimiento por parte de las autoridades jurídicas y de
los ciudadanos 19. En este sentido la publicidad entronca con la
idea de certeza y se presenta como una condición esencial para
la eficacia del Derecho. Efectivamente, «una norma que sea des-
conocida para sus destinatarios no puede desarrollar alguna fun-
ción social: si impone una obligación, la obligación no puede ser
cumplida; si confiere un poder, el poder no puede ser ejercitado» 20.
Suele señalarse que, definida en estos términos, la exigencia
de publicidad garantiza la existencia de los documentos norma-
tivos y la cognoscibilidad de los mismos por sus destinatarios 21,
ye a la publicidad una función «garantista» de tutela individual, detrás de la cual

subyace la idea de que nadie puede estar vinculado por normas jurídicas que
no tenga la posibilidad de conocer, Vid. BURLAMAQUI, J. J., Elementos de de-
recho natural, trad. del latín por Barbeyrac y trad. esp. de García Suelto, Ins-
tituto de Ciencias Jurídicas, Madrid, p. 24 y PORTALIS, J. E. M., Discurso pre-
liminar al Código civil francés, trad. de I. Cremades y L. Gutiérrez-Mason,
Civitas, Madrid, 1997, p. 48. Por su parte, en la tradición alemana la publici-
dad adquiere un significado «técnico» planteándose como una garantía obje-
tiva del propio Ordenamiento.
18
19
Cabe aludir a un concepto más exigente de publicidad que incluiría la
exigencia de transparencia referida a la actuación de los poderes públicos. Esta
visión implica ya una opción moral en términos de legitimidad que supone la
defensa de la democracia, Vid. KELSEN, H., Esencia y valor de la democracia,
trad. de R. Luengo Tapia y L. Legaz y Lacambra, Comares, Granada, 2002,
p. 120.
20
GUASTINI, R., «In tema di conoscenza del diritto», Il Foro Italiano, V,
1987, pp. 376-386, p. 380, nota 15. En la misma línea D’ANTENA, A., La pub-
blicazione delle fonti normative, cit., pp. 61 y ss. y PIZZORUSSO, A., La publi-
cazione degli atti normativi, Giuffré, Milano, 1963, pp. 193 y 194.
21
La garantía de cognoscibilidad de los textos jurídicos justifica la pre-
sencia de algunas obligaciones y presunciones «asignadas de distinto modo, a
los poderes públicos, a los órganos jurisdiccionales y a los ciudadanos», EZ-
QUIAGA GANUZAS, F. J., «Iura novit curia» y la aplicación judicial del Derecho,
314
pero no asegura la posibilidad de conocer su contenido en tan-

to ello requiere una previa actividad interpretativa. La com-
prensión de esta consideración se ve facilitada si se apela a la dis-
tinción, avanzada con anterioridad y sobre la que enseguida se
volverá, «entre el elemento textual (disposición, fórmula, enun-
ciado, proposición)» y «aquél propiamente normativo (norma,
significado, interpretación, máxima de decisión)» 22.
La afirmación de que la publicidad de los textos jurídicos
garantiza plenamente el conocimiento de su contenido se basa
en la idea de que entre estos dos elementos, el textual y el nor-
mativo, existe una correspondencia total y biunívoca 23. Se tra-
ta, como se tendrá ocasión de comprobar, de una tesis típica
del formalismo interpretativo 24. Así, el cuestionamiento de la
correlación perfecta entre textos y normas y el rechazo de la teo-
ría interpretativa formalista, conduce a sostener que la cognos-
cibilidad de los textos o de las disposiciones jurídicas que la pu-
blicidad garantiza no se erige en condición suficiente para
la cognoscibilidad de las normas 25.
cit., pp. 143 y 144. De un lado, posibilita la sujeción de los poderes públicos «a
la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico» y, específicamente, el so-
metimiento de los jueces «al imperio de la ley» y sirve de fundamento al afo-
rismo iura novit curia. En todo caso, la obligación de sometimiento al Derecho
exige, no sólo la cognoscibilidad de los textos, sino también, al menos en un sen-
tido mínimo, la cognoscibilidad de su contenido, puesto que tal obligación re-
sultaría ilusoria y superflua desde la total indeterminación de los enunciados
jurídicos, ASÍS ROIG, R, de, El Juez y la motivación en el Derecho, cit., p. 60.
De otro lado, en relación con los ciudadanos, la publicación justifica el prin-
cipio ignorantia iuris non excusat.
22
D’ANTENA, A., La pubblicazione delle fonti normative, cit., p. 25.
23
Esta correspondencia supone entender que toda disposición jurídica ex-
presa una y sólo una norma, de manera que el significado preexiste a la inter-
pretación y «ésta no es más que el verídico descubrimiento de aquél», GUAS-
TINI, R., «In tema di conoscenza del diritto», cit., p. 379.
24
D’ANTENA, A., La pubblicazione delle fonti normative, cit., p. 25 y pp. 72
y ss.
25
Ídem, pp. 26 y ss. Vid. al respecto EZQUIAGA GANUZAS, F. J., «Iura
novit curia» y la aplicación judicial del Derecho, cit., p. 140 y GUASTINI, R.,
«In tema di conoscenza del diritto», cit., p. 381.
315
Ahora bien, aunque, por las razones que después se expon-

drán, la tesis de la correspondencia total debe descartarse tam-
poco cabe mantener la existencia de una desvinculación abso-
luta entre los textos o disposiciones jurídicas y las normas,
entendidas como contenidos significativos, que conllevaría la
irrelevancia de la exigencia de publicidad 26. En efecto, la pu-
blicidad «como exigencia de manifestar las normas sólo tiene
sentido cuando se presume éstas que dicen algo» 27 y cuando se
presupone, además, que lo que dicen guarda alguna relación
con su formulación lingüística objeto de publicación 28. Sólo
desde estas premisas tiene sentido afirmar que la cognoscibi-
lidad de los textos es condición necesaria, si bien no suficiente,
de cognoscibilidad de sus contenidos, esto es, de las normas
que expresan 29.
Vistas así las cosas, la idea de publicidad entronca con la
nota de la claridad contemplada, igualmente, como una exi-
gencia que «acompaña a las normas que pretenden ser efica-
ces» 30. Pues bien, el rasgo de la claridad requiere, en primer lu-
gar, la inteligibilidad de los enunciados normativos, y con ello,
la posibilidad de atribuirles un significado sobre la base de las
reglas del lenguaje en el que se expresan 31. Y, en segundo lugar,
26
Ibídem y EZQUIAGA GANUZAS, F. J., «Iura novit curia» y la aplicación
judicial del Derecho, cit., p. 140.
27
28
Aunque la «plena cognoscibilidad» que la exigencia de publicidad ase-
gura concierne «nada más» que a la existencia de textos que se proclaman nor-
mativos, respecto del «contenido preceptivo» de estos textos la publicidad se
considera idónea para «volverlo cognoscible», pues constituye «la forma
representativa» de la cual puede recabarse tal contenido, D’ANTENA, A., La pubbli-
cazione delle fonti normative, cit., p. 37.
29
EZQUIAGA GANUZAS, F. J., «Iura novit curia» y la aplicación judicial
del Derecho, cit., p. 140 y GUASTINI, R., «In tema di conoscenza del diritto»,
cit., p. 381.
30
cho, cit., p. 21.
31
ASÍS ROIG, R. de, El Juez y la motivación en el Derecho, cit., p. 97. Vid.
también PECZENIK, A., On law and reason, Kluwer Academi, Dordrecht, 1989,
p. 383.
316
desde la concepción débil aquí manejada, exige sostener la re-

lativa determinación de tal significado 32.
Son, precisamente, algunos de los rasgos que caracterizan al
lenguaje jurídico los que impiden defender la total determina-
ción de los enunciados jurídicos. La consideración del Derecho
como un sistema normativo orientado al control social impone
el establecimiento de una estrecha conexión entre el lenguaje
jurídico y el lenguaje natural, que implica que el primero se ex-
presa, básicamente, recurriendo al segundo 33. En efecto, la fun-
ción social del Derecho se «vería seriamente comprometida», y,
más aún, incluso imposibilitada, si las normas jurídicas «estu-
vieran formuladas de manera tal que sólo un grupo muy pe-
queño de iniciados pudiera comprenderlas» 34, esto es, si el len-
guaje jurídico se configurara como un lenguaje formal o
eminentemente técnico ajeno al lenguaje natural y accesible,
por tanto, sólo a los expertos. Como afirma Carrió, el uso eficaz
de la técnica del Derecho «reclama que las reglas jurídicas sean
comprendidas por el mayor número posible de hombres» y «por
ello es legítimo decir que las normas jurídicas no sólo se valen
del lenguaje natural sino que, en cierto sentido, tienen que ha-
cerlo» 35.
De cualquier modo, esta relación no supone desconocer la
existencia de algunas peculiaridades que conducen a contemplar
32
cho, cit., p. 21. Frente a esta concepción débil, la comprensión fuerte del ras-
go de la claridad supondría sostener la total determinación del significado de
los enunciados jurídicos. Esta concepción absoluta se relaciona, por tanto, con
la tesis de la correlación biunívoca entre textos y normas y con la afirmación
de que la publicidad de los textos normativos garantiza el conocimiento pleno
de su significado.
33
Vid. CARRIÓ, G., Notas sobre Derecho y Lenguaje, Abedelo-Perrot, Bue-
nos Aires, 1990, p. 49 y MORESO, J. J., «Lenguaje jurídico», en LAPORTA, F.
y GARZÓN VALDÉS, E. (eds.), El Derecho y la justicia, Enciclopedia Iberoame-
ricana de Filosofía, Trotta, Madrid, 1996, pp. 105-116, p. 108.
34
CARRIÓ, G., Notas sobre Derecho y Lenguaje, cit., p. 49.
35
Ibídem. No se trata, por ende, de una «circunstancia meramente acci-
dental» o de «un defecto grave o una insuficiencia que haya que superar», Ibídem.
317
el lenguaje jurídico como un lenguaje especializado 36. Desde

esta perspectiva, el lenguaje jurídico se articula como un subti-
po o como una especie de lenguaje natural que presenta deter-
minadas singularidades «semánticas y pragmáticas» 37. Las pe-
culiaridades semánticas que cabe predicar del lenguaje jurídico
se plasman en la proliferación de términos que poseen lo que Ta-
rello ha denominado un sentido técnico o tecnificado 38. En todo
caso, la tecnicidad del lenguaje jurídico, «tampoco lo libra de exis-
tir en el entramado del lenguaje natural», en tanto necesaria-
mente los términos técnicos tienen que poder ser definidos so-
bre la base de las reglas, convenciones y prácticas del lenguaje
común 39. La principal singularidad de carácter pragmático que
el lenguaje jurídico presenta respecto del lenguaje natural ra-
36
WRÒBLEWSKI, J., «Base semántica de la teoría de la interpretación ju-
rídica», cit., p. 84 define los lenguajes especializados como aquéllos desarro-
llados por necesidades de grupos sociales más restringidos para recoger y
comunicar informaciones «de campos específicos de investigación teórica
y de actividad práctica». También los cultivadores de la filosofía moral contri-
buyen a la formación de lenguajes normativos especializados que se apoyan,
igualmente, en el lenguaje común, SCARPELLI, U., Contributo alla semantica
del linguaggio normativo, Giuffré, Milano, 1985, p. 115.
37
WRÒBLEWSKI, J., «Lenguaje jurídico e interpretación jurídica» en
WRÒBLEWSKI, J., Sentido y hecho en el Derecho, cit., pp. 97-108, p. 97 y WRÒ-
BLEWSKI, J., Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, trad. de
A. Arzuza, Cívitas, Madrid, 1989, p. 41.
38
Son vocablos «de uso ordinario» aquellos términos «propios de la
lengua en la cual está formulada la ley que son recurrentes en el discurso ha-
bitual de los hablantes de la lengua». Por su parte, los vocablos técnicos son
aquéllos recurrentes exclusivamente «en el discurso de quien practica una
ciencia o técnica» y no en el discurso habitual de los hablantes de una len-
gua. Finalmente, los vocablos tecnificados son términos de uso ordinario que
se especializan en el ámbito de una ciencia o técnica, conservando sólo una
de las diversas acepciones que tienen en el uso ordinario o adoptando un
sentido más estricto o más preciso, TARELLO, G., L’interpretazione della leg-
ge, cit., pp. 108 y ss.
39
MORESO, J. J., «Lenguaje jurídico», cit., p. 111. Como apunta SCAR-
PELLI, U., Contributo alla semantica del linguaggio normativo, cit., p. 118 la
funcionalidad de los lenguajes normativos especializados depende, precisa-
mente, de que sea posible su traducción al lenguaje común.
318
dica en la inexistencia de supuestos de indeterminación que no

sean susceptibles de decisión 40.
Pues bien, la vinculación existente entre ambos implica que
el lenguaje jurídico adolezca también de los problemas de am-
bigüedad, vaguedad, y emotividad que aquejan al lenguaje na-
tural 41. Como es sabido, la ambigüedad es un fenómeno lin-
güístico que consiste en la posibilidad de asociar una misma
forma fonética a más de un significado 42; la vaguedad obedece
a la indeterminación de los criterios de aplicación de un térmi-
no o expresión y supone una imprecisión en la definición de los
confines de su significado 43; y la emotividad deriva del carácter
40
WRÒBLEWSKI, J., «Base semántica de la teoría de la interpretación
jurídica» cit., p. 85. Ciertamente, el órgano que aplica el Derecho no puede
sostener que un caso es indecidible amparándose en la indeterminación del
material jurídico pues existe siempre «el deber taxativo de decidir el caso y,
por eso, un deber de establecer el sentido para la norma jurídica en cuestión»,
Ídem, pp. 88 y 89. Vid. también DICIOTTI, E., Interpretazione della legge e dis-
corso razionale, cit., p. 200.
41
CARRIÓ, G., Notas sobre Derecho y Lenguaje, cit., pp. 19 y ss. y MO-
RESO, J. J., «Lenguaje jurídico», cit., pp. 108 y 109.
42
ITURRALDE SESMA, V., Lenguaje legal y sistema jurídico, cit., pp. 32 y ss.
Es usual distinguir entre la ambigüedad semántica, que afecta a las palabras indi-
vidualmente consideradas, y la ambigüedad sintáctica, derivada de la construcción
gramatical de los enunciados. A esta clasificación se añade la ambigüedad deno-
minada pragmática o funcional que se manifiesta en la dificultad de establecer la
fuerza ilocucionaria de un determinado enunciado, DICIOTTI, E., Interpretazione
della legge e discorso razionale, cit., pp. 361-366.
43
Para explicar este fenómeno se recurre a la metáfora que distingue en-
tre la zona de claridad, o de certeza positiva de las palabras (que integra los ca-
sos típicos o paradigmáticos de aplicación); la zona de certeza negativa (que
agrupa los ejemplos claros de no aplicación) y la zona de penumbra que cubre
los casos de aplicación dudosa, CARRIÓ, G., Notas sobre Derecho y Lenguaje,
cit., pp. 33 y 34. También en relación con la vaguedad se han establecido tipo-
logías ampliamente difundidas como la que opone la vaguedad intensional y
la vaguedad extensional; y la vaguedad actual y potencial. Para referirse a la va-
guedad potencial, que consiste en la posibilidad de imaginar supuestos situa-
dos en la zona de penumbra, WAISMANN, F., «Verificabilidad» en PARKINSON,
G.H.R. (ed.), La teoría del significado, trad. de P. Villegas, Fondo de Cultura
Económica, México, 1976, pp. 57-93 acuñó la expresión, acogida por la Teoría
del Derecho, «textura abierta» del lenguaje.
319
valorativo de algunos términos y expresiones 44. Estos rasgos

imposibilitan, en efecto, la determinación total del lenguaje ju-
rídico, pero en modo alguno suponen su absoluta indetermina-
ción. Se trata, más bien, de problemas que conducen a subra-
yar la relativa indeterminación (o la relativa determinación) de
los enunciados jurídicos en tanto, al igual que sucede en el caso
del lenguaje natural, dificultan pero no impiden el éxito de los
procesos de comunicación jurídica. En este sentido, conviene ad-
vertir que la «viabilidad como instrumento de comunicación»,
exigencia de tipo pragmático que el lenguaje jurídico compar-
te con el lenguaje natural 45 y esencial para el funcionamiento efi-
caz de la técnica del Derecho, se cumple en la práctica de ma-
nera razonablemente satisfactoria 46.
De todo lo anterior se desprende que, tanto el referente sis-
temático como el referente funcional, definitorios de la com-
prensión de lo jurídico que aquí se maneja, requieren de la re-
lativa determinación de los enunciados jurídicos condicionando,
así, la posición que, desde el respeto de este rasgo, es posible
asumir en el ámbito de la interpretación jurídica. De cualquier
forma, esta toma de postura está también condicionada por una
cierta visión del papel que la interpretación desempeña en el
proceso de producción normativa. Puesto que en este trabajo
44
Cabe aclarar que «mientras que la vaguedad se debe a la indetermi-
nación de los criterios de aplicación de un término, la indeterminación de un
término valorativo se debe al carácter efectivamente o potencialmente con-
trovertido de los criterios de aplicación», DICIOTTI, E, Interpretazione della
legge e discorso razionale, cit., p. 377.
45
WRÒBLEWSKI, J., «Lenguaje jurídico e interpretación jurídica», cit.,
p. 97.
46
En efecto, «los procesos de comunicación lingüística funcionan razo-
nablemente bien»: «los órganos jurisdiccionales con mucha frecuencia utilizan
para adoptar sus decisiones las mismas normas, los ciudadanos adecuan su com-
portamiento en general a las normas jurídicas (e incluso, muchos de ellos co-
nocen un buen número de éstas) y las utilizan como apoyo de sus derechos y
pretensiones (invocando artículos contenidos en documentos normativos)»,
EZQUIAGA GANUZAS, F. J., «Iura novit curia» y la aplicación judicial del De-
recho, cit., p. 184.
320
se ha aceptado una determinada concepción de este proceso ex-

presada en la tesis de la construcción gradual del Ordenamien-
to jurídico parece conveniente adoptar este presupuesto y, con
ello, de nuevo, la teoría kelseniana, como punto de referencia del
análisis.
2. La articulación de la interpretación en el sistema

jurídico: la construcción gradual y el concepto
de interpretación
Es usual afirmar que el tema de la interpretación jurídica

es tratado por Kelsen de forma insuficiente e insatisfactoria y que,
posiblemente, por esta razón, este aspecto de su teoría ha reci-
bido escasa atención por parte de la literatura secundaria 47.
Ahora bien, a pesar de que teoría de la interpretación kelsenia-
na requiere ser completada y algunos de sus aspectos merecen
ser corregidos, su construcción expresa una visión acertada en
lo esencial acerca del papel y el significado del momento inter-
pretativo en el funcionamiento del orden jurídico y acerca de
la naturaleza de la interpretación jurídica. En efecto, como se
47
El pensamiento de Kelsen sobre la interpretación comenzó a formar-
se a partir de 1934, alcanzando su plenitud en 1960 y, entre estas dos fechas,
la bibliografía kelseniana es, en efecto, «pobre en títulos y constante en las
concepciones». Comprende únicamente el ensayo de 1934 (hay trad. inglesa de
B. Litschewski y S. Paulson «On the theory on legal interpretation», Legal Stu-
dies, núm. 10, 1990, pp. 127-135) «que coincide punto por punto» con el Ca-
pítulo IV de la primera edición de la Teoría pura del derecho; el Capítulo VI de
La teoría pura del derecho. Método y conceptos fundamentales y el Cap. VIII
de la segunda edición de la Teoría pura que, de nuevo, «contiene casi sin modi-
ficaciones», «las partes de la precedente edición que se refieren al problema de
la interpretación», Vid. LOSANO, M., «De la interpretación, o sea de cómo des-
cribir una prescripción» en LOSANO, M., La teoría pura del derecho: evolución
y puntos cruciales, cit., pp. 111-134. Para comprobar la constancia de las ideas
de Kelsen en torno a este tema resulta sumamente ilustrativo el cuadro que
elabora Losano mostrando las concordancias entre los parágrafos de las obras
antes citadas, Ídem, p. 115.
321
comprobará, de la tesis de Kelsen de la construcción gradual

del Ordenamiento se derivan importantes implicaciones, no sólo
para la articulación de la interpretación en el desenvolvimiento
del sistema jurídico, sino también para el concepto de inter-
pretación que se maneja, y, desde ahí, para la propia concep-
ción interpretativa por la que se opta 48.
Como es sabido, Kelsen define la interpretación jurídica
como «un procedimiento espiritual que acompaña al proceso
de aplicación del derecho, en su tránsito de una grada superior
a una inferior» 49. Pues bien, detrás de esta afirmación subyacen
determinadas opciones en torno al objeto, alcance y función de
la interpretación jurídica relacionadas con ciertos elementos
definitorios de la teoría de la construcción gradual del sistema
jurídico.
En primer lugar, importa destacar que la doctrina kelsenia-
na considera la interpretación de las normas como una activi-
dad, siempre necesaria, con carácter previo a su aplicación. En
palabras de Kelsen, «cuando el derecho tiene que ser aplicado
por un órgano jurídico, éste tiene que establecer el sentido de la
norma que aplicará, tiene que interpretar las normas … hay …
una interpretación de todas las normas jurídicas, en tanto de-
ben recibir aplicación» 50. Desde las coordenadas de la cons-
trucción gradual lo anterior supone que la interpretación se pre-
senta como una tarea inescindiblemente conectada con la
emisión de cualquier acto jurídico 51. Ciertamente, si, a tenor de
esta visión, el proceso de producción de Derecho se contempla
48
Señala PAULSON, S., «Kelsen on legal interpretation», Legal Studies,
núm. 10, 1990, pp. 136-152, p. 143 que «la clave» de la teoría de la interpreta-
ción de Kelsen es la doctrina de la estructura jerárquica del sistema jurídico.
El propio KELSEN, H., Teoría pura del derecho. Método y conceptos funda-
mentales, cit., p. 57 advierte que «la teoría de la estructura escalonada del or-
den jurídico es de fecundas consecuencias para el problema de la interpreta-
ción». Vid. también KELSEN, H., Teoría pura del derecho, 1.ª ed., cit., p. 126.
49
50
Ibídem.
51
Distanciándose de las teorías que consideran como «caso paradigmá-
tico» de la interpretación operativa «la atribución de significado del juez a las
322
«como un proceso de determinación de toda norma inferior por

una norma superior» cualquier acto de creación jurídica re-
quiere la «mediación» de la interpretación porque implica la
aplicación de normas superiores 52. Así, desde la óptica kelse-
niana, todas las autoridades jurídicas, y no sólo los jueces, se con-
vierten en intérpretes 53 y todas las normas del sistema, en la
medida en que se aplican en la creación de normas inferiores,
y no sólo la ley, se convierten en objeto interpretativo 54. En este
último sentido conviene subrayar que, según Kelsen, la inter-
pretación se proyecta tanto sobre las normas materiales apli-
cadas como sobre las normas formales de competencia y pro-
cedimiento 55.
normas jurídicas materiales» con la vista puesta en la emisión de una norma

individual, Kelsen contempla la interpretación operativa «lo primero de todo
como una actividad necesaria no sólo para emitir normas individuales, sino tam-
bién para emitir normas generales … la interpretación acompaña a cada acto
de aplicación-producción», DICIOTTI, E., «Operative Interpretation and Syste-
mic Validity», cit., p. 55. El término interpretación operativa se identifica aquí
con la interpretación que llevan a cabo «los operadores del Derecho, esto es,
los sujetos que en el interior del ordenamiento desarrollan actividades jurídi-
camente relevantes», FERRAJOLI, L., «Interpretazione doctrinale e interpre-
tazione operativa», Rivista internazionale di filosofia del diritto, núm. 63, 1966,
pp. 290-304, p. 292. Desde este enfoque, la interpretación judicial es un caso
de la interpretación operativa.
52
CAIANI, L., I giuduzi di valore nell’interpretazione giuridica, CEDAM, Pa-
dova, 1954, p. 277; LUMIA, G., «In tema di interpretazione e di applicazione
del diritto», Rivista internazionale di Filosofia del diritto, núm. 63, 1966, pp.
305-313, pp. 308 y 309 y TRIOLO, L., «L’interpretazione come categoria giuri-
dica in Hans Kelsen», Iustitia, núm. 33, 1980, pp. 221-334, p. 225
53
LUMIA, G., «In tema di interpretazione e di applicazione del diritto»,
cit., p. 309. Apunta EBENSTEIN, W., La teoría pura del derecho, cit., p. 219 que
la teoría pura del derecho, a diferencia de la doctrina tradicional, extiende la
interpretación «por todo el campo del derecho como fenómeno de concretización
progresiva» hasta el punto de que «llega a ser un proceso general y continuo
que acompaña al derecho en todos sus grados». A mi modo de ver, esta «ex-
pansión» del fenómeno interpretativo es una de las principales aportaciones de
la doctrina interpretativa kelseniana.
54
55
323
Como también se indicó con anterioridad, Kelsen, reutili-

zando un término que en la doctrina tradicional se emplea en
un sentido distinto, aplica a este tipo de interpretación el cali-
ficativo de «auténtica» 56. En una primera aproximación, puede
decirse que son dos los elementos que definen la denominada in-
terpretación auténtica: el hecho de desenvolverse en el proceso
de producción del Derecho, y, desde el contexto en que se reali-
za, los sujetos que llevan a cabo tal interpretación que son todos
los órganos jurídicos de aplicación 57. La doctrina kelseniana in-
siste en la necesidad de separar «nítidamente» esta interpreta-
ción de aquélla «que no se efectúa por un órgano jurídico de apli-
cación», sino por «una persona privada y especialmente por la
ciencia del Derecho» 58. En relación con lo anterior, cabe seña-
lar que para Kelsen la tarea de interpretar las normas jurídicas
incumbe a todo aquél que se relaciona con el Derecho y no sólo
a los órganos jurídicos en la labor de aplicación de las normas 59,
si bien cuando es realizada por éstos presenta unas caracterís-
ticas específicas que justifican su relevancia.
La importancia de la interpretación auténtica proviene, pre-
cisamente, de su configuración como un acto creador de Dere-
56
Advierte KELSEN, H., «Ciencia y política», cit., pp. 274 y 275 que en
el lenguaje tradicional este término se usa «únicamente para designar una nor-
ma legal cuyo propósito explícito es la interpretación de otra norma y no la in-
terpretación implícita en la aplicación de una norma».
57
LIFANTE VIDAL, I., La interpretación jurídica en la teoría del Derecho
contemporánea, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999,
p. 60.
58
59
Ibídem. En definitiva, Kelsen entiende la interpretación jurídica como
una operación «que debe realizarse en todos los casos» resultando necesaria
«desde la perspectiva de los sujetos, para todos aquellos que se acerquen a las
normas (bien sean sujetos privados o públicos)» y «desde la perspectiva de su
objeto, para todas las normas jurídicas (generales o individuales, superiores o
inferiores)», LIFANTE VIDAL, I., La interpretación jurídica en la teoría del De-
recho contemporánea, cit., p. 54. Visto así el asunto, los conceptos de interpre-
tación y aplicación del Derecho tendrían para Kelsen un área semántica común
pero no coincidirían totalmente, pues, si bien siempre que se aplica el Derecho
se interpreta el Derecho, no sucede lo mismo en sentido inverso.
324
cho. Así, señala Kelsen: «la interpretación que efectúa el órga-

no de aplicación es siempre auténtica. Crea Derecho» 60. Pues
bien, este es el rasgo distintivo que singulariza a la interpreta-
ción auténtica frente a la interpretación «que no es auténtica, es
decir, que no crea ningún Derecho» 61. En este punto es preciso
advertir que la afirmación del carácter creativo de la interpre-
tación «auténtica» puede ser entendida de formas muy diver-
sas. Para exponer el sentido que esta tesis ostenta en la teoría kel-
seniana resulta esencial acudir a dos presupuestos —implicados,
de nuevo, en la construcción gradual— relacionados con algu-
nos de los argumentos esgrimidos en la justificación de la ne-
cesaria presencia en el sistema jurídico de una dimensión de
carácter dinámico.
De un lado, la calificación de la interpretación auténtica
como un acto creador de Derecho puede ser entendida referida
a su capacidad para producir normas válidas, y, por tanto, jurí-
dicamente vinculantes 62. En este sentido, la «creatividad» que
se predica de la interpretación auténtica entronca con la con-
templación del elemento personal o competencial como una di-
mensión imprescindible para la validez de las normas jurídi-
cas 63. En efecto, la aplicación de esta idea en el ámbito de la
60
61
Ídem, p. 355.
62
Este carácter vinculante es para LOSANO, M., «De la interpretación,
o sea de cómo describir una prescripción», cit., p. 120 el elemento primario que
define la interpretación auténtica. Comparte esta opinión ESQUIVEL PÉREZ, J.,
Kelsen, Ross, formalismo y realismo en la teoría del Derecho, UNAM, 1980, p. 149:
«el punto decisivo que justifica el calificativo de “auténtica” es … el hecho de
que es jurídicamente obligatoria, esto es, crea normas válidas y tiene, por tan-
to, efectos jurídicos». Por el contrario, la interpretación no auténtica «carece-
rá de obligatoriedad y, en consecuencia, de efectos jurídicos. No en el sentido
de que no pueda influir o motivar a los órganos creadores y aplicadores de de-
recho, sino en el sentido de que sus resultados no crean ipso facto derecho po-
sitivo», Ídem, p. 150.
63
Señala DICIOTTI, E., «Operative Interpretation and Systemic Vali-
dity», cit., p. 53, que la expresión «creación de Derecho» puede ser entendida,
en primer lugar, como «creación formal» (form-creation). Desde esta perspec-
tiva, cualquier emisión de una disposición jurídica, «independientemente de su
325
interpretación jurídica supone sostener que la función norma-

tiva de la interpretación queda supeditada a su procedencia for-
mal, esto es, depende de que sea llevada a cabo por sujetos com-
petentes 64 . Cabe afirmar que la proyección normativa que
adquiere la interpretación jurídica cuando es realizada por ór-
ganos con competencia es consecuencia del contexto institu-
cional en el que se desenvuelve y en el que se resume, según ya
se dijo, la dimensión dinámica del sistema jurídico. Ciertamente,
la nota de la institucionalización, como especialidad que defi-
ne el contexto interpretativo jurídico y delimita su compren-
sión, implica la presencia de autoridades normativas, esto es, de
operadores jurídicos revestidos por el propio Derecho de una
autoridad especial, en el sentido de que se les atribuye compe-
tencia para producir decisiones interpretativas válidas.
En segundo lugar, la visión de la interpretación auténtica
como una actividad creativa entronca con la consideración de
que el contenido de los actos de aplicación de Derecho no pue-
de estar totalmente determinado por las normas superiores. Kel-
sen vuelve a insistir, en las páginas que dedica al estudio de la
interpretación jurídica, en que la determinación del contenido
de la norma inferior por la norma superior «nunca es comple-
ta» permaneciendo siempre un «mayor o menor espacio de jue-
go para la libre discrecionalidad» 65. En opinión de Kelsen, la
norma superior «tiene, con respecto del acto de su aplicación a
través de la producción de normas o de ejecución, el carácter de
un marco que debe llenarse mediante ese acto» 66. Estas refle-
significado», realizada «por órganos competentes siguiendo los procedimien-

tos adecuados» constituye un acto de creación de Derecho en la medida en
que otorga «carácter jurídico» a unos determinados contenidos.
64
ASÍS ROIG, R. de, Jueces y normas, cit. p. 178. De esta forma, «la de-
terminación del significado de un enunciado normativo puede corresponder a
cualquier operador jurídico, pero, para que posea una incidencia directa en el
Derecho, esta interpretación deberá hacerse por centros que posean competencia
normativa», Ídem, p. 231.
65
66
Ibídem.
326
xiones pueden facilitar la comprensión de la idea de que la emi-

sión de cualquier norma supone, simultáneamente, aplicación
y creación de Derecho: aplicación en tanto la norma superior de-
termina un marco de posibilidades y creación en tanto dentro
de ese abanico ha de elegirse, de manera discrecional, una
opción 67.
Al operar la norma aplicable como un «marco abierto» a va-
rias opciones dentro de las cuales el órgano de aplicación debe
escoger la interpretación auténtica se configura como una de-
cisión que crea Derecho en un sentido material 68. En cambio,
esta elección entre las diversas posibilidades que las normas
aplicables ofrecen no resulta procedente en el caso de la inter-
pretación científica, que debe limitarse a la «determinación cog-
noscitiva del sentido de las normas» 69. Aunque no pretendo de-
tenerme en exceso en esta cuestión, cabe advertir que la
caracterización «aséptica» de la interpretación científica es uno
de los aspectos más polémicos del planteamiento interpretati-
vo de Kelsen. La crítica recurrente en este punto consiste en su-
brayar que la concepción kelseniana de la interpretación cien-
67
Vid. RUIZ MANERO, J., Jurisdicción y normas, cit., p. 26 y LIFANTE
VIDAL, I., La interpretación jurídica en la teoría del Derecho contemporánea,
cit., p. 61. La presencia de este margen de discrecionalidad es una de las razones
por las que, según se señaló, resulta necesaria la existencia de sujetos encar-
gados de decidir el sentido del paso de un grado a otro del sistema jurídico.
68
Desde esta óptica la interpretación no supone sólo una creación formal
de Derecho, sino también una creación material (content-creation) en tanto
implica la introducción de nuevos contenidos en el orden jurídico, DICIOTTI,
E., «Operative Interpretation and Systemic Validity», cit., p. 53.
69
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 356 considera que «la in-
terpretación jurídico-científica no puede sino exponer los significados posi-
bles de una norma jurídica. Como conocimiento de su objeto no puede adop-
tar ninguna decisión entre las posibilidades expuestas teniendo que dejar esa
decisión al órgano competente, según el orden jurídico, para aplicar el dere-
cho». Para KELSEN, H., «Ciencia y política», cit., p. 275 si el científico reco-
mienda a la autoridad legal uno de estos significados, tratando de influir en
la creación jurídica, ejercería «una función política» y si presenta una inter-
pretación «como la única correcta» estaría actuando «como político disfrazado
de científico».
327
tífica no se corresponde con la actuación real de los juristas que

no están interesados en describir los posibles significados de
las normas, sino, más bien, en «demostrar que todas las inter-
pretaciones están equivocadas menos una: la propia» 70. La teo-
ría pura kelseniana incurriría, así, en una contradicción con los
presupuestos en los que declara inspirarse asumiendo una po-
sición prescriptiva que no describe lo que los juristas hacen,
sino lo que deben hacer 71. En todo caso, la opción que le está
vedada a la ciencia jurídica les está permitida a los ciudadanos.
Cuando un individuo «acata» una norma jurídica, y «su con-
ducta no se encuentra unívocamente determinada» en tal nor-
ma, tiene que «elegir entre diversas posibilidades», si bien, como
consecuencia del contexto institucional en el que se desarrolla
la interpretación jurídica —esto es, por razón de la vertiente di-
námica del sistema jurídico— «esa opción no es auténtica» y,
por tanto, ni tendrá un carácter creador de Derecho, ni vincu-
lará al órgano de aplicación 72.
De estas consideraciones se deduce que Kelsen vincula la
ausencia de determinación total del Derecho con la presencia de
la interpretación, lo cual supone su caracterización como un
proceso en algún sentido creativo y volitivo que, necesariamente,
tiene lugar en la aplicación de cualquier norma jurídica 73. So-
70
LOSANO, M., «De la interpretación, o sea de cómo describir una pres-
cripción», cit., p. 127.
71
Y es que en el terreno interpretativo Kelsen no pretende describir la
«ciencia real» sino reaccionar contra ella, proponiendo una teoría que ven-
dría a sostener que «la ciencia ideal es la que describe sin valorar». De esta
forma, «la jurisprudencia neutral se funda en una metajurisprudencia ideoló-
gica; la teoría pura del derecho prescribe describir», Ídem, p. 130.
72
73
Como apunta DICIOTTI, E., «Operative Interpretation and Systemic Va-
lidity», cit., p. 54, para Kelsen, «todo acto jurídico constituye aplicación y crea-
ción de derecho … y presupone un acto intelectual de interpretación. “Creación”
se refiere al acto jurídico desde el punto de vista de su resultado, “aplicación”
se refiere al acto jurídico desde el punto de vista de su conformidad con una
norma de nivel superior; interpretación se refiere al proceso intelectual por el
cual, comenzando con el contenido de la norma aplicada, los elementos formales
del acto jurídico y el contenido de la norma creada son determinados».
328
bre esta visión se han proyectado una serie de críticas cuyo aná-
lisis me parece necesario abordar en este momento, siquiera de
forma sucinta. Y ello porque su estudio permite detectar algu-
nos equívocos en los que incurre la doctrina kelseniana, con-
tribuyendo a delimitar con mayor precisión el papel que asu-
me la interpretación en el proceso de producción normativa y
a revelar el concepto de interpretación que Kelsen maneja.
La primera de estas objeciones, que adelanto me parece esen-
cialmente acertada, viene a cuestionar la primera parte de esta
afirmación, esto es, la vinculación de todo supuesto de indeter-
minación jurídica con el fenómeno interpretativo. Dicha obje-
ción entronca, en parte, con una crítica igualmente certera que
se proyecta sobre el uso que del término «interpretación jurídi-
ca» hace la teoría kelseniana. En este sentido se afirma que la
teoría pura del Derecho emplea esta expresión en un sentido
excesivamente alejado de los usos lingüísticos vigentes, que se
considera impropio y desnaturalizador 74. Ciertamente, Kelsen
alude con la rúbrica «interpretación jurídica» a un proceso en
el que es posible distinguir tres momentos: la delimitación de los
significados posibles de la norma superior, la opción por uno
de esos significados y la emisión de la norma inferior con un
contenido determinado en virtud de la anterior opción 75. De ahí
que el término interpretación se utilice en un sentido globalizante
integrando todas las operaciones que, tomando como referen-
cia las normas superiores, culminan en la creación de la norma
inferior 76.
Efectivamente, este uso del término interpretación presen-
ta dificultades, por lo que parece atendible la exigencia de co-
rregir su excesiva amplitud. Así, a mi juicio, la interpretación cu-
briría tanto el primero como el segundo de los momentos
74
cripción», cit., pp. 113 y p. 121 y RUIZ MANERO, J., Jurisdicción y normas, cit.,
pp. 30 y 31.
75
Ibídem.
76
DICIOTTI, E., «Operative Interpretation and Systemic Validity», cit.,
p. 56.
329
señalados, si bien, didácticamente puede ser diferenciada del

tercero, y, además, desde un punto de vista teórico resulta con-
veniente realizar esta distinción 77. Interesa subrayar que, cir-
cunscribir el uso del término interpretación jurídica a estos dos
momentos, supone su comprensión como una actividad con-
sistente en la atribución de significado a los enunciados jurídi-
cos 78. Desde esta premisa, su carácter «creativo» se vincula con
el fenómeno de la indeterminación lingüística. Pues bien, Kel-
sen sitúa la indeterminación que es fruto de que el sentido lin-
güístico de las normas «no es unívoco» y que implica que el ór-
gano que tiene que aplicar la norma «se encuentra ante varios
significados posibles» entre los supuestos de indeterminación «no
intencional» 79. De cualquier forma, creo que en todos los su-
puestos encuadrados en la indeterminación «no intencional»
—también en los casos en que puede suponerse una discrepancia
entre el texto de la norma y la voluntad de quien la emite y en
las situaciones en las que parece existir una contradicción total
o parcial entre dos normas con pretensión simultánea de vali-
dez— adquiere relevancia la actividad interpretativa 80.
77
Ahora bien, en las coordenadas de la construcción gradual, estos mo-
mentos no pueden diferenciarse desde un punto de vista material, TRIOLO, L.,
«L’interpretazione come categoria giuridica in Hans Kelsen», cit., p. 303.
78
En todo caso, KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 359 no deja
de definir la interpretación como una actividad que consiste en «establecer el
sentido» de las normas. Afirma KELSEN, H., «Ciencia y política», cit., p. 274
que «interpretar una norma legal es encontrar su significado».
79
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 351. La indeterminación
no intencional engloba los supuestos en los que la indeterminación es «la con-
secuencia no buscada de la forma de ser de la norma jurídica que debe ser
aplicada mediante el acto en cuestión», Ídem, p. 350.
80
Aunque algunos autores parecen cuestionar esta consideración, (Vid.
LIFANTE VIDAL, I., La interpretación jurídica en la teoría del Derecho contem-
poránea, cit., pp. 73 y 74), desde la visión asumida en este trabajo, parece obvio
que la existencia de una contradicción normativa supone un problema inter-
pretativo. Ciertamente, entre los problemas que la interpretación jurídica plan-
tea se encuentran, no sólo los problemas sintácticos y semánticos, sino también
los problemas paralógicos, TARELLO, G., Línterpretazione della legge, cit., pp. 117
y ss. y ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, cit., pp. 164 y ss. ASÍS ROIG, R.
330
En cambio, a tenor de la anterior restricción, parece discu-

tible la vinculación de los supuestos de indeterminación inten-
cional 81 con el fenómeno interpretativo. Kelsen plantea dos
ejemplos de indeterminación intencional uno referido al hecho
condicionante, (el caso en que «una ley sanitaria determina que,
al estallar una epidemia, los habitantes de una ciudad tienen
que adoptar bajo ciertas penas, algunas medidas para evitar la
expansión de la enfermedad» quedando facultado el órgano ad-
ministrativo «para determinar esas medidas en forma distinta,
según se trate de enfermedades diferentes») y otro a la conse-
cuencia condicionada (el supuesto en el que «la ley penal prevé
para el caso de determinado delito una pena pecuniaria o una
pena de prisión, dejando al juez decidirse, en un caso concreto,
por la una o la otra, fijando su medida; para esa determinación
la ley misma puede estatuir un límite inferior y uno superior») 82.
A mi modo de ver, se trata de casos en los que, en efecto, el De-
recho aplicable, «deja una cantidad de determinaciones al órgano
inferior», pero no de supuestos en los que tal indeterminación
se resuelva, al menos directamente, en sede interpretativa. Y es
que en estas situaciones sólo puede hablarse de indetermina-
ción en un «sentido técnico», que se identifica «con la cualidad
de no haber sido decidido o fijado» y se conecta «con la exi-
gencia de que se adopte una decisión por parte del órgano apli-
cador para la existencia de la norma inferior» 83. En todo caso,
de, Jueces y normas, cit., p. 180 propone incluso contemplar estas tres dificulta-
des como problemas que «en general se reconducen al de la contradicción en-
tre normas, es decir, a la existencia de las denominadas antinomias jurídicas».
81
En tales supuestos la indeterminación es «establecida por voluntad del
órgano que instauró la norma que ha de aplicarse», KELSEN, H., Teoría pura
del derecho, cit., p. 350.
82
Ibídem.
83
contemporánea, cit., p. 96. Vid. también Ídem, pp. 75-78. Esta noción de inde-
terminación entronca con el concepto de indeterminación-inacción al que alu-
de LUZZATI, C., «Discretion and “Indeterminacy” in Kelsen´s Theory of Legal
Interpretation», cit., p. 129 que, según se recordará, implica la exigencia de
una toma de decisión «por parte de la autoridad de nivel inferior».
331
considero pertinente aclarar en qué sentido y con qué límites

estas críticas me parecen asumibles. Utilizar en un sentido «pro-
pio» el término interpretación jurídica, esto es, como atribu-
ción de significado, supone entender que en el proceso que da
lugar a la emisión de la norma inferior, sobre todo cuando la
norma inferior es una decisión judicial, tienen lugar otras ope-
raciones que transcienden a la interpretación y que pueden ser
también creativas. No obstante, ello no es óbice para que en es-
tas operaciones la interpretación pueda desempeñar algún pa-
pel 84.
La segunda de las objeciones que se proyectan sobre la doc-
trina kelseniana viene a cuestionar que la interpretación jurídi-
ca resulte siempre imprescindible en el proceso de aplicación del
Derecho. En otras palabras, problematiza la idea de que el De-
recho presente siempre una indeterminación que requiera de
un momento interpretativo. Importa destacar la relación que
84
Puede ser clarificador a estos efectos traer a colación la distinción que
WRÒBLEWSKI, J., «Enunciados valorativos en el Derecho: una aproximación
analítica a la axiología jurídica» en WRÒBLEWSKI, J., Sentido y hecho en el De-
recho, cit., pp. 17-32, pp. 21 y ss. propone entre cinco decisiones que tienen lu-
gar en el proceso de aplicación judicial del Derecho: la decisión de validez (que
trata de determinar la validez del material normativo aplicable al caso), la de-
cisión de interpretación (que consiste en el establecimiento del significado
de la norma aplicada), la decisión de evidencia (que supone la determinación de
los hechos a través de la actividad probatoria), la decisión de integración (que
consiste en la subsunción de los hechos fijados en la norma), y la decisión ju-
rídica final (que supone la determinación de las consecuencias de la subsun-
ción). La interpretación en sentido estricto cubriría la denominada decisión
de interpretación aunque, tanto en la decisión de validez como en la decisión de
evidencia, intervendría también la actividad interpretativa. Vid. al respecto
ASÍS ROIG, R. de, Jueces y normas, cit., pp. 219-221. La decisión jurídica final
puede incluir la determinación de aspectos no contemplados en el enunciado
normativo general y tampoco en la decisión de integración, como son, preci-
samente, los supuestos de indeterminación intencional a los que alude Kelsen:
la determinación de «la pena a aplicar cuando ésta viene dada por un mar-
gen», «cuándo y dónde y cómo se pondrá en efecto la orden de prisión», en de-
finitiva, «decisiones que dependen de circunstancias externas que el órgano
que le dio la orden no previó y que, en buena parte, tampoco pudo prever», KEL-
332
esta objeción mantiene con la línea de crítica anterior: la tesis

del carácter siempre necesario de la interpretación jurídica sólo
puede sostenerse desde la identificación entre interpretación y
aplicación, y en todo caso, desde la vinculación de la primera con
la indeterminación en sentido técnico 85. Consecuentemente, se-
gún esta argumentación, la reducción del ámbito de uso del tér-
mino interpretación jurídica a sus justos términos convierte en
falsa esta tesis.
Parece posible afirmar que estas consideraciones críticas
traducen una opción por un determinado concepto de inter-
pretación jurídica, concretamente, por un concepto estricto o res-
tringido de interpretación jurídica. Este concepto se enfrenta
al calificado como concepto amplio de interpretación jurídica
en el que se inscribiría, ya veremos que con importantes mati-
ces, la doctrina kelseniana y la aproximación asumida en estas
páginas. Analizaré, a continuación, los términos en los que se pre-
senta la dialéctica entre el concepto amplio y el concepto es-
tricto de interpretación y las concepciones interpretativas con
las que estos conceptos se vinculan.
II. CONCEPTO Y CONCEPCIONES DE LA

INTERPRETACIÓN JURÍDICA
La distinción entre un concepto restringido o estricto y un

concepto amplio de interpretación constituye un lugar común
en la actual cultura jurídica 86. Según el concepto restringido
85
En relación con esta cuestión LIFANTE VIDAL, I., La interpretación
jurídica en la teoría del derecho contemporánea, cit., p. 96 sostiene que este sen-
tido técnico de indeterminación es el que «resulta más coherente con la tesis
de la omnipresencia de la indeterminación en el Derecho» y con «la necesidad
de la interpretación».
86
Vid. entre otros WRÒBLEWSKI, J., Constitución y teoría de la inter-
pretación jurídica, cit., pp. 21 y 22 y GUASTINI, R., Estudios sobre la inter-
pretación jurídica, trad. de M. Gascón y M. Carbonell, UNAM, 3.ª ed. 2001,
pp. 3 y ss.
333
o estricto la interpretación sólo es necesaria en supuestos de

oscuridad, equivocidad o falta de claridad del lenguaje 87. El
concepto amplio de interpretación, por el contrario, mantie-
ne que incluso en los supuestos de claridad del lenguaje la in-
terpretación es siempre necesaria 88. De esta forma, la inter-
pretación jurídica se identifica con la atribución de significado
a expresiones del lenguaje jurídico independientemente de su
oscuridad o claridad. Pues bien, según su comprensión usual,
la opción entre estos conceptos de interpretación implica im-
portantes asunciones en relación con tres órdenes de cues-
tiones.
En primer lugar, la elección entre un concepto amplio o res-
tringido de interpretación condiciona los términos de la rela-
ción entre la aplicación y la interpretación del Derecho. De este
modo, manejar el concepto estricto implica sostener que la in-
terpretación no siempre está presente en la aplicación de las
normas jurídicas. En cambio, adherirse al concepto amplio su-
pone entender la interpretación como un presupuesto necesa-
rio de todo acto de aplicación del Derecho.
De otro lado, detrás de la oposición concepto amplio/con-
cepto restringido de interpretación jurídica subyacen diferentes
concepciones de las normas jurídicas. Mientras que los parti-
darios del concepto estricto tienden a identificar las normas y
las formulaciones normativas 89, los defensores del concepto am-
plio establecen una distinción entre las formulaciones norma-
tivas (o textos, enunciados, disposiciones normativas) y las nor-
87
En sentido estricto «interpretación» se emplea «para referirse a la atri-
bución de significado a una formulación normativa en presencia de dudas o con-
troversias en torno a su campo de aplicación: un texto, se dice, requiere inter-
pretación (sólo) cuando su significado es dudoso o discutible», WRÒBLEWSKI, J.,
Constitución y Teoría de la interpretación jurídica, cit., pp. 21 y 22.
88
En un sentido amplio «interpretación» se utiliza «para referirse a cual-
quier atribución de significado a una formulación normativa, independiente-
mente de dudas o controversias. Según este modo de utilizar el término
en examen, cualquier texto, en cualquier situación requiere interpretación»,
Ibídem.
89
GUASTINI, R., Estudios sobre la interpretación jurídica, cit., p. 8.
334
mas 90. El texto normativo o la disposición normativa es, desde

la perspectiva del concepto amplio, el objeto de la interpreta-
ción y la norma es el producto de la interpretación, esto es, la
norma constituye el significado del enunciado normativo 91. Re-
lacionando esta segunda opción del concepto amplio con la pri-
mera, puede afirmarse que todo producto de la actuación nor-
mativa de los órganos jurídicamente competentes puede ser
descrito como un enunciado normativo y como una norma 92.
En tercer lugar, y vinculado además con una cierta com-
prensión, en ocasiones excesivamente extrema, de las conse-
cuencias derivadas de las opciones anteriores, se afirma que
adoptar uno u otro de estos conceptos implica ofrecer dife-
rentes representaciones de la actividad intelectual en que con-
siste la interpretación 93. En efecto, quien adopta el concepto es-
tricto de interpretación «estará fatalmente inducido a dejar de
90
Ibídem.
91
Vid. TARELLO, G., Línterpretazione della legge, cit., pp. 9 y 10 y pp. 63
y 64. Se maneja, entonces, un concepto semántico de norma, ALEXY, R., Teo-
ría de los derechos fundamentales, trad. de E. Garzón Valdés, Centro de Estu-
dios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 50 y ss. En opinión de TROPER, M.,
«Kelsen, la teoría de la interpretación y la estructura del ordenamiento», cit.,
pp. 65 y 66, Kelsen emplea este concepto semántico, cuando define la norma
como el sentido de un acto de voluntad, lo que entraría en contradicción con
su afirmación de que «es la norma aplicable la que es objeto de interpreta-
ción». Señala Troper que, en virtud de la anterior definición, la función de la
interpretación consistiría «en determinar no ya el significado de la norma sino
únicamente del enunciado que la expresa». Pues bien, a mi modo de ver, la
distinción entre norma y enunciado normativo puede ser asumida por la teo-
ría kelseniana pero, como intentaré justificar después, no compromete nece-
sariamente a Kelsen, en contra de lo que sostiene Troper, con una concepción
interpretativa radicalmente escéptica.
92
Desde esta óptica, «un enunciado normativo puede dar lugar a una
norma» pero ésta, a su vez, «puede constituirse en enunciado normativo que
sucesivamente de lugar a otra norma», ASÍS ROIG, R. de, Jueces y normas, cit.
p. 38. Así, «una ley determinada puede concebirse como enunciado normati-
vo cuando sirve de apoyo para la creación de un reglamento» aunque simul-
táneamente «puede considerarse norma en sentido estricto cuando se entien-
de como especificación de una norma constitucional», Ídem, p. 231.
93
335
lado el componente volitivo o decisorio» de la interpretación,

y, al contrario, quien adopta el concepto de amplio de inter-
pretación «comúnmente quiere poner en evidencia que atri-
buir significado a un texto siempre requiere de valoraciones,
elecciones y decisiones» de forma que «en ningún caso la in-
terpretación, así entendida, puede ser representada como una
actividad cognoscitiva» 94. De este modo, aunque ambos con-
ceptos entienden la interpretación jurídica como una atribu-
ción de significado, difieren sustancialmente a la hora de de-
terminar su alcance lo que les compromete con diversas teorías
interpretativas —o, para ser más exactos, con distintas «fami-
lias» 95 de teorías interpretativas— enfrentadas en la cultura ju-
rídica moderna.
El concepto estricto de interpretación se relaciona con la teo-
ría interpretativa cognitiva que considera que interpretar con-
siste en descubrir el significado de un precepto, esto es, en «ve-
rificar el significado de un texto» 96 y se apoya en la tesis de la
determinación total de los enunciados jurídicos. Por su parte, el
concepto amplio se conecta con la concepción radicalmente es-
céptica de la interpretación, que entiende que interpretar un
texto consiste en decidir de manera totalmente discrecional su
significado 97 lo que supone, o bien afirmar que los enunciados
jurídicos son absolutamente indeterminados, o bien sostener
que la presencia de una cierta determinación resulta absoluta-
mente irrelevante.
Como señala R. de Asís, detrás de la concepción cognitiva y
de la concepción escéptica de la interpretación nos encontra-
mos, de nuevo, con «la polémica entre razón y voluntad a la
hora de plantearse un concepto de Derecho»: mientras que la con-
94
Ídem, p. 7.
95
Tomo esta expresión de Guastini, Ídem, p. 13.
96
ASÍS ROIG, R. de, «Los derechos y la argumentación judicial», cit.,
p. 18. En cualquier caso, cabe advertir que la teoría dworkiniana constituye una
excepción a esta vinculación defendiendo una teoría cognitiva desde la asun-
ción de un concepto amplio de interpretación.
97
Ibídem.
336
cepción cognitiva «suele desenvolverse dentro de una posición

que subraya el elemento racional en la determinación del con-
cepto de Derecho», la concepción escéptica «maneja un
concepto de Derecho en términos de voluntad» 98. De las reflexio-
nes precedentes se desprende que la visión de lo jurídico asumi-
da en este trabajo se caracteriza por conjugar voluntad y razón,
tratando de justificar la presencia de ciertas dimensiones de ra-
cionalidad —derivadas de la contemplación del Derecho como
un sistema normativo orientado al control social— que delimi-
tan el ejercicio de la voluntad jurídica. Entre estas dimensiones
ocupa un lugar central, por su incidencia en la operatividad de
las restantes, el rasgo de la relativa determinación de los enun-
ciados jurídicos. Desde estas premisas, la concepción interpre-
tativa propia de esta definición del fenómeno jurídico tiene que
situarse entre estas dos posiciones extremas.
En este punto conviene tener presente que el concepto estricto
de interpretación cuenta con una versión «moderada» relacio-
nada con una teoría de la interpretación «intermedia» que tie-
ne en el positivismo hartiano su expresión más conocida. Sin em-
bargo, algunas de las críticas que se han proyectado sobre esta
concepción aconsejan decantarse por el manejo de una versión
«moderada» del concepto amplio de interpretación que resulta,
de otro lado, más adecuada desde algunos de los presupuestos
implicados en la tesis de la construcción gradual. La concep-
ción interpretativa con la que esta comprensión «matizada» del
concepto amplio de interpretación se vincula conduce a mantener
que, si bien las decisiones interpretativas están siempre condi-
cionadas en alguna medida por la voluntad de sus autores, no
se configuran como decisiones absolutamente discrecionales.
Las tres primeras «familias» de teorías interpretativas, esto
es, la concepción cognitiva, la concepción escéptica y la con-
98
Ídem, pp. 18 y 19. Sobre el papel de la voluntad y la razón en la inter-
pretación jurídica Vid. PRIETO SANCHÍS, L., Ideología e interpretación jurídica
ya citado. También BARRANCO AVILÉS, M. C., Derechos y decisiones inter-
pretativas, Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 88 y ss.
337
cepción intermedia de la interpretación jurídica serán analiza-

das, por este orden, en el presente apartado 99. Se dejará para
el siguiente la exposición de la concepción de la interpretación
jurídica que se planteará como alternativa frente a las insufi-
ciencias que, en mayor o menor medida, estas tres teorías pre-
sentan.
1. La concepción cognitiva: la determinación total

del Derecho
La versión extrema del concepto estricto de interpretación

jurídica se conecta con la teoría interpretativa cognitiva que de-
fine la interpretación como una tarea de mero conocimiento
—y, por tanto, absolutamente racional— desprovista de dimen-
siones voluntaristas. Conviene advertir que la concepción de la
interpretación jurídica como una labor de estricta investigación
—más o menos complicada— constituye «el punto de confluencia
de teorías muy dispares» 100.
La manifestación «clásica» de la concepción cognitiva de la
interpretación se encarna en el denominado formalismo inter-
99
Estas teorías interpretativas se corresponden con la conocida tipología
que establece HART, H.L.A., «Una mirada inglesa a la Teoría del Derecho nor-
teamericana: la pesadilla y el noble sueño», trad. de J. J. Moreso y P. Casano-
vas en MORESO, J. J. y CASANOVAS, P. (eds.), El ámbito de lo jurídico, Bar-
celona, Crítica, 1994, pp. 327-350 entre las concepciones del Noble sueño, la
Pesadilla y la Vigilia. Las dos primeras concepciones se corresponden además,
respectivamente, con la ideología de la decisión judicial vinculada y con la ideo-
logía de la libre decisión judicial a las que hace referencia WRÒBLEWSKI, J.,
«Ideología de la aplicación judicial del Derecho» en WRÒBLEWSKI, J., Senti-
do y hecho en el Derecho, cit., pp. 51-63. La tercera de las ideologías propues-
tas por Wròblewski, la ideología de la decisión judicial «legal y racional», no
se corresponde, a mi modo de ver, con la teoría intermedia de la interpretación
—ni, consecuentemente, con la visión que maneja la Vigilia— sino con la con-
cepción interpretativa alternativa que se asume en este trabajo.
100
BARRANCO AVILÉS, M.C., Derechos y decisiones interpretativas, cit.,
p. 46.
338
pretativo que sostiene que interpretar quiere decir «en su sen-

tido genuino» descubrir significados preexistentes 101, con-
templando la aplicación del Derecho como una función pura-
mente lógica, deductiva o mecánica 102. Esta versión tradicional
de la concepción interpretativa cognitiva es asumida fielmen-
te por el positivismo decimonónico 103 que encuentra, de nue-
vo en este ámbito, en la cultura jurídica ilustrada su funda-
mento inmediato 104 . En todo caso, aunque la doctrina
iluminista y el positivismo primitivo comparten la concepción
mecánica de la función judicial, discrepan en algunos aspec-
tos esenciales en lo que respecta a la caracterización de la acti-
vidad interpretativa.
Los autores ilustrados, asumiendo una concepción fuerte de
la exigencia de claridad de las normas —que confiaba sincera-
mente en la posibilidad de lograr la absoluta univocidad y la to-
101
VILLA, V., «Interpretazione giuridica e significato: una relazione di-
namica», cit., pp. 132 y 133.
102
Vid. BOBBIO, N., «Formalismo giuridico», cit., p. 94.
103
Efectivamente, «el formalismo en la interpretación» es una de las te-
sis básicas del positivismo jurídico teórico, BOBBIO, N., «Aspetti del positi-
vismo giuridico» en BOBBIO, N., Giusnaturalismo e positivismo, cit., pp. 101-
126, p. 102 y BOBBIO, N., El positivismo jurídico, cit., p. 142. Se trata, sin
embargo, de una tesis que el positivismo jurídico contemporáneo ha abando-
nado, sustituyéndola por la tesis de la discrecionalidad judicial. La inclusión
explícita de la tesis de la discrecionalidad entre los rasgos del positivismo ju-
rídico se debe a HART, H. L. A., «El nuevo desafío al positivismo jurídico»,
trad. de L. Hierro, F. Laporta y J.R. de Páramo, Sistema, núm. 36, pp. 3-18,
pp. 5 y 6. En todo caso, también el positivismo kelseniano rechaza la con-
cepción formalista de la interpretación y de la función judicial y asume la te-
sis de la discrecionalidad.
104
Vid. GIANFORMAGGIO, L., «Modelli di ragionamento giuridico. Mo-
dello deduttivo, modello induttivo, modello retorico» en La teoria generale del
diritto. Problemi e tendenza attuali, a cura di U. SCARPELLI, Comunitá, Mila-
no, 1983, pp. 131-152, p. 139. No obstante, el logro de un Derecho claro es un
ideal que está presente desde los inicios de la cultura moderna, ARCOS RA-
MÍREZ, F., La seguridad jurídica, cit., p. 257. Vid. sobre las revindicaciones
acerca de la claridad de las leyes realizadas por el pensamiento utópico, RA-
MIRO AVILÉS, M. A., Utopía y Derecho: el sistema jurídico en las sociedades
ideales, Marcial Pons, Madrid, 2002.
339
tal precisión de los enunciados jurídicos 105— pretendieron con-

vertir al juez en «la boca muda que pronuncia las palabras de la
ley» y, para ello, estimaron imprescindible negarle la facultad de
interpretarla 106. Así, para los filósofos ilustrados, las mejores le-
yes son las que no necesitan ser interpretadas 107. La aversión a
la interpretación judicial manifestada por la ilustración res-
ponde a su comprensión como una actividad eminentemente
creativa que conlleva el peligro inherente de suplantar la vo-
luntad del legislador por la voluntad del juez 108. Por esta razón,
en opinión de los ilustrados, en aquellos casos contemplados
como excepcionales y, en cualquier caso, indeseables en los que
la interpretación resulta imprescindible el único sujeto legiti-
mado para desempeñar esta tarea es quien tiene legitimidad
para crear las leyes, esto es, el propio legislador 109. En este pun-
to importa aclarar que la prohibición de interpretación judicial
se formula desde la consideración de que la interpretación lite-
ral de la ley no es auténtica interpretación, esto es, desde la
asunción de un concepto estricto de interpretación 110.
105
Vid. ENGISH, K., Introducción al pensamiento jurídico, cit., pp. 137 y
138 y D’ANTENA, A., La pubblicazione delle fonti normative, cit., p. 72.
106
DICIOTTI, E., Interpretazione della legge e discorso razionale, cit., p. 144.
107
PRIETO SANCHÍS, L., Ideología e interpretación jurídica, cit., p. 29.
108
CATTANEO, M., Iluminismo e legislazione, cit., p. 155. Vid., entre otros,
VOLTAIRE, voz «Lois civiles et ecclésiastiques» en Dictionnaire Philosophique,
cit., vol. IX, p. 193 y BECCARIA, C., De los delitos y de las penas, trad. J. A. Del-
val, Alianza, Madrid, 1988, p. 32.
109
CATTANEO, M., Iluminismo e legislazione, cit., p. 113 y PRIETO
SANCHÍS, L., Ideología e interpretación jurídica, cit., p. 29. Vid. de nuevo
esta idea en BECCARIA, C., De los delitos y de las penas, cit., p. 31 y en BE-
THAM, J., Tratados de legislación civil y penal, edición de M. Rodríguez, trad.
de R. de Salas, Editora Nacional, 1981, p. 153. Algunas de las reformas em-
prendidas en Francia durante el periodo revolucionario —la instauración
del référé legislativo y el papel que se asigna al Tribunal de Casación— reflejan
la pretensión iluminista de despojar o limitar al máximo el poder interpre-
tativo de los jueces, Vid. CATTANEO, M., Iluminismo e legislazione, cit.,
pp. 112 y 113.
110
El término interpretación se emplea, así, en un sentido «menos am-
plio» que comprende «solamente la actividad cumplida con el fin de integrar el
340
Precisamente, el primer positivismo se aleja de la doctrina

iluminista al admitir la posibilidad de la interpretación judicial
de las leyes, al menos, en ciertos casos 111. En este sentido, la vi-
sión de la interpretación que maneja se expresa en el apotegma
jurídico «in claris non fit interpretatio» o «interpretatio cessat in
claris». Esta máxima, entendida en su sentido moderno, exige al
juez atenerse al texto de la ley, y, por tanto, en la línea del ilu-
minismo, afirma que no procede interpretar, cuando su tenor li-
teral es suficientemente claro, pero le permite recurrir a la in-
terpretación cuando se plantean dudas acerca de su
significado 112. Ahora bien, el primer positivismo mantendrá una
fidelidad estricta a sus «premisas iluministas» al negar al juez
cualquier margen de decisión en el desarrollo de su labor in-
terpretativa concebida como una mera intelección que culmina
texto de la ley o de atribuirle un significado diverso del literal», DICIOTTI, E.,

Interpretazione della legge e discorso razionale, cit., p. 145. La necesidad de que
los jueces se atengan a la letra constante y fija de la ley es subrayada, entre
otros, por BECCARIA, C., De los delitos y de las penas, cit., p. 32 y MON-
TESQUIEU, Del Espíritu de las Leyes, cit., Primera Parte, Libro VI, Capítu-
lo III y Segunda Parte, Libro XI Capítulo VI.
111
PRIETO SANCHÍS, L., Ideología e interpretación jurídica, cit., p. 29. Ad-
vierte CATTANEO, M., Iluminismo e legislazione, cit., pp. 150 y ss. que se tra-
ta de un cambio sustancial en relación con la concepción de la interpretación
manejada por la doctrina jurídica ilustrada.
112
DASCAL, M. y WRÒBLEWSKI, J., «Transparency and doubt: un-
derstanding and interpretation in pragmatics and in Law», Law and Philo-
sophy, núm. 2, vol. 7, 1988, pp. 203-225, p. 205. En el Derecho común esta
máxima venía a expresar «un principio de jerarquía de las fuentes» que ve-
taba el recurso a la «interpretatio», es decir, a la actividad de los comenta-
ristas y a las decisiones de los tribunales, admitidas entonces entre las fuen-
tes del derecho, en los casos regulados directamente por la ley, TARELLO, G.,
L’interpretazione della legge, cit., p. 34. Una vez operada la reducción de las
fuentes del Derecho a la ley el término interpretación adquiere el sentido
actual de «atribuir significado a los textos legislativos» y esta máxima se
transforma en una «directiva metodológica» que prescribe atenerse al tex-
to de la ley, y proscribe el recurso a otros instrumentos interpretativos,
cuando éste es claro, Vid. PRIETO SANCHÍS, L., Ideología e interpretación
jurídica, cit., p. 83 y LOMBARDI, L., Saggio sul diritto giurisprudenziale,
cit., pp. 104 y ss.
341
con el hallazgo del único sentido correcto de la norma 113. Por esta
vía se llega a la definición de la interpretación característica de
la teoría cognitiva: «interpretar es descubrir, esto es, elucidar el
sentido exacto y verdadero de la ley. No es cambiar, modificar,
innovar: es declarar, es reconocer» 114.
En la Escuela de la Exégesis será la indagación de la volun-
tad del legislador el método que permitirá mantener la imagen
del juez-intérprete como un «mero declarador del Derecho preexis-
tente» 115. Para la Exégesis, el Derecho, identificado con la Ley,
se concibe como la manifestación escrita de la voluntad del
legislador, por lo que la interpretación se contempla como la
búsqueda de la voluntad del legislador en los supuestos en que ésta
no se desprende de manera inmediata e indubitada del propio
texto legislativo 116. De este modo, la consideración de que es
posible reconstruir esa voluntad a partir de los textos jurídicos
mediante técnicas estrictamente empíricas o exquisitamente ló-
gicas implica negar la presencia de cualquier dimensión creati-
va en la tarea interpretativa desarrollada por jueces y juristas.
Cabe señalar que la Jurisprudencia de Conceptos, a partir de
una visión historicista radicalmente enfrentada con los valores
de la doctrina iluminista, llegará por una vía distinta a resulta-
dos semejantes a los de la Escuela de la Exégesis. En efecto, en
113
La concepción clásica y extrema del concepto estricto de interpreta-
ción asume que todo texto tiene «un significado definido y que la tarea de la
interpretación es descubrirlo», DASCAL, M. y WRÒBLEWSKI, J., «Transparency
and doubt», cit., p. 205. En este sentido se diferencia de la versión «modera-
da» del concepto estricto de interpretación, pues la existencia de una duda,
que justifica el recurso a la interpretación, no supone dar entrada a la discre-
cionalidad del órgano aplicador.
114
DEMOLOMBE, J. C. F., Cours de Code Napoleon, vol. I, Auguste Du-
rand, L. Hachette, París, 1869-1878, pp. 134 y 135.
115
Tomo esta expresión de LUZZATI, C., La vaghezza delle norme, cit.,
pp. 123 y ss.
116
BOBBIO, N., El positivismo jurídico, cit., p. 101; TARELLO, G., «La Es-
cuela de la Exégesis y su difusión en Italia» en TARELLO, G., Cultura jurídica
y política del derecho, cit., 63-91, p. 77 y GÉNY, F., Método de interpretación y
fuentes del Derecho privado positivo, cit., pp. 20 y 21.
342
la Alemania decimonónica la función histórica de la legislación

será asumida por el Derecho científico desarrollándose, así, un
formalismo científico similar al de la Exégesis que concibe la in-
terpretación como una tarea que se ajusta a los esquemas de la
lógica y mantiene la imagen mecánica de la aplicación del De-
recho 117.
En síntesis, según la concepción cognitiva de la interpreta-
ción, el sentido de las exigencias jurídicas es, si no totalmente
determinado, al menos, objetivamente determinable a través de
métodos puramente racionales. Pues bien, si generalmente los
textos jurídicos poseen un sentido literal claro y las posibles os-
curidades pueden solventarse unívocamente recurriendo a la
voluntad de sus autores, no existe justificación alguna para que
el juez acuda a otros criterios en la atribución de significado. En
este sentido, la teoría interpretativa cognitiva traduce la idea de
que «los jueces deben aplicar el Derecho tal y como fue sancio-
nado por el legislador» 118 y resulta un corolario imprescindible
de la ideología de la decisión judicial vinculada, o mejor, abso-
lutamente vinculada 119. Resulta esencial advertir que detrás de
117
BOBBIO, N., El positivismo jurídico, cit., p. 133. Vid. también PRIE-
TO SANCHÍS, L., Ideología e interpretación jurídica, cit., p. 30. Sobre el éxito
del formalismo en el ámbito anglosajón, Vid. RECASÉNS SICHES, L., Nueva
filosofía de la interpretación del derecho, Porruá, México, 1980, pp. 204-210.
Esta circunstancia explica la aparición de movimientos antiformalistas en Ale-
mania y en Estados Unidos.
118
NINO, C.S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica, UNAM, Mé-
xico, 1989, p. 105 y BARRANCO AVILÉS, M. C., «Sobre el “método jurídico tra-
dicional” como ficción» en El Derecho en Red. Estudios en Homenaje al profe-
sor M. Losano, Dykinson, Madrid, 2006, pp. 597-616, pp. 605-608. Según la
doctrina interpretativa de la Escuela de la Exégesis la labor aplicativa debe
guardar una fidelidad estricta a la voluntad del legislador de manera que «cuan-
do el texto de la ley es formulado claramente, esta voluntad resulta evidente,
y se debe seguir el texto de la ley misma. Cuando, en cambio, la formulación
de la ley no es clara, se debe investigar la voluntad del legislador mediante el
recurso a otros instrumentos», CATTANEO, M., Iluminismo e legislazione, cit.,
p. 147.
119
Vid. sobre la ideología de la decisión judicial vinculada, WRÒBLEWS-
KI, J., «Ideología de la aplicación judicial del Derecho», cit., pp. 56-58. Consi-
343
esta visión de la interpretación jurídica subyace una determinada

teoría del Derecho pero también y, sobre todo, una cierta con-
cepción ético-política 120.
En el plano teórico el formalismo de la Exégesis resulta ple-
namente coherente con la reducción del Derecho a la Ley es-
crita y positiva, operada a partir del fenómeno codificador, y
descansa en la idea de que el Derecho codificado, obra de un
legislador racional y omnipotente, constituye un sistema per-
fecto que posee «todas las propiedades exigidas a un sistema
formal» 121. Ello supone afirmar que «para cada situación que de-
penda de la competencia del juez» hay «una regla de derecho apli-
cable», que no hay «más que una sola regla» y que esta regla
«está totalmente desprovista de ambigüedad» 122. Los problemas
que puedan surgir en relación con estos rasgos no son más que
aparentes y, por ende, susceptibles de ser resueltos en sede in-
terpretativa a partir del propio sistema por medio de la recons-
trucción de la voluntad legislativa 123. En el seno de un sistema
tal el juez puede y debe realizar su función sin colaborar en la
elaboración de la ley manteniéndose así una «separación es-
tricta y neta entre creación y aplicación del Derecho» 124.
dero pertinente introducir la expresión «absolutamente», que no emplea el

autor, porque también la ideología de la decisión legal y racional defiende
la vinculación de las decisiones interpretativas, si bien no la define en térmi-
nos absolutos.
120
Vid. GIANFORMAGGIO, L., «Modelli di ragionamento giuridico», cit.,
p. 139.
121
PERELMAN, Ch., La lógica jurídica y la nueva retórica, cit., p. 39.
122
Ibídem. Como señala GUASTINI, R., Estudios sobre la interpretación ju-
rídica, cit., p. 14 «la teoría cognitiva de la interpretación se acompaña de la opi-
nión de que todo sistema jurídico es necesariamente completo (sin lagunas) y
coherente (sin antinomias) de modo que toda controversia cae siempre sobre
el dominio de una (y sólo una), norma preconstituida». En la misma línea WRÒ-
BLEWSKI, J., «Ideología de la aplicación judicial del derecho», cit., p. 57.
123
PERELMAN, Ch., La lógica jurídica y la nueva retórica, cit., pp. 39 y
40 y PRIETO SANCHÍS, L., Ideología e interpretación jurídica, cit., p. 29.
124
WRÒBLEWSKI, J., «Ideología de la aplicación judicial del derecho»,
cit., p. 57 y PERELMAN, Ch., La lógica jurídica y la nueva retórica, cit., p. 40.
Así, «del carácter cognoscitivo de la interpretación y de la necesaria plenitud
344
En todo caso, el modelo teórico expuesto se fundamenta en

una determinada ideología ético-política. En este ámbito la teo-
ría cognitiva de la interpretación se vincula con el significado mo-
ral, en términos de justicia y legitimidad, del principio de se-
paración de poderes, de la exigencia de certeza del Derecho, de
la igualdad formal y del imperio de la ley. La caracterización
cognoscitiva de la interpretación jurídica se considera impres-
cindible para suprimir el poder de decisión de los jueces ase-
gurando su subordinación estricta a la ley, garantizándose, con
ello, la absoluta previsibilidad de los resultados de su actuación,
el respeto a la voluntad democrática y la protección de la liber-
tad y la igualdad de los ciudadanos 125.
Asumiendo esta versión de la concepción interpretativa cog-
nitiva la operatividad de la dimensión estática del sistema jurí-
dico se concibe en términos de rigurosa deducibilidad. En efec-
to, en un sistema exento de lagunas, de contradicciones y de
márgenes de indeterminación, el necesario respeto de las nor-
mas materiales generales por los jueces se traduce en la obliga-
ción de derivar lógicamente y, por tanto, unívocamente, de ellas
el contenido de sus pronunciamientos 126. Desde estas coorde-
nadas la incidencia de la dimensión estática del sistema en la
y coherencia del derecho se sigue que no hay espacio alguno para la discre-
cionalidad judicial: las decisiones de los jueces están determinadas exclusiva-
mente por normas preexistentes … los jueces aplican el Derecho que encuen-
tran ya hecho, y no crean nada nuevo», GUASTINI, R., Estudios sobre la
interpretación jurídica, cit., p. 14.
125
Indica WRÒBLEWSKI, J., «Ideología de la aplicación judicial del de-
recho», cit., p. 56 que la imagen del juez autómata se estima necesaria para «sal-
varguardar la libertad de los ciudadanos» y se fundamenta en la considera-
ción de que el «único creador de normas es el parlamento como representante
del pueblo». La concepción cognitiva de la interpretación garantiza también la
absoluta previsibilidad de las decisiones judiciales, ARCOS RAMÍREZ, F., La
seguridad jurídica, cit., pp. 294-297. Y excluir de la actividad interpretativa
«cualquier criterio sustantivo ajeno al contenido abstracto y general del dere-
cho» evita la ruptura del principio igualdad formal, CALVO GARCÍA, M., Los
fundamentos del método jurídico, Tecnos, Madrid, 1994, pp. 90 y 91.
126
ARCOS RAMÍREZ, F., La seguridad jurídica, cit., p. 295.
345
cuestión de la validez jurídica alcanza su máxima intensidad de

manera que, no sólo goza de virtualidad para limitar material-
mente la voluntad de la autoridad inferior, sino que llega, aun-
que sólo teóricamente, a erradicarla. En este sentido, el forma-
lismo interpretativo maneja una visión del Derecho acorde con
el modelo de sistema mixto definido por la operatividad con-
junta de los criterios de legalidad y deducibilidad. Y, en conse-
cuencia, es susceptible de una primera crítica que subraya su fal-
ta de adecuación para dar cuenta del modus operandi de la
dimensión estática del sistema más allá de las relaciones entre
las normas generales y las normas individuales expresadas en de-
cisiones judiciales. Así, la teoría interpretativa cognitiva no sir-
ve para dar cuenta de la labor interpretativa que, en los Orde-
namientos jurídicos constitucionales, desempeñan otros
operadores jurídicos y, en concreto, el legislador 127.
De cualquier forma, esta comprensión rígida de la reper-
cusión de la dimensión estática en la validez jurídica se pre-
senta en la práctica, también en el ámbito judicial, como un
modelo irrealizable. En primer lugar, los problemas de inde-
terminación de los que inevitablemente adolece el lenguaje jurí-
dico en cuanto subespecie del lenguaje natural —a los que se alu-
dió en el apartado anterior— muestran que «la fe en un Derecho
cuyas normas poseyesen significados unívocos, determinados,
y precisos debe ser desechada como contenido de un concepto
realista de claridad normativa» 128. En segundo lugar, como re-
sulta de las reflexiones desarrolladas en el Capítulo II, la com-
prensión absoluta de los dogmas de coherencia y plenitud tam-
poco puede mantenerse. Finalmente, el recurso a la voluntad del
127
BARRANCO AVILÉS, M.C., «Sobre el “método jurídico tradicional”
como ficción», cit., p. 613.
128
ARCOS RAMÍREZ, F., La seguridad jurídica, cit., p. 159. El formalismo
interpretativo se fundamenta en una concepción «falsa e ingenua» del modo en
el que puede funcionar el lenguaje y el discurso jurídico, presuponiendo una
univocidad significativa que el Derecho positivo «ni tiene ni puede tener»,
JORI, M. y PINTORE, A., Manuale di Teoria Generale del Diritto, cit., pp. 127
y 128.
346
legislador resulta metodológicamente insuficiente para solu-

cionar estos problemas sin dar cabida a la discrecionalidad del
intérprete. Dejando al margen el hecho de que en los sistemas
jurídicos actuales se admiten y se utilizan otros criterios inter-
pretativos, importa señalar que la apelación a la voluntad del
legislador presenta desde su origen una importante ambigüe-
dad entre el recurso a la voluntad «histórica» y el recurso a la
voluntad «ficticia» o «presunta» (esto es, racional), que se ha ido
enfatizando en su evolución posterior dando lugar a la conoci-
da oposición entre las teorías objetivas y las teorías subjetivas de
la interpretación jurídica 129. De esta forma, la opción por una
u otra variante del argumento supone ya una primera elección
disponible para el intérprete. En todo caso, cualquiera que sea
la «voluntad» (subjetiva u objetiva) que pretenda reconstruir-
se, esta labor transciende, con mucho, la mera investigación
empírica o el razonamiento estrictamente lógico 130. En defini-
tiva, la voluntad del legislador es un criterio interpretativo sus-
ceptible de conducir a varios resultados y no a un resultado
unívoco.
Por todas estas razones, la concepción estrictamente racio-
nal de la interpretación jurídica «más o menos sinceramente
pide lo imposible» 131 cuando pretende anular la dimensión vo-
litiva ineludiblemente presente en toda operación interpretati-
va logrando, como mucho, enmascararla. En esta línea se mue-
129
DASCAL, M. y WRÒBLEWSKI, J., «Transparency and doubt», cit., p. 209;
BARRANCO AVILÉS, M.C., Derechos y decisiones interpretativas, cit., pp. 82-84;
VERNENGO, R., La interpretación jurídica, UNAM, México, 1977, pp. 77 y 78 y
SEGURA ORTEGA, M., La racionalidad jurídica, cit., pp. 30 y ss. Sobre las teorías
objetivas y subjetivas Vid. LARENZ, K., Metolodogía de la ciencia del derecho, trad.
de M. Rodríguez Molinero, Ariel, Barcelona, 1994, pp. 312 y ss.
130
Vid. DASCAL, M. y WRÒBLEWSKI, J., «Transparency and doubt», cit.,
p. 209. En efecto, al menos en los Ordenamientos jurídicos actuales, la indagación
de la voluntad del legislador «de carne y hueso» plantea problemas evidentes.
Y la búsqueda de su voluntad «presunta» dista con mucho, como denunciaba
Gény, de desarrollarse exclusivamente a través de mecanismos lógicos.
131
cit., p. 58.
347
ven, precisamente, las críticas que Kelsen formula al formalis-

mo interpretativo 132.
Efectivamente, Kelsen sostiene que «la técnica jurídica exi-
ge que una norma general sea formulada lo más claramente po-
sible, para que su significado sea incuestionable. Sin embargo,
este requisito sólo puede cumplirse parcialmente, dado que las
normas legales utilizan el lenguaje humano, a menudo, ambiguo.
Lo cual explica que con frecuencia pueda encontrarse más de un
significado para una misma norma legal» 133. Para Kelsen la con-
cepción de la interpretación jurídica como un «acto puramen-
te racional», en el que el «intérprete pone en juego su inteli-
gencia, pero no su voluntad» 134 —sustentada en la consideración
de que «una norma legal tiene un único significado», o en la
afirmación «de que existe un método científico que nos permi-
te en cualquier caso encontrar este significado» 135— constituye
una ficción que obedece a pretensiones ideológicas. Según Kel-
sen la teoría tradicional de la interpretación jurídica, al definir
la interpretación «como el hallazgo de normas ya existentes»
que «sólo tienen que descubrirse mediante un procedimiento
especial», intenta preservar la imagen del Derecho como un «or-
den firme» capaz de determinar completamente «la actividad
de los órganos que aplican el Derecho y, sobre todo de los tri-
bunales» 136. Esta ficción se orienta a mantener «la ilusión de la
seguridad jurídica» y a crear «en el órgano que juzga la con-
ciencia de la máxima vinculación» 137, ocultándole que su suje-
ción al Derecho sólo puede ser relativa.
132
KELSEN, H., «Formalismo giuridico e dottrina pura», cit., pp. 48 y 49
se ocupa de diferenciar el formalismo propio de la teoría pura del formalismo
interpretativo, afirmando que su concepción de la interpretación jurídica se ale-
ja radicalmente de esta visión y se acerca más a la posición manejada por la
Escuela del Derecho Libre.
133
KELSEN, H., «Ciencia y política», cit., p. 274.
134
KELSEN, H., Teoría pura del derecho. Método y conceptos fundamen-
tales, cit., p. 61.
135
KELSEN, H., «Ciencia y política», cit., p. 274.
136
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, 1.ª ed., cit., p. 137.
137
KELSEN, H., «Formalismo giuridico e dottrina pura», cit., p. 48.
348
Aunque, al menos en el plano teórico, el formalismo inter-

pretativo puede considerarse superado «algunos puntos de vis-
ta ligados a la teoría cognitiva de la interpretación sobreviven,
disfrazadamente, en la filosofía jurídica contemporánea; por
ejemplo, en la tesis según la cual toda cuestión jurídica admite
una y sólo una “respuesta justa”» 138. En este punto resulta obli-
gado el análisis de la teoría interpretativa dworkiniana.
Si bien Dworkin no puede considerarse formalista por lo
que respecta al tema de la interpretación 139 y se sitúa en las an-
típodas de la jurisprudencia mecánica, comparte con el forma-
lismo la consideración de la interpretación jurídica como una
labor estrictamente racional y la tesis de la no creación judicial
del Derecho 140. Trataré en lo que sigue de exponer los presu-
puestos, en gran medida enfrentados con los rasgos definito-
rios del formalismo jurídico, en los que la teoría dworkiniana sus-
tenta su concepción «cognitiva» de la interpretación jurídica.
Antes de emprender esta tarea, conviene insistir en que el plan-
teamiento de Dworkin constituye una excepción a la relación
antes apuntada entre el concepto amplio de interpretación y la
concepción interpretativa escéptica y el concepto restringido de
interpretación y la concepción interpretativa cognitiva. Como se
comprobará, este autor defiende una teoría cognitiva desde la
asunción de un concepto amplio de interpretación 141.
Como es sabido, Dworkin afirma que los jueces siempre pue-
den encontrar una, y sólo una, respuesta jurídica correcta a los
138
GUASTINI, R., Estudios sobre la interpretación la jurídica, cit., p. 14.
139
PINTORE, A., El Derecho sin verdad, traducción de M. I. Garrido Gó-
mez y J. L. del Hierro, Dykinson, Madrid, 2005, p. 163.
140
Advierte CASAMIGLIA, A., Prólogo a DWORKIN, R., Los derechos en
serio, trad. de M. Guastavino, Barcelona, Ariel, 1995, p. 21 que el modelo de res-
puesta correcta dworkiniano rechaza la teoría del silogismo pero acepta su
principio básico: «el juez no tiene ni puede tener poder político». Dworkin, en
la línea de Montesquieu, concibe al juez como «garantizador de derechos y no
creador de ellos», pero sin que ello suponga reducir su actividad a una «mera
operación mecánica», Ibídem.
141
BARRANCO AVILÉS, M. C., Derechos y decisiones interpretativas, cit.,
p. 53.
349
casos que se les plantean, de manera que la indeterminación, to-

tal o parcial, que algunas teorías predican del Derecho es sólo
una apariencia derivada del manejo de una imagen errónea del
fenómeno jurídico 142. El argumento central del que se sirve el
autor para mantener la tesis de la determinación total consiste
en la consideración de que el Derecho no está compuesto ex-
clusivamente por reglas específicas creadas por las autoridades
jurídicas, cuya posible insuficiencia obligaría a los jueces a ejer-
cer, al menos en ciertas ocasiones, una discreción fuerte 143. Para
Dworkin el sistema jurídico comprende también principios que
permiten al juez ofrecer una solución «preexistente» a cualquier
problema jurídico 144. De esta forma, la determinación total del
142
Aunque su crítica al positivismo jurídico hartiano, como concep-
ción que defiende la determinación parcial del Derecho, es mucho más co-
nocida Dworkin se opone también a la tesis de la indeterminación total del
Derecho.
143
DWORKIN, R., «Los casos difíciles» en DWORKIN, R., Los derechos
en serio, cit., pp. 146-208, pp. 147 y ss. admite que las reglas emanadas de las
autoridades jurídicas pueden resultar indeterminadas. Cabe precisar que Dwor-
kin distingue dos sentidos del término discreción uno débil y otro fuerte. La dis-
creción fuerte supone que «por lo que respecta a algún problema» un funcio-
nario «no está vinculado por estándares impuestos por la autoridad en cuestión»,
por lo que puede decidir libremente, «lo que no implica que la decisión tenga
que ser arbitraria», DWORKIN, R., «El modelo de las normas (I)» en DWOR-
KIN, R., Los derechos en serio, cit., pp. 61-101, pp. 85 y 86. El positivismo ju-
rídico, al manejar una teoría del Derecho basada exclusivamente en los he-
chos (plain fact theory) y, por tanto, una teoría semántica convencionalista
asume que los jueces, cuando los hechos y las convenciones se agotan, ejercen
este tipo de discreción, DWORKIN, R., Law’s Empire, cit., p. 9. Para Dworkin
la discrecionalidad judicial «fuerte» plantea graves problemas. De un lado, re-
sulta incompatible con el principio de irretroactividad de las normas y con el
criterio de legitimidad democrático, DWORKIN, R., «Los casos difíciles», cit.,
pp. 150 y ss. Y, de otro, parece difícilmente conciliable con el modo en el que
argumentan los participantes en el proceso judicial de forma que, o bien jue-
ces y abogados «confabulan en forma sistemática para ocultar la verdad», o bien
la tesis de la discrecionalidad judicial simplemente es falsa, DWORKIN, R.,
Law’s Empire, cit., p. 37.
144
DWORKIN, R., «El modelo de las normas (I)», cit., pp. 74 y ss. plantea
como criterios definitorios de esta distinción, concebida como una distinción
lógica o fuerte: 1) que las normas «son aplicadas a la manera de disyuntivas»
350
Derecho es, en la teoría dworkiniana, una determinación «prin-

cipial».
El hallazgo de la única respuesta correcta mediante el re-
curso a los principios exige que el juez se embarque en una
tarea interpretativa compleja que implica el ejercicio de una dis-
crecionalidad «débil», que requiere «capacidad de discerni-
miento» y un importante esfuerzo argumentativo, pero que no
supone en ningún caso desarrollar una función auténticamen-
te creativa 145. De ahí que pueda afirmarse que el juez, converti-
do en «la boca muda que pronuncia las palabras de los princi-
pios» 146, deviene en el modelo planteado por Dworkin «casi tan
vinculado como antes, es decir, tan vinculado como en el posi-
tivismo de la exégesis» 147. No obstante lo anterior, el análisis
del modo de decantación y de la naturaleza de los principios re-
vela que el significado y las implicaciones de esta vinculación,
y con ello el sentido que asume la dimensión estática del siste-
ma jurídico, son netamente distintos en el positivismo jurídico
—no sólo en el de la Exégesis— y en el sistema «principial»
dworkiniano. Como se verá, Dworkin sustituye el dogma
del legislador racional por el del juez racional 148, la voluntad
mientras que los principios apuntan direcciones y 2) que los principios presentan
una dimensión de peso o importancia de la que carecen las normas. De cual-
quier modo, como se comprobará, la diferencia esencial entre principios y re-
glas, a la que terminan siendo reconducidas las anteriores, radica en su distinto
origen o modo de identificación, Vid. NINO, C.S., La validez del Derecho, cit.,
p. 154.
145
DWORKIN, R., «El modelo de las normas (I)», cit., p. 84. Vid. sobre
esta idea de discreción débil, IGLESIAS VILA, M., El problema de la discreción
judicial, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999, pp. 26
y 27.
146
PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., Curso de derechos fundamentales, cit.,
p. 574.
147
148
CALVO GARCÍA, M., Los fundamentos del método jurídico, cit., p. 127.
149
IGLESIAS VILA, M., El problema de la discreción judicial, cit., p. 212
y ss. Vid. la crítica que dirige DWORKIN, R., Law’s Empire, cit., pp. 53 y ss. a
la semántica de la voluntad.
351
del autor por las creencias objetivas del intérprete 149 y la exi-
gencia de fidelidad a la letra de la ley por la fidelidad a la ideo-
logía política 150.
En opinión de Dworkin, el origen de los principios no radi-
ca en «una decisión particular de ningún tribunal u órgano le-
gislativo sino en un sentido de conveniencia y oportunidad que,
tanto en el foro como en la sociedad se desarrolla con el tiem-
po. La continuación de su poder depende de que tal sentido de
conveniencia se mantenga» 151. La cabal comprensión del signi-
ficado de esta afirmación requiere profundizar, necesariamen-
te de manera sucinta, en la visión de lo jurídico que Dworkin ma-
neja sustentada en dos pilares básicos: la contemplación del
Derecho como interpretación y el ideal de integridad 152.
El primero de estos referentes cobra sentido desde la consi-
deración, esencial en el contexto de la teoría dworkiniana, de que
la indagación del concepto de Derecho requiere adoptar el pun-
to de vista del participante 153. La asunción de esta perspectiva
150
LUZZATI, C., La vaghezza delle norme, cit., p. 186.
151
DWORKIN, R., «El modelo de las normas (I)», cit., pp. 94 y 95. So-
bradamente conocidas son las objeciones que Dworkin formula a la teoría har-
tiana de la regla de reconocimiento, al considerarla un expediente inapropia-
do para identificar los principios jurídicos Vid. Ídem, pp. 94-101. Estas críticas
podrían hacerse extensivas al planteamiento de Kelsen.
152
Se trata de dos ideas que, si bien están implícitas en Los derechos en
serio, se desarrollan en Law’s Empire. Cabe subrayar que, en opinión de algu-
nos autores, en la primera de estas obras la teoría de Dworkin se presentaría
como una teoría general (válida para cualquier sistema jurídico) y, a la vez,
«descriptiva y normativa», mientras que en la segunda limitaría sus pretensio-
nes al ámbito de aquellos sistemas jurídicos que considera moralmente justi-
ficados, RUIZ MANERO, J., Jurisdicción y normas, cit., p. 189 y p. 197. A mi
modo de ver, esta diferencia no está tan clara.
153
DWORKIN, R., Law’s Empire, cit., p. 14. Para Dworkin «todo intento
de explicar una práctica social como el derecho debe involucrar exactamente el
mismo tipo de razonamiento que se requiere para participar en la práctica»,
MARMOR, A., Interpretación y teoría del derecho, trad. de M. Mendoza, Gedisa,
Barcelona, 2001, p. 64. Desde este enfoque, la teoría dworkiniana rechaza la
existencia de una distinción cualitativa entre la teoría jurídica y la práctica del
Derecho, y al privilegiar, entre todos los participantes, la perspectiva del juez se
352
revela que la práctica jurídica tiene un carácter esencialmente

argumentativo: en ella los actores discuten, defienden y justifi-
can juicios acerca de lo que la práctica requiere 154. El análisis
de la manera en la que se plantean y fundamentan tales juicios
muestra que los participantes en la práctica jurídica exhiben
una actitud interpretativa que consta, según Dworkin, de dos
componentes. De un lado, implica entender que la práctica «no
sólo existe sino que tiene algún valor», esto es, «que sirve a al-
gún propósito o interés o que hace cumplir algún principio (es
decir, que tiene algún sentido)» 155 y, de otro, supone afirmar
que las «estrictas» reglas de esa práctica social «deben ser en-
tendidas, aplicadas, extendidas, modificadas, calificadas o li-
mitadas» en función de tal sentido 156. El desarrollo de esta ac-
titud inscribe a la interpretación jurídica dentro del género de
la interpretación «constructiva», definida como «una cuestión
de un propósito impuesto a un objeto o práctica para hacer del
mismo el mejor ejemplo posible de la forma o género al cual se
considera pertenece» 157.
Dentro de la tarea interpretativa así entendida Dworkin dis-
tingue, desde un punto de vista analítico, tres etapas: una pri-
convierte, básicamente, en una teoría de la adjudicación. En palabras de DWOR-

KIN, R., Law´s Empire, cit., p. 90 «la interpretación de cualquier juez es una
parte de la filosofía jurídica» y la «jurisprudencia es la parte general de la ad-
judicación, prólogo silencioso a cualquier decisión de derecho».
154
Idem, pp. 6-15.
155
Idem, p. 47.
156
Ibídem. Dworkin analiza los rasgos e implicaciones de esta actitud al
hilo del ejemplo de una comunidad regida por ciertas reglas de cortesía y se-
ñala que, una vez asumida la actitud interpretativa respecto de estas reglas,
«la institución de la cortesía deja de ser mecánica» pues, desde ese momento,
la gente intenta «imponer el significado sobre la institución» vista desde su
mejor luz.
157
Ídem, pp. 52 y 76. Al modelo «constructivo», en el que «los propósi-
tos en juego no son (fundamentalmente) los del autor, sino los del intérprete»,
opone Dworkin el modelo conversacional basado en las intenciones del autor,
DWORKIN, R., Law’s Empire, cit., p. 52. Vid. sobre estos modelos LIFANTE VI-
DAL, I., La interpretación jurídica en la teoría del Derecho contemporánea, cit.,
pp. 265 y ss.
353
mera fase preinterpretativa orientada a identificar «las reglas o

estándares que dotan de un contenido provisional a la práctica»;
una fase propiamente interpretativa en la que se trata de en-
contrar «una justificación general de los principales elementos
de la práctica» identificados en la primera etapa; y una fase post-
interpretativa o reformadora donde «se ajusta lo que la prácti-
ca realmente exige para adecuarse lo mejor posible a la justifi-
cación aceptada en la fase interpretativa» 158. Pues bien, a su
modo de ver, el Derecho sólo puede «florecer como empresa in-
terpretativa» cuando existe un acuerdo inicial suficiente sobre
los datos preinterpretativos, esto es, sobre qué prácticas cuen-
tan como prácticas jurídicas 159. En el campo del Derecho este
acuerdo se ve facilitado por la presencia de agencias institucio-
nales que adoptan ciertas decisiones registradas «en forma ca-
nónica» 160. Además, Dworkin considera conveniente contar con
una «descripción abstracta general del sentido del Derecho» a
partir de la cual organizar las discusiones en torno a lo que el
Derecho exige 161. En este contexto, propone un concepto inter-
pretativo de Derecho que afirma que su sentido consiste en la jus-
tificación de la coerción en términos de garantía de derechos
individuales 162.
158
DWORKIN, R., Law’s Empire, cit., pp. 65-66.
159
Idem, pp. 90 y 91.
160
Ídem, p. 91. La contemplación del Derecho positivo como un simple
dato preinterpretativo emparenta a la teoría dworkiniana con la tradición her-
menéutica, Vid., entre otros, CALVO GARCÍA, M., Los fundamentos del méto-
do jurídico, cit., pp. 194 y ss.
161
DWORKIN, R., Law’s Empire, cit., pp. 92 y 93. Cabe aclarar que este
«sentido» de lo jurídico se plantea en un nivel muy abstracto de justificación,
siendo susceptible de diversas especificaciones. Así, cada operación interpre-
tativa involucra ineludiblemente las tres fases señaladas y la segunda siempre
exige leer los datos identificados preinterpretativamente a la luz de una justi-
ficación general, esto es, a luz de ciertos valores, ahora ya menos abstractos,
Vid. IGLESIAS VILA, M., El problema de la discreción judicial, cit., p. 143.
162
Vid. DWORKIN, R., Law’s Empire, cit., p. 93. La definición del Dere-
cho dworkiniana es, por tanto, una definición de tipo finalista que se conecta,
como subraya el propio autor, con la versión sustantiva del Rule of Law.
354
Tomando como punto de partida esta definición básica del

sentido del Derecho, Dworkin presenta tres concepciones
interpretativas rivales que desarrollan de forma distinta el con-
cepto interpretativo de Derecho: el convencionalismo, el
pragmatismo legal y el Derecho como integridad 163 . Estas
concepciones responden de manera distinta a tres preguntas
clave en la teoría dworkiniana. La primera de ellas versa sobre
si tiene sentido afirmar que la fuerza pública sólo puede ser usa-
da de conformidad con derechos y deberes que provienen de
decisiones del pasado, la segunda se cuestiona cuál puede ser el
sentido o finalidad de esta restricción, y la tercera, de cuya res-
puesta depende el elenco de derechos y responsabilidades que pue-
dan tener los ciudadanos, se plantea qué noción de consisten-
cia con decisiones anteriores es la mejor teniendo en cuenta tal
sentido.
Pues bien, Dworkin se decanta por la concepción del Dere-
cho como integridad. Esta visión, al igual que el convenciona-
lismo, y a diferencia del pragmatismo, entiende que el uso de la
fuerza sólo está justificado sobre la base de derechos y respon-
sabilidades que provienen de decisiones del pasado 164. Ahora
bien, se aleja del convencionalismo en la definición de la cohe-
rencia con las decisiones políticas pretéritas que el sentido del
Derecho requiere. La diversa comprensión de la exigencia de
coherencia con las decisiones pasadas que manejan el conven-
cionalismo y la visión del Derecho como integridad deriva de
que ambas teorías difieren a la hora de determinar la finalidad
que justifica las restricciones que el Derecho impone en el uso
de la coacción 165. Así, mientras que para el convencionalismo tal
163
Ídem, p. 94.
164
Ídem, pp. 95 y 96. Indica Dworkin que el pragmatismo es una «con-
cepción escéptica del derecho», que considera que los jueces toman, y deben
tomar, sus decisiones de acuerdo con lo que «les parece mejor para el futuro
de la comunidad», sin otorgar valor a ninguna decisión del pasado, Ídem, p. 95.
165
DELGADO PINTO, J., «La noción de integridad en la teoría del dere-
cho de R. Dworkin: análisis y valoración», Derechos y libertades, núm. 11, 2002,
pp. 15-42, p. 19.
355
finalidad «consiste únicamente en garantizar la predictibilidad

y la equidad procedimental en las relaciones sociales, la segu-
ridad de las expectativas en suma», el Derecho como integridad
«asegura un tipo de igualdad entre los ciudadanos que hace más
genuina la comunidad entre ellos, favoreciendo la justificación
moral del ejercicio del poder político» 166.
Desde estas premisas el convencionalismo manejaría una
visión estricta o restringida de la exigencia de coherencia limi-
tada al significado explícito o convencional de las decisiones
pasadas 167. Por el contrario, la visión del Derecho como inte-
gridad extiende la exigencia de coherencia a los principios que
subyacen a tales decisiones, afirmando que «los derechos y res-
ponsabilidades provienen de decisiones anteriores y por tanto
tienen valor legal, no sólo cuando están explícitas en estas de-
cisiones sino también cuando provienen de principios de mo-
ralidad … que las decisiones explícitas presuponen a través de
la justificación» 168 En efecto, la coherencia propia de la inte-
gridad insiste en que «la ley (los derechos y deberes que surgen
de las decisiones colectivas del pasado y que por esta razón per-
miten o requieren la coerción), no sólo posee el contenido ex-
plícito preciso de tales decisiones, sino también el esquema de
principios necesarios para justificarlas» 169.
A tenor de estas consideraciones parece posible afirmar que
es la dimensión justificativa que implica la integridad, y no la le-
tra de la ley o la voluntad del legislador, la fuente de la que ema-
nan los principios en la teoría dworkiniana y que son los jueces
166
Ibídem. Vid. DWORKIN, R., Law’s Empire, cit., pp. 95 y 96.
167
Para el convencionalismo «un derecho o responsabilidad surge de las
decisiones del pasado sólo si está explícitamente en ellas o puede hacerse ex-
plícito a través de métodos o técnicas que la profesión legal acepta de manera
convencional como un todo … La moralidad política … ya no requiere que se
respete el pasado, de modo que cuando se acaba la fuerza de la convención
los jueces deben hallar un fundamento que mire hacia adelante para llegar a
una decisión», Ídem, p. 95.
168
Ídem, p. 96.
169
Ídem, p. 227.
356
los encargados de sacarlos a la luz 170. Un juez que, como Hér-

cules 171, adopta una actitud interpretativa frente al Derecho y asu-
me el ideal de integridad, cuando tiene que dar respuesta a un
conflicto jurídico, indaga acerca de los principios subyacentes
a las decisiones jurídicas anteriores elaborando una teoría jus-
tificadora de tales decisiones a partir de la cual determinar lo que
la práctica jurídica exige en el caso que se le plantea. Pues bien,
aunque Dworkin admite que distintos jueces podrían proponer
diversas teorías interpretativas en competencia que incluirían de-
terminados principios y dejarían fuera otros, afirma que siem-
pre existen razones para preferir una interpretación. Desde es-
tos parámetros, la identificación de un principio jurídico requiere
dilucidar si «figura en la teoría del derecho más lógica y mejor
fundada que se pueda presentar como justificación de las nor-
mas institucionales y sustantivas explícitas de la jurisdicción en
cuestión» 172.
Conviene tener presente que el papel que la «mejor teoría
interpretativa» desempeña en la visión del Derecho dworkinia-
na es doble. Así, de una parte, se convierte en criterio para de-
terminar el sentido unívoco o correcto de las exigencias jurídi-
cas 173, especialmente en los casos difíciles, aunque opera también
como trasfondo de los casos fáciles dando cuenta de por qué no
170
La integridad se presenta también en la teoría de Dworkin como un
principio legislativo que exige al legislador la elaboración de un conjunto de le-
yes «moralmente coherente» pero es, sobre todo, un principio adjudicativo que
requiere que los jueces consideren al Derecho «como coherente en esa forma
tan lejos como sea posible», DWORKIN, R., Law’s Empire, cit. p. 176.
171
Se trata, según Dworkin, «de un juez imaginario con un poder inte-
lectual y una paciencia sobrehumanas que acepta el derecho como integri-
dad», Ídem, p. 239.
172
DWORKIN, R., «El modelo de las normas (II)» en DWORKIN, R., Los
derechos en serio, cit., pp. 102-145, p. 128.
173
La «mejor teoría» opera en la teoría de Dworkin como un «criterio
para asignar significado», IGLESIAS VILA, M., El problema de la discreción ju-
dicial, cit., p. 134. De esta forma, el sentido de los enunciados jurídicos «debe
contemplarse desde la teoría mejor fundada», BARRANCO AVILÉS, M. C., De-
rechos y decisiones interpretativas, cit., p. 49.
357
son polémicos 174. De otra parte, si bien vinculado intrínseca-

mente con lo anterior, el propio Derecho es el resultado de ese
proceso interpretativo 175, desde el momento en que la mejor teo-
ría funciona como parámetro para fijar los límites de lo jurí-
dico 176, o mejor, para difuminar sus confines en tanto supone su
vinculación con la moral.
En efecto, en el contexto de la construcción dworkiniana el
juez tiene que someter las interpretaciones posibles de los da-
tos preinterpretativos a dos complejas pruebas 177: un test de
adecuación o adaptación (dimension of fit), que mide su grado
de coherencia con los materiales jurídicos existentes 178 y un test
de valor (dimension of value), que prueba su coherencia mate-
rial respecto de la moralidad política 179. En opinión de Dworkin,
174
DWORKIN, R., Law´s Empire, cit., pp. 265 y 266. El método de Hér-
cules «opera igualmente en los casos fáciles, pero como las respuestas a estas
cuestiones son entonces obvias, o al menos parecen serlo, no nos damos cuen-
ta de que está funcionando una teoría», Ídem, p. 354. Así, desde la óptica dwor-
kiniana, «la descripción no clara es más el resultado que la ocasión del méto-
do de Hércules», Ídem, p. 352.
175
LIFANTE VIDAL, I., El problema de la discreción judicial, cit., p. 298.
El Derecho como integridad se presenta, a la vez, como «inspiración y pro-
ducto de la interpretación comprensiva de la práctica legal», DWORKIN, R.,
Law’s Empire, cit., p. 165.
176
Subraya PINTORE, A., El Derecho sin verdad, cit., p. 162 que la cohe-
rencia en la concepción dworkiniana opera «nada menos que como un modo
de identificar los elementos del Derecho y de trazar constitutivamente sus lí-
mites», de tal manera que todas las normas que se puedan extraer mediante el
test de la coherencia forman parte del Derecho.
177
DWORKIN, R., Law’s Empire, cit., pp. 228 y ss. ilustra el significado
de estas pruebas recurriendo al ejemplo de la novela en cadena. Vid. también
sobre el sentido de estos «tests» DWORKIN, R., «¿Realmente no hay respues-
ta correcta en los casos difíciles? trad. de M. Narváez Mora en MORESO, J. J.
y CASANOVAS, P. (eds.), El ámbito de lo jurídico, cit., pp. 475-510.
178
Esta dimensión coincide con la noción de coherencia narrativa e im-
plica, según DWORKIN, R., Law’s Empire, cit., pp. 228 y ss., un juicio formal
que impide la adopción de una interpretación que deje sin sentido al texto y obli-
ga a escoger aquélla que presente menos decisiones pasadas como errores.
179
Estima Dworkin que los juicios implicados en este test poseen una
naturaleza sustantiva. Se trata ahora de ver «la mejor historia» desde el pun-
to de vista de la moralidad política, Ídem, p. 239.
358
aunque la primera dimensión puede arrojar como resultado un

empate entre dos o más teorías interpretativas la segunda, que
implica poner en juego una argumentación eminentemente mo-
ral, está siempre en condiciones de dirimirlo. En la concepción
dworkiniana tal desempate ni depende de las preferencias sub-
jetivas del juez-intérprete, lo que significaría reconocer que goza
de discrecionalidad en sentido fuerte; ni atiende a considera-
ciones de conveniencia política, lo que conllevaría, además, la
usurpación de competencias que corresponden al Parlamento 180.
Según Dworkin, el intérprete siempre puede establecer de manera
objetiva, sobre la base de argumentos de principio, «la supe-
rioridad de una teoría sobre otra» 181.
A partir de todo lo anterior, puede afirmarse que el modelo
de sistema «principial» de Dworkin es también un modelo mix-
to que difiere del defendido en estas páginas en aspectos esen-
ciales relacionados con la justificación, operatividad y sentido
que la concepción del Derecho como integridad atribuye a la
dimensión estática del orden jurídico 182.
En primer término, como se desprende de algunas de las re-
flexiones precedentes, la aproximación dworkiniana al fenó-
meno jurídico e interpretativo asume una perspectiva eminen-
temente finalista, que presupone la asignación de una serie de
fines al Derecho. En este sentido, la teoría de Dworkin tiene
como telón de fondo una cierta moral ideal —inherente a la no-
ción de integridad— que se impone a los jueces y explica, ade-
más, el protagonismo que se les atribuye en el modelo como
portavoces de la moralidad política 183. La exigencia de integri-
180
DWORKIN, R., Law’s Empire, cit., p. 244.
181
DWORKIN, R., «El modelo de las normas (II)», cit., p. 130. Vid. la dis-
tinción entre argumentos políticos y argumentos de principio en DWORKIN, R.,
«Los casos difíciles», cit., pp. 148 y ss.
182
PÉREZ BERMEJO, J.M., Coherencia y sistema jurídico, cit., pp. 184 y
185 considera el sistema de Dworkin como una «amalgama» de elementos es-
táticos y dinámicos.
183
El concepto básico de lo jurídico que se propone, la concepción del De-
recho como integridad, los argumentos esgrimidos en defensa de la tesis de la
359
dad, conectada con los valores morales de la justicia, la equidad

y el debido proceso 184, se fundamenta, básicamente, en la con-
sideración de que las personas poseen, con carácter previo a su
reconocimiento jurídico e independientemente de él, derechos
morales individuales contra el Estado que el legislador debe re-
conocer en condiciones de igualdad y que los jueces tienen la obli-
gación (moral) de proteger 185. La mejor teoría moral es, desde
esta óptica, la «más cercana a abarcar los derechos que de he-
cho la gente posee» 186. Y los principios se consideran preexis-
tentes a las decisiones de las autoridades y, en concreto a la de-
cisión del juez, porque son expresión de esos derechos morales
básicos 187.
La teoría de Dworkin se opone, por tanto, a la separación
conceptual entre Derecho y moral en la medida en que la se-
gunda determina la composición del primero y el sentido de sus
única respuesta correcta, la canonización del punto de vista judicial, en defi-

nitiva, la entera teoría jurídica dworkiniana se fundamenta en la concreta fi-
losofía política y moral que el autor maneja. Vid. CALVO GARCÍA, M., Los fun-
damentos del método jurídico, cit., p. 21 y PRIETO SANCHÍS, L., Ideología e
interpretación jurídica, cit., p. 72.
184
DWORKIN, R., Law’s Empire, cit., p. 243. En la construcción de Dwor-
kin la justicia requiere una distribución moralmente correcta «de los recur-
sos, materiales, oportunidades y libertades» por parte de los poderes públicos;
la equidad exige una «recta estructuración y distribución del poder político»
y el debido proceso reclama «una articulación moralmente aceptable» de los
procedimientos para la aplicación de normas y la imposición de sanciones,
DELGADO PINTO, J., «La noción de integridad en la teoría del derecho de R.
Dworkin: análisis y valoración», cit., p. 24.
185
DWORKIN, R., Law’s Empire, cit., p. 223.
186
DWORKIN, R., «¿Realmente no hay respuesta correcta en los casos di-
fíciles?», cit., pp. 508 y 509.
187
Sostiene DWORKIN, R., «Los casos difíciles», cit., p. 148 y DWOR-
KIN, R., «Réplica a los críticos» en DWORKIN, R., Los derechos en serio,
cit., pp. 412-496, p. 466 que «los argumentos de principio justifican una de-
cisión demostrando que tal decisión respeta algún derecho». Como señala
NINO, C. S., Introducción al análisis del Derecho, cit., p. 435, puesto que la
argumentación de principios «tiende a proteger derechos naturales previos»
a las decisiones judiciales, no cabe hablar de aplicación retroactiva del De-
recho.
360
exigencias a través de la argumentación judicial 188. Esta moral,

además, no es cualquier moral. Si bien es cierto que Dworkin pa-
rece sostener que los principios jurídicos no son expresión de una
justicia ideal, sino de la concreta visión de la justicia que fun-
damenta las reglas en cada sistema jurídico 189, la opción entre
las diferentes teorías justificativas debe ser realizada por el in-
térprete a la luz de la moral «correcta» implicada en el ideal de
integridad. E incluso cuando las fundamentaciones posibles se
alejan de esa moral ideal se afirma que el juez puede tener la obli-
gación de mentir 190. La construcción dworkiniana establece,
así, una conexión argumentativa cierta entre el Derecho y la
moral.
De esta forma, para Dworkin la dimensión estática del sis-
tema jurídico no está compuesta exclusivamente por los conte-
nidos materiales incorporados en los sucesivos niveles jerár-
quicos por las autoridades competentes, sino que incluye también
otras referencias sustantivas, los principios, identificados por
los jueces a través del test, en parte, moral de la integridad. En
este sentido, la primera consecuencia que se deriva de la posi-
ción de Dworkin, es la mayor amplitud de la que se dota a la di-
mensión estática del sistema jurídico en relación con el mode-
lo de sistema mixto aquí asumido. Ahora bien, esta extensión
proviene del recurso a una teoría axiológica de la validez jurí-
dica. En la teoría dworkiniana la noción sistemática de validez
opera, y con matices, en la identificación de las reglas, pero no
en la identificación de los principios 191. Los principios jurídicos
188
p. 574.
189
En opinión de DELGADO PINTO, J., «La noción de integridad en la
teoría del derecho de R. Dworkin: análisis y valoración», cit., pp. 29 y ss. este
es el sentido de la distinción que DWORKIN, R., Law’s Empire, cit., pp. 400-410
traza entre la integridad inclusiva y la integridad pura.
190
DWORKIN, R., «Réplica a los críticos», cit., p. 468.
191
Un sistema jurídico en el cual los principios son tratados como váli-
dos emplea, bien una noción de validez fáctica, si se consideran válidos «por-
que son usados en las decisiones»; bien «alguna noción de validez axiológica»,
si su validez descansa en su «justicia, bondad etc.», WRÒBLEWSKI, J., «Tre con-
361
dworkinianos valen por considerarse moralmente justificados,

por la corrección de su contenido y no por la forma de su crea-
ción 192. En palabras de Dworkin, «el problema de si un deter-
minado principio cuenta (en la decisión de lo que es el derecho)
es en parte normativo, porque incluye un juicio sobre la bondad
del principio en la moralidad política» 193; un principio debe ser
observado «porque es una exigencia de la justicia, de la equi-
dad o de alguna otra dimensión de la moralidad» 194.
El método que Dworkin propone para la identificación de los
principios resulta, por tanto, manifiestamente incompatible con
la concepción de la validez que Kelsen maneja y que se asume
en el presente trabajo 195. Según se señaló, para Kelsen los úni-
cos contenidos materiales que valen y que son susceptibles, a
su vez, de condicionar la validez jurídica son aquéllos que han
sido incorporados en las normas superiores por los órganos
competentes a través del procedimiento arbitrado al efecto. Al
margen de estos contenidos, el positivismo kelseniano deja las
puertas abiertas a la toma en consideración de otros criterios sus-
cetti di validità», cit., p. 587. La teoría de Dworkin se sitúa en esta segunda lí-
nea. La noción de validez axiológica termina proyectándose, además, en la
identificación de las reglas. En efecto, para Dworkin, el Derecho está consti-
tuido «tanto por las normas que se basan en fuentes como por las normas que
se pueden derivar de la teoría política»; pero incluso «la identificación preci-
sa de las normas del derecho basado en fuentes también depende, al menos en
parte, de la teoría más sólida que las justifica», MARMOR, A., Interpretación y
teoría del derecho, cit., p. 60.
192
PÉREZ BERMEJO, J. M., Coherencia y sistema jurídico, cit., p. 184.
193
DWORKIN, R., «Réplica a los críticos», cit., p. 468.
194
DWORKIN, R., «El modelo de las normas (I)», cit., p. 72.
195
Es común considerar la teoría dworkiniana como una vía intermedia
entre el positivismo y el iusnaturalismo. En este sentido HART, H. L. A., «El nue-
vo desafío al positivismo jurídico», cit., p. 13 apunta que Dworkin «a diferen-
cia del teórico del Derecho Natural no niega que el derecho claramente esta-
blecido, disposiciones o decisiones que carezcan de conformidad con ciertos
standards morales específicos sean … derecho; sin embargo al igual que el teó-
rico del Derecho natural, mantiene que hay ciertos principios morales espe-
cíficos que también son derecho; concretamente aquéllos que figuran en la
“más sólida” teoría del derecho».
362
tantivos pero afirma que se trata de criterios «no jurídicos» 196.

Por su parte, Dworkin estima que estos criterios materiales for-
man también parte del Derecho pero, al mismo tiempo, reduce
tales criterios a unos pocos «aquéllos aceptados como válidos en
virtud de su particular teoría jurídico-política» 197.
Cabe, además, advertir que la dimensión estática del siste-
ma jurídico —en los términos en los que Dworkin la entiende—
termina primando sobre la dimensión dinámica. La teoría dwor-
kiniana reconoce ciertas restricciones dinámicas en el funcio-
namiento del Derecho, derivadas de su carácter institucional
que justifica, en todo caso, en términos morales. Sin embargo,
la subordinación del Derecho al principio de integridad impli-
ca, finalmente, la imposición de la moralidad política sobre es-
tas restricciones 198. En este sentido, su concepción de lo jurídi-
co permite romper con el principio de jerarquía, «apelando a
consideraciones de justicia material» que, a juicio de Dworkin,
«siempre son aducibles» 199. Así, el modelo «sistemático» dwor-
kiniano no se construye en torno ni a la idea de jerarquía es-
tructural, ni a la idea de jerarquía formal, sino que se presenta
como el producto de una jerarquía axiológica o valorativa con-
templada, según enseguida se comprobará, como un orden mó-
vil o blando 200.
196
Entiende KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 354 que el órgano de
aplicación, a la hora de escoger la posibilidad «correcta» dentro del marco
que le ofrece el Derecho aplicable, puede apelar a «normas morales, normas de
justicia, juicios de valores sociales etc.». Ahora bien, se trata de «determinaciones
que no provienen del derecho positivo mismo», sobre cuya validez y verifica-
bilidad «nada cabe decir» desde un punto de vista jurídico.
197
Vid. en un sentido similar RAZ, J., «Legal principles and the limits of Law» en
COHEN, M. (ed.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, Duck-
worth, London, 1984, pp. 73-87, p. 85.
198
199
PÉREZ BERMEJO, J.M., Coherencia y sistema jurídico, cit., p. 186.
200
La relevancia de los principios «no deriva de un criterio formal de je-
rarquía y menos del rango de la autoridad que los haya promulgado. Al igual
que su validez la importancia de los principios obedece a razones de conteni-
363
Relacionado con lo anterior, importa insistir en que el sig-

nificado válido de los contenidos materiales positivizados es,
de nuevo, el que les atribuye la «mejor teoría». De esta forma,
la visión del Derecho como integridad supone que las interpre-
taciones válidas son exclusivamente las interpretaciones mo-
ralmente justificadas o correctas 201. La validez de las decisiones
interpretativas depende no del respeto al tenor literal de las nor-
mas, sino de su coherencia con una determinada teoría moral.
Al respecto estima Raz que el sometimiento de los jueces a la ley
en la teoría dworkiniana «es una obligación de obedecer no so-
lamente la letra sino también a su espíritu» incluso, en ocasio-
nes, por encima de la letra 202.
Como se ha venido señalando —y ésta sería la última dife-
rencia con el modelo de sistema mixto aquí asumido— la in-
clusión de la dimensión de justificación material en el Derecho
válido permite, según Dworkin, erradicar la discrecionalidad
interpretativa y, con ello, negar el carácter creativo de la fun-
ción judicial. Si las decisiones que las reglas dejan indetermi-
nadas son determinadas objetivamente por principios morales,
que también forman parte del Derecho, siempre es posible en-
contrar la única respuesta jurídica correcta 203.
do, en concreto a su reconocimiento como creencias morales inspiradoras e in-

formadoras del resto del ordenamiento», Ídem, p. 166.
201
p. 43. En efecto, la teoría dworkiniana, como consecuencia de la vinculación
que establece entre Derecho y moral, rechaza la distinción entre la validez y la
corrección de las decisiones interpretativas, Vid. sobre esta distinción ASÍS
ROIG, R. de, «Sobre el razonamiento jurídico correcto», Revista de Ciencias So-
ciales, Universidad de Valparaíso, núm. 45, 2000, pp. 153-167.
202
RAZ, J., «Authority, Law, and morality» en RAZ, J., Ethics in the Pu-
blic Domain, Oxford University Press, 1994, pp. 210-237, p. 208. Indica DWOR-
KIN, R., Law’s Empire, cit., p. 26 que «los jueces necesitan una teoría de la le-
gislación» para encontrar «la verdadera ley detrás del texto»; necesidad que
«puede parecer evidente cuando las palabras en los códigos de leyes sufren de
algún defecto semántico», pero que existe también cuando «las palabras son,
desde el punto de vista lingüístico, impecables».
203
Afirmar esto «en el fondo es lo mismo que decir que los jueces crean
Derecho», recurriendo a unos parámetros morales «objetivos y racionales» que
364
La viabilidad de la tesis de la unidad de respuesta correcta

exige la existencia de criterios que permitan decidir de forma ob-
jetiva cuál de las teorías que compiten como instancias de jus-
tificación del Derecho establecido y de la moralidad política es
la mejor 204. Pues bien, la teoría dworkiniana no suministra es-
tos criterios. Como el propio autor admite es posible que la di-
mensión de adecuación que atiende a la concordancia con el
pasado «avale no una, sino varias respuestas posibles» 205. Y tam-
poco la dimensión de valor o de justicia, tal y como Dworkin la
define, es capaz de garantizar la univocidad de la solución. En
efecto, la moralidad política a la que se recurre en este contex-
to, basada en los derechos como triunfos y en la idea de igual-
dad, aporta puntos de vista relevantes a la hora de alcanzar o ca-
lificar unas decisiones como más correctas que otras, pero no
proporciona parámetros concluyentes que permitan adoptar o
considerar una decisión como la única correcta. La concepción
de Dworkin no se configura como una teoría fuerte o total ca-
paz de resolver completamente el problema de la corrección,
sino como una teoría relativa 206.
En este orden de ideas, conviene precisar que la teoría dwor-
kiniana ni permite fundamentar, ni tampoco lo pretende, la
existencia de una jerarquía a priori entre los principios, sus-
tentada en un cuadro de valores cuyas relaciones y derivacio-
nes puedan considerarse «objetivas y necesarias» 207. Por el con-
trario, en su esquema «el juez debe en todo momento evaluar
el peso o la importancia de cada serie de principios concu-
rrentes en función de cada nuevo caso», tomando como refe-
rencia las dimensiones morales implicadas en la idea de inte-
excluyen la discrecionalidad, PRIETO SANCHÍS, L., Ideología e interpretación

jurídica, cit., p. 70.
204
RUIZ MANERO, J., Jurisdicción y normas, cit., p. 193.
205
206
Tomo la distinción teorías totales/teorías relativas de la corrección de
ASÍS ROIG, R., de, El Juez y la motivación en el Derecho, cit., p. 134.
207
208
Ídem, pp. 164 y 165. La integridad «requiere que se interprete el or-
den jurídico vigente como expresión de un esquema coherente de justicia, equi-
365
gridad 208. Desde este enfoque el sentido de la decisión depen-

de, finalmente, de la opción del intérprete 209. No obstante lo
anterior, Dworkin sigue sin reconocer la presencia de un mo-
mento subjetivo o discrecional en la decisión judicial. A su
modo de ver, la objetividad de la elección descansaría, en todo
caso, en su coherencia y solidez dentro del esquema concep-
tual de creencias y convicciones del agente interpretativo 210.
Este planteamiento sustrae la decisión a cualquier género de
control intersubjetivo 211 y tampoco logra, según la opinión do-
minante, fundamentar la existencia en todos los casos de una
única respuesta correcta 212.
dad y debido proceso. Sin embargo, cuál sea esa relación, cómo han de pon-
derarse unos principios con otros es algo que queda sin determinar. Y esto
constituye una laguna importante en una teoría que, al mismo tiempo, sostie-
ne la tesis de que para todo litigio existe una respuesta justa», DELGADO PIN-
TO, J., «La noción de integridad en la teoría del derecho de R. Dworkin: aná-
lisis y valoración», cit., p. 39.
209
Tiene razón HART, H. L. A., «Introduction» en HART, H. L. A., Essays
in Jurisprudence and Philosophy, Clarendon Press, Oxford, 1983, pp. 1-18, p. 7
en que el momento de la creación judicial del Derecho se encontraría «no me-
ramente diferido sino eliminado», sólo si para los casos difíciles, en los que
puede recurrirse a principios diferentes «basados en analogías enfrentadas»,
existiera siempre «presto a ser descubierto» un «único conjunto de principios
de segundo orden» que asignara «pesos o prioridades a los principios de pri-
mer orden». Pues bien, la existencia de este orden secundario presupone la
asunción de un objetivismo moral fuerte del que Dworkin parece apartarse,
Vid. también HART, H. L. A. «El nuevo desafío al positivismo jurídico», cit., pp.
11 y ss. y MACCORMICK, N., «Dworkin as a Pre-Benthamite», The Philoso-
phical Review, LXXXVII, 1978, p. 588.
210
En este sentido la concepción de Dworkin entronca con la teoría co-
herentista de DAVIDSON, D., De la verdad y de la interpretación, trad. de G. Fi-
lippi, Gedisa, Barcelona, 1990 o con el realismo interno de PUTNAM, H., Ra-
zón, Verdad e Historia, trad. de J.M. Esteban Cloquell, Tecnos, Madrid, 1988.
211
Por esta razón se afirma que la construcción dworkiniana incurre en
el solipsismo, Vid. HABERMAS, J., Facticidad y validez, trad. de M. Jiménez Re-
dondo, Trotta, Madrid, 2.ª ed., 2002, p. 276 y PATTERSON, D., Law and Truth,
Clarendon Press, Oxford, 1996, p. 82 y p. 98.
212
IGLESIAS VILA, M., El problema de la discreción judicial, cit., pp. 238-
246 y MORESO, J. J., La indeterminación del derecho y la interpretación de la
Constitución, cit., pp. 203 y ss.
366
De todo lo dicho se desprende que la teoría cognitiva de la

interpretación, basada en la tesis de la determinación princi-
pial responde a postulados ideológicos y que, en contra de lo
que pretende, termina ampliando la discrecionalidad judicial
planteando problemas evidentes desde la óptica del principio
de publicidad 213, de la idea de certeza del Derecho 214 y del prin-
cipio de legalidad. En virtud de la visión dworkiniana, los in-
térpretes quedan «al margen del decisionismo político» pero
pueden quedar también «al margen de las normas» 215; conclu-
sión que resulta manifiestamente incompatible con la concep-
ción de lo jurídico que aquí se maneja.
2. La concepción escéptica: la tesis de la indeterminación

total o de la irrelevancia de la determinación
El concepto amplio de interpretación suele vincularse con la

teoría escéptica de la interpretación 216 que, en las antípodas de
la anterior concepción —y, en este sentido, los planteamientos
situados en esta órbita suelen calificarse de antiformalistas—
sostiene que interpretar quiere decir, también en su sentido “ge-
nuino”, crear ex novo significados 217. Según la teoría escéptica,
la interpretación no puede ser contemplada como una activi-
dad cognoscitiva, sino de decisión y valoración, en tanto no es
posible hallar ningún significado que preexista y/o que sea sus-
ceptible de condicionar la actuación del intérprete que goza,
consecuentemente, de una discrecionalidad total.
213
Vid. sobre esta cuestión, DWORKIN, R., «Los casos difíciles», cit.,
p. 150.
214
ARCOS RAMÍREZ, F., La seguridad jurídica, cit., pp. 307 y ss.
215
p. 574.
216
GUASTINI, R., Estudios sobre la interpretación jurídica, cit., p. 7 y
217
namica», cit., pp. 132-133.
367
Aunque suele subrayarse la heterogeneidad de los plantea-

mientos susceptibles de encuadrarse en la «familia» de las teo-
rías interpretativas escépticas 218, generalmente son las teorías
norteamericanas —básicamente el realismo jurídico norteame-
ricano y el movimiento Critical Legal Studies— las corrientes
consideradas como principales exponentes de esta concepción
en su condición de versiones más extremas 219. En todo caso,
también en Europa se produce en el tránsito del siglo XIX al si-
glo XX una reacción antiformalista, cuyas primeras expresiones
son, posiblemente, la obra de Ihering La jurisprudencia en bro-
ma y en serio 220, en relación con la Jurisprudencia de Conceptos,
y la obra de Gény Método de Interpretación y Fuentes del Derecho
Privado Positivo, en relación con la Escuela de la Exégesis, y
cuyo representante más radical es, sin duda, la Escuela del De-
recho libre 221.
Puede resultar esclarecedor exponer el sentido e implica-
ciones de la teoría escéptica de la interpretación jurídica al hilo
218
pp. 59 y 60. Los miembros de esta familia pueden ser clasificados en «radica-
les» y «moderados», WRÒBLEWSKI, J., «Ideología de la aplicación judicial
del Derecho», cit., p. 58.
219
Como antes se señaló, la existencia de una reacción antiformalista en
este contexto se explica porque, a pesar de la importancia del Derecho judicial,
también en Estados Unidos se desarrolla un formalismo jurídico heredero de
la Jurisprudencia de Conceptos que, aunque «triunfa más tarde y dura me-
nos», «no difiere en lo básico de la idea que podemos tener nosotros de lo que
es (o fue) el formalismo en Europa», PÉREZ LLEDÓ, J.A., El movimiento Cri-
tical Legal Studies, Tecnos, Madrid, 1996, p. 169. Vid. en este sentido, RECA-
SÉNS SICHES, L., Nueva Filosofía de la interpretación del Derecho, cit., p. 208;
LIFANTE VIDAL, I., La interpretación jurídica en la teoría del Derecho contem-
poránea, cit., pp. 103 y 104 y SOLAR CAYÓN, J.I., El realismo jurídico de Jero-
me Frank, Universidad Carlos III de Madrid-Boletín Oficial del Estado, Ma-
drid, 2005, pp. 60-72.
220
IHERING, R., La jurisprudencia en broma y en serio, trad. de R. Ria-
za, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933.
221
PRIETO SANCHÍS, L., Ideología e interpretación jurídica, cit., pp. 34
y 35 y BARRANCO AVILÉS, M.C., Derechos y decisiones interpretativas, cit.,
p. 60.
368
del análisis de los argumentos en los que basa su ataque al for-

malismo jurídico. En la presentación de estos argumentos tomaré
como referencia las reflexiones de Schauer en su trabajo «For-
malism» 222. Este autor emplea un concepto de formalismo mo-
derado o débil que vendría a sostener que las decisiones inter-
pretativas, y en concreto las adoptadas por los jueces, pueden,
están y deben estar limitadas por reglas sin afirmar el carácter
absoluto de esta vinculación. Así, los argumentos escépticos que
serán analizados en lo que sigue se enfrentan no sólo con la
concepción interpretativa cognitiva representada por el forma-
lismo extremo expuesta en el anterior apartado, sino también con
la teoría intermedia de la interpretación jurídica y con la teoría
alternativa que este trabajo asume. Como se comprobará, los
Critical Legal Studies rechazan, además, la concepción de la in-
terpretación jurídica manejada por Dworkin.
Pues bien, la primera objeción —de carácter descriptivo—
que el escepticismo interpretativo proyecta sobre la concepción
formalista cuestiona la virtualidad de las reglas jurídicas para
restringir las elecciones de los intérpretes 223. Esta objeción en-
globa, a su vez, dos argumentos. Un primer argumento de tipo
conceptual radica en la consideración de que el lenguaje de las
reglas jurídicas es totalmente indeterminado por lo que no es
posible conocer un significado previo capaz de delimitar los re-
sultados de la interpretación 224. Un segundo argumento de tipo
«psicológico» consiste en la afirmación de que, aunque existie-
ra tal significado, sería absolutamente inviable, por la forma en
que los intérpretes conciben su función, que pudiera condicio-
222
SCHAUER F., «Formalism» en SCHAUER F. (ed.), Law and Langua-
ge, Dartmouth, Aldershot, 1993, pp. 429-468.
223
Ídem, p. 443.
224
En este sentido, los antiformalistas responden negativamente al si-
guiente interrogante: «¿puede el lenguaje limitar?», manejando una visión de
la naturaleza del lenguaje que rechaza su operatividad como un factor poten-
cial de restricción de las decisiones jurídicas, Ídem, p. 440. Cabe resaltar que
Schauer vincula esta cuestión con la discusión acerca de si las reglas poseen,
o no, un significado literal, Ídem, pp. 444-449.
369
nar su actuación 225. De esta forma, la determinación del lengua-

je sería, en todo caso, irrelevante. Finalmente, es posible aludir a
un tercer argumento, esta vez de carácter normativo o prescrip-
tivo, que considera indeseable la presencia y/o la relevancia de la
determinación del Derecho desde una valoración negativa de sus
implicaciones 226. A continuación analizaré con algún detalle es-
tos argumentos, dando cuenta de su articulación específica en
las corrientes escépticas más extremas antes mencionadas 227.
Como apunta L. Prieto, los defensores del Derecho Libre
contemplan la insuficiencia del lenguaje legal no sólo una «di-
ficultad eventual», sino como una «característica definitoria de
todo Derecho» 228. En las célebres palabras de Kantorowicz, «no
se pueden encontrar casualmente lagunas en la ley; lo que pasa
es (lo que se puede afirmar sin temor a equivocarse) que hay
tantas lagunas como palabras. Ningún concepto se halla anali-
zado hasta en sus últimos elementos; sólo unos pocos han sido
definidos y esos pocos sólo por medio de conceptos a su vez in-
definidos. Por ello resulta altamente improbable que un caso
225
La pregunta a la que el antiformalismo ofrece una respuesta negati-
va es en este caso: «¿limita el lenguaje?», Ídem, p. 450. Este interrogante sólo
cobra sentido si se ha respondido afirmativamente al anterior. En efecto, el se-
gundo argumento antiformalista mantiene que, «incluso si fuera conceptual-
mente posible que el lenguaje restringiera la elección, podría estar más allá de
la capacidad psicológica de aquéllos que toman las decisiones cumplir estas res-
tricciones», Ídem, pp. 443 y 444.
226
La cuestión que ahora se plantea es: «¿debe restringirse la elección?»,
Ídem, p. 458. De nuevo, la formulación de esta pregunta presupone la contes-
tación afirmativa a las dos anteriores. Se trata en este nivel de determinar si
«el formalismo siendo conceptual y psicológicamente plausible» es, o no, «de-
seable», Ídem, p. 451.
227
En cada una de las teorías agrupadas bajo la bandera del antiforma-
lismo estos argumentos poseen un peso diferente. Posiblemente es el realismo
jurídico el movimiento que más claramente asume los tres. Ciertamente, «la
aportación realista supuso una crítica no sólo lógica sino también psicológica
e ideológica de la teoría tradicional», HIERRO PESCADOR, L., El realismo ju-
rídico escandinavo. Una teoría empirista del Derecho, Fernando Torres Editor,
Valencia, 1981, p. 105.
228
370
dado sea captable mediante la parte indubitada de los diferen-

tes conceptos aplicables y que no nos encontremos con contor-
nos borrosos» 229. Kantorowicz denuncia, además, que las téc-
nicas interpretativas carecen del valor lógico que reclaman,
revelándose incapaces de proporcionar una solución a los casos
«complicados» o «dudosos» sin el auxilio de la voluntad 230. La
vinculación absoluta del juez a la ley que el formalismo pro-
pugna se ve desmentida, puesto que la interpretación es una ta-
rea creativa donde ineludiblemente se ven involucradas las pre-
ferencias del juez intérprete 231.
Desde el «escepticismo ante las reglas» 232 profesado por to-
dos los representantes del realismo jurídico americano el im-
229
KANTOROWICZ, G., «La lucha por la ciencia del derecho», trad. de
W. Goldschmidt, en La ciencia del derecho, Losada, Buenos Aires, 1949,
pp. 325-373, p. 337. Vid. sobre la Escuela del Derecho Libre, LOMBARDI, L.,
Saggio sul diritto giurisprudenziale, cit., pp. 334 y ss.
230
Advierte KANTOROWICZ, G., «La lucha por la ciencia del derecho»,
cit., p. 348 que el uso de las «artes interpretativas» requiere de una instancia
complementaria que «no es la razón sino la voluntad».
231
En este sentido, considera Kantorowicz que las tesis básicas del for-
malismo —«que todos los fallos deban basarse en la ley», que «el juez debe ser
el servidor de la ley», o que «cualquier caso imaginable ha de resolverse con el
exclusivo auxilio de la ley»— son ideales «en parte irrealizables», Ídem, pp.
366 y 367. De cualquier forma, afirma también que tales ideales «en parte»
son «indignos de ser aspirados», lo que muestra el aspecto prescriptivo de su
construcción, y «en parte» no son «puestos en peligro», lo que revela que su es-
cepticismo no es radical.
232
FRANK, J. en el Prefacio a su obra Law and the Modern Mind, Peter
Smith Gloucester Mass., 1970, pp. X y ss. establece una clasificación, ya clási-
ca, de los autores realistas en dos grupos: los «escépticos ante las normas»
—cuyo principal representante es Llewellyn— que se ocupan de denunciar los
problemas de indeterminación y la incidencia de factores subjetivos en el esta-
blecimiento de la premisa normativa del razonamiento jurídico y los «escépti-
cos ante los hechos» —cuyo principal exponente es el propio Frank— que
«abrazando el escepticismo ante las normas», se interesan especialmente por
los problemas que se plantean en el establecimiento de la premisa fáctica. Tam-
bién LLEWELLYN, K., «Some Realism About Realism-Responding to Dean
Pound», Harvard Law Review, vol. 44, 1931, pp. 1222-1264, p. 1237 incluye en-
tre los nueve puntos que, a su juicio, comparten todos los miembros del mo-
vimiento realista el escepcitismo ante las reglas.
371
portante grado de indeterminación del que se afirma adolece el

Derecho obedece a diversos tipos de razones 233. Entre ellas ocu-
pa un lugar central la falta de univocidad y de precisión del len-
guaje de las reglas y de los conceptos jurídicos generales. Esti-
ma Frank que el proceso de interpretación «no es ni mecánico
ni automático», sino «inevitablemente una forma de legislar»,
de manera que, quien «se irrita» por el modo en el que los jue-
ces interpretan las normas jurídicas, «es víctima de la falacia
de creer que cada palabra tiene un único significado» 234. Las
reglas, para Frank, son «simplemente palabras» y esas palabras
«pueden entrar en acción sólo a través de decisiones» corres-
pondiendo, por tanto, a los tribunales «al decidir cualquier caso
decir lo que las reglas significan» 235. Así, confiar en las reglas es
«ilusorio» porque los jueces pueden hacerles decir «cualquier
cosa que hayan decidido» 236. El enfoque realista sostiene, por tan-
to, que el significado de los enunciados jurídicos debe ser con-
templado desde las acciones particulares de los jueces 237.
La indeterminación jurídica denunciada por el realismo res-
ponde, de otro lado, a la inevitable presencia de lagunas y anti-
233
Aunque los autores realistas aceptan «por unanimidad» el panorama
de la indeterminación del Derecho, las posiciones «que mantienen frente a él
difieren, pudiendo ser incompatibles entre sí». Su posición a este respecto de-
pende de su actitud acerca de la «posibilidad y conveniencia de limitar la dis-
creción judicial, lo que, a su vez, suele considerarse equiparable a su grado de
radicalismo», LIFANTE VIDAL, I., La interpretación jurídica en la teoría del De-
recho contemporánea, cit., p. 118.
234
FRANK, J., «Palabras y música» trad. de R. Vernengo en El actual pen-
samiento jurídico norteamericano, Losada, Buenos Aires, 1951, pp. 175-209,
p. 177, p. 180 y p. 189.
235
FRANK, J., Law and the Modern Mind, cit., p. 135. También GRAY, J. Ch,
The Nature and Sources of the Law, Peter Smith, Glouscester, Mass., 2.ª ed.,
1972, p. 170, uno de los principales precursores del realismo jurídico americano,
afirma que «todo el Derecho es derecho judicial», precisamente, porque es
«con el sentido establecido por los jueces, y no con otro, que las leyes son im-
puestas en la comunidad como Derecho».
236
FRANK, J., Law and the Modern Mind, cit., p. 163.
237
ATLMAN, A., «Legal Realism, Critical Legal Studies and Dworkin»,
Phisolophy and Public Affairs, Vol. 15, núm. 3, 1986, pp. 205-235, p. 208.
372
nomias en el Derecho 238. En esta línea, el análisis realista des-

taca el carácter enormemente dinámico de la sociedad, que pro-
voca la aparición de continuos vacíos normativos en la regula-
ción jurídica 239. Y, además —aunque este es un argumento que
sitúan específicamente en el contexto del Common Law— los
autores realistas consideran como un obstáculo insalvable para
la pretensión de determinación la concurrencia de precedentes
incompatibles que se presentan simultáneamente como vincu-
lantes en un mismo caso 240. Finalmente, el movimiento realis-
ta insiste también en la radical insuficiencia de los criterios de
interpretación para superar los problemas de indeterminación,
afirmando que las técnicas interpretativas no son más que «es-
quemas teóricos para maniobrar», que pueden ser utilizados
para justificar una decisión y su contraria 241.
Estas consideraciones justifican la tesis nuclear del realismo:
«las reglas no pueden decidir directamente los casos en una for-
ma predeterminada» y, por tanto, no permiten «predecir» de
forma «infalible» la manera en la que los jueces resolverán «otros
casos» 242. No obstante, conviene precisar que todos los autores
realistas, incluido Frank, conceden un papel, ciertamente se-
238
La concepción interpretativa escéptica suele, en efecto, ir acompaña-
da de la opinión «de que los sistemas jurídicos no son necesariamente, y que
de hecho no lo son nunca, ni completos ni coherentes», GUASTINI, R., Estu-
dios sobre la interpretación jurídica, cit., p. 15.
239
Entre los puntos señalados por LLEWELLYN, K., «Some Realism
About Realism», cit., p. 1236 como definitorios del movimiento realista se en-
cuentra también la concepción de la sociedad como un fluir más rápido que
el Derecho, que implica que éste deba ser constantemente revisado.
240
SOLAR CAYÓN, J. I., El realismo jurídico de Jerome Frank, cit., pp. 132
y ss. Vid. al respecto FRANK, J., Law and the Modern Mind, cit., p. 163.
241
LLEWELLYN, K., «Canons on Statutes» incluido como «Apendix C»
en LLEWELLYN, K., The Common Law Tradition. Deciding Appeals, Little,
Brown and Co., Boston-Toronto, 1960, pp. 521-535.
242
FRANK, J., Law and the Modern Mind, cit., p. 137. De nuevo LLE-
WELLYN, K., «Some Realism About Realism», cit., p. 1237 contempla entre los
rasgos básicos del realismo la desconfianza hacia las reglas prescriptivas y con-
ceptos tradicionales como factores capaces de determinar el comportamiento
de los tribunales.
373
cundario, a las reglas jurídicas en el proceso de decisión judicial,

al incluirlas entre los factores susceptibles de influir en este pro-
ceso, lo que, al menos indirectamente, supone reconocer que las
reglas dicen algo 243. Y muchos realistas, aunque en este punto
Frank sí representa una excepción relevante, trataron no sólo de
encontrar las «reglas reales» (descriptivas) que explicaran las
uniformidades o regularidades presentes en el comportamien-
to de los tribunales, sino que desarrollaron, además, programas
constructivos que incluían propuestas para reformular las «re-
glas de papel» (prescriptivas), en aras de implementar su capa-
cidad para guiar las decisiones judiciales, lo que implica depo-
sitar una cierta confianza, de nuevo relativa, en la virtualidad de
un lenguaje «mejorado» para restringir la discrecionalidad in-
terpretativa 244.
Serán los Critical Legal Studies los que llevarán más lejos el
«escepticismo antes las reglas» profundizando en los argumen-
243
De ahí la consideración de que las reglas «no son el Derecho», sino tan
sólo «algo entre las muchas fuentes» a las que pueden recurrir los jueces a la
hora de «elaborar el Derecho» en los casos que se les plantean, FRANK, J.,
Law and the Modern Mind, cit., p. 137. La distinción entre el Derecho y sus
fuentes está en GRAY, J.Ch., The Nature and Sources of the Law, cit., pp. 104 y
ss. y pp. 123 y 124.
244
LLEWELLYN, K., «Some Realism About Realism», cit., pp. 1236 y
1237 menciona entre los puntos que caracterizan al realismo la concepción del
Derecho como un medio para fines sociales y la creencia en la utilidad
de agrupar las situaciones jurídicas en categorías más estrechas, derivando de
ellos los dos aspectos nucleares de su programa constructivo. El primero con-
siste en la exigencia de que las reglas sean menos generales, esto es, que em-
pleen categorías jurídicas «menores», LLEWELLYN, K., «Una teoría realista del
Derecho realista: el siguiente paso», trad. de P. Casanovas, en MORESO, J. J.
y CASANOVAS, P. (eds.), El ámbito de lo jurídico, cit., pp. 244-282, pp. 268 y 269.
El segundo subraya la conveniencia de que hagan explícita su finalidad
social, LEWELLYN, K., «On the Good, the True, the Beautiful in Law»,
Jurisprudence, The University of Chicago Press, Chicago-Londres, 1971,
pp. 167-213, p. 207. Según este autor las reglas «cuando se formulan bien» no
deciden los casos concretos «mediante ningún proceso deductivo», pero lo que
sí hacen es «precisar el carácter de la controversia», señalar «dónde está y cuál
es el carácter de la duda o problema» y «sugerir líneas de sabia dirección para
su solución», Ibídem.
374
tos planteados por los realistas 245. Así, en primer lugar, estos
autores rechazan la capacidad de las reglas para condicionar
las decisiones interpretativas afirmando la radical indetermi-
nación del lenguaje jurídico. Aunque en el ámbito de los Criti-
cal Legal Studies la tesis de la indeterminación radical del Derecho
encuentra «una pluralidad de argumentos y versiones diferen-
tes» 246, me detendré en el análisis de la versión que se apoya
en la filosofía del lenguaje del segundo Wittgenstein 247. La
elección me parece justificada porque, como enseguida se com-
probará, una lectura distinta del pensamiento wittgensteniano
sirve también de fundamento a la tesis de la determinación par-
cial del Derecho asumida por el positivismo hartiano y opera, en
cierto sentido, como transfondo de la tesis de la mínima deter-
minación que se defiende en el presente trabajo.
A la hora de justificar la total indeterminación del Derecho
algunos autores situados en la órbita de los Critical Legal Stu-
dies se han apoyado en la lectura que Kripke propone de la pa-
radoja del seguimiento de reglas planteada por Wittgenstein en
sus Investigaciones Filosóficas. Para ilustrar esta paradoja Witt-
genstein pone como ejemplo la orden de continuar una serie
245
Es usual considerar a los Critical Legal Studies como un heredero di-
recto del realismo jurídico americano de carácter más radical, Vid. TUSHNET,
M., «Critical Legal Studies: An Introduction to its Origins and Underpinings»,
Journal of Legal Education, núm. 36, 1986, pp. 505-517, p. 507 y ATLMAN, A.,
«Legal Realism, Critical Legal Studies and Dworkin», cit., pp. 207 y 214. Vid.
sobre la relación entre estos movimientos, PÉREZ LLEDÓ, J.A., El movimiento
Critical Legal Studies, cit., pp. 240-344.
246
Idem, p. 262 y LANGILLE, B., «Revolution Without Foundation: The
Grammar of Scepticism and Law», McGill Law Journal, vol. 33, núm. 3, 1988,
pp. 451-505, p. 457.
247
Entre los autores que confían en Wittgenstein en la fundamentación
de la tesis de la indeterminación total de las reglas jurídicas cabe citar a BOY-
LE, J., «The Politics of Reason: Critical Legal Studies and Local Social
Thought», University of Pennsylvania Law Review, vol.133, 1985, pp. 685-780;
TUSHNET, M., «Following the Rules Laid Down: A Critique of Interpretivism
and Neutral Principles», Harvard Law Review, vol. 96, núm. 4, 1983, pp. 781-
827 y YABLON, M., «Law and Metaphysics», Yale Law Journal, vol. 96, 1986-
87, pp. 613-665.
375
aritmética siguiendo la regla «n+2» y señala que si alguien, afir-

mando seguir esta regla, escribe la serie «1000, 1004, 1008,
1012» no es posible fundamentar que su respuesta es incorrecta
en tanto cabe plantear una interpretación de la regla: «suma
siempre 2 hasta 1000, 4 hasta 2000, 6 hasta 3000 etc.» que con-
vierte en correcta tal aplicación 248. De estas reflexiones Kripke
extrae como conclusión la tesis de la «indeterminación radi-
cal» de las reglas, esto es, la afirmación de que cualquier com-
portamiento puede ser reconstruido, de acuerdo con una cier-
ta interpretación, como una acción conforme o contraria a la
regla 249.
Los Critical Legal Studies extenderán esta conclusión escép-
tica al ámbito jurídico basándose en dos tipos de razones. La pri-
mera incide en el protagonismo que las reglas adquieren en el
funcionamiento del Derecho. En este sentido se afirma que, si
seguir una regla es una ilusión, el Derecho paradigmáticamen-
te visto como una actividad normativa de seguimiento de reglas
«es puesto directamente en cuestión» 250 y, en la misma línea, se
sostiene que, puesto que la reflexión de Kripke se aplica a las re-
glas en general, incluso a las reglas más sencillas, inevitable-
mente afecta «a la regla jurídica más clara en el más obvio de
248
WITTGENSTEIN, L., Investigaciones Filosóficas, trad. de E. García
Suárez y U. Moulines, Crítica, Barcelona, 1988, sección 187. Por su parte,
KRIPKE, S., On rules and private Language, Basil Backwell, Oxford, 1982, pp.
8 y 9 propone como ejemplo la aplicación de las reglas de la adición, cuestio-
nando que pueda fundamentarse que el resultado de la expresión «68+57» sea
«125».
249
Ídem, p. 55. La interpretación de Kripke encuentra su principal apo-
yo en el primer párrafo de la sección 201 de las Investigaciones Filosóficas:
«nuestra paradoja era ésta: una regla no podía determinar ningún curso de
acción porque todo curso de acción puede hacerse concordar con la regla. La
respuesta era: Si todo puede hacerse concordar con la regla, entonces también
puede hacerse discordar. De donde no habría ni concordancia ni desacuerdo».
También puede citarse el siguiente pasaje de la sección 198: «¿pero como pue-
de una regla enseñarme lo que tengo que hacer en este lugar? Cualquier cosa
que haga es, según alguna interpretación, compatible con la regla».
250
LANGILLE, B., «Revolution Without Foundation», cit., p. 463.
376
los casos» 251. La segunda razón, a mi modo de ver primaria res-

pecto de la anterior, parte de la consideración del argumento
kripkeano como un argumento acerca de la indeterminación
del lenguaje 252. En efecto, según este autor, la paradoja witt-
gensteniana se proyecta sobre las reglas del lenguaje y supone
que la corrección de una asignación de significado no puede ser
determinada a priori, sino tan sólo a posteriori atendiendo al
consenso generado por un determinado acto lingüístico 253. Des-
de esta óptica, la solución escéptica de la paradoja en cuestión
termina ampliando su campo aplicación a cualquier uso signi-
ficativo del lenguaje, en cuanto todos ellos constituyen instan-
cias de aplicación de reglas sintácticas y semánticas, y, en con-
secuencia, afecta también a los «comportamientos de aplicación
de reglas de conducta tradicionalmente entendidos (reglas so-
ciales, reglas morales, reglas jurídicas)» 254.
Por otro lado, los Critical Legal Studies enfatizan el argu-
mento de la contradicción, al considerar que no sólo las reglas,
sino también los «principios y los objetivos de policy» que sub-
yacen a las reglas son intrínsecamente inconsistentes 255. En este
sentido, estos autores cuestionan la utilidad del programa cons-
tructivo diseñado por algunos representantes del realismo jurí-
251
ARULANANTHAM, A. T., «Breaking the Rules?», cit., p. 1867.
252
YABLON, M., «Law and Metaphysics», cit., p. 628 y BOYLE, J., «The
Politics of Reason», cit., pp. 710-711.
253
KRIPKE, S., On rules and private Language, cit., pp. 111 y 112. Vid. so-
bre la posición de Kripke IGLESIAS VILA, M., El problema de la discreción ju-
dicial, cit., pp. 98 y 99.
254
VILLA, V., «Interpretazione giuridica e teoria del significato» en Scrit-
ti per Uberto Scarpelli, a cura di L. GIANFORMAGGIO y M. JORI, Giuffrè, Mi-
lano, 1997, pp. 803-853, p. 814.
255
PÉREZ LLEDÓ, J. A., El movimiento Critical Legal Studies, cit., pp.
262 y ss. Existen varios trabajos en el ámbito de este movimiento que se
ocupan de analizar textos legales y doctrinas jurisprudenciales con el objeto
de revelar la incoherencia interna de distintos sectores del Derecho ameri-
cano. Vid. en este sentido el trabajo de KENNEDY, D., «Form and Subs-
tance in Private Law Adjudication», Harvard Law Review, vol. 89, 1976,
pp. 1685-1778 en el que se estudian las contradicciones existentes en el De-
recho de contratos.
377
dico americano y se oponen frontalmente al modelo de la de-

terminación principial planteado por Dworkin 256.
El argumento de la indeterminación radical de las reglas
unido a la conflictividad de los principios y objetivos a los que
se orientan conduce a la tesis básica de los Critical Legal Studies:
la apertura del contexto de decisión judicial al contexto políti-
co 257. Si se maneja una concepción a posteriori de la in-deter-
minación sustentada en «la existencia de una mera convergen-
cia parcial sobre el plano de la praxis interpretativa», la
consecuencia obvia es que el significado de las normas depen-
de de la política de quienes «mandan sobre la interpretación»,
esto es, de la política de los jueces 258. Y si, además, se entiende
que tal convergencia se basa en la preferencia por un «deter-
minado polo» de pares de principios y valores radicalmente con-
tradictorios este consenso se convierte en un compromiso «in-
coherente y frágil» entre «aspiraciones e intereses políticos
irreconciliables» 259, sujeto a cambios permanentes e incapaz de
generar alguna dosis de determinación.
Por su parte, según se señaló, el argumento psicológico afir-
ma que la comprensión que los jueces tienen de su propia fun-
256
Los Critical atajan el esfuerzo de Dworkin, y de algunos realistas, de
rescatar la determinación jurídica, extendiendo el conflicto del sistema de re-
glas al sistema de policies y principios en los que aquéllas se inspiran de ma-
nera que, desde su perspectiva, «la invocación de los principios sólo sirve para
empujar hacia otro nivel el punto en el cual se introduce la indeterminación y
tiene lugar la elección judicial», ALTMAN, A., «Legal Realism, Critical Legal Stu-
dies and Dworkin», cit., pp. 217 y 264. Vid. también PÉREZ LLEDÓ, J. A., El
movimiento Critical Legal Studies, cit., p. 275. Vid. en este sentido las críticas
al realismo de TUSHNET, M., «Critical Legal Studies», cit., p. 507. DWORKIN,
R. en Law’s Empire, cit., pp. 271-275 se ocupa de contestar a las objeciones que
los Critical plantean a su construcción.
257
Sobre las relaciones entre Derecho y política en los Critical Legal Stu-
dies Vid. LANGILLE, B., «Revolution Without Foundation», cit., p. 465 y
PÉREZ LLEDÓ, J. A., El movimiento Critical Legal Studies, cit., en especial,
pp. 271 y ss.
258
LUZZATI, C., La vaghezza delle norme, cit., p. 40. Vid. en la misma lí-
nea IGLESIAS VILA, M., El problema de la discreción judicial, cit., p. 99.
259
PÉREZ LLEDÓ, J. A., El movimiento Critical Legal Studies, cit., p. 273.
378
ción, o mejor, «la aptitud de los jueces para actuar sobre la base
de un cierto modo de concebir su función» 260, implica que ne-
cesariamente tendrán en cuenta todos los factores relevantes, o
al menos, «se sentirán compelidos a alcanzar resultados “razo-
nables”», con independencia de que el lenguaje de las reglas
apunte, o no, a esa solución 261. Desde esta visión se afirma que
las reglas son consultadas, exclusivamente, para racionalizar ex
post las opciones interpretativas que los jueces consideran de-
seables 262. En este sentido el escepticismo se caracteriza no tanto
por afirmar que no es posible seguir las reglas, como por «no to-
marse las reglas en serio» 263.
El tercero de los argumentos en los que se sustenta el es-
cepticismo implica una valoración positiva de la indetermina-
ción de las reglas o de la aptitud psicológica que conduce a los
jueces a dejar a un lado su posible determinación. Así, la dis-
crecionalidad judicial se considera un factor necesario y valio-
260
261
SCHAUER, F., «Formalism», cit., p. 450.
262
La afirmación de que los jueces operan a la inversa de cómo supone
el formalismo, esto es, primero adoptan la decisión que estiman preferible y lue-
go buscan una regla jurídica que les permita justificarla es otra de las tesis bá-
sicas del realismo, Vid. LLEWELLYN, K., «Some Realism about Realism», cit.,
pp. 1238-1239 y FRANK, J., Law and the Modern Mind, cit., p. 141. Esta idea
está ya presente en KANTOROWICZ, G., «La lucha por la ciencia del derecho»,
cit., p. 346 quien señala que la opción por una u otra técnica interpretativa
«no se inspira en la ley y en la lógica», sino en la voluntad de «conseguir el re-
sultado deseado» o «de esquivar el indeseable». Por lo tanto, no «escogemos»
una construcción por ser «la más adecuada» o «la mejor», sino que nos pare-
ce «reunir» estas cualidades «si sus consecuencias pueden ser deseadas por
nosotros». En la misma línea KENNEDY, D., «Freedom and constraint in ad-
judication: A critical Phenomelogy», Journal of Legal Education, vol. 36, pp.
518-562, p. 526 indica que el razonamiento jurídico «es una especie de tarea
con un propósito», que consiste en «hacer que el caso se resuelva de la forma
en que mi sentido de la justicia me dice que debería resolverse a pesar de lo que
en principio aparece como la resistencia o la oposición de “el Derecho”».
263
De esta forma, «las referencias a las reglas sólo sirven para ocultar lo
que en realidad es una toma de decisiones particularista», SCHAUER, F., Las
reglas en juego, cit., p. 255.
379
so siempre que se ejercite de un modo consciente, honesto, há-

bil, responsable y público 264 y la creación judicial del Derecho
se contempla no sólo como un fenómeno inevitable, debido a los
defectos técnicos de los que adolecen los textos y reglas jurídi-
cas, sino también como un expediente imprescindible para al-
canzar una solución justa en los casos concretos 265. Pues bien,
en virtud de este argumento el escepticismo exagera la indetermi-
nación del Derecho 266 y/o reivindica la posibilidad de adoptar de-
cisiones contra legem, afirmando que el conflicto entre la ley y
las valoraciones del juez debe resolverse siempre «a favor de las
valoraciones» 267. Lo anterior supone defender frente al valor de
la certeza y la vinculación estricta del juez a la ley, esenciales en
la ideología política propia del formalismo, la primacía de la
equidad y de la libertad del juez 268.
264
Vid. FRANK, J., Law and the Modern Mind, cit., p. 399. Precisamente,
uno de los principales legados del realismo jurídico es la crítica al enmasca-
ramiento de la creación judicial de Derecho auspiciado por el formalismo. A pro-
pósito de esta cuestión estima Frank que negar la discreción judicial «no ali-
via los demonios» que pueden derivarse del «abuso del poder judicial», sino que,
por el contrario, «los incrementa», Ídem, p. 148. Y afirma, además, que «la
conciencia y el reconocimiento público por parte de los jueces de su facultad
legislativa puede muy bien inducirlos a limitarse en su ejercicio», FRANK, J.,
Palabras y música, cit., pp. 190 y 191.
265
FRANK, J., Law and the Modern Mind, cit., p. 129 considera que la
justicia y aceptabilidad social de un sistema jurídico exige que «las reglas abs-
tractas preestablecidas» sean adaptadas a los casos concretos.
266
Vid. HART, H.L.A., «Problems of the Philosophy of Law» en Essays in
Jurisprudence and Philosophy, cit., pp. 88-120, p. 104.
267
WRÒBLEWSKI, J., Ideología de la aplicación judicial del derecho, cit.,
p. 60.
268
Sobradamente conocido es el ataque de Frank a lo que considera el mito
infantil de la certeza del Derecho. No obstante, conviene aclarar que este ata-
que se dirige específicamente contra la visión formalista de la seguridad jurí-
dica. Vid. SOLAR CAYÓN, J. I., El realismo jurídico de Jerome Frank, cit., p. 206.
En todo caso FRANK, J., «Palabras y música», cit., p. 156 apela constante-
mente al valor de equidad, denunciando «la injusticia de la justicia formal» y
de la aplicación mecánica de la ley y reclama para el juez una libertad sufi-
ciente que le permita tomar en consideración las peculiaridades de los casos
concretos. También KANTOROWICZ, G., «La lucha por la ciencia del dere-
380
Detrás de la concepciones interpretativas radicalmente es-

cépticas —inscritas en el modelo Pesadilla en la tipología har-
tiana y en la ideología de la libre decisión interpretativa en la
clasificación de Wròblewski— subyace la consideración de que
el Derecho judicial es el Derecho «realmente en vigor» o, al me-
nos, el Derecho «que debe ser preferido en comparación con el
del legislador» 269. Desde esta óptica, se ensalza la figura del
juez como creador soberano del Derecho y se afirma que «el
gobierno de los jueces reemplaza de hecho (o debe reempla-
zar) al gobierno de las leyes» 270. El escepticismo interpretativo
maneja, así, una visión voluntarista, decisionista 271, en defini-
tiva, antisistemática del fenómeno jurídico. En esta órbita pa-
recen moverse, en efecto, las definiciones del Derecho ofrecidas
por los realistas: «el Derecho consiste en decisiones no en re-
glas» 272 (Frank); «lo que estos funcionarios —los jueces— hacen
en relación con las disputas es para mí, el Derecho mismo» 273
(Llewellyn).
cho», cit., pp. 359 y 369 reivindica la equidad y afirma que sólo cuando «hay
libertad» para dar a cada caso la solución adecuada, cuando se deja espacio
para que actúe «la voluntad creadora y la personalidad» y cuando se aplica el
Derecho «con sabiduría» «existe también justicia». Por su parte, los Critical
Legal Studies cuestionan la ideología del liberalismo y, con ello, la idea de cer-
teza y el imperio de la ley.
269
cit., p. 60.
270
Ibídem.
271
JORI, M. y PINTORE, A., Manuale di Teoria Generale del diritto, cit.,
p. 72.
272
FRANK, J., Law and the Modern Mind, cit., p. 138. En este punto Frank,
Ídem, pp. 133 y 134, critica la afirmación de GRAY, J. Ch., The Nature and Sour-
ces of the Law, cit., p. 113 de que el Derecho consiste en reglas establecidas por
los tribunales, considerando su insistencia en la idea de generalidad como re-
miniscencia del «viejo mito», y celebra la «nueva actitud» adoptada por HOL-
MES, O.W., La senda del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 21, quien
afirma que el Derecho está compuesto no por las reglas para decidir sino «por
las decisiones mismas».
273
LLEWELLYN, K., The Bramble Bush. On our Law and its Study, Oceana
Publications, New York, Londres y Roma, 1991, p. 3.
381
Cabe precisar que estas definiciones no aspiran a describir

los rasgos conceptuales del Derecho, sino que responden a la
elección de un determinado «punto focal» en la observación del
fenómeno jurídico: aquél que se revela adecuado para llevar a
cabo el programa crítico del realismo, esto es, el desmantela-
miento de la concepción mecanicista de la función judicial ca-
racterística del formalismo 274. No obstante, es usual tomarse
las definiciones realistas al pie de la letra lo que conduce a ofre-
cer una imagen un tanto deformada de este movimiento. En
este sentido, algunas de las críticas que se exponen a continua-
ción se proyectan sobre esta caricatura del escepticismo.
Es común señalar que, según las concepciones escépticas, la
juridicidad de un acto dependería no de su adecuación a los re-
quisitos formales y materiales contemplados en las normas je-
rárquicamente superiores, sino de «su procedencia de determi-
nadas personas, fundamentalmente, los jueces» 275. Esta visión
de lo jurídico implica desplazar el concepto sistemático de va-
lidez y asumir un concepto fáctico que identifica las normas
válidas con las normas eficaces, esto es, con las decisiones que los
jueces adoptan en la solución de los casos concretos 276. Adhe-
rirse al escepticismo interpretativo radical supone, por tanto, o
bien negar directamente la existencia de contenidos materiales
generales en el Derecho, o bien sostener que su presencia re-
274
TARELLO, G., Il realismo giuridico norteamericano, cit., p. 75. Vid.
también HIERRO PESCADOR, L., El realismo jurídico escandinavo, cit., pp.
97 y 98; LIFANTE VIDAL, I. La interpretación jurídica en la teoría del Derecho
contemporánea, cit., pp. 100-102 y SOLAR CAYÓN, J. I., El realismo jurídico de
Jerome Frank, cit., pp. 87-92.
275
Ídem, p. 87.
276
Indica WRÒBLEWSKI, J., «Tre concetti di validitá», cit., p. 591 que la
ideología de la libre decisión judicial, «que no está interesada en la aplicación
de las normas jurídicas», sino en lograr «la decisión justa» conforme a los va-
lores que los jueces consideran «relevantes para resolver los casos individua-
les», es «independiente de cualquier concepto de validez sistemática», decan-
tándose por un concepto fáctico de validez. Según BOBBIO, N., Teoría General
del Derecho, cit., pp. 46 y ss. el escepticismo incurriría en este punto en el re-
duccionismo de la validez a la eficacia.
382
sulta irrelevante. Efectivamente, si se afirma que los conteni-

dos materiales de las normas jurídicas son absolutamente
indeterminados, de tal manera que su significado depende en ex-
clusiva de las decisiones de los intérpretes, si se sostiene que, aun-
que sean en alguna medida determinados, no pueden imponerse
a la psicología del juez, o si se mantiene que los jueces pueden
y deben dejarlos de lado siempre que consideren que su respe-
to da lugar a soluciones injustas, tales contenidos se revelan
perfectamente inútiles para condicionar el poder normativo ju-
dicial desde un punto de vista sustantivo 277.
Pues bien, la tesis de la indeterminación total del Derecho, o
de la irrelevancia de la determinación, no sólo se enfrenta, según
ya se dijo, a la concepción de lo jurídico asumida en la presente
investigación, sino que plantea problemas evidentes desde los pre-
supuestos definitorios de aquellas teorías que, al menos aparen-
temente, la defienden. A mi modo de ver, estas inconsistencias po-
nen de manifiesto que el escepticismo semántico radical es una
posición insostenible 278. Puesto que los problemas insalvables que
el escepticismo genera para la contemplación del Derecho como
un sistema normativo orientado al control social han sido anali-
zados con anterioridad me centraré en lo que sigue en la exposi-
ción de las incongruencias internas en las que esta teoría incurre.
Como es sabido, las corrientes ubicadas en el escepticismo
interpretativo comparten la pretensión de dar cuenta de la prác-
tica real del Derecho frente a la imagen ficticia de la función ju-
dicial que, a su modo de ver, maneja el formalismo. Sin embar-
go, paradójicamente, las posiciones escépticas resultan en este
punto «poco realistas» 279. Según se indicó, la tesis de la inde-
277
Como advierte SCHAUER, F., «Formalism», cit., p. 523 aceptar los ar-
gumentos antiformalistas, implica afirmar que los jueces pueden adoptar en pre-
sencia de reglas sustantivas exactamente las mismas decisiones que podrían to-
mar en ausencia de tales reglas.
278
SMITH, G.A., «Wittgenstein and the Sceptical Fallacy» en PATTER-
SON, D. M. (ed.), Wittgenstein and Legal Theory, Westview Press, Boulder, 1992,
pp. 157-188, p. 185.
279
JORI, M. y PINTORE, A., Manuale di Teoria Generale del Diritto, cit., p. 71.
383
terminación total incapacita a estas corrientes para explicar el

funcionamiento —razonablemente satisfactorio— del Derecho
como factor de orientación normativa de las conductas sociales
al margen de la intervención de los tribunales 280. Pero, más aún,
la defensa de una posición absolutamente escéptica acerca del
significado de los enunciados jurídicos desmiente la aptitud téc-
nica del Derecho para desarrollar eficazmente cualquier fun-
ción social relevante.
En este orden de ideas interesa señalar que los realistas
—atendiendo casi en exclusiva al momento del justiciable—
contemplan el Derecho, sobre todo, como un «medio solucio-
nador de conflictos» 281. Pues bien, la tesis de la total indeter-
minación haría igualmente inviable el cumplimiento de esta
tarea. Y ello porque un escepticismo semántico coherente ten-
dría que admitir que, si no se puede conocer el significado de
la ley, tampoco se puede conocer el significado de las sentencias
que resuelven los litigios jurídicos puesto que éstas constitu-
yen también un conjunto de enunciados que deben, a su vez, ser
interpretados 282. En la misma línea de crítica, cabe, además,
destacar que un Derecho absolutamente indeterminado tam-
poco podría desempeñar la función ideológica que algunos de
los autores situados en la órbita de los Critical Legal Studies le
atribuyen 283.
280
Afirma HART, H. L. A., El Concepto de Derecho, cit., pp. 171 y 172 que
el escepticismo ignora que las normas jurídicas son contempladas y usadas
por los ciudadanos como pautas de conducta social.
281
HIERRO PESCADOR, L., El realismo jurídico escandinavo, cit., pp.
103 y 104. Por ejemplo FRANK, J., Law and the Modern Mind, cit., p. 136, en-
tiende que la tarea del juez no consiste en aplicar reglas, sino en determinar
«qué lado» de una inmediata controversia «tiene que ganar». Y considera la
función arbitral como el aspecto central de la administración de justicia, Ídem,
p. 165.
282
LUZZATI, C., La vaghezza delle norme, cit., p. 69. De esta forma, «el pro-
blema se desplaza pero no viene resuelto», Ibídem.
283
Sobre la aproximación funcional al fenómeno jurídico de los Critical
Legal Studies, Vid. PÉREZ LLEDÓ, J. A., El movimiento Critical Legal Studies,
cit., pp. 377 y ss.
384
De otro lado, la afirmación de que el Derecho está integra-

do exclusivamente por decisiones de los tribunales y no por re-
glas, o la consideración de que tales reglas resultan absoluta-
mente indeterminadas, son asunciones difícilmente compatibles
con una visión de lo jurídico centrada en la conducta judicial.
Sostener la primera de estas tesis supondría la inexistencia de
criterios para identificar a los tribunales y mantener la segun-
da implicaría convertir en inservibles tales criterios. La propia
apelación a las decisiones de los jueces u otros funcionarios en-
cargados de resolver los conflictos jurídicos presupone la exis-
tencia de reglas formales relativamente determinadas que les
atribuyen tal competencia 284. Según advierte Kelsen, «no hay
decisión judicial sin derecho preexistente» porque los jueces tie-
nen que aplicar, al menos, «las normas generales» de derecho ad-
jetivo «que confieren a ciertos individuos la capacidad jurídica
de actuar como tribunal» 285. De cualquier forma, tiene razón
Hart en que el escepticismo se dirige especialmente a poner en
cuestión la presencia y la determinación de las reglas jurídicas
materiales 286. Pues bien, tampoco en este ámbito pueden acep-
tarse las premisas escépticas. Como se tuvo ocasión de demos-
trar con anterioridad, y como de nuevo indica Kelsen, «en la
mayoría de los casos hay también algún derecho substantivo
preexistente» 287 de manera que, en el funcionamiento ordinario
284
SOLAR CAYÓN, J.I., El realismo jurídico de Jerome Frank, cit., p. 87.
285
bién HART, H. L. A., El Concepto de Derecho, cit. p. 170 apunta que «la afirmación
de que hay decisiones de los tribunales no puede ser consistentemente com-
binada con la posición que, en forma absoluta, niega que haya reglas. Esto es
así porque como hemos visto la existencia de un tribunal implica la existencia
de reglas secundarias que confieren potestad jurisdiccional a una sucesión
cambiante de individuos y, con ello, autoridad a sus decisiones». En una línea
similar ROSS, A., Hacia una ciencia realista del Derecho, trad. de J. Barboza Abe-
delo-Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 80 señala que la definición realista del De-
recho es circular en tanto el concepto de «sentencia» implica «que ya sabemos
lo que es el derecho».
286
HART, H. L. A., El Concepto de Derecho, cit. p. 171.
287
385
del Derecho, normas superiores formales y materiales «deter-

minan, en mayor o menor medida, la creación y el contenido de
la norma inferior constituida por la decisión judicial» 288.
El argumento psicológico resulta igualmente incoherente con
la pretensión de descripción de la realidad que anima al escep-
ticismo, en tanto no refleja el comportamiento normal y la acti-
tud real de los jueces, ni de otras autoridades, frente a la posible
determinación de los enunciados jurídicos. Es cierto que algunos
jueces pueden resolver los casos que se les plantean sin tomar en
consideración el significado de las reglas jurídicas, pero ello no
implica que necesariamente todos, o la mayoría, actúen de esta
forma 289. Aunque, como señala Schauer, es posible imaginar un
mundo en el que quienes deciden «ignoren, o al menos, despre-
cien» toda norma jurídica inconsistente con los factores que sien-
ten como relevantes en la toma de sus decisiones, la cuestión es
«si éste es el mundo del Derecho» 290. Y esta cuestión debe ser
respondida negativamente. En efecto, la observación de la prác-
tica jurídica revela que en el universo del Derecho sucede, más
bien, todo lo contrario: los jueces, y el resto de las autoridades
jurídicas, reconocen una obligación de desarrollar su actuación
dentro del marco de las normas jurídicas vigentes 291, esto es,
288
Idem, p. 183.
289
SCHAUER, F., «Formalism», cit., p. 450.
290
Ibídem.
291
MACCORMICK, N., Legal Reasoning and Legal Theory, cit., p. 122. En
palabras de HART, H. L. A., El Concepto de Derecho, cit., p. 175: «es posible
que en una determinada sociedad los jueces tomaran su decisión en forma in-
tuitiva o “por pálpitos”, y luego se limitaran a elegir de entre un catálogo de re-
glas jurídicas aquéllas que, según su modo de ver, se parecieran más al caso con-
currente … Algunas decisiones podrían ser dictadas así, pero es evidente, sin
duda, que la mayoría de ellas, como ocurre con las movidas de un jugador de
ajedrez, son obtenidas mediante el esfuerzo genuino para ajustarse a reglas
conscientemente aceptadas como pautas o criterios orientadores de decisiones,
o si se llega a éstas de forma intuitiva, se hallan justificadas por reglas que el
juez de antemano estaba dispuesto a observar y cuya observancia para el caso
concurrente es generalmente reconocida». En todo caso «es posible, por su-
puesto, que los jueces se pongan de acuerdo … para rechazar las reglas exis-
tentes y dejen de considerar que las reglas del Parlamento, aun las más claras,
386
sienten como relevantes las reglas jurídicas en la adopción de sus

decisiones.
Precisamente, Kelsen se basa en la existencia de esta obli-
gación y en su efectiva operatividad para rechazar la visión rea-
lista del Derecho y de la función judicial. En su crítica a la de-
finición de lo jurídico planteada por Holmes, afirma Kelsen que
las normas jurídicas no constituyen profecías acerca del com-
portamiento de los tribunales, sino «prescripciones regulado-
ras» de la conducta del juez quien busca en ellas una respuesta «no
a la pregunta sobre lo que realmente hará, sino a la pregunta so-
bre lo que debe hacer» 292. Y, oponiéndose a las tesis de Gray, in-
siste Kelsen en que tales normas —a diferencia de otros facto-
res que, en efecto, pueden influir en las decisiones judiciales—
constituyen una fuente jurídica obligatoria para el juez «es de-
cir, verdadero derecho» 293. Además, Kelsen advierte que, en tér-
imponen límite alguno a sus decisiones» pero «si la mayoría de sus fallos tu-
viesen ese carácter y fueran aceptados, ello importaría una modificación del sis-
tema paralela a la transformación del juego del cricket en el “arbitrio del tan-
teador”», Ídem, p. 181.
292
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., pp. 200 y 201.
Como es sabido, HOLMES, O. W., La senda del derecho, cit., p. 21 sostiene que
el Derecho consiste en un «conjunto de profecías sobre lo que los tribunales efec-
tivamente harán». Es común considerar esta definición como un error con-
ceptual, que confunde la ciencia jurídica con su objeto de estudio, y señalar que
tal error es corregido después por otros autores realistas que identifican el De-
recho con el comportamiento de los jueces y las predicciones sobre tal com-
portamiento con la función de la ciencia jurídica, Vid. por ejemplo, PÉREZ
LLEDÓ, J. A., El movimiento, Critical Legal Studies, cit., p. 244.
293
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 182. En
este contexto Kelsen cuestiona la distinción entre el Derecho y sus fuentes que
utiliza Gray para justificar la reducción del Derecho al Derecho judicial. Según
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 263, Gray, al contemplar las nor-
mas generales que determinan las decisiones de los tribunales no como «de-
recho», sino como una mera «fuente» —y «designar» con esta expresión «to-
dos los factores que efectivamente influyen en la decisión judicial», tanto la
legislación, los precedentes, y las costumbres jurídicas como las opiniones de
los técnicos, principios de moralidad etc.,— «pasa por alto» la diferencia esen-
cial «que se da entre las fuentes del derecho jurídicamente obligatorias y las que
no lo son».
387
minos generales, las normas jurídicas materiales que regulan

la conducta de los tribunales logran obtener obediencia. En este
sentido, llama la atención sobre el hecho de que, aunque a prio-
ri cabría esperar que las «reglas reales», que la jurisprudencia
sociológica trata de obtener mediante la observación de la con-
ducta de los tribunales, fueran «muy diferentes» de las reglas «es-
critas sobre el papel» que «de acuerdo con la jurisprudencia
normativa obligan a los mismos tribunales», al «revelar» éstos
un comportamiento «totalmente distinto al que debieran ob-
servar» de acuerdo con tales reglas, tal discrepancia, finalmen-
te, no se produce 294. La razón estriba, según Kelsen, «en que la
jurisprudencia normativa afirma la validez de una norma o, lo
que es lo mismo, su “existencia”, únicamente cuando el pre-
cepto pertenece a un orden jurídico considerado en su totali-
dad eficaz, o sea, cuando las normas de éste son, en la mayoría
de los casos, obedecidas por los sometidos al propio orden o,
en la hipótesis de la desobediencia, aplicadas la mayoría de las
veces por los órganos estatales» 295. De esta forma, «los precep-
tos que la jurisprudencia normativa considera válidos son nor-
mas ordinariamente obedecidas o aplicadas» 296. Es verdad que
las excepciones «no están excluidas por completo», pero «sí lo
están con carácter general», de manera tal que «la jurispruden-
cia sociológica sólo puede considerar como probables las deci-
siones que la jurisprudencia normativa declara conformes a de-
recho» 297.
En otros términos, la dimensión de la eficacia real a la que
antes me referí sitúa el sometimiento al Derecho de los tribu-
nales, y del resto de los órganos aplicativos, como un rasgo de-
finitorio de lo jurídico. Y es esa sujeción al Derecho el factor
principal que permite, dentro de ciertos límites, predecir el sen-
294
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., pp. 201
y 202.
295
Ídem, p. 202.
296
Ibídem.
297
Ídem, p. 206. De este modo, «las discrepancias entre los resultados de
la jurisprudencia normativa y los de la sociológica es casi imposible».
388
tido de sus decisiones 298. De nuevo, sería más coherente con las
premisas escépticas admitir la naturaleza significativa del len-
guaje jurídico como un «tipo de lenguaje prescriptivo de com-
portamientos», en tanto es porque el Derecho prescribe
comportamientos, y porque en general sus prescripciones son
observadas, por lo que «secundariamente» puede servir tam-
bién para precedirlos 299.
En todo caso, el carácter significativo del lenguaje jurídico
y la existencia de una obligación de obediencia al Derecho son
rasgos insuficientes para determinar totalmente las decisiones
jurídicas, y, consecuentemente, para vaticinar con absoluta pre-
cisión cuál será su contenido. Sin embargo, de esta insuficien-
cia no cabe extraer como conclusión la irrelevancia de las reglas.
El sentido en el que el escepticismo emplea este argumento
constituye, ciertamente, una prueba diabólica que conduciría,
igualmente, a afirmar «la falta de sentido de la física clásica» de-
bido a su incapacidad para predecir «dónde irá a parar cada
vez la bola en una ruleta» 300.
298
A propósito de esta cuestión indica Kelsen: «las funciones de una co-
munidad jurídica pueden predecirse sólo en cuanto se encuentran determina-
das por el ordenamiento jurídico, en el sentido de la jurisprudencia normati-
va … si el orden jurídico no fuese en la mayoría de los casos eficaz, tampoco
sería válido de acuerdo con la jurisprudencia normativa, y, entonces ninguna
predicción sería posible en relación con el funcionamiento de los órganos de
aplicación del derecho. El hecho de que el orden jurídico sea eficaz constitu-
ye la única base de posibles predicciones», Ibídem.
299
JORI, M. y PINTORE, A., Manuale di Teoria Generale del Diritto, cit.,
p. 71.
300
Ídem, p. 341. La intuición de que el lenguaje jurídico tiene sentido se-
mántico en la medida en que es capaz de determinar «directa o indirectamen-
te» comportamientos empíricos apreciables es correcta pero, precisamente, la re-
levancia semántica del lenguaje jurídico «puede demostrarse a través de la prueba
lingüística de la sustitución», esto es, constatando cómo un cambio en el lenguaje
jurídico genera «una diferencia en el sentido de las normas jurídicas y por tan-
to en la solución jurídica de algún caso concreto», Ibídem. Como advierte HASSE-
MER, W., «Sistema jurídico y codificación: la vinculación del juez a la ley», cit.,
p. 203 «es cierto que la jurisprudencia puede cambiar sin que cambien las leyes,
pero es más cierto que la leyes cambian siempre la jurisprudencia».
389
Por todas estas razones resulta extraño que el escepticismo

interpretativo sea «tomado en serio» 301. De hecho los pronun-
ciamientos escépticos más radicales constituyen, en la mayoría
de las ocasiones, conscientes exageraciones que operan al modo
de eslóganes provocadores que pretenden evidenciar las exage-
raciones de signo opuesto en las que incurre la teoría interpre-
tativa cognitiva 302. Un análisis más detenido revela, en efecto, que
las corrientes escépticas terminan introduciendo importantes
matices en la comprensión de los argumentos en los que basan
su ataque al formalismo interpretativo.
En el plano descriptivo el movimiento del Derecho libre con-
sidera, en términos que recuerdan a los empleados por Hart,
que las expresiones jurídicas presentan «contornos borrosos»,
lo que implica la existencia márgenes de indeterminación en el
Derecho, pero no supone afirmar su total indeterminación. Des-
de este enfoque, y según ya se dijo, la vinculación del juez a la
ley es contemplada por este movimiento como una exigencia
«en parte irrealizable» y también en parte «no puesta en peli-
gro» 303. En la misma línea el realismo jurídico americano no
afirma la indeterminación radical de los enunciados jurídicos y
tampoco sostiene que los jueces tomen efectivamente sus deci-
siones sin tenerlos en cuenta 304. En este sentido, Frank en el
prefacio a la 6.ª edición de Law and the Modern Mind aclara que
en esta obra, ni se defiende que el juez «no está y no debe estar
sujeto a los precedentes ni al lenguaje de las leyes» 305, ni se con-
templan las reglas como expedientes «irreales o inútiles» 306. In-
dica Frank que la creación judicial de Derecho que su teoría tra-
301
p. 341.
302
303
KANTOROWICZ, K., «La lucha por la ciencia del derecho», cit.,
p. 367.
304
Vid. SOLAR CAYÓN, J. I., El realismo jurídico de Jerome Frank, cit.,
p. 149.
305
FRANK, J., Law and the Modern Mind, cit., p. XVII.
306
Ídem, p. XXVII.
390
ta de sacar a la luz es una creación subordinada que confía «en

las reglas como significativas» 307 y reconoce —y, más aún, ex-
perimenta— la aptitud de tales reglas para influir en la psicología
del juez 308. También los Critical Legal Studies admiten que las de-
cisiones de los jueces, a pesar de su naturaleza eminentemente
política, están condicionadas por el contexto institucional en el
que se desenvuelven y no pueden ignorar los materiales jurídi-
cos vigentes 309.
En el plano prescriptivo el movimiento del Derecho libre
«recomienda como regla general el sometimiento a las pres-
cripciones legales, y sólo de forma excepcional, considera legí-
tima la decisión contra legem» 310. El realismo jurídico, ni si-
quiera en la versión más extrema representada por Frank,
tampoco propugna que las normas jurídicas deban ser susti-
tuidas por la total discreción del juzgador como criterio de re-
307
Ibídem. En opinión de FRANK, J., «Palabras y música», cit., p. 182 la
afirmación de Gray de que «todo el derecho es derecho judicial», aun conte-
niendo gran parte de verdad, no deja de ser un juicio «excesivamente apresu-
rado». A su modo de ver, lo que la existencia del Derecho judicial evidencia es
que el legislador delega una cierta actividad creadora de normas, «subordina-
da», en los tribunales, Ídem, p. 192. También LLEWELLYN, K., «Some Realism
about Realism», cit., p. 1237 entiende que la desconfianza que muestra al rea-
lismo hacia las reglas jurídicas como determinantes de la actuación judicial no
es equivalente a «negación en cualquier caso».
308
En efecto, en el ejercicio de su función judicial Frank siempre asu-
mió los límites normativos e institucionales que se proyectan sobre la crea-
ción judicial del Derecho, incluso en relación con líneas de precedentes que per-
sonalmente desaprobaba, Vid. SOLAR CAYÓN, J. I., El realismo jurídico de
Jerome Frank, p. 178.
309
Vid. en este sentido KENNEDY, D., «Freedom and constraint in adjudication»,
cit., pp. 526 y 527.
310
PRIETO SANCHÍS, L., Ideología e interpretación jurídica, cit., p. 37. Se-
gún KANTOROWICZ, G., «La lucha por la ciencia del derecho», cit., p. 364 al
juez se le exige que «resuelva el caso con arreglo al texto unívoco de la ley», si
bien puede prescindir de la ley cuando «no le ofrece una solución carente de
dudas» o cuando «no le parece verosímil», con arreglo a su libre convicción,
«que el Poder estatal existente en el momento del fallo habría dictado la reso-
lución que la ley reclama».
391
solución de conflictos 311. La discrecionalidad judicial es vista

como un expediente útil para flexibilizar el funcionamiento del
orden jurídico, posibilitando su adaptación a las necesidades
de los casos, siempre y cuando se ejerza dentro de los márgenes
fijados por el Derecho vigente. En palabras de Frank, «el papel
de los jueces debe estar siempre limitado pero, dentro de los lí-
mites apropiados, es una gracia no un mal» 312.
En conclusión, las concepciones escépticas acaban admi-
tiendo la existencia, la relevancia, e incluso la conveniencia de
ciertos límites materiales que se proyectan sobre el poder inter-
pretativo de los jueces, acercándose a planteamientos interpreta-
tivos más moderados que sostienen la tesis de la relativa determi-
nación del Derecho 313. Pues bien, una primera versión —a mi juicio
susceptible de ser mejorada— de esta tesis es la defendida por
la teoría intermedia de la interpretación jurídica que contempla la
determinación del Derecho como una determinación parcial.
3. La concepción intermedia: la tesis de la

determinación parcial del Derecho
La versión moderada del concepto estricto de interpretación

se relaciona con una teoría interpretativa «intermedia» entre
las concepciones extremas anteriores, que vendría a sostener
que la interpretación «es, a veces, una actividad de conoci-
miento», que consiste en descubrir significados preexistentes, «y,
a veces, una actividad de decisión discrecional» 314, que implica
311
SOLAR CAYÓN, J. I., El realismo jurídico de Jerome Frank, cit., p. 149.
312
FRANK, J., Palabras y música, cit., p. 182.
313
Así, la mayoría de las posiciones escépticas responden a los rasgos del
tipo moderado de la ideología de la libre decisión que «no niega ni la impor-
tancia de las leyes, ni la necesidad de un orden jurídico en alguna medida es-
table y previsible» aunque considera que la insuficiencia de las normas gene-
rales convierte «la creación judicial del Derecho en algo característico de la
actividad de los tribunales», WRÒBLEWSKI, J., «Ideología de la aplicación
judicial del Derecho», cit., p. 60.
314
392
adscripción o creación de nuevos significados. Esta caracteri-

zación de la interpretación jurídica —que suele ser atribuida a
Hart 315 y ha sido desarrollada, básicamente, por los seguidores
del positivismo hartiano— se fundamenta en la tesis de la de-
terminación parcial del Derecho.
En el contexto de la teoría hartiana la consideración de que
los enunciados jurídicos son —sólo— parcialmente determina-
dos se conecta con el fenómeno de la textura abierta del len-
guaje jurídico 316. A partir de este rasgo la concepción interme-
dia de la interpretación jurídica se sustenta en tres dicotomías
estrechamente relacionadas: la dualidad núcleo de certeza/zona
de penumbra, la oposición casos claros/casos oscuros y la dis-
tinción entre comprensión e interpretación.
Según se señaló, Hart sostiene que para cumplir eficazmente
con su tarea de regulación de las conductas humanas el Dere-
cho no puede limitarse a impartir órdenes particularizadas, sino
que necesariamente debe valerse de «reglas, pautas o criterios
de conducta y principios generales» 317. Pues bien, aunque la
orientación que el lenguaje general puede proporcionar resulta
suficiente para la viabilidad funcional del Derecho encuentra
«un límite inherente» en la imprecisión semántica periférica o
marginal de la que inevitablemente adolecen los términos cla-
sificatorios 318. Esta falta de precisión difumina los confines de
315
HART, H. L. A. en El Concepto de Derecho, cit., p. 182 recalca una y otra
vez la vocación intermedia de su teoría considerando que «el formalismo y el
escepticismo ante las reglas son el Escila y el Caribdis de la teoría jurídica; son
grandes exageraciones, que resultan saludables cuando se corrigen entre sí.
La verdad se encuentra en medio». En la misma línea, Hart califica su con-
cepción como una especie de Vigilia situada entre la Pesadilla del realismo y
el Noble Sueño de Dworkin.
316
Indica BIX, B., Law, Language and Legal Determinacy, Clarendon Press,
Oxford, 1993, p. 7 que la concepción intermedia de la interpretación jurídica
se basa, o al menos, es justificada apelando a la teoría de la textura abierta del
lenguaje. Vid. también LIFANTE VIDAL, I., La interpretación jurídica en la te-
oría del Derecho contemporánea, cit., p. 192.
317
HART, H. L. A., El Concepto de Derecho, cit., p. 155.
318
Ídem, p. 160.
393
su significado y genera ciertas dosis de incertidumbre que se

proyectan ineludiblemente en la aplicación de las reglas jurídi-
cas. Dicho «halo de vaguedad» irreducible, al que Hart, siguiendo
a Waismann, denomina textura abierta 319, implica la presencia
en cualquier norma jurídica general de una dualidad entre un
núcleo de significado cierto, en el que se ubican los casos cen-
trales, claros o paradigmáticos, y una zona de penumbra, en la
que sitúan los casos dudosos 320. Conviene advertir que, si bien
su análisis se centra en las reglas primarias de conducta y en
su aplicación por los jueces a los casos individuales, Hart con-
sidera la textura abierta como un fenómeno omnipresente que
afecta a todas las disposiciones jurídicas generales de cualquier
nivel, incluidas las reglas secundarias que confieren potestades,
y que alcanza, también, a la propia regla de reconocimiento 321.
319
Ídem, p. 159. El carácter irreducible de la textura abierta obedece a
que, aunque puede parecer factible la formulación de reglas jurídicas sufi-
cientemente precisas en relación con los casos actuales, la previsión anticipada
«de todas las posibles combinaciones de circunstancias que el futuro puede
deparar» es una tarea imposible, al menos, «para los legisladores humanos»,
Ídem, pp. 160 y ss. Vid. en este sentido WAISMANN, F., «Verificabilidad», cit.,
p. 60. De cualquier forma, Hart emplea el término «textura abierta» en un
sentido más amplio que Waismann que abarca no sólo los casos de indeter-
minación potencial, sino «cualquier tipo de indeterminación semántica», LI-
FANTE VIDAL, I., La interpretación jurídica en la teoría del Derecho contem-
poránea, cit., p. 202. Vid. también BIX, B., Law, Language and Legal Determinacy,
cit., pp. 7-35.
320
Insiste HART, H. L. A., El Concepto de Derecho, cit., p. 153 en que «es
imposible eliminar esta dualidad de un núcleo de certeza y una penumbra de
duda, cuando se trata de colocar situaciones particulares bajo reglas genera-
les». De un lado, la penumbra siempre existe, o puede plantearse, incluso en
relación con las reglas más precisas y, de otro, «aun para los standards muy ge-
nerales habrá ejemplos claros no discutibles de casos que los satisfacen o que
no los satisfacen», Ídem, p. 164.
321
A juicio de HART, «las palabras de una ley y lo que ella prescribe en
un caso particular pueden ser perfectamente obvios» y «sin embargo es po-
sible que haya dudas sobre si la legislatura tiene potestad para legislar de esa
manera». De este supuesto distingue Hart el problema de la textura abierta
«de los criterios últimos de validez jurídica», esto es, la cuestión de la inde-
terminación de la regla de reconocimiento, Ídem, p. 184. Vid. LIFANTE VI-
394
De ahí que la «indeterminación» que la textura abierta conlle-

va sea susceptible de manifestarse en toda actividad aplicativa
de Derecho desarrollada por cualquier operador jurídico 322.
En opinión de Hart, la dualidad entre el núcleo de certeza y
la zona de penumbra permite superar la «curiosa» propensión
que la teoría jurídica muestra a «ignorar o exagerar el carácter
indeterminado de las reglas jurídicas» planteando la cuestión
en sus justos términos: el Derecho siempre resulta determina-
do en relación con algunos casos (los claros) pero inevitable-
mente se encuentra indeterminado en otros (los dudosos) 323. A
partir de estos parámetros en la teoría de Hart, pero sobre todo
en la de algunos de sus seguidores, la tarea de atribuir signifi-
cado a los enunciados jurídicos presenta una fisonomía, e in-
cluso, una naturaleza diferente en el área de determinación y en
la zona de indeterminación. Para dar cuenta de esta divergen-
cia se recurre a una nueva distinción: la establecida entre la
comprensión de una regla y su interpretación 324.
Las versiones actuales del positivismo hartiano han tratado
de justificar esta oposición acudiendo a una lectura no escépti-
ca de la paradoja del seguimiento de reglas wittgensteniana 325.
DAL, I., La interpretación jurídica en teoría del Derecho contemporánea, cit.,

pp. 243 y 244.
322
De este modo, la indeterminación «puede aparecer en relación con
un caso individual, aunque no necesariamente (pensemos en el establecimiento
de una norma general que desarrolla otra de superior jerarquía, o en el enjui-
ciamiento de la validez de una norma)», Ídem, p. 248.
323
Ídem, p. 224.
324
Esta oposición es equivalente a la que algunos autores establecen entre
cuestiones de significado y cuestiones de interpretación, Vid. JACKSON, B. S.,
Semiotic and Legal Theory, Routledge & Kegan Paul, London, Boston, Mel-
bourne and Henley, 1985, p. 159 y MARMOR, A., Interpretación y teoría del de-
recho, cit., Cap. II.
325
Vid., por ejemplo, Ídem, pp. 190-200; SCHAUER, F., Las reglas en jue-
go, cit., pp. 124-132 y BIX, B., Law, Language and Legal Determinacy, cit., pp. 38-
41. Esta lectura no escéptica es ampliamente compartida en el ámbito de la fi-
losofía del lenguaje, Vid., entre otros, BAKER, G. P. y HACKER, P. M. S.,
Wittgenstein Rules, grammar and necessity, Basil Blackwell, New York, 1988 y
McGINN, C., Wittgenstein on Meaning, Basil Blackwell, Oxford, 1984. Y es que,
395
Dicha lectura esgrime como principal argumento el siguiente

pasaje de las Investigaciones Filosóficas: «hay una captación de
una regla que no es una interpretación, sino que se manifiesta,
de caso en caso de aplicación, en lo que llamamos “seguir una
regla” y en lo que llamamos “contravenirla”. De ahí que exista
una inclinación a decir: toda acción de acuerdo con la regla es
una interpretación. Pero solamente debe llamarse “interpreta-
ción” a esto: sustituir la expresión de una regla por otra» 326. En
este comentario pretende fundamentarse una respuesta ade-
cuada al desafío escéptico planteado por Kripke. Si la interpre-
tación se concibe como una instancia mediadora siempre ne-
cesaria entre una regla y sus actos de seguimiento cualquier
curso de acción puede presentarse, como afirman los escépticos,
«bajo una cierta interpretación», como conforme con la regla.
Ahora bien, sucede que la interpretación es un intermediario
prescindible, puesto que el significado de las reglas puede co-
nocerse de manera directa al existir una conexión interna al len-
guaje entre las reglas y los actos de seguimiento 327.
Estas reflexiones apoyan la necesidad, sugerida por Hart y
planteada explícitamente por otros autores situados en la órbi-
ta del positivismo hartiano, de contemplar la comprensión y la
interpretación como «dos empresas distintas desde un punto
de vista conceptual» 328. Desde su enfoque, la comprensión con-
siste simplemente en el conocimiento del significado de las re-
glas que se manifiesta en la capacidad de aplicarlas correcta-
como señala BIX, B., Law, Language and Legal Determinacy, cit., p. 138, los
«eruditos» de Wittgenstein, pese a mantener importantes desacuerdos en tor-
no a otros aspectos de su teoría, coinciden en que sus reflexiones en torno al
seguimiento de reglas no pueden considerarse expresión del escepticismo ra-
dical. Vid. sobre esta temática HOLTZMAN, S. H. y LEICH, CH. M. (eds.), Witt-
genstein: To follow a rule, Routledge & Kegan Paul, London, 1981.
326
WITTGENSTEIN, L., Investigaciones Filosóficas, cit., sección 201.
327
Vid. MARMOR, A., Interpretación y teoría del derecho, cit., pp. 192 y ss.
Marmor apela en este punto a BAKER, G.P. y HACKER, P. M. S., Wittgenstein
Rules, grammar and necessity, cit., p. 91 quienes afirman que «es en lenguaje»
donde «una regla y el acto de acuerdo con ella toman contacto».
328
MARMOR, A., Interpretación y teoría del derecho, cit., p. 38.
396
mente discriminando entre las acciones conformes y discon-

formes 329. Cuando el significado de la regla no basta para com-
probar si una acción se ajusta o no a ella, la respuesta a esta
cuestión requiere una nueva formulación de la regla, esto es,
reclama la intermediación de la interpretación 330. Pues bien,
esta distinción conecta a la teoría intermedia de la interpreta-
ción con la máxima interpretatio cessat in claris, lo que implica
la asunción de un concepto estricto de interpretación 331.
En efecto, desde esta perspectiva, la interpretación se defi-
ne como una actividad residual en relación con la comprensión,
que sólo se justifica cuando se plantean dudas o problemas acer-
ca del significado de las reglas, esto es, que sólo resulta necesa-
ria en los casos dudosos o difíciles 332. En los casos claros exis-
329
Según BAKER, G.P. y HACKER, P. M. S., Wittgenstein Rules, grammar
and necessity, cit., p. 91 entender una regla «es saber qué actos están de acuer-
do con ella, tanto como comprender una descripción es saber cuál sería el caso
si fuera cierta o qué actos podrían hacerla cierta». De esta forma, ignorar o
confundirse acerca de los actos que están de acuerdo con la regla es «ignorar
o confundirse acerca de lo que la regla es».
330
MARMOR, A., Interpretación y teoría del derecho, cit., p. 197 insiste en la
necesidad de no confundir la interpretación y la comprensión: «si la formulación
de una regla particular es inadecuada para determinar un resultado particular en
ciertas circunstancias, entonces, no hay nada más que explicar o comprender de
su significado; se requiere una nueva formulación de la regla —una que eliminara
la duda— y esto es lo que designa con propiedad el término “interpretación”».
331
Vid. MORESO, J. J., La indeterminación del derecho y la interpretación
de la Constitución, cit., p. 218 y BARRANCO AVILÉS, M. C., Derechos y deci-
siones interpretativas, cit., p. 53.
332
Ídem, p. 54. Afirma MARMOR, A., Interpretación y teoría del derecho,
cit., p. 38 que «la interpretación debe ser una excepción respecto de los ejem-
plos paradigmáticos de comprensión de expresiones, como lo requiere la exis-
tencia de un lenguaje en el cual y sobre el cual se determina la interpretación».
Su argumentación se basa ahora en DUMMET, M., «A Nice Derangement of Epi-
taphs: Some Comments on Davidson and Hacking» en LEPORE, E. (ed.), Truth
and interpretation, Basil Blackwell, pp. 459-476, p. 471. En idéntica línea
SCHAUER, F., Las reglas en juego, cit., p. 271 sostiene que, aunque «ordina-
riamente» la aplicación de las reglas es una tarea «relativamente rutinaria», en
ocasiones no es tan fácil determinar con precisión «qué es lo que la regla pre-
tende que hagamos». Es entonces, en los casos en los que «parece haber un pro-
397
te, básicamente, comprensión directa de las normas jurídicas

que se manifiesta en los actos de aplicación y seguimiento 333 y
se concibe como una actividad puramente cognoscitiva. Como
apunta Carrió, la solución de los casos situados en la zona de cla-
ridad de las reglas, puede ser adecuadamente descrita usando
expresiones tales como «el intérprete halló o descubrió el signi-
ficado que tal o cual norma tiene» o afirmando «que el intérprete
aplicó tal o cual norma según su significado objetivo» 334. En es-
tos supuestos, según señala Hart, «los términos generales pare-
cen no necesitar interpretación y el reconocimiento de los ejem-
plos parece ser “automático”» 335. Por el contrario, en los casos
dudosos, la interpretación resulta imprescindible y se contem-
pla como una actividad eminentemente volitiva o creativa. De
nuevo, en palabras de Carrió, «un caso de los de penumbra …
no está claramente incluido ni claramente excluido por el sig-
nificado “descubrible” de las palabras de la ley» de manera
que «para considerar el caso como incluido o excluido el intér-
prete se ve forzado a adjudicar a la regla un sentido que, en lo que
hace al caso presente, hasta ese momento no tenía. Sólo así
puede fundar en ella la inclusión o la exclusión. Ese sentido o
significado no estaba en la regla. Claramente ha sido puesto por
el intérprete sobre la base de una decisión» 336. De ahí que, a jui-
cio de Hart, la solución de un caso difícil suponga «de paso» re-
solver «una cuestión sobre el significado que, a los fines de esta
regla, tiene una palabra general» 337. En este sentido, la posición
blema», cuando «la regla requiere de una interpretación». Las cuestiones de

interpretación son, por tanto, «cuestiones acerca de cómo deben decidirse los
casos difíciles», Ídem, p. 276.
333
MORESO, J. J., La indeterminación del derecho y la interpretación de
la Constitución, cit., p. 218.
334
CARRIÓ, G., Notas sobre Derecho y Lenguaje, cit., p. 57.
335
336
CARRIÓ, G., Notas sobre Derecho y Lenguaje, cit., p. 57. Indica GUAS-
TINI, R., Estudios sobre la interpretación jurídica, cit., p. 17 que la teoría in-
termedia presupone que «puede distinguirse entre “descubrir” el significado de
un texto normativo y “adscribir” significado a un texto normativo».
337
398
conciliadora que defiende el positivismo hartiano parece re-

presentar en términos absolutamente racionales la actividad in-
telectual consistente en establecer el significado de las reglas
en los casos claros y en términos estrictamente voluntaristas la
adjudicación de sentido a las reglas en los casos dudosos.
Esta dicotomía incide inevitablemente en la concepción de
la función judicial. Así, desde los presupuestos de la teoría in-
termedia, en la zona de certeza los jueces carecen de discreción
y la aplicación del Derecho es, como pretende el formalismo,
«una cuestión de declaración del Derecho existente» 338, sus-
ceptible de ser concebida como un «proceso de subsunción y
derivación silogística» 339. Sin embargo, en la zona de penumbra,
los tribunales ejercen una discreción fuerte: la solución de los
casos dudosos exige al juez «una elección entre alternativas
abiertas» 340, que no puede ser suprimida mediante al recurso a
la cánones de interpretación 341, y que ineludiblemente implica,
como denuncia el escepticismo, la asunción por parte de los tri-
bunales de «una función productora de reglas» 342.
Según se deriva del análisis precedente la teoría intermedia
de la interpretación jurídica asume el rasgo de la relativa de-
338
HART, H. L. A., «Una mirada inglesa a la Teoría del Derecho nortea-
mericana: la pesadilla y el noble sueño», cit., p. 331.
339
340
Ídem, p. 159.
341
A juicio de Hart, «los cánones de interpretación no pueden eliminar,
aunque sí disminuir, estas incertidumbres; porque estos cánones son a su vez
reglas generales para el uso del lenguaje, y emplean términos generales que
también requieren interpretación. Ellos no pueden —y en ello no difieren de
otras reglas— proveer a su propia interpretación», Ídem, p. 158.
342
Ídem, p. 169. En definitiva, según la teoría interpretativa intermedia,
«los jueces no ejercen discrecionalidad alguna cuando aplican una norma a
los casos claros; ejercen discrecionalidad sólo cuando aplican (o niegan la apli-
cación de) una norma a los casos de penumbra … Es falso que las decisiones
de los jueces sean siempre controladas por normas preconstituidas, sin már-
genes de discrecionalidad (como quisiera la teoría cognitiva), pero es igual-
mente falso que los jueces decidan siempre y de cualquier modo (como quisiera
la teoría escéptica)», GUASTINI, R., Estudios sobre la interpretación jurídica,
cit., p. 19.
399
terminación del Derecho y, por tanto, resulta compatible con la

concepción de lo jurídico manejada en la presente investigación.
La consideración del Derecho como una técnica de regulación
de las conductas humanas constituye uno de los aspectos claves
en la aproximación hartiana al fenómeno interpretativo 343. La
tesis de la determinación «parcial» y la existencia de casos claros
se fundamenta, precisamente, en la viabilidad funcional del Dere-
cho 344. Igualmente, el referente sistemático ocupa un lugar
de primer orden en la justificación de esta teoría interpretativa
y de la visión de la función judicial que lleva aparejada. A pro-
pósito de esta cuestión, conviene recordar las certeras objeciones
que Hart plantea al escepticismo ante las reglas, subrayando la
necesidad de recurrir a la idea de sistema para explicar la exis-
tencia, la competencia y la posición institucional de los tribunales
y destacando la presencia de ciertos límites sustantivos que se
proyectan sobre el sentido de sus decisiones.
La concepción interpretativa intermedia afirma que las re-
ferencias materiales incorporadas en las normas superiores po-
seen un núcleo de significado cierto capaz de determinar, en al-
guna medida, el contenido de las normas inferiores 345. Para
ilustrar cómo queda definido el modus operandi de la dimensión
estática del sistema jurídico en virtud de la tesis de la determi-
nación parcial del Derecho resulta sumamente útil recurrir a las
reflexiones de Diciotti en torno a la compatibilidad de la con-
cepción hartiana de la interpretación jurídica con la teoría sis-
343
Como apunta BIX, B., Law, Language and Legal Determinacy, cit., p. 8
a Hart le preocupa la cuestión preliminar de cómo es posible lograr «el control
social a través del derecho» y no las «cuestiones de estrategia o teoría políti-
ca» acerca «de cómo el control social debería ser efectuado».
344
HART, H. L. A., El Concepto de Derecho, cit., p. 155. Vid. acerca de este
aspecto de la teoría de Hart, MACCORMICK, N., H. L. A. Hart, Edward Ar-
nold, London, 1981, p. 125.
345
Considera HART, H. L. A., El Concepto de Derecho, cit., p. 181, que «en
cualquier momento dado los jueces, incluso los de una Corte Suprema, inte-
gran un sistema cuyas reglas son lo suficientemente determinadas en la par-
te central como para proporcionar criterios o pautas de decisión judicial co-
rrecta».
400
temática de la validez. Indica Diciotti que, a tenor de la visión har-

tiana, «los juicios de pertenencia concernientes a algunas normas,
pero no a otras, podrían ser considerados como verdaderos o
falsos (como correctos o incorrectos)» 346. Según la teoría de la
interpretación de Hart, cabría calificar como «verdadero o falso
(como correcto o incorrecto)» el juicio respecto de la validez de
una norma si «el acto de creación o el contenido cae dentro del
núcleo de significado (o fuera del área de significado) de una
norma de autorización perteneciente al sistema» 347. En cambio,
no se podría considerar como «verdadero o falso (como correc-
to o incorrecto)» el juicio de validez de una norma si «el acto
de creación o el contenido de la norma cae en el área marginal de
significado de una norma de autorización perteneciente al sis-
tema» 348. De este modo, los criterios de validez no permitirían de-
terminar si algunas normas pertenecen, o no, al sistema. Y, en ta-
les supuestos, el juicio de validez se configuraría como el producto
«de un acto de voluntad» 349. Desde la óptica de la teoría inter-
pretativa intermedia, el sistema jurídico sería sólo parcialmen-
te determinado, y, por ende, sólo parcialmente mixto.
En cualquier caso, la concepción intermedia de la interpre-
tación jurídica es vulnerable a una serie de importantes críti-
cas que ponen en tela de juicio la comprensión estricta de las di-
cotomías en las que se sustenta. La exposición de estas objeciones
permite dar cuenta de algunos aspectos de esta teoría interpre-
tativa que no han sido abordados con anterioridad y deja pre-
parado el camino para presentar la concepción alternativa por
la que la presente investigación se decanta.
La primera de las objeciones que se plantea a la teoría de la
interpretación propia del positivismo hartiano subraya la exis-
tencia de una cierta incongruencia entre la definición de la com-
346
p. 78.
347
Ídem, p. 79.
348
Ibídem.
349
Ibídem. Una posición similar a la de Hart es defendida por WRÒ-
BLEWSKI, J., «Fuzziness of a legal system», cit, p. 326.
401
prensión como un proceso «directo», no «mediatizado» por la

interpretación, de aprehensión del significado y la afirmación de
una determinada relación entre consenso y significado 350. En
efecto, Hart parece apelar al acuerdo o consenso general en tor-
no al uso de los términos jurídicos como criterio para determi-
nar su sentido. Para este autor los casos claros «son únicamen-
te los casos familiares que se repiten en forma constante en
contextos semejantes, respecto de los cuales existe acuerdo ge-
neral sobre la aplicabilidad de los términos clasificatorios»,
mientras que «en los casos de penumbra hay razones tanto a
favor como en contra de que usemos un término general, y no
existe convención firme o acuerdo general que dicte su uso o
su rechazo a la persona ocupada de clasificar» 351. Esta apelación
al consenso puede ser entendida de dos formas diversas. La pri-
mera de ellas supone incurrir en la tesis de la indeterminación
radical de las reglas. La segunda permite mantener la tesis de la
determinación relativa del Derecho, aunque aporta un primer ar-
gumento para rechazar la distinción entre comprensión e in-
terpretación defendida por la teoría interpretativa intermedia
y, consecuentemente, para abandonar el concepto estricto de
interpretación jurídica.
Si el «acuerdo general» al que alude Hart se identifica con
la mera convergencia en la voluntad de los jueces entonces la sub-
sistencia de un núcleo de significado cierto —y su extensión—
«dependería exclusivamente del hecho contingente de que tal
núcleo de significado no ha sido nunca puesto en discusión, si
bien podría serlo en el futuro» 352. Lo anterior supone asumir
una visión estrictamente pragmática de la (in)determinación 353
350
IGLESIAS VILA, M., El problema de la discreción judicial, cit., p. 101.
351
352
LUZZATI, C., La vaghezza delle norme, cit., p. 163. Desde este óptica,
«allí donde existe un “núcleo de significado no disputado”» es, precisamente,
«porque el significado no ha sido disputado», JACKSON, B. S., Semiotic and
Legal Theory, cit., p. 157.
353
La existencia de un núcleo de significado cierto se fundamenta en-
tonces en la «observación» del comportamiento de los operadores jurídicos, por
402
que, finalmente, implica que es el consenso que genera a poste-

riori una adscripción de significado el único criterio para esta-
blecer su corrección 354. A pesar de que algunos pronunciamientos
de Hart pueden prestarse a confusión, parece más apropiado
con el sentido general de su teoría entender que el consenso se
define en su construcción en términos semánticos y no prag-
máticos, esto es, se basa en la existencia de reglas y convencio-
nes lingüísticas que preexisten a la asignación de significado y
que delimitan a priori su corrección o incorrección 355.
Esta segunda versión de la relación entre consenso y signi-
ficado supone admitir que la interpretación es siempre un ve-
hículo necesario para establecer el significado de las reglas. La
comprensión de un enunciado jurídico, por muy inmediata e
irreflexiva que sea, no deja de ser equivalente a una interpreta-
ción literal que atribuye sentido a las expresiones que lo integran
y las conecta entre sí en función de las reglas y convenciones
semánticas y sintácticas del lenguaje en el que tal enunciado se
expresa. En otras palabras, en toda operación aplicativa existe
interpretación, al menos, en su dimensión literal 356.
De esta forma, en la línea del formalismo, la concepción in-
termedia de la interpretación jurídica entiende que la atribu-
lo que su presencia es más «una posibilidad práctica» que una necesidad «con-
ceptual», Ídem, p. 159.
354
Como advierte IGLESIAS VILA, M., El problema de la discreción judi-
cial, cit., p. 101, con ello, se admite «que el derecho está indeterminado».
355
Vid. HART, H.L.A., «Introduction» en Essays in Jurisprudence and Phi-
losophy, cit., pp. 7 y 8. En este sentido aclara MARMOR, A., Interpretación y teo-
ría del derecho, cit., p. 194: «si el significado de las reglas y los signos es deter-
minado por su uso, se podría conjeturar que toda acción es compatible con la
regla. En otras palabras, aún seguimos perplejos respecto de cómo las reglas
pueden determinar las acciones de acuerdo con ellas, si son las acciones las que
determinan el significado de la regla. Pero por supuesto hay una conexión nor-
mativa entre las reglas y las acciones que consiste en la costumbre de emplear
un signo o la regla así o asá y no de otra manera».
356
Esta afirmación entronca con la primera de las funciones que
desempeña el significado literal en la interpretación jurídica: la de constituirse
en punto de partida de cualquier operación interpretativa.
403
ción a un enunciado jurídico de su significado literal no cons-

tituye en sentido estricto una actividad interpretativa 357. A su vez,
esta asunción descansa en la consideración de que «no se da
“verdadera” interpretación sin argumentación», esto es, «una
“interpretación” en favor de la que no se necesite aducir argu-
mentos no es una verdadera interpretación» 358. Ciertamente, en
ocasiones, se «comprende» el sentido de un texto de un modo
«aproblemático», «inmediato» o «rutinario», sin que se requie-
ra un ulterior razonamiento orientado a justificar la corrección
de tal «comprensión» 359. Ahora bien, ello no supone que no con-
curra una actividad intelectual de naturaleza eminentemente
interpretativa. Simplemente implica que la interpretación se li-
mita, en estos casos, a atribuir a un enunciado jurídico el sig-
nificado que le corresponde según las reglas lingüísticas y que
el estatus de tal significado como un sentido posible del enun-
ciado en cuestión no necesita, por las razones que después se ex-
pondrán, ser justificada 360.
357
Al respecto indica Marmor que el significado semántico «tiene que
ver con aquellos aspectos de la comunicación (lingüística) que están determi-
nados por reglas o convenciones» y, al contrario, «se necesita de la interpreta-
ción porque el resultado no está determinado por reglas y convenciones», Ídem,
p. 36. Así, la interpretación sólo se requiere «cuando el supuesto al que pre-
tendemos aplicar un término o expresión no está cubierto ni excluido por su
significado literal», Ídem, p. 100.
358
359
Precisamente las teorías de la argumentación suelen considerar imprescindi-
ble dar razones a favor de las decisiones interpretativas en los casos difíciles
pero no en los casos fáciles, Vid. por ejemplo, MACCORMICK, N., Legal Rea-
soning and Legal Theory, cit., p. 197.
360
Vistas así las cosas, la distinción entre un concepto amplio y un con-
cepto estricto de interpretación es, básicamente, terminológica de manera que
la respuesta a la cuestión de si la aplicación del Derecho requiere siempre, o
no, un momento interpretativo depende del modo, más o menos amplio, en el
que se emplee el término interpretación. Si con este término se alude a cual-
quier actividad intelectual «a través de la cual se atribuye significado a un tex-
to», entonces la interpretación es siempre necesaria. Sin embargo, si por in-
terpretación se entiende exclusivamente la actividad a través de la cual se
atribuye significado a un texto resolviendo problemas interpretativos y adu-
404
Otra crítica recurrente que se proyecta sobre la teoría in-

termedia de la interpretación jurídica viene a rechazar la con-
templación de la distinción entre los casos claros (que caen en
el “núcleo esencial”) y los casos difíciles (que caen en la “pe-
numbra”) como una «distinción objetiva» 361. En este sentido se
afirma que la claridad no es una propiedad de los textos o de los
casos que preexista a la interpretación, sino que es, a su vez, el
resultado de una decisión interpretativa. Desde este enfoque,
los intérpretes no sólo gozarían de libertad para «decidir la so-
lución de controversias que caen en la “zona de penumbra”»,
sino también para «decidir si una controversia cae o no en el “nú-
cleo” luminoso», de tal manera que los «inciertos confines» en-
tre el «núcleo» y la «penumbra» serían, en realidad, definidos de
manera discrecional por los propios intérpretes 362.
Pues bien, aunque con carácter general la observación an-
terior me parece acertada, considero crucial precisar que la dis-
crecionalidad interpretativa en este ámbito tampoco no es total.
La distinción entre casos claros y casos difíciles es «menos neta»
de lo que Hart parece sugerir porque en medio existe «una tie-
rra de nadie» provocada por la vaguedad de la que adolecen los
propios conceptos de núcleo y de penumbra, que comporta una
importante ampliación de la discrecionalidad interpretativa 363.
Sin embargo, el carácter relativo de esta distinción no implica,
como insinúa el escepticismo, que el núcleo y la penumbra sean
meras creaciones de los intérpretes para justificar «a posterio-
ri» su actuación 364.
ciendo razones para mostrar que la solución adoptada es «la correcta o justa,
o la mejor etc.», entonces no en toda operación aplicativa concurre una acti-
vidad interpretativa, DICIOTTI, E., Interpretazione della legge e discorso razio-
nale, cit., pp. 176 y 177.
361
GUASTINI, R., Estudios sobre la interpretación jurídica, cit., pp. 17 y 18.
362
Ídem, p. 18. También MACCORMICK, N., Legal Reasoning and Legal
Theory, cit., p. 197 denuncia la simplificación excesiva en la que suele incurrise
a la hora de trazar la distinción casos fáciles/casos difíciles.
363
364
Ibídem.
405
Vinculado con lo anterior, la plausibilidad de la teoría in-

termedia de la interpretación jurídica se cuestiona también des-
de el momento en que se constata la posibilidad de que un caso
sea considerado difícil aunque no caiga propiamente en la zona
penumbra, esto es, aunque el enunciado jurídico que se inter-
preta tenga un significado «cierto» en relación con tal supues-
to 365. Y es que, efectivamente, en ocasiones, un caso es tratado
como difícil, no por la indeterminación del enunciado jurídico
aplicable, sino porque la solución que resulta de la aplicación de
tal enunciado, «en su significado más inmediato», se enfrenta con
los valores del intérprete 366.
A propósito de estas críticas conviene señalar que algunos au-
tores partidarios del concepto estricto de interpretación jurídi-
ca manejan una visión «pragmática» de la idea de claridad nor-
mativa 367. Por ejemplo, sostiene Wròblewski que la interpretación
jurídica comienza con la aparición de una duda acerca del sig-
nificado de una expresión jurídica, cuyo surgimiento depende
de «factores puramente pragmáticos en el uso de una norma en
un acto concreto de comunicación» 368. La aparición de esta
duda responde a una elección del órgano encargado de aplicar el
Derecho que, al menos en algunos casos, «está evidentemente
controlada por valoraciones» 369. De esta forma, siempre es po-
sible afirmar que subsisten dudas, incluso en aquellos casos que
365
366
pp. 65 y 66. Desde este enfoque, existiría «un caso problemático» siempre que
«el resultado generado por la regla sea, considerando todos los factores rele-
vantes, problemático»; mientras que un caso «fácil» sería aquél en el que no sólo
«hay una respuesta simple» sobre la base del lenguaje de la regla, sino en el que,
además, «esa respuesta simple» es, «considerando todos los factores relevan-
tes, aceptable», SCHAUER, F., Las reglas en juego, cit., p. 273.
367
DASCAL, M., y WRÒBLEWSKI, J., «Transparency and doubt», cit.,
pp. 211 y ss.
368
Vid. WRÒBLEWSKI, J., Constitución y teoría general de la interpreta-
ción jurídica, cit., p. 63.
369
Ibídem y DASCAL, M. y WRÒBLEWSKI, J., «Transparency and doubt»,
cit., p. 211.
406
podrían haber sido considerados y tratados como normales o pa-

radigmáticos 370. De acuerdo con esta visión, el intérprete dis-
pondría de una opción primaria y discrecional entre proble-
matizar, o no, un texto o un caso, también cuando se presentan
revestidos de una presunta claridad prima facie. Ahora bien, de
nuevo, procede advertir que la libertad del intérprete a la hora
de problematizar los textos o los casos no es absoluta 371.
Si las objeciones anteriores revelan que la interpretación es
una tarea siempre necesaria en la aplicación del Derecho y des-
cartan su definición como una actividad estrictamente cognos-
citiva o racional en los casos claros, la última de las críticas que
cabe plantear a la concepción interpretativa intermedia pone
en tela de juicio los términos excesivamente voluntaristas en los
parece concebir la labor interpretativa en los casos de penum-
bra. Aunque Hart siempre insistió en el carácter no arbitrario de
las decisiones interpretativas en estos supuestos, de algunos
de sus pronunciamientos parece desprenderse que las fuentes de la
no arbitrariedad son, a su juicio, exclusivamente extrajurídicas.
El propio Hart considera que se trata de un aspecto confuso y
simplificador de su teoría que se presta a ser interpretado «como
si … pensara que los jueces, cuando alcanzan un punto en el
cual la existencia de reglas establecidas falla a la hora de deter-
minar una decisión … simplemente dejan a un lado sus libros
de Derecho y comenzaran a legislar ex novo para el caso que tie-
nen entre manos sin más referencia al Derecho» 372. Aclarando
que ésta «no fue nunca» su posición, afirma Hart que los jueces
cuando deciden los casos «no regulados» tratan de «asegurar»,
principalmente a través del razonamiento analógico, que el nue-
vo Derecho que crean está de acuerdo con «principios o razones»
370
WRÒBLEWSKI, J., «Base semántica de la teoría de la interpretación
jurídica», cit., p. 87.
371
Esta apreciación está relacionada con la segunda de las funciones que
desempeña el significado literal en la interpretación jurídica, a saber, la de eri-
girse en límite a las opciones interpretativas admisibles.
372
HART, H. L. A., «Introduction» en Essays in Jurisprudence and Philo-
sophy, cit., pp. 6 y 7.
407
que encuentran todavía «una base» en el Derecho existente 373.

Esta reflexión supone reconocer la función que cumple la idea
de sistema como guía positiva de la interpretación jurídica y de
la creación normativa judicial, incluso en los casos de penum-
bra. De cualquier modo, la función de límite negativo que
desarrollan las normas y el sistema jurídico en su conjunto tam-
bién en tales casos, resulta, a los efectos que interesan en la
presente investigación —esto es, en relación con el problema de
la validez de las decisiones jurídicas— mucho más relevante.
Como indica Carrió, en la zona de penumbra «los criterios adi-
cionales» «son los que dan fundamento a la decisión; no la re-
gla o reglas del orden jurídico, que simplemente no se oponen
a ella» 374.
Pues bien, la pertinencia de las objeciones que se dirigen
contra la teoría intermedia de la interpretación jurídica aconseja
optar por una concepción alternativa capaz de responder
—en la línea que ha sido avanzada en estas páginas— a estas crí-
ticas sin abandonar el rasgo de la relativa determinación del
Derecho.
III. UN CONCEPTO ECLÉCTICO Y UNA CONCEPCIÓN

ALTERNATIVA DE LA INTERPRETACIÓN
JURÍDICA: LA TESIS DE LA DETERMINACIÓN
MÍNIMA DEL DERECHO
La teoría de la interpretación propia de la visión de lo jurí-

dico que se maneja en este trabajo requiere combinar el uso de
un concepto amplio de interpretación (necesario desde la asun-
ción de la construcción gradual del Ordenamiento jurídico pero
justificado, además, por las críticas contundentes que se plan-
tean a las dos versiones del concepto estricto de interpretación
373
Ídem, p. 7.
374
CARRIÓ, G., Notas sobre Derecho y Lenguaje, cit., p. 57. La cursiva
es mía.
408
antes analizadas) con el manejo de una concepción interpreta-

tiva sólo moderadamente escéptica susceptible de justificar y
de dotar de relevancia a la tesis de la relativa determinación del
Derecho (imprescindible para mantener el sentido de los refe-
rentes sistemático y funcional en los que se enmarca nuestra
comprensión del fenómeno jurídico).
La viabilidad de esta difícil combinación depende, en pri-
mer lugar, de la posibilidad de matizar los rasgos definitorios del
concepto amplio de interpretación. Se asume, así, una versión
débil de este concepto que, si bien considera el momento inter-
pretativo ineludible en cualquier operación aplicativa y afirma
que las normas son el resultado de la interpretación, sostiene que
la validez de tal resultado no depende en exclusiva, ni de la vo-
luntad del intérprete, ni de parámetros objetivos que éste pue-
de descubrir más allá de la normatividad jurídica. Frente a es-
tas posiciones, la versión «moderada» del concepto amplio de
interpretación manejada en estas páginas mantiene que la vali-
dez de las decisiones interpretativas se encuentra condicionada
por el sentido relativamente determinado de los enunciados ju-
rídicos que les sirven de referente.
A partir de estos presupuestos este concepto entronca con una
concepción interpretativa alternativa a las anteriores que en-
tiende que la interpretación es siempre el resultado de una de-
cisión nunca absolutamente discrecional. Distanciándose en
este punto de la concepción interpretativa intermedia funda-
mentada en la tesis de la determinación parcial del Derecho,
que contempla la interpretación como una operación absoluta-
mente vinculada en unos casos pero totalmente libre en otros,
esta teoría subraya el sentido mínimo de la determinación en to-
dos los supuestos, presentando la interpretación jurídica como
una tarea en la que se conjugan, al menos potencialmente, di-
mensiones racionales y voluntaristas.
En segundo lugar, la consistencia de la visión del fenómeno
interpretativo que aquí se propone requiere justificar la pre-
sencia y analizar el origen, el carácter y el alcance de tal deter-
minación. La tesis de la determinación mínima se fundamenta
en la posibilidad de asignar a toda disposición jurídica un sig-
409
nificado literal y en las notas que lo caracterizan. Tales rasgos

revelan que el significado literal opera en todos los casos como
base de la interpretación jurídica, que puede utilizarse de ma-
nera contingente como fuente directa o como guía de solucio-
nes interpretativas, y que se erige siempre, o para ser más exac-
tos casi siempre, en un límite irrebasable para la voluntad del
intérprete excluyendo la admisibilidad de ciertos resultados in-
terpretativos. Esta última función resulta, según se comproba-
rá, el elemento clave desde el que definir la repercusión de la di-
mensión estática del Ordenamiento en la cuestión de la validez
jurídica.
1. La interpretación jurídica: entre razón y voluntad
La idea de que la interpretación es siempre necesaria, dado

que la norma es el resultado de la interpretación más que su
presupuesto, es susceptible de ser entendida de diferentes for-
mas 375. En efecto, esta idea puede querer indicar, en la línea
del escepticismo, «que la norma no adquiere verdadera exis-
tencia hasta que se completa la interpretación, o más exacta-
mente, hasta que se aplica» o, en el sentido de la teoría dwor-
kiniana, puede también significar «que la norma constituye un
presupuesto más de la tarea de comprensión». Ambas posi-
ciones, como advierte L. Prieto, «resultan de difícil encaje
para quienes opinan que el sistema normativo presenta una rea-
lidad propia y distinta de lo que constituye el proceso de in-
terpretación y aplicación» 376. Pues bien, frente a estas ver-
siones extremas, cabe plantear una comprensión menos radical
de los postulados que definen al concepto amplio de inter-
pretación que permitiría sostener que la normatividad jurídi-
ca goza de una «realidad y eficacia propias» y que su inter-
375
376
Ibídem. Quizá, por esta razón, algunas teorías contemporáneas han ini-
ciado una recuperación de la máxima in claris aunque entendida de una for-
ma menos ingenua, Ídem, pp. 83 y 84.
410
pretación o aplicación «guarda algún tipo de vinculación con

esa realidad» 377.
Esta versión «débil» del concepto amplio de interpretación
se sitúa en una posición ecléctica entre la consideración del De-
recho como el producto de la voluntad o de la racionalidad, ba-
sada en fuentes extrajurídicas, del intérprete y su contemplación
como un dato perfectamente acabado con carácter previo a su
interpretación. Según el concepto ecléctico, la interpretación con-
tribuye a la conformación gradual del Ordenamiento jurídico es-
pecificando el sentido de los contenidos normativos superiores.
Así, con la afirmación de que las normas son el producto de
la interpretación el concepto ecléctico pretende simplemente
«ampliar el concepto de norma al entenderla como un proceso
que conjuga la “norma dato” o “norma preexistente”, que cons-
tituye el prius de a la interpretación, con la “norma producto”
o “norma resultado”, que supone el momento completo y cul-
minante de la elaboración normativa» 378. En otros términos, el
resultado de la interpretación es un significado al que podemos
llamar «norma-producto», concretamente el significado atri-
buido a la «norma-dato», lo que supone entender que la inter-
pretación incorpora siempre una dimensión volitiva, pero no
implica sostener ni que las «normas dato» sean creadas por el
intérprete, ni que no limiten el elenco de «normas-resultado»
que cabe establecer a partir de ellas 379. En palabras, de nuevo,
de L. Prieto, «la norma constituye el resultado de la interpreta-
ción, pues obtiene de ella su significado para un caso, pero es
cierto que constituye también su precedente, ya que limita y
orienta a veces con sumo detalle» 380.
Como se adelantó, este concepto de interpretación se vin-
cula con una teoría interpretativa en cierto modo alternativa a
las hasta aquí analizadas que afirma que la interpretación no con-
377
Ídem, p. 84.
378
PÉREZ LUÑO, A.-E., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Cons-
titución, cit., p. 255.
379
PRIETO SANCHÍS, L. Ideología e interpretación jurídica, cit. p. 84.
380
Ídem, p. 109.
411
siste «en su sentido genuino» ni en descubrir significados preexis-

tentes, ni en crearlos ex novo en sede interpretativa 381. La in-
terpretación no es jamás ninguna de las dos cosas, si se entien-
de esta dicotomía como una oposición mutuamente excluyente,
o más exactamente, implica, o mejor, puede implicar siempre la
presencia de ambos momentos 382. Al menos potencialmente, en
todo proceso interpretativo se combinan dimensiones cognos-
citivas (o racionales) y dimensiones volitivas. Tanto la razón
como la voluntad actúan en las operaciones interpretativas 383.
Desde un punto de vista cualitativo, «es irrelevante que la dis-
crecionalidad sea mayor o menor dependiendo de los casos; lo
verdaderamente importante es que el sujeto que decide lo hace
siempre dentro de un cierto margen de libertad» y, podríamos
añadir, sometido siempre a ciertos límites 384.
381
Como se recordará, desde el formalismo se afirma que el significado
es «descubierto», concibiéndose como una entidad que «preexiste» a la activi-
dad interpretativa. Por el contrario, desde las premisas antiformalistas, se con-
sidera que el significado es «creado ex novo» en el momento de la interpreta-
ción, por lo que se trata de una entidad íntegramente producida por el intérprete,
VILLA, V., «Condizione per una teoria della interpretazione giuridica» en Sig-
nificato letterale e interpretazione del diritto, a cura di V. VELLUZI, Giappiche-
lli, Torino, 2000, pp. 167-187, p. 175. Desde el concepto ecléctico, la interpre-
tación no es «descubrimiento», «porque el significado (en el sentido pleno del
término) … es el producto y no ya el punto de partida de la interpretación»,
pero tampoco es «creación» en sentido fuerte porque la atribución de signifi-
cado está limitada por un riguroso «sistema de vínculos», VILLA, V., «Inter-
pretazione giuridica e teorie del significato», cit., p. 844.
382
namica», cit., p. 153.
383
SEGURA ORTEGA, M., La racionalidad jurídica, cit., p. 95. Así, la dis-
puta planteada «en términos de incompatibilidad absoluta» entre quienes «cre-
yeron que el intérprete realiza actos de puro conocimiento, esto es, actos de na-
turaleza racional» y quienes «sostuvieron que la interpretación representa un
acto de voluntad» carece de sentido, representando ambos planteamientos
«una visión unilateral y reduccionista», Ibídem. Vid. en un sentido similar
PRIETO SANCHÍS, L., Ideología e interpretación jurídica, cit., p. 93 y VER-
NENGO, R., La interpretación del Derecho, cit., p. 12.
384
SEGURA ORTEGA, M., Sobre la interpretación del Derecho, Universi-
dade de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 2003, p. 112. La
412
Pues bien, la visión presente en la teoría de Kelsen es expo-

nente de este concepto ecléctico de interpretación y de la con-
cepción interpretativa alternativa que tal concepto lleva apare-
jada. En efecto, la consideración de que la interpretación no se
erige en una fuente autónoma de producción de normas, pero
contribuye esencialmente a la conformación material del Dere-
cho en el tránsito de una grada a otra del Ordenamiento jurídi-
co y la conjunción de aspectos cognoscitivos y volitivos en la ta-
rea interpretativa son posiblemente las dos ideas fuerza de
la aproximación kelseniana al fenómeno interpretativo 385. Tra-
taré en lo que sigue de exponer la articulación específica de
estas ideas en el contexto de la teoría de Kelsen, tomando como
referencia la exposición inicial de su planteamiento realizada
con anterioridad.
Como es sabido, Kelsen entiende que la aplicación del De-
recho requiere «establecer el sentido» de las disposiciones ju-
rídicas aplicables, esto es, necesita siempre y en todos los niveles
la mediación de la interpretación. Ahora bien, a su modo de
ver, el «procedimiento espiritual» en que consiste la interpre-
tación no conduce a descubrir el único sentido correcto de la
norma, sobre la base del cual proceder a efectuar la única apli-
cación posible. Ya se apuntó que ésta es una de las razones por
las que Kelsen insiste en la idea de que la determinación del
atribución de significado a los enunciados jurídicos «exige una serie de ope-

raciones, cuyo grado de complejidad es variable, pero que en ningún caso se
ajusta a un riguroso modelo empírico ni lógico deductivo», no obstante, ello
no supone «una desvinculación absoluta por parte del juez», ya que la inde-
terminación del sistema normativo general y de los criterios de interpretación
«es siempre limitada», Ídem, p. 97.
385
En todo caso, se trata de ideas que pueden rastrearse en el plantea-
miento de otros autores. Por ejemplo ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia,
cit., p. 172 mantiene que la administración de justicia es «por naturaleza pro-
pia un acto de voluntad», aun cuando «su camino resulta preparado por pro-
cesos cognoscitivos». Interesa destacar, en tanto enfatiza su conexión con la te-
sis de la construcción gradual, que esta concepción alternativa de la
interpretación es asumida también por MERKL, A., «Sull’interpretazione» en
MERKL, A., Il duplice volto del diritto, cit., pp. 255-279.
413
contenido de la norma inferior por la norma superior nunca

puede ser completa. En todo caso, la visión de la interpreta-
ción que Kelsen maneja tampoco contempla las normas supe-
riores como meras formulaciones lingüísticas vacías a las que
se puede atribuir cualquier significado, susceptibles, por tanto,
de dar cobertura a cualquier decisión aplicativa. La determi-
nación material —aunque, ciertamente, incompleta— es capaz
de limitar «en alguna medida» la discrecionalidad de la auto-
ridad inferior 386.
En opinión de Kelsen, la interpretación jurídica entendida
como «conocimiento del sentido del objeto interpretado» arro-
ja como resultado la determinación del «marco que expone el de-
recho por interpretar, y, por lo tanto, el conocimiento de varias
posibilidades dadas dentro de ese marco» 387. Por tal razón, cuan-
do la interpretación se realiza con la vista puesta en la aplica-
ción, necesariamente la autoridad competente tiene que escoger
una de las significaciones de la disposición jurídica en cuestión,
en aras de poder alcanzar una decisión que no es la única co-
rrecta pero sí una entre las posibles 388. Desde estas premisas, Kel-
sen afirma que en la interpretación auténtica —esto es, en la in-
terpretación desarrollada por un órgano jurídico en el proceso
de aplicación de Derecho— «la interpretación cognoscitiva del
derecho aplicable se enlaza con un acto de voluntad en el cual
el órgano de aplicación de derecho efectúa una elección entre
las posibilidades que la interpretación cognoscitiva muestra» 389.
En otros términos, en la interpretación auténtica necesaria-
386
Conviene recordar que en la teoría kelseniana una de las acepciones
del término determinación es equivalente a algo «que vincula» a la autoridad
inferior restringiendo su discrecionalidad, LUZZATI, C., «Discretion and “In-
determinacy” in Kelsen´s Theory of Legal Interpretation», cit., p. 131.
387
388
Así, «que una sentencia judicial esté fundada en la ley, no significa, en
verdad, sino que se mantiene dentro del marco que la ley despliega; sino que
es una de las normas individuales —y no la norma individual— que pueden ser
producidas dentro del marco ofrecido por la norma general», Ídem, p. 352.
389
Ídem, p. 354.
414
mente concurren dos momentos uno cognoscitivo y otro voliti-

vo. Esta combinación permite considerar la teoría de la inter-
pretación kelseniana como una concepción sólo moderadamente
escéptica 390.
Es común subrayar que la descripción kelseniana de la in-
terpretación auténtica revela que su contraposición con la
interpretación científica no es, finalmente, tan radical como a
priori Kelsen parece dar a entender, en la medida en que la in-
terpretación científica constituye la fase inicial de la interpre-
tación auténtica, consistente en la comprobación de los posi-
bles sentidos de la norma 391. En cualquier caso, importa precisar
que la intención de Kelsen al caracterizar en estos términos el
primer paso de la interpretación auténtica no es describir «un
proceso psicológico sino un proceso lógico» 392. La creación de
la norma inferior no se produce de hecho a través de la preli-
minar elucidación teórica del abanico de «significados posibles»
de los enunciados jurídicos que le sirven de referente, sino que,
más bien, puede ser configurada «en línea estructural» de tal
modo «que suponga, en todo caso, una elección dentro de una
pluralidad de significados» 393.
390
p. 65. Y ello porque la dimensión creadora de contenidos implicada en la in-
terpretación operativa no es contemplada por Kelsen, como hace el escepti-
cismo radical, como una «creación por invención», esto es, como el resultado
de un acto de voluntad libre, sino como una «creación por elección», es decir,
como el resultado «de una libre elección entre una serie de alternativas traídas
a la luz por un acto de conocimiento», Ibídem. Es cierto que, como advierte Di-
ciotti, en ocasiones, Kelsen parece adherirse al escepticismo radical, en con-
creto, en aquellos pasajes en los que se plantea el problema de las decisiones
interpretativas últimas. Estos pasajes se analizarán en el siguiente Capítulo.
391
cripción», cit., p. 118; RUIZ MANERO, J., Jurisdicción y normas, cit., p. 26 y
392
TRIOLO, L., «L’interpretazione come categoria giuridica in Hans Kel-
sen», cit., p. 314, nota 46.
393
Ibídem. En apoyo de su posición Triolo cita la siguiente reflexión de
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 351 «en todos estos casos de in-
determinación … se ofrecen a la aplicación del derecho varias posibilidades.
415
Conviene advertir que la anticipación de los sentidos especí-

ficos que pueden adjudicarse a un enunciado jurídico en sede
de interpretación auténtica es una tarea inviable que, además, des-
de la óptica kelseniana, no podría ser asumida por la interpre-
tación científica, en tanto exige tomar en consideración dimen-
siones éticas, políticas, sociológicas etc. incompatibles con su
pretendida pureza 394. Sin embargo, lo que sí cabe es establecer
ciertos criterios objetivos a partir de los cuales trazar las líneas
del marco que permite discriminar entre los significados posibles
e imposibles. Lo relevante de la imagen del marco es que supo-
ne que determinadas interpretaciones quedan fuera: «la misma
señalización de la posibilidad de varios significados implica el des-
carte de otros» 395. Aunque se trata de una cuestión que carece
de un tratamiento suficiente en la teoría kelseniana, de algunos de
sus pronunciamientos parece deducirse —y ésta será, en cualquier
caso, la posición que aquí se defenderá— que los significados
que el marco excluye son aquellos que se enfrentan con el len-
guaje de las normas y con la idea de sistema 396.
El acto jurídico que haya de cumplirse puede configurarse de tal suerte que co-
rresponda a unos u otros de los diferentes significados lingüísticos de la nor-
ma jurídica».
394
Vid. CAIANI, L., I giudizi di valore nell’interpretazione giuridica, cit.,
pp. 281-284.
395
396
A estas dimensiones sí puede recurrir la interpretación científica en su
tarea de determinar los significados posibles de un enunciado jurídico, Vid.
KELSEN, H., «Ciencia y Política», cit., p. 274. No obstante, estos criterios sir-
ven, sobre todo, para señalar qué significados no le pueden ser asignados.
Como indica TRIOLO, L., «L’interpretazione come categoria giuridica in Hans
Kelsen», cit., p. 324, el conjunto de significados admisibles resultantes del análi-
sis científico y el elenco de significados posibles resultantes de la interpretación
auténtica no coinciden totalmente. Los primeros son aquéllos derivados de la
interpretación literal y sistemática. Los segundos los que, siendo producto del
recurso a otros métodos interpretativos y de las valoraciones del intérprete,
no se enfrentan con los primeros. De esta forma, «la norma es susceptible de
recibir prospectivamente diversos significados compatibles con el significado
objetivo precedentemente verificado» en función de que se acentúe su conexión
con una u otra directiva interpretativa.
416
Efectivamente, Kelsen parece sostener que los significados

cognoscibles por la interpretación científica son los inclui-
dos en el tenor literal de la norma 397 y se refiere a los significados
susceptibles de ser atribuidos a una disposición jurídica como
sentidos gramaticalmente posibles 398. De todos modos, Merkl es
en este punto más claro que Kelsen. En opinión de Merkl,
si bien es cierto que el lenguaje de las normas permite dotar a un
enunciado jurídico de significados «más o menos oscilantes», «es
igualmente cierto que excluye del todo determinados significa-
dos» 399. Por lo que respecta al segundo de los criterios apuntados,
Kelsen mantiene que la «posibilidad» de las interpretaciones
ha ser enjuiciada «en conexión con las posibles interpretaciones
de sentido de todas las otras normas de la ley o del orden jurí-
dico» 400. La contemplación del sistema jurídico como un con-
junto jerárquico y coherente de reglas implica que la interpre-
tación de un determinado enunciado no pueda dejar de tomar
de como referente las disposiciones jurídicas de rango superior,
a las que no puede contradecir. Desde este punto de vista, la
idea de sistema opera también excluyendo ciertas opciones in-
terpretativas. La funcionalidad de este segundo límite depende,
en todo caso, de la operatividad del primero, de manera que los
significados posibles de un enunciado jurídico son todos aqué-
llos que no se enfrentan, ni con su sentido lingüístico determi-
nado, ni con el de las disposiciones jerárquicamente superiores
y los inadmisibles aquéllos que vulneran estos límites 401.
397
398
KELSEN, H., Teoría pura del derecho. Método y conceptos fundamen-
tales, cit., p. 62.
399
MERKL, A., «Il duplice volto del diritto», cit., p. 125. Según Merkl,
aunque es «pregorrativa de quien aplica el derecho» escoger «entre los signi-
ficados dudosos», junto a estos significados existen también «muchos no du-
dosos» que el operador no puede escoger ya que le enfrentarían «con el senti-
do y con las leyes de la lengua».
400
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 352. Vid. también KEL-
SEN, H., Teoría pura del derecho, 1.ª ed., cit., p. 133 y Teoría pura del derecho.
Método y conceptos fundamentales, cit., p. 62.
401
Señala MERKL, A., «Sull’interpretazione», cit., p. 276 que la inter-
pretación lógico-gramatical constituye un límite a las posibilidades interpre-
417
A justificar la plausibilidad y a dar cuenta del sentido y al-

cance de tales límites se dedican los siguientes epígrafes, en este
momento interesa recalcar que su presencia supone que la de-
cisión implicada en la interpretación auténtica, y materializada
en la creación de la norma inferior, no se configura como un
acto de voluntad absolutamente libre, desde el momento en que
su validez depende de que permanezca dentro de los márgenes
de significado de las normas superiores. En palabras de Kelsen,
«todo acto de aplicación es conforme a derecho» —esto es, vá-
lido— «si se mantiene dentro de ese marco colmándolo en algún
sentido posible» 402.
Según la doctrina interpretativa kelseniana, el momento cog-
noscitivo o racional de la interpretación auténtica se agota en la
delimitación del marco de significados semántica y sistemáti-
camente posibles. En este punto el papel de la normatividad ju-
rídica preexistente y de la razón acaba e ineludiblemente el in-
térprete se adentra en el terreno de la voluntad política. A juicio
de Kelsen, la cuestión «de cuál sea la posibilidad “correcta”, en
el marco del derecho aplicable» no es «ninguna pregunta diri-
gida al conocimiento del derecho positivo, no es una pregunta
tativas. Aunque se trata, de nuevo, de un tema que será abordado con algún de-
talle más adelante, cabe destacar que, a juicio de Merkl, la ciencia jurídica sí
está autorizada para denunciar las desviaciones «de la línea de lo que es lógi-
camente y lingüísticamente correcto», en la medida en que «la gramática y la
lógica» son «instrumentos del conocimiento», «métodos cognoscitivos» y no «ele-
mentos extraños al Derecho», Ídem, pp. 274 y 275. Creo que también KEL-
SEN, H., «Ciencia y política», cit., pp. 273 y 274 comparte esta opinión cuan-
do afirma que el científico no puede pronunciarse acerca de cuál de las
aplicaciones posibles de un enunciado jurídico es la más adecuada, pero sí
examinar si las normas inferiores son conformes con las normas superiores, pues
con este análisis no estaría realizando «un juicio de valor subjetivo» sino —con-
sideración quizá un tanto exagerada— afirmando «un hecho».
402
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 351. Vid también KEL-
SEN, H., Teoría pura del derecho, 1.ª ed., cit., p. 131 y Teoría pura del derecho.
Método y conceptos fundamentales, cit., p. 61. En todo caso, según se verá, Kel-
sen termina admitiendo que la interpretación auténtica puede crear normas que
no respeten este marco y que, pese a ello, finalmente, tengan que considerar-
se válidas.
418
teórico-jurídica, sino que es un problema político» 403. Como ya

se dijo, el Derecho positivo «no ofrece criterio alguno con cuyo
fundamento pueda preferirse una posibilidad dada», entre otras
razones, porque los métodos de interpretación construidos por
la doctrina y contemplados específicamente en algunos siste-
mas jurídico-positivos «llevan siempre a un resultado posible
pero nunca a un resultado correcto» 404. Así, en opinión de Kel-
sen, la opción entre las interpretaciones posibles responde siem-
pre a consideraciones extrajurídicas 405.
En el contexto de la teoría kelseniana, influida de nuevo en
este punto por el relativismo moral, lo anterior supone que, en úl-
tima instancia, el significado atribuido a los enunciados jurídicos
depende de un juicio eminentemente subjetivo del intérprete. Si
las interpretaciones posibles tienen el mismo valor objetivo «en
tanto cotejadas solamente con la ley que haya de aplicarse» y con
el sistema jurídico en su conjunto, tampoco existe, más allá del
Derecho positivo, un patrón capaz de conferir objetividad a
la elección, básicamente, porque su presencia supondría afirmar la
posibilidad de un conocimiento racional en el ámbito moral.
La elección del significado considerado «correcto» constituye ex-
clusivamente «una interpretación que desde un punto subjetivo-
político es más deseable que otra interpretación» 406. Y, más aún,
se trata de un acto puramente volitivo «sobre el que la razón no
tiene ya ninguna capacidad control y frente al que la ciencia ju-
rídica no tiene nada que decir» 407.
403
Ídem, p. 353.
404
Ibídem.
405
Ídem, 354. En esta línea EBENSTEIN, W., La teoría pura del derecho,
cit., p. 224 mantiene que «la única consideración jurídica envuelta en la inter-
pretación … se refiere al marco de la norma que ha de aplicarse». Igualmen-
te, estima MERKL, A., «Sull’interpretazione», cit., pp. 266 y 267 que la elección
entre las posibilidades aplicativas puede estar guiada «tanto por la pura dis-
crecionalidad, cuanto por otras motivaciones extrajurídicas … la oportunidad,
la equidad, la justicia etc.». También la cuestión de «cuál sea el método inter-
pretativo a aplicar» se decide «sobre el plano extrajurídico».
406
407
RUIZ MANERO, J., Jurisdicción y normas, cit., pp. 29 y 30.
419
Pues bien, creo que Kelsen acierta cuando considera insu-

primible el elemento volitivo en la interpretación jurídica. De un
lado, la desconfianza que muestra hacia los métodos de inter-
pretación como técnicas idóneas para erradicar la discreciona-
lidad del intérprete es generalmente compartida por la doctri-
na jurídica 408. Y, de otro, la contemplación del ejercicio de la
discrecionalidad como un cauce abierto al juego de juicios de
valor morales o políticos y la consideración de que tal apertura
implica que el resultado de la interpretación esté siempre con-
dicionado, en alguna medida, por las preferencias del intérpre-
te, resultan afirmaciones plenamente coherentes en el seno de
su teoría y difícilmente cuestionables 409.
No obstante, me parece que Kelsen se equivoca cuando re-
chaza la posibilidad de analizar racionalmente la elección dis-
crecional del intérprete. Este error está relacionado con la nula
408
La práctica totalidad de los estudios sobre la interpretación jurídica
tienden a recalcar que los criterios de interpretación revisten una gran amplitud,
de manera «que cualquier método de interpretación parece tener cabida en al-
gunos de los criterios» (ALONSO GARCÍA, E., La interpretación de la Constitu-
ción, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, pp. 81 y 82) y que re-
sultan equívocos, precisando ellos mismos ser interpretados, por lo que lo decisivo
no es el criterio que se usa, sino sobre todo «cómo se usa» (SEGURA ORTEGA, M.,
Sobre la interpretación del Derecho, cit., pp. 94 y 95). De cualquier forma, el prin-
cipal problema que la aplicación de estos criterios plantea procede de la inexis-
tencia de una ordenación jerárquica segura entre ellos, Vid. Ídem, p. 112; EN-
GISH, K., Introducción al pensamiento jurídico, cit., p. 110 y PRIETO SANCHÍS, L.,
Ideología e interpretación jurídica, cit., p. 102, entre otros. Como se desprende de
algunas reflexiones anteriores, la concepción interpretativa aquí asumida otor-
ga primacía a dos de estos criterios: el literal y el sistemático.
409
Y es que parece razonable pensar que, si el Derecho no puede pro-
porcionar una única interpretación correcta, ésta tampoco puede venir de la
mano de elementos extrajurídicos. PRIETO SANCHÍS, L., Ideología e interpre-
tación jurídica, cit., p. 16 llama la atención sobre el hecho de que muchos de
los planteamientos que consideran que el juez «ni está ni puede estar vincula-
do a la ley», debido a sus insuficiencias, consideran que «ello tampoco signi-
fica que su ideología o subjetividad condicionen la decisión», pues tal decisión
viene dada «por elementos extrasistemáticos o morales que, para rematar el ar-
gumento a veces se consideran una manifestación del Derecho más legítima que
la propia ley».
420
atención que presta su teoría a la argumentación y al razona-

miento jurídico. En efecto, en la construcción kelseniana el re-
conocimiento de la dimensión volitiva implicada en la inter-
pretación auténtica, y la consecuente caracterización de los
intérpretes auténticos como órganos políticos, no tiene como
corolario la exigencia de justificación de sus decisiones 410. Con-
viene destacar que la obligación de justificar se basa en dos ideas
asumidas por la teoría interpretativa de Kelsen: la posibilidad
de elegir entre distintas opciones interpretativas y la posibili-
dad de llegar a una decisión diferente 411.
La despreocupación que Kelsen muestra por la cuestión de
la justificación de las decisiones jurídicas constituye, a mi modo
de ver, un importante déficit de su concepción interpretativa
que debe ser corregido 412. Tal déficit convierte, además, en ma-
nifiestamente incompleta su teoría de la función judicial, pues
la omisión de cualquier referencia al deber de motivación que
se proyecta sobre las decisiones judiciales 413, implica ignorar
la diferencia principal existente entre la creación legislativa y la
creación judicial de Derecho, que no estriba en las «exigencias
de validez», semejantes en ambos casos, sino en las especiales
«exigencias de fundamentación» que afectan a la segunda 414.
La teoría «alternativa» de la interpretación jurídica que aquí
se maneja se aleja en este punto de la aproximación kelseniana,
410
Sobre la importancia de la justificación de las decisiones interpreta-
tivas ha insistido BARRANCO AVILÉS, M.C., Derechos y decisiones interpreta-
tivas, cit., pp. 85 y ss. y pp. 129 y ss.
411
SEGURA ORTEGA, M., Sobre la interpretación del Derecho, cit., p. 113.
412
Vid. sobre esta cuestión PERELMAN, Ch., «La Théorie Pure du Droit
e l’Argumentation» en ENGEL, S. y MÉTALL, R. (eds.), Law State and Inter-
national Legal Order. Essays in honor of Hans Kelsen, The University of Ten-
nesse Press, Knoxville, 1964, pp. 225-232,
413
Vid. BULYGIN, E., «Sentencia judicial y creación de Derecho» en AL-
CHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., Análisis Lógico y Derecho, cit., pp. 355-369,
p. 361; RUIZ MANERO, J., Jurisdicción y normas, cit., p. 26 y LIFANTE
VIDAL, I., La interpretación jurídica en la teoría del Derecho contemporánea,
cit., p. 89.
414
AGUILÓ REGLA, J., Teoría de las fuentes del Derecho, cit., p. 103.
421
asumiendo la importancia de la argumentación en la actividad

interpretativa. En este sentido, se conecta con la ideología de
la decisión interpretativa «legal y racional» propuesta por Wrò-
blewski 415. En virtud de esta concepción, la decisión interpre-
tativa ha de ser legal, esto es, ha de situarse dentro del marco del
Ordenamiento jurídico 416 pero, además, debe ser racional y por
racionalidad se entiende en este contexto «la justificación de la
decisión a través de la norma aplicada, de los razonamientos, y
de las valoraciones» 417. Esta ideología resulta plenamente com-
patible con la visión del Derecho como sistema pero, en lugar de
contemplarlo como un conjunto de normas perfecto y objeti-
vamente determinado, reconoce el «espacio decisional», eso sí
limitado, que en su desarrollo corresponde a los intérpretes y re-
clama «elecciones racionales a la hora de decidir en este área» 418.
Desde estas premisas cabe afirmar la presencia de dos tipos de
límites a las decisiones interpretativas: aquéllos que se proyec-
tan sobre su legalidad, que se desenvuelven en el plano de la va-
lidez y que excluyen determinados significados y aquéllos que
hacen referencia a la justificación de tales decisiones, que se si-
túan en el plano de la corrección y que orientan la opción entre
los significados admisibles 419. En el presente trabajo interesan
especialmente los primeros 420.
415
cit., pp. 61-63.
416
Ídem, p. 61.
417
La exigencia de justificación cobra sentido porque «la ley aplicada
por el juez puede concederle un campo de libertad de elección más o menos
restringido, pero en la práctica no puede eliminar la actividad valorativa del
juez», Ídem, p. 62.
418
WRÒBLEWSKI, J., «Tre concetti di validità», cit., pp. 590 y 591. Ad-
vierte este autor que la ideología de la decisión legal y racional rechaza radi-
calmente el concepto fáctico de validez y tampoco acepta la noción de validez
axiológica, Ídem, p. 594.
419
Una breve descripción del sentido de estos límites puede encontrarse
en CUENCA GÓMEZ, P., «Aspectos, problemas y límites de la interpretación ju-
rídica y judicial», Derechos y Libertades, núm. 13, 2004, pp. 261-297, pp. 288-294.
420
Tomar posición en torno a los segundos supone asumir «un cierto
cognoscitivismo» e implica «manejar una concepción del Derecho justo, esto
422
2. El elemento cognoscitivo o racional:

el significado literal
La consideración de que los enunciados jurídicos tienen un

significado, al menos, relativamente determinado susceptible
de condicionar su interpretación y aplicación resulta crucial,
no sólo para la operatividad efectiva de la dimensión estática
del sistema jurídico, sino también para la propia consistencia de
la visión del Derecho como un sistema normativo que tiene
como principal función la regulación de los comportamientos
sociales. Conviene recordar que la exigencia de relativa deter-
minación, que puede considerarse expresión de un concepto rea-
lista de claridad normativa, requiere —en el marco de una com-
prensión de lo jurídico como la que aquí se asume— que ese
significado preexistente a la interpretación sea un significado re-
lacionado de alguna manera con la formulación lingüística de
los enunciados jurídicos y que se trate de un significado públi-
co, esto es, accesible y común, a quienes están llamados a usar,
a cumplir y a hacer cumplir el Derecho. A partir de lo anterior
la concepción interpretativa «alternativa» antes esbozada se
compromete con una cierta noción de significado, a saber, con
la noción de significado literal.
Pues bien, la afirmación de que los enunciados jurídicos son
significativos y la consideración de que el significado relevante
a los efectos de la comunicación lingüística en general y de la co-
municación jurídica en particular es el significado literal —de-
finido en términos de reglas y convenciones— son asunciones
cuestionadas desde diversas teorías del significado, desarrolla-
das en el ámbito de la lingüística y de la filosofía del lenguaje,
algunas de las cuales han sido acogidas por distintas concep-
ciones de la interpretación jurídica 421.
es, asignar una serie de fines al Derecho», ASÍS ROIG, R. de, El Juez y la mo-
tivación en el Derecho, cit., p. 133.
421
Existe, por tanto, una relación conceptual recíproca entre teoría de la in-
terpretación y la teoría del significado, VILLA, V., «Condizioni per una teoria
della interpretazione giuridica», cit., pp. 167 y ss. Vid. también TEJADA GO-
423
En efecto, ciertas teorías del significado —básicamente las

concepciones referencialistas, que entienden que el significado
de las palabras se obtiene de su relación con la realidad enta-
blada a través de la referencia 422 y las corrientes verificacionis-
tas, que consideran que el significado de una proposición resi-
de en el método para su verificación 423— incurriendo en la
denominada «falacia descriptivista», sostienen que el único len-
guaje plenamente significativo es el lenguaje descriptivo. Los
lenguajes de carácter prescriptivo, como el lenguaje jurídico, o
bien carecen de significado, siendo considerados pseudo-len-
guajes, o bien poseen tan sólo un significado en sentido débil, esto
es, un significado emotivo. Estas construcciones reduccionistas,
superadas en la actualidad, se enfrentan radicalmente con la ca-
pacidad efectiva que los lenguajes normativos muestran para
RRAIZ, Q., Justicia constitucional y argumentación: análisis normativo de los

mecanismos hermenéuticos, Universidad de León, León, 2004, p. 89.
422
Como antecedente de estas concepciones puede mencionarse a MILL, S.,
Sistema de lógica: inductiva y deductiva, trad. de J. Ovejero y Maury, Daniel
Jorro, Madrid, 1917 y como su principal representante a FREGE, G., «Fun-
ción y Concepto» y «Sobre sentido y referencia» en FREGE, G., Estudios so-
bre semántica, trad. de U. Moulines, Ariel, Barcelona, 2.ª ed., 1973, pp. 17-47 y
pp. 49-84 respectivamente. Son también deudoras de esta aproximación la teo-
ría del atomismo lógico de RUSSELL, B., «La filosofía del atomismo lógico»
en MUGUERZA, J. (ed.), La concepción analítica de la filosofía, Alianza Universal,
Madrid, 1.ª reimp., 1986, pp. 139-252 que afirma que el significado de las pa-
labras consiste en datos sensibles simples —hechos atómicos— de los que te-
nemos conocimiento directo y la filosofía del lenguaje del primer WITT-
GENSTEIN, L., Tractatus Lógico Philosophicus, trad. de J. Muñoz e I. Reguera,
Alianza Editorial, Madrid, 1987 que contempla el lenguaje como una especie
de «representación figurativa» de la realidad. Vid. sobre estas concepciones
HIERRO S. PESCADOR, J., Principios de Filosofía del lenguaje, Alianza, Madrid.
2.ª reimp., 1994, Capítulo 6.
423
Los representantes más importantes de esta concepción son los inte-
grantes del Círculo de Viena. Vid. sobre esta corriente AYER, A. J., «Introduc-
ción» en AYER, A. J. (comp.), El Positivismo lógico, trad. de L. Aldama,
U. Frisch, C. N. Molina, F. M. Torner y R. Ruiz Harrel, Fondo de Cultura Eco-
nómica, México, 1.ª reimp., 1978, pp. 9-33. Entre ellos se encuentran el propio
Ayer y CARNAP, R., «Superación de la metafísica por medio del análisis lógi-
co del Lenguaje» en AYER, A. J. (comp.), El Positivismo lógico, cit., pp. 66-87.
424
transmitir significados lo suficientemente «objetivos» como para

condicionar los comportamientos humanos 424. De cualquier for-
ma, conviene advertir que ciertas concepciones interpretativas han
tratado de aplicar las teorías referencialistas contemporáneas
—las denominadas teorías causales de la referencia o de la referencia
directa 425— al ámbito de la interpretación jurídica, afirmando que
al menos algunos términos jurídicos, en tanto expresión de con-
ceptos eminentemente morales, son «géneros naturales» cuyo
significado depende «de determinados rasgos del mundo», esto
es, de la existencia de una realidad moral y no de la concurren-
cia de ciertas reglas o convenciones en torno a su uso 426.
Es posible aludir a otro tipo de planteamientos que identi-
fican el significado de una expresión «con la idea o concepto
asociados con ella en la mente de quien la conozca» 427. Esta se-
mántica mentalista o ideacional, al concebir los significados
como entidades mentales epistémicamente privadas, encuentra
también problemas evidentes para dar cuenta de la dimensión
424
Entre otros autores, SCARPELLI, U., Contributo a la semantica del
linguaggio normativo, cit., pp. 135 y ss. se ha ocupado de defender, frente a es-
tas visiones reduccionistas, el carácter significativo del lenguaje prescriptivo en
general, y del jurídico en particular.
425
PUTNAM, H., «El significado de “significado”» trad. de J.J. Acero en
VALDÉS VILLANUEVA, L.Ml (ed.), La búsqueda del significado, Tecnos, Madrid,
1991, pp. 131-194 y KRIPKE, S., «Identidad y necesidad», trad. de L. Ml. Val-
dés en VALDÉS VILLANUEVA, L.Ml.(ed.), La búsqueda del significado, cit.,
pp. 98-130.
426
MOORE, M., «The Semantics of Judging», Southern California Law
Review, núm. 54, 1981, pp. 151-294 y «A Natural Law Theory of Legal Inter-
pretation», Southern California Law Review, núm. 58, 1985, pp. 277-398. Vid.
las críticas a la teoría de Moore, encuadrada en el ámbito del «Noble sueño»,
de MORESO, J. J., La indeterminación del Derecho y la interpretación de la Cons-
titución, cit., pp. 188-194 y de MARMOR, A., Interpretación y teoría del derecho,
cit., Capítulo V.
427
LYONS, J., Lenguaje, significado y contexto, trad. de S. Alcoba, Paidós,
Barcelona, 1991, pp. 38 y 39. Entre los principales exponentes de esta con-
cepción, dominante durante mucho tiempo en el ámbito de la semántica lin-
güística, cabe citar a SAUSSARE, F. de, Curso de lingüística general, trad. de
A. Alonso, Losada, Buenos Aires, 2002 y a ODGEN, C. K. y RICHARDS, I. A.,
El significado del significado, trad. de E. Prieto, Paidós, Buenos Aires, 1984.
425
intersubjetiva de los procesos de comunicación lingüística, pues

no puede explicar cómo es posible que distintos hablantes ha-
gan las mismas asociaciones entre palabras e ideas 428. Según
Dascal y Wròblewski esta visión del lenguaje es la que recoge la
idea de claritas manejada por la doctrina clásica de la interpre-
tación 429.
Finalmente, cabe mencionar un tercer grupo de teorías que
mantienen que el significado que realmente cuenta a los efectos
de la comunicación tiene que construirse atendiendo a la «fi-
nalidad, intención, creencia o expectativa del emisor y/o de los
usuarios de un mensaje» y no a la literalidad del mensaje mis-
mo, defendiendo, así, la prioridad de otras versiones del signi-
ficado sobre el significado literal 430.
Entre las doctrinas que conceden primacía al «significado del
autor», se encuentra la construcción pragmática de Grice que re-
duce el significado de una expresión al contenido de la intención
comunicativa del emisor 431. Grice recurre a las intenciones del
428
Vid. GARCÍA CARPINTERO, M., Las palabras, las ideas y las cosas,
Ariel, Barcelona, 1996, pp. 384 y 385; FRÁPOLI, M. J. y ROMERO, E., Una
aproximación a la filosofía del lenguaje, Síntesis, Madrid, 1998, p. 76 y ACE-
RO, J. J., «Introducción: concepciones del lenguaje» en ACERO, J. J. (ed.), Filoso-
fía del Lenguaje I. Semántica, Trotta, Madrid, 1998, pp. 11-25, p. 14. El argumento
de WITTGENSTEIN, L., Investigaciones filosóficas, cit., secciones 243-315 con-
tra los lenguajes privados constituye una crítica devastadora a este tipo de
concepciones.
429
En opinión de DASCAL, M. y WRÒBLEWSKI, J., «Transparency and
doubt», cit., pp. 206 y 207 esta idea de claritas se relaciona, desde un punto
de vista filosófico, con el principio epistemológico cartesiano de «ideas cla-
ras y distintas». También Locke, aunque desde un punto de vista empirista,
que cuestiona el carácter innato que Descartes atribuye a estas ideas, asume
la existencia de «ideas claras e incuestionables» que se originan directamente
en impresiones sensoriales. Tanto desde el punto de vista del racionalismo
como desde el empirismo se afirma que el significado de las expresiones
lingüísticas que se refieren a estas ideas puede ser comprendido de manera
inmediata.
430
431
VALDÉS VILLANUEVA, L. Ml., «El significado: los constructores» en
ACERO, J. J. (ed.), Filosofía del Lenguaje I. Semántica, cit., pp. 107-133, p. 124.
426
hablante para explicar lo que éste quiere decir en una ocasión

determinada para explicar, después, «sobre esta base», tanto el
significado permanente de las expresiones, cuanto su signifi-
cado aplicado en las situaciones particulares de uso 432. La ob-
jeción recurrente que suele formularse a la concepción de Gri-
ce consiste en señalar que no consigue diferenciar entre lo que
el hablante quiere decir y lo que realmente, o como veremos
convencionalmente, dice a través de sus palabras 433. En el ám-
bito jurídico la importancia de las «intenciones» del autor en la
asignación de significado ha sido defendida por la Escuela de
la Exégesis 434 y, más recientemente, en el campo específico de la
interpretación constitucional por el originalismo 435.
Otros autores, entre los que destaca Fuller, consideran que
el criterio central al que hay que atender para adjudicar signi-
ficado a los enunciados jurídicos radica no en su literalidad,
sino en su finalidad o propósito 436. La teoría de la interpretación
de Fuller adolece de una gran ambigüedad, en tanto no queda
claro si los propósitos relevantes en sede interpretativa son «los
del legislador», «los de las partes interesadas» o «los efectos so-
ciales» ocasionados por la aplicación de la norma 437 y, a pesar
432
HIERRO S. PESCADOR, J., Principios de Filosofía del Lenguaje, cit., p. 341.
433
Vid. SEARLE, J., «¿Qué es un acto de habla?» trad. de L. Ml. Valdés
Villanueva en VALDÉS VILLANUEVA, L.Ml. (ed.), La búsqueda del significado,
cit., pp. 431-438. Cabe destacar que GRICE, P., «Las intenciones y el significa-
do del hablante» trad. de J. J. Acero en VALDÉS VILLANUEVA, L.Ml. (ed.), La
búsqueda del significado, cit., pp. 481-509 fue modificando progresivamente su
teoría del significado hasta conceder algún papel a las convenciones.
434
p. 77.
435
Una crítica a estas teorías puede verse en LYONS, D., «Constitutional
Interpretation and Original Meaning» en SCHAUER, F., Law and Language,
cit., pp. 213-240. Vid. sobre el originalismo DORADO PORRAS, J., El debate so-
bre el control de constitucional en los Estados Unidos. Una polémica sobre la in-
terpretación constitucional, Cuadernos del Instituto de Derechos Humanos Bar-
tolomé de las Casas, Dykinson, Madrid, 1997.
436
Vid. FULLER, L., «Positivism and Fidelity to Law. A Reply to Professor
Hart», Harvard Law Review, núm. 71, 1948, pp. 630-672.
437
LUZZATI, C., La vaghezza delle norme, cit., pp. 177 y 178.
427
de atacar frontalmente a esta noción, su visión necesariamente

presupone la posibilidad de asignar un significado literal a los
enunciados jurídicos 438.
Como ejemplo de teoría que pone el acento en el destinata-
rio, es posible referirse al interpretativismo radical de David-
son que hace depender el significado de un enunciado de la co-
herencia del esquema conceptual de creencias del receptor de los
enunciados lingüísticos 439. Según ya se indicó, en opinión de
algunos autores, esta teoría del significado estaría detrás de la
teoría de la interpretación jurídica de Dworkin y, como también
se dijo, implica manejar una concepción excesivamente indivi-
dualista de la tarea interpretativa susceptible de desembocar en
el solipsismo. Igualmente, pueden encuadrarse entre las posi-
ciones partidarias del «significado del autor» las teorías inter-
pretativas escépticas, que afirman que el sentido de los enun-
ciados jurídicos depende en exclusiva del comportamiento y/o
de la ideología de los intérpretes 440. No parece necesario volver
a insistir en los problemas que, desde la óptica de la viabilidad
de la comunicación lingüística, plantea el escepticismo semán-
tico.
En definitiva, todas estas concepciones al disolver, de manera
más o menos directa, el significado en factores contextuales
convierten en indescifrables los mecanismos de funcionamien-
to del lenguaje en general y del Derecho en particular 441. Cier-
tamente, sólo desde la asignación al significado literal de un pa-
pel teórico relevante y desde la defensa de su prioridad lógica
438
Vid., en este sentido, las críticas de MARMOR, A., Interpretación y
teoría del derecho, cit., pp. 177 y ss. y de SCHAUER, F., Las reglas en juego, cit.,
pp. 119 y ss.
439
Vid. la recopilación de artículos de DAVIDSON, D., De la verdad y de
la interpretación, y las discusión acerca de su teoría en LEPORE, E., Truth and
interpretation, ambas obras ya citadas.
440
p. 78.
441
VILLA, V., «Condizioni per una teoria della interpretazione giuridi-
ca», cit., p. 145.
428
frente a estos significados «contextuales», es posible explicar el

éxito general que logra alcanzar el lenguaje en la realización de
su función comunicativa del que depende, en un sentido esen-
cial, la capacidad del Derecho para regular eficazmente las con-
ductas humanas en sociedad.
Así, como apunta Schauer, la razón de la viabilidad de la co-
municación lingüística radica en la «autonomía semántica» del
lenguaje, esto es, en «la aptitud que poseen los símbolos —pa-
labras, frases, oraciones, párrafos— para portar significados in-
dependientes de los propósitos comunicativos que persigan los
usuarios en ocasiones particulares» 442. En su opinión, «el fun-
damento de la autonomía semántica podría explicarse en tér-
minos de reglas lingüísticas, de convenciones, de una referen-
cia socialmente determinada o incluso de otras diversas
maneras» pero «cualquiera que sea la fuente de la autonomía se-
mántica y cualquiera que sea el nombre que le demos, hay al
menos algo —no importa cómo se lo llame— que comparten
todos los hablantes de un lenguaje y que les permite ser com-
prendidos por otros hablantes de ese mismo lenguaje, incluso en
aquellos casos en que los que el hablante y su interlocutor no tie-
nen nada en común salvo su lenguaje» 443. El fundamento de la
autonomía semántica radica, precisamente, en el significado li-
teral y una explicación atendible de su existencia, de sus rasgos
básicos y de la función que asume en los procesos de comuni-
cación lingüística puede ensayarse a partir de la combinación
de todos los elementos a los que Schauer hace referencia.
Un análisis riguroso del concepto de significado literal exi-
giría una incursión posiblemente excesiva, a la vista del objeto
de la presente investigación, en el ámbito de la lingüística y de
la filosofía del lenguaje. Por esta razón las siguientes conside-
raciones pretenden ser tan sólo una aproximación a la noción
de significado literal, sin duda alguna insatisfactoria desde la
perspectiva de la teoría del significado, pero creo que suficien-
442
443
Ibídem.
429
te para demostrar la plausibilidad de este controvertido con-

cepto 444 y justificar su capacidad para desempeñar las funcio-
nes que la concepción de la interpretación jurídica que aquí se
maneja le atribuye.
a) Una aproximación a la noción de significado literal
En una primera aproximación es posible afirmar que el sig-

nificado literal se configura como un significado gobernado por
reglas. Desde este enfoque, cabe sostener que el significado li-
teral es el sentido que un enunciado expresa «para cualquier
hablante de la lengua en virtud de las reglas sintácticas y se-
mánticas de dicha lengua» 445. Esta definición implica que el
sentido literal de un enunciado está determinado tanto por el sig-
nificado de las palabras que lo componen (esto es, depende de
la semántica), como por su estructura gramatical (es decir, de-
pende de las relaciones sintácticas que se establecen entre las ex-
presiones que lo integran) 446.
Pues bien, la noción de significado estricto y literal de una
oración juega un papel «central e ineliminable» en la explica-
ción de la comprensión lingüística 447. En efecto, las reglas que
444
Vid. algunas críticas a esta noción en MAZZARESSE, T., «Interpreta-
ción literal: juristas y lingüistas frente a frente», Doxa, núm. 23, 2000, pp. 597-
627.
445
HIERRO S. PESCADOR, J., Principios de Filosofía del lenguaje, cit.,
p. 458.
446
LYONS, J., Lenguaje, significado y contexto, cit., p. 31 y LYONS, J., Se-
mántica lingüística, trad. de S. Alcoba, Paidós, Barcelona, 1997, p. 57. Lo an-
terior supone asumir dos principios planteados por Frege: el principio de com-
posicionalidad según el cual el significado de un enunciado está determinado
por el significado de los elementos que lo componen y el principio contextual
en virtud del cual el significado de un término está en función del conjunto
del enunciado en el que se inserta.
447
PLATSS, M., Las sendas del significado, trad. de C. Hidalgo y de
E. A. Rabossi, Universidad Autónoma de México, Fondo de Cultura Económi-
ca, México, 1992, p. 14.
430
determinan el significado literal son conocidas y compartidas por

todos los hablantes competentes en un determinado lenguaje 448.
La competencia lingüística supone la comprensión de un nú-
mero de reglas que también son entendidas por otros hablantes
competentes en ese lenguaje, de tal forma que los individuos
que comparten las mismas reglas transmiten significados a tra-
vés del lenguaje de acuerdo con dichas reglas 449. En tanto ha-
blantes competentes en un determinado lenguaje manejamos
con suficiente solvencia estas reglas y, por tal razón, compren-
demos con relativa facilidad los actos lingüísticos que llevan a
cabo otros miembros de nuestra comunidad lingüística, inclu-
so enunciados que nunca antes habíamos oído 450, y somos ca-
paces de expresarnos a través del lenguaje. En este sentido, todo
enunciado inteligible para los sujetos competentes en un cierto
lenguaje tiene necesariamente algún significado —un signifi-
cado literal— de acuerdo con las reglas semánticas y sintácticas
que comparten.
En todo caso, también la pragmática influye de un modo
esencial en la explicación de la noción de significado literal. Pre-
448
Vid. SCHAUER, F., «Formalism» cit., p. 447 y LYONS, J., Lenguaje sig-
nificado y contexto, cit., pp. 36 y 37.
449
SCHAUER, F., «Formalism», cit., p. 447. La noción de competencia lin-
güística ha sido analizada por CHOMSKY, N., Aspectos de la teoría de la sinta-
xis, trad. de C.P. Otero, Aguilar, Madrid, 1970. En todo caso, la aproximación
de este autor conduce a manejar una visión estrictamente mentalista del co-
nocimiento del lenguaje que ha sido puesta en cuestión, Vid. al respecto HIE-
RRO S. PESCADOR, J., Principios de Filosofia del Lenguaje, cit., pp. 54 y ss.
Básicamente creo que tiene razón Hierro cuando, siguiendo a Wittgenstein,
caracteriza el conocimiento del lenguaje como un saber práctico de manera que
«la competencia lingüística implica saber hacer algo», concretamente, saber
«aplicar unas reglas» que se observan «generalmente de forma inconsciente»
y que no es necesario poder enunciar «teóricamente», Vid. Ídem, pp. 147 y 148.
450
PLATSS, M., Las sendas del significado, cit., p. 14. La capacidad de
comprensión de los «nuevos» enunciados se explica «porque reglas, inespecí-
ficas y quizá inespecificables, nos permiten dar significados a ciertas marcas
y ciertos sonidos sin tener que examinar el proceso de pensamiento del ha-
blante o el contexto en el que las palabras aparecen», SCHAUER, F., «Forma-
lism», cit., p. 447.
431
cisamente, una de las principales enseñanzas del segundo Witt-

genstein, consiste en poner de relieve que, tanto «el aprendiza-
je como la configuración de la semántica» —y de la sintaxis—
dependen de la pragmática, de manera que el significado se for-
ma «gradualmente» por el uso y puede «aprenderse» —y apre-
henderse— a partir del uso 451. Las reglas lingüísticas poseen
una naturaleza eminentemente convencional, emergiendo a par-
tir de la presencia de usos lingüísticos consolidados en una de-
terminada comunidad lingüística. De cualquier forma, impor-
ta aclarar que esta estrecha relación entre significado y uso no
implica —tesis, en ocasiones, atribuida erróneamente a Witt-
genstein— la total reducción del primero al segundo y, por tan-
to, la disolución de la semántica en la pragmática 452.
Las reglas del lenguaje surgen a partir de lo que hacemos de
facto, y, en ese sentido, se plantean como generalizaciones des-
criptivas de los comportamientos lingüísticos, pero no dejan de
ser auténticas reglas que orientan la actuación de los hablantes
individuales y permiten enjuiciar su corrección 453. Expresado
en otros términos, el significado literal se decanta a partir
de la constatación de ciertas regularidades en el modo de
451
FENICHEL PITKIN, H., Wittgenstein: el Lenguaje, la Política y la Jus-
ticia, trad. de R. Montoro, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984,
p. 131.
452
Una «lectura cuidadosa» de Wittgenstein demuestra que para este
autor uso y significado son conceptos distintos aunque «íntimamente ligados»
e «interdependientes», en la medida en que el uso ayuda a determinar el sig-
nificado, Ídem, pp. 130 y 131. Vid. en este sentido, WITTGENSTEIN, L.,
Investigaciones filosóficas, cit., secciones 30, 43, 197, 556, 561 y WITTGENS-
TEIN, L., Sobre la certeza, compilado por G. E. M. Anscombe y G. H. Von
Wright, trad. de L. Prades y V. Raga, Gedisa, Barcelona, 1995, secciones
60 y ss.
453
Resulta obvio que «si voy a una ferretería y pido un martillo y el de-
pendiente que me da un destornillador se equivoca, aunque sea artificial, con-
tingente y posiblemente temporal que la palabra martillo signifique martillo y
no otra cosa», SCHAUER, F., «Formalism», cit., 444. También la distinción en-
tre competencia y actuación lingüística se debe a CHOMSKY, N., Aspectos de
teoría de la sintaxis, cit., Cap. 1, secc. 1. De nuevo, los términos en los que este
autor concibe esta distinción han sido blanco de importantes objeciones.
432
empleo de los signos lingüísticos en las situaciones comunica-

tivas concretas pero, una vez que se ha formado, es anterior ló-
gicamente a todo contexto singular y actúa limitando los usos
posibles de los términos en las ocasiones particulares de co-
municación. Así, el significado literal de un enunciado restrin-
ge tanto lo que se puede querer decir al emitirlo como las res-
puestas admisibles de los receptores. La conexión regular que
puede existir, y que normalmente existe, entre «una oración», «las
intenciones de los emisores» y «las respuestas de los oyentes»
no es meramente accidental, sino que está determinada por re-
glas y, en particular, por las reglas del lenguaje que rigen el sig-
nificado literal de la oración emitida 454. El lenguaje cuenta con
reglas y regularidades que hacen que tenga sentido afirmar
de algunos usos que son «correctos, normales u ordinarios» y de
otros que son «extraños o incorrectos» 455 de manera que sólo el
uso conforme a las reglas «representa un modelo de comporta-
miento lingüístico a imitar, un buen ejemplo» 456.
Desde estas premisas, hablar del significado de una expre-
sión o de un enunciado «no es hablar acerca de su uso en una
ocasión particular», sino hablar de «las reglas, hábitos y con-
venciones que gobiernan su uso correcto, en todas las ocasio-
nes» 457. En relación con esta cuestión Schauer critica la «lige-
reza» con la que, reclutando a Wittgenstein, se toma el eslogan
«el significado es el uso», puesto que una cosa es decir que el sig-
nificado de una palabra (o de un enunciado) «es una función del
modo en el que la comunidad de hablantes de la lengua la usa»
454
PLATSS, M., Las sendas del significado, cit., p. 137.
455
ticia, cit., p. 100.
456
Vid. LUZZATI, C., La vaghezza delle norme, cit., p. 41 siguiendo a Saussa-
re. En la misma línea FENICHEL PITKIN, H., Wittgenstein: el Lenguaje, la Po-
lítica y la Justicia, cit., p. 100 afirma que en el lenguaje «no todo depende del
individuo», precisamente, «porque existe una cosa que se llama equivocarse,
aprender erróneamente. Los niños hacen eso y nosotros les corregimos».
457
STRAWSON, P. F., «Sobre el referir» trad. de L. Ml. Valdés Villanue-
va en VALDÉS VILLANUEVA, L. Ml. (ed.), La búsqueda del significado, cit.,
pp. 57-82, pp. 64 y 65.
433
y otra bien distinta, es decir —«y Wittgenstein nunca lo dijo»—

que el significado de una palabra (o de un enunciado) «es una
función del modo en el que una unidad de lenguaje se usa en
una ocasión particular por un hablante particular» 458. El len-
guaje se configura, por tanto, como una entidad objetiva ma-
yor que los individuos que participan en él e independiente de
la actuación de cualquiera de ellos aisladamente considerado,
aunque no del comportamiento regular de todos los miembros
integrantes de la comunidad lingüística 459.
A partir de todo lo anterior, cabe sostener que el significado
literal, resultante de la aplicación de las reglas y convenciones
semánticas y sintácticas, presenta un carácter abstracto, públi-
co 460, intersubjetivo y suficientemente acontextual, como para
explicar la viabilidad de los procesos de comunicación lingüís-
tica y condicionar el comportamiento de quienes participan en
ellos 461.
458
SCHAUER, F., Las reglas en juego, cit., pp. 119-120.
459
FENICHEL PITKIN, H., Wittgenstein: el Lenguaje, la Política y la
Justicia, cit., p. 285. En este sentido «las palabras tienen significado en sí mis-
mas, independientemente de los hablantes», si bien «no lo poseen intrínse-
camente, y, por lo tanto, independientemente de cualquier cosa que los se-
res humanos hagan. Lo tienen en virtud de la pertenencia al lenguaje, en
virtud de la existencia de una práctica social. Pero lo tienen independiente-
mente de cualquier hablante particular», DUMMET, M., «A Nice Derangement
of Epitaphs», cit., p. 473. Las reglas del lenguaje, «porque son convencio-
nales», dependen «de los miembros de la comunidad lingüística, y, por tan-
to, también de los intérpretes», pero no dependen «de la actividad de un sólo
intérprete», DICIOTTI, E., Interpretazione della legge e discorso razionale, cit.,
p. 248.
460
HABERMAS, J., Facticidad y validez, cit., p. 73 afirma que «la ideali-
dad» del «carácter público del significado» puede explicarse recurriendo «a la
estructura de las reglas de un lenguaje».
461
Apunta SCHAUER, F., Las reglas en juego, cit., p. 118 que una teoría
del significado completamente particularista «no puede explicar cómo es po-
sible la comunicación. Si el significado de una expresión fuese enteramente
una función del modo en el que fue usada en ese momento (como opuesto al
modo en el que se la emplea en el lenguaje) sería imposible explicar cómo se
transmite el significado y por qué escogemos una palabra y no otra para lograr
un objetivo comunicativo particular».
434
No obstante, el significado literal es parcialmente contex-

tual en dos formas. En primer lugar, y como ya se ha señalado,
al incluir la dimensión sintáctica la noción de significado lite-
ral que aquí se maneja toma en consideración el contexto lin-
güístico. En segundo lugar, importa precisar que la propia co-
munidad lingüística es en sí misma un contexto 462. En este
último sentido el significado literal es dependiente de lo que
puede denominarse «contexto básico» o «contexto universal»,
que integra una serie de presupuestos compartidos y entendidos en
un momento dado de un modo similar por el hablante y el oyen-
te «simplemente porque ambos habitan el mismo planeta y ha-
blan el mismo lenguaje» 463. Pues bien, el carácter común de es-
tos presupuestos se erige en condición imprescindible para que
la comunicación pueda llevarse a cabo con alguna garantía de
éxito, y, más aún, en requisito indispensable para la existencia
misma del lenguaje. En este orden de ideas la paradoja witt-
gensteniana del seguimiento de reglas encuentra su enclave más
apropiado.
En efecto, como advierte Villa, esta paradoja no encarna una
nueva forma de escepticismo y tampoco apoya la distinción, en
la que se basa la teoría intermedia de la interpretación jurídica,
entre casos en los que la aplicación de una regla no requiere
una previa interpretación y casos en los que la interpretación es
necesaria 464. Con su planteamiento Wittgenstein intenta disi-
par ciertos malentendidos, ilusiones o mitologías que acompa-
462
SCHAUER, F., «Formalism» cit., p. 448
463
SCHAUER, F., Las reglas en juego, cit., p. 117. Tiene razón SEARLE, J.,
Expression and meaning: studies in the theory of speech acts, Cambridge University
Press, Cambridge, 1985, p. 117 cuando critica la definición del significado
literal como el significado que una oración tiene en el «contexto cero» o «con-
texto nulo». A su modo de ver, no existe «cosa tal como el contexto cero o el
contexto nulo», puesto que allí donde llega la competencia lingüística enten-
demos el significado de una oración «sólo a través de un conjunto de asun-
ciones background» sobre los contextos en los cuales tal oración «puede ser
apropiadamente pronunciada».
464
VILLA, V., «Interpretazione giuridica e teorie del significato», cit.,
pp. 816-818.
435
ñan al uso del lenguaje 465 y trata de poner de manifiesto «en

qué sentido se puede hablar de la existencia social de las reglas» 466.
La paradoja del seguimiento de reglas pretende, sobre todo,
revelar la necesidad de ciertos hechos fundantes, de un back-
ground común, en definitiva, de un acuerdo básico en la forma
de vida que posibilita el surgimiento de regularidades en el uso
de las expresiones susceptibles de integrarse en reglas lingüís-
ticas y que hace viable la comunicación. Así, según Wittgens-
tein «hablar un lenguaje forma parte de una actividad o de una
forma de vida», la forma de vida «es el entramado sobre el que
funciona nuestro lenguaje» y compartir una forma de vida es,
precisamente, lo que nos permite «concordar en nuestro len-
guaje» 467.
465
Ídem, p. 816. Comparten esta opinión PATTERSON, D., «Normativity
and objetivity in Law» en PATTERSON, D. (ed.), Wittgenstein and Law, Al-
dershot, Burlington, VT, Ashgate, pp. 326-363; SMITH, A., «The Sceptical Fa-
llacy», cit., pp. 178 y ss.; RADIN, M., «Reconsidering the Rule of Law», cit.,
pp. 289 y ss.; MORESO, J. J., La indeterminación del derecho y la interpretación
de la Constitución, cit., pp. 216 y 217 y BIX, B., Law, Language and Legal De-
terminany, cit., pp. 41 y 42. Ciertamente, para Wittgenstein no puede existir
ninguna entidad mediadora (un estado mental, una voz interior, una regla-
entidad platónica) capaz de justificar y explicar «por qué todos nosotros pro-
seguimos de la misma forma cuando continuamos las series “añade 2” o en la
aplicación de la palabra rojo. Simplemente es el caso de que gente que com-
parte la misma forma de vida y está entrenada de la misma forma prosigue de
la misma manera en el seguimiento de reglas», Ibídem.
466
VILLA, V., «Interpretazione giuridica e teorie del significato», cit.,
p. 818. Wittgenstein se propone mostrar que «el uso social de las reglas es una
condición necesaria de la existencia de todo fenómeno normativo». Su para-
doja es, ciertamente, «un elemento útil para la reflexión acerca del origen y
fundamento de la normatividad», Ídem, p. 819.
467
WITTGENSTEIN, L., Investigaciones Filosóficas, cit., sección 25,
sección 240 y sección 241. Respecto de esta cuestión sostiene AARNIO, A., Lo ra-
cional como razonable, cit., p. 69: «una palabra adquiere contenido sólo en co-
nexión con un juego del lenguaje. Un juego del lenguaje, a su vez, es una di-
mensión de la llamada forma de vida. Por esta razón el juego del lenguaje
obtiene su contenido de la forma de vida. Además la forma de vida es una suma
de actos. Así encontramos una construcción en donde el lenguaje en sí mismo
es actividad y esta actividad obtiene su contenido sobre la base de una activi-
dad aún más primitiva. Cuando los actos primitivos que pertenecen a una for-
436
Por último, conviene aclarar que la afirmación de que los

enunciados poseen un significado que puede discernirse aten-
diendo exclusivamente a las «habilidades y comprensiones de-
finitorias de la competencia lingüística» no impide atribuir a
los factores contextuales un papel semántico relevante 468. La
especificación del contexto restringe las posibilidades comuni-
cativas que tiene el lenguaje fuera de todo contexto 469 y enri-
quece los procesos de comunicación, permitiendo que los ha-
blantes se comuniquen de un modo bastante más efectivo que
si su discurso se limitara al significado literal o acontextual 470.
Desde estas coordenadas tiene pleno sentido afirmar que
existe un significado literal de los enunciados y sostener que tal
significado opera como fundamento de la comunicación y de
la comprensión lingüística y como parámetro para determi-
nar la corrección de la actuación de los usuarios del lengua-
ma de vida tienen suficientes puntos en común, se ha desarrollado un funda-

mento común para la comprensión. Quienes comparten una forma de vida
pueden comunicarse entre sí». Vid. del mismo autor «Linguistic Philosophy
and Legal Theory», Rechstheorie, Beiheft 1, 1979, pp. 17-41. La noción «for-
ma de vida» pretende, así, poner de relieve que «la vida humana tal y como la
vivimos y observamos, no es sólo un flujo causal, continuo, sino que ofrece
pautas recurrentes, regularidades, formas características de hacer y de ser, de
sentir y actuar, de hablar e interactuar» y que los juegos del lenguaje que ju-
gamos «sólo son posibles sobre la base de esas regularidades de manera que
si fueran distintas también el lenguaje sería distinto», FENICHEL PITKIN, H.,
Wittgenstein: el Lenguaje, la Política y la Justicia, cit., p. 198. Vid. sobre esta
última consideración WITTGENSTEIN, L., Investigaciones Filosóficas, cit.,
sección 415.
468
SCHAUER, F., Las reglas en juego, cit., p. 118. También LEECH, G., Se-
mántica, trad. de J. L. Tato, G. Espada, Alianza, Madrid, 1985, p. 98.
469
Ídem, p. 99. Considera Leech que «un enfoque semántico basado en
el significado conceptual hace pensar que el significado en el contexto es un fac-
tor restrictivo y probabilista en relación con la serie de significados posibles que
están a disposición del usuario de un idioma» de tal manera que las tesis con-
textualistas «se vuelven del revés», pues «en lugar de entender el significado glo-
bal como un agregado derivado de los contextos» se entienden «los significa-
dos contextuales como dependientes de una serie de significados previamente
establecidos», Ídem, pp. 98-102.
470
437
je 471. Se trata ahora de proyectar estas reflexiones en el ámbi-

to de la interpretación jurídica.
b) La función del significado literal en la interpretación jurídica
Tomando como referencia el análisis precedente cabe sos-

tener que el significado literal asume dos funciones básicas en
la interpretación jurídica: opera como punto de partida inelu-
dible de la interpretación como actividad y como límite infran-
queable de la interpretación como resultado controlando, en
cierto sentido, su punto llegada 472.
La primera de estas funciones deriva de la existencia de una
conexión intrínseca entre un enunciado y su significado literal
en virtud de la cual es posible afirmar que, en cierto sentido, el
significado literal «forma parte del enunciado mismo» de ma-
nera que, reconocer un enunciado, también un enunciado jurí-
dico, implica ya «entender su significado literal» 473. Sólo atri-
buyendo significado a las palabras que lo componen en su
conexión sintáctica es posible diferenciar un enunciado, esto
es, una expresión lingüística dotada de sentido, de una sucesión
casual de sonidos o de signos gráficos y establecer que tal enun-
ciado expresa una norma 474. En efecto, la propia identificación
471
Según señala MACCORMICK, N., Legal Reasoning and Legal Theory,
cit., 209 cabe hablar de un significado literal porque «independientemente de
su uso en una particular emisión las palabras tienen significados dependien-
tes de convenciones semánticas (y otras) reglas del “normal” uso del lenguaje».
472
El término interpretación, como consecuencia de la ambigüedad pro-
ceso-producto, puede ser entendido en dos sentidos básicos como interpreta-
ción-actividad en el que alude a una «operación mental (nos situamos enton-
ces en la dimensión subjetiva y dinámica de la interpretación)» y como
interpretación-producto, esto es, «como resultado de esa precedente actividad
mental (nos situamos entonces en la dimensión estática u objetiva de la inter-
pretación)», TARELLO, G., L´ interpretazione della legge, cit., pp. 39-41.
473
DICIOTTI, E., Interpretazione della legge e discorso razionale, cit.,
pp. 343 y 344.
474
Ídem, pp. 177 y 343.
438
de unos signos lingüísticos como «un enunciado en general y

como una disposición normativa en concreto», exige otorgar-
les significado en tanto, por un lado, «sólo puede hablarse
de enunciado en relación con expresiones lingüísticas dotadas de,
al menos, un significado» y, por otro, sólo cabe hablar de dispo-
sición «en relación con enunciados de los que, al menos uno
de sus significados, es una norma jurídica» 475. De este modo, la
corrección semántica y gramatical de un enunciado jurídico im-
plica necesariamente la posibilidad de asignarle un significado
literal 476. Y, puesto que el sentido literal depende exclusivamente
de las reglas del lenguaje, preexiste a cualquier operación in-
terpretativa y es susceptible de ser «descubierto» por los intér-
pretes que conocen, manejan y comparten tales reglas, puede ser
contemplado, ciertamente, como el significado propio o intrín-
seco de los enunciados jurídicos 477.
Desde estas premisas cabe sostener que la interpretación ju-
rídica siempre arranca y toma como base el significado literal
475
EZQUIAGA GANUZAS, F. J., «Iura novit curia» y la aplicación judicial
del Derecho, cit., p. 140. En la misma línea, GUASTINI, R., «In tema di conos-
cenza del diritto», cit., p. 381. Como apuntan JORI, M. y PINTORE, A., Manuale
di Teoria Generale del Diritto, cit., p. 208 la semiótica contemporánea ha de-
mostrado que el escepticismo deposita «una excesiva confianza en la posibili-
dad de identificar empíricamente los enunciados normativos» al margen de
su significado, probando que los hablantes no perciben las expresiones lin-
güísticas «como un mero fenómeno físico (sonidos, o trazos en una carta) in-
dependientemente de su puesto y de su función en el sistema lingüístico y, por
tanto, independientemente de su significado». De esta forma, resulta imposi-
ble «individualizar los enunciados normativos (tanto menos los específica-
mente jurídicos) si no tenemos alguna comprensión aproximativa del signifi-
cado específico que expresan, es decir, de las normas jurídicas».
476
ASÍS ROIG, R. de, El Juez y la motivación en el Derecho, cit., pp. 78 y
79 y LUZZATI, C., La vaghezza delle norme, cit., pp. 63 y 64, nota 27. Difícilmente
podríamos considerar como enunciados y, menos aún, como enunciados jurí-
dicos válidos, conjuntos de signos como los siguientes: «la seguridad toda li-
bertad tiene persona derecho a», «toda persona tiene derecho a la volarataya
y a la benedole», precisamente, porque se trata de enunciados ininteligibles
carentes de significado. Vid. un ejemplo similar en ASÍS ROIG, R. de, «Los de-
rechos y la argumentación judicial», cit., p. 31, nota 31.
477
439
y, consecuentemente, el recurso al criterio literal resulta im-

prescindible precediendo al uso de cualquier otra técnica in-
terpretativa 478. El criterio literal no sólo «es obligatorio en todos
los casos», mientras que el empleo de los demás criterios de in-
terpretación es meramente contingente, sino que, además, «nin-
gún otro método es posible sin él» 479. El sentido literal de un
enunciado constituye, por tanto, el significado a partir del cual
pueden desarrollarse las operaciones contempladas en el resto
de los criterios interpretativos (sistemático, teleológico, socio-
lógico, histórico etc.) 480.
Pues bien, en tanto la aplicación de las reglas semánticas y
sintácticas es generalmente «inmediata e irreflexiva», el uso del
criterio literal se reduce, normalmente, a un acto «inmediato e
irreflexivo» de atribución de significado 481. Esta circunstancia
revela la existencia de una diferencia sumamente relevante en-
tre el significado literal y otros significados susceptibles de ser
478
Y es que los intérpretes necesariamente tienen que llevar a cabo «la ope-
ración o el acto» a través del cual se obtiene el significado literal, Ídem, p. 343.
Vid. también ASÍS ROIG, R. de, Sobre el razonamiento judicial, MacGraw-Hill,
Madrid, 1998, p. 134; MERKL, A., «Sull’interpretazione», cit., p. 274 y VER-
NENGO, R., La interpretación literal de la ley, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2.ª ed. ampliada, 1994, p. 16.
479
MERKL, A., «Sull’interpretazione», cit., p. 274. Señala Merkl que las
reglas de interpretación resultan superfluas en relación con la «interpretación
lógico-gramatical que es conditio sine que non de cualquier otra regla inter-
pretativa», Ídem, p. 278. También DICIOTTI, E., Interpretazione della legge e
discorso razionale, cit., p. 344 indica que el criterio literal, a diferencia del res-
to de los criterios que pueden variar en las diferentes culturas jurídicas, nece-
sariamente es utilizado en toda comunidad jurídica en la que las normas pre-
senten una formulación lingüística.
480
Ídem, p. 482. Así, por ejemplo, para asignar un objetivo a las normas
jurídicas se necesita atribuir previamente significado al texto jurídico «y tal
significado consiste plausiblemente en aquél que el texto expresa conforme a
las reglas de la lengua en la que es formulado, es decir, el significado literal»,
Ídem. pp. 482 y 483. En este sentido advierte ECO, U., Il limite della interpre-
tazione, Bompiani, Milano, 1990, pp. 26 y 27 que «cualquier inferencia inter-
pretativa» parece estar basada «en el reconocimiento del primer nivel de sig-
nificado del mensaje, el literal».
481
440
atribuidos a un enunciado jurídico atendiendo a factores no lin-

güísticos. Tal divergencia radica en que, mientras que todos los
intérpretes de una determinada comunidad lingüística conocen
y emplean «irreflexivamente» las reglas del lenguaje en el cual
se formulan los enunciados jurídicos; cabe presumir que los facto-
res o hechos sobre la base de los cuales es posible atribuir a un
enunciado jurídico un significado diverso, como veremos sólo
parcialmente diverso, del significado literal no resultan inme-
diatamente evidentes, en muchos casos, al menos para algunos
intérpretes 482.
Esta consideración comporta una ulterior asunción relativa
a las circunstancias en las que se requiere justificar la atribución
de significado a un enunciado jurídico que, como se avanzó,
está detrás del concepto estricto de interpretación manejado
por la teoría interpretativa intermedia. Si los intérpretes cono-
cen y aplican de manera inmediata e irreflexiva las reglas se-
mánticas y sintácticas del lenguaje en el que los textos jurídicos
se expresan, entonces «generalmente no es necesario probar» que
un cierto significado constituye el significado literal de un enun-
ciado jurídico 483. Por el contrario, si se presume que, al menos
para algunos intérpretes, no son inmediatamente evidentes las
consideraciones que permiten adjudicar a un enunciado jurídi-
co un significado diverso del literal, entonces, «generalmente es ne-
cesario probar» que un cierto significado no literal puede ser
atribuido a un enunciado jurídico sobre la base de determina-
das circunstancias relevantes 484. Dicho de otro modo, en el pri-
mer supuesto la atribución de significado normalmente no tie-
ne que, y no suele, ser justificada 485, y, por tanto, desde los
482
Idem, p. 233.
483
Idem, p. 234.
484
Ibídem.
485
Cabe precisar que, en ocasiones, la atribución a un texto de su signi-
ficado literal debe ser justificada porque otros intérpretes creen «que debe ser
atribuido al mismo texto un significado diverso», pero el hecho de que el sen-
tido literal sea un posible significado del texto «no debe ser probado», Ídem,
p. 235.
441
presupuestos del concepto estricto no existiría interpretación. En

cambio, en el segundo caso, la justificación sí es necesaria, y,
en consecuencia, desde la visión del concepto estricto, concurriría
una actividad interpretativa. Estas reflexiones explican que el sig-
nificado literal se contemple como el sentido «obvio», «ordina-
rio» o «llano» 486 de los enunciados jurídicos y como su signifi-
cado prima facie sobre el que generalmente los intérpretes
concuerdan 487.
Así, en ciertos casos, el significado literal se considera sufi-
ciente y satisfactorio de manera que la labor interpretativa se de-
tiene en este punto. La interpretación se califica entonces de li-
teral o declarativa 488. En tales supuestos considerados «fáciles»
o «rutinarios» 489 la dimensión literal opera como «fuente di-
recta» 490 o como guía de la decisión interpretativa, determi-
nando en un sentido positivo el resultado de la interpretación.
Sin embargo, en otras ocasiones, el significado literal resulta
insuficiente o se estima insatisfactorio. La interpretación se tor-
na ahora correctora, orientándose a atribuir al enunciado jurí-
dico en cuestión «no su significado literal más inmediato, sino
un significado distinto», que puede ser más restringido que el li-
teral (se habla entonces de interpretación restrictiva), o más am-
486
MACCORMICK, N., Legal Reasoning and Legal Theory, cit., p. 208.
487
Señala DICIOTTI, E., Interpretazione della legge e discorso razionale, cit.,
pp. 346 y 347 que la idea de que las reglas lingüísticas determinan el acuerdo
«total o parcial» sobre el significado de los enunciados jurídicos, contrasta con
la afirmación escéptica de que éstos no poseen un significado preexistente a la
interpretación, sino que tan sólo es posible constatar la existencia de «algunos
significados sobre los cuales, a veces, los intérpretes pacíficamente acuerdan».
Esta consideración se revela, a su juicio, «poco plausible» en cuanto se plan-
tea la pregunta sobre qué factores determinan este pacífico acuerdo. Y ello
porque tal cuestión tiene una «respuesta obvia»: estos factores razonablemente
consisten en las reglas del lenguaje en el que se formulan los textos jurídicos,
dado que los intérpretes incluyen estas reglas «en su propio bagaje de conoci-
miento» y «necesariamente las aplican».
488
489
AARNIO, A., Lo racional como razonable, cit., p. 184.
490
Vid. HESSE, K., Escritos de Derecho Constitucional, trad. de P. Cruz
Villalón, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, p. 46.
442
plio que el literal (se trata entonces de una interpretación ex-

tensiva) 491. Para dar cuenta de la segunda función que el signi-
ficado literal desempeña en la interpretación jurídica resulta
esencial analizar este segundo tipo de situaciones 492.
La «insuficiencia» del significado literal deriva de los pro-
blemas de indeterminación de los que pueden adolecer las
propias reglas y convenciones lingüísticas 493. Ahora bien, el signi-
ficado literal de un enunciado jurídico no puede ser nunca
radicalmente indeterminado. Las reglas del lenguaje son, den-
tro de ciertos límites, inciertas pero resulta obvio y hasta su-
perfluo señalar que funcionan razonablemente bien que «ha-
cen posible la comunicación» y que «hacen que un texto sea un
texto y que un enunciado sea un enunciado, en vez de un con-
junto desordenado de sonidos o de signos gráficos» 494.
En todo caso, el significado literal, aun resultando suficien-
te, puede ser dejado de lado por considerarse inaceptables las
consecuencias que su aplicación conlleva 495. Según se advirtió,
491
GUASTINI, R, Estudios sobre la interpretación jurídica, cit., pp. 31 y 32.
Según este autor, la interpretación declarativa y la interpretación correctora son
categorías mutuamente excluyentes, «no puede haber una interpretación que
sea a la vez declarativa y correctora», y conjuntamente exhaustivas, no puede
haber una interpretación que no sea ni literal ni correctora, Ídem, p. 25. Se
trata, además —lo que pone de relieve la importancia de la dimensión literal
en cualquier operación interpretativa— de nociones «interdependientes» «pues-
to que la interpretación correctora se define por oposición a la literal». De esta
forma, el concepto de interpretación literal es «primario» y el de interpretación
correctora «secundario».
492
Contemplar esta posibilidad sitúa a la concepción interpretativa aquí asu-
mida en la órbita del literalismo «moderado» que, a diferencia del literalismo «ra-
dical», no considera que la letra de la ley sea el único factor al que el intérprete
puede y debe atender en la atribución de significado, Vid. sobre esta oposición
ALONSO GARCÍA, E., La interpretación de la Constitución, cit., pp. 90 y 91.
493
MACCORMICK, N., Legal Reasoning and Legal Theory, cit., p. 209. Vid.
también GUASTINI, R., Estudios sobre la interpretación jurídica, cit., p. 27.
494
DICIOTTI, E., Interpretazione della legge e discorso razionale, cit., p. 248
y p. 359.
495
Conviene aclarar que de la consideración del significado literal como
el significado prima facie, o significado-base de los textos legislativos, «no se
443
esta posibilidad colapsa la distinción entre textos/casos claros y

oscuros entendida como una oposición tajante y, por ende, cues-
tiona la tesis de la determinación parcial del Derecho y la con-
cepción interpretativa intermedia que en ella se sustenta. No
obstante, la crisis de esta dicotomía no conduce, fatalmente
para la visión de lo jurídico que aquí se maneja, hacia el escep-
ticismo radical. Y ello porque el abandono del significado lite-
ral a favor de otros significados menos obvios, pero considera-
dos más convenientes, está sujeto al cumplimiento de dos
exigencias que se proyectan en ámbitos distintos. La primera
exigencia, que se desenvuelve en el plano de la justificación o co-
rrección de las decisiones interpretativas —y que entronca con
las reflexiones anteriores acerca las circunstancias en las que
se requiere argumentar la atribución de significado— consiste
en la necesidad de ofrecer una buena razón 496. La segunda, que
repercute, en cambio, en el plano de la validez de la interpreta-
ción jurídica, implica que el significado no literal considerado
preferible no puede enfrentarse totalmente con el significado
literal 497. Como indica Maccormick el significado literal es «de-
rrotable» siempre y cuando las palabras de la ley «puedan so-
portar otro significado que el más obvio» 498. La literalidad del
precepto condiciona, así, la interpretación correctora, tanto en
su versión restrictiva como en su versión extensiva. Es cierto
que estos límites son extremadamente «difusos» y que «pueden
ser individualizados sólo sobre la base de nuestra competencia
lingüística», pero se trata, en todo caso, «de límites efectivos
sigue» que posea un «valor diverso» del de otros significados posibles. Es más,
en muchos casos puede ser mejor atribuir a un texto un significado «parcial-
mente diverso del significado literal», Ídem p. 236.
496
MACCORMICK, N., Legal Reasoning and Legal Theory, cit., pp. 204
y ss.
497
498
MACCORMICK, N., Legal Reasoning and Legal Theory, cit., p. 210. Res-
petando este límite, «los jueces, si bien es cierto que en diferentes grados, consi-
deran apropiado aplicar sobre fundamentos de política y/o principios
significados menos obvios para las expresiones establecidas por la ley»,
Ibídem.
444
que circunscriben el ámbito en el cual un intérprete puede res-

tringir o ampliar el significado de un término sin que su opera-
ción sea considerada arbitraria o sin caer en el ridículo» 499.
El carácter —sólo— relativamente indeterminado del signi-
ficado literal y la imposibilidad de atribuir a un precepto jurídi-
co un significado radicalmente enfrentado con su literalidad se
justifican en la consideración de que no se puede «hacer decir»
a un enunciado «cualquier cosa» 500. Las operaciones interpre-
tativas no se desarrollan en el vacío, «sobre la nada», sino sobre
la base de una estructura lingüística que condiciona en alguna
medida sus resultados 501. Incluso autores, como Guastini, que mi-
litan en las filas del escepticismo reconocen que, pese a que los
textos jurídicos no tienen un significado unívoco, prestándose a
diversas interpretaciones en ocasiones en conflicto, «es de he-
cho imposible atribuir a un texto —literalmente— cualquier sig-
nificado» 502. Por esta razón el texto constituye un vínculo, cier-
tamente débil, para el intérprete. Todo texto jurídico admite
siempre «una pluralidad indeterminada de interpretaciones»,
pero «ningún texto admite cualquier interpretación», dado que
las reglas, usos y hábitos vigentes en una determinada comuni-
dad lingüística «consienten una cierta gama de posibles inter-
pretaciones y al mismo tiempo excluyen otras» que aparecen
«como improponibles o como intolerables» 503. En otros térmi-
499
500
p. 333.
501
SCARPELLI, U., Semantica, morale e diritto, Giappichelli, Torino, 1969,
p. 109. El intérprete opera «dentro de una estructura lingüística preexistente»
y debe permanecer siempre dentro de tal estructura «sin saltar nunca fuera
del todo». La admisibilidad de sus opciones interpretativas «está condiciona-
da por la estructura lingüística dentro de la cual se mueve, que determina las
alternativas entre las cuales elegir», ZACCARIA, G., «La libertá dell’interprete:
creazione e vincolo nella prassi giuridica» en ZACCARIA, G., Questioni di in-
terpretazione, Padova, 1996, pp. 145-154, p. 150.
502
GUASTINI, R., Dalle fonti alle norme, cit., p. 145.
503
Ibídem. Considera GUASTINI, R., Estudios sobre la interpretación ju-
rídica, cit., p. 16 que la teoría escéptica «descuida los vínculos y los límites a
445
nos, también de Guastini, aunque todo enunciado expresa una

pluralidad de normas, no expresa cualquier norma 504.
Vistas así las cosas, el significado literal proporciona, no ya
una información positiva, sino negativa en el sentido de mani-
festar no lo que el enunciado dice, sino lo que no puede decir.
La determinación de los enunciados jurídicos se configura, por
tanto, como una determinación mínima, que se define básica-
mente en negativo, esto es, «a partir de lo que no puede signifi-
car un precepto» 505. Desde este enfoque, la concepción inter-
pretativa que aquí se maneja no es capaz de establecer el
significado unívoco o correcto de un enunciado jurídico, pero
sí de descartar ciertos significados. Según ya se dijo, la imagen
del marco que Kelsen propone para explicar la fisonomía de las
decisiones interpretativas representa a la perfección la esencia
de esta concepción.
De acuerdo con todo lo anterior, cabe afirmar que el signi-
ficado literal opera como un límite negativo a las opciones in-
terpretativas válidas 506. En esta dimension de límite el criterio
los cuales las elecciones de los intérpretes están fatalmente sujetas. Tales vín-
culos dependen de la circunstancia de que, en todo ambiente cultural deter-
minado, los usos lingüísticos admiten una gama, si se quiere vasta, común-
mente limitada de posibles significados para toda expresión dada. Las
atribuciones de significado que no se encuentran dentro de esta gama son di-
fícilmente sostenibles, sujetas a crítica, posiblemente destinadas al fracaso»
504
GUASTINI, R., Dalle fonti alle norme, cit., pp. 148 y 149.
505
ASÍS ROIG, R. de, «La interpretación de la Constitución», cit., p. 299.
Al respecto estima ECO, U., Il limite della interpretazione, cit., p. 338: «es dífi-
cil decidir si una interpretación dada es buena, es más fácil en cambio, reco-
nocer que es mala».
506
También desde posiciones cercanas a la hermenéutica se afirma que
la literalidad conserva «una irrenunciable función de límite definible sobre
todo en negativo», de manera que la concretización de las normas «no pue-
den ir nunca más allá de la letra del texto», ZACCARIA, G., Diritto positivo
e positività del diritto, Giappichelli, Torino, 1991, pp. 248 y 249. En la mis-
ma línea PASTORE, B., «Identità del testo, interpretazione letterale e con-
testualismo nella prospettiva ermeneutica» en Significato letterale e inter-
pretazione del diritto, cit., pp. 137-166, p. 161 indica que el método de análisis
lógico-gramatical desarrolla una función negativa, que consiste en «seleccionar
446
literal está siempre presente en toda operación interpretativa 507:

las decisiones interpretativas válidas pueden no tomar en con-
sideración «la intención del legislador, o los fines de la ley» etc.,
pero no pueden atribuir a los enunciados jurídicos «un signifi-
cado en total contraste con el significado literal que ellos ex-
presan» 508.
En cualquier caso, conviene advertir que esta función de lí-
mite que desempeña el significado literal encuentra una excep-
ción en su juego con el criterio de interpretación sistemático.
Como antes se avanzó, el criterio sistemático, opera, al igual
que el literal, en un sentido positivo, como criterio guía de las
decisiones interpretativas, sirviendo de inspiración en la atri-
bución de significado, y en un sentido negativo, como criterio
límite, excluyendo la validez de determinados significados. De
nuevo, mientras que su operatividad en el primer sentido re-
sulta contingente, el criterio de sistemático «sirve de límite a
cualquier interpretación» 509, impidiendo atribuir a un enun-
ciado jurídico un significado contradictorio con el significado
de enunciados de rango superior. Antes se dijo que la operatividad
del criterio sistemático como límite a las opciones interpretati-
vas válidas presupone la referencia al criterio literal 510; ahora in-
teresa señalar que, a su vez, la apelación a la idea de sistema es
las posibilidades de interpretación», excluyendo aquellos proyectos interpre-

tativos «privados de congruencia con las palabras de la ley».
507
ASÍS ROIG, R. de, «La interpretación de la Constitución», cit., p. 289
y ASÍS ROIG, R. de, El Juez y la motivación en el Derecho, cit., p. 97.
508
DICIOTTI, E., Interpretazione della legge e discorso razionale, cit.,
p. 347.
509
ASÍS ROIG, R. de, Sobre el razonamiento judicial, cit., p. 134. Coinci-
do con este autor en que «es posible establecer una especie de jerarquización
teórica entre los criterios interpretativos, destacando así el papel de los crite-
rios literal y sistemático» que «están siempre presentes, al menos en su di-
mensión de límite a las decisiones interpretativas presumiblemente válidas»,
ASÍS ROIG, R. de, «La interpretación de la Constitución», cit., pp. 289 y 290.
Comparte esta visión AARNIO, A., Lo racional como razonable, cit., p. 92.
510
El criterio de interpretación sistemático no se entiende «sin hacer alu-
sión al significado de preceptos superiores, y, por tanto, a su componente lite-
ral», ASÍS ROIG, R. de, El Juez y la motivación en el Derecho, cit., p. 98, nota 13.
447
el único argumento que puede justificar, en las coordenadas de

la visión de lo jurídico que aquí se maneja, que se adjudique a
un enunciado un significado enfrentado con su tenor literal. En
palabras de R. de Asís, «a pesar de la relevancia de la literalidad,
no se trata de un límite absoluto, al menos, cuando estamos
proyectando nuestro razonamiento en el ámbito de normas no
constitucionales. En ese ámbito, el criterio de la literalidad pue-
de ser finalmente abandonado tomando como referencia, por
ejemplo, fines y valores constitucionales» 511. De ahí la impor-
tancia que adquiere en la concepción del Derecho como siste-
ma mixto la interpretación de las normas materiales constitu-
cionales 512.
A mi modo de ver, la interpretación de la Constitución in-
volucra los mismos problemas implicados en la atribución de sig-
nificado a cualquier otro texto jurídico aunque, ciertamente, en
este ámbito tales problemas se agudizan y presentan algunos
perfiles propios 513. Por esta razón, la concepción interpretativa
alternativa que ha sido esbozada en estas páginas encuentra al-
gunas complicaciones específicas en su aplicación a los enun-
ciados constitucionales. Precisamente, una de las notas que sin-
gularizan a la interpretación constitucional radica en la dificultad
511
Vid. en un sentido parecido DICIOTTI, E., Interpretazione della legge e discor-
so razionale, cit., p. 501.
512
Sobre ello ha llamado la atención ASÍS ROIG, R. de, El Juez y la mo-
tivación en el Derecho, cit., p. 122 y ASÍS ROIG, R. de, «La interpretación de la
Constitución», cit., p. 298.
513
Existen planteamientos que entienden la interpretación de la Consti-
tución como un fenómeno cualitativamente distinto de la interpretación de la
ley apelando a su naturaleza esencialmente política, Vid. LASALLE, F., ¿Qué
es una Constitución?, trad. de W. Roces, Barcelona, Ariel, 2001, p. 119. Afirma
KELSEN, H. «Ciencia Política», cit., pp. 278-280 que la doctrina que conside-
ra el Derecho público como Derecho político no es «una teoría científica», sino
«una ideología política» que trata de justificar la inobservancia de sus normas.
A su juicio, ni el hecho de que el Derecho público regule «la organización del
Estado y la competencia de sus órganos, es decir, cuestiones políticas», ni el he-
cho de que se oriente a objetivos políticos excluye su interpretación en térmi-
nos jurídicos.
448
de utilizar los criterios de interpretación sistemático y literal 514.

En efecto, la posición jerárquicamente privilegiada de los enun-
ciados constitucionales impide la operatividad del criterio sis-
temático como límite, ante la ausencia de un marco normativo
de referencia superior capaz de delimitar el sentido de las op-
ciones interpretativas 515. Por su parte, el empleo del criterio li-
teral se ve dificultado por el alto grado de indeterminación que
presentan las disposiciones constitucionales, sobre todo aque-
llas que versan sobre cuestiones materiales, y por la mayor in-
cidencia de las valoraciones del intérprete en el establecimien-
to de su sentido, dada su fuerte carga ética y política 516.
Ahora bien, aunque la ubicación sistemática de la norma
constitucional confiere a la interpretación constitucional un ca-
riz especial, los argumentos de la indeterminación y de la pre-
sencia de valoraciones sólo suponen una diferencia cuantitati-
va entre la interpretación de un enunciado constitucional y la
interpretación de cualquier otro enunciado jurídico 517. Tampo-
co en relación con los enunciados constitucionales resulta lógi-
co defender la tesis de la indeterminación total, en tanto se tra-
ta de enunciados inteligibles. Por graves que sean las dificultades
«para determinar el significado y el alcance concreto» de las re-
ferencias materiales incorporadas en la Constitución, la atri-
bución de significado a estas disposiciones sustantivas «no es una
514
ASÍS ROIG, R. de, El Juez y la motivación en el Derecho, cit., pp. 105-
107.
515
Ibídem. Vid. ARAGÓN REYES, M., «El juez ordinario entre legalidad
y constitucionalidad» en La vinculación del juez a la ley, Anuario de la Facultad
de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. 1, 1997, pp. 179-202,
p. 18. Apunta ASÍS ROIG, R. de, «La interpretación de la Constitución», cit.,
p. 294 que «esta dificultad podría ser superada utilizando, al menos tres re-
cursos interpretativos, todos ellos polémicos: el de la normativa internacional,
la alusión a otras normas constitucionales o, incluso, el establecimiento de je-
rarquías entre las propias normas constitucionales».
516
Ídem, pp. 295 y ss. y RODRÍGUEZ TOUBES, J., Principios, fines y va-
lores constitucionales, Dykinson, Madrid, 2000, pp. 192 y ss.
517
Ésta parece ser, como se desprende de las reflexiones realizadas en el
Capítulo II, la posición de Kelsen.
449
tarea en la que el juez» —o el legislador— «pueda moverse con

absoluta libertad», puesto que no se trata «de entidades lin-
güísticas vacías ni de meras fórmulas de estilo» susceptibles de
amparar cualquier decisión 518.
La indeterminación de los contenidos materiales constitu-
cionales «disminuye la fuerza justificatoria que puede desem-
peñar el criterio de interpretación literal» 519 y, en este sentido,
dificulta su función de determinación positiva, esto es, su ope-
ratividad como guía o como fuente directa de soluciones inter-
pretativas. Sin embargo, en su dimensión de límite el criterio li-
teral se proyecta también sobre la interpretación de los
enunciados constitucionales materiales, descartando aquellos
significados que se enfrentan con el significado mínimamente
determinado que tales enunciados necesariamente poseen en
virtud de las reglas del lenguaje en el que se formulan. Como
apunta R. de Asís, en relación con la interpretación de los de-
rechos fundamentales «tal vez sea difícil señalar qué es lo que
dice una norma de derechos fundamentales» pero no lo es tan-
to «señalar qué es lo que no dice» 520.
Lo anterior supone considerar la Constitución como un con-
junto de enunciados significativos capaces de condicionar en
alguna medida la actuación de los intérpretes 521. De cualquier
518
PRIETO SANCHÍS, L., Ideología e interpretación jurídica, cit., pp. 124
y 125. Vid. sobre esta cuestión PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., Los valores su-
periores, cit., pp. 115 y ss.
519
ASÍS ROIG, R. de, El Juez y la motivación en el Derecho, cit., p. 105. En la
interpretación constitucional el criterio literal suele resultar insuficiente, por
lo que adquieren protagonismo otros criterios interpretativos como el teleoló-
gico, el sociológico y el histórico, Ídem, p. 107.
520
Ídem, p. 109.
521
Empleando en este punto la distinción propuesta por GARCÍA AMA-
DO, J. A., «Constitución y sistema jurídico», cit., pp. 278 y 279, cabe soste-
ner que la Constitución se contempla como Constitución lingüística y no
como Constitución axiológica. El primer modelo considera que el conteni-
do de los enunciados constitucionales que condiciona la validez de las de-
cisiones jurídicas consiste en lo que la Constitución «dice». Por su parte, la
concepción axiológica «entiende que la Constitución no manda lo que dice,
450
forma, y pese a que el carácter eminentemente ético y altamente

genérico que suelen presentan las disposiciones materiales cons-
titucionales no impide afirmar la existencia de límites lingüís-
ticos en la atribución de significado 522, ambas circunstancias
incrementan considerablemente la presencia y la importancia de
la actividad valorativa del intérprete y, con ello, la relevancia
que ostenta en este ámbito la justificación de la elección entre
el marco de significados constitucionalmente posibles.
Importa aclarar que la operatividad del criterio literal como
límite a las interpretaciones válidas no se defiende en este tra-
bajo —ni en el ámbito de la interpretación en general, ni en el
de interpretación constitucional en particular— desde una toma
de postura en torno a la justicia y a la legitimidad de las deci-
siones interpretativas, apoyándose exclusivamente en la con-
templación del Derecho como una técnica sistemática de regu-
lación de los comportamientos sociales 523. Si los contenidos
sino lo que tiene que mandar dígalo o no, dígalo claramente o equívoca-
mente, dígalo con acierto expresivo o con error». Desde esta óptica, «los
componentes últimos de la Constitución no son ni enunciados ni voliciones
sino valores objetivos». Este segundo modelo se aproxima a la teoría de
Dworkin.
522
Como afirma FENICHEL PITKIN, H., Wittgenstein: el Lenguaje, la Po-
lítica y la Justicia, cit., p. 324: «los llamados términos de valor forman parte de
nuestro lenguaje y están regidos por la gramática exactamente igual que las res-
tantes palabras. Eso significa que aprendemos palabras como “justicia”, “be-
llo” y “bueno” de la misma manera que aprendemos palabras como “longitud”,
“trayecto” o “magenta”, oyendo cómo se utilizan y, eventualmente usándolas
nosotros mismos. No depende de nosotros como individuos lo que signifiquen
las primeras palabras y cómo se utilicen gramaticalmente, y lo mismo ocurre
con el segundo tipo de palabras … De esta manera, los significados de estos tér-
minos no son más o menos subjetivos que los significados de otras palabras,
si por “subjetivo” pretendemos que sus significados sean simplemente deter-
minados por cada individuo».
523
Las justificaciones de tipo finalista se emplean, en ocasiones, para de-
fender la existencia de una presunción a favor del significado literal. Vid. en este
sentido MACCORMICK, N., Legal Reasoning and Legal Theory, cit. p. 204 quien
esgrime como razones que fundamentan esta presunción el respeto a la de-
mocracia y a la certeza del Derecho entendida en términos morales, en la medi-
da en que asignar a un enunciado su significado más obvio es la «mejor ma-
451
materiales incorporados en las normas superiores poseen un

significado relativamente determinado, las autoridades que
los aplican en la creación de normas inferiores están —por ra-
zones vinculadas con la propia consistencia y funcionalidad del
Derecho como sistema normativo, y relacionadas con el deber
de coherencia, con la jerarquía normativa, con el principio de
separación o de distribución de poderes, con la exigencia de so-
metimiento al Derecho— obligadas a respetarlo. Desde esta
óptica, afirmar la relativa determinación de los contenidos ma-
teriales y sostener su relevancia no implica, tampoco cuando se
trata de contenidos con un trasfondo eminentemente moral,
«la apertura del Derecho a referentes extrajurídicos» 524. Las di-
mensiones materiales que condicionan la validez de las deci-
siones interpretativas no consisten en «un conjunto de pará-
metros éticos que funcionan a la manera de un Derecho natural»,
sino que se plantean como criterios extraídos del lenguaje en el
que se expresa el Derecho, que no puede considerarse comple-
tamente indeterminado 525. Igualmente, cabe precisar que el sig-
nificado literal limita las decisiones interpretativas válidas con
independencia de quién sea el órgano que interpreta y de cuál
sea el título de legitimidad que ostente.
Pues bien, el papel del significado literal como límite, míni-
mo y negativo, a las decisiones interpretativas que subyacen a toda
operación de creación y aplicación normativa ofrece la clave des-
de la que dilucidar el alcance de la repercusión de la dimensión
nera» de asegurar la primacía de la voluntad del legislador y permite a los ciu-

dadanos tomarse las leyes en «su primera impresión».
524
525
Ibídem. Considera MERKL, A., «Il duplice volto del diritto», cit., p. 125
que el lenguaje «no es para nada una prohibida puerta de servicio por la cual
el derecho natural se introduce a hurtadillas, es sobre todo el gran portón a
través del cual todo el derecho entra en la conciencia de los hombres». Así,
a su modo de ver, el recurso a la gramática como instrumento para limitar la
discrecionalidad de los que aplican el Derecho, sería «un pensar y un actuar en
términos de derecho natural» sólo si se fuera más allá de estos presupuestos
lingüísticos, introduciéndose «otros ulteriores presupuestos con el fin de dar
al derecho el contenido en su momento deseado», Ídem, pp. 126 y 127.
452
estática en el funcionamiento del sistema jurídico. A partir de

esta visión, la presencia de tal dimensión estática no erradica la
discrecionalidad del intérprete, ni en todos los supuestos, como
pretende el formalismo; ni en los casos claros, como sostiene la
teoría interpretativa intermedia; pero tampoco resulta absolu-
tamente superflua, como denuncian los escépticos; ni supone
condicionar la validez jurídica a exigencias morales, como afir-
ma Dworkin. El contenido de las disposiciones sustantivas su-
periores que incide en la validez jurídica se agota en su signifi-
cado literal, como criterio estrictamente lingüístico que restringe
en todos los casos, pero no elimina, la libertad de configuración
material del Ordenamiento que corresponde a los órganos infe-
riores. Más allá de este límite las opciones materiales que ex-
presan las normas jurídicas inferiores son imputables a la sub-
jetividad o a la creatividad del intérprete, de manera que «su
eventual justificación requiere desarrollar una teoría de la ar-
gumentación jurídica cuya racionalidad compense el déficit de
justificación de tales normas o decisiones a la luz de un criterio
estático de validez» 526; teoría que implica ya, según se ha veni-
do advirtiendo, una toma de posición en el ámbito moral.
* * *
En resumen, la concepción alternativa de la interpretación

jurídica esbozada en estas páginas es capaz de fundamentar la
mínima determinación de los enunciados jurídicos materiales
y de justificar, en términos estrictamente sistemáticos y fun-
cionales, la relevancia de dicha determinación en cualquier ope-
ración interpretativa desarrollada en el seno del sistema jurídi-
co. De esta forma, tal concepción permite preservar la
importancia de la dimensión estática en la cuestión de la vali-
dez jurídica.
526
PRIETO SANCHÍS, L., «La sombra del poder sobre el Derecho. Algu-
nas observaciones a propósito de la teoría de N. Bobbio», en LLAMAS CAS-
CÓN, A. (ed.), La figura y el pensamiento de N. Bobbio, BOE-Universidad Car-
los III de Madrid, Madrid, 1994, pp. 97-112, pp. 109 y 110.
453
Así, cabe afirmar que la tesis del carácter mixto del siste-
ma jurídico puede superar la difícil prueba que la interpreta-
ción jurídica representa. Ahora bien, sale de este trance nota-
blemente debilitada: el análisis del fenómeno interpretativo pone
de manifiesto que el sistema jurídico sólo puede ser, en el pla-
no de la validez de las decisiones jurídicas, un sistema norma-
tivo «mínimamente» mixto. Ciertamente, la exigencia de com-
patibilidad como condición material de validez se reduce, dada
la relativa indeterminación de los enunciados jurídicos supe-
riores, a la no trasgresión de su significado literal. Cualquier
otro condicionamiento sustantivo que se proyecte sobre el con-
tenido de las decisiones jurídicas incide en la cuestión de su co-
rrección y no en el problema de su validez. Dicho de otro modo,
la validez de la elección entre las opciones interpretativas que no
vulneran este límite depende en exclusiva de la dimensión di-
námica, esto es, de la competencia del órgano que escoge, al
margen de que su opción pueda considerarse más o menos co-
rrecta 527. En todo caso, y aunque en este sentido mínimo, el sis-
tema jurídico es un sistema mixto, puesto que la validez de sus
normas depende de algo más que de haber sido creadas por los
órganos competentes. Depende también de que tales autorida-
des respeten el significado, mínimamente determinado, de las
disposiciones materiales superiores.
Desde esta premisa, surge un problema ulterior de gran re-
levancia teórica, y de no menos importancia práctica, a saber,
la cuestión de qué consecuencias se derivan de la vulneración de
este límite sustantivo. El estudio de esta temática nos traslada
del ámbito de la teoría de la validez al campo de la teoría de la
invalidez de las normas jurídicas. Pues bien, en este contexto
se plantea un nuevo desafío, posiblemente el más difícil de su-
perar, a la tesis del carácter mixto del sistema jurídico. A su aná-
lisis se orientan las siguientes reflexiones.
527
Como señala ASÍS ROIG, R. de, El Juez y la motivación en el Derecho,
cit., p. 124 en caso de posibles opciones de decisión compatibles con las exigencias
materiales de validez «prevalecerá la que el órgano competente establezca».
454
CAPÍTULO V
LA CARACTERIZACIÓN ÚLTIMA
Las consideraciones hasta aquí realizadas han permitido

concluir que los sistemas jurídicos incluyen necesariamente una
dimensión estática que condiciona desde un punto de vista sus-
tantivo el ejercicio válido del poder jurídico, exigiendo la com-
patibilidad de los resultados de su labor de producción o apli-
cación normativa con el significado mínimamente determinado
de las normas superiores.
Ahora bien, conviene tener presente que, en la praxis jurídica,
los límites materiales impuestos por las normas superiores a la
creación de normas inferiores, pueden no ser escrupulosamen-
te respetados por las autoridades jurídicas en todos los supues-
tos. Por esta razón, y según se ha venido advirtiendo en dife-
rentes momentos de la presente investigación, para asegurar su
propia funcionalidad y consistencia como sistema normativo, el
Derecho tiene que contar con estas patologías, arbitrando me-
canismos destinados a subsanarlas 1. Algunos autores, entre ellos
el propio Kelsen, consideran que el modo en el que en el ámbi-
to jurídico se trata de garantizar el respeto de la dimensión es-
tática y la manera en la que se determina «qué vale como dere-
1
Como señala MERKL, A., «Errore giudiziario e veritá legale», cit.,
p. 350, «todo Ordenamiento debe … tener en cuenta la posibilidad de ser ma-
lentendido, fallido en un número más o menos elevado de casos por parte de
quien lo debe aplicar».
455
cho» 2, hasta que las irregularidades materiales se corrigen, o

cuando ya no es posible enmendarlas, conlleva la superioridad
de los criterios formales de validez sobre los criterios materia-
les. De ahí que el sistema jurídico deba ser caracterizado como
un conjunto normativo que se estructura y funciona, finalmen-
te, como un sistema de tipo dinámico.
Resulta esencial aclarar que la concepción de lo jurídico que
se denominará en lo que sigue tesis del carácter «en última ins-
tancia» —o «finalmente»— dinámico del sistema jurídico no con-
templa la presencia de contenidos materiales en el Derecho como
un fenómeno innecesario, irrelevante o superfluo —se trata, en este
sentido, de un planteamiento, en principio, compatible con la ar-
gumentación desarrollada hasta el momento— sino que lo que vie-
ne a cuestionar es que los criterios formales y materiales tengan
una importancia final equivalente en la determinación de la va-
lidez jurídica. Así, según esta concepción, los criterios de validez
de carácter formal prevalecen sobre los criterios de naturaleza
material. En todo caso, a partir de esta consideración, la carac-
terización del sistema jurídico como un sistema normativo «en úl-
tima instancia» dinámico implica una cierta comprensión de la
funcionalidad de la dimensión estática que acaba difuminando su
influencia en la cuestión de la validez de las normas jurídicas.
En efecto, a tenor de esta visión, la relevancia y el alcance de los
criterios materiales de validez dependen de los criterios formales,
esto es, de la voluntad de los órganos competentes.
En el primer apartado del presente Capítulo se expondrán los
argumentos que la tesis del carácter «en última instancia» di-
2
En palabras de KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., pp. 273 y 274,
«puesto que el orden jurídico representa una construcción escalonada de nor-
mas entre sí en relación de supra y subordinación, y dado que una norma sólo
pertenece a determinado orden jurídico porque y en tanto su producción co-
rresponde a una norma superior determinante, surge el problema de un posi-
ble conflicto entre una norma de nivel superior y una norma inferior, es decir,
la pregunta: qué vale como derecho cuando una norma no corresponde a la
norma que determina su producción, y especialmente, a la norma que prede-
termina su contenido».
456
námico del Ordenamiento jurídico esgrime para justificar la pri-

macía de la dimensión dinámica y la comprensión del funcio-
namiento y estructura del sistema jurídico que tal concepción
lleva aparejada. Puesto que, como antes se avanzó y según tra-
taré de justificar, se trata de una posición asumida específi-
camente por Kelsen, otra vez, su planteamiento será adoptado
como punto de referencia básico, aunque no exclusivo, en la ex-
posición. A continuación, partiendo del análisis crítico de estos
argumentos, presentaré y defenderé la concepción de lo jurídi-
co que, por oposición a la anterior, denominaré tesis del carác-
ter «en última instancia» mixto del sistema jurídico. La esencia
de esta concepción puede reconducirse, de nuevo por contras-
te con su rival teórico en este contexto, a la afirmación de que
los criterios formales y los criterios materiales tienen la misma
importancia y operan del mismo modo en la determinación fi-
nal de la validez jurídica.
I. LA TESIS DEL CARÁCTER EN ÚLTIMA INSTANCIA

DINÁMICO DEL SISTEMA JURÍDICO:
UNA TESIS KELSENIANA
La tesis que sostiene el carácter «en última instancia» diná-

mico del sistema jurídico, plantea una visión del Ordenamien-
to caracterizada por la existencia de una suerte de superioridad
de la dimensión dinámica del sistema, a la que, por razones di-
versas, se entiende subordinada la dimensión de naturaleza es-
tática. En una primera aproximación, es posible identificar dos
ideas básicas en las que puede sustentarse la defensa de la pri-
macía de los criterios formales de validez.
La primera de ellas se traduce en la afirmación de que los
contenidos materiales que condicionan la validez jurídica «valen
no por sí mismos sino por estar juridificados» 3. En este sentido,
3
cho, cit., p. 133.
457
la prevalencia del criterio formal de validez significa que las di-

mensiones materiales —incluso cuando puedan considerarse ex-
presión de la mejor moral— no valen jurídicamente por tal razón,
sino por haber sido incorporadas al sistema por las autoridades
competentes, esto es, en virtud de la operatividad de la dimensión
dinámica del sistema 4. Y ello básicamente por dos motivos. De
un lado, porque la determinación de los criterios últimos de vali-
dez jurídica descansa en la voluntad del órgano «competente» 5.
Y, de otro, porque, en caso de diversas «opciones de decisión»
conformes con las exigencias materiales de validez, prevalece la
opción que la autoridad competente elija. Como resulta de las re-
flexiones desarrolladas con anterioridad, esta primera proyec-
ción de la tesis de la primacía de la dimensión formal —o diná-
mica— ha sido asumida, en sus dos aspectos, por la concepción
mixta del sistema jurídico que aquí se maneja.
Por el contrario, la segunda de estas ideas sí puede cuestio-
nar la visión del sistema jurídico como sistema mixto defendi-
4
Vid. en relación con los derechos fundamentales PRIETO SANCHÍS,
L., Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, México, 1997, p. 74.
5
ASÍS ROIG, R. de, El Juez y la motivación en el Derecho, cit., pp. 123 y
124. En la misma línea ANSUÁTEGUI ROIG, F. J., «Positivismo jurídico y siste-
mas mixtos», cit., p. 618 considera que «en última instancia» la validez del De-
recho descansa en criterios formales, pero afirma que ello no supone renun-
ciar a la consideración de los sistemas jurídicos como sistemas mixtos, puesto
que «sólo la última norma del sistema es la que puede explicarse como el re-
sultado de la voluntad del Poder constituyente, sin necesidad de respetar el
contenido de una norma precedente». Ciertamente, «desde el momento en que
la norma superior (que responde únicamente a un acto de voluntad)» incorpora
dimensiones materiales «a partir de ahí, los criterios de validez son formales
y materiales». Aunque esta afirmación me parece acertada, considero perti-
nente aclarar que, en realidad, tampoco el poder constituyente primario pue-
de ser explicado en sentido estricto apelando a los criterios formales de vali-
dez, dado que se trata de una «autoridad» que no recibe su «competencia» de
ninguna norma superior. Como es sabido, la consideración de que «el acto
creador de la constitución» debe también «ser autorizado por una norma su-
perior para crear normas» conduce a Kelsen a la presuposición de la norma fun-
damental, Vid. KELSEN, H., «Los juicios de valor en la ciencia del derecho»,
cit., p. 139.
458
da en este trabajo. El segundo presupuesto en el que la tesis del

carácter «en última instancia» dinámico del sistema jurídico
fundamenta la prioridad de los criterios formales de validez se
sitúa en la que puede considerarse la otra cara de la moneda de
la teoría de la validez, esto es, en el ámbito de la teoría de la in-
validez jurídica 6, centrándose específicamente en el análisis del
fenómeno de las normas materialmente irregulares 7. Así, se afir-
ma que la respuesta que cabe ofrecer a este problema revela la
preponderancia «final» de los criterios formales de validez so-
bre los criterios materiales.
Esta apreciación parte de la constatación de que, en el con-
texto normativo-jurídico, caracterizado desde un punto de vis-
ta dinámico por el fenómeno de la institución de poderes nor-
mativos, el modo en el que se garantiza la conformidad material
entre las normas de los diversos escalones del Ordenamiento
consiste, precisamente, «en conferir un poder», esto es, «en la
especificación de un órgano habilitado para pronunciar un jui-
cio de regularidad y de las modalidades a que tal órgano debe
atenerse al formular tal juicio» 8. Como señala Kelsen, esta cir-
cunstancia implica que «la pregunta referente a si una norma
producida por un órgano jurídico corresponde a la norma su-
perior» no pueda «separarse de la pregunta sobre quién está fa-
6
A la hora de abordar el estudio de esta teoría conviene tener presente
que, como apunta GASCÓN ABELLÁN, M., «Sentido y alcance de algunas dis-
tinciones sobre la invalidez de las leyes», Doxa, núm. 20, 1997, pp. 131-156,
p. 131, «la terminología sobre la invalidez de las leyes no es uniforme entre los
juristas, y, lo que es peor, tampoco el significado de los conceptos que utilizan.
Las nociones de ineficacia, inexistencia, invalidez, nulidad y anulabilidad se usan
a veces de un modo confuso o equívoco». Así, la dogmática civilista, conside-
rada la teoría general de las nulidades, utiliza en ocasiones el término eficacia
equiparándolo a algunos de los sentidos del concepto de validez.
7
Por normas materialmente irregulares se entenderán aquéllas que res-
petan los criterios formales de validez —autoridad y procedimiento— pero
que, sin embargo, vulneran los criterios materiales, al enfrentarse al significa-
do determinado de las normas sustantivas superiores.
8
p. 415.
459
cultado por el orden jurídico para resolver la pregunta previa» 9.

Y esta vinculación significa que la cuestión de la adecuación
de las normas inferiores a las normas superiores «sólo puede
ser contestada por el órgano que determine el orden jurídico, con-
forme al procedimiento determinado por el orden jurídico» 10.
Desde estas premisas, se admite que, ciertamente, puede ha-
ber normas que son inválidas por razón de su contenido, esto es,
por tener un significado contradictorio con el de otra norma
superior, pero se advierte que «esta contradicción no se produ-
ce de forma «natural», sino a través de la declaración e inter-
pretación llevada a cabo por un órgano competente» 11. De este
modo, las contradicciones normativas sólo tendrían conse-
cuencias en el plano de la validez jurídica, cuando son consta-
tadas, y en el sentido en que lo son, por las autoridades compe-
tentes a través de los procedimientos arbitrados al efecto. Detrás
de esta afirmación subyacen dos argumentos, estrechamente
relacionados, que definen el núcleo de la concepción «final-
mente» dinámica del sistema jurídico 12.
El primero de ellos vendría a sostener que sin la concurren-
cia de un pronunciamiento «oficial» de irregularidad emitido
por una autoridad competente a través del procedimiento ade-
cuado, una norma incompatible con el sentido determinado de
los preceptos superiores no puede considerarse inválida. El se-
19
10
Ibídem.
11
cho, cit., p. 131. En un sentido similar apunta KELSEN, H., Teoría General del
Derecho y del Estado, cit., p. 192 que la contradicción entre una norma inferior
y una norma superior «sólo tiene importancia si es establecida por la autori-
dad competente … cualquiera otra opinión acerca de la existencia de una con-
tradicción distinta de la establecida por esa autoridad, carece de significación
jurídica». Es exclusivamente la autoridad competente la que «establece la exis-
tencia jurídica de esta contradicción al anular el precepto inferior».
12
A pesar de ello, su estudio se llevará a cabo, por razones de claridad ex-
positiva, de forma independiente, si bien conforme se avance en la exposición
la íntima vinculación existente entre ambos se irá haciendo más intensa y per-
ceptible.
460
gundo, a partir de la consideración de que el resultado de la eva-

luación autoritativa de la conformidad sustantiva depende del
significado que se atribuya a los contenidos incorporados en las
normas superiores, afirma que esta interpretación, vale, en últi-
ma instancia, en virtud de la competencia del órgano del que
emana. Lo anterior supone contemplar los juicios acerca de la in-
validez material, al menos los que proceden de los máximos ór-
ganos competentes, como decisiones absolutamente discrecio-
nales. Según se comprobará, la conjunción de ambos argumentos
tiende a justificar, apelando a razones formales, la validez pro-
visional, y definitiva, de las normas materialmente irregulares.
El análisis de estos dos argumentos y de la imagen del sis-
tema jurídico que su asunción conlleva se realizará en este apar-
tado tomando como referencia su plasmación en la construcción
de Kelsen. De cualquier forma, cuando se aborde su análisis crí-
tico, se aludirá a otros planteamientos alternativos que han tra-
tado de defenderlos intentando escapar, sin éxito, de las apo-
rías en las que incurre en este punto la doctrina kelseniana.
1. Un primer argumento: la invalidez material sólo

opera a partir del pronunciamiento del órgano
competente
La primera de las razones en las que la concepción del sis-

tema jurídico como sistema normativo «finalmente» dinámico
apoya la primacía de la dimensión formal se basa en la afirma-
ción de que la incompatibilidad de una norma inferior con una
norma superior sólo tiene consecuencias en el ámbito de la va-
lidez jurídica por mediación de una decisión adoptada por un
órgano competente a través del procedimiento establecido al
efecto. Kelsen, al menos en la etapa de su pensamiento en tor-
no a esta cuestión más conocida entre los filósofos del Dere-
cho 13, asume explícitamente este argumento.
13
Se trata de la posición que Kelsen defiende tanto en su Teoría General
del Derecho y del Estado como en la segunda edición de la Teoría pura del dere-
461
Como es sabido, en las coordenadas de la construcción gra-

dual del Ordenamiento jurídico manejada por Kelsen, la vali-
dez de una norma depende de su conformidad con las normas
de superior grado que disciplinan su producción. Desde esta vi-
sión, y según se viene recalcando, resulta crucial la articulación
de un «sistema de medidas técnicas» orientadas a garantizar la
regularidad de los actos de creación jurídica 14. Entre estas me-
didas Kelsen sitúa la nulidad y la anulabilidad entendidas como
«garantías objetivas de regularidad de los actos de producción
normativa» 15. No obstante, como enseguida se comprobará, la
doctrina kelseniana termina reduciendo la primera figura a la
segunda, defendiendo la anulabilidad como regla exclusiva en
el contexto jurídico y rechazando radicalmente la admisibili-
dad de la categoría de la nulidad 16.
cho. Sin embargo, en su trabajo Über Staachsunrecht, (in Grünhutsche Zeitschrift

für das Privat-und öffentliche Recht der Gegenwart, vol. 40, 1913-1914, utilizo la
traducción italiana L’illecito dello Stato, trad. A. Abignente, Edizione Scientifi-
che Italiane, 1988) al que se recurre como referencia básica para dar cuenta de
la teoría kelseniana de las nulidades en el ámbito de la doctrina administrati-
vista, Kelsen defiende un planteamiento que difiere sustancialmente del asu-
mido en las dos obras anteriormente citadas. La posición de este «primer» Kel-
sen coincide en lo esencial con la de MERKL, A., Vid. Teoría General del Derecho
Administrativo, cit., pp. 246 y ss.
14
KELSEN, H., «La garantía jurisdiccional de la Constitución», cit., p. 109.
Entiende MERKL, A., Teoría General del Derecho Administrativo, cit., pp. 247
y 248 que «la posibilidad de actos estatales viciosos procede de que estos ac-
tos se hallan todos condicionados por el derecho, y cuanto más intensa sea la
determinación jurídica de un acto, tanto mayores las posibilidades de que
quien aplica el derecho se coloque en contradicción con el mismo. Esta posi-
bilidad de contradicción con la norma condicionante se plantea en todas las eta-
pas o planos de la escala jurídica».
15
KELSEN, H., «La garantía jurisdiccional de la Constitución», cit., p. 122
alude además a una garantía «subjetiva» consistente en inflingir una sanción
al órgano que emite una norma «irregular».
16
Kelsen se adhiere así a una de las versiones de las «tesis extremistas»
de las nulidades que rechazan la dualidad tradicional nulidad/anulabilidad y
afirman la exclusividad de uno de estos conceptos manejando una concepción
unitaria del fenómeno de la nulidad. Vid. sobre estas teorías SANTAMARÍA
PASTOR, J. A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, Insti-
462
Manejando la comprensión tradicional de la dicotomía nu-

lidad/anulabilidad afirma Kelsen que la nulidad «significa que un
acto que pretende ser un acto jurídico, y especialmente un acto
del Estado, no es objetivamente tal, porque es irregular, es decir,
porque no responde a las condiciones que prescribe para él una
norma jurídica de grado superior. El acto nulo carece de ante-
mano de todo carácter jurídico por lo que no hay necesidad de
otro acto jurídico para privarle de su calidad usurpada de acto
jurídico» 17. Si, por el contrario, «fuera necesario un acto tal, es-
taríamos en presencia no de una nulidad sino de una anulabi-
lidad» 18. Así, mientras que «tanto las autoridades públicas como
los individuos particulares, tiene el derecho a examinar en cual-
quier circunstancia la regularidad de un acto nulo, a declararlo irre-
gular y a tratarlo en consecuencia como no válido, no obligatorio»,
en el caso de los actos anulables estas facultades se reservan «en
condiciones precisas a ciertas instituciones determinadas» 19.
Aunque en un primer momento Kelsen considera que la in-
troducción de restricciones al enjuiciamiento y decisión por
tuto de Estudios Administrativos, Madrid, 2.ª ed., 1975, pp. 262-265. Cabe ad-
vertir que la dogmática administrativista, al tomar como referencia básica su
obra Über Staachsunrecht, ubica la doctrina kelseniana —junto con la de Merkl—
en la otra versión de las tesis extremistas que sostiene la exclusividad de la re-
gla de la nulidad, Ídem, p. 262 y GARCÍA LUENGO, J., La nulidad de pleno de-
recho de los actos administrativos, Civitas, Madrid, 2002, p. 49. De cualquier for-
ma, conviene precisar que la idea que Kelsen defiende en este primer trabajo,
por razones de estricta lógica jurídica, es que la nulidad debe ser considerada
como una regla a priori y general, aunque no exclusiva, en la medida en que el
Derecho positivo puede introducir, y de hecho introduce, importantes excep-
ciones en su juego, Vid. KELSEN, H., L’illecito dello Stato, cit. pp. 100-102. Al
respecto afirma MERKL, A., Teoría General del Derecho Administrativo, cit.,
p. 250 que la consideración de «todos los defectos jurídicos, en ausencia de
una diferenciación de su importancia por parte del derecho positivo, esencial-
mente iguales¸ y, en ausencia de que se les adscriban distintas consecuencias ju-
rídicas como motivos de nulidad» constituye una aportación «trascendental»
de la teoría kelseniana.
17
KELSEN, H., «La garantía jurisdiccional de la constitución», cit., p. 122.
18
Ibídem.
19
Ibídem.
463
cualquier individuo de la cuestión de la nulidad de los actos

normativos es posible, e incluso conveniente, pero en modo al-
guna necesaria 20, posteriormente sostiene que tal limitación re-
sulta imprescindible, tanto por razones funcionales, relaciona-
das con la eficacia del Derecho como técnica de ordenación de
las conductas sociales, como por razones estructurales, vincu-
ladas con la efectiva garantía de la regularidad de la producción
normativa. En el primer sentido, Kelsen mantiene que «una
situación en la cual toda persona está autorizada para declarar
nula cualquiera norma, es decir, cualquiera regla que se pre-
senta a sí misma como norma, es casi un estado de anarquía» 21.
Y contempla tal situación, «muy poco satisfactoria», como uno
de los defectos técnicos de los que adolecen los Ordenamientos
20
En esta primera etapa sostiene KELSEN, H., L’illecito dello Stato, cit.,
p. 66: «la cuestión de si hay nulidad o no es una cuestión de lógica jurídica y
es decidida por el intelecto de todo individuo racionante, no en modo autori-
tario por el Estado». En todo caso, señala Kelsen que el Derecho positivo pue-
de, por razones prácticas, reservar el enjuiciamiento acerca de la validez de
ciertos actos, generalmente actos estatales, a determinados órganos, introdu-
ciendo la figura de la anulabilidad. También MERKL, A., Teoría General del
Derecho Administrativo, cit., p. 251 indica que, puesto que resultaría «muy per-
turbador que el más pequeño defecto de un acto lo convirtiera en un mero acto
aparente, en una nada jurídica», el Derecho positivo debe corregir «esta con-
secuencia tan absoluta del acto vicioso», determinando, «bien que el acto que
no coincida por completo con las condiciones impuestas por ese derecho sea
tratado como válido», «o bien que el acto defectuoso no sea considerado como
nulo sin más, sino que habrá que someterlo a un procedimiento de anulación».
21
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 190. Esti-
ma KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 275 que si el orden jurídico fa-
cultara a todos a resolver la cuestión de si «una sentencia judicial» corres-
ponde a la norma general que aplica «apenas si podría lograrse una sentencia
judicial que obligara a las partes». Del mismo modo, «si la constitución auto-
riza a cualquiera» a resolver el problema de si una ley se conforma a sus de-
terminaciones «apenas si podría contarse con leyes obligatorias para los sujetos
y órganos de derecho», Ídem, p. 278. Vid. sobre esta cuestión NINO, C. S., «El
concepto de validez y el problema del conflicto entre normas de diferente je-
rarquía en la teoría pura del derecho» en Derecho, Filosofía y Lenguaje. Home-
naje a Ambrosio L. Gioja, cit., pp. 131-146, p. 135 y MORESO, J.J., Normas Ju-
rídicas y Estructura del Derecho, cit., p. 71.
464
jurídicos completamente descentralizados —como los órdenes

primitivos y el Derecho internacional— que el Derecho estatal
moderno solventa valiéndose, de nuevo en este contexto, de su
carácter institucionalizado confiriendo «a órganos especiales la
competencia para declarar que una norma es nula, es decir, para
anular un precepto jurídico» 22. De otro lado, y, como ya se apun-
tó, Kelsen entiende que sólo existe una auténtica «garantía de
regularidad de los actos jurídicos» cuando el Ordenamiento ju-
rídico habilita a ciertos órganos para anular los actos discon-
formes con las normas superiores dictados por otras autorida-
des jurídicas 23.
En todo caso, las consideraciones anteriores no constituyen
razones concluyentes que determinen el éxito del argumento
objeto de análisis. Es el significado específico que Kelsen atri-
buye a la intervención preceptiva del órgano el que apoya la pri-
macía del aspecto dinámico del sistema jurídico sobre su as-
pecto estático.
A tenor de la visión de estas categorías que asume la doctri-
na kelseniana, la concurrencia del pronunciamiento de un ór-
gano competente implica irremisiblemente «que el acto en cues-
tión ha salido de la esfera de la nulidad absoluta para entrar en
la de la simple anulabilidad» 24. En este sentido, Kelsen termi-
22
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 190. Una
de las razones que según KELSEN, H., «¿Qué es un acto jurídico»?, trad. de U.
Schmill, Isonomía, núm. 4, 1996, pp. 65-76, pp. 67 y 68 justifica la reserva de
la competencia para enjuiciar la conformidad de las normas inferiores con las
superiores a determinados órganos en que se trata de un problema cuya res-
puesta puede «variar grandemente», pues no depende de una «mera subsun-
ción lógica», sino que requiere «una interpretación del orden jurídico» y «ge-
neralmente existen varias interpretaciones, a menudo en conflicto». Así, «lo
que importa es una decisión, una decisión jurídicamente obligatoria, auténti-
ca, constitutiva» y «una decisión tal no es una mera función de la razón sino
de la voluntad».
23
24
Ibídem. Uno de los rasgos que, tradicionalmente, se ha considerado de-
finitorio de la institución de la nulidad de pleno derecho es su carácter automático
o ipso iure, que convierte en innecesaria la intervención de una autoridad com-
petente, Vid. DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio jurídico, Civitas, Madrid,
465
na afirmando que en el Derecho no puede darse en ningún caso

una nulidad absoluta, constituyendo la nulidad sólo el grado
superior de la anulabilidad que supone que el orden jurídico
autoriza a un «órgano especial» a «anular la norma con fuerza
retroactiva, de tal manera que los efectos previamente producidos
por ella resulten aniquilados» 25.
Es cierto que Kelsen parece introducir algunos límites a la
regla «exclusiva» de la anulabilidad pero la irrupción, de uno u
otro modo ineludible, de una decisión autoritativa acaba dilu-
yendo en todos los casos —salvo, y con algunas vacilaciones, en
algunos supuestos extremos a los que luego me referiré— la dis-
tinción entre los actos normativos nulos y anulables. En efecto,
Kelsen afirma que no todo acto que se presente como acto de una
autoridad pública «tiene que ser considerado como tal hasta
que no sea anulado, a causa de su irregularidad, por un acto
emanado de otra autoridad» 26. Ahora bien, si el Derecho no re-
coge tales casos de nulidad, en principio, absoluta ello implica
que la decisión sobre cuáles son tales supuestos se deja «a la
1985, p. 475 y DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos de Derecho civil patrimonial, I,

Civitas, Madrid, 4.ª ed., 1993, p. 447. En esta línea KELSEN, H. en el L’illecito
dello Stato, cit., p. 67 contrapone a la «inmediatez» de la nulidad la «mediatez»
de la anulabilidad, que aparece condicionada a la concurrencia del pronuncia-
miento de un órgano competente. No obstante, apunta Kelsen que, aunque la
intervención judicial no se considere preceptiva en los supuestos de nulidad,
puede resultar conveniente, Ídem, pp. 105 y 106. Es más, la impugnación de un
acto nulo puede devenir necesaria, en la medida en que «el acto inválido no es
naturalmente incapaz de producir efectos prácticos —puede, de hecho, tener-
los como es notorio—; tiene por así decir una eficacia claudicante», lo que su-
cede es que, dado que tales efectos no deberían haberse producido, el perjudi-
cado «puede instar su eliminación, y viceversa, nadie puede exigir jurídicamente
su mantenimiento y consagración explícita», SANTAMARÍA PASTOR, J. A., La
nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, cit., p. 161.
25
bién FORSTHOFF, E., Tratado de Derecho administrativo, Instituto de Estu-
dios Políticos, Madrid, 1958, p. 314 considera la distinción anulabilidad/nuli-
dad como una distinción gradual.
26
Vid. en un sentido similar KELSEN, H., Teoría General del Estado, cit., p. 360.
466
autoridad encargada de decidir cuando un individuo —sea un par-

ticular o un órgano estatal— se niega a obedecer el acto en cues-
tión» 27. Y, si el orden jurídico determina que una norma jurídi-
ca ha de considerarse nula ab initio «bajo ciertas condiciones»,
sin que sea necesario anularla por un procedimiento específico,
tendría que determinar también «quién ha de decidir acerca de
si tales condiciones existen», o no existen 28. En definitiva, «des-
de el punto de vista de la autoridad que decide sobre el acto pre-
suntamente nulo, no hay nunca más que anulabilidad, en el sen-
tido de que la nulidad puede entenderse como un caso límite
de anulabilidad, como una anulación con efecto retroactivo» 29.
De cualquier forma, lo relevante para la fuerza del argu-
mento de la primacía de la dimensión formal es el carácter cons-
titutivo de la invalidez que Kelsen atribuye a la decisión del ór-
gano competente que anula una norma jurídica materialmente
«irregular» 30. En este sentido, Kelsen advierte que, aunque en
27
28
KELSEN, H., Teoría General del Estado, cit., p 360. Así, «también la
nulidad ha de ser “jurídica”, es decir, establecida en un procedimiento ordenado
por el Derecho» por lo que «parece imposible el caso de una nulidad absolu-
ta, es decir, no necesitada de ningún acto estatal que la declare», Ibídem.
29
Y, «desde el punto de vista del Derecho positivo, la situación de aquél a quien
se dirige un acto con la pretensión de ser obedecido es, sin excepción, la si-
guiente: puede, si juzga el acto nulo, negarle obediencia; pero lo hace siempre
a su cuenta y riesgo, es decir, asume el riesgo de que, al exigírsele responsabi-
lidad por desobediencia, la autoridad que ha de decidir no considere el acto nulo
o declare que se han cumplido las condiciones mínimas exigidas por el Dere-
cho positivo para su validez», Ídem, p. 123.
30
Otro de los rasgos centrales que, según la opinión dominante, singu-
lariza a la nulidad frente a la anulabilidad, radica en el carácter declarativo
que se predica de la decisión judicial en el primer caso, frente a la naturaleza
constitutiva que presenta en el segundo, Vid. DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos
de Derecho civil patrimonial, I, cit., p. 447 y DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio
jurídico, cit., p. 475. Considera KELSEN, H., en L’illecito dello Stato, cit., p. 106
que, incluso en los supuestos en los que interviene un órgano, tiene sentido
seguir manteniendo la distinción entre la nulidad y la anulabilidad porque «en
el primer caso la decisión del Estado establece en modo puramente declarati-
vo que el acto en cuestión no ha sido nunca un acto estatal, mientras que en
467
ocasiones se afirme «de forma incorrecta» que una norma es

«declarada» nula de pleno derecho, «semejante «declaración» no
tiene, sin embargo, carácter declarativo, sino constitutivo», pues-
to que «sin esa declaración del órgano competente el precepto
no puede ser considerado como nulo» 31. Es, por tanto, el pro-
nunciamiento de la autoridad habilitada al efecto el que da lu-
gar a la nulidad de la norma en cuestión, lo que, en las coorde-
nadas de la teoría kelseniana, significa que se la priva de validez,
y por ende, que tal norma «fue válida hasta su supresión; no fue
nula desde el comienzo» 32.
La comprensión cabal de las razones que conducen a Kel-
sen a sostener esta tesis exige tomar en consideración un ele-
mento clave de su edificio conceptual: la identificación entre
los conceptos de existencia, validez y obligatoriedad. Asu-
miendo la vinculación entre existencia y validez, carece de sen-
tido mantener que una norma existente es, no obstante, invá-
lida. Las afirmaciones de Kelsen en esta línea son numerosas:
«una norma jurídica no válida es una no existente, es la nada
jurídica» 33; la ley inválida «no es ley alguna, siendo jurídica-
mente inexistente, sin que sobre ella sea posible formular nin-
gún enunciado jurídico» 34. En opinión de Kelsen, desde el mo-
mento en que se produce una decisión jurídica, «debe haber
algo jurídicamente existente, a lo cual tal decisión se refiere.
En consecuencia el fenómeno en cuestión no puede ser algo
nulo ab initio, una nada jurídica» y por tal razón «tendrá que
ser considerado como una norma anulada con fuerza retroac-
tiva por la decisión que la declara nula ab initio» 35. En este
el segundo caso establece en cambio constitutivamente que lo que ha sido has-

ta entonces un acto estatal es anulado».
31
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., pp. 189 y
190. Vid. también KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 283.
32
Ibídem. Vid. en la misma línea KELSEN, H., Teoría General del Dere-
cho y del Estado, cit., p. 191.
33
Ídem, p. 185.
34
KELSEN, H, Teoría pura del derecho, cit., p. 277.
35
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 191. La po-
sición de Kelsen implica, por tanto, «trasformar en anulabilidad la nulidad de
468
contexto, como indica Moreso, debe entenderse el conocido

símil kelseniano, «así como todo aquello que tocaba el rey Mi-
das se convertía en oro, todo aquello a lo cual el derecho se
refiere se convierte en derecho, es decir, en algo que tiene exis-
tencia jurídica. El caso de la nulidad absoluta rebasa las fronte-
ras del derecho» 36.
Podría interpretarse que estas consideraciones revelan sim-
plemente que Kelsen maneja un concepto «arcaico de nulidad» 37,
que desconoce que un acto nulo es una realidad empírica sus-
ceptible de producir algunos efectos que pueden hacer reco-
mendable la declaración formal de su nulidad, con el objeto de
deshacer posibles situaciones jurídicas indebidamente creadas
bajo su amparo. En este punto importa precisar que la existen-
cia a la que Kelsen se refiere no es la mera existencia fáctica del
acto, sino su existencia específica en el ámbito del deber ser
que, como es sabido, implica que la norma es cuestión es una
norma jurídicamente vinculante, precisamente, porque es váli-
da, esto es, por razón de su conformidad con las normas supe-
la cual el derecho tiene experiencia», DE GIOVANNI, B., La nullità nella logi-

ca del diritto, Morano, Napoli, 1964, p. 74.
36
bién KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 284. Vid. MORESO J. J., Nor-
mas Jurídicas y Estructura del Derecho, cit., p. 66. En la línea de Kelsen Vid.
MERKL, A., Teoría General del Derecho Administrativo, cit., pp. 249 y 250.
MERKL, A., «Errore giudiziario e verità legale», cit., pp. 350 y 351 extrae de la
existencia de mecanismos de impugnación de los actos jurídicos su doctrina
del «cálculo de vicios». Según Merkl estos mecanismos son medios técnicos que
permiten imputar al Estado actos que no se corresponden con los presupues-
tos requeridos por el Derecho para su validez. Y ello porque, si bien el uso de
este remedio «puede producir una corrección definitiva» del acto estatal vi-
ciado, «la simple posibilidad de usarlo» constituye «una corrección provisio-
nal», pues el «acto contra el cual el ordenamiento jurídico dispone la impug-
nación» es «dotado de relevancia, integrado en el ordenamiento, aunque sea
con validez limitada». De esta forma, «lo que a priori» sería un acto «nulo»
«una nada jurídica», «viene tratado a posteriori como simplemente anulable
o impugnable y por tanto como algo jurídico».
37
Vid. GARCÍA LUENGO, J., La nulidad de pleno derecho de los actos ad-
ministrativos, cit., p. 51.
469
riores 38. Así, también el hecho de que la propiedad de ser váli-

da y la de ser obligatoria «se den coextensivamente», obliga a Kel-
sen a calificar como válidas, esto es, como conformes a Derecho,
a las normas materialmente irregulares y explica la necesidad de
recurrir al expediente de la cláusula alternativa tácita 39.
Dejando para un momento posterior el análisis detallado de
algunos de los presupuestos que subyacen tras esta posición y
el estudio de las consecuencias que de ella se derivan, interesa
insistir en que, en la construcción de Kelsen, la negación de la
categoría de la nulidad implica que las normas disconformes
desde un punto de vista sustantivo con las normas superiores son
normas válidas mientras no sean «declaradas (constituidas)
como inválidas por un órgano específico» 40.
Atribuir a la decisión autoritativa sobre la presencia de una
irregularidad material un carácter constitutivo de la invalidez de
la norma afectada, supone que la incidencia efectiva de la di-
mensión estática en la cuestión de la validez jurídica depende de
la intervención de los órganos competentes y, por tanto, de la di-
mensión dinámica. En todo caso, la subordinación de los crite-
rios materiales de validez a los criterios formales se enfatiza si
se afirma que el pronunciamiento de las autoridades compe-
tentes acerca de la validez material es constitutivo en otro sen-
tido, asumido también por la doctrina kelseniana.
38
En palabras de KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 274 «cuan-
do el orden jurídico, por cualquier razón, anula una norma, tiene previamente que
dejarla valer ... como una norma jurídica objetivamente válida, es decir, confor-
me a derecho». Vid. sobre este aspecto de la doctrina kelseniana PÉREZ TRIVI-
ÑO, J. L., «Validez, aplicabilidad y nulidad. Un análisis comparativo de la Teoría
del Derecho y la dogmática jurídica», Doxa, núm. 22, 1999, pp. 263-283, p. 267.
39
RUIZ MANERO, J., Jurisdicción y normas, cit., p. 63 y BULYGIN, E.,
«Sentencia judicial y creación de Derecho», cit., p. 365.
40
MORESO, J. J., Normas jurídicas y Estructura del Derecho, cit., p. 70. Para
Kelsen «sólo es plausible hablar de normas anulables, es decir, sometidas a la
posibilidad de ser privadas del significado objetivo de norma jurídica que el
Derecho les reconoció en algún momento, junto con sus consecuencias jurídicas.
En otras palabras, normas a las que se puede privar de validez», PÉREZ TRI-
VIÑO, J. L., «Validez, aplicabilidad y nulidad», cit., p. 268.
470
En efecto, para Kelsen, determinar si una norma jurídica

debe ser anulada, o no, supone resolver «si aquéllo que se pre-
senta con la pretensión de ser una norma jurídica, tiene objeti-
vamente ese significado, es decir, resolver si la norma fue pro-
ducida de la manera determinada por el orden jurídico y con el
contenido determinado por el mismo» 41. Pues bien, el proble-
ma fundamental que se plantea, por lo que respecta a la temá-
tica que nos ocupa, es, precisamente, si en la resolución de la
cuestión de si una norma ha sido producida «con el contenido
determinado» por las normas jurídicas superiores el pronun-
ciamiento del órgano competente es absolutamente constituti-
vo, en el sentido de configurarse como totalmente discrecio-
nal 42. Dicho de otro modo, se trata de dilucidar si la validez de
la respuesta a la cuestión de la compatibilidad material entre
las normas no depende, finalmente, del contenido de la res-
puesta, sino exclusivamente de la competencia del órgano del que
emana, esto es, de quién es el que contesta 43. Esta reflexión nos
conduce al estudio del segundo de los argumentos que define la
tesis del carácter «finalmente» dinámico del sistema jurídico.
2. Un segundo argumento: la invalidez material sólo opera

a partir de la interpretación del órgano competente
El segundo argumento al que recurre la tesis del carácter
«en última instancia» dinámico del sistema jurídico para fun-
41
42
Señala GUASTINI, R., Le fonti del diritto e l’interpretazione, cit., p. 316
que el término «declaración» —en la expresión declaración de nulidad— se
presta a confusión. Cuando se habla de declaración «se alude al resultado de
una operación intelectual simplemente de reconocimiento, es decir cognosci-
tiva: como suele decirse una “comprobación”. Pero obviamente, no se trata de
esto. El juicio de invalidez sobre una ley presupone una doble decisión inter-
pretativa: en torno al significado a atribuir a la ley y en torno al significado a
atribuir a la constitución. La interpretación, a su vez, es una operación altamente
discrecional». Así, aunque «se hable de declaración» ello «no significa que la
invalidez sea una mera cuestión de hecho».
43
471
damentar la supremacía de los criterios formales de validez

mantiene que la invalidez material opera a partir del significa-
do que los órganos competentes atribuyen a los contenidos sus-
tantivos de las normas superiores y se apoya en la considera-
ción de que tal interpretación vale, finalmente, cualquiera que
sea su sentido 44.
En una primera aproximación, la concepción interpretativa
radicalmente escéptica, que contempla la interpretación
desarrollada por las autoridades jurídicas como una actividad
absolutamente discrecional, parece perfilarse como el comple-
mento «natural» de esta afirmación. Ahora bien, conviene tener
presente que el argumento objeto de análisis es manejado tam-
bién por planteamientos que asumen con carácter general el ras-
go de la relativa determinación del Derecho y la presencia de lí-
mites interpretativos. Desde esta segunda óptica, lo que se rechaza
es la relevancia específica de estos límites en la cuestión de la
validez de las decisiones interpretativas provenientes del órgano
que tiene atribuida la última palabra acerca del significado de los
contenidos materiales, que es, precisamente, en el caso de siste-
mas que cuentan con mecanismos de control de la regularidad
de los actos normativos, el órgano encargado de garantizar su res-
peto. Esta posición coincide, así, con la que Hart calificó como
la «última y más interesante forma de escepticismo ante las re-
glas», que no «se funda en el carácter abierto de las normas ju-
rídicas, ni en el carácter intuitivo de muchas decisiones», sino que
apela al «hecho de que la decisión de un tribunal ocupa una po-
sición única como algo que posee autoridad, y, si se trata de tri-
bunales supremos, autoridad final» 45. Esta versión del escepti-
cismo sí es asumida por la doctrina kelseniana.
Aunque algunos autores han considerado el argumento de la
indeterminación como una de las soluciones que Kelsen plan-
44
Desde esta visión se afirma que los contenidos materiales valen, «en la
determinación de su sentido, porque ésta es realizada por un órgano compe-
tente para ello», ASÍS ROIG, R. de, Una aproximación a los modelos de Estado
de Derecho, cit., p. 133.
45
HART, H.L.A., El Concepto de Derecho, cit., p. 175.
472
tea, o podría plantear 46, frente al problema de las normas ma-

terialmente irregulares su doctrina interpretativa sólo puede ser
calificada, desde una perspectiva general, de «moderadamente
escéptica». Como es sabido, Kelsen mantiene que en la atribu-
ción de significado a los enunciados jurídicos está presente una
dimensión cognoscitiva o racional, de cuyo respeto se hace de-
pender la validez de la interpretación, que exige que la voluntad
de los intérpretes auténticos se mueva dentro marco lingüísti-
co y sistemático que les ofrece el Derecho aplicable. No obs-
tante, la importancia de este límite en el plano de la validez ju-
rídica encuentra en el planteamiento kelseniano una relevante
excepción cuando se trata de decisiones interpretativas últimas.
En este nivel, las interpretaciones adoptadas por las autorida-
des competentes no están sometidas desde el punto de vista de
su validez al respeto del marco de opciones interpretativas po-
sibles, configurándose como decisiones absolutamente discre-
cionales. En palabras de Kelsen, «por vía de interpretación au-
téntica, es decir, de interpretación de una norma por el órgano
jurídico que tiene que aplicarla, no sólo puede llevarse a efecto
una de las posibilidades mostradas en la interpretación cog-
noscitiva de la norma aplicable, sino que también puede pro-
ducirse una norma que se encuentre enteramente fuera del mar-
co de la norma aplicable» 47 . Y ello porque «mediante una
46
Vid. TROPER, M., «El problema de la interpretación y la teoría de la
supralegalidad de la constitución», cit., p. 283; DICIOTTI, E., «Sistema stati-
co e sistema dinamico. Ontologia e metodologia», cit. pp. 113 y 114 y WEY-
LAND, I. «Idealism and Realism in Kelsen’s Treatment of Norms Conflicts»,
cit., pp. 258 y 259. Ni Diciotti ni Weyland consideran que se trate de una solu-
ción adecuada ni con carácter general, ni en el contexto específico de la teoría
kelseniana. Por el contrario, Troper estima que Kelsen maneja un escepticis-
mo interpretativo radical, que le permite resolver satisfactoriamente al pro-
blema de las normas irregulares y que convierte en innecesario el expediente
de la cláusula alternativa tácita.
47
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., pp. 354 y 355. Sostiene LO-
SANO, M., «De la interpretación, o sea, de cómo describir una prescripción»,
cit., p. 119, con razón, que esta afirmación de Kelsen está fundada en un equí-
voco: «sea la norma A la norma a aplicar; a1, a2, a3 … an como sus posibles
473
interpretación auténtica semejante puede crearse derecho ... tan

pronto el acto del órgano de aplicación no puede ser dejado sin
efecto, por haber adquirido fuerza de cosa juzgada. Que mu-
chas veces se cree nuevo derecho por vía de semejante inter-
pretación auténtica —especialmente por tribunales de última
instancia— es un hecho bien conocido» 48.
Pues bien, la razón que justifica la ausencia de vínculos in-
terpretativos susceptibles de proyectarse sobre la validez de las
interpretaciones últimas radica en la peculiar situación del ór-
gano que decide. La posición privilegiada que ocupa su autor,
como máximo órgano competente en la determinación del sen-
tido de los contenidos de que se trate, implica la inexistencia de
órganos que revisen sus decisiones que adquieren, así, un esta-
tus especial configurándose como jurídicamente inatacables.
En cualquier caso, la atribución a órganos superiores de la com-
petencia para controlar sus interpretaciones sólo retrasaría, pero
no evitaría, el planteamiento de este problema 49. Desde estos
parámetros la validez de las decisiones interpretativas últimas
significados; si el juez dicta una sentencia cuyo contenido es b1, las posibili-
dades son dos: o no aplicó la norma A (y estamos fuera de la interpretación de
esa norma) o bien b1 es uno de los posibles significados de la norma A». Como
se comprobará, Kelsen se decanta por la primera de estas posibilidades. En
efecto, la doctrina de la cláusula alternativa tácita implica, de una u otra for-
ma, que no se está aplicando en sentido estricto la norma A. En cambio, otros
planteamientos, que también defienden la concepción «finalmente» dinámica
del orden jurídico, sostienen que b1 es un significado de la norma A porque así
lo ha decidido el órgano competente.
48
49
Señala KELSEN, H., Teoría General del Estado, cit., p. 384 que otorgar
a una instancia neutral entre el creador y el aplicador de una norma la deci-
sión acerca de su validez «no hace sino desplazar, sin resolverlo, el problema
… (Ahora bien: ¿no es quizá la única solución posible? ) Pues también la de-
cisión del órgano neutral es ejecución y aplicación mediata de la norma que el
primer órgano había dejado incumplida. Y es preciso que haya una instancia
definitiva puesto que la desconfianza no puede llevarse hasta el infinito». Por
lo tanto, «el órgano que ejecuta la norma decide, en última instancia, sobre la
regularidad de la misma». Vid. también HART, H. L. A., El Concepto de Dere-
cho, cit., pp. 177 y 178 y ASÍS ROIG, R. de, Una aproximación a los modelos de
Estado de Derecho, cit., p. 111.
474
descansa exclusivamente en aspectos formales, esto es, en el po-

der interpretativo supremo y, consecuentemente, no cuestiona-
ble que posee el órgano que las emite 50.
En la exposición del sentido de este argumento puede resul-
tar de utilidad recurrir a la distinción entre dos perspectivas di-
versas a la hora de contemplar una decisión interpretativa: el
punto de vista del autor y el punto de vista del analista 51. Te-
niendo en cuenta la naturaleza del problema que estamos tratando
de dilucidar, se entenderá que el autor es el órgano —suponga-
mos que formalmente competente— que adopta una determi-
nada decisión acerca del sentido de un enunciado jurídico ma-
terial y que el analista es el sujeto que examina la validez de la
decisión interpretativa emitida por el autor 52. En caso de pro-
ducirse una disputa entre el autor y el analista acerca de cuál es
el significado válido de la disposición normativa en cuestión, la
concepción que afirma el carácter «en última instancia» diná-
mico del sistema jurídico mantiene que «la solución de la disputa
dependerá de la competencia que tenga asignada el autor o el
analista» 53. Así, la opinión del analista, esto es, la asignación de
significado por él propuesta sólo prevalecerá si «posee compe-
tencia para rechazar el razonamiento del autor» 54, de tal mane-
ra que cuando el autor es el máximo órgano competente su de-
cisión se impone siempre como la interpretación «válida» 55.
50
TROPER, M., «El problema de la interpretación y la teoría de la su-
pralegalidad de la constitución», cit., p. 276.
51
Utilizan esta distinción ASÍS ROIG, R. de, «Sobre el razonamiento ju-
rídico correcto», cit., pp. 160-162 y HARRIS, J.W., «Kelsen and Normative Con-
sistency» en TUR R. y TWINING, W. (eds.), Essays on Kelsen, cit., pp. 201-228,
pp. 218 y 219.
52
En este sentido, la reflexión se circunscribe a lo que ASÍS ROIG, R.
de, «Sobre el razonamiento jurídico correcto», cit., pp. 160-162 denomina «dis-
putas sobre la validez» y, en concreto, a las que versan sobre la asignación de
significado a los enunciados normativos presentes en la decisión.
53
Ídem, p. 162.
54
Ibídem.
55
Desde estas coordenadas, «aunque los problemas principales en el ám-
bito del razonamiento jurídico válido puedan venir de la mano de la posible dis-
475
En las reflexiones críticas que realiza Kelsen en torno a la re-

ducción del Derecho al Derecho judicial propugnada por Gray
se plasma con nitidez la repercusión de este argumento en la
naturaleza de los juicios de validez material 56. Según se dijo con
anterioridad, Kelsen se enfrenta a la visión judicialista del De-
recho manejada por el realismo, afirmando que la validez de
las normas individuales dictadas por los tribunales está supe-
ditada a su conformidad, tanto formal como material, con las
normas generales que regulan su producción. Ahora bien, ad-
vierte Kelsen que la pregunta clave que se plantea en torno a esta
cuestión es la siguiente: «¿quién ha de decidir si la inferior co-
rresponde a la superior, y el precepto individual de la decisión
judicial a las normas generales del derecho legislado y consue-
tudinario?» 57. Como se apuntó, en opinión de Kelsen, tal deci-
sión —y en general la decisión acerca de si «una norma inferior
corresponde o no a una superior»— «únicamente» puede ser to-
mada «por un órgano dentro de un cierto procedimiento (esta-
blecidos ambos por el propio orden jurídico)» 58. De este modo,
«el procedimiento típico por el cual el orden jurídico trata de ga-
rantizar la legalidad de las resoluciones judiciales» consiste en
atribuir a un tribunal superior «la facultad de revocar el fallo o
de substituirlo por otra decisión que —de acuerdo con la opinión
del tribunal superior— corresponde a la norma general que debe
ser aplicada en el propio caso» 59. Por razones eminentemente
funcionales la discusión sobre la regularidad de una decisión ju-
dicial «no puede continuar indefinidamente», sino que «debe te-
puta entre significados de preceptos, el criterio básico determinante de la va-

lidez es de índole formal», Ibídem. Como se tendrá ocasión de comprobar,
R. de Asís ha variado su posición otorgando importancia a los criterios mate-
riales en las disputas sobre la validez.
56
Estos son los pasajes que cita DICIOTTI, E., «Operative Interpretation
and Systemic Validity», cit., p. 62 para demostrar que Kelsen parece deslizar-
se, en ocasiones, hacia el escepticismo radical.
57
58
Ibídem.
59
Ídem, pp. 183 y 184.
476
ner un término» que viene dado, precisamente, por la existencia

«de un tribunal de última instancia facultado para dar una deci-
sión final a la contienda, una autoridad cuya resolución no pueda
ser ya revocada o modificada» 60. Para Kelsen el carácter definitivo
de tal decisión implica «que únicamente el de última instancia tie-
ne competencia para interpretar de manera definitiva y auténtica
las normas generales que han de aplicarse al caso singular» 61, pues,
desde un punto de vista jurídico, «no puede haber ninguna con-
tradicción entre una decisión con fuerza de ley y el derecho legis-
lado o consuetudinario que debe aplicar. La decisión de un tribu-
nal de última instancia no puede ser considerada como ilegal, al
menos mientras se la considere como decisión judicial» 62. Y, desde
estas premisas, «es un hecho que el problema de si hay una norma
general que deba ser aplicada por el tribunal y cuál debe ser el conte-
nido de tal norma, sólo puede ser resuelto jurídicamente por dicho
tribunal, (si se trata de un tribunal de última instancia)» 63.
60
Ídem, p. 184. Estima GARCÍA AMADO, J.A., Hans Kelsen y la norma fun-
damental, cit., p. 229 que el principio de cosa juzgada es necesario en la cons-
trucción de Kelsen por razones pragmáticas «porque no se puede llevar hasta
el infinito la discusión sobre cual deba ser el contenido de una decisión, de la
norma que dirime el conflicto, pues de lo contrario el conflicto se perpetúa».
61
En este pasaje se reserva el calificativo «auténtica» para las interpre-
taciones que tienen autoridad de cosa juzgada. Considera LOSANO, M., «De
la interpretación, o sea de cómo describir una prescripción», cit, p. 120 que esta
acepción más restringida confirma que el rasgo propio de la interpretación
auténtica radica en su obligatoriedad; lo característico de las decisiones in-
terpretativas últimas es su carácter definitivamente vinculante. Cabe advertir que
con esta conclusión Kelsen se aproxima a la posición de GRAY, J. Ch, The Na-
ture and Sources of the Law, cit., p. 102 quien entiende —citando en este pun-
to al Obispo Hoadly— que aquél que tiene absoluta autoridad para interpretar
las leyes es el verdadero legislador.
62
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 184. En la
misma línea indica MERKL, A., «Errore giudizario e verità legale», cit., p. 353:
«si la sentencia penal fundada sobre un “error judicial” adquiere fuerza de cosa
juzgada … no puede hablarse de su contraste con el ordenamiento. Cualquier
cosa que el juez hace con efecto de cosa juzgada está cubierto por el ordena-
miento». Merkl, como se verá, termina matizando esta apreciación.
63
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 184. La cur-
siva es mía.
477
Es, por tanto, el órgano habilitado para emitir un pronun-

ciamiento «final» sobre la conformidad de las normas infe-
riores con las normas superiores el que establece discrecio-
nalmente el significado válido de estas últimas y el que decide,
a partir de tal interpretación, si las primeras lo contradicen. De
esta forma, la respuesta autoritativa a la cuestión de la co-
rrespondencia material de las normas inferiores con las supe-
riores es, en última instancia, «constitutiva de tal hecho y no
declarativa de un hecho preexistente» 64, radicando la razón
de su validez «no en el contenido de la respuesta, sino sólo en
la competencia del órgano que decide» 65. En este sentido, la te-
sis que afirma el carácter «finalmente» dinámico del sistema
jurídico considera irrelevante la distinción entre la «definiti-
vidad» y la «infalibilidad» de las decisiones en el plano de la va-
lidez jurídica 66.
Asumiendo esta visión, la solución a la situación «paradóji-
ca» que acontece cuando «actos sustraídos a todo control» —esto
es, actos que «por definición no pueden ser anulados»— están
«en vigor» a pesar de su aparente contradicción con las normas
superiores se encuentra en una teoría de la interpretación que
considera que cuando la interpretación tiene carácter autén-
tico, no pudiendo ser rechazada, «la única norma eficaz y váli-
64
NINO, C.S., «El concepto de validez y el problema del conflicto entre
normas de diferente jerarquía en la teoría pura del derecho», cit., pp. 135 y 136.
65
p. 63.
66
La posición que a propósito de esta cuestión defiende la concepción «fi-
nalmente» dinámica del sistema jurídico es descrita por HART, H. L. A., El Con-
cepto de Derecho, cit., p. 176 en los siguientes términos: «un tribunal supremo,
tiene la última palabra al establecer qué es derecho, y después que lo ha esta-
blecido, la afirmación de que el tribunal se equivocó carece de consecuencias
dentro del sistema; nadie ve modificados sus derechos o deberes … en lo que
al derecho atañe, el enunciado de que el tribunal se equivocó era un enuncia-
do vacío. La consideración de estos hechos hace que parezca pedante distin-
guir en el caso de decisiones de un tribunal supremo, entre su definitividad y
su infalibilidad». Vid. sobre esta distinción MORESO, J. J., La indeterminación
del Derecho y la interpretación de la Constitución, cit., pp. 215 y ss.
478
da es la establecida en virtud de esa interpretación» 67, inde-

pendientemente de su contenido.
El éxito del segundo de los argumentos que definen la tesis
del carácter «en última instancia» dinámico del sistema jurídi-
co conlleva, de nuevo, la subordinación de los criterios mate-
riales de validez a los criterios formales. Ciertamente, la acep-
tación de este argumento supone que la limitación material al
poder que la presencia de criterios sustantivos de validez im-
plica se desenvuelve en un sentido ficticio, formal y casi para-
dójico pues son, precisamente, las decisiones finales del poder
las que determinan el sentido de dicha limitación 68.
Como antes se indicó, desde el nivel último en el que se plan-
tean, los argumentos analizados terminan incidiendo en la com-
prensión de la operatividad de la dimensión estática en el con-
junto del sistema jurídico. Y ello porque, como enseguida se
comprobará, su asunción relativiza en un sentido esencial la
importancia de los contenidos materiales en la reconstrucción
de los rasgos que definen la idea de sistema jurídico y en el pro-
blema de la validez jurídica.
3. La comprensión del sistema jurídico desde

la primacía de lo formal: la validez de las normas
materialmente irregulares
En una primera aproximación la tesis del carácter «en últi-

ma instancia» dinámico del orden jurídico parece compatible con
el concepto de Derecho que aquí se maneja. En efecto, esta con-
cepción expresamente asume una visión sistemática de lo jurí-
dico que admite la presencia de contenidos materiales en el De-
67
pralegalidad de la constitución», cit., p. 278 y p. 285.
68
Vid. en concreto en relación con los derechos fundamentales, ASÍS
ROIG, R. de, Sobre el concepto y el fundamento de los derechos fundamentales:
una aproximación dualista, Cuadernos del Instituto Bartolomé de las Casas,
Dykinson, Madrid, 2000, p. 91.
479
recho, integrándolos en la explicación de los rasgos que defi-

nen la idea de sistema, y reconoce su relevancia en la cuestión
de la validez jurídica. Eso sí, otorga primacía a los criterios for-
males de validez.
Desde esta óptica, la exigencia de unidad del sistema jurí-
dico se reconstruye tomando en consideración los contenidos
sustantivos incorporados al Ordenamiento, pero la importan-
cia que se concede a las decisiones de los órganos competentes
en su juridificación, en su efectiva garantía y en la determina-
ción de su sentido implica la prioridad de las dimensiones for-
males 69. De este modo, el deber de coherencia con los contenidos
de las normas superiores —como manifestación de la vertien-
te material del rasgo de la unidad— sólo resulta operativo en el
ámbito de la validez jurídica a partir de la intervención de la au-
toridad habilitada para garantizar su respeto y se predica, pre-
cisamente, del significado que dicha autoridad atribuye a tales
contenidos. Manejando esta visión afirma Troper que, desde el mo-
mento en que para establecer la compatibilidad o la incompa-
tibilidad de las normas inferiores con los principios constitu-
cionales «no basta con el entendimiento, sino que es necesario
un determinado procedimiento por parte de un órgano dotado
de una cierta autoridad, que haya establecido previamente el
contenido de los principios de referencia», la exigencia de com-
patibilidad no significa «conformidad con la razón, sino compa-
tibilidad con la decisión del órgano de control» 70. Así, según
Troper, las autoridades jurídicas competentes para producir ac-
tos que pueden ser declarados no conformes a la Constitución
por el órgano de control «están y permanecen obligadas a ejer-
cer sus competencias conforme a las disposiciones constitu-
cionales», pero resulta esencial precisar, «conforme a las dis-
posiciones constitucionales tal y como las interpreta el órgano
69
cho, cit., pp. 132 y 133.
70
TROPER, M., «Autoridad y razón en el derecho público francés», cit.,
p. 100.
480
de control» 71. Lo relevante, por tanto, a la hora de tratar con los

contenidos materiales no son en última instancia tales conte-
nidos sino la presencia de órganos competentes para determi-
narlos.
En todo caso, la mayor importancia que la concepción del
sistema jurídico en términos «finalmente» dinámicos otorga a
los elementos formales frente a los elementos materiales su-
pone que, en rigor, sólo los primeros son absolutamente decisi-
vos para la cuestión de la validez de las decisiones jurídicas. Los
dos argumentos antes analizados terminan desembocando en
esta conclusión. En efecto, la tesis de Kelsen «en virtud de la
cual una norma está vigente —y es por tanto válida— mientras
no sea anulada, aunque su contenido sea aparentemente con-
trario al de una norma superior … conduce a admitir una vali-
dez prima facie desde el momento en que la norma ha sido emi-
tida por un órgano del ordenamiento jurídico» 72. Igualmente, y
vinculado con lo anterior, la consideración de que en el ámbito
jurídico los juicios autoritativos últimos acerca de la conformi-
dad material de las normas inferiores con las normas superio-
res tienen un valor jurídico definitivo, implica reconocer el va-
lor jurídico provisional de los efectuados por los órganos
creadores de las normas inferiores hasta que un órgano habili-
tado para controlar su actuación, en caso de que exista, se lo
71
pralegalidad de la constitución», cit., p. 288.
72
Indica TROPER, M., «Sistema jurídico y Estado», cit., p. 149 que este
es el «verdadero sentido» que tiene en la construcción de Kelsen la califica-
ción del Derecho como sistema dinámico. En opinión de TROPER, M., «Kel-
sen, la teoría de la interpretación y la estructura del ordenamiento jurídico»,
cit., p. 69 el que Kelsen admita que las normas superiores determinan el con-
tenido de las inferiores no impide la consideración dinámica del orden jurídi-
co, pues ello «no significa que la norma inferior sea válida en virtud de su con-
tenido. Si está vigente, esa norma es válida cualquiera que sea su contenido,
con tal de que haya sido adoptada según la forma prescrita en la norma fun-
damental. Es especialmente el caso de las resoluciones emitidas con fuerza de
cosa juzgada, pero también el de las demás normas que siguen siendo válidas
mientras no hayan sido anuladas».
481
arrebate 73. En estas coordenadas teóricas, las decisiones jurídicas

válidas, provisional o definitivamente, son las adoptadas por las
autoridades competentes.
No obstante, conviene tener presente que los planteamien-
tos situados en la órbita de la tesis que afirma el carácter «en úl-
tima instancia» dinámico del sistema jurídico insisten en que lo
anterior no supone que los criterios materiales no jueguen nin-
gún papel en la determinación de la validez jurídica. En esta lí-
nea se inscribe la posición de Paulson, quien propone la distin-
ción entre la autorización formal y la autorización material
como respuesta al problema de las normas irregulares. Según
Paulson, una norma que proviene del ejercicio de un «poder
formalmente autorizado», pero que vulnera la «autorización
material» —es decir, que se enfrenta con los límites de conteni-
do impuestos por las normas superiores— «permanece válida a
menos que y hasta que es declarada inválida en los tribunales» 74,
dicho de otro modo, mientras no es anulada por otro poder «for-
malmente» autorizado. El recurso a la «autorización formal»
explicaría también el hecho de que las normas irregulares des-
de un punto de vista sustantivo «puedan llegar a acomodarse
firmemente en el sistema jurídico a pesar de su falta de autori-
zación material» 75. Así, las normas materialmente irregulares se
73
RUIZ MANERO, J., Jurisdicción y normas, cit., pp. 62-64. Entiende
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 275 que «si un tribunal decide un
caso concreto y afirma que al hacerlo ha aplicado determinada norma jurídi-
ca general, la cuestión queda resuelta en un sentido positivo, y permanece así
resuelta mientras la sentencia no sea revocada por la decisión de un tribunal
superior». En aquellos supuestos en los que el sistema no ha arbitrado un ór-
gano de control de constitucionalidad de las leyes considera Kelsen que el
órgano legislativo es el único «facultado para resolver si la ley que ha dictado es
constitucional, es decir, si el procedimiento mediante el cual adoptó la ley, y el
contenido que se dio a la ley, corresponden a la constitución ... la decisión po-
sitiva de esta cuestión queda incluida en la implantación misma de la ley por
el órgano legislativo», Ídem, p. 279.
74
PAULSON, S., «Material and formal authorisation in Kelsen´s Pure
Theory», pp. 191 y 192.
75
Ídem, p. 184.
482
consideran normas válidas y su validez descansa en el poder del

órgano jurídico «que crea, aplica, o valida» tales normas 76.
De cualquier forma, la importancia decisiva que se concede
a la autorización formal en la cuestión de la validez jurídica no
implica, a juicio de Paulson, que la autorización material re-
sulte absolutamente superflua a estos efectos. La reivindicación
de que una norma formalmente autorizada vulnera la autori-
zación material, cuenta, cuando existen órganos de revisión,
«con la oportunidad de ser oída» y provoca, en caso de tener
éxito, «ajustes» en el Derecho válido 77. Si los mecanismos de
autocorrección del sistema jurídico no se activan o fracasan, la
exigencia de conformidad material con las normas superiores
conserva su relevancia como instancia crítica desde la que cen-
surar, por «inadecuadas», las normas, en cualquier caso váli-
das, que la vulneran 78. Expresado en otros términos, en última
instancia, el sistema jurídico sólo puede caracterizarse como
un sistema mixto desde la distinción entre la validez y la corre-
cción 79, pues solamente en este segundo plano cobra relevancia
76
Ídem, p. 172.
77
Ídem, p. 192. En torno a esta cuestión apunta CARACCIOLO, R., Sis-
tema jurídico. Problemas actuales, cit., p. 87 que «considerar que para la iden-
tificación de una norma judicial basta la satisfacción de un requisito formal,
no significa excluir la importancia del contenido de las decisiones en la ta-
rea de dar cuenta del funcionamiento del derecho. Un tribunal de revisión pue-
de dejar sin efecto una sentencia previamente reconocida usando como ra-
zón de la derogación el apartamiento de la decisión del contenido del derecho
vigente».
78
Theory», cit., p. 192.
79
En esta línea estima LUZZATI, C., «Kelsen vs. Bulygin on Legal Inter-
pretation: how to not Read Kelsen through Hart’s Eyes», GIANFORMAGGIO,
L. y PAULSON, S. (eds.), Cognition and interpretation of law, cit., pp. 97-99,
p. 94 que en un sistema dinámico «una decisión formalmente justificada es con-
siderada válida» y una decisión «materialmente justificada es considerada co-
rrecta». Comparte esta idea GIANFORMAGGIO, L., «Cosa resta nella Allge-
meine Theorie der Normen dei sistemi normativi statici e dimanici?», cit., p. 470: «el
nexo dinámico entre las normas, aquél que apela al poder, no puede más que
informar de la validez de una norma, mientras que sólo el nexo de tipo estáti-
483
la distinción entre la definitividad y la infalibilidad de las deci-

siones jurídicas 80.
En resumen, la tesis del carácter «en última instancia» di-
námico del sistema jurídico afirma que, tanto el respeto de los
criterios formales, cuanto el respeto de los criterios materiales
es exigido, en línea de principio, para la producción de normas
jurídicas válidas, pero, finalmente, una norma que viola los cri-
terios materiales es admitida como válida por razones exclusi-
vamente formales 81.
Pues bien, señala Paulson que la concepción kelseniana de
las normas que regulan la producción jurídica como prescrip-
ciones alternativas refleja la dicotomía autorización formal/au-
torización material 82. Aunque la interpretación de la tesis de la
alternatividad que Paulson propone me parece discutible —no
sólo por ser excesivamente benévola, sino, sobre todo, por no lo-
co, aquél que apela a la razón, está en grado de justificarla». Limitando su re-
flexión a las decisiones judiciales CARACCIOLO, R., Sistema jurídico. Proble-
mas actuales, cit., p. 87 sostiene que, mientras que el criterio formal de validez
«obra como condición suficiente de identificación de las normas judiciales el
criterio material, que apunta a la satisfacción de la obligación de fundamen-
tar —(conviene señalar que internamente)— el contenido, es un instrumento
de crítica de las decisiones». De esta forma, el que las decisiones judiciales irre-
gulares «no puedan ya ser eliminadas como normas, no implica que no
puedan cuestionarse también por su supuesto apartamiento del “sistema” vi-
gente».
80
ASÍS ROIG, R., de, Una aproximación a los modelos de Estado de De-
recho, cit., p. 138, nota 386.
81
LUZZATI, C., «Dinamicitá e certezza del diritto in Kelsen», cit, p. 197.
Tiene razón WEYLAND, I., «Idealism and Realism Kelsen’s Treatment of Norms
Conflicts», cit., p. 264 cuando señala que, si bien Paulson requiere la concu-
rrencia de ambos de tipos de autorización para la creación de normas válidas,
en ausencia de autorización material, la autorización formal «será suficien-
te». Desde el enfoque de Paulson las decisiones correctas, «se conforman tan-
to a las condiciones formales como a las condiciones materiales de autoriza-
ción»; en cambio, los «errores jurídicos» se conforman exclusivamente a las
condiciones formales pero, en todo caso, «son tan válidos como las decisiones
correctas», JACKSON, B.S., Semiotic and Legal Theory, cit., p. 246.
82
PAULSON, S., «Material and formal authorisation in Kelsen’s Pure
484
grar dar cuenta de su verdadero objeto— ciertamente, el expe-

diente de la cláusula alternativa tácita se erige, en las coordenadas
de la teoría de Kelsen, en corolario imprescindible de los dos
argumentos en los que se sustenta la comprensión del sistema
jurídico en términos «en última instancia» dinámicos y parece
implicar, en efecto, que únicamente los criterios formales, y en
concreto la apelación al órgano competente, resultan, final-
mente, indispensables en la determinación de la validez de las
normas jurídicas 83.
A mi juicio, la necesidad de recurrir a este elemento es un
claro indicio de los problemas que esta consideración plantea
para una concepción sistemática de lo jurídico como la que
Kelsen maneja. De esta cuestión pretendo ocuparme con al-
gún detalle en un momento posterior. Me limitaré ahora a ex-
poner el papel que la doctrina de la cláusula alternativa tácita
desempeña en la justificación de los argumentos en los que se
apoya la tesis del carácter «finalmente» dinámico del orden
jurídico.
a) La explicación kelseniana: la cláusula alternativa tácita
Según se advirtió, la proyección de la doctrina de la cláusu-

la alternativa tácita sobre las normas que regulan los conteni-
dos de las normas inferiores demuestra la importancia que Kel-
sen concede a la determinación material en la cuestión de la
83
Coincido con BULYGIN, E., «Cognition and Interpretation of Law» en
GIANFORMAGGIO, L. y PAULSON, S. (eds.), Cognition and interpretation of
law, cit., pp. 11-35, p. 17 en que «la doctrina de la cláusula alternativa tácita no
es sólo errónea, sino simplemente desastrosa». Sin embargo, a diferencia de este
autor, creo que esta teoría tiene que ser tomada en serio y no considerada una
«mera curiosidad». Y ello porque se trata de una construcción lógicamente ne-
cesaria, desde los presupuestos kelsenianos, para poder dar cuenta de las pa-
tologías jurídicas. Vid. a propósito de esta cuestión LUZZATI, C., «Kelsen vs.
Bulygin on Legal Interpretation: how to not Read Kelsen through Hart’s Eyes»,
cit., pp. 97-99 y GUIBOURG, R., Derecho, sistema y realidad, Astrea, Buenos
Aires, 1986, p. 52.
485
validez jurídica, descartando la consideración de su plantea-

miento como exponente de la tesis que sostiene el carácter «pu-
ramente» dinámico del sistema jurídico. En todo caso, y espe-
cialmente si se tiene en cuenta su vinculación con el principio
de cosa juzgada, este expediente confirma la ubicación de la
construcción kelseniana entre las concepciones que afirman su
carácter «finalmente» dinámico 84.
Con la tesis de la alternatividad Kelsen pretende dar cuenta
de la validez definitiva que poseen, incluso cuando vulneran las
determinaciones de las normas superiores, las decisiones de los
órganos de última o de única instancia . En palabras de Kelsen,
«¿qué significa el hecho de que el orden jurídico otorgue fuer-
za de cosa juzgada a la sentencia de última instancia? Signifi-
ca que incluso cuando guarda validez una norma general que el
tribunal debe aplicar, norma que predetermina el contenido de
la sentencia judicial que debe producir, puede adquirir validez la
norma individual producida por un tribunal de última instan-
cia cuyo contenido no corresponde a esa norma general. El he-
cho de que el orden jurídico confiera validez a la sentencia ju-
84
Apunta MORESO, J. J., Normas Jurídicas y Estructura del Derecho, cit.,
pp. 68 y 69 que Kelsen, «al menos desde 1945», siempre ha tratado «la cuestión
de la cosa juzgada en relación con su tesis de la cláusula alternativa tácita». En
contra RUIZ MANERO, J., Jurisdicción y normas, cit., pp. 78 y 79 mantiene que
sólo en la Teoría General de las Normas Kelsen relaciona ambas doctrinas. A mi
juicio, la apreciación de Moreso resulta acertada con dos matices: esta vincu-
lación está ya presente en la primera edición de la Teoría pura del derecho y en-
cuentra una excepción en el escrito de KELSEN, H., Derecho y Lógica, cit.,
p. 28, en el que se hace referencia al principio de cosa juzgada sin aludir a la cláu-
sula alternativa tácita. En este trabajo entiende Kelsen que cuando una norma
individual «establecida por el tribunal está de acuerdo con la norma general a
ser aplicada por el tribunal, la validez de la norma individual puede fundamen-
tarse por la validez de la norma general … Si el tribunal, a pesar de haber cons-
tatado que un hombre determinado ha robado, lo absuelve, es decir, si el sen-
tido subjetivo de su acto no es que el hombre deba ser encarcelado, sino que no
deba ser encarcelado, la validez de esta norma general no puede fundamentar-
se por la validez de la norma general referente al robo. No está en cuestión aquí
que ésta pueda fundamentarse por la validez de la norma general referente a la
fuerza legal de las decisiones jurídicas». La cursiva es mía.
486
dicial de una última instancia, significa que no sólo tiene vali-

dez la norma general que predetermina el contenido de la sen-
tencia judicial, sino también una norma general según la cual
el tribunal puede determinar él mismo el contenido de la nor-
ma individual que debe producir. Estas dos normas configuran
una unidad; de modo que el tribunal de última instancia está fa-
cultado para producir bien una norma jurídica individual, cuyo
contenido se encuentra predeterminado por una norma general
producida por vía legislativa o consuetudinaria, o bien, una nor-
ma jurídica individual, cuyo contenido no está así predetermi-
nado, sino que tiene que ser determinado por el tribunal mismo
de última instancia» 85. De esta forma, la institución de la cosa
juzga es una razón para interpretar las normas superiores que
regulan el contenido de las normas inferiores como prescrip-
ciones alternativas 86.
La tesis de la alternatividad se perfila en este contexto como
un complemento de la concepción moderadamente escéptica
de la interpretación jurídica asumida por Kelsen indispensable,
finalmente, para explicar la validez de las interpretaciones «au-
ténticas» —en el sentido restringido al que antes me referí—
85
Vid. KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 275. Importa señalar
que Kelsen aplica también esta doctrina a las disposiciones constitucionales dis-
tinguiendo dos supuestos: aquél en el existe un órgano encargado de contro-
lar la constitucionalidad de las leyes y aquél en el que no se instituye tal auto-
ridad, supuesto en el cual el legislador se encuentra «en una posición análoga
a la de un tribunal de última instancia», Ídem, pp. 279 y 280. En un sentido si-
milar al de Kelsen MERKL, A., «Errore giudizario e verità legale», cit., p. 353,
vinculando la doctrina del cálculo de vicios con el principio de cosa juzgada,
afirma la existencia de una «autorización tácita» para producir actos judicia-
les «que se distancian de la directiva de la ley». Se trata de un mandato que,
«a diferencia de otras delegaciones legislativas, no está explícitamente defini-
do en la ley, sino implícito gracias al efecto de cosa juzgada» y que supone que,
«en línea de principio, la ley tiene como punto de mira un cierto resultado pero
en línea subsidiaria cualquier solución diversa es también jurídicamente que-
rida».
86
MORESO, J. J., Normas Jurídicas y Estructura del Derecho, cit., p. 69.
Vid. también KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 189
y Teoría Generale delle Norme, cit., p. 245.
487
que caen fuera del marco de significados posibles de la norma

aplicable 87. Para Kelsen no es posible atribuir a las prescrip-
ciones materiales explícitas cualquier significado pero, de cual-
quier forma, las decisiones últimas son infalibles en el plano de
la validez jurídica porque las interpretaciones que no se con-
forman con el mínimo sentido determinado de tales prescrip-
ciones, caen, de todos modos, en el ámbito de la prescripción im-
plícita que autoriza al máximo órgano competente a emitir
normas con el contenido que él mismo decida. En este sentido,
Kelsen vendría a sostener que, si bien las normas superiores de-
terminan el contenido de las inferiores, al determinar también
los órganos encargados de crearlas y, en su caso, las autorida-
des encargadas de controlar su actuación y conferirles un poder
de «interpretación auténtica», tales normas superiores estarían
enunciando prescripciones alternativas respecto del contenido
de las inferiores, habilitando a las autoridades jurídicas bien
a producir «normas con un determinado contenido», o bien a
crear normas «con cualquier otro contenido» 88.
Desde el nivel último en el que se plantea esta autorización
alternativa termina extendiéndose a los órganos jurídicos que no
87
Afirma DICIOTTI, E., «Operative Interpretation and Systemic Vali-
dity», cit., p. 69 que, de acuerdo con el escepticismo moderado, la interpreta-
ción y la aplicación del Derecho implican «actos de creación por elección y no
actos de creación por invención». No obstante, de acuerdo con la tesis de la cláu-
sula alternativa, siempre es posible que se produzcan «actos de creación por
invención», desde el momento en que las autoridades jurídicas pueden crear
normas válidas que caigan fuera del marco de significados posibles de la nor-
ma superior. En la misma línea LUZZATI, C., «Kelsen vs. Bulygin on Legal In-
terpretation: how to not Read Kelsen through Hart’s Eyes», cit., p. 98 considera
que Kelsen no se adhiere «a una forma extrema de escepticismo ante las reglas:
para él una decisión final no representa necesariamente una decisión correcta
(materialmente justificada)», a pesar de que tal decisión de lugar «a una nor-
ma válida». La teoría de la alternatividad «no es una teoría acerca de la inter-
pretación jurídica», sino una doctrina imprescindible desde el escepticismo
moderado kelseniano para dar cuenta de la validez de las decisiones injustifi-
cadas desde un punto de vista material, Ibídem.
88
TROPER, M., «Kelsen, la teoría de la interpretación y la estructura del
ordenamiento», cit., p. 71.
488
son de última instancia, explicando también la validez de las

normas materialmente irregulares susceptibles de anulación.
En opinión de Kelsen, la validez provisional de estas normas
«reposa en el orden jurídico», esto es, «en una norma general
preexistente, previa a su producción, que cuando determina el
contenido de esa norma jurídica … lo hace con el sentido de
la alternativa aquí expuesta» 89. El expediente de la cláusula al-
ternativa tácita, por tanto, «no es nada más que el argumento del
Rey Midas» 90.
En síntesis, la tesis de la alternatividad significa que las
autoridades jurídicas tienen dos caminos uno explícito y otro im-
plícito a la hora de desarrollar su labor de producción y aplica-
ción normativa. Siguen el primero cuando actúan regularmen-
te, respetando los límites materiales impuestos por las normas
superiores. Se decantan por el segundo cuando proceden irre-
gularmente vulnerando estas restricciones. Sin embargo, in-
cluso si escogen esta última vía crean normas que deben consi-
derarse válidas hasta que no sean anuladas por otra autoridad
competente, en caso de que exista, para revisar su actuación.
Sostiene Paulson que las normas que «reflejan la segunda
parte de la alternativa» trasgreden la autorización material, pero
están «formalmente autorizadas» 91. Para ser más exactos, lo
que la argumentación kelseniana pretende es convertir las nor-
mas que violan el contenido de las normas superiores en normas
89
90
LUZZATI, C., «Kelsen vs. Bulygin on Legal Interpretation: how to not Read
Kelsen through Hart’s Eyes», cit., p. 98. Es en la primera edición de la Teoría
pura del derecho, cit., p. 124 donde con mayor claridad KELSEN, H., vincula
la doctrina de la cláusula alternativa tácita con el tratamiento que el Derecho
dispensa a las normas que vulneran las determinaciones de las normas supe-
riores: «no se puede aprehender el sentido de la norma de grado superior que
determina la producción y el contenido de la de grado inferior, sin la determi-
nación ulterior que aquélla toma para el caso de que sea violada la primera
determinación. La determinación de la norma más baja por la más alta tiene
por esto … el carácter de un precepto alternativo».
91
489
«materialmente autorizadas». Y ello porque si la validez de las

normas inferiores depende de su conformidad con las normas
superiores, no se entiende cómo pueden recibir tal validez cuan-
do vulneran sus determinaciones. En este sentido, el expedien-
te de la cláusula alternativa tácita se orienta, precisamente, a
eliminar la posibilidad de tal vulneración desde el momento en
que las normas que se enfrentan a la alternativa expresa se ajus-
tan por definición al contenido de la alternativa tácita cuya de-
terminación depende en exclusiva de la voluntad del órgano
competente 92. No obstante la importancia de esta precisión, la
conclusión se mantiene: si la actuación de las autoridades jurí-
dicas culmina irremisiblemente en la creación de normas váli-
das —cualquiera que sea su contenido y, conviene recordar, cual-
quiera que sea el procedimiento seguido para su elaboración 93—
el único criterio determinante de la validez jurídica es el crite-
rio formal que apela a su cualidad de órganos jurídicos.
En todo caso, y en la línea anteriormente apuntada, la doc-
trina de la cláusula alternativa tácita no pretende desmentir ra-
dicalmente la importancia de los condicionamientos materiales,
y procedimentales, que las normas superiores imponen a la pro-
ducción de normas inferiores 94. Para Kelsen, «ambos miembros
de la alternativa» no tienen «el mismo valor», diferencia que se
plasma en una «descalificación de la segunda alternativa fren-
te a la primera» y se traduce en el hecho de que «es la ley co-
92
Indica KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 192
que «el carácter alternativo de la norma determinante de la inferior excluye
toda contradicción real entre ambas. Una contradicción con la primera de las
prescripciones alternativas del precepto superior no es una contradicción con
el mismo precepto».
93
Explícitamente aclara KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., pp. 274 y
275 que investiga sólo el caso en el que se cuestiona la correspondencia material
de las normas inferiores con las normas superiores «en homenaje a la brevedad».
94
Opina PAULSON, S., «Material and formal authorisation in Kelsen’s
Pure Theory», cit., p. 190, que la tesis de las «alternativas normativas» es ca-
paz de dar cuenta de la validez de las normas que se apartan de la autorización
material «sin socavar» absolutamente su importancia. Ciertamente ésta pare-
ce ser la intención de Kelsen. Otra cosa es que lo consiga.
490
rrespondiente al segundo y no al primer precepto de la alterna-

tiva» la que «es declarada anulable» 95. De esta forma, si la nor-
ma inferior se conforma a la alternativa explícita «tiene pleno
valor», mientras que, si está de acuerdo con la alternativa im-
plícita, «tiene un valor mediocre», pudiendo ser derogada «por
razón de su deficiencia» 96. Vistas así las cosas, los requisitos
materiales, y procedimentales, que disciplinan la creación de
normas inferiores pasan de ser condiciones de validez a con-
vertirse en condiciones estatuidas por las normas superiores
para iniciar un procedimiento conducente «a la anulación de
las normas» que los incumplen 97. Según Kelsen, ésta es la mane-
ra en la que el Derecho, aunque «no puede excluir el segundo ca-
mino», «da preferencia al primero» 98.
Finalmente, interesa apuntar que, en opinión de Kelsen, la
tesis de la alternatividad revela que la posibilidad de predeter-
minar la creación de normas inferiores a través de normas su-
periores se encuentra «limitada significativamente» 99. Ahora
bien, esta posibilidad no queda en modo alguno excluida y, más
aún, resulta operativa con carácter general a pesar de la alter-
natividad. A propósito de esta acotación cabe subrayar que Kel-
sen no deja de contemplar los supuestos en los que es necesa-
rio recurrir a la vía tácita para fundamentar la validez de las
normas jurídicas como patologías respecto del funcionamiento
correcto y normal del sistema, en última instancia, inevitables
95
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, 1.ª ed., cit., pp. 122 y 123.
96
Ídem, p. 124. Vid. en torno a esta cuestión KELSEN, H., Teoría Gene-
ral del Estado, cit., p. 189 y KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 276.
También MERKL, A., «Errore giudiziario e veritá legale», cit., p. 354 mantie-
ne que «el acto previsto por la disposición legal tiene un valor jurídico supe-
rior» y el «consentido por el cálculo de vicios tiene uno inferior; el uno repre-
senta el tipo ideal de comportamiento del órgano, el otro, en todo caso, uno
posible».
97
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, 1.ª ed., cit., p. 122.
98
99
Ídem, p. 277. Aquí radica la razón del carácter relativo de la distinción
entre el sistema de libre decisión y el sistema en el cual las decisiones judicia-
les están reguladas por normas preexistentes.
491
pero, de cualquier forma, no deseables 100 y, en todo caso, ex-

cepcionales 101. Quizá por este motivo constantemente Kelsen
razona como «si tal cláusula no tuviera cabida» y como si real-
mente las normas superiores condicionaran tanto la forma como
el contenido de las normas inferiores, expresándose, «casi
siempre», como si el margen de discrecionalidad del que go-
zan las autoridades jurídicas se desenvolviera exclusivamen-
te dentro del marco de opciones que les ofrece el Derecho apli-
cable y nunca fuera de él 102. La formulación de la doctrina de
la cláusula alternativa tácita responde, así, a la toma de con-
ciencia de que en la práctica del Derecho existen límites
insalvables que impiden la determinación efectiva de las
decisiones jurídicas, pues alguien ha de tener «la última pa-
labra no cuestionable» 103. A la vez, esta doctrina de alguna
forma implica reconocer la importancia que para el funcio-
namiento eficaz del Derecho reviste el hecho de que tales de-
cisiones se contemplen como decisiones vinculadas 104. Algu-
100
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 188. Al res-
pecto considera MERKL, A., «Errore giudiziario e veritá legale», cit., p. 354
que, mientras que en otros casos el juez «debe ser puesto conscientemente
frente a la posibilidad de elección», la libre apreciación que se deriva del cál-
culo de vicios debe ser «disfrazada», no existiendo «ningún interés en poner al
juez frente a una posibilidad tal». Los jueces «no deben darse cuenta del po-
der de decidir de un modo diverso a aquél previsto por la ley»; deben «creer»
en su vinculación a la ley y no percatarse de que les es posible apartarse de
ella, pues una actuación «disconforme» puede dar lugar a una norma válida.
101
Aclara KELSEN, H., Teoría Generale delle Norme, cit., p. 405 que el re-
sultado de la combinación de esta doctrina con el principio de cosa juzgada no
es en modo alguno equivalente al que se desprendería de la existencia «de una
autorización jurídico-positiva al juez para decidir los casos concretos sobre la
base de su propia apreciación». La diferencia estriba, precisamente, en que «si
son válidas normas jurídicas generales … cuyo sentido es que deben ser apli-
cadas por los tribunales, normalmente los tribunales aplican efectivamente es-
tas normas y las sentencias judiciales no conformes a estas normas generales
adquieren validez sólo excepcionalmente».
102
103
Ídem, p. 236.
104
Ibídem.
492
nas reflexiones sobre esta cuestión pueden encontrarse al fi-

nal de este trabajo.
II. LA TESIS DEL CARÁCTER EN ÚLTIMA INSTANCIA

MIXTO DEL SISTEMA JURÍDICO
Una vez analizada la justificación de la tesis que sostiene el

carácter «finalmente» dinámico del sistema jurídico, se trata de
exponer la visión del Ordenamiento que, por oposición a la an-
terior, se denominará tesis del carácter «en última instancia»
mixto del sistema jurídico. Esta concepción niega la preponde-
rancia de los criterios formales de validez sobre los criterios ma-
teriales, afirmando que la dimensión estática y la dimensión di-
námica poseen una importancia final semejante en la
determinación de la validez jurídica.
De nuevo, el éxito de esta tesis exige refutar los argumentos
en los que la concepción rival fundamenta la prevalencia de los
aspectos dinámicos y cuestionar la imagen del sistema jurídico
que resulta de su contemplación desde la primacía de lo for-
mal. En esta tarea no sólo se rechazará la versión kelseniana de
la tesis del carácter «en última instancia» dinámico del orden ju-
rídico, sino que se descartarán también otros planteamientos
alternativos que, de uno u otro modo, terminan dando prioridad
a los criterios formales de validez en el funcionamiento del De-
recho.
Pues bien, el intento de desmantelar esta visión de lo jurí-
dico girará en torno a tres ideas fuerza estrechamente relacio-
nadas, que irán siendo convenientemente justificadas a lo lar-
go de la exposición: 1) sobre los criterios formales planean
exactamente los mismos problemas de ineficacia, indetermi-
nación y presencia de decisiones últimas que se proyectan so-
bre los criterios materiales 2) estos problemas no merecen una
solución distinta cuando afectan a la dimensión dinámica del
sistema que cuando aquejan a la dimensión estática 3) los in-
tentos de justificar cualquier diferencia «de trato» terminan
convirtiendo en inservible, incomprensible, o irrelevante el con-
493
cepto sistemático de validez y, por tanto, la propia idea de sis-

tema y dificultando la funcionalidad del Derecho como técni-
ca de control social.
Estas ideas permiten concluir que el sistema jurídico se con-
figura, también en última instancia, como un sistema normati-
vo de tipo mixto de manera que las normas materialmente irre-
gulares tienen que considerarse, al igual que las normas
irregulares por razones formales, inválidas. Desde esta premi-
sa, el último apartado del presente trabajo se ocupa de refle-
xionar acerca del fenómeno de la irregularidad, tratando de
ofrecer algunas claves para resolver este problema que confir-
man el carácter mixto, y finalmente mixto, del sistema jurídico.
1. La refutación de los argumentos de la tesis del

carácter en última instancia dinámico del sistema
jurídico
El análisis crítico de los argumentos en los que la tesis que

afirma la configuración «finalmente» dinámica del orden jurí-
dico basa la subordinación de los criterios materiales de validez
a los criterios formales se orienta a demostrar que tales argu-
mentos se proyectan también, ineludiblemente, sobre estos úl-
timos, por lo que su aceptación pondría en tela de juicio la ca-
racterización del Derecho incluso como un sistema normativo
de carácter dinámico.
a) La refutación del primer argumento: la invalidez formal

también opera a partir del pronunciamiento del órgano
competente
La versión kelseniana del primero de los argumentos en los

que la tesis que mantiene el carácter «en última instancia» di-
námico del sistema jurídico fundamenta la prioridad de los cri-
terios formales de validez es susceptible de una contundente
objeción que puede resumirse en la siguiente afirmación: «lo
494
que vale para el contenido vale también para el órgano y para

el procedimiento» 105.
En efecto, si se asume la anulabilidad como regla exclusiva
en el ámbito de la teoría de la invalidez jurídica, es cierto que
una norma nunca sería nula por contradecir el contenido de las
normas superiores, sino solamente anulable, pero sería igual-
mente cierto que tampoco sería nula por haber sido estableci-
da por un procedimiento distinto del prescrito por una norma
superior, o por un sujeto distinto del habilitado por una norma su-
perior 106. Como apunta Moreso, en el Derecho no sólo pueden
revocarse decisiones en las que el órgano que decide lo hace de
forma contraria a las normas generales aplicables, sino tam-
bién decisiones en las que tal órgano «actúa más allá de su ju-
risdicción: los problemas de competencia son importantes en
el derecho» 107. Igualmente, en este caso, las normas en cuestión
«deben ser revocadas por otro órgano para considerarse anula-
das» 108.
El problema de la irregularidad que Kelsen intenta resolver
en vano —según se comprobará— recurriendo al expediente de
la cláusula alternativa tácita no se plantea únicamente en rela-
ción con los requisitos materiales de validez y, por ende, no pue-
de solucionarse identificando la validez con la conformidad ex-
clusivamente formal con las normas superiores. La plausibilidad
de esta solución exigiría sostener que las normas jurídicas no pue-
den «por definición» dejar de ajustarse formalmente al Dere-
cho 109. Sin embargo, la práctica jurídica muestra que puede dar-
105
106
107
108
Ibídem. Efectivamente, «las estipulaciones respecto del órgano de crea-
ción y el procedimiento que debe seguir, pueden ser ignoradas en la práctica
y, sin embargo, la prescripción creada puede no ser automáticamente inváli-
da. Como en el caso de conflictos que conciernen a los contenidos de la nor-
ma, el sistema generalmente requerirá un pronunciamiento autoritativo de in-
validez», WEYLAND, I., «Idealism and Realism in Kelsen’s Treatment of Norm
Conflicts», cit., p. 265.
109
NANNINI, S., «Legal Validity and Conformity to Law», cit., pp. 238 y 239.
495
se el caso de que una norma en vigor sea correctamente revocada

«porque quien la emitió no estaba autorizado a hacerlo o la emi-
tió sin cumplir con los procedimientos que eran requeridos» 110.
En otros términos, la autorización formal puede suscitar exac-
tamente los mismos problemas de irregularidad que la autori-
zación material, y el hecho de que las disputas sobre la validez
versen con mayor frecuencia sobre requisitos materiales que
sobre aspectos formales no afecta a esta cuestión teórica 111.
La posibilidad de que surjan disputas en relación con el ele-
mento del órgano es contemplada expresamente por Kelsen,
quien admite que una sentencia puede ser recurrida por razón
de que «según la opinión de las partes es un acto de un tribunal
incompetente» 112 y sostiene, además, que «a priori tampoco es
posible considerar como nulo un acto que emane de una auto-
ridad incompetente, o compuesta de forma irregular, o que haya
sido producido mediante un procedimiento irregular» 113. Se-
gún advierte Troper, la idea de una validez prima facie conduci-
ría «a la tesis, igualmente sostenida por Kelsen», como demuestra
la cita antes reproducida, «de que cualquier norma (incluso la
emitida por un individuo cualquiera que carezca de la cualidad
110
Ídem, p. 239.
111
WEYLAND, I., «Idealism and Realism in Kelsen’s Treatment of Norm
Conflicts», cit., p. 265. De todos modos, exagera FERRAJOLI, L., Derecho y ra-
zón, cit., p. 358 cuando afirma que «se cuentan con los dedos de una mano las
objeciones y declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes que se centran
en vicios de forma» y que lo mismo sucede, «si bien en menor medida», con
las decisiones judiciales y administrativas, que «raramente» son impugnadas
por «simples defectos de forma».
112
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 250. HART, H. L. A., El
Concepto de Derecho, cit., p. 38 diferencia entre el caso en que una resolución
«es revocada, porque se considera que lo que el tribunal dijo acerca del dere-
cho aplicable al caso, o acerca de los hechos, es equivocado» y el caso en que
es «anulada (quashed) por falta de jurisdicción», supuesto en el cual «no es lo
dicho o resuelto por el Juez lo que está mal, sino el hecho de que él lo haya di-
cho o resuelto. Ha pretendido hacer algo para lo que no está jurídicamente ca-
pacitado aunque otros tribunales puedan estarlo».
113
KELSEN, H., «La garantía jurisdiccional de la Constitución», cit.,
p. 123.
496
de órgano)», esto es, cualquier decisión pronunciada con la pre-

tensión de ser una norma jurídica, no puede considerarse nula
a priori, sino que «sólo se puede anular al término de un proce-
dimiento legalmente establecido» 114. En las coordenadas de la
teoría kelseniana la anterior consideración supone que esa de-
cisión constituye, hasta su anulación, una norma jurídica váli-
da lo que implica, a su vez, que el fundamento de tal validez
validez se encuentra necesariamente en una norma superior.
De esta forma, Kelsen se vería obligado a admitir «la paradoja» de
que una decisión emitida por un individuo «cualquiera, sin nin-
guna competencia» ha sido, a pesar de todo, «establecida de la
forma prescrita en una norma superior» 115.
Resumiendo, la necesaria concurrencia de un pronuncia-
miento oficial para considerar inválidas las normas que desa-
tienden los criterios materiales de validez carece de virtualidad
para justificar la primacía de los criterios formales cuando se
basa, como en la construcción de Kelsen, en la tesis de la
exclusividad de la regla de la anulabilidad. Así entendido, este
argumento afectaría también a la importancia inicial de los cri-
terios de validez de carácter formal, por lo que terminaría cues-
tionando la propia definición del sistema jurídico como un siste-
ma normativo de tipo dinámico.
a.1) Una versión alternativa del argumento:

las irregularidades formales como supuestos de nulidad
de pleno derecho o de inexistencia jurídica
El primero de los argumentos en los que la concepción «fi-

nalmente» dinámica del sistema jurídico apoya la preponde-
rancia de los criterios formales de validez puede ser defendido
114
TROPER, M., «Sistema jurídico y Estado», cit., pp. 149 y 150. Cabe ade-
lantar que Kelsen parece introducir alguna matización a esta afirmación, al
contemplar en algunos pasajes los supuestos en los que una norma no ha sido
dictada por una autoridad jurídica como casos de «inexistencia».
115
Ídem, p. 150.
497
desde una posición distinta de la asumida por Kelsen, capaz de

sustraerse, en principio, a las críticas antes apuntadas.
En relación con esta cuestión, cabe señalar que las tesis mo-
nistas, como la kelseniana, son, ciertamente, minoritarias en el
contexto de la teoría de la invalidez de los actos normativos 116
en la que han venido enfrentándose, tradicionalmente, dos gran-
des planteamientos: aquél que se expresa en la «la tesis de la bi-
partición», que sostiene que la invalidez responde a dos su-
puestos, la nulidad y la anulabilidad, y aquél que asume la «tesis
de la tripartición», añadiendo a estas categorías la figura de la in-
existencia 117. Pues bien, cualquiera de estas tesis puede ser em-
pleada para establecer una distinción cualitativa entre las irre-
gularidades formales y materiales, en la que podría tratar de
justificarse la consideración del sistema jurídico como un sistema
normativo finalmente dinámico. Para ello bastaría simplemen-
te con incluir los defectos formales entre los supuestos de nuli-
dad de pleno derecho o de inexistencia —entendidos como ca-
sos en los que la invalidez se produce ab initio de forma
automática, sin que se requiera un pronunciamiento de un ór-
gano competente— y situar los defectos materiales entre los su-
puestos de mera anulabilidad —definidos como casos en los
que la invalidez se genera a posteriori, exigiendo siempre la in-
tervención preceptiva de una autoridad competente. La consis-
tencia de esta clasificación depende, en primer lugar, de su ade-
cuación a los criterios teóricos en los que la doctrina hace
descansar la distinción entre las categorías de la nulidad y de la
anulabilidad o, en caso de que se admita esta tercera figura, de
que concurran en los vicios de carácter formal y no en los de ca-
rácter material los elementos definitorios de la institución de la
inexistencia. Y depende, además, de que la descripción anterior
de los efectos de la nulidad, de la anulabilidad y de la inexis-
tencia resulte apropiada. En este sentido, conviene advertir que
116
SANTAMARÍA PASTOR, J.A., La nulidad de pleno derecho de los actos
administrativos, cit., pp. 262 y 264.
117
GARRIDO FALLA, F., Tratado de Derecho administrativo, Tecnos, Ma-
drid, 13.ª ed., 2002, p. 580.
498
algunos planteamientos consideran que estas categorías no afec-

tan tanto a la validez de los actos normativos —un acto inexis-
tente, nulo o anulable sería, en cualquier caso, inválido— como
a su eficacia 118, o a su aplicabilidad 119. Sobre esta cuestión se vol-
verá con posterioridad.
Por lo que respecta a la oposición entre la nulidad de pleno
derecho y la anulabilidad son dos los criterios a los que suele re-
currirse para delimitar los supuestos integrados en cada una de
estas figuras: el criterio de la gravedad y el criterio de la evi-
dencia 120. En virtud del primero se consideran actos nulos aqué-
llos que adolecen de defectos especialmente graves, que «resul-
tan insoportables para el propio Ordenamiento» 121. Atendiendo
al segundo, nos encontramos ante un supuesto de nulidad cuan-
do la infracción del Ordenamiento presenta un carácter notorio
y manifiesto, «de modo que su antijuridicidad puede ser apre-
ciada por un ciudadano medio que esté situado en la misma po-
sición que los destinatarios del acto» 122.
118
administrativos, cit., pp. 166 y ss.
119
PÉREZ TRIVIÑO, J. L., «Validez, aplicabilidad y nulidad», cit., pp.
276 y ss.
120
Se trata de criterios analizados con rigor por la doctrina administra-
tivista, Vid., entre otros, BOCANEGRA SIERRA, R., La teoría del acto admi-
nistrativo, Iustel, Madrid, 2005, pp. 167 y ss. y GARCÍA LUENGO, J., La nuli-
dad de pleno derecho de los actos administrativos, cit., pp. 91 y ss.
121
Ídem, p. 91. La doctrina que define la categoría de la nulidad a partir
de la noción de vicios de orden público constituye una aplicación concreta de
este criterio, Vid. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., La doctrina de los vicios
de orden público, Instituto de Estudios de la Administración Local, Madrid,
1970 y SANTAMARÍA PASTOR, J. A., La nulidad de pleno derecho de los actos
administrativos, cit., pp. 209-219.
122
BOCANEGRA SIERRA, R., La teoría del acto administrativo, cit., p.
179. Vid. también GARCÍA LUENGO, J., La nulidad de pleno derecho de los ac-
tos administrativos, cit., pp. 91-110. En realidad, la teoría de la evidencia com-
bina ambos criterios, considerando nulos de pleno derecho los actos normati-
vos que vulneran gravemente «valores esenciales» del Ordenamiento jurídico
y que lo hacen, además, de forma manifiesta, Vid. Ídem, p. 122 y BOCANEGRA
SIERRA, R., La teoría del acto administrativo, cit., p. 179.
499
En algunas construcciones —presentes tanto en el ámbito de

la dogmática civilista como en el de la dogmática administrati-
vista— la dicotomía nulidad/anulabilidad se completa con la re-
ferencia a la categoría de la inexistencia 123. Por inexistencia de
una norma suele entenderse «el hecho de que carezca de las
más indispensables y evidentes características que permiten ca-
lificarla como jurídica, puesto que viola las disposiciones rele-
vantes que reglamentan su producción» 124. Dejando al margen
el análisis de las críticas que cabe proyectar sobre esta figura
—que denuncian tanto su falta de rigor teórico como su irrele-
vancia práctica y subrayan la imposibilidad de diferenciarla de
123
La teoría de los actos inexistentes tiene su origen «en las preocupaciones
de los teóricos de la escuela exegética, nacidas de la creencia acerca del ca-
rácter pretendidamente restrictivo y textualista de los supuestos de nulidad».
Para sancionar «irregularidades de gravedad excepcional que, de pura obvias,
habían sido omitidas en el articulado», sin quebrantar el principio pas de nu-
llité sans texte, se recurre al título jurídico de la inexistencia, SANTAMARÍA
PASTOR, J. A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, cit.,
p. 144. Vid. en el mismo sentido DE LOS MOZOS, J. L., «La inexistencia del ne-
gocio jurídico», Revista de legislación y jurisprudencia, núm. 1, 1960, pp. 463-
520, pp. 470 y ss. y GORDILLO CAÑAS, A., «Nulidad, anulabilidad e inexis-
tencia» en Centenario del Código Civil, R. Areces, Madrid, 1990, pp. 935-983,
pp. 956 y ss.
124
PÉREZ TRIVIÑO, J.L., «Validez, aplicabilidad y nulidad», cit. p. 275.
Por lo tanto, la inexistencia implica la ausencia de requisitos inherentes a la
naturaleza de un acto que impide su «identificación jurídica» (CARIOTA FE-
RRARA, L., El negocio jurídico, trad. de M. Albaladejo, Aguilar, Madrid, 1956,
p. 276); la falta de exigencias «verdaderamente elementales, obvias y evi-
dentes»(GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso
de Derecho Administrativo I, cit., p. 613); la presencia de «deficiencias gra-
ves» respecto del esquema propio de la categoría del acto claramente ob-
servables «por todos»(VILLAR PALASÍ, J. L., Voz «Concesiones administra-
tivas» en Nueva Enciclopedia jurídica Seix, Tomo IV, p. 708); o la violación
de normas «ordenativas» o constituyentes que son, precisamente, las que
regulan los requisitos esenciales del acto (GARCÍA AMIGO, M., Teoría General
de las Obligaciones y de los Contratos, McGraw-Hill, Madrid, 1995, p. 399).
Además de las obras ya citadas Vid. DE SOTO, J., La Nullité des Actes Ad-
ministratifs, Dalloz, Paris, 1942, pp. 46 y ss. y FERRARI, S., «Inesistenza e
nullitá del negozio giuridico», Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile,
1958, pp. 514-538.
500
la institución de la nulidad de pleno derecho 125— interesa des-

tacar que la utilidad de esta categoría radica, precisamente, en
la posibilidad de identificar ciertas irregularidades que, de nue-
vo, por su especial gravedad y/o por su evidencia, impedirían
que un presunto acto normativo generase cualquier clase de
efectos, por lo que podría ser desconocido por cualquier po-
tencial destinatario sin que resultase necesario —y más aún, ca-
reciendo de sentido— reclamar un pronunciamiento por parte
de un órgano competente 126.
Kelsen —aunque termina diluyendo totalmente la categoría
de la nulidad en la figura de la anulabilidad— sí parece con-
templar, con algunas vacilaciones, casos que la dogmática civil
y administrativista considerarían supuestos de inexistencia ju-
rídica 127. Al respecto sostiene Kelsen «no puede negarse que hay
casos en que algo … que aparece con la pretensión de ser una
norma jurídica … no necesite ser considerada tal por nadie …
sin que se requiera en general un acto de anulación especial pre-
visto por el orden jurídico» 128. Se trata, a su modo de ver, de
«hechos cuyo sentido subjetivo inmanente es el de tener la pre-
tensión de ser actos jurídicos», pero cuya «contradicción con la
125
Vid. SANTAMARÍA PASTOR, J.A., La nulidad de pleno derecho de los
actos administrativos, cit., pp. 204 y ss.; ESPOSITO, C., La validitá delle leggi,
Giuffrè, Milano, reimp., 1964, p. 235; DÍEZ PICAZO, L., Fundamentos de De-
recho civil patrimonial, cit., p. 429; GARRIDO FALLA, F., Tratado de Derecho ad-
ministrativo, cit., pp. 580 y 584 y FERRARI, S., «Inesistenza e nullitá del ne-
gozio giuridico», cit., p. 516.
126
GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Cur-
so de Derecho Administrativo, I, cit., p. 613 y p. 619. De cualquier forma, incluso
quienes admiten esta figura advierten que, en el ámbito Derecho público, se di-
fumina su diferencia con la categoría de la nulidad, pues la interferencia de los
poderes «exorbitantes» de la Administración, «obliga a reducir la categoría del
acto inexistente refiriéndola exclusivamente a aquellos actos que, no sólo ca-
recen de toda apariencia de legitimidad, sino que son por sí mismos insus-
ceptibles de producir cualquier clase de efectos», Ibídem.
127
NINO, C. S., «El concepto de validez y el problema del conflicto en-
tre normas de diferente jerarquía en la teoría pura del Derecho», cit., p. 139.
128
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 284. En la misma línea
Vid. KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., pp. 190 y 191.
501
norma con la que debían hallarse de acuerdo es evidente» 129.

De los ejemplos a los que alude Kelsen para dar cuenta de este
fenómeno parece deducirse que los actos jurídicamente
«inexistentes» responden a la ausencia absoluta y manifiesta de
poder normativo del sujeto que los emite. En efecto, Kelsen
menciona el supuesto en el que «un internado en un manicomio
emite una ley» 130, los actos normativos del «gobernador de Kö-
penick» 131 o la aplicación de una «pena» de muerte «por una
banda de ladrones 132 y, desde una perspectiva general, conside-
ra absurdo que se exija un procedimiento específico «para la
anulación, por ejemplo, de un acto de un individuo que no ten-
ga de ninguna manera la cualidad de autoridad pública» 133. No
obstante lo anterior, la posibilidad de que se planteen este tipo
de casos queda muy matizada en la teoría de Kelsen, básica-
mente, por dos razones. En primer lugar, porque, desde la óp-
tica kelseniana, se trata de supuestos a los que el Derecho ni se
refiere ni puede, además, referirse, dado que tal alusión supon-
dría irremisiblemente su conversión en actos meramente anu-
lables 134. Y, en segundo lugar, la tesis de la alternatividad de las
normas de competencia oscurece la distinción entre la anula-
129
130
131
El caso del «gobernador» de Köpenick, al que aluden también Merkl
y Forsthoff, acaeció en 1906 cuando un ciudadano disfrazado de militar se-
cuestró el ayuntamiento de esta ciudad.
132
133
KELSEN, H., «La garantía jurisdiccional de la constitución», cit.,
p. 123.
134
Si el Derecho los contempla, vuelve ineludiblemente a asemejarse al
Rey Midas, Vid. KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 284. En palabras
de KELSEN, H., Teoría General del Estado, cit., p. 361: «el orden jurídico no pue-
de tener noticia de estos hechos, los cuales no pueden existir para él como ac-
tos del Estado; y no puede trazar un límite entre esos actos y los meramente
anulables, determinando, por ejemplo, en qué grado de la defectuosidad co-
mienza la nulidad absoluta, pues el orden jurídico no podría hacer esto de otro
modo que estableciendo un órgano que determinase si los límites están guar-
dados, o no, y que declarase la nulidad absoluta —la cual quedaría convertida
ipso facto en anulabilidad».
502
bilidad y la inexistencia, pues «el carácter ilimitadamente abier-

to e implícito de la cláusula alternativa no permite considerar
esos casos como no previstos jurídicamente, no habiendo nin-
gún criterio que impida considerarlos comprendidos en dicha
cláusula» 135.
Por último, importa advertir que la consideración de las si-
tuaciones de «ausencia de poder» como supuestos de inexis-
tencia del acto normativo, cualitativamente distintos de aquéllos en
los que el sujeto que emite la norma goza de autoridad para ha-
cerlo pero quebranta las limitaciones materiales que las nor-
mas superiores imponen a su actividad normativa, está detrás
de una determinada teoría de la naturaleza de las normas de
competencia fundamentada en la distinción entre reglas cons-
titutivas y reglas regulativas o de conducta 136. Este plantea-
miento se presenta como una alternativa frente a aquellas po-
siciones que, como la de Kelsen, intentan responder, sin éxito,
al problema de las normas irregulares desde la contemplación
de las normas de competencia como normas deónticas. Por esta
razón, nos detendremos en su análisis una vez expuestos los
motivos que conducen al fracaso de la solución kelseniana.
A modo de conclusión, es posible señalar que entender que
las irregularidades de carácter formal son supuestos de nulidad de
pleno derecho o de inexistencia y las irregularidades materiales ca-
sos de mera anulabilidad, implica mantener que las primeras son
más graves y/o más fáciles de constatar que las segundas y, en su
caso, que, precisamente por este motivo, las normas irregulares por
razones formales no son susceptibles de producir efectos que re-
quieran un pronunciamiento de nulidad, mientras que las nor-
mas materialmente irregulares sí los producen y necesitan, por
tanto, la concurrencia de tal pronunciamiento.
135
NINO, C. S., «El concepto de validez y el problema del conflicto en-
tre normas de diferente jerarquía en la teoría pura del Derecho», cit., p. 139.
136
GASCÓN ABELLÁN, M., «Sentido y alcance de algunas distinciones
sobre la invalidez de las leyes», cit., p. 132 y p. 145 ha llamado la atención so-
bre el paralelismo entre el binomio invalidez/inexistencia y la distinción normas
regulativas/normas constitutivas.
503
a.2.) La refutación de la versión alternativa del argumento:

la invalidez material tampoco opera a partir
del pronunciamiento del órgano competente
La contestación a la versión alternativa del primero de los ar-

gumentos en los que se basa la tesis del carácter «en última ins-
tancia» dinámico del sistema jurídico exige cuestionar la con-
sideración excluyente de las irregularidades formales como
supuestos de nulidad o de inexistencia de los actos normativos.
En dicha versión, la objeción que cabe plantear a este argu-
mento puede resumirse en la siguiente consideración: lo que
vale para el órgano y el procedimiento puede valer también para
el contenido.
Tanto Merkl como Kelsen rechazan la utilidad del criterio de
la gravedad como parámetro para clasificar las irregularidades
formales entre los supuestos de nulidad y las materiales entre los
casos de anulabilidad 137. A propósito de esta cuestión estima
Merkl que, a la hora de trazar la dicotomía nulidad/anulabilidad,
se suele atribuir a la distinción entre vicios formales y materia-
les más relevancia de la que le corresponde, otorgando «injus-
tificadamente» a «ciertos defectos de procedimiento, cuando
no a todos, una eficacia mayor que a los defectos de índole ju-
rídico-material» 138. Y, aunque entiende que la clasificación de las
137
Se trata, en todo caso, de un criterio rechazado con carácter general
por conceder excesiva libertad al intérprete, BOCANEGRA SIERRA, R., La teo-
ría del acto administrativo, cit., p. 178. Vid. también las críticas que formula a
este criterio GARCÍA LUENGO, J., La nulidad de pleno derecho de los actos admi-
nistrativos, cit., pp. 92 y ss.
138
MERKL, A., Teoría General del Derecho Administrativo, cit., p. 249.
MERKL, A., «Errore giudiziario e veritá legale», cit., p. 347 considera arbitra-
ria la distinción entre requisitos esenciales y no esenciales del acto judicial,
«sobre todo aquélla que se basa en el criterio de la competencia», según la cual
el actuar incompetente «no sería nunca imputable al tribunal, mientras que el
actuar competente», aunque viciado, «lo sería siempre» y afirma no acertar a
comprender por qué «entre todas las determinaciones jurídicas de un acto el
requisito de la competencia debe y puede asumir una posición privilegiada y
decisiva respecto de la sustancia jurídica del acto».
504
irregularidades en motivos de nulidad y anulabilidad corres-

ponde exclusivamente al Derecho positivo, indica que «de una
manera general» podrían considerase como motivos de nulidad
tanto la incompetencia absoluta del órgano, como ciertos de-
fectos «cualificados y considerables» de procedimiento y tam-
bién determinadas «violaciones graves» del Derecho material 139.
En la misma línea, Kelsen critica los planteamientos que in-
tentan clasificar las irregularidades de los actos normativos en
«más importantes y menos importantes» y niega que la grave-
dad del defecto sea la razón determinante de la calificación de
los vicios materiales como supuestos de anulabilidad 140.
Cabe sostener que la menor gravedad de las irregularidades
de carácter material resulta difícil de justificar, sobre todo en el
ámbito de sistemas jurídicos que incorporan contenidos sus-
tantivos en la norma constitucional. Ciertamente, parece que la
violación de los preceptos materiales constitucionales tiene que
considerarse y, de hecho así suele ser tratada en la regulación po-
sitiva al ser incluida entre los supuestos de nulidad de pleno de-
recho 141, como una infracción que resulta «insoportable» para
el Ordenamiento jurídico. De otro lado, en la categoría de los «vi-
cios no invalidantes», que goza de una amplia difusión en el
ámbito del Derecho administrativo, se incluyen, precisamente,
ciertos defectos de forma 142.
139
MERKL, A., Teoría General del Derecho Administrativo, cit., p. 249.
140
KELSEN, H., L’illecito dello Stato, cit., pp. 59 y ss. Sostiene Kelsen que
la distinción entre vicios más y menos graves —a su juicio, rechazable— se
basa en el punto de vista del individuo y que, desde esta perspectiva, las irre-
gularidades materiales generadas por la violación de prescripciones sustanti-
vas son más graves que los vicios de forma, Ídem, p. 108.
141
Vid. por ejemplo el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviem-
bre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimien-
to Administrativo Común (LRJPAC) que considera nulos de pleno de derecho
los actos de las Administraciones públicas que «lesionen derechos y libertades
susceptibles de amparo constitucional».
142
Esta categoría se recoge en el artículo 63.2 de la LRJPAC que tras es-
tablecer que «son anulables los actos de la Administración que incurren en
cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder»
505
Por su parte, el criterio de la evidencia supone apelar a la

«facilidad para detectar la infracción», esto es, al carácter ma-
nifiesto e indubitado de la irregularidad 143. En este sentido la evi-
dencia se encuentra «en una relación inversamente proporcio-
nal al esfuerzo interpretativo necesario para constatar la
existencia de un vicio» 144. Así, apoyar en este criterio la exis-
tencia de una diferencia cualitativa entre las irregularidades for-
males y materiales supone entender que la identificación de los
vicios formales resulta siempre evidente, al no exigir una acti-
vidad interpretativa, mientras que la constatación de los defec-
tos materiales descansa siempre en una previa interpretación,
que excluye cualquier evidencia 145. Pues bien, esta afirmación
entronca con el análisis crítico del segundo de los argumentos
excepciona de esta regla general algunos vicios formales: «no obstante, el de-
fecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de re-
quisitos esenciales para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los inte-
resados», Vid. sobre esta categoría BELADÍEZ ROJO, M.J., Validez y eficacia de
los actos administrativos, Marcial Pons, Madrid, 1994, pp. 97 y ss.
143
sobre la invalidez de las leyes», cit., pp. 149 y 150. En opinión de KELSEN, H.,
L’illecito dello Stato, cit., pp. 108 y 109 es el criterio de la evidencia el que jus-
tifica la inclusión de los vicios materiales entre los supuestos de anulabilidad.
Indica Kelsen que en la decisión acerca de si existe, o no, un vicio material es
«muy fácil» que haya «una diversidad de opiniones … entre órgano e individuo»
y nunca puede alcanzarse una «certeza objetiva», por lo que el Estado en re-
lación con la concurrencia de los requisitos sustantivos de los actos normati-
vos da «preeminencia» a su propia opinión, admitiendo la existencia de un
vicio solamente «cuando el Estado mismo lo reconoce y lo tiene en cuenta».
144
sobre la invalidez de las leyes», cit., p. 156.
145
Estima M. Gascón que se trata de una diferencia cuantitativa y no
cualitativa: «la evidencia disminuye cuando se está ante condiciones materia-
les de validez» porque «entonces se requiere un alto grado de interpretación nor-
mativa, y aumenta cuando se está ante condiciones formales de validez, por-
que entonces apenas se requiere interpretación», Ídem, p. 153. El vicio sustantivo
«es el menos evidente, pues, por definición constituye la constatación de una
antinomia, por lo que es siempre necesaria una interpretación de las normas
en conflicto», Ídem, p. 154. También GUASTINI, R., Le fonti del diritto e l’in-
terpretazione, cit., p. 56 señala que los vicios materiales implican la existencia
de antinomias.
506
en los que se sustenta la tesis del carácter «en última instancia»

dinámico del sistema jurídico, que será abordado en el siguiente
apartado.
Finalmente, el criterio de la «incapacidad» para generar
efectos tampoco resulta convincente a la hora de justificar el
diferente tratamiento de las irregularidades formales y mate-
riales. Como señala Moreso, «cuándo es necesaria la declara-
ción de nulidad posterior a la emisión de una norma es una cosa
dudosa, pero la duda no la resuelve la distinción entre autori-
zación formal y autorización material. ¿Es preciso apelar una
sentencia dictada por un órgano competente y con el procedi-
miento adecuado si impone una pena de 30 años de cárcel a una
persona por no saludar a otra (en el supuesto de que ninguna
norma del corpus impone esta sanción por esa conducta)? ¿o
más bien se considerará una decisión jurídicamente irrelevante
como la que sería dictada por un loco?» 146. Sobre esta cuestión
se volverá cuando se analicen las posiciones que tratan de en-
contrar en la consideración de las normas de competencia
como normas constitutivas una solución apropiada al fenó-
meno de las normas irregulares. Efectivamente, la cuestión de
fondo que subyace tras la comprensión de las irregularidades
formales, y en concreto de la ausencia de poder o de compe-
tencia, como supuestos de inexistencia de los actos normativos
consiste en dilucidar si es posible, o no, definir el concepto de
autoridad jurídica «de otra forma que en términos de las reglas
que regulan el comportamiento de las personas que tienen atri-
buido el poder para ejercerla» 147. Esta posibilidad es, precisa-
mente, la ventaja que Atienza y Ruiz Manero encuentran en la
consideración de las normas de confieren poderes como nor-
mas constitutivas 148.
146
MORESO, J. J., Normas jurídicas y Estructura del Derecho, cit., p. 82.
147
WEYLAND, I., «Idealism and Realism in Kelsen’s Treatment of Norm
Conflicts», cit., pp. 266 y 267.
148
ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J., Las piezas del derecho. Teoría de
los enunciados jurídicos, Ariel, Barcelona, 1996, Capítulo II, pp. 45-90. Este
507
b) La refutación del segundo argumento
Como se recordará, el segundo presupuesto que apoya la

comprensión del funcionamiento del sistema jurídico en clave
«finalmente» dinámica sostiene que la invalidez material sólo
opera a partir del significado que los órganos competentes para
enjuiciarla atribuyen discrecionalmente a los contenidos sus-
tantivos de las normas superiores. Desde esta óptica, los juicios
de validez material se contemplan, finalmente, como decisio-
nes plenamente libres exentas de límites de contenido.
La crítica a este argumento se centrará en dos órdenes de con-
sideraciones. En primer término, se intentará justificar que los
juicios últimos de validez material no se configuran como de-
cisiones totalmente discrecionales, estando sometidos a ciertos
límites materiales derivados del significado mínimamente de-
terminado de las normas sustantivas superiores. En segundo
término, se tratará de demostrar que los juicios de validez for-
mal y los juicios de validez material poseen idéntica naturaleza
por lo que, de considerarse apropiado, este argumento se pro-
yectaría también sobre los criterios formales, desmintiendo
igualmente su relevancia en la determinación de la validez ju-
rídica.
b1.) La invalidez material no sólo opera a partir de la

interpretación del órgano competente
Según antes se señaló, el escepticismo interpretativo radi-

cal es la teoría que mejor encaja con el segundo de los argu-
mentos que definen la concepción del sistema jurídico en tér-
minos «finalmente» dinámicos. Asumiendo esta teoría, Troper
considera absurdo calificar de «falsa», de «inexacta», o de «equi-
Capítulo incluye como apéndice —titulado «Réplica a los críticos»— la res-

puesta de estos autores a algunas de las objeciones que se han planteado a su
construcción.
508
vocada» una interpretación auténtica, en primer lugar, porque

no existe una interpretación «verdadera» con la que la inter-
pretación auténtica «se pueda comparar» y, en segundo lugar, y
sobre todo, porque, «desde el momento en que es enunciada
por un órgano competente», la interpretación auténtica se con-
vierte en la interpretación válida sea cuál sea su contenido 149. La
interpretación auténtica se configura, así, como un acto de vo-
luntad libre cuya validez reposa exclusivamente en la «cualidad
de su autor». Para la concepción interpretativa radicalmente es-
céptica la cuestión acerca de la conformidad material de las
normas inferiores con las normas superiores del sistema se con-
templa, en todos los supuestos, como una cuestión opinable
por lo que necesariamente se impone el parecer del órgano com-
petente y, en caso de controversia, el del último órgano compe-
tente 150. Desde esta óptica, las normas válidas lo son porque los
órganos creadores o, en caso de que existan, los órganos de con-
trol las consideran conformes con las normas superiores, «sin
que esa interpretación auténtica pueda ser válidamente refuta-
da por tal o cual individuo» 151.
En todo caso, y según ya se dijo, el argumento objeto de crí-
tica es defendido también —como el caso de Kelsen muestra—
desde el escepticismo interpretativo moderado, que asume el
rasgo de la relativa determinación de los enunciados jurídicos
y, por tanto, la presencia de límites interpretativos. Pues bien,
en las coordenadas de esta concepción hay que diferenciar dos
149
pralegalidad constitucional», cit., pp. 275 y 276.
150
Así, «un texto puede ser contrario a la constitución para un individuo
y conforme a ella para otro particular. Esto no son más que opiniones subjeti-
vas y sólo un órgano competente para emitir una opinión auténtica podría de-
terminar cuál es la posición correcta», Ídem, p. 280.
151
Ídem, p. 282. Importa advertir que Troper parece no adherirse al es-
cepticismo radical, sino al moderado cuando afirma: «todo texto sufre un cier-
to grado de indeterminación y encierra varios significados, entre los cuales el ór-
gano de aplicación debe elegir», Ídem, p. 275. La cursiva es mía. Pues bien,
esta consideración le impediría contemplar los juicios de validez material como
decisiones absolutamente discrecionales.
509
supuestos cualitativamente distintos en el planteamiento de la

disputa entre al autor y el analista a la que antes me referí 152.
La afirmación del analista de que la interpretación realiza-
da por el autor es una interpretación «equivocada» puede tener
dos sentidos. En un primer supuesto lo que el analista mantie-
ne es que la atribución de significado establecida por el autor
constituye una interpretación «no deseable», al existir otras op-
ciones interpretativas que, por distintas razones, se consideran
más adecuadas 153. Lo relevante, en todo caso, es que la inter-
pretación menos deseable adoptada por el autor es «una in-
terpretación posible» 154. De ahí que no quepa afirmar que la
norma emitida por el autor tomando como referencia tal inter-
pretación está contradicción con el significado de la norma
aplicable 155. En esta situación la solución de la disputa depen-
derá, ciertamente, de la competencia que tenga asignada el autor
o el analista 156. En términos empleados con anterioridad: la
152
Recordemos que el autor es la autoridad competente que adopta una
cierta decisión acerca del sentido de un enunciado jurídico material y el ana-
lista quien examina la validez de tal interpretación.
153
HARRIS, J.W., «Kelsen and Normative Consistency», cit., pp. 218 y
219. Señala Harris que en este caso, «la ley o la Constitución … autorizan dos
interpretaciones una adoptada por el tribunal o por la legislatura y otra la que
el comentarista considera preferible». El analista puede justificar que su opción
interpretativa es mejor argumentando, por ejemplo, que «da efecto a la ver-
dadera intención de los creadores de la ley o de la constitución, que represen-
ta una lectura más natural del texto, que captura mejor los principios expre-
sados en la doctrina histórica de la jurisdicción o que tendrá mejores
consecuencias» que la interpretación por la que el autor se decanta.
154
Ídem, p. 219.
155
Por esta razón, el analista «no puede reclamar que hay un conflicto ló-
gico entre la decisión del tribunal y la ley o entre la constitución y la ley», Ibídem.
156
En este supuesto «sólo las opiniones de los órganos creadores de nor-
mas serían … legalmente significativas», Ibídem. Como señala MERKL, A., «Il
diritto dal punto di vista applicativo» en MERKL, A., Il duplice volto del dirit-
to, cit., pp. 283-323, p. 298 la pregunta «¿quién tiene razón?», «¿qué es el de-
recho?» recibe en tal caso una respuesta exclusivamente formal, pues se con-
testa «indicando a quien corresponde decir de modo institucional qué cosa es
el derecho». Al conceder al juez una libertad de apreciación «dentro de la cual
puede y debe elegir» el Derecho «hace depender» la decisión «de la discrecio-
510
elección dentro del marco de las posibilidades interpretativas

compatibles con el significado determinado del enunciado ma-
terial objeto de interpretación, corresponde a la autoridad com-
petente y, en caso de controversia, al último órgano competen-
te 157. El criterio determinante de la validez de la elección es, en
efecto, de índole formal y las consideraciones acerca de si tal
opción es la «mejor» de entre las posibles afectan exclusiva-
mente a la cuestión de su corrección 158.
En el segundo supuesto lo que el analista sostiene es que no
existe ninguna «lectura posible» del enunciado jurídico que
«pueda soportar» el sentido de la decisión interpretativa adop-
tada por el autor 159. En este caso la decisión se sitúa fuera del
marco de opciones interpretativas admisibles, vulnerando el
contenido determinado del precepto aplicable. Tiene razón Ha-
rris en que parece ser justo a tales supuestos a los que Kelsen se
refiere cuando alude a la existencia de «decisiones judiciales
ilegales» o de «leyes inconstitucionales» 160. Si el analista es el ór-
gano habilitado para controlar la interpretación realizada por
el autor tendrá el deber —de coherencia— de corregirla. No obs-
tante, la situación que nos interesa especialmente es aquélla en
la que el autor es el último y máximo intérprete competente del
enunciado jurídico en cuestión.
Desde la concepción de lo jurídico aquí asumida, la única so-
lución que cabe ofrecer a esta segunda versión de la disputa
nalidad de quien está llamado a pronunciarla», de tal manera que «una cien-
cia jurídica fundada únicamente sobre la ley», y no en consideraciones éticas
o políticas, «debe sancionar como derecho todo lo que el juez en su sentencia
reconoce como derecho», Ídem, pp. 283 y 284.
157
Indica WEYLAND, I., «Idealism and Realism in Kelsen´s Treatment of
Norms Conflicts», cit., p. 258: «los órganos que operan en todos los niveles de
la jerarquía están autorizados para elegir entre un número de significados al-
ternativos y cualquiera que sea su elección, sus acciones se conformarán a las
normas relevantes».
158
ASÍS ROIG, R. de, «Sobre el razonamiento jurídico correcto», cit.,
p. 162.
159
HARRIS, J.W., «Kelsen and Normative Consistency», cit., p. 219.
160
Ibídem.
511
consiste en afirmar que la decisión del autor es, incluso cuan-

do se trata de una decisión final, inválida. El rasgo de la míni-
ma determinación del Derecho supone que los enunciados ju-
rídicos poseen un significado preexistente, respecto del cual el
intérprete competente puede acertar o equivocarse 161. Y las even-
tuales equivocaciones dan lugar a decisiones que no se confor-
man a las determinaciones de las normas superiores, que
deben contemplarse, según un uso coherente de la noción sis-
temática de validez que venimos manejando, como decisiones
inválidas. Esta conclusión no cambia cuando nos encontramos
ante decisiones definitivas. También los intérpretes últimos tie-
nen el deber de respetar el mínimo significado determinado de
los enunciados jurídicos y cuando lo dejan de lado emiten
decisiones que no se adecuan desde un punto de vista objetivo
al contenido del Derecho aplicable 162. Que este deber en oca-
siones no se cumpla y que, finalmente, no pueda ser interna-
mente garantizado no implica que no exista 163.
La pertinencia de esta respuesta se ve confirmada si se
atiende a las demoledoras implicaciones que conlleva la adop-
161
Apunta HART, H.L.A., El Concepto de Derecho, cit., p. 179 que, sólo
cuando se habilita al tanteador para decidir según su arbitrio y no según la re-
gla del tanteo, «las decisiones del tanteador serían a la vez definitivas e infali-
bles, o mejor dicho, la cuestión sobre su falibilidad o infalibilidad carecería
de sentido, porque respecto de nada podría acertar o equivocarse».
162
Mantener otra posición, supondría considerar a los órganos últimos
como «aplicadores de derecho propio», MERKL, A., «Il duplice volto del diritto»,
cit., p. 113
163
BULYGIN, E., «Cognition and Interpretation of Law», cit., pp. 23 y 24.
También «el juez en el más alto tribunal de apelación está sujeto a la obligación
de pronunciar decisiones judiciales en conformidad con el derecho», incluso si
«su violación no tuviera ningún efecto legal», NANNINI, S., «Legal Validity and
Conformity to Law», cit., p. 242. Advierte MERKL, A., «Il duplice volto del di-
ritto», cit., p. 115 que la exigencia de respetar los requisitos de validez impues-
tos por el Derecho aplicable «no sufre excepciones para los órganos supremos»,
aunque en este caso no pueda sancionarse un «comportamiento ilegítimo». A
su modo de ver, no existe ninguna regla, tampoco el principio de cosa juzgada,
que permita considerar que «cualquier desviación» crea Derecho «cuando ya no
esté disponible algún medio de impugnación», Ídem, p. 113.
512
ción de la solución contraria. Siguiendo en este punto a R. de

Asís, parece posible identificar dos caminos que permitirían
afirmar la validez de las decisiones interpretativas últimas
que no respetan los límites de significado del precepto apli-
cable 164.
El primero de ellos, «se desenvolvería en el plano de la
ficción y vendría a sostener que realmente el significado de un
enunciado aparece cuando el órgano decide. En este sentido
siempre se respeta el significado del precepto» 165. Esta es la solu-
ción que el propio R. de Asís propone en Una aproximación a los
modelos de Estado de Derecho 166. En este trabajo el autor asume
el rasgo de la relativa determinación del Derecho que justifica,
en la línea aquí apuntada, apelando a las exigencias de claridad
y publicidad de las normas. Desde esta premisa, R. de Asís
fundamenta la discrecionalidad total de la que, a su modo de ver,
gozan los intérpretes últimos recurriendo a la distinción entre
la determinación semántica y la determinación jurídica de un
enunciado 167. Tal distinción, sin dejar de tener en cuenta la exis-
tencia de un núcleo mínimo de determinación semántica de los
enunciados jurídicos, permite sostener que «la determinación ju-
rídica corresponde a un órgano competente» 168. En este senti-
do, no se considera contradictorio afirmar que en el plano de la
validez la determinación del significado depende de la decisión
del órgano, mientras que en el plano de la corrección «la deter-
minación debe depender del significado mínimo que hace re-
164
El ejemplo que plantea ASÍS ROIG, R. de, El Juez y la motivación en
el Derecho, cit., p. 125 es el siguiente: supongamos que existe un precepto cons-
titucional que señala «Queda abolida la pena muerte» y el máximo y último in-
térprete de la Constitución lleva a cabo una interpretación «a través de la cual
se permite la pena de muerte».
165
Ibídem.
166
Lo advierte ASÍS ROIG, R. de, en Ídem, p. 125, nota 35.
167
La primera supone «que todo enunciado jurídico posee un significa-
do válido desde el lenguaje natural», la segunda «que todo enunciado posee un
significado jurídico válido», ASÍS ROIG, R, de, Una aproximación a los mode-
los de Estado de Derecho, cit., p. 137.
168
Ídem, p. 138.
513
conocible el enunciado a interpretar» 169. Se maneja, así, una

idea de discrecionalidad débil que defiende «la existencia de
ámbitos de determinación semántica en los enunciados», pero
que, ante la ausencia de órganos que revisen las decisiones in-
terpretativas últimas, se termina haciendo fuerte extendiéndo-
se también a tales ámbitos 170. Desde esta óptica, por lo que res-
pecta al significado jurídico válido de las disposiciones jurídicas,
«la determinación desempeña un papel que podríamos deno-
minar como ficticio que sólo se explicita una vez que se decide
... quien decide justifica su decisión sobre el significado que ha
otorgado al enunciado ... con lo que es este momento cuando
realmente se produce la determinación ... lo relevante vuelve a ser
en este caso el órgano competente» 171. Vistas así las cosas, la li-
teralidad no delimita, finalmente, el marco de opciones inter-
pretativas válidas, porque es el propio órgano quien determina
cuál es la literalidad, de manera que «su actividad no tiene límites
de contenido»; la decisión interpretativa valdría «por ser la efec-
tuada por el órgano competente, pasando la exigencia sobre su
concordancia con el significado determinado al ámbito del de-
ber ser» 172. Lo anterior implica mantener el carácter mixto del
sistema jurídico exclusivamente en el plano de la corrección de
las decisiones interpretativas. Se trata, en todo caso, de una idea
de corrección técnica y no moral, pues la exigencia de acomo-
dación al significado literal del enunciado atiende a contenidos
internos, y no a contenidos externos, y se justifica, no por razones
de justicia, sino por el objetivo de hacer más eficaz el sistema ju-
rídico 173. A mi modo de ver, esta idea de corrección técnica no
puede diferenciarse del concepto sistemático de validez.
Creo que esta solución guarda una estrecha relación, aun-
que no coincide totalmente, con la ensayada por Kelsen a tra-
vés de la formulación del expediente de la cláusula alternativa
169
Ídem, p. 140.
170
Ibídem.
171
Ídem, p. 141.
172
Ídem, p. 140 y p. 141, nota 392.
173
Ídem, p. 138.
514
tácita. Tanto la tesis de la alternatividad, cuanto la idea de la de-

terminación ficticia, se orientan a evitar que las decisiones úl-
timas puedan contemplarse como enfrentadas con el conteni-
do del Derecho 174. Y ello porque, si así fuera, necesariamente
tendrían que considerarse decisiones inválidas 175. Ahora bien,
si no se maneja un escepticismo interpretativo radical no que-
da más remedio que contar con esta posibilidad. Cualquier in-
tento de eludir el planteamiento de este tipo de supuestos ter-
mina abocando una ficción —algo menos artificiosa y de
consecuencias, quizá, algo menos devastadoras— pero, en cier-
to sentido, semejante a la planteada por Kelsen con la doctri-
na de la cláusula alternativa tácita e igualmente problemática
desde los referentes en los que se enmarca nuestra aproxima-
ción al fenómeno jurídico. En efecto, como posteriormente re-
conoce R. de Asís, este primer camino «hace inútil el enuncia-
do que se toma de referencia y por extensión puede llevar
también a hacer inútil la propia idea de sistema» 176 y dificulta,
174
La diferencia estriba en que Kelsen no admite que los intérpretes úl-
timos puedan otorgar a las normas explícitas cualquier significado, por lo que
recurre a la cláusula implícita. Incluso en la Teoria Generale delle Norme, cit.,
p. 428, nota 15 KELSEN, H., critica a M.R. Cohen por afirmar, siguiendo a
Gray, que «la interpretación que los tribunales dan del significado de una ley
constituye el derecho». Según Kelsen, «esta identificación de la ley con su in-
terpretación es insostenible. También la Biblia o el Hamlet de Shakespeare son
interpretados; pero a nadie se le ocurriría afirmar que la Biblia o el Hamlet
han sido escritos por sus intérpretes».
175
Y es que tiene razón KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Es-
tado, cit., p. 186 «el legislador está facultado, bien para aplicar las normas di-
rectamente establecidas por la constitución, bien para aplicar otras, sobre las
que él mismo puede decidir. De otro modo, una ley cuya creación o cuyo con-
tenido no correspondiesen a las prescripciones directamente establecidas en la
constitución, no podría ser considerada como válida». La cursiva es mía.
176
A propósito de esta cuestión sostiene MERKL, A., «Il duplice volto del diritto»,
cit., pp. 116-119 que el principio de cosa juzgada no permite «abrazar» cual-
quier violación del Derecho aplicable y que emplearlo, no como un posterius
que permite asimilar al Derecho actos pseudojurídicos, sino como un prius lo-
gico que permite transformar «casos de manifiesta desaplicación en una for-
515
además, la comprensión del Derecho como una técnica de con-

trol social 177.
La segunda de las vías a las que cabría recurrir para funda-
mentar la validez de una decisión última que vulnera el contenido
determinado de las normas superiores, «iría en la línea de afir-
mar que con esta decisión lo que se ha producido es un cambio
en el sistema jurídico. Los órganos últimos competentes pueden
decidir de esta forma alterando el sistema jurídico» 178. Este ca-
mino debe, igualmente, ser descartado, pues presenta el proble-
ma del regreso al infinito y conduce a conclusiones absurdas y
contraintuitivas, de nuevo, difícilmente conciliables con la con-
sideración del Derecho como técnica sistemática de control so-
cial. Ciertamente, si se adopta esta solución, cualquier actua-
ción irregular de los órganos jurídicos, incluso cuando se trata
de autoridades que no son últimas, implicaría una modificación
del sistema jurídico 179. Y situar cada caso de conflicto de normas
al mismo nivel que una revolución implicaría restringir «a pro-
ma particular de aplicación», impide contemplar el orden jurídico como un

Ordenamiento escalonado, Ídem, pp. 116-119. En su opinión, si apelando a
este principio, se admite que «todo lo que el órgano competente aplica como
derecho», o mejor «pone como derecho», debe «valer como tal», que «cual-
quier expresión puede asumir en el lenguaje jurídico un significado más o me-
nos divergente de aquél que tiene en el uso lingüístico común» y que hay que
atender «absolutamente» al pronunciamiento del órgano aplicador para co-
nocer el contenido de las normas jurídicas, entonces antes de la decisión judi-
cial el Derecho no sólo sería «incompleto», sino que «en definitiva» no habría
sido «puesto», Ídem, pp. 111 y 112.
177
ASÍS ROIG, R., de, El Juez y la motivación en el Derecho, cit, p. 126.
178
Ídem, p. 125. También MORESO, J. J. y NAVARRO, P. , Orden jurídico y
sistema jurídico, cit., p. 102 desechan como posible solución al problema de las
normas irregulares «admitir que si las normas inválidas adquieren eficacia, en-
tonces modifican el orden jurídico y constituyen un nuevo sistema originario».
179
Señala ASÍS ROIG, R. de, El Juez y la motivación en el Derecho, cit.,
pp. 125 y 126 que, si «el último órgano competente u otra instancia deciden re-
solver un caso afirmando que la pena de muerte está abolida», nos veríamos,
otra vez, «obligados a pensar que se ha producido un cambio en el sistema, efec-
tuado por un órgano que podría incluso no ser el último competente». Y, «ya
puestos, podríamos pensar en el órgano que ejecuta la sentencia y que la in-
terpretara de manera distinta».
516
porciones poco halagüeñas el concepto de continuidad institu-

cional con el que los juristas están habituados a manejarse» 180.
De estas reflexiones cabe extraer la conclusión de que las
decisiones interpretativas —ya sean provisionales o definitivas—
acerca del significado de los enunciados jurídicos sustantivos
no pueden considerarse válidas exclusivamente por proceder
de un órgano competente, sino que están «afectadas, además, por
algún límite» material 181. El pronunciamiento «autoritativo»
acerca de la conformidad material de las normas inferiores con
las normas superiores no puede considerarse absolutamente
«constitutivo», pues su validez no depende sólo de quién es el que
contesta sino también, aunque en un sentido mínimo, del con-
tenido de la respuesta.
b.2) La operatividad de la invalidez formal también requiere

la interpretación del órgano competente
La segunda línea de crítica frente al argumento que apoya la

primacía de los criterios de validez formal en el carácter total-
180
GUIBOURG, R., Derecho, sistema y realidad, cit., p. 52. Cuando KEL-
SEN, H., Teoría pura del derecho, cit., pp. 281 y 282 reflexiona acerca de la posibili-
dad de que las normas generales dictadas por un «usurpador» logren ser publica-
das y aplicadas por los órganos competentes apunta que, si tales normas «se hacen
efectivas», se produce «una modificación revolucionaria de la constitución, y, por
ende, una ley constitucional, correspondiente a la nueva constitución». Coincido
con WEYLAND, I., «Idealism and Realism in Kelsen´s Treatment of Norms Con-
flicts», cit., p. 257 en que «desde un punto de vista lógico» no parece existir nin-
guna razón para ofrecer a estos supuestos una solución distinta que a los conflic-
tos ordinarios entre normas de distinto nivel. En un sentido parecido al de Kelsen,
afirma VON WRIGHT, G. H., Norma y acción, cit., p. 201 que, cuando una cade-
na de subordinación termina en una norma inválida, se ha producido un acto de
usurpación. Si el «usurpador tiene éxito» y «las relaciones normativas» que ha es-
tablecido adquieren permanencia, entonces «la norma superior con relación a la
cual el acto del usurpador era inválida, deja de existir. Si esto sucede la norma del
usurpador deja de ser inválida. Ahora no es válida ni inválida en relación con nin-
guna otra norma. Se ha convertido en una norma soberana».
181
517
mente discrecional de los juicios de validez material (al menos

de los juicios últimos) se fundamenta, de nuevo, en la afirma-
ción de que «lo que vale para el contenido vale también para el
órgano y para el procedimiento».
En relación con esta consideración, importa advertir que los jui-
cios de validez formal suelen ser contemplados como juicios fác-
ticos, que dependen de la comprobación objetiva de un hecho, fren-
te a los juicios de validez material que requieren una actividad
interpretativa y que, en consecuencia, al menos en parte, de-
penden de una valoración subjetiva del intérprete 182. Pues bien,
esta diferencia «de naturaleza» entre los juicios de validez for-
males y materiales no puede mantenerse, en tanto la compro-
bación de la validez formal implica, al igual que la comproba-
ción de la validez material, la interpretación de normas
superiores 183. En efecto, la derivación formal de la validez ne-
cesita, como es sabido, la concurrencia del hecho de la pro-
ducción normativa, pero la deducción de la validez no deriva
«del hecho en sí», sino «de la descripción relevante» de tal he-
cho que viene «delimitada y regulada por el propio Derecho» 184.
Visto así el asunto, el reto que se plantea a la concepción que afir-
182
Subrayan esta circunstancia DICIOTTI, E., «Operative Interpretation
and Systemic Validity», cit., pp. 76 y 77, nota 57 y JORI, M., «La cicala e la for-
miga», cit., p. 82. Cabe destacar que esta idea es manejada por algunos auto-
res que, en sentido estricto, no defienden la tesis del carácter finalmente di-
námico del sistema jurídico. Este es por ejemplo el caso de FERRAJOLI, L.,
Derecho y razón, cit., p. 874, quien sostiene que para considerar que una nor-
ma está vigente «es suficiente que satisfaga las condiciones de validez formal»,
órgano y procedimiento, mientras que para que sea válida se necesita «que sa-
tisfaga también las condiciones de validez sustancial, que se refieren a su con-
tenido, o sea, a su significado». Así, para este autor las normas materialmente
irregulares son normas vigentes pero inválidas. Ahora bien, la descripción que
Ferrajoli propone de los juicios de vigencia (formales) y de los juicios de vali-
dez (materiales) asume, según se comprobará, el segundo de los argumentos
en los que se basa la concepción del sistema jurídico como un sistema «en úl-
tima instancia» dinámico y supone otorgar mayor relevancia a los criterios
formales que a los criterios materiales de validez.
183
JORI, M., «La cicala e la formiga», cit., p. 83.
184
Ídem, pp. 83 y 84.
518
ma la prioridad de los criterios formales de validez radica en

justificar una teoría interpretativa que defienda al mismo tiem-
po «el carácter indeterminado de las normas que se refieren a
cuestiones materiales (como por ejemplo las normas de derechos
fundamentales)» —y, por tanto, la naturaleza plenamente dis-
crecional de los juicios de validez material— «y el carácter de-
terminado de las normas que se refieren a cuestiones formales
(relativas por tanto a la competencia para crear o aplicar nor-
mas y al procedimiento a seguir en esas tareas)» 185 —y, conse-
cuentemente, la naturaleza no discrecional de los juicios de va-
lidez formal.
La plausibilidad de esta teoría interpretativa puede rechazarse
apelando a dos tipos de razones que evidencian, otra vez, que la
diferencia entre los criterios de validez formales y materiales
no es cualitativa, sino meramente cuantitativa. De un lado, las
normas formales, de competencia y de procedimiento, son «casi
siempre semánticamente más precisas y rigurosas» que las nor-
mas materiales, pero manifiestan, quizá en menor medida, idén-
ticos problemas de «indeterminación semántica, discrecionali-
dad interpretativa, y referencia a parámetros valorativos o
elecciones de valor más o menos determinadas» 186. Ciertamen-
te, los criterios de validez formal pueden ser también indeter-
minados 187, expresan opciones morales en términos de legi-
185
186
JORI, M., «La cicala e la formiga», cit., p. 84. Advierte este autor que
la sustancial identidad existente entre la validez formal y la validez material no
se ve alterada porque generalmente sea más fácil lograr una mayor certeza con
los criterios y valores formales que con los materiales, Ídem, p. 86. En el mis-
mo sentido DICIOTTI, E., «Operative Interpretation and Systemic Validity», cit.,
p. 77, nota 57 indica que tanto los juicios formales de validez como los juicios
materiales necesitan la interpretación de normas, por lo que los juicios for-
males, aunque «a menudo» son menos problemáticos que los materiales, ma-
nifiestan, posiblemente «en diferente extensión», el mismo tipo de problemas.
187
En efecto, «no es posible afirmar que las normas que establecen com-
petencias son completamente determinadas, y, en consecuencia, es posible
plantear situaciones en las que no esté claro quién es el órgano competente»,
ASÍS ROIG, R. de, El Juez y la motivación en el Derecho, cit., p. 126. Vid. en la
519
timidad 188 y pueden incluir expresiones con una fuerte carga va-
lorativa 189. De otro lado, los juicios de validez material no apuntan
a una elección entre valores morales últimos, sino que, según ya
se dijo, se encuentran también «formalmente delimitados», esto
es, regulados por el Derecho 190. De esta forma, ni la comproba-
ción de la validez material se presenta como una cuestión de va-
lor indecidible, ni la de la validez formal consiste en una cues-
tión de hecho susceptible de ser «verificada» empíricamente
de manera absolutamente objetiva 191. En ambos casos se trata de
constatar la concurrencia de requisitos de contenido o de forma
previstos en normas jurídicas, en la medida en que están pre-
vistos, lo que requiere de interpretaciones «más o menos incier-
tas» y de elecciones «más o menos discrecionales» 192.
Desde estas premisas cabe sostener que, si la defensa del ar-
gumento objeto de análisis se realizase apelando a la indeter-
misma línea SASTRE ARIZA, S., Ciencia jurídica positivista y neoconstitucio-

nalismo, McGraw-Hill, Madrid, 1999, p. 212.
188
Según apunta FERRAJOLI, L., Derecho y razón, cit., pp. 858 y ss. los
condicionamientos formales impuestos al ejercicio válido del poder jurídico tra-
ducen una idea de legitimidad formal, que tiene que ver con quién puede y
cómo se debe decidir, dependiendo de ellos «el carácter políticamente demo-
crático (o por el contrario, monárquico, oligárquico o burocrático) del sistema
jurídico».
189
JORI, M., «La cicala e la formiga», cit., p. 86.
190
Ídem, 83. La técnica aplicada es en los dos casos «sustancialmente la
misma, una renuncia a considerar “libremente” las razones a favor y en con-
tra de una elección, para encomendarse a los criterios prefijados en otras nor-
mas» ya «se trate de criterios de contenido o de forma», Ibídem.
191
Esta es, como se advirtió, la posición de FERRAJOLI, L., Derecho y ra-
zón, cit., p. 874 : «mientras que la verdad (o la falsedad) de los juicios sobre la
vigencia es predicable sobre la base de simples averiguaciones empíricas o de
hecho, no se puede decir otro tanto de los juicios sobre la validez: éstos cuan-
do consisten en la valoración de la conformidad o disconformidad de las nor-
mas con los valores expresados por las normas superiores a ellas, son, como
escribe Bobbio, no ya juicios de hecho sino juicios de valor, y como tales ni ver-
daderos ni falsos», Ídem, p. 874. Resulta obvio que esta visión de la validez
material genera importantes incongruencias en el seno de la teoría garantista
de Ferrajoli.
192
JORI, M., «La cicala e la formiga», cit., pp. 85 y 87.
520
minación total de los criterios materiales de validez, tal indeter-

minación afectaría ineludiblemente a los criterios formales, im-
pidiendo la identificación de los órganos competentes para de-
cidir el significado de los primeros y, en definitiva, imposibilitando
el enjuiciamiento de la validez de las normas en relación con los
sujetos habilitados para producirlas o con el procedimiento re-
querido para su elaboración 193. La total indeterminación impli-
caría, por tanto, hacer descansar la validez de la decisión «en la
fuerza del órgano que la emite (sea éste el que fuera)», lo que
desmentiría la consideración del orden jurídico como sistema y
como instrumento racional de control social y «llevaría a iden-
tificar el Derecho con cualquier tipo de mandato coactivo» 194.
Vinculado con lo anterior, y dada la idéntica naturaleza de
ambos tipos de juicios, tampoco existirían razones para no ex-
tender a los criterios formales la tesis del carácter constitutivo
de la comprobación de la validez 195. Efectivamente, quien adop-
ta una «decisión constitutiva» sobre el Derecho existente «no
sólo resuelve cuál es el derecho de fondo que aplicar en cada
caso», sino que «juzga también sobre el contenido de las normas
procesales y, más aún, sobre su propia competencia» 196. Esta
193
194
ASÍS ROIG, R., El Juez y la motivación en el Derecho, cit., p. 127. El
Derecho descansaría entonces «única y exclusivamente en la capacidad de
coacción (física o psicológica) de quien decide», Ídem, p. 109.
195
pp. 75 y 76.
196
GUIBOURG, R., Derecho, sistema y realidad, cit., p. 59. Esta conclusión
es explícitamente sostenida por TROPER, M., «Kelsen, la teoría de la inter-
pretación y la estructura del ordenamiento jurídico», cit., p. 71. Según este au-
tor, las propias autoridades judiciales y administrativas determinan «íntegra-
mente» el significado de las normas legales, no sólo el de aquéllas que regulan
el contenido de sus decisiones, sino también el de las normas que les otorgan
competencia para «resolver sobre un determinado objeto y para proceder a la
interpretación. La autoridad jurisdiccional determina por tanto su propia com-
petencia». Vid. en el mismo sentido en relación con la interpretación consti-
tucional, TROPER, M., «El problema de la interpretación y la teoría de la su-
pralegalidad constitucional», cit., pp. 285 y ss. y pp. 291 y ss.
521
consideración supondría ya la absoluta vacuidad de la deriva-

ción sistemática de normas: también las normas jurídicas for-
malmente irregulares se considerarían válidas, con carácter de-
finitivo y con carácter provisional, porque así lo han decidido las
autoridades «competentes» 197. El Derecho no podría entonces
ser contemplado como sistema, ni siquiera como un sistema
normativo dinámico 198.
Como advierte Diciotti, si se afirma que una norma jurídi-
ca es válida porque un órgano competente lo ha decidido, cabe
preguntarse a través de qué criterios es posible distinguir quié-
nes están autorizados para adoptar esta decisión 199. Pues bien,
si, en la línea de Kelsen, se asume que la determinación de la va-
lidez por un órgano competente es una operación «necesaria-
mente conectada» con cualquier acto de creación o de aplicación
normativa, hay que admitir que tal determinación es emprendida
por los órganos jurídicos respecto «del conjunto de reglas» que
disciplinan tanto la forma como el contenido de su actuación.
De acuerdo con la tesis del carácter constitutivo de la compro-
bación de la validez, se debe entonces afirmar que la norma
«p que autoriza o confiere poder o competencia a una autori-
dad x para dictar la norma q» es válida «debido a un acto de
voluntad del órgano x» 200. Así, un órgano se convertiría en com-
petente como consecuencia de un acto de voluntad que él mis-
mo ha realizado, por lo que la única forma posible de cali-
fi cación de un acto normativo como jurídico sería una
«auto-calificación» 201. Desde este enfoque, ningún criterio per-
197
p. 76.
198
ASÍS ROIG, R. de, «La interpretación de la Constitución», cit., p. 298.
199
p. 76
200
Ibídem.
201
Ibídem. KELSEN, H., en la Teoría General del Estado, cit., p. 361 y
pp. 381 y ss. alude expresamente a este principio de autolegitimación del acto
de autoridad, pero sostiene que tal principio «tiene sus límites». Después ve-
remos cuáles.
522
mitiría diferenciar los actos de calificación con valor legal de

los actos de auto-calificación que no tienen valor legal y, en
consecuencia, no habría manera de identificar a los órganos ju-
rídicamente «autorizados» 202. Esta desastrosa conclusión reve-
la que la tesis del carácter constitutivo de la comprobación de
la validez sólo puede ser defendida de manera coherente si se ma-
neja un criterio de validez distinto de la idea de conformidad
de las normas inferiores con las normas superiores, esto es, si
se abandona el concepto sistemático de validez. Como indica
Diciotti, en el contexto de una teoría positivista del Derecho
como la kelseniana, tal criterio alternativo sólo podría ser un
criterio fáctico, el de la eficacia de las normas 203.
De todo lo dicho se desprende que la comprensión del Dere-
cho como una técnica sistemática de regulación de los compor-
tamientos sociales exige contemplar los juicios de validez for-
males y materiales, también cuando se trata de juicios últimos,
como decisiones no plenamente libres, sino vinculadas al respe-
to del significado mínimo que las normas superiores necesaria-
mente poseen. Ello supone, por lo que respecta al problema que
nos ocupa, que no toda decisión jurídica que proviene de un ór-
gano competente, tampoco cuando se trata del último órgano
competente, puede ser considerada válida con independencia de
su contenido. Implica, en definitiva, que el sistema jurídico es,
también en última instancia, un sistema normativo mixto.
2. La crítica de la concepción de lo jurídico desde la

primacía de lo formal: la disolución o la irrelevancia
de la idea de sistema
La revisión crítica de los argumentos en los que se sustenta

la tesis que afirma el carácter «finalmente» dinámico del siste-
202
p. 77.
203
Ibídem.
523
ma jurídico desarrollada en los epígrafes anteriores ha puesto

de relieve algunas de las consecuencias altamente perturbado-
ras que su defensa conlleva en el contexto de una concepción sis-
temática y funcional del Derecho. Se trata ahora de incidir en
esta línea de crítica, demostrando que de la contemplación del
sistema jurídico desde la primacía de lo formal emerge, en rea-
lidad, una imagen no sistemática y difícilmente funcional del
fenómeno jurídico.
En primer lugar, importa advertir que afirmar la prioridad de
los criterios formales de validez conlleva una visión de la exi-
gencia de coherencia que termina alterando sustancialmente la
jerarquía normativa del Ordenamiento 204. En efecto, mantener que
esta exigencia supone el deber de las autoridades jurídicas de res-
petar el contenido de las normas superiores, tal y como son in-
terpretadas discrecionalmente por el último órgano competen-
te, implica una inversión radical de la pirámide normativa. Como
indica Troper, desde esta óptica, «la metáfora de la pirámide de
normas debe ser no ya abandonada sino simplemente modifica-
da: un ordenamiento jurídico está formado por tantas pirámides
como órganos jurisdiccionales, y el vértice de cada una de esas pi-
rámides está constituido por normas que el tribunal supremo de
ese orden jurisdiccional enuncia por vía interpretativa» 205.
204
Sostiene GUIBOURG, R., Derecho, sistema y realidad, cit., p. 55: «si por hipó-
tesis la decisión inferior es siempre conforme a la superior, se hace díficil jus-
tificar la diferencia: el legislador abdica en favor del juez de última instancia,
y es éste, aunque él mismo no lo advierta o no lo desee, el encargado de fijar
el contenido de las obligaciones a las que los súbditos están sometidos».
205
TROPER, M., «Kelsen, la teoría de la interpretación y la estructura
del ordenamiento jurídico», cit., p. 72. Proyectando su reflexión sobre la in-
terpretación constitucional TROPER, M., «El problema de la interpretación y
la teoría de la supralegalidad constitucional», cit., p. 291 concluye la imposi-
bilidad de fundamentar, ni en presencia ni en ausencia de un órgano de con-
trol, la superioridad jerárquica de la Constitución: «si existe jerarquía norma-
tiva, es sólo entre las normas constitucionales establecidas a través de la
interpretación del juez en el ejercicio de su poder de control, por una parte, y
los actos sometidos a su control, por otra. En otros términos, el juez que exa-
524
En segundo lugar, y en estrecha relación con lo anterior, la

consideración de que la razón de la validez de las normas ma-
terialmente irregulares radica, finalmente, en el criterio de ín-
dole formal que apela a la competencia del órgano, supone de-
cantarse por una idea de validez que difiere en un sentido esencial
de la noción sistemática de validez manejada en estas páginas
y, por ende, del significado que originalmente Kelsen atribuye
a este concepto 206. Para la concepción que afirma el carácter
«en última instancia» dinámico del sistema jurídico el elemen-
to clave para la determinación de la validez jurídica no es tan-
to la conformidad de las normas inferiores con las normas su-
periores, como la opinión que sobre esta cuestión mantienen
los órganos competentes, empleándose, así, un concepto subje-
tivo de validez que se identifica con «lo considerado» o «lo de-
clarado» como válido por un órgano competente 207.
Pues bien, si no se asume —como es nuestro caso y el de
Kelsen— una concepción radicalmente escéptica de la inter-
pretación jurídica necesariamente cabe la posibilidad de que se
produzcan discrepancias en la aplicación de ambas nociones
de validez. Y ello porque las condiciones de verdad del enun-
ciado «la norma «p» es válida» son diferentes si se entiende
como equivalente a «la norma «p» satisface los requisitos que el
sistema establece para su creación», que si se interpreta en el sen-
tido «el órgano competente ha determinado que «p» cumple
mina la constitucionalidad de las leyes es a la vez legislador y constituyente, de

tal forma que, en un sistema en el que tal control no exista, los órganos califi-
cados como legislativos por la constitución serán al mismo tiempo constitu-
yentes».
206
WEYLAND, I., «Idealism and Realism in Kelsen´s Treatment of Norms
Conflicts», cit., p. 252. En idéntico sentido NINO, C.S., «El concepto de vali-
dez y el problema del conflicto entre normas de diferente jerarquía en la teo-
ría pura del Derecho», cit., p. 139.
207
Conflicts», cit., pp. 252 y 253. Vid. también DICIOTTI, E., «Operative Inter-
pretation an Systemic Validity», cit., p. 76 y NINO, C. S, «El concepto de vali-
dez y el problema del conflicto entre normas de diferente jerarquía en la teo-
ría pura del Derecho», cit., pp. 138 y 139.
525
con los requisitos prescriptos para su creación» 208. Ciertamen-

te, «el primero de estos enunciados puede ser verdadero y ser fal-
so el segundo, o viceversa», lo que implica que la autoridad com-
petente puede equivocarse a la hora de determinar la concordancia
de la norma inferior con la norma superior 209. De este modo, sos-
tener que sólo el juicio de los órganos competentes resulta de-
cisivo para la cuestión de la validez jurídica, supone afirmar
que una prescripción que no cumple las condiciones de validez
impuestas por las normas superiores debe, no obstante, consi-
derarse una norma válida, «si ha sido incorrectamente declara-
da válida por su órgano de creación o por un órgano de revi-
sión» 210. Las contradicciones y confusiones a las que conduce
esta tesis muestran que la noción sistemática de validez, como
conformidad con las normas superiores, resulta incompatible con
el reconocimiento de que la validez o la invalidez de una norma
depende de la decisión «en uno u otro sentido» de un órgano
competente» 211. Precisamente, por esta razón, Kelsen intenta
reconciliar la falibilidad de las declaraciones subjetivas de vali-
dez con el requerimiento de objetiva conformidad a través del
expediente de la cláusula alternativa tácita 212.
En tercer lugar, y según se desprende del análisis llevado a
cabo en los dos epígrafes precedentes, la respuesta al fenóme-
no de las normas materialmente irregulares que consiste en ha-
cer descansar su validez en los criterios formales resulta, a to-
das luces, insuficiente y simplificadora, al obviar el problema de
208
Ídem, p. 140.
209
Ibídem. En un sentido similar BULYGIN, E., «Cognition and Inter-
pretation of Law», cit., pp. 22 y ss.
210
211
normas de diferente jerarquía en la teoría pura del Derecho», cit., p. 139. Al-
gunas de las contradicciones en las que se incurre por hacer depender la validez,
a la vez, «de un criterio objetivo» y «de los juicios subjetivos» de los oficiales
del sistema pueden verse en WEYLAND, I., «Idealism and Realism in Kelsen´s
Treatment of Norms Conflicts», cit., p. 253.
212
Ibídem.
526
las irregularidades formales que afectan al órgano y al proce-

dimiento 213.
De cualquier modo, en este orden de ideas, el argumento más
contundente que cabe esgrimir en contra de la tesis del carácter
«en última instancia» dinámico del sistema jurídico se cifra en
la afirmación de que la idea de «validez» formal que se privile-
gia se revela, finalmente, como una noción absolutamente des-
provista de sentido 214, o como un concepto que tendría, en todo
caso, un significado asistemático e incluso antisistemático 215.
En efecto, los presupuestos desde los que se defiende la primacía
de los criterios formales de validez, o bien impiden la determi-
nación de los órganos competentes, o bien no proceden a su
identificación sobre la base de las normas superiores del sistema
jurídico que instituyen y distribuyen poderes normativos. Esta ob-
jeción afecta a la doctrina kelseniana de la cláusula alternativa
tácita que, según enseguida se comprobará, termina disolviendo
absolutamente la idea de sistema. Y se trata, además, de una crí-
tica que tampoco pueden eludir aquellos planteamientos que,
apartándose de la solución de Kelsen, proponen resolver el pro-
blema de las normas irregulares a partir de la comprensión de
las normas de competencia como normas constitutivas.
a) El fracaso de la explicación kelseniana
El expediente de la cláusula alternativa tácita se plantea en

la construcción kelseniana como un elemento conceptual im-
213
Vid. a propósito de esta cuestión la crítica que MORESO, J. J., Normas
Jurídicas y Estructura del Derecho, cit., pp. 80-83 dirige a los planteamientos de
CARACCIOLO, R., Sistema jurídico. Problemas actuales, cit., p. 87 y de PAUL-
SON, S., «Material and formal authorisation in Kelsen´s Pure Theory», cit.,
pp. 172 y ss.
214
215
DICIOTTI, E., «Sistema estático e sistema dinámico. Ontologia e Me-
todologia», cit., pp. 113-117.
527
prescindible para justificar la validez de las normas material-

mente irregulares, que parece situar el fundamento de tal vali-
dez en el poder del órgano que las emite o valida. La aplica-
ción de la tesis de la alternatividad a las normas que disciplinan
materialmente la producción normativa genera graves dificul-
tades para la visión sistemática y funcional de lo jurídico que
este trabajo asume y que el propio Kelsen maneja. Pero, más
aún, la ampliación de esta teoría a los criterios formales de va-
lidez directamente torna incomprensible la idea de sistema ju-
rídico.
En relación con la primera de estas consideraciones, cabe ad-
vertir que la suposición de que las normas que regulan la pro-
ducción jurídica incluyen una cláusula alternativa tácita, que
permite no acatar su contenido expreso, implica, como señala
Nino, que todas las normas del sistema jurídico «son tautológi-
cas, puesto que autorizan una conducta normativa y también su
opuesta» 216. La única excepción sería la constituida por aque-
llas normas que no son aplicables en la creación de normas in-
feriores, esto es, por las normas individuales dictadas por los
tribunales y las autoridades administrativas que, según ya se
dijo, se limitan a ordenar actos de mera ejecución material 217.
Aunque se admitiese el carácter normativo de las prescripciones
tautológicas —tesis que Kelsen, por cierto, parece rechazar 218—
el sistema jurídico estaría compuesto casi en exclusiva por nor-
216
NINO, C.S., «El concepto de validez y el problema del conflicto en-
tre normas de diferente jerarquía en la teoría pura del Derecho», cit., pp. 137
y 138.
217
218
KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 24 sostiene que para que
un acto de voluntad tenga el sentido objetivo de norma es necesario que exis-
ta la posibilidad de una conducta contraria. Evidentemente, las normas que in-
corporan la cláusula de habilitación tácita no cumplen este requisito, en la me-
dida en que se convierten en necesariamente inviolables, Vid. sobre esta cuestión
RUIZ MANERO, J., Jurisdicción y normas, cit., p. 66, siguiendo a NINO, C. S.,
«El concepto de validez y el problema del conflicto entre normas de diferente
jerarquía en la teoría pura del Derecho», cit. p. 137 y ATIENZA, M. y RUIZ
MANERO, J., Las piezas del Derecho, cit., p. 52.
528
mas de «contenido trivial», que no proporcionarían ninguna

pauta de comportamiento 219.
Pues bien, esta conclusión genera importantes inconsisten-
cias ad intra de la propia teoría kelseniana. Así, un orden jurí-
dico compuesto —prácticamente en su totalidad— por normas
de contenido tautológico no podría constituir, como Kelsen pre-
tende, «ni una guía, ni un criterio de valoración, ni un esquema
de interpretación frente a la conducta de sus órganos» 220, re-
sultando incapaz de desempeñar alguna función social rele-
vante. Además, el sistema jurídico, visto bajo el prisma de la
alternatividad, resultaría lógicamente equivalente al modelo
de libre creación de Derecho del que Kelsen, cuando menos, no se
muestra partidario 221. Vinculado con lo anterior, la doctrina
de la cláusula alternativa tácita acerca a la teoría kelseniana, de
nuevo incómodamente, a la concepción de lo jurídico maneja-
da por el realismo más radical 222. Si, según antes se apuntó, en
virtud de este expediente las únicas normas de contenido no
tautológico son las normas individuales, esto es, las sentencias
judiciales y las resoluciones administrativas, los jueces y órga-
nos administrativos se convierten en «los únicos órganos de
219
normas de diferente jerarquía en la teoría pura del Derecho», cit., pp. 137 y 138.
También ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J., Las piezas del Derecho, cit.,
p. 52.
220
Ibídem.
221
Como indica GARCÍA AMADO, J.A., Hans Kelsen y la norma funda-
mental, cit., pp. 234 y 235 la cláusula alternativa tácita conduce a contemplar
las normas jurídicas como expedientes que autorizan a los jueces a juzgar «li-
bremente las conductas con lo que, al fin y al cabo, bastaría que el sistema
contuviera una única norma que dijera que cada conflicto se resolverá al libre
arbitrio de los jueces». En todo caso, cabe precisar que, según se dijo, Kelsen
considera que en la práctica la alternatividad no es equivalente a un sistema
de libre decisión, pues generalmente los órganos de un Ordenamiento jurídi-
co válido y, por tanto, eficaz ajustan sus decisiones a la alternativa normativa
expresa.
222
Suscriben esta opinión, WEYLAND, I., «Idealism and Realism in Kel-
sen´s Treatment of Norms Conflicts», cit., p. 253 y HARRIS, J.W., «Kelsen and
Normative Consistency», cit., p. 220.
529
producción jurídica genuina» 223. Incluso se afirma que la tesis

de la alternatividad va más allá de las premisas realistas, pues ni
siquiera permite atribuir a las normas generales la función «de
ayuda a la predicción» que los realistas les reconocen 224 .
De nuevo en conexión con las observaciones predecentes,
importa subrayar que la teoría de la cláusula alternativa entra
en contradicción con la consideración de la eficacia como con-
dición de validez del sistema jurídico y con la afirmación de que
los jueces generalmente aplican el Derecho tal y como es descrito
por la ciencia jurídica. Y ello porque resulta complicado medir
el grado de eficacia de las normas, o determinar si los tribuna-
les se comportan, o no, como la jurisprudencia normativa dice
que deben, si las normas superiores «directamente les autorizan
a aplicar el Derecho o a no aplicarlo» 225.
En todo caso, conviene recordar que, según Kelsen, el Dere-
cho confiere preferencia a las normas que se ajustan a la alternativa
explícita (esto es, a las normas conformes con las normas supe-
riores), desde el momento en que declara anulables las normas que
se acomodan a la alternativa implícita (esto es, las normas dis-
conformes). Sin embargo, como el propio autor admite, se trata
de una prioridad sumamente débil. En primer lugar, porque la va-
lidez provisional o claudicante de las normas «irregulares» pue-
de devenir definitiva 226. Y, sobre todo, porque también las normas
«regulares» conformes con la primera parte de la alternativa pue-
den ser anuladas 227. Así, por más que Kelsen se esfuerce por ate-
223
224
Ídem, pp. 66 y 67.
225
HARRIS, J.W., «Kelsen and Normative Consistency», cit., p. 220.
226
El expediente de la cláusula alternativa tácita supone que «el órgano
de revisión está autorizado para declarar inválida o no declarar inválida una
norma que está en conflicto con una norma superior», WEYLAND, I., «Idea-
lism and Realism in Kelsen´s Treatment of Norms Conflicts», cit., p. 255.
227
En palabras de KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 276 «si,
en general, la norma jurídica individual producida por una decisión judicial es
recurrible, no sólo puede ser eliminada por la norma con fuerza de cosa juzga-
da de una sentencia de última instancia, cuando el tribunal de primera instan-
cia hace uso de la alternativa de determinar él mismo el contenido de la norma
530
nuar las consecuencias derivadas de la tesis de la alternatividad,

«no hay escapatoria teórica: ambos términos de la alternativa tie-
nen siempre el mismo valor, a saber, el que quiera darles el órgano
encargado de anular la norma» 228.
A la vista de estas reflexiones cabe sostener que con la for-
mulación de la teoría del carácter alternativo de las normas la
entera concepción sistemática de la validez defendida por Kel-
sen «se vuelve del revés» 229. En efecto, según esta doctrina, del
hecho de que ciertas prescripciones son consideradas válidas
por los órganos competentes «se infiere que son conformes con
las normas superiores», en vez de afirmarse, como Kelsen ini-
cialmente sostiene, que tales prescripciones son válidas «si y sólo
si» se conforman a lo que las normas superiores establecen 230.
De cualquier modo, los efectos de la tesis de la alternativi-
dad se vuelven catastróficos cuando se extiende su ámbito de
aplicación a las normas que se refieren a cuestiones formales.
De nuevo, lo que vale para el contenido, vale también para el ór-
gano y el procedimiento 231. Como se ha venido advirtiendo, la
por él producida con validez provisional, sino también, cuando conforme a la

otra alternativa estatuida por el orden jurídico, el contenido de la norma indi-
vidual producida por el tribunal de primera instancia corresponde a la norma
general que lo predetermina».
228
GUIBOURG, R., Derecho, sistema y realidad, cit., pp. 53 y 54. Ni la
anulabilidad, ni la responsabilidad del órgano «implican “a priori” preferencia
por alguna de las dos alternativas, puesto que es posible … que se anule una
norma o se sancione al funcionario que la dictó, a pesar de que concuerde con
el término expreso de la norma superior; siendo válida la sentencia que dispone
la anulación o sanción por adecuarse, a su vez, a la cláusula alternativa tácita
de la norma que autoriza tales medidas», NINO, C.S., «El concepto de validez
y el problema del conflicto entre normas de diferente jerarquía en la teoría
pura del derecho», cit., p. 138. En la misma línea MORESO, J. J., Normas Ju-
rídicas y Estructura del Derecho, cit., p. 71.
229
230
Ibídem.
231
Vid. en este sentido, Ídem, p. 265; MORESO, J. J., Normas Jurídicas y
Estructura del Derecho, cit., p. 82 y DICIOTTI, E., «Sistema statico e sistema di-
namico. Ontologia e metodologia», cit., p. 115.
531
alternatividad no se predica sólo de las normas de Derecho sus-

tantivo, sino que, como Kelsen reconoce expresamente, afecta
también a las normas de Derecho adjetivo que regulan los pro-
cedimientos de producción normativa. Y, lo que reviste una im-
portancia esencial para el problema que nos ocupa, si bien Kel-
sen «sólo dedica párrafos incidentales al problema de la
determinación del órgano competente para dictar normas vá-
lidas», resulta obvio que su construcción implica que la alter-
natividad alcanza también a este elemento 232. Es posible es-
grimir, al menos, dos argumentos que justifican la ampliación
de la tesis de la alternatividad a la determinación de la autori-
dad competente. El primero alude a la definición de órgano
competente que Kelsen maneja dependiente, como se señaló
con anterioridad, de la idea validez objetiva, esto es, de la con-
formidad a Derecho de su actuación, lo que impide separar la
noción de autoridad jurídica de las normas que regulan su com-
portamiento 233. El segundo argumento tiene que ver con la po-
sibilidad de que un individuo que no está debidamente autori-
zado pretenda actuar como si tuviera «capacidad oficial». El
sistema jurídico puede requerir en tal caso una declaración au-
toritativa de nulidad en ausencia de la cual su actuación daría
lugar, de acuerdo con la argumentación kelseniana, a una nor-
232
NINO, C.S., «El concepto de validez y el problema del conflicto en-
tre normas de diferente jerarquía en la teoría pura del derecho», cit., pp. 138
y 139.
233
Conflicts», cit., p. 253. NINO, C.S., «El concepto de validez y el problema del
conflicto entre normas de diferente jerarquía en la teoría pura del derecho», cit.,
pp. 138 y 139 justifica la extensión de la alternatividad al elemento del órgano
por la estrecha relación de «la competencia funcional» con «el procedimiento
y la materia normativa». En el mismo sentido, RUIZ MANERO, J., Jurisdicción y
normas, cit., p. 67. Por su parte, MORESO, J. J., Normas jurídicas y Estructura
del Derecho, cit., pp. 63 y 64, en la línea indicada en el Capítulo I, señala que
la limitación de la alternatividad a los aspectos materiales y procedimentales
«no puede aceptarse por cuanto procedimiento y órgano con difícilmente dis-
tinguibles. Son los procedimientos los que determinan si se está ante el órga-
no competente».
532
ma jurídica válida 234. Para fundamentar la validez de esa nor-

ma Kelsen necesariamente tendría que extender su razona-
miento acerca del carácter alternativo a las normas que deter-
minan las autoridades competentes 235. De esta forma, la doctrina
de la cláusula alternativa tácita imposibilitaría también la iden-
tificación de los órganos autorizados para producir normas ju-
rídicas válidas 236.
La proyección de la tesis de la alternatividad sobre las pres-
cripciones no sólo materiales, sino también formales desembo-
ca en la conclusión «evidentemente absurda de que el Derecho
positivo autoriza a cualquiera a dictar normas con cualquier
contenido y mediante cualquier procedimiento» 237. Esta consi-
deración supone ya la negación radical del concepto sistemáti-
co de validez, también de su dimensión dinámica. Como seña-
la Delgado Pinto la doctrina de la cláusula alternativa tácita
implica que pueden ser válidas, «con tal de que sean efectivas»,
normas que contradicen las disposiciones relativas a su crea-
ción contenidas en otras normas superiores válidas y «la ima-
gen que resulta de esta interpretación no es compatible con el
modelo de sistema normativo que Kelsen propone»; no lo es,
«desde luego con un sistema normativo fundamentalmente di-
námico», en el que el principio estático encuentra «una cierta
aplicación en cuanto las normas de grado inferior no pueden
contradecir el contenido de las de grado superior», pero es que
«tampoco resulta mantenible la idea del orden jurídico como
sistema dinámico puro», pues pueden existir normas válidas
«aunque hayan sido creadas por personas o siguiendo procedi-
234
235
Ibídem.
236
237
Ibídem siguiendo a NINO, C.S., «El concepto de validez y el proble-
ma del conflicto entre normas de diferente jerarquía en la teoría pura del de-
recho», cit., p. 139. Coinciden en considerar inaceptable esta consecuencia
MORESO, J. J., Normas jurídicas y Estructura del Derecho, cit., p. 69 y BULY-
GIN, E., «Sentencia judicial y creación de Derecho», cit., p. 365.
533
mientos distintos de los previstos en las normas anteriores que

regulan su creación» 238. En este sentido, la alternatividad ani-
quila la concepción kelseniana del orden jurídico como un sis-
tema de normas jerarquizadas 239 y conduce a la comprensión
del Derecho en términos de mera fuerza o coacción desorga-
nizada 240.
b) El fracaso de la explicación alternativa: las normas

que confieren poderes como normas constitutivas
Para algunos autores el rotundo fracaso de Kelsen a la hora

de explicar el fenómeno de las normas irregulares se debe al
manejo de una comprensión errónea de la naturaleza de las nor-
mas de competencia, y en concreto, a su consideración «como
normas deónticas o regulativas» o, «más precisamente, como nor-
mas permisivas» 241. En opinión de Atienza y Ruiz Manero, esta
forma de entender las normas que confieren poderes no puede
dar cuenta del uso irregular «de esos mismos poderes» y, cuan-
do desde tal concepción, se trata de explicar dicho uso irregu-
238
239
RUIZ MANERO, J., Jurisdicción y normas, cit., p. 66. Vid. también
WEINBERGER, O., «Logic and the Pure Theory on Law», cit., p. 199; CASA-
MIGLIA, A., Kelsen y la crisis de la ciencia jurídica, cit., pp. 166-173 y ATIEN-
ZA, M. y RUIZ MANERO, J., Las piezas del Derecho, cit., p. 52.
240
Apunta NINO, C.S., «El concepto de validez y el problema del con-
flicto entre normas de diferente jerarquía en la teoría pura del derecho», cit.,
p. 138, nota 19 que, si como Kelsen a veces sugiere, se interpretan las normas
de competencia como permisiones de actos coactivos sería concebible que tu-
vieran un contenido tautológico, lo que supondría que el soberano concede a
sus delegados absoluta libertad para el ejercicio de la coacción. Ahora bien,
también tal poder «sería discutible por el carácter alternativo que tendrían las
normas de competencia en la determinación de autoridades normativas». De
esta forma, «cualquiera podría ejercer discrecionalmente actos coactivos; ha-
bría carta blanca para el uso de la fuerza, lo cual, por cierto, es lo contrario de
lo que el buen sentido entiende por derecho».
241
ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J., Las piezas del Derecho, cit., p. 47.
534
lar «el resultado es una imagen por completo distorsionada del

derecho que conduce a la destrucción desde dentro de la propia
teoría» 242.
La concepción permisivista explica la competencia de una
autoridad para emitir normas en términos de permisos para la
realización de determinados actos normativos. Así, a tenor de
esta caracterización de las normas que confieren poderes, que
encuentra su expresión más conocida en la obra de V. Wright,
una norma «es válida cuando el acto de su promulgación está
permitido», de tal manera que afirmar la validez de una nor-
ma, «significa la legalidad del acto de emitir esa norma» 243.
En este sentido afirmar «que el órgano X es competente para
realizar el acto normativo Z» equivale a aseverar «que al órgano
X le está permitido realizar el acto normativo Z» 244. Como an-
tes se dijo, en algunos pasajes, Kelsen parece asumir esta con-
cepción de las normas de competencia, al contemplarlas como
permisos para la realización actos coactivos —o para la crea-
ción o aplicación de normas que llevan aparejados actos co-
activos— mientras que, en otros fragmentos, parece decan-
tarse por su comprensión como obligaciones indirectas, lo que
le mantiene, en todo caso, en la órbita de las concepciones
deónticas 245. Lo relevante, de cualquier forma, es que sea cual
242
Ibídem.
243
VON WRIGHT, G.H., Norma y acción, cit., pp. 202-204. También AL-
CHOURRÓN, C. y BULYGIN, E. en su Introducción a la metodología de las
ciencias jurídicas y sociales, cit., p. 208, circunscibiendo su reflexión al ámbi-
to de la competencia judicial, sostienen que las normas de competencia que con-
fieren a los jueces jurisdicción, esto es, la facultad de juzgar, «son normas de
conducta para los jueces, si se las concibe como normas permisivas que esta-
blecen la permisión de realizar ciertos actos en ciertas circunstancias».
244
245
KELSEN, H., en la Teoría Generale delle Norme, cit., p. 169 parece re-
chazar la concepción permisivista de las normas de competencia, afirmando
que la función normativa «del autorizar es diversa de la función normativa del
permitir y de la función normativa del mandar». No obstante, en esta última
obra permanece la concepción deóntica de tales normas, en tanto Kelsen man-
tiene que autorizar implica prescribir «cuando es autorizado un estableci-
miento de normas».
535
sea la interpretación de su doctrina por la que se opte, la cons-

trucción kelseniana implica que un sujeto es autoridad com-
petente cuando actúa legalmente, esto es, cuando su actividad
se conforma a las normas superiores que regulan su compor-
tamiento.
Según Atienza y Ruiz Manero la posible realización por par-
te de las autoridades jurídicas no sólo de actos normativos re-
gulares, sino también de actos normativos irregulares sitúa a la
concepción de las reglas que confieren poderes como normas per-
misivas ante un dilema que estiman irresoluble 246. Si se mantie-
ne que a los órganos jurídicos no les está permitido realizar ac-
tos normativos irregulares «no sabemos cómo explicar el que
estos actos normativos produzcan efectos jurídicos: esto es,
que la ley inconstitucional sea ley y la sentencia ilegal senten-
cia» 247. Si se intenta, como procura Kelsen, dar cuenta de la cir-
cunstancia de que el propio orden jurídico reconoce esas nor-
mas irregulares como Derecho 248, entonces la emisión de normas
irregulares ha de considerarse «permitida» por normas de gra-
do superior lo que fatalmente «desemboca en una suerte de diso-
lución del Derecho como sistema normativo que regula su pro-
pia creación» 249.
Conviene insistir en que el origen de este dilema radica, en
opinión de estos autores, en la dependencia que las concepcio-
nes deónticas establecen entre el concepto de competencia
y la actuación regular de los órganos jurídicos, esto es, en
la imposibilidad de separar el concepto de poder jurídico de los
246
247
Ibídem.
248
Como después se comprobará este «reconocimiento» jurídico se ma-
nifiesta en que tales leyes o sentencias «son recurribles —cuando existe un ór-
gano encargado del control de constitucionalidad de las leyes, en el primer
caso, o cuando no provienen de un tribunal de última instancia, en el segun-
do— o definitivamente obligatorias —cuando no existe un órgano tal o no cabe
recurso ante él, en el primer caso, o cuando provienen de un órgano de última
instancia, en el segundo», Ídem, p. 53.
249
Ídem, p. 51.
536
límites que se imponen a su ejercicio 250. Esta vinculación im-

pediría a la concepción deóntica dar cuenta del principal pro-
blema al que, según Atienza y Manero, ha de responder una
teoría de las normas que confieren poderes, a saber, explicar
«cuáles son las condiciones para producir exitosamente (esto
es, de forma reconocida por el Derecho) cosas tales como leyes,
testamentos, resoluciones, sentencias con independencia de que
tales leyes, testamentos, etc. resulten, por violar alguna regla de
mandato … ulteriormente anulables» 251.
El déficit explicativo del que adolece la concepción permisi-
vista conduce a estos autores a decantarse por la comprensión
de las normas que confieren poderes como reglas constitutivas,
categoría que se contrapone a la de las normas deónticas o re-
gulativas 252. En este punto importa advertir que los plantea-
mientos que optan por entender las normas de competencia
como normas constitutivas divergen en lo que respecta a la ca-
racterización lógico-estructural y funcional de tales normas, po-
250
Desde la óptica de estas concepciones, «el ámbito de la competencia
de un órgano coincide con aquello que le está permitido hacer», Ídem, p. 50.
251
Ídem, p. 54.
252
En opinión de SEARLE, J., Actos de habla. Ensayos de Filosofía del
lenguaje, trad. de L. Ml. Valdés Villanueva, Cátedra, Madrid, 1980, pp. 42 y 43
las reglas pueden clasificarse en regulativas, aquéllas que «regulan una activi-
dad preexistente, una actividad cuya existencia es lógicamente independiente
de las reglas», y constitutivas, aquéllas «que no regulan meramente sino que
crean o definen nuevas formas de conducta» como «las reglas del fútbol o del
ajedrez». Estas últimas «crean, por así decirlo, la posibilidad misma de jugar
a tales juegos» constituyendo «una actividad cuya existencia es lógicamente
dependiente de las reglas». Según Searle las reglas regulativas «tienen carac-
terísticamente» la forma «Haz X» o «Si Y haz X», mientras que la forma típi-
ca de las reglas constitutivas sería «X cuenta como Y» o «X cuenta como Y en
el contexto C», Ídem, p. 45. Suele afirmarse que esta visión de las normas que
confieren poderes es asumida por HART, H.L.A., El Concepto de Derecho, cit.,
pp. 11, 35, 43, 44, 127 y 128, 174-180, quien recurre a analogías con los juegos
para explicar su función y las caracteriza como definiciones. También ROSS, A.,
en su Lógica de las normas, trad. de J.S.P. Hierro, Comares, Granada, 2000,
p. 168 maneja esta concepción, abandonando la comprensión de las normas de
competencia como obligaciones indirectas que había mantenido en ROSS, A.,
Sobre el Derecho y la Justicia, cit., p. 32.
537
niendo el acento en su naturaleza definicional, conceptual o

cualificatoria 253, o explicándolas, como es el caso de Atienza y
Ruiz Manero, en términos de proposiciones anankásticas 254.
Desde este último enfoque se entiende que las normas consti-
tutivas establecen respecto del mundo institucional, al igual que
las proposiciones anankásticas en relación con el mundo natu-
ral, las condiciones necesarias y/o suficientes para lograr la pro-
ducción de ciertos resultados o cambios normativos y se afirma
que son usadas por los sujetos interesados como reglas técnico-
institucionales 255. Manejando esta visión, señalan Atienza y Ruiz
253
La contemplación de las normas de competencia como definiciones
o reglas conceptuales es defendida, entre otros, por el propio SEARLE, J., Ac-
tos de habla, cit., pp. 43 y 45 y por ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., «Defini-
ciones y normas», en ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., Análisis Lógico y Dere-
cho, cit., pp. 439-446 quienes abandonan así la concepción permisivista asumida
en Normative Systems. Vid. también BULYGIN, E., «Sobre las normas de com-
petencia» en Ídem, pp. 485-498. Su caracterización como disposiciones cuali-
ficatorias es propuesta por HERNÁNDEZ MARÍN, R., El Derecho como dogma,
Tecnos, Madrid, 1984, pp. 30 y 31 quien las define como «oraciones que atri-
buyen una propiedad, o incluyen en una determinada clase, a todas las entidades
que tengan una determinada propiedad, o que pertenezcan a una cierta clase».
A mi modo de ver, todas estas posiciones resultan —con algunas matizacio-
nes— asimilables. Vid. al respecto ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J., Las pie-
zas del Derecho, cit., p. 55.
254
Atienza y Ruiz Manero critican también la comprensión de las normas
que confieren poderes como definiciones, reglas conceptuales o disposiciones
cualificatorias pues, aunque, a su modo de ver, esta segunda visión logra pa-
sar el «test» crucial de las normas irregulares, asimila «bajo una misma cate-
goría» disposiciones jurídicas «que presentan entre sí suficientes diferencias re-
levantes como para exigir la elaboración de categorías separadas», Ídem, p. 57.
255
En el mundo natural «las proposiciones anankásticas dan cuenta de
que la ocurrencia de ciertos hechos es condición necesaria y/o suficiente de la
ocurrencia de otros hechos: por ejemplo que en condiciones normales de pre-
sión que el agua hierva a 100 ºC de temperatura es condición necesaria para
que el agua hierva». Vid. ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J., «Seis acotaciones
preliminares para una teoría de la validez jurídica», Doxa, núm. 26, pp. 719-
735, pp. 724 y 725. Vid. también ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J., Las piezas
del Derecho, cit., pp. 62 y 63. Pues bien, del mismo modo, que de la anterior pro-
posición anankástica natural se extrae la regla técnico natural que indica que
si se pretende que el agua hierva debe calentarse a 100 ºC, de las normas cons-
538
Manero que la forma canónica de una regla que confiere poder

respondería al siguiente esquema: «si se da el estado de cosas X
y Z realiza la acción Y entonces se produce el resultado institu-
cional (o cambio normativo) R» 256.
Dejando al margen las discrepancias que en la reconstruc-
ción lógica de las reglas que confieren poderes presentan los di-
ferentes planteamientos que afirman su carácter «constitutivo»,
interesa destacar que todos ellos establecen una dicotomía en-
tre la dimensión regulativa y la dimensión constitutiva del De-
recho y sostienen que la violación de normas ubicadas en una
u otra esfera lleva aparejada consecuencias netamente distin-
tas. No obstante esta coincidencia, tal dicotomía no es diseña-
da en todos los casos en idénticos términos.
Así, algunos autores consideran que la esfera constitutiva
está integrada no sólo por las reglas que confieren poderes, o nor-
mas de competencia en sentido estricto, sino también por to-
das las reglas que disciplinan el ejercicio normativo de tales po-
deres, incluyendo las normas que determinan el contenido de sus
actos de producción jurídica. Las normas de competencia esta-
blecen las condiciones bajo las cuales los actos realizados por una
autoridad jurídica son válidos, por lo que su violación implica
la nulidad de lo actuado 257. Por su parte, la dimensión regula-
tiva la conformarían «las normas de conducta dirigidas al órgano
y que le imponen el deber de ejercer dicha competencia según
ciertas directivas, de manera que el incumplimiento de tales de-
beres no genera la nulidad del acto sino responsabilidad (civil
o penal) por lo actuado» 258. Desde esta óptica, la principal uti-
lidad de la distinción entre la esfera constitutiva y la esfera re-
gulativa radica en no oscurecer la diferencia existente entre
la invalidez o nulidad de los actos normativos, a la que da lugar la
titutivas cabe extraer reglas técnico-institucionales que señalarían qué hay que
hacer si se quieren producir ciertos resultados institucionales, AGUILÓ RE-
GLA, J., Teoría general de las fuentes del derecho, cit., p. 59.
256
257
MENDOCA, D., Introducción al análisis normativo, cit., p. 176.
258
Ibídem. Vid. en la misma línea ROSS, A., Lógica de las normas, cit., p. 169.
539
vulneración de normas que «confieren y limitan» el ejercicio de

competencias normativas, y el «ilícito», como consecuencia
derivada de la realización de actos prohibidos por el Derecho 259.
Entendida en estos términos la dicotomía dimensión regulati-
va/dimensión constitutiva tampoco resolvería el problema de
las normas irregulares.
Sin embargo, otros autores, como Atienza y Ruiz Manero, tra-
zan la frontera entre las esferas constitutiva y regulativa de un
modo distinto orientado, precisamente, a independizar el con-
cepto de órgano competente de las prescripciones —al menos de
algunas, y por lo que aquí interesa, de las de carácter material—
que disciplinan el uso de la competencia 260. En este sentido in-
sisten en que no es lo mismo conferir un poder, cuestión que se
desenvuelve en la dimensión constitutiva del Derecho, que regular
o imponer límites a su ejercicio, problema que concierne a su
dimensión regulativa 261. Y afirman que «el que se trate de cosas
259
FERRER BELTRÁN, J., Las normas de competencia, cit., p. 67. También
ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., «Definiciones y normas», cit., p. 57 man-
tienen que «la existencia de estos dos tipos de instituciones, sanción y nulidad,
es un síntoma de la existencia de (por lo menos) dos tipos de reglas en el dere-
cho: normas de conducta y reglas conceptuales». Ya HART, H.L.A., El Concep-
to de Derecho, cit., p. 42 se ocupó de destacar, enfrentándose con Kelsen, la ne-
cesidad de distinguir la nulidad de la sanción. Con el objeto de aclarar la oposición
dimensión regulativa/dimensión constitutiva MENDOCA, D., Introducción al
análisis normativo, cit., pp. 171 y 172 recurre al siguiente ejemplo: «suponga-
mos que el Presidente P de la Nación N sea competente para negociar y suscribir
tratados internacionales; supongamos también que el Presidente P suscribe, de
hecho, un tratado internacional tras haber sido sobornado para ello. Ante tal si-
tuación, cabría afirmar que el tratado conservaría su validez si llegara a des-
cubrirse el soborno pero que el presidente P sería personalmente responsable
por su acción delictiva. Diferente (e inversa) sería la respuesta si el competen-
te para ejecutar el acto fuera el funcionario F y no el Presidente P».
260
Se trata, como indica CARACCIOLO, R., «Due tipi di potere normati-
vi», trad. de R. Guastini, Analisi e diritto, 1995, pp. 199-218, p. 207 de separar
la ilegalidad o legalidad del acto, conectada con su cualificación deóntica, de
la satisfacción de una regla de competencia.
261
PAULSON, S., «Material and formal authorisation in Kelsen´s Pure Theory»,
540
distintas» explica que ciertos sujetos tengan éxito a la hora de

producir los resultados normativos que pretenden, a pesar de vul-
nerar alguna exigencia «regulativa» que origine un deber
de anulación por parte de un órgano de control 262.
Desde estas coordenadas, se propone una suerte de disocia-
ción del concepto de validez, que exige diferenciar la validez
como existencia, que depende de la conformidad de los actos
normativos con las normas «constitutivas» que confieren po-
deres, y la validez como corrección o legitimidad, que implica
su conformidad con las normas «regulativas» que limitan el ejer-
cicio de tales poderes. Como apunta Aguiló, tal disociación per-
mite diferenciar claramente «los criterios para determinar quién
tiene el poder para producir resultados institucionales», esto es,
«quién es autoridad», de aquellos otros criterios que sirven para
determinar «si una autoridad en cuestión violó o no algunos de
sus deberes al producir un determinado resultado institucio-
nal» 263. A su modo de ver, «cuando decimos de una ley que es
inconstitucional o de un reglamento que es ilegal, estamos, por
un lado, reconociendo que aquello de lo que predicamos la in-
constitucionalidad o la ilegalidad es una ley o un reglamento, esto
es, que existen como ley o reglamento (fueron dictados de ma-
nera conforme a los requisitos establecidos por las respectivas
normas que confieren poderes). Pero, por otro lado, estamos
afirmando que el contenido de esos resultados institucionales es
ilegítimo porque contradice el contenido de normas considera-
das superiores, en nuestro caso, la constitución o la ley» 264.
cit., p. 188 parece asumir esta distinción cuando estima que la autorización for-
mal «simplemente identifica a ciertos actores como actores jurídicos —legis-
ladores, jueces, y semejantes— sin hablar de la cuestión de los límites sobre su
poder qua actores jurídicos» y considera que las cuestiones acerca de los lí-
mites que se proyectan sobre tal poder, «distintas a la de la identidad de los ór-
ganos habilitados jurídicamente», son «por definición cuestiones de autoriza-
ción material».
262
263
264
Ídem, p. 77. La distinción entre la validez como existencia y la validez
como legitimidad, establecida a partir de la comprensión de las normas que con-
541
Pues bien, como la cita anterior pone de relieve, la disocia-

ción validez-existencia/validez-corrección-legitimidad (o, dicho
de otro modo, validez-constitutiva/validez-regulativa 265) tiende
a identificarse con la oposición validez formal/validez material 266.
Ciertamente, la fórmula que Atienza y Ruiz Manero proponen
en Las piezas del Derecho para dar cuenta de la estructura lógi-
ca de las normas de competencia como reglas anankástico-cons-
titutivas incluye entre los antecedentes de tales reglas la refe-
rencia al sujeto (Z) que puede obtener un cierto resultado
institucional y al procedimiento (Y) que debe seguir para su exi-
tosa consecución, pero omite cualquier alusión a las normas
que limitan el contenido posible del acto normativo 267. En la
misma línea Guastini sitúa entre los requisitos determinantes de
la validez-existencia de los actos normativos el respeto de las
normas que confieren poderes en sentido estricto, y al menos,
el de algunas normas procedimentales y entre los requisitos de-
terminantes de la validez-legitimidad la conformidad de tales
actos con las normas materiales que regulan su contenido 268.
fieren poderes como reglas constitutivas, es manejada por GUASTINI, R., Le

fonti del diritto e l’interpretazione, cit., pp. 49 y ss.
265
Esta terminología es empleada por ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J.,
en su artículo «Seis acotaciones preliminares para una teoría de la validez ju-
rídica» ya citado.
266
Señala AGUILÓ REGLA, J., Teoría general de las fuentes del derecho, cit.,
p. 78 que «la teoría jurídica ha solido dar cuenta de estos dos sentidos de va-
lidez, como existencia y como corrección, distinguiendo entre validez formal
y material de las normas».
267
Cabe adelantar que esta fórmula es completada y corregida, según
después se comprobará, en su artículo «Seis acotaciones preliminares para
una teoría de la validez jurídica», cit., p. 274.
268
GUASTINI, R., Le fonti del diritto e l’interpretazione, cit., pp. 51 y ss. En
este sentido GUASTINI, R., Distinguiendo, cit., pp. 312 y 313 define la invali-
dez material como «una forma “débil” de invalidez, que no comporta además
la inexistencia de la ley», frente a la invalidez formal que «de modo general, es
una invalidez de tipo fuerte que, habitualmente, comporta nada menos que la
inexistencia de la ley». Indica Guastini, que, «en lo que afecta a las normas
procedimentales, la existencia es un concepto vago, abierto», pues «la confor-
midad con al menos algunas normas procedimentales es condición necesaria
542
De manera tajante sostiene Aguiló que, si se utiliza la noción

de validez como sinónimo de existencia, cabe afirmar que los jui-
cios de validez se formulan con independencia del contenido
de las normas, en la medida en que «para determinar que algo
es una ley no atendemos a su contenido, sino al sujeto que la dic-
tó y al procedimiento seguido para hacerlo»; en cambio, si se em-
plea tal concepto en el sentido de legitimidad entonces el juicio
de validez «ya no es independiente del contenido», pues la in-
validez depende en este caso «del contenido de la ley en cues-
tión» 269. También otros autores —sin entrar en la polémica acer-
ca de la naturaleza de las normas de competencia— mantienen
que los vicios formales dan lugar a la «inexistencia» de las nor-
mas, mientras que los materiales provocan simplemente la in-
validez de las mismas 270.
Pese a que no todos los autores que asumen esta visión pue-
den considerarse, en rigor, representantes de la concepción que
afirma el carácter «finalmente» dinámico del orden jurídico
—en tanto algunos mantienen que una norma dictada por una
autoridad competente vulnerando las determinaciones materia-
les de las normas superiores es existente, o vigente, pero, en todo
caso, inválida (o le atribuyen una validez no plena)— este tipo
de existencia. Pero nadie puede decir cuáles y cuántas normas procedimenta-

les deben ser observadas para dar lugar a una “fuente” existente».
269
AGUILÓ REGLA, J., Teoría general de las fuentes del Derecho, cit., p. 41.
270
Esta es la posición dominante en el ámbito de la literatura jurídica
constitucionalista, Vid. por ejemplo SANDULLI, M., «Legge (vizi della)» en
Novissimo Digesto Italiano, UTET, 1957, vol. IX. También es la asumida, se-
gún ya se dijo, por FERRAJOLI, L., Derecho y razón, cit., pp. 359 y 874. Como
advierte GASCÓN ABELLÁN, M., «Sentido y alcance de algunas distinciones
sobre la invalidez de las leyes», cit., p. 146 la figura de la inexistencia «suele vin-
cularse a la infracción de un tipo de normas sobre la producción jurídica: unas
veces se identifican con las normas formales … otras con las definiciones o re-
glas constitutivas. No obstante, las dos explicaciones muestran una cierta su-
perposición de criterios. Por un lado, tienden a identificarse como normas
constitutivas las que fijan condiciones formales de validez … Por otro, quienes
cifran la clave de la inexistencia en la infracción de normas formales parecen
considerar que sólo éstas incorporan … condiciones fuera de las cuales el acto
o norma no es reconocible como parte del tipo de fuente del que se reclame».
543
de planteamientos ofrece importantes puntos de apoyo a dicha

concepción 271. Y ello porque, con carácter general, atribuyen
un papel cualitativamente distinto a la conformidad formal y a
la conformidad material con las normas superiores que impli-
ca, en todos los supuestos, otorgar primacía a los criterios for-
males, haciendo descansar en ellos, al menos, la existencia (o la
vigencia), e incluso en algunos casos la validez (plena, o no) de
las normas que vulneran los criterios materiales. Pues bien,
como intentaré demostrar en lo que sigue, estos planteamientos
no pueden escapar a toda una serie de críticas que vienen a coin-
cidir, en lo esencial, con las objeciones que se han formulado a
los argumentos que maneja la tesis del carácter «finalmente»
dinámico del sistema jurídico, a la visión del Derecho desde la
primacía de lo formal y al expediente kelseniano de la cláusu-
la alternativa tácita.
En este sentido, cabe recordar que la dicotomía dimensión
constitutiva/dimensión regulativa dista de ser interpretada de
un modo unívoco. Como reconoce Guastini, no está claro si las
normas que disciplinan el ejercicio de una competencia nor-
mativa deben considerarse normas «regulativas» o normas «cons-
titutivas» 272. Y resulta cuestionable la ubicación de las normas
271
Precisamente, una de las dudas que MENDOCA, D., MORESO, J. J.,
y NAVARRO, P., «Intorno alle norme di competenza», trad. de R. Guastini, Ana-
lisi e diritto, 1995, pp. 219-235, p. 233 manifiestan en relación con el plantea-
miento de Atienza y Ruiz Manero radica en la cuestión de si el respeto a las nor-
mas que confieren poderes es considerado, o no, como una condición «necesaria
o suficiente» para la pertenencia (validez) de una norma al sistema. ATIENZA,
M. y RUIZ MANERO, J., en su «Réplica a los críticos» en Las piezas del Dere-
cho, cit., p. 90 responden que, si se entiende por pertenencia, bien «la pertenencia
directa al sistema», en el caso de las normas originarias, bien «la satisfacción
de los criterios de deducibilidad o de legalidad», en el caso de las derivadas, el
hecho de que una norma haya sido dictada por una autoridad competente no
es condición necesaria ni condición suficiente de validez, pues las normas irre-
gulares no satisfacen ninguno de estos criterios.
272
GUASTINI, R., Le fonti del diritto e l’interpretazione, cit., p. 53. También
han llamado la atención sobre la dificultad de diferenciar entre las definicio-
nes y las normas, ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E., «Definiciones y nor-
mas», cit., pp. 460 y 461.
544
procedimentales en la esfera constitutiva y la postergación de las

normas materiales, que imponen limitaciones de contenido, a la
esfera regulativa. En palabras de M. Gascón, «¿qué es lo que
hace pensar que sólo forman parte de la definición de ley las
normas de competencia normativa y de procedimiento y no, en
cambio, las de competencia material y contenido? En un sis-
tema jurídico en el que la coherencia con la Constitución se
establece como criterio de validez de una ley, bien puede soste-
nerse que la definición de ley no comprende las leyes incohe-
rentes» 273. En relación con esta cuestión, en su artículo «Seis aco-
taciones preliminares para una teoría de la validez jurídica»,
Atienza y Ruiz Manero corrigen el esquema de las reglas anan-
kástico-constitutivas propuesto en Las piezas del Derecho, aña-
diendo la referencia al elemento del contenido 274, aunque, se-
guidamente, ponen de nuevo como ejemplo típico de vulneración
de normas regulativas una ley materialmente inconstitucional 275.
Pues bien, para discernir la pertinencia de esta clasifica-
ción y la propia capacidad de la comprensión de las normas
273
sobre la invalidez de las leyes», cit. p. 148. Quizá, con mayor razón, podría
plantearse el mismo interrogante en relación con los reglamentos y las sen-
tencias.
274
Vid. ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J., «Seis acotaciones prelimina-
res para una teoría de la validez jurídica», cit., pp. 723 y 724. Según estos au-
tores el esquema anterior plantea el problema de que no deja lugar «para el con-
tenido proposicional expresado en el texto de la ley», cuando «es el caso» de
que, por ejemplo, «las reglas constitucionales que confieren el poder de legis-
lar imponen límites al contenido admisible de las leyes». Por esta razón, con-
sideran necesario completar este esquema inicial añadiendo «un nuevo ele-
mento C, con el que aludiríamos al contenido (o a los límites de contenido)».
De esta forma, «el esquema vendría a ser, finalmente, el siguiente: “si se da el
estado de cosas X y los sujetos Z realizan la serie de acciones (el procedimiento)
Y dando lugar a un contenido C, entonces se produce el resultado institucio-
nal R (esto es, en el caso que nos ocupa, una ley válida)”».
275
Es el caso de «una ley dictada por las Cortes, de acuerdo con el pro-
cedimiento constitucionalmente establecido, que supusiera una violación fla-
grante de la Constitución: que estableciera, por ejemplo, la pena de muerte,
en tiempos de paz, para los delitos de terrorismo», Ídem, p. 728.
545
que confieren poderes como normas constitutivas para resolver

el problema de las normas irregulares, resulta imprescindible
profundizar en el análisis de los parámetros en los que se basa
la distinción entre las esferas regulativa y constitutiva del De-
recho.
De las reflexiones de Atienza y Ruiz Manero parece des-
prenderse que el criterio central a partir del cual articulan el bi-
nomio validez constitutiva/validez regulativa radica en que los
actos normativos que son constitutivamente válidos, aunque re-
gulativamente inválidos, producen determinados efectos jurí-
dicos de los que carecen los actos que no se ajustan a las con-
diciones constitutivas de validez. Esta afirmación implica algunas
consecuencias, cuando menos paradójicas 276, que, de nuevo, su-
brayan que lo que vale para los requisitos regulativos (conteni-
do) vale también para los requisitos constitutivos (órgano y pro-
cedimiento) y conduce, finalmente, a afirmar la irrelevancia de
las normas que confieren poderes en la determinación de los
órganos competentes.
Como apunta Caracciolo, aunque Atienza y Ruiz Manero
identifican la existencia, o la validez «constitutiva» de los actos
normativos, con el cumplimiento de las normas que confieren po-
deres, recurren en su argumentación a otros criterios que operan
como «indicadores» de la satisfacción de tales reglas: 1) «el he-
cho de que el acto o su resultado sea susceptible de recurso» 2) «el
hecho de que el acto o su resultado sea anulable» y 3) «el hecho
de que la sentencia pronunciada sea obligatoria» 277. La pro-
ducción de estos efectos pondría de relieve que los actos cons-
titutivamente válidos, pero regulativamente inválidos, son, a pe-
sar de los defectos de los que adolecen, «reconocidos por el
Derecho» 278. Reconocimiento que no tendría lugar, en cambio,
en el caso de los actos constitutivamente inválidos.
276
CARACCIOLO, R., «Due tipi di potere normativi», cit., p. 207.
277
Ídem, pp. 206 y 207. Vid. sobre esta cuestión ATIENZA, M. y RUIZ
MANERO, J., Las piezas del Derecho, cit., p. 49.
278
Ibídem.
546
Respecto del primero de estos indicadores Atienza y Ruiz

Manero mantienen que «el propio hecho de que quepa interpo-
ner recursos frente a las leyes inconstitucionales o las sentencias
ilegales muestra que tales leyes o sentencias son precisamente
lo que pretenden ser, esto es, leyes o sentencias. Pues no cabe re-
curso frente a una “ley”, dictada por una reunión de profesores
o una sentencia dictada en la clase de prácticas de Derecho pe-
nal por un estudiante de licenciatura» 279. Esta consideración im-
plica, en opinión de Caracciolo, la poco plausible y, más aún,
falsa consecuencia de que los actos constitutivamente inválidos
no son susceptibles de impugnación 280. Como antes se señaló,
en ocasiones, las controversias jurídicas versan, precisamente,
sobre si el sujeto que ha emitido un acto pertenece a la clase Z,
o sobre si ha seguido el procedimiento Y, de conformidad con
una regla de competencia 281. Puesto que la validez constitutiva
se identifica con la validez formal, es posible afirmar que este
planteamiento no lograría tampoco explicar el fenómeno de las
normas formalmente irregulares.
Un problema similar se plantea en relación con el indicador
de la anulabilidad 282. En relación con este indicio, Atienza y
Ruiz Manero mantienen que cabe hablar de testamento «váli-
do», resolución administrativa «válida», sentencia «válida»» en
dos sentidos, simplemente para indicar que se trata de un acto
normativo reconocido «por el Derecho como tal», o bien, para
expresar que se trata de un acto normativo que no vulnera nin-
279
Ídem, pp. 49 y 50. Por cierto, estos autores consideran, en términos que
recuerdan a los de Kelsen, que «para que los actos normativos sean anulables
por irregulares, antes tienen que ser actos normativos (en otro caso no tiene sen-
tido plantearse la anulación o recurso)», Ídem, p. 50.
280
CARACCIOLO, R., «Due tipi di potere normativi», cit., p. 208. También
se muestran críticos con esta afirmación MENDOCA, D., MORESO, J. J. y NA-
VARRO, P. , «Intorno alle norme di competenza», cit., p. 222.
281
CARACCIOLO, «Due tipi di potere normativi», cit., p. 209. Un segun-
do problema que plantea este «indicador» es que también los actos regulati-
vamente válidos pueden ser impugnados, por lo que la impugnabilidad no pue-
de considerarse síntoma «de la validez (ni de la invalidez)», Ídem, p. 208.
282
Ídem, p. 210.
547
guna exigencia cuya violación genere «un deber de anular por

parte del órgano de control» 283. Lo que, a su modo de ver, carac-
terizaría a los actos normativos «irregulares» en este contexto
es que «son “válidos” en el primer sentido» y, precisamente, «ello
es condición para que sean “no válidos” (esto es, anulables) en
el segundo» 284. Esta afirmación conlleva dos consecuencias
igualmente inaceptables, a saber, ningún acto constitutivamen-
te inválido —emitido por un sujeto incompetente— podría ser
anulable y, además, cualquier acto constitutivamente inválido ten-
dría que ser considerado regulativamente válido, precisamente,
por no ser anulable 285.
Por último, tampoco el hecho de que una norma que in-
cumple las condiciones regulativas (materiales) de validez pue-
da convertirse en definitivamente obligatoria es un dato con-
cluyente, dado que esta situación podría también reproducirse
en relación con normas que vulneran los requisitos constituti-
vos (formales) 286. Coincido con Caracciolo en que detrás de al-
gunas de las perplejidades a las que conduce la tesis de Atienza
y Ruiz Manero, podría subyacer una importante confusión re-
lacionada con la ambigüedad de la que adolece la expresión «de
forma reconocida por el Derecho». Ciertamente, estos autores
parecen identificar la afirmación «la acción Y de Z es conforme
283
284
Ibídem.
285
286
Ídem, p. 214. ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J., Las piezas del De-
recho, cit., p. 71, nota 15 sostienen que el enunciado que afirma «el Derecho es-
pañol permite al TC declarar inconstitucionales a las leyes que sean constitu-
cionales» es falso porque con arreglo a la LOTC el TC «está sometido a la
Constitución», pero consideran que el enunciado «la Constitución española
confiere al TC la capacidad de anular, declarándolas inconstitucionales a las le-
yes que sean constitucionales» es, en cambio, «verdadero, pues la declaración
de constitucionalidad despliega sus efectos normativos, aún cuando ella mis-
ma sea inconstitucional». Ello parece implicar, desde la visión que estos auto-
res manejan, rechazar la distinción entre la definitividad y la infabilidad de
las decisiones jurídicas, FERRER BELTRÁN, J., Las normas de competencia, cit.,
p. 118.
548
a la regla de competencia N» y la aseveración «algunos recono-

cen que el acto Y de Z es conforme a la regla de competencia
N» 287. Según ya se advirtió, estos enunciados tienen significados
distintos, de manera que el primero puede ser falso y el segun-
do verdadero, o al revés, incluso cuando las decisiones de aqué-
llos que reconocen «que el acto Y de Z es conforme a la regla de
competencia» no son impugnables (ni, por tanto, anulables) y,
consecuentemente, se consolidan como definitivamente obli-
gatorias.
Atienza y Ruiz Manero se han ocupado de contestar a estas
críticas tratando de desmentir que de su planteamiento se de-
riven tales implicaciones. En primer lugar, estos autores aclaran
que cuando se refieren a los efectos jurídicos de los actos nor-
mativos «irregulares» no aluden a la impugnación, sino a «lo
que Derecho correlaciona en cada caso, con la realización de
un acto determinado (el dictado de una sentencia, la presenta-
ción de un proyecto de ley, la promulgación de una ley, el otor-
gamiento de un testamento)» 288.
En segundo lugar, niegan categóricamente que su posición
suponga considerar no recurribles los actos que no se conforman
a las normas de competencia. En este sentido Atienza y Ruiz
Manero señalan que lo que pretenden decir es simplemente que
«en los casos claros de no realización del acto normativo (por
falta, por ejemplo, de cualificación en los sujetos) no cabe, ob-
viamente recurso alguno. Pero, por supuesto, las reglas que con-
fieren poder pueden presentar también, como cualesquiera otras,
un halo de textura abierta que haga controvertible el que se haya
realizado o no el acto normativo y de ahí que los sistemas jurí-
dicos prevean la posibilidad de recursos también para estos su-
puestos» 289. Insisten, sin embargo, en que, en estos casos, lo que
287
288
Ídem, p. 79.
289
ATIENZA, M., y RUIZ MANERO, J., Las piezas del Derecho, cit., pp. 81
y 82. En la misma línea AGUILÓ REGLA, J., Teoría general de las fuentes del de-
recho, cit., p. 82 considera que «los conflictos de poder son posibles porque al
ser penumbrosos los límites de la competencia los juicios de existencia gene-
549
se discute no es la regularidad o irregularidad del acto institu-

cional en cuestión, «sino algo previo: su existencia» 290. Impor-
ta recalcar que la reflexión anterior supone descartar la perti-
nencia del criterio de la determinación/indeterminación para
justificar la clasificación de los criterios formales entre los re-
quisitos de validez constitutivos y de los criterios materiales en-
tre las condiciones de validez regulativas.
Por último, Atienza y Ruiz Manero advierten que, según su
planteamiento, «si no se han satisfecho las condiciones que una
regla que confiere poder establece como necesarias para la rea-
lización de un acto normativo, entonces la afirmación de que
sí se han satisfecho es falsa, la emita quien la emita» 291 y que el
hecho de que puedan producirse «errores» simplemente mues-
tra que «también cuando se trata de un poder normativo diri-
gido a determinar si otro ha hecho uso o no de otro poder nor-
mativo usar un poder normativo y usarlo regularmente no se
identifican» 292.
De cualquier forma, estas «réplicas a los críticos» no resul-
tan convincentes. La argumentación de Atienza y Ruiz Manero
revela que la contemplación de las normas de competencia como
normas constitutivas no logra el fin que reclaman como su prin-
cipal objetivo, esto es, diferenciar los casos de «no uso» de po-
der normativo alguno y los supuestos de «uso irregular» del
poder normativo. Estos autores entienden, con razón, que en el
Derecho puede suceder que actos o normas que no cumplen
«las condiciones de validez relevantes» —o de validez regulati-
va, de validez material, de validez legitimidad-corrección— «sean
tratados por juristas y operadores jurídicos como válidos y que
sólo un juicio oficial de irregularidad tenga consecuencias jurí-
ralmente no son inmediatos». Por ello tales juicios deben ser «resueltos por
los tribunales y, en consecuencia» se genera «la impresión de que los juicios de
validez con los que se dirime el conflicto» versan «sobre la legitimidad o co-
rrección de la fuente-acto conflictiva y no sobre su existencia».
290
291
Ídem, pp. 80 y 81.
292
Ídem, p. 81.
550
dicas» 293. Ahora bien, no pueden dejar de reconocer que, exac-

tamente de la misma forma puede suceder, que actos o normas
que no satisfacen «las condiciones de existencia relevantes»
—o de validez constitutiva, de validez formal, de vigencia— «sean
tratados por juristas y operadores jurídicos como actos o nor-
mas jurídicamente existentes, y que sólo un juicio oficial de irre-
gularidad tenga consecuencias jurídicas» 294. En otros términos,
también en los casos en los que se incumplen las normas
—constitutivas, formales— de competencia un acto puede ser re-
conocido por el Derecho, originando los tres efectos en los que
estos autores cifran tal reconocimiento 295. Y es que el problema
de las normas irregulares «es independiente del estatus de las nor-
mas de competencia puesto que sea cual sea el criterio pro-
puesto es inevitable que existan normas semejantes» 296.
Pero, más aún, la construcción de Atienza y Ruiz Manero fi-
nalmente implica abandonar la idea de que las reglas de com-
293
p. 420.
294
Ibídem.
295
ATIENZA, M. y RUIZ MANERO, J., en «Seis acotaciones preliminares
para una teoría de la validez jurídica», cit., p. 726 consideran inútil buscar en
el sistema jurídico una respuesta a la cuestión acerca de «¿cuáles son los re-
quisitos mínimos para que un acto que presente cierta apariencia de ser un
caso de uso de una regla que confiere poder produzca ciertos efectos jurídicos,
al menos el efecto mínimo de necesitar ser anulado por un órgano investido de
autoridad para no producir los efectos que pretende?». Y ello porque «el que
un acto cuente como jurídico en el sentido mínimo de requerir un pronuncia-
miento de un órgano para dejar de contar como tal depende de creencias, prác-
ticas, etc. que es imposible reconstruir con precisión». Ciertamente, «es posi-
ble definir los límites del ejercicio legítimo de la autoridad, pero no el punto
en el cual aquellos límites han sido tan obviamente sobrepasados que una de-
claración de nulidad deviene innecesaria», WEYLAND, I., «Idealism and Rea-
lism in Kelsen´s Treatment of Norms Conflicts», cit., p. 267. En un sentido si-
milar, CELANO, B., «Justicia procedimental pura y teoría del Derecho», cit.,
p. 424.
296
CARACCIOLO, R., «Due tipi di potere normativi», cit., 217. Vid. tam-
bién MENDOCA, D., MORESO, J. J. y NAVARRO, P. , «Intorno alle norme di
competenza», cit., pp. 222 y 223.
551
petencia tengan «algo que hacer» en relación con la identifica-

ción de los actos institucionales 297. En efecto, a juicio de estos au-
tores, el que una norma jurídica, regular o irregular, produzca
efectos jurídicos es «condición necesaria y suficiente para atri-
buir competencia al órgano que la ha dictado» 298. Esta conside-
ración supone que el criterio para identificar a los órganos com-
petentes no radica, en realidad, en la norma de competencia,
sino en la circunstancia de que sus actos normativos produzcan
efectos, cuestión que depende, básicamente, de su reconoci-
miento por parte de los operadores jurídicos 299. Vistas así las co-
sas, el cumplimiento de las condiciones establecidas por las nor-
mas de competencia no resultaría necesario «para que el resultado
previsto en la norma de competencia se produzca», puesto que
las normas emitidas sin cumplir tales exigencias pueden tam-
bién «como cuestión de hecho» producir efectos jurídicos e in-
cluso llegar a convertirse en definitivamente obligatorias 300.
Así, el intento de Atienza y Ruiz Manero de ofrecer una res-
puesta al problema de las normas irregulares a partir de la com-
297
298
299
A propósito de esta cuestión sostiene AGUILÓ REGLA, J., Teoría general
de las fuentes del derecho, cit., p. 82 que si un sujeto incompetente trata de pro-
ducir un determinado resultado institucional el efecto jurídico de su intento «se-
ría, como en tantos otros casos en los que se pretende usar poderes normati-
vos que no se tienen, la inexistencia del resultado institucional. Ese efecto
jurídico se traduciría en que los operadores jurídicos no tomarían esos docu-
mentos como fuentes-acto, sencillamente no los reconocerían como resultados ins-
titucionales». La cursiva es mía. Por su parte GUASTINI, R., Le fonti del diritto
e l’interpretazione, cit., p. 50 indica: «válida en sentido débil es una norma sim-
plemente eficaz, vigente, o sea, susceptible de ser aplicada y de producir efec-
tos jurídicos … Ahora, para que una norma sea en este sentido, eficaz, no es
necesario que sea válida en sentido pleno (legítima): es suficiente que “exis-
ta”, es decir, que sea efectivamente creada, puesta, formulada y emanada (o
promulgada) por una autoridad normativa prima facie competente».
300
FERRER BELTRÁN, J., Las normas de competencia, cit., p. 120. Tam-
poco se trataría de una condición de validez suficiente, puesto que una norma
emitida que cumpla estos requisitos puede igualmente «como cuestión de he-
cho» carecer de efectos jurídicos, Ibídem.
552
prensión de las normas que confieren poderes como normas

constitutivas termina, al igual que la tentativa de Kelsen a tra-
vés de su doctrina cláusula alternativa tácita, «diluyendo los
conceptos de competencia y validez, hasta el extremo de que
una autoridad deviene competente para dictar cualquier nor-
ma, bajo la única condición de que obtenga obediencia de los
súbditos y su aplicación por parte de los órganos jurídicos» 301.
En otros términos, cualquier poder efectivo que logre impo-
nerse es contemplado como una autoridad jurídica competen-
te y, consecuentemente, sus mandatos son considerados como
normas jurídicas válidas.
3. La comprensión del sistema jurídico desde

su carácter en última instancia mixto:
la invalidez de las normas irregulares
La tesis que sostiene el carácter «finalmente» mixto del sis-

tema jurídico rechaza tanto la preponderancia de los criterios
formales de validez, cuanto la de los criterios materiales, afir-
mando que las dimensiones estáticas y dinámicas poseen la mis-
ma relevancia en la determinación final de la validez jurídica.
El análisis desarrollado a lo largo del presente Capítulo ha ve-
nido a confirmar esta idea, demostrando que las razones que la
concepción que afirma el carácter «en última instancia» diná-
mico del sistema jurídico esgrime como fundamento de la me-
nor importancia de la dimensión estática son, igualmente, apli-
cables a la dimensión dinámica, por lo que su asunción implica
el completo derrumbe del concepto de sistema normativo. En
este sentido, es posible sostener que esta concepción formula
301
Ídem, p. 117. Estima J. Ferrer que el éxito de las normas irregulares,
es decir, el que «tales reglas se apliquen», «el que algunos tribunales las con-
sideren ajustadas a derecho» etc. «depende en su mayor parte de consideraciones
de tipo empírico y, especialmente, sociológico, de las que una reconstrucción
conceptual acerca de la interpretación más plausible de las normas de com-
petencia no puede dar cuenta», Ibídem.
553
en términos excesivamente simples su punto de partida. La pra-

xis jurídica no sólo puede —como cuestión de hecho— violar
los límites materiales que las normas superiores imponen al
ejercicio de la voluntad jurídica, sino que puede vulnerar tam-
bién los límites formales 302 y, en ambos casos, especialmente
cuando los mecanismos de control también fallan, resulta pro-
blemático discernir «qué vale», finalmente, como Derecho.
El problema de las normas irregulares sitúa a la Teoría del
Derecho ante un difícil reto que inexcusablemente tiene que
ser resuelto si se pretende conservar el valor explicativo del
concepto de validez jurídica 303. La complejidad de esta cuestión
se agudiza, pues detrás de ella subyacen dificultades todavía
«más profundas» relacionadas con el problema de la identifi-
cación del Derecho 304. Frente a este panorama el análisis que
llevaré a cabo a continuación no puede aspirar a ofrecer una so-
lución comprensiva, definitiva y concluyente sino que, más mo-
destamente, pretende tan sólo exponer algunas claves que de-
ben ser tenidas en cuenta en la elaboración de una respuesta a
este problema consistente con la visión sistemática y funcio-
nal de lo jurídico que aquí se maneja. Esta reflexión revelará,
además, los límites que la concepción mixta del orden jurídico
encuentra en su aplicación a la práctica jurídica efectiva pero,
al mismo tiempo, mostrará la relevancia del modelo incluso en
relación con aquellas decisiones que no se ajustan a sus exi-
gencias.
302
En palabras de DELGADO PINTO, J., «El voluntarismo de Hans Kel-
sen y su concepción del orden jurídico como un sistema normativo dinámi-
co», cit., p. 201 «el proceso de desarrollo y transformación del Derecho impli-
ca a veces no sólo que se establecen normas que por su contenido no pueden
considerarse como aplicación coherente de otras normas previas, lo que aún
no supone una alteración del orden propio de un sistema normativo dinámi-
co, sino también que el poder normativo irrumpe manifestándose en formas
distintas y contradictorias de las preestablecidas lo que sí altera dicho orden».
303
p. 281.
304
MORESO, J. J. y NAVARRO, P. , Orden jurídico y sistema jurídico,
cit., p. 109.
554
Pues bien, en primer lugar, conviene insistir en que la úni-

ca solución —al menos, la única compatible con una conside-
ración sistemática y funcional del fenómeno jurídico— que cabe
ofrecer al fenómeno de las normas irregulares, ya lo sean por ra-
zones formales o materiales, pasa ineludiblemente por consi-
derar que se trata de normas inválidas. En este sentido, afirmar
la invalidez de las normas irregulares sería la solución «que con
mayor naturalidad» encajaría en las coordenadas de la teoría
kelseniana 305. Los motivos que impiden a Kelsen adoptar esta
respuesta serán expuestos con posterioridad. En este momento
interesa incidir en que, en las coordenadas de una teoría siste-
mática del Derecho, radicando la razón de validez de las normas
en su conformidad con las normas superiores, si una decisión
jurídica presenta alguna disconformidad, «ya sea respecto al
órgano, procedimiento o contenido», en relación con tales nor-
mas «no debe ser calificada como válida 306. Como se ha tenido
ocasión de comprobar, cualquier intento de evitar esta incó-
moda conclusión necesita recurrir a artificios teóricos y a ra-
zonamientos, más o menos forzados, que, de una u otra forma,
terminan abocando a una visión no sistemática y poco funcio-
nal del fenómeno jurídico.
Ahora bien, entender que las normas irregulares son normas
inválidas es una respuesta correcta pero, a todas luces, insufi-
ciente. Una teoría integral del Derecho ineludiblemente tiene
305
RUIZ MANERO, J., Jurisdicción y normas, cit., pp. 61 y 62. En la mis-
ma línea indica NINO, C.S., «El concepto de validez y el problema del con-
flicto entre normas de diferente jerarquía en la Teoría pura del Derecho», cit.,
p. 139 «que el concepto de validez que la Teoría Pura formula en forma explí-
cita, implica trivialmente que no son válidas aquellas normas que contradicen
las condiciones para su creación prescritas por normas de nivel superior». Y,
en idéntico sentido, MORESO, J. J. Normas jurídicas y Estructura del Derecho,
cit., p. 63 sostiene: «una respuesta posible de Kelsen ante la promulgación de
normas no autorizadas por la constitución sería afirmar que dichas normas son
inválidas ... Incluso podría pensarse que esta sería la respuesta más adecuada
a su concepción»
306
DICCIOTI, E., «Sistema statico e sistema dinamico. Ontologia e me-
todologia», cit., pp. 108 y 109.
555
que «hacerse cargo» de estas normas, explicando su estatus y

dando cuenta de su repercusión en el funcionamiento del orden
jurídico 307. En este contexto se han elaborado diferentes pro-
puestas explicativas que se caracterizan por mantener el fenó-
meno de la irregularidad en los confines de la idea de sistema.
La primera de ellas, analizada y descartada en los aparta-
dos anteriores, parte de la distinción entre dos nociones de con-
formidad con las normas que regulan la producción de otras
normas, una fuerte y otra débil, reformulando «en estos térmi-
nos el (presunto) problema de las normas irregulares» 308. Des-
de este enfoque, el fenómeno de la irregularidad acontece cuan-
do normas o actos que son meramente existentes (o que son
vigentes, o válidos en un sentido no pleno) porque se ajustan a
algunas de estas reglas son tratados por los operadores jurídi-
cos como «plenamente» válidos 309. Según ya se dijo, esta solu-
ción debe rechazarse desde el momento en que el problema de
la irregularidad puede plantearse en idénticos términos en re-
lación con las condiciones —generalmente de carácter formal—
que las diferentes construcciones teóricas situadas en esta línea
de razonamiento consideran determinantes de la «existencia»,
de la «vigencia», o de la validez «no plena» de las normas y ac-
tos jurídicos.
Un segundo planteamiento, también cuestionable como res-
puesta al estatus de las normas irregulares, pero que no deja de
revestir cierta utilidad teórica, se apoya en la distinción con-
ceptual entre la validez entendida en términos de conformidad
y la noción de aplicabilidad/obligatoriedad y propone entender
que las normas irregulares son normas inválidas aunque apli-
cables u obligatorias 310. La equiparación entre la obligatorie-
307
PRIETO SANCHÍS, L., «La sombra del poder sobre el Derecho», cit.,
p. 107.
308
p. 419.
309
Ídem, pp. 419 y 420.
310
Se trata de una solución adoptada por BULYGIN, E, «Sentencia judi-
cial y creación de Derecho» cit., pp. 364 y ss. y por HARRIS, J. W., «Kelsen’s Con-
556
dad y la idea de aplicabilidad se justifica porque la obligatorie-

dad de las normas se entiende referida a la existencia de un de-
ber de aplicación por parte de las autoridades jurídicas 311. Se-
gún Bulygin, Kelsen, al emplear el término validez en los dos
sentidos, como concordancia con la norma superior y como
obligatoriedad, tiene que concluir que las normas irregulares
son «válidas e inválidas a la vez» y, para evitar esta contradicción,
se ve costreñido a recurrir al «remedio dramático» consistente
en la introducción de la doctrina de la cláusula alternativa tá-
cita 312.
El principal problema que plantea esta propuesta radica en
que, en algunos sistemas jurídicos, y, en relación con ciertos ór-
ganos, existe una obligación de aplicar determinadas normas
sólo si se conforman a las normas superiores siendo, de todos
modos, perfectamente posible que se proceda a tal aplicación,
a pesar de que no se cumpla esta condición 313. Dicho de otro
modo, esta solución, al igual que la anterior, es «parasitaria» de
lo que establecen determinadas normas —las normas son apli-
cables en virtud de lo que establecen otras normas— de mane-
ra que, también en este ámbito, cabe el fenómeno de la irregu-
laridad 314.
En todo caso, la distinción entre la validez y la aplicabilidad
o la obligatoriedad de las normas jurídicas sirve para explicar
algunas cuestiones relevantes en relación con este fenómeno. En
primer lugar, resulta útil a la hora de dar cuenta de la función que
desempeña la institución de la cosa juzgada. Visto el asunto a la
cept of Authority», Cambridge Law Journal, núm. 36, 1997, pp. 353-363. Vid. tam-
bién, aunque en un sentido algo distinto, PÉREZ TRIVIÑO, J. L. «Validez, apli-
cabilidad y nulidad», ya citado. Un análisis crítico de las posiciones de los dos
primeros autores puede verse en MORESO, J. J., Normas Jurídicas y Estructura
del Derecho, cit., pp. 83-85.
311
Ídem, p. 83.
312
BULYGIN, E., «Sentencia judicial y creación de Derecho», cit., p. 365.
313
314
Vid. Ídem, p. 85 y SASTRE ARIZA, S., Ciencia jurídica positivista y neo-
constitucionalismo, cit., p. 221.
557
luz de tal distinción, «las normas que establecen la cosa juzga-

da no son normas que autorizan a crear normas inválidas y que,
una vez creadas les atribuyan validez; son normas que estable-
cen determinadas obligaciones —la obligación de aplicación de
las normas que gozan de tal efecto— sobre determinados órga-
nos» 315. En segundo lugar, y vinculado con lo anterior, esta opo-
sición permite aclarar el carácter de los pronunciamientos de
nulidad que se presentan, desde esta óptica, como declarativos
en relación con la validez jurídica pero como constitutivos res-
pecto de la aplicabilidad de las normas afectadas 316.
Frente a estas propuestas, considero posible afirmar que las
normas irregulares son normas vigentes, en el sentido de que
son normas que existen empíricamente y que son de hecho usa-
das, aplicadas y reconocidas como vinculantes por los opera-
dores jurídicos. Las normas irregulares se presentan, así, como
declaraciones «de deber» que funcionan en el Derecho «como si»
fuesen normas válidas, a pesar de que no se ajustan a los crite-
rios de validez establecidos en las normas jurídicas superio-
res 317. Desde estas premisas, el fenómeno de la irregularidad
expresa un conflicto entre el Derecho válido, definido de acuer-
315
316
Vid. PÉREZ TRIVIÑO, J. L., «Validez, aplicabilidad y nulidad», cit.,
p. 278. Como indica BULYGIN, E., «Algunas consideraciones sobre los sistemas
jurídicos», cit., p. 267 la constitucionalidad de una ley «no depende de lo que
diga el Tribunal Constitucional», pero «es el pronunciamiento del Tribunal
Constitucional el que determina la aplicabilidad de la ley. Si el tribunal dice (erró-
neamente) que la ley es constitucional la ley será aplicable, aunque no será vá-
lida en el sistema». También GUASTINI, R., Le fonti del diritto e l’interpreta-
zione, cit., p. 316 considera que «la invalidez de una norma legislativa depende
exclusivamente de su incompatibilidad con una norma constitucional, y no de
la opinión de la corte a propósito». De esta forma, la sentencia que anula la ley
en cuestión «pronunciada por la corte constitucional es, desde el punto de vis-
ta de su contenido, una declaración de invalidez, no es constitutiva de la inva-
lidez» pero, en todo caso, «el juicio de la corte es constitutivo —o sea es con-
dición necesaria— de los efectos que produce: la no aplicación de la ley. Pues
es constitutivo (no de la invalidez) sino de la pérdida de eficacia de la ley».
317
WEYLAND, I., «Idealism and Realism in Kelsen’s Treatment of Norms
558
do con la noción sistemática de validez-conformidad, y el De-

recho efectivo que se aplica y se obedece.
Kelsen, condicionado en este punto por el neokantismo, no
puede plantear abiertamente este conflicto. El significado on-
tológico, y no sólo metodológico, que el concepto de sistema
normativo asume en su construcción hace inconcebible la exis-
tencia de normas inválidas 318. Por esta razón, «forzado a reco-
nocer que toda norma jurídica que consigue efectividad debe
ser considerada como existente», Kelsen formula una doctrina
—la de la cláusula alternativa tácita— que permite presentar el
conflicto como aparente, «mostrando que una norma efectiva no
puede considerarse inválida» 319. En efecto, el Kelsen positivis-
ta no puede negar el carácter jurídico de las normas irregulares,
precisamente, porque tales normas se aplican y se obedecen en
una sociedad determinada y la única solución viable, desde las
coordenadas epistemológicas en las que se enmarca su teoría,
consiste en convertirlas en normas jurídicas válidas, esto es, en
normas conformes con las normas superiores 320. Toda la «mo-
vilidad» de la pirámide jurídica a través de la doctrina de las
318
Para Kelsen la existencia de una norma «se plantea normalmente como
la pregunta por la razón o fundamento de tal existencia o vigencia. La explica-
ción de que esto sea así se encuentra en el ingrediente neokantiano de su teoría,
conforme a la cual las normas, el deber ser, hay que concebirlas como constitu-
yendo un ámbito ontológico netamente distinto del ámbito de los meros hechos,
o del ser, de tal manera que entre ellos se da una fractura lógica: de la constata-
ción de meros hechos, de que algo es, no es posible inferir la existencia de una nor-
ma, que ese algo debe ser; y viceversa, de la existencia de una norma, de que algo
deba ser, no cabe inferir que ese algo sea u ocurra de hecho». Así, la constatación de
la ocurrencia de ciertos hechos «que se ha dado un mandato y que este es regular-
mente obedecido» constituye «una condición necesaria, pero no suficiente, para
poder afirmar que existe una norma. Es preciso, además, contar con una razón
o fundamento. Tal fundamento se encuentra para Kelsen en una norma anterior,
en que el mandato está autorizado por una norma anterior. Si es así el mandato
en cuestión, puede ser considerado como una norma vigente porque es válida, ya
que se adecua a lo establecido en la norma precedente», DELGADO PINTO, J.,
«Sobre la vigencia y la validez de las normas jurídicas», cit., pp. 141 y 142.
319
Ídem, p. 154.
320
559
habilitaciones supuestas tiene por objeto «salvar en última ins-

tancia» la coincidencia entre el Derecho válido y el Derecho
efectivo 321.
De cualquier forma, Kelsen no deja de ser consciente de los
problemas que, para su concepción de lo jurídico, plantean las
decisiones jurídicas irregulares. En este sentido, Kelsen reco-
noce que la existencia y consolidación de este tipo de decisio-
nes resulta inevitable —pues los mecanismos arbitrados por el
sistema jurídico para garantizar la regularidad de la producción
normativa no pueden prolongarse indefinidamente 322— y admite
que ello supone que el principio de legitimidad, de legalidad
—que exige que las normas sean creadas siguiendo las deter-
minaciones formales y materiales contempladas en el propio
orden jurídico— se encuentra «limitado por el principio de efec-
tividad» 323.
La cláusula alternativa constituye, así, en el mismo sentido
que la norma fundamental, un expediente al que se recurre para
«traducir a términos normativos las determinaciones fácticas
operantes en el sistema jurídico, determinaciones fácticas que
Kelsen detecta perfectamente pero que no puede incorporar a
su teoría sin sentir que destruyen su presupuesto teórico esen-
cial, el de la radical separación y autonomía de Sein y Sollen» 324.
Dicho de otra forma, la facticidad, el hecho desnudo del poder,
penetra en la teoría pura no sólo por el vértice de la pirámide ju-
rídica, sino que irrumpe también ilegítimamente en los niveles
321
Ídem, p. 166. Mantener la invalidez de las normas irregulares supon-
dría que «el ordenamiento jurídico “kelsenianamente” entendido diferiría del
ordenamiento efectivo», RUIZ MANERO, J., Jurisdicción y normas, cit., p. 62.
322
En palabras de KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado,
cit., p. 184 «no puede existir una garantía absoluta de que la norma inferior co-
rresponda a la superior. La posibilidad de que la primera no corresponda a la
segunda, que determina la creación y el contenido de aquélla … no quedan ja-
más excluidas».
323
Vid. KELSEN, H., Teoría pura del derecho, cit., p. 282 y KELSEN, H.,
Teoria Generale delle Norme, cit., p. 405.
324
GARCÍA AMADO, J. A., «Hablando de Kelsen con Delgado Pinto», cit.,
p. 1209.
560
inferiores manifestándose en decisiones irregulares que logran

obtener eficacia 325. La teoría de Kelsen no puede asumir las in-
terferencias del poder que se producen «al margen de la es-
tructura de competencias consagradas» 326, tratando de recon-
ducirlas al sistema jurídico, lo que implica contemplar cualquier
mandato real y efectivo como una norma jurídica válida 327. Sin
embargo, las decisiones irregulares no pueden explicarse «por
la pirámide jurídica y por la jerarquía del ordenamiento» 328.
Las patologías jurídicas no encuentran acomodo en una visión
del Derecho como sistema y, por ello, el esfuerzo de Kelsen por
integrarlas dentro de este modelo termina vaciando de sentido
el propio concepto de sistema normativo 329.
El fracaso de Kelsen revela que una concepción sistemática
del Derecho no puede aspirar a describir de manera adecuada
y completa la práctica jurídica efectiva en toda su compleji-
dad 330. La irreducible ilegitimidad de la que adolece, no sólo el
Estado Constitucional, como sostiene Ferrajoli 331, sino cual-
325
CASAMIGLIA, A., Kelsen y la crisis de la ciencia jurídica, cit., p. 137 y
326
327
Estima DELGADO PINTO, J., «El voluntarismo de Hans Kelsen y su concep-
ción del orden jurídico como un sistema normativo dinámico», cit., p. 195 que
la visión de Kelsen supone no sólo que el principio de efectividad predomina
sobre el principio de legitimidad en el sentido de que «en todo caso de conflicto
entre normas aquélla que resulta efectiva es considerada como la norma váli-
da», sino que también determina el principio de legitimidad pues «para negar
la contradicción» Kelsen «interpretará el resultado descrito de forma que la nor-
ma inferior efectiva aparezca como si fuera legítima, es decir, conforme a la su-
perior».
328
329
Vid. RUIZ MANERO, J., Jurisdicción y normas, cit., p. 60 y WEYLAND,
I., «Idealism and Realism in Kelsen’s Treatment of Norms Conflicts», cit., p. 249.
330
GUIBOURG, R., Derecho, sistema y realidad, cit., p. 19 y DELGA-
DO PINTO, J., «Sobre la vigencia y la validez de las normas jurídicas», cit.,
p. 145.
331
FERRAJOLI, L., Derecho y razón, cit., p. 867.
561
quier orden jurídico, rebasa, empleando la expresión kelseniana,

«la linde del sistema jurídico» 332. Tan sólo en un «mundo jurídico
óptimo», en el que el poder se ajustara siempre a las prescrip-
ciones normativas, la realidad jurídica encajaría a la perfección
en el molde del sistema 333. No obstante, la observación de nues-
tras sociedades muestra que la praxis jurídica real no se confor-
ma escrupulosamente a este modelo ideal, desde el momento en
que el poder puede escapar a los condicionamientos que la idea
de sistema intenta proyectar sobre su actuación. Se impone, por
tanto, «la necesidad de reconocer que la capacidad del derecho
para autorregular a través de una serie de criterios de validez la
vigencia de sus normas es una capacidad limitada» 334. De este
modo, el problema de si una «presunta» norma cuenta, o no,
como jurídica no puede resolverse «sin excepciones» compro-
332
KELSEN, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., p. 191. Como
muestran algunos de los pasajes citados a lo largo del presente Capítulo, rei-
teradamente Kelsen mantiene que las decisiones irregulares se sitúan de al-
guna forma en los límites del sistema. Vid. por ejemplo KELSEN, H., Teoría Ge-
neral del Estado, cit., p. 385 donde se afirma que la presuposición de que un acto
declarado «absolutamente nulo» es un acto jurídico «objetivo» hasta su anu-
lación, necesaria para que tal acto pueda ser «objeto de conocimiento», se sir-
ve «del supuesto, plenamente incompatible con el Derecho positivo, de que
todo hecho cuyo sentido subjetivo es el de una norma, debe valer objetiva-
mente como acto jurídico, mientras no sea suspendido por un nuevo acto vá-
lido; pues la esencia del orden jurídico consiste en que cualifica los hechos con
criterios objetivos, en que sólo pueden valer jurídicamente aquellos actos que
se corresponden objetivamente con alguna norma de Derecho. La antinomia
ante la que se encuentra la teoría jurídica muestra que se trata de un caso lí-
mite, de un problema situado en el límite del sistema».
333
MORESO, J. J., Normas Jurídicas y Estructura del Derecho, cit., 89.
Vid. también BOBBIO, N., «Kelsen e il problema del potere» cit., p. 195; MO-
RESO J. J. y NAVARRO, P. , Orden jurídico y sistema jurídico, cit., p. 116 y
PAULSON, S., «Material and formal authorisation in Kelsen´s Pure Theory»,
cit., p. 185. Como afirma CASAMIGLIA, A., Kelsen y la crisis de la ciencia jurí-
dica, cit., p. 202 «la pirámide jurídica es una imagen correcta si suponemos que
la actividad de los órganos estatales es siempre una actividad regular, pero este
supuesto no puede ser aceptado».
334
rídicas», cit., p. 155.
562
bando si se adecúa, o no, a los criterios de validez establecidos

en otras normas del sistema 335. En otros términos, el concepto
de sistema no sirve para identificar todas las normas que son, en
el terreno de los hechos, consideradas como jurídicas.
Desde estas premisas, cabe sostener que el Derecho siste-
máticamente válido no es siempre el Derecho que es, sino que,
en ocasiones —cabe precisar, en contadas ocasiones— es el De-
recho que debe ser. La concepción sistemática de lo jurídico ope-
ra como una teoría descriptiva exclusivamente en relación con
el funcionamiento regular del Derecho, presentándose como un
modelo teórico prescriptivo o normativo en relación con las de-
cisiones irregulares 336. En estas coordenadas se pone de mani-
fiesto, como ya señalaba Merkl, el doble rostro del Derecho 337.
De cualquier forma, resulta esencial aclarar que se trata de una
visión normativa peculiar en dos sentidos.
En primer lugar, se trata de un modelo normativo exento de
dimensiones moralidad, lo que mantiene su compatibilidad con
la tesis de la separación conceptual entre el Derecho y la moral.
En efecto, la actuación irregular del poder se juzga inválida
atendiendo a criterios que son internos y no externos, esto
es, que están prefijados por el propio Derecho positivo 338; el
335
Ídem, p. 146.
336
CARACCIOLO, R., Sistema jurídico. Problemas actuales, cit., p. 23.
337
En palabras de MERKL, A., «Il duplice volto del diritto», cit., p. 110
«hablamos de leyes inconstitucionales, de reglamentos, sentencias, actos ad-
ministrativos ilegítimos, en una palabra de actos ilegítimos de un órgano y,
desde el punto de vista estatal, de actos estatales nulos y anulables; que, sin em-
bargo, en opinión del órgano o del pseudo-órgano que los ha adoptado cons-
tituyen derecho de forma incuestionable ... Según se adopte el punto de vista
del órgano que ha decidido o del observador objetivo, el derecho se presenta
de forma diversa. Se llega de esta forma a identificar dos sistemas jurídicos
diferentes —el del conocimiento y el de la aplicación— entre los cuales hay
conflicto y surge la pregunta ¿cuál de ellos está en lo cierto? ¿están ambos en
lo cierto?».
338
FERRAJOLI, L., Derecho y razón, cit., p. 358. Cuestión distinta sería
la de la valoración que merezcan, en términos de justicia y de legitimidad, los
propios criterios de validez materiales y formales.
563
significado mínimo de estos criterios cuya vulneración deter-

mina la invalidez de los mandatos del poder se extrae del lenguaje
en el que se formulan, y no de referentes extrajurídicos 339; y
la obligación de respetar este significado mínimo no posee un
sentido moral, sino que se presenta como una exigencia racio-
nal derivada de la concepción del Derecho como técnica siste-
mática de control social 340. El Derecho válido conforme a la
idea de sistema normativo mixto que aquí se maneja constitu-
ye, así, ese tertium quid entre la mera fuerza y el valor moral
que Kelsen se esforzó por construir 341.
En segundo lugar, la concepción mixta del sistema jurídico
posee un carácter normativo institucionalizado relacionado con
la dimensión de la eficacia como aceptación. La visión del fe-
nómeno jurídico como un sistema normativo institucionaliza-
do implica, en este sentido, que el Derecho es eficaz «cuando
339
Por esta razón considera Merkl que la ciencia jurídica positivista pue-
de dar cuenta de estas desviaciones y que, en estos casos, es el rostro del co-
nocimiento y no el de la aplicación el que da cuenta del Derecho válido. Res-
pecto de esta cuestión afirma MERKL, A., «Il duplice volto del diritto», cit.,
p. 124 que mientras «quien aplica el derecho, en la esfera de la voluntad es libre
y se sustrae al control de la ciencia jurídica en la esfera cognoscitiva está vin-
culado y es susceptible de… orientación por parte de ésta», orientación que, en
la medida en que se basa en el lenguaje de las normas, no supone ninguna
suerte de apelación al Derecho Natural. En la línea de Merkl, señala NANNI-
NI, S., «Legal Validity and Conformity to Law», cit., p. 242 que «si un científi-
co del derecho mantiene que una cierta decisión es equivocada este juicio no
es (o no es sólo) una evaluación moral, sino una (verdadera o falsa) declara-
ción a través de la cual … expresa a) que tal decisión jurídica no está en con-
formidad con el derecho b) que el juez del más alto tribunal de apelación ha
violado el principio jurídico de que está autorizado para emitir normas sólo en
conformidad con el derecho». Para criticar «desde un punto de visto jurídico
… una norma por no ser conforme a derecho» no se necesita «aceptar ningu-
na forma de teoría del derecho natural», Ibídem.
340
Aunque una norma «puede como cuestión de hecho dejar de conformarse a la
ley, no debe dejar de conformarse a la ley; y esta obligación jurídica está arrai-
gada en la norma básica que funda cualquier sistema jurídico moderno», NAN-
NINI. S., «Legal Validity and Conformity to Law», cit., p. 242.
341
Vid. CELANO, B., La teoria del diritto di Hans Kelsen, cit., p. 385.
564
es contemplado como algo valioso para la sociedad, cuando es

respetado y aceptado en general, tanto por los operadores ju-
rídicos como por la comunidad jurídica en general» 342. Pues
bien, la eficacia como aceptación, unida a la dimensión de la
eficacia como cumplimiento, impide la existencia de una com-
pleta separación entre el Derecho válido y el Derecho efecti-
vo y confirma la relevancia de la concepción mixta del orden
jurídico.
El funcionamiento regular del Derecho del que da cuenta el
modelo de sistema mixto es, además, su funcionamiento normal,
ordinario o cotidiano. Por ello, a pesar de su transcendencia
para la comprensión integral del fenómeno jurídico, el proble-
ma de las normas irregulares es, ciertamente, un asunto menor
en términos cuantitativos. La descripción del funcionamiento del
sistema jurídico a través de la combinación de criterios forma-
les y materiales se proyecta sobre la inmensa mayoría de las de-
cisiones jurídicas que, generalmente, proceden de órganos com-
petentes, se establecen siguiendo los procedimientos pertinentes
y no contradicen los contenidos de las normas jurídicas supe-
riores 343. Esta adecuación de la praxis efectiva a los criterios de
validez de índole formal y material no constituye un mero dato
estadístico sino una exigencia conceptual y una necesidad fun-
cional. Una condición esencial para que un orden jurídico exis-
ta y funcione normalmente consiste en que «una parte decisiva»
de los componentes de la sociedad «acepten y acaten» los cri-
terios de validez jurídica 344.
342
343
Como es sabido, Kelsen incide en el carácter excepcional de las nor-
mas irregulares, Vid. KELSEN, H., Teoria Generale delle norme, cit., p. 403.
344
rídicas», cit., p. 140. Al respecto apunta GARCÍA AMADO, J. A., «Hablando de
Kelsen con Delgado Pinto», cit., p. 1206, que la determinación material de las
normas inferiores por las superiores es una determinación fáctica y funcional
porque «de hecho los órganos creadores de normas suelen atenerse a lo pres-
crito para su contenido en otras normas superiores» y porque «si no ocurrie-
ra así el sistema se bloquearía de inmediato por incapaz de cumplir su función
de regir las conductas» y «las normas serían por definición ineficaces».
565
Desde estos parámetros, la idea de sistema mixto se perfila

como un modelo teórico que recoge los criterios de identifica-
ción «que son de hecho utilizados, y aceptados, con carácter ge-
neral» por los operadores jurídicos 345. Y, por esta razón, la con-
sideración del Derecho como sistema mixto está presente en la
determinación de la validez de las normas y, más concretamente,
cuando se justifican decisiones sobre la validez, incluso en re-
lación con las normas irregulares. En efecto, aunque podamos
contemplar estas normas como enfrentadas, bien a criterios for-
males, bien a criterios materiales, tratan de presentarse, en todo
caso, como normas válidas y su «presunta» validez se funda-
menta, además, apelando a su concordancia con ambos tipos de
criterios 346. El Derecho, visto como «un sistema específico de re-
345
CARACCIOLO, R., Sistema jurídico. Problemas actuales, cit., p. 23. El
modelo de sistema —mixto— tendría así una doble función dado que «los cri-
terios de pertenencia del sistema son funcionales en relación con la práctica de
identificación» y, además, al modelo se le adjudica «un papel normativo», Ídem,
p. 24.
346
Me parece que esta visión está detrás de la distinción entre validez y
vigencia tal y como la entiende WEYLAND, I., «Idealism and Realism in Kel-
sen’s Treatment of Norms Conflicts», cit., p. 268. Según Weyland, «una vez que
se admite que el concepto de Kelsen de sistema jurídico no puede dar cuenta
de todo lo que en el Derecho tiene la apariencia de ser válido, las normas que
no satisfacen las condiciones de validez y que tienen, sin embargo, efectos
jurídicos, deben ser consideradas bajo una noción más amplia de derecho po-
sitivo y debe usarse un término diferente —y no el de normas válidas—
para describirlas». En este sentido, propone denominarlas «normas en vigor»
y las define «como normas que han sido promulgadas por individuos que pa-
rece que actúan como órganos competentes aunque no cumplan los requisitos
establecidos por una o más normas de las que regulan su conducta». La cur-
siva es mía. También MORESO, J. J. y NAVARRO, P. , Orden jurídico y sistema
jurídico, cit., p. 117 oponen a la noción de validez que «permitiría reconstruir
una noción de orden jurídico ideal», esto es, un mundo jurídico óptimo en el
sentido antes apuntado, la noción de vigencia como criterio que permitiría
«describir el derecho de una determinada sociedad». Las normas vigentes se
definen como «aquéllas que un grupo de sujetos G de la sociedad S cree que son
normas jurídicas y reconoce que tienen que ser tenidas en cuenta por funcio-
narios y particulares», Ídem, p. 109. Este concepto de vigencia puede ser re-
formulado de acuerdo con los criterios de identificación del modelo sistemá-
566
laciones entre decisiones, es decir como un modo particular de

justificación y de ejercicio del poder», se configura como un sis-
tema «a la vez estático y dinámico» porque la validez de las de-
cisiones jurídicas se justifica siempre «por su conformidad con
el contenido de otro enunciado y por la habilitación atribuida
a su autor» 347. El recurso a los criterios formales resulta en este
punto manifiestamente insuficiente. En palabras de Troper, «la
tesis de la prevalencia del principio dinámico sólo sería verda-
dera si el tribunal ante el que se hubiera interpuesto una de-
manda de anulación afirmara simultáneamente que el conteni-
do de la norma es contrario al de la norma superior y que esa
norma es no obstante válida porque ha sido producido por el ór-
gano competente. Evidentemente una situación como esta no se
produce jamás» 348.
De cualquier forma, la concepción del Derecho como siste-
ma mixto implica la existencia de dos grandes tipos de normas,
las regulares (conformes con los criterios formales y materiales
de validez) y las irregulares (disconformes con dichos criterios
pero justificadas, de manera errónea, desde ellos). Este segun-
do tipo de normas no pueden ser admitidas como válidas, pero,
sin embargo —y de ahí la necesidad de dar cuenta de ellas—
pueden ser obedecidas y dar lugar a consecuencias que posean
apariencia jurídica.
Pues bien, a la hora de explicar la obediencia, y, en definiti-
va, el reconocimiento de las decisiones irregulares como deci-
siones jurídicas, parecen existir dos vías. La primera iría en la lí-
nea de subrayar la indeterminación de los criterios de validez y,
por tanto, la discrecionalidad interpretativa. Ciertamente, uno de
los problemas que la visión del Derecho como sistema mixto
plantea radica en la dificultad de justificar que se han sobrepa-
tico en los siguientes términos: «una norma es vigente en una sociedad S y en

un tiempo T si y sólo si, al menos, las autoridades normativas de un sistema
Sj creen que N ha sido dictada por un órgano del sistema, conforme al proce-
dimiento prescrito y sobre la materia adecuada», Ídem, pp. 111 y 112.
347
TROPER, M., «Sistema jurídico y Estado», cit., p. 154
348
Ídem, p. 149.
567
sado los límites de significado de los criterios de validez. Según

se ha señalado, esta justificación resulta normalmente más com-
plicada en el caso de los criterios materiales y, precisamente,
esta circunstancia, constituye uno de los argumentos en los que
se apoya la concepción que afirma el carácter dinámico o final-
mente dinámico del sistema jurídico 349. Como indica García
Amado, aunque se entendiera que la validez de las normas está
condicionada por razón de su contenido, «cabrían los más amplios
y heterogéneos expedientes para fundamentar, según se quiera,
esas relaciones de compatibilidad o de incompatibilidad de con-
tenidos» 350. No obstante, a pesar de que el margen de maniobra
es amplio, la concepción del fenómeno interpretativo manejada
en estas páginas, al asumir el rasgo de la relativa determinación
del Derecho y sostener la vinculación del intérprete último al
significado mínimo de los enunciados jurídicos, tiene que con-
siderar posible la existencia de decisiones jurídicas que se en-
frentan de manera indubitada con los criterios materiales de va-
lidez. Estas decisiones, por las razones que a continuación se
expondrán, difícilmente se producen en el Derecho pero se re-
puten, o no, como hipótesis «de laboratorio» no pueden ser ex-
cluidas desde un planteamiento general y, menos aún, «en cir-
cunstancias de cierta anormalidad de la vida del Estado» 351.
La segunda vía tiene que ver con el respeto que la comuni-
dad jurídica expresa hacia el papel de los órganos e institucio-
nes que deciden sobre las cuestiones de validez. En todo caso,
conviene tener presente que la aceptación de su poder depende
en un sentido básico de que su actuación se mantenga, con ca-
rácter general, dentro de los límites fijados por el Derecho.
Consecuentemente, el Derecho contemplado como herra-
mienta racional de control social, puede tolerar decisiones irre-
349
Vid. en relación con esta problemática ASÍS ROIG, R. de, El Juez y la
motivación en el Derecho, cit., p. 124.
350
GARCÍA AMADO, J. A., «Hablando de Kelsen con Delgado Pinto», cit.,
p. 1207
351
sobre la invalidez de las leyes», cit., p. 155.
568
gulares siempre y cuando se trate de decisiones esporádicas y que

no pongan en juego aquellos bienes y valores que sirven para la
aceptación y, por tanto, indirectamente, para la eficacia del Or-
denamiento jurídico. La transgresión de estos límites supon-
dría una disminución de la confianza y del respeto hacia el pa-
pel de los detentadores del poder y, por ende, una pérdida del
reconocimiento «del valor social del Derecho» 352 . Y, como apun-
ta R. de Asís, no debemos pasar por alto que «seguramente éste
sea uno de los puntos principales que permiten al Derecho pre-
sentarse como una técnica normativa de control social» 353.
En este sentido, un Derecho que asume la existencia de nor-
mas irregulares como algo no patológico o un Derecho en el
que las normas irregulares afectan a aquello que constituye el
fundamento de su aceptación por parte de las autoridades jurí-
dicas o de los ciudadanos deja de ser un instrumento racional
de control social y pasa a convertirse en un conjunto de mandatos
apoyados única y exclusivamente en la fuerza. Mantener esta
imagen del fenómeno jurídico no sólo supone un error de tipo
conceptual, sino que implica manejar una descripción errónea
de lo que opera y puede operar socialmente como Derecho. Así,
la convalidación reiterada de decisiones jurídicas que vulnera-
sen los criterios de validez conllevaría la ineficacia del Derecho
como técnica de control social, y, por tanto, finalmente su in-
validez. Y, una decisión jurídicamente inatacable que violenta-
se las reglas básicas formales y materiales del Ordenamiento en
las que descansa su aceptación por parte de los poderes públi-
cos y de los ciudadanos posiblemente, daría lugar a una crisis
del Derecho y a una reacción institucional y social orientada a
lograr su subsanación por mecanismos más o menos extraor-
dinarios.
* * *
352
ASÍS ROIG, R. de, «Sobre el razonamiento jurídico correcto», cit.,
p. 167.
353
Ibídem.
569
En definitiva, la consideración del Derecho como un siste-

ma puramente dinámico —e incluso «finalmente» dinámico— su-
pone una descripción deficiente del funcionamiento de los sis-
temas jurídicos, puesto que los contenidos de las normas resultan
imprescindibles en principio, y también en última instancia, en
la determinación y en la justificación de la validez jurídica. La
visión del Derecho como sistema mixto —y como sistema «fi-
nalmente» mixto— es la mejor explicación del modo en que el
funciona y se contempla socialmente el Derecho. Y lo es por dos
razones. En primer lugar, porque se trata de un modelo que re-
sulta operativo con carácter general para describir el compor-
tamiento real y efectivo de los poderes jurídicos. Y, en segundo
lugar, porque, aunque de manera excepcional podamos encon-
trarnos con decisiones reales y efectivas que se reconocen como
Derecho a pesar de no satisfacer los criterios formales y mate-
riales, es decir con decisiones jurídicas inválidas, tales decisio-
nes siempre, y en todo caso, se justifican apelando conjunta-
mente a ambos tipos de criterios 354.
354
El porqué esto es así seguramente tiene que ver con factores psicoló-
gicos, que ponen de relieve que los poderes jurídicos reconocen la vinculato-
riedad de las normas formales y materiales que se orientan a limitar su ac-
tuación y se sienten obligados por ellas, posiblemente, «sobre el trasfondo» de
factores sociológicos, esto es, porque «la sociedad, la opinión pública rechazaría
y reaccionaría» contra un poder que incurriera en desviaciones masivas (GAR-
CÍA AMADO, J. A., «Hablando de Kelsen con Delgado Pinto», cit., p. 1207) o se-
lectivas, si se trata de preceptos considerados básicos, respecto de lo que debe
ser su actuación conforme a Derecho. La atención a estos factores sería nece-
saria para elaborar esa teoría jurídica integral a la que he venido haciendo re-
ferencia. Se trata de una tarea que excede ampliamente de las pretensiones de
este trabajo. En todo caso, tengo la intuición de que revelaría que, como ya
apuntaba Weber, en el mundo moderno la dominación del poder responde al
tipo legal racional descansando «en la creencia en la legalidad de ordenacio-
nes estatuidas y de los derechos de mando de los llamados por esas ordenaciones
a ejercer autoridad (autoridad legal)», WEBER, M., Economía y sociedad, cit.,
p. 172. Esta creencia es la que de alguna forma recoge el modelo de sistema mix-
to defendido en esta investigación.
570
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597
ÍNDICE DE AUTORES
A ASÍS ROIG, R. de: 3, 12, 18, 63, 82,

83, 93, 94, 97, 99, 100, 113, 119,
AARNIO, A.: 281, 282, 284, 285, 436, 121, 137, 140, 142, 144, 145, 146,
442, 447 147, 148, 149, 150, 151, 152, 186,
ACERO, J. J.: 426 190, 198, 199, 218, 222, 223, 225,
AGUILÓ REGLA, J.: 118, 126, 227, 226, 236, 242, 275, 294, 306, 309,
228, 229, 230, 288, 292, 295, 421, 310, 311, 313, 314, 315, 316, 317,
539, 541, 542, 543, 549, 552 326, 330, 332, 335, 336, 364, 365,
ALCHOURRÓN, C.: 5, 26, 67, 71, 105, 416, 423, 439, 440, 446, 447, 448,
176, 190, 191, 192, 194, 197, 198, 449, 450, 452, 454, 457, 458, 460,
199, 201, 217, 219, 226, 260, 261, 472, 474, 475, 476, 479, 480, 484,
262, 263, 264, 265, 266, 267, 268, 511, 513, 515, 516, 517, 519, 522,
269, 270, 271, 272, 273, 275, 276, 524, 564, 565, 568, 569
278, 280, 281, 282, 283, 284, 285, ATIENZA, M.: 135, 136, 507, 528, 529,
286, 287, 288, 289, 290, 291, 292, 534, 535, 536, 537, 538, 539, 540,
293, 296, 298, 299, 300, 421, 535, 541, 542, 544, 545, 546, 547, 548,
538, 540, 544 549, 550, 551, 552, 553
ALEXY, R.: 2, 335 AUSTIN, J.: 158, 162, 266
ALONSO GARCÍA, E.: 420, 443 AYER, A. J.: 424
ALTMAN, A.: 372, 375, 378
ANSUÁTEGUI ROIG, F. J.: 16, 81, 83,
142, 216, 218, 243, 245, 255, 256, 458 B
ARAGÓN REYES, M.: 449
ARCOS RAMÍREZ, F.: 145, 149, 155, BAKER, G. P.: 395, 396, 397
163, 191, 200, 339, 345, 346, 367 BARBERIS, M.: 47, 50, 70, 76, 87, 98,
ARULANANTHAM, A. T.: 377 103, 119, 206, 223, 224, 239
599
Índice de autores
BARRANCO AVILÉS, M. C.: 252, 304, CARACCIOLO, R.: 1, 2, 3, 69, 221, 248,
337, 338, 343, 346, 347, 349, 357, 249, 250, 251, 253, 254, 255, 257,
364, 368, 397, 406, 421, 427, 428 266, 267, 270, 277, 290, 291, 292,
BARROS BOURIE, E.: 80 298, 299, 483, 484, 527, 540, 546,
BECCARIA, C.: 340, 341 547, 548, 549, 551, 552, 563, 566
BELADÍEZ ROJO, M. J.: 506 CARIOTA FERRARA, L.: 500
BERGBOHM, K.: 191 CARNAP, R.: 424
BETEGÓN CARRILLO, J.: 231, 234, CARNELUTTI, F.: 199
235, 238, 241 CARRINO, A.: 115
BETHAM, J.: 340 CARRIÓ, G.: 3, 8, 119, 317, 319, 398,
BIGLINO CAMPO, P.: 313 408
BIX, B.: 393, 394, 395, 396, 400, 436 CASAMIGLIA, A.: 37, 44, 46, 54, 55,
BOBBIO, N.: 1, 4, 5, 6, 12, 14, 28, 29, 161, 179, 186, 210, 349, 534, 559,
59, 60, 65, 66, 86, 87, 88, 91, 92, 95, 561, 562
96, 97, 99, 100, 103, 105, 106, 107, CASTRO Y BRAVO, F. de: 465, 467
109, 112, 114, 115, 118, 122, 135, CATTANEO, M.: 142, 143, 340, 341,
136, 138, 148, 155, 156, 157, 158, 343
161, 162, 167, 176, 177, 189, 190, CELANO, B.: 6, 83, 94, 98, 115, 117,
191, 197, 216, 217, 218, 219, 220, 120, 122, 129, 136, 244, 459, 551,
222, 223, 226, 227, 230, 232, 234, 556, 564
237, 239, 240, 241, 255, 256, 339, CHEVALLIER, J.: 113, 137, 145, 152,
342, 343, 382, 562 199
BOCANEGRA SIERRA, R.: 499, 504 CHOMSKY, N.: 431, 432
BOYLE, J.: 375, 377 COHEN, H.: 43
BULYGIN, E.: 5, 36, 87, 105, 176, 190, CONTE, A. G.: 2, 198, 201
191, 192, 194, 197, 198, 199, 201, CORSALE, M.: 149
217, 219, 226, 254, 257, 260, 261, COTTA, S.: 149
262, 263, 264, 265, 267, 268, 269, CUENCA GÓMEZ, P.: 422
270, 271, 272, 273, 275, 276, 278,
279, 280, 281, 282, 283, 284, 285,
286, 287, 288, 289, 290, 291, 292, D
293, 294, 296, 297, 298, 299, 300,
421, 470, 485, 488, 489, 512, 526, D’ANTENA, A.: 313, 314, 315, 316, 340
533, 535, 538, 540, 544, 556, 557, DASCAL, M.: 341, 342, 347, 406, 426
558 DAVIDSON, D.: 366, 397, 428
BURLAMAQUI, J. J.: 314 DELGADO PINTO, J.: 6, 7, 8, 16, 24,
26, 27, 32, 34, 36, 38, 39, 68, 69, 70,
72, 76, 97, 110, 120, 121, 127, 185,
C 204, 205, 210, 211, 224, 245, 246,
355, 360, 361, 366, 533, 534, 554,
CAIANI, L.: 323, 416 559, 561, 562, 565, 568
CALVO GARCÍA, M.: 345, 351, 354, DEMOLOMBE, J. C. F.: 342
360, 363 DENNINGER, E.: 91
CANARIS, C-W.: 141 DESCARTES: 426
600
Índice de autores
DÍAZ, E.: 83, 120, 145 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R.:

DICIOTTI, E.: 12, 29, 30, 40, 41, 42, 235, 499, 500, 501
43, 44, 45, 47, 49, 50, 55, 61, 62, 63, FERRAJOLI, L.: 123, 212, 244, 323,
64, 65, 66, 67, 70, 74, 75, 88, 129, 496, 518, 520, 543, 561, 562, 563
213, 555, 310, 311, 319, 320, 323, FERRARI, S.: 500, 501
325, 327, 328, 329, 340, 401, 404, FERRER BELTRÁN, J.: 5, 104, 105,
405, 406, 415, 434, 438, 439, 440, 540, 548, 552, 553
442, 443, 444, 445, 447, 448, 471, FORIERS, P.: 192, 197
473, 476, 478, 488, 518, 519, 521, FORSTHOFF, E.: 466, 502
522, 523, 525, 527, 531, 555 FRANK, J.: 368, 371, 372, 373, 374,
DÍEZ PICAZO, L.: 306, 466, 467, 501 379, 380, 381, 382, 384, 385, 390,
DONATI, D.: 192 391, 392
DORADO PORRAS, J.: 82, 427 FRÁPOLI, M. J.: 426
DUMMET, M.: 397, 434 FREGE, G.: 424
DWORKIN, R.: 218, 228, 349, 350, FULLER, L.: 138, 139, 143, 144, 145,
351, 352, 353, 354, 355, 356, 357, 148, 214, 427
358, 359, 360, 361, 362, 363, 364,
365, 366, 367, 378, 369, 372, 375,
378, 393, 428, 451, 453 G
GARCÍA AMADO, J. A.: 11, 23, 24,

E 25, 26, 27, 29, 30, 31, 32, 34, 36, 37,
39, 44, 46, 48, 49, 53, 59, 60, 67, 69,
EBENSTEIN, W.: 43, 46, 57, 77, 89, 70, 75, 85, 131, 136, 138, 141, 148,
91, 93, 98, 103, 111, 117, 124, 233, 163, 164, 171, 172, 173, 194, 195,
323, 419 197, 224, 273, 450, 477, 492, 529,
ECO, U.: 440, 446 560, 565, 568, 570
ENGISH, K.: 138, 191, 194, 198, 340, GARCÍA AMIGO, M.: 500
420 GARCÍA CARPINTERO, M.: 426
ESCUDERO ALDAY, R.: 112, 141, 145, GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: 121,
147, 150, 152, 162, 169, 214, 215, 500, 501
216, 219, 226, 235, 256 GARCÍA LUENGO, J.: 463, 469, 499,
ESPOSITO, C.: 501 504
ESQUIVEL PÉREZ, J.: 325 GARCÍA MANRIQUE, R.: 143
EZQUIAGA GANUZAS, F. J.: 215, 314, GARRIDO FALLA, F.: 498, 501
316, 315, 320, 439 GASCÓN ABELLÁN, M.: 231, 234,
235, 238, 241, 333, 459, 503, 506,
543, 545, 568
F GAVAZZI, G.: 104, 220, 225, 227, 230
GÉNY, F.: 270, 342, 347, 368
FARIÑAS DULCE, M. J.: 10, 11 GIANFORMAGGIO, L.: 14, 100, 339,
FENICHEL PITKIN, H.: 432, 433, 344, 483
434, 437, 451 GIOVANNI, B. de: 469
FERNÁNDEZ GARCÍA, E.: 83, 140 GOLDING, M. P.: 10
601
Índice de autores
GORDILLO CAÑAS, A.: 500 ITURRALDE SESMA, V.: 192, 194,

GRAY, J. Ch.: 372, 374, 381, 387, 391, 197, 198, 202, 219, 220, 221, 231,
476, 477, 515 237, 319
GRICE., P.: 426, 427
GUASTINI, R.: 5, 90, 100, 114, 123,
126, 177, 185, 221, 227, 228, 229, J
233, 234, 237, 238, 240, 241, 244,
266, 277, 293, 303, 314, 315, 316, JACKSON, B. S.: 395, 402, 484
333, 334, 335, 336, 344, 345, 349, JORI, M.: 120, 212, 308, 313, 346,
367, 373, 392, 398, 399, 404, 405, 381, 383, 389, 390, 439, 445, 518,
439, 442, 443, 445, 446, 471, 506, 519, 520, 554
542, 544, 552, 558
GUIBOURG, R.: 485, 517, 521, 524,
531, 561 K
KANTOROWICZ, G.: 370, 371, 379,

H 380, 390, 391
KELSEN, H.: 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11,
HABERMAS, J.: 366, 434 12, 13, 15, 16, 18, 19, 22, 23, 24, 25,
HACKER, P. M. S.: 395, 396, 397 26, 27, 28, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39,
HARRIS, J. W.: 475, 510, 511, 529, 40, 41, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50,
530, 556 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60,
HART, H. L. A.: 3, 5, 10, 65, 109, 110, 61, 62, 63, 64, 66, 67, 68, 69, 70, 71,
162, 169, 170, 266, 338, 339, 362, 72, 73, 74, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82,
366, 380, 384, 385, 386, 390, 393, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92,
394, 395, 396, 398, 399, 400, 401, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101,
402, 403, 405, 407, 427, 472, 474, 102, 103, 104, 106, 107, 108, 109,
478, 483, 496, 512, 537, 540 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116,
HASSEMER, W.: 305, 389 117, 118, 119, 120, 121, 123, 124,
HERNÁNDEZ MARÍN, R.: 538 125, 126, 127, 128, 129, 130, 133,
HESSE, K.: 442 134, 136, 137, 138, 147, 148, 151,
HIERRO PESCADOR, L.: 149, 370, 154, 156, 158, 159, 160, 162, 163,
382, 384 164, 165, 168, 170, 171, 172, 173,
HIERRO S. PESCADOR, J.: 424, 427, 178, 179, 180, 182, 183, 184, 185,
430, 431 186, 187, 188, 189, 192, 193, 194,
HOLMES, O. W.: 381, 387 195, 196, 197, 202, 205, 206, 207,
HOLTZMAN, S. H.: 396 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214,
215, 219, 223, 224, 231, 232, 233,
236, 237, 240, 241, 244, 245, 246,
I 257, 258, 266, 271, 274, 275, 287,
300, 307, 321, 322, 323, 324, 325,
IGLESIAS VILA, M.: 351, 354, 357, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332,
366, 377, 378, 402, 403 335, 348, 352, 385, 387, 388, 389,
IHERING, R.: 264, 368 413, 414, 415, 417, 418, 419, 420,
602
Índice de autores
421, 446, 448, 449, 455, 456, 457, LOSANO, M.: 4, 6, 7, 8, 11, 22, 36,
458, 459, 460, 461, 462, 463, 464, 42, 43, 45, 46, 52, 60, 63, 71, 72, 73,
465, 466, 467, 468, 469, 470, 471, 81, 148, 266, 321, 325, 328, 329,
472, 473, 474, 476, 477, 481, 482, 343, 415, 473, 477
485, 486, 487, 488, 489, 490, 491, LUCAS, J. de: 142
492, 495, 496, 497, 498, 501, 502, LUMIA, G.: 323
503, 504, 505, 506, 509, 514, 515, LUZZATI, C.: 30, 51, 54, 55, 56, 57,
517, 522, 525, 526, 527, 528, 529, 58, 59, 60, 70, 75, 88, 89, 90, 91, 92,
530, 531, 532, 533, 534, 535, 536, 108, 153, 161, 180, 181, 184, 213,
540, 547, 553, 555, 557, 559, 560, 219, 331, 342, 352, 378, 384, 402,
561, 562, 564, 566 405, 414, 426, 427, 433, 439, 483,
KENNEDY, D.: 377, 379, 391 484, 485, 488, 489
KERVOCHE, M. Van de: 13, 24, 35, LYONS, D.: 135, 145, 427
39, 45, 65, 72, 77, 92, 98, 102, 145, LYONS, J.: 425, 430, 431
192, 197, 198, 201, 291, 292
KLUG, U.: 194
KRIPKE, S.: 375, 376, 377, 396, 425 M
MACCORMICK, N.: 203, 218, 226,

L 228, 366, 386, 400, 404, 405, 438,
442, 443, 444, 451
LANGILLE, B.: 375, 376, 378 MARMOR, A.: 352, 362, 395, 396,
LAPORTA, F.: 120, 123, 141, 143, 397, 403, 425, 428
150, 158, 163, 164, 176, 203, 216, MARTINO, A. A.: 26, 67, 71
317 MAZZARESSE, T.: 430
LARENZ, K.: 347 McGINN, C.: 395
LASALLE, F.: 448 MENDOCA, D.: 104, 275, 539, 540,
LEECH, G.: 437 544, 547, 551
LEGAZ Y LACAMBRA, L.: 44, 55, 83, MERKL, A.: 4, 9, 103, 106, 107,
97 109, 110, 111, 115, 124, 126, 159,
LEICH, Ch. M.: 396 180, 185, 207, 229, 231, 233, 295,
LENOBLE, J.: 40, 43, 45, 59, 61 413, 417, 419, 440, 452, 455, 462,
LEPORE, E.: 428 463, 464, 469, 477, 487, 491, 492,
LIFANTE VIDAL, I.: 324, 327, 330, 502, 504, 505, 510, 512, 515, 563,
331, 333, 353, 358, 368, 372, 382, 564
393, 394, 421 MILL, S.: 424
LLAMAS CASCÓN, A.: 243 MONTESQUIEU: 143, 151, 341, 349
LLEWELLYN, K.: 371, 373, 374, 379, MOORE, M.: 425
381, 391 MORESO, J. J.: 224, 248, 249, 250,
LOCKE, J.: 140, 151, 426 251, 268, 271, 274, 275, 276, 278,
LOEWSTEIN, K.: 151 279, 299, 300, 301, 317, 318, 319,
LOMBARDI, L.: 123, 164, 165, 171, 338, 358, 366, 397, 398, 425, 436,
341, 371 464, 469, 470, 478, 486, 487, 495,
LÓPEZ DE OÑATE, F.: 143 507, 516, 527, 531, 532, 533, 544,
603
Índice de autores
547, 551, 554, 555, 557, 558, 562, 243, 293, 306, 313, 351, 361, 367,
566 450
MOZOS, J. L. de los: 500 PECZENIK, A.: 316
PERELMAN, Ch.: 92, 164, 192, 194,
201, 219, 220, 221, 225, 344, 421
N PÉREZ BERMEJO, J. M.: 29, 31, 32,
93, 100, 134, 359, 362, 363, 365
NANNINI, S.: 239, 495, 512, 564 PÉREZ LLEDÓ, J. A.: 368, 375, 377,
NAVARRO, P.: 138, 248, 249, 250, 251, 378, 384, 387, 390, 391
271, 274, 275, 276, 278, 279, 299, PÉREZ LUÑO, A.-E.: 141, 142, 143,
516, 544, 547, 551, 554, 562, 566 165, 199, 239, 306, 411
NIETO, A.: 176, 177 PÉREZ TRIVIÑO, J. L.: 470, 499, 500,
NIINILUOTO, I.: 282 557, 558
NINO, C. S.: 8, 66, 98, 105, 179, 343, PINTORE, A.: 120, 183, 308, 313, 346,
351, 360, 464, 478, 501, 503, 525, 349, 358, 381, 383, 389, 390, 439,
526, 528, 529, 531, 532, 533, 534, 445, 554
555 PITAMIC, L.: 4
PIZZORUSSO, A.: 314
PLATSS, M.: 430, 431, 433
O POLLASTRO, P.: 74, 304
PORTALIS, J. E. M.: 314
ODGEN, C. K.: 425 PRIETO SANCHÍS, L.: 12, 184, 231,
OPALEK, K.: 25, 34, 35, 39, 132, 153, 234, 235, 238, 241, 294, 305, 306,
159, 222 337, 340, 341, 343, 344, 351, 360,
OST, F.: 13, 24, 35, 39, 40, 43, 45, 59, 365, 367, 368, 370, 391, 410, 411,
61, 65, 72, 77, 92, 98, 102, 145, 192, 412, 415, 420, 450, 453, 458, 556,
197, 198, 201, 291, 292 561
PUFENDORF, S.: 140
PUTNAM, H.: 366, 425
P
PÁRAMO ARGÜELLES, J. R. de: 231, R

234, 235, 238, 241
PASTORE, B.: 25, 26, 27, 31, 36, 56, RADBRUCH, G.: 140, 172
75, 76, 89, 217, 222, 223, 239, 446 RADIN, M.: 150, 436
PATTARO, E.: 11, 137 RAMIRO AVILÉS, M. A.: 313, 339
PATTERSON, D.: 366, 383, 436 RAZ, J.: 5, 7, 10, 45, 104, 137, 138,
PAULSON, S.: 12, 30, 43, 46, 60, 62, 143, 146, 147, 148, 154, 164, 166,
76, 87, 109, 168, 223, 224, 239, 321, 169, 170, 175, 236, 271, 363, 364
322, 482, 483, 484, 489, 490, 527, RECASÉNS SICHES, L.: 112, 161,
540, 562 162, 165, 167, 201, 203, 343, 368
PECES-BARBA MARTÍNEZ, G.: 1, 7, RICHARDS, I. A.: 425
12, 17, 81, 105, 123, 124, 137, 140, RODILLA, M. A.: 89, 104, 105
141, 150, 201, 202, 226, 232, 242, RODRÍGUEZ TOUBES, J.: 449
604
Índice de autores
RODRÍGUEZ URIBES, J. M.: 95 SQUELLA NARDUCCI, A.: 52, 186

RODRÍGUEZ, J. L.: 262, 274, 275, STONE, J.: 54, 83, 127, 128
276, 277, 279, 283, 290, 291, 297 STRAWSON, P. F.: 433
ROMANO, S.: 191
ROMERO, E.: 426
ROSS, A.: 8, 118, 119, 152, 163, 164, T
165, 215, 219, 325, 330, 385, 413,
537, 539 TARELLO, G.: 4, 14, 115, 122, 151,
ROUSSEAU, J. J.: 142 218, 221, 234, 237, 318, 330, 335,
RUBIO LLORENTE, F.: 183 341, 342, 382, 438
RUIZ MANERO, J.: 37, 38, 154, 184, TARSKI: 262
194, 327, 329, 352, 365, 415, 419, TEJADA GORRAIZ, Q.: 423
421, 470, 482, 486, 507, 528, 529, TREVES, R.: 43
530, 532, 533, 534, 535, 536, 538, TRIOLO, L.: 13, 34, 35, 36, 39, 41, 47,
539, 540, 541, 542, 544, 545, 546, 66, 70, 323, 330, 415, 416
548, 549, 550, 551, 552, 555, 560, 561 TROPER, M.: 1, 2, 13, 14, 24, 40, 65,
RUIZ MIGUEL, A.: 230, 231, 234, 238 72, 153, 171, 172, 211, 253, 255,
RUIZ SANZ, M.: 221, 231, 233 335, 473, 475, 479, 480, 481, 488,
RUSSELL, B.: 424 495, 497, 509, 521, 524, 567
TUR, R.: 54, 55, 72, 207
TUSHNET, M.: 375, 378
S TWINING, W.: 54, 55, 72, 207, 475
SANDULLI, M.: 543

SANTAMARÍA PASTOR, J. A.: 462, V
466, 498, 499, 500, 501
SASTRE ARIZA, S.: 520, 557 VALDÉS VILLANUEVA, L. M.: 426
SAUCA CANO, J. M.: 278 VERDROSS: 4
SAUSSARE, F.: 425, 433 VERNENGO, R.: 347, 412, 440
SCAHUER, F.: 431, 432 VILLA, V.: 306, 339, 367, 377, 412,
SCARPELLI, U.: 2, 9, 12, 13, 14, 15, 423, 428, 435, 436
43, 64, 66, 318, 339, 377, 425, 445 VILLAR PALASÍ, J. L.: 500
SCHAUER, F.: 150, 158, 167, 168, VOLTAIRE: 143, 340
215, 369, 379, 383, 386, 395, 397,
406, 427, 428, 429, 431, 432, 433,
434, 435, 437 W
SEARLE, J.: 427, 435, 537, 538
SEGURA ORTEGA, M.: 190, 199, WAISMANN, F.: 319, 394
221, 225, 347, 412, 420, 421 WALTER, R.: 9, 180, 233
SMITH, A.: 383, 436 WEBER, M.: 122, 141, 145, 167, 570
SOLAR CAYÓN, J. I.: 368, 373, 380, WEINBERGER, O.: 72, 75, 105, 118,
382, 385, 390, 391, 392 222, 228, 275, 534
SOPER, Ph.: 138 WEYLAND, I.: 207, 224, 473, 484,
SOTO, J. de: 500 495, 496, 507, 511, 517, 525, 526,
605
Índice de autores
527, 529, 530, 531, 532, 533, 551, Y

558, 561, 566
WITTGENSTEIN, L.: 375, 376, 396, YABLON, M.: 375, 377
424, 426, 431, 432, 433, 434, 435,
436, 437
WRIGHT, G. H. Von: 10, 155, 192, Z
209, 220, 517, 535
WRÒBLEWSKI, J.: 2, 29, 31, 66, 76, ZACCARIA, G.: 445, 446
85, 88, 100, 159, 170, 200, 201, 205, ZAGREBELSKY, G.: 201
213, 214, 216, 221, 223, 226, 239, ZITELMANN, E.: 192
249, 250, 253, 255, 288, 303, 306,
318, 319, 320, 332, 333, 334, 338,
341, 342, 343, 344, 345, 347, 361,
368, 380, 381, 382, 392, 401, 406,
407, 422, 426
606
ÍNDICE DE MATERIAS
A autorictas non veritas facit legem: 92,

343
aceptación: 564ss autorización:
ambigüedad: 287n, 319, 344 formal/material (Paulson): 168n,
analogía: 197n, 202, 291n 482, 483, 489
anulabilidad de las normas jurídicas:
462ss, 494ss, 498ss, 504ss, 530, 547,
548 C
antinomias: 146, 218-227, 234n, 237-
239, 265, 313 (Vid. también coheren- certeza del Derecho: 122, 123, 140,
cia, compatibilidad, no contradicción) 142n, 143, 157, 163, 164, 165n, 203n,
aplicabilidad de las normas jurídicas: 215n, 227n, 314, 345, 367, 380, 381n,
237n, 238, 499, 556, 557, 558 451n, (Vid. también seguridad jurídica)
arbitrariedad: 152, 165, 175, 215n, núcleo (o zona) de certeza: 319n,
350n, 407 (Vid. también coacción o 393, 394, 395, 399
fuerza arbitraria) ciencia normativa:
argumentación jurídica: 350n, 351, ciencia jurídica (o del Derecho):
353, 359, 361, 404, 421, 422, 453 40ss, 62, 82, 95, 260ss, 278, 282,
autonomía individual: 143, 144 290, 292, 293, 295n
autoproducción (o autorregulación) ética científica: 50, 51
del Derecho: 66, 98ss, 174ss, 228, 536 claridad de las normas jurídicas: 139,
(Vid. también construcción gradual, 140, 313, 316, 317, 334, 339, 346, 405,
jerarquía normativa) 406, 407, 423
axiomatización: 262, 291 cláusula alternativa tácita: 212, 213,
antiformalismo: 191, 343n, 367ss, 224, 470, 484-493, 514, 515, 526, 527-
412n (Vid. también escepticismo ante 534, 560
las reglas, escepticismo interpretativo coacción: 5, 103, 104, 136n, 137n, 262,
radical) 355
607
Índice de materias
institucionalizada: 105 del razonamiento moral: 70

(o fuerza) arbitraria: 152, 521, 534 y sistema mixto: 483, 484n, 511, 514
codificación: 190, 344 Critical Legal Studies: 368, 369, 374-
cognoscitisvismo moral: 55, 56, 69, 378, 381n, 384, 391
70, 71n, 173, 365, 366, 422n, 456
coherencia del sistema jurídico: 17,
127, 139, 140, 145, 149, 150, 151, 203, D
205, 216ss, 255, 266, 288, 294, 303, 304,
312, 313, 344, 346, 480, 511, 524, 545 deber ser: 8, 42, 43n, 44, 54n, 46, 55,
compatibilidad (o no contradic- 89n
ción): 19, 75n, 217ss, 247, 255, 256, Sein/Sollen: 42, 559n, 560
298, 301, 302, 303, 304, 313, 454, definitividad/infalibilidad de las de-
455, 461, 471, 480, 558, 588 cisiones jurídicas : 477, 478, 481, 484,
coherencia en Kelsen: 85, 86, 223, 488, 512, 548
224 Derecho
coherencia en Dworkin: 355ss natural: 57, 58, 59, 60n, 78, 79, 80,
coherencia narrativa: 358n 87, 90n, 92, 93, 128,144n, 191n,
coherencia valorativa: 218n 217, 218n, 452, 564n
y sistemas dinámicos puros: 222, 223 positivo: 7, 49,50, 51, 55, 56n, 57,
y sistemas mixtos: 217ss 58, 59, 60, 78, 79, 80, 81, 86ss, 99,
congruencia: 139, 145, 205, 214-216 114, 127, 128, 129, 173, 195n, 218n,
Constitución (norma constitucional): 234, 270n, 315n, 346n, 352n, 363n,
contenidos materiales: 84, 85, 127, 418, 419, 463n, 464n, 467n, 505,
128, 175, 181ss, 203, 480, 487n 533, 562n, 563, 566n
y sistema finalmente dinámico: adjetivo: 178ss
480, 505, 524n sustantivo: 178ss
y sistema mixto: 15, 16, 133, 241- Derecho como integridad (Dwor-
243, 254-256 kin): 352ss
mundos constitucionalmente po- Derecho válido: 163, 483, 558, 560,
sibles e imposibles: 297-302 564, 565
interpretación de la Constitución: Derecho efectivo: 559, 565
309, 346, 427, 448ss derechos fundamentales: 183, 243n,
y jerarquía lógica: 233 450, 458n
y unidad del sistema jurídico: 9, 63, 64 determinación
y norma fundamental: 208-210 de la creación de normas inferiores:
construcción gradual: 9, 23, 105ss, formal: 126, 174, 186, 187, 188,
178ss, 231, 307, 321ss, 337, 408, 413, 527, 532, 546 (Vid. también rela-
462 (Vid. también autoproducción (o ciones entre las normas-relacio-
autorregulación) del Derecho, jerar- nes formales)
quía normativa) material: 126, 128, 175ss, 190,
corrección 203, 204, 255, 326, 485, 565n
de las decisiones jurídicas e inter- (Vid. también relaciones entre
pretativas: 218n, 227, 228n, 364, las normas-relaciones materia-
365, 419-422, 444 les)
608
Índice de materias
determinación/indeterminación lin- formalismo kelseniano: 92, 93, 95-

güística (Vid. lenguaje jurídico) 98, 212n, 348n
determinación de la validez (Vid. va- formalismo interpretativo: 95, 315,
lidez) 338ss, 368, 369, 370, 371, 379n,
380, 382, 383, 390, 393n, 399, 403,
412n, 453
E función del Derecho: 135ss
concepción funcionalista del De-
eficacia recho: 17, 94, 101, 109ss, 139ss,
del Derecho: 12, 17, 49, 51, 52, 53, 313ss, 384, 399, 400, 494, 524, 528,
80, 81,101, 109, 116,140, 144ss, 554, 555, 569 (Vid. también efica-
160, 161, 163, 166, 168, 170n, 171, cia del Derecho)
173n, 200, 218, 239, 240, 313ss, división funcional: 108-111, 114,
384, 388, 389, 393, 429, 464, 492, 113, 116, 121, 124, 150, 235 (Vid.
514, 530, 564ss también separación de poderes)
de los órdenes morales: 54
equidad: 356, 360, 362, 380, 381n,
419n G
escepticismo
generalidad de las normas: 139, 140,
ante las reglas: 371, 393n, 400
145, 152ss, 312
interpretativo
gnoseología: 40, 43, 44
radical: 222, 223, 309ss, 335n,
336, 337, 349, 367ss, 355n, 395,
396, 399, 400, 405, 410, 415n,
I
428, 439n, 442n, 444, 445, 453,
472, 476n, 508, 509, 515, 525 ideología: 47, 48, 56
moderado: 368n, 409, 415, 473, igualdad
488n, 487, 509 formal: 122,123,141ss, 149, 150,
lógico: 71, 222, 223 157, 163, 215n, 227n
Escuela ante la ley: 122n, 141n, 142, 149
de la Exégesis: 217, 270n, 342, en la ley: 141n
343ss, 351, 368, 427 en la aplicación de la ley: 141n,
del Derecho libre: 170n, 348n, 368, 150, 163, 164, 215
370, 371, 390, 391 en Kelsen: 163, 164, 215
material: 141n
Ilustración: 140, 339, 340
F imperio de la ley: 122, 123, 141ss, 149,
150 (Vid. también principio de legalidad)
fin inexistencia jurídica: 498ss
concepción finalista del Derecho: interpretación: Cap. IV
139ss, 147ss, 199n, 313n, 354, 359, auténtica: 324-328, 340, 414-418,
451n 421, 465, 473, 474, 477, 487, 488, 509
formalismo jurídico: 95-98 científica: 327, 328, 415-417
609
Índice de materias
comprensión/interpretación: 395ss estructural: 228

criterios de interpretación: 347, lógica: 228n, 229n, 233
371, 373, 419, 420 normativa o formal: 9, 17, 23,
de la voluntad del legislador: 342, 24n,106, 139, 145n, 162, 178, 205,
343, 346, 347 224, 227ss, 255, 298, 299, 300, 310,
literal: 416, 440 (Vid. también si- 311, 321ss, 341n, 363, 417, 452,
gnificado literal) 524, 534, 561(Vid. también auto-
sistemático: 416, 417, 447, 448 producción (o autorregulación) del
de la Constitución: 448-451 Derecho, construcción gradual).
decisiones interpretativas últimas: juicios de valor: 47, 48, 51, 52, 56,
461, 472ss, 480, 481, 488, 508ss 418n, 420, 520
in claris non fit interpretatio (inter- Jurisprudencia de Conceptos: 218,
pretatio cessat in claris): 341, 397 270n, 342, 343, 368
límites interpretativos: 313n, 392, justicia: 16, 53ss, 81, 83, 97, 124, 129,
400, 412, 417, 418, 422, 423ss, 472, 135n, 142, 143, 144, 150, 164, 165,
500, 509, 511ss, 567, 568 171, 172, 173, 215, 244, 245, 345, 360,
y coherencia: 220-223, 301, 302, 361, 362, 365, 451, 514, 563n
312, 313
y concepción funcional del Dere-
cho: 313ss, 384, 400 L
y concepción sistemática del De-
recho: 309ss, 344, 381, 400, 422 lagunas normativas: 113, 190ss, 263,
y construcción gradual: 321ss, 408 265, 266, 287, 288, 312, 344n, 345,
y jerarquía: 240, 310, 311 370, 372, 373 (Vid. también plenitud
y modelo deductivista de sistema del sistema jurídico)
jurídico: 259, 281-295, 301-304 legislador racional: 190, 344, 351
y obediencia a las normas irregu- legitimidad: 81, 124, 142, 143, 144,
lares: 567 y 568 150, 156n, 235, 314n, 340, 345, 350,
y plenitud: 201-203, 312 451, 452, 520n, 563n
y validez jurídica: 310, 311, 346, lenguaje:
359ss, 381, 382, 383, 399, 400, 401, comunicación lingüística: 320,
454, 460, 461, 471ss, 480, 487, 488, 404n, 406, 423, 426, 428, 429,
506, 508ss, 517ss 430ss, 443
iusnaturalismo: 4, 140, 217, 225, lenguaje jurídico: 310, 317, 318,
270n, 362n 319, 320, 334, 375, 389, 393
y sistema estático: 42, 56ss, 78, 79, determinación/indeterminación:
100 305ss, 472, 509, 512ss, 519ss,
550, 567
lenguaje natural: 274n, 292, 310,
J 317, 318, 319, 320, 346
reglas del lenguaje: 316, 318, 377,
jerarquía: 403, 404, 424, 425, 429, 430ss, 438n,
axiológica: 227n, 228n, 363 439, 440, 441, 442n, 443, 445, 450
de autoridades: 108, 228 libertad: 142, 143, 150, 151n, 197, 345
610
Índice de materias
lógica: 295 (Vid. también relaciones 62, 63, 77ss, 87n, 90, 106, 110n,
de deducibilidad entre las normas, si- 111n, 118n, 127, 128, 129, 172n,
stema deductivo,) 182n, 208-211, 560
deóntica: 192, 219, 220, 221, 222 normas derivadas/normas formu-
en Kelsen: 71-73, 90, 223, 224, ladas: 273ss
257n, 274, 275 normas de competencia (normas
inferencia lógica: 30, 72, 74 que confieren poderes): 27, 77, 104,
reglas de inferencia: 70n, 256, 114ss, 126, 153, 167, 207n, 228,
264, 277, 280, 281, 289, 290, 291, 244, 250, 253, 278, 291, 311, 323,
292, 293n, 294, 302, 303 325, 385, 502, 519, 522, 527
silogismo: 72n, 75, 128, 349n concepción permisivista: 535-537
subsunción: 73, 90,128n, 256n, concepción como normas con-
257n, 332n, 339, 465n stitutivas: 503, 507, 537ss
y carácter dinámico del sistema ju- normas (decisiones) irregulares:
rídico: 70n, 73, 74, 76, 89, 90, 91, 355ss
112, 129, 246, 291, 292 relaciones entre las normas:
relaciones formales o dinámicas
(de delegación, de habilitación,
M de autorización): 27, 28, 29, 31,
34, 67, 77, 79, 83, 84, 85, 91,
moral 112ss, 127, 131, 152, 153n, 167,
correcta (o ideal): 16, 81, 82, 359, 174, 180, 208, 212, 213, 228, 229,
361 246n, 249, 250, 297, 459, 465, 468,
interna del Derecho: 138, 145 480, 481, 521, 541n, 567 (Vid. tam-
positiva (o social): bién criterios formales de validez,
y sistema dinámico: 50, 54, 55, determinación formal, sistema
58, 59, 64, 65 mixto- dimensión dinámica)
separación conceptual entre el De- relaciones materiales o estáticas:
recho y la moral: 17, 53, 61, 77ss, 74, 129, 246 (Vid. también crite-
94, 97, 99, 152, 162, 172n, 212n, rios materiales de validez, deter-
244, 314, 360, 451, 452, 453, 457, minación material, sistema mix-
458, 514, 563, 564 to-dimensión estática)
vinculación conceptual entre el De- de deducibilidad de contenidos:
recho y la moral: 144, 359, 360 14, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 56, 57,
conexión aleatoria (o contingente) 70, 71-76, 89, 90, 92n, 105, 108,
entre el Derecho y la moral: 83 128, 129, 211, 217, 223n, 225n,
246, 249ss, 345 (Vid. también ló-
gica)
N de coherencia, compatibilidad o
de no contradicción entre conte-
neokantismo: 8, 11, 40, 43, 60, 559 nidos: (Vid. coherencia, compati-
norma/s:ll bilidad, no contradicción)
norma fundamental: 9, 10, 24-32, nulidad de las normas y actos nor-
33, 34, 35, 37, 39, 40, 46, 52, 54, 61, mativos: 462ss, 498ss, 539
611
Índice de materias
O y sistema dinámico: 13, 22, 42, 59,

60, 76, 77ss, 87ss, 98ss
obediencia al Derecho: 80, 232, 388, y voluntarismo: 94
389, 553, 567 y validez de las consecuencias ló-
obligación gicas de las normas jurídicas: 274ss
de respeto (o sometimiento) al De- principio de legalidad: 113n, 151 (Vid.
recho: 147, 230ss, 255, 315n, 345, también imperio de la ley)
386-389, 452, 512, 564 legalidad formal: 123
obligatoriedad jurídica: 8, 468, 556, legalidad material: 244, 245
557, 558 principio de cosa juzgada: 474, 477n,
ontología normativa: 41ss 481n, 486, 487n, 492n, 512n, 515n,
orden jurídico 557, 558
y sistema jurídico: 271, 272, 296ss principios
principios generales del Derecho:
202
P principios jurídicos (Dworkin): 350ss
publicidad: 139, 140, 313-316
patologías jurídicas: 200, 225, 455, pureza metódica: 11, 53n, 83, 172n, 416
485n, 491, 561, 569
poder:
delegación de poder: (Vid. relacio- R
nes entre las normas, relaciones for-
males) razón:
límites al poder: 17, 18, 36n, 94ss, exigencias de racionalidad del con-
101, 120ss, 151, 152, 176,177, 181, cepto de Derecho: 18, 94, 95, 120,
203, 243, 244, 245, 253, 254, 298, 122, 134ss, 175, 198, 203n, 216,
299, 305, 392, 400, 455, 479, 482, 244, 337, 564
514, 537, 540ss, 551n, 554, 568, 569 dialéctica razón/voluntad: 91ss,
(Vid. también límites interpretati- 336, 337, 410ss
vos) razón práctica: 35, 36, 38
separación (división) de poderes: razonamiento jurídico: 371n, 379n,
116, 118, 121, 124, 150ss, 190, 235, 404, 421, 422
240, 345, 452 (Vid. también división razonamiento moral: 75, 76
funcional) realismo jurídico: 99, 100, 368, 370ss,
plenitud del sistema jurídico: 17, 113, 476, 529, 530
151, 154, 177, 189ss, 266, 294, 312, reglas, concepto de: 158, 160
344, 346, 373 (Vid. también lagunas materiales (o sustantivas): 160ss
normativas) formales: 159, 165, 166, 167
en Kelsen: 192-197 paradoja del seguimiento de reglas:
positivismo jurídico: 270n (Vid. tam- 435, 436
bién separación conceptual entre De- regularidad de las normas y actos
recho y moral) normativos: 113, 164n, 239, 258, 308
primer positivismo: 4, 7, 190, 217, garantía (o control) de la regulari-
225, 339ss dad: 112, 113, 151n, 239, 240, 241n,
612
Índice de materias
455, 459, 460, 461ss, 472, 474, 476, concepto ontológico: 40ss
478, 480, 481, 488, 509, 511, 541, concepto metodológico: 61ss
554, 560 sistema moral: 24, 33, 34, 69ss
relativismo ético: 35, 37, 38, 53, 54, tipología sistema estático/sistema
46, 69, 70, 82, 173, 182 dinámico: 12ss, 21ss
sistema dinámico: 76ss, 86ss,
98ss, 172, 181, 211, 213, 250, 256,
S 257, 272, 296, 303, 325, 326, 494,
497, 522, 533.
significado: sistema dinámico puro: 15,
teorías del significado: 423-429 18,19, 22, 32, 77, 81, 86, 94,
significado literal: 202, 423, 429ss 125, 127, 130, 131, 132, 134,
seguridad jurídica: 113n, 140ss, 149, 152, 153, 154, 155, 157, 159,
164, 165, 170, 171, 203n, 348, 356, 166, 168, 171, 174, 175, 213,
380n (Vid. también certeza del De- 239, 241, 243, 245, 246, 570
recho) sistema finalmente dinámico:
en Kelsen: 163, 164, 170 457ss, 497, 498, 508, 523, 543,
sistema:
544, 568, 570
concepción sistemática del Dere-
sistema estático: 33ss, 42ss, 249,
cho: 1ss, 17, 86, 94, 98ss, 131, 134,
250, 271, 272, 276,
139ss, 177, 182, 205, 227, 239, 259
sistema puramente estático:
e interpretación jurídica: 309ss,
15, 39
344, 381, 400, 422
sistema mixto: 15ss, 67, 68, 69,
y normas irregulares: 479, 485,
97, 98, 101, 132,168, 240-246,
516, 523, 524, 528, 553ss
247ss, 305, 307, 346, 359, 360-
y positivismo jurídico: 99, 100
concepciones antisistemáticas: 367, 400, 401, 448, 454
99, 146, 381 (Vid. también escep- dimensión dinámica: 101ss,
ticismo radical) 132, 152, 180, 255, 259, 260,
sistema jurídico: 274, 291, 296, 303, 305, 307,
carácter institucionalizado: 66, 326, 363, 454, 457, 458, 470,
76, 105, 115, 175n, 200, 326, 328, 493, 533, 553 (Vid. también cri-
354, 363, 391, 459, 463, 465 terios de validez formales)
de discrección absoluta (Raz): dimensión estática: 16, 19, 20,
166ss 97, 130, 131ss, 248, 255, 256,
de libre decisión (Kelsen): 170ss, 259, 260, 280, 302, 305, 308, 309,
529 312, 345, 346, 351, 359, 361, 363,
como sistema deductivo: 217, 400, 410, 423, 453, 455, 456, 470,
250, 251, 255 479, 493, 553 (Vid. también cri-
modelo deductivista de sis- terios de validez materiales)
tema jurídico (Alchourrón y sistema finalmente mixto:
Bulygin): 260ss 493ss
y orden jurídico: 271, 272, 296ss sistematización: 261ss, 282ss
sistema normativo: soberanía popular: 141, 142, 143, 150
613
Índice de materias
T conceptos (nociones) de validez:

(Vid. también teorías de la validez)
teoría: axiológico: 2, 361, 362, 422n
Teoría de la ciencia jurídica: 40ss fáctico: 2, 361n, 382, 383, 523
Teoría de la interpretación jurídica: sistemático: 10, 113, 114, 139,
74, 95, 305, 333ss 205ss, 214, 302, 303, 310, 311, 494,
kelseniana: 321ss, 348, 362, 363, 512, 524, 525, 526, 554, 555, 559
387, 388, 413ss criterios de validez jurídica: 1ss,
Teoría de la invalidez: 454, 459, 30ss, 62-64, 93, 311, 588, 562ss
495, 498 criterios formales: 14, 15, 19,
Teoría de la norma jurídica: 6, 104 94, 101ss, 291, 304, 311
Teoría de la validez: 20, 30, 71, 96, criterios materiales: 14, 15,
205, 311, 454, 459 (Vid. también 84-86, 93, 95-98, 125ss,
conceptos/nociones de validez) 204ss, 298ss, 303, 304, 312,
Teoría del Derecho: 1, 4, 9, 14, 40, 453, 454
56n, 95, 135, 306n, 319n, 344, 350n, primacía de los criterios for-
357, 554 males de validez: 457ss
Teoría del Ordenamiento: 6, 104 crítica: 493ss
Teoría pura del derecho: 9, 13n, 18, juicios de validez/invalidez: 291,
40n, 43, 44, 50, 53, 55n, 78, 79, 80, 292, 400, 401
83, 87, 91, 94, 96, 97n, 98, 144, 129, juicios últimos : 455ss
323n, 329 validez como existencia/validez
Teoría/perspectiva dinámica: 5, 6, como corrección o legitimidad: 541,
7n, 13n, 104, 271, 296ss, 302 542, 543
Teoría/perspectiva estática: 5, 6, 7n, validez constitutiva/validez regu-
13n, 104, 260ss, 302 lativa: 542, 546ss
vicios: 469n, 487n, 491n, 492, 496n,
498, 499n, 504, 505, 506, 543 (Vid.
U también normas (decisiones) irregu-
lares)
unidad del sistema jurídico: 7ss, 32, vigencia: 543, 544, 558
63, 151, 227, 480 voluntad:
unidad formal: 24, 100, 118 actos de voluntad: 18, 49, 50, 56,
unidad material: 100, 229, 242 61, 80n, 86, 87, 88, 91, 108, 114,
unidad de respuesta correcta: 349, 129, 180n, 274, 335n, 401, 414,
350, 351, 364, 365, 366 415n, 418
dialéctica voluntad/razón: 91ss,
336, 337, 410ss
V voluntad jurídica: 18, 36n, 94, 120,
129, 152, 258, 274, 293
vaguedad: 287n, 320, 394, 405 voluntarismo: 35, 36, 37, 38, 56, 72,
validez jurídica: 94, 95, 97, 337, 381, 399
614
Cub_SISTEMA JURIDICO:Cubierta 10/11/08 20:29 Página 1
L COLECCIÓN DERECHOS HUMANOS

DERECHOS FUNDAMENTALES Y PROTECCIÓN DE DATOS
GENÉTICOS
Álvarez González, Susana a presencia de criterios materiales de validez en el sistema jurídico y el sig- Y FILOSOFÍA DEL DERECHO
2007, 536 págs. nificado de esta presencia son cuestiones esencialmente controvertidas en el
ámbito de la Teoría del Derecho. A partir de la concepción sistemática de lo jurí- LECCIONES DE DERECHOS FUNDAMENTALES
ESTADO DE DERECHO, DERECHOS HUMANOS dico planteada por Kelsen es común definir el Derecho como un sistema de tipo Peces-Barba Martínez, G.
El sistema jurídico como sistema normativo

mixto. La importancia de los contenidos
Y DEMOCRACIA 2005, 368 págs.
dinámico y afirmar que tal carácter dinámico implica que la validez de las normas
Alarcón Requejo, Gílmer
2007, 577 págs. jurídicas está en función de criterios exclusivamente formales. Frente a esta vi- PRINCIPIOS DEL DERECHO Y RAZONAMIENTO JURÍDICO
sión el presente libro pretende demostrar que los contenidos materiales de las Rodríguez Calero, J. M.
EL MATERIALISMO JURÍDICO normas necesariamente adquieren relevancia en la determinación y en la justi- 2005, 160 págs.
Rivaya, Benjamín ficación de la validez jurídica, examinando la compatibilidad de esta importancia,
2007, 280 págs. LA TEORÍA SOCIAL DE A. GIDDENS. UNA LECTURA
y de sus implicaciones, con la tesis de la separación conceptual entre el Dere-
CRÍTICA DESDE LA TEORÍA JURÍDICA
EL DERECHO AL TRABAJO Y EL INGRESO BÁSICO cho y la moral, como rasgo central del positivismo jurídico. La concepción Campione, R.
¿CÓMO GARANTIZAR EL DERECHO AL TRABAJO? del orden jurídico como un sistema normativo mixto en el que el ejercicio válido del 2005, 236 págs.
Rey Pérez, José Luis poder está sometido al cumplimiento de exigencias racionales tanto formales, o
2007, 534 págs. dinámicas, como materiales, o estáticas, constituye la mejor explicación del modo
en el que se contempla y opera socialmente el Derecho.
Patricia DERECHOS FUNDAMENTALES, VALORES
Y MULTICULTURALISMO
NACIONALISMO E IDENTIDADES COLECTIVAS:
LA DISPUTA DE LOS INTELECTUALES (1762-1936)
Del Real Alcalá, J. Alberto
Esta obra tiene su origen en la investigación del mismo título que obtuvo
en noviembre de 2007 el Premio Internazionale Norberto Bobbio de la Funda-
Cuenca Ansuátegui, F. J. / López, J. A. / Del Real, A. /
Ruiz, R.
(Editores)
2007, 456 págs. ción Rosselli a la mejor Tesis de Doctorado de 2006 en el ámbito de las Cien-
cias jurídicas.
Gómez 2005, 272 págs.
LA LEY DESMEDIDA. ESTUDIOS DE LEGISLACIÓN, EL JUEZ Y LA MOTIVACIÓN EN EL DERECHO

SEGURIDAD Y JURISDICCIÓN De Asís, R.
Martínez Roldán, L. / Fernández Suárez, J. A. / 2005, 168 págs.
Suárez Llanos, L.
2007, 342 págs. HERMENÉUTICA, ARGUMENTACIÓN Y JUSTICIA EN PAUL
RICOEUR
LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ERNESTO GARZÓN VALDÉS Picontó Novales, T.
Álvarez Ortega, Miguel 2005, 356 págs.
2008, 488 págs.
El sistema jurídico como PLURALISMO CULTURAL Y DERECHOS DE LAS MINORÍAS
JOHN STUART MILL Y LA DEMOCRACIA DEL SIGLO XXI
sistema normativo mixto. Pérez de la Fuente, O.

Josefa Dolores Ruiz Resa (ed.) 2005, 624 págs.
2008, 300 págs.
La importancia de los contenidos LA TRADICIÓN REPUBLICANA
EL SISTEMA JURÍDICO COMO SISTEMA NORMATIVO MIXTO. Ruiz Ruiz, R.
LA IMPORTANCIA DE LOS CONTENIDOS MATERIALES materiales en la validez jurídica 2006, 1.052 págs.
EN LA VALIDEZ JURÍDICA
Patricia Cuenca Gómez LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS.
2008, 615 págs. MODELOS DE RECONOCIMIENTO Y PROTECCIÓN
Campoy Cervera, I.
2006, 1.052 págs.
METODOLOGÍA JURÍDICA IRREVERENTE

Pedro Haba, E.
2006, 440 págs.
EL FUNDAMENTO DE LOS LÍMITES AL PODER

ISBN: 978-84-9849-249-1 EN LA TEORÍA DEL DERECHO DE LÉON DUGUIT
C olección y Filosofía
Ara Pinilla, I.
2006, 448 págs.
www.dykinson.com
INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS Derechos Humanos del Derecho
9 788498 492491 UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID

(Colección Derechos Humanos y Filosofía Del Derecho) Patricia Cuenca Gómez-El Sistema Jurídico Como Sistema Normativo-Dykinson (2008)

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L COLECCIÓN DERECHOS HUMANOS

El sistema jurídico como sistema normativo

LA LEY DESMEDIDA. ESTUDIOS DE LEGISLACIÓN, EL JUEZ Y LA MOTIVACIÓN EN EL DERECHO

Patricia Cuenca Gómez

METODOLOGÍA JURÍDICA IRREVERENTE

EL FUNDAMENTO DE LOS LÍMITES AL PODER

EL SISTEMA JURÍDICO COMO

PATRICIA CUENCA GÓMEZ

EL SISTEMA JURÍDICO COMO

Premio Internacional «Norberto Bobbio» de la Fondazione Rosselli

Prólogo de Gregorio Peces-Barba

INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido

Consejo Asesor de la Colección Derechos Humanos y Filosofía del Derecho:

Editorial DYKINSON, S. L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid

PALABRAS PREVIAS ....................................................... XV

PRÓLOGO .......................................................................... XXI

CAPÍTULO I. EL CARÁCTER DINÁMICO DEL

b) La dimensión metodológica de la distinción:

CAPÍTULO II. LA DIMENSIÓN ESTÁTICA DEL

b) La proyección de la determinación material:

CAPÍTULO III. EL SISTEMA JURÍDICO COMO

CAPÍTULO IV. SISTEMA MIXTO E INTERPRETACIÓN

CAPÍTULO V. LA CARACTERIZACIÓN ÚLTIMA DEL

2. Un segundo argumento: la invalidez material sólo

b) El fracaso de la explicación alternativa: las

ÍNDICE DE AUTORES...................................................... 599

ÍNDICE DE MATERIAS .................................................... 609

En estas palabras preliminares quisiera exponer, de mane-

En los inicios de mi formación en el campo de la Filosofía

zando en la investigación, comencé a cuestionarme la perti-

Aquellos que me conocen saben que este trabajo ha llegado

muy instructivo para mí. De las enseñanzas de los tres prime-

pasado durante el tiempo que ha durado la elaboración de este

En el curso 1999-2000 impartí la asignatura de Filosofía del De-

Al acabar el curso, en el que obtuvo con toda justicia Matrícula

ción de elementos sustantivos que responden a la pregunta ¿qué

a conclusiones un tanto diferentes. Espero que su trabajo se pu-

Prof. Gregorio Peces-Barba Martínez.

La comprensión de la realidad jurídica en términos de sis-

sible definir las normas jurídicas por su pertenencia al Orde-

bajo constituye una contribución al análisis de la naturaleza de

Scientifiche Italiane, Napoli, 1997, p. 111 que lo que caracteriza a un sistema de

en la cuestión de la validez jurídica, a entender las razones por

de cuyas principales manifestaciones consiste, precisamente,

lidez, el derecho en su estado de equilibrio» —lo que le condu-

media entre las diversas normas de un ordenamiento, y que per-

en una pluralidad de decisiones procedentes de autoridades di-

norma jurídica», LOSANO, M., «De los ‘Problemas fundamentales de la Teo-

uso, en la función que le atribuye haciendo de él un punto car-

dez de una norma reposa en una norma superior, una norma

como consecuencia del principio de pureza metódica hereda-

do diferentes respuestas al problema de la validez del Ordenamiento ju-

Cabe señalar que en la perspectiva interna —y, por tanto,

utiliza esta tipología «para intentar caracterizar desde la pers-

cit., p. 248 se sorprendía de que una distinción «tan fundamental y merecedora

en la Teoría del Derecho aunque no siempre interpretados de

Pues bien, tomando como referencia esta interpretación ra-

aquellos Ordenamientos que incorporan contenidos materiales

tema jurídico, se justificará apelando a la visión de la legitimi-

al poder surge de la propia noción de sistema que supone el es-

MARTÍNEZ, G. (con la col. de R. de Asís, C. R. Fernández Liesa y A. Llamas Cas-

nificado de estas tres tesis con el objeto de poner de relieve que