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La filosofía del derecho

Ro n a ld Dw o r k in
(compilador)

T raducción
J a v ie r S á in z d e lo s T e r r e r o s

F ON DO DE CULT URA E C ON ÓMIC A


Primera edición en inglés. 1977
Primera edición en español, 1980
Segunda edición. 2014

Dworkin. Ronald (cornp.)


La filosofía del derecho / comp. de Ronald Dworkin : pról. de Miguel
Car bone ll: irad. de Javier Sáinz de los Terreros. — 2“ ed. — México : FCE.
2014
360 p. 17 x 11 cm — (Colee. Breviarios: 288)
Tílulo original: Ilie Philosophy of Law
ISBN 978- 607- 16- 2053- 8

I. Derecho — Filosofía — Discursos.ensayos, conferencias I. Carbo­


nell. Miguel, pról. II. Sáinz de los Terreros, Javier, ir. III. Ser. IV. I.

LC B65 Dewey 082.1 B846 V. 288

Distribución m undial

T ílulo original: The Philosophy o f Law


© 1977. Oxford University Press. Londres

D. R. © 1980. Fondo de Cultura Económica


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Tel. (55) 5227- 4672; fax (55) 5227- 4694

ISBN 978-607-16-2053-8

Impreso en México • Prim e ó in México


Prólogo, po r Migue l Ca r b o ne ll........................ 7
In tro d u c c ión ...................................................... 39

I. E l p o s itiv is m o y la inde pe nde ncia


entre e l de re cho y la m oral,
por H. L. A. Har t ...................................... 67

II. ¿Es e l de re cho un sistema de norm as ?,


por R. M. Dw or kin ................................... 107
I. Pos itivis mo ............................................. 107
II. Normas , pr incipios y dire ctrice s ......... 117
III. Los pr incipios y el c once pto de
d e r e c h o ........................................ 129
IV. El a r bit r io judic ial ............................ . 133
V. La re gla de r e c o n o c im ie n t o ................. 149

III. La m o ral y e l de re cho pe nal,


por Lor d Patrick De vlin .......................... 160

IV. In m o ralid ad y alta traición,


por H. L. A. H a r t ...................................... 191
Intole r ancia, indignación y r e pugnancia .. 192
Mo r a lida d compar tida .............................. 194
Socie dad y o pinión mor al ........................ 195
Ex tr aña ló g ic a ........................................... 199

V. T eoría de la de s obe die ncia civ il,


por J. Rawls ............................................... 201
De finic ión de la de s obe die ncia civil . . . 201
De finic ión de la obje c ión de concie ncia 209
Jus tificación de la de s obe die ncia civil . . . 214
Jus tificación de la obje ción de conciencia 222
Función de la de s obe die ncia c iv il......... 230

VI. De fe ns a de l abo rto,


por J. J. T h o m s o n ...................................... 243

VII. De re chos e injus ticias de l aborto: réplica


a Judith T hom s on,
por J. Finnis ........................................... 273

V III. T eoría de la libe rtad de e x pre s ión,


por T. Sca nlon ........................................ 317

N otas sobre los au to re s .................................... 351

B iblio g rafía ...................................................... 353

Indic e onom ás tic o ........................................... 359


M ig u e l Ca r b o n e l l *

In t r o d u c c ió n

Rona ld M. Dw o r k in (1933- 2013) fue el filós ofo de l


de r e cho más de s taca do de la s e g unda mit a d de l s i­
glo xx. Sus libros y artículos de s pe rtaron un ge nuino in­
terés po r los te mas de la filos ofía jur íd ic a y política,
sus puntos de vista contr ibuye r on a r e novar el dis cur­
so académico, sus opinione s nutr ie r o n el de bate p ú­
blico e n Es tados Unidos y en muc hos otros países, y
sus pos turas fue r on citadas con fre cue ncia en ce nte ­
nar e s (o a c a s o mile s ) de r e s o luc io ne s ju d ic ia le s .
Dw or kin tuvo una de las carre ras académicas e inte ­
le ctuale s m ás fe c undas que se p u e d a n r e co r da r y
cons tituye un ve r dade ro mo de lo par a las ge ne r acio­
nes pre s ente s y futuras .
Su obr a es de tal calida d que se s e guirá le y e ndo
por décadas , pue s nue s tro a uto r tuvo la e nor me vir­
tud de cons tr uir un sistema conce ptual dota do de una
gran ge ne r alida d, e n el que a bor da ba aspectos de la
d ig nid a d h u m a n a que po r muc ha s y muy va r ia da s
razone s son impe re ce de ros .
Sin e mbar go, la ge ne r alidad conce ptual y la unive r ­
s alidad de los plante amie ntos no hacían de Dw o r kin
(al contr ar io de lo que s uce de con la obr a de muchos

“ Inve s tigador en el im -u n a m . Inve s tigador Nacional nivel III del


Sis lema Nacional de Investigadores.
de sus cole gas ) un filós ofo del de r e cho c omple ta me n­
te ale ja do de la r e alidad. De he cho, muc hos de sus
libr os se inte graron por la c ompila c ión de pr ofundos
ar tículos publica dos e n una le ge ndar ia y muy pre s ti­
gios a revista de d ifus ión, como lo es T he New York
Re v ie w o f Book s .
E n esos artículos Dw o r kin con fr e cue ncia a bor da­
ba cue s tione s de alta te oría jur íd ic a y política, pe ro
s olía hace rlo a par tir de alguna s e nte ncia que hubie ra
dic ta do la Supr e ma Cor te de los Es ta do s Unidos o
de a lgún de ba te p úb lic o que e s tuvie r a en curs o en
ese país. Es de cir, sus cons truccione s te óricas muchas
veces surgían o e s taban provocadas po r casos judic ia ­
les, lo que le da b a a su dis cur s o un a ce r canía muy
apre ciable re s pe cto a lo que se e s taba dis c utie ndo en
la práctica jur ídic a o política nor te ame r ica na.
Obvia me nte , para e llo le íue de gran utilida d habe r
d e s a r r o lla d o su ca r r e r a a c a dé mic a e n los Es tados
Unidos , cuyos tr ibuna le s cue ntan con una larga tr adi­
c ión jur íd ic a (n o r e pe tida , que yo s e pa, e n ningún
o t r o país de l m u n d o ) que les pe r m ite a bo r d a r los
pr oble mas más acuciante s y te ór ic ame nte re levante s
de l m undo de l de r e cho. Es o da c o mo re s ultado que
mie ntr as muchos filós ofos de l de r e cho e n otros países
e scriben sobre la e utanas ia o s obre el a bor to e n tér mi­
nos pur a me nte te ór ic os , e n los Es ta do s Unid o s se
cue nte con una ba te r ía de s entencias a par tir de las
cuale s la dis cus ión de filos ofía del de r e cho se vue lve
algo muc ho más a te r r iza do y —por de c ir lo de alguna
m a ne r a — práctico.
En la pre s ente obr a Dw or kin r e úne oc ho ensayos
de quie ne s fue r on los filós ofos de l de r e cho y filós ofos
políticos más de s tacados de las últ ima s décadas del
s iglo xx. De s taco el doble e nfoque de los autore s —es­
pe cialis tas en te oría jur íd ic a pe ro ta mbié n en filosofía
po lít ic a — po r q ue es pre cis ame nte ese doble e nfoque
el que hace más inte r e s ante el c o n t e n id o de l libr o
que el lector tiene e ntre las manos , pe r o ade más porque
tambié n e x plica el c o n ju n t o de la obr a de l pr o p io
Dw or kin, quie n inclus o en sus te xtos de mayor cala­
do te órico s ie mpre s upo c onjunta r de mane r a br illa n­
te los te mas jur íd ic o s con as untos de pr ofunda tras ­
c e nde ncia e n el ám b it o de la filo s ofía po lític a. Un
e je mplo de e llo es la magna obr a (que , e n cie rto s e n­
tido, pue de cons ide rars e c omo su te s tame nto inte le c­
tual y a la ve z el punto más a lio de toda su carre ra
académica) Jus tic ia pura e rizos, la cual pue de ser le í­
da con igual pr ove cho por e s pe cialis tas en de r e cho,
que por filós ofos o por politólogos .
Los autore s de los ensayos s e leccionados por Dw or ­
kin cons tituye n e n su c o njunt o una de las ge ne racio­
nes más br illante s de la his tor ia de l pe ns a mie nto h u­
mano y me pare ce una gran for tuna te ne rlos r e unidos
en una obr a únic a, que es a la ve z bre ve y accesible.
Nos lle varía muc ha s páginas in te nta r una síntes is
sobre la impo r ta nc ia y las apor tac ione s a las cie ncias
sociales de autor e s como H. L. A. Har t, John*Raw Is
(de quie n, p o r cie rto, el f c e ha pub lic a do sus obr as
más re le vantes , co mo su clás ico libr o T eoría de la ju s ­
ticia o su ig ualme nte re le vante te x to Libe ralis m o p o ­
lític o ) o Jo hn Finnis .
No quis ie ra, e n esa virtud, ce ntr ar me e n los autore s
de cada uno de los e ns ayos que c o mpo ne n este libr o
(de s obra c onocidos e n el ám b it o de l dis curs o te órico
re cie nte ), s ino apr ove char estas páginas para de s tacar
la impor ta ncia que , para un le ctor de l s iglo x xi, tie ­
nen algunos de los te mas abo r dados en sus re s pe cti­
vos ensayos.
De esa for ma lo que quis ie ra po ne r de manifie s to
es que c ua ndo se hace bue na te or ía jur íd ic a o políli-
ca. se tr as cie nde la bar re r a de l t ie m po , de mane r a
q u e lo que un bue n te ór ic o e s cribió hace 30. 40 o 50
años nos sigue s ie ndo útil en la a c tua lid a d. Lo digo
no de una for ma ge ne r al, cuya e vide ncia no re quie re
de ma yor c o mpr o b a c ión, s ino re s pe cto al conte nido
concr e to de este libr o, que me pare ce de l todo actual
y vige nte para de s cifrar varias de las clave s del de ba­
te de nue s tras cie ncias s ociale s en las prime r as déca­
das del siglo xxi.
Para acr e ditar lo a nte r ior , me ce ntr ar é e n dos de
los pr incipale s as untos que se abo r da n e n el libro y
que cons tituye n e n bue na me dida el núc le o ce ntral
de muchas dis cus ione s jurídicas , mor a le s y políticas
conte mpor áne as . ¡Vle re fiero a los te mas de l abor to y
de la libe r tad de e x pr e s ión. Am b a s cue s tione s han
s ido dis cutidas con inte ns ida d en los a ño s re cie nte s
en Mé x ico y en otr os país e s de Am é r ic a Latina, sin
que pue dan cons ide rars e como re s ue ltas o cerradas.
Por el co ntr ar io, es de l todo pr oba ble que s igamos
dis cutie ndo e n los años s iguie nte s s obre si se de be o
no pe r mitir la inte r r upc ión vo luntar ia de l e mbar azo,
o s obre los límite s a lo que se pue de de cir en público.
Son dos te mas que pr e s e ntan pr o funda s c onnota ­
cione s filos óficas y ju r íd ic a s po r un la do , pe r o po r
otr a parte (y por e so es que vale la pe na abor dar los ),
t a m b ié n s on e x pue s tos de fo r ma pr o fun d a por los
autor e s s e le ccionados por Ronald Dw o r k in para inte ­
gr ar la pres ente obr a.

¿P u e d e el Es t a d o d e c id ir s o br e n u est r o
CU E RP O?

C o m o se sabe, el p u n t o de par tida para el de bate ju ­


ris prude ncial s obre el a bor t o lo mar có el cas o Roe vs.
Wade re s ue lto p o r la Supr e ma Co r t e de los Es tados
Unidos en 1973 (410 U.S. 113); c ur ios a me nte , en el
caso Roe la Cor te e s tadunide ns e no utilizó una ar gu­
me ntación bas ada e n el de r e cho a la vida como s uele
ser corr ie nte en el de bate de otras corte s cons titucio­
nales, s ino una s obre todo vinculada al de r e cho a la
pr ivacidad, que ya ha bía utiliza do e n ante riore s de ci­
siones (por e je m p lo e n Gris w old vs. Conne c ticui 381
U.S. 479, de 1965, e n re fe re ncia al us o e infor mación
s obre los a ntic onc e ptivo s ),1 para a m p lia r cons ide r a­
ble me nte los limit a do s alcance s de las cláus ulas que
s obre los de r e chos contie ne n las e nmie ndas del texto
cons titucional de 1787.
El caso fue r e s ue llo por la Sup r e ma Co r le de los
Es tados Unidos el 22 de e ne ro de 1973 con una vota­
c ión de siete a dos. El pone nte fue Ha r r y Bla ckmun,
quie n s us cr ibió la pos ición de la ma y or ía, entre quie ­
nes se e nc ontr a ba tambié n el e ntonce s C ltie f Justice

' En esc caso la Co r le Supre ma de dicó bue na par le de su sen­


tencia a jus tificar la existencia de un “ de re cho a la intimidad” de ­
rivado de otros de re chos establecidos e x plícitame nte en algunas de
las e nmie ndas que conforman el IS ill o f Riglus . Para la Corte los
derechos establecidos por el B ill o f Righls tie ne n zonas de "pe num­
br a”. de las cuales e manan otros derechos que ayudan a los pr ime ­
ros a tener vida y sustancia. En el caso Gris w old se estaba discutien­
do la cons titucionalidad de una ley del e s tado de Conne cticut. del
año de 1879, que impe día la difus ión de infor mac ión y el uso de
anticonce ptivos : la Co r le afirmó que esa ley violaba la intimidad
de las parejas y se pre guntó: "'¿Permitiremos a la policía vulnerar los
sagrados precintos de las recámaras maritale s para e ncontrar evi­
de ncias del uso de contrace ptivos ? Esta s imple idea es repulsiva
para la noción de privacidad que rodea a la re lación matr imonial”;
la parte más s us tantiva de la sentencia y de los votos concurre n­
tes y dis ide nte s se pue de cons ultar , po r e je mplo , en D a v i d M.
O ' B r i e n . Co ns titiitio iw l Law and Polilics. Vol. I I . Civ il Riglils and
C iv il Libe rlie s . 4" e d.. Nue va Yor k. No r ton and Companv. 2000.
pp. 333- 342.
de la Cor te , Warr e n Bur ge r . Los jus tice s que dis intie ­
ron fue r on Willia m Re hnquis t y Byr on Wh it e , quie ­
nes s us cr ibie ron votos par ticular e s (las lla mada s clis-
s e uting o pinio ns ).
Para tomar su de c is ión, la Cor te tuvo que jus tificar
que el de r e cho a in te r r um p ir el e mbar a zo era un de ­
r e cho funda me ntal o te nía cobe rtura de un de re cho
de esa especie, ya que si no fuera un de r e c ho funda ­
me nta l el gobie r no po dr ía limitar lo sin mayore s pr o­
ble mas , en aras a pre s e rvar un bie n cole ctivo. La Co r ­
te a r g ume ntó, c omo ya se apunta ba , que el de r e cho a
in te r r um p ir el e mba r a zo for ma ba parte de l de r e cho
a la in tim id a d de la m uje r y que el gobie r no no te nía
razone s s uficie nte s para inte r fe r ir con el e je rcicio de
ese dere cho.
Sin e mbargo, la Co r te a po r tó algunos matice s s o­
bre el de re cho al a bor to de pe ndie ndo de lo avanzado
que e s tuvie ra el e mba r a zo al mo me nto de eje rcerlo.
As í po r e je mplo, en la s e nte ncia se hace una divis ión
de l e m b a r a zo e n tres pe r io do s de tres me s e s cada
uno. Dur a nte el pr ime r trime s tre el gobie r no no pue ­
de inte r fe r ir de ninguna mane r a en la de cis ión de una
m uje r para inte r r umpir el e mbar azo, s alvo para insis ­
tir e n que el abor to sea pr acticado po r un mé dic o ti­
tula do.
Du r a n t e el s e g undo trime s tr e el g o b ie r n o pue de
r e gula r lo r e lativo al a bo r to con el únic o obje tivo de
pre s e r var y prote ge r la s alud de la muje r ; de esta for­
ma , el gobie r no pue de dic ta r dis pos icione s a fin de
que el a bor to sea pr a cticado sin riesgo para la mujer .
Dur a nt e el tercer trime s tre , c ua ndo el fe to ya po ­
dr ía s obre vivir fue r a de l cue r po de la muje r (es decir,
c u a n d o se cons ide ra “ via ble ”), hay una jus tificac ión
s uficie nte para r e gula r el de r e cho a in t e r r u m p ir el
e mbar a zo; en este punto , la r e gulación pue de lle gar
inclus o hasta p r o h ib ir el aborto, para pr ote ge r la vida
del feto, a me nos q ue la inte r r upción de l e mbar azo
sea e s trictame nte ne ce s aria para pre s e r var la vida o
la s alud de la muje r .
De lo dicho has ta a q u í re s altan al me nos dos cues ­
tiones: en pr ime r té r mino, la e nor me cr e atividad ju d i­
cial que se e je rció e n el caso Roe , al cre ar el e s que ma
de los tr ime s tr e s ; e n s e g undo luga r , es de s tac able
ta mbié n que la Co r t e haya he cho us o de un de r echo
que s olame nte de for ma implíc ita se pue de de s pr e n­
de r de la Co n s t it u c ión no r te a me r ic a na , c omo es el
de r e cho a la intim ida d de la muje r .
Sor pre nde lo ante r io r por muchas cue s tione s , e ntre
e llas por que en ese e ntonce s la Cor te e s taba pr e s idi­
da por un jue z cons e r vador, no m b r a d o por el pres i­
d e nte Ric ha r d N ix o n , jus ta m e n te con el o bje to de
dis minuir el activis mo judic ia l que se había de s ar ro­
llado en los años cincue nta y s es enta, c ua ndo la Co r ­
te e ra pre s idida p o r Ear l War re n. La s e nte ncia fue
re dactada por otr o ju e z nombr a do p o r Nix on. como
lo fue Harry Bla c kmun. Ade más del pr e s ide nte de la
Cor te , War re n Bur ge r , y de Bla c kmun, ta mbié n ts tu-
vie ron a favor de la s e nte ncia Roe otr os jue ce s c on­
servadores. En c ua lquie r caso, de s pués de dictada la
s e nte ncia hubo e n los Es tados Unid o s muchas cr íti­
cas al activis mo ju d ic ia l de la Corte .
Por lo que hace al de r e cho a la in t im id a d como
funda me nto de la de cis ión, es ve r dad que tal de re cho
no apar e ce lite r a lm e n te en el te x to c o ns tituc io na l
nor te ame r icano, pe r o s egún la me jor do ctr ina se pue ­
de de s pr e nde r de la pr o hibic ión c o nte nid a en la E n ­
mie nda XIV s e gún la cual nadie pue de ser pr ivado
de la vida, la libe r tad o la pr opie da d s in obs e rvar el
d e bid o proce s o le gal. La intimida d s ería una cons e ­
cue ncia de l ge nér ico de r e cho de libe r tad y de la in ­
te r pr e tación que ha he c ho la Cor le de l conc e pto de
•‘d e b id o proce s o le gal” , inc or por a ndo e n dic ho con­
c e pto conte nidos s us tantivos para prote ge r de r echos
funda me nt ale s (lo que se conoce co mo el s ubs tantiv e
(lúe proce s s o f law ).2
Año s de s pués de ha be r dictado la s e nte ncia Roe , la
Co r t e ha vue lto s obre el te ma del a bo r to y ha pre ci­
s ado, e ntr e otras cue s tione s , que el de r e c ho a inte ­
r r um p ir el e mbar azo cor r e s ponde s olame nte a la m u ­
jer. de forma que el g o bie r no o el legis lador no pue de n
oto r g a r un de re cho de ve to al hombr e que co mpa r te
con la muje r la r e s pons abilidad por el e mba r a zo, ni
tampo c o a los par ie nte s e n el caso de que la m uje r sea
m e n o r de e dad; e stos cr ite r ios se c ontie ne n e n el ca­
so Planne d Pare nthood vs. Danforth, re s ue lto en 1976.
La Cor te ha c ons ide r ado (e n el caso T ho rnburg vs.
A m e ric an Colle ge o f Obs te tricians , r e s ue lto e n 1986)
incons titucionale s algunas leyes e s tatale s que oblig a ­
ban a la muje r que que r ía abor tar a conoce r informa-

: De s de la le o na feminis ta algunas autoras han mos tr ado cierta


caute la sobre la opor tunidad de utilizar el de re cho a la intimidad
al tr atar el tema del abor to. Entr e ellas. Cathnr ine Mac Kinno n ha
de s tacado el he cho de que utiliza r el de re cho a la in tim id a d en
cue s tione s sexuales pue de ser pe ligroso para las mujere s en tanto
que implica que el gobie r no no tie ne ninguna pr e ocupación legíti­
ma por lo que les ocurre a las mujeres tras la pue rta de l dor mitor io:
en s e gundo lugar, para Ma c Kinno n la afirmación de que el abor to
es una cue s tión privada parece s upone r que el gobie r no no tiene
ninguna obligación de ayudar a financiar el abor to de las mujeres
pobres, del mis mo modo como les ayuda a financiar el parto. Ambos
ar gume ntos son e s tudiados y de s e s timados por R o n a l d D w o r k i n .
en su libro. E l dom inio de la v ida. Una dis cus ión acerca de l aborto,
Ut e utanas ia y la libe rtad in div id ual, Barcelona. Ar ie l. 1998. pp. 7 1 y
ss. Es ta obr a de Dw or kin es fundame nta l para co mpr e nde r las
bases científicas sobre las que se de be basar la polémica sobre el
abor to (y sobre otros proble mas relacionados con el de r echo a la
vida, como el de la e utanas ia).
d ó n de tallada s obre el de s ar r ollo de l fe to, s obre los
ties gos fis iológicos y ps íquicos que im p lic a el abor to
o de la existe ncia de apoy os sociales para el cas o de
que de cida s e guir a de la nte con el e mbar a zo; s e gún la
< orte . dicha o blig a c ión es incons titucional e n la me-
dida en que tie ne po r o bje tivo influe ncia r la de cis ión
ile la muje r s obre la inte r r upción de l e mbar azo.
En otr o caso (City o f A k ro n vs. A k ro n Ce rne r J'or
He productiv e He alth Inc ., re s ue lto en 1983). la Cor te
lia cons ide r ado pe r t ine nte que se cue nte con as is te n­
cia jud ic ia l en el s upue s to de me nor e s que quie r an
inte r r umpir el e mbar a zo, s ie mpr e que esos me nor e s
le ngan bue nas r azone s para no acudir a la asiste ncia
de sus familiare s ; e n e s tos casos la inte r ve nción ju d i­
cial de be estar re gida po r pr oce dimie ntos que as e gu­
ren la r apide z y la confide nc ialida d.
En s e ntido pa r e cido, la Cor te ha c o ns ide r a do in­
cons titucional una ley de l e s tado de Minne s o ta que
o b lig a b a a una m e n o r que que r ía a b o r t a r a e le gir
e ntre las dos s iguie nte s opcione s : o bie n notificar a sus
dos proge nitor e s con 48 horas de a nticipac ión que iba
a inte r r umpir su e mbar azo, o bie n o bte ne r una orde n
judicia l para pode r r e alizar dicha inte r r upción (caso
llo d g s o n vs. Minne s ota de 1990, con votación muy di­
vidida de cinco a c uatr o); el mis mo día, sin e mbar go,
la Cor te re conoció c o mo cons titucional el r e quis ito de
que e l mé dico que iba a pr acticar un a b o r t o a una
me nor de e dad le avis ara por lo me nos a uno de sus
padre s ante s de lle var a cabo el pr o c e dim ie nto (caso
U h io vs. A k ron Ce nte rfo r Re productive He alth de 1990.
con votación de seis a tres).
La Cor te ha r e conocido que se pue de n ne gar fon­
dos públicos fe de rale s o e statale s para la r e alización
de abor tos no te r apéuticos y que los hos pitale s p úb li­
cos no e s tán cons tituc io na lme nte oblig ados a pr acti­
carlos (casos M ahe r vs. Roe , de 1977 y Poe lk e r vs. Doe,
de l mis m o año).
Los que se han me nc io na do son s ola me nte algunos
de los casos de la Cor te Supr e ma de los Es ta dos U n i­
dos e n la mate r ia que nos ocupa; con pos te r io r id a d a
e llos se han s e guido d e c id ie ndo otros casos, los cuales
han pue s to de manifie s to el débil y pre cario e quilibr io
que e xiste en ese tr ibuna l e ntre los jue ce s que c o n­
s ide r an que el cr ite r io ve r t ido e n el cas o Roe de be
s e guir s e m a n t e n ie n d o y e ntr e a que llo s que , po r el
contr a r io , s os tie ne n que es tie mpo de de ja r lo atrás .3
Co m o quie ra que sea, pare ce que los de bate s sobre
el a b o r to no han po d id o ser zanjados po r los crite rios
de los jue ce s , cualquie r a que haya s ido el s e ntido que
dichas r e s olucione s ha yan a do ptado. Se tr ata, como
lo ilus tr a el lum ino s o t ít u lo de l lib r o de La ur e nc e
H. T ribe , de una “gue rra de abs olutos ” (clas h o f abso-
lute s ), e n donde se e nfr e ntan dos valore s últ im os de
la hum a nida d: la vida y la libe r tad. Ade más , hay m u ­
chas s ituacione s inte r me dia s en do nde la pos ibilidad
o la ne ce s idad de s acrificar uno de esos dos valore s
no e s tá muy clara.
El p r o p io Tribe lo e x plica en los s iguie nte s té r mi­
nos:4 es obvio que el infa ntic id io es un c r ime n hor r i­
ble y que la mue r te de un niño cons tituye una de las
mayore s trage dias de la naturale za; pe ro, ¿lo mis mo
se pue de de cir de la de s tr ucción de un fe to de ocho
me s e s ?, ¿y de uno de cinco meses? Por o tr o lado, la

3 E l anális is de te nido de las dife r e nte s pos tur as , clar ame nte
manifes tadas , por ejemplo, en el caso Planne il Pare nthood vs. Casey
de cidido en junio de 1992 por una votación de cinco contr a cuatro,
se pue de e ncontrar L a u r e n c e H. T r i b e , E l aborto: gue rra tle abs o­
lutos. México, f c e . 2012 (e l te xto de la s entencia se incluye en las
pp. 490 y ss.).
J E l aborto, op. cit., p. 107.
vida sin libe r tad es de vas tador a y jus ta me nte ese se­
ría el caso de una m uje r a la que se le oblig a r a a te­
ne r un hijo sin su cons e ntimie nto; o blig a r a una mu­
jer a te ne r un hijo pr o duc to de una vio la c ión es un
as alto a su hum a nida d ; pe r o, ¿s e ría el mis m o cas o el
obligar a una muje r a te ne r un hijo s olame nte por que
le fa lló el mé todo de contr ol de la fe r tilidad?
En e xtre mos tan de licados y dis cutibles , nadie pue ­
de ofre ce r respues tas totalizadoras . Qu ie n lo pre te n­
da e s tar á más cerca de la locura to ta lita r ia que de
los valor e s que d e fie n d e el Es t a do c o n s t it uc io n a l.
La pos icione s e n e s te te ma s ue len polar izar s e y las
pos ibilidade s de cada una de las parte s de conve nce r
a la otr a s on muy escasas, por no de cir de l todo re­
motas .
En este conte xto, el de r e cho cons titucional de be ría
as e gurar las condicione s para que la tole r ancia fuera
el cr ite r io bajo el que la le gis lación c o nte mpla r a el
le ma de l aborto. Es de cir , si nadie pue de ofre ce r una
re s pue s ta c o m p le t a , s e gur a y a c e pta ble po r todos ,
e ntonce s corr e s ponde al de r e cho —en t a n t o que or­
d e n a m ie n t o o b je tiv o par a as e gur ar la co nvive ncia
s ocial pa cífica — s uminis tr a r el mar co ju r íd ic o para
qu e todas las o pc io ne s de cada pe r s ona que d e n a
s alvo, sin que nadie pue da impone r e n el cue r po de
otr o su pr o pio crite rio.
El de r e cho de los e s tados de mocr áticos no pue de
im p o ne r crite rios par ticular e s de mo r a lida d pública o
pr ivada, más allá de los ge néricos de r e chos de libe r ­
tad, igualdad y s e gur idad jur ídic a, o de los cor re s pon­
die nte s de be r e s de d ilig e n c ia , ho nr a de z, e ficie ncia,
e tc., en los s ervidores públicos .
T odo lo ante r ior vie ne al caso para e nc uadr a r de bi­
da m e nt e la lectura de los textos de J. J. T ho mps on y
de J. Finnis que apar e ce n e n este libro.
J. J. T homps on hace una muy br illante de fe ns a de
la libe r tad de las muje r e s para de cidir s obr e su pr o­
pio cue r po. Pero lo hace (y e s to es lo que e nr ique ce
e n o r m e m e n t e su a r g u m e n t a c ión ) c o n c e d ie n d o un
p u n t o a quie ne s se o p o n e n al abor to. T ho mps o n as u­
me que , e n e fe cto, el pr o d uc to de la c onc e pc ión es
una pe r s ona. Pero, a tr avés de un m uy inte lig e nte
e je m p lo s obre un vio linis ta famos o y la lucha de la
S o c ie da d de Am ig o s de la Mús ic a po r m a nt e ne r lo
con vida, nos ilus tra s obre los proble mas que ge ne ra
el lim it a r la a uto no mía de las pe rs onas par a de cidir
s obr e su pr o pia vida y de ins tr um e nta liza r la s para
logr ar fines que les s on aje nos (algo s obr e lo que ya
nos ha bía adve r tido el gr an Jo hn Stuar t Mili de s de el
s iglo x ix e n su famos o e ns ayo S obre la libe rtad).
J. Finnis contes ta el te x to de T homps on con una ar­
gume nta ción igualme nte s uge re nte (al ma r ge n de que
se pue de coincidir o no con e lla), pa r tie ndo de ciertas
pr e mis as que inte re s an no s olame nte al de ba te sobre
el abor to, s ino a cue s tione s más ge ne rale s de la filos o­
fía ju r íd ic a . Me r e fie r o al p la n t e a m ie n t o que hace
Finnis a par tir de l cual se pr e gunta s obre c uánd o po­
de mos de cir que te ne mos un de r e cho (es de cir, que
s omos titulares del mis mo) y qué es lo que hace que lo
te ngamos . A pa r t ir de a h í de s ar r olla una pr o funda
r e fle x ión s obre los actos que pone n ba jo dile ma s a
veces irre s oluble s a nue s tr os derechos, o s ituacione s
e n las que dos de r echos chocan y se de be de c idir cuál
de e llos tie ne pre fe re ncia y con qué alcance la tie ne
(e nfo q ue que es típico e n las r e s olucione s judiciale s
s obr e el abor to y r e s pe cto de l cual hay a mplio s de s ­
acue rdos s obre el r e s ultado que ofrece o inclus o s o­
bre si pue de ofre ce r a lg ún re s ultado que no esté d i­
r e ctame nte vincula do con la ide ología o la mor al de
quie n de be toma r la de cis ión).
N o cabe duda q ue los te xtos de T h o m p s o n y de
Finnis nos ilus tran s obre la forma de co ns tr uir bue ­
nos argume ntos , s obre la altur a que pue de n lle gar a
te ne r los de bate s e nt r e los gr ande s inte le c tuale s y
s obr e lo difícil que r e s ulta pr ote ge r e fe c tiva me nte
de r e chos tan bás icos c o m o la vida o la lib e r t a d s o­
bre nue s tro pr opio cue r po. Por eso es que cre o que se
trata de dos textos cuya le ctura nos ilu m ina y pue de
s e rvir para or ie nta r (e n un s e ntido o e n otr o ) nue s ­
tras dis cus ione s a ctuale s s obre el a bo r to y s obre el
alcance de las libe r tade s que tene mos . Al le e r ambos
textos no se te r mina con el te ma, s ino que se cue nta
con mayore s e le me ntos para s e guir r e fle x iona ndo y
para apor ta r razone s a favor o en contr a. De eso tra­
ta. e n el fondo, la me jo r filos ofía de l de r e cho, la que
de ve rdad sirve a una cie ncia tan pr áctica y aplicada
c o mo lo es el de re cho.

¿Q u é se pu ed e d e c ir v q u é se d e r e c a l l a r ?

T. Sca nlon nos pr o po ne e n su texto una pr ovocativa


fo r m a de d e fe nde r la lib e r ta d de e x pr e s ión y nos
ilus tra s obre los tipos de actos que de be n e s tar prote ­
gidos po r la mis ma (actos comunicativos , a dife re ncia
de los actos que pue de n te ne r cons e cue ncias “ físicas”
e n el m un d o de la r e alidad). Co m o e n la pe rs pe ctiva
ofr e c id a e n los te x tos s obr e el a bo r t o , t a m b ié n en
e s te cas o el a uto r se a po y a (e x pr e s a me nte ) e n las
lesis de John Stuar t Mili, cuyos escritos s on indis pe n­
s able s para a s umir pos tur as libe r ale s q ue a la ve z
s e an mode r nas y cohe re ntes .
No hay forma de r e s umir el texto de Sca nlon. rico
e n de r ivacione s lógicas y propue s tas filos óficas , por lo
que s imple me nte inte nta r é apor tar a lgunos elemen-
los y a lgunos casos que le s irvan al lector para avan­
zar con me jo r prove cho s obre la le ctura de su te xio.
Las s iguie nte s cons ide r a cione s inte nta r án p o n e r de
m a nifie s to de qué ma ne r a la alta filos ofía ju r íd ic a
pue de s e rvir para re s olve r los más comple jos pr oble ­
mas que nos ofrece la pr áctica de l de re cho. Le jos de
ser un dive r tinie nto pur a me nte te órico, la bue na filo­
s ofía de l de r e cho (es de cir , la filos ofía de l de r e cho
que hizo a lo largo de toda s u vida Ro na ld Dw o r kin,
al igual que la que han he cho tambié n los d e m ás a u ­
tore s de l pr e s e nte lib r o ) es t o ta lm e nte a plic a ble y
s irve c o m o fu n d a m e nto m e t a n o r m a tiv o par a info r ­
ma r d e b id a m e n t e las r e s o luc io ne s jud ic ia le s y las
de cis ione s legislativas.
Qu iz á conve nga iniciar con una obvie dad: la vis ión
alte r nativa de l mund o y de la vida que nos ofre ce el
pe ns a mie nto he te r odoxo no s olame nte está pr ote gida
c ons tituc io na lm e nle , s ino que es del todo ne ce s aria
des de un pun t o de vista político .5 El plur alis mo s ocial,
e xpre s ado a través de dis curs os inapr opiados , ma r gi­
nales o minor itar ios , es car acte rís tico de los s iste mas
de mocráticos . Pre te nde r s ofocar lo a través de l us o del
de r e cho pe nal es una de c is ión que viola un bue n n ú­
me r o de nor mas jur ídic a s pe r o que ade más ofe nde
c ua lquie r crite rio de mocr ático.
En de mocr acia no s ola me nt e no se pue de e lim in a r
al dis ide nte , a quie n pie ns a de forma he te r odox a o a
quie n n o se c onfor m a c on los valor e s s oc ia lm e nte
ace ptados , s ino que de cide pone r los e n duda , re tarlos .
N o se le pue de e limina r , s ino que se le tie ne que pr o­
te ge r y una mane r a de hace r lo es tute lando la libe r tad
de e x pr e s ión de acue r do con los cánone s pre vis tos e n
5 Véase, sobre el tema, el p e nd r a nt e análisis de Cas s R. Suns-
miin, W liv S ocie lie s Need Disseitt. Cambr idge . Har var d Unive rs ity
Pu s», 2<li>3.
la Co ns tituc ión y e n los tratados inte r nacionale s de
de r e chos humanos . En una de las s e nte ncias más im­
portante s que la Supr e ma Cor te de los Es tados Unidos
dictó dur ante todo el s iglo x x , el jue z Robe r t H. Jack-
s on a fir ma ba con una lumin o s id a d ins upe r a ble que
quie ne s c o m ie n za n p o r e lim in a r po r la fue r za l;i dis cr e ­
p a n c ia t e r m in a n p r o n t o p o r e lim ina r ¡i los dis cr e pa nte s .
La unific a c ión o b lig a t o r ia de l p e n s a m ie n t o y de la o p i­
n ió n s ólo o b t ie ne u n a n im id a d e n los c e m e n ie r io s ... El
p o d e r p ú b lic o es e l q u e d e b e s e r c o n t r o la d o p o r la
o p in ió n de los c iu d a d a n o s , y no al c o n t r a r io ... Si hay
a lg u n a e s tre lla in a m o v ib le e n nue s tra c o ns te la c ión c ons ­
t it u c io n a l es q u e n in g u n a a u t o r id a d p úb lic a , te nga la
je r a r q u ía que te nga , p u e d e pr e s c r ibir lo q u e s e a o r t o ­
d o x o e n po lític a , r e lig ión , na c io n a lis m o u o tr o s pos ible s
á m b it o s de la o p in ió n de los c iuda d a no s , ni o b lig a r le s a
m a n ife s t a r s u fe o c r e e nc ia e n dic ha o r t o d o x ia , ya s ea
d e p a la b r a o c o n ge s tos . N o se no s a lc a n z a n in g u n a
cir cuns ta nc ia que p u e d a s e r co ns ide r a da u n a e x c e pción
a e s ta r egla [ s e nte ncia West V irginia S tate B oure l o f Eilu-
c atio n vs. B ante ttc de 19431.

En la mis ma s e nte ncia de l caso B arne tte Jacks on


nos r e cor daba para qué s irve n los de r e chos fu nd a ­
me ntale s y los tr ibunale s cons titucionale s ; los pár r a­
fos e n cue s tión s on los s iguie nte s :
U n s is te ma que r e s pe ta los de r e chos t ie nd e a r e duc ir el
m ie d o y la e nvid ia , y, al ha ce r nos a t od os m ás s e gur os y
s atis fe chos p o r viv ir e n é l, re cibe más a p o y o de los c iu­
d a d a n o s ...
De fe n d e r e s tos de r e c h o s (fu n d a m e n t a le s ) fr e nte al
p o d e r no e q uiv a le a pr e fe r ir a un g o b ie r n o d é b il fr e nte
a un g o b ie r n o fue r te : t a n s ólo im p lic a a d h e r ir s e a las
lib e r t a d e s in d iv id u a le s e n lu g a r de a la u n ifo r m id a d
im p ue s t a de s de e l p o d e r , qu e la his to r ia de m ue s t r a que
es a lg o de s a s tr os o...
E l p r o p ós it o fu n d a m e n t a l d e lo d a d e c la r a c ión de
de r e ch os es s us tr ae r cie r tas ma te r ias a las vic is itude s de l
d e b a t e po lític o , s it uán d o la s fue r a de l alcance t a n t o de las
m a y o r ía s polític as c o m o de los age nte s g u b e r n a m e n t a le s
y o t o r g án d o le s el c a r ác te r de p r in c ip io s ju r íd ic o s q ue
d e b e n s e r a plic a d o s y g a r a n t iza d o s po r los tr ib una le s .
Los de r e c hos a la vid a, a la lib e r ta d , a la p r o p ie d a d , a
la lib r e e x pr e s ión: las lib e r t a d e s r e ligios a, de im p r e n t a ,
d e r e u n ió n y m a n ife s t a c ión , a s í c o m o ot r o s d e r e c h o s
fu n d a m e n t a le s n o s on o t o r g a d o s o de ne g a do s p o r los
votos , ni d e p e nde n de l r e s ult a d o de los pr oce s os p o lít i­
cos y e le ctor ale s .

La jur is p r ude ncia no r te a me r ica na ha s ido pione r a


en el te ma de la libe r tad de e xpre s ión y ha s e r vido de
mode lo par a los pr onunc ia mie nto s jur is pr ude nciale s
de muchos otr os países. Su a bunda nc ia haría impo s i­
ble una e x pos ición e x haus tiva en este mo me nto , pe ro
cons ide r o q ue vale la pe na de te ne r s e a unque sea de
for ma s upe r ficial en algunos de sus aspectos más s o­
bre s alie nte s para pode r apr ove char me jor los textos
que el le ctor podr á e nc ontr a r e n las s iguie nte s pág i­
nas;6 e ntr e los temas que pue de n cons ide rars e c omo
más re le vante s en ma te r ia de libe r tad de e x pr e s ión
en los Es ta do s Unid o s se e nc ue ntr a n los c inc o s i­
guie nte s : a) el tema de la po r nogr a fía ; b) el te ma de l
le nguaje de l o d io (pa r t ic ula r m e nte la tesis de l rie s go
claro e inmine nte de caus ar un da ño r e cogida e n la
s e nte ncia B rande nburg vs. Ohio)\ c) el fina nciamie nto

* Una e x pos ición de co njunto sobre el tema pue de verse en


Ind iv id ual Higltls in Cons titutional Law . Cases
G f. r a l d G u n t h e r ,
and Mate rials, 2n ed.. Mine óla, 'P ie Foundation Press. 1976. pp. 638
y ss.. as í co mo E r i c B a r e n d t , Fre e dom o f Speech, 2a ed. Oxfor d,
Oxford Unive rs ity Press. 2006, y E u g e n i ; V o i . o k h , T he First Amend-
m ent. Prohle m s , Cases and Po lic y A rgum e nts, Nue va Yo r k. T he
Foundation Press. 2001.
de la política; cI) la que ma de bande ras , y e) las críti-
i ' í i s a funcionar ios públicos (s obre todo las cons idera-

i ione s de la Supre ma Cor te de los Es tados Unidos en


i'l lamos o caso New York T imes vs. S ulliv an ).

L a p o rno g rafía

I I te ma de la po r no g r a fía ha ge ne r ado e nc e ndidos


de bate s cons titucionale s e n varios países y ha s us cita­
do punto s de vista c ontr a r ios en los e s tudios s obre
los de r e chos fund a m e nt a le s .7 Para una p a r te de la
loor ía fe minis ta, la por nogr a fía no tie ne nada que ver
io n la libe r tad de e xpre s ión ni con las conce pcione s
morale s de las pers onas, s ino que s upone una forma
dire cta de pre s e ntar el s ome timie nto de la m uje r al
d o m in io de l hombr e , a s í c o m o una in c it a c ión a la
viole ncia s exual y domés tica.*1
Es im p o r ta n te r e pa r a r e n el a r g u m e n t o de que ,
para esa te oría fe minis ta , la po r nogr a fía no e s tar ía
prote gida por la libe r tad de e xpre s ión ya q ue 110 se
Irata de me ras e xpre s ione s , s ino de accione s y I3s ac-
1iones, c o m o se ve rá más a de lante c ua ndo se analice
la libe r tad de concie ncia, tie ne n un r a dio de pr ote c­
ción nota ble me nte me no r que la me ra r e pre s e ntación
s imbólica de ideas, conviccione s o, en ge ne r al, e xpre ­
s ione s ; pe r o para otr os te ór ic os impo r t a nte s , c omo
7 Véase por e je mplo el de bate conte nido en Ca í m a r i n e Ma c Kin ­
n o n y R i c h a r d P o s n e r . De re cho y pornografía, Bogotá, Siglo del
I lombr e . Unive r sidad de los Ande s , 1997: del mis mo Posner, sobre
el tema, “ Obsessed with Por nogr aphv” en su libro Ov e rcom ing Law
(7“ r e impre s ión). Cambridge . Har var d Univers ity Press. 2002. pp.
.157 y ss. (en este ensayo, Pos ne r también se ocupa de dis cutir las
tesis de Ma cKinno n).
KAs í. por eje mplo. M a c K i n n o n . "La pornografía no es un asun-
lo mor al” en M a c K i n n o n y P o s n e r , op. cit., pp. 45 y ss.
Ow e n Fiss, la por nogr afía es una for ma de e x pr e s ión,
“de los cre adore s y pr oduc tor e s de la obr a y, de s de
luego, for ma parte del discurs o a través del cual el p ú­
blico se compr e nde a s í mis mo y compr e nde el m un d o
al que se e nfr e nta ”.1' Las ante r ior e s s e rían, e n r e s umi­
das cue ntas , las bases de l de ba te s ocial y a c a dé mic o
s obre e l te ma.
En la ju r is p r ud e n c ia de los Es ta dos U nid o s hay
varios cas os re lativos a la por nogr a fía . El cr ite r io de
la Cor te ha s ido variable y poco claro, pe ro en ge ne ral
ha dicho que los actos obs ce nos no tie ne n cobe r tur a
c ons titucional bajo la óptica de la Prime ra Enm ie nd a .
Aho r a bie n, ha pue s to r e quis itos a la calificación de
un acto c o m o obs ce no, de tal for ma que lo s erá una
obr a que care zca s e r iame nte de valor lite rario, ar tís ­
tico, po lít ic o o cie ntífico, s ie mpre que a cr ite r io de un
c iuda da no no r ma l, que se bas e e n e s tándare s c o m u ­
nes de ntr o de su c o munid a d, sea pate nte me nte o fe n ­
s ivo po r c onte ne r conductas s e xuale s pr ohibida s po r
la ley y a tie nda únicame nte a un inte rés las civo (Mi-
lle r vs. C alifo rn ia de 1973 y Paris A d u li T he atre vs.
S lalo n de l mis mo a ño ).1"
En o tr o caso, la Cor te tuvo que pronunciars e s obre
una ley de la ciudad de Ind ia na po lis y de l Co n d a d o
de Ma r ión que cas tigaba la por nogr afía al cons ide r ar ­
la c omo una for ma de dis c r im ina c ión por r a zón de
sexo (A m e ric an Book s e lle rs A s s o c ialio n Inc. vs. Hud-
9 O w e n F i s s , La iro nía de la lib e rtad de ex pre s ión, tr ad. de
Jorge Male m y Víctor Ferreres, Barce lona, Ge dis a, 1999, p. 25.
10 Para la reseña de algunos casos anteriores, A l Ka t z , “ Privacy
and pomogr aphy: Stanley v. Ge o r gia” , T he Suprcm e Cauri Revie w
1969, Chicago, TTie Univers ity o f Chicago Press, 1969, pp. 203- 217.
Para las cue s tione s que tie ne n que ve r con me nor e s de e d ad .
S a m u e l K r i s l o v , “ From Ginzbur g to Gins be rg:The Unhur r icd Chil-
dre n’s Hour in Obs ce nity Litigation”, T he Suprem e Co url Revie w
/V(Wi, Chicago, T he University o f Chicago Press, 1968. pp. 153- 197.
m il de 1985): en su s e nte ncia la Cor te a fir m ó que to ­
dos los discurs os e s tán prote gidos , sin im p o r ta r qué
tan da ñin o s son: si se die r a otra respues ta a pr o b le ­
mas c o mple jo s c omo el de la por nogr afía, a fir ma la
( 'orte , se e s tar ía d e ja nd o q ue el g o bie r n o c o ntr o le
todas las ins titucione s de la cultur a, c o nvir tié ndo lo en
un gran cens or, pe r mitiéndole de cidir qué pe ns a mie n­
tos s on bue nos para nos otros ; al final c onfir ma ba la
incons titucionalidad de la le gis lación de India na po lis .
A conclus ione s pare cidas a r r ib ó ta mbié n la Cor te
Co ns tituciona l de Co lo m b ia cuando tuvo que re s ol­
ver s obr e la r e moción de una parte de las obr as de
arte que se había n e x pue s to en una gale ría públic a ,
que fue r on re tiradas p o r q ue a juic io de su dir e ctor
e r an por nogr áfica s e inde ce nte s : la Co r t e t u t e ló el
de r e cho de l autor bajo la pe rs pe ctiva de que la libe r­
tad de e xpre s ión c ompr e nde la pos ibilidad de da r a
conoce r las creaciones artís ticas ; cita ndo el a r tículo 70
de la Co n s tituc ión c o lo m b ia n a que dis pone que la
cultur a e n sus diversas manife s tacione s es fun d a m e n ­
to de la nacionalidad, se pr e g unta ba la Corte , “ ¿C óm o
hace r e fe c tivo tal r e c o n o c im ie n to y r e s pe to p«*r la
dive r s id a d si las a uto r id a d e s , e n lugar de a c a ta r y
hace r c um plir el texto cons titucional, se ar r ogan ile ­
gítima me nte la pote s tad de e le gir, de e ntre esa plur a ­
lidad de manife s tacione s que la Cons titución le gitima,
únic ame nte las que a su ju ic io satisface n los cánone s
morale s y estéticos que e s time n or todox os ?” 11
La d o c t r in a ha p la n t e a d o si s e ría c o ns tituc io na l
que una ley retirara el a po y o de fondos públic os para

" El texto de la sentencia (la T- 104 de 1996; pone ncia de Carlos


Gavir ia) se encue ntra en el libro de M a c K i n n o n y P o s n e r . De recho
y pornografía, pp. 151 y ss.. donde también pue de leerse la s e nten­
cia A m e rican Booksellers A s s ociation Inc. vs. Iliu ln u t de la Corle
d e los Es tados Unidos.
r e pr e s e ntacione s artís ticas q u e caigan en lo que la
pr opia ley pue de cons ide rar c o m o obs ce no. El te ma
es impo r ta nte ya que no se tr atar ía de una acción que
impide una de te r minada for ma de e xpre s ión, s ino de
una o m is ión (la negativa a dar (ma nda mie nto) que p o ­
dría dar lugar a algún tipo de ce ns ura pr e via o que
podr ía p o ne r e n aprie tos el pr inc ipio de ne utr a lida d
de l Es ta do fr e nte a las ma nife s tacione s ar tís ticas o
estéticas de los individuos .12
Y ade más se trata de un te ma actual en la me dida
en que el Es ta do mode r no inte r vie ne de for ma inte n­
sa en muc ho s as pe ctos de la vida s ocial, algunos de
los cuales po dr ía n correr el r ie s go de de s apar e ce r si
se de jar an al jue g o libre de las fuerzas de l me rcado.
Algunas e xpr e s ione s artísticas se e ncue ntr an e n este
últ imo s upue s to y por e so es impor ta nte de t e r minar
con qué cr ite r ios el Es tado pue de s ubs idiar una ex­
pre s ión artís tica o de jar de ha ce r lo y si con e llo v u l­
nera o no un de r e cho funda me nta l.

E l le nguaje de l o d io 13

En tér minos generales, la Cor te de los Estados Unidos


ha c ons ide r ado que todos los dis curs os de be n ser pro-

12 Véase el anális is de O w e n F i s s , Libe rtad de ex presión y estruc­


tura s ocial, op. cit., pp. 63 y ss.; Ídem , L a iro nía de Ia libe rtad de
ex presión, op. cit., pp. 43 y ss.
13 Para un pr ime r ace r camie nto al te ma pue de verse A m o s
Shapir a. “S ho uld Viole nl and Hate Spee cli Be Prote cted? Some
Reflections on Fr ee dom of Expre s s ion and its Limits ”. en M i g u e l
C a r b o n e l l (coor d.), Derechos fundam e ntale s y Estado. M e m oria
de l V II Congre s o Ibe roam e ricano de De re cho Cons titucional, M é ­
xico, i i j - u n a m , 2002. pp. 675 y ss., y C a s s R. S u n s t e i n . De m ocracy
and the Proble m o f Free Speech, Nue va Yor k, The Free Press, 1995,
pp. 167 y ss.
li'gidos, a unq ue el Es tado tie ne la facultad de r e gular
algunos aspectos, a lin de pr ote ge r otros de re chos (po r
e je mplo, la libe rtad de e xpr e s ión de un in div id uo no
se pue de e je rce r de ntro del de s pacho oval de la Cas a
Itla nca , o de ntr o de la c o c ina de otra pe r s ona que
nos pre s ta para e llo su co ns e ntimie nto ), v que s ola ­
me nte se pue de n limitar la e mis ión de a que llos que
re pre s ente n un riesgo claro e inmine nte respecto a un
interés s upe r ior (com pe ling íntere s/) del Es tado. Dic ha
prote cción incluye discursos que pue de n ser pa r tic u­
lar me nte ofe ns ivos para la s e ns ibilidad o punt o s de
vista de otras personas,14 como sucede con el tema de la
pornogr afía que se acaba de analizar .
De s de lue go, de ese pun t o de vista no se de s pr e nde
que todos los discursos te ngan la mis ma pr ote cción;
es c o m ún en la doctr ina nor te ame r ica na citar la ex­
pre s ión e mple a da por el ju e z de la Cor te Sup r e m a
I lolme s e n el caso S che nck vs. Unite d States de 1919,
ile que no hay ninguna bue na razón para tute la r la
e xpre s ión falsa de un hombr e que grita “ ¡ Fue go!” en
un te atro lle no de ge nte. Para dis tinguir e ntre los dis ­
cursos que me re ce n ser pr ote gidos y aque llos que no
la Cor te , ba jo las ideas de l pr o pio Holme s en el cas o
S clie nck , id e ó el test de l p e lig r o clar o e in m in e n t e
(cle ar an d pre se nt d ang e r),15 a dmitie ndo que se trata-

IJ C f r . R o n a l d D w o r k i n , “ Libe r tad de expre sión, política y las


dime ns ione s de la de mocr acia" en su libr o V irtud s obe rana. L a
teoría y la práctica de la igualdad, Barce lona, Paidós, 2003, p. 381.
15 Un anális is más de te nido de la doctrina del riesgo o pe ligro
claro e inmine nte pue de e ncontrars e en Pa u l o S a l v a d o r C o d e r c h
(dir e ctor ). E l m e rcado de las ideas, Madr id, c e c , 1990, pp. 25 y ss.
I )cntro de la literatura cons titucional norteame ricana se pue de ver
el comple lo análisis de L a u r e n c e H . T r i b e , A m e rican Cons titutional
l.aw , T cd.. Nue va Yor k.T he Foundation Press, I98S, pp. 841 y ss.:
de D a v i d M. O ' B r i e n . Cons titutional Law and Politics. Vol. I I . Civ il
R írIus an d C iv il Libe rtie s . op. cit., pp. 382 y ss., y de F r a n k R .
ba de una c ue s tión que me r e cía s e r po nde r a da , ya
que se r e que r ía una va lor ación de pr ox imida d y de
grado para de te r mina r si ese pe ligr o existía.
La tesis de l pe ligr o claro e in m ine nte cobr ó t odo su
s e ntido en el cas o B rande nburg vs. O h io de 1969, e n
el que la Cor te tuvo que de cidir si me re cía prote cción
cons titucional un militante de l Ku Klux Klan, la c o­
nocida o r ga niza ción racista que de fie nde la s upr e ma ­
cía de la raza blanca, que ha bía a boga do por la vio ­
le ncia política y que había s ido c ond e na do por ello.
La Cor te pr ote gió la libe rtad de e xpr e s ión e mple ando
la noción de l pe ligr o claro e in m in e nte y s os tuvo que
el Es tado no pue de pr ohibir o pr os cr ibir abog ar (ad-
v ocating) e n favor de la viole ncia s alvo c uando e llo se
dirige a incita r o producir de ma ne r a inmine nte una
acción ile gal; e n su s e nte ncia la Cor te dis tingue e ntre
las fig h tin g w ords o palabras pr ovoc ador as , que no
te ndr ían pr ote cción cons tituc ional (c omo ta mbié n lo
ha cons ide r ado la Cor te e n el cas o R.V .A . vs. City o f
St. Paul de 1992, en el que tuvo que de cidir s obr e la
cons tituciona lidad de una nor ma que cas tigaba e ntre
otr as c ue s tione s la que ma de cr uce s ), y la g e ne ral
adv oc ac y o f ide as o de fe ns a ge ne r a l de ide as , que
de be n ser pr ote gidas po r más ofus cadas o e r róne as
que nos pare zcan. En el caso B rande nburg la Cor te
cita un pr e ce de nte de 1961 (N o to vs. Unite d State s)
para s e par ar la e ns e ñanza de la pr o pie da d mo r a l o
inclus o de la ne ce s idad moral de acudir a la fue r za y
a la viole ncia, de la pre par ación de un gr upo para la
acción vio le nta y la dire cción hacia esa acción.
En su s e nte ncia del caso R.V .A . la Cor te r e conoce
el de r e cho de l gobie r no a r e gular las fig hting w ords
“ Fifty Ye ars o f ‘Cle ar and Pres e nl Da nge r ’: from S c h e n c k
St r o n g ,
to Br ande nbur g and Be yond”, T he S npre m e Courl Review 1969,
Chicago,T he Unive rs ity o f Chicago Press, 1969, pp. 41- 80.
pe ro no lo a uto r iza a d is tin g uir d e ntr o de e llas las
que le par e zcan políticame nte incorre ctas , lim it a nd o
tie esa ma ne r a un discurs o con bas e en la hos tilidad
(i la s impa tía que te nga hacia el me ns aje s ubyace nte ;
varios inte g r a nte s de la Co r t e hic ie r o n votos par-
lu ulares s e ña la nd o que las fac ultade s de l g o b ie r no
para hace r fre nte a ese tipo de manife s tacione s d e ­
bían ser más amplias , s obre t o d o c ua ndo se tr atar a
ilc actos dir ig ido s contra m in o r ía s tr ad ic io na lme nte
dis c r iminada s , c o mo lo pue de n s er las pe rs onas de
color.16
La Pr ime r a Sala de la Sup r e ma Cor te de Jus ticia
di1 la Nac ión dic tó una s e nte ncia que toca de ma ne r a
parcial el te ma de l le nguaje de odio, en su var iante
di’ le nguaje homofóbico , s e ña la ndo que por regla ge ­
neral care cía de prote cción co ns tituc ional.
Para la Co r te , las e xpre s ione s dis cr iminatorias , es­
pe cialme nte las honiofóbicas c o m o “ p u ña l" o “ mari-
• m i”, no se e ncue ntr an pr ote gidas por el de r e cho a la
libe rtad de e xpre s ión cons agr ado e n la Cons tituc ión.
I sta r e s olución pus o fin a la dis puta legal e ntre dos
pe riodistas de la ciudad de Pue bla. En 2010, A r m a n ­
do Prida Hue r ta , d ue ño de l d ia r io Síntesis, d e m a n d ó
ii l- nrique N úñe z Quir o z. de l d ia r io Intole rancia, po r
lina c o lumna e n la que N úñe z Qu ir o z se r e fir ió a Pr i­
da Mue rta c o m o “ puña l” , y s os tuvo que s ólo los “ m a ­
m o n e s ” e s cribe n en el pe r iódic o Sínte sis.
La s c j n r e s o lvió el Am p a r o dir e c to e n r e vis ión
*S( 16/2012 a r g ume nta ndo que el le nguaje dis c r imina ­
torio provoca pre juicios que se arraigan en la s ocie dad
modifica ndo la pe rce pción que las pe rs onas tie ne n de
la r e alidad, p o n ie ndo en condicione s de vulne r abili-

"• Véans e las obs e rvacione s de P a b l o S a l v a d o r Co d e k c h . El


tlfirc h o tle la libe rtad, Madr id, c e c , 1993. pp. 20- 23.
dad a ciertos gr upos o personas. Si bie n es cie rto que
estas e xpre s ione s se e ncue ntr an fue r te me nte ar r aiga­
das en el le ngua je me xicano, la s c j n s e ñaló que las
prácticas que r e alizan la ma yor ía de los inte gr ante s
de la s ocie dad no pue de n c o nv a lid a r violac ione s a
de re chos funda me ntale s .

E l / m an d am ie n to de la p o lític a

La his tor ia c o ns tituc io na l no r te a me r ic a na pr e s e nta


muchos cas os inte r e s ante s para c o m pr e nde r los a l­
cances de los de r e chos funda me ntale s y, en ge ne ral,
para pe ne trar e n la lógica de l Es ta do cons titucional,
pe r o tambié n nos ofrece algunas de cis ione s que s on
difícile s de e nte nd e r fue ra del conte x to social y po lí­
tico de los Es tados Unidos . Tal es el cas o de los cr ite ­
rios de la Co r t e Supr e ma que han e nt e ndid o que la
do na ción de d in e r o a partidos u otr as organizacione s
políticas es una manife s tación que for ma parte de la
libe r tad de e x pr e s ión y que , en cons e cue ncia, las le­
yes que la limite n de be n ser cuidados as de no in fr in ­
gir la Prime ra Enm ie nd a . Para la Cor t e los gastos en
favor de un id e a r io político o r e aliza dos para p r o m o ­
ve r o c omba tir una de te r minada po lít ic a pública pue ­
de n for mar pa r te de la e xpr e s ión a favor de un pa r ti­
do, un c a n d id a t o o una caus a y e n ese s e ntido los
límite s que las leye s pue dan p o n e r a esa e x pre s ión
pue de n vulne r a r la Prime ra E n m ie n d a (se trata del
caso B uck le y vs. Valeo de 1976; la mis ma tesis se a pli­
có a la le g itimidad de los gastos de las grande s cor po­
racione s en ma te r ia política e n el cas o First N atio nal
B ank o f B os ton vs. B e lloti de 1978).
La doctr ina —a unque no de fo r ma u n án im e — se
ha mos trado muy crítica con el cr ite r io de esa senten-
ría y ha in te n ta d o de mos tr ar que la do na ción de d i­
nero a las c ampañas no es una e x pr e s ión, por un lado,
V que el c r ite r io de la Cor te te nde r á a hace r de la
i ue s tión e c onómic a el factor d e te r mina nte para una
victoria e le ctor al, lo cual pue de te ne r pr ofundas c o n­
secuencias ne gativas para la de mocr a cia en los Es ta ­
llos Unidos .17
Re s pe cto a lo pr ime r o, Ow e n Fiss concluye que las
donacione s a los partidos sí e s tar ían prote gidas po r la
libe rtad de e x pr e s ión ya que “el dine r o sí es una ex­
pre s ión o, más e xactame nte , que el acto de gas tar d i­
nero es una a ctividad tan e xpre s iva co mo una mani-
le s tación p úb lic a , y es una vía tan impor ta nte para
hacer avanzar los valores políticos de cada cual c o mo
« I acto de ve nde r un libro”, lx si bie n ace pta que la li­
mitación a las donacione s p o d r ía e ncontr ar s e e n el
pr incipio de ig ua lda d que pr ote ge la De c imo c ua r t a
Enm ie nd a , ya que tales limit a c io ne s s ituar ían a los
pobres e n una s ituación de ma y or ig ualdad política
respecto a los ricos, “ofr e ciéndole s de ese modo una
opor tunida d para e xpone r sus inte re s e s y para logr ar
que se tome n me didas que me jor e n su pos ición e co­
nómic a ”.|,J
El mis mo te m a volvió a apar e ce r más ade lante e n
la jur is pr ude ncia de la Cor te Supr e ma de los Es tados
I luidos, en la de cis ión Citize ns Unite d vs. FE C de l a ño
.’() 10. Es ta s e nte ncia fue resuelta po r una apre tada vo ­
tación de cinco contra cuatro y s e gún algunos analis-
las s upone un dur o golpe a la de mocr acia nor te ame r i­
cana, al libe r a lizar las donacione s de particulare s a las

17 R o n a l d D w o r k i n , “Libe rtad de e xpr e s ión, política y las d i­


mensiones de la de mocr acia”, op. til., pp. 381 y ss.
111 La ironía de la libe rtad de ex pre sión, op. cit., p. 26.
Ibid. p. 22.
campañas políticas . El pr opio Rona ld Dw or kin hizo en
su mo me nto una de mole dor a crítica de la s e nte ncia.2"

L a que m a de bande ras

Co m o ya se ha dic ho, la libe rtad de e xpr e s ión alcanza


a prote ge r e xpr e s ione s o ideas que cons ide r amos pr o­
fundame nte e quivoc ada s y que pue de n pare ce r inclu­
so ofens ivas para el cr ite r io de la ma yor ía de la po bla ­
ción; que tales e xpre s ione s , pese a e llo, pue dan s eguir
te nie ndo lugar e n una s ocie dad de mocr átic a es una
pr ue ba más del car ácte r c ontr a may or itar io de los de ­
rechos fundame ntale s .
Lo ante r ior vie ne al caso por que una de las e xpre ­
s ione s s imbólicas que cue ntan con ma yor apre cio en
muchos países es la bande ra nac iona l, la cual inclus o
p ue de lle gar a s e r ve ne r a da. La Co r t e de Es tados
Unidos tuvo que e nfre ntars e al caso de la cons titucio-
nalidad de una ley local de Texas que im po nía pe nas
privativas de la libe r tad a quie n que m a r a la bande r a
e s tadunide ns e e n públic o. En la s e nte ncia de l cas o
Texas vs. Johns on de 1989, la Cor te , e n una votación
dividida de cinco contr a cuatro, cons ide r ó que tales
pe nas eran incons titucionale s pue s limit a ba n inde bi­
dame nte la libe r tad de e xpre s ión, una libe r tad que la
pr opia bande r a c o ntr ib uía a de fe nde r . Qu e m a r una
bande r a, e n o p in ión de la Cor te , e ra nada más que
una e x pre s ión s im b ólic a. Willia m Br e nna n, que fue el
pone nte de la s e nte ncia, afir mó que es un pr incipio
inconmovible de la Prime ra Enm ie nd a que el gobie r ­
no no pue de p r o h ib ir la e xpre s ión de una ide a sola-
2,1 R o n a l d D w o r k i n , “ La decisión que ame naza la de mocr acia”,
traducción de Migue l Carbone ll y Rubén Sánche z Gil, Is onoinín,
núm. 35, México, octubr e de 2011. pp. 7- 23.
me nte p o r q u e la s ocie dad la e nc ue ntr e ofe ns iva o
de s ag r ad ab le y as e gur ó que el a ct o de q u e m a de
bande ra que se juzga ba en ningún mo me nto s upus o
una ame naza inmine nte para la paz s ocial.21
La s e nte ncia de l caso Jo hns o n de s ató una fue r te
controve r s ia nac iona l y el Congr e s o de los Es tados
I luidos dic tó una ley por me dio de la cual pr ohib ía
la que ma de bande ras . Al poco tie mpo, la Cor te , po r la
mis ma ma y or ía de cinco a cuatro, la de clar ó ta mbié n
incons titucional en el caso Unite d States vs. Eic hm an de
I')')().—En su voto par ticular a la s e ntencia, el jue z John
l’aul Ste ve ns s os tuvo que la ley sí e ra cons titucional ya
que no im p e d ía que los manife s tante s e xpre s aran de
muchas otras mane ras sus ide as de forma que la ley te ­
nía un impa c to m ínim o s obre la libe r tad de e xpre s ión.
El T r ibunal Cons titucional Fe de ral ale mán ha te ni­
do o po r tunid a d de pr onunciar s e s obre actos que , sin
lle gar a que m a r la , po dr ían pr o fa na r o ser ofe ns ivos
para su bande r a; se trataba de una fotoconipos ición
que daba c o m o re s ultado, e n la c ont r a por tada de un
libro a ntimilita r is ta , la image n de un hombr e o r ina n ­
do sobre la bande r a ale mana. El T r ibunal cons ide r ó
que dicha co mpos ición s atírica e s taba pr ote gida por
la libe rtad de e xpr e s ión, ya que el núc le o e xpre s ivo
de la mis ma e ra s im p le m e n te una cr ítica (a u n q u e
lue ra e n fo r m a gros e r a o po c o e le g a nte ) q ue e ra
cons tituciona lme nte admis ible .23

Un anális is más de te nido de l caso pue de verse en C o d e r c h ,


/•/ mercado de las ideas, op. cit., pp. 36- 45, con bibliografía adicional,
a s í como e n R o h e r t J u s t i n G o l d s t e i n , Flan B urning and Free
Speech, Lawre nce, Kans as Unive rs ity Press, 2000.
22 Un come ntario a esta sentencia se e ncue ntra en C o d e r c h . El
m ercado de las ideas, op. cit., pp. 525- 528.
° El caso es re fe rido por C o d e r c h . E l derecho de la libe rtad,
op. cit., p. 19.
En Méx ico la Supr e ma Cor te ha te nido la o po r tu­
n id a d de pr onunciar s e s obre el alcance de la libe rtad
de e xpre s ión en r e lación con la bande ra y los s ímbolos
nacionales . Info r tuna dame nte la s e nte ncia en cues tión
fue cr iticada de ma ne r a un ánim e c o m o una de las
pe ore s de las últimas décadas , en la me dida en que (al
revés de los casos que se acaban de na r r a r ) la Corte
pe r mitía proce s ar pe na lme nte a una pe r s ona por ha­
be r e s crito un po e ma que re s ultaba ultr a ja nte para la
bande r a. Me re fiero a la s ente ncia dic ta da en el a m­
pa r o en re vis ión 2676/2003.24

La crítica a los func io nario s p úb lic o s

Ha y algunos casos e n la his toria c ons tituc iona l nor ­


te ame r icana que ha n te nido un impac to inte r no muy
impo r ta nte , y que t a m b ié n han c o n t r ib u id o al de s ­
a r r o llo de impor tante s líneas de inte rpre tación judicial
e n otros países. Cas os c omo el M arbury vs. Madis on,
B row n vs. B oard o f Educ atio n o Roe vs. W ade for man
pa r le impor tante de l cons tituciona lis mo c o nte mpo r á­
ne o. En esa mis ma s ituac ión se e ncue ntr a el caso New
Y ork T imes vs. S ulliv an de 1%4, sobre la que se ha d i­
cho que es “ pr oba ble me nte una de las s e nte ncias más
citadas del s iglo e n los país es de nue s tr a c ult ur a ”.25

24 U n a n á lis is d e d i c h a s e n t e n c ia p u e d e v e r s e e n M i g u e l C a r -
h o n e l l , “ U l l r a j a n d o a la C o n s t i t u c i ó n . L a S u p r e m a C o r t e c o n t r a
Is onom la. Revis ta de te oría y filos o fía
la l i b e r t a d d e e x p r e s i ó n " ,
de l derecho, n ú m . 24, 2006. p p . 171- 186: h a y u n a v e r ­
M é x ic o , a b r il d e
s i ó n a m p l i a d a e n S a n t i a g o V á z q u e z C a m a c h o ( c o m p . ) , Libe rtad
de e x pre s ión. A n ális is de casos judic iale s , M é x i c o . P o r r ú a , 2007.
p p . 35- 48.
25 C o d e r c h . E l m e rcado de las ideas, op. cit., p p . 254- 255; e n e s e
m i s m o l i b r o p u e d e e n c o n t r a r s e u n e x t e n s o a n á l i s i s d e la s e n t e n c ia ,
pp. 254- 260.
I I caso se ge ne r ó por que L. B. Sullivan había de-
nmndado al pe r iódic o T he New York T imes por publi-
i ¡ii una ins e r ción pa ga da en la que cuatr o clérigos
iilroame ricanos de l e s tado de Ala b a m a cr iticaban la
,il inación de las autor ida de s re s pe cto a algunas m a ­
nifes tacione s en favor de los de r e chos civiles, varias
.Ir ellas e nc abe zadas por Ma r tin Lut h e r King Jr. El
,1’hor Sullivan se s e ntía a ludid o po r la ins e rción, ya
que era el r e s pons able del cue r po de policía al que se
r iilic a ba , y s e ñalab a que varias de las afir macione s
que se hacían e r an falsas, co mo en e fe cto se demos-
lin que lo e ran e n el curs o del juic io . Sulliva n obtuvo
ile los tribunale s de Ala ba m a el de r e cho a una inde m­
nización por daños en su r e putación, pr ofe s ión, ne go­
cio u oficio, pe r o la Cor te Supr e ma r e vocó esas s e n­
tencias al de clar ar incons titucional la ley en la que se
bas aban, ya que v io la b a las e n m ie n d a s P r ime r a y
I )e cimocuar ta y s uponía una vulne r a ción de la libe r ­
tad de e xpre s ión.
La s e nte ncia de la Cor te fue dicta da el 9 de mar zo
de 1964 ba jo la pone nc ia del jus lic e Willia m Br e nnan
V con una vot ac ión de nue ve a cero.
lin la o p in ió n de Br e nna n, la pr o te c c ión que la
( (ins titución ofre ce a la libe r tad de e xpre s ión no de ­
pe nde de la ve r dad, popula r idad o utilida d social de
las ideas y cr e e ncias manife s tadas . Es más , un cie rto
e rado de abus o es ins e parable de l uso ade cuado de
esa libe rtad, a pa r t ir de la cual el gobie r no y los tri­
bunale s de be n p e r mitir que se de s ar rolle un de bate
"de s inhibido, r o bus to y abie r to”, lo que pue de incluir
expre sione s cáus ticas , ve he me nte s y a veces ataque s
severos de s agr adable s hacia el g o b ie r no y los func io­
narios públicos . Los e nunciados e r r óne os son ine vita­
bles en un de bate libre , y de be n ser prote gidos para
de jar a la libe r tad de e xpre s ión aire para que pue da
re s pirar y s obre vivir. Las nor mas de be n impe dir que
un funcionar io p úb lic o pue da de m a nd a r a un me dio
de c omunicac ión o a un par ticular po r daños caus a­
dos por una d ifa m a c ión falsa re lativa a su co mpor ta ­
m ie n to oficial, a me nos que se pr ue be con clar idad
convince nte que la e xpre s ión se hizo con malicia real,
es de cir, con c o no c im ie nto de que e ra falsa o con in­
dife r e nte de s cons ide r ación de si era o no falsa.26
En la jur is pr ude ncia pos terior, la Co r te se ha mos ­
tr ad o os cilante ace rca de si la doctr ina de l cas o Sulli-
v an podía e xte nde r s e a particulare s , y concr e tame nte
a pe r s onaje s p úb lic o s c o mo actor e s , atle ta s o pe r ­
s onas que , sin ser func ionar ios públicos , e ran conoci­
dos por la o pin ión públic a. Bajo ciertas circuns tancias
la Cor te ha e x te ndid o a estos s uje tos la tesis de Sulli-
van (como por e je m p lo en Curtís Pu b lis h in g vs. Buiis
de 1972 o en A s s ociate d Press vs. W alk e r de 1967), pe­
ro e n otr as no (c o m o e n Ge rtz vs. R o b e rt We lch Inc.
de 1974).
El cr ite rio de Sulliva n fue r e tomado, e n varias de
sus partes, por el T r ibunal Eur o pe o de De re chos H u ­
ma no s en el caso L ing e ns de 1986.27

C o n c l u s ió n

C o m o pue de ve r el le ctor , L a f ilo s o fía de l de re cho


trata de te mas de gr an actualidad y que tocan de for­
ma dire cta as pe ctos re le vante s de nue s tras vidas. No
se trata de una dis c iplina que esté a le jada de la pr ác­
tica de los t r ib una le s y de l tr a b a jo que cotidiana-
“ Sobre el conce pto de “ malicia real”, cfr. Luis H. A l e n , “ La
doctr ina de la ‘actual malice ’ o real malicia'’, A n u ario de Derecho
a la Com unicación, núm. I . Bue nos Aires, 2000, pp. 157 y ss.
27 C o d e r c h . E l m e rcado de las ideas, op. cit., pp. 275 y ss.
me nte hace n los abogados . T odo lo contr ar io: la bue-
ii.i lilos ofía de l de r e cho ofrece muc ha s y muy bue nas
Ms pue s tas p a r a los cas os r e ale s m ás c o m p lic a d o s
que nos ofre ce la e xpe rie ncia jur íd ic a que r e alme nte
rxiste.
Obvia m e nt e , e n los e ns ayos q u e s igue n hay m u ­
llio s otros te mas , ade más de los que fue r on re s e ña­
dos, que sin d ud a a lguna ilus tr ar án s obr a dame nte lo
que acabo de me ncionar , dada la fe c undida d inte le c­
tual y la luc id e z a c a dé mic a con q u e s us br illa nte s
autores los a bo r d a n.
lis te texto, e n vir tud de lo s e ñala do, pue de ser de
Hian utilidad par a abogados en e je rcicio de la pr ofe ­
sión, para jueces , para legis ladores, par a profesores de
do le cho y cie ncias políticas , as í c omo para e s tudiante s
que quie ran te ne r acceso a lite r atura formativa de alto
nivel, que les pe r mita adve r tir la c o mple jid a d de mu­
llio s de nue s tros más inte ns os de bate s c o nte mpo r á­
neos. Se trata, sin duda alguna, de una obr a que vale
In pe na r e come ndar y que me re ce s e guir s ie ndo le ída
por las ge ne r acione s ve nide ras c omo uno más de los
I-i ande s le gados de ese gigante de l pe ns amie nto 4ilo-
solico y jur íd ic o que fue Rona ld Dw o r k in.

Ciud ad Un iv e rsitaria- u n a m,
Coy oacán, fe bre ro de 2014
I a i i i .o s o f ía de l de r e cho trata de los proble mas filo-
.1«líeos s us citados po r la e xiste ncia y la práctica de las
leyes. Care ce , pue s , de un núcle o de pr oble mas lilosó-
lii'os dis tintos de su cate gor ía e s pe cífica, co mo poseen
o lía s ramas de la Filos ofía, pe r o su c o nte nid o coinci-
tle par c ialme nte con el de éstas. Da d o que los c on­
ce ptos de c ulp a , fa lt a , in te n c ión y r e s p o ns ab ilida d
cons tituye n el m e o llo de l de r e cho, la filos ofía jurídi-
r a se nutr e de la é tic a , de la filo s ofía de l e nte nd i­
mie nto y de la filos ofía de la acción. En la me dida en
que pre ocupa a los jur is tas la no c ión ide al de l de r e­
cho y la ma ne r a e n que éste d e b e r ía pr oduc ir s e y
aplicarse, la filos ofía jur ídic a se nulr e ta mbié n de la
filos ofía po lític a. Au n el de ba te s obr e la naturale za
de l d e r e c ho, q u e ha d o m in a d o la filo s o fía jur íd i-
ea dur ante algunas décadas , es, en el fondo, un te ma
inhe re nte a la filos ofía de l le nguaje y a la me tafís ica.
La cons e cue ncia lógica de todo e s to es que ninguna
s elección de ar tículos pue de re pre s e ntar todo el alcan-
ee de la filos ofía jur ídic a . Esta r e copilación c ompr e n­
de e nsayos s obre el conce pto de l de r e cho y otros que
e or r e s ponde n a la zo na fr onte r iza e ntr e la filos ofía
jurídica y la filos ofía política. N o se incluye n ensayos
de r ivados de la filos ofía del e n t e n d im ie n to y de la
acción, ni ta m p o c o uno s olo que verse s obre la im ­
por tante ins titución de la pe na, por que muchos de los
artículos más pre s tigios os escritos po r H. L. A. Har t
acerca de estos te mas se han publica do r e cie nte me nte
en una s ele cción apar te .1 En lo pos ible , se han e le gido

' H a r t , Punis hm e nl an d Re s pons ibüily (Ox for d. 1968).


e ns ayos que provocar on réplicas dire ctas de otros fi­
lós ofos de l dere cho. En unos casos se incluy e n t a m ­
bién esas respuestas; en otros , se alude a e llas en una
n o ta inicia l del e ns ayo. Se ha n e le gido t a m b ié n ar­
t ículos que hace n d u d a r de la conoc ida o p in ión de
que la filos ofía del de r e cho es una dis ciplina inde pe n­
die nte de la práctica fore ns e . Los textos inc luidos en
esta c o mpila c ión s ugie re n que la filos ofía jur íd ic a no
es una dis ciplina de s e gundo or de n que te nga por ob­
je t o el r a zo na mie nto ju r íd ic o or dinar io, s ino que ella
mis ma es el ne rvio de la re fle xión s obre el dere cho.

El lar go de bate ace rca de l conce pto de l de r e c ho tie ­


ne dive rs as facetas. El de r e cho existe e n tres s e ntidos
dife r e nte s , por lo me nos , todos e llos pr oble máticos .
a) En pr ime r lugar, te ne mos el derecho e n c ua nto tipo
d is t in t o y c o m p le jo de in s tit uc ión s ocia l. De c imo s
que el “de r e cho” es una de las más dignas conquis tas
de l ho mbr e , o que es un ins tr ume nto po r el cual el
pode r os o opr ime al dé b il, o que es más pr im itivo en
unas s ocie dade s que e n otras , b) Por otr o lado, te ne ­
mos las leyes o re glas de derecho, c omo dis tintos tipos
de re glas o nor mas con una índole e s pe cial de ante ­
c e d e nte s u or íge ne s . De c im o s que e l P a r la m e n t o
a p r o b ó “ una ley” que gr avaba be ne ficios de capital,
o que el Congre s o ha pr omulg a do una s erie de “ le­
ye s ” que ofrecen r e me dios contra la c o nta m in a c ión,
o q ue los tr ibunale s ha n e la bor ad o unas “ re glas de
de r e cho” sobre la ma ne r a de manife s tar y ace ptar las
ofe rtas de contrato, c) Nos e ncontr amos , po r último,
con e l de re cho co mo fue nte pe culiar de la que e ma ­
nan cie rtos derechos, debe re s , pode re s y re lacione s in-
l<'t pe rs onale s . De c im o s que “s e gún e l de r e c ho ” un
módico es r e s pons able de los daños q ue haya caus a­
do por ne glige ncia, o que “el de r e cho dis po ne ” que el
pr opie ta r io tie ne la fac ulta d de c e de r s us bie ne s a
quie n le plazca, o que e xiste un “ p r inc ipio de l dere-
lio" s e gún el cual na die e s lá a u to r iza d o a aprove-
i luirse de su de lito. Lla m a r é “pr opos icione s de dere-
i lio" o jur ídicas , a es ta clase de pr opos icione s , para
dis tinguir las de las re fe re nle s al de r e c ho e n c uanto
ins titución s ocial y de las que ve rs an s obr e leyes o
nor mas legales.
l isias tres nocione s de l de r e cho e s tán vis ible me nte
le lacionadas , de m o d o que un pr oble ma —o t e o r ía -
de índole filos ófica s obre una de esas nocione s correrá
pare jo con un pr o ble m a o te oría ace rca de las otras.
I s conve nie nte , sin e mbar go, dis tinguir esas diversas
Ideas y los pr oble mas que de e llas se de s pre nde n.

¡i) E l de re cho c o m o un lip o de Ins tituc ión s ocial.


I 11te nde mos la ide a de de r e cho c o mo ins titución lo
Milicie nte me nle bie n c omo para s abe r que tanto Gr a n
I Irctaña como Mass achusetts y Uganda tiene n un dpre-
e ho nacional, y par a compr e nde r po r q ué es dudos o
que una s ocie dad pr imitiva , con ins titucione s mucho
me nos comple jas , pue da cons ide rars e e n pos e s ión de
de re cho. Pero los jur is tas y los filós ofos no dis cute n
sobre casos dudos os c o mo éstos, s ino s obre el pr oble ­
ma de si cie rtas car acte r ís ticas pr e s e nte s e n cas os
jurídicos normale s s on esenciales, c o m o afir man algu­
nos filósofos, o me r a me nte accide ntales , c omo s os tie­
ne n otros. Se de ba te , por e je mplo, la cue s tión de si
s ólo pue de e x is tir de r e c ho c ua n d o el p u e b lo tie ne
e ie r ta a c titud ha cia quie ne s lo g o b ie r n a n , y, de ser
e s lo cierto, cuál de be ser esa actitud. Be nth a m. Aus-
tin y sus s e guidore s ma nife s taban que e xiste de r e cho
s ie mpr e que una cole ctividad ha a dquir id o el hábito
de obe die ncia a los mandatos de una pe rs ona o un gru­
po no sujeto, de mane ra análoga, al hábito de obede ce r
las ór de ne s de otros. Se gún esta o pinión, lo de cis ivo
a q u í es el háb it o de obe die nc ia a quie ne s de he cho
de te nta n el pode r, y no los dife re nte s motivos o actitu­
des que pue dan habe r fome ntado ese hábito.
Ha r t es. de un tie mpo a esta parle , cr ítico impla c a ­
ble de esta te oría del ma nd a to ; en el e ns ayo pr ime r o
ofre ce algunas de sus obje cione s , y en un libr o pos te ­
rior muchas más.2 Ju n t o con sus ade ptos , a r gume nta
que no e xiste de r e cho si todos los c iu da d a no s o, al
me nos , el s ector de po b la c ión que a dminis tr a jus ticia,
no ace ptan una nor ma que confie ra a quie ne s ejercen
el pode r , la a utor ida d ne ce s aria para su e je rcicio; es
de cir , de be n ha be r a d q u ir id o no s ólo el h á b it o de
r e s pe tar el pode r s ino la convicción de q ue és te es
le g ítimo por que se e je rce de acue r do con una nor ma
c o ns tit uc io na l a c e ptada p o r todos . Sin e mba r go, ni
Ha r t ni otros defe nsores de esta opinión han aclar ado
a ún s uficie nte me nte qu é actitude s dis tingue n un h áb i­
to de obe die ncia de la ace ptación de nor mas cons ti­
tucionale s por el pue blo o po r funcionarios s ubor dina ­
dos. ¿Es ne ce s ario, par a po d e r afir mar que a lguie n
ace pta las reglas de un s is te ma cons titucional, que esa
pe rs ona crea que el s is te ma es jus to o que ace ptar ía
ese mis mo sistema si se le die r a una auténtica opc ión?
Si es pre ciso este re quis ito, re sulta s iquie r a m uy d u d o ­
sa la cue s tión de si hubo de r e cho en la Ale m a nia nazi
o si e xis te de r e cho a c tua lme nte en Sudáfr ica; si no es
ne ce s ario, s igue poco clara la cue s tión de po r qué un
funcionar io, que ha a dq uir ido la tende ncia a obe de ce r

2 H a r t , E l concepto de De re cho (Ox for d. 1961, tr aducción es pa­


ñola de G. R. Carr ió. Bue nos Aire s , I963).
Ik >i te mor los ma nda tos de un gr upo de te r minado, no
ace pta, en el recto s e ntido de esta e x pr e s ión, la nor­
ma cons titucional que atr ibuye a ese g r upo a utor ida d
para gobe rnar ; y, a d m itid o eslo, la dife r e ncia e ntre la
Uniría de la nor ma y la del ma nda to se habr á re duci­
do cons ide r able me nte .
l in de bate s re cie nte s , se ha de s tacado una s e gunda
polémica r e lacionada con la ante s de s cr ita. ¿Es ne ce ­
sario, para que un s is te ma de g o bie r no d a do pue da
i ons ide rars e de r e cho, que el r égime n obs e rve ciertas
nor mas proce s ale s de mo r a lid a d, o q u e las nor mas
que se im p o ne te ng a n un cie r to c o n t e n id o mo r a l?
Ila r t advie rte , e n el pr im e r e ns ayo, c u án t a caute la
lince falta para de s e ntr aña r este te ma de otros que a
me nudo van unidos bajo la r úbrica “ De r e cho y Mo-
«a l”; arguye que la afir ma ción de que el de r e cho de be
le ne r un m ínim o c o nte nid o moral es ve r dade ra, pe ro
ie viste mucho me nos inte rés del que se le atr ibuye en
nume r os os tratados de filos ofía mor al.
Re s ulta te ntador pe ns ar que estas dis putas s obre la
idea de de re cho, c o m o forma de or ga niza ción social,
son me r ame nte lingüís ticas ; pe ro tal as e rto sería e q u i­
vocado. Co n este s e nlid o del conce pto de de r e cho se
i (impone n diversas modalidade s de pr incipios legales
y ilc actitude s políticas , pe r o impo r ta muc ho e nte n­
de r has ta qué p u n t o esa noc ión pr e s upo ne nue vos
principios de le g it im id a d y mo r a lida d. Los casos de
de latore s nazis e xpue s tos e n el pr ime r e ns ayo s on un
e je mplo de esto. Ot r o lo ofre ce n las e nmie ndas 5“ y
14“ a la Cons titución de los Es tados Unid o s , que or­
de nan a los go bie r no s de los e s tados y al gobie r no
fe de r a l obs e r va r e l “ d e b id o p r o c e d im ie n t o le g a l”
(tlue process o f law ). Ca be plante ar cue s tione s s imila­
res e n otr os s e ntido s y e n otr as ins tituc io ne s ; por
e je mplo, en los tr ibuna le s llamados a de c idir si, c uan­
do un nue vo gobie r no s uce de al antig uo po r r e volu­
c ión, los jue ce s e s tán oblig a dos a aplicar los de cre tos
del nue vo gobie r no c o mo legítimos .

b) Leyes. La noción de ley o nor ma jur íd ic a como


una clas e de te r minada de nor ma pr e s upone la idea
de de r e cho como in s tit uc ión s ocial, po r que s ólo las
nor ma s pr omulgadas o e la bor adas de ntr o de tal ins ti­
tución pue de n ser ve rdade r as leyes. Cua lq uie r te oría
s obre e l de r e cho c o m o ins tituc ión es p r o b a ble que
incluya o s ugie ra una te or ía s obre la e s e ncia de las
leyes. Cu a n d o Aus tin, po r e je mplo, pe ns ó que existe
de r e c ho si una cole ctividad obe de ce ha b itua lm e nte
los ma nd a to s ge ne rale s de una pe rs ona o un gr upo,
pe ns a ba t a m b ié n que s on leye s pr e c is a me nte esos
mandatos . Una te oría ace rca de las pr opos icione s de
de r e cho de be incluir o s uge r ir tambié n a lguna teoría
de la ley, por que s os te ndr á varias opinione s s obre el
s e ntido e n que apar ece n r e fe re ncias a las leyes e n las
condicione s de valide z de las propos icione s de de r e ­
cho. Re cie nte me nte , e mpe r o, las leyes han pas ado a
ser o b je t o de una dis ciplina inde pe ndie nte dis tinta de
e stos te mas más ge ne rale s ace rca de l de r e c ho y las
pr opos icione s de de r e cho: el e s tudio de su natur ale za
y e s tr uctura lógicas.
Ha r t , e ntr e otros, r a zona que las nor mas jur ídic a s
pe r te ne ce n a dive rs as cate gor ías lógicas que tie ne n
funcione s legale s y s ociale s dife re nte s . Dis tin g ue e n­
tre no r m a s pr imar ias , de s tinadas a regir la conducta
de individuo s y pe rs onas jur ídicas , y normas s e c unda­
rias, que versan s obre el pr oc e dimie nto de cr e ación o
a pr o ba c ión de las nor mas primar ias . Dis ting ue t a m ­
bién las nor mas que im p o ne n deberes, co mo la que
or de na el pago de impue s tos s obre los be ne ficios de
c a p it a l, de a que lla s otr as que co nfie r e n po de r e s y
i| »c, como las que pe r mite n a las pe r s onas ce le brar
\ i nitratos, no im p o ne n de be re s s ino que s e ncillame n­
te otorgan me dios a de te r minados individuos , d án d o ­
les la opción de us arlos o pre s cindir de ellos.- 1 En su
pr ime r e ns ayo mue s t r a c óm o pue de utiliza r s e esta
ultima dis tinción par a cr iticar ciertas te orías s obre el
de r e cho como ins titución y acerca de las pr opos icio­
nes de dere cho, que no dan ninguna impor ta ncia a las
nor mas conce de nte s de poderes. El doctor Raz, en un
libr o reciente, ofre ce un anális is más c omple jo .4
T r adicionalme nte , los jur is tas s upo ne n la e xis te ncia
de leyes en unos s is te mas legales que lla ma n or de na ­
mie nto jur ídic o y d a n po r s e ntado que cada or ganiza­
ción social a u tón o m a e n pos e s ión de de r e c ho tie ne
un o r de na mie nt o ju r íd ic o dis tinto. Sin e mbar go, hay
muchos puntos os curos e n esa ide a. Ra z, e ntre otros,
nos ha he cho par ar mie nte s en una va r ie dad de pr o­
ble mas .5 ¿P ue de n los pr inc ipios s er leye s y for ma r
parte de un s is te ma le ga l? ¿Cóm o d e s lind a r dónde
te r mina un s is te ma legal y e mpie za o tr o ? ¿Cóm o es
pos ible de te r minar que Francia y Gr a n Br e ta ña tie ­
nen sistemas legale s dife re nte s , y que no compar te n
un mis mo s is te ma le gal con leyes de dive r s a a p li­
c ac ión te r r ito r ia l? ¿ C ó m o se pue de d is t in g uir una
le gis lación de otr a? ¿C óm o se s abe que una ley de ­
te r mina da pe rte ne ce a un s iste ma le gal y no a otr o?
¿ C ó m o conoce r c uánta s leyes se s um a n al o r d e na ­
mie nto jur íd ic o al incluir s e en él un c ue r po le gis lati­
vo comple jo, como el Inte rnal Re v e nue Code o la Fi­
nalice A ct, o cuántas leyes contie ne un or d e na mie nto
en un m o me nto d a d o ?
J Ide m .
* R a z , Practica! Reason and Norm s (Hutchins on, 1975), en espe­
cial cap. 3.
5 R a z , T he Conce pi o f a Le gal System (Ox for d, 1970).
Cue s tio ne s c omo éstas nos obliga n a r e fle x ionar
más cuida dos a me nte sobre la e s e ncia de las leyes. ¿Se
car acte r iza la ley por una fo r mula c ión ve rbal pr e e s ta­
ble cida, c o m o las palabras r e glame ntar ias con las que
se pr o mulg a , o las que usa un tr ibunal para for mula r
una nue va nor ma de c o m m o n law , o las que e s tipula
la cos tumbr e como forma tr adicional de una nor ma
c o ns ue tudina r ia ? ¿ O se de fine la ley por las r e lacione s
jur ídicas inte rpe r s onale s que establece , o sea, po r unas
pr opos icione s jur ídicas que s on válidas en vir tud de la
e xis te ncia de la mis ma ley? Las respuestas que de mos
a tale s pr oble mas s erán dife r e nte s s egún cuál de esas
dos car acte r izacione s ace pte mos . En el s upue s to de
que la ley se de fina po r su for ma ve rbal r e gular , el
n úme r o de leyes en un cue r po le gal de te r minado, o en
el s is te ma legal en su c o njunto , de pe nde r á de a lguna
te oría lingüís tica sobre or acione s e le me ntale s . Si la ley
se de fine po r las pr opos icione s jur ídicas a las que da
valide z, e ntonce s , toda vez que la mis ma in fo r ma c ión
s obre de r e chos y de be re s le gale s pue de e xpre s ars e
por c ua lquie r núme r o de pr opos icione s jur íd ic a s de
dive rs os gr ados de ge ne r alida d, la cue s tión de c uántas
leyes e s tán conte nidas en un cue r po nor mativo dado,
o e n un s is tema legal, pare ce que d a r sin re s pue s ta.

c) Propos icione s jurídic as . Los juris tas utiliza n pr o ­


pos icione s jur ídicas para de s cr ibir o de clar ar cie rtas
re lacione s , en especial de de r e chos y deberes, de ntr o
de la ins titución de l de r e cho, y cuando dis cre pan s o­
bre estas re lacione s dis cute n la valide z de tale s pr o ­
pos icione s . Pole mizan, po r e je mplo, sobre si el de r e ­
cho, r e cta me nte inte r p r e ta do , conce de a a lg uie n la
facultad de ser inde mniza do por el pe r juicio e c o n óm i­
co que s ufra a caus a del d a ño infe r ido a otra pe r s ona.
Los jur is ta s tie ne n dific ulta d, e mpe r o, e n s e ña la r lo
que en términos ge ne rale s s ignificante s pr opos icione s
•i e n otras p a la b r a s — e n qué c ir c uns t a nc ia s son
ve r dade r as o falsas. Ex is te n varias te or ías s obre el
imrlicular .
I In gr upo de jur is tas académicos , c ompo ne nte s de
lii te nde ncia que e llos mis mos llamar on r e alis mo jurí-
dk'o,* s os tenían que el s ignificado de tale s proposi-
t ione s de pe nde de su conte x to. Si un jur is ta o a utor
tic un libro de te xto e xpre s a una pr opos ición jur ídica,
In únic o que hace es s e ncillame nte pr e de cir lo que
l o s funcionarios judiciale s , y e s pe cialme nte los tr ibu­

nales de jus ticia, ha r án e n de te r minados cas os con-


i retos. Si dice, po r e je mplo , que la ley ofre ce un re­
me dio contra la c o nta m ina c ión, es tará pr onos tic ando
que los tr ib una le s c o n d e n a r án al c a us a n te de esa
m n t a m in a c ión a in d e m n iza r por daño s y pe r juicios ,
•i que de s pachar án contr a él un m a nda to judic ia l, si
una pe rs ona pe r judica da as í lo s olicita. Si su pr o nós ­
tico r e s ulta cie rto, lo que ese autor d ijo era verdade-
10 ; si no, es que e ra falso. Natur alme nte , si un jue z o
cualquie r otro func io na r io judicial ale ga una proposi-
i ion jur íd ic a en ju s t ific a c ión de su d e c is ión, s o se
po dr á e nte nde r que la haya pr onos ticado, s ino más
bie n que ha e xpre s ado su apr obación s obre el e s tado
de cosas en que los funcionar ios de cide n de l mis mo
mo do que él. En ese conte xto, una pr opos ic ión ju r íd i­
ca no es ve rdade r a ni fals a, por c uanto s ólo cons titu­
ye la e xpre s ión de una o p in ión política o mor al.
lis ta respues ta a la cue s tión de lo que s ignifican las
pr opos icione s de de r e cho es bas tante s e ncilla, pe ro

Se alude a quí a la escuela e ncabezada por el jue z norteame-


llciiiio Olive r W. Holme s (1841- 1935), en cuyas ideas, expue s tas
( ii este párrafo, reconocen un precedente tamo los par tidar ios de
In "jur is pr ude ncia s ociológica” como los del “ r e alis mo jur ídic o”.
| N. de lT .l
no pue de ace ptars e como una e x plicación válida de l
mo do e n que los juris tas y jue ce s us an tales pr opos i­
ciones. Cu a n d o un abogado advie r te a su clie nte que
la ley grava los be ne ficios de ca pita l, no e stá pr e di­
cie ndo e n abs oluto, o cua ndo me nos no s olame nte , lo
que de c idir á el tr ibunal fiscal, s ino e xpre s ando su o p i­
nión de que lo jus to sería que el tr ibunal lle gara a esa
de cis ión. Cu a n d o un jue z afir ma que la ley conce de
r e s ar cimie nto de l d a ño e c o nómic o , e s tando a p un t o
de or de na r la re paración de tal daño, se pr opone a d u ­
cir una jus tificación de su de cis ión, y no s ólo de cir, re­
dunda nte me nte , que la apr ue ba. La pos tura de l re alis­
mo jur íd ic o no tiene actualme nte muchos de fe ns ore s .
En el s e g undo ens ayo, de s cr ibo y critico una res­
pue s ta dife r e nte y más pe rs uas iva que lla m o te or ía
pos itivis ta , y que Ha r t c o m p a r t e con Aus tin y con
otro filós ofo co nte mpo r áne o influye nte : Hans Ke ls e n.
Co n fo r m e a esta te or ía, las pr opos ic ione s jur íd ic a s
son ve r dade r as c ua ndo de s cr ibe n c or r e c ta me nte el
c onte nid o de leyes o nor mas jur ídicas ; si no, s on fal­
sas. Es ta te or ía pr e s upone , de s de lue go, otr a te or ía
s obre la e s e ncia y la vig e nc ia de las leyes. Aus t in,
Har t y Ke ls e n ofre cie ron te orías dife re nte s ace rca de
las leyes, pe r o sus polémicas , ins e rtas en controve rs ias
más ge nér icas s obre la natur ale za de l de r e cho c o m o
in s tituc ión s ocial, s on inde pe nd ie nte s de la te o r ía ,
que los tres compa r te n, de que las propos icione s ju r í­
dicas son pr opos icione s s obre leyes.
En el s e gundo ens ayo se e x pone una obje ción a esa
teoría. Se ar gume nta que , e n algunos casos raros, a b o ­
gados y jue ce s s os tie ne n pr opos icione s jur ídicas que
son po lémica s por que no a lud e n a reglas de de r e cho,
cuya e x is te ncia es ma te r ia de s anción ins tituc io na l,
s ino a pr inc ipio s cuyo c o nt e nid o e impor ta nc ia s on
con frecuencia obje to de controversia. Las propos icione s
Itir ídicas polé mic a s nunc a po d r án ser le g ítim a s en
vir tud de la e xis te ncia de las leyes que invoc a n. Si
una pr opos ic ión jur íd ic a se dis cute s e r iame nte e ntre
juristas razonable s , de s pués de conoce r todos los pr e ­
ce de nte s his tóricos de la actuac ión de jue ce s y tr ib u­
nales al respecto, se po d r á concluir , con toda s e guri­
dad, que no se ha pr o m u lg a d o o a d o p ta d o ning una
ley e n cuya sola vir tud pue da re putars e le gítima esa
pr opos ición jur ídica. Las propos icione s jur ídic a s polé ­
micas s on, pues, mate r ia de s conce r tante par a el pos i­
tivista. És te de be a r g ume nta r o que todas las pr o p o ­
s icione s s e me jantes s on s e ncillame nte falsas, a unque
los jur is tas las hagan vale r cons tante me nte —lo cual
pare ce avie s o—, o bie n que , al fin y al cabo, no son
propos icione s jur ídicas ge nuina s y no hay ne ce s idad,
por tanto, de e xplicarlas po r esta te oría.
La s e gunda a fir mación de la dis yuntiva pare ce más
plaus ible . Si el pos itivis ta a dmite esa ide a, de be pr o­
por c ionar otra te oría, s obre la función de las pr opos i­
cione s jur íd ic a s po lé mic a s , que de mue s tr e po r qué
estas no s on s imple me nte pr opos icione s jur ídic a s po­
lémicas , s ino pr opos icione s de muy dive r s a índqje ; se
valdr á para e llo de la doct r ina de la dis cr e cionalidad
judic ial. Razona r á, pue s , que en los países re gidos por
el c o m m o n law los jue ce s tie ne n dos pote s tade s re le ­
vantes, ade más de la pote s tad de de cidir qué pr opos i­
cione s jur ídicas son le gítimas . Poseen lo que el pos iti­
vista lla ma dis cr e cionalidad o arbitrio, para de c idir en
lavor de una u otra par te e n un ple ito, si cre e n que al­
guna r azón política o de jus ticia lo exige, a unque a esa
par te no le corre s ponda ningún de r e cho a s alir ve nce ­
dor a s e gún la ley. T ie ne n ta mbié n, c u a n d o lle gan a
esa de cis ión, la pote s tad de pr omulgar una ley que es­
table zca ese de r e cho pa r a los tie mpos ve nide ros . El
pos itivis ta sostiene, po r tanto, que las pr opos icione s
polémicas difie r e n de las pr opos icione s jur ídicas or ­
dinarias e n que no s on r e mis ione s a normas legales ,
s ino, en boca de los jueces, ve r dade r as leyes.
En el s e g undo e ns ayo c r itic o e s ta doctr ina de la
dis cr e cionalidad. Es impor ta nte nota r un as pe cto que
no he he cho re s altar s ufic ie nte me nte en mi e x pos i­
ción. La te o r ía pos itivis ta de la dis c r e cionalidad es
cons e cue ncia de la teoría pos itivis ta más ge ne ral de
las propos icione s jurídicas , y no un argum e nto a favor
de esa te oría. Dic ha te oría admite , me jor que d e fe n­
de r la, la te or ía más ge ne ral de que las propos icione s
jur ídicas po lémica s no pue de n s e r válidas en s e ntido
estricto. Supo ng a mo s que un a bo g a do alegase que su
clie nte , el de ma nda nte , tie ne de r e c ho a ser in d e m n i­
zado por d a ño e conómico, y que el abogado del de ­
m a nd a d o dis intie r a . Si no e x is tie r a ning una no r m a
legal que za nja r a la cue s tión, con ar re glo a la do c tr i­
na de la dis cr e cionalidad el jue z de be r ía optar po r la
pr omulga ción de una nue va no r ma tute lador a de ese
de re cho, y r e s olve r e ntonce s el cas o en litigio c omo si
existiera ya dic ho derecho. Pe r o la te oría pos itivis ta
razona en esta mate r ia que , si no pre e xiste esa nor ­
ma, la pr opos ic ión del d e m a nda nte de que ya pos e e
tal de r e cho no pue de ser le gítima. Si la pr opos ición
de l de m a nd a nte fuese ve rdade ra, e l jue z te ndría, na ­
tur alme nte , el de be r de fallar a su favor, y no se s us ­
c ita r ía n in g u n a c ue s tión de d is c r e c io n a lid a d o de
nue va le gis lación re troactiva. La te or ía de dis cre cio­
nalidad o a r bit r io judicial pre s upone , por c ons iguie n­
te, la pos itivis ta más ge ne ral s obre las propos icione s
jur ídicas , y n o pue de utilizars e pa r a de mos tr ar p o r
qué pue dan de s e s timars e e je mplos que pare ce n c o n ­
trade cir esa te or ía ge ne ral.
El pos itivis ta ne ce s ita, por ta nto, otr o a r gume nto
para pr obar po r qué las pr opos icione s jur ídica s p o lé ­
micas no son ge nuinas y, po r e nde , cabe de s e s timar ­
las. I’ue de tratar de bus car tal ar gume nto en una d e r ­
la te or ía filos ófica s obre e l conce pto de de r e chos y
de be re s . Se gún esta t e o r ía , los de r e chos y de be r e s
e xisten s ólo e n virtud de a lgún orde n de nor ma s co­
munme nte ace ptadas , or a nor mas sociales, e n el caso
ile de r echos y debe re s morale s , ora nor mas legales, en
el de de r e chos y de be re s jur ídicos . Na tur a lme nte , si
esta te or ía es válida, toda pr opos ic ión jur íd ic a sería
luisa to m a d a por su “ va lor n o m in a l” , o s e a, p o r su
a fir mac ión de los de r e chos y de be re s a q ue pare ce
hace r re fere ncia, y e so s e ría razón s uficie nte para no
ace ptar la por dicho valor.
Es ta te or ía de los de r e chos y deberes es tan im po r ­
tante par a la ética c o m o par a la filos ofía polít ic a y
legal, y la han de fe ndido no s ólo par tidar ios de l pos i­
tivis mo jur ídic o , s ino otr os filós ofos cuyo inte r és p r i­
mor dial no es el de re cho. Co n todo, los funda me ntos
de esta te oría no s on me nos oscuros.6 No s irve únic a ­
me nte par a e x plicar el c o m p o r t a m ie n t o de quie ne s
dis cute n s obre de re chos y de be re s en los ám b it o s de
la mo r a l y la política. Los abolicionis tas ale gabaiYque
a los e s clavos les cor r e s pondía el de r e cho a la liber-
lad, y que los propie tar ios de esclavos te nían el de be r
ile conce dé r s e la, c u a n d o no e xistía nin g un a no r ma
social o legal al efecto, Ho y día, grupos de par tidar ios
de los de r e chos civiles, de l pacifis mo, de l ve ge tar ia ­
nis mo y de la libe r a c ión de la muje r a duc e n a r g u­
me nta c io ne s análogas . La te o r ía n o r m a t iv a de los
de r e chos y de be re s implic a que esos gr upos ha n co­
me tido un e rror filos ófico; pe r o ¿cuál es ese e rror, y
por qué es un e rror?

11 Véase D w o k k i n . “Social Rule s and Legal T he ory”, en Yate Law


A nim al, núm. 81 (1972). p. 855.
Los pos itivis tas no dir án que este e rror cons is te e n
s upone r que pue dan e xis tir e nte s inmate r iale s , c o mo
los de r e chos . Cie r tos a de ptos de l r e alis mo ju r íd ic o
cre ían, al par e ce r, que s ólo pue de n existir e ntes fís i­
cos, y se valían de ese pr e te ndid o dogma me tafís ico
para ne gar la po s ibilidad de obje to s tales como de r e ­
chos y de be r e s legales y re glas de de re cho. El po s iti­
vista, en c a mbio , toda vez que cree e n la e xis te ncia de
normas , y de de r echos y de be r e s dis pue s tos e n nor ­
mas, no pue de r ecurr ir a un cras o mate r ialis mo para
apoyar su o p in ión de que los de r e chos y de be re s no
pue de n e x is tir de otro modo.
Cr e o que muchos pos itivistas se a poy a n.de ma ne r a
más o me nos cons cie nte , e n una te or ía antir r e alis ta7
del s ignificado. Piens an que no pue de atribuir s e n in ­
gún s e ntido a una pr opos ic ión si todos los que la u t i­
lizan no e s tán conforme s s obre c óm o la pr opos ic ión
podr ía, al me nos te ór icame nte , probars e de ma ne r a
concluye nte . A te nor de l pos itivis mo, los jur is tas se
hallan de ac ue r do acerca de c óm o pue de pr obar s e o
negarse la e xiste ncia de una ley o nor ma legal y e s tán,
por e nde , c onfor me s sobre las c ondicione s de va lide z
de las pr opos ic io ne s jur íd ic a s o r d ina r ia s que hace n
vale r de r e chos y debe re s e s table cidos por normas ; las
pr opos icione s jur ídic a s polémicas , que as e ve ran de ­
rechos no a poy ados al pare ce r e n normas , s on otra
cue s tión; pe r o, d a d o que no e xiste una nimid a d s obre
las condicione s que , una ve z pr obadas , pue de n s e rvir
para de mos tr a r la valide z de tale s propos icione s , no
se pue de a tr ib uir a éstas ning ún s e ntido in me dia to y

7 Utilizo el tér mino "antirre alis ta” en la ace pción e mple ada en
filosofía de l le nguaje , y no para de s cr ibir una pos tura contrar ia al
realismo jur ídico. Sobre un de bate reciente a propós ito del antirre a­
lismo. véase D u m m e t t , Frege: Philo s ophy o f Language (Londre s .
1973).
de be n, pues , e nte nde r s e e n algún s e ntido e s pe cial, si
cabe.
De este modo, un te ma principal y cr ítico de la fi­
los ofía de l de r e cho cons tituye tambié n una cue s tión
pr inc ipa l y crítica e n la filos ofía del s ignific ado. La
pos tur a antir r e alis ta se ha de fe ndid o e n dis ciplina s
particular e s , co nc r e ta me nt e e n la m a te m átic a , pe ro
ta mbié n c omo pos ición ge ne r al. La pr áctica de m u ­
chas e mpre s as parece, sin e mbargo, pone r e n te la de
inicio esa pos ición ge ne r a l. Los cie ntíficos s upone n
i| ue las teorías pue de n cons e rvar su valide z a un c uan­
tío no sea pos ible de mos tr ar las a quie ne s no ace ptan
el e s que ma ge ne ral de conce ptos en que e s tán de li­
neadas. Los his tor iadore s conje tur an que una e xplica­
ción de aconte cimie ntos pue de ser más pe rfe cta que
otra a u n q u e no se haya c o nve nido n in g ún m é to d o
para pr o b a r la s upe r io r ida d de unas tesis his tór icas
s obr e otras . Los cr ítico s lite r a r io s hace n la mis ma
clase de conje turas al de cidir e ntre diversas interpre-
lacione s de una nove la o una obr a te atral, y los aca­
démic os , inc luid os los filós ofos , las hace n t a m b ié n
c ua ndo califican e ns ayos u otor gan pre mios . - Puesto
que el pos itivis ta no aduc e ninguna r azón po r la que
la pos tur a antirr e alis ta te nga e special vigor e n el de ­
recho, pare ce s upone r que esa pos tur a de be ser co­
rrecta, a unque mal inte r pr e tada en la pr áctica, e n to­
das esas actividade s .
No cabe una r éplica c ontunde nte a la te or ía pos iti­
vista antirr e alis ta del s ignificado en de r e cho, a no ser
que se pr oduzca una te or ía s obre pr opos icione s ju ­
rídicas , s us titutiva de la e xis te nte , que as igne a las
pr opos icione s de de r e cho polémicas un s e ntido c o m­
par able al que atr ibuye n a las pr opos icione s p o lé m i­
cas c ie ntífic as , his tór icas , lite r ar ias y de c onc ur s os
académicos quie ne s hace n us o de ellas; dic ha te oría
de be , al me nos , de mos tr a r que e l de s acue r do s obre
tales pr opos icione s pue de par e ce r ge nuino a los jur is ­
tas y no, c o m o afirmaría la tesis antir re alis ta, ilus or io.
En un ar tículo re ciente , que a ún no ha s ido pue s to en
tela de ju ic io p o r ning una r e acción de la crítica, se
des cribe una te or ía de l fallo que e ntr a ña esa cons e ­
cue ncia.8 De acue r do con dicha te or ía, re s umida gros-
so m odo, las pr opos icione s jur íd ic a s polémicas s ólo
s on válidas si la te or ía polít ic a que da jus tifica ción
óptima a pr opos icione s jur ídica s no polémicas s os tie ­
ne también los de re chos y de be r e s a que hace re fe ­
re ncia la p r o p o s ic ión po lé m ic a . Jur is ta s pr ude nte s
dis cre parán s obr e cuál de dos te or ías políticas c o n­
te ndie nte s ofre ce me jor jus tificac ión a propos icione s
jur ídicas incontrove r tible s , y no es pos ible e ncontr ar
una pie dr a de toque que sirva par a resolver tal de s ­
acue rdo. Es e he cho e xplica el car ácte r pr oble mátic o
de las propos icione s polémicas ; pe r o da también un
pr inc ipio de e x plicación al pr o ble ma de c ómo el de s ­
acue r do s obre tale s propos icione s pue de ser le gítimo
de s acue r do; c ie r ta me nte , de m ue s tr a que pue de ser
tan le gítimo c o m o el de s acue rdo e n mate r ia c ie ntífi­
ca, his tórica o de crítica lite rar ia que acabo de m e n­
cionar . Es ta te or ía de las pr opos icione s jur ídicas s ólo
es, por tanto, vulne r a ble a cr íticas antirr e alis tas tan
ge ne r ale s c o m o para inc luir e s tas actividade s e n la
mis ma ór b it a que el de re cho. Qu e d a por ver si tale s
críticas ge ne rale s pue de n admitir s e o refutarse.

“Véase D w o r k i n , “ Hard Cases” (Caus as difíciles ), en Harv ard


Law Review, núm. 88 (1975) p. 1057.
H

a) L a e x ige ncia de acatam ie nto a la m ora!. Los filó­


sofos de l de r e cho se pr e oc upa n no s ólo de l de r e cho
lal cual es, s ino tambié n tal cual de be r ía ser. Es ta in-
i| iiietud te ndrá, natur a lme nte , conte nido dife r e nte en
las dive r s as épocas , p o r q u e se s us citará c u a n d o el
o r d e n a m ie n t o vige nte o a lg ún pr oye cto de ley les
pare zca injus to. Uno de los más e nce ndidos de bate s
de la filos ofía jur ídica mo de r na , por e je mplo, fue pr o­
vocado p o r la r e c o m e n d a c ión , fo r m u la d a p o r una
c o mis ión de r e for ma le ga l, de que se s ua viza r a un
tanto el r igor de la le gis lación contra la ho mos e x ua li­
dad. E n el e ns ayo m. Sir Patr ick De vlin, ju e z e m i­
ne nte que pos te r ior me nte r e cibió el tít ulo de Lor d,
de s apr ue ba el r a zo na m ie nto , a unque no ne c e s ar ia ­
me nte la s us tancia, de esa r e come ndación. La c o m i­
s ión a r g u m e n t ó que el de r e c ho pe nal d e be r ía , por
p r in c ip io , r e s pe tar la te o r ía libe r a l de Jo h n Stua r t
Mili a te nor de la cual la únic a razón para lim it a r la
lib e r ta d de una pe r s ona es la p r o b a b ilid a d de que
és ta, con su actuación, caus e un d a ño a otras^perso-
nas. E n n in g ún cas o ba s ta , s e gún Mili, que el acto
pe r judiq ue al age nte o que sea inmor al. De vlin o b je ­
ta que el de r e cho ni re s pe ta ni tie ne por qué re s pe tar
esa lim it a c ión de su impe r io. En el e ns ayo iv se con­
tie ne una réplica de Ha r t a este aserto. Ha r t a dmite
que el de r e cho podría a veces jus tame nte pr ote ge r a
un hombr e de sí mis mo, y e n tal s e ntido conce de que
el pr in c ip io de Mili es de m as ia do tajante ; pe r o nie ga
que s ea cor r e cto s ie mpr e p r o h ib ir un a cto q ue no
pe r judica ni a otros ni al age nte , por el me r o he cho
de que la cole ctividad lo cons ide ra inmor al.
Los libe r ale s e nc ue ntr a n plaus ible la d o c tr in a de
Mili po r q ue re s palda su o p in ión de que es ce ns urable
que el de r e cho cas tigue la conducta sexual de s viada,
o que pr o h íb a libr os o pie zas te atr ale s obs ce nas , o
que pos tule cie r tas obs e r vancias r e ligios as ; pe ro la
apoya s ólo e n el s upue s to de que no se cause ningún
“d a ño ” a otr os si se pe rmite a las pe rs onas obr ar a su
albe dr ío en ma te r ia de s e x ualidad, lite r atura o r e li­
gión. De s de lue go, tal co ndic ión se pre s ta a c ont r o­
versia. El a r g um e nto de De vlin de que la s ocie dad se
ve ndr ía a b a jo e n pe dazos sin una c o n fo r m id a d e n
estas mate r ias es s e gur ame nte e r r óne o, pe ro la im ­
planta c ión de nue vas prácticas s e xuale s o re ligios as
en una cole ctividad te ndría cons e cue ncias s ociales de
gran alcance que alte r ar ían el m e d io a mbie nte cole c­
tivo, y quie ne s la me nta r a n ese c a m b io s up o nd r ía n
cie r tame nte ha be r s ufr ido un pe rjuicio.
No es fácil, e mpe r o, ofrece r una de finición de d a ño
que excluya esas cons ecuencias s ociale s generales y no
e storbe, sin e mbar go, en vir tud de l pr inc ipio de Mili,
muchas leyes s ociale s que los libe r ale s e s timan c o n­
ve nie nte s . Muc h o s libe rale s s os tie ne n, por e je mplo,
que de be rían s upr imir s e las e scue las privadas , por que
las divis ione s s ociale s fome ntadas po r éstas pe r judi­
can a la s ocie dad en ge ne ral; pe ro ¿es cohe re nte esa
jus tificación c on el pr inc ipio de Mili? Si de cimos que
el daño, e n el s e ntido de ese pr in c ipio , se re duce al
pe rjuicio indis c utible caus ado a par ticulare s , el pr in­
cipio de Mili no autor iza la a bo lic ión de las escuelas
privadas ; pe r o si a do pta mos una de finic ión tan a m ­
plia de l da ño , q u e pue dan cons ide r ar s e c omo tal, a
te nor de és ta, las cons e cue ncias s ociale s de pe r mitir
una e ns e ñanza e litis ta, podr án conce ptuar s e tambié n
como d a ño las cons e cue ncias s ociale s de autor izar el
de s e nfre no s exual. Y en tal caso, el pr inc ipio de Mili
no sería ya un pr inc ipio cons titucional que pr ohibie r a
a la a dminis tr ac ión pública de c idir re s triccione s c on­
cre tas de la lib e r ta d c o nd uc e nte s a c o ns e c ue nc ia s
opor tunas , s ino más bie n una invitación a a qué lla a
ponde r ar la cue s tión.
Lo que pone esa dificulta d al pr inc ipio de Mili 110
es s ólo una le gis lación e x tr e ma da me nte ig ua lita r ia ,
c omo las leyes que pr o h íb e n la e ns e ña nza pr ivada.
Muchas leyes e conómicas s on de fe ndidas , no po r que
e vite n pe r juicios dire ctos a ciertos particular e s , s ino
po r q ue cr e a n un m e d io e c o n óm ic o fa vo r a b le a la
pr os pe r idad cole ctiva. Por e je mplo, las leyes p r o h ib i­
tivas de l trus t y las que lim it a n la p r o d uc c ión o el
de s a r r o llo de re curs os e s cas os s on d e fe ndid a s fr e ­
cue nte me nte de este mo do. A me nudo, se de fie nde n
con ar gume ntos s imilar e s dive rs as for mas de le gis la­
ción s ocial, e ntre e llas las leyes pe rfe ccionis tas de las
re lacione s raciales, mie ntr as que ciertas dis pos icione s
estéticas, co mo las que pr o híbe n a los pr opie ta r ios de
e dificios de inte rés his tór ico de s tr uirlos o alte r ar los ,
son jus tificadas por que pr ote ge n el me dio y la cultura
de la cole ctividad y no po r q ue e vite n daños dire ctos
a particulare s .
A los pos ible s de fe ns or e s de la pos tur a de Ha r t
opue s ta a la de De vlin les fa lla , pues, de mos tr a r por
qué la doctr ina de Mili, o alguna otra análoga s obre la
libe r tad, conde na las leyes que se opone n a la inmo r a ­
lidad, pe ro no todas ellas. Qu izá sea conve nie nte a ba n­
dona r el inte nto de dis tinguir e ntre los actos que cau­
san d a ño y los que no, y e s tablece r, e n c ambio , una
d is t in c ión e ntr e libe r tade s funda me ntale s , que s ólo
de be n limitars e para e vitar daños dire ctos y graves a
particulare s , y libe r tad ge nér ica, que pue de re s tringir­
se, y as í se hace con fr e cue ncia, s im p le m e n te para
cons e guir un re s ultado que —se pie ns a— imp lic a a l­
gún a um e nto del biene s tar ge ne ral. Hay cierta base en
el te xto de Mili para ar gume ntar que tuvo e n cue nta
esa o pinión; de he cho, se ha de fe ndid o de s de e nto n­
ces el conce pto de libe rtade s fundame ntale s , y John
Rawls " ha s ido su de fe ns or más notable . No obs tante,
si pros pe r a tal p la n t e a m ie n to , falta de mos tr a r po r
q ué la libe rtad que una pe rs ona tie ne de e le gir pare ja
para la actividad s e xual y de leer lo que le plazca es
una libe rtad funda me nta l, y no lo es la de adminis tr ar
sus ne gocios o us ar su pa tr imonio c o m o desee.

b) Re sis te ncia pas iv a. Los filós ofos de l de r e cho se


ha n vis to e nza r za d o s e n otr a c o ntr ove r s ia po lític a
muc ho más inte ns a. ¿E n qué cir cuns tancias la moral
a uto r iza a una pe r s ona a infr ing ir el de r e c ho de su
país , y c ómo ha b r ía n de r e accionar los funcionar ios
de jus ticia en tales casos ? Son muchos los autore s que
se han inte r e s ado po r el e s tudio de las s iguie nte s dis ­
tincione s . En cie r tos casos, se infringe una ley cre ye n­
d o que sería in mo r a l c umplir lo que or de na u omitir
lo que pr ohíbe . Los pacifistas, c omo t a m bié n quie ne s
cre e n que una gue r r a de te r minada es inmor a l se nie ­
gan a c umplir las leyes de r e clutamie nto; bas ándos e
e n ese mis mo ar g ume nto , los abolicionis tas ne garon
el acata mie nto a las leyes s obre e s clavos fugitivos.
En otros casos, se que br anta una ley, no por que lo
que esa ley o r d e na sea inmor al, s ino c o m o prote sta
contr a otra ley o contr a alguna m e d ida política que
se juzga injus ta. Gr up o s antibe licis tas y de fe nsore s de
los de re chos civile s violaron con fr e cue ncia las leyes
de inmigr ación clande s tina, a cuyo c um p lim ie nto no
se cons ide r aban obliga dos , a fin de pr ote s tar contra
la gue rra o la dis c r iminac ión racial. En otras ocas io­
nes, de te r minada s pe rs onas infr inge n leyes que , a su
juic io , le s ionan injus ta me nte sus inte re s e s fundame n-

9 Véase R a w i.s , T eoría de la jus ticia (f ce, 1979).


lulos, no ta nto para llamar la a te nción s obre la injus ­
ticia q u e e x pe r im e nta n c o m o par a e je rce r pr e s ión
política e n or de n a una r e for ma legis lativa. Las h ue l­
gas ilegale s de autor idade s municipale s , o las m a n i­
festaciones de prote s ta en que la multit ud inte r ce pta
los accesos a un nue vo a e r opue r to, son e je mplos de
lo e xpue s to. En algunos de e stos casos, los des conten-
los pr e te nde n una r e for ma lim ita d a de una le gis la­
ción que a p r ue b a n en t é r m ino s ge ne rale s ; e n otr os
sus pr opós itos son más a mplio s y, a veces, abar can la
de s tr ucción de l gobie r no, o in clus o de la fo r ma de
gobie rno, re s pons able de la ley impugna da . En unas
ocas ione s, los infr actore s e s tán dispue s tos a ser cas ti­
gados por s us des mane s , o inclus o lo de s e an; en otras ,
se hallan de c ididos a no ace ptar el cas tigo e in te nta n
e vadirlo.
Cie r tos filós ofos han e la bor a do teorías s obre c óm o
estos car acte r e s dife r e ncia le s de los dive r s os cas os
afe ctan a la cue s tión implícita de c uándo e stá jus tifi­
cada, o es inclus o e xigible, la vio la c ión de libe r ada del
de re cho. Im p o r t a dars e c ue nta de que esa cue s tión
implícita pue de plante ars e de s de dos puntos de» vista
dife re nte s : el de l pr e s unto infr actor , que cree que la
ley o m e d ida política contr a la cual prote s ta es injus ­
ta, y el de l funcionar io judic ial, que ge ne ralme nte cree
que es jus t a . Am b o s de be n te ne r en cue nta que sus
opinione s s obre la jus ticia o injus ticia de la ley o m e ­
dida política s on polémicas y s us ce ptibles de ser dis ­
cutidas p o r otros. Sus re s pue s tas de pe nde r án, e ntr e
otras cosas, de si tie ne n una o p in ión obje tivis ta o sub-
je tivis ta s obre la mo r a lida d política. Si pie ns an que la
mor a lida d es una s imple cue s tión de gustos, sin fu n ­
da m e n to e n ning una r e alidad obje tiva, el dis id e nte
de be pr e gunta r si está a uto r iza do a que br a nta r la ley,
y el func io n a r io , si tie ne de r e c ho a e nta bla r ju ic io ,
p o r una me ra dive r ge ncia de inclinacione s . Si creen
que la mor alidad política es obje tiva, las cons ecuencias
s on más comple jas . Sin duda , pe ns ar án que sus o p i­
nione s sobre la jus tic ia s on más impe r ios as y e xige n­
tes si s on obje tivas ; pe r o de be n a d m itir ta mbié n que ,
si la mor a lidad es obje tiva, cualquie r o p in ión , inclus o
la s uya, de lo que e xige la mor al, pue de ser e r róne a.
En el e ns ayo v, Jo h n Rawls e x pone el pr o ble ma de
la resis tencia pas iva de s de el punto de vista de l pre ­
s unto dis ide nte que cree que la s ocie dad a que pe rte ­
ne ce es en c o njunto jus t a (o, e n frase de Rawls , “casi
jus t a ”), pe ro que una actuación o de cis ión concre ta es
muy injus ta. Puesto que Rawls expresa el valor ge néri­
co que tiene para la c o munid a d la tole r ancia de la re­
s is te ncia pasiva e n estas circuns tancias , habla también
de s de el punto de vis ta de los func ionar ios que de be n
e s tar inte re sados e n cons e guir esta clase de beneficios.
Rawls sos tiene que t o do mie mbr o de una c omunid a d
jus ta está o blig a do a de cidir si de t e r mina da s de cis io­
ne s ofe nde n la co nce pción funda me nt al de la jus ticia
que compar te la c o m unid a d , y que tie ne , por tanto,
un de be r de re s is te ncia pas iva, en cie rtas cir cuns tan­
cias , c uando cree q ue se han vio la do esos principios .
El pode r público, al re accionar, ha de r e conoce r que
el hombr e o la m uje r que de s obe de ce a la ley, e n las
cir cuns tancias y p o r las razone s que e x po ne Rawls ,
e stá de s e mpe ñando el pape l que le corre s ponde como
c iu da d a no cabal de una s ocie dad bie n or de na da .
E n los país e s c on e s tr uctur a ju d ic ia l c o m o la de
Gr a n Br e taña o los Es tados Unidos , la re acción del
po d e r públic o se ha lla e n manos de l fiscal, que tie ne
cie r to gr ado de dis cr e cionalidad para de c idir si de be
pr oce s ar a los infr actore s de la ley, y de l jue z, a cuyo
pr ude nte ar bitr io se de ja, de ntr o de cie rtos límite s , la
g r a dua c ión de la p e n a de los de c lar ados culpable s .
,,('orno de be ejercers e ese pr ude nte ar bitr io? Si he ­
mos de da r po r válida la o p in ión de Rawls , fiscales y
Incoes de be n te ne r en cue nta los móvile s de los in-
Iractores políticos , si dichos móvile s de mue s tran que
estos infr actor e s e s tán de s e mpe ña ndo en la s ocie dad
el pape l que sus c onc iuda da nos e s pe r an que r e pr e ­
senten; pe r o ha n de toma r en cons ide r ación ta mbié n
los de re chos concurr e nte s de otr as pers onas, suscep-
liblcs de s e r ne gados po r el dis ide nte . Su r e acción
líe nte a los dis ide nte s antibe licis tas , que no acude n a
la citación de r e clutamie nto, s e rá dife r e nte de la que
mos traría fr e nte a los dis ide nte s contr ar ios a los d e ­
rechos civiles, que nie gan a los ne gros el acceso a la
e ns e ñanza pr ima r ia , si la a dminis tr ac ión pública e s ti­
ma que este s e gundo gr upo, pe r o no el prime r o, frus ­
tra impor tante s de r echos de quie ne s tie ne n un de r e ­
cho pre fe re nte a la ate nción de l s e ctor públic o ."1

c) A b o rto y libe rtad de e x pre s ión. E l últ imo gr upo


tic ensayos versa s obre te mas de filos ofía política que
el Tribunal Supr e m o de los Es tados Unidos ha te nido
que cons ide r ar últimame nte , si bie n en e llos se*exa-
min a n p r in c ip io s ge ne r ale s , y no caus as jud ic ia le s
concretas. En el e ns ayo vi, Jud it h T homs on dis tingue
tres cue s tione s : ¿Es pe r s ona el h ijo conce bido y no
nacido? Si lo es, ¿tie ne el mis mo de r e cho a la vida
que un n iño ya nacido? En cas o afirmativo, ¿es s ie m­
pre ce ns ur able dar fin a la vida de un hijo conce bido
y 110 nacido o nas citurus , para me jor a r el bie ne s tar de
la ma dr e ? Muc ho s de los pr ime r os de bate s s obre el
aborto ve rs aron acerca de las dos prime r as cue s tione s
expuestas. T ho ms o n ofre ce un a r g ume nto inge nios o
ya c é le br e — lla mado a de mos tr a r que , a unque se
Véase D w o r k i n , “On Nol Prose culing Civil Disobe dience ", en
New York Revie w o f Book s (6 junio 1968).
conte s te afir mativa me nte a las dos pr ime r as cue s tio­
nes. no es nece s ario r e s ponde r del mis mo m o d o a la
tercera. Arguye que el de r e cho a la vida ge ne ralme nte
o to r g a do al nacido no incluye el de r e cho a que otras
pe r s onas , no e s pe cialme nte re s pons ables de su vida,
se ocupe n de pr opor ciona r le los me dios pe rtine nte s
a un a costa de s ufrir grave s moles tias pe rs onale s .
La réplica de Jo hn Finnis es valios a, no s ólo por que
de fie nde la o p in ión contr a r ia acerca de l abor to, s ino
p o r q ue s os tie ne que es abs ur do e in út il or ie nta r el
de ba te acerca del a b o r t o como si ve rsara s obre de r e ­
chos en jue go. Finnis cre e que el a bor t o es inadmis i­
ble . pe ro no po r que el e quilib r io de de r e chos lo con­
tr adiga , s ino po r que , e n c ualquie r c ir cuns ta ncia, los
actos de pr ivación de la vida, inclus o el s uicidio, nie ­
gan el valor funda me nta l de la e xis te ncia y s on, por
tanto, de lictivos con tota l inde pe nde ncia de cualquie r
t e or ía de de re chos . La cons e cue ncia a la que lle ga
este a utor reviste gran impor tancia , po r q ue pone en
te la de juic io ciertas hipóte s is muy e x te ndida s sobre
la ne ce s idad de jus t ific a r c ualquie r lim it a c ión de la
libe r tad.
U n a te oría política cohe re nte , c o mo la que cabría
e s gr imir para jus tificar el de r e cho de una cole ctividad
e n su conjunto, de be e s tar fir me me nte bas ada en al­
guna ide a s obre el bie n c omún de los ciudadanos , o
e n un conce pto de sus de re chos político- sociale s, o en
a lg u n a te or ía de s us de be r e s m o r a le s ." Cu a lq u ie r
te or ía política har á us o, natur alme nte , de alguna de
esas ideas ; pe r o o r d e na r á los fines cole ctivos , los de ­
r e chos individuale s y los de be re s individ ua le s agr u­
p a n d o en un c o njunt o unita r io los e le me ntos funda-
" Véase una elabor ación de estas distinciones en D w o r k i n , "The
Or igina l Pos ilion'’, en Univ e rs ily o f Chicago Law Review, núm. 40
(1973) p. 500.
me ntale s y los accesorios. Razona r á, po r e je mplo, que
los c iud a d a n o s ha n de te ne r c ie r tos de be re s , p o r ­
que éstos s on neces arios para pr ote ge r los de re chos
ile otros o cons e guir una meta colectiva, o afirmará que
lian de te ne r cie r tos derechos , o pe r s e guir de te r mina ­
dos obje tivos comunitar ios , por que lo nece sitan para
cumplir sus de be r e s básicos. La ma yor ía de los filós o­
fos del de r e cho q ue se r e putan libe rale s s upone n que
los derechos individuale s o los fines colectivos, o el con­
junto de ambos , han de tene r una impor ta ncia fund a ­
me ntal e n c u a lq u ie r jus t ific a c ión de la le gis la ción
pe nal, pe r o r e chazan como no libe r al la idea de que
los deberes hayan de ser cons ide rados fundame ntale s .
Incluso De vlin, que podría habe r bas ado su ar gume nto
sobre la va lide z de la moral en un de be r funda me n­
tal, no lo hizo así, y afirmó, en c a mbio , que los fines
ligados a la c o he s ión s ocial r e que r ía n la a plic ación
obligator ia de la ley mor al. La te or ía de Finnis bas a­
da en la ide a de l de be r radica e n una pe culiar c o n­
ce pción de la ley natur al y es, por tanto, e xce pcional.
En el últ im o e ns ayo, T homas Sca nlon e x amina la
liase filos ófica de l de r e cho a la libe r tad de e xpre s ión,
que en las de mocr acias se e s tima de funda me nt al im ­
portancia. Su e ns ayo ilustra el valor de ese te ma filo­
sófico para la pr áctica forense. La pr ime r a e nmie nda
a la Cons titución de los Es tados Unido s tute la la liber-
lad de e x pr e s ión, pe r o no e s tipula ning una co nc e p­
ción de te r min a d a de lo que esa libe r tad implic a e n
casos concre tos , o de c uándo de be ce de r ante otros
derechos o inte reses . No obs tante , convie ne r e s pon­
der de ve z e n c ua ndo a estas cue s tione s e n los litigios
cons titucionale s , si bie n, por dos razone s , no pue de
conte s tars e a e llas más que jus t ific a nd o , a bas e de
principios jur ídicos , la pr ote cción cons titucional de la
libe rtad de e x pr e s ión. En pr im e r lugar , como aclara
S c a n lo n , la jus tific a c ión e n la que un jur is c o ns ult o
bas a su de r e cho d e t e r m in a la e xpr e s ión pre cis a del
de r e c ho que de fie nde . En s e gundo lugar , dicha jus ti­
ficación de te r minar á si, a su juicio, ese de r e cho pre va­
lece s obre otros de r e chos o intereses. ¿Co m pr o m e t e
la libe r tad de e x pr e s ión de un c iuda da no una ley que
lim ite el de s e mbols o de dine r o en favor de un ca ndi­
dato, por parte de ese ciuda dano, e n unas e le ccione s ?
En cas o afirmativo, ¿s e jus tifica ese c o mpr o mis o por
cons ide r acio ne s opue s ta s de le altad e le c tiva ? ¿Son
los libr os ob s c e nos un m e d io de e x pr e s ión? Si lo
s on, ¿se justifica la ce ns ura por intereses contrapue s tos
de bue n gusto o mor a lida d pública? ¿Se incluye el le n­
g ua je difa ma tor io e n la esfera de pr ote cc ión de este
de r e cho?
Na die pue de r e s ponde r a estas pr e guntas sin una
te or ía apr e ndida s obre la libe r tad de e x pr e s ión, y será
dife r e nte la respuesta de quie n ace pte una te oría bas a­
da e n los fines, como la te oría según la cual el de r echo
a la libre e xpre s ión de l pe ns a mie nto tie ne por obje to
cons e guir que la de mocr acia funcione m e jo r en todas
parte s , de la del p a r t ida r io de la te oría bas ada en el
de r e c ho de los c iu d a d a n o s a oír lo que c ua lquie r a
de s e e decir, o a hace r o ír a otros lo que quie r a n de cir
e llos mis mos . La te or ía de Scanlon s obre la libe rtad
de e xpr e s ión es or ig inal y, por a ña didur a , impor tante .
Cr e e Scanlon que e s ta libe r tad tie ne dive r s os as pe c­
tos, y que e n la jus tifica ción de los dis tintos dere chos
q u e se cons ide r an tute la d o s por dic ha pr ime r a e n­
m ie n d a de be n figurar ta nto cons ide racione s bas adas
e n los fines como de otr a índole ; pe ro to ma por e le ­
m e n to ce ntral de to d a su serie de de r e chos lo que
lla m a el pr incipio de Mili, que pr ohíbe al pode r p ú­
blic o re s tringir la libe r t ad de e xpre s ión e n r azón de
que el pue blo pue da s alir pe r judic ado o se le pue da
incitar a aclos les ivos si se le hace n cre e r de te r mina ­
das afirmacione s . Re chaza c ua lq uie r jus tificación de
este pr incipio d o m in a n te bas ada e n los fines o e n las
cons ecue ncias ; no lo de fie nde , sin e mbar go, s uponie n­
do que los c iuda da no s tie ne n un de r e cho ge nérico a
la in fo r m a c ión q ue ne ce s itan pa r a de s e mpe ña r su
pape l en el proce s o de mocrático. (Es e pre s unto de r e ­
cho jus tificar ía un pr incipio muc ho más a mplio que el
ile Mili, que no re quie r e al po de r públic o que s umi­
nistre in fo r m a c ión , s ino s ólo le pr o h íb e vale rs e de
ciertos motivos par a e vitar que otr os lo hagan.) E n
cambio, jus tifica el pr inc ipio de Mili s up onie ndo que
que dar ía c o m pr o me tida la a uto n o m ía de un c iuda da ­
no si el po de r p úb lic o le impidie r a toma r de cis ione s
acerca de lo que de be creer y lo que de be hacer.
Pero e sta c o nc e p c ión de la a u t o n o m ía , c o m o el
s upue s to de r e cho a la info r mac ión, bus ca la jus tifica­
ción de la libe r ta d de e xpre s ión e n los de re chos de
quie ne s de s e an o ír lo que el o r a d o r , si nadie se lo
impide , va a de cir. Es to podr á inquie ta r a los lectores
que crean que el de r e cho de libr e e xpr e s ión pe r te ne ­
ce, al fin y al cabo, al or a dor y no al auditorio.'Se an-
Ion c o r r obor a esa in q u ie tu d c u a n d o s e ñala que el
a uditor io po dr ía negarse, de cons uno y te mpo r a lme n­
te, a oír unas opinio ne s que le s on dete s table s , s ancio­
n a nd o as í e x ce pc ione s al p r in c ip io . Su a r g um e n to
sugiere, ade más , que podr ía e s tar jus tificada la de ci­
s ión del po de r p úb lic o (aun sin este cons e ntimie nto
im p r o b a b le ) de lim it a r la e x pr e s ión ve r bal que no
a ñada nue vas r azone s de cre e ncia o de conducta a las
ya e xiste nte s. Sup o ng a mo s que un o r a dor no des ea
e xpone r nue vos argume ntos o funda me ntos e n apoyo
de su o p in ión, s ino s imple me nte ate s tiguar que , c omo
muchos otros , s os tie ne esa o pinión; ése es, de he cho,
el motivo de muchos prote s tadore s . El ar gume nto de
S c a nlo n de ja e ntr e ve r q u e su tesis no q u e d a c o m ­
pr e ndida en el pr inc ipio capital de Mili.
¿P u e d e jus tifica r s e ese pr in c ip io , u o t r o s imila r ,
s up o nie nd o un de r e cho funda me ntal de l or a do r más
que de l a uditor io ? He mo s aludido, al e x pone r el de ­
bate e ntr e Har t y De vlin, a una idea de las libe rtade s
tan e le me nta l que , s e gún e lla, el po de r p úb lic o no
tie ne de r e cho a co mpr o me te r la s s imple me nte advir­
tie nd o que su e je rcicio pue de ocas ionar algún da ño
indir e cto, ge nér ico o dis c utible . Parece r a zo na ble la
c r e e ncia de que , si e x is te n tales libe r tade s bás icas ,
e ntr e e llas figura el de r e cho a e xpre sar conviccione s
políticas , morale s o re ligios as , y que c ua lquie r da ño
que pue da derivars e de su ace ptación po r otr os será
o r d ina r ia me nte indir e cto, ge nérico y dis cutible .
Si pudie r a aducirs e tal jus tificación, cabr ía e nc on­
trar e n e lla una e x plicación dire cta de cie r tas e xce p­
cione s al pr incipio de Mili que Scanlon a dur as pe nas
se afa na en e xplicar. Le de s concie rta, por e je mplo, el
he cho de que pare zca jus ta tanto la pr o hib ic ión de la
d ifa m a c ión con que se pe r judica a alguie n hacie ndo
cre e r a otros que tie ne n razone s para no tr atar con él,
c o m o la del acto de puls ar fals ame nte un timbr e de
a la r ma en un tren ha c ie ndo creer al c onduc tor —que
acas o pade ce lo que Sca nlon llama c apac idad dis mi­
nuid a de r e fle x ión— que tie ne motivo par a par ar el
ve hículo. És tos s on dos cas os de d a ño dir e cto e indis ­
cutible , y que darían, pues, fue r a del ámbit o de un pr in­
c ipio que Mili e s bozó par a prote ge r una libe r tad bá­
sica de la re pre s ión jus tifica da en virtud de un da ño
indir e c to o dis c utible ; con todo, la de fe ns a de este
p r in c ip io po r par te de S c a nlo n tie ne el m é r it o de
s os layar dis cus ione s ace rca de lo que se e ntie nde por
libe r ta d funda me ntal y de l por qué de este conce pto.
E L P O S IT IV IS M O Y LA IN D E P E N D E N C IA
E N T RE E L D E R E C H O Y LA M O R A L *

H. L. A. Ha rt

I n d u d a b l e m e n t e , c ua ndo Be n th a m y Aus tin ins is ­


tían e n d is t in g u ir e ntr e el de r e c ho tal cual es y el
de r e cho c o m o de be ser, to m a b a n e n c ons ide r ación
leyes concre tas cuyo s ignificado e ra claro y, por e nde ,
incontrove r tido, y te nían inte rés e n r a zonar que tales
leyes, aunque afre ntas e n a la mor al, s eguían s ie ndo le ­
yes. No obs tante , si he mos de lle ga r a la raíz de la
ins atis facción s e ntida , es pre cis o te ne r en cue nta, al
conte mplar las críticas que pos te rior me nte se e labor a­
ron, no s ólo las que iban dir igidas contr a esta o pin ión
particular, s ino t ambié n la obje ción de que , aunque lo
dicho por los utilitar is tas en este as pe cto fuera ve r da­
dero, su ins is te ncia e n ello, con te r minología que ins i­
nuaba una escisión gene ral entre lo que es y de be ser el
de re cho, os cure cía el he cho de que , e n otros s e ntidos ,
existe un ne xo e s e ncial e ntre a mbo s extremos. As í, en
ade lante to mar é e n cons ide r ación no s ólo las críticas

* De la H arv ard L aw Re v ie w , n úm . 71 (1958), p. 593. C o ­


pyright 1958 por la Har var d Law Revie w As s ociation. El profesor
Lon L. F u lle r re plicó a este ensayo en “ Pos itivis m and Fidelity to
Law - A Re ply to Professor Har t” . Harv ard Law Review, núm. 71
( 1958), p. 630.
del pun t o pre cis o que los utilitar is tas s os te nían, s ino
ta mbié n la afir mación de que se pone de ma nifie s to
una r e lación s us tancial e ntr e el de r e cho y la mo r a l si
e x a m ina m o s c óm o se inte r pr e ta n y aplica n al cas o
concre to leyes cuyo s e ntido es obje to de controve rs ia;
y de que esta cone xión se re ve la de nue vo si e x te nde ­
mos nue s tr o punto de vis ta y pr e guntamos , no si toda
nor ma jur íd ic a en pa r tic ula r ha de r e unir un m ín im o
ético par a ser auté ntic o de r e cho, s ino si un s is te ma
nor mativo que incumplie r a en abs oluto esta e xige ncia
sería un s is te ma jur ídico.
Ha y s in e m ba r g o una im p o r t a n t e c o m p lic a c ión
inicial que ha de s orie ntado muc ho a la crítica. He mos
de r e cor dar que los utilitaris tas s umar on a la ins is te n­
cia s obr e la inde pe nde ncia e ntre el de r e cho y la m o ­
ral otras dos doctrinas ig ualme nte famos as pe r o dis ­
tintas . U n a era el im p o r ta n te po s tula do de que un
e s tudio de conce ptos jur íd ic o s pur a me nte a na lític o ,
un e s tudio de los s ignificados de l vocabula r io car ac­
te r ís tico de l de re cho, es tan tr as ce nde ntal para nue s ­
tra c o mpr e ns ión de la natur ale za del de r e cho co mo
los e s tudios his tóricos y s ociológicos , a unq ue cie r ta­
me nte no pue de r e e mplazarlos . La otra do ctr ina era
la céle br e te oría impe r ativa de l de recho: que és te es
en e s e ncia un mandato.
Es tas tres doctr inas cons tituye n la tr adición utilit a ­
rista de la jur is pr ude ncia , pe r o son dife re nte s . Es po ­
sible a pr o ba r la s e paración e ntr e el de r e cho y la m o ­
ral, a pr e c ia r las inve s tigac ione s a na lít ic a s s obr e el
s e ntido de los conce ptos jur ídic o s y, no obs tante , c o n­
s ide rar e r r óne a la co nce pción de l de r e cho c o m o un
m a nd a to e n esencia. Una caus a de gran c onfus ión en
la cr ítica de la inde pe nde nc ia e ntre el de r e cho y la
mor al fue la cree ncia de que la fals e dad de c ua lquie ­
ra de e s tas tres doctr inas de la tr adic ión utilitar is ta
de mue s tr a la fa ls e dad de las dos re s tante s ; pe ro lo
pe or era la inadve r te ncia de que ha bía tres doctrinas
a bs oluta me nte in de pe nd ie nte s e n esa tr adic ión. El
us o in d is c r im in a d o de l té r m ino "p o s it iv is m o ” para
de s ignar a m b ig ua m e n le cualquie r a de estas tres doc­
trinas inde pe ndie nte s (y as imis mo otr as que los utili­
taris tas nunca pr ofe s a r o n) ha c o n fu n d id o quizás el
le ma más que c ua lquie r otro factor ais lado.1 Algunos
de los críticos nor te ame r icanos que inicia lme nte cri­
ticaron la doctr ina de Aus tin se de finie r on, sin e mbar ­
go, de mo do a dmir a b le me nte clar o e n esta mate ria.
Gray, por e je mplo, aña de al té r mino de su home naje
a Aus tin, que he c ita do ya, las palabras “ pue de habe r­
se e quivocado al tr atar el de r echo de l Es tado como si
1 He aquí cinco ar gume ntos que contr ibuir án a ide ntificar cinco
o más s e ntidos de "po s itivis mo” de batidos en la juris pr ude ncia
conte mpor áne a:
1) Las leyes son mandatos de seres humanos .
2) No hay una r elación necesaria entre de re cho y moral o entre
el de recho existente y el de recho tal como de be ser.
3) El análisis de los conce ptos jur ídicos (o el e s tudio de su sig­
nificado): a) merece llevarse a cabo: b) de be distinguirs e de la in­
vestigación his tórica sobre los motivos u or ige n de las leyes, de la
inves tigación s ociológica sobre la relación de l de re cho con otros
fe nóme nos sociales y de la crítica o valoración del derecho desde
el punto de vista de la mor al, los fines sociales, las “ funcione s ” ,
etcétera.
4) Un or de namie nto jur ídico es un “s iste ma lógico cerrado, en
el que pue den de ducirse por medios lógicos las decisiones jurídicas
correctas de normas legales preestablecidas, sin referencia a fines
sociales, directrices, o pautas morale s”.
5) No pue de n afirmars e o de fenderse juicios morales, aunque
esto sea pos ible en la e xpos ición de hechos, me diante argume ntos
racionales, te s timonio o pr ue ba (ética “ no cognos citiva”).
Be mham y Aus tin s us te ntar on las opinio ne s descritas en los
apartados 1,2 y 3, pe ro no las incluidas en 4 y 5. Frecue nte me n­
te. se atribuye la opinión núme r o 4 a los jur is tas analíticos, pero
no tengo conocimie nto de ningún “analis ta” que sostuviera esta
opinión.
fue r a un m a n d a to de l p o d e r s obe r a no ” , 2 y dis e r ta
a guda me nte s obre muchos puntos en los que la te o­
ría de l m a nd a to resulta de fe ctuos a; pe ro otros críticos
han s ido me nos pe rs picaces y cre ído que las inc ohe ­
re ncias de la te oría de l m a nd a to , que pa ula tina me nte
se manifie s ta n, s on bas tante s para de mos tr ar la false ­
dad de la s e paración de l de r e cho y la moral.
Es to fue un error, pe r o muy lógico. Para hace rnos
una ide a de lo natural que e ra, de be mos c o nte mpla r
más a te nta me nte la ide a de ma nda to. La famos a te o­
ría de que el de r e cho es un m a nda to fo r ma ba parte
de una tesis más a mplia y a mbic ios a. Aus tin a fir m ó
que la noción de ma nda to e ra “ la clav e de las ciencias
jur ídica y mo r a l”,3 y los inte ntos coe táne os de e lucidar
los juicios morale s desde el punto de vista de las de cla­
raciones “ impe r ativas ” o “dis pos itivas ” vie ne n a s e cun­
dar este ambicios o aserto; pe r o la te oría de l ma nda to ,
e nfocada c omo esfue rzo de dis tinguir la quintae s e ncia
de l d e r e c ho , y has ta la q u in ta e s e n c ia de la m o r a l,
pare ce impone nte en su s im plic ida d y a bs oluta me nte
inade cua da. Es muc ho lo que que dar ía fals e ado, aun
e n el más s imple o r d e na mie nto jur ídico, si se pr e s e n­
tara c o m o un mandato. Aun así, los utilitar is tas pe n­
saron que po día expresars e la e s e ncia de un s is te ma
legal si se c o mple m e ntaba la noción de m a nd a to con
la de h áb it o de obe die ncia . Su r azona mie nto e ra, en
r e s ume n, el s iguie nte: ¿ Qu é es un ma nda to ? Es s e n­
c illame nte la manife s tación po r una pe rs ona de l de ­
seo de que otra re alice un acto o se abs te nga de él,
ju n t o con la ame naza de un cas tigo que s ería la c o n­
s e cue ncia pr oba ble de la de s obe die ncia. Los manda-
2 Cray. T he N ature and S ource o f the Law (2‘ e d., 1921), pp.
94- 95.
3 A u s t i n . T he Province o f Juris prtide nce De te rm ine d (Libr ar y of
Ideas, 1954). p. 13.
los s on leyes si s atis face n dos c o nd ic io ne s : 1" que
sean ge néricos ; 2;' que e stén or de na dos po r un e nte
que —como Be nth a m y Aus tin s os tie ne n— existe en
loda c omunida d po lít ic a ,c ua lq uie r a que sea su for ma
cons titucional, e s to es, un individuo o g r upo de in d i­
viduos de s tina tar io de la o be die nc ia ha b it ua l de la
mayor parte de la s ocie dad y que , a su ve z, no tribute
obe die ncia a otros. Es ta pe rs ona es el s obe rano.* As í,
el de r e cho es el m a n d a t o de las a u to r id a de s de la
cole ctividad no s ome tidas a ninguna otra autor ida d;
la cr eación de la vo lunta d —libre de trabas le gale s —
del s obe rano, quie n, por de finición, se halla al marge n
de la ley.
Es fácil ver que e s ta e x plicación de l o r d e na mie nt o
jur íd ic o estatal es ma nida . Por lo que se ve, es pos ible
lle gar a la c o n c lu s ión de que su in c o n g r ue nc ia se
de be a la o m is ión de a lgún vínc ulo e s e ncial con la
mor a l. Esta s e ncilla tr ilogía de m a n d a to , s anción y
s obe r a no s irve par a de s cr ibir una s it ua c ión que , si
se inte rpre tan estas nocione s con abs oluta pre cis ión, se
as e me ja a la de un bandole r o dic ie ndo a su víctima:
“ ¡La bols a o la v id a !” La única dife r e ncia es q*ie. en
el cas o de l o r d e na mie nto jur ídico, el ba ndo le r o inte r­
pe la a un g r upo num e r o s o de pe r s ona s que e s tán
a c o s tumb r a d a s al p illa je y ce de n h a b it u a lm e n t e a
él. No obs tante , el de r e cho no e quivale e x actame nte
a la s ituación de band o le r is mo ante s de s cr ita, y se­
gur a me nte t a m p o c o pue de e quipa r a r s e de ma ne r a
tan s implis ta el o r de na mie nto jur íd ic o con un acto de
coacción.
E n este e s que ma , pe s e a los punt o s de e vide nte
a nalogía e ntre una nor ma legal y un m a nda to , faltan
* O sea, el monar ca; o, en los e stados en que no existe una
forma de gobie r no monár quica, la persona u or ganis mo que ejerce
el pode r s oberano. [N. de l T.)
algunos de los e le me ntos más caracte rís ticos de l de ­
recho. Pe r mítas e me me nc io na r unos pocos. Es e r r ó­
ne o c o ns id e r a r una c ám a r a le gis lativa (y, c on más
r azón, un cue r po e le ctor al), con núme r o de mie mbr os
variable, c omo un grupo de pe rs onas que s on obe de ci­
das ha bitua lme nte ; esta ¡dea s implis ta sería a plica ble
tan s ólo a una mona r quía lo bas tante antigua c omo
para ha be r a dquir id o un “ h á b it o ” de ma dur e z. Aun
de s car tado ese punto, hay que admitir que ningún acto
de l le g is la d o r es de r e cho si no c umple las no r ma s
funda me ntale s ace ptadas que e s pe cifican los r e quis i­
tos e s e nciale s del pr o c e dim ie nto le gis lativo, y e s to es
válido inclus o para s is te mas que cons tan de una s im­
ple c o n s t it u c ión un ita r ia , c o m o el b r it ánic o . Es tas
nor mas funda me nt ale s que e s table ce n las c o nd ic io ­
nes específicas que ha de c umplir un cue rpo legislativo
para legis lar no son ma ndatos ha bitualme nte obe de ci­
dos, ni pue de n expresars e c o m o hábitos de o b e d ie n ­
cia a pe rs onas . Estas nor mas cons tituye n la bas e del
o r d e na m ie nt o jur ídic o pos itivo, y lo que se e cha más
en falta e n el e s que ma utilitar is ta es un anális is de lo
que s ignifica para un g r upo s ocial y sus func ionar ios
la a ce ptación de tales nor mas . Es ta no ción, y no la de
m a nda to —c omo s os tie ne Aus tin —, es la “clave de la
cie ncia ju r íd ic a ” o, al me nos , una de sus claves.
Por otr a parte , Aus tin, e n el s upue s to de una de ­
moc r ac ia , a nte po ne el e le c to r a do a los le gis lador e s
c o mo “s obe r a no ” (o, en Inglate r r a, como par te de él).
Cons ide r a que , en Es tados Unidos , la mas a de e le cto­
res de las cámar as le gis lativas fe de rale s y e s tatale s
cons tituye el pode r s obe rano, cuyas órde ne s , e mitidas
por sus “ re pr e s e ntante s ” en los cue rpos legisladores ,
s on ley; pe r o, s obre esta bas e , hay que de s car tar en
a bs o luto la noción de un s obe r a no al mar ge n de la
ley que es “obe de cido h a b it ua lm e nt e ” por el pue blo,
por que en este cas o el pue blo obe de ce al pue blo, es
decir, se obe de ce a sí mis mo. Evide nte me nte , la ace p­
tac ión ge ne ral de la le g itimidad de un pr oc e dimie nto
legis lativo, abs tr acción he cha de los dife r e nte s indivi­
duos que lo lle van a cabo en cada mo m e nto , se fal­
s e aría si se analizas e de s de el p un t o de vis ta de una
obe die ncia cole ctiva ha bitua l a ciertas pe rs onas s itua­
das por de finición al marge n de la ley, de igual modo
que se te rgive rs aría el fe nóme no a nálo g o , pe ro m u­
c ho más s imple , de la ace ptac ión s ocial ge ne ral de
una nor ma —po r e je mplo, la de quitar s e el s ombr e r o
al e ntrar en una igle s ia— si se representase como obe ­
die ncia ha bitua l po r par te del pue blo a de te r minadas
personas.
Otr os críticos vis lumbr a r on os cur ame nte un de fe c­
to a ún más impo r ta nte e n la teoría de l ma nda to, a un­
que e mpañar on la e ficacia de una crítica valios a al su­
po ne r que aquél se de bía a no habe rs e ins is tido e n la
no table r e lación e ntr e el de r e cho y la mor al; pe r o ese
de fe cto más r adical cons is te en lo s iguie nte . La im a ­
ge n que traza la te or ía de l ma nda to s obr e la vida de
s umis ión al de r e cho es en esencia una s imple lalación
e ntr e je fe y s ub o r d in a d o , de s upe r ior a infe r ior , de
arr iba abajo; una r e lación ve rtical e ntr e los de te nta­
dore s del ma ndo o autore s de la ley, conce bidos como
e s e ncialme nte e x tr años a su impe r io, y los s úbditos ,
que e stán s ome tidos a e lla. En dicha image n no se da
cabida, ni s iquie ra e n un pla no accide ntal o s ubor di­
nado, a la dis tinción e ntre los dive rs os tipos de nor­
mas legales, que s on de he cho r adic alme nte dis tintos.
Una s leyes o r d e na n a los hombr e s a c t ua r de cierta
mane r a o abs te ne rs e de de te r minados actos, de grado
o po r fue rza. La le gis lación pe nal cons ta e n gran par­
te de normas de e s ta clase: al igual que un ma nda to
im p e r a t iv o , s ólo c a b e “ o be d e c e r la s ” o “ de s obe de -
certas ”. Otr a s nor mas legales , e n cambio, s on pre s e n­
tadas a la s ocie dad de dive rs os modos y tie ne n fun­
c io ne s c o m p le t a m e n t e d ife r e nte s . Ofr e c e n a los
in d iv id u o s me d io s más o m e no s e la b o r a d o s pa r a
cre ar e s tructur as de de r e chos y debe re s con que re gir
su vida d e ntr o de l mar co coe r citivo del de r e cho. Ta­
les nor mas s on las que a uto r iza n al indiv id uo a c on­
tratar, hace r te s tame nto, dis pone r fide icomis os y, en
ge ne r a l, m o d e la r sus r e la cione s jur ídic a s con otr as
pe rs onas ; y, a dife r e ncia de las leyes pe nales , no s on
factore s e nc amina dos a im p e d ir des eos y de cis ione s
de car ácte r antis ocial. Por el contr ar io, estas nor ma s
pr ove e n de me dios par a la r e aliza ción de de s e os y
de cis ione s . No expre san (al m o d o de las ór de ne s ter­
minante s ) “ haz esto quie r as o no ” , s ino más bie n “si
de s e as hace r esto, as í es c o m o de be s h a c e r lo ”. En
vir tud de tale s normas , e je r citamos pode res, e fe ctua­
mos r e clamacione s y r e ivindicamos derechos. Dichas
frases de fine n rasgos caracte rís ticos de las leyes que
confie r e n de r echos y pode r e s ; s on leyes que , p o r así
de cir lo, se pone n a dis pos ic ión de los individ uos de
m o d o dive r s o de como se im po ne la ley pe nal. M u ­
cha inge nio s ida d se ha e m p le a d o en la tare a de “ re ­
duc ir ” las leyes de esta s e gunda clase a una var iante
c o mple ja de las leyes de l pr im e r tipo. El e m pe ño en
de mos tr a r que las leyes que confie re n de r e chos s on
“e n r e a lid a d ” meras e s tipulacione s condicionale s de
s ancione s que han de impone r s e , en último té r mino, a
la pe rs ona ligada por un de be r jur ídico caracte riza una
gran par te de la obr a de Ke ls e n.4 No obs tante , p r o ­

4 Véase, por eje mplo. K e l s e n , Ge ne ral T lieory o f L a»' an d State


(1945). pp. 58- 61, 143- 144 (hay tr aducción castellana de E. Gar cía
Máy nc z, con el título T eoría Ge ne ral de l De recho y de l Es tado,
México, 1949). Según Kelsen. todas las normas jurídicas, y no s ólo
pugnar e s to e quiv a le r e alme nte a mos tr a r un dog­
mático afán de s up r im ir todo un as pe cto de l sistema
legal en or de n a m a nt e ne r la te or ía de que la e s tipu­
lación de una s a nción, co mo el m a nd a to de Aus tin,
re pre s e nta la quinta e s e nc ia de l de r e cho. Se podr ía
igualme nte s os tene r la tesis de que las re glas del béis­
bol no s on "r e a lme nte ” más que ins tr uccione s c ondi­
cionale s comple jas al mar cador , y que e s to de fine su
natur ale za real o “e s e ncial”.
Salmond, uno de los prime r os jur is tas ingle se s que
r ompie r on con la tr a dic ión de Aus tin, se la me ntó de
que su tesis, el anális is de la ley desde el punto de vista
ilel ma nda to, e xcluye la noción de de r e cho;5 sin e m­
bargo, se c o nfun dió e n sus juicios . Ra z o n ó prime r o,
corre ctame nte , que si las leyes son me ros mandatos ,
re s ulta ine xplicable que hayamos lle gado a ha blar de
derechos y poderes legales como confe ridos por o de ri­
vados de e llas ; pe r o lue go concluyó, e r r óne a me nte ,
que es ne ce sario que las nor mas de un s is te ma legal
estén ligadas a normas morale s o pr incipios de jus ticia
y que s ólo s obre esta bas e pue de e xplicar s e el fe nó­
me no de los de r e chos legales ; de lo c ontr a r io *- cree
S a lm o n d — habría que de cir que s ólo una “coincide n­
cia ve r bal” e nlaza los conce ptos de de r e c ho legal y
de r e cho moral. De m o d o s eme jante, los críticos con­
tine nta le s de los utilit a r is ta s , s ie mpr e a te nto s a la
comple ja noción de de r e cho s ubje tivo, ins is tie r on en
que la teoría del m a n d a t o no le daba c ab ida. Háger-

las que confieren derechos y poderes, son r eductibles a tales ''nor ­


mas pr imarias ” que e s tipulan sanciones condicionalme nle .
5 S a l m o n d , The Firsi Principie s o f Jurisprude nce (1893), pp. 97- 98.
I’role sta aquí contra “ la ide ología de la llamada e scuela inglesa de
jur is pr ude ncia” , porque “inte ntó despojar a la ide a de derecho de la
significación ética que es uno de sus elementos más fundame ntales ”.
Igualme nte , en pp. 9 y 10.
s tróm ins is te e n que , si las leyes fue r an me ros m a n d a ­
tos, la n o c ión de de r e cho in d iv id ua l sería r e alme nte
in e x plic able , po r que los m a nd a to s s on, s e gún dice ,
algo que obe de ce mos o de s obe de ce mos , pe ro que no
confie re de r e chos ;6 mas concluye tambié n que cie rtas
nocione s de jus ticia, bas adas e n la mor al o —s e gún
su r a zo n a m ie n t o — e n el s e ntido c o m ún, no d e b e n
faltar e n el anális is de c ua lquie r e s tructura le gal lo
bas tante e la bor ada como para confe r ir de re chos .7
Aun as í, e s tos a r g ume nto s r e s ultan s e gur a me nte
confusos . Las normas que conce de n derechos , a unque
dis tintas de los pur os ma nda tos , no han de ser no r ­
mas mor ale s o c o inc idir con e llas . Al fin y al cabo,
existen de r e chos e n los ámbitos re glame ntarios de ce ­
r e monias y de jue gos , y en muc ha s otras esferas r e gu­
ladas por nor ma s que s on aje nas a la cue s tión de la
jus ticia o de lo que de be ser el de re cho. T ampoc o es
ne ce s ario que las normas que confie r e n derechos s ean
jus tas o mo r a lme nte bue nas . Los de re chos de un a mo
s obre sus e s clavos nos lo de mue s tr an. “Su m é r it o o
de mér ito” —e n la te r minolo gía de Aus t in — de pe nde
de cómo e s tén dis tribuidos los de re chos en la s ocie dad
y de su obje to (la pers ona o cosa s obre la que se e je rci­
tan). Cie r ta me nte , estos cr íticos r e ve laron la in a d e ­
cuación de las nocione s de m a n d a to y de hábito par a
el anális is de l de r e cho; e n muc ho s as pe ctos , es evi-

6 Ha g e r s tr óm , Inquine s into the N uture o f Law and M oráis (e d.


de Olive e r ona, 1953), p. 217: “ La teoría de los derechos subjetivos
individuale s ... es toda e lla incompatible con la teoría impe r ativa?
Véase también p. 221: “ La de s cripción de éstas (las exigencias de
prote cción le gal) como derechos se de riva e nter ame nte de la ¡dea
de que la ley que las regula es una e xpre s ión ge nuina de de re chos
Y deberes en el s entido en que la noción popular de justicia e ntie n­
de estos tér minos ’.’
1 Ib id ., p. 218.
de nle q ue en ese anális is hay que te ne r e n cue nta la
ace ptación s ocial de una re gla o nor ma de a utor ida d
(a unque esté motivada únic ame nte po r mie do o s u­
pe rs tición o se de ba a ine r cia) y que el de r e c ho no
pue de re ducirs e a esos dos s imple s tér minos . Nada de
e sto de mos tr ó, e mpe r o, que la ins is te ncia utilitar is ta
en la dis tinción e ntre la e xis te ncia de l de r e cho y sus
“mé r ito s ” fuese e r r óne a.

II

Voy a e x a mina r a hor a una crítica t íp ic a m e nte nor ­


te ame r ic ana de la divis ión e ntr e el de r e cho tal cual
es y lo que de be r ía ser. Dic ha crítica na c ió de l e s tu­
d io c r ít ic o de l p r o c e d im ie n t o ju d ic ia l de l qu e con
la n to fr uto se ha o c up a d o , e n c o njunto , la jur is p r u ­
de ncia nor te a me r ic a na. Los más e s cépticos de esos
críticos — los de nominados vagame nte “ re alis tas de la
déca da de 1930” — a ce ptar on, acaso con de mas iada
in g e n uid a d , la e s tr uctur a conce ptual de las ciencias
natur ale s como ade cuada para la car acte rizaciófi del
de r e cho y para el anális is de la actividad r e glada que
cons tituye , al me nos e n parte , todo s is tema vige nte de
de r e cho; pe ro, por otr a par te , abr ie r on los ojos de la
hu m a n id a d a lo que aconte ce r e alme nte c ua ndo los
tr ibuna le s de cide n contr ove r s ias , y el contr as te que
r e ve lar on e ntre los he chos s us tanciales de l fallo ju d i­
cial y la te r minología tr adic io na lme nte utiliza da para
d e s cr ibir lo , c omo si fue r a una o p e r a c ión a b s o lut a ­
me nte lógica, re s ultó ge ne r alme nte e s clare ce dor: pese
a a lg una e xage ración, los “ re alistas ” nos die r on a co­
noce r agudame nte un rasgo cardinal del le nguaje y del
pe ns a mie nto hum a no que he mos de r e calcar, po r que
r e s altar lo es impr e s cindible no s ólo para el e nte ndí-
mie nto de l de r e cho, s ino de ciertas partes de la filos o­
fía que re bas an los confine s de la jur is pr ude ncia. La
intuic ión de esta e s cuela pue de ilus trars e con el s i­
guie nte e je mplo: una nor ma le gal pr ohíbe e ntr ar e n
un pa r que p úb lic o c onduc ie ndo un ve hículo; e vide n­
teme nte, se pr ohíbe n los automóvile s , pe ro ¿qué s ue r­
te cor r e n las bicicle tas , los pa t ine s o los a uto s de
jugue le , o inclus o los a e r oplanos ? ¿Ha b r án de cons i­
derarse todos e llos ‘‘ve hículos ” , a los efe ctos de esa
no r ma , o n o ? Si te ne mos la ne ce s ida d a bs o luta de
comunicar no s unos con otros y —como en la fo r ma
más e le me nta l de le y — he mos de e xpre s ar nue s tra
inte nción de que cie rto tipo de c o mpor ta mie nto sea
re gulado po r normas , las palabr as ge néricas que ut ili­
ce mos —c o m o “ ve hículo” en el cas o que e s toy cons i­
de r a ndo — de be n cor r e s ponde r a un par adigma que
no ofre zca ning una duda s obr e su aplicac ión. De b e
habe r un núc le o de s ignificado pre e s table cido, pe r o
e x is tir á t a m b ié n un s e ctor de pe n um b r a , de cas os
dis cutible s a los que las palabr as e n cue s tión no pue ­
dan aplicars e con toda e vide ncia, mas tampoco re s ul­
ten c la r a m e nt e inaplicable s . T odos estos cas os te n­
drán rasgos e n c o mún con el cas o nor mal, car e ce rán
de algunos e xis te nte s e n és te y os te ntar án otr os no
pres entes e n él. La capacidad inve ntiva del hombr e y
los procesos naturale s a cumula n cons tante me nte tales
variante s ju n t o a los casos or dinar ios , y si hay que de ­
te r minar si estas series de he chos e ncajan o no e n nor ­
mas e xis te nte s , la pe rs ona e ncar gada de tal clas ifica­
ción de be r á t o m a r una de cis ión que no le es dic ta da ,
por c uanto los he chos y fe nóme nos a los que a jus ta ­
mos nue s tr o le nguaje y a plic a mo s nue s tras nor mas
apar e ce n c o m o m udos . El a u t o m óv il de jug ue te no
pue de ha blar y de cir “soy un ve hículo a los efe ctos de
esta nor ma le g al” , ni los patine s core ar “no s omos un
ve hículo”. Las s ituacione s Tácticas no nos ag ua r dan
pulcr ame nte e tique tadas , ple gadas y e nvue ltas , ni lle ­
van escrita e ncima su cate gor ía legal de m o d o que el
jue z pue da leerla. En c a mbio , al aplicar nor mas le ga­
les, alguie n de be as umir la r e s pons abilidad de de cidir
si la letra de la nor ma a mpa r a o no el cas o e n cues-
tión, con todas las cons e c ue ncia s o bje tiva s que tal
de cis ión e ntr aña.
A los proble mas s us citados fuera de l r ígido núcle o
de e je mplos pa r a digmáticos o de s e ntido pr e e s table ­
cido po de mos lla ma r los “ pr oble mas de p e n u m b r a ”;
nos a fe cta n s ie mpre e n r e lación con cue s tione s tan
tr iviale s c omo la r e gla me nta ción del us o de los par­
que s públic os o r e s pe cto a las ge ne r a lida de s multi-
dime ns io na le s de una Cons tituc ión. Si todas las nor ­
mas le ga le s e s tán c o m ún m e n t e e nv ue lta s e n una
pe numbr a de ince r tidumbr e , su aplicación a los casos
concre tos incluidos e n esa zona de pe numbr a no pue ­
de s er o bje to de d e d uc c ión lógica, y as í, el r a zo na ­
m ie n to de duc tivo, a c a r ic ia do dur a nte ge ne r acione s
c omo la pe r fe cción s uma de l r aciocinio hum a no , no
cabe que s irva de mo de lo para la actividad de l jtie z, o
de c ua lquie r pe rs ona, de s ubs umir casos particulare s
en nor ma s ge ne rale s . En tal o c up a c ión, no s ólo de
de duccione s vive el ho mbr e . Por cons iguie nte , si los
a r g um e n t o s ju r íd ic o s y las de c is ione s ju r íd ic a s de
“cue s tione s de p e n u m b r a ” han de ser r acionale s , su
r a cio nalidad debe bas ars e en otro fund a me nto que la
pura r e lación lógica con unas premisas. As í, si es ra­
c ional o “ funda do ” s os te ne r y de cidir que , a los e fe c­
tos de dicha nor ma, un a e r opla no no es un ve hículo,
este ar g ume nto de be ser funda do o r acional sin re sul­
tar concluye nte en s e ntido lógico. ¿Por qué , e ntonce s ,
s on tale s de cis ione s corre ctas o, al me nos , más p la u­
s ible s que las otras pos ible s ? Por otr o la do , pare ce
ve r os ímil que el crite r io que da va lide z a una de c i­
s ión e n esos cas os sea un conce pto de lo que de ba ser
el de r e cho; y es fácil pas ar de esta ide a a la o pinión
de que dic ho cr ite r io ha de cons is tir en un juic io m o ­
ral acerca de la e se ncia ide al de l de re cho. As í pues ,
hallamos a q u í el as pe cto de la ne ce s aria “inte rs e cción
del de r e cho y la mo r a l”, que de mue s tr a la fals e dad o,
en todo cas o, el carácte r e ng años o de la e nfática in ­
sistencia de los utilitar is tas en la inde pe nde nc ia e ntr e
el de r e cho tal cual es y tal c o mo de be r ía ser. Se gur a ­
me nte , Be nth a m y Aus tin no ha br ía n podido e xpr e ­
sarse de o tr a ma ne r a , po r q ue in te r pr e ta r o n ma l o
de s cuidar on este as pe cto del proce s o judic ia l e hicie ­
ron cas o o m is o de los “ p r o b le m a s e n p e n u m b r a ”.
El conce pto e r r óne o del proce s o judic ia l, de quie n
pasa por a lto los “pr oble mas e n p e n um b r a ” y e nfoca
el proce so c o m o si cons istie ra pr im or dia lme nte en un
r azonamie nto de ductivo, es tac ha do con fre cue ncia de
c o r r upte la “ fo r m a lis t a ” o “ lit e r a lis t a ”. Pero a ho r a
de bo pre guntar : ¿c ómo y has ta qué punto pr ue ba la
de mos tr ación de este e rror que la dis tinción utilita r ia
es de s ace rtada o e ngaños a? A q u í se han c onfundid o
muchas cue s tione s , mas yo s ólo pue d o de s e nmar a ñar
algunas . La acus ación de fo r m a lis m o se ha la nza do
tanto contr a el te órico de l pos itivis mo jur ídic o c omo
contra los tr ibunale s , pe ro s e gur ame nte se trata res­
pe c tiva me nte de obje cione s dife r e nte s . Dir ig id a al
pos itivis ta, tal acus ación s ignifica que éste ha c o me ­
tido un e r r or te órico sobre el car ácte r de la de cis ión
jur ídic a, por ha be r cre ído que el r a zona mie nto im p lí­
cito e n el fa llo cons is te en una de duc c ión de unas
premis as e n la cual las opcione s y de cis ione s prácticas
de los jue ce s no tie ne n arte ni parte . Se echa de ver fá­
cilme nte que tal e rror no es im p uta b le a Aus tin; s ólo
por una inte r pr e ta ción a bs o luta me nte incie rta de lo
i| ue es la jur is pr ude ncia ana lítica , y de po r q ué este
a uto r la cons ide r ó im p o r ta n te , se pud o c o nc e bir la
idea de que él, o cualquie r otro e s tudios o, haya cre ído
que el de r e cho es un s is te ma lógico ce r rado e n el que
los jue ce s de duce n sus fallos de unas pre mis as .8 Por el
contr ar io, Aus tin tuvo s ie mpr e muy e n c ue nta el ca­
rácte r impre cis o y a bie r t o de l le nguaje ;5* cons ide r aba
que , e n s ituacione s dudos as , los jue ce s e s tán obliga ­
dos a le gis lar ,10 y, con ace ntos que re cue r dan a veces
los de l d ifu n t o jue z Je r o m e Fr ank, a m o ne s t ó a los

“ Esta falsa inter pr e tación de lo que es la jur is pr ude ncia analí­


tica se e ncue ntra, entre otros autores, en S t o n e , T he Prov ince and
I nnction o f Law (1950), p. 141: “En s uma, al rechazar la pres unción
implícita de que todas ias pr opos icione s de todas las r amas del
de re cho de be n guardar cohe re ncia lógica unas con otras y encajar
en una sola serie de de finicione s ... (J. C a k d o z o ) ne gó que el de re­
cho sea r ealme nte lo que el jur is ta analítico, en orde n a sus fine s
lim itados , s upone que es”. Véase esto mis mo en pp. 49,52,138,140,
op. cit.; y F r i e d m a n n , Le gal T heory (3" ed., 1953). p. 209. Esta mala
interpre tación de pende , al parecer, de la falsa creencia, no revisada,
<le que los estudios analíticos de l significado de los tér minos jur íd i­
cos resultan imposibles o abs urdos si. para adoptar decisiones firmes
en casos particulare s , se r e quie r e algo más que la capaoidad de
de ducir r azonamie ntos lógicos formale s de unas premis as preesta­
ble cidas claras e inequívocas.
"Véas e la disertación acerca de la vaguedad y la ince rtidumbr e
del de r echo en A u s t i n , op. cit., pp. 202- 205 y 207. en la cual Aus tin
reconoce que , a consecuencia de esta vague dad, con fre cue ncia se
dis pone s ólo de “criterios falible s ” para de te r minar si ciertos casos
concretos encajan en expre siones generales,
'“ Véase A u s t i n , op. cit.. p. 191: “ No concibo que una pe rsona
que haya reflexionado sobre el tema pue da supone r que la sociedad
habría podido perdurar si los juece s no hubieran le gis lado...” Como
correctivo de la creencia según la cual el jurista analítico de be tener
un conce pto me canicista de l proce s o judicial, como si éste fuera
una máquina de servicio automático, merecen señalarse las siguicn-
les obs e rvacione s de Aus tin:
1) Cada vez que ha de aplicarse el derecho, es posible que se plan­
tee una “concurrencia de analogías opuestas”, porque la causa "pue de
jue ce s del c o m m o n law * por le gis lar de mane r a pus i­
lánime y timo r a ta y por bas ars e a ciegas en analogías
reales o imaginar ias con pre ce de nte s históricos, en ve z
de a como dar s us de cis ione s a las ne ce sidade s cre cie n­
tes de la s ocie dad re ve ladas po r el crite rio moral de
ut ilida d;11 pe r o los villanos de este dr a ma, los re s pon­
sables de la conce pc ión del jue z c o m o una especie de
a utóm a ta , no s on los pe ns adore s utilitar is las . Si ha
de imputars e esta re s pons abilidad a algún teórico, de be
ser un te ór ico de l géne r o de Bla cks tone o, e n época

as emejars e e n algunos üe sus as pe ctos " a caus as a las que la no r m a


en cue s tión haya s ido aplicada e n el pas ado, y e n otros as pe ctos a
“causas que hayan s ido e xcluidas de l ám b it o de aplicación de la nor ­
m a ”. A u s t in . Lecturas on Jurispnutence, vol. II (5" e d.. 1885), p. 633.
2) Ge ne r alme nte , los jueces han fallado, y de ducido así nuevas
normas, bas ándos e en diversos fundame ntos , entre los cuales han
figurado en ocas ione s (y, en opinión de Aus tin, en muy contados
casos) sus opinione s de lo que de be ser el de recho. Las más de las
veces han de r ivado nuevas normas jurídicas del derecho preexis­
tente me diante “conclus ione s basadas en la analogía” , es decir, “en
razón de la e xiste ncia de una nor ma se me jante aplicable a s upue s ­
tos análo g o s ...” Op. til., vol. II, pp. 638- 639.
3) “Si todas las normas de un or de na mie nto jur ídic o fue r an
pe rfe ctamente de finidas o precisas”, no surgirían estas dificultade s
inherentes a la aplicación del derecho. “ Pero la integridad y correc­
ción ideal que acabo de imaginar no podr ía conseguirse de he cho...
aunque el or de namie nto se hubie ra e s table cido y orde nado siste­
máticame nte con s olicitud y pericia inigualable s ." A u s t i n , op. cit.,
vol. II, pp. 997- 998. De s de luego, este aut or cre ía que esto podr ía y
de be r ía cons e guirs e me diante una codificación que e liminar a la
ince rtidumbre . Véase también las pp. 662- 681.
* Sistema judicia l, pr opio de la cultur a anglos ajona, e n el que
los jueces resuelven con arreglo a pre ce de nte s jur is pr ude nciale s y
normas de de r echo no escrito. [N. de l T.]
11 A u s t i n , op. cit., vol. II. p. 641: “ Re alme nte , nada tan natur al
como que los legisladores propiame nte dichos o judiciales (especial­
mente, los de me nte estrecha, tímidos o poco hábiles ) se atengan en
la mayor me dida pos ible a los precedentes s entados por sus pr e de ­
cesores” . Véase también en la p. 647: “ Pe ro es muy de lame ntar
más a nt ig ua , Mo nte s quie u. La raíz de este e r r or es,
por pa r te de Blacks tone , la obs e s ión po r el dogma
ile s e pa r a c ión de pode r e s y po r la “ ficción p u e r il”
c o m o Aus tin la lla m ó — , s e gún la cual los jue ce s
sólo “bus can” el de r e cho aplicable , pe ro ja más “cre an”
derecho.
Pero no nos im p o r ta a q u í el “ fo r m a lis m o ” c omo
vicio de juris cons ultos , s ino de jueces. ¿ Qu é s e ntido
lie ne q u e un ju e z inc ur r a e n tal de s atino, que sea
un “ for ma lis ta ”, un “a u t óm a t a ”, una “m áq u in a traga­
pe rras dis pe ns ador a de ju s t ic ia ”? Cur io s a m e nte , la
do ct r ina, que está r e ple ta de de nuncias de tal vicio,
no nos lo aclara nunca e n tér minos concre tos ; en vez
tic esto, e ncontr amos s olame nte en los libros de s cr ip­
cione s que no pue de n s ignificar lo que par e ce n dar a
e nte nde r , a saber, que e n el e rror for malis ta los tr ibu­
nales abus an de la lógica, lle van las cosas a “e xtre mos
fr ía me nte lógicos ” 12 o abus an de los mé to dos a na líti­
cos. Ma s , ¿c ómo , pr e c is a me nte po r ser fo r m a lis ta ,
abus a un jue z de la lógica? Es tá claro que e s te e rror
cons is te e s e ncialme nte e n da r a algún t é r m ino ge ne ­
ral una inte r pr e tación ce r r ada a los valore s ^c o n s e ­
cue ncias sociales o una inte r pr e ta ción que , po r a lgu­
na otr a r azón, es torpe o no cue nta con la ace ptación
de la crítica. Pero la lógica no impone una inle rpr eta-

que jue c e s d o la d o s de c a pa c id a d , e xpe r ie ncia y ca te go r ía n o hayan


a p r o v e c h a d o c u a lq u ie r o p o r t u n id a d pa r a in t r o d u c ir u n a n ue va
no r m a jur íd ic a (be ne ficios a pa r a el fu t u r o )... És te es el r e pr oche
que me ve o o b lig a d o a ha c e r a Lo r d E ld o n ... Los ju e c e s de los
tr ib una le s de com m on law n o s olía n hace r lo qu e d e b e r ía n habe r
he cho, a s abe r, a m o ld a r sus no r m a s jur ídic a s y de p r o c e d im ie n t o a
las e x ige ncia s cre cie nte s de la s oc ie da d, e n ve z de a dhe r ir s e e s t ú­
p id a m e n t e y de mala g a na a us os a nticua do s y b ár b a r o s ”.
12 P le ito Hy nes versus New York Ce ní. R. ¡i., 231 N. Y., 22 9.2 35 ,
131 N. E. 898, 900 (1921); vé as e P o u n ij , Inie rpre tations o f Le gal
His tory (2" e d., 1930), p. 123; S t o n e , op. cit., pp. 140- 141.
ción tax ativa de los términos ; no dicta ni la inte r pr e ­
tación ins e ns ata ni la inte lige nte de ning una e x pr e ­
s ión. La lógica s ólo s e ñala, hipoté tica me nte , que , si se
da a cie rto té r m ino una cierta inte r pr e ta ción, se lle ga
a una cie r ta conclus ión. La lógica calla en lo loca nte
al m o d o de c la s ific a r los dive r s os po r m e nor e s de l
cas o, y és te es e l m e o llo de to da de c is ión ju d ic ia l.
As í, esta re fe r e ncia a la lógica y a los e xtre mos lóg i­
cos es una de no min a c ión e quivocada de olra r e alidad,
que s e g ur a me nte es la e x pue s ta s e guidame nte . Un
jue z ha de a plic a r una nor ma a un cas o concre to; s u­
pongamos q ue se trata de una ley que pr ohíbe a tr a ­
vesar los límite s de l Es tado e n un “ve hículo” r obado,
y que e n este cas o se han lle vado un a vión.13 El ju e z
no se pe r cata, o finge no dars e c ue nta , de que los tér­
minos ge ne r ale s de esta no r ma s on s us ce ptible s de
diversas inte rpre tacione s y de que ante él se abre una
a mplia s erie de opcione s no limita da s por conve ncio­
nes lingüísticas. Pasa por alto, o es incapaz de apre ciar,
el he cho de que se halla en una zo na de pe numbr a y
no está juzg a n d o , por tanto, un cas o nor mal. En ve z
de de cidir a la luz de fines s ociales, el jue z fija el sig­
nificado de un m o d o dife re nte : o bie n toma el s ignifi­
cado más inme dia to que la palabra e n cue s tión sugiere
al vulgo en s u ám b it o e x tr a jur ídico or dinar io, o e lige
otr o que p ue d a habe r s e d a d o al t é r m in o e n a lg ún
conte x to jur íd ic o , o —lo que es pe or a ú n — imagina
un caso cor rie nte , ide ntifica e ntonce s ar bitr a r iame nte
ciertos caracte re s de éste, por e je mplo , en el cas o de
un ve hículo, 1) o bje to utiliza do no r ma lme nte e n tie ­
rra, 2) que pue de tr ans por tar a una pe rs ona, 3) ac­
ciona do por m o to r incor por ado, y trata los tres c omo

13 Pleito Mr. Boy le vs. Estados Unidos. 283 U.S. 25 (1931)


si lucr a n s iempre condicione s nece sarias y s uficie nte s
para la aplicación, en c ua lquie r conie xto, de la pala-
lira “ ve hículo ”, sin c ons ide r a r las cons e cue ncias s o­
ciales de esa inte r pr e ta ción. Tal de te r mina c ión, ilógi­
ca, o blig a r á al jue z a in c luir e n ese ám b it o s e mántico
al coche de jugue te (a c c io na do por e ne r gía e léctrica)
y e x cluir la bicicle ta y el ae roplano. Pos ible me nte se
de mue s tr e en todo e s to una gran ins e ns ate z, pe ro ni
más ni me nos “ lógica” que en fallos e n los que la in-
le r pr e tación dada a un té r m in o ge nérico y la aplica ­
ción cons iguie nte de a lg una nor ma ge ne r a l al caso
concr e to se ajus tan cons cie nte me nte a un fin s ocial
pr e conce bido.
De cis ione s tomadas de mane r a tan irre fle xiva ape ­
nas me re ce n ese nombr e ; no se haría pe or aplicación
de una nor ma jur ídic a e chando el fallo a cara o cruz.
Es dudo s o, no obs tante , que se hayan e m it id o fallos
judic ia le s (ni s iquie r a e n Inglate r r a) de ma ne r a tan
a uto mátic a . Más pr o ba ble es que las inte r pr e tacione s
tachadas de ma quinale s se hayan de r ivado de l c o n­
ve nc imie nto de que es más jus to que un o r de na m ie n­
to pe nal e ncie rre s ignificados acorde s con I» me nta li­
dad de l c iuda dano cor rie nte , aun a cos ta de pre te rir
otros valore s (y e s to es, e n s í mis mo, un pla n de po lí­
tica s ocial, aunque po s ible me nte incorre cto); con m u­
cho más frecuencia, lo que se tacha de “ me canicis ta” o
“a uto m át ic o ” es una de te r mina da s olución re alizada
a la luz de un fin s ocial, pe r o de un fin s ocial de carác­
te r cons e r vador . Cie r ta me nte , muchos de los fallos
e mitidos por el T ribunal Supr e mo de los Es ta dos U n i­
dos a fines del s iglo pas ado, y que tan cr iticados han
s ido,14 repres entan decis iones, en la zona de pe numbr a,

IJ Véase, p. e., P o u n d , “ Me chanical JurispruUe nce", en Culttm bia


L aw Review , núm. 8 (1908), pp. 605 y 615- 616.
de s tinadas s e g ur ame nte a fome nta r una política de
s igno cons e rvador. Es to pue de afirmars e con e special
c e r tid umb r e de las o pin io n e s con q u e el jue z Pec-
kha m de fine las esferas de la pote s tad de policía y del
clúe proccss (pr oc e dimie nto o p o r t u n o ).15
Pero ¿c ómo el e r r or de fallar de m o d o a uto mát ic o
o ma quina l y la conve nie ncia de de c idir con arreglo a
fines s ociales de mue s tr an que sea e r r óne a la ins is te n­
cia utilitar is ta e n la dis tinción e ntr e la r e alidad de l
de r e cho y su noc ión ide a l? Te ngo para m í que nadie
que des e e ale gar e s tos vicios de fo r ma lis mo , c omo
pr ue ba de que la dis tinción e ntre el ser y el de be r ser
es e r róne a, ne gar á que los fallos tachados de a u to m á­
ticos s on válidos , ni ne gará que el s is te ma e n que se
e mite n tales fallos automátic os es un s is te ma jur ídico.
Se gurame nte , dir á q ue todo e llo es de r e cho, pe ro in­
jus to, que , c omo tal, no de be ría ser de r e cho. Sin e m­
bar go, este a r g ume nto e ntr aña el us o de esa dis tin­
c ión, no su r e futac ión; y, des de lue go, ta nto Be ntha m
c o mo Aus tin s olían r e pr ochar a los jue ce s no habe r
de c id ido casos dudos os de acue rdo con las ne ce s ida­
des crecie nte s de la s ocie dad.
Es e vide nte que , si la de mos tr ación de los errores
de l for malis mo tie ne por obje to pr oba r el e rr or de la
d is t in c ión u t ilit a r is t a , de be r á r e e la bor a r s e r ig ur o ­
s a me nte ese a r g um e nt o . Lo que hay que tr atar de
de mos tr ar no es ta nto que una de cis ión judic ia l, para
ser r acional, ha de e fe ctuars e a la luz de l conce pto del

15 Véase, p. e., ple ito L oc hne r vs. New York, 198 U.S. 45 (1905).
La opinión del jue z Pe ckham de que no había motivos razonables
para obs truir el de re cho de libre contrato, de te r minando las horas
de tr abajo de un panade r o, pue de cons iderars e una mue s tra de
obs tin a do cons e r vadur is mo, pe ro no hay e n e lla ningún s igno
de automatis mo o me canicis mo.
de be r ser, c o mo que los fines, plane s y obje tivos s o­
ciales, q u e ha n de invoc a r los jue c e s par a que s us
de cis ione s s e an r acionale s , tie ne n que cons ide r ar s e
e nglobados e n el de r e cho (t o m a d o este conce pto de
"d e r e c ho ” e n un s e ntido a m p lio , pe r tine nte , que se
estima más e s clare ce dor que el aducido por los u t ili­
taristas). Es te r e plante a mie nto de l punto crítico tr ae ­
ría la s iguie nte cons e cue ncia: e n ve z de de cir que la
re aparición de “cues tione s e n pe numbr a ” nos de mue s ­
tra que las nor mas legales s on e s e ncialme nte in c o m ­
pletas, y que , c uando éstas no dan s olucione s , los ju e ­
ces han de legis lar y e je rcitar as í una opc ión cre ativa
entre var ios fallos pos ible s , de be mos afirmar q ue las
directrices s ociale s que guían la re s olución de los ju e ­
ces e s tán, e n cie rto s e ntido, a su alcance , y s ólo falta
que e llos las de s cubran; los jue ce s no tie ne n más que
extraer de la nor ma lo que , si és ta es r e ctame nte e n­
te ndida, e s tá “ late nte ” e n e lla. Lla m a r a esto “ le gis la­
ción ju d ic ia l” es ocultar una cie r ta c o ntinuida d e s e n­
cial que e xiste e ntre los casos de aplicación clara de la
ley y las “ de c is ione s en p e n u m b r a ”. Más a d e la n te
indagar é si este modo de ha bla r es opor tuno; d » m o ­
me nto, de s e o indicar algo q ue es e vide nte , pe r o que ,
si no lo manife s tar a ahora, e mbr o lla r ía p r o b a ble me n­
te las conclus ione s .
No pue de de ducirs e que , po r que la antíte sis de una
de cis ión e fe ctuada a ciegas, al m o d o for malis ta o lite-
ralis ta, es el fallo infe r ido inte lige nte me nte por r e m i­
s ión a un a conce pción de l d e b e r ser, nos ha lla m o s
ante un e nt r o nque del de r e cho y la moral. Me par e ce
que he mos de g ua r da r n o s de e nte nd e r de m a ne r a
s implis ta la pa labr a “d e be r ”. Y no por que no ha y a ­
mos de dis tinguir e ntre el de r e cho tal cual es e n r e a­
lida d y el de r e cho ide a l (n a d a más le jos de mi in ­
te nción), s ino por que la dis tinción te ndría que hacerse
e ntre lo que es y lo que , desde muchos y diversos pun­
tos de vista, de be r ía ser. La pa labr a “d e be r ía ” refleja
me rame nte la pre s e ncia de juicios de valor; algunos de
e llos s on morale s , pe r o no todos . Si dijé r a mos a un
ve cino que “no de be r ía me ntir ” , éste es cie rtame nte
un juic io mor al, pe r o no olvide mos q ue un e nve ne na­
d o r fr us tr ado p o d r ía de cir : “ De b e r ía ha be r le da do
una s e gunda d o s is ” . Lo que p r e t e nd o s ignificar es
que las de cis ione s inte lige nte s que opo ne mo s a reso­
luc io ne s fo r ma lis ta s o me canicis tas no ha n de ser
ne ce s a r iame nte de c is io ne s de fe ndib le s s obre bases
morale s. En muchas ocasiones, pode mos de cidir: “ Es tá
bie n, así de be s e r”; pe r o es pos ible que e n esos casos
que ramos de cir s imple me nte que e n e l acto en cues­
tión se ha ma nife s tado algún propós ito o plan ace pta­
do, sin que pr e te ndamos s ancionar la le gitimidad mo­
ral de l plan o la de c is ión. As í, el contr a s te e ntre la
de cis ión me cánica y la inte lige nte pue de aparece r tam­
bién de ntro de s is te mas de dicados a la pros e cución de
los fines más pe rve rs os , pue s no es un contras te que
haya de e nc ontr a r s e tan s ólo e n s is te mas jur ídic os
que , c omo el nue s tr o, re conoce n de ma ne r a a mplia
tanto principios de jus ticia como e xigencias morales de
los individuos . El s iguie nte e je mplo s e r vir á para es­
clarece r la cue s tión. La mis ión de s e nte nciar en casos
pe nale s es la que par e ce e xigir más c la r ame nte del
ju e z el ejercicio de razonamie ntos morale s . Los facto­
res que han de ponde r ar s e a quí par e ce n clarame nte
factores morales. La s ocie dad no de be e s tar a merced
de un libe rtino, ni a su víctima ni a sus cómplice s se les
ha de infligir de mas iado s ufrimie nto; hay que procurar
po r todos los me dios que aquél pue da lle var una vida
me jor y recupere un pue s to en la s ocie dad cuyas leyes
ha violado. La labor de un jue z que bus que la resultan­
te de estos ar gume ntos , con toda la dis cr e cionalidad y
pe r p le jid a d que eso e nt r a ña , pare ce el e je m p lo de
r a zona mie nto mor al más s im ple que cabe im a g ina r ,
y as imis mo el polo opue s to de la aplicación me cánica
de un bar e mo de penas con que se formule una s e nte n­
cia sin a te nde r a esos ar gume ntos morale s que han de
valorarse e n nue s tro s is te ma. As í, un fallo inte lige nte
y r a cional e s tar á o r ie nta d o , a u n q ue in c ie r ta m e nte ,
hacia fine s morale s . Nos bas ta, e mpe r o, con c a m b ia r
de e je m p lo para adve r tir que e s to no tie ne que ser
ne ce s ar iame nte así, y s e gur ame nte , si e sto no es ine x­
cus able, la tesis utilitar ia pe r ma ne c e imba tida . Ba jo
el r égime n nazi, los tr ibuna le s s e nte nciar on a varios
ho mbr e s p o r las cr íticas de q ue hicie r on o b je t o a
aquél. La e le cción de la s e nte ncia e s tar ía e ntonce s
c ondic io na da únicame nte po r la cons ide r ación de lo
que era indis pe ns able para ma nt e ne r en vigor la tir a­
nía e s tatal. ¿ Qu é s e nte ncia ate r r or izar ía a la o p in ión
pública y a la vez ma nte ndr ía e n s us pe ns o a los a m i­
gos y familiar e s del de te nido , de mo do que ta nto la
e s peranza c o mo el mie do contribuye s e n al s e rvilis mo?
En tal s is te ma se c o ns id e r a r ía al d e te nido s im p le ­
me nte un o bje to utilizable par a la pros e cución*de sus
fines. As í y todo, en contras te con una de cis ión me c á­
nica, la de cis ión fundada e n estas pre mis as r e s ultar ía
inte lige nte , e s taría e nc a mina da a un fin y, de s de cie r­
to pun to de vis ta, sería c o m o de be r ía ser. De s de lue ­
go, no ignor o que toda una tr adic ión filos ófica se ha
e mpe ña do e n de mos tr ar que no pode mos r e ctame nte
calificar de auténticame nte racionale s a de te r minada s
de cis ione s o c ompo r t am ie nto s mie ntras no e s tén de
c onfo r mid a d con unos fines y principios morale s ; pe ro
el e je mp lo que he utiliza do me pare ce que s irve, al
me nos, c o mo adve rte ncia de que no es pos ible que to ­
me mos los errores del for ma lis mo como algo que de ­
mue s tre p e r se la fals e dad de la ins iste ncia utilitar is ta
en la dis tinción e ntr e el de r e cho tal cual es y el de r e­
c ho tal como de be r ía ser m oralm e nte .
Mas volvamos al n u d o del as unto. Si es ve rdad que
la de cis ión inte lige nte de las cue s tione s de pe numbr a
no es la que se hace maquinalme nte , s ino el fallo re­
s ue lto a la luz de fines, obje tivos y dire ctrice s políticas
—a unque no ne ce s ariame nte a la luz de lo que llama­
r íamos pr inc ipios mo r a le s —, ¿es p r ud e nt e e xpre s ar
este impor ta nte he c ho dicie ndo que es pre cis o dese­
char la dis tinción utilitar is ta e ntre lo que el der echo
es y lo que de be r ía s e r ? Qu izá no p ue d a r e futar s e
te ór icame nte el a r gume nto de que , e fe ctivame nte , lo
es, ya que se trata, e n e fe cto, de una inv itac ión a revi­
s ar nue s tra noción de lo que es una nor ma jur ídica.
Se nos invita a in c luir e n la “ n o r m a ” los dive rs os fi­
ne s y dire ctrice s p o lít ic a s a la luz de los cuale s se
de cide n los casos dudos os , en r azón de que estos fi­
nes, por su im p o r ta nc ia , tie ne n ta nto de r e c ho a lla ­
mars e ley como el núc le o de las nor mas legales con
s ig nific a do r e s ue lto; y, d a d o que una invita c ión no
pue de re futarse , pe r o s í rehus ars e, e x pondr é dos ra­
zo ne s par a d e c lina r e s ta in vita c ión: 1“ T odo lo que
he mo s a pr e ndido s obr e el proce s o ju d ic ia l cabe ex­
pr e s arlo de mane r a me nos mis te rios a; pue de decirse
q u e las leyes s on ir r e m e d ia b le m e n te inc omple ta s ,
y que he mos de d e c id ir los casos dudo s o s r acional­
me nte , por r e mis ión a fines sociales; cre o que Holme s ,
qu ie n tan clara n o c ión te nía de l he cho de que “ las
pr opos icione s ge ne r ale s no sirven para re s olve r casos
concre tos ”, a bundar ía e n esta opinión. 2“ Ins is tir en la
dis tinción utilitaris ta es destacar que el firme núcle o de
s ignificado e s table c ido es de r e cho e n a lg ún s e ntido
de impor tancia capital y que , si existen fronte ras , de be
ha b e r ante s unos límite s . Si no fue s e as í, la noción
de normas que r ige n las de cis ione s de los tribunale s
carecería de s e ntido, c omo po s tula ba n algunos “ r e a­
listas”16 (de s de sus pos turas más e xtre mas y b a s ánd o ­
se —s e gún c r e o — en r azona mie ntos falsos).
En c ambio , te mplar la dis tinción, afir mando e nig ­
máticame nte que existe una es pecie de ide ntidad d ifu ­
sa e ntre el de r e cho tal cual es y el ide al, e quivale a
insinuar que todas las cuestiones legales son funda me n­
talme nte iguale s a los casos dudos os o “cue s tione s de
p e n u m b r a ” ; es a fir m a r q ue n o p ue d e e nc ontr a r s e
ningún e le me nto auténticame nte jur ídic o en el núcle o
de s ignificados bás icos e xis te nte e n las normas , que
no hay nada e n la natur ale za de una nor ma jur íd ic a
que no guar de cohe rencia con todas las cuestiones que
pue de n re cons ide rars e a la luz de una política s ocial.
Desde lue go, convie ne ocupars e de los pr oble mas pe r­
te ne cie nte s a esa zona de pe numb r a , proble mas que
son ju s t a m e n t e el pa n nue s tr o de cada día e n las
acade mias de de re cho; pe ro una cosa es ocupar s e de
ellos y otra es pre ocupars e . Y la pr e ocupación po r los
pr oble mas de pe n um b r a es —si me e stá p e r m it id o
d e c ir lo — u n a fue nte de c o n fu s ión e n la t r a d ic ión

16 En el pr es e nle contexto, vale la pe na me ncionar una re tracta­


ción de esta pos ición extrema. En la pr ime r a e dición de T he Bram-
ble Bush, el profe s or Llewe llyn se ad hir ió sin reservas a la opinión
de que “lo que estos funcionarios aplican a las controversias es, a
mi juicio, el de r echo mis mo” y de que “ las norm as juríd ic as ... son
importantes e n tanto ayudan... a pr ede cir lo que los jue ce s de cidi­
r án... A eso se reduce su importancia, s alvo en calidad de bonitos
jugue tes ”. L l e w e l l y n , T he Bram ble B us h ( I a ed., 1930), pp. 3 y 5.
En la segunda e dición declaró que éstas resultan “palabras nefastas,
si no se comple ta la ¡dea, y no pasan de ser, a lo s umo, una m a n i­
festación muy parcial de la ve rdad... Una de las funciones de l d e ­
recho es la de controlar a funcionar ios en alguna parte, y guiar los
aun cuando... no sea posible o conve nie nte un control minucios o...
Esas palabras no toman en consideración de bidame nte ... la función
de la ins titución de l de recho como ins tr ume nto de plane amie nto
cons cie nte ...” L l e w e l l y n , T he Bram ble Bush (2* ed.. 1951), p. 9.
jur íd ic a no r te a me r ic a na tan s us tancial c o m o el for­
ma lis mo en la ingle s a. Cabe , natur a lme nte , des e char
la noción de que las nor mas tie ne n a uto r ida d, de jar
de a t r ib u ir c o ns is te nc ia al a r g um e n t o de que una
caus a está clar ame nte s ubs umida en una no r ma y en
el ám b it o de un pre ce de nte . Podr íamos inclus o califi­
car de “a uto mátic o s ” o “ ma quinale s ” todos los razo­
namie ntos de esa clas e , lo que cons tituye ya la inve c­
tiva h a b it u a l de los t r ib un a le s ; pe r o m ie n tr a s no
de c idamos que es e s to e xactame nte lo que que re mos ,
no de be mo s fo m e n t a r lo de s vir tua ndo la dis tinc ión
utilitaris ta.

III

La te rce ra cr ítica de la inde pe nd e nc ia de l de r e cho


re s pe cto a la mor al tie ne un carácte r muy dife re nte ;
cie r tame nte , es me nos un ar gume nto inte le c tual con­
tra la dis tinción utilitar is ta que una a pe la c ión apas io­
na d a , no a po y a d a e n un m inuc io s o r a zo na m ie nt o ,
s ino en los ve s tigios de una te rrible e xpe rie ncia; por ­
q u e cons tituye e l t e s t im o n io de quie ne s , h a b ie nd o
de s ce ndido al infie r no, regresaron —c o m o Ulis es o el
D a n t e — traye ndo un me ns aje a los seres humanos .
S ólo que , en este cas o, no se tr ataba de un infie r no
s ubte r r áne o o ultr ate r r e no, s ino s ituado e n la Tierra,
pue s era un infie r no cr e ado en ésta p o r hombr e s y
de s tina do a otros hombr e s .
Es e lla ma mie nto pr ovie ne de los pe ns ador e s ale ­
mane s que s obr e vivie ron al r égime n nazi y re fle xio­
nar on acera de sus pe rnicios as manife s tacione s e n el
s is te ma ju r íd ic o . U n o de esos pe ns a dor e s , Gus ta v
Ra d b r uc h , ha bía pa r tic ip a d o e n la do c tr ina “pos iti­
vis ta ” ba jo la tir a nía nazi, pe ro a que lla e x pe rie ncia
Ir ans for mó su m o do de pe ns ar, y así, su lla ma mie nto
ii otros hombr e s a r e pudiar la do ctr ina de la s e par a­
ción del de r e cho y la moral tie ne la e special ac e r bi­
dad de una re tractación. Lo impo r ta nte de esta crítica
es que en r e alidad hace fre nte al pr opós ito pa r ticular
que Be n t h a m y Aus tin im a g in a b a n al p r o p o ne r la
s eparación e ntr e el de r e cho tal cual es y el de r e cho
ideal. Aque llo s pe ns adore s ale ma ne s hicie ron hinc a ­
pié en la ne ce s idad de r e unir lo que los utilitar is tas
habían s e par ado, y en el p un t o e n que esta de s unión
tenía máx im a impor ta ncia a los ojos de éstos; po r q ue
e s taban inte r e s ados en el p r o b le m a que plante a la
e xistencia de leyes mor a lme nte re probable s .
Ante s de su conve rs ión, Ra d b r uc h s os tenía que la
resistencia a la ley es mate r ia de concie ncia pe r s onal,
algo que d e b e s er r e s ue lto p o r e l in d iv id u o c o m o
proble ma mo r a l, y que la valide z de una ley no pue de
impugnar s e ale ga ndo que sus r e que r imie ntos s on in­
morales, ni ta mpo c o indica ndo que los efectos de r iva­
dos del c um p lim ie nto de dicha ley s e rían pe ore s que
los de s u tr a ns gr e s ión. Aus t in , c o m o se r e c or da r á,
ponía énfas is e n conde na r a quie ne s dice n que*si las
leyes h um a n a s pugnas e n con los pr inc ipio s fu n d a ­
me ntale s de la mor al de jar ían de ser leyes; esta ide a,
a su juicio, es un “ comple to dis par a te ”.
Las le ye s m ás pe r nicios as , o s e a, las más opue s ta s a la
v o lu n t a d d e Dios , han s ido y c o n t in úa n s ie nd o im p u e s ­
tas c o m o tale s p o r los t r ib una le s d e jus tic ia . S u p o n g a ­
mos q u e un a c to in o c uo , o p o s it iv a m e n t e be ne fic io s o,
fue s e p r o h ib id o p o r el p o d e r s o b e r a n o b a jo p e n a de
mue r te ; si c o m e t o ese acto, s e r é ju z g a d o y c o nd e n a d o ; y
si p o n g o o b je c ión a la s e nte ncia d e c la r a n d o que es c o n ­
tr ar ia a la le y de Dio s ... e l t r ib u n a l de jus tic ia d e m o s ­
tr ar á q u e m i r a z o n a m ie n t o n o e s c o nv in c e nt e lle v á n ­
d o m e a la h o r c a , e n e je c u c ión de la le y cuya v a lid e z
he im p u g n a d o . U n a e x c e p c ión , o b je c ión o a le g a c ión
fu n d a d a e n la le y de Dio s ja m á s fue a t e n d id a e n un
t r ib u n a l de ju s t ic ia , de s de la cr e ac ión de l m u n d o has ta
e l m o m e n t o a c t u a l.17

Es tas palabras s on duras , ve r dade r ame nte brutales ,


pe r o he mos de r e cor dar que iban a c ompa ña da s —en
el cas o de Aus tin y, po r s upue s to, t a m b ié n en el de
B e n t h a m — del c o nve nc im ie nto de que , si las leyes
lle gar an a un cie r to g r a do de iniq uida d, ha br ía una
clara obligación mor a l de resistirlas y ne gars e a obe ­
de c e r la s . Ve r e mos , c u a n d o c o ns id e r e mo s las otr as
s oluc io ne s al p r o b le m a , que esta s e ncilla pr e s e nta­
c ión de una pos ible dis yuntiva hum a na me re ce que
se ha ble muc ho a su favor.
Ra d b r uc h, no obs tante , ha bía infe r ido de la s oltura
con que el r égime n nazi se apr ove chó de la s umis ión
a un de r e c ho p u r a m e n t e n o m in a l —o c on que la
e xpre s ó, a juic io de e s te a uto r , en el le ma pos itivis ta
“ la ley es la ley” (Ge s e lz ais Ge s e tz )— , y de la falta
de prote s ta por parte de los juris cons ultos ale mane s
contr a las atrocidade s que se les o r de nó pe r pe tr ar en
no m b r e de la ley, que el “ pos itivis mo” (e nte ndie ndo
po r tal la ins is te ncia e n la s e paración e ntr e el de r e ­
c ho real y el ide al) ha bía c o ntr ib uido pode r os ame nte
a e s os horr or e s . Las a lu d id a s r e fle x ione s de Ra d ­
br uch, le lle varon a la doc tr ina de que los pr incipios
fundame ntale s de la mor a lida d huma nita r ia s on parte
de l ve r dade r o c o nc e pto de R e d il o le ga lida d y que
n ing ún de cre to o r e glame nto de de r echo pos itivo, por
m uy clar ame nte e x pr e s ado que esté y po r muc ho que
se a c omode a los cr ite r ios for male s de valide z de un
s is te ma jur ídic o dado, pue de ser válido si contr avie ne

17 A u s t i n . T he Province o f Juris prudcnce De te rm inaI (Libr ar v of


Ideas. 1954), p. 185.
los pr incipios bás icos de la mor a l. Es ta doctr ina s ólo
es apr e ciable pe r fe ctame nte si se c aptan los matice s
foráne os que e ntr a ña la palabr a a le ma na Re cht; pe ro,
e vide nte me nte , s ignifica que c ua lq uie r jur is c ons ulto
o jue z de be r ía de nuncia r las nor mas legales que in ­
frinjan los pr incipios fundame ntale s de l de re cho, y no
s ólo como inmor a le s o e rr óne as , s ino c omo de s pr o­
vistas de car ácte r jur ídico, y que las nor mas que por
lal razón car e zcan de dicho car ácte r no de be n te ne r ­
se en cue nta e n el mo m e nto de de t e r minar la s itua ­
ción jur ídic a de un individ uo d a d o e n ciertas circuns-
lancias . La s o r pr e nd e nte p a lin o d ia de su d o c tr ina
ante rior se ha o mitido , por de s gracia, en la tr aducción
de sus obras , pe r o de be r ía ser le ída por todo el que
desee re cons ide r ar la cue s tión de la inte rcone xión del
de re cho y la m o r a l.18
Es impos ible leer sin s impatía el apas ionado r e que ­
r imie nto de Ra d br uc h de que la concie ncia jur ídic a
de l pue b lo a le m án se abr a a los impe r a tivos de la
moral, y su que ja de que tal a ctitud e stá casi aus e nte
de la tr a d ic ión a le ma na . Por o tr a par te , pare ce ex­
tr ao r dinar iame nte inge nua la ide a de que la ins e ns i­
bilida d a las e xige ncias de la mo r a l y la s umis ión al
pode r de l Es ta do se de ba, e n un pue b lo c omo el a le ­
mán, a la cre e ncia de que el de r e cho es tal aunque no

18 Véase R a d b r u c h , “Gesetzliches Unr echl und Übergesetzlichcs


Re cht” en S iidde uts che Juris ten- Ze itung, núm . I (Ale mania, 1946),
p. 105, re impre s o en R a d b r u c h , Re c hls philos ophie (4* ed., 1950),
p. 347. He utilizado la traducción de parte de este ensayo y de R a d ­
b r u c h , “ Die Er ne ue r ung des Re chts”, en Die W andlung, núm. 2,

(Ale mania, 1947), p. 8, pre parada por el profe s or Lon Fulle r de la


Harvard Law School en forma de s uple me nto multicopiado.
(Traducido al cas te llano en R a d b r u c h - S c h m i d t - W e l z e l , De re ­
cho injus to y De re cho nulo, ed. J. M." Rodr ígue z Paniagua, Ma dr id,
1971. y en G. R a d b r u c h , Introduc c ión a la filo s o fía de l de re cho
(4“ ed.. México, f c e , 1974).
concue r de con las condicione s mínimas de mo r a lida d.
Es ta te r r ible e tapa de la his tor ia incita más bie n a in­
dagar po r qué el énfas is e n el le ma “ la ley es la le y” y
la dis tinción e ntre el de r e c ho y la mor al t o ma r on en
Ale m a n ia un cariz tan s inie s tro, mie ntras en otros sec­
tores, c o mo entre los utilitaris tas mis mos, les a c o mpa ­
ña r on las actitude s libe rale s más ilus tradas ; pe r o algo
más de s conce r tante que la inge nuidad está late nte en
la e x po s ic ión que Ra d b r u c h hace de las cue s tione s
de r ivadas de la existencia de leyes mor alme nte inicuas.
No me pare ce injur ios o de cir que en su a r g ume nta ­
ción po de mo s adve r tir q u e ha as imilado s ólo a me ­
dias el me ns aje e s piritual de s igno libe ral que trata de
tr a ns mitir a la abogacía. Por que todo lo que afirma
de pe nde e n r e alidad de una valor ación e nor me me nte
e xage r ada de la impo r ta nc ia de la me ra po s ib ilid a d
de de clar ar válida una nor ma jur ídica, como si una de ­
cla r a c ión e x pr e s ada e n e s os té r m inos r e s olvie r a la
cue s tión mor al decis iva: “ ¿De b e r ía ser ob e d e cida esa
no r m a ju r íd ic a ?” Se gur ame nte , la re spues ta a uté nti­
came nte libe r al al uso s inie s tr o del le ma “ la ley es la
le y” o de la dis tinción e ntr e de r e cho y m o r a l será:
“ Muy bie n, pe r o con eso no se resuelve la cue s tión. Si
el de r e c ho es dife re nte de la mor al, no de je n que su­
plante a és ta”.
Sin e mbar go, no nos bas ta con una me r a dis cus ión
aca démica a fin de valor ar el ale gato que Ra d b r uc h
hizo par a la re vis ión de la dis tinción e ntre de r e cho y
mor a l. De s pués de la gue r r a, su conce pción de l de r e ­
cho c o m o algo que contie ne e n sí el pr inc ipio mor al
e sencial de l humanitar is mo fue aplicada e n la práctica
po r tr ibuna le s ale mane s e n cie rtas causas en que fue ­
ron conde na dos cr iminale s de gue rra, e s pías y de la to ­
res nac iona le s que ha bía n a ctuado a las ór de ne s de l
g o b ie r n o nazi. Es tas caus as re viste n la e s pe cial im ­
por tancia de que los acus ados ale gar on que sus pre ­
s untos cr íme ne s e r an actos no cons ide r ados ilegale s
por las leyes de l r égime n que e s taba e n vigor m ie n­
tras se r e alizaban; pe ro ese ale gato fue r e futado con
la réplica de que las leyes en que e llos se bas aron no
e ran válidas , pue s to que contr a ve nía n los pr incipios
fundame ntale s de la mor al. Pe r mítas e me citar bre ve ­
me nte una de esas caus as .19
En 1944, una muje r , de s e ando zafars e de su m a r i­
do, lo de nunc ió a las autoridade s po r los come ntar ios
injurios os que ha bía he cho ace rca de Hitle r , mie ntr as
pe rmane cía en su casa dur ante una lice ncia del e jérci­
to a le mán. Ning ún de be r legal o b lig a b a a la esposa a
dar cue nta de los actos de l ma r id o, a unque al pare ce r
hubie r a tr a ns gr e dido con esas pa la br a s ciertas nor ­
mas legales que pr o hib ía n hace r de claracione s pe r ju­
diciale s para el go bie r no del Tercer Re ich, o que de ­
bilitaran de a lg ún m o d o la de fe ns a m ilit a r del pue blo
ale mán. Al m a r id o se le arre s tó y s e nte nció a mue rte ,
como apar e nte infr a ctor de esas nor mas , pe ro no fue
e je cutado s ino e nvia do al frente. E n 1949, se proce s ó
a la muje r ante un tr ibuna l de Ale m a n ia Occ ide nta l,
por un de lito que podr íamos de finir co mo privación
ilegal de libe r tad pe r s onal (re chis w idrige Freiheitsbe-
raubung). És te e r a ya un cr ime n punib le a te nor del
Códig o Pe nal a le mán de 1871, que ha bía pe r mane ci­
do en vigor sin s olución de c o ntin uid a d des de su pr o­
mulgación. La e s pos a ale gó que la pr is ión de su m a ­
r ido e staba de acue r do con las leyes nazis y que , por
cons iguie nte , e lla no había c o me tid o ningún cr ime n.
El tribunal de ape lación al que la caus a lle gó en última
1,1Sentencia de 27 de julio de 1949, Obe r lande s ge richt, Bamberg,
S iidde ulsche Jiiris te n- Ze itung, núm. 5 (Ale m a nia , 1950), p . 207, Har­
vard Law Review, núm. 64 (1951). p . 1005; véase F r i e d m a n n . Le gal
T heory (3* ed., 1953), p. 457.
ins tancia s os tuvo que la muje r e ra culpable de habe r
pr o cur a do la privación de libe r tad de su ma r id o por
de nunc ia r lo a los tr ibunale s ale mane s , a unque un tr i­
bunal le hubie s e s e nte nciado por habe r infr ingido una
ley, ya que esa ley —cito te x tua lme nte la de clar ación
del t r ib u n a l— “ era contr ar ia a la recta concie ncia y al
s e ntido de jus ticia de c ua lquie r ser huma no hone s to”.
Este mis mo r azona mie nto se obs e r vó en muchas ca u­
sas que ha n s ido aclamadas c o m o un tr iunfo de las
doctr inas de l de r e cho natur a l y una mue s tra de l d e ­
r r o c amie nto de l pos itivis mo. La injus tificada s atis fac­
ción po r este re s ultado me pare ce his térica. Muc ho s
de nos otr os habr íamos a p la u d id o el fallo —el de cas ­
tigar a una muje r por un acto atr ozme nte in m o r a l—,
pe ro a él se lle gó s imple me nte de clar ando car e nte de
fue r za de ley una nor ma le gal e s table cida en 1934, y
al me nos cabe po ne r en d u d a la s agacidad de e s te
pr oce dimie nto. Había , de s de lue go, otras dos s oluc io ­
nes pos ible s . Una era abs olve r a la muje r ; se pue de
e s tar de ac ue r d o con e s ta s o luc ión, o as e gur ar que
ha b r ía s id o un e rror. La otr a era a d m itir que s ólo
podía s er cas tigada esa m uje r a costa de a plica r una
ley fr ancame nte re troactiva, con ple na concie ncia de
lo que ha b ía de s acrificarse par a cons e guir su cas tigo
de ese mo do . Por odios as que pue dan ser la le gis la­
ción pe nal y la pe na r e troactiva, el habe r la pe rs e guido
a bie r tame nte e n esta caus a ha br ía te nido al me nos el
mé r ito de la candide z. Se hubie r a e vide nc ia do que
para cas tigar a esa muje r ha bía que optar e ntr e dos
males: el de de jarla impune y el de sacrificar un pr inci­
pio de m o r a lid a d s um a m e n t e pre cios o, s a nc io na d o
por la ma y or par te de los s iste mas jur ídicos . Si he mos
apr e ndido algo de la his toria de la moral es s e gur ame n­
te que lo que de be hacerse con una dis yuntiva mor al es
no ocultar la. Co m o las ortigas , las ocas ione s e n que la
vida nos fue r za a e scoge r e ntre el m e no r de dos ma ­
les de be n asirse con la certe za de que s on lo que s on.
El vicio de esta a plica ción del pr inc ipio s egún el cual,
en ciertos casos límite s , lo que es a bs o luta me nte in­
moral no pue de s er ley ni pue de ser le gal, es que sir­
ve para e nmas car ar el auténtic o car ácte r de los pr o­
b le ma s q ue a fr o n t a m o s y fo m e n t a e l r o m á n t ic o
o ptimis mo de cree r que todos los valor e s que acari­
ciamos e ncajan, e n de finitiva, en un s olo s is te ma, y
que ning uno de e llos ha de s acrificarse o c o mpr o me ­
terse para acomodar s e a otro.

T oda d is c o r d ia , a r m o n ía in c o m p r e n d id a .
T o do m a l pa r c ia l, bie n unive r s al.

Es to es, s e gur ame nte , falso, y será ins ince r a c ua l­


quie r for mula c ión de ese pr oble ma que nos pe r mita
de s cr ibir el pla nte a mie nto de dic ho d ile m a como si
fuera el arre glo de un cas o or dinar io.
P o dr á par e ce r un c ult o e xce s ivo a las for mas , y
has ta quizás a las palabras , de s tacar un m o d o de re ­
s olve r esta difícil caus a, fre nte a otr o que podri'3 ha­
be r conducido, e n lo tocante a la muje r , al mis mo re­
s ultado. ¿Por qué he mos de de s or bitar la dife re ncia
e ntr e a mbo s ? P o d r ía m o s c o nd e na r a la muje r , en
virtud de una nue va ley re troactiva, y de clar ar abie rta­
m e n te que o b r a m o s de un m o d o in c o h e r e nte con
nue s tros pr incipios al bus car el m e no r de e ntre dos
male s ; o pre s e ntar la causa como si en e lla no a puntá­
s e mos pr e cis ame nte al obje tivo donde s acrificamos tal
principio. Pero el c a ndo r no figura e ntr e las muchas
virtude s s e cundar ias de la adminis tr ac ión de jus ticia,
de igual modo que no es pre cisame nte una virtud me ­
nor de la moral. Por que si a do pta mos el pare ce r de
Ra d b r uc h y, con él y los tribunale s ale mane s , prote s ­
tamos contr a la ley injus ta e n forma de un as e rto de
que cie rtas nor mas no pue de n ser legale s e n r azón
de su iniquidad moral, e s tar emos c onfundie ndo una de
las ma ne r a s más pode r os as , po r ser la más s imple ,
de crítica mor al. Si, al unís ono con los utilitaris tas , ha­
bla mo s lis a y lla na me nte , dir e mos que cie rtas leyes
pue de n ser tales, pe ro de mas ia do inicuas para obe de ­
ce rlas . És ta es una c o n d e n a mo r a l que c u a lq u ie r a
pue de e nte nde r y que pr e s e nta una de nuncia clara e
in me dia ta a la concie ncia mor al. Si, des de otr o ángulo,
fo r mula mo s nuestra obje c ión en el s e ntido de afir mar
que e s tos de s mane s no s on legales, he a q u í un aser­
to que las más de las pe rs onas no cre e n, y que , e n ca­
so de q ue e s tén dis pue s tas a to mar lo e n c o ns ide r a ­
ción, pare ce suscitar m ultit ud de cue s tione s filos óficas
ante s de que pue da ser ace ptado. As í, la le cción más
im p o r ta nte de ducible de e s ta for ma de ne gación de
la dis tinción utilitaris ta s erá quizá la de que los utilita ­
ristas e s taban más inte r e s ados e n e ns e ñar: c ua ndo te­
ne mos los abundante s recursos de l le nguaje cor rie nte ,
no de be mo s pr e s e ntar la crítica moral de ins titucio­
nes c o m o pr opos ic ione s de una filos ofía dis c utible .

IV

Me he e s for zado e n d e m o s tr a r que , pese a t o d o lo


que se ha apr e ndido y e x pe r ime nta do des de que los
utilitar is tas e s cribie ron s u doctr ina, y pese a los de ­
fectos de otras partes de és ta, su pr ote s ta c ontr a la
c onfus ión de lo que es y lo que de be r ía ser el de r e ­
cho tie ne un valor mo r a l, apar te de inte le c tual. No
obs tante , pue de decirse que , a unque esta dis tinción es
válida e impor ta nte si se aplica a c ualquie r ley dada
de un s is te ma, es, con todo, e ngaños a si tr atamos de
aplicarla al de r e cho, o sea, a la no c ión de s istema ju ­
rídico y que si ins is timos —c omo lo he he cho y o — en
una ve rdad (o pe r og r ulla da ) más e s tricta, os cure ce ­
mos una ve r dad más amplia o más pr ofunda . Al lín y
al cabo —p ue d e ale gars e — , he mos a pr e nd id o que
muchas cosas, que s on falsas to m a n d o las leyes una a
una, re s ultan ve r dade ras e impor ta nte s en un s is te ma
legal cons ide r ado en su conjunto. Por e je mplo, la re ­
lación e ntre de r e cho y s ancione s y e ntr e la e xis te ncia
del de r e cho y s u “e ficacia” de be e nte nde rs e de este
mo do más ge ne ral. Es s e gurame nte ins os te nible (sin
una pe ligros a e x te ns ión de la palabr a “ s anción” o una
re s tricción artificial del té r m ino “ le y” ) que toda ley
conte nida en un o r de na mie nt o munic ipa l ha de te ne r
una s anción; no obs tante , es pla us ible la afir ma ción
de que un or d e na mie nto, para ser jur íd ic o , de be dis ­
pone r s ancione s de s tinadas a algunas de sus normas .
Pue de de cirs e , pue s , que una n o r m a jur íd ic a e xiste
a unque se imp o ng a u obe de zca s ólo en una minor ía
de casos, pe r o e s to no pue de pre dicars e de l c onjunt o
de l o r de na mie nto jur íd ic o e s tatal. Tal vez las dife r e n­
cias e ntre las leyes tomadas por s e par ado y- Ain or de ­
na mie nto ju r íd ic o e n ge ne ral se ve r ifique n ta mbié n
en la r e lación e ntr e las conce pcione s morale s (o de
otr a clase) ace rca de lo que de be r ía ser el de r e cho y
el de r e cho en este s e ntido más a mplio .
Es ta líne a de a r g um e n t a c ión (q u e e nc o ntr a m o s
—s iquie r a e n fo r m a e m b r io n a r ia — e n los pas aje s
do nde Aus tin s e ñala que todo or d e na mie nto jur ídic o
ma dur o contie ne ciertas nocione s funda me nta le s que
s on “ne ce s ar ias ” y e s tán “e nr aiza da s e n la na tur a le ­
za h u m a na ”)20 me re ce seguirse, has ta cie rto punto, y
20 A u s t i n , “Us e s o f the Study of Jur is pr ude nce ” , en The Pro-
vince o f Juris prude nce De te rm ined (Librarv o f Ideas. 1954), pp. 365,
367- 368, 373.
voy a e x pone r bre ve me nte po r qué y en qué me d id a
e sto es así.
He mo s de e vitar, si pode mos , el bizantinis mo e n el
vano in te nto de dar una de finic ión, ya que , e n r e la­
ción con un conce pto de tantos as pe ctos y tan vago
c omo el de or de na mie nto jur íd ic o, las dis putas ace rca
del car ácte r “e s e ncial” (o s ea, de la ne ce s idad par a el
c o njunto ) de c ua lquie r e le me nto s ingular e mpie za n
pr onto a pare ce r dis cus ione s s obr e si el aje dre z s ería
“aje dr e z” si se juga r a sin pe one s . Hay un dese o, quizá
compr e ns ible , de atajar la cue s tión de si un o r d e n a ­
mie nto , pa r a s er jur íd ic o , d e be r e s ponde r a a lg una
nor ma mor a l o de otra clase con s imples afirmacione s
de he cho: po r e je mplo, que nin g ún or d e na mie nto que
omita e n a bs oluto esa e x ige ncia pue de e xistir o pe r ­
durar ; q ue la pr e s unción, no r ma lme nte r e alizada, de
que un o r de na mie nto jur íd ic o tie ne por o bje to a lg u­
na for ma de jus ticia ma tiza el mé to d o por el que in ­
te r pre tamos nor mas e specíficas e n casos par ticulare s ,
y que , si esta pr e s unción no r ma lme nte c umplid a no
se r e alizara, nadie te ndr ía más r azón de obe de ce r lo
que el te mo r (y pr oba ble me nte ni tan s iquie ra e s o), y
mucho me nos una oblig a ción mor a l de acata mie nto.
La r e la c ión e ntre de r e cho, nor ma s mor ale s y p r in ­
cipios de jus ticia es, por tanto, tan poco ar bitr ar ia y
tan “ ne ce s ar ia” como el e nlace e ntre de r e cho y s an­
ciones, y el e s tudio de la cue s tión de si esta ne ce s idad
es lógica (c o m o parte de l “s ignificado” del de r e cho) o
m e r a m e nte fáctica o caus al pue de , con s e g ur id a d,
de jar s e a car go de los filós ofos c o m o ino ce nte p a ­
s atie mpo.
No obs tante , de s e aría ade ntr a r me en dos as pe ctos
(a unque e s to implique el us o de una fantas ía filos ófi­
ca) y mos tr ar c ómo podr ía e nte nde r s e la a fir mación
de q ue c ie r ta s dis p o s ic io ne s de un o r d e n a m ie n t o
jur íd ic o son “ ne ce s arias ”. T anto el m u n d o e n que vi­
vimos como sus habita nte s pue de n un día variar en
muchos y dive r s os s e ntidos ; y si este c a m b io fue ra
bas tante radical, no s ólo r e s ultar ían falsas afir macio­
nes fácticas ahor a ve r dade ras (y vice ve r s a), s ino que
s is temas e nte ros de pe ns amie nto y de e xpre s ión ver­
bal, que cons tituye n nue s tro ins tr ume nto conce ptual
pr e s e nte , a tr avés de los cuale s c o n t e m p la m o s el
m und o y a nue s tros s e me jante s , c aduca r ían por c om­
ple to. Bás te nos cons ide r ar c ómo el c o njunto de nue s ­
tra vida s ocial, mo r a l y legal, tal c o mo la e nte nde mos
a hor a, de pe nde de l he cho c o ntinge nte de que , a un ­
que nue s tros cue r pos cambie n de for ma o de tama ño
o se alte re n otras de sus pr opie dade s físicas, no va­
rían tan r adic alme nte ni con tal me r cur ial rapide z e
ir r e gular idad que no podamos ide ntifica r nos unos a
otr os como un mis mo individ uo pe r s is te nte dur ante
cons ide rable s pe r iodos de tie mpo. Aun q ue esto no es
s ino un he cho continge nte que pue de un día ser dis ­
tinto, se bas an a ctualme nte en este he c ho las colos a­
les e s tr uc tur a s d e nue s tr o p e n s a m ie n t o , nue s tr os
pr incipios de acc ión y nue s tra vida s ocial. Cons ide r e ­
mos de modo s e me jante la s iguie nte po s ibilidad (no
por que sea algo más que una pos ibilidad, s ino por que
re ve la por qué e s timamos nece s arias cie r tas cosas en
un o r d e na m ie nto ju r íd ic o y qué ma nife s ta mo s con
e so): s upongamos que los hombr e s lle gar an a hacerse
invulne r able s a los ataque s de otros hombr e s , e s tuvie­
ran revestidos —c o m o cangrejos gigante s — de un im ­
pe ne tr able c a pa r a zón y pudie r an e xtrae r del aire el
a lime nto que ne ce s itan me rce d a un proce s o químico
in te r no . En tale s c ir c uns t a nc ia s (c uy a d e s cr ipc ión
de tallada pue de de jars e a la cie ncia ficción), las nor­
mas que pr ohíbe n el libre uso de la viole ncia y las que
cons tituye n la fo r ma mínim a de pr o pie da d —con de ­
rechos y de be re s s uficientes para hace r pos ible la pr o ­
d uc c ión de a lim e n to s y su c o ns e r va c ión has ta s e r
c o ns umid o s — no te ndr ían el car ácte r de pr e ce ptos
ne ce s arios e impe r ativos que pos e e n para nos otros ,
ins talados e n un mund o c omo el nue s tro. Hoy día , y
hasta que s obre ve ngan dichos cambios radicales, tale s
nor mas s on tan fundame ntale s que , si no e s tuvie r an
conte nidas e n un o r d e na mie nto jur íd ic o, no te ndr ía
s e ntido la pos e s ión de otras. Tale s nor mas coincide n
en parte con pr incipios morale s bás icos que pr ohíbe n
el as e s inato, la viole ncia y el r obo; y así, a la e nunc ia ­
ción fáctica de que todos los or de na mie nt os c o inc i­
de n de he cho con la moral en esos puntos fu nd a m e n ­
tales, po de mo s a ña dir la a fir ma c ión de que , en este
s e ntido, e so es ne ce s ario (y ¿po r qué no lla ma r lo una
ne ce s idad “ n a tur a l” ?).
Natur alme nte , aun esto de pe nde de que , al inda gar
qué c o nte nid o de be te ne r un o r de na mie nto jur íd ic o,
e s time mos que s ólo vale la pe na fo r mular esta pr e ­
gunta si quie ne s la tomamos e n cons ide r ación acar i­
ciamos el h um ild e pr opós ito de s obr e vivir e n e s tre ­
cha pr o x im id a d con nue s tros s e me jante s . La te or ía
de l de r e cho natur al, sin e mbar go, con todos sus pr o ­
teicos as pe ctos , inte nta lle var la a r g ume ntación m u ­
cho más a d e la n te y afir mar q ue los seres hum a no s
e s tán c o ns a gr a dos a una c o nc e p c ión de fine s , d is ­
tintos de l de s upe r vive ncia (la conquis ta de la cie ncia,
la jus ticia par a con sus s e me jante s ), que les m a ntie ­
ne n unidos y que dictan un nue vo c onte nido ne ce s a­
rio para t o do o r de na mie nt o ju r íd ic o (s upe r pue s to y
s upe r ior a mi hum ilde c onte nid o m ínim o ), s in el cual
éste s ería ins us tancial. De s de lue go, de be mos g ua r ­
dar nos de e x ag e r a r las dife r e nc ia s e ntr e los sere s
huma no s ; pe r o me pare ce que , p o r e nc ima de ese
mínimo, los pr opós itos que los hombr e s tie ne n para
vivir en s ocie dad s on de mas iado conflictivos y var ia­
dos co mo para hace r pos ible una inte r pr e ta ción muy
e xte ns iva de l a r g ume nto de que , e n este s e ntido, es
"ne c e s a r ia ” una más a mplia coincide ncia e ntr e leyes
y nor mas morale s .
T a mbién me re ce a te nción otro as pe cto de la cues ­
tión. Si as ignamos a un or d e na mie nto ju r íd ic o la sig­
nificación mínima de que ha de e s tar c ons tituido por
re glas ge ne rale s —ge ne r ale s ta nto e n el s e ntido de
referirse a paulas de c o m po r ta mie nto y no a accione s
s ingular e s , como e n el de aplicars e a cole ctividade s
humanas y no a individ uos ais lados —, e sta s ignifica­
c ión traduce el pr inc ip io de igualdad de tr ato en ca­
sos iguale s , si bie n los c r ite r io s d e t e r m in a n t e s de
c uánd o los casos s on iguale s s erán, po r el mome nto,
s ólo los e le me ntos ge nér icos e s pe cificados en las nor­
mas. Aun q ue es cie r to que un e le me nto e se ncial del
conce pto de jus ticia es el pr incipio de igual trato de
los iguale s , este c o nc e p to de jus tic ia se re fiere a la
adminis tr ac ión de jus tic ia y difiere de l de jus ticia le­
gal. As í, algo hay e n la no c ión de que e l de r e cho
cons is te en reglas ge ne r ale s que nos im pid e tratar de
él c o m o si fue r a un te m a mo r a lm e nte ne utr a l, sin
nin g un a cone x ión ne ce s aria con pr inc ipio s morale s .
La ju s t ic ia pr oce s al n a t ur a l e s tá, en c ons e c ue nc ia ,
c ons tituida por los pr inc ipio s de o bje tiv id a d e impar ­
c ialida d en la adminis tr ac ión de jus ticia, q ue verifican
pr e cis ame nte este as pe cto del de r e cho y que se ha­
llan de s tinados a as e gurar que se a plique n las normas
s o la me nte a los s upue s tos e s pe cíficos e n e llas c on­
te mplados o que , al me nos , se minimic e n los riesgos
de de s igualdad e n tal s e ntido.
Na t u r a lm e n t e , e s tas dos r azone s o e xcus as para
pr o po ne r un cie rto gr a do de coincide ncia e ntre nor­
mas legale s y mor ale s c o mo algo ne ce s ar io y natural
no s atis fará a nadie que e sté r e alme nte pr e oc upa do
por la ins is te ncia utilita r is ta o “ pos itivis ta ” e n que
de r e cho y mo r a l s on dos ám b ito s dife re nte s . Y e s to
por la r azón de que , a unque el o r de na mie nto jur íd ic o
s atis fic ie r a e s os r e quis ito s m ín im o s c abr ía a p lic a r
—con la más pe dante impa r c ia lida d hacia las pe r s o­
nas afe cta das — leyes tr e me ndam e nte represivas, ne ­
ga ndo a una nume r os a p o b la c ión de esclavos pr iva ­
dos de de r e chos civile s los be ne ficios mínimos de la
pr ote cción contr a la viole ncia y el pillaje . Al fin y al
cabo, el t u fillo de tale s s oc ie dade s pe ne tr a a ún e n
nues tras fosas nasales, y ar güir que carecen o car e cie ­
ron de un o r d e na m ie nto jur íd ic o s ignificaría tan s ólo
una r e ite r ación de l mis mo ar gume nto. Sólo en el cas o
de que las no r ma s no dis pe ns a r a n esos be ne ficios
e s e nciale s y e s a pr ote cc ión a to do s —inclus o a un
gr upo de due ño s de e s clavos —, ese m ínim o que dar ía
in c u m p lid o y el o r d e n a m ie n t o se ve ría r e d uc id o a
una r e tahila de tabúe s sin s e ntido. Evide nte me nte , las
pe rs onas pr ivadas de esos be ne ficios no te ndr ían otr o
motivo de obe die nc ia que el mie do, y sí, e n cambio ,
toda clase de razone s morale s par a rebelarse.
¿E S E L D E R E C H O UN
S IS T E M A D E N O R M A S ? *

R. M. D w o r k i n

I. P o s it iv is m o

El po s it iv is m o c o n t ie n e unas pocas pr o pos ic io ne s


funda me nta le s que cons tituye n su e s tr uctur a y que
s in d ud a (a unq ue no t o do filós ofo de los lla ma dos
pos itivis tas las a c e pta r ía tal c o mo yo las pr e s e nto)
de fine n la pos tur a ge ne r al que quie r o e x aminar . Es ­
tos pr inc ipio s fund a m e nta le s pue de n r e s umirs e del
m o d o s iguie nte:
a) El de r e cho de una cole ctividad cons is te e n una
serie de normas e s pe ciale s que la c o m unid a d •utiliza,
dir e cta me nte o de m o d o indir e cto, par a de t e r minar
qué c ompo r ta mie nto s de be r á punir o im p o ne r coer­
citivame nte el pode r públic o. Estas nor mas especiales
es po s ib le ide ntificar las y dife r e ncia r la s p o r me dio
de crite rios específicos, po r pie dras de toque que no
t ie ne n que ver con su co nte nid o , s ino q ue se re fie ­
re n a sus fue nte s o a c óm o se a pr obar on o modifica ­
ron. Ca be utilizar e stos crite rios de géne s is u orige n

* D e “The Mode l o f Rule s ” , University o f Chicago Law Review,


núm. 35 (1967), p. 14. Re impre s ión autorizada por el autor. Se han
escrito varios artículos en réplica a este ensayo. Se citan muchos de
ellos, y figuran algunas críticas de sus argumentos, en D w o r k i n , “So­
cial Rules and Legal- Theory”, Yute Law Journal, núm. 81 (1972), p. 855.
para dis tinguir las nor mas le gale s válidas de las e s pu­
rias —que a bo g a do s y litigante s e s gr ime n e r r óne a ­
me nte c o m o no r ma s le gale s — y de otras clases de
nor mas s ociale s —por lo re gular e nglobada s bajo la
r úbr ica ge ne ral de “ normas mo r a le s ” — que la c o m u­
n id a d obs e r va pe r o no im p o n e m e d ia nte el po de r
público.
b) Es ta s e rie de nor ma s le gale s válida s agota el
conce pto de “de r e cho pos itivo” , de sue rte que , si un
cas o de t e r mina d o no e ncaja c la r a me nte en alguna de
tales normas (po r que ninguna pare ce aplicable , o por ­
que las que lo par e ce n s on vagas, o po r alguna otr a
r azón), no pue de de cidirs e el cas o “aplic a ndo el de r e ­
cho”, s ino que habrá de re solve rlo un funcionar io ju ­
dicial “e je rcitando su arbitrio”, lo cual significa que de ­
berá guiar s e p o r a lguna nor ma e x tr a jur ídic a q ue le
sirva de pauta para crear una nueva norma legal, o c om­
ple tar una preexistente.
c) De cir q ue a lguie n tie ne una “ oblig a ción le g al”
e quivale a a fir m ar que su s ituación e s tá compr e ndida
en una nor ma legal válida que le obliga a hace r algo
o a abs te ne rs e de hace rlo. (De c ir que tie ne un de r e ­
cho legal, o un po de r legal de la clas e que sea, o una
in m u n id a d o p r iv ile g io le gal, es a fir m a r , r e tice nte ­
me nte , que otr os tie ne n obligacione s legales, re ale s o
hipotéticas, de o br ar o de abs te ne rs e e n de te r minados
s e ntidos que le afe ctan.) En aus e ncia de tal nor m a
legal válida, no hay obligación le gal; po r cons iguie nte ,
c ua ndo un ju e z re s ue lve una cue s tión e je r citando su
pr ude nte ar bitr io, no impone nin g un a obligación le­
gal en or de n a esa cue s tión.
Es to es, no obs tante , s ólo el a r m a zón de l pos itivis ­
mo. El c o nte nid o lo dis pone n de m o d o dife re nte los
dive r s os po s itivis ta s , y a lg u n o in c lu s o a r r e g la la
e s tructura a s u mane r a. Las dife r e nte s ve rsiones di-
lie re n pr inc ipa lme nte e n s u de s cr ipción de la pr ue ba
de o r ig e n que una n o r m a de be pas ar pa r a c o nta r
c omo nor ma jur ídica.
Au s t in , po r e je m p lo , c o nc ib e su ve r s ión de esa
pr ue ba funda me nta l c o m o una serie de de finicione s
y dis tincione s e ntr e la za da s .1 De fine una o b lig a c ión
como la s ubor dinación a una nor ma, una nor ma como
un m a nd a to ge ne ral, y un ma nda to co mo la e xpre s ión
de un de s e o de que otras pe rs onas se c ompor t e n de
un m o d o de te r minado, r e s paldado por la vo lunta d y
la pote s tad de impo ne r coactivame nte esa e xpr e s ión
en cas o de de s obe die ncia. Dis tingue varias clases de
nor mas (legales, mor ale s o re ligios as ) s e gún qué pe r­
s ona o g r upo sea el a u t o r de l m a nd a to ge ne r al re ­
pr e s e ntado en la nor ma. E n toda c o m unid a d política
— r azona Aus t in — se pue de e ncontr ar un po de r so­
be r ano, cons tituido po r un individ uo o g r upo de te r ­
m in a d o al que las d e m ás pe rs onas o b e de c e n h a b i­
t ua lm e nte pe ro que no acos tumbr a a obe de ce r , por
su par te , a nadie . Las nor mas legales de una cole cti­
vidad s on, pues, ma nda tos ge ne rale s de s ple gados por
el po d e r s obe rano. La de finic ión de obliga c iór He ga l
de e ste a utor se de r iva de su de finición de ley. Tie ne
una oblig a ción legal —p ie ns a — quie n, figur ando e n­
tre los de s tinatar ios de a lg una orde n ge ne ral de l po ­
de r s obe r ano, se e x pone a una s anción si no obe de ce
esa or de n.
Na tur a lme nte , el s obe r a no no pue de pr e ve r s olu­
ción para todas las continge ncias me diante un sistema
de ór de ne s , y algunas de éstas s erán ine vita ble me nte
vagas o de perfiles un ta nto confusos . Por c ons iguie n­
te —s e gún Aus t in —, el s obe r ano conce de a quie ne s
aplican la ley —los jue c e s — un pode r dis cre cional por

1J. A u s t in , The Provinces o f Juris prude nce De le rm ine d (1832).


el cual pue dan crear nuevas ór de ne s cuando se les pre ­
s e nte n cas os inus itados o pr o ble mátic os ; los jue ce s
crean nue vas nor mas o ada ptan nor mas tradicionale s ,
y el s obe r ano, e ntonce s , pue de impug na r estas nove ­
dade s o confir mar las tácitame nte en el caso contr ar io.
El m o d e lo de Aus tin es r e a lm e n te be llo p o r su
s implicida d. En él se afir ma el pr im e r dogma de l p o ­
s itivis mo —q ue el de r e cho cons is te en una serie de
nor mas e s pe cialme nte e le gidas par a re gular el or de n
público— y se ofrece un s encillo crite rio fáctico —¿qué
ha ma nd a d o el s ob e r a no ?— c o m o el únic o ne ce s ario
para ide ntificar esas nor mas e s peciale s. No obs tante ,
a nda ndo el tie mpo , quie ne s e s tudiar on y trataron de
aplicar ese m o d e lo lo e ncontr ar on de mas ia do s imple .
Se a lza r on muc ha s obje cione s , e ntr e las cuale s dos
pare ce n funda me ntale s . En pr im e r lugar, la hipóte s is
clave de Aus tin, de que en toda c o munid a d pue de e n­
contrar s e un d e t e r m in a d o g r u p o o ins tituc ión q ue
do min a en últim a ins tancia a todo s los de más grupos ,
no pare ce vale de r a en la s ocie dad comple ja. El m a n ­
do político, e n una nación m o d e r na , es plur a lis ta y
ve rs átil, es ma te r ia de mode r a c ión, compr omis o, c oo­
pe r ación y a lia nza , de mo do que r e s ulta a m e n u d o
impos ible indic a r una pe rs ona o un gr upo que os te n­
te ese e s pe ctacular d o m in io que har ía falta para c a li­
ficarle de s obe r ano con arr e glo a la tesis de Aus tin.
Inte re s a afir ma r , en los Es tados U nid o s por e je mplo,
que el “p ue b lo ” es s obe rano; pe r o e s to ape nas s ignifi­
ca nada, y no ofre ce en sí ning ún cr ite r io para de te r ­
minar lo q ue el pue blo ha m a nd a d o o dis tinguir sus
ma ndatos le gale s de los sociale s o morale s .
En s e g undo lugar, los cr íticos ha n e chado de ve r
que el anális is de Aus tin no e xplica e n abs oluto, ni re­
conoce ta mpo co , cie rtos he chos pas mos os que re fle ­
ja n nue s tras actitude s fre nte a “ la le y”. Sole mos ha-
ecr una impor ta nte dis tinc ión e ntre el de r e cho y los
pre ce ptos ge ne rale s de o tr o orde n (los de un b a nd i­
do. por e je mplo); cons ide r amos que las coe rcione s del
de r e cho —y sus s ancione s — difiere n de los ma ndatos
ile un bandole r o en que obligan de mane r a dis tinta,
lil a nális is de Aus tin no da cabida a tal d is t in c ión,
p o r q u e de fin e una o b lig a c ión c o m o s uje c ión a la
ame na za de coacción y, p o r tanto, funda la auto r id a d
del de r e cho e xclus ivame nte en la pote s tad y la inte n­
ción de l s obe r a no de in flig ir un d a ño a quie ne s lo
in fr inja n. Esta dis tinción que hace mos es acas o ilus o­
ria: nue s tr a pe r c e pc ión de una a u t o r id a d e s pe cial
inhe r e nte al de r e cho e s tá quizá bas ada e n un ves tigio
r e ligios o o en otra e s pe cie de ilus ión cole ctiva; pe ro
Aus tin no lo de mue s tr a, y te ne mos r azón para insis tir
e n qu e un anális is de nue s tr o conce pto de de r e cho
r e conoce rá y e xplicar á nue s tras actitude s , o bie n de ­
mos tr ar á por qué s on e rróne as .
La ve rs ión que H. L. A. Har t hace de l pos itivis mo
es más comple ja , e n dos s e ntidos , que la de Aus tin.
En pr im e r lugar, r e conoce —lo que Aus tin no ha ce —
que e xis te n nor mas de dive r s as cate go r ía s lógicas ;
dis tingue dos cate gorías de normas , que lla ma “ pr i­
mar ias ” y “s ecundarias ”. E n s e gundo lugar, r e chaza la
te or ía de Aus tin, s egún la cual una nor ma jur íd ic a es
una e specie de ma nda to, y la s us tituye po r un anális is
ge ne r al más e la bor ad o de su natur ale za. He mos de
de te ne r nos en cada un o de estos puntos , y obs e rvar
de s pués c ómo se c o m b in a n en el conce pto de de r e ­
cho de l mis mo autor.
La dis tinción de Ha r t e ntr e normas pr imar ia s y se­
cundar ia s es de gran impo r ta nc ia .2 No r m a s jur ídicas
pr imar ia s s on las que conce de n de re chos e im pone n

2 Véase H art , The Conce pl o f Law (1961), pp. 89- 96.


obligacione s a los mie mbr os de una c omunid a d. Las
nor mas de de r e cho pe nal que pr ohíb e n r obar, asesi­
nar o c o nd uc ir de mas ia do apris a s on e je mplos e lo ­
cue nte s de n o r m a s pr imar ias . No r m a s s e c undar ias
son las que e s tipulan c ómo y po r quié n pue de n for­
marse , apr obar s e , modificar se o e xtinguir s e tales nor ­
mas primar ias . Las reglas que e s tipula n la c ompo s i­
ción de l Congr e s o y su pr o c e dimie nto le gis lativo son
e je mplos de nor mas s e cundarias . Las nor mas r e lati­
vas a la ce le br a ción de contratos y a la te s tame ntaría
s on ta m b ié n s e c undar ias , p o r q u e e s tipula n de q ué
ma ne r a d e t e r m in a d a s no r m a s q u e r e g ula n cie rtas
obligacione s legale s (po r e je mplo, las cláus ulas de un
contr ato o las dis pos icione s de un te s tame nto) nace n
y s on modificadas .
Su anális is ge ne ral de las nor mas tie ne también con­
s ide rable impo r ta ncia .3 Aus tin a fir m ó que toda nor ma
jur íd ic a es un m a n d a to ge ne r al, y que una pe r s ona
que da o blig a da po r e lla c ua ndo es s us ce ptible de s u­
frir una pe na en cas o de que la inc umpla . Har t pone
de manifie s to que e s to de s vane ce la dis tinción e ntre
ser o bligado a hace r algo y e star o b lig ad o a hace rlo.
Cua n d o una pe r s ona está s ome tida a una nor ma, se
halla oblig a da —no se ve o bliga da po r s imple coac­
c ión — a hace r lo que esa nor ma orde na; de ahí la dife ­
re ncia e ntre e s tar s uje to a una no r ma y e xpone rs e a
un da ño si se inc ump le una or de n. U n a nor ma difie re
de una o r de n, e ntr e otras cosas, po r ser no rm ativ a,
po r e s table ce r un a pa uta de c o m p o r t a m ie n t o que
e ntr aña una e xige ncia sobre el o b je to que tras ciende
de la pos ible a me na za para as e gurar su c um p lim ie n ­
to. Una nor ma no será ja más o blig a to r ia por el me ro
he cho de que una pe rs ona dota da de pode r mate r ial
así lo des e e ; esa pe rs ona ha de te ne r au to rid ad para
e mitir la o no habrá tal n o r m a , y dicha a uto r id a d s ólo
pue de pr ove nir de otr a nor ma que oblig ue ya a las
pe rs onas a quie ne s se dirige . Es a es la dife r e ncia e n­
tre una ley válida y las ór de ne s de un pis tole r o.
As í, e n la te oría ge ne r al de las normas q ue ofrece
Har t, la a utor ida d de éstas no de pe nde de l po de r fí­
sico de sus autores. Si e x a mina mos de qué m o d o na ­
cen las diversas nor mas —nos dic e — y a te nde mos a
la d is tin c ión e ntr e no r ma s pr imar ias y s e cundar ias ,
ve mos que la a utor ida d de una nor ma tie ne dos or í­
ge ne s pos ible s .4
a) U n a nor ma pue de lle gar a obligar a un gr upo de
pe r s ona s po r q ue d ic ho g r up o hay a ace ptado, e n la
pr áctica, esa regla c omo pa tr ón de conducta . No bas ­
ta que el gr upo s im ple me nte se ate nga a un mode lo
de c ompo r t a mie nto: a unq ue la mayoría de los ingle ­
ses va al cine los s ábados po r la tarde, no han ace pta­
do ning un a nor ma que les oblig ue a e llo. Una pr ác ti­
ca c ons tituye la ace ptación de una nor ma s ólo cuando
quie ne s obs e rvan esa pr áctica cons ide ran dicha nor ­
ma o blig a to r ia y la r e conoce n como r azón o jus tifica ­
ción de su c o mpo r t a mie nto, y como r azón para cr iti­
car e l de otros que no la obs e rvan.
b) Una nor ma pue de a dq uir ir fuerza obliga tor ia de
un m o d o c o mple ta me nte dis tinto: por habe r s e pr o­
m ulg a do de co nfo r midad con una nor ma s e c undaria
que e s t ip u la que las n o r m a s p r o m u lg a d a s de ese
m o d o de be n ser vinculante s . Si la nor ma funda cional
de un c lub e s tipula, por e je mplo, que po dr án adoptar ­
se unos e s tatutos por ma yor ía , los e s tatutos as í vota ­
dos s e r án vinculantes para los mie mbros , y no por una
pr áctica de ace ptación de e sta clase de e s tatutos , s ino
po r q ue la no r m a funda c io na l as í lo e s table ce . Us a­
mos el conce pto de v alide z e n este s e ntido: las nor­
mas que s on vinc ula nte s por ha be r s e cr e ado de la
ma ne r a e s t ip u la d a po r una n o r m a s e c unda r ia s on
llamadas nor mas “ válida s ”. Pode mos , pues , cons ignar
la dis tinción fund a me nta l de Har t de este modo: una
nor ma pue de s er vinculante a) po r que es ace ptada, o
b ) por que es válida .
El conce pto de de r e cho de Ha r t es una cons tr uc­
c ión e la bor ada con estas dive rs as dis tincione s .5 Las
c omunida de s pr imitiva s pos e e n únic a m e nte nor mas
pr imar ias , y és tas s on vinculante s s ólo e n r a zón de
unas prácticas de ace ptación. No pue de decirs e que
tale s c omunida de s tie ne n “de r e cho” , po r c uanto es
impos ible a llí dis tinguir una serie de nor mas legales
de otras no r ma s s ociale s , co mo r e quie r e el pr im e r
pr incipio del pos itivis mo; pe ro, tan pr o n to como una
c o m unid a d e s table ce una nor ma s e c unda r ia fu n d a ­
me nta l que e s tipula c ómo se ide ntifica n las normas
legales, nace la ide a de c o njunt o dife r e ncia do de nor ­
mas legales y, po r e nde , de de re cho.
Ha r t de no mina tal norma s e cundar ia funda me ntal
“regla de r e conocimie nto”. La regla de r e conocimie n­
to en una c o m unid a d dada pue de s e r r e lativame nte
s e ncilla (“ Lo que el Re y pr o mulg a es Le y”) o muy
comple ja (la Co ns tituc ión de los Es t a dos Unidos , con
todas sus dificultade s de inte r pr e tación, cabe cons ide ­
r ar la una re gla s ing ula r de r e c o noc imie nto). La de ­
mos tr ación de la va lide z de de te r mina d a nor ma q u i­
zás haga ne ce s ario, por tanto, un c o mplic a d o e xame n
re tros pe ctivo de valide z, que pa r tie ndo de la nor ma
e n cue s tión se r e m o n te a esa n o r m a fund a m e nt a l.
As í, una o r de na nza de e s tacionamie nto de la ciudad

5 Op. cit., en varios pasajes, espe cialme nte cap. vi.


de Ne w Have n es válida por que ha s ido a dopta da por
un cons e jo municipal, c o nfo r me a los pr oc e dimie ntos
y de ntr o de la compe te ncia que especifica la ley m u n i­
cipal, a do p ta d a por el e s tado de Conne c ticut de c o n­
fo r midad con los pr oc e dimie ntos y de ntr o de la c o m ­
pe te ncia e s pe cificada p o r la Co n s tit uc ión de dic ho
e s tado, que a su vez fue a do p ta d a de acue rdo con los
re quis itos que e stablece la Cons titución de los Es ta ­
dos Unidos .
Natur a lme nte , una regla de r e conocimie nto, s ie ndo
s upe r ior po r hipóte s is , no pue de e ncontrar e n s í mis ­
ma su va lide z, pe ro ta mp o c o pue de c umplir los cr ite ­
rios de valide z e s tipulados po r una nor ma más fun d a ­
me ntal. La regla de r e conocimie nto es la única nor ma
de un s is te ma legal cuya fue r za de obligar de pe nde de
su ace ptac ión. Si de s e amos s abe r qué nor ma de re co­
no c im ie n t o ha a d o p ta d o u obs e rva una c o m u n id a d
concre ta, he mos de obs e r var c ómo se c o m po r ta n sus
c iuda dano s y, en e spe cial, sus funcionarios . De b e m os
obs e r var tambié n qué a r gume ntos decis ivos ace ptan
como de mos trativos de la valide z de una nor ma de te r­
mina da , y qué argume ntos de cis ivos utilizan par a cri­
ticar a otr os funcionar ios , o a ins titucione s . N o po de ­
mos a p lic a r n ing ún c r it e r io r utina r io , pe r o no hay
pe ligr o de que c o nfunda m o s la nor ma de r e conoci­
mie nto con las nor mas de mo r a lida d de una c o m u n i­
dad. Se ide ntifica la nor ma de r e conocimie nto po r que
su á m b it o es el fun c io n a m ie n t o de l a pa r a to e s tatal
c om pue s t o por cámar as legis lativas , tr ibunale s , e nti­
dade s públicas , policía, e tcéte ra.
De este modo, Har t s alva los fundame ntos de l pos i­
tivis mo de e ntre los e rrores de Aus tin. Co nvie ne con
éste e n que pue de n crearse nor mas válidas de de r e ­
cho p o r actos de funcionar ios o ins titucione s públicas .
Aus tin pe ns a ba que la a u to r id a d de dichas ins titu-
cione s re s idía s ólo e n su mo n o po lio de l pode r. Har t,
e n cambio cifra su a uto r ida d en las nor mas cons titu­
cionale s que s ir ve n de bas e a su a c tua c ión, nor mas
que han s ido ace ptadas , en for ma de nor ma fund a ­
m e nta l de r e c o n o c im ie n t o , po r la c o m u n id a d que
gobie r na n. Es te fun d a m e n t o le g itima las de cis ione s
de la a d m in is t r a c ión p úb lic a y les c onfie r e la im ­
pr o nta y e x ige ncia o blig a to r ia de q ue car e cían los
pur os ma nda tos de l pode r s obe r ano pr opue s tos por
Aus tin.
La te oría de Ha r t difie re t ambié n de la de Aus tin
e n re conoce r que las diversas c omunida de s usan dife ­
re ntes crite rios de finit or io s de lo que es de r e cho, y
que algunas a d m ite n otros me dios de cre ar de re cho
apar te de la a ctuac ión de libe r ada de una ins titución
le gis lativa. Har t m e nc io na la “ pr ác tic a c o ns ue tud i­
nar ia inve te r ada” y la “ re lación (de una no r ma) con
de cis ione s judic ia le s ” c omo otros cr ite r ios que se uti­
lizan con fre cue ncia, a unque ge ne r alme nte ju n t o con
el le gis lativo y s ubor dinados a éste.
As í la ve rs ión de l pos itivis mo de Ha r t es más c om­
ple ja que la de Aus t in , y su crite r io s obre la valide z
de las nor mas jur ídica s , más s ofis ticado. Sin e mbar go,
ambos mode los s on muy s imilare s e n un cie r to aspec­
to. Har t, como Aus tin, re conoce que las normas le ga­
les tie ne n límite s borros os (se refiere a esto dicie ndo
que pr e s e ntan una “conte xtur a in d e fin id a ” ) y, t a m ­
bién como Aus tin, da r azón de los cas os p r o b le m áti­
cos dicie ndo que los jue ce s gozan de pote s tad discre­
cional y la e je rcitan para de cidir tale s casos me diante
leyes ad hoc,6 (Más ade lante , tr a ta r é de de mos tr ar
q u e q u ie n c o n s id e r a el d e r e c ho c o m o un o r de n
e s pe cial de no r ma s tie nde in e vita ble me nte a expli-
car los casos difícile s de s de el punto de vista de l ejer­
cicio de una pote s tad dis cre cional po r par te de una
pe rs ona.)

II. N o r ma s , p r in c ip io s y d ir e c t r ic e s

De s e o hace r un ale gato contr a el pos itivis mo, y utili­


zaré la ve r s ión de H. L. A . Ha r t c o m o b la n c o e n
c uanto nece s ite un blanco concre to. Ce ntr ar é mi ar­
g ume nta c ión en el he cho de que , c uando los jur is tas
r azonan o dis putan acerca de de re chos y obligacione s
le gale s , p a r t ic u la r m e n t e e n esos cas os d ific ulto s o s
donde los proble mas que se les plante an a pr opós ito
de e stos conce ptos pare ce n más agudos , hace n us o de
pautas que no func ionan c omo normas jur ídica s , s ino
en c a lid a d de principios , dire ctrice s o nor mas de otra
clase. De b o afirmar que el pos itivis mo es un mode lo
de s is te ma nor mativo, y su noción ce ntral de un crite ­
r io funda me nta l único par a probar la valide z de l de ­
r e cho nos o b lig a a pas a r po r a lt o las im p o r ta n t e s
funcione s de esas nor mas e xtrajurídicas .
Ac a b o de hablar de “ principios , dire ctrice s o nor ­
mas de otr a clase”. La may or parte de las veces usaré
el t é r m ino “ pr inc ipio ” ge nér icame nte , para r e fe rirme
a t o d o un or de n de no r m a s e x tr a jur ídic as ; e n oc a ­
s ione s , no obs tante , s e ré más pre cis o, y d is tin g uir é
e ntre pr inc ipios y dire ctrice s . Aun q ue n in g ún pas aje
de l pre s e nte ale gato c ontr a dir á esa dis tinc ión, de bo
r e ma char c ómo la infe rí. Lla m o “dir e ctr iz” * a la cla-
* Aunque el vocablo ingles po lic y pue de significar “ plan" o “ po­
lítica", he de s cartado aquí este últim o s e ntido por ambiguo. Se gún
el Dic c io nario íle uso de l e s pañol, de Mar ía Moline r , “dir e ctr iz" es
un "c o njunt o de principios y pr opós itos que se tienen en cue nta al
plane ar , or ganizar o fundar una cos a” (p. ej. “ las dire ctrice s de l
nue vo par tido ”). [N. del T.j
se de nor ma que e s table ce una me ta que ha de alcan­
zars e , g e ne r a lme nte e n or de n al pe r fe c c io na mie nto
de algún as pe cto e co nóm ic o , po lít ic o o s ocial de la
cole ctividad (si bie n algunos obje tivos s on negativos,
pue s e s tipulan que hay que pr ote ge r de alte racione s
adve rs as cie rtos as pe ctos actuale s ). De n o m in o “p r in ­
c ip io ” a una n o r m a que es me ne s te r obs e r var , no
po r que haga pos ible o ase gure una s itua ción e conó­
mica, política o s ocial que se juzga conve nie nte , s ino
p o r ser un impe r a tiv o de jus ticia, de hone s tidad o de
a lg una otra d im e ns ión de la mor al. As í, la nor ma se­
gún la cual de be dis minuir s e el núme r o de accide nte s
de a u t o m óv il es u n a dir e ctr iz, y la n o r m a de que
ningún hombr e pue de aprove chars e de los e fe ctos de
sus pr opios de litos es un principio. Ca b e de s tr uir la
dis tinción co ns tr uy e ndo un pr inc ipio que e s tablezca
una me ta s ocial (p. e j., el obje tivo de una s ocie dad en
la que ningún ho mbr e s aque pr ove cho de su iniqui­
d a d ), o cons tr uy e ndo una dire ctriz que e s tablezca un
pr inc ipio (p. e j., el de que el obje tivo pr opue s to por
la dire ctriz sea me r it o r io ) o a d o p ta nd o la tesis utili­
tar is ta de que los pr incipios de jus tic ia s on e nuncia­
dos de obje tivos e nmas car ados (ya que con e llos se
tr ata de as e gurar la máx ima fe licidad de l mayor n ú­
me r o de pe r s onas ). Si la dis tinción fue s e r e batida de
este modo, que da r ía n abs olutame nte de s virtuadas las
aplicacione s que se le dan en de te r minados contextos.7
Mi pr opós ito in m e d ia to es, no obs tante , el de dis ­
ting uir e ntre pr inc ipio s en s e ntido ge nér ico y normas
jur ídicas . Para e s o e mpe za r é por cita r algunos e je m­
plos de aquéllos . Los que ofre zco a q u í han s ido es­
cogidos al azar; cas i todas las caus as co nte nida s en

7 Véase D w o r k i n . “ Was s cr s trom: T he Jud ic ia l De cis ión”, en


Elhics , núm. 75 (1964), p. 47.
los libr os de pre ce de nte s judic ia le s utiliza dos e n las
e s cue las de de r e cho ofr e c e n e je mplo s ig u a lm e n t e
pe r tine nte s . En 1889, un tr ibuna l de Nue va Yo r k , en
la famos a caus a de Riggs vs. Palm e r? tuvo que de c idir
si un he r e d e r o in s t it u id o e n e l t e s t a m e n to de su
a bue lo p o d ía he r e dar le p o r d ic h o te s ta me nto , aun
de s pués de habe r as e s inado a su a bue lo con ese fin.
El t r ib una l c ome nzó su a r gume nta c ión con la conce ­
s ión s iguie nte : “ Es a bs o luta me nte cie rto que las leyes
que r e gulan el oto r g amie nto, la prue ba y los e fe ctos
del te s tame nto, y la r e s titución de biene s , si se inte r­
pre tan lite r alme nte , y si su vigor y eficacia no pue de n
en m o d o a lguno y bajo ning un a cir cuns tancia ve r ifi­
carse o modificars e, otor gan estos bienes, en pr opie dad
al as e s ino”.'J Pero el tr ibuna l hizo notar s e guidame nte
que “ la vige ncia y los e fe ctos de todas las leyes y to ­
dos los contr atos pue de n s er ve rificados a la luz de
las máx ima s ge ne rale s y fundame ntale s de l c o m m o n
law. Nadie tie ne de r e cho a aprove chars e de su pr opio
fr aude , o a s acar pr ove cho de su de lito, o a fund a r
una d e m a n d a en su pr opia iniquid a d , o a a dq uir ir la
pr opie da d a cons e cue ncia de su cr ime n”.111 As í pues,
el as e s ino no e ntr ó en pos e s ión de la he r e ncia.
En 1960, un t r ib un a l de Nue va Je r s e y h u b o de
a bo r d a r , e n la caus a de He nnings e n vs. B lo o m fie ld
Motors , In c .," la im p o r ta nte cue s tión de si (o has ta
que p u n t o ) un fabricante de automóvile s pue de lim i­
tar su r e s p o ns ab ilida d e n cas o de que és tos s algan
de fe ctuos os . He nnings e n h a b ía c o mpr a do un a u t o ­
móvil, y fir mado un co ntr a to a te nor del cual la res­
po ns a bilida d del fabricante se limitaba a la r e par ación
* 115 N. Y., 506.22 N. E. 188 ( 1889).
9 Ib id ., e n 5 0 9 .22 N. E., 189.
'"Ib id ., 511,22 N. E ..c n 190.
" 32 N. J. 358, 161 A. 2.° 69 (1960).
de las pie zas de fe ctuos as y que “esta ga r a ntía s us titu­
ye e x pr e s ame nte cuale s quie r a otras gar antías , oblig a ­
cione s o r e s pons abilidade s ”. He nnings e n a le gó que ,
al me nos en las cir cuns tancias de su caso, el fabr ican­
te no de be r ía e s cudars e e n esta lim it a c ión, s ino que
ha br ía de r e s ponde r p o r los gastos médicos y de otra
clas e a cargo de las víctimas de un choque . N o cons i­
g u ió s e ñalar n in g u n a ley, ni no r ma ju r íd ic a a lguna
ace ptada que impidie r a al fabr icante acoge rs e al con­
tr ato. El tr ibuna l, s in e mbar g o, dio la r a zón a He n ­
nings e n. En dive rs os punto s de la ar g ume ntac ión del
tr ib una l, se hicie ron las s iguie ntes r e mis ione s a nor­
mas o pautas sociales: a) “ De be mos te ne r en cue nta
el pr inc ipio ge ne ral de que , no ha bie ndo fraude , una
pe r s ona que se nie g ue a lee r un c o ntr a to ante s de
fir m a r lo no po d r á po s te r io r m e nte e x imir s e de las
cargas de r ivadas de é l”.12 b) “ En la a plic a c ión de ese
pr inc ipio, el dogma funda me nta l de la libe r tad de las
par te s capaces para c ontr a ta r es un factor im po r ta n­
te.” 13 c) “ La libe r tad contr a ctual no es una doctr ina
tan inmuta ble como pa r a no pode r ne gar s u aplicabi-
lida d e n la esfera que nos ocupa.” 14 d) “E n una s ocie­
d a d c o mo la nue s tra, d o nd e el a uto m óvil es un ins ­
t r um e n t o ha bitual y ne ce s ario para la vida diar ia, y
e n la que su utilización se halla tan e xpue s ta a peligros
par a el conductor, los pas ajeros y el públic o, el fabr i­
cante está s uje to a una obligación e special en re lación
con la cons trucción, p r o m o c ión y ve nta de sus coches.
En cons e cue ncia, los tr ibunale s de be n e x amina r ate n­
ta me nte los contr atos de compr ave nta, po r ve r si en
e llos se e s tipulan cor r e ctame nte los interese s de l c on­

12 Ibid., en 386.161 A. 2° en 84.


13Idem.
MIbid., 388,161 A. 2° en 86.
s um id o r y e l inte r és p ú b lic o .” 15 e ) “ ¿Ex is te a lg ún
pr inc ipio más fa milia r o más fir me me nte a r r a ig a do
en la his toria del de recho anglonor te ame r ica no que la
doctrina funda me nt al de que los tribunale s no permi-
lirán que los utilice n c omo ins tr ume ntos de iniquid a d
c injus tic ia ?” 16 f ) “Más concr e tame nte , los tr ibunale s
110 s ue len pres tarse a la a plica ción de ‘pactos ’ e n los
que una de las partes se haya apr ove chado de la in d i­
ge ncia e c o nómic a de la o t r a ...” 17
Las no r ma s aduc idas e n e s tas citas no s on de la
clase que cons ide r amos legales. Parecen muy dife r e n­
tes de pr o p o s ic io ne s c o m o “ La m áx im a ve lo c id a d
autor iza da e n la autopis ta de pe aje es de sesenta m i­
llas por h o r a ” o “ Un te s tame nto no es válido si no va
fir mado po r tres tes tigos ”. La dife r e ncia cons is te en
que s on pr incipios legales, y no nor mas legales.
Es a dife r e nc ia e ntre p r in c ip io s legale s y no r ma s
legale s es una dis tinción lógic a. Am b o s ór de ne s de
nor mas s e ñala n de cis ione s concr e tas s obre o blig a c io ­
nes legales e n circuns tancias de te rminadas , pe ro difie ­
ren po r el car ácte r de la s o luc ión que ofr e ce n. Las
nor mas le gale s s on aplicable s po r comple to o n o s on
aplicable s e n abs oluto. Si se d a n e n un cas o los s u­
pue s tos de he c ho de la n o r m a , y és ta es v álid a , la
re spuesta que ofrece de be ser ace ptada; si no es v áli­
da, no c o ntr ibuye en nada a la s olución.
Es ta dis yuntiva de “to do o n a d a ” se ve más cla r a­
me nte si se e x amina de qué m o d o funcionan las nor ­
mas; no las jur ídicas , s ino las aplicable s a cie rtas ac ti­
vidade s (a un de por te , po r e je m p lo ). Una re gla de l

15ibid., 161 A . 2o e n 85.


16 Ibid., en 389, 161 A. 2° en 86 (e ila de l Frank furte r Jo u rn al en
la causa Es tados Unidos versus Be thle he m Steel, 315 U. S. 289, 326
(1942).
17 Ide m .
béis bol e s tipula que si un s trik e r o ba te a dor no con­
te s ta tres lanzamie ntos de pe lota que da fue r a de jue ­
go. U n func ionar io ju d ic ia l no pue de , sin incur r ir en
incongr ue nc ia, dar po r válid o este e nunc ia do de una
re gla de béis bol y re s olve r, no obs tante , que un ba­
te a do r que ha fallado tres s irik e s no que da fue ra de
jue g o . De s de lue go, c ab e a d m itir e x ce pcione s a la
re gla (e l bate ador que ha fallado tres s trik e s no que ­
da o u i si el catcher no agarr a el tercero). Sin e mbar go,
un e n u n c ia d o e x acto de la re gla d e be r ía te ne r en
c ue nta esta e xce pción, y el que la omitie r a sería in­
c omple to. Si la lista de e xce pcione s es muy larga, re­
s ulta pr olija su e nume r a ción cada vez que se cita una
re gla; pe ro no hay r azón alguna, en te oría, par a o m i­
tir e sa e nume r a ción, y c ua n to más e xte ns a sea, más
e x acto s erá el e nunciado.
Si toma mos como m o de lo las reglas de l béis bol, e n­
c ontr a mos que las nor ma s jur ídicas , c o mo la re gla de
que un te s tame nto no es válido si no está fir ma do por
tres tes tigos, concue r dan con ese mode lo. Si el r e qui­
s ito de los tres tes tigos es una nor ma legal válida , no
es po s ible que un te s ta me nto fir mado s ólo po r dos
te s tigos te nga va lide z. E n esta nor ma pue de ha be r
e xce pcione s , y, si r e alme nte las hay, un e nunc ia d o tan
s imple de e lla, sin e nume r a ción de e xce pcione s , re s ul­
ta ine x acto e incomple to. En te oría al me nos , pue de n
e nume r ar s e todas ellas, y el e nunc iado será ta nto más
c o m ple t o cuanto más nume r o s a sea su lista.
Pero no es así como actúan los principios e xpue s tos
en las citas a mo do de mue s tr a. Aun los que s e me jan
m uc h o nor mas legale s no e s table ce n cons e cue ncias
ju r íd ic a s q u e se p r o d u zc a n in d e fe c t ib le m e n t e al
c umplir s e las condicione s previstas. Al e xpre s ar que
nue s tr o de r e cho r e s pe ta el p r inc ip io de q u e nadie
pue de aprove chars e de s u pr opio e rror, no que r e mos
decir que el de r e cho no autor ice ja m ás a un hombr e
a sacar pr ove cho de los e rrore s que come te . De he ­
cho, es fr e cue nte que una pe rs ona se aprove che , con
ludas las de la ley, de sus e rrore s legales. El cas o más
notorio es el de la pos e s ión adve rs a: quie n pe ne tra e n
pr e dio a je no y pe r ma ne c e e n él d ur a nte el tie m po
suficiente, a d q uir ir á algún día el de r e cho a cruzar ese
pr e dio s ie mpr e que quie r a . Ex is te n, e mpe r o, otr os
e je mplos muc ho me nos graves. Si un hombre a ba nd o ­
na un pue s to de tr abajo, in c u m p lie n d o un contr ato,
para oc upar o tr o pue s to muc ho me jo r r e mune r ado,
tendrá que inde mniza r a su ante r ior patr ono, pe ro ge ­
ne r alme nte go za r á de l de r e c ho a r e te ne r el nue vo
e mple o. Si un re clus o se fuga, e s tando bajo fianza, y
atraviesa los límite s de un e s tado para hace r en otr o
una br illante inve r s ión, podr á ser r e inte gr ado a la cár­
cel, pe ro los be ne ficios que haya o bte nido que dar án
de su pr opie da d.
Es tos tre s e je m p lo s , c o m o o tr o s in n u m e r a b le s
e je mplos e n contr ar io que cabe ima ginar , no nos pa ­
recen de mos tr ativos de que el pr inc ip io de no a pr o ­
vecharse de los pr opios e rrore s no figura en nue s tro
s iste ma legal, o de que es in c o mp le to y de be c o m ple ­
tarse con e xce pcione s restrictivas. T ampoco cons ide ­
ramos que e s tos “c o ntr a e je mplos ” s ean e xce pcione s
(al menos, en el s e ntido en que pue de cons tituir exce p­
ción que un catche r pie rda el terce r s trik e ), por que no
pode mos pr e te nde r que sea pos ible e nglobarlos m e ­
diante un s imple e nunc ia do e x te ns ivo del p r inc ipio
en cue s tión. Es tos no s on, ni s iquie r a en te oría, s us ­
ce ptible s de e nume r a ción, por c ua nto en tal s upue s to
te ndríamos que me ncionar no s ólo los casos (c omo el
de pos e s ión adve r s a) en que a lg una ins titución haya
dis pue s to que se pue de s acar pr ove cho de un e rror,
s ino ta mbié n los innume r able s casos imaginar ios e n
que s abe mos de a n te m a n o que el pr inc ip io no sería
válido . La e nume r a ción de algunos de és tos serviría
par a ag udiza r nue s tra c apac idad de a pr e ciación de la
im p o r ta n c ia de l p r in c ip io (d im e n s ión a la que me
re fe riré e n breve), pe r o no contr ibuir ía a un e nunc ia ­
do más e xacto o co mple to.
Un pr incipio c omo el me ncio nad o (“ Na die pue de
s acar pr ove cho de su d e lit o ”) no implica s iquie r a la
manife s tación de las circuns tancias que har ían necesa­
ria s u aplicación; e x pone más bie n una r a zón a favor
de ar gume nta c io ne s e nc a mina da s en c ie r to s e ntido,
pe r o no implica ne ce s ar iame nte una de cis ión concre ­
ta. Si un hombr e pos e e o e stá a punto de r e cibir algo,
c omo cons e cue ncia in me dia ta de un acto ile gal que ha
c o me tid o con ese fin, és a es una r azón que el de re cho
ha de t o m a r en c o n s id e r a c ión par a d e c id ir si ese
hom br e de be cons e rvar el bie n en cue s tión. Pue de ha­
be r otr os principios o dire ctrice s a favor de la argu­
me nta c ión opue s ta: po r e je mplo, la dir e ctr iz de ganar
jus to título o el principio que limita la pe na a lo que el
le gis lador haya e s tipulado. Sie ndo así, cabe la pos ibi­
lida d de que nue s tro p r inc ipio no pros pe re ; pe r o eso
no quie r e de cir que éste no sea un pr incipio pr opio de
nue s tr o s is te ma jur ídic o, por que en el caso s iguie nte ,
en el que estas cons ide racione s contrarias e s tán aus e n­
tes o ate nuadas , el p r in c ip io pue de ser de cis ivo. Lo
que que r e mos de cir c ua ndo afirmamos que un pr inc i­
pio de te r min a d o es un pr inc ipio de nue s tr o de re cho,
es q ue los funcionar ios judic ia le s han de te ne r lo en
c ue nta, si es pe r tine nte , c o m o ar gume nto que pue de
in c lin a r e n un s e ntido o e n otro.
La dis tinción lógica e ntr e normas y pr inc ipios nos
pare ce más clara c ua ndo cons ide ramos pr incipios que
no par e ce n nor mativos . Ex amine mos la pr opos ic ión
in cluida e n el a par tado d) de las citas de la tesis Hen-
iiíiiK s ai, de que “el fabr icante e s tá s uje to a una obli-
(•lu ion e s pe cial en r e lación con la cons tr ucción, pr o­
moción y ve nta de sus coche s ”. N o se trata con e llo
ilc es pecificar los de be re s que tal oblig a ción e ntr aña ,
o manife s tar qué de r echos a dquie r e n, e n cons e cue n­
cia, los us uar ios de automóvile s . Afir m a s imple me nte
y éste es un e s labón funda me nta l de la ar gume nta ­
ción de He nnings e n— que los fabricante s de a u t o m ó­
viles de be n ate ne r s e a nor mas de may or r ango que
otros fabr icante s , y gozar e n me n o r me dida que és tos
del de r e cho a valerse del pr inc ipio contr adic tor io de
libe rtad contr a ctual. Es to no s ignifica que no pue dan
jamás re curr ir a dicho pr incipio, o que los tr ibunale s
de n nue va r e dac ción a los c ontr a to s de c ompr a de
automóvile s s egún su arbitrio; quie r e de cir únic a me n­
te que , si una cláus ula de t e r mina da pare ce injus ta u
one ros a, los tr ibuna le s tie ne n me nos r azón para ha ­
cerla vale r que si se refiriese a la c ompr a de corbatas .
La “o blig a ción e s pe cial” inclina a adopta r el fallo de
no e je cutar los tér minos de un co ntr a to de c ompr a
de un a uto m óv il, pe ro no im po ne tal de cis ión.
Es ta pr ime r a dife re ncia e ntre nor ma s y pr incipios
implica otra más . Los principios tie ne n una dime ns ión
de la que care ce n las normas jur ídicas : la dime ns ión de
peso es pe cífico o impor tancia. Cu a n d o se e ntre cr uzan
varios pr inc ipios (po r e je mplo, c ua nd o la dire ctriz de
prote ge r a los cons umidor e s de a uto móvile s c onc u­
rre con el p r in c ip io de libe r tad c o ntr a c tua l), quie n
de be r e s olve r el conflicto ha de te ne r e n c ue nta la
impor ta ncia r e lativa de cada uno. No es és ta, de s de
lue go, una valo r a ción e xacta, y la e s timación de que
un pr inc ipio o dir e ctr iz en concr e to es más im p o r ta n­
te que ot r o s e r á, en múlt iple s ocas ione s , dis c utible .
No obs tante , fo r ma n parte inte gr ante del conce pto de
pr inc ipio ju r íd ic o dos as pe ctos : que tie ne la d im e n ­
s ión a lud id a , y que la pr e gunta s obre su pe s o especí­
fico o impor ta ncia no care ce de s e ntido.
Las reglas no pos e e n esa dime ns ión. Pode mos ha­
b la r de reglas impor tante s o no impor tante s en e l as ­
pe cto fu n c io n al (la re gla de l béis bol s egún la cual tres
s trik e s de te r minan la s itua ción de “fue r a ” es más im­
po r ta nte que la que a uto r iza a los corre dore s a robar­
se una base, por que la alte r a ción de la pr ime r a e ntr a­
ña r ía un a mo d ific a c ión m u c h o may or q ue la de la
s e gunda ). En tal s e ntido, una nor ma legal pue de ser
más impo r ta nte que otr a por que influya con mayor
inte ns idad o de mane r a más s ignificativa e n la re gula­
c ión de un c o m po r t a m ie nto ; pe ro no po de mo s afir­
mar que una nor ma es más impor ta nte que otr a de n­
tro de l s iste ma no r ma tiv o de s ue rte que , e n cas o de
conflicto e ntre ambas , de ba pre vale ce r una po r vir tud
de s u m a y o r im p o r ta n c ia . E n cas o de c o nflic to de
normas , una de éstas no es válida. La de cis ión de cuál
es válida y cuál de be aba ndonar s e o de s e chars e ha de
tomar s e ate ndie ndo a cons ide racione s aje nas a ellas.
Un or de na mie nto jur íd ic o podr ía re gular tales conflic­
tos p o r otras normas , que die r an pr e fe re ncia a la pr o­
m u lg a d a po r la a u t o r id a d de ma yor r a ng o , o a la
pr o mulg a da en fecha pos te r ior , o a la más e s pe ciali­
za da o que e s table cie r an otr as clases de pr e la c ión.
Por o t r o lado, un o r d e n a m ie n t o jur íd ic o pue de dar
pr imac ía a la nor ma a po y a da en pr incipios más im ­
por tante s . (E l nue s tro hace us o de a mba s técnicas .)
N o s ie mpre se de s pr e nde clar ame nte de la for ma
de una nor ma si ésta es una nor ma jur ídic a o un pr in­
cipio. La ide a “ Un te s tame nto no es válido si no está
fir ma do por tres te s tigos ” no difie re muc ho , e n el as­
pe cto fo r mal, de la que e xpre s a “Nadie pue de a pr o ­
ve chars e de su pr opio d e lit o ”; pe ro quie n conozca, si­
quie r a s ome r ame nte , el de r e cho nor te a me r ic ano sabe
dis tinguir e n la pr ime r a de esas ide as el e nunciado de
una nor ma y e n la s e gunda la a fir mac ión de un p r in ­
cipio. En muc ho s casos, e s ta d is tin c ión es difícil de
hacer: cabe q ue no se haya dis pue s to e n qué calidad
de be rá aplicars e la regla e n cue s tión, y que este as­
pe cto sea o bje to de controve rs ia. La prime r a e nm ie n ­
da a la Co ns tituc ión de los Es ta do s Unidos dis pone
que el Congr e s o no de be r e s tr ingir la libe r tad de ex­
pre s ión; pue s bie n: ¿se trata de una nor ma y, en c o n­
s e cue ncia, una ley que limitar a dic ha libe r tad s ería
a n t ic o n s t it u c io n a l? Quie ne s s os tie ne n que esa e n ­
mie nda es una pr ohibición abs oluta afir man que de be
tomars e así, es de cir, e n calidad de nor ma . ¿ O e xpr e ­
sa, en cambio, un pr incipio, de m o d o que , c ua ndo se
de s cubra una ley restrictiva de l libr e us o de la pa la ­
bra se cons ide r ar á a nticons tituciona l s ólo e n el cas o
de que el c o nte x to no pr e s e nte a lg una dir e c tr iz o
pr inc ipio lo bas tante impo r ta nte , dadas las cir cuns ­
tancias, c omo par a jus tificar tal re s tricción? Es ta últ i­
ma es la pos tur a de quie ne s a bogan por el crite r io de l
llamado “ries go actual e inmine nte ” o por alguna otra
for ma de a te nua c ión.
A veces, una no r ma y un pr inc ipio de s e mpe ñan la
mis ma func ión, y la dife re ncia e ntr e ambos se re duce
casi e xclus ivame nte a una cue s tión formal. El ar tículo
pr ime r o de la Le y She r man de clar a nulos los c ontr a ­
tos re s trictivos de l come r cio. Pue s bie n: el T r ibunal
Supr e mo tuvo que pronunciars e ace rca de si esta dis ­
pos ición de bía ser cons ide rada una nor ma e n sus pr o­
pios tér minos (es decir, impugna ción de todo contr ato
“que limite el come r cio”, lo que casi todos los contr a ­
tos hace n) o un principio que e s table ce una razón para
impugna r un c ontr a to en aus e ncia de otras dire ctrice s
eficaces en co ntr a r io. Dic h o tr ib un a l inte r pr e tó esa
dis pos ición c o m o nor ma , pe r o c ual si contuvie r a el
t é r m ino “ inmo d e r a d a ” y pr ohibie r a s ólo la lim ita c ión
“in m o d e r a d a ” de l come r cio.I!i Con esto, se hizo pos i­
ble q ue esa dis pos ición funcionar a lógic ame nte como
no r ma jur íd ic a (s ie mpre que un tr ibunal apr e cie una
r e s tr icción “in m o d e r a d a ” e s tar á oblig a do a de clarar
in v álid o el contr ato) y s us tancialme nte c omo pr inc i­
pio (u n tr ibuna l de be te ne r en cue nta dive r s idad de
pr inc ipio s y dire ctrice s par a e s tablece r si una re stric­
c ión de te r minada , en cie rtas circuns tancias e c o n óm i­
cas, es “ inmo d e r a d a ” ).
De s e mpe ña n a m e n ud o esta mis ma func ión pa la ­
bras co mo “r azonable ", “injus to” e “impor tante ”. Cada
u no de e s tos té r mino s hace de pe nde r , has ta cie r to
punto , la aplicación de la no r ma que lo c ontie ne de
pr inc ipios o dire ctrice s aje nos a la nor ma , y de esta
mane r a la as e me ja más a un pr incipio; pe ro no hasta
el e x tr e mo de c o nve r tir la nor ma e n un p r in c ip io ,
po r que a un la más leve de limita c ión de e stos té r mi­
nos de s linda la clase de pr incipios y dire ctrice s e n que
se apoy a la nor ma. Si e s tamos s ujetos a una nor ma
le gal q ue de clar a que los contr a tos “ in m o d e r a d o s ”
s on nulos , o que los contr atos abie r tame nte “ injus tos ”
no de be n ejecutarse, habr e mos de e njuiciar la cue s tión
con m a y o r d e t e n im ie n t o que si dichos t é r m ino s se
hubie r an omitido. Supongamos , no obstante, una causa
en la que una cons ide ración de directrices y principios
lle ve a la conclus ión de que un contr ato de be e je cu­
tarse a u nq ue su r e s tricción es inmode r a da, o a pe s ar
de que es abie r tame nte injus to. La e je cución de tales
c o ntr a to s e s tar ía p r o h ib id a po r nue s tr as nor ma s , y
s ólo po dr ía admitirs e , por tanto, si ellas fue ran de r oga­
das o modificadas . Si se tr ata, e mpe ro, no de una nor-
18 Ple ito S tandard OH versus Es tados Unidos , 221 U.S. 1, 60
(1911); y Es tados Unidos versus A m e rican T obacco Co., 221 U.S.
106. 180 (1911).
ma legal, s ino de una dir e ctr iz c ontr a r ia a la e je cu­
ción de contr atos inmode r ados , o de un pr inc ipio en
vir tud de l cual los contr atos injus tos no de be n a pli­
carse, éstos pue de n e je cutars e sin q ue e llo im plique
una infr acción legal.

IJl. Lo s P R IN C IP IO S Y E L C O N C E P T O D E D E R E C H O

Tan pr onto c o m o ide ntificamos los pr incipios del de ­


recho c omo un or de n pe culiar de nor mas , dife r e nte
de las nor mas jur ídicas , de s cubr imos s úbita me nte su
presencia en tor no nuestro. Los profe s ore s de de re cho
los e ns e ñan, los te xtos jur ídicos los cita n, los his tor ia­
dore s del de r e cho los ce le bran; pe r o estos principios
par e ce n fu n c io n a r de m o d o más e né r gic o, re ve s tir
más impor ta ncia , en ple itos difícile s c omo las causas
de Riggs y He nnings e n. En caus as c o mo éstas, los
principios tie ne n una influe ncia fundame ntal en ale ga­
tos a favor de de te r minados de r e chos y obligacione s
legales. U n a ve z dictada la s e nte ncia, pode mos de cir
que el fallo r e s ponde a una no r m a concre ta (p. e j.,
la que de clara indig no para la s uce s ión al ase s ino del
tes tador); pe ro esa regla no e xistía ante s de la s e nte n­
cia; el tr ib un a l aduc e pr inc ipio s e n jus tifica ción de
la ado pción y a plic ación de una nue va nor ma. En la
caus a Riggs, el tr ib una l citó el p r inc ip io de que nadie
pue de apr ove char s e de su e r ror c o m o re gla pre via
con arre glo a la cual de bía e nte nde r s e la ley te s ta­
me ntar ia , y jus tific ó de este m o d o una nue va inte r ­
pre tación de és ta. E n la causa He nnings e n, el tr ibunal
trajo a colac ión una serie de pr incipios y dire ctrice s
e ntre lazados , e n apoyo de una no r ma de nue va cre a­
ción s obre la r e s pons abilidad de l fabr icante por de ­
fectos de sus automóvile s .
El anális is de l conce pto de obligación le gal de be ,
pues , e x plica r la impo r ta nc ia de los pr incipios e n la
cons e cución de de te r minados fallos. Pode mos toma r
dos actitude s muy dife re nte s al respecto:

a) Me d ir los principios jur ídic os con el mis mo rase­


ro que las nor mas jur ídicas y de cir que algunos pr in ­
cipios tie ne n fue rza de ley y de be n ser re s pe tados por
jue ce s y abogados lla ma dos a re s olver s obre o b lig a ­
cione s legales. Si s e guimos esta vía, he mos de afir mar
que , al me nos en los Es t a do s Unidos , el “de r e c ho ”
e ngloba ta nto pr incipios c o m o normas .
b) Por otr a parte , p o d r ía m o s ne gar que los p r in ­
cipios pue d a n obligar de l mis mo modo que las nor ­
mas jur íd ic a s . Dir ía m o s , e n c a m b io , que e n caus as
c o mo las de Riggs y He nnings e n el jue z bus ca, más
allá de las nor mas que de be aplicar (o sea, más allá
del de r e cho pos itivo), pr incipios e xtrajurídicos que es
libr e de obs e r var si le pare ce opo r tuno.
Ca b e pe ns ar que no hay muc ha dife r e ncia e ntr e
estos dos plane s de acción, y que en ambos cas os se
trata de una aplicación pe c uliar de la palabr a “de r e ­
c ho ” ; pe r o e s to es un e r r or , pue s la e le cción e ntr e
estas dos e x plicacione s es de e nor me tr as ce nde ncia
para el anális is de la o blig a c ión legal. Es una dis yun­
tiva e ntr e dos conce ptos de un pr incipio jur íd ic o , una
o p c ión q u e po de mos e s clare ce r c o m p a r ánd o la a la
e le c c ión q u e cabe e fe c tua r e ntr e dos no c io ne s de
nor ma legal. Se dice a veces, de una pe rs ona d e te r m i­
nad a, q ue “ tie ne por n o r m a ” hace r una cos a, e n el
s e ntido de que ha de cidido obs e r var una cie r ta pr ác­
tica. Pode mos de cir, po r e je mplo , que alguie n tie ne
por no r ma corre r dos kilóme tr o s ante s del de s ayuno
por que quie r e e star s ano y ha pue s to fe e n un régi­
me n. No que r e mos e xpre s ar con e llo que esa pe r s ona
i s lc s ujeta a una no r m a que le o blig a a cor re r dos
kilóme tros ante s de l de s ayuno, ni ta mpoc o que cons i­
de r e o b lig a to r ia e s a pr áctica . Ac e p t a r una no r m a
como obligator ia es dis tinto de te ne r po r nor ma ha­
c a algo. Volvie ndo al e je mplo de Ha r t, es dife r e nle
de cir que los ingle s e s tie ne n por no r ma ve r una pe ­
lícula una vez po r s e mana, de afir ma r que e ntre ellos
existe una nor ma e n vir tud de la cual de be n ver una
pe lícula una ve z po r s e mana. La s e gunda ide a s ignifi­
ca que si un inglés no cumplie r a esa no r ma se e x pon­
dría a críticas o ce ns uras , lo que no s uce de en el p r i­
me r caso. La pr ime r a noción no e xcluye la pos ibilidad
ile una e s pe cie de cr ítica (pue s c a b e a fir m a r que
quie n no ve pe lículas de s cuida su fo r m a c ión); pe r o
no implica que quie n no cumpla esa re gla esté co me ­
tie ndo un e rr or pre cis am e nte po r in c um p lir la .19
Si cons ide r amos a los jue ce s de una cole ctividad
como e s tame nto, po de mo s de s cribir de dos mane ras
las nor mas jur ídica s que obs e rvan. Ca be que digamos ,
por e je mplo, q ue e n cie rta s itua c ión los jue ce s tie ­
ne n por nor ma no e je cutar los te s tame ntos en que no
figure n tres tes tigos. Es to no s ignifica que los*pocos
jue ce s que hagan vale r dichos te s tame ntos come tan
un e rr or al pr oc e de r así. Por otr o lado, po de mos d e ­
cir que en esa s itua ción rige una no r m a jur ídic a que
prohíbe a los jue ce s e je cutar tales te s tame ntos ; esto
implica que el ju e z que los e je cute come te r á un error.
Ha r t, Aus tin y otr os pos itivis tas s os tie ne n, na tur a l­
me nte , esta últ ima cons ide r ación de las nor mas le ga­
les; no les s atisface e n abs oluto la e x plicación a base
de la locución “ te ne r po r no r ma ”. Sin e mbar go, no se

19 Es ta dis tinción es en s us tancia la mis ma que hizo R a w l s


e n “Two Conce pts o f Rule s ”, en Pliilo s u p liic al Review, núm. 64
(1955), p. 3.
trata de de te r minar cuál de las dos e xplicacione s es la
corre cta, s ino cuál de e llas de s cr ibe con más e xacti­
tud la r e a lidad social. De la ace ptación de una u otra
se d e r iv a n otr as im p o r t a n t e s cons e cue ncias . Si los
jue ce s s imple me nte “ tie ne n po r no r m a ” no e je cutar
ciertos contratos , por e je mplo, no podre mos , ante s del
fallo, a fir mar que alguie n “ tie ne de r e cho” a ese r e s ul­
tado, ni a duc ir tal pr opos ic ión co mo pos ible jus t ific a ­
ción de l fallo.
Las dos conce pcione s s obr e los pr incipios cor r e n
parale las a estas dos e xplicacione s de las nor mas ju ­
rídicas. La prime r a dire cción trata los pr incipios c omo
nor mas vinculante s para los jue ce s , de modo que és­
tos c ome te r ía n un e rr or si no aplicaran los que s on
pe rtine nte s . El s e gundo pla nte a m ie nto cons ide ra los
pr incipios c o mo re s úme ne s de las pautas que los ju e ­
ces s e guir ían “ por pr inc ipio ” si se vieran oblig a dos a
indagar más allá de las nor mas vinculantes. La e le cción
e ntre estos plante amie ntos modifica , y quizás inclus o
de te r mina, la respues ta que pue da dars e a la cue s tión
de si un jue z, en una caus a difícil como la de Riggs o
He nnings e n, trata de hace r vale r de r echos y o b lig a ­
cione s le gale s pre e xiste nte s . Si to ma mos la pr ime r a
dir e c c ión, nos cabe toda vía la po s ibilida d de a r g u­
me ntar que , pue s to que tales jue ce s aplican nor mas le­
gale s vinculante s , e je c uta n de r e chos y ob lig a c io ne s
legales; pe r o si tomamos la s e gunda, ese a r gume nto
resulta inadmis ible , y habr e mos de re conocer que t a n­
to los familiar e s del as e s ino e n el caso Riggs c o m o el
fabricante e n el caso He nnings e n fue ron de s pos e ídos
de bie ne s pr opios por un acto de ar bitr io judic ia l a p li­
c ado c on car ác te r r e tr oac tivo (ex pos t f a d o ). Es t o
podrá no s or pr e nde r a muchos lectores —la noción de
ar bitr io ju d ic ia l ha re bas ado el ám b it o del de r e c ho —;
pe ro ilus tr a, s in duda , uno de los más e s pinos os e nig ­
mas que hace c a v ila r a los filós o fo s e n to r no a la
obligación legal. Si el de s pos e imie nto de bie ne s pr o­
pios en casos c o m o éstos no pue de jus tificars e a pe ­
lando a una oblig a c ión re conocida, de be e ncontrars e
otr a jus tific a c ión, y has ta a hor a no se ha a po r ta do
ninguna s atis factor ia.
En el e s que ma e s tructural del pos itivis mo que pr o­
puse ante r ior me nte , e nume r é la do ct r ina de l ar bitr io
judic ia l co mo s e g undo dogma. Los pos itivis tas sos ­
tie ne n que , c u a n d o un s upue s to no e s tá pr e vis to en
ninguna nor ma clar a, el jue z de be e je r citar su pote s ­
tad arbitral para de cidir el caso me diante lo que repre­
s enta una nue va no r ma legal. De b e e xis tir una re la­
ción im por ta nte e ntre esta doctr ina y la cue s tión de
cuál de los dos plante amie ntos de los pr incipios ju r í­
dicos he mos de adoptar . Nos impo r ta r á, pues, indagar
si la doctr ina es corre cta y si e ntr aña el s e gundo pla n­
te a mie nto c o m o a pr ime r a vis ta pare ce . En c amino
hacia esas cue s tione s , e mpe r o, he mos de pulir nue s tro
e nte ndimie nto de l conce pto de a r bitr io judic ial. Tra­
taré de de m o s tr a r c óm o cie r tas c o nfus io ne s s obre
este conce pto y, e n par ticular , el fa llid o inte nto de
dis tinguir sus dive r s as ace pcione s e x plican la po p ula ­
r idad de la doctr ina de l ar bitr io jud ic ia l. Ar g ume nt a ­
ré que esa doc tr ina , e n el s e ntido e n que guar da re la­
c ión con nue s tra cons ide r ación de los principios , no
e ncue ntr a n ing ún a po yo en los a r g ume nto s que los
pos itivis tas aduc e n para de fe nde r la.

IV. E l a r b it r io j u d i c i a l

El c o nc e p to de a r b it r io fue e x tr a íd o de l le ng ua je
o r d ina r io po r los pos itivis tas , y par a e nte nde r lo he ­
mos de s ituar lo p o r un mo me nto e n s u antiguo c o n­
texto. ¿Qu é s ignificado tie ne , e n la vida or dina r ia , la
e xpre s ión de que alguie n “pue de de cidir s egún s u ar­
bitr io”? Lo prime r o que se advie rte es que el conce pto
está fue ra de lugar, s alvo e n conte x tos muy e s pe cia­
les. Por e je mplo , no tiene s e ntido de cir que yo te ngo
o no te ngo a r bit r io para e le gir una casa de s tinada a
mi familia. N o es cie rto que care zco de la facultad de
hace r esa e le cción s egún mi pr ude nte ar bitr io; pe ro
sería ig ualme nte e ngaños o a fir m ar que tenga esa p o ­
s ibilidad. El conce pto de a r bit r io e ncaja s ólo e n una
clase de conte x to: cuando a lguie n e stá e ncar gado de
toma r de cis ione s s ujetas a nor ma s e s table cidas po r
una a uto r id a d de te r minada . T ie ne s e ntido ha blar de l
ar bitr io de un s ar ge nto s uje to a ór de ne s de sus s upe ­
riores, o de l de un funcionar io de de por te s o de l ju e z
de una c o mpe tic ión, re gido po r un r e glame nto o po r
las condicione s de esa c om pe tic ión. El ar bitr io, c o mo
el ce ntro de un anillo, no existe más que como un c am­
po abie r to r o de a do por un c int ur ón cir cundante de
limitacione s . Es , por cons iguie nte , un conce pto re lativo.
Sie mpr e te n d r án s e ntido las pr e gunta s : “ ¿ A r b it r io
bajo qué no r m a s ?” o “ ¿Ar b it r io re s pe cto a qué a u t o ­
r id a d?” Ge ne r a lme nte , po dr á re s ponde rs e a e llas fá­
cilme nte po r el conte xto, pe r o e n algunos casos a un
func io na r io le s erá pos ible a c tua r s e gún su a r bit r io
des de un p u n t o de vista, pe ro no de s de otro.
Co m o es c o mún a casi todos los vocablos , el s igni­
ficado pre cis o de la palabra “ a r bitr io ” está c o ndic io ­
nado por los caracte re s del conte x to. Este té r m ino se
halla s ie mpre ma tiza do por el fo ndo de datos s obr e n­
te ndidos con el cual se e mple a. Aun q ue los matice s
son muchos , nos podr á ser útil hace r algunas d is tin ­
cione s ge ne rale s .
A veces us amos “ar bitr io” e n un s e ntido dé bil, s e n­
cillame nte al de cir que , por a lguna r azón, las nor mas
que un funcionar io de be aplicar no pue de n obs e rvar­
se ma quinalme nte , s ino que precisan de un raciocinio.
Utilizamos este s e ntido débil c ua ndo el conte xto no
de ja eso en claro, c ua ndo el ámbit o que nue s tro a udi­
torio admite no contie ne esa info r mac ión. As í, pode ­
mos de cir que “ las ór de ne s dadas al s ar ge nto le de ja ­
ban un a mplio ma r ge n de a r b it r io ” a inte rlocutor e s
que no s abe n cuále s e r an esas ór de ne s o de s conoce n
un he cho que daba vague dad a e llas o las hacía difíci­
les de c um plir . T e nd r ía pe r fe cto s e n t id o a ña d ir , a
m o d o de a mplia c ión, que el te nie nte ha bía or de nado
al s arge nto que e ligie ra a los cinco hombr e s más e xpe ­
r ime ntados de la pa tr ulla , pe ro r e s ultaba difícil de te r­
m in a r cuále s e ran los que r e unían esa condic ión.
A veces us amos el té r m in o en un s e ntido débil d i­
fe r e nte , al de cir tan s ólo que un fu n c io n a r io tie ne
autor ida d te r minante para tomar una de cis ión que no
pue da ser a nulada po r ningún otro. Ha bla mo s de este
m o d o cuando a qué l for ma parte de una je r a r quía de
func ionar ios e s tr uctur ada de tal s ue rte que algunos
de e llos tie ne n a uto r id a d s upe rior, pe r o e n la cual los
mode los de a uto r ida d s on dife re nte s para las diversas
clase s de de cis ione s . As í, dire mos que e n el béis bol
cie rtas decisione s, c o m o la de si la pe lo ta o el corr e ­
do r lle gó en pr ime r lugar a la s e gunda base, se de jan
a me rce d del ár b itr o de la s e gunda bas e , r e fir iéndo­
nos a que en esta ma te r ia el ár bitr o je fe no tie ne la
pote s tad de impone r su crite rio si dis ie nte .
Lla mo débile s a e stos dos s e ntidos par a dis tinguir­
los de un s e ntido más fuerte . A veces no utilizamos el
té r m ino “a r bitr io” s imple me nte para afir ma r que un
funcionar io de be hace r us o de su dis ce r nimie nto para
a plic a r las nor ma s que le son impue s ta s po r la a u­
to r ida d, s ino para s ignificar que en cie rtas mate rias
n o e s tá v in c ula d o a las nor mas e s ta ble cidas po r la
autor ida d e n cue s tión. En tal s e ntido, de cimos que un
s arge nto tie ne pos ibilidad de d e c idir s egún su ar bitr io
si se le ha o r d e n a d o e le gir c inc o hombr e s pa r a la
pa tr ulla que de be for mar, o que el jue z de una e x po­
s ición c anina pue de de cidir s e gún su ar bitr io si de be
juzga r a los fox te rrie rs ante s que a los box ers c ua ndo
las nor mas no e s tipulan un or de n de actuacione s . No
utilizamos este s e ntido para c ome nta r sobre la vague ­
dad o dificulta d de las normas , o s obr e quié n tie ne la
última pa labr a en c uanto a su a plica ción, s ino s obr e
su alcance y las de cis ione s que par e ce n re gular. Si se
orde na a un s arge nto que a dmita a los cinco hombre s
más e x pe r ime ntados , no goza de a r bitr io en este s e n­
tido más fue r te , por que esa or de n re pre s e nta una re­
g ula c ión de su de c is ión. Por ese mis mo m o t iv o , el
ár bitr o de box e o que ha de de c idir qué púgil ha s ido
el más agre s ivo carece de a r bit r io e n s e ntido fue r te .21’
Si alguie n dije s e que el s arge nto o el ár bitr o te nía
ar bitr io en e s tos casos, ha br íamos de inte r pr e tar esta
a fir mac ión, si lo pe rmitie s e el c onte x to, co mo si se
hubie r a t o m a d o el té r m in o e n u no de los s e ntidos
débile s me ncionados . Supongamos , po r e je mplo, que
el te nie nte or de nas e al s ar ge nto s e le ccionar los cinco
hombr e s que juzgas e más e x pe r ime ntados y añadie s e
a c o ntinua c ión que el s arge nto te nía la pos ibilidad de
e le girlos a su ar bitr io; o que el r e gla me nto dis pus ie r a
que el ár bitr o de bía declarar ve nce dor del asalto al pú-

2ÜNo lie hablado del tan traído y lle vado conce pto jur is pr ude n­
cial del ar bitrio “ limita do ”, por que no pres e nta especiales dificul­
tades, dada la re latividad del arbitrio. Supongamos que se or de na
al s arge nto que e s coja “ e ntre ” hombr e s e x pe r ime ntados , o que
“tenga en cue nta la e xpe rie ncia”. Podría decirse que goza de ar bi­
trio limitado par a reclutar su patrulla, o bie n de ar bitr io pleno para
optar entre escoger hombre s con e xpe r ie ncia o adoptar, ade más ,
otros requisitos.
gil más agresivo, p ud ie n d o e le girlo a su ar bitr io. Ha ­
br íamos de e nte nde r estas afir macione s e n el s e gun­
do s e ntido débil, o sea, con refere ncia a la cue s tión de
re vis ión de la de cis ión. El pr ime r s e ntido dé bil —que
las decis ione s a dmite n d is c e r nim ie nto — s ería ocioso,
y el tercero —fue r te — que dar ía e x cluido po r el mis ­
mo carácte r de las afirmacione s .
He m o s de s os lay ar un a te nta d o r a c o nfus ión . El
s e ntido fuerte del a r bitr io no es e quivale nte a libe rtad
de acción, ni e xcluye un juic io crítico. En casi todas
las s ituacione s en que actúa la pe r s ona —incluidas
aque llas en las que no se trata de de cidir con s umis ión
a una a utor idad e s pe cial y no se plante a, po r tanto, la
cue s tión del a r bit r io — s on pe r tine nte s ciertas normas
de r acionalidad, jus ticia y eficacia. Cr itic amos re cípro­
came nte nuestros actos s obre la base de estas normas,
y no hay razón que nos lo impida c u a n d o los actos
e s tán más bien hacia el ce ntro que fue ra de la ór bita
de una a utor idad e s pe cial. As í, po de mo s de cir que el
s a r g e nto a quie n se c o n c e d ió a r b it r io (e n s e ntido
fue r te ) para cons tituir una patr ulla lo hizo de mane r a
e s túpid a , malicios a o de s cuidada, o q ue el ja e z que
gozaba de ar bitr io e n or de n al e x ame n de los perros
se e q uiv o c ó, p o r q ue a d m it ió p r im e r o a los box e rs
a unq ue los aire dale s fue r an s ólo tres y los box ers m u­
chos más. El arbitrio de un funcionario no significa que
s ea libr e de de cidir s in ate nde r a nor ma s de s ensatez
y jus ticia, s ino s ólo que su de cis ión no e s tá re gida por
una nor ma dictada po r la autor idad concre ta en la que
pe ns amos cuando pla nte amos la cue s tión de l arbitrio.
Sin duda , esta últim a clas e de libe r tad es impor tante ;
de a h í el s e ntido fue r te de arbitrio. Qu ie n tenga dis ­
c r e c ión en este te r ce r s e ntid o p o d r á s e r cr itic a do ,
pe r o no por de s obe die ncia, como e n el cas o de l s ol­
d a do; cabrá de cir que ha come tido un e r ror , pe ro no
que ha pr ivado a un par ticipante de un fallo ai que
éste te nía d e r e c ho , c o mo e n el cas o de un ár b it r o
de por tivo o un jue z de concurs o.
He chas estas obs e rvacione s , a hor a pode mos volve r
a la doctr ina pos itivis ta del a r bit r io judic ia l. A te nor
de dicha doctr ina, si una causa no e s tá re gida por una
nor ma pr e e s table cida, el jue z de be fallar me diante el
e je rcicio de s u a r bitr io . Ne ce s itamos e x amina r esta
doctr ina y ve r ificar su r e lación con nue s tra e xpos i­
ción de los pr incipios ; pe ro ante t o do he mos de pre ­
guntar con ar r e glo a qué s e ntido de a r bitr io te ne mos
que inte r pre tar la.
Alg unos no mina lis t a s a r gume nta n que a los jue ce s
les c o r r e s po nde s ie mpr e a r b it r io , a un c u a n d o sea
aplicable al cas o una norma clara, po r que los jue ce s
s on en d e fin it iv a los ár bitr o s últ im o s de l de r e cho.
Es ta doctr ina de l ar bitr io utiliza el s e gundo s e ntido
débil del té r mino , pue s hace hinc apié en que ninguna
a utor idad s upe r ior revisa las de cis ione s del tr ibunal
de más alto r ango. No tiene, po r tanto , re lación con
la cue s tión de c óm o e x plicamos los pr incipios , s ino
que atañe más bie n a nues tra ma ne r a de e xplicar las
normas .
Los pos itivis tas no se refieren a su doctr ina en es­
tos tér minos , po r q ue dice n que un ju e z no goza de
ar bitr io c ua ndo dis pone de una no r m a clara y re co­
nocida. Si a le nde mo s a los a r gume ntos de los pos iti­
vistas a favor de esta doctr ina, po de mo s s upone r que
ut iliza n el t é r m in o “ a r b it r io ” e n e l p r im e r s e ntido
débil, para s ignificar s olame nte que los jue ce s de be n
a veces e je rcitar su dis c e r nimie nto al aplicar normas
legale s . Su a r g um e n t a c ión lla m a la a te nc ión s obr e
el he cho de que algunas normas jur ídic a s s on vagas
—el pr ofe s or Ha r t, por e je mplo, dice que todas las
nor mas jurídicas tie ne n “e s tructura inde te r minada ” —,
y de que se plante an cas os —como el He nnings e n—
en los que no pare ce a plic a ble ninguna no r m a reco­
nocida. Aduc e n que los jue ce s de be n a veces de s vi­
virse por cue s tione s de de r e cho, y que dos jue ce s con
la mis ma for mación y el mis mo grado de inte lige ncia
dis cr e parán a me nudo.
Estas afirmacione s se hace n con facilidad: s on luga­
res comune s para cua lquie r a que tenga cie rta fa milia ­
r idad con el derecho. Re a lme nte , a hí radica la dificul­
tad de s up o ne r que los pos itivis ta s se p r o p o n e n
ut iliza r "a r b it r io ” e n este s e ntido dé bil. La pr opos i­
c ión de que c ua ndo no hay nor ma clar a dis ponible
de be utilizar s e el a r b it r io en el s e ntido de dis ce r ni­
mie nto es una tauto logía ; ade más , no tie ne nada que
ve r con el pr oble ma de c óm o e xplicar los pr incipios
de l de r e cho. Es pe r fe ctame nte cohe r e nte la a fir ma ­
c ión de que el jue z, e n la caus a Riggs, po r e je mplo,
tuvo que aplicar su dis c e r nimie nto y de q ue e s taba
o b lig a d o a re spetar el p r inc ipio de que n ing ún h o m ­
bre pue de aprove chars e de sus errores. Los pos itivis ­
tas se e xpre s an como si su doctr ina de l a r bitr io ju d i­
cial fue s e una a g ud e za de in g e n io e n ve z de una
t auto logía, y como si se refiriese a la cons ide r ación de
los principios . Har t, por e je mplo, dice que c ua ndo el
a r bitr io de l jue z e s tá e n jue go, no se pue de ha bla r ya
de su s umis ión a normas , s ino más bie n de qué nor ­
mas “ utiliza por regla ge ne r a l”.21 Har t cree que c ua n­
do los jue ce s e je rcitan s u ar bitr io, los pr inc ipios que
c itan de be n cons ide rars e a te nor de l s e g undo pla n­
te a mie nto , c omo lo q ue los tr ibunale s s ue le n hace r
“ po r pr inc ipio ’.’
Pare ce , pues, que los pos itivis tas , s iquie r a algunas
veces, lo man su doctr ina e n el tercer s e ntido —fue r te —

21 H a r t , T he Conce pt o f L aw (I9 6 J). p. 144.


de l a r b it r io , si b ie n, e n ese s e ntido , dicha doc tr ina
ata ñe al m a n e jo de los pr inc ipios y cie r ta me nte no
re pre s e nta ni más ni me nos que una r e ite r ación de
nue s tro s e g undo pla nte a m ie nto . Es lo mis mo de cir
que un ju e z tie ne a r bit r io c u a n d o le faltan nor mas
aplicable s , e n el s e ntido de que no e stá s uje to a ning u­
na norma con fuerza de ley, que de cir que las pautas ju ­
rídicas que los jue ce s citan aparte de las normas jur íd i­
cas no les vinculan.
As í pues, de be mos cons ide rar la doctr ina del a r bi­
trio judicial e n s e ntido fuerte. (E n lo s ucesivo, ut iliza ­
ré el tér mino “a r b it r io ” en tal s e ntido.) Los principios
que citan los jue c e s en caus as c o m o las de Riggs o
He nnings e n ¿r ige n sus fallos, c o mo la or de n dada al
s arge nto de a d m it ir a los hombre s más e x pe r ime nta ­
dos y el de be r de l ár bitr o de e le gir al púgil más agr e ­
s ivo rige n las de cis ione s de e stos func ionar ios ? ¿Qu é
a r gume nto s a d u c ir ía un pos itivis ta para de mos tr a r
que no?

1) Un pos itivis ta podr ía a r gume nta r que los pr inci­


pios no pue d e n s er o blig a to r ios o vinculante s . Es o
sería, e mpe ro, un e rror. Na tur a lme nte , que da en pie
la cue s tión de si un pr inc ipio d e te r m ina d o vincula de
he cho a un func io na r io judic ial; pe r o no hay nada e n
el carácte r lógic o de un pr inc ipio q ue le nie gue fue r ­
za vinculante . Sup o ng a m o s que e l ju e z de la caus a
He nnings e n hubie r a pas ado po r a lt o el pr inc ipio de
que los fabr icante s de a uto móvile s tie ne n un de be r
e special para con los usuarios , o el pr inc ipio de que
los tr ibuna le s tr ate n de pr ote ge r a las par te s cuya
pos ición ne gociante sea más dé bil, y hubie r a de cidido
s imple me nte a favor del d e m a nd a d o citando, sin más,
el pr incipio de libe r tad contr actual. Sus críticos no se
ha br ían c o nt e nt a d o con s e ñalar que no había te nido
en cue nta cons ide racione s que otros jueces han ate n­
did o dur a nte algún t ie mpo ; los más hubie r a n dicho
que e l jue z te nía el d e be r de formars e una o pin ión
cabal de estos pr incipios , y el de mandante , el de r e cho
de e x igir que lo hicie ra. Nos otr os no que r e mos s igni­
ficar o tr a cosa c u a n d o de c imo s que una n o r m a es
vincula nte para el jue z, que éste de be obs e r var la si
es a plica ble y que , si no lo hace, ha br á c o m e tid o el
e rr or cons iguie nte .
Y no s irve a duc ir que e n una caus a c o m o la de
He nnings e n el tr ib un a l e s tá o b lig a d o s ólo “ m o r a l­
me nte ” a toma r en cons ide r ación de t e r minad os pr in­
cipios , o que lo e s tá “de m o d o in s t it u c io n a l" o por
r azón de su oficio, o algo pare cido. Co n e llo, que da en
pie la cue s tión de po r q ué esta clase de oblig a c ión
(c o m o quie r a que la lla m e m o s ) es d ife r e nte de la
o blig a ción que las nor mas impone n a los jue ce s , y por
qué nos autor iza a de cir que los pr incipios y las dire c­
trice s no forman parte de l derecho, s ino que s on s o­
la me nte pautas e x tr ajur ídicas “que los tr ibuna le s uti­
lizan de mo do pe c ulia r ”.

2) Un pos itivis ta po d r ía ar gume ntar que , a unque


a lgunos pr incipios s on vinculante s , e n el s e ntido de
que el jue z de be te ne rlos en cue nta, no pue de n de te r­
m in a r un re s ultado pe c uliar . És te es un a r gume nto
más difícil de ponde r ar , po r que no está clar o el s e nti­
do e n que una nor ma “ d e te r min a ” un r e s ultado. Q u i­
zá s ignifique esto que la nor ma dicta el r e s ultado s ie m­
pre que es aplicable , de tal m o d o que no vale ninguna
otr a. Sie ndo así, es in dud a ble que los pr inc ipios s in­
gular e s no de te r minan re s ultados , pe r o e s ta afir ma­
ción es s ólo otra ma ne r a de de cir que los pr incipios
no s on normas .
Ún ic a m e n t e las no r ma s dictan r e s ultados , ve nga
lo que ve nga. C u a n d o se llega a un r e s ultado contr a­
rio es que la no r ma ha s ido de r oga da o modificada.
Los principios no tie ne n esa clase de e ficacia: inclinan
el fallo en un s e ntido, a unque no de mane r a conclu­
ye nte , y q u e d a n in c ólu m e s c u a n d o n o pr e vale ce n.
Es to no parece una r azón para c o nc luir que los ju e ­
ces que de be n c o n t a r con los p r in c ip io s gozan de
a r bitr io po r que una serie de pr inc ipios pue de dictar
un re s ultado. Si un jue z cree que los pr incipios que
e s tá obliga do a r e conoce r a punta n e n una dire cción,
y q ue los p r in c ip io s que a p u n ta n e n otr a —si los
h a y — no s on de l mis mo valor, de be de c idir en cons e ­
c ue ncia . del m is m o m o d o que ha de aca tar lo que
cons ide ra una no r m a vinculante . Pue de , de s de lue go,
e quivocars e e n su valor ación de los principios , pe ro
t a mbié n pue de e r r ar e n su e s timación de que la nor ­
ma es vinculante . Ca b e a ña dir que el s ar ge nto y el
ár b itr o corre n con fre cue ncia la m is ma suerte. N in ­
gún factor dicta q u é s oldados son los más e x pe r ime n­
tados o qué púgile s los más agresivos. Es tos funciona ­
rios de be n hace r juic io s valor ativos de la impor tancia
r e lativa de estos dive r s os factores ; pe r o no por e llo
gozan de ar bitr io.

3) Un pos itivis ta, po r otra parte , po d r ía ar güir que


los pr incipios no tie ne n valor de ley, por q ue su a uto ­
r id a d y, con m a y o r r a zón, su im p o r t a n c ia s on po r
e s e ncia dis cutible s . Ve r dad es que ge ne r a lme nte no
pode mos de m os trar la a utor ida d o impo r t a nc ia de un
p r in c ip io d e t e r m in a d o de la m is ma ma ne r a que a
veces de mos tramos la valide z de una nor ma bas ándola
e n un acto le gis lativo de l Congr e s o o e n la o pinión
de un tr ibunal compe te nte . En cambio, pr opugna mos
un principio y su impor tancia r e cur r ie ndo a una a mal­
g a m a de pr ác tica s y de pre ce ptos , c uyas c o n n o t a ­
cione s de his toria le gis lativa y judic ial van a c o m p a ña ­
das de re mis ione s a usos e inte r pre tacione s s ociales.
No existe un crite r io válido para c ompr obar la plau-
s ibilidad de esta a r g ume nta c ión: es mate r ia o pina ble ,
y los hombr e s r azonable s pue de n estar e n de s acue r­
do. Pero tampoco en e s to se dis tingue el ju e z de otros
funcionar ios que carecen de arbitrio. El s ar ge nto no
dis pone de pie dra de t o que para me dir la e x pe r ie n­
cia, ni el ár bitr o la pos e e para c ompr ob ar el gr a do de
agre s ividad. Ninguno de los dos tiene ar bitr io, por que
está o b lig a d o a e le gir una inte r pr e tación, polé mic a o
no, de lo que re quie re la or de n o la nor ma, y a actuar
de ac ue r do con esa inte r pr e tación. És te es ta m b ié n el
de be r de l jue z.
Natur alme nte , si a los pos itivistas les asiste la razón
en o tr a de sus do ct r inas (la te or ía de que e n lo do
o r d e na m ie nto jur ídic o e xis te un crite rio conc luye nte
de l ca r ác te r vincula nte de la ley, como la r e gla del
r e co noc imie nto de l pr ofe s or Ha r t), se de duce que los
pr inc ipio s no tie ne n fue r za de ley; pe r o difíc ilme nte
pue de tomar s e la inc o mpa tib ilid a d de los pr incipios
con la te or ía pos itivis ta c o m o ar gume nto a favor de
que los pr incipios de ba n cons ide rars e en un s e ntido
d e te r mina do , pues e so s e ría dar por s upue s to lo que
aún no e stá de mos trado. Nos interesa la c o ndic ión de
los pr inc ipio s por que q ue r e m o s valor a r el m o d e lo
pos itivis ta. Los pos itivis tas no pue de n de fe nde r por
de cr e to s u teoría de la r e gla de r e conocimie nto; si los
p r in c ip io s no s on s us ce ptible s de pr ue b a , d e b e r án
aducir otra razón de su car ácte r no jur ídico. Co m o los
pr inc ipios parece n e je rce r influe ncia e n las dis cus io­
nes s obre obligacione s legale s (de e llo dan te s timonio
ta m bié n Riggs y He nnings e n), un mode lo que s os te n­
ga esa influe nc ia tie ne una ve nta ja inic ia l s obr e el
que la excluya, y este último no pue de pr opiame nte ale ­
garse en su de fe ns a.
Es tos s on los a r g ume nto s más e vide nte s que un
pos itivis ta po dr ía us ar a favor de la doctr ina del ar­
bitr io en s e ntido fue rte , y a favor de l s e gundo p la n ­
te a mie nto de los principios . Me nc io na r é un s e gundo
ar gume nto en contr a de esa doctr ina y e n pro del pr i­
me r pla n te a m ie nto . Muy pocas no r mas , o nin g un a ,
pue de n cons ide rar s e obligatorias par a los jueces, a no
ser que se r e conozcan algunos pr inc ipios vinculante s
que en c o njunt o les oblig a n a t o m a r de te r minada s
decis iones.
En la may or pa r te de las jur is dicc io ne s nor te a me ­
ricanas , y a c tua lme nte en Ing la te r r a ta mbié n, no es
infr e cue nte q u e los tr ibuna le s s upe r io r e s r e chace n
no r ma s r e c onoc ida s . Las no r ma s de l c o m m o n law
— las cre adas p o r s e nte ncias pre vias de los tr ib un a ­
le s — s on a ve ces a nula da s dir e c ta me nte y e n otras
ocas ione s mo difica das r adic alme nte po r fallos pos te ­
riores. Las nor mas legale s e s tán s uje tas a inte r pr e ta­
cione s sucesivas, a un e n casos e n que el r e s ultado no
es la r e aliza ción de l lla m a d o “ in te n to le gis lativo”.22
Si los tr ibuna le s pue de n modifica r a s u ar bitr io nor ­
mas r e conocidas , éstas de jan, po r s upue s to, de o b li­
garles, y no cons tituye n ya de r e cho s e gún el mode lo
pos itivis ta. Los pos itivis tas , po r t a nto , de be n a r g u­
me nta r que e xis te n nor mas —o b lig a to r ia s para los
jue c e s — que d e t e r min a n en qué cir cuns tancias e stá
a uto r iza do un ju e z a re chazar o modific a r una nor ma
e s table cida y e n qué otras no pue de hace rlo.
Entonce s , ¿c u án d o se pe r mite a un jue z modificar

22 Véase W e l l i n g t o n y ALBERT,“Statutory Interpretador! and the


Polilical Process: A Co mme nt on S inclair versus A tk ins on", en Yale
Law Journal, núni. 72 (1963). p. 1547
una no r ma jur ídic a e xis te nte ? Los pr incipios dan res­
pue s ta a esa inte r r ogante , e n dos s entidos . En pr ime r
lugar , es necesario, a u nq ue no s uficiente , q ue el jue z
e s time que la modificación e n cue s tión favore ce rá una
dire ctriz o servirá a algún principio, y que esa dire ctriz
y ese p r inc ip io jus tifica n la modific a ción. En el p le i­
to Riggs , la modifica ción —una nue va inte r pr e ta ción
de las normas s obre te s ta me ntos — e s taba jus tificada
por el pr inc ipio de que ningún hombr e de be a pr ove ­
charse de sus errores; en el ple ito He nnings e n, se mo d i­
fic a r o n cie r tas n o r m a s s obr e r e s p o n s a b ilid a d de l
fabr ic ante de a uto m óvile s con arre glo a los pr in c i­
pios y directrices —que he c ita do— de la opin ión del
tr ibunal.
Pe r o no todos los pr inc ipio s s irven para jus tificar
una modificación de esta clase, o ninguna nor m a ju r í­
dica e s tar ía a s alvo. En cada caso, ha br á pr inc ipios
a p lic a b le s y otr os que no in flu ir án e n a b s o lut o , y
pr inc ipio s que re girán con mayor fue rza que los de ­
más . No pue de de pe nde r de las pre fe re ncias pe r s ona­
les de l ju e z la e le c c ión e ntr e un m a r e m ág n u m de
r e s pe table s nor mas e xtrajurídicas , c ua lquie m de ellas
ace ptable en pr incipio, por que , si así fue r a, no po dr ía ­
mo s a fir m a r la e x is te nc ia de no r m a s v in c ula n te s .
Sie mpr e cabría im a g in a r un jue z cuyas pre fe re ncias
e ntr e nor mas e x tr ajur ídicas fuesen tales que jus tifica­
ran una modific a c ión o una inte r pr e ta c ión r a dic a l­
m e nte nue va de la no r ma más ar raigada.
En s e gundo lugar, c ua lquie r jue z que se pr oponga
mo dific a r la doctr ina e xis te nte de be te ne r e n cue nta
a lg u n a s nor ma s im p o r ta n te s que de s a c ons e ja n las
de s viacione s de la do c tr ina r e conocida, y estas nor ­
mas s on en su mayoría principios . Entr e e llas figura la
d oct r ina de la “s upr e macía le gis lativa” , c o n junt o de
pr inc ipios y dire ctrice s que e xigen al t r ibuna l pre s tar
e s pe cial a c a ta mie nto a las nor mas e mana da s del po ­
de r legis lativo; c ompr e nde n as imis mo la doctr ina de
los pre cede nte s , otr o conjunto de pr incipios y dire c­
trices que re fle jan el valor y la e ficacia de la cohe r e n­
cia. Las doctrinas de la s upre macía legislativa y de los
pre ce de nte s inclina n a re s pe tar el s tatu quo, cada una
e n su ámbito, pe ro no lo impone n. Los jue ce s no son
libres, e mpe ro, de e s coge r entre los pr incipios y dire c­
tr ice s que c o m p o n e n e s tas d o c tr ina s ; si lo fue r an,
t ampoco en este cas o podría cons ide rars e vinculante
ninguna nor ma.
Cons ide r e mos , pue s , a qué pue de r e ferirs e quie n
diga que una no r ma de te r minada es vinculante . Q u i­
zá s ignifique con e llo que la nor ma e s tá pos itivame n­
te apoyada en pr inc ipio s que el tr ib una l no es libre
de de s e s timar y que en conjunto s on más impor tante s
que otros jus tificativos de una modific a ción, o bien se
re fiera al he cho de que cualquie r c a m b io pue de ser
im p ug na do por una c ombina ción de pr inc ipios con­
s e r vadore s de s upr e ma c ía le gis lativa y pre ce de nte s
que el tr ibunal no pue de libr e me nte de s conoce r. Con
har ta fre cue ncia se r e fe rirá a ambos aspectos, ya que
los pr incipios cons e r vadore s , s ie ndo pr inc ipios y no
normas , no s on h a b it ua lm e n te lo bas tante pujante s
c omo para s alvar una nor ma de c o m m o n law o una
le y obs ole ta que no e ncue ntr a n in g ún a po yo en los
pr incipios s us tantivos que el tr ibunal e s tá oblig ado a
respetar.
Cua lquie r a de e s tas implicac ione s , na tur a lm e nte ,
cons ide ra de r e cho un cue r po de pr inc ipio s y dire ctr i­
ces, en el mis mo s e ntido en que lo s on las nor mas
jur ídica s ; los acoge c o mo normas q ue oblig a n a los
funcionar ios de una cole ctividad y r e gulan sus de ci­
s ione s s obre de r e chos y obligacione s legales.
Nos q ue d a m o s con e s ta c o nc lus ión. Si la te or ía
pos itivis ta de l ar bitr io ju d ic ia l es trivial por q ue utiliza
"a r b it r io ” e n s e ntido d é b il, o in fund a d a p o r q ue los
dive r s os a r g ume nto s q u e po de mo s e s g r im ir e n su
de fe ns a s on ins uficiente s , ¿c óm o es que la ha n a d o p ­
ta d o t a nto s jur is ta s e s me r a dos e in te lig e nte s ? No
p o d e m o s confiar e n nue s tr o p la n t e a m ie n t o de esa
te oría mie ntr as no re s olvamos esta cue s tión. N o bas ta
con s e ñalar (a un q ue e s to acas o c o nt r ibuya a ha llar
una e x plic a ción) que el té r m in o “a r bit r io ” tie ne d i­
versas ace pcione s que pue de n confundirs e . N o c on­
fund im o s estas ace pcione s c ua ndo no pe ns amos s o­
bre el de recho.
Par te de la e x plica ción re s ide , de s de lue go, e n la
te nde ncia natur al del jur is ta a as ociar leyes y nor mas ,
y a cons ide r ar el de r e cho c o mo un ace rvo o s is tema
de nor mas . Ros coe P o und, que diagnos ticó esa te n­
de ncia hace muchos años , pe ns aba que los jur is tas de
ha bla ingle s a se ve ían inducidos a e lla po r el he cho
de que e n dicha le ngua se utiliza el mis mo té r mino
law pa r a de s ignar los conc e ptos “ le y” y “ de r e c ho ”,
c a m b ia nd o s ólo el ar tículo.23 (Otr os idiomas* e n c a m ­
bio, hace n us o de dos palabr as : lo i y droit, y Ge se tz y
R e d il, p o r e je m p lo .) Es t o pue de ha b e r s u r t id o su
e fe cto e ntr e los pos itivis tas de habla ingle s a, ya que
la e x pr e s ión “ una le y” (a law ) s ugie re c ie r ta me nte
una nor ma: pe ro la razón principal de la as ociación de
de re cho con normas es más pr ofunda y reside —cr e o—
en el he cho de que la for ma ción jur ídic a ha cons is ti­
do dur a nte muc ho t ie m po e n e ns e ñar y e x a mina r las
nor ma s r e conocidas que cons tituye n el filo cor tante
de l de r e cho.

11 R. P o u n d . A ii huroduction lo the Philos ophy o f Law (e dición


revisada. 1954). p. 56.
De todos modos , si un juris ta cons ide r a que el de ­
r e cho es un s is te ma nor mativo y, s in e mbar go, reco­
noce , como de be , q ue los jue ce s modific a n antiguas
nor mas e intr oduce n otras nuevas, se adhe r ir á natu­
r a lme nte a la te or ía de l ar bitr io ju d ic ia l e n s e ntido
fue r te . En aque llo s otr os s is temas de nor mas s obre
los que tie ne e x pe r ie ncia (co mo los r e glame ntos de
d e t e r m in a d o s ju e g o s ), tales nor mas c o ns tituy e n la
única autor idad e s pe cial que rige las de cis ione s oficia­
les, de modo que si un ár bitr o pudie r a modifica r una
re gla, te ndr ía a r b it r io e n cuanto al c o nte nid o de e lla.
Los principios que los árbitros pudie r an ale gar al mo­
dificar las reglas re pr e s e ntar ían s ólo sus pre fe re ncias
“car acte rís ticas ”. Los pos itivis tas tr a ta n el de r e cho
c o mo el r e glame nto de béis bol re vis ado de este modo.
Exis te otra cons e cue ncia más s util de esta hipóte s is
inic ia l de que el de r e c ho es un s is te ma nor mat ivo.
Cua n d o los pos itivis tas atie nde n e fe ctivame nte a pr in­
cipios y dire ctrice s , los tratan c omo nor ma s frus tra­
das. Supone n que si s on pautas de de r e c ho de be n ser
nor mas jur ídic a s y, as í, los lo ma n c o m o pautas que
a s pir an a ser no r mas . Cu a n d o un po s it iv is ta oye a
a lguie n a r g ume nta r q ue los pr inc ipios jur ídic os for­
m a n parte de l de r e c ho , inte r pr e ta e s to c o m o a r gu­
m e n to a favor de lo que de no mina la te or ía del “d e ­
r e cho s upe r ior ”, e n e l s e ntido de que e stos principios
s on las nor mas de un de r e cho de r ango más alto que
el or dinar io.24 Re futa esta teoría obs e r vando que unas
veces se acatan e stas “ nor mas ” y otras veces no, que
fr e nte a una re gla c o m o la de que “ ning ún hombr e
de be aprove chars e de sus e rrore s ” hay s ie mpre otra
re gla contr apue s ta c o mo la que dice que “el de r echo

2J Véase, p . ej., D i c k i n s o n , “The Law Be hind Law ” (puntos 1 y


2), Colum bio Law Revie w (1929). núm. 29. pp. 112,254.
favore ce la ce r tidumbr e de l tít ulo ” , y que no existe
ningún cr ite r io por el que pue da compr obar s e la va­
lide z de “ n o r m a s ” c o m o éstas . Co nc luy e que estos
pr incipios y dire ctrice s no s on nor mas válidas de un
de r e cho s upe rior al de r e cho or dinar io, lo cual es ver­
dad, po r que no son nor mas . Conc luy e ta m b ié n que
e x is te n pa uta s e x tr a jur íd ic a s que el ju e z s e le c c io ­
na s e gún su cr ite r io e n el e je r cicio de su a r bit r io , lo
cual es falso. Es como si un zo ólogo hubie ra de mos tr a ­
do que los peces no s on ma mífe r o s , y de a h í c o nc lu­
yera q ue r e alme nte son s imple s vegetales.

V. La r e g la d e r e c o n o c im ie n t o

Esta dis cus ión fue pr ovoc ada por nues tras dos e x pli­
cac ione s c o nt r a pue s t as de los pr inc ipios jur íd ic o s .
He mos e x amina do la s e gunda, que es la que los pos i­
tivistas pare ce n habe r a d o p ta d o con su do c tr ina del
a r bit r io judic ia l, y he mos de s cubie r to en e lla graves
dificultade s . Es o po r tuno q ue volvamos a la dis y unti­
va inic ia l. ¿ Qu é ocur r ir ía si a doptár a mo s t i pr im e r
pla nte a m ie nto ? ¿Qu é cons e cue ncias oc as ionar ía esta
e le cción re specto a la e s tr uctur a básica de l pos itivis ­
mo ? De s de luego, te ndr ía mos que de s e char e l s e gun­
do d o g m a , la do ctr ina de l a r bit r io ju d ic ia l (o bie n
a cla r a r que esta do c tr ina ha de inte r pr e tar s e e n el
s e ntido de que los jue ce s de be n e je rcitar a m e n udo
su c a pa c id a d de d is c e r nim ie nto ). ¿T e ndr íamos que
a b a nd o n a r tambié n, o modifica r , el pr ime r do g m a , la
pr opos ic ión de que el de r e c ho se dis tingue me dia nte
cr ite r ios tale s como los que pue de n manife s tar s e en
una re gla magis tral c omo la de r e c onoc imie nto de l
profe s or Ha r t? Si han de cons ide rars e de r e cho pr in ­
cipios c o m o los aducidos en las caus as Riggs y Herí-
nings e n, r e s pe ta ndo al mis mo t ie m po la noc ión de
una re gla magis tral par a dis tinguir el de r e cho, será
pr e c is o de s ple gar un c r ite r io al que r e s ponda n los
pr incipios de car ácte r jur íd ic o y s ólo ellos. Come nc e ­
mos con el crite rio q ue pr opone Har t para ide ntificar
no rm as jurídicas válidas , y ve amos si pue de aplicarse
t a m b ié n a los pr incipios .
La mayor ía de las no r ma s jur ídic a s , s e gún Har t,
s on válidas por que una ins titución c o mpe te nte las ha
p r o m ulg a d o . Una s fue r o n cre adas p o r una c ámar a
le gis lativa, en for ma de leyes formale s ; otras , por ju e ­
ces que las fo r mula r o n para de cidir cas os pa r ticula ­
res, s e ntando así pr e ce de nte s para el futur o; pe ro este
cr ite r io de orige n no sirve para los pr inc ipios de las
caus as Riggs y He nnings e n. El or ige n de éstos como
pr inc ipio s jur ídicos no re side en una de c is ión concre ­
ta de una cámara le gis lativa o de un tr ib una l, s ino en
un s e ntido de conve nie ncia manife s ta do e n el foro y
e n la o pinión pública a nd a n d o el tie mpo. El he cho de
que c ontinúe n en vig or de pe nde de la pe r mane nc ia
de este s e ntido de conve nie ncia. Si de jar a de pare ce r
injus to que una pe rs ona se aprove che de sus errores,
o jus to impone r cargas especiales a tos oligopolios que
fa br ic a n máquina s po te nc ia lm e nte pe ligr os as , estos
pr incipios ape nas influir ía n ya en nue vos pleitos , a un­
que ja m ás hubie r an s ido impugna do s o de s e chados .
(E n r e alidad, poco s e ntido tie ne ha bla r de impug na ­
c ión o re chazo de pr inc ipio s como éstos: c ua ndo pe ­
r ic lita n, no se r e chazan s ino que se s upr ime n.)
Ve r da de r a me nte , si se nos re tara a fund a m e nt a r
nue s tra afirmación de que un pr incipio es un pr incipio
de de r e cho, te ndr ía mo s q ue ale gar caus as ante riore s
e n las que ese pr inc ipio se hubie s e c ita do o en cuyos
ale gatos figurase; de be r íamos a de más me nc io na r una
ley que re cogie ra ese pr inc ipio (se ría pre fe r ible que
fuera c it a do e n el pr e ámbulo de la ley o en los infor ­
mes de la comis ión, o en otr os docume ntos le gis lati­
vos a d junto s ). Si no e nc ontr ár a mos tal fund a m e nto
in s t it ucio nal, pr oba ble me nte no cons e guir ía mos im ­
pone r nue s tra pos tur a, y c ua nto mayor fue ra el fun­
d a m e n t o h a lla do , más v a lo r p o d r ía m o s a t r ib u ir al
pr inc ipio e n cue s tión.
Sin e mbar go, no te ndr ía mos la pos ibilidad de ide ar
ninguna fór mula a Itn de d e te r mina r qué dime ns ión y
qué clas e de fu nd a m e nt o in s tit uc io n a l se r e quie r e
para dar carácte r jur ídic o a un principio, y muc ho me ­
nos para fijar su valor e n un cie r to orde n de m a g ni­
tud. De fe nde mos un principio de te r minado a bo r da ndo
lo do un c o njunto de pautas cambiante s , en for ma ción,
r e cípr oc ame nte influidas (m ás bie n con car ác te r de
pr incipios que de nor mas ), s obre r e s pons abilidad ins ­
tituc io na l, inte r pr e tación le gal, fue r za pe rs uas iva de
divers as clases de pr e ce de nte s y re lación de t o do esto
con las pr ácticas morale s coe táne as y un s in núm e r o
de pa utas s eme jante s . No po dr íamos e nglobar lodas
e llas en una sola “n o r m a ” , ni s iquie ra en una nor ma
c o m ple ja , y, a unq ue lo cons iguiér amos , el ^re s ultado
g ua r da r ía muy poca r e la ción con la de s cr ipc ión de
Har t de la regla de r e conocimie nto, que es la de s cr ip­
ción de una regla magis tral muy e s table que e s pe cifi­
ca “ un o o var ios caracte r e s cuya pos e s ión po r una
nor ma propue s ta se toma c o m o indicio concluye nte
de que es una nor ma ju r íd ic a ”.25
Por otr a parte , las técnicas que aplicamos e n de fe n­
sa de los otros principios no se hallan (como e stá c on­
ce bida la regla de r e co noc imie nto de Har t) a nive le s
muy dife r e nte s del de los pr incipios que apoyan. La
dis tinc ión tajante de H a r t e ntre ace ptación y valide z
no es aplicable . Si a boga mos por el p r inc ipio de que
un hombr e no de be apr ove char s e de su pr o p io error,
po de mo s citar las leye s de tribunale s y cámar a s legis­
lativas que lo r e coge n, pe ro e sto c onfir ma ta nto la
a c e p t a c ión de l p r in c ip io c o m o su v a lid e z. (Par e ce
e x tr a ño ha blar de la va lid e z de un pr in c ipio , acaso
por q ue la valide z es un conce pto que no a dmite tér­
minos me dios , a pr opia do para normas , pe r o inco mpa ­
tible con la dime ns ión de impor ta ncia de un princi­
p io .) Si se nos pidie r a (c o m o bie n p o d r ía s uce de r)
que de fe ndiér amos la doctr ina concre ta de pr e ce de n­
tes o la técnica pa r t ic ula r de inte r pr e tación le gal que
e mple a mo s en este ale gato, de be r íamos cie r tame nte
c itar prácticas jur is pr ude ncia le s en las que se aplic ó
esa doctr ina o técnica; pe r o de be ríamos citar también
otr os pr incipios ge ne r ale s que a nue s tro ju ic io a bo ­
nan esa práctica, y e s to intr oduce una nota de valide z
e n el acorde de la a ce pta ción. Podr íamos ale gar, por
e je m p lo , que el us o que hace mos de pr e ce de nte s y
leye s ante rior e s se bas a e n un anális is pe c ulia r de los
as pe ctos de práctica le gis lativa o de doct r ina de pre ­
ce de nte s , o en los pr inc ipio s de la te oría de mocr átic a,
o e n una pos tura de te r minada en re lación con la opor ­
tuna dis tr ibución de compe te ncias e ntre ins titucione s
nacionale s y locales, o e n algo por el e s tilo; pe r o tam­
p o c o e sta vía de de fe ns a es una calle de dir e cc ión
únic a conduce nte a un pr inc ip io último que des canse
s ólo e n la ace ptación. Nue s tr os pr incipios de le gis la­
c ión, de pre ce de nte s , de de mocr acia o de fe de r alis mo
p o d r ía n pone rs e t a m b ié n e n le la de ju ic io ; y si así
fue ra, te ndríamos que de fe nde rlos , pe ro no s ólo desde
el p u n t o de vista práctico, s ino des de la pe rs pe ctiva
de los otros pr incipios y de las connotac ione s de las
dive r s as te nde ncias de las de cis ione s judic ia le s y le-
gislativas, a unq ue esto últ im o implicas e re curr ir a las
mis mas doctr inas de inte r pr e ta ción que hubié r a mos
jus tificado me diante los pr inc ipio s que inte ntás e mos
ahora de fe nde r . En otras palabr as : e n este gr a do de
abs tr acción, los principios más bie n tie ne n cohe s ión
que e nc a de na mie nto mutuo.
As í, a u nq ue los pr incipios e ncue ntr e n su a po y o en
actos oficiale s de in s tit uc io ne s le gale s , no g ua r da n
con e s tos actos s uficie nte r e la c ión s imple y dir e cta
como para que pue da e s tructurars e esa r e lación c o n ­
forme a cr ite r ios e s pe cificados por una regla magis ­
tral c o nc lu y e nte de r e c o no c im ie nto . ¿Ex is te a lg ún
otro pr o c e d im ie n t o por el que pudie r a n s ome te r s e
los pr inc ipios a tal re gla?
Har t, cie r tame nte , afir ma que una regla magis tr al
podría car acte rizar de jur ídic a s no s ólo nor mas pr o ­
m ulg a d a s p o r ins tituc io ne s le gale s concre tas , s ino
tambié n nor mas es tablecidas po r cos tumbre . Le pr e o­
cupa un pr o b le ma que in q u ie t ó a otros pos itivistas ,
inclus o a Aus tin. Muchas de nue s tras normas legale s
más a ntig ua s no fue r on cr e adas e x plíc ita me nte po r
una cámar a legis lativa o un tr ibunal. Cua ndo Aparecie­
ron por pr ime r a vez en textos legale s y doctrinale s , se
las t r a t ó c o m o inte gr a nte s de l de r e cho p o r r e pr e ­
s e ntar prácticas c o ns ue tudina r ia s de la co le ctividad
o de una p a r t e e s pe c ia liza da de e lla, c o m o e l c o ­
me r c io .26 (Lo s e je m p lo s a d u c id o s o r d in a r ia m e n t e
son nor mas de práctica come r cial, c omo las que r e gu­

26Véase la nota “Custom andT rade Usage: Its Application to Com-


mercial De alings and the Common Law” , en Colum bio Law Review,
núm. 55 (1955), p. 1192, y los datos citados allí en núm. 1, p. 1193.
Como explica esa nota, las prácticas actuales de los tribunale s en
materia de r econocimie nto de usos comerciales siguen la pauta de
aplicar una serie de principios y directrices generales, y no un criterio
que pudie ra tomars e como parte de una regla de r econocimie nto.
lan qué de r e chos se de r ivan de una forma no r ma l de
d o c um e n to come r cial.) C o m o Aus tin cre ía que toda
ley es el m a nd a to de un d e t e r m in a d o po d e r s obe ­
r ano, s os te nía que es tas pr ácticas c ons ue tud ina r ia s
no a dq uir ía n carácte r ju r íd ic o has ta que los tr ib una ­
les (e n c a lid a d de age nte s de po de r s o b e r a n o ) las
r e c o n o c ía n c o mo tale s , y q u e los t r ib un a le s in c u­
r r irían e n una ficción si pr e te ndie r an otra cosa; pe ro
tal o p in ión re sulta a r bitr a r ia . Si se a dmite e n ge ne ­
ral q ue una cos tumbr e pue d e ser jur íd ic a e n s í mis ­
ma, el que la te oría de Aus tin lo nie gue no es c onvin­
cente.
Ha r t r e bate a Aus tin e n este aspecto, al de c ir que
la re gla ma gis tr al po d r ía e s tipula r que a lg un a cos ­
tumbr e tuvie r a carácte r jur íd ic o aun ante s de que los
tr ibunale s le re conocieran tal carácter; pe ro no re s ue l­
ve la dificulta d que e sto pla nte a a su te oría ge ne ral,
po r que no inte nta fo r mula r los crite rios que una re­
gla magis tr al podr ía re coge r para este fin. No pue de
utiliza r , c o mo único cr ite r io, la co ndic ión de que la
c ole ctividad cons ide re la pr áctica m oralm e nte o b lig a ­
tor ia, ya que esto no dis tingue las normas c ons ue tu­
dinar ias legale s de las nor mas cons ue tudina r ias m o ­
rales, y, p o r s upue s to, no todos los de be r e s mor ale s
c ons ue tudina r io s inve te r ados de la c o le ctividad a d ­
quie r e n fue r za de ley. Si, p o r otr o lado, el cr ite r io en
cue s tión es que la c ole c tividad cons ide re la pr áctica
c ons ue tudinar ia le galm e nte obligator ia, que da s ocava­
do lo d o el s e ntido de la re gla magistral, al me nos para
esta clase de normas legales. La regla magistral —dice
Ha r t— marca la trans for mación de una s ocie dad pr imi­
tiva e n otr a dotada de de r e cho, pue s to que ofre ce un
crite rio para de te r minar el carácte r jur ídico de las nor­
mas s ociale s que no es el de me dir su ace ptación; pe ro
si la regla magistral dice s imple me nte que cuale s quie r a
no r mas que la c o le c tiv id a d a c e pta c o m o ju r íd ic a ­
me nte o b lig a to r ia s lo s on e n e fe c to, no ofre ce n in ­
gún cr ite r io de tal carácte r, apar te de l que a plicar ía­
mos a falta de r e gla ma g is tr a l. La r e gla mag is tr a l
pie rde en e stos casos el car ácte r de regla de r e cono­
cimie nto; pue de decirs e ta mbié n que toda s ocie dad
p r im it iv a t ie n e una re gla s e c und a r ia de r e c o no c i­
mie nto, a s abe r, la de que todo lo que se ace pta c omo
o b lig a to r io es oblig a to r io . Ha r t mis mo, al e x po ne r
mate rias de de r e cho inte r nac ional, r idiculiza la ide a
de que tal re gla pue da ser de r e conocimie nto, al de s ­
cubrir la regla propue s ta c omo “ una me nción vacua
del s imple he c ho de que la s ocie dad e n c ue s tión...
obse rve ciertas pautas de c onducta co mo reglas o b li­
gatorias ”.27
La c ons ide r a ción de Ha r t s obr e la cos tumbr e re ­
pre s enta, r e alme nte , el r e conocimie nto de que e xisten
al me nos algunas nor mas jur ídicas que no son o bliga ­
torias po r que su valide z se apoye e n crite rios e x pue s ­
tos en una regla magis tral, s ino que su obligator ie da d
—como la de la re gla ma gis tr al— se de be a su ace p­
tac ión c o m o o b lig a to r ia s p o r la c ole c tivida d* Es t o
de te riora la pr imor o s a e s tructura pir a mida l que a d ­
mir ábamos en la te or ía de Har t: ya no pode mos de cir
que la re gla ma gis tr al es válida s ólo por su a ce pta ­
ción, s ie ndo válidas todas las de más normas a te nor
de aquélla.
Es to acas o sea s ólo un pe que ño de s calabro, d a do
que las nor mas cons ue tudina r ia s que Har t tie ne en
cue nta no cons tituye n ya una par te cons ide rable de l
de re cho; pe r o de nota que Ha r t se resistiría a e x te n­
de r el de te r ior o incluy e ndo ba jo la r úbr ica de “cos ­
tumbr e ” lodos los pr incipios y dire ctrice s fund a m e n­
tale s que he mos e x pue s to. Si tuvie r a q u e c a lific a r
éstos c o mo inte gr ante s de l de r e cho y a dmitir , e mpe ­
ro, q u e la única pr ue ba de su nor mativa re s ide en su
gr ado de ace ptación c omo de r echo por la cole ctividad
o una parte de e lla, Ha r t r e ducir ía de ma ne r a muy
pr o nunc ia d a el s e ctor de l de r e cho en el que rige su
regla magistral. No es que todos los pr incipios y dire c­
trice s e s caparan por e llo al impe r io de és ta, pe r o el
he cho sería bas tante lame nta ble . Si se ace ptan estos
pr inc ipio s y dire ctrice s c o m o nor mas jur íd ic a s y, por
e nde , co mo pautas que los jue ce s han de obs e rvar al
d e te r m in a r obligacione s legale s , re s ulta que norm as
como las invocadas por pr ime r a vez en las causas Riggs
y He nnings e n de be n su fue r za de ley, al me nos en
parte , a la autoridad de ciertos principios y directrices,
y no e nte r ame nte a la re gla magis tral de ace ptación.
As í, no pode mos a da pta r la ve rsión de l pos itivis mo
de fe ndida por Har t mo dific a ndo su regla de r e conoci­
m ie n t o de mo do que a ba r que los pr incipio s . No es
pos ible fo r mular crite rios de or ige n que ads cr iban los
pr incipios a actos legis lativos , ni pue de te ne rse por vá­
lido s u conce pto de de r e c ho c ons ue tudina r io —que
cons tituye una e xce pción al pr ime r dogma de l pos iti­
v is m o — sin re chazar po r c o mple to dicho do g ma . Sin
e m b a r g o , cabe c o ns id e r a r otr a p o s ib ilid a d más . Si
n in g u n a regla de r e co no c imie nto ofre ce un cr ite r io
para ide ntificar los pr incipios , ¿por qué no de cir que
és tos s on fu n d a m e n t a le s y c ons tituy e n la r e gla de
ac e ptac ión de nue s tro de r e c ho? Para r e s ponde r a la
c ue s tión ge ne ral de “q u é es de r e cho v álid o e n una
jur is dic c ión no r te a me r ica na ” , de be r íamos , pue s , de fi­
nir to d o s los p r in c ip io s y no r ma s c o ns tit uc io na le s
s upr e mas vige nte s a la s azón e n dicha jur is d ic c ión,
atr ibuy e ndo a cada uno un r ango específico. U n pos iti­
vis ta po dr ía e ntonce s co nc e ptua r esta s erie de pautas
como re gla de r e c o n o c im ie n to e n esa jur is d ic c ión.
Esta s oluc ión tie ne el atractivo de lo paradójico, pe ro
re presenta e vide nte me nte una r e ndición in c o ndic io ­
nal: si nos limit a mo s a de s ignar nue s tra regla de re co­
nocimie nto por la frase “la serie comple ta de principios
en vigor”, habr e mos plas mado únic ame nte la ta uto lo ­
gía de que e l de r e cho es el de r e cho. Si, en c a mbio ,
tr atás e mos de e nume r a r todos los pr incipios en vigor,
fracas ar íamos . Son polémicos , su r ango tie ne s uma
impor ta ncia , s on innume r able s , y varían y se m o d ifi­
can con ta n ta r a pide z que el c o m ie n zo de nue s tr a
lista que dar ía a ntic ua do ante s de que comple tás e mos
la mitad. Y a unq ue cons iguiér amos nue s tro pr opós ito,
no d is p o nd r ía m o s de una clave par a de te r mina r lo
jur ídico, po r q ue no que dar ía nada s us ce ptible de s er
de s cifrado con nue s tra clave.
Mi conc lus ión es que , si cons ide r amos jur ídico s los
pr incipio s , d e b e m o s r e chazar el pr im e r do g ma de l
pos itivis mo, s e gún el cual el de r e c ho de una c ole ctivi­
dad se d is ting ue de otras pa ut a s s ociale s me d ia nte
algún c r ite r io en for ma de r e gla magis tr al. He m o s
de cidido ya que te ne mos que a ba nd o n a r erttonces el
s e gundo do g ma —la doctr ina de l ar bitr io ju d ic ia l— o
aclarar lo has ta conve rtir lo e n una tr ivialidad. ¿ Y qué
de cir del terce r dogma , la te oría pos itivis ta de la o b li­
gación le gal?
Es ta te or ía s os tie ne que e xis te una obligación legal
s ólo cuando una nor ma jurídica re conocida impone tal
obliga ción. De a h í que en una caus a difícil —aque lla
para la que no pue de e ncontrar s e tal nor ma r e cono­
c id a — no e xista una obligación legal mie ntr as el jue z
no cree una nue va nor ma para el futuro. El jue z p ue ­
de aplicar la nue va nor ma a las parte s litigante s , pe r o
ésta es una le gis lación ex po s i f a d o , no la c onfir ma ­
ción de una oblig a ción pre e xiste nte .
La doctr ina pos itivis ta de l ar bitr io jud ic ia l (e n sen­
tido e s tricto) re que ría a do p ta r este punto de vis ta, ya
que , si un jue z pue de de c idir a su ar bitr io, n o es pos i­
ble que haya ningún de r e cho u oblig ación legal —o
sea, nin g ún t ít u lo — que él de ba impone r a las partes.
N o obs tante , una ve z de s e chada esa do ctr ina y a d m i­
tido el car ácte r jur íd ic o de los principios , a dmitimos
ta mb ié n la pos ibilidad de que pue da impone r s e una
oblig a c ión legal ta nto m e dia nte una cons te lac ión de
pr in c ipio s como po r una no r ma pr e e s ta ble cida . No
te ne mos inconve nie nte e n de cir que e xiste una o b li­
gación legal s ie mpre que las razone s que a bo na n tal
o b lig a c ión, en for ma de pr incipios legales vinculante s
de dive r s o carácter, pe s an más que los ar gume ntos en
su contr a.
De s de lue go, habr ía que re s ponde r a muc ha s pre ­
guntas ante s de que pudié r a mos ace ptar este plante a ­
m ie nto de la obligación legal. Si no existe una regla
de r e co nocimie nto , ni ning ún cr ite r io de te r m in a nte
de l car ácte r jur ídic o e n ese s e ntido, ¿c óm o de c idir e ­
mos qué pr incipios s e r án decisivos, y e n q u é me dida
lo s e r án, para de fe nde r tal pos tur a? ¿ C ó m o podr e ­
mos d e c id ir si una po s tur a es más pla us ible que la
otr a? Si la obligación le gal se funda en un juic io inde ­
mos tr a ble de esa clase, ¿c óm o pue de éste jus tilic a r la
de cis ión judic ia l de que una de las parte s tie ne una
oblig a c ión le gal? ¿Co nc ue r d a este conce pto de o b li­
ga ción con el modo de expresarse de juris tas , jue ce s y
pa r ticula r e s , y es c o he r e nte con nue s tr as actitude s
s obre la obliga ción m o r a l? ¿Contr ibuye este anális is
a d ilu c id a r los clás icos pr oble mas jur is pr ude nc ia le s
s obre la natur ale za de l de r e cho?
Es pre cis o abor da r dichas cue s tione s , pe r o a un és­
tas s on de s uyo más pr ome te dor as que las s olucione s
pos itivis tas . El pos itivis mo no alcanza a re s olve r, con
m i s pr opias tesis, esas de s conce r ta nte s caus as cuya

dificultad nos lle va a bus car te orías s obre el de re cho.


I .legados a estas causas, el pos itivis mo nos remite a una
doctr ina del a r b it r io judicial que no conduce a nada
ni resuelve nada. Su conce pción de l de r e cho co mo un
s is te ma n o r m a t iv o ha in flu id o po d e r o s a m e nte e n
nuestra ima g ina c ión, acaso por su pr opia s implicida d.
Si nos s ac udimos el yugo de este mo de lo nor ma tivo,
podre mos e s table ce r otro más acor de con la c o mple ­
jida d y falta de s e ncillez de nue s tras prácticas.
Lo r d Pa t r ic k D e v l in

E l I n f o r m e de l Co m ité s obre De litos Homos e x uale s


y Pr os titución, que ge ne r alme nte se conoce c o m o In ­
for me Wo lfe nde n, se ace pta c omo e xce lente e s tudio
de dos proble mas s ociales y legale s muy difícile s; pe ro
me re ce t a mb ié n, y de m o d o particular , el re s pe to de
quie ne s se inte re s an por la jur is pr ude ncia, pue s hace
lo que casi nunca han he cho los re formis tas legales:
e s tablece clar ame nte y con e s me ro lo que cons ide r a
que de be ser la función de l de r e cho en r e lación con
los te mas e n cue s tión.1 Co n har ta fre cue ncia se a ña ­
de n a pé ndic e s legales al de r e cho pe nal a te nor de l
s imple pr incipio de que “de be r ía existir una ley que lo
pr o h ib ie r a ”. La mayor par te de las nor mas s obre de ­
litos s e xuale s son de de r e cho escrito, y re s ulta difícil
d e t e r m in a r a lg una r e la c ión lógica e ntr e e llas y las
*De l libr o T he Enforce m e nt o f Moráis , de P a t r i c k D e v l i n , Ox ­
ford Unive r s ily Press. 1965. re impre s ión autor izada por el a uto r y
el editor.
1 La “ de clar ac ión de filos ofía ju r íd ic a ” del Co m it é (la frase
e ntre comillada es de Lord P a k e n h a m ) fue examinada por él dur an­
te un de bate en la Cámara de los Lore s el 4 de dicie mbr e de 1957,
y anunciada en Him s ard Lords Debutes, vol. CCVI, p. 738; y tam­
bién, en el mis mo debate, por el arzobis po de Canterbury, p. 753 y
Lord D e n n i n g , p. 806. T ambién lia come ntado este te ma Mr . J. E.
H a l l W i l l i a m s en la Law Qim rte rly Revie w (e ne r o 1958). vol.
LXXIV, p. 76
ide as mor ale s qu e s us te ntamos la ma y o r ía de nos ­
otros. El a dulte r io , la for nicación y la pr os titución no
s on, como el Info r m e 2 re calca, de litos pe nale s : la ho­
mos e x ualidad ma s c ulina es un de lit o , pe r o no lo es
la fe me nina. El ince s to no era de lito has ta que fue t i­
pificado c omo tal po r una ley hace tan s ólo 50 años.
¿De s igna el c ue r po le gis lativo e stos de litos al azar, o
e xis te n a lg uno s pr in c ip io s que p u e d a n s e rvir par a
de te r minar qué par te de la ley mo r a l de be incor po­
rarse al de r e cho pe nal? Ac tualme nte , por e je mplo, se
está c o ns ide r a ndo la propue s ta de inc r im in a r co mo
de lito la ins e minac ión artificial de una muje r con el
s e me n de un hom br e que no es su ma r ido; si, c omo
s uce de h a b it u a lm e n t e , la m uje r es c as ada, e s to es
s us ta n c ia lm e nte , si no fo r m a lm e n te , un a d ulte r io ;
¿de be r ía, pues , hacers e punible ese he cho, c uando el
adulte r io no lo e s? Es ta clase de cue s tión reviste im­
p o r t a n c ia p r á c t ic a , p o r q u e u n a le y q u e pa r e c e
ar bitr ar ia e ¡lógica, en última ins tanc ia y una vez re ­
ma ns a da la o le a d a de ind ig n a c ión que pr ovocó su
inclus ión e n un te x to legal, no me re ce respeto. Co m o
cue s tión pr ác tic a , no obs ta nte , se pla n te a con más
fr e cue ncia e n el ám b it o de la m o r a l s e xual que e n
ningún otro; pe r o no hay ning una re s pue s ta e s pe cial
que pue da e ncontr ar s e en campo. La indagación de be
ser ge ne ral y funda me nta l. ¿Cuál es la re lación e ntre
cr ime n y pe cado, y has ta qué punt o , si cabe , de be el
de r e cho pe nal de Inglate rr a pre ocupar s e por im p o ­
ne r la mor al y po r pe nar el pe cado o la inmor a lidad
c omo tales?
Las de clar acione s de principios conte nidas en el In ­
forme Wolfe nde n de par a n un pun to de par tida a d m i­
rable y m o d e r no para tal inve s tigación. E n el curs o
de e x ame n de éstas, e ncontr ar é mate r ia de critica. Si
mis críticas s on plaus ible s , no hay que imag inar que
s e ñale n de fe ctos del Infor me . Sus autore s no pr e te n­
día n. co mo yo trato de hace r lo, co mpone r un info r m e
s obre jur is pr ude nc ia de la mo r a lida d; lo que in te nta ­
ban era de s ar r ollar una fór m ula ope r ante para lle gar
a cie rto núm e r o de conclus ione s prácticas. No es mi
pr opós ito e xpre s ar tal o cual o p in ión sobre éstas; e so
re bas aría el alcance de una confe r e ncia s obre jur is ­
prude ncia. Me inte re s an s ólo los pr incipios ge ne rale s ;
la a fir mac ión de éstos en el Info r m e ilumina la e ntr a ­
da en mate r ia, y e s pe ro que sus autor e s me pe r do na ­
rán si in tr o d uzc o la antor cha de la inve s tigación e n
lugare s a d o nd e no se la pr e te ndía llevar.
En la par le inicial del Informe ,3 el Comité manife s tó;
He a q u í nue s tr a fo r m u la c ión de la func ión de l de r e c h o
pe na l, e n lo que a t a ñe a los te m a s de e s ta in ve s tig a c ión.
Pue s bie n: e n este ám b it o , s u fu n c ión , tal c o m o nos otr os
la co ns ide r a m o s , es pr e s e r var e l o r de n p úb lic o y la d e ­
c e nc ia . pr o te g e r al c iu d a d a n o d e lo que es o fe n s iv o e
in jur io s o , y ofr e c e r s ufic ie nte s a lva g ua r da c o ntr a la e x­
p lo t a c ión y c o r r up c ión de otr o s , e n p a r t ic ula r las pe r ­
s onas e s p e c ia lm e n t e v u ln e r a b le s p o r su ju v e n t u d , s u
d e b ilid a d c o r po r a l o m e n t a l o sil ine x pe r ie nc ia , o p o r
ha lla r s e e n e s t a do de p e c u lia r d e p e n d e nc ia fís ica, o fi­
cial o e c o n óm ic a .
N o es fu n c ión de l de r e ch o, a nue s tr o juic io , in t e r v e ­
n ir e n las vidas pr iva da s de los c iu da d a no s , o t r a t a r de
im p o n e r a lg ún m o d e lo p a r t ic u la r de c o m p o r t a m ie n t o ,
e n m a y o r m e d id a que la ne c e s a r ia pa r a lle var a c a b o
los fine s q u e he mo s pe r fila do .

El Co m ité a nuncia as í su r e come ndación más im ­


portante :'1
3 Párr. 13.
4 Párr. 62.
...q u e el c o m p o r t a m ie n t o h o m o s e x u a l e n lr e a d u lt o s
co nfor me s , e n pr iv a d o , n o c o ns tit uy a ya un de lit o , a d u ­
c ie ndo c o m o a r g u m e n t o ,5 que cr e e mos de cis ivo, la im ­
po r ta nc ia q ue la s oc ie da d y el d e r e c h o de b e n da r a la
lib e r ta d in d iv id u a l de e le c ción y de a c t u a c ión e n m a t e ­
r ias de m o r a lid a d pr iv a da . A no s e r q u e la s oc ie dad se
e s fue r ce d e lib e r a d a m e n t e , a c t u a n d o p o r m e d io de la
ley, e n e q u ip a r a r la e s fe ra de l c r ime n c o n la de l pe cado,
de be q u e d a r un r e ino de m o r a lid a d e in m o r a lid a d p r i­
vadas q ue no es. d ic h o e n fras e br e ve y ta ja nte , de la
in c um be nc ia de l de r e c ho. Lo cual no s ig nific a to le r a r o
fo m e nt a r la in m o r a lid a d pr iva da .

De cla r ac ione s de pr inc ip io s imilar e s se fo r mula n


e n los capítulos de l Infor me que tr atan de la pr os titu­
ción. No hay ning una razón para a po y a r —afirma el
In fo r m e — la pr e te ns ión de dar a la pr os tituc ión en sí
car ácte r ile gal/’ El Co m it é alude a las r azone s ge ne ­
rales ya e xpue s tas y añade : “Es ta mos confor me s en
que la inmo r a lid ad pr ivada no de be s er de incumbe n­
cia de l de r e cho pe na l, s alvo en las cir cuns tancias es­
pe ciales me ncionada s al re s pe cto” . Cila n ,7 a pr o bán­
dolo , el Info r me de l Co m ité de De lito s Callfcjeros,*
que expresa: “C o m o pr opos ición ge ne r al, se admite
unive r s alme nte que no concie r ne n al de r e cho la m o ­
ral privada ni las s ancione s éticas ” . Se obs e rvar á que
se hace hincapié e n el tér mino in m o r a lid a d priv ada.
Se alude con e llo a la inmor a lidad q ue no es ofe ns iva
o injur ios a para el públic o, en el s e ntido de finido o
de s cr ito en el pár r a fo que he c ita do e n pr ime r lugar.
En otras palabras , ning ún acto inmor a l de be cons ti­
tuir de lito si no va a c ompa ña do de a lg ún otr o rasgo,
5 Párr. 61.
* Párr. 224.
7 Párr. 227.
“ Comma nd (or de n) 3231 (1928).
tal co mo inde ce ncia, c or r upc ión o e x plotación. Es to
se e xpresa clar ame nte en r e lación con la pr os titución:
“N o es mis ión de l de r e cho ocupars e de inmo r a lid a d
como t a l... de be ceñirs e a las actividade s que ate nte n
contra el or de n público o la de ce ncia cole ctiva, o ex­
pongan al c iu da d a no cor r ie nte a lo que es ofe ns ivo o
injur ios o”.9
Estas de claracione s de pr inc ipios se r e duce n, n a t u ­
r alme nte , al te ma del Infor me . Pero e s tán he chas e n
tér minos ge ne rale s , y no pare ce e xis tir ninguna r azón
por la que , s ie ndo válidas, no de ban aplicare al de r e cho
pe nal en ge ne ral. Dis tingue n muy decis ivame nte de lito
de pe cado, el de re cho divino de l s ecular, y la ley moral
del de r e cho pe nal; pe ro no s upone n ningún de s a m­
par o de éste o de aquélla, ni re pre s e ntan una actitud
que pue da calificars e de r e ligios a o irre ligios a. Dive r ­
sas e s cue las de p e n s a m ie nt o d is tin g ue n a quie ne s
de be n cre e r que la moral es cue s tión aje na al de r e ­
cho. En pr im e r lugar, la de los agnós ticos o libr e pe n­
s adores. De s de lue go, no es que éstos no cre an e n la
mor al, o e n el pe cado, e nte nd id o éste en el más a m ­
p lio de los dos s e ntidos q u e d a a e ste t é r m in o el
Ox fo rd E n g lis h Dic lio n ary , d o n d e se de fine c o m o
“ trans gr e s ión de la ley divina o de los principios de
m o r a lid a d ”. Cie r ta me nte , no a c e pta n la ley d iv in a ;
pe r o e s to no quie r e de cir que no ve an con de s con­
fianza c ua lquie r de s viación de los pr incipios mor ale s
que se han ace ptado dur ante ge ne racione s en la s o­
cie dad e n que vive n, s ino que , e n últ ima ins tancia, se
r ige n po r s u p r o p io crite r io. Lue g o e s tá la pe r s ona
pr o funda me nte re ligios a que cons ide r a que el de r e ­
cho pe nal re pre s e nta a veces más un obs táculo que
una ayuda e n la esfera de la mo r a lida d, y que la co ­

9 Párr. 257.
erección de un pe c ador —en tanto se pe r judique a sí
mis mo s ola me nte — de be ser una obr a más bie n e s pi­
ritual que te mpor a l. Finalme nte , e s tá el hombr e que ,
s in n ing ún tipo de a p a s io n a m ie n to , no c o mpr e nde
por qué do nde hay libe r tad de cre do re ligios o no ha
de habe r lógic ame nte tambié n libe r tad mor al. Todas
estas pe rs onas fo r ma n un pode r os o fre nte contr a la
e quipa r a ción del cr ime n con el pe cado.
De e ntrada, de bo aclarar que . c omo jue z, te ngo in­
terés en el r e s ultado de la inve s tigación que estoy tra­
t a ndo de hace r en c a lid a d de jur is ta. Co m o jue z que
a dminis tr a jus ticia y que ha de dictar s e nte ncia a me ­
nud o en un tr ibuna l pe nal, me s e ntiría d is minuido en
mi come tido si pe ns ara que me dir igía a un a udito r io
que no tuviera s e ntido del pe cado o que cons iderase el
cr ime n algo c omple ta me nte dis tinto. ¿De b e uno. por
e je mplo, al dictar s e nte ncia s obre una muje r abortis ­
ta, tratarla s imple me nte c omo si fue r a una c omadr o­
na sin lice ncia? En cas o contrario, ¿p o r qué no? Pero
si de be hacerse así, ¿es que todo el a pa r a to del de r e ­
c ho e stá m o n t a d o s obr e una s e rie de r e gulacione s
s ociale s ? He de a d m itir que pa r to del pr e s e ntimie nto
de que una s e par ación comple ta e ntr e el crime n y el
pe cado (tér mino que utilizo en esta c onfe re ncia en su
más a mplio s e ntido) no sería be ne ficios a para la ley
m o r a l y s ería ne fa s ta par a el de r e c ho pe na l. Pero
¿p ue de jus tificars e esta clase de vis lumbr e c omo ma ­
teria jur is p r ude ncia l? Y si es un pr e s e ntimie nto le gí­
timo, ¿c ómo de be expresars e la r e lación e ntre el de ­
re cho pe nal y la ley mo r a l? ¿Es una r e lación fundada
e n alguna base te ór ica, o una s imple unión práctica
ope r ativa o un poco de ambas cosas? És te es el pr o­
b le m a que q u ie r o e x a m ina r , y d e b o e m p e za r p o r
cons ide r ar el p un t o de vista de la lógica e s tricta. Éste
pue de apoyars e en ar gume ntos convince nte s , algunos
de los cuale s e s timo inconte s table s y e xpongo a c o n­
tinuación.
La mor al y la r e ligión e s tán ine x tr icable me nte u n i­
das, ya que las normas mor ale s ge ne r alme nte a c e p­
tadas en la civilización occide ntal s on las pe rte ne cie n­
tes al cristianis mo. Fuera de la cris tiandad, existen otras
nor mas de r ivadas de diversas re ligione s . Y no pue de
atribuir s e va lide z a ninguno de e stos códigos morale s
s ino en vir tud de la re ligión e n que se fundan. La m o ­
ral de l An t ig u o T e s tame nto difie r e en algunos as pe c­
tos de la corr e s pondie nte al Nue vo T e stamento. Has ta
en el s e no de l cris tianis mo e xis te n dife re ncias . Alg u ­
nos s os tie ne n que las pr ácticas a nticonce ptivas s on
inmorale s , o que un hombr e que tie ne acceso carnal
con otra muje r , mie ntras vive su e s pos a, es e n to do
caso un for nica dor ; otros, e ntr e e llos la mayor par te
de los mor alis tas del mund o de ha bla inglesa, nie gan
esas dos pr opos icione s . Las gr ande s r e ligione s de la
Tierra —y el cr is tianis mo es s ólo una de e llas — mue s ­
tran dife r e ncias muc ho más amplias . Pue de ser jus to
o no que e l Es ta do a do pte una de estas r e ligione s
como ve r dade ra, que se base en sus doctr inas y que
nie gue a c ua lquie r a de sus c iuda d a no s la libe r tad de
practicar otra. Si obra así, es lógico que utilice el de r e ­
cho s e cular cada vez que cons ide r e ne ce s ario im p o ­
ne r el d iv in o . Si no, es ilóg ic o que se oc upe de la
moral c omo tal. Pero si a ba nd o na las mate rias r e ligio­
sas al cr ite r io de los particular e s , lógicame nte de be r á
a b a n d o n a r ig u a lm e n te las c ue s tio ne s mor ale s . Un
Es tado que se nie ga a impo ne r las cree ncias cr is tia­
nas pie r de el de r e cho a im p o ne r la mor al cr is tiana.
Si este pare ce r es plaus ible , e llo quie r e de cir que el
de r e cho no es capaz de jus tificar ninguna de sus dis ­
pos icione s p o r r e fe r e ncia a la le y mor al. N o pue de
e s tablece r, po r e je mplo, que el as e s inato y el r obo se
pr ohíbe n por ser inmor a le s o pe caminos os . El Es tado
de be jus tificar de a lg una otra mane r a las pe nas que
im po ne a los de lincue nte s y es pre ciso, pues, as ignar
ni de r e c ho pe nal una func ión in d e p e n d ie n t e de la
mor al. Esto no es difícil de lograr. El pacífico de s e n­
volvimie nto de la s ocie dad y la pr ote cción de l orde n
s ocial re quie re n la r e gulación de nume r os as activida­
des. Las normas dictada s para ese fin e impue s tas por
el de r e cho pe nal se e nc a mina n con fr e cue ncia a la
s imple cons e cución de la u n ifo r m id a d y la utilid a d
cole ctiva, y rara ve z e nt r a ña n una e le cción c nir c el
bie n y el mal. Las nor mas que im p o ne n un límite de
ve locidad o im p id e n la obs tr ucción de la vía pública
no tie ne n nada que ve r con la mor al. Da d o que gran
pa r te de l de r e cho pe nal e s tá c o mpue s to de nor mas
de esta índole , ¿p o r qué involucr ar la mo r a l e n él?
¿P or qué no de finir la func ión del de r e c ho pe nal s im­
ple me nte confor me a la s alvaguarda de l or de n y de la
de ce ncia y a la pr ote cción de la vida y la pr opie dad
de los ciudadanos , y e la bor a r ese or de n e n r e lación
con cualquie r ma te r ia concre ta, a la mane r a del Infor ­
me Wolfe nde n? Induda ble me nte , la ley pe nal coinci­
d ir á pa r c ia lme nte con la ley mo r a l al lle var a cabo
esos fines. Los cr íme ne s de viole ncia s on mor alme nte
ilícitos y cons tituye n tambié n a te nta dos contr a el or­
d e n s ocial; in fr ing e n , po r tanto , a m b a s leyes. Pero
e s to se de be s imple me nte a que las dos leyes, al pe r­
s e guir sus dife re nte s obje tivos , cubre n el mis mo ám ­
bito. Tal es el a r g ume nto.
¿Es este ar g ume nto compatible o inco mpatible con
los principios fundame ntale s del de r e cho pe nal inglés
actualme nte vige nte ? Ese es el m o d o pr imor dial de
c o mpr o ba r su va lide z a unque no sea concluye nte . En
el campo de la jur is pr ude ncia, se es libr e de impugnar
inclus o conce pcione s funda me nta le s si s on te ór ic a ­
me nte ins os te nible s ; pe ro un bue n punto de pa r tida
es ave r iguar e n qué me dida el a r gume nto es válido a
te nor de l de r e c ho vige nte.
Es ve r dad que . dur ante nume r os os siglos, el de r e ­
cho pe nal se o c up ó muc ho de ma nte ne r la paz y muy
poco, o nada, de la mor al s e xual. Pero sería un e rror
de ducir de a h í que no tuviera c o nte nid o moral o que
hubie r a to le r a do en alguna oc as ión la ide a de que se
pe r mitie r a a a lg ún hombr e ju zg a r po r sí mis mo e n
mate rias de mo r a l. El de r e cho pe nal de Inglate r ra se
ha inte r e s ado de s de el c o m ie nzo po r los pr inc ipios
morale s . Un s e ncillo p r o c e dim ie nto de pr obar este
as pe cto es c ons ide r ar la actitud que el de r e cho pe nal
adopta re s pe cto al cons e ntimie nto.
Aunque s uje to a ciertas e xce pcione s inhe re nte s a la
naturale za de de te r minados críme ne s , el der echo pe ­
nal jamás ha a utor iza do que el cons e ntimie nto de la
víctima se utilice como excusa. En el rapto, por e je m­
plo, el cons e ntimie nto es un e le me nto ne gativo e s e n­
cial; pe ro el c o ns e ntimie nto de la víctima 110 cons ti­
tuye una e xcus a fre nte a una acus ación de asesinato.
El he cho de que la víctima cons ide re su castigo bie n
me re cido y se s ome ta a él no e xcusa de ninguna forma
de agres ión; para una bue na de fe ns a, el acus ado de be
probar que el de r e cho le autor izaba a castigar y que lo
ejercitó mode r adame nte . De igual mane ra, la víctima no
pue de pe r donar al agresor y s olicitar el s obr e s e imie n­
to de la caus a; el de r e cho de iniciar el s obre s e imie nto
corre s ponde únicame nte al fiscal de la Cor ona.
Ahor a bie n, si el de r e cho existe para la pr ote cción
del individuo, no hay razón por la cual éste de ba valer­
se de dicha s alvaguarda si no la de s e a. La r azón de
que un ho m br e no pue da cons e ntir de a nte mano la
comis ión de un de lito contra su pe rs ona o pe r donar la
des pués es que se trata de un agr avio a la sociedad. No
es que la s ocie dad haya s ido le s ionada fís icame nte ;
e so es impos ible . Ni ta m p o c o hay ne ce s idad para e llo
de e s candalizar , c o r r o mpe r o e x plota r a un tercero;
t o do pue de hace rs e e n pr ivado. Es to ta mp o c o cabe
e x plicar lo bas ándos e e n la razón pr áctica de que un
hombr e viole nto cons tituye un pe ligro pote nc ial para
otros mie mbros de la c o munida d, que tie ne n, por tan­
to, un inte rés dir e cto e n su de te nción y cas tigo como
c o nd ic ión ne ce s aria pa r a su pr o te c c ión. Es t o s ería
ve r dad tr a tándos e de un hombr e al q ue la víctima
e stuviera dispues ta a pe r donar, pero no de uno que ob­
tuvie r a su pre vio cons e ntimie nto; un as e s ino que ac­
túa s olame nte en vir tud de l c ons e ntimie nto, o quizá
de la pe tición, de su víctima 110 cons tituye un pe ligro
para otros, pe ro a me na za uno de los gr ande s pr inci­
pios morale s e n que e s tá bas ada la s ocie dad, e sto es,
¡a s antida d de la vida hum a na . Sólo hay una e xplica­
c ión de lo que has ta ahor a se ha a ce ptado c omo fun­
da m e n to del de r e cho pe nal, y es que e xiste n ciertas
pa utas de c ompo r ta m ie nto o ciertos pr inc ipio s mor a ­
les cuya obs e rvancia r e quie re la s ocie dad; y su infrac­
c ión no es s ólo una agr e s ión contra la pe rs tma lesio­
na da , s ino contra la s ocie dad en su c o njunto.
As í, si el de r e cho pe nal hubie r a de r e for mars e a fin
de e limina r de él to do lo que no te ndie r a a mante ne r
el or de n y la de ce ncia o a prote ge r a los ciudadanos
(in c luid a la pr ote cción de la juv e n tud co ntr a la co­
r r upc ión) se de mole r ía un pr incipio fund a m e nt a l, y a
la ve z se de s tipificar ían nume ros os cr íme ne s e specífi­
cos. La e utanas ia o el da r mue r te a o tr o a pe tición
s uya, el s uicidio, la te ntativa de s uicidio y los pactos
de s uicidio, el due lo, el abor to, el ince s to e ntr e her­
m a n o y he r ma na s on actos que pue de n hace rs e en
pr iva do y sin ofe ns a a los de más , y que no implican
ne ce s ariame nte la cor r upc ión de otros. Muchas perso-
ñas cre e n que la le gis la ción s obr e alg unas de esas
mate rias está ne ce s itada de r e for ma, pe ro nadie hasta
ahora ha lle gado al e xtre mo de r e come ndar que se de ­
jar a n todas fue r a de l de re cho pe nal co mo cue s tione s
de mo r a lid a d pr ivada . Pue de n incluir s e e n él me r a ­
me nte c omo ma te r ia de pr incipios morale s . Convie ne
r e cordar ta m b ié n que , a unque e xis te mucha inmo r a ­
lidad que no e stá pe nada por la ley, no hay in m o r a li­
dad que sea pe r dona da por ella. El de r e cho no pe r mi­
te que sus pr oce dimie ntos se aprove che n por pe rs onas
im plic a da s e n in m o r a lid a d de c u a lq u ie r clas e . Por
e je mplo, una cas a no pue de alquila r s e para fines in ­
morale s ; tal a r r e nda mie nto es inválid o, y la ley no lo
apr ue ba. Pero si lo que ocurre e n su inte r ior es cue s ­
tión de m o r a lid a d privada y no inc umbe al de re cho,
¿po r qué éste se inmis cuye en el as unto?
Cr e o que ha que d a d o claro que el de r e cho pe nal,
tal c o mo lo c onoc e mos , e s tá b a s a d o e n pr in c ip io s
morale s . En nume r os os críme ne s , su func ión cons is te
s im ple m e nte e n a plic a r un p r in c ip io mo r a l y nada
más . El de r e c ho pe nal, como el c ivil, se atr ibuy e la
c a pa c id a d de pr o nuncia r s e , e n t é r m in o s ge ne rale s ,
s obre la mo r a lida d y la inmor a lidad. ¿De dónde re ci­
be a uto r id a d par a e s to, y c óm o e s table ce los p r in ­
c ipio s m o r a le s q u e im p o n e ? In d u d a b le m e n t e , e n
c uanto r e alidad his tórica, r e cibió a mbas cosas de la
d o ct r ina c r is tia na ; pe r o cr e o q ue el lógic o e s tr icto
tie ne r a zón al a fir mar que el de r e c ho no pue de ya
ateners e a doctr inas en las que el c iuda da no esté fa ­
cultado a no creer. Es preciso, po r tanto, bus car a lgu­
na otra fue nte .
En ju r is p r u d e n c ia , c o m o he d ic h o , to d o q ue d a
abie rto a dis cus ión, y, en la cre e ncia de que abar can
la totalidad de l ám b it o en cue s tión, me he plante ado
tres inte r rogante s que yo mis mo conte s taré:
1. ¿T ie ne de r e c ho la s ocie dad a pr o nunc ia r s e en
ma te r ia s de mo r a l? En otras palabras , ¿de be habe r
una m o r a lid a d p úb lic a o es s ie mpr e la mo r a l una
ma te r ia reservada al ju ic io de los par ticular e s ?
2. Si la s ocie dad tie ne de r e cho a pr onunciar s e en
esto, ¿e s tá autor iza da a utilizar el ar ma de la lev para
im p o ne r su crite rio?
3. Si tie ne de r e cho a e llo, ¿de be us ar esa ar ma en
todos los casos o s ólo e n algunos ? Y, si únicame nte
ha de utilizar la e n algunos , ¿e n qué pr inc ipios ha de
bas ar tal dis tinción?

Empe za r é por r e s ponde r a la pr ime r a inte r rogante


y cons ide r ar qué se e ntie nde por de r e cho de la s ocie ­
d a d a pr onunciar s e e n cue s tione s morale s , es de cir, a
e m it ir un juic io s obre lo que e stá bie n y lo que está
mal. El he cho de que un a mayor ía de pe rs onas des a­
pr ue b e n una pr áctica no convie rte és ta e n mate r ia
que afe cte a la s ocie dad e n su conjunto. Nue ve ho m­
bre s de e ntre 10 pue de n de s apr obar lo que hace el
d é c im o y re conoce r, s in e mbargo, que no les inc um­
be. Sólo hay razón par a un dictame n cole ctivo (que
no es lo mis mo que una gran c antida d de opinione s
individua le s , que las pe rs onas sensatas se guar dar án
de e xpre s ar si versan s obre los as untos particulare s de
o tr a ) si la s ocie dad re s ulta afe ctada. Sin un dictame n
cole ctivo no hay r a zón, por otra parte , par a inte rve nir.
Pe r mítas e me ilus trar la actitud actual de los ingleses
ha cia la r e ligión y la que tuvie r on e n el pas ado. Su
a c tit ud al respecto es hoy la de que la r e ligión de un
hombr e es de su e xclus iva incumbe ncia; po dr án pe n­
s ar que la re ligión de o tr o hombr e es ace rtada o e r ró­
ne a, ve rdade ra o fals a, pe ro no que es bue na o mala.
En otr o tie mpo no fue así; e ntonce s se ne gaba a un
h o m br e el de r e cho a pr ac ticar lo que se cre ía una
he re jía, y se cons ide r aba que ésta e ra de s tructiva de
la s ociedad.
El le nguaje utiliza do en los pas aje s que he c ita do
de l Infor me Wo lfe nde n induce a pe ns ar que la cole c­
tividad no de be r ía pr onunciar s e s obr e la inmor a lidad
p e r se. ¿Se re fie re a e s to cuando ha b la de “ mor a lidad
pr iv a da ” y de “ libe r ta d individ ua l de e le cción y ac­
c ión”? Alg una s pe r s onas cre e n s ince r ame nte que la
homos e x ualidad no es ni inmor al ni a ntinatur al. ¿Es
la “libe r tad de e le cción y acción”, ofr e cida al indiv i­
duo, una libe r tad de de cidir po r s í mis mo lo que es
moral o inmor a l, pe r mane cie ndo ne utr al la s ocie dad;
o es una libe r tad para conducirs e inmo r a lm e nte si lo
de s e a? El le n g ua je de l Info r me p ue d e pre s tars e a
polémica, pe ro las conclus ione s a que llega el Co m it é
re s ponde n a la cue s tión sin ambage s . Si la s ocie dad
no está dis pue s ta a afir mar que la homos e x ualida d es
m o r a lm e nte m a la , no tie ne fu n d a m e n t o que la ley
prote ja a la ju v e n t u d contr a la “c o r r up c ión ” o que
castigue a un hombr e por vivir de las ganancias “inmo ­
rale s ” de la pr o s tituc ión homos e x ual, c omo el Info r ­
me r e c o m ie nda .10 El Co m it é ma nifie s ta esta actitud
a ún más clar ame nte cuando llega a tr atar de la pr os ­
tituc ión. En ve r d ad, el Info r me da p o r s e ntado que
existe una mo r a lida d pública que c onde na la homos e ­
x ualidad y la pr os tituc ión. Lo que el Infor me pare ce
e nte nde r por mo r a lida d pr ivada po dr ía acaso de finir­
se me jor c o mo c o mpo r ta m ie nto pr iva do en mate r ia
de moral.
La op in ión de que existe algo as í c o m o una mo r a li­
dad pública pue de jus tificars e t a m b ié n por un a r gu­
me nto a priorL Lo que caracte riza a c ualquie r clase de
s ocie dad es la c o m unid a d de ideas, y no s ólo de ideas
políticas , s ino también de ideas sobre c ómo sus mie m­
bros de be n c ompor tar s e y gobe r na r sus vidas ; pue s
bie n: estas últimas ¡deas cons tituye n su mo r a l. T oda
s ocie dad tiene una e s tructura moral, ade más de la po ­
lítica; o más bie n —d a d o que eso podr ía s uge rir dos
s is te mas in de pe ndie nte s — yo diría que la e s tructura
de to da s ocie dad se c o m p o n e de una po lític a y de
una mor a l. T ome mos c o m o e je mplo la ins titución del
ma tr imo nio . Que de ba pe rmitir s e a un hombr e te ne r
más de una esposa es algo sobre lo que toda s ocie dad
ha de de cidir de un m o d o u otro. En Inglate r r a cree ­
mos e n la idea cris tiana de l ma tr im o nio y, po r tanto,
a do p ta mo s la mo no g a mia co mo un pr in c ip io moral.
Por cons iguie nte , la ins titución cristiana de l m a tr im o ­
nio ha ve nido a cons tituir la base de la vida familiar
y, po r e nde , una parte de la e s tructura de nue s tra s o­
cie dad. No está a hí po r ser cr is tiana, o me jo r dicho,
ha lle gado a hí por s e rlo, pe ro pe rmane ce por que está
ar r aigada en la casa e n que vivimos y no pue de ex­
c luir s e de és ta s in d e r r ib a r la . La gr an m a y o r ía de
quie ne s vive n e n este país la ace ptan po r ser la ver­
s ión cr is tiana de l m a t r im o n io y la únic a ve rdade r a
para e llos. Pero quie n no es cris tiano no e s tá s uje to a
e lla po r for mar par te de la cris tiandad, s ino porque ,
con acie r to o sin él, ha s ido adoptada po r la s ocie dad
e n que vive. Sería inútil para tal pe r s ona e nta bla r un
d e b a te de s tina do a de m o s tr a r que la p o lig a m ia es
te ológ ic a me nte más cor r e cta y s oc ia lme nte pr e fe r i­
ble ; si quie r e vivir en la cas a, de be ace ptar la tal como
e stá cons tr uida.
Ente nde r e mos esto más clar ame nte si pe ns amos en
ide as o ins titucione s pur a me nte políticas . La s ocie dad
no pue de tole rar la r e be lión; no admite r azone s s obre
la le g itim id a d de tal caus a. Es pos ible que , un s iglo
más tarde , los his toriador e s digan que los re be lde s es­
taban en lo cie r to y la a utor idad e quivoc ada, y t a m ­
bién cabe la po s ib ilid a d de que un s úb dito s e ns ible y
cons cie nte de l E s t a d o pie ns e igual e ntonce s ; pe r o
és ta no es una m a te r ia que p ue d a a ba ndo na r s e al
cr ite r io in div id ua l.
La ins tituc ión de l m a tr im o nio cons tituye un bue n
e je mplo para mi pr opós ito, por que tie nde un pue nte
s obre la divis ión —si es que e xis te — e ntr e política y
moral. El m a tr im o nio forma parte de la e s tructura de
nue s tra s ocie dad y es ade más la bas e de un código
mor al que c o nde na la fornicación y el adulte r io. La
ins titución ma tr im o nia l que daría gr ave me nte a me na ­
zada si se pe r mitie r a n juicios individ ua le s acerca de
la m o r a lid a d de l a d ulte r io ; s obr e tale s cue s tione s
de be e xis tir una mo r a lida d públic a. Pero no hay que
re ducir esta últim a a los principios mor ale s que sus­
te ntan ins titucione s co mo el ma tr imo nio . La ge nte no
cons ide ra la m o n o g a m ia digna de ser de fe ndida por ­
que nues tra s ocie dad haya de cidido or ganizars e ase n­
tada sobre e lla; la juzga como algo b ue n o en sí, que
facilita un bue n e s tilo de vida, y po r esa razón nue s ­
tra s ocie dad la ha adoptado. Re pito la afir ma ción que
ya hice de que s ocie dad s ignifica c o m unid a d de ideas;
s in ide as co mpa r tida s s obre política, mo r a l y ética, no
pue de e xis tir ning un a s ocie dad. T odos te ne mos ideas
s obre lo que es b ue n o y lo que es ma lo; éstas no pue ­
de n ocultars e a la s ocie dad e n que vivimos . Si unos
cuantos hombr e s y muje r e s inte ntas e n cre ar una so­
c ie da d en la q ue no hubie r a a c ue r do fund a m e nta l
s obr e el bie n y el ma l, fracas arían; si, ha bié ndola ba ­
s ado en un acue r do comunita r io , dic ho acue rdo que ­
dar a sin e fe cto, la s ocie dad se de s inte gr ar ía. Porque
n o pe r mane ce un id a po r cohe s ión fís ica, s ino que su
unid a d la ma ntie ne n los lazos invis ible s de la opin ión
c o mún. Si tale s lazos e s tuvie ran de ma s ia do relajados,
los m ie m b r o s se s e pa r a r ía n sin or de n ni conc ie r to.
Forma par te de dicha s uje ción una mor al c o mún; el
s om e tim ie nto a ésta es una de las cargas de la s ocie ­
dad: y la h u m a n id a d , q u e ne ce s ita de la s oc ie da d,
de be pa gar ese pre cio.
Los jur is ta s de l c o m m o n law s olían de cir que el
cr is tianis mo for maba par te de l de r e cho de l país . Es o
110 pa s ó ja m ás de ser un alar de re tórico, c o m o m a ni­
festó Lo r d Sumne r e n el ple ito e ntre B ow m an y T he
S e cular S ocie iy ." Lo que se ocultaba en a que lla caus a
era la noción que he tr a ta do de e xpone r: que la m o ­
ral —y has ta hace a pr o x im a da me nte un s iglo nadie
pe ns ó que valie ra la pe na dis tinguir e ntre r e ligión y
m o r a l— es ne ce s ar ia pa r a el or de n t e m p o r a l. En
1675. el pr e s ide nte de t r ib una l Hale de clar ó: “ De cir
que la r e ligión es un e ng a ño es re vocar las o b lig a c io ­
nes po r las que se prote ge a la s ocie dad”.12 En 1797. el
jue z As hur s t manife s tó, a pr o pós ito de la bla s fe mia,
que e ra “ no s ólo una ofe ns a contra Dios , s ino contra
lo do de r e cho y gobie r no, por su te nde ncia a re vocar
todos los vínculos y oblig a cione s de la s ocie dad ci­
vil”.11 Para 1908. el jue z P hillimor e pudo y a n fir m a r :
“ El hombr e es libre de cree r, hablar y e ns e ñar lo que
quie ra s obre mate ria re ligios a, pe ro no s obre m o r a l”.14
Ca b e pe ns ar que me he e x te ndido d e m a s ia d o en
s os te ne r que existe algo as í co mo una mo r a lid a d p ú­
blica — propos ición que la mayor ía de la ge nte e s ta­
ría dis pue s ta a ace ptar — y que me que dar á muy poco
t ie mpo para de batir la s iguie nte cue s tión, que a m u­
chas me nte s les r e s ultar á más dificultos a: ¿ E n qué

' (1917) A.C. 406. en 457.


12 Caus a de T aylor. 1 Vent. 293.
13 R. vs. W illiam s, 26 St.Tr. 653. en 715.
14 R. vs. Botiller, 72 J. P. 188.
m e d id a de be la s o c ie da d u t iliza r e l de r e c ho par a
impo ne r sus o p in io n e s morale s ? Cr e o , sin e mbar go,
q u e la r e s pue s ta a la pr ime r a p r e g unta de te r mina
de qué mo do ha de abordar s e la s e gunda y casi dicta,
e n r e alidad, la re s pue s ta. Si la s ocie dad no e stá fa­
c ult a da para pr o nunc ia r s e s obre m o r a l, el de r e cho
de be e ncontr ar a lg una jus tificación e s pe cial a fin de
inmis cuirs e en el ám b it o de lo mor a l: si la homos e ­
x ua lid a d y la pr o s tituc ión no s on ilícita s e n sí, e s tá
claro que el le gis lador que quie r a for ja r una ley c o n­
tra cie rtos as pe ctos de e llas te ndrá la carga de jus tifi­
car el trato e x ce pcional que vaya a darles . Pero si la
s oc ie da d pos e e a t r ib u c io n e s par a p r o n un c ia r s e al
respecto, bas ándos e e n que una m o r a lida d re conoci­
da le es tan ne ce s aria como, por e je mplo, un gobie rno
r e conocido, po d r á utiliza r el de r e cho a fin de s alva­
g ua r da r la mor a l de l mis mo m o d o que lo usa para
pr ote ge r c ua lq u ie r o t r o o bje to imp r e s c indib le a su
e xis te ncia. Por ta nto , si ase gura la pr ime r a pr opos i­
c ión con todas sus implicacione s , la s ocie dad tie ne
una pote s tad in m e d ia t a de legis lar contr a la inmor a ­
lida d como tal.
El Infor me Wo lfe n d e n , a unq ue par e ce a dmitir el
de r e cho de la s ocie dad a co nde na r la ho mos e x ua li­
d ad y la pr o s tituc ión por inmor ale s , r e quie re que se
de mue s tre n unas e s pe ciale s cir cuns tancias para jus ti­
ficar la inte r ve nción de la ley. Cr e o que e s to es e r r ó­
ne o en principio, y que cualquie r inte nto de abor dar
mi s e gunda inte r r o ga nte de ntr o de es tos límite s está
c onde na d o al fracas o. Pie ns o que la pr e te ns ión de l
Co mit é que da de s bar atada tambié n, c o mo lo de mue s ­
tra el he cho de que tie ne que de finir o de s cribir sus
e s peciale s cir cuns tancias en s e ntido tan a mplio que
s ólo pue de n s os te ne rs e si se admite que el de re cho se
oc upa de la inm o r a lid a d como tal.
Las más amplias de estas e s pe ciale s cir cuns tancias
se de s cr ibe n como la dis pos ic ión de “s uficie nte s alva­
guar da contr a la e x plo ta c ión y cor r upc ión de otros,
en pa r tic ula r de las pe rs onas e s pe cialme nte vulne r a ­
bles po r su juve ntud, su de bilid a d corporal o me ntal o
su ine x pe r ie ncia, o por hallars e e n e s tado de pe c uliar
de pe nde ncia física, oficial o e c o nóm ic a ”.13 La c o r r up­
ción de la ju v e n t u d es un fu n d a m e n t o ju s t a m e n t e
r e conocido para la inte r ve nción del Es tado, y es fácil
de finir, a los e fectos de c ua lquie r legis lación, el t é r m i­
no “ los jóve ne s ” ; pe ro si tuvie r a que e xte nde r s e una
pr ote cción s imilar a los d e m ás ciudadanos , el ám b it o
de la le y re s ultar ía ilim it a d o . La e xpre s ión “c o r r up­
ción y e x plota ción de otr os ” es tan a mplia que po dr ía
utilizars e para abar car c ua lquie r clase de inmo r a lida d
que e ntr a ña s e —c o mo la m a y o r par te de tale s ac­
tos — la coope r ación de otr a pe rs ona. Aunq ue la frase
se cons ide r e limitada a las cate gor ías calificadas de
“e s pe c ia lme nte v u lne r a b le s ” , es lan e lás tica c o m o
para e x cluir toda re s tricción. Sin e mbargo, és ta no es
una me r a cue s tión de te r mino lo g ía , por que , a u nq ue
las pa la br a s utiliza das se e x tie nda n más a lin d e sus
límite s pr o pio s , no s e r án a ún lo b a s ta nte a m p lia s
co mo par a a mpar ar las r e come ndacione s que el C o ­
mité fo r mula s obre la pr os titución.
La pr os titución no es de s uyo ile gal, y el Co m ité no
cons ide ra que se le haya de atr ibuir tal carácte r .16 Y, si
la p r o s t it u c ión es un a in m o r a lid a d p r iv a d a y no
in c u m b e al de r e cho, ¿p o r qué ha de oc upar s e éste
de l alcahue te o de l a dminis tr a do r de un bur de l o del
d ue ño de una casa que pe r mite en ella la pr os titución
h a b it u a l? El Infor me r e co mie nda que las le ye s que

15 Párr. 13.
Párrafos 224,285 y 318.
incr iminan estas actividade s sean ma nte nida s o cons o­
lidadas , y las coloca (e n tanto que e x amina cues tione s
de principio; s obre los burde le s , de clar a s imple me nte
que el de r e cho de s confía de e llos ) b a jo la r úbr ica de
“e x plota ción”.17 Pue de habe r casos de e x plota ción en
este come r cio, c o m o los hay o s olía habe r los en otros
muchos ; pe ro, e n ge ne r al, un pr oxe ne ta no e xplota a
una pros tituta más q ue un e mpr e s ario te atral e xplota
a una actriz. El Info r m e e s tima que “ la gran mayoría
de las pr os titutas s on muje r e s de tal c ondic ión ps ico­
lógica que e s coge n esta vida po r que e nc ue ntr an en
e lla un e s tilo de e xis te ncia que les r e s ulta más fácil,
más libre y más prove chos o que el que les pr opor c io­
nar ía cualquie r otr a o c up a c ión... En ge ne r al, la aso­
c iac ión e ntre pr os tituta y alcahue te es voluntar ia y se
orde na al pr ove cho m u t u o ”.1* El Co m it é de be admitir
que no pue de llamar s e a esto e x plota ción e n s e ntido
vulgar. Sus mie mbr o s de claran: “A nue s tr o juicio, es
una s implificación e x age rada el a fir mar que quie ne s
vive n de las ganancias de la pr os titución e xplotan a la
pr os tituta c omo tal. Lo que r e alme nte e x plota n es el
c o njunt o de la r e lación e ntre pr os tituta y clie nte ; ex­
plo ta n, en efe cto, la de bilida d hum a na que inclina al
clie nte a bus car a la pr os tituta y a és ta a s atisface r su
e x ige ncia”.19
T oda inmo r a lida d s e xual implica la e x plota ción de
la de bilida d hum a na . La pr os tituta e x plota la lascivia
de su clie nte y és te la fr agilidad mor a l de la pros titu­
ta. Si se cons ide ra la de bilida d h u m a n a cons titutiva
de una circuns tancia e s pe cial, no e xiste vir tualme nte
n in g ún ámb ito de mo r a lida d que pue da de finirs e de
ma ne r a que e xcluya la actuación de l de r e cho.
17 Párrafos 302 y 320.
18 Párr. 223.
19 Párr. 306.
Cr e o, p o r tanto, que no es pos ible pone r límite s
le ór icos a la pote s tad de l Es t a do de legis lar c ontr a la
in mo r a lid a d. No cabe e s table ce r de a nte ma no e x ce p­
cione s a esa re gla ge ne r al, o de finir sectores r ígidos
de la mo r a lida d en los que e n ninguna cir cuns tancia
pue da pe r mitir s e que el de r e cho se inmis cuya. La so­
cie dad e s tá autor izada a de fe nde r s e , por me dio de las
leyes, de los peligros que la ame na zan de s de d e ntr o y
de s de fue r a. En este as pe cto cons ide ro jus t ific a do el
s iguie nte s ímil político. La ley de alia tr aición pe rs i­
gue la ayuda a los e ne migos de l rey y la s e dición inte r­
na. Es to se jus tifica por el he cho de que un g obie r no
e s table cido es ne ce s ario para la e xiste ncia de la s o­
cie dad y de que , por tanto, de be garantizars e su s e gu­
r id a d fr e nte a la s ubve r s ión vio le nta . Ma s pa r a el
bie ne s tar de la s ocie dad la mo r a lida d pre e s table cida
es tan ne ce s ar ia co mo el bue n gobie r no. Las s ocie da­
des se de s inte gran de s de de ntr o con mayor fre cue ncia
que s on de s truidas por pre s ione s externas. Es a dis olu­
ción se pr oduce cuando no se obs e rva una mor a l c o ­
lectiva, y la his toria de mue s tr a que la pér dida de los
fre nos mor ale s cons tituye a me nudo la pr imar a e tapa
de la de s inte gr ación s ocial; e s tá, pues, jus tifica do que
la s ocie dad tome las mis mas me didas para mante ne r
su c ód ig o moral que para pre s e rvar su go bie r no y sus
de más ins titucione s e s e nciale s .2" Inc umbe al de r e cho

20 El pr ofe s or Har t, en su e ns ayo Law , Libe rty an d M orality ,


distingue apr oximadame nte en este punto de la argume ntación una
pr o pos ic ión que de s cribe c o m o fund a me nta l de mi id e o lo gía .
Expresa dicha propos ición, y su obje ción a ella, del modo s iguiente
(p. 51): “ Parece pasar de la ace ptable pr opos ición de que para la
existencia de cualquier sociedad es indispens able alguna moralidad
compar tida (en estos términos inte r pr e to la pr opos ición que inclu­
ye en la p. 75) a la pr opos ición inace ptable de que una s ociedad es
idéntica a su mor alidad, tal como ésta se presenta en un mome nto
da do de su his toria, de sue rte que un ca mbio de su mor a lidad
ta nto la s upre s ión de l vicio c omo la e lim in a c ión de
las actividade s s ubve rs ivas ; y la pos ib ilid a d de de finir
una esfera de mo r a lid a d privada no es may or que la
de de finir un s e ctor de actividad s ubve rs iva pr ivada.
Es e r r óne o h a b la r de mo r a lida d pr iv a d a , o afir mar
q ue al de r e cho no le incumbe la in m o r a lid a d c omo
tal, o tratar de limitar de modo r ígido la función que el
de r e cho pue de de s e mpe ñar para la s upre s ión del vi­
cio. No existe n límite s teóricos que re s tr injan la po ­
tes tad estatal de le gis lar contra los de lito s de traición
o se dición, e igualme nte pie ns o que no pue de limitarse
e quivale a la de s trucción de una s ociedad. La pr ime r a propos ición
s iquie ra podr ía ace ptar se co mo ve rdad más bie n necesaria que
e mpírica, de rivada de una de finición comple tame nte plaus ible de
la s ociedad como gr upo humano que mantie ne ciertas opinione s
morale s comunes. La s e gunda propos ición, sin cmbargo.e s absurda.
T omada en s e ntido estricto, nos impe diría de cir que la mor alidad
de una sociedad dada se ha trasformado. y, en cambio, nos obligaría
a de cir que ha de s apare cido una sociedad y otra la ha remplazado.
S ólo a base de este abs ur do cr ite r io de que re pr e s e nta para la
mis ma sociedad continuar existiendo podría afirmarse , sin pruebas,
que cualquie r de s viación de la mor alidad común de una sociedad
ame naza su existencia'". En conclus ión (p. 82). el profe s or Hart
conde na totalme nte la tesis de la disertación por estar basada en
“ una de finición confus a de la esencia de la s ocie dad”.
Yo no afirmo que c ualquie r desviación de la mor alidad común
de una sociedad ame naza su existencia, del mis mo modo que no
afirmo que cualquie r actividad subversiva la ame naza. Lo que afir­
mo es que ambas actividade s por naturaleza son capaces de ame ­
nazar la existencia de la s ocie dad, y que . por tanto, ni una ni otra
pue de n dejarse al mar ge n de la acción del de recho.
Por lo demás, la obje ción me parece una me r a cue s tión termi­
nológica . No te ngo r e pa r o e n afir mar , po r e je mplo , que no se
pue de practicar un jue g o s in reglas, y que s in és tas no existiría
ninguno. Si se me pr eguntas e si eso significa que el jue g o guarda
abs oluta “ ide ntidad” con las reglas, de jaría que la pr egunta fuera
conte s tada de dos mane ras contradictorias en la s e guridad de que
la respuesta, de todos modos , no resolvería el proble ma. Y si se me
preguntase si una alte r ación de las reglas significa que ha de jado
de existir un jue go y otr o ha ocupado su lugar, re plicaría pr obable ­
me nte que no. que eso de pe nde del alcance de l ca mbio efectuado.
t e ór ic a m e n te la le g is la c ión c o ntr a la in m o r a lid a d .
Cabe ar güir que , si los pe cados de un hombr e s ólo a
él afe ctan, no s on de incumbe ncia de la s ocie dad. Si
uno de cide e mborrachars e cada noche en la intimida d
de su pr opia casa, ¿r e s ultar á pe r judicado a lguie n ade ­
más de é l? Supongamos , no obs tante , que la mita d o
la cuar ta par te de la p o b la c ión se e mbor r achar a cada
noche ; ¿q ué clase de s ocie dad sería ésa? N o es pos i­
ble p o n e r un límite te ór ic o al núme r o de pe r s onas
que pue de n e mbor rachars e , mie ntr as la s ocie dad no
esté a utor iza da a pe r s e guir le galme nte la e mbr iague z.
Y lo mis mo cabe de cir de los jue gos de azar. La Re al
Co m is ión de Apue s tas , Lo te r ía y Jue go a d o p tó c omo
crite rio el carácte r del c iuda dano como mie mbr o de la
s ocie da d, al de clarar: “ Nue s tr a pr e o c upa c ión s obre
la s ignificación ética de l jue g o se re duce al e fe cto que
Igualme nte , afirmaría sin reparos que no pue de existir un con­
trato sin cláusulas. ¿Significa esto que un contrato “modificado” es
un nue vo contr ato a los ojos del de re cho? En una ocas ión escuché
el ar gume nto aducido por un inge nios o abogado, según el cual un
contrato, a conse cuencia de la s us titución de una cláus ula por otra,
había “que dado sin efecto” a te nor de una disposición .Jegai. El jue z
no aceptó el argume nto; pero, si se hubier an alterado la mayor ía de
las cláus ulas fundame ntale s de ese contrato, nic inclino a pe ns ar
que de be r ía habe r lo aceptado.
La pr opos ición que expongo en el texto en cuestión es que , si no
es pos ible mante ne r una sociedad sin mor alidad (y e ntie ndo que el
profe s or Har t admitirá este aserto, s iquiera a los efectos de la ar­
gume ntación presente), pue de aplicarse el derecho a fin de impone r
la moral como algo imprescindible para la sociedad. No veo que esta
pr opos ición (sea cierta o e r róne a) s ignifique que jamás po dr á alte ­
rarse la mor alidad sin que que de de s truida la sociedad. Si se altera
la mor a lidad, pue de modificars e también el derecho. En la p. 72,
el pr ofe s or Har t se refiere a mi pr opos ición con la frase “utiliza ­
ción de la pe nalidad legal para pe trificar la mor alidad do minante
en una época de terminada de la existencia de una s ocie dad”. Por la
mis ma r azón, podr ía decirse que la inclus ión de una sección pe nal
en una ley pr ohibitiva de ciertos actos petrifica esa ley impidie ndo
que sus prohibicione s pue dan modificars e en lo sucesivo.
és te pue da caus ar e n el car ácte r de l ju g a d o r c omo
m ie mb r o de la s ocie dad. Si e s tuviés e mos pe rs uadidos
de que , sea cual fue r e la cate goría de l jue g o , dicho
e fe cto re s ultaría pe r judic ia l, nos inclina r íamos a creer
q u e el Es tado de be r e s tr ingir el jue g o e n la mayor
pr o por c ión pos ible ”.21
La tercera inte r rogante que he fo r mula do es en qué
circuns tancias de be el Es tado ejercer su pote s tad. Pero
ante s de tr atar s obr e e lla de bo pla nte a r un de talle
que podría habers e s acado a colación e n cualquie ra de
las tres. ¿Cóm o han de ave riguars e las opinio ne s mo­
rales de la s ocie dad? De ja n d o esto po r ahor a, pue do
fo r mula r la pr e gunta e n for ma más lim it a d a , que de
m o m e n to es s uficie nte para mi pr opós ito: ¿ Cóm o ha
de ave riguar el le gis lador los dictáme ne s morale s de
la s ocie dad? Se gur ame nte , no bas ta que se de duzcan
de la opinión de la ma yor ía, pe ro sería e xage r ado re­
que r ir el a s e ntimie nto individual de cada uno de los
ciudadanos . El de r e cho inglés ha e voluc iona do, y sue­
le hace r uso de un cr ite r io que no d e p e n d e de l re­
c ue nto de votante s . Es el del hombr e r a zonable , que
n o hay que c o nfundir con el hombr e r a cional. No se
le pide que r azone s obre un te ma, y su dic ta me n pue ­
de ser pr inc ipa lme nte cue s tión de s e ns ibilida d. Éste
es el punto de vis ta de l hombr e de la calle o —utili­
za n d o una ima ge n c o no c ida de todos los jur is ta s —
“el ho mbr e de l a uto b ús de Cla p h a m ”. Se le podr ía
lla m a r también el ho m br e de me nte re cta. Para el fin
que me propongo, pre fie r o de nominar le el hombr e de
la tr ibuna del jur a d o , por que el dicta me n mor al de la
s oc ie da d de be s e r u n a o p in ión s obr e la que es de
e s pe r ar que 12 hombr e s o muje r e s e le gidos al azar
pue d a n, tras un de bate , lle gar a un ac ue r do unánime .

21 Párr. 159, orden 8.190 (1951).


Éste e ra el crite r io que a plica ba n los jue ce s ante s de
que el P a r la me nto fuese tan activo c o mo a ho r a , en
una época e n la que dic ta ba n nor mas de civis mo. No
pe ns aban que e s tuvie ran cr e a ndo nor mas de de r e cho
s ino s im p le m e n t e fo r m u la n d o pr in c ip io s q u e toda
pe rs ona de me nte recta a dmitir ía como válidos . Es to
es lo que Pollock lla ma ba “ mo r a lida d pr ác tica'’, que
no e s tá bas ada en funda me ntos te ológicos o filos ófi­
cos, s ino e n “el c úmulo de e x pe rie ncia cons tante , ac u­
mula da de mo do s e miinc ons cie nte o incons cie nte e
incor por ada a la moral de l s e ntido c omún”. Lo lla mó
ta mbié n “ un cie rto mo do de pe ns ar en cue s tione s de
m o r a lid a d que e s pe ramos e nc o ntr a r en un ho m br e
c iviliza do r azonable o un inglés r azonable , e le gido al
azar ”.22
La in m o r a lid a d , pues, a los e fe ctos de l de r e cho es
lo que se pr e s ume que c u a lq u ie r pe rs ona de r e cto
e n t e n d im ie n to cons ide r ar á inmo r a l. T oda in m o r a li­
dad pue de afe ctar pe r judic ia lme nte a la s ocie dad, y,
en e fe cto, e n mayor o me nor me dida , ha bitua lm e nte
s uce de así; eso es lo que da al de r e cho un locus stan-
d¡. No se le pue de ocultar. Pero —y esto m© ins pira la
tercera c ue s tión— el individ uo tie ne tambié n un locus
s landi: no cabe esperar que s ome ta al crite rio de la s o­
ciedad toda la conducta de su vida. Se trata de la vie ja
y conocida cue s tión de lograr un e quilibr io r azonable
e ntre los de r e chos e inte re s e s de la s ocie dad y los del
individuo. Es to es algo que el de r e cho hace c ons ta n­
te me nte e n mate rias de ma y or o me nor impor ta ncia .
Es c ogie ndo un e je mplo muy vulgar , pe r mítas e me que
cons ide re el der echo del in d iv id uo cuya casa e s tá c on­
tigua a la vía pública de te ne r acceso a e lla; e sto s igni­

22 Essavs in Juris prude nce and Elhics (Macmillan. 1882). pp. 278
y 353.
fica e n nue s tros días el de r e cho a e s t a c io na r ve hícu­
los e n la calle , a veces dur a nte un pe r io d o de tie mpo
c o ns id e r a b le , si hay m u c h a carga y de s ca r ga . Son
nume r o s o s los cas os e n que los tr ibuna le s han te ni­
d o q ue a r mo niza r el de r e cho pr ivado de acce s o con
el de r e c ho de l p ú b lic o a us ar la c alle s in o bs tr uc ­
c ión . Es to no se co ns igue d iv id ié nd o la e n zonas p ú­
blic as y privadas . Se logr a r e co noc ie ndo q u e todos
tie ne n de r e chos s obre el c o njunt o ; que si todo s e je r­
c ita r a n sus de r e chos ple na me nte , e ntr a r ía n e n c o n­
flicto; y que , por ta nto , hay que limit a r los de r e chos
de t o d o s par a a s e g ur a r e n lo po s ible q u e que d e n
s a lva g ua r da d a s las ne c e s idade s fu n d a m e n t a le s de
c a da uno.
No cre o que pue da hablar s e s e ns atame nte de m o ­
r a lida d pública y pr ivada con mayor r azón que de vía
púb lic a y privada. La mor a lida d es una e s fe ra en la
q u e hay un inte r és p úb lic o y un inte r é s pr ivado, a
m e n u d o en conflicto, y el pr oble ma cons iste e n conci­
liar los dos. Es to no quie r e de cir que s ea impos ible
fo r mula r unas cuantas ase ve racione s ge ne rale s acerca
de c óm o tie ne que e ncontrar s e en nue s tra s ocie dad
un e q u ilib r io r a zo nable . Tales afir ma cione s no pue ­
de n po r esencia ser rígidas o estrictas; no de be pr e ­
te nde r s e con ellas cir cuns cribir la actuac ión del pode r
le gis lativo, s ino guiar a quie ne s han de a plic a r la ley.
Mie ntr a s las de cis ione s que toma un t r ib una l de jus ­
ticia c ua ndo concilia el inte rés públic o con el privado
s on de cis ione s ad hoc, las caus as c ontie ne n de clar a­
cione s de principios a las que ha de ate ne rs e el tr ibu­
nal e n e l m o m e n t o de d ic t a r el fa llo . De l mis mo
mo d o , es pos ible hace r de clar acione s de pr inc ipios
que pr e s untame nte la cámar a le gis lativa de be r á te ne r
en c ue nta cuando se dis ponga a pr omulg a r leyes que
im p o ng a n nor mas morale s .
Cr e o que la mayor ía de la ge nte estaría de acue r do
en líne as ge ne rale s , s obre e s tos pr inc ipios e lás ticos .
De be tole r ars e la máx ima libe r tad individua l que sea
compatible con la inte gridad de la s ocie dad. No pue de
decirs e q ue és te sea un p r in c ip io car acte rís tico de l
de re cho pe nal. Gr a n parte de la le gis lación pe nal —la
que trata más bie n de lo ilíc ito pr o hib ido que de lo
ilícito en s í— es de carácte r r e glame ntar io y e stá b a ­
sada en el pr inc ipio opue s to, o sea, que la o pc ión de l
in d iv id uo de be de ja r pa s o a la c o nve nie ncia de la
mayoría; pe r o ge ne r alme nte se cons ide ra que el p r in ­
cipio que aca bo de e nunciar rige en todas las cue s tio­
nes de concie ncia. No se r e duce al pe ns amie nto y el
le nguaje ; se e xtie nde a la acc ión, c omo lo de mue s tr a
el r e co noc imie nto del de r e cho a la obje ción de c o n­
cie ncia e n t ie m p o de gue r r a; e s te e je m p lo p r ue b a
tambié n que la concie ncia se re speta inclus o en m o ­
me ntos de pe ligr o nacional. Es te pr incipio me pare ce
pa r ticular me nte a pr opia do para todas las cue s tione s
morale s . No de be estar pe na do po r la ley nada que
no re bas e los límite s de la tole r ancia. No bas ta con
e xpre sar que una pr áctica r e pugna a una may or ía; es
me ne s te r que haya un ve r dade r o s e ntimie nto de re ­
pr o b a c ión. Quie ne s no e s tán s atis fe chos con la ley
vige nte s obr e ho mos e x ua lida d s ue le n de cir que los
adve rs arios de la re for ma a ct úa n s ólo inducidos por
la r e pugnancia. Si esto fue ra cie rto, sería ce ns urable ;
pe ro no cre o que que pa de s e s timar la r e pugnancia si
es un s e ntim ie nto pr ofundo y no ficticio. Su e xis te n­
cia es un bue n indicio de que se e s tán alc anza ndo los
límite s de la tole r ancia. No to do ha de tole rars e . N in ­
guna s ocie dad es capaz de pre s cindir de la intr a ns i­
ge ncia, la indigna ción y la r e pugnancia; s on éstas las
fue r zas que r e s paldan la le y m o r a l, y c ie r ta m e nt e
pue de ar gume ntar s e que , si no e s tán pres entes e llas u
otras s e me jante s , los s e ntimie ntos de la s ocie dad no
influir án lo bas tante c o m o para privar al individ uo de
libe r tad de e le cción. Sup o ng o que ape nas ha br á per­
s onas que actualme nte no s ie ntan r e pugnancia po r la
ide a de una cr ue ldad de libe r ada con los animale s . No
hay nadie que pr opong a re le gar tal o cual for ma de
s adis mo al r e ino de la mo r a lida d pr ivada o pe r mitir
q ue se practique en p úb lic o o en pr ivado. Ca be s e ña­
lar —y de e llo no que da la me nor d u d a — que hasta
hace r e lativame nte poc o tie mpo nadie pe ns aba de ­
ma s ia do e n la cr ue ldad con los animale s , y tambié n
que la compas ión, la be ne vole ncia y la re s is tencia a
infligir da ño son vir tude s que ge ne r alme nte s on hoy
más apr e ciadas que e n ning una otra época; pe r o no es
el r a c io c inio lo que d e te r m ina las ma te r ias de esta
índole . T odo dictame n mor al, s alvo que se le asigne un
or ige n divino, es s imple me nte el pare ce r de que n in ­
gún hombr e de re cto e nt e nd im ie nto se c ompor t a r ía
de o tr o m o d o sin a d m it ir que e staba c o me tie ndo un
e rror. Es la fue rza de l s e ntido c omún, y no el pode r
de la r azón, lo que r e s palda las opinione s de la s ocie ­
dad; pe ro, ante s de que e s ta última pue da r e le gar una
pr áctica más allá de los límite s de la tole r ancia, de be
e xis tir la o pinión e xpre s a de que tal pr áctica es o fe n­
s iva par a la s ocie dad. Exis te , por e je mplo, un abor r e ­
c im ie nto ge ne ral de la homos e x ualidad. De be r ía mos
pr e guntar nos , en pr ime r a ins tancia, si, e x a minándola
con calma y sin apas io namie nto , la cons ide r amos un
vicio tan a bo mina ble que su me ra pre s e ncia sea una
ofe ns a. Si tal es el s e ntim ie nto auténtico de la s ocie ­
dad e n que vivimos , no e ntie ndo c ómo cabe ne gar a
la s oc ie da d el de r e c ho a e r r a dic ar la. Pe ro nue s tr o
s e ntimie nto quizá no sea tan inte ns o c o m o para lle ­
gar a eso. Pode mos te ne r s obre e lla la o p in ión de que ,
si se lim ita , re s ulta tole r able , y que s ólo e n cas o de
e xtende rs e s e ría gr ave me nte injur ios a; ésta es la ac ti­
tud que la ma y or ía de las cole ctividade s adopta n s o­
bre la for nic a ción, cons ide r ándola una de bilida d n a ­
tural que de be mante ne rs e de ntr o de ciertos límite s ,
pero que no pue de des arraigars e . Se convie rte e n to n­
ces en un pr o b le m a de e quilibr io e ntre la ame naza a
la s ocie dad, po r una parte , y el alcance de la lim it a ­
ción, por otra. Sobr e un te ma de esta clase, el valor
de la inve s tigación y de las conclus ione s de una e n t i­
dad c omo el Co m ité Wolfe nde n es manifie s to.
Los límite s de la tole rancia var ían. Es to es acce s o­
rio de lo q ue he e xpue s to ante r io r me nte , pe ro bas ­
tante im p o r ta nte e n sí para me r e ce r su de clar ación
como pr incipio apar te que el le gis lador de be toma r en
cons ide r ación. S upong o que las nor ma s morale s no
varían; en ta nto pr ovie ne n de la r e ve lación divina son
invariable s , y e s toy dis pue s to a a d m it ir que los d ic tá­
me ne s morale s e mitidos por una s ocie dad serán s ie m­
pre válidos par a ésta. Pero la m e d ida en que la s ocie ­
dad tole ra —y cons te que digo tole ra, no apr ue ba — las
de s viacione s de las nor mas mor ale s varía de ge ne r a­
ción e n g e ne r a ción. Pue de que la tole r anoia globa l
vaya s ie mpr e e n a ume nto . La pr e s ión de la me nte
hum a na , t r a t a n d o c o nt in ua m e n te de cons e guir una
mayor libe r tad de pe ns amie nto, se proye cta contra los
límite s de la s ocie dad for zándolos a relajars e p a ula t i­
name nte . Es pos ible que la his tor ia sea un proce so de
contr a cción y e x pans ión y que todas las s ocie dade s
e voluc io na das e s tén abocadas a su de s tr ucción. No
de bo ha b la r de cue s tione s que ignoro; de c ua lquie r
modo, e n la pr áctica, ninguna s ocie dad está dis pue s ta
a pre cave rs e de su pr opia r uina. Vue lvo, por tanto, al
he cho s imple y obs e rvable de que , e n mate r ia de m o ­
ral, los límite s de la tole rancia var ían. Las leyes, e s pe ­
cialme nte las que e stán bas adas e n la mor al, son m o ­
dificadas con me nos facilidad. De a h í se de duc e otro
pr in c ip io válido utiliza ble : el de r e cho de be ser cauto
en manife s tar s e s obre una nue va cue s tión mo r a l. A la
ge ne r ación s iguie nte, la ole a da de indig na c ión pue de
ha be r ce dido, que d a n d o la ley en cue s tión s in el vi­
goros o re s paldo que ne ce s ita; pe ro e ntonce s es difícil
mo d ific a r la sin d a r la im p r e s ión de que el cr ite r io
mor a l se está de bilita ndo . És te es ahor a u n o de los
factor e s que se o p o n e n e né r g ic a me nte a c ua lq u ie r
va r ia ción de la ley s obre homos e x ualidad.
E l terce r pr incipio e lás tico ha de pr opone r s e más
bie n a t ít ulo de e ns ayo: la intim id a d de be re s pe tars e
en lo pos ible . Esta no es una ide a que se haya e xpr e ­
s ado s ie mpre de m o d o e x plícito en el de r e cho pe nal.
Actos o dichos re alizados o pr onuncia dos e n públic o
o e n pr iv a do se incluye n todos en su ámbit o , s in n in ­
guna dis tinción en pr inc ipio. Pero ju n t o a e sto, se da
una fue r te resistencia po r par te de jue ce s y le gis lado­
res a s ancionar las intr omis ione s en la in tim id a d con
fine s de inve s tigación c r im in a l. La polic ía n o tie ne
más de r e cho a ir r umpir e n las vivie ndas pr ivadas que
un c iu d a d a n o cor rie nte ; no existe un de r e cho ge ne ral
de re gis tro; e n ese s e ntido, la casa de un inglés es a ún
su cas tillo. La a dminis tr a c ión pública es s uma me nte
c auta inclus o e n el e je r c ic io de las pote s ta de s que
e s tima ir r e futable s . La inte r ve nc ión te le fónic a y la
ins pe cción pos tal re pre s e ntan una bue na ilus tr ación
de lo e xpue s to. Un c omité de tres cons ejeros de l Co n ­
s ejo de l Re y, que inve s tigó r e cie nte me nte 23 s obr e es­
tas actividade s , ave riguó que el secretario del Inte r ior y
sus pre de ce s ore s ha bía n fo r mula do ya nor mas e s tric­
tas r e gula ndo el e je rcicio de estas pote s tade s , y dicho
c omité r e come ndó que se s iguie ran e je r cie ndo fund a ­

23 Or de n 283 (1957).
me nta lme nte e n las mis mas condicione s . Info r mó, sin
e mbargo, que esta clase de pote s tade s era “juzga da,
en ge ne ral, con de s apr obac ión”.
Es to indic a la e xis te ncia de una o p in ión ge ne r al
s egún la cual el de r e cho a la in tim id a d es algo que
de be c o m p a g in a r s e con la e je c uc ión de l de r e c ho .
¿De be esta mis ma clase de cons ide racione s de s e mpe ­
ñar algún pa pe l e n la for ma c ión de l de r e c ho? E v i­
de nte me nte , s ólo e n un núme r o muy limitado de ca­
sos. Cua n d o un c iuda d a no le s iona do invoca el aux ilio
del de r e cho, la in tim id a d carece de impor tancia ; na ­
die pue de p e d ir que su de r e c ho a la in t im id a d se
contr aponga a la agre s ión pe nal infligida a otra pe r­
s ona; pe r o, c u a n d o los im p lic a d o s e n el he cho s on
parles confor me s y el agravio a te nta contr a la mor a l,
pue de contr ape s ar s e el inte rés p úb lic o e n el or de n
moral con las e xige ncias de la in tim id a d . La lim it a ­
ción de las pote s tade s de inve s tigación de la policía
va tan le jos que no a dmit e pa r a ng ón; e sto s ignifica
que la pe s quis a de un cr ime n c o m e tid o en pr iva do,
c uando no ha ha b id o que re lla, es una actuación ne ce ­
s ar iame nte a ve ntur a da , y és ta es una razón más e n
favor de la m o d e r a c ión . Es tas c ons ide r a c io ne s no
jus tifican, sin e mbar go, la e x clus ión de l ám bit o de la
ley de toda in m o r a lid a d privada. Cr e o que , como he
s uge rido ya, el cr ite r io de “ m o r a lid a d pr ivada ” de be
s us tituir s e p o r e l de “c o m p o r t a m ie n t o p r iv a d o ” , y
que la influe nc ia de dicho factor ha de que dar r e du­
cida de la func ión de limitac ión e s tricta a la de cues ­
tión que ha de tomar s e e n co ns ide r ación. Da d o que
la grave dad de un crime n es ta m b ié n una cons ide r a­
c ión o p o r t u n a , po d r ía muy bie n dis tinguir s e , e n el
s upue s to de homos e x ualidad, e ntr e las faltas leves de
inde ce ncia y la agre s ión ple na, lo que , s e gún los pr in ­
cipios del Info r m e Wolfe nde n, s ería ilógico hacer.
La últim a cue s tión que convie ne re cordar, y la más
impor ta nte , es que s ólo a ta ñe al de r e cho el m ín im o
ético y no el máx imo; gr an par te de l Se r m ón de la
Mo n ta ña e s taría fuera de lugar en el De cálogo. T odos
r e conoce mos la bre cha e x is te nte e ntre la ley mo r a l y
el de r e c ho vige nte en el país. No es muy m e r ito r io el
ho mbr e q ue rige su c onduc ta con el s olo o b je t o de
e s capar de l cas tigo, y toda s ocie dad r e s pe table im p o ­
ne a s us mie mbr o s pa uta s de c o m p o r t a m ie n to más
e le vadas que las nor ma s jur ídicas . Re c onoce mos la
e xis te ncia de tales pautas s upe r iore s cuando utiliza ­
mos e x pre s ione s como “o blig a c ión mo r a l” o ‘'moral-
me nte o b lig a d o ”. Es ta dis tinción fue pue s ta de m a n i­
fiesto ce r te r a me nte e n e l dic ta me n e m it id o p o r un
cons e jo de ancianos afr ica nos a raíz de una dis puta
familiar : “T e ne mos la pote s tad de hace r que dividáis
los cultivos , por que as í lo o r d e na nue s tra ley; pe r o no
te ne mos pote s tad de hace r que os compor téis co mo
hombr e s r e ctos ”.24

24 Caus a fallada por el Saa- Kate ngo de Lialiu. en agos lo de 1942.


citada en T he Ju d ic ial Process tnno ng the Barotse o f N orthe rn
Rliode s ia por Max Gluc k m a n (Manche s te r Univers ity Press. 1955).
p. 172.
IN M O R A L ID A D Y ALT A T R A IC IÓ N *

H. L. A. H a r t

E l r a s g o más nota ble de la dis e rtación de Sir Patrick


es su o pin ión s obre la natur ale za de la mo r a lida d (de
la mor a lidad que el de r e cho pe nal pue de impone r ).
La mayor ía de los pe ns ador e s pre ce de nte s que han
r e pudia d o el p u n t o de vis ta libe r a l ha n o br a d o así
por que cre ían que la mor a lidad cons taba de ma nda ­
tos divinos o de pr incipios lógicos de conducta huma ­
na de ducible s po r la razón. Pue s to q u e para e llos la
mor alida d te nía una c ondición d ivina o racional tan
e le vada como la Le y de Dios o la r a zón, pare cía e vi­
de nte que el Es ta do de bie ra impo ne r la , y que la fun­
ción del de r e cho h um a n o no fue ra tan s ólo la»de dar
a los hombr e s la o po r tun id a d de vivir hone s tame nte ,
s ino la de d e te r mina r si e fe ctivame nte vivían así. Sir
Patrick no fund a su r e pudia c ión de l p un t o de vista
libe ral en estas conce pcione s r e ligios as o r acionalis ­
ta s Cie r tame nte , gran parte de lo q ue e s cribe re pre ­
s e nta una impug na c ión de la ide a de que el raciocinio
o la re fle xión tie ne muc ho que ve r con la mor a lida d.
La mo r a lida d p o p u la r de Inglate r r a pos e e sin duda
una cone xión his tórica con la re ligión cris tiana. “ De ese
* Publicado en T he Liste ne r (30 julio 1959), pp. 162- 163. Existe
una reimpres ión autor izada por el autor. Una e xpos ición más com­
pleta de las ¡deas expresadas aquí pue de encontrarse en H a r t , Law ,
Libe rty aucl Morality , Oxfor d, 1963.
m o d o —dice Sir P a tr ic k— lle gó hasta allí.” Pero no
de be s u actual c o nd ic ión o impo r ta nc ia s ocial a la
r e ligión más que a la r azón.
¿ Q u é es, e ntonce s ? Se gún Sir Patrick, es pr inc ipa l­
me nte una cue s tión de s e ns ibilidad. “T odo dicta me n
mor a l —d ic e — es el par e ce r de que ningún hombr e
de re cto e nte ndimie nto se co mpor ta r ía de otr o modo
sin a d m itir que e staba c o me tie ndo un e rror .” ¿Qu ié n ,
pues, de be o pina r de este modo , si ha de habe r lo que
Sir Patr ic k llama una m o r a lid a d públic a ? No s dice
que és e es “el hombr e de la calle ”, “el hombr e de la
tr ib un a de l ju r a d o ” o (pa r a e xpre s arlo e n fras e tan
fa milia r a los juris tas ingle s e s ) “el hombr e de l a uto ­
bús de Cla p h a m ” * Por que los dictáme ne s mor ale s de
la s ocie dad, en c uanto a ta ñe al de re cho, de be n de te r ­
mina r s e po r los cr ite r io s de l ho mbr e r a zo na b le , al
que no hay que c o nfundir con el hombr e r a cional. Sir
Patrick afir ma, e fe ctivame nte , que “ no se le pid e que
razone s obre ningún te ma, y su dictame n s erá pr in c i­
pa lm e nte cue s tión de s e ns ibilida d”.

In t o l e r a n c ia , in d ig n a c ió n y r e p u g n a n c ia

Pero ¿cuále s s on e x ac tame nte los s e ntimie ntos pe r­


tine nte s , los s e n t im ie nt o s que pue de n ju s t ific a r la
a plica ción de la ley pe na l? La ar g ume nta c ión s obre
este pa r tic ula r se co mplic a un poco. No es s uficie nte
la ave r s ión ge ne ral hacia una práctica. De b e ha be r
— dice Sir P atr ic k— “ un s e ntimie nto real de r e pr oba ­
c ión”. La re pugnancia ta mp o c o bas ta. Lo fundame n-
* En el s uburbio londine ns e de Clapham. antiguo baluarte de
una céle br e secta dis ide nte antie sclavis ta (siglo x vui), se halla el
nudo fe rroviario Clapham Junction, uno de los más importante s del
Re ino Unido. La secui de Cla ph am se dis tinguió por su e nérgica
de fensa de las ideas liberales. [N. de l T.J
lal es una c o mbina c ión de intole r anc ia, indigna ción y
re pugnancia. És as s on las tres fue r zas que re s paldan
la ley mor a l, s in las cuales ésta “no te ndr á pes o s ufi­
cie nte como para privar al indiv id uo de su libe rtad de
e le cción”. Ex is te , po r tanto, s e gún Sir Patr ick, una
dife re ncia decis iva e ntre la s imple o p in ión moral con­
traria de la s ocie dad y la que e s tá ins pir ada po r un
s e ntimie nto e x pr e s ado en un c o njun t o de intole r a n­
cia, indigna ción y r e pugnancia.
La dis tinción es nue va y tambié n muy impor tante .
Porque de ella de pe nde la impor tancia que ha de atr i­
buirs e al he cho de que , cuando se im p o ne una mo r a ­
lidad, se limit a ne ce s ariame nte la libe r tad individua l.
Aunque la for mula c ión abs tracta de Sir Patrick s obre
sus opinione s e n este punto es difícil de e nte nde r , sus
e je mplos aclar an pe r fe ctame nte su pos tur a. La de s cu­
br im o s m e jo r e n s us a fir m a c io ne s c o ntr a d ic to r ia s ,
acerca de la for nicación y la homos e x ualidad. En re la­
ción con la fornicación, la opinión pública de la ma yo­
ría de las s ocie da de s no se ma nifie s ta a c tua lme nte
con la inte ns idad ante s me ncionada . Pode mos cons i­
de r arla tole r a ble si es limitada; s ólo su difus ión p o ­
dr ía ser gr ave me nte ofe ns iva. En tale s casos, la cue s ­
tión de si la libe r t a d individ ua l de be re s tringirs e es
para Sir Patrick cosa de a r moniza r el riesgo para la
s ocie dad con la limitac ión de la a ctuac ión individua l;
pe ro si, c omo ocur r e con la homos e x ualida d, la o p i­
nión públic a alc anza la inte ns idad a lud id a , si expresa
un “juic io d e lib e r a do ” de que tal pr áctica es pe r judi­
cial para la s ocie dad, si existe “ un s e ntimie nto a uté n­
tico de que es un vicio tan a b o m in a b le que su me ra
pre s e ncia cons tituye una ofe ns a” , re bas a e ntonce s los
límite s de la tole r ancia, y la s ocie dad pue de e rradicar­
la. En este cas o, al pare ce r, no es ne ce s ar ia ya la c o n­
c ilia ción de las e xige ncias de la lib e r ta d in divid ua l,
si bie n, po r razone s de pr ude nc ia , el le gis lador de be
te ne r e n cue nta que los límite s de la tole r ancia pue ­
de n var iar: el s e ntimie nto ge ne ral de r e puls a es pos i­
ble que ce da. Es to cabe q ue plante e un dile ma a la
ley, al ve rs e pr ivada q u izá de l r e s paldo mo r a l que
re quie r e , pe r o no pue de modificar s e sin dar la impr e ­
s ión de q ue el crite rio mor a l se e s tá de bilita ndo .

M o r a l id a d c o m p a r t id a

Si la m o r a lid a d es eso —un c o mpe ndio de in d ig n a ­


ción, intole r a ncia y r e p ug n a n c ia —, pode mos , con ra­
zón, pr e guntar qué jus tificación hay para incluirla e n la
ley pe nal, dánd o le tal carácte r, con todo e l s ufr im ie n­
to que la s anción pe nal e ntr a ña . La re spuesta de Sir
Patrick al r e s pe cto es cla r a y s imple . Un g r u p o de
individuos no cons tituye una s ocie dad; lo que les c on­
vie rte e n s ocie dad es, e ntr e otr as cosas, una m o r a li­
dad c o m ún o pública. És ta es ne ce s aria para su exis ­
te ncia c o m o g obie r no o r g a niza do. As í. la s oc ie da d
pue de utiliza r la ley para s alvaguar dar su mo r a lida d
c o mo c u a lq u ie r otr o e le m e n to impr e s c indib le a su
e xis te ncia. “ La s upre s ión de l vicio incumbe al de r e ­
cho ta nto c o mo la s upre s ión de las actividade s s ub­
ve rs ivas .” E l p u n t o de vis ta libe r a l que nie ga e s to
adole ce de “ un e rror de jur is p r ude nc ia ”, po r q ue no
hay más po s ibilidad de de finir un ám b it o de m o r a li­
dad pr iv ad a que un ám b it o de actividad s ubve rs iva
pr ivada. N o pue de n e x is tir “ límite s te ór ic os ” de la
le gis lación contr ar ia a la inmo r a lida d, c omo no pue de
habe r los de la pote s tad de l Es t a do de legis lar contr a
la alta tr aición y la s e dición.
Se gur ame nte , todo esto, po r inge nios o que s ea, es
e ngaños o. Pue de que la fo r mula c ión de l punto de vis-
la libe ral por par te de Stuart Mili re s ulte de mas iado
s implis ta. Los funda m e nto s de la obs tr ucc ión de la
libe rtad huma na s on diversos; no se re duce n al s olo
crite rio del “d a ño a otr os ”: la c r ue ldad con los a nim a ­
les o la pr os tituc ión or ganizada po r a fán de lucro no
pue de n ins cribirs e fácilme nte —c o m o el pr opio Mili
a d vir t ió— en la r úbr ica de l da ño a otros . Y a la inve r­
sa, aun c uando se dé ese da ño e n s u s e ntido más lite ­
ral, pue de habe r otr os principios que limite n la me di­
da e n que el de r e c ho de be r e pr imir las actividade s
nocivas. Ex is te n, pue s , múlt iple s cr ite r ios , y no uno
s olo, que d e te r mina n c uándo cabe lim ita r la libe rtad
humana. Tal ve z se refiere a e s to Sir Patrick con la
curios a dis tinción, que recalca a me nudo, e ntre límite s
teóricos y prácticos . Pero, con todas sus s implezas , el
punto de vista libe r al es una guía m e jo r que el de Sir
Patrick para aclar ar la re fle xión s obr e la de bida re la­
c ión e ntre la m o r a lid a d y el de r e c ho pe nal, pue s to
que destaca lo que él dis imula: los punto s e n que es
pre cis o r e fle x iona r ante s de c onve r t ir la mo r a lida d
popula r e n ley pe nal.

So c ie d a d y o p in ió n m o r a l

Sin d ud a , to do s e s ta r e mos de a c u e r d o e n que un


cons e ns o de o pin io n e s mor ale s s obr e cie rtas ma te ­
rias es im pr e s c indib le para que la s ocie dad en que
vivimo s me r e zca ese no mbr e . Las le ye s contr ar ias
al as e s inato, al r o b o y de más s e r ían de poca u t ili­
d a d si no se a p o y a r a n e n la c o nvic c ión a m p lia m e n ­
te e x te n did a de q ue lo que p r o h íb e n es in m o r a l.
Es to es e vid e n te ; pe r o no s ig n ific a q ue todos los
he chos a que cor r e s ponde n los ve tos morale s de la
m o r a lid a d a c e p t a d a te nga n la m is m a im p o r ta n c ia
para la s ocie dad; ni hay la me no r r azón para cons ide ­
rar que la m o r a lid a d es una r e d in c o ns útil, q ue se
haría pe dazos , arras tr ando cons igo a la s ocie dad, a no
ser que todas sus e nfáticas pr ohibic ione s fue r an im ­
pue s tas p o r la ley. Se g ur a me nte , a pe s ar de l s e nti­
mie nto mo r a l que cor r e s ponde a la tr iple r e acción
de intole r anc ia, indigna ción y r e pugnanc ia, de be mos
par ar nos a r e fle x ionar . T e ne mos que fo r mula r una
cue s tión, e n dos planos dife re nte s que Sir Patrick ja ­
más ide ntifica o dis tingue con bas tante claridad. En
pr ime r lugar , he mos de pr e g untar si una práctica que
ofe nde al s e ntim ie nto mor al es nociva, inde pe nd ie n­
te me nte de su re pe rcus ión en el código moral ge ne ral.
En s e g undo luga r , ¿qué de c ir de e s a r e pe r c us ión?
¿Es r e alme nte cie r to que el he cho de no traducir este
e le me nto de moralidad general e n la ley penal pone en
pe ligro toda la e s tructura mor al y, po r tanto, la de la
s ocie dad?
No p o d e m o s e x imir nos de r e fle x io na r s obre e s ­
tas dos d is t in ta s cue s tione s s im p le m e n t e r e p it ié n ­
do no s este vago r e me dio: “ Es to fo r ma par te de la
mo r a lida d p úb lic a y ésta de be pre s e rvars e si ha de
e xistir la s o c ie da d”. A veces, Sir Patr ick pare ce a d ­
m itir lo así, pue s dice , e n pa la br a s que po dr ía n h a ­
be r utiliza do ta nto Mili como el Info r m e Wolfe nde n,
que de be te ne rs e el máx imo re s pe to po r la libe r tad
individua l c o m p a tib le con la inte gr idad de la s ocie ­
dad; pe ro r e s ulta que esto, como de mue s tr an sus co n­
tr adictorios e je mplos de fo r nic ación y ho mos e x uali­
d a d , s ig nific a t a n s ólo que la in m o r a lid a d que e l
de re cho pue de cas tigar de be e x pe r ime ntars e ge ne r al­
me nte c o m o a lg o into le r ab le . Ev id e n t e m e n t e , este
c r ite r io no es un s us titutivo a p r o p ia d o de l c álc ulo
r a zo na d o de l d a ño que esa in m o r a lid a d , si n o se
s upr ime , acarre ará pr oba ble me nte a la e s tr uctura de
la s ocie dad.
Nada mue s tra quizá más clar ame nte la incongr ue n­
cia de l pla nte a m ie nto de este pr o ble ma po r Sir Pa-
Irick que su c ompa r ac ión e ntre la s upr e s ión de la in­
mo r a lid a d sexual y la s upre s ión de la alta tr aición o
la actividad s ubve rs iva. “Ac tividad s ubve rs iva priva­
d a ” es, n a t ur a lm e n te , una c o n trad ic tio in le rm inis ,
por q ue “s ubve rs ión” s ignifica tr as tor nar el po de r p ú­
blico. Pero es grote s co, aun cuando la r e puls a moral
de la homos e x ualidad alcance la inte ns ida d aludida,
c o ns id e r a r el c o m p o r t a m ie n t o hom os e x ua l de dos
a dulto s e n pr ivado s e me jante en a lgún s e ntido a la
tr aic ión o la s e dición po r su inte nción o s us efectos.
Pode mos hace r que se pare z ca a la alta tr aición ún i­
came nte si s upone mos que la de s viación de un c ód i­
go mor a l ge ne ral lo afe cta ne ce s ariame nte , pr ovocan­
d o no s ólo su mo d ific a c ión, s ino s u de s tr ucc ión. La
a na lo gía podr ía e mpe za r a ser plaus ible s ola me nte si
e s tuvie ra claro que la de lincue ncia contr a este as pe c­
to de la mor alida d es ca pa z de pone r e n pe ligr o toda
la e s tr uctura s ocial. T e ne mos , sin e mbar go, pftie bas
s obradas para creer que ninguna pe rs ona aba ndonar á
la mor a lid a d, ni te ndr á e n más e s tima el as e s inato, la
c r ue ld ad y la de s hone s tidad, s imple me nte po r que no
es té pe nada por la ley alguna práctica s e xual privada
que abomine .
Sie ndo así, la a na logía con la alta tr aic ión es abs ur ­
da. Cla r o está que “na die es una is la”: lo que un ho m­
bre hace en privado, si lle ga a c onoc imie nto de otros,
p u e d e afe ctar le s de m u y dive r s as ma ne r a s . Re a l­
me nte , es pos ible que la de s viación de la mo r a lida d
s e x ua l ge ne r al p o r pa r te de a que llo s c uyas vidas ,
c o m o las de muchos homos e xuale s , son honor a ble s y
e n los de más as pe ctos e je mplare s , lle ve a lo que Sir
Palrick lla ma la var iación de los límite s de la tole r a n­
cia. Si e s to guar da alguna a na lo g ía en la e s fe ra de l
pode r públic o, no es con el de r r oca mie nto de l or de n
político, s ino con su pacífica tr a ns fo r m ac ión. P o de ­
mos, pues, ate nde r a los dictados de l s e ntido c o m ún y
de la lógica, y de cir que , a unq ue po r lógica no p u d ie ­
ra e xis tir una esfera de tr a ic ión pr ivada, existe una
esfera de mo r a lid a d e in m o r a lid a d pr ivada.
La do ctr ina de Sir Patrick se pre s ta tambié n a una
crítica más a m p lia y quizá más pr ofunda . Cr e o que , al
r e accionar contr a una m o r a lid a d r acionalis ta y hace r
hincapié e n el s e ntimie nto, ha tir a do el r ába no y se
ha q u e d a d o con las hojas ; pe r o és tas pue de n e s tar
r e alme nte muy sucias. Cu a n d o la confe r e ncia de Sir
Patrick fue pr o nuncia da por pr ime r a vez, T he T imes
la acogió con estas palabras : “ Hay una humild a d c o n ­
move dor a y grata en la conce pción de que no se ha
de pe dir a la s ocie dad que dé una razón para ne gars e
a tole r ar lo q ue e n su c o r a zón e s tima into le r a b le ”.
Es to pr ovo có la s iguie nte r éplica de un corr e s pons al
de Ca m b r id g e : “ Me te mo q ue s omos ahor a me nos
humilde s que antaño. Entonce s que mába mos a nc ia ­
nas p o r q ue , s in da r razone s , s e ntía mo s e n nue s tr o
cor azón que la bruje r ía e ra into le r a ble ”.
Es ta r éplica es amarga, pe r o su amar gur a re s ulta
s aludable . N o es pr obable —s up o n g o — que en In g la ­
terra volvamos a de dicarnos a la que ma de anc ianas
por br uje r ía o a impo ne r pe nas a la ge nte por as o­
ciarse con pe rs onas de dife r e nte raza o color, o a pe ­
nar ta m b ié n po r adulte rio. N o obs tante , si estos actos
se c o nte mplas e n con into le r a nc ia , indig na c ión y r e ­
pugnancia, c o m o se s igue m ir a n d o el adulte r io e n a l­
gunos país es, pare ce que , s e gún los pr incipios de Sir
Patrick, no po dr ía opone rs e ninguna crítica r acional a
la pr e te ns ión de que fue r an pe nados por la ley. Sólo
podr íamos pe dir que , e n palabr as suyas, varias e n los
límite s de la tole rancia.

E x t r a ñ a l ó g ic a

Es impos ible a div ina r qué e xtraña lógica ha lle vado


a Sir Patrick a esta c o nc lus ión. Se gún él, una pr ác ti­
ca es inmor al si s u s ola ide a as que a al ho mbr e del
a uto bús de Cla pha m . As í sea. Sin e mbar go, ¿por qué
no he mos de r e unir todos nues tros re curs os ele razón,
c ompr e ns ión e inte lige nc ia crítica, e ins is tir en que ,
ante s de conve rtirs e e n ley pe nal un s e ntim ie nto mo­
ral ge ne ral, se s ome ta a un e s cr utinio de índ o le d i­
fe r e nte del de Sir Patr ic k? Se gurame nte , el le gis lador
de be r ía pre guntar s e si la mo r a lida d ge ne r al se basa
e n ignor ancia, s upe r s tición o e rror; si e xiste la ide a
falsa de que quie ne s pr actican lo que és ta conde na
s on en otro s e ntido pe ligr os os u hos tile s a la s ocie­
d a d; y si se e ntie nd e n d e b id a m e n te el s ufr im ie n t o
inflig id o a las par te s , el c ha nta je y las d e m ás c o n­
s e cue ncias fune s tas de la s anción pe nal, e s pe cialme n­
te po r de litos s e xuale s . Es, s in d u d a , s or pr e nde nte
que , e ntr e los punto s que s e gún Sir Patr ick han de
cons ide rar s e ante s de le gis lar contra la in mor a lid a d,
no apar e zcan por ning una parte estas re fle xione s , ni
a un como “cons ide r acione s prácticas ” , y muc ho me ­
nos c o mo “ límite s te ór ic o s ”. An t e c u a lq uie r te oría
que , c o mo és ta, a fir me que el de r e cho pe na l pue de
utilizar s e por la vaga razón de que la s alvaguarda de
la m o r a lid a d es imp r e s c in d ib le a la s oc ie da d y, sin
e m b a r g o , no haga h in c a p ié e n la ne c e s idad de un
p r e v io a nális is c r ít ic o , nue s tr a r é p lic a d e b e ser:
“ ¡Mo r a lid a d, qué cr íme ne s pue de n come te r s e en tu
n o m b r e !”
Co m o Mili a dvir tió, y de T ocque ville de mos tr ó con
lujo de de ta lle s m uc h o t ie m po atr ás , e n su e s tudio
crítico pe ro compr e ns ivo s obre la de mocr acia, es fa­
talme nte fácil c o nfundir el pr inc ipio de mocr ático de
que el pode r de be e s tar en ma no s de la mayor ía con
la pr e te ns ión, c o mple ta me nte dive r s a, de que la m a ­
y or ía en pos e s ión de l po de r no tie ne que r e s pe tar
ningún límite . Cie r tame nte , en una de mocr acia e xiste
el r ie s go p e c ulia r de que la m a y o r ía pue da dic ta r
c ómo de be vivir la cole ctividad. Es te es el riesgo que
corre mos , y que de be mos arros trar ale gre me nte , por ­
que es el pr e cio de las e xce lencias de l régime n d e m o ­
crático; pe r o la le altad a los pr inc ipio s de mocr áticos
no nos exige agiga nta r ese riesgo. Sin e mbar go, eso es
lo que ha r íamos si montár amos al hombr e de la calle
e n el a utobús d e Cla pha m y le dijés e mos que , si s ie n­
te la s uficie nte r e pugnancia por lo que otras pe rs onas
hace n e n p r iv a d o c omo para s o lic it a r su s upr e s ión
por la ley, no pue de opone rs e a su pe tición ninguna
crítica te órica.
T E O R Í A D E LA D E S O B E D IE N C IA
C IV IL *

J. R a w l s

D e f in ic ió n d e l a d e s o b e d ie n c ia c iv il

De s e o ahora ilustrar el c o nte nido de los pr incipios del


de be r y la obligación natur a l, e s bozando una te oría de
la de s obe die ncia civil. Co m o he indicado ya, esta te o­
ría e s tá pe ns ada s ólo pa r a el cas o e s pe cia l de una
s ocie dad casi jus ta, para una s ocie dad bie n or de na da
e n s u may or parte pe ro e n la que concur r e n, sin e m­
bar go, algunas violacione s graves de la jus ticia. Co m o
s upongo que un Es tado ce rcano al ideal de jus ticia re­
quie r e un r égime n de mocr átic o, esta te or ía se» refiere
a la func ión y conve nie nc ia de la de s obe die ncia civil
fre nte a la autor idad de mocr ática le gítimame nte esta­
ble cida. No es a plica ble a otras formas de g obie r no y,
s alvo de mo do accide ntal, tampoco a otras clases de
dis ide ncia o re s is tencia. N o voy a e x pone r e ste mod o
de pr ote s ta, ju n t o con la acción milita nte y la resis­
te ncia, c o mo táctica par a tr ans formar o a un de r rocar
un s is te ma injus to y c o r r o mpid o . No hay dific ulta d
para una actuación s e me jante en ese caso. Y si c ua l­

* De l libro A T heory o f Justice , por Jo h n Ra w l s . Cambridge .


Massachusetts (The Be lknap Press, de Harvard Unive r s ity Press).
T r aducción al castellano, f c e México- Madrid, 1978. pp. 404- 433.
quie r m e d io e nc a m ina d o a este fin e s tá jus tificado,
también lo e s tar á, s e gurame nte , la opos ición no vio­
lenta. El pr o ble ma de la de s obe die ncia civil, tal c omo
lo inte rpre to, se plante a s olame nte , de ntr o de un Es ­
tado de mocr átic o más o me nos jus to, a los c iuda da ­
nos que r e c onoc e n y a c e ptan la le g it im id a d de la
Co ns tituc ión. Tal dificultad es la de un conflicto de
de be re s . ¿ E n q u é p un t o de ja de s e r im p e r a tiv o el
de be r de acatar las leyes pr omulga da s por una ma yo­
ría legis lativa (o los actos del po de r e je cutivo apoya ­
dos por tal ma y or ía ), en razón de l de r e cho a de fe n­
de r las propias libe rtade s y opone r s e a la injus ticia?
Es ta cue s tión e ntr a ña la de la natur a le za y los límite s
de l régime n ma yor itar io. Por este motivo, el pr o ble ­
ma de la de s obe die ncia civil es una caus a ins tr ume n­
tal pr imor dial para ve rificar c ua lquie r te oría sobre el
funda me nto mo r a l de la de mocr acia.
La te oría c o ns tituc io na l de la de s obe die nc ia civil
que voy a e x pone r tie ne tres partes . En pr ime r lugar ,
de fine esta clas e de dis ide ncia y sus dife re ncias res­
pe cto de otr as fo r ma s de o po s ic ión a la a uto r ida d
de mocrática. És tas compr e nde n de s de las manife s ta­
cione s legale s y las infr accione s de ley de s tinadas a
e nta bla r caus as de ve r ificación a nte los tr ibunale s ,
has ta la acción m ilit a nte y la de s obe die ncia civil e n
dicha gama de pos ibilidade s . En s e g undo lugar, e s ta­
ble ce las bases de la de s obe die ncia civil y las c o nd i­
cione s en que tal actuación e stá jus tificada en un ré­
gime n de mocr átic o más o me nos jus t o. Y, finalme nte ,
e x plica la fu n c ión de la de s o b e d ie nc ia civil e n un
s istema cons titucional y la conve nie ncia de este m o do
de prote s ta e n una s ocie dad libre.
Ante s de a bo r d a r estas mate r ias , he de hace r una
breve adve r te ncia. No de be mos confiar de mas iado en
una teoría de la de s obe die ncia civil, ni s iquie ra en una
for jada para circuns tancias especiales. Los pr incipios
precisos que de cide n inme dia ta me nte los casos reales
no vie ne n a cue nto. En c ambio , una te oría útil de fine
una pe rs pe ctiva en la que pue da abordar s e el pr oble ­
ma de la de s obe die ncia civil; ide ntifica las cons ide r a ­
c ione s pe r t ine nte s y nos a yuda a a s ignar le s su in­
flue ncia corre cta e n los s upue s tos más impor ta nte s .
Si, tras un mome nto de r e fle xión, nos par e ce que una
te oría s obr e estas mate r ias ha aclar ado nue s tr a vis ión
y d a d o más c ohe r e nc ia a nue s tras cons ide r acione s ,
ha br á valido la pe na. Co n esta te oría se ha cons e gui­
do lo que por el m o m e n t o cabe r azona ble me nte es­
pe rar: re ducir la dis par ida d e ntre las conviccione s de
quie ne s ace ptan los pr inc ipio s bás icos de una s ocie­
d ad de mocr ática.
De b o e mpe zar po r d e fin ir la de s o be die nc ia civil
c o m o un acto ilegal públic o , no viole nto, de concie n­
cia pe r o de carácte r político , r e alizado ha bitua lme nte
con el fin de provocar un cambio en la le gis lación o en
la política gube rnativa.1 Actuando de este modo, se ape ­

1Me atengo aquí a la de finición de de sobediencia civil de H . A.


Bed a u . Véase su artículo “On Civil Disobe dience ” , en Jo u n u il o f
Philos ophy , vol. 58 (1961). pp. 653- 661. H a y que hacer cons tar que
esta de finición es más e s tricta que el s ignificado apunta do en el
ens ayo de T horcau, como indico en la sección siguiente. Una aseve­
ración de una opinión s imilar se encue ntra en M a r t i n L u t h e r K i n c ,
“Le tte r from Birmingham City Jail” (1963), nue vame nte impresa en
e dición de H . A. B e d a u , C iv il Disobe die nce (Nue va Yor k, Pegasus,
1969), pp. 72- 89. La teoría de de s obe die ncia civil conte nida en el
texto es un inte nto de s ituar esta clase de conce pto en un contexto
más amplio. Algunos escritores recientes han de finido también la
de s obediencia civil con mayor amplitud. Por e je mplo, H o w a r d Z i n n .
en Dis obe die nce and De m ocracy (Nue va Yor k. Ra ndo m Hous e ,
1968). pp. 119 y ss.. la de fine como “violación de libe r ada y crítica del
de re cho para un fin social fundame ntal”. A m í me interesa una no­
ción más restringida. No quie r o significar en abs oluto que en un
Es tado de mocrático sólo esté jus tificada esta for ma de disenso.
la al s e ntido de jus tic ia de la ma y o r ía y se de clara
que , s egún la o p in ión cons ide r ada, no se e s tán res­
pe ta nd o los p r in c ip io s de c o o pe r a c ión s ocial e ntre
hombr e s libre s e iguale s. Co m o c o me nta r io pr e limi­
nar de esta d e fin ic ión , pue de de c ir s e que no hace
falta que el acto de de s obe die ncia civil contrave nga
la mis ma ley contr a la que se prote s ta.2 La de finición
incluye tanto la de s obe die ncia civil que algunos han
lla mad o indir e cta c o m o la dire cta, y es válida por que
e xiste n a veces bue na s razone s pa r a no infr ingir la
ley o la política que se tie ne n po r injus tas . Es pos i­
ble de s obe de ce r las orde nanzas de tr áfico o las leyes
de e ntr ada ile gal co mo me dio de invocar una caus a;
e n cambio , si el g o b ie r n o pr o mulg a un r e gla me nto
impre cis o y r iguros o contr a la alta tr aición, no sería
co nve nie nte c o me te r tr aic ión c o m o m e d io de o p o ­
ners e a él, y, e n t o do caso, la pe na po dr ía ser mucho
más grave que la que uno e s tar ía r a zo na b le m e nte
dis pue s to a ace ptar . En otros casos es impos ible vio­
lar dir e c tame nte un plan de go bie r no, c o m o ocurre
c ua ndo ata ñe a ne gocios e xtranje ros o afecta a otra
r e gión de l país . U n s e g undo c o m e n t a r io es que el
a cto de d e s o b e d ie nc ia civil se c ons ide r a de he cho
ile gal, al me nos e n el s e ntido de que los implicados
e n él no e s tán s im ple m e nte p la n t e a n d o una caus a
ins t r ume nta l pa r a una de cis ión c o ns tituc io na l, s ino
que se hallan dis pue s tos a opone r s e a una ley a un ­
que ésta de ba mante ne rs e . Sin d uda , e n un régime n
c o n s t it u c io n a l, los t r ib u n a le s p u e d e n p o r últ im o
d a r la r azón a los dis ide nte s y d e c la r a r inc ons tit u­
c iona l la ley o po lític a impugna da . Co n fre cue ncia se
1 Es te c o m e nta r io y los s iguie nte s pr oce de n de Ma k sh a l l
Co h é n , “Civil Dis obe die nce in a Cons titutional De mocr acy”, The
Massachiisetts Review, vol. 10 (1969). pp. 224- 226 y 218- 221, respec­
tivame nte .
(Ja, pue s , la ¡nce r tidumbr e de si la a ct ua c ión de los
dis ide nte s ha de tene rs e po r ile gal o no; pe r o e s to es
s imple me nte un factor de c omplica ción. Quie ne s re ­
curre n a la de s obe die ncia civil para prote s tar contra
leyes injus tas no e s tán dis pue s tos a de s istir si los tr i­
bunale s se manifie s tan fina lme nte en de s acue r do con
ellos, po r muy complac idos que pudie r an ha be r q ue ­
dado con la de cis ión contr ar ia.
Hay que obs e rvar, ade más , que la de s obe die nc ia
civil es una actividad política, no s ólo en el s e ntido de
a punta r a la mayor ía que de te nta el pode r político ,
s ino ta m b ié n por ser una a ctuac ión re gida y jus tifica ­
da po r pr incipios políticos , o sea, por los pr inc ipios de
jus ticia que rigen ge ne r a lme nte la Cons titución y las
in s titucione s sociales. Al jus tific a r la de s obe die nc ia
civil no se ape la a pr incipios de mor a lidad pe r s onal o
a doctr inas re ligios as, a un q ue pue dan c o inc idir con
las p r o p ia s r e c la mac io ne s y r e s paldar las ; y ni qué
de cir tie ne que la de s obe die ncia civil no pue de bas ar­
se s olame nte en el inte rés de un gr upo o de una per­
s ona. En su lugar, se invoca la conce pción c o m ún de
la jus tic ia , inhe re nte al or de n político. Se s úp o s e que
en un r égime n de mocr ático me dianame nte jus to exis­
te una conce pción públic a de la jus ticia, con ar r e glo a
la cual los ciudadanos o r de na n sus as untos políticos e
inte r pr e tan la Co ns titución. La violación pe rs is te nte
y de libe r ada de los pr incipios bás icos de esta conc e p­
ción dur a nte un pe r iodo pr olo nga do de tie mpo , e s pe ­
c ia lm e nt e la infr ac ción a la ig ua lda d de libe r ta de s
fundame ntale s , invita a la s umis ión o a la re sis te ncia.
E m p r e n d ie n d o la de s o b e d ie nc ia civil, una m in o r ía
fuerza a la mayoría a cons ide r ar si desea que se inte r­
pre te n s us actuacione s de e s te m o d o o si, e n r azón
de l s e ntido cole ctivo de jus tic ia , quie re r e conoce r las
le gítimas e xigencias de la mino r ía.
Ot r o as pe cto de la de s obe die ncia civil es el de ser
una actividad públic a . No s ólo a punta contr a pr inci­
pios públicos , s ino que ade más se r e aliza públic a me n­
te. Se e m p r e n d e d e ma ne r a a b ie r t a y se a nunc ia
o p o r t un a m e n t e ; no es una a c t ivid a d c la nde s tin a o
s e cre ta. Pue de co mpa r a r s e con la t r ib un a y, s ie ndo
una for ma de ins tancia, una e xpre s ión de convicción
política pr ofunda y cons cie nte , tie ne luga r en el fue ro
e xte rno. Por esta r a zón, e ntre otras, la de s obe die ncia
civil es pacífica; trata de e vitar el uso de la viole ncia,
e s pe cialme nte contr a las personas, pe r o no, en princi­
pio, por ave rs ión al us o de la fue r za, s ino po r ser una
e xpre s ión te r mina nte de una caus a. Em p r e nd e r actos
de viole ncia que p ue d a n caus ar daños y pe r juicios es
inco mpatible con la de s obe die ncia civil co mo modo
de ins tancia. Re a lme nte , cualquie r obs tr ucción de las
libe rtade s c iuda danas tie nde a oc ulta r el carácte r de
de s obe die ncia civil de una actuación. A veces, si con
la ape lación no se alc anza el fin pr opue s to, se e nta ­
b la r á p o s te r io r m e nte una r e s is te ncia e nér gic a. No
obs tante , la d e s o be die nc ia civil s irve de ve hículo a
c o nvic c io ne s c o ns c ie nte s y h o n d a m e n t e s e ntida s ;
a unque con e lla se advie r ta y amone s te , no cons tituye
de s uyo una ame na za.
La de s obe die ncia civil es pacífica po r otra r azón.
Ex pr e s a una de s obe die ncia a la ley d e ntr o de los lí­
mite s de la fide lida d a ésta, a unque s ituada en el ex­
tr e mo de dicha fide lida d.3 Se infr inge la ley, pe r o se
e xpre sa la fide lidad a e lla con el carácte r público y no
viole nto de la a c tuac ión, con la dis pos ic ión a ace ptar

3 Un de bate más a m plio de este aspecto pue de encontrarse en


“Mor al Caus ation”, Harv ard Law Review, núm. 77
C h a r l e s F r ie d ,
(1964), p. 1268. De bo a Ge r ald Loe v la aclaración que sigue a la
noción de acción militante .
las cons e cue ncias legales de la pr opia conducta.'1 Es ta
fide lidad a la ley ayuda a ma nife s tar a la mayor ía que
dicha actuación es. en s e ntido político, ve rdade rame nte
cons cie nte y sincera, y que con e lla se quie re ape lar al
s e ntido de jus ticia del público. Ac tua r de mo do c o m ­
ple tame nte abie r to y no viole nto es dar garantía de la
propia s ince r idad, pue s no es fácil conve nce r a otr o
de que los propios actos s on cons cie ntes , ni s iquie r a
estar pe r s ona lme nte s e guro de e llo. Sin duda es pos i­
ble ima g ina r un s is te ma legal e n el que la concie ncia
de que una ley es injus ta sea ace ptada como jus tifica ­
ción de su incumplimie nto . Hombr e s de gran hone s ti­
dad, que confiar an ple na me nte unos en otros, podr ía n
pone r e n vigor tal s istema; pe r o, dadas las cir cuns tan­
cias, s e me jante proye cto s ería pr obable me nte ine s ta­
ble aun e n un Es tado pr óx imo al ideal de jus ticia. He ­
mos de pa ga r un cierto pre cio por conve nce r a otros
de que , s e gún nue s tro le al s abe r y e nte nde r , nue s tras
actuacione s tie ne n un fu n d a m e n t o mor al s uficie nte
en las conviccione s políticas de la c omunida d.
Tal c o m o se ha de finido, la de s obe die ncia civil o c u­
pa una pos ición inte r me dia e ntr e la prote s ta legal y el
e je rcicio de caus as ins tr ume ntale s ,* por un lado, y la

‘ Quie ne s de fine n la de s obe die ncia civil más ampliame nte po ­


dr ían no ac e ptar esta dis tinción. Véas e , Z i n n , Dis obe die nce and
Democracy , pp. 27- 31, 39, 119 y ss. Por otro lado, este autor nie ga
que la de s obe die ncia civil de ba ser pacífica. Cie r tame nte , no se
acepta la pe na como un derecho me r e cido por un acto injusto. Más
bien, uno está dispues to a sufrir las consecuencias por mor de la
fidelidad al de re cho, lo que es otra cue s tión. Esta de finición da pie
a una inte rpr e tación extensiva, en el s e ntido de que pue da impug­
narse la acus ación ante el tr ibunal, si se considera opor tuno; pero,
más allá de un cie r to límite , la dis ide ncia pie rde el carácte r de
de s obe die ncia civil, tal como se de fine aquí.
* Pleitos de ensayo, para verificar la interpre tación de una nue ­
va ley o la le galidad de una actuación pública. [N. del T.|
obje ción de concie ncia y las dive rs as for mas de resis­
te ncia, por otro. En esta gama de pos ibilidade s , re pre ­
s e nta una for ma de dis e ns o s ituada e n e l límite de la
fide lidad a la ley. La de s obe die ncia civil, as í e nte ndi­
da, se dis tingue c la r ame nte de la acción y la obs truc­
c ión militante y difie re mucho de la resis tencia e nérgi­
ca or ganizada. El militante , por e je mplo, mue s tra una
o po s ic ión m uc h o más p r o funda al s is te ma polít ic o
exis te nte. No lo ace pta como ce r cano al ide al de jus ­
ticia o mode r a da me nte jus to; cons ide r a que se apar ta
muc ho de los pr inc ipio s que él profe s a, o que sigue
una conce pción c omple ta me nte e r r óne a de la jus ticia.
Au n q u e su a c tua c ión es co nc ie nzuda de ntr o de sus
condicionamie ntos , no ape la al s e ntido de jus ticia de
la mayor ía (o sea, de quie ne s de te nta n e fe ctivame nte
el pode r político), po r que pie ns a que su s e ntido de la
jus tic ia es e r r ón e o o ine ficaz. En c a m b io , pr oc ur a,
me diante actos bie n plane ados de dis olución, resisten­
cia o s imilares, r e futa r el conce pto d o m ina nte de jus ­
ticia o pr ovocar un mo vimie nto en la dir e cción de s e a­
da. As í, el milit a nte tr atará de e ludir la pe na, pue s no
e s tá dis pue s to a ace ptar las cons e cue ncias legale s de
su violación de la ley; eso s ignificaría no s ólo s ome ­
terse a fuerzas e n las que no cree pos ible confiar, s ino
tambié n re conoce r la le gitimidad de la Cons titución a
la que se opone .
E n este s e ntido, la acción militante no está de ntr o
de los límite s de la fide lidad a la ley, s ino que re pre ­
s e nta una o p o s ic ión más inte ns a al o r de n le gal; la
e s tructur a po lític a funda me nta l se cons ide r a tan in­
jus t a o tan a pa r ta da de los ide ales que se profe s an,
q ue hay que t r a ta r de pr e par a r el c a m in o para un
c a mb io radical o inclus o r e voluc iona r io, y esto se ha
de cons e guir pr o c ur a ndo que el p úb lic o tome c o n­
c ie nc ia de las r e fo r ma s fu n d a m e nt a le s que de be n
lle vars e a cabo. Aun q ue e n cie rtas cir cuns tancias la
acción m ilit a n t e y otr as clas e s de re s is te ncia e s tán
s e gur ame nte jus tificadas , no voy a c ons ide r ar tale s
casos. C o m o he dicho, pr e te ndo limitar me a de finir el
c onc e pto de de s o be die nc ia civil y a inte r p r e t a r su
función e n un régime n cons titucional ce rcano al ide al
de jus ticia.

D e f in ic ió n d e l a o b j e c ió n d e c o n c ie n c ia

Aunq ue he dis tinguido ya la de s obe die ncia civil de la


obje ción de concie ncia, me falta e xplicar esta últ im a
no ción, lo que haré s e g uidame nte . Hay que r e cono­
cer, s in e mbar go, que para ais lar estos dos conce ptos
es pre ciso d ar una de finición de la de s obe die ncia civil
más e s tricta que la tr adic iona l, ya que se s ue le e nte n­
de r po r de s obe die ncia civil, e n s e ntido más a mplio , el
in c um p lim ie nt o de la ley, po r razone s de concie ncia,
que ni es clande s tino ni e nt r a ña el us o de la fue r za.
El e ns a yo de T hor e a u es caracte rís tico, a u n q u e no
d e fm it o r io , de l s e ntido t r a d ic io na l.5 La ut ilid a d de l
i / ^
s e ntido más e s tricto que da r á clara, s e gún creo, c ua n­
do se haya e x amina do la de finic ión de la o bje c ión de
concie ncia.
Ob je c ión de concie ncia es el in c um p lim ie nto de un
pr e ce pto legal o a dminis tr ativo más o me nos c at e gó­
rico. Es una obje ción, pue s to que el pr e ce pto va d i­
r igido a nos otros y, d a d o el carácte r de la s itua ción,
las a u t o r id a d e s s abe n si lo he mo s a c e pta d o o no.
Eje mplos típicos de esto son la ne gativa de los pr im iti­
5 Véase H enky D a v id T h o r e a u , “ C iv il D is o b e d ie n c e ' ’(1S4S),
n u e v a m e n t e im p r e s o e n la e d . d e H . A. Bed a u . Civ il Disobe die nce ,
pp. 27- 48. V é a s e la d is c u s ió n c r ít ic a c o n t e n i d a e n la s o b s e r v a c io n e s
d e B e d a u d e la s p p . 15- 26.
vos cris tianos a r e alizar cie rtos actos de pie da d pres­
critos por el Es ta do pa g a no y la ne gativa de los Tes­
tigos de Je hová a jur a r bande r a; otros e je mplos son la
re s is te ncia de un pacifis ta a hace r el s e r vicio militar,
o la de un s oldado a obe de ce r una or de n que cons i­
de r a ma nifie s tame nte contr ar ia a la ley mo r a l aplica­
ble a la gue rra, o bie n, e n el caso de T hor e a u, la ne ­
gativa a pagar un impue s to en r azón de q ue con su
s a tis fa c c ión se o c a s io n a r ía una gr a ve in ju s t ic ia a
otros. El acto pe r s onal se pr e s upone c o no c id o por las
a uto r ida de s , por m u c h o que uno quie r a , e n cie rtos
cas os , oc ultar lo. T r a tándos e de un acto cla nde s tino,
s e ría pre fe rible ha b la r de e vas ión de concie nc ia que
de o bje ción de concie ncia. Las infraccione s clande s ti­
nas de una ley de e s clavos fugitivos s on e je mplos de
e vas ión de co nc ie nc ia s .6
Ex is te n varias dife r e ncia s e ntre la o b je c ión (o la
e vas ión) de concie ncia y la de s obe die ncia civil. Ante
todo, la obje ción de conc ie nc ia no es una for ma de
ins tancia que ape le al s e ntido de jus ticia de la ma yo­
ría. Se gur ame nte , tales actos no s ue len s e r clande s ti­
nos o secretos, pue s la c la nd e s t inida d es a m e nudo
im p o s ib le , de todos modos . S im ple m e nte , se nie ga
un o a obe de ce r una o r d e n o a c umplir un pre ce pto
le gal, pe r o sin invocar las conviccione s de la c o m uni­
da d , y e n este s e ntido la obje c ión de concie ncia no es
un acto r e alizado e n e l fue r o e xte rno. Las pe rs onas
dis pue s tas a ne gar su obe die ncia r e conoce n que pue ­
de no habe r base para el e nte ndimie nto m utuo ; pe ro
no bus can ocas ione s de de s obe de ce r c o m o m e dio de
afir m a r su caus a. Más bie n aguar dan su o po r tunida d,
e s pe r a ndo que no s ur ja la ne ce s idad de de s obe de ce r .

6 De bo estas distincione s a Bur ton Dre be n.


Son me nos optimis tas que quie ne s e mpre nde n la de s ­
obe die ncia civil y pue de n no abr igar la e s pe ranza de
modificar leyes o planes. Es pos ible que la s ituación
no les dé oc as ión de de mos tr ar su tesis, y cabe que
t a m p o c o t e ng a n o p o r t u n id a d de c o ns e g uir q ue la
mayoría ace pte sus pre te ns ione s .
La o b je c ió n de c o n c ie n c ia no se bas a ne c e s a ­
r ia me nte e n pr inc ipio s po lít ic o s ; pue de bas ar s e e n
pr incipios re ligios os o de o tr o car ácte r, dis confor me s
con el o r d e n c o ns tituc io na l. La de s obe die nc ia civil
es la invo c a c ión de una c o nc e p c ión c o m unita r ia de
la jus tic ia , mie ntr as que la o b je c ión cons cie nte p u e ­
de te ne r otr os funda me ntos . Por e je mplo, s upue s to
que los pr im itivo s cris tianos no jus tificar an su ne g a ­
tiva a c u m p lir las cos tumbr e s re ligios as de l Im p e r io
por r a zone s de jus t ic ia , s ino s im p le m e n te p o r s e r
contr ar ias a sus conviccione s re ligios as , su a r g um e n ­
to no s e ría político; t a m p o c o s on políticos , con s al­
ve dade s s imila r e s , los p u n t o s de vis ta de un p a c i­
fista, d a d o que la co nce pción de jus ticia inhe r e nte a
un r é gime n cons titucional r e conoce al me nos la g ue ­
rra de fe ns iva. La obje c ión de concie ncia pugde , no
obs ta nte , bas ars e e n pr in c ip io s políticos . Ca b e que
uno se nie gue a a pr o bar un a le y e n la cr e e ncia de
que es tan injus ta que su c u m p lim ie n t o re s ulta in a d ­
mis ible . T al s e r ía el cas o, p o r e je m p lo , de una le y
que o r de na r a a los s úbditos e s clavizar a otr os o les
e x igie r a s ome te r s e a e s c la v it ud ; a mbo s s upue s to s
s on vio la c io ne s manifie s tas de p r in c ip io s po lític o s
r e conocidos .
Es cue s tión ar dua de te r minar qué me didas convie ne
a do pta r c ua n do algunos hombr e s invocan pr incipios
re ligios os ne gándos e a r e alizar actos que , al pare ce r ,
se e xige n e n vir tud de pr inc ipio s de jus ticia política.
¿T ie ne de r e cho el pacifis ta a la e xe nción de l s e rvicio
m ilit a r en una gue rr a jus t a , s uponie ndo q ue e xistan
tale s guerras, o e stá a uto r iza do el Es t a do a impone r
cie rtas pe nas por inc umplimie nto ? Se s ie nte a veces la
te ntac ión de afirmar q ue el de r echo de be s ie mpre res­
pe t a r los dictados de la concie ncia, pe r o e s to no es
ve r dad. Co m o he mos vis to en el s upue s to de intole ­
r ancia, el or de n jur íd ic o de be re gular la pros e cución
de los intereses r e ligios os po r parte de los c iuda da ­
nos, de modo que se re alice el pr inc ipio de igualdad
de libe rtade s ; y c ie r ta me nte pue de pr o h ib ir prácticas
re ligios as tales como —po r citar un cas o e x tr e mo— el
s acrificio hum a no (ni e s cudars e en la r e ligios idad ni
en la conciencia es r a zón s uficie nte para a mpa r a r esta
pr áctica). Una te oría de la jus ticia de be de te r minar ,
de s de su punto de vis ta, el trato que ha de dars e a
quie ne s dis cre pan de e lla. El fin pr imor dial de una so­
cie dad bie n or g aniza da, o de la que tie ne un régime n
p r óx im o al ide al de jus tic ia , cons is te e n pr e s e r var y
c o ns o lida r las ins titucio ne s de jus ticia. Si se nie ga a
una r e ligión su e xpre s ión ple na, la razón pr oba ble de
tal de c is ión es que e sa r e ligión vulne r a la ig ualdad
de libe rtade s . En ge ne r al, el grado de tole r anc ia otor­
g a do a las conce pcione s morale s opue s tas de pe nde
de la me dida en que pue de n admitirs e , e n p la no de
ig ua ld a d, de ntro de un s is tema jus to de libe rtade s .
La e xplicación de que el pacifis mo tenga que respe­
tarse, y no s ólo tole rars e , es la de que concue r da bas ­
tante bie n con los pr inc ipios de jus ticia; e s to tiene por
únic a e xce pción la que se de riva de la a ctitud del pa­
cifis ta respecto a la inte r ve nción en una gue r ra jus ta
(e n e l s upue s to de que , e n algunas s itua cione s , las
gue r ras de fe ns ivas e s tán jus tificadas ). Los pr incipios
polític os re conocidos p o r la c omunida d gua r da n cier­
ta a finid ad con la doctr ina que profe sa el pacifis ta. Es
c o m ún su ave rs ión a la gue rra y al us o de la fue r za, y
su cre e ncia e n la s ituación de ig ualdad de las pe r s o­
nas, y da da la te nde ncia de las nacione s , en pa r tic ula r
las grande s pote ncias , a e ntr ar e n gue rra sin jus tifica­
ción y a po ne r e n mov imie nto el a par ato e s tatal para
re primir la dis ide ncia, el re s pe to oto r gado al pacifis ­
mo sirve para ale r tar a los ciuda danos sobre las injus ­
ticias que el po de r púb lic o tie nde a come te r e n su
nombr e . Au n q u e sus o p inio ne s no s ean to ta lm e nte
ace rtadas, las adve r te ncias y prote s tas que un pacifis ­
ta está dis pue s to a e xpre s ar pue de n dar por r e s ultado
que , en r e s umidas cue ntas , los pr inc ipios de jus tic ia
que de n m e jo r gar antizados . Es de pr e s umir que el
pacifis mo, c o m o dive r ge ncia na tur a l de la d o c tr in a
correcta, c ompe ns a r á la dé bil s itua ción de estos h o m ­
bres po r ma nte ne r s e fieles a sus creencias.
Convie ne adve r tir que , po r s upue s to, no se da e n
las s ituacione s reales una dis tinción tajante e ntr e la
de s obe die ncia civil y la o bje c ión de concie ncia. Por
otra parte , el mis mo acto (o s uce s ión de actos) pue de
p a r tic ip a r de las c ar acte r ís tica s de a mba s figur as .
Mie ntr as cie r tos casos r e pr e s e ntan clar ame nte una u
otra, se re curre a la contr a po s ic ión de ambas t o m o
me dio de e luc idar la inte r pr e tación de la de s obe die n­
cia civil y su func ión en una s ocie dad de mocr átic a.
Da do el carácte r de este modo de actuación c omo una
clase e s pe cial de ape lación polít ic a, no sue le que da r
jus tificado mie ntr as no se hayan inte nta do otros m e ­
dios de ntr o de l mar co de la le galida d. Por el c ontr a ­
rio, este r e quis ito hue lga fr e cue nte me nte en los casos
e vide nte s de o bje c ión de concie ncia le gítima. En una
s ocie dad libr e , na die pue de s e r o b lig a d o , c o m o se
oblig a ba a los pr imitivos cris tianos , a re alizar actos
religiosos con violación del pr inc ipio de libe rtad igual,
ni de be un s olda d o acatar ór de ne s intr íns e came nte
pe r nicios as mie ntr a s ag ua r da una a pe la c ión a una
a uto r id a d de rango s upe r ior . Estas obs e r vacione s sir­
ve n de intr oduc ción a la cue s tión de la jus tificación.

J u s t if ic a c ió n d e l a d e s o b e d ie n c ia c iv il

T e nie ndo en cue nta estas diversas dis tincione s , pas o a


cons ide r ar las cir cuns tancias en las cuale s e s tá jus tifi­
cada la de s obe die ncia civil. Para s implificar , limitar é
mi e x po s ic ión a las in s tit uc io ne s na c io na le s y, por
e nde , a injus ticias in te r n a s de una s o c ie da d dada .
Sua viza r é un poco el car ác te r un ta n t o e s tr ic to de
esta limita c ión, a bo r d a nd o el pr oble ma contr a pue s to
de la obje ción de co nc ie nc ia en r e lac ión con la ley
mo r a l aplicable a la gue rr a. Come nzar é po r tr azar las
que pare ce n condicione s razonable s para e mpr e nde r
la de s obe die ncia civil, y más ade lante r e lacionar é es­
tas condicione s , de m o d o más s is te mático, con la sig­
nific ación de la de s obe die ncia civil en un Es ta do cer­
ca no al ide al de jus ticia. De s de lue go, las condicione s
que voy a e nume r a r de be n tomar se c omo pre s uncio­
nes; s in duda , habr á s ituacione s en las que , no s ie ndo
és tas válidas , será pos ible aducir otros a r gume ntos en
a po y o de la de s obe die ncia civil.
La pr ime r a atañe a la clase de injus ticias que cons ti­
tuye n o bje to id óne o de la de s obe die ncia civil. Pues
bie n: si se cons ide ra tal de s obe die ncia un acto político
que a punta al s e ntido de jus ticia de la cole ctividad,
pare ce razonable , s ie ndo iguale s las de más circuns tan­
cias, limita r la a s upue s tos de injus ticia ma nifie s ta y
s us ta n c ia l, d a n d o pr e fe r e nc ia a las in ju s tic ia s que
im pid e n la e limina ción de otras. Por esta r azón, existe
una pr e s unción a favor de la limitación de la de s obe ­
die ncia civil a trans gre s ione s graves de l pr ime r princi­
pio de jus ticia, a s abe r, el pr inc ipio de libe r tad igual, y
íi violacione s flagrante s de la s e gunda parte del s e gun­
do pr in c ip io , e s to es, de l p r in c ip io de ig ua ld a d de
oportunidade s . De s de luego, no s ie mpre es fácil de te r­
minar si se obs e rvan estos principios ; no obs tante , si
cons ide ramos que gar antizan las libe rtade s funda me n­
tales, re s ulta e vide nte a m e nudo que éstas no se res­
pe tan. Al fin y al cabo, dic ho s pr inc ipio s im p o ne n
cie rtos r e quis ito s e s trictos que de be n ma nife s tar s e
vis ible me nte e n las ins titucione s . As í, cuando se nie ga
a algunas mino r ía s el de r e cho al voto, al e je rcicio de
la func ión p úb lic a , a pos e e r bie ne s o a tras ladar s e
de un lugar a otro, o c uando se r e pr ime a de te r mina ­
dos grupos religiosos o se nie ga a otros diversas opo r ­
tunidade s , e s tas injus ticias se hace n pate nte s a c ua l­
quiera. Ade más , públicame nte , s on obje to de la práctica
r e conocida de las r e for mas s ociale s , c ua ndo no de l
texto de tale s re for mas ; pe r o el r e c onoc imie nto de
estas injus ticias no pr e s upone un e x ame n c o mple to
de sus e fe ctos ins titucionale s .
En c ambio, las violacione s de l pr inc ipio de dife r e n­
cia s on más difícile s de compr obar . Habitualme nte , se
da una a m p lia ga ma de o pin io n e s , r acionaISs pe r o
contr adictor ias , e n tor no a la cue s tión de si se c umple
este pr inc ipio. E llo se de be a que dicho pr incipio es
aplicable pr in c ipa lme nte a ins titucione s y plane s e co­
nómicos y sociales. La o pc ión e ntr e éstos de pe nde de
cr e e ncias t e ór ic a s y e s pe c ula tiva s , as í c o m o de la
abundancia de estadísticas y otras informacione s , todo
e llo s a zo na d o con ju ic io pe r s pic a z y s imple s c o r a ­
zonadas . E n vis ta de la c omple jid a d de estas cue s tio­
nes, re s ulta difícil co mpr o bar e n e llas la influe ncia de l
inte r és pe r s o na l y de los pr e juic io s ; y, a u n q ue e n
nues tro caso lo cons igamos , otra cue s tión será conve n­
cer a los de más de nues tra bue na fe. En razón de e llo,
s alvo q ue las le ye s tr ib uta r ia s , p o r e je m p lo , e s tén
cla r a me nte e nc amina das a atacar o coar tar una libe r­
tad c iu d a d a n a , no de b e n n o r m a lm e n te c omba tir s e
me dia nte la de s obe die ncia civil. La invoca ción de la
co nce pción de la jus tic ia a dmitid a por el públic o no
e s tá a q u í s uficie nte me nte clara. Es pre fe r ible de jar la
s o luc ión de estos pr o ble mas al pr o c e dimie nto po lít i­
co, con tal de que se ha lle ga r antizado el r e quis ito de
ig ua ld a d de libe r tade s . En este cas o, c abe s upone r
que se lle gará a un c o mpr o mis o r azonable . La viola ­
c ión de l pr inc ipio de libe r tad igual es, p o r tanto, el
o b je t iv o más a p r o p ia d o de la d e s o b e d ie nc ia civil.
Es te pr inc ip io de fine el e s tado ge ne ral de igualdad
c iuda da na en un r égime n cons titucional y re side e n la
bas e mis ma de l o r d e n po lít ic o . C u a n d o se r e s pe ta
p le na m e nte , cabe p r e s u m ir que otr as injus tic ia s , si
s on pers is te nte s y s ignificativas , no e s capar án de l ri­
gor de la jus ticia.
Otr a condición para el e je rcicio de la de s obe die ncia
civil es la que se e x pone a continua c ión. Supong a mos
q ue las ins tancias no r male s a la ma yor ía política se
han fo r mula d o ya de bue na fe pe ro s in re s ultado, que
los r e m e dio s le gale s h a n s ido ine fic ac e s (a s í, po r
e je mplo, los partidos políticos existentes se mos traron
indife r e nte s a las r e clamacione s de la m ino r ía o die ­
ron pr ue bas de ma la vo lun t a d en acomodar s e a e llas )
y que los inte ntos de hace r de r ogar las leyes fue r on
de s e s timados y las prote s tas y manife s tacione s le ga­
les no han te nido éxito. Pue s to que la de s obe die ncia
civil cons tituye e ntonce s el últ imo re curs o, de be mos
e s tar seguros de que es nece s aria. Nóte s e que no se ha
dic ho, s in e mbar go, que se hayan a gota do todos los
me dios legales. De c ua lquie r modo, pue de n reiterars e
las ins tancias nor male s ; el libr e uso de la pa la br a es
s ie mpr e pos ible . Pero si las pas adas actuacione s han
de m o s t r ado una ma yor ía inc onmovible o apática , se
cons ide rarán inútile s , con r a zón, ulte riore s inte ntos , y
se habr á c u m p lid o una s e gunda c o ndic ión jus tific a ­
tiva de la de s obe die ncia civil. Es ta c o ndic ión es, no
obs tante , una pr e s unción. Alg uno s casos pue de n ser
tan e x tr e mados que que de e x cluido el de be r de e je r ­
citar pr ime r o los me dios legale s de opos ición política.
Si, por e je m p lo , el cue r po le gis lativo lle gas e a p r o ­
mulgar una ley que s upus ie ra una violac ión afre ntos a
de la ig u a ld a d de libe r t a de s (p o n g a m o s po r cas o,
pr ohibie ndo el culto re ligios o a una minor ía dé bil e
inde fe ns a), no cabe e s perar que la secta se o pong a a
dicha ley por los pr oce dimie ntos políticos normale s .
Re alme nte , a un la de s obe die ncia civil sería de mas ia ­
do s uave, tras habe r r e s ultado la mayor ía culpa ble de
de s ignios a r b it r a r ia m e n t e in jus to s y a bie r t a m e n t e
hostiles.
La terce ra y última c ondic ión que voy a e x pone r
pue de ser bas tante complicada. Se de riva del he cho
de que , mie ntr as las dos condicione s pre ce de nte s bas ­
tan fr e cue nte me nte para jus tific a r la de s obe die ncia
civil, no s ie mpr e ocur re así. En de te r minada s cir cuns ­
tancias , el na tur a l de be r de jus t ic ia p ue d e ^m p o n e r
ciertas limitacione s . Ente nde r e mo s esto te nie ndo e n
cue nta lo s iguiente: si a cierta minor ía le asiste la razón
para e m p r e n d e r la de s obe die nc ia civil, esta mis ma
actitud por parte de otra min or ía que se e ncue ntre e n
c ir cuns ta ncias s imilar e s e s tar á t a m b ié n ju s t ific a d a .
Ap lic a nd o las dos condicione s ante r ior e s c omo cr ite ­
rios de te r minante s de las cir cuns tancias pe r tine nte s
s imilare s , po d e m o s de cir que , e n s itua ción a nálo g a ,
dos m in o r ía s tie ne n r azón e n r e cur r ir a la de s o be ­
die ncia civil si vie ne n s op o r ta ndo dur ante el mis mo
pe r io do de tie m p o idéntico gr a do de injus ticia y sus
ape lacione s políticas , análo ga me nte sinceras y n o r m a ­
les, han r e s ultado ineficaces. Es conce bible , a unq ue
impr o ba ble , que muchos gr upos te ngan razone s igual­
me nte ace rtadas (e n el s e ntido que acabo de de finir )
para e je r citar la de s obe die ncia civil; pe r o es de s upo­
ner ta mbié n que , si todos e llos actuaran de este modo,
r e s ultar ían graves de s ór de ne s que po dr ían de s tr uir la
e ficacia de la Co ns tituc ión jus ta. He de a dmitir , pues,
que e xiste n unos límite s de ntr o de los cuale s pue de
e mpr e nde r s e la d e s o b e d ie nc ia civil s in d e s t r u ir el
re s pe to al de r e cho y a la Cons tituc ión, lo que pr o vo ­
caría cons e cue ncias de s agr adable s para todos . Exis te ,
ade más , un límite s upe r ior que limita la c apac idad de
ma ne ja r tales formas de dis e ns o por parte de la o p i­
n ión p úb lic a ; pue de fals e ars e la a pe la c ión que los
gr upos en de s obe die ncia civil des e an hace r y pe r de r ­
se de vis ta su inte nción de invocar el s e ntido de jus ti­
cia de la mayor ía. Por una o ambas de estas razone s ,
la e ficacia de la de s obe die nc ia civil c omo fo r ma de
prote s ta de cae a partir de cie r to mome nto y quie ne s
la acar ician de be n te ne r e n cue nta tales limitacione s .
La s oluc ión ide al, de s de un punto de vis ta te órico,
r e quie re una coalición de las minorías para r e gula r el
gr a do ge ne r al de dis e ns o. Una hipóte s is ilus tr ar á la
na tur a le za de la s itua ción: la e x is te ncia de muchos
grupos , do ta dos del mis mo de r e cho a inicia r la de s ­
o be die nc ia civil. Todos e llos de s e an e je r citar ese de ­
re cho, ig ualme nte firme e n cualquie r a de los casos;
pe ro, si lo e je rcitan a la ve z, pue de derivars e un pe r­
ju ic io dur a d e r o par a la Co n s tituc ión jus t a a la que
lodos re conoce n una func ión natur al de jus ticia. Pues
bie n: c ua ndo existen muchas pre te ns ione s igualme nte
válidas que , si se a dmite n conjunta me nte , r e bas an lo
que pue de otorgars e , se de be adopta r un pla n a pr o ­
pia do par a cons e guir que todas ellas sean cons ide r a ­
das e q u it a t iv a m e nt e . E n cas os de s im ple r e iv in d i­
cación de una cantida d fija de biene s indivis ible s , un
s istema de r ota c ión o de s orte o s erá la s olución a de ­
cuada c ua ndo e l núme r o de r e clamacione s igualme n­
te válidas sea e xce sivo;7 pe ro esta clas e de e xpe die nte
es, e n e s te s upue s to , c o m p le t a m e n t e utóp ic a , y lo
que a quí pare ce más indic a do es un acue r do político
e ntre las minor ías afe ctadas por la injus ticia. Pue de n
c umplir su de be r de aca ta mie nto a las ins titucione s
d e m o c r át ic a s c o o r d in a n d o s us a c t u a c io n e s de tal
mo do que . mie ntr as te ngan o p o r t un id a d de e je rcitar
su de re cho, no se s obre pas e n los límite s de gr ado de
la de s obe die ncia civil. Una a lia nza de esta clase es,
s in d uda , d ifíc il de conce r tar ; pe r o , con un m a nd o
pe rs picaz, no pare ce impos ible .
Cie r tame nte , la s ituación c ons ide r ada es e s pecial, y
resulta muy pos ible que esta clase de cons ide racione s
no sea o bs tác ulo para una de s obe die ncia civil jus tifi­
cada. No es pr o ba ble que e xis tan muchos grupos que ,
te nie ndo igual de r e cho a e mpr e nde r esta forma de d i­
s ide ncia, re conozcan al mis mo tie mpo el de be r de aca­
tar una Co ns tit uc ión jus ta. Hay que adve rtir, sin e m ­
bargo, que una min or ía agraviada te ndr á la te ntación
de cons ide r ar su re clamación tan plaus ible como la de
c ualquie r otr a; y, po r tanto, si las razone s de los d i­
versos grupos para e ntr ar en de s obe die ncia civil s on
7 Una re lación de las circunstancias en las que se requiere un
arreglo e quitativo pue de leerse en K u r t B a i e k , T he Moral Point o f
View (Ilha ca, N. Y., Corne ll Univers ity Press, 1958), pp. 207- 213, y
en D a v i d L v o n s , Fonns and Lim its o f Utilitariuhis m (Ox ford, The
Clare ndon Press, 1965), pp. 160- 176. Lyons ofrece un mode lo de plan
de rotación e quitativa, y observa que , de ja nd o a un lado los costos
de llevarlos a cabo, tales proce dimie ntos pue de n resultar bastante
eficaces. Véase pp. 169- 171. Ace pto las conclus ione s de su e xplica­
ción, incluso su ar gume nto de que la noción de e quidad no pue de
explicarse e quipar ándola a utilidad (pp. 176 y ss.). De be traerse a
colación también la dis e rtación ante rior, de C. D. B r o a d , “On the
Function o f False Hypothe s e s in Ethics ” , Inte rnational Journal o f
Etliics, vol. 26 (1916), y en especial las pp. 385- 390.
igua lme nte apr e miante s , s e rá r a zonable en muc ho s
casos pr e s umir que no cabe hace r dis tinción e ntr e sus
pr e te ns ione s . Ad o p ta n d o es ta re gla, la circuns tancia
ima gina da parece más ve ros ímil. Es ta clase de casos es
ilus tr ativa, ade más , de un he cho: que el e je rcicio de l
de r e cho de dis e ns o, como, e n ge ne ral, el e je rcicio de
los de r echos , está limita d o a veces por otras pe rs onas
con igual de re cho. El e je rcicio de este de r e cho p o r la
ge ne r a lidad de los s uje tos trae r ía cons e cue ncias d e ­
sas trosas par a todos , y po r e llo se re quie re un plan
e quitativo.
S upo nga mos que , a la luz de estas cons ide racione s ,
alguie n tie ne de re cho a invocar su causa por me dio de
la de s obe die ncia civil; que la injus ticia contra la que
se prote s ta es una violación manifie s ta de la ig ua lda d
c iuda dana o de la igualdad de opor tunidade s , ha b ie n ­
do s ido e s ta violación más o me nos de libe r ada d u r a n ­
te un tie m p o pr olongado, fre nte a la opos ición p o lít i­
ca nor mal; y que se han o b via d o las complica cione s
s us citadas po r la cue s tión de la e quidad. Es tas c o n d i­
cione s no s on e xhaus tivas (ha y que pre ve nir, ade más ,
la po s ibilida d de pe r juicio a terce ros —po r as í de cir ­
lo — ino ce nte s ); pe ro s up o ng o que c o mpr e nde n los
as pe ctos principale s . Falta po r resolver, de s de lue go,
la c ue s tión de si es r a zo na ble o pr ude nte e je r c ita r
este de r e cho. Una vez de mos tr a do que éste existe, y
no ante s , se e stá en libe r tad de r e mitir a estos p r in c i­
pios la s oluc ión del pr oble ma; pe ro, a unque ha gamos
vale r nue s tr o de re cho, a ctuar e mos impr ude nte me nte
si nue s tr a c onduc ta s irve tan s ólo para pr ovoc ar la
severa r e pr e s alia de la ma yor ía. A bue n s eguro, e n un
r égime n pr óx imo al ide al de jus ticia, la re pre s ión ve n­
gativa de l dis e ns o le gítimo es impr oba ble ; pe r o im ­
porta muc h o que la actuación esté c onve nie nte me nte
pla ne ada , para que re pre s e nte un lla ma mie nto e ficaz
a la cole ctividad. Co moquie r a que la de s obe die ncia ci­
vil es un mo do de pr o nunc ia mie nto que va dir igido a
la o p in ión p úb lic a , hay que pr o c ur a r q ue sea bie n
inte rpre tada. As í, el e je rcicio de l de r e cho a la de s obe ­
die ncia civil, como el de otro de re cho cualquie r a, de be
e structurars e r a cionalme nte , a fin de pr omove r los fi­
nes propios o los de la pe rsona a quie n se desea de fe n­
der. La teoría de la jus ticia no tie ne nada especial que
de cir a pr o pós ito de estas cons ide r acione s prácticas.
En todo caso, las cue s tione s de e s trate gia y de táctica
de pe nde n de las cir cuns tancias concre tas ; pe ro, eso sí,
la te oría de la jus tic ia de be d e te r mina r e n qué as pe c­
to e stán cor r e ctame nte plante adas estas mate rias.
Aho r a bie n, e n esta e xplicación de la jus tificación
de la de s obe die ncia civil, no he me nc iona do el princi­
pio de impar c ia lidad. El natur al a c a ta mie nto a la jus ­
ticia es la base pr imo r dia l de nue s tra adhe s ión polít i­
ca a un r égime n co ns tituc ional. C o m o he mos he cho
cons tar ante s (cap. 52 de T heory o f Jus tic e ), s ólo los
mie mbr os más favor e cidos de la s ocie dad son s us ce p­
tible s de tene r una clara obliga ción política, en lugar
de un de be r político. Es tán me jor s ituados para acce­
de r a un car go p úb lic o y les re s ulta más fácil sacar
prove cho del s is te ma político; ade más , ha bie ndo c on­
s e guido esto, han a dquir ido a la vez, para con los ciu­
dadanos , la oblig a c ión de apoyar la Cons tituc ión jus ­
ta. En cambio, los mie mbr os de las minor ías sometidas ,
o sea, los que tie ne n poderosas razone s para la de s obe ­
die ncia civil, care ce n ge ne r alme nte de una obligación
política de esta índole . Es to no s ignifica, sin e mbargo,
que en su cas o el pr inc ipio de im p a r c ia lid a d no dé
lugar a impor ta nte s obligacione s ,18 pue s no s olame nte
8 Expone estas obligacione s M i c h a e l W a l z e r en Obligations :
Essays on Disobedience, War, and Citize ns liip (Cambr idge , Harvard
Unive r s ity Press, 1970), cap. III.
de r ivan de él nume r os as e x ige ncias de la vida pr iv a ­
da, s ino que e ntr a en vigor c ua ndo pe rs onas o gr upos
se as ocian para fines polític os comune s . De l mis mo
m o d o q u e a d q u ir im o s o b lig a c io n e s r e s pe cto a las
pe rs onas , con las que nos he mos a gr upado e n dive r ­
sas as ociac ione s privadas , quie ne s se c o m pr o m e te n
en la a ct ivida d política as ume n vínculos o bliga to r ios
unos con otros . Por e llo, a u n q ue las obliga cione s p o ­
líticas de los dis ide nte s par a con los c iuda danos son
g e ne r a lm e n t e dudos as , s ur ge n e ntr e e llos la zo s de
le altad y de fide lida d c u a n d o tr atan de pr o mo ve r su
caus a. En ge ne r al, la as oc ia c ión libr e a m pa r a da por
una C o n s t it u c ión e c uánim e o r ig in a cie rtas o b lig a ­
cione s , e n el s upue s to de q u e los fine s de l g r u p o
s ean le gítimos y sus dis pos ic ione s justas . Es te p r in c i­
pio es a plic a ble tanto a as ociacione s políticas c o m o
de otr a clase . Estas oblig a cione s tie ne n e no r m e im ­
por tanc ia y limita n de muc ha s mane ras las fa c ult a ­
des in d iv id u a le s ; pe r o ha y q u e dis t in g uir la s de la
o b lig a c ión de c u m p lir un a C o n s t it u c ión ju s t a . Mi
e x plica ción de la de s obe die nc ia civil está e x pr e s ada
s ólo a te n o r de l de be r de jus tic ia ; una pa no r ám ic a
más c o m p le t a indic ar ía la im p o r ta nc ia de estas otr as
exigencias .

J u s t if ic a c ió n d e l a o b j e c ió n d e c o n c ie n c ia

Al e x a mina r la jus tificación de la de s obe die ncia civil,


e s table cí, e n gracia a la s im plic id a d, la hipóte s is de
que las leyes y plane s c o mba tido s se r e fe rían a a s un­
tos nacionale s . Es natur al q ue se pr e gunte c óm o se
aplica la te or ía de l de be r po lít ic o a la política e x tr an­
je r a. Pue s bie n: para r e s ponde r a esta pr e g unta , es
ne ce s ario e x te nde r la te or ía de la jus ticia al de r e cho
inte r nacional. T rataré de indicar c ómo pue de hacerse
esto. Para fijar las ide as , cons ide r ar é br e ve me nte la
jus tificación de la o bje c ión de concie ncia a inte r ve nir
e n cie rtos actos bélicos o a servir en las fue r zas a r ma ­
das. Par to de la hipóte s is de que e sta o bje c ión esté
bas ada en pr inc ipios políticos , no re ligios os o de otra
índole , es decir, que los pr incipios cita dos por vía de
jus tificación sean los de l conce pto de jus ticia inhe re n­
te a la Cons titución. Nue s tr o pr oble ma cons is te, pues,
e n r e lacionar los pr inc ipios políticos jus tos que re gu­
lan la actividad e s tatal con la do ctr ina de l contr ato
s ocial y e x plicar e l fun d a m e n t o mo r a l de l de r e cho
inte r nacional de s de este punto de vista.
Suponga mos que he mos de ducido los pr incipios de
jus ticia aplicable s a las cole ctividade s in d iv id ua lm e n­
te cons ide r adas y s u e s tr uctura bás ica. Imag ine mos
ta mbié n que se han a do pta d o los dive r s os principios
de de be r natural de aca tamie nto y de o blig a ción exi-
gible s a los individuos . As í, las pe rs onas , e n la pos ición
or iginal, han a catado los pr incipios jur ídic os que pue ­
de n aplicars e a su cole ctividad y a e llas mis mas en
c uanto mie mbr os de aquélla. Pues bie n, e n estetispec-
lo pue de e xte nde r s e la inte r pr e tación de esa c o ndi­
c ión or iginal y cons ide r ar a las parte s re pre s e ntante s
de dife re nte s nacione s que de be n e s coger, de c omún
a cue r d o, los p r in c ip io s fund a m e nt a le s que han de
re gir la s olución de los conflictos inte r nacionale s . Si­
g uie ndo la conce pción de la s ituación inicia l hasta sus
últ ima s cons e cue ncias , de mos por s upue s to que estos
re pre s e ntante s care ce n de diversas clases de info r ma ­
c ión. Aunque s abe n que re pre s e ntan a dife re nte s na­
cione s que vive n e n las circuns tancias nor male s de la
vida humana, nada s abe n de las circuns tancias par ticu­
lares de su cole ctividad, ni de su pode río y su fuerza en
compar ación con otr as nacione s , ni conoce n la impor-
t a n d a : q u e se les conce de e n su cole ctividad. A los
contratante s , en este cas o re pre s e ntante s de los dive r ­
sos e s tados , se les conce de t a m b ié n en esta oc as ión el
c o n o c im ie n t o e s tr ic ta me nte ne ce s ar io pa r a t o m a r
una de c is ión racional que pr ote ja los intereses nacio­
nales, pe r o no hasta el p u n t o de que los más a fo r t u­
nados de e ntr e e llos p ue d a n s acar pr ove cho de su
e s pe cial s itua ción. Es ta pos ic ión or iginal es favor able
a las r e lacione s inte rnacionale s , anula las c o ntin ge n­
cias y sesgos de l s ino his tór ico. La jus ticia inte r nac io ­
nal se de te r mina en vir tud de los pr incipios que de ­
be n e le girs e en la pos ición or ig inal así inte r pr e tada.
Es tos pr inc ipios son políticos , por que rigen los plane s
del po de r públic o en r e lación con las otras nacione s .
P ue d o d a r s ólo una in d ic a c ión de los pr inc ipio s
que d e b e n re conoce rs e ; pe r o, e n todo caso, n o te n­
dr ía q ue ha be r sorpre sas, pue s to que los pr in c ip io s
e le gidos han de ser —cr e o y o — conocidos .9 El p r in ­
c ipio bás ic o de l de r e cho de ge nte s es el de ig ua lda d.
Los p ue b lo s in de p e n d ie n te s or ga niza dos c o m o es­
tados t ie ne n cie rtos de r e chos funda me nta le s , ig u a ­
les par a todos . Es te p r in c ip io es a nálo g o al de ig u a l­
d ad de de r e chos que c or r e s po nde a los c iuda d a no s
en los r e gíme ne s cons titucionale s . Una cons e cue ncia
de e sta ig ua ld a d de las nac ione s es el p r in c ip io de
a u to d e te r m in a c ión , el de r e c ho de un p ue b lo a s ol­
ve nta r s us as untos sin la inte r v e nción de pote nc ia s
e x tr anje ras . Otr a c ons e cue nc ia es el de r e cho a de ­
fe nde r s e de los ataque s de otr as nacione s , q ue in ­
c luy e e l de fo r m a r a lia n za s pa r a s a lv a g u a r d a r lo .
Ot r o p r in c ip io es el de que los tr atados de be n c u m ­
plirs e , con tal de que s e an cohe r e nte s con los de más
9 Véase J. L. B r i e r l y , T he Law o f Nalions , 6" ed. (Ox for d. The
Clar e ndon Press, 1963), e s pe cialme nte los caps, iv y v. Es ta obra
contie ne toda la ar gume ntación que necesitamos aquí.
p r in c ip io s q ue r ig e n las r e la c io ne s e ntr e e s tados .
As í, los t r a ta d o s d e d e fe ns a , d e b id a m e n t e inte r ­
pr e t ados , s on v in c ula n t e s , pe r o los a c ue r d o s par a
c o la b o r a r en un a t a q u e inju s tific a d o s on nulos ab
initio .
Es tos pr incipios de fine n c uánd o una nación tie ne
una jus ta caus a para hace r la gue r ra o, e n frase tr adi­
c io na l, un ju s ad b e llu m ; pe r o hay otr os pr inc ipios
que r e gulan los me dio s que una na c ión pue de utili­
zar para hace r la gue r r a, o sea, su ju s in be llo .'1' Aun
en una gue rra jus ta , ciertas for mas de viole ncia son
rigur os ame nte inadmis ible s ; y c ua nto más dudo s o e
incie r to es el de r e c ho de un país a la gue r r a, tanto
más severas s on las coe rcione s s obre los me dios que
pue de usar. Los actos pe rmis ible s e n una gue r ra de
le gítima de fe ns a, c ua n d o s on nece s arios , pue de n q ue ­
dar cate gór icame nte e x cluidos en una s itua ción más
dudo s a . El fin de la gue r r a es una pa z jus ta , y po r
tanto, los me dios e mple ados no de be n e x cluir la p o ­
s ibilidad de paz o fo me nta r un de s pr e cio de la vida
hum a na que po nga e n pe ligr o la s e gur ida d nacional
y la de la hum a n id a d . El curs o de la gue r r a ¿a de li­
mitars e y or de nar s e a este fin. Los r e pr e s e ntante s de
los e s tados de be n r e conoce r que su inte r és nac ional,
vis to de s de la p o s ic ión o r ig in a l, se s atis face m e jo r
a d m itie n d o estas limitac ione s de los me dios bélicos ,
y e llo por que el inte r és nac ional de un Es ta do jus to
se de fine por los pr inc ipio s de jus tic ia pr e via me nte
ace ptados . El pr o p ós it o de tal na c ión, po r tanto, será
ante todo el de m a nte ne r y pre s e rvar s us ins t ituc io ­

10 Una e x pos ición más r e ciente es la de P a u l R a m s e y , W ar


an d the Cliris iian Cons cie nce (Dur ha m, N. C.,T he Duke Unive rs i­
ty Press, 1961); as imis mo, la de R . B. P o t t e r , W ar an d M oral Dis-
course (Richmond. Vir ginia, John Knox Press, 1969). Esta última
obra contiene un valios o ens ayo bibliográfico, pp. 87- 123.
nes jus tas y las condicione s que las hace n pos ible s .
No le mue ve el des eo de he ge mo nía mundia l o glor ia
nacional; ni inte r vie ne en la gue r r a por afán de lucro
o con el fin de a dquir ir te r r itor ios . Es tos fines, a un ­
que p r e d o m in a n t e s e n la c o n d u c t a e fe ctiva de los
e stados , s on c ontr a r ios al c o nc e p to de jus tic ia que
de fine el inte r és le gítimo de una s ocie dad. Ad m itid a s
e stas pr e s unc io ne s , par e ce r a zo n a b le s up o ne r que
habrá que o p ta r por las pr o hib ic io ne s tr adic ionale s
que inc o r p o r a n los de be re s natur ale s de pr ote cc ión
de la vida hum a na .
Aho r a bie n: si la obje ción de concie ncia en tie m po
de gue rra invoca estos pr incipios , es que se funda en
una conce pción política y no ne ce s ar iame nte e n ide as
r e ligios as u otr as nocione s . Au n q u e esta fo r m a de
repuls a pue da no ser un acto político, c uando no tie ne
lugar en el ám b it o público, se bas a en la mis ma te or ía
de la jus ticia que sirve de fund a m e nto a la Co n s tit u ­
ción y pre s ide su inte r pr e tación. Por otra parte , es de
s upone r que el or de na mie nto jur íd ic o inte rno r e cono­
cerá en fo r ma de tratados la va lide z de, al me nos , a l­
gunos de e stos principios de l de r e cho de gentes. Por
cons iguie nte , si se or de na a un s oldado que se c o m ­
pr ome ta a r e alizar cie rtos actos bélicos ilícitos, pue de
negarse a e llo si cree r azona ble me nte y en concie ncia
que e so cons tituye una vio la c ión r ot unda de los pr in ­
cipios a plica ble s a la dir e cc ión de la gue rra; pue de
s os tene r que , pe ns ándo lo b ie n, s u de be r natur a l de
no oc as iona r injus ticias graves o daños a otros c o n­
trarres ta s u de be r de o be die nc ia . No me es pos ible
e xplicar a q u í lo que cons tituye una manifie s ta vio la ­
ción de e stos principios . Bas te no ta r que ciertos casos
e vide nte s s on s obr a da me nte cono c idos . Lo fu n d a ­
me ntal es que , e n esta clase de jus tificación, se cita n
pr incipios políticos que pue de n jus tificars e me dia nte
la doctr ina del co ntr a to social. A mi juic io , la teoría
ile la jus ticia pue de hace rs e e xte ns iva has ta a mpa r ar
esle caso.
Una cue s tión algo dife r e nte es la de si uno de be
alistarse en las fue r zas ar madas dur ante una gue rra
de te r minada . La re s pue s ta de pe nde , pr obable me nte ,
la nío del propós ito de la gue rra como de su dire cción.
I’ara aclarar la s itua ción, s upongamos que se e fe ctúa
el alis tamie nto y el in d iv id uo tiene que cons ide r ar si
de be c um p lir con el de be r legal de incor por ar s e al
s ervicio militar. En tale s circunstancias , voy a imaginar
que , pue s to que el a lis ta mie nto es una obs tr ucc ión
riguros a de las libe r tade s fundame ntale s de igualdad
de c iuda danía , no pue de jus tificars e e n vir tud de ne ­
ce s idade s me nos apr e mia nte s que las de la s e guridad
n a c io na l." En una s ocie dad bie n or g a niza da, o en la
cercana al ideal de jus tic ia , estas ne ce s idade s las de-
le r mina el fin de s alvaguar dar las ins titucione s justas.
El r e clutamie nto es pe r mis ible s ólo en cas o de que lo
e xija la defensa de la libe rtad, conce pto éste que inclu­
ye no s olame nte las libe rtade s de los ciudadanos de la
s ocie dad en cue s tión, s ino también las de las pe rs onas
pe r te ne cie nte s a otras sociedades . Por cons iguie nte , si
un e jército de leva es me nos prope ns o a conve rtirs e en
ins tr ume nto de injus tificadas ave nturas e n el e xtran­
je ro, podr á justificarse, a pe s ar de que el r e clutamie nto
abus a de las libe r tade s ge ne rale s de los ciudadanos ,
pe ro s ólo por esa r azón. En todo caso, la pr ior idad de
la libe rtad en el orde n de fines propue s to re quie re que
el r e clutamie nto se utilice únicame nte de l m o d o im ­
pue s to po r la ga r antía de aquélla . Co n s id e r a do de s ­
de el punto de vis ta de l ór gano le gis lativo (cuya ac-

" Agr ade zco a R. G. Alb r it t o n la aclar ación de es la y otras


cue s tione s de este párrafo.
lua c ión es e ta p a o b lig a d a pa r a e s ta c u e s t ión ), el
me canis mo de la leva s ólo pue de ser de fe ndido con
arr e glo a esas bases. Los c iuda da nos ace ptar án e sta
me did a c o m o un m o d o o p o r t u n o de c o m p a r tir las
cargas de la de fe ns a nacional. A bue n s eguro, los ries ­
gos que c u a lq u ie r in d iv id u o de be ar r os tr ar s on e n
parte r e s ultado de casos for tuitos y de continge ncias
his tóricas ; pe ro, con lodo, en una s ocie dad bie n or ga ­
nizada e s tos male s se de r ivan de caus as e xte rnas , o
sea, de a ta que s injus tificados de s de el e xte rior. Aun
así, es impo s ib le que las ins titucione s jus tas e limine n
e nte r a m e nte e stos in fo r t u n io s ; lo más que p ue d e n
hace r es tr atar de as e gurar que los riesgos de s ufr i­
mie nto de r ivados de estas obliga das de s ve nturas s e an
c ompar tidos , de mane r a más o me nos unifor me , por
los mie mbr o s de la c ole ctividad e n el trans curs o de
sus vidas , y que , a ser po s ib le , se e vite n pr e juic io s
de clase e n la s e le cción de los re clutas alis tados.
Imagine mos , pues, una s ocie dad de mocr ática e n la
que se e fe c túa un r e clutamie nto. Una pe rs ona pue de
en concie ncia negarse a c um plir el de be r de inc o r p o ­
rarse a las fue r zas armadas , dur a nte una gue rra de te r ­
minada , bas ándos e en que los fines del conflicto son
injus tos . Tal ve z el obje tivo pe r s e guido con la gue rr a
sea la ve ntaja e conómica o el po de r ío nacional; pe ro
la libe r tad de los ciuda danos no pue de coartars e para
cons e guir e stos fines, y, de s de lue go, es injus to y c o n­
trario al de r e c ho de ge nte s atacar la libe r tad de otras
s ocie dade s po r estas razone s . N o existe, e n tal caso,
una caus a jus t a para la gue r r a , y e s to pue de s er lo
bas tante e vide nte c omo para jus tificar que un c iu d a ­
d a n o se nie gue a c um p lir ese de be r legal. T a nto el
de r e cho de ge nte s como los pr incipios de jus ticia vi­
ge nte s e n su cole ctividad vie ne n a apoyar su pr e te n­
s ión. Exis te a veces otra r a zón para la o bje ción que
no se Tunda en el fin de la gue rra s ino e n su dire cción.
Un c iuda dano pue de s os tene r que , una ve z pue s to en
claro que la ley mo r a l de gue rra se vio la r e gular me n­
te, e s tá facultado a abs te ne r s e de l s e rvicio militar en
vir tud de su de r e cho de c umplir el de be r de re speto
a la ley natur al, pue s ya incor por ado al e jército, y en
una s ituación en que se le orde ne r e alizar actos c on­
trarios a la ética de gue r ra, pue de verse impos ibilit a ­
do de resistir al m a nd a to de obe die ncia. Re alme nte ,
si los fines del conflicto s on s uficie nte me nte dudos os
y la pr o ba bilid ad de r e cibir órde ne s ma nifie s tame nte
injus tas es bas tante gr a nde , se tie ne el de be r , y no
s ólo el dere cho, de r e hus ar . De he cho, la dir e cción y
los fines e s table cidos e n la acción bélica por los esta­
dos , e n e s pe cial po r los más gr ande s y pode r os os ,
tie ne n en ciertas cir cuns tancias tanta pr o b a bilid a d de
r e s ultar injus tos que es for zos o c o nc luir que en un
futur o pr e vis ible se de be r á r e pudiar e n a bs oluto el
s e rvicio militar . As í e nte ndid a , una fo r ma de pacifis ­
mo continge nte pue de ser una pos tura pe r fe ctame nte
r a zo na ble : se a d m it e la po s ib ilid a d de una gue rr a
jus t a , pe ro no en las actuale s circuns tancias .^2
Lo que hace fa lla , pue s , no es un pacifis mo ge ne ­
ral, s ino una o b je c ión de conc ie nc ia m a tiza d a que
im p id a c ompr o me te r s e e n la gue r ra e n cie r tas cir­
cuns tancias . Los e s tados no se han mos tr a do reacios
a re conoce r el pacifis mo y otorgarle un e s tatuto es pe ­
cial. En cambio, la ne gativa a par ticipar e n cualquie r
gue r r a, sean cuale s s e an sus cir cuns tanc ias , es una
actitud e s piritual que no pue de me nos de que dar rele­
gada a la cate goría de doctr ina sectaria; no ame naza la

12 Véase N ucle ar W eapons and Chris lian Coiiscie nce , e dición de


Wa l t er St ein (Londr e s .T he Me rlin Press. 1965). donde se expone
cs ia clase de doctrina en re lación con la guerra nuclear.
a utor ida d de l Es ta do en mayor m e dida que el ce liba­
to del cle ro de s afía la s antidad de l m a tr imo nio ,13 y al
e x imir a los pacifistas de las nor ma s corre s pondie nte s
pue de pare ce r, inclus o, que el Es ta do hace gala de una
cierta m a g na n im id a d . Pero la o bje c ión de concie ncia
bas ada e n los pr incipios de jus ticia inte r nacional a p li­
cable s a d e t e r m in a d o s c o nflic to s es otr a c ue s tión,
por que tal o b je c ión es un e nfr e nta mie nto a las pr e ­
tens ione s de l g o bie r n o y, c ua ndo se difunde , la c o nti­
nuación de una gue rr a injus ta pue de re sultar impos i­
ble. Da da la fre cue ncia de proye ctos pr e dator ios por
par te de l po d e r e s tatal y la te nde nc ia de los c iuda da ­
nos a de le gar e n el gobie r no la de c is ión de hace r la
gue rra, es ta nto más necesaria una dis pos ición ge ne ­
ral de re s is te ncia a las pre te ns ione s de l Es tado.

F u n c ió n d e l a d e s o b e d ie n c ia c iv il

El tercer o b je t o de la te oría de la de s obe die ncia civil


cons iste en e x pone r su función de ntr o de un s is tema
cons titucional y e xplicar su r e lac ión con una política
de mocr ática. C o m o s ie mpre , doy po r s upue s to que la
s ocie dad e n cue s tión está pr óx ima al ide al de jus ticia;
esto implica q u e hay en e lla una fo r ma de gobie r no
de mocr ática, a unq ue pue dan e xis tir, pese a todo, gr a­
ves injus ticias . S upo ng o t ambié n que , e n tal s ocie dad,
los principios de jus ticia son re conocidos públic a m e n­
te. ma y or me nte co mo condicione s fundame ntale s de
una c o ope r a c ión volunta r ia e ntr e pe rs onas libre s e
¡guales. E m p r e n d ie n d o la de s obe die nc ia civil se in ­
te nta, pues, a pe la r al s e ntido de jus ticia de la mayor ía
y dar cons ta ncia de que , s e gún una o p in ión s ince r a

13 E s la ¡ d e a la h e l o m a d o d e W a l z e r , Oblignlions, p . 127.
y me d it a d a .s e e s tán vio la ndo las condicione s de libre
coope r ación. De esta fo r ma, ins tamos a otros a r e con­
s ide r ar s u pos tur a, a colocars e en nue s tr o lugar , a re­
conoce r que no pue de n e s pe rar de nos otr os que ac­
ce da mos sirte (lie a las condicione s que nos impone n.
Ah o r a bien: la fue r za de esta ape lación de pe nde del
c o nc e pto de mocr átic o de la s ocie dad c o m o s is tema
de coope r ac ión e ntre pe rs onas ¡guales. Si se e ntie nde
la s ocie dad de otr o mo do , esta for ma de prote s ta está
de más . Por e je mplo, si se pie ns a que el de r e cho en
ge ne r al re fle ja el or de n natur al y que el pode r p úb li­
co e s tá a uto r iza d o a go be r na r , por de r e c ho divino ,
c o m o r e pr e s e ntante e le g id o po r Dios , los s úbditos
s ólo te ndr án de r e cho a la s úplica. Pue de n invocar su
caus a, pe r o no de s obe de ce r si su pe tición les es de ne ­
g a da , pue s tal d e s o b e d ie nc ia s ig nific ar ía r e be lar s e
contr a la autor idad no ya s ólo legal, s ino mor a l, le gí­
tima y te r minante . No quie r e esto de cir que al pode r
p úb lic o no le sea pos ible e quivocars e , s ino únic a m e n­
te que la s ituación no es s us ce ptible de cor re cción por
parte de los súbditos . N o obs tante , c uando la s ocie dad
se inte r pr e ta como un pr oye cto de c o ope r ación e ntre
iguale s , las pe rs onas pe r judica das por grave injus ticia
no tie ne n por qué s ome te rs e . Re alme nte , la de s obe ­
die ncia civil es, al igual que la obje ción de concie ncia,
uno de los ins tr ume ntos e s tabilizadore s de un s istema
c o ns tituc io na l, a unque ¡legal por de finic ión. Junto a
me dios tales como e le ccione s libres y r e gular e s y po ­
de r jud ic ia l inde pe ndie nte autor iza do a inte r pr e ta r la
Co ns tituc ión (no ne ce s ar iame nte e s crita), la de s obe ­
die nc ia civil, e mple ada con la de bida me s ur a y con
c r ite r io firme , ayuda a ma nt e ne r y c ons olidar las ins ­
titucione s justas. Me dia nte la resistencia a la injus ti­
cia d e n t r o de los límite s de fide lida d a la ley, sirve
para r e pr imir las de s viacione s de l impe r a tivo de jus ti­
cia y corre girlas c ua ndo s obr e vie ne n. La dis pos ición
cole ctiva a re cur r ir e n tales casos a la de s obe die ncia
civil confiere e s tabilidad a una s ocie dad bie n or ga ni­
zada o ce rcana al ide al de jus ticia.
Es ne ce s ario e nfoc ar esta do ctr ina de s de el punto
de vista de las pe rs onas que se e nc ue ntr an e n la pos i­
ción or iginal. Ha y dos proble mas cone xos que éstas
tiene n que cons ide rar. El pr ime r o es el de que, habie n­
do e s cogido pr inc ipios aplicable s a individuos , han de
e s tablece r pauta s para me dir la fir me za de los de be ­
res y obligacione s natur ale s y, e n pa r ticular , del de be r
de c umplir con una Cons titución jus t a y con uno de
sus pr oc e dimie ntos básicos, cual es la regla de la m a ­
yoría. El s e gundo pr oble ma es el de e nc ontr ar pr inc i­
pios r azonable s par a abor da r s itua cione s injus tas o
circuns tancias e n las que los pr inc ipios jus tos se c um ­
ple n s ólo par cialme nte . Pues bie n, pare ce que , dados
los s upue s tos que caracte r izan a una s ocie dad pr óx i­
ma al ideal de jus ticia, las parles a d m itir án las pre s un­
cione s ante s e x aminadas , que e s pe cifican c uándo está
jus tificada la de s obe die nc ia civil; r e conoce r ían esos
cr ite r ios c o m o e x pr e s ión de los cas os e n que esta
forma de dis e ns o es opor tuna. De ese modo, se in d i­
caría la gr ave dad de l de be r natur al de jus ticia e n un
caso e s pe cialme nte impor tanle ; ade más , se te nde r ía a
ace ntuar la r e alización de la jus ticia e n lo d o el ámbito
de la s ociedad, robus te ciéndos e así la dignidad humana
y el re speto mutuo . Co m o recalca la doctr ina del c on­
tr ato social, los pr incipios de la jus ticia s on los de coo­
pe r ación vo lunta r ia e ntre iguales. De ne g a r jus ticia a
otr o s ignifica ne gars e a re conoce rle c o m o un igual (o
sea, como una pe rs ona en cons ide ración a la cual esta­
mos dispues tos a s uje tar nuestros actos a los pr incipios
que e le giríamos e n una s ituación de igualdad ide al), o
manife s tar la inte nción de aprove char las continge ncias
de la s ue r te y la cas ualida d e n be ne ficio pr opio . En
uno y o t r o cas o, la injus tic ia de libe r a da in vita a la
s umis ión, o bien a la re s is te ncia; pe ro mie ntr as la s u­
mis ión aviva el de s pre cio hacia quie ne s pe r p e túa n la
injus ticia y confirma su inte nc ión, la re s is te ncia r o m­
pe los lazos comunitar ios . Si, tras un laps o mode r ado,
en e spe ra de que se e je r cite n las ins tancias políticas
r azonable s de mane r a no r ma l, los c iuda dano s re sol­
vie ran dis e ntir me dia nte la de s obe die ncia civil, a raíz
de infr accione s de las libe r tade s funda me ntale s , éstas
que da r ía n algo más prote gidas . Por tales razone s , las
partes a do pta r ía n e ntonce s las condicione s q ue de fi­
ne n la de s obe die ncia civil jus tificada c omo me dio de
e s table ce r , de ntr o de los límite s de fide lida d a la ley,
un ins t r ume nto de cis ivo para mante ne r la e s tabilida d
de una Co ns titución jus ta. Aunq ue este m o d o de ac­
tua c ión sea, e s trictame nte hablando, ile gal, es e mpe r o
un m o d o mor a lme nte cor re cto de ma nt e ne r un régi­
me n cons titucional.
Es de s upone r que e n una e x plicación más c omple ­
ta se d a r ía la mis ma clas e de e x plic a c ión pa r a las
condicione s jus tificativas de la obje ción de concie ncia
(e nte ndid a también e n un conte xto de Es ta do pr óx i­
mo al ide al de jus ticia); pe r o no voy a e x po ne r a quí
estas condicione s . En c ambio, quis ie ra s ubr ayar que la
te or ía cons titucional de la de s obe die ncia civil de s can­
sa únic a m e nt e en una ide a de jus ticia, fun d a m e nt o
que da e x plicación a un a s us caracteres de publicidad
y no viole ncia. Y lo mis mo cabe de cir de la e xplicación
de la o bje ción de concie ncia, si bie n ésta r e quie re una
r e e la bor ac ión de la d o c tr ina de l c ontr a to s ocial. En
nin g ún m o me nto se ha he cho re fere ncia a pr incipios
no políticos ; las conce pcione s religiosas o pacifis tas no
s on fu n d a m e n t a le s , y, a u n q u e las p e r s o na s im p li­
cadas e n de s obe die ncia civil han o b r a d o fr e cue nte ­
me nte por motivos de esa índole , no existe una r ela­
ción necesaria e ntre éstos y la de s obe die ncia civil. Y es
que esta for ma de acción política pue de e nte nde r se
como un m o d o de ape lar al s e ntido de jus ticia de la
c o munida d, o c o m o invocación de los pr incipios a d ­
mitidos de coope r ación entre iguales. Sie ndo una ape ­
lación al fu n d a m e n t o mor al de la vida cívica, la de s ­
obe die ncia civil es una actividad política y no religiosa.
Confía en pr incipios de jus ticia —dictados por el s e n­
tido c o m ún — que pue de n co ns ide r a r s e ne ce s arios
para regir las re lacione s inte r pe r s onale s , y no en afir­
macione s de fe r e ligios a y de a m o r cuya ace ptación
po r todos es in út il pre te nde r. Es to no s ignifica, de s de
lue go, que las conce pcione s no políticas care zcan de
valide z; de he cho, pue de n co nfir ma r nue s tro pare ce r
y r e s paldar nue s tra actuación e n de te r minados s e nti­
dos que se r e conoce n jus tos po r otr as razone s . No
obs tante , no s on estos principios , s ino los principios de
la justicia, o sea, las condicione s fundame ntale s de coo­
pe r ación e ntr e pe rs onas libres e iguale s , los que sos­
tie ne n la Cons titución. La de s obe die ncia civil, tal como
ha s ido de finida, no r e quie re un fund a m e nto s ectario,
s ino que se de r iva de la conce pción públic a de la jus ­
ticia que car acte r iza a una s ocie dad de mocr ática. As í
e nte nd id a , la c o nc e p c ión de la d e s o be die nc ia civil
forma par te de una te oría de libr e gobie r no.
U n a d is t in c ión e ntr e el c o n s t it u c io n a lis m o m e ­
dieval y el mo d e r no es que , en el pr ime r o, la s upr e ma­
cía de la ley no se gar antizaba por contr ole s ins titu­
cionale s e s tablecidos . La fis calización de l gobe r nante
que en sus de c is io ne s y or de na nza s c ontr a ve nía el
s e ntido de jus tic ia de la c o m un id a d se lim ita ba , en
la mayor ía de los casos, a un de r e c ho de resistencia
de la s ocie dad e nte r a o de una pa r te de ésta; pe ro ni
s iquie r a este d e r e c ho pare ce ha be r s e inte r pr e ta do
c o m o a ct o s ocial: un re y in jus to e ra d e p ue s t o sin
más .14 Faltaban, pues, e n la Edad Me dia las ide as b á­
sicas de l gobie r no cons titucional mode r no, la ide a del
pue blo s obe rano d o la d o de auto r ida d po r m e d io de
e le ccione s , pa r la me ntos y otr as for mas c o ns tituc io ­
nales.
Pue s bie n, de mo do muy s e me jante a c o m o el c on­
ce pto mo de r no de g o b ie r no cons titucional se s upe r­
pone a la conce pción me d ie va l, la te oría de la de s ­
obe die nc ia civil c omple ta la ide a pur ame nte legal de
la de moc r a cia c o ns tituc io na l. Con dicha te o r ía pre ­
te nde n formular s e unas bas es que jus tifique n un po ­
sible de s acue rdo con la autor ida d de mocrática le gítima
me diante proce dimie ntos que , aunque r e conocidame n­
te ilegale s , expre san fide lida d a la ley y a pe la n a los
p r in c ip io s polít ic os fu n d a m e nt a le s de un r é gime n
de mocr átic o. As í, a las for mas legales de l c ons tituc io ­
nalis mo cabe a ña dir cie r tos modos de prote s ta ilegal
que , e n vir tud de los pr inc ipios por los que se rige el
dis e ns o, no violan los fine s de una Co ns tit uc ión de ­
mocr ática. Por mi par le , he inte ntado mos tr ar c ómo
e s tos pr inc ip io s pue de n e x plicars e po r la d o c t r in a
contr actualis ta.
Alg u ie n podría o bje ta r a esta te oría de la de s obe ­
die nc ia civil que le falta re alis mo. Se pr e s upo ne en
e lla que la mayor ía tie ne s e ntido de jus tic ia , y cabe
r e plicar que los s e ntimie ntos morale s no cons tituye n
un va lor político im por ta nte . Lo que mue ve a estos
ho mbr e s es una dive r s ida d de inte re se s: e l a fán de
pode r , de pres tigio, de r ique za , y otros s imilare s . Au n ­
que obr an prude nte me nte al aducir ar gume ntos mor a­

14 Véase J. H. F r a n k lin , Cons iitutionalis m and Re sis tance in the


S ix te e nth Ce ntury (Nue va Yo r k. Pegasus, 1969). in t r o d uc c ión,
pp. 11- 15.
les en apoyo de sus pre te ns ione s , e ntr e una s ituación
y otra sus opinione s no e ncajan en un conce pto cohe ­
r e nte de la jus tic ia ; e n un m o m e n to d a d o , s on más
bie n actos de o p o r t u n is m o de s tina dos a pr omove r
cie rtos intereses. Inc ue s tiona ble me nte , hay muc ho de
ve r dad e n esta a fir mac ión, y en algunas s ocie dade s es
más válida que e n otras ; pe ro la cue s tión esencial es la
fue r za r e lativa de las te nde ncias q ue se o po ne n al
s e ntido de la jus tic ia , y si éste es s ie mpr e lo bas tante
fir me c omo para p o d e r invocars e con a lg ún fin im ­
por tante .
Un o s pocos c o m e nta r io s ha r án más pla us ib le la
e x plicación pre s e ntada. Ante iodo, he s upue s to conti­
nua me nte que tr atamos de una s ocie dad casi jus ta, lo
que implica que e xis te en e lla un r é gime n cons titu­
ciona l y una conce pción de jus ticia r e conocida púb li­
came nte . Es natur al que , en de te r minadas situacione s,
cie r tos individuos y gr upos te ndr án la te ntac ión de
vio la r sus principios , pe ro el s e ntimie nto cole ctivo a
favor de éstos se ma nifie s ta con gran vigor si es de bi­
da me nte invocado. Se afir man estos pr inc ipios como
condic io ne s ne ce s arias de coope r ac ión e ntr e pe rs o­
nas libres e iguale s . Si es pos ible ide ntifica r y aislar
c la r a m e nte de e ntr e el grue s o de la c o m u n id a d , a
quie ne s pe rpe tr an la injus ticia, las conviccione s de la
ma yor ía re s tante q u izá re s ulten bas tante influye nte s.
De otro modo, si las par te s conte ndie nte s e s tán igua­
ladas , el s e ntimie nto de jus ticia de las pe r s onas no
compr ome tidas pue de ser el factor de cis ivo. De todos
modos , si no se dan circuns tancias de e s ta índole , la
pr ude ncia de la de s obe die ncia civil re s ulta s umame nte
pr o ble mátic a , pues, a unq ue que pa la po s ib ilid a d de
a p e la r al s e ntido de jus t ic ia de l s e ctor más a mplio
de la s ocie dad, la ma y or ía pue de verse impuls a da a
to mar me didas más represivas si el cálculo de ve ntajas
apunta e n tal dire cción. Los tr ibunale s de be r ían to ­
mar e n c ons ide r a ción el ca r ác te r de de s obe die nc ia
civil de l acto conte s tatar io y el he cho de que s ea o
pare zca jus tifica ble a te nor de los pr incipios políticos
que s irve n de base a la Cons tituc ión, y por estas r azo­
nes, r e ducir y en algunos cas os s us pe nde r la s anción
le gal.15 Sin e mbar go, pue de ocur r ir lo contr ar io c ua n­
do fa lla e l fund a m e n t o ne ce s ar io. He mos de r e co­
noce r que , nor malme nte , esa de s obe die ncia civil jus ­
tificable cons tituye una for ma de dis e ns o r a zonable y
e ficaz s ólo e n una s ocie dad r e gida en gran m e d id a
por un s e ntido de jus ticia.
Pue de habe r alguna ma la inte rpre tación del m o do
en que se dice que ope ra el s e ntido de jus ticia. Cabe
pe ns ar q ue este s e ntimie nto se e xpre sa en s ince ras
d e c la r a c io ne s de p r in c ip io s y e n a c tua c io ne s que
r e quie r e n un g r a do c o n s id e r a b le de a b n e g a c ión ;
pero s upone r esto es pe dir de mas iado. Más pr obable
es que el s e ntido de jus ticia c o munita r io se manifie s te
en la im p o s ib ilid a d de que la ma yor ía se pr e s te a
tomar las me didas necesarias para s uprimir a la m in o ­
ría y cas tigar los actos de de s obe die ncia civil, íomo
autoriza la ley.
Las tácticas incle me nte s que pue de n acariciars e en
otras s ocie dade s no se abrigan a quí como alte rnativas
reales. As í, el s e ntido de la jus ticia afecta, de modos
que con fre cue ncianos son des conocidos , nue s tra inte r­
pre tación de la vida política, nue s tra pe rce pción de los
pr o c e dim ie nto s pos ible s , nue s tr a d e t e r m in a c ión de
resistir las protestas jus tificadas de otros, etc. A pe s ar
de su s upre macía, la mayor ía pue de abandonar su pos ­

15 R o n a u d D w o r k i n ofrece una e xpos ición general de l te ma en


“On Not Persecuting Civil Dis obe die nce ”, T he New York Revie w
o f Book s (6 ju n io 1968).
tura y acce de r a las propue s tas de los dis ide nte s : su
de s e o de hace r jus ticia de bilita su capacidad de de fe n­
de r sus ventajas injustas. El s e ntimie nto de jus ticia será
cons ide rado una fue r za política más vigoros a cuando
se re conozcan las s utiles formas con las que ejerce su
influe ncia y, en particular, su función de hace r inde fe n­
dible s ciertas pos turas sociales.
En estas obs e rvacione s , he da do po r s upue s to que
en una s ociedad casi jus ta existe una ace ptación púb li­
ca de unos mis mos pr incipios de jus ticia. Afo r tuna d a ­
me nte , no era ne ce s aria una hipóte s is tan e xage rada.
De hecho, pue de ha be r dife re ncias cons ide r able s entre
las conce pcione s de jus tic ia de los c iuda da no s , aun
s u p o n ie n d o q u e e s tas c o nc e p c io n e s c o nd uzc a n a
o pinio ne s políticas s imilare s . Es to es pos ible por que
pr e mis as dife r e nte s pue de n ofrece r la mis ma conclu­
s ión. En tal cas o, e xis te lo que po de mo s calificar de
cons e ns o más bie n par cial que e s tricto. En ge ne ral,
es s uficie nte una c oinc ide ncia par cial de conviccio­
nes s obre la jus tic ia para que la de s obe die nc ia civil
re s ulte una fo r ma de dis e ns ión po lític a r a zonable y
pr ude nte .
De s de lue go, no es ne ce s ario que dic ha coinc ide n­
cia sea perfecta; bas ta con que se s atis faga una condi­
c ión de re ciprocidad. Am b o s bandos de be n creer que ,
por muc ho que difie r an sus conce ptos de la jus ticia,
sus puntos de vista s os tie ne n la mis ma o p in ión en la
s itua c ión in m e d ia t a , y s e guir ían s o s te nié ndo la aun
c u a n d o se in t e r c a m b ia r a n las po s tur as re s pectivas .
Finalme nte , e mpe r o, existe un punto más allá de l cual
se quie br a el r e quis ito de acue r do de o pinio ne s y la
s ocie dad se e s cinde e n partes más o me nos de finidas ,
que ma ntie ne n pare ce r e s dive rs os s obr e cue s tione s
po lít ic a s fund a m e nt a le s . En e s te cas o de cons e ns o
divid ido e stricto, la de s obe die ncia civil no tie ne ya ra-
/.ón de ser. Por e je mplo, s upong a mos que quie ne s no
profe s an la tole r ancia, los que no s opor tar ían a otr os
si de te nta r an el pode r, de s e an pr ote s tar de su me nor
grado de libe rtad ape la ndo al s e ntido de jus ticia de la
mayoría, que s os tiene el pr in c ip io de libe r tad igual.
Aunque a que llo s que ace ptan este pr incipio cons ie n­
tan —c o m o he mos v is to — la into le r a nc ia has ta el
límite que la s e guridad de las ins titucione s libre s pe r­
mite, se mos tr ar án pr oba ble me nte ofe ndidos de que
les sea r e cor dado este de be r po r los intolerantes, que , si
se c ambia r a n las tornas, e s table ce rían su pr o pio d o ­
minio; la mayor ía se ve rá o blig a da a pe ns ar que otros
e s tán e x plo ta nd o , para fine s injus tos , su fid e lid a d a
la libe r tad igual. Es ta s it ua ción vie ne a ilus tr ar una
vez más el he cho de que un s e ntido c o m unit a r io de
la jus t ic ia es un gran bie n cole ctivo, que para c o n ­
servarse r e quie r e la coope r ac ión de muchos . Los in­
tole rante s pue de n ser cons ide rados “francotirador e s ”,
pe rs onas q ue bus can las ve ntajas de las ins titucione s
jus tas pe r o no pone n nada de su par te por apoyarlas ;
a unque los que r e conoce n los pr incipios de la ju s t i­
cia se ve an s ie mpr e guiado s p o r ellos, en una^s ocie-
dad fr a gm e nta da , c omo e n la impuls ada po r e goís ­
mos de g r u p o , no e x is te n las c o nd ic io n e s pa r a la
de s obe die ncia civil. Sin e mbar go, no es ne ce s ario un
cons e ns o e s tr icto, pue s con fr e cue ncia bas ta c ie r to
grado de cons ens o parcial para que se cumpla la c on­
dición de r e ciprocidad.
A bue n s eguro, hay riesgos de finidos en el re curs o
a la de s obe die ncia civil. U n a r azón a favor de las for­
mas c o ns tituc io nale s y de su inte r pr e tación ju d ic ia l
cons is te e n e s tablece r una ve rs ión pública de la c o n­
ce pción polític a de la jus ticia y una e x plicación de la
a p lic a c ión de s us p r in c ip io s a cue s tio ne s s ociale s .
Has ta cie r to punto, es me jo r e s tablece r el de r e cho y
su inte r pre tación que e s tablece rlo corr e ctame nte . Por
tanto, cabe obje ta r que la e x plicación pr e ce de nte no
de te r mina quié n ha de de cir c u ánd o las cir cuns tan­
cias son tales que jus tifican la de s obe die ncia civil, que
invita a la a na r quía al incitar a todos a de c idir por sí
mis mos y a a b a n d o n a r la pr e s e ntación e n públic o de
pr incipios políticos . La réplica a e s to es que cada per­
s ona de be r e a lme nte lo m a r sus pr o pia s de cis ione s .
Aun q ue nor ma lme nte los hombr e s bus can o pin ión y
cons e jo, y ace ptan los mandatos de quie ne s os te ntan
la a utor idad c ua ndo les pare ce n r azonable s , s on s ie m­
pre re s pons ables de sus actos. No po d e m o s de clinar
nues tra r e s pons abilidad y cargar s obre otros el peso de
la culpa. Es to es v álid o s e gún c ua lquie r te or ía sobre
el de be r y la o blig a c ión política que sea compa tible
c on los pr incipios de una Cons tituc ión de mocr ática.
El c iuda dano es a u tón o m o , pe r o se le r e s pons abiliza
de lo que hace. Si or d ina r ia me nte cr e e mos que de be ­
mos c umplir las leyes, es por que nue s tr os principios
políticos nos lle van no r m a lme nte a e s ta conclus ión.
Cie r tame nte , e n un Es ta do pr óx imo a la jus ticia, exis­
te una pre s unción a favor de l c um plim ie nto a falta de
r azone s contunde nte s e n contrario. Las múltiple s de ­
cis ione s libre s y r azona das de los in divid uo s cons titu­
ye n un régime n po lít ic o or de nado.
Aun a d m itie n d o que las pe rs onas inte r e s adas de ­
be n d e t e r m in a r p o r s í mis mas si las cir cuns ta ncias
jus tifican la de s obe die ncia civil, de a h í no se de duce
que uno tenga que de cidir a su antojo. N o es ate ndie n­
d o a nue s tros inte re s e s pe rs onale s , o a nue s tras le al­
tade s políticas e s tr ictame nte inte r pr e tadas , como he ­
mos de de cidirnos . Para obr ar de m o d o a u tón o m o y
re s pons able, el c iuda d a no de be a te nde r a los pr inci­
pios políticos que funda me nta n y g uía n la inte r pr e ta­
ción de la Cons titución. Ha de tratar de pre cis ar cómo
tiene n que aplicars e estos pr inc ipio s en las c ir cuns ­
tancias de l mome nto. Si, tras la de bida re fle xión, lle ga
a la c o nc lus ión de q ue la de s o b e d ie nc ia c iv il e s tá
jus tificada, y se c ompor ta c o m o es de bido , o br a r á a
concie ncia; y, aunque pue da e s tar e quivocado, no h a ­
brá a ctuado a capr icho. La te or ía de la obliga ción y el
de be r polít ic o nos da la po s ib ilid a d de e s table ce r ta­
les dis tincione s .
Gu a r d a n éstas pa r ale lis mo con los raciocinios y las
conclus ione s de las cie ncias . T a mbién en e llas se es
a u t ón o m o y r e s pons able ; hay q ue valor ar te or ías e
hipóte s is a la luz de la e vide ncia me diante pr inc ipios
r e c onoc idos p úb lic a m e n t e . Es ve r dad que e x is te n
obras autor izadas , pe ro éstas c ompe ndia n el cons e ns o
de muc ha s pe rs onas que ha n de c idido por s í mis mas .
La falta de una a uto r id a d de cis or ia y, po r e nde , de
una inte r pr e tación oficial que todos de be n ace ptar no
induce a co nfus ión, s ino que es más bie n una c o nd i­
ción de a vanc e te ór ico. Los iguale s q u c a c e p t a n y
aplican pr inc ipio s r azonable s no ne ce s itan un s upe ­
rior r e conocido. ¿Qu ié n tie ne que de cidir al r e s pe c­
to? He a q u í la respuesta: de be n de cidir todos y cada
uno, m e dia nte re fle xión pe r s onal; y con algo de s e n­
s ate z, cor te s ía y bue na s ue r te , el s is te ma s ue le da r
r e s ultados bas tante bue nos .
En un a s ocie dad d e m o c r átic a , pues , se r e conoce
que cada c iuda d a no es r e s pons able de su inte r p r e ta ­
ción de los principios de jus ticia y de su conducta a la
luz de éstos. N o pue de e xis tir una de clar ación de ta ­
les pr incipios , a pr obada le gal o s ocialme nte , que es­
te mos s ie mpr e mo r a lm e n te o b liga dos a a ce ptar , ni
s iquie ra c ua ndo e mana de un tr ibunal s upr e mo u ór ­
gano le gis lativo. Re alme nte , cada pode r c o ns tituc io ­
nal — le gis lativo, e je cutivo y ju d ic ia l— e xpone su in ­
te r pr e tación de la Cons tituc ión y los ide ales políticos
que la in fo r m a n .16 Au n q u e es pos ible que el pode r
judic ia l tenga la últ im a pa labr a en la de c is ión de una
caus a de te r minada , no es inmune a influe ncias políti­
cas pode ros as capace s de for zar lo a re vis ar su inte r­
pr e tación de la Cons titución. El pode r judic ia l pres en­
ta su doctr ina me dia nte razone s y ar gume ntos ; para
que pe rdure su c onc e pción de la Co ns tituc ión de be
pe r s ua dir de su cor r e cc ión a la m a y or pa r te de los
ciudadanos . El ór g a no final de a pe lac ión no es el ju ­
dicial, ni el e je cutivo, ni el legis lativo, s ino el e le ctora­
d o e n su conjunto. Quie ne s e je rcitan la de s obe die ncia
civil ape lan a este cue r po de mane ra e s pe cial. No ha­
brá riesgo de ana r quía mie ntras exista una concor dan­
cia s uficie nte me nte e ficaz e ntre las conce pcione s de
jus ticia de los ciudadanos y se respeten las condicione s
par a re currir a la de s obe die ncia civil. Qu e el pue blo
p ue d a alcanzar tal c ompr e ns ión y r e s pe tar estos lí­
mite s , c ua ndo se m a n t ie n e n las libe r ta de s políticas
funda me ntale s , es una pr e s unc ión im p líc it a e n una
or ganiza ción de mocr átic a. No hay mane r a de impos i­
b ilita r el riesgo de c o ntie nda cre adora de dis e ns ión,
de l mis mo modo que no se pue de conjur a r la pos ibili­
d ad de una pr ofunda controve rs ia científica. Y aunque
una de s obe die ncia civil jus tificada par e zca ame nazar
la concor dia cívica, la r e s pons abilidad no recae rá en
q uie ne s pr ote s te n, s ino e n a que llos c uy o a bus o de
a uto r id a d y de pode r jus tifique tal o pos ic ión. Porque
utiliza r el apar ato coactivo de l Es tado, a fin de ma n­
te ne r ins titucione s manifie s tame nte injus tas , es en sí
una for ma de viole ncia ile gítima que los hombr e s , a
su d e b ido tie mpo, tie ne n de r e cho a re pe le r.

16 Una pr es e ntación de es ta op inión, que de bo agrade ce r, la


de bo a A. M. B i c k e l , T he Lcas l Óange rous B ranch (Nue va York,
Bobbs - Me rrill. 1962); e s pe cialme nte , caps, v y vi.
J. J . T h o m s o n 1

E n s u m a y o r parte , la opos ición al abor to se funda en


la pr e mis a de que el fe to es un ser humano, una pe r ­
s ona, de s de el mis mo m o m e n to de su conce pción. En
favor de esta pr e mis a se dan ar gume ntos que , s e gún
creo, no s on válidos . T ome mos , po r e je mplo, el más
corrie nte de e llos. Se nos hace no ta r que el de s ar r ollo
de un ser h um a n o des de la c onc e pción, a través de l
nacimie nto, has ta la infancia es c ontinuo ; se dice e n­
tonces que tr azar una líne a divis or ia, e le gir un pun t o
de e ste d e s a r r o llo y de cir “ a nte s de este p u n t o el
conce bido no es pe rs ona y de s pués de él lo es” cons ­
tituye una de t e r minac ión a r bitr a r ia , una de ttfrmina-
ción que 110 e ncue ntr a ning una r azón jus tificativa en
la natur ale za de las cosas. Se concluye que el fe to es
—o de todos modos sería me jo r cons ide rar que e s -
pe rsona de s de el mome nto de la conce pción; pe ro esta
conclus ión no es lógica. Afir m ac io ne s s imilare s pue ­
de n hacers e s obre el de s ar r ollo de una be llota e n un
roble ; pe ro no se de duce de a h í que las be llotas s on

* De Philos ophy an il Public A ffairs , vol. 1, núm. 1 (otoño, 1971),


pp. 47- 66. Nue va edición autorizada por Prince ton Univers ity Press.
1 Agrade zco mucho a James T homs on su disertación, así como
la crítica y valiosas sugerencias que me ha br indado.
roble s o que ha r íamos bie n en cons ide r ar que lo son.
Los a r g ume nto s de e s ta clas e s on d e n o m in a d o s a
veces “ar gume ntos r e s baladizos ” —e x pr e s ión que es
q u izá e locue nte po r s í m is m a —, y re s ulta de s ale nta­
d o r que los opo ne nte s al abor to r e cur ran a e llos de
ma ne r a tan pe s ada e incondicional.
Me inclino a a dmitir , s in e mbargo, que las pe rs pe c­
tivas de “e s table ce r una líne a d iv is o r ia ” e n el de s ­
a r r o llo de l fe to pa r e ce n poco claras . Me in c lin o a
pe ns ar también que pr obable me nte habr e mos de con­
ve nir en que el feto se convie rte en pe r s ona mucho
a nte s de l na c imie nto . Re a lme nte , uno se lle va una
s orpre s a cuando ave r igua en qué pe r io do tan te mpr a­
no de su vida c o mie nza aquél a a dquir ir caracte rís ti­
cas humanas . Hacia la décima s e mana, p o r e je mplo,
tie ne ya cara, brazos y pie rnas , y de dos e n manos y
pie s ; órganos inte r nos , y una actividad ce re bral per­
ce ptible .2 Por otra par te , cre o que la pr e mis a de que
el fe to sea pe rs ona de s de el mo me nto de la conce p­
c ión es falsa. Un óv ulo re cién fe cundado, un gr upo de
c élula s recién im p la n t a d o no es una pe r s ona, c omo
ta mpo c o una be llota es un roble; pe r o no voy a dis cu­
tir s obr e el par ticular , pue s me parece de gran inte rés
pr e g unta r qué ocur re si, por mor de la dis cus ión, ad­
m it im o s la pre mis a. ¿ C ó m o pre cis ame nte a par tir de
és ta se pre te nde que lle gue mos a la conclus ión de que
e l a b o r t o es m o r a lm e n t e ilíc ito ? Los o po ne nte s al
a bo r to s ue len e mple ar la mayor par te de l tie mpo en

2 D a n i e l C a l l a b a n , A b o riio n : Law. Chotee and Morality (Nueva


Yor k. 1 9 7 0 ) , p. 3 7 3 . Es le libr o ofrece un e s ludio fas cinante de los
dalos disponibles sobre abor to. Un estudio de la tradición judaica se
contie ne en D a v i d M. F e l d m a n , B irth Control in Je w ish Law (Nue ­
va Yor k, 1 9 6 8 ), 5 “ parte; la tradición católica, en J o h n T. N o o n a n , Jr.,
"An Almos l Absolute Valué in History", en The Morality o f Abortion,
e dición de J o h n T. N o o n a n , Jr. (Cambr idge , Massachusetts, 1 9 7 0 ).
de mos trar q ue el fe to es una pe r s ona, pe ro muy poco
en e xplicar el pas o de este as e rto al de la ilicitud de l
aborto. Acas o cons ide ran ese pas o tan s imple y e vi­
de nte q ue no pre cis a muc h o c o m e n ta r io , o tal ve z
ocurre s im ple me nte que s on par cos e n ar gume ntos .
Muchos de los que de fie nde n el a bor t o se apoyan e n
la pre mis a de que el fe to no es una pe rs ona, s ino tan
sólo un m e nudo fragme nto de te jido que se conve rtirá
en pe rsona al nacer; y ¿por qué aducir más argume ntos
que los ne ce s arios ? Cua lquie r a que sea la e x plicación,
advierto que el pas o que dan no es ni fácil ni e vide nte,
que re quie r e un e x ame n más a te nto que el que se da
cor rie nte me nte y que , c uando e fe ctue mos ese e xame n
más ate nto, nos s e ntir e mos inc lina do s a r e chazar la.
Pr opongo, pue s , que a dmita mos que el fe to es una
pe rs ona de s de el mo me nto de la conce pción. ¿Cóm o
se de duce de a hí el ar gume nto a lu d id o ? Supongo que
de un m o d o pa r e cido a éste: T oda pe rs ona tie ne de ­
recho a la vida, lue go el fe to lo tie ne también. Sin d u ­
da, a la ma dr e le c or r e s ponde e l de r e c ho a de c idir
el de s tino de su cue r po y s us e ntr a ña s ; c ua lquie r a
ace ptaría esto. Pero, s e gurame nte , el de r e c ho ^le una
pe rs ona a la vida es más firme y e s tricto que el de r e ­
cho de la ma dr e a de cidir lo que haya de s obre ve nir
a su cue r po y e n su cue r po, de tal mo d o que lo c o n­
trarresta. No se pue de , pues, ma ta r al feto; no se pue ­
de e fe ctuar un abor to.
Es to pa r e ce pla us ible ; pe r o p e r m ít a m e el le ctor
que le pida im a g ina r lo s iguie nte . Una ma ña na , us te d
se de s pie r ta y se e ncue ntra e n el le cho, e s palda c o n­
tra e s palda, con un violinis ta incons cie nte , un famos o
violinis ta e n e s tado de coma. Se le ha e nc ontr ado una
e nfe r me dad re nal fatal, y la As o c ia c ión de Amig os de
la Mús ic a, h a b ie n d o e x a m ina do todos los r e gis tros
médicos dis po nib le s , ha a v e r ig ua d o que s ólo us te d
tie ne el g r upo s a n g uín e o a pr o pia d o pa r a ayudar le .
En cons e cue ncia, le han s e cue s trado y, la noche ante ­
rior, han acoplado el s iste ma circulatorio de l violinista
al s uyo, de mane r a que los r iñone s de us te d pue dan
utiliza r s e s im ult án e a m e nt e para e xtrae r las toxinas
de la sangre del violinis ta y de la s uya. El dir e ctor del
hos pital le dice e ntonce s :
— Mir e us te d, la m e n ta m o s que la As o c ia c ión de
Am ig o s de la Mús ica le haya he cho esto. De habe rlo
s abido, no lo ha br íamos pe r mitido; sin e mbar go, lo ha
he c ho , y el vio lin is ta e s tá ahor a a c o p la d o a us te d.
Para librars e de él, te ndr ía que ma ta r lo; pe ro no se
pr e ocupe , es s ólo cue s tión de nue ve meses. Para e n­
tonce s , se ha br á r e s ta ble c id o de s u e n fe r m e d a d y
p o d r á, sin riesgo, ser s e par a do de us te d.
¿Es t a r ía el le ctor mo r a l me nte o b lig a d o a acce de r
a e s ta s itua ción? Ind u d a b le m e n t e , s ería m uy amable
p o r su parte , un ge s to de gran be ne vo le ncia , que la
ace ptas e ; pe ro ¿d e b e acce de r? ¿ Y si e n ve z de nue ­
ve meses, duras e nue ve años , o inclus o más ? Pens e ­
mo s e n lo que o c ur r ir ía si el dir e c tor de l hos pital
dije s e :
— Es un tr e me ndo fas tidio, lo re conozco, pe ro a ho ­
ra ha de guar dar c ama , con el violinis ta a co pla do a
us te d, por el resto de su vida. Porque —r e c ué r d e lo —
toda pe rs ona tie ne de r e cho a la vida, y los violinis tas
son pers onas. Aun a d m itie n d o el de r e cho de us te d a
de c idir el de s tino de s u cue r po y sus visceras, el de r e ­
c ho a la vida de otr a pe r s ona pr e do min a s obre ese
de r e c ho s uyo, de s ue r te que ja m ás p o d r á ser s e pa­
r a do de él.
Me ima gino que us te d cons ide r ar ía a q u e llo un ul­
traje , lo que de nota q ue el ar g ume nto a pa r e nte m e n­
te p la us ib le que ante s me nc io né a dole c e de a lgún
e rr or.
En este s upue s to, usted fue s e cue s trado, de s de lue ­
go, y no se pr e s tó volunta r ia me nte a la ope r ación por
la que a co pla r on al violinis ta a sus riñone s . Quie ne s
se opone n al a bor t o por la r azón ante s me ncionada ,
¿no pue de n e x ce ptuar los casos de e mbar azo d e b id o
a violac ión? Cie r tame nte . Pue de n de cir que las pe r ­
sonas tie ne n de r e cho a la vida, s alvo si c omie nzan a
existir a cons e cue ncia de vio la c ión; o bie n que todas
las pe rs onas tie ne n de r e cho a la vida, pe ro algunas
(en pa r ticular las que vie ne n al m u n d o a cons e cue n­
cia de vio la c ión) lo tie ne n me nos que otras. Sin e m ­
bar go, e s tas a fir mac io ne s s ue na n de un m o d o más
bien de s agr adable . Se gur ame nte , la cue s tión de si una
pe rs ona tie ne de r e cho a la vida, y en qué me dida , no
de be ría r e lacionars e con la de que sea pr o duc to de
una v io la c ión . Y. de he c ho, q u ie n e s se o p o n e n al
a bo r to po r la r a zón que ante s me n c io n é no hace n
esta dis tinción y, por tanto, no e x ce ptúan el cas o de
violación.
Ni e x c e p túa n ta m p o c o el cas o de que la ma dr e
te nga que pas ar en cama los nue ve meses de l e m b a ­
razo. Co nve nd r án e n que e so s e ría lame ntable y muy
pe nos o para la madr e ; pe ro que , de todos modos , las
pe rs onas tie ne n de r e cho a la vida, el fe to es una pe r ­
s ona, etc. Sos pe cho, en r e alidad, que tampoco e x ce p­
tuar ían el cas o e n que , de m o d o un tanto milagr os o,
el e mbar a zo se pr olongas e dur a nte nue ve años o in ­
clus o po r el re s to de la vida de la madr e .
Alg uno s no e x ce ptuar ían s iquie r a el cas o e n que ,
pr obable me nte , la c o ntinua c ión de l e mbar azo a co r ta ­
ra la vida de la madr e ; c ons ide r a n ilíc ito inclus o el
abor to de s tina do a s alvar la vida de ésta. Tales casos
s on hoy día muy infre cue nte s , y mucho s antagonis tas
del a bor to re chazan esta o p in ión e xtre ma. A pe s ar de
todo, cons tituye un bue n p u n t o de par tida: e n reía-
ción con e lla, se plante an nume r os os pr oble mas inte ­
resantes.

I. Lla m a r e m o s “ o p in ión e x tr e ma ” a la de q u e el
a b o r to es ilícito, inclus o el e fe c tua do para s alvar la
vida a la madr e . An t e todo, quie r o indicar que no se
de r iva de l ar g ume nto que ante s me ncioné sin la c on­
cur r e ncia de algunas pr e mis as de peso. Supong a mos
que una muje r ha q ue d a d o e mbar a zada y que se e n­
tera e ntonce s de que su e s tado car diaco es tal que
mor ir á si pare a tér mino. ¿ Q u é cabe hace r p o r e lla?
El fe to, q ue es pe rs ona, tie ne de r e cho a vivir ; pero,
c omo la madr e es ta m b ié n una pe rs ona, tie ne ig ua l­
me nte de r e cho a la vida. Es de s upone r que ma dr e y
fe to go za n de un mis mo de r e cho a la vida. ¿ Cóm o
pue de llegarse a la conclus ión de que no es lícito prac­
ticar un a b o r to ? Si ma dr e e h ijo tie ne n un mis mo
de r e cho a la vida, ¿he mos de e char la cue s tión a cara
o c r uz? ¿ O de be mos s umar al de r e cho a la vida de la
madr e su de r e cho a de c idir el de s tino de su cue r po y
sus visceras —que nadie pare ce dis pue s to a n e g a r —,
de m o d o que pre vale zca esta s uma de de r e chos s obre
el de r e c ho a la vida de l fe to?
El a r gume nto más c o no c ido s obre el pa r t ic ula r es
el s iguie nte . Se nos dice que , de e fe ctuars e el abor to,
se ma tar ía dir e ctame nte 3 al niño, mie ntras que , si no se
r e alizar a, no se ma ta r ía a la madr e , s ino que únic a ­
me nte se la de jar ía mor ir ; ade más , ma ta ndo al niño,
se ma ta r ía a una pe rs ona inoce nte , por que el conc e bi­
do no ha c o me tido ning ún cr ime n ni pr e te nde caus ar

3 El tér mino “directo”, que figura en los argume ntos a que me


refiero, es técnico. Grosso m odo, “mue r te dire cta” significa o bien
matar co mo un fin en sí, o matar como me dio para otr o fin, por
e jemplo, el de salvar una vida humana. Véase, más ade lante, en nota
6. un e je mplo de su aplicación.
la mue r te a su ma dr e . El a r g um e n to c o ntin úa de s ­
pués. de divers as mane ras : 1) pe ro, c o m o matar dire c­
tame nte a una pe r s ona inoce nte es s ie mpr e a bs olu­
tame nte in a dmis ible , no pue de e fe ctuar s e un abor to;
2) corno matar dir e ctame nte a una pe rs ona inoce nte es
un as e s inato, y éste es s ie mpr e a bs o luta me nte ilícito,
no pue de lle vars e a cabo un abo r to;4 3) como el de ­
be r de abs te ne rs e de mata r dir e ctame nte a una pe r­
s ona inoce nte es más apr e miante que el de e vitar la
mue r te de una pe r s ona, no pue de re alizars e un abor ­
to; 4) si la únic a o pc ión pos ible es m a ta r dir e cta me n­
te a una pe rs ona inoce nte o de jar mo r ir a una pe rs o­
na, se de be pr e fe r ir esta s e gunda alte r nativa, por lo
que no se pue de e fe ctuar un abor to.5
Algunos , s e gún pare ce , no creen que estas pre mis as
de ban añadir s e para lle gar a esa co nc lus ión, s ino que
se de r ivan de l he c ho de que una pe r s ona inoce nte
tiene de re cho a la vida;6 pe ro e sto me pare ce un error,
4 Véase Ency clicul Letter o f Pope Pilis X I on Chris tian Marriage,
Si. Paul E d ilio n s (Bo s t o n , sin fe c ha), p. 32: “ Por mucho que
compade zcamos a la madre cuya s alud y aun cuya vida que dan
expuestas a grave pe ligr o por la ejecución de l de be r que l& ha sido
impue s to por naturaleza, ¿cuál podría ser una razón suficiente para
excusar de algún modo la mue rte directa de l inoce nte? De eso es
precisamente de lo que se trata. N o o n a n , en T he Morality o f A bor­
dan, p. 43, traduce as! ese mis mo pasaje: “ ¿Qué motivo pue de valer
para excusar de algún modo la muerte directa de l inocente? Porque
de eso se trata”.
5 La tesis conte nida en 4) es una vía inte re s ante , más débil que
las de 1). 2) y 3). En estos núme ros se de clara ¡legal el abor to aun
en los casos en que madre e hijo estén conde nados a mor ir si no se
practica. Por el contrar io, quie n mante nga la opinión conte nida en
4) podr ía decir, cohe r e nte me nte , que no hay razón para prefe rir
de jar morir a dos pe rs onas antes que matar a una sola.
6 Véase el s iguie nte pasaje de Pío XII, A ddre s s to the Itulian
Ciitholic Society o f Midw iv e s : “ El niño conce bido en el seno mater­
no recibe el de re cho a la vida inme diatame nte de Dios . De ahí
que ningún hombr e , ni ninguna autor idad huma na , ni ciencia, ni
y el m o d o más s e ncillo de de mos tr a r lo es quizá de ­
clarar que , aunque c ie r tame nte de be mos a d m itir que
las pe r s onas inoce nte s tie ne n de r e cho a la vid a , las
tesis 1 a 4 s on falsas. Cons ide r e mos , por e je mplo , la
núme r o 2: si matar dir e ctame nte a una pe r s ona ino ­
ce nte cons tituye as e s inato y, e n cuanto tal, es ilícito,
e l he c ho de que la ma dr e m a te d ir e c ta m e nte a la
pe rs ona inoce nte que lle va e n sus e ntrañas es un ase­
s inato y es, po r tanto, ilícito. Ah o r a bien: pe ns ándolo
de te nida me nte , no cabe cons ide r ar as e s inato el que
la madr e se e fe ctúe un a bo r to para s alvar la vida. No
se p u e d e a fir m a r s e r ia me nte que de be abs te ne r s e ,
q ue d e b e a g ua n ta r s e p a s iv a m e n t e y a g u a r d a r la
mue rte . Cons ide r e mos de nue vo el s upue s to de us te d
y el vio linis ta . Us te d se e nc ue ntr a en c ama , c o n el
violinis ta, y el dire ctor de l hos pital le dice:
— Es s uma me nte angus tios o, y me hago cargo de
e llo; pe r o, créame , la o pe r a ción ha s ome tido a sus ri­
ñone s a una mayor te ns ión y, ante s de trans curr ir un
mes, mo r ir á. De todos modos , no tiene más r e me dio
que que dar s e do nde e s tá, po r q ue s e pararle de l vio li­
nis ta implic a r ía matar a un inoce nte , y eso es un as e ­
s inato y, po r tanto, inadmis ible .
Si hay algo abs olutame nte cie r to es que us te d no
c o me te r ía un as e s inato, n o ha r ía nada ilíc ito , si se
volvie ra hacia atrás y se de s cone ctas e de l vio linis ta
para s alvar la vida.

‘pre s cripción' médica, e ugenés ica. social, e conómica o mor al pue ­


da establecer u otor gar un motivo jur ídic o válido para una dis po­
sición dire cta y de libe rada de la vida de un ser humano inoce nte,
es de cir, una dis pos ición que pe rs iga su de s trucción, c omo fin o
como me dio par a otro fin, acaso de suyo no ilícito. El conce bido no
nacido es un ser humano en la mis ma me dida y por la mis ma razón
que la madre ”. (Citado por N o o n a n e n T he M oralily o f A b o rlio n,
p. 45.)
El ce ntr o de a te nc ión de los e s critos s obr e el abor ­
to ha s ido la cue s tión de qué pue de o no pue de hacer
un terce ro e n re s pue s ta a la pr opos ic ión de abor tar
por parte de una muje r . Es to es e n cie r to m o d o c om­
pre ns ible . En las actuale s circuns tancias , no es mucho
lo que una m uje r es capaz de hace r po r sf sola para
practicars e un a bo r to de mo do s e guro. As í, la cue s ­
tión fo r mulada es qué le es pos ible hace r a un tercero
en tales casos; y lo que la madr e pue de hace r, si acaso
se me nciona.s e de duce casi a modo de re fle xión ulte ­
rior, de lo que e n conc lus ión cabe q ue haga un terce ­
ro. No obs tante , me pare ce que tr a ta r el a s unto de
e sta ma ne r a s ignific a ne gar a la m a d r e e s a mis ma
c o nd ic ión de pe r s o na que ta n to se ha ins is tid o e n
otor gar al feto, po r que no es da do de duc ir lo que una
pe rs ona pue de hace r de lo que p u e d a e fe c tua r un
tercero. Suponga que se e ncue ntr a a tr a p a d o en una
casa dim inuta con un niño en cr e cimie nto; me refiero
a una casa e x tr e ma dame nte pe que ña y a un niño con
un r ápido r itmo de cr e cimie nto; pue s bie n: usted ya
está ar r inc onado contr a la pare d de la cas a y en unos
minutos mor ir á aplas tado; el niño, e n c a m b io ,jio m o ­
rirá así: e n el cas o de que no se haga a lgo pa r a e vitar
que siga cre cie ndo, se caus ará da ño; pe r o, p o r último,
s imple me nte ha r á e s tallar la casa y s aldr á conve r tido
e n hombr e libre . Co m pr e nd o pe r fe c ta me nte que e n­
tonce s un obs e r vador dije ra:
— No po de mos hace r nada po r us te d. N o nos es
pos ible e le gir e ntr e su vida y la de l niño , n o pode mos
ser nos otros quie ne s de cidamos quié n tie ne que vivir,
no te ne mos ocas ión de inte r ve nir.
Pero de a hí no cabe concluir que us t e d ta mpoco
pue da hacer nada, que no le sea pos ible a ta c a r al niño
para salvar la vida. Por muy inoce nte que e l niño pue ­
da ser, usted no e s tá oblig ado a e s pe r ar pa s ivame nte
mie ntr as él le hace mo r ir aplas tado. Qu izá se intuya
vagame nte que una muje r e ncinta se e ncue ntr a e n la
s itua ción de la casa, a la que no se re conoce el de r e ­
cho de de fe ns a pr opia ; pe r o, si la muje r a lbe r g a al
conc e bido, hay que te ne r pre s e nte que es una pe rs o­
na quie n lo albe rga.
Tal ve z de be r ía abr ir una paus a para de cir e x plíci­
ta m e nte que no pr e te ndo a fir m a r que las pe r s onas
te ngan de r e cho a hace r c ua lquie r cosa para s alvar la
vida. Cr e o, más bie n, que el de r e cho de de fe ns a pr o­
pia tie ne límite s rigur os os . Si alguie n induc e a una
pe r s ona, bajo ame naza de mue rte , a torturar a un ter­
ce r o has ta ma tar le , no cr e o que esa pe r s ona te nga
de r e cho a tal acto, ni a un par a s alvar su vida; pe r o el
cas o que e s tamos cons ide r a ndo a quí es muy d ife r e n­
te. En nue s tr o caso, hay s ólo dos pe rs onas implicadas :
una cuya vida es ame na za da y otra que la a me naza.
Am b a s s on inoce nte s : la q ue es ame nazada no lo es
por r azón de ninguna falta, ni la que ame na za es c ul­
pable de su ame naza. Por esta razón, los cir cuns tante s
e s timar e mos que no te ne mos pos ibilidad de inte r ve ­
nir; pe r o la pe rs ona a me na za da s í la tiene.
En s uma, una muje r s e gur ame nte pue de de fe nde r
su vida de la ame naza que re pre s e nta el c once bido,
a unq ue al hace rlo le ocas ione la mue rte . Y e s to no
s ólo de mue s tra que las tesis 1 y 4 s on falsas, s ino ta m­
bién que la o p in ión e xtre ma s obre el a bo r to es falsa,
de ma ne r a que no ne ce s itamos e x aminar otr os m o ­
dos pos ible s de lle gar a esa c onc lus ión a pa r tir de l
a r gume nto que me ncioné al pr incipio.

2. De s de lue go, cabe a t e n u a r la o p in ión e x tr e ma


dicie ndo que , aunque el a bo r to es pe rmis ible para s al­
var la vida de la madr e , no pue de ser pr acticado por
un terce ro, s ino s ólo por la ma dr e mis ma; pe r o esto
tampoco es cier to. Por que lo que he mos de te ne r en
cue nta es que la ma dr e y el co nc e bid o no nacido no
son c omo in quilino s de una cas ita que , por un e rror
infor tunado, haya s ido a lquilada a ambos : la madr e es
propie taria de la cas a. Es te he cho a ume nt a la odios i­
dad de de ducir que la madr e no pue de hace r nada de
la pr e s unción de que los terce ros no pue de n; pe ro,
a de m ás , e s c la r e c e d ic h a p r e s u n c ión . C ie r t a m e n ­
te, de ja e ntre ve r que un tercero q ue dice “ no pue do
e scoger e ntre us te de s ” se e ngaña si pie ns a que e sto
cons tituye impa r c ia lid a d. Si Jone s ha e ncontr a do y se
ha abr ochado un cie r to abr igo que ne ce s ita para pr o­
tege rs e de l fr ío, pe r o que Smith ne ce s ita t a m b ié n
para re s guardars e de la he lada, no es impa r c ialidad
de cir "n o pue do e le gir e ntre us te de s ” si el ga bán pe r­
te ne ce a Smith . Las muje r e s han r e pe tido has ta la
s aciedad: “ ¡Es te c ue r po es m / o !” , y tie ne n razón en
s e ntir e nfado, tie ne n razón en pe ns ar que su grito ha
s ido como cla mar e n el des ie rto. N o es muy probable ,
en fin, que S m it h nos be ndiga si le de cimos : “ Cla r o
que ese a br igo es s uyo, nadie lo pue d e ne gar; pe r o
nadie pue de ta mp o c o de cidir cuál de los dos. uste d o
Jone s , ha de pos e e r lo”.
Re alme nte , de be mo s cue s tio na r q u é impor ta nc ia
tie ne la frase “ na die pue de de cidir ” , a lia do del he cho
de que el cue r po q ue albe rga al co nc e bido es el cue r­
po de la madr e . Tal ve z se trate s imple me nte de una
falta de apr e ciación de este he cho; pe r o quizá sea algo
más inte re s ante , a s aber, el s e ntimie nto de que uno
tiene de r e cho a negars e a pone r las ma nos e ncima de
la gente, a unque re s ulte jus to y r azona ble hace r lo así,
a un cuando par e zca que la jus ticia exige a alguie n tal
acto. De ese mo do, la jus ticia podr ía re que rir a alguie n
que d e vo lvie r a a S m ith el a b r ig o q ue lle va Jone s ,
pe ro esa pe rs ona, aun así, tendría de r e cho a abstenerse
de to ca r a Jone s , de r e cho a ne gars e a viole ntar le fís i­
came nte . Es to —creo y o — de be ser a dmitido ; pe ro,
en tal cas o, lo que habr ía q ue de cir no s ería “ na die
pue de e le g ir ” , s ino tan s ólo “ no pue do e le gir ” y, re al­
me nte , ni e s to s iquie r a, s ino “ no quie r o ac tuar” , d e ­
ja n d o inta cta la pos ibilidad de que otra pe r s ona p u e ­
da o de ba inte r ve nir, y en pa r tic ula r la de que alguie n
en s it ua c ión de a uto r id a d, a lguie n que te nga la m i­
s ión de d e fe n d e r los de r e chos de las pe rs onas , pue da
y a la pa r de ba . Por tanto, e so no pre s e nta dificulta d.
No he p r e te nd id o de mos tr ar con e llo que c ua lquie r
terce ro de be acce de r a la pe tición de la madr e de que
le pr a c tique un a bo r to para s alvarle la vida, s ino s ólo
que pue de .
S up o ng o que , s e gún ciertas conce pcione s de la vida
hum a n a , e l c ue r po de la ma dr e es s ólo un pr és tamo,
y un pr é s ta mo que no es de los que lle van im p líc it o
un de r e cho e xcluye me . Qu ie n s os tuvie ra esta o p in ión
te ndr ía r a zón e n c o ns ide r a r im p a r c ia lid a d el de c ir
“no p ue d o e le g ir ”; pe ro yo, po r mi parte , he de de s e s ­
tim a r e s ta p o s ib ilid a d . Mi o p in ión es que si un s er
h u m a n o tie ne a lgún de r e cho jus to y e xcluye nte s obre
algo, su o b je t o es el pr opio cue r po. Y pue de que , de
todos modos , no sea ne ce s ario de fe nde r este as e rto
a quí, pue s to que , co mo he me ncionado, los a r g ume n­
tos c ontr a e l a b o r t o que e s tamos e x amina ndo c onc e ­
de n que la m u je r tie ne de r e c ho a de cidir la s ue rte de
su c ue r po y s us visceras.
Pe ro, a u n q u e conce dan esto, he tr atado de de m o s ­
trar que no to m a n en s e rio lo que se hace e n cons e ­
cue ncia. De b o indicar , no obs ta nte , que esta mis ma
cue s tión s ur gir á a ún más c la r ame nte si, de ja ndo a un
lado los cas os e n que la vida de la madr e e stá e n pe ­
ligro, a te nde mo s —c omo pr e te ndo hace r a c o nt in ua ­
c ión — los cas os muc ho más fre cue nte s en los que una
muje r necesita un a b o r t o po r razón me nos importan-
le que la de cons e r var la vida.

3. En los casos e n que la vida de la ma dr e no está


en jue g o , el a r g u m e n t o que m e nc io né al pr in c ipio
par e ce e je r ce r una in flu e n c ia m u c h o más inte ns a .
“T oda pe rs ona tie ne de r e cho a la vida, de mo d o que
la pe rs ona no nacida tie ne de r e cho a la vida.” Y ¿no
es el de r e cho a la vida de l nas citurus más impor ta nte
que t o do lo de más , más im p o r ta nte in c lus o que el
de r e cho a la vida de la madr e , que és ta po dr ía aducir
en apoyo de un a bo r t o ?
Co n este a r g ume nto, se trata el de r e c ho a la vida
co mo si no pre s e ntara pr oble ma alguno. Pero no es
así, y esto me pare ce pr e cis ame nte el or ige n del error.
Por que ahora de be r íamos , por fin, pr e g unta r qué
re pre s enta te ne r de r e cho a la vida. Se gún algunas o p i­
nione s , éste c o mpr e nde el de r e cho a r e cibir al me nos
lo m ínim o indis pe ns able que se nece sita para s obre vi­
vir. Supongamos , e mpe r o, que lo que de he cho es el
m ínim o impr e s cindible que un hombr e r e quie re para
s obre vivir es algo que no tiene de re cho a re cibid Si es­
toy e nfe rmo de mue r te , y lo único que pue de s alvarme
la vida es el toque de la ma no fresca de He nr y Fonda
e n la ardoros a fre nte , da lo mis mo, pue s no te ngo de ­
re cho a su contacto. Se ría e x tr aor dinar iame nte a ma ­
ble por su par te que vinie r a en avión de s de la costa
de l Pacífico para otor g ar me ese favor. Se ría un gesto
me nos amable , a un q ue sin duda bie n inte ncio nad o ,
que mis amigos hicie r an un vue lo a la cos ta del Pací­
fico y re gre s aran c on He nr y Fonda; pe r o no te ngo
ningún de r echo a e x igir a nadie que haga e s to por mí.
Por otr a parte , vo lvie ndo al s upue s to a que me re fe rí
antes, el he cho de que , para s obre vivir, el violinis ta ne ­
cesite utilizar c o ntin ua me nte los r iñone s de us te d no
de mue s tr a que tenga de r e cho a su uso in in te r r um p i­
do. Cie r t a me nte no tie ne de r e cho a r e clamar a uste d
el uso c o nt in uo de sus r iñone s , por que a nadie le co­
r re s ponde utilizar los si us te d no lo admite y tampoc o
tiene nadie de r e cho a e xigir le que se le conce da esc
pr ivile gio. Si uste d le pe r mite us arlos continua me nte ,
eso s erá una de fe re ncia po r s u parte , y no algo que
pue da r e clamar le c omo cosa de bida; ni ta mpoc o tie ­
ne de r e cho a e xigir a un ter ce ro que le otor gue el uso
in inte r r um p ido de los r iñone s de uste d. Cie r tame nte ,
en pr ime r lugar, no tie ne de r e cho a e xigir a la As o ­
ciación de Amig o s de la Mús ica que le acople n a us­
ted. Y si us te d e mpie za e ntonce s a de s cone ctars e , sa­
bie ndo q ue de no hace rlo as í te ndr á que pas ar nue ve
años e n cama con él, nadie e n el mundo de be tr atar
de im p e d ír s e lo , a fin de p r o c ur a r que se dé a ese
hombr e a lgo que tie ne de r e cho a recibir.
Alg una s pe rs onas inte r pr e tan el de r e cho a la vida
de m o d o más e stricto. En su o p in ión, éste no incluye
un de r e cho a re cibir algo, s ino que cons tituye únic a ­
me nte el de r e cho a que nadie ate nte contra la pr opia
vida; pe r o e n r e lación con e s to s urge una dificultad. Si
todos de be n abs teners e de m a ta r a ese violinis ta, to ­
dos de be r án tambié n abs te ne rs e de una gran dive r s i­
dad de actos: habr án de abs te ne r s e de de gollar le , de
dis parar contr a é l... y de de s cone ctar le de us te d; pe ro
¿acas o tie ne de r e cho él a e x igir a alguie n que se abs ­
te nga de de s cone cta r le de us t e d? Y abs te ne r s e de
hace r e s to s ignifica de jarle que siga utilizando sus r iño ­
nes; cabe ar gume ntar que tie ne de r e cho a e xigir nos
que le pe r mita mos seguir us a ndo sus riñone s ; es de cir,
a unque no pos e e ningún de r e cho a or de nar nos que le
conce damos el uso de los r iñone s de uste d, cabe afir­
ma r que lo tie ne a e xigirnos que no inte r ve ngamos
para pr ivarle de él. Más ade lante me ocuparé de la in-
lerve nción de terceros. Pero cie rtame nte el violinis ta no
tie ne de r e cho a e xigir a us te d que le pe r mita s eguir
utiliza nd o sus riñone s . Co m o dije , si us te d le pe r mite
usarlos, será un favor po r su parte y n o una de uda.
La dificultad que s e ñalo a quí no es pe c ulia r del de ­
re cho a la vida; se plante a ta mbié n e n r e lación con
lodos los de re chos natur ale s ; de e lla se de be tratar en
c ualquie r e x plicación corre cta de un de r e cho. No obs ­
tante , para los fines que nos ocupan bas ta una llamada
de ate nción al re s pecto. De b o re calcar, sin e mbar go,
que no e s toy t r a ta ndo de de mos tr ar que las pe rs o­
nas no te ngan de r e c ho a la vida; m uy al co ntr ar io,
me pare ce que la pr in c ip a l c o mpr o bac ión que he mos
de aplicar sobre la ace ptabilidad de una de s cripción de
de re chos es que en e lla se afirme con ce rte za que toda
pe r s ona tie ne d e r e c ho a la vida. Lo q u e pr e te ndo
de mos tr ar es únic a m e nte que tal de r e cho no gar anti­
za ni el de re cibir e n us o el cue r po de otr a pe rs ona ni
ta mpoc o el de ser a uto r iza do a us ar lo de m o d o in in ­
t e r r um p id o , a u n q u e e l inte r e s a do lo ne ce s ite para
vivir. As í, el de r e cho a la vida no sirve a los a ntago­
nistas de l abor to de la mane r a s implicís ima y clara en
que , al parecer, han cr e ído que les va ldr ía.

4. Hay otr o m o d o de e xpre s ar la dificulta d. En el


cas o de índole más cor rie nte , privar a a lguie n de algo
a lo que tie ne de r e c ho es tratarle de ma ne r a injus ta.
Supong a mos que un muc ha cho y su he r m a no pe que ­
ño re cibe n c o njunta me nte una caja de bombone s por
Na vidad. Si el chico may or toma la caja y se niega a
d a r a su he r mano a lgunos de ellos, es injus to con él,
pue s al he r ma no se le ha conce dido un de r e cho a la
mita d. Pero s uponga mos tambié n que us te d, e nte r ado
de que , si no se s e par a de l violinis ta te ndr á que per­
mane ce r nue ve a ños e n cama con él, o pta po r deseo-
nectarse. Se gur ame nte , al hace rlo, no le trata injus ta ­
me nte , ya que no le ha oto r gado el de r e cho a utiliza r
sus r iñone s , y ning una otra pe r s ona pue de habér s e lo
c onc e dido ; pe r o he mos de te ne r e n cue nta que , al
des cone ctars e , us te d le ocas iona la mue rte , y que los
violinis tas , c o m o cualquie r otr a pe r s ona, tie ne n de r e ­
cho a la vida y —a te nor de la o p in ión que acaba mos
de c o ns id e r a r — de r e cho a que nadie los mate . A s í
pues, e n es te cas o hace us te d a lg o que ese ho m br e
tie ne pr e s unta me nte de r e cho a e x igirle que no haga,
pe r o no obr a us te d injus tame nte con él al hace rlo.
Una s alve dad que pue de hace rs e en este pun t o es
la s iguie nte : el de r e cho a la vida no cons iste p r o p ia ­
me nte e n el de r e c ho de una pe r s ona a no ser pr ivada
de la vida, s ino más bie n e n el de r e cho a que no le
ma te n injus ta m e n te . Dic ha s a lve d a d c o m po r ta un
riesgo de tor tuos idad, pe ro no impor ta : gracias a e lla,
podr e mos c o m p a g ina r el he cho de que el violinis ta
tiene de r e cho a la vida con el he cho de que usted no
obr a injus ta me nte con él al de s cone ctar s e y, a cons e ­
cue ncia de e llo , mata r le , pue s to que , si no le ma ta
injus tame nte no viola su de r e cho a la vida; por tanto,
no hay que extrañarse de la afirmación de que usted no
le infiere ning una injus ticia.
Sin e mbar go, en cas o de ser ace ptada la s alve dad,
la laguna e x is te nte e n el a r g ume nto contr a el a bo r t o
se nos hace pate nte : no bas ta de mos tr ar que el fe to
es una pe rs ona y re cor darnos que todas las pe rs onas
tie ne n de r e c ho a la vida; es ne c e s a r io que nos d e ­
mue s tre n ta m b ié n que la de s tr ucción del fe to viola su
de r e cho a la vida, es decir, que el a bo r to cons tituye
una mue r te injus ta. ¿Lo es r e alme nte ?
S upo ng o que po de mo s t o ma r c o m o dato que . e n
caso de e mba r a zo de b id o a vio la c ión, la madr e no ha
dado al nas citurus de re cho a utilizar su cue rpo para su
s us te nto y abrigo. Re alme nte , ¿e n qué e mbar a zo cabe
s up o ne r que la ma dr e hay a d a d o al n as c iturus tal
de r e c ho? No se trata de que haya pe rs onas a ún no
nac idas vagando p o r e l m u n d o a las q u e la madr e
que de s e a un hijo diga: “Te invito a e ntr a r ”.
Pe r o podr ía ar gume ntar s e que existe n otros modos
po r los que una pe r s ona pue da ha be r a d q u ir id o el
de r e c ho a us ar de l c u e r p o de otr a s in q u e és ta le
haya invita do a ello. Supong a mos que una muje r se
pre s ta v o lun t a r ia m e n te a una u n ión c a r na l, a c o n­
cie ncia de l riesgo de q ue d a r e mbar a zada, y e fe ctiva­
me nte que da e ncinta; ¿n o es, en parte , r e s pons able de
la pre s e ncia y, en r e alidad, de la mis ma e xis te ncia del
c onc e bid o? Induda ble m e nte , no le ha invita do a e n­
tr ar e n su inte r ior . Pe r o ¿acas o su r e s p o ns a b ilid a d
pa r c ia l de que el c o nc e b id o se e nc ue ntr e a llí da a
éste de r e cho al us o de su cue r po?7 Si es así, la pr ác ti­
ca de un abor to por su parte se pare ce ría más al acto
de l muc ha cho que se lle va los bombone s que al que
us te d r e aliza al de s cone cta r s e de l v io linis ta : dicha
pr ác tica s ignificar ía pr iv a r al fe to de a lg o a lo que
tie ne de r e cho y, por tanto, infe rirle una injus ticia.
Entonce s podría pr e guntar s e ta mbié n si esa muje r
pue de mata r lo o por el contr ar io no, ni a un para s al­
va r la vida. Si lo t r a jo al m u n d o v o lun t a r ia m e n te ,
¿c óm o pue de ahora ma tar lo, aun en le gítima defe ns a?
Lo pr ime r o que cabe de cir de e s to es que se trata
de un as pe cto nue vo. Los antagonis tas de l a bor t o han
pue s to tanto inte rés e n mos tr ar la in de pe nde ncia del
fe to, a fin de afir mar que tie ne de r e cho a la vida lo
mis mo que la madr e , que e n ge ne ral han pas a do por

7 Me hicieron compr ende r la necesidad de discutir este argume n­


to los mie mbr os de la S ocie ty f o r EtílicaI an d Le gal Philos ophy , a
quie ne s fue prese ntado inicialme nte este escrito.
alto el a r g ume nto que podr ían e s grimir, que el fe to es
de pe ndie nte de la madre , a fin de pr o ba r que e lla as u­
me para con él una clase e s pe cial de r e s pons abilidad,
la cual s ignifica que el fe to os te nta fre nte a la madr e
unos de r e chos que no po dr ía r e clamar ninguna pe r­
s ona inde pe ndie nte (como el vio linis ta e nfe rmo, que
para e lla s e ría un e xtraño).
Por otra par te , con ese a r g um e nto se conce de r ía al
nas c ituriis un de r e cho s obre el c ue r po de la ma dr e
s ólo en el cas o de que su e mbar a zo fuese el re s ultado
de un acto r e a liza do v o lun t a r ia m e n te y con p le na
concie ncia de la po s ibilidad de q ue pudie r a p r o d u ­
cirse d ic h o e m b a r a zo ; pe r o q u e d a r ía e x c luid o p o r
comple to el co nc e bid o cuya e xis te ncia se de bie r a a
violación. Mie ntr a s no dis pus ié r a mos de algún o tr o
ar gume nto, nos ve ríamos o blig a do s a concluir que el
conce bido no nacido, cuya e xis te ncia se de ba a vio la ­
ción, no tie ne de r e cho al uso de l cue r po de su madr e
y, por cons iguie nte , que su a bor to no significa privar le
de algo a lo que tenga de r e cho y no es, por tanto, una
mue r te injus ta.
De be r ía mos tambié n indicar que no está nada claro
que este a r g ume nto pos ea t o do el alcance que da a
e nte nde r. Por que hay casos de dive rs a índole , y los de ­
talles marcan la dife re ncia. Si mi cuar to está mal ve n­
tilado y, e n vis ta de ello, abr o la ve ntana para que se
airee, y e ntra un ladr ón por e lla, s ería abs ur do decirle :
— Pue de que dar s e si quie r e ; el a ma le ha da do d e ­
recho a usar su casa; ella, en parte , es responsable de su
pr e s e ncia a q u í, p o r ha be r he c h o v o lu n t a r ia m e n t e
lo que le ha d a d o la pos ibilidad de e ntrar, a s abie ndas
de que e xis te n ladr one s y és tos r oban con e s calo y
a llana mie nto.
Y s ería a ún más abs urdo de cir e s to si yo hubie r a
ins talado rejas e n las ve ntanas , pre cis ame nte para im ­
pe dir pe ne tr ar a los ladr one s , y e ntrara uno a cons e ­
cue ncia de un de fe cto e n una de ellas. Sigue s ie ndo
ig ua lm e n t e a bs ur do e s e a r g ume nto si im a g ina m o s
que no es un ladr ón quie n e ntra por la ve ntana , s ino
una pe rs ona inoce nte que se de s cue lga o cae de ntro.
Por otr o lado, cons ide r e mos la hipóte s is s iguie nte : en
el air e flotan s e millas de pe r s ona c o m o po le n y, si
us te d abr e la ve ntana, una de ellas pue de e ntr a r lle ­
vada po r el vie nto y e nr aizars e en las a lfo mbr a s o en
la ta pic e r ía . No de s e a us te d hijos , as í qu e tapa las
ve ntanas con pantallas de ma lla fina, de la me jor ca­
lida d q u e logr a c o mpr a r . Au n q ue es a lg o q ue s ólo
s uce de e n rarís imas ocas ione s , pe ro no es impos ible ,
una de las pantallas re s ulta de fe ctuos a, y una s e milla
se cue la y e cha raíces. ¿T ie ne la pe rs ona ve ge tal que
a ho r a se de s ar rolla de r e c ho a usar su cas a? Se gura­
me nte no, aun c ua n do us te d a br ió vo lunta r ia m e nte
las ve ntanas , cons e r vó a s abie ndas a lfo mbr a s y m o b i­
liar io tapizado, y s abía que las pantallas s alían a veces
defe ctuos as . Alg uno po dr ía ar gume ntar que es usted
r e s p ons ab le de que la s e milla haya e c h a d o raíces,
y que tie ne de r e cho a pe r ma ne ce r e n su casa,'“pue s to
que , al fin y al cabo, us te d p o d ría habe rs e co nt e nt ad o
con s ue los y m o b ilia r io de s nudos , o con ve ntanas y
pue rtas he r méticame nte cerradas. Pero no sirve este
a r gume nto, ya que , po r la mis ma regla de tres, c ual­
q uie r a pue de e vita r un e m b a r a zo o c a s io n a d o po r
vio la c ión haciéndos e pr acticar una his te r e ctomía o, al
me nos , n o s alie ndo ja m ás de casa sin un nume r os o
s équito digno de c onfianza (!).
Me pare ce que con el ar gume nto al que a punta mos
pue de demostrarse a lo s umo que se dan algunos casos
en los que el nas citurus tie ne de r echo a us ar el cue rpo
de s u madr e y, por tanto , algunos casos e n los que el
a bo r to cons tituye una mue r te injus tificada. Da r ía lu­
gar a largas dis cus ione s y ar gume nta c io ne s la cue s ­
tión de cuále s s on pre cis ame nte esos casos, si es que
existen; pe r o cre o que de be mos de jar la de lado, una
vez pla nte ad a, pues, de todos modos , ese ar g ume nto
cie r tame nte no de mue s tra que to do abor to re pre s e n­
ta una mue r te injus tificada.

5. Sin e m b a r g o , cabe to da vía o tr o a r g um e n to al


respecto. Se g ur a me nte , todos de be mos a dm itir que
pue de ha be r cas os en los que s e ría inmor al s e par ar a
otra pe r s ona de l pr o pio c ue r po a cos ta de su vida.
Supong a mos que us ted se e nte ra de que el violinis ta
no nece sita nue ve años de su vida, s ino s ólo una hora:
para s alvarle la vida, bas tará con que usted pase una
hora con él e n esa cama. Ima gine mos tambié n que el
he cho de de ja r le us ar sus r iñone s dur ante esa hor a
no afe ctara e n abs oluto a su s alud. Admita mo s que
fue s e cue s tr ada, y que no d io a nadie pe rmis o para
acoplar ese ho mbr e a usted. Sin e mbargo, me pare ce
e vide nte que de be ría pe r mitir le us ar sus r iñone s d u ­
rante esa hor a: ne gárs e lo sería inde cor os o.
Ade más , e n lo que respecta al e mbar azo, s uponga ­
mos que és te duras e s ólo una hor a y no cons tituye s e
ame naza par a la vida o la s alud. Y s upongamos as i­
mis mo que una muje r que dar a e ncinta a cons e cue ncia
de un e s tupr o. He mos de a d m itir que no hizo v o lun ­
tar iame nte nada que pudie r a ocas ionar la conce pción
de un n iño , y q ue ta mpo c o h izo nad a que die r a al
conce bido de r e cho a usar su cue r po. A pesar de todo,
podr ía de cirs e con r azón, c o m o e n el r e lato r e cién
cor r e gido de l violinis ta, que e lla de be ría pe r mitir le
que dars e dur a nte una hora, po r que s ería inde cor os o
que se ne gara.
Ah o r a bie n: a lgunos s on pr o pe ns os a ut iliza r el
tér mino “de r e c ho” de tal m o do que , de l he cho de que
us te d de ba pe r mitir a a lguie n usar su c ue r po dur ante
la hor a e n que lo ne ce s ita, se infie re que tie ne de r e ­
cho a us arlo dur ante esa hor a, a unque ese de r e cho no
le haya s ido o t o r g a d o p o r ning una pe r s ona o acto.
Tales individuos dir án que de a hí se infie r e tambié n
que , si no accede a e llo, us te d obra in jus ta me nte con
esa pe rs ona. Esta ace pc ión de l voca blo es quizá tan
fr e cue nte que no p u e d e calificar s e de e r r óne a ; no
obs tante , me pare ce una de s afor tunada dis te ns ión del
r igor que sería pre fe r ible adop ta r al re s pecto. S up o n­
gamos que la caja de b o mbo ne s que ante s me ncioné
no hubie r a s ido e ntr e gada a ambos mucha chos man-
c o m una d a m e n te , s ino s ólo al mayor . He a h í a éste
impas ible , c omie ndo tr a nquilame nte , a su mane r a, el
c o nte nid o de la caja, mie ntr as su he r ma no pe que ño
le obs e rva con e nvidia . Pr obable me nte , le dir íamos :
—N o seas tan tacaño. De be s dar a tu he r m a no al­
gunos de esos bombone s .
Mi o p in ión pe rs onal es que de esta ve r dad no se
infie r e que el h e r m a n o te nga de r e cho a e llos . Si el
muc ha c ho se nie ga a da r a su he r ma no alg uno, será
golos o, avar icios o, ins e ns ib le ... pe ro no injlis to. Su­
po ng o que las pe rs onas que estoy im a g ina ndo dir án
que e fe ctivame nte se infie r e que el chico tie ne de r e ­
c ho a algunos de los bo mbo ne s y que , p o r tanto, el
he r m a n o mayor obr a injus tame nte si se nie ga a darle
unos cuantos . El e fe cto de esta afir mación es, e mpe ro,
tan os cur o que de be mo s dis tinguir e ntr e la ne gativa
de l muc ha cho e n este cas o y en el ante r ior , e n el que
la c aja fue e ntr e gada e n c opr opie dad a a mbos m u ­
chachos y el he r ma no más pe que ño te nía, po r tanto,
un de r e cho manifie s to a la mitad.
Ot r a obje ción que cabe plante ar a esa inte r pr e ta­
c ión de l tér mino “de r e cho” , s e gún la cual de l he cho
de que A de ba r e alizar a lgo por B se infie re que B
tie ne de r e cho a e x igir a A que lo e fe ctúe , es que hace
que la cue s tión de si un hombr e tie ne de r e cho o no a
algo de pe nda de la mayor o me nor dificultad de pr o­
porcionárs e lo; y e s to no parece s ólo de s ace rtado, s ino
m o r a lm e nt e in a c e pta b le . T ome mos nue va m e nte el
s upue s to de He nr y Fonda . Dije ante s que no te nía
de r e cho al c o nt ac to de su ma no fresca e n mi frente
cale nturie nta, a u nq ue lo necesitara para salvar la vida.
De cía tambié n que s ería s umame nte a ma ble por su
parte ve nir e n a vión des de la cos ta de l Pacífico para
hace r me ese favor , pe r o que yo no te nía de r e cho a
exigírse lo. Pe ro s uponga mos que no se e ncue ntra en
la cos ta de l Pacífico; s upongamos qu e no tie ne más
que atrave s ar la ha bit a c ión y pos ar su ma no bre ve ­
me nte e n m i fre nte , y he a quí que mi vida e s tará s al­
vada. Se gur ame nte , pues , de be r ía hace r lo; negarse a
e llo sería indigno. Pero ¿quizá pue de afirmars e : “Ah ,
bue no, re sulta q ue e n este caso e lla tie ne de r e cho al
contacto de su m a n o en la fre nte y s e ría, por tanto,
una injus ticia que se ne gar a”? ¿De m o d o que te ngo
de r e cho a e llo c ua ndo le resulta fácil otor gár me lo, y
no cuando le es d ifíc il? Es una ide a un ta nto chocan­
te que los de r e c ho s de una pe r s ona se de bilit e n y
de s apare zcan a me dida que se va ha cie ndo más difícil
concedérs e los.
As í pues, e n m i o p in ión , a unque us te d de bie ra de ­
ja r al violinis ta us ar sus r iñone s d ur a nt e la hor a e n
que los ne ce s ita, de e llo no he mos de concluir que
tie ne de r e cho a hace r lo; dir ía mos que , si usted se lo
nie ga, habrá s ido, co m o el muc ha cho que pos e ye ndo
todos los b o m b o n e s no da n in g u n o , e gocé ntr ic o y
duro, y de he cho inmor a l, pe ro no injus to. Op in o igual­
me nte que , a un e n el s upue s to de q ue una muje r ,
e mbar azada a cons e cue ncia de vio la c ión, de bie ra per­
mitir al conce bido no nacido usar su cue r po dur ante la
hora e n que lo necesita, no habríamos por e llo de con­
cluir que éste tiene de re cho a tal cosa; de be r íamos infe ­
rir más bie n que la madr e , si se lo niega, ha br á s ido
e gocéntrica, dura, inmoral, pe r o no injusta. Estas que jas
no son me nos graves, pe ro s on diferentes. Sin e mbargo,
no hay ne ce s idad de insistir e n este punto. Si alguie n
desea re alme nte de ducir de l tér mino “usted de be r ía” el
de “tie ne de re cho”, de todos modos no podrá me nos de
admitir que se dan casos e n los que no es mor alme nte
exigible que usted pe rmita al violinis ta usar sus riñones ,
en los que a éste no le corre s ponde derecho a utilizar­
los y en los que usted no le inflige una injus ticia si r e hú­
sa. Y lo mis mo ocurre e n lo que respecta a la madr e y
el conce bido. Salvo e n los casos en que el nas citurus
tiene de r e cho a e llo —y he mos admitido la pos ibilidad
de que e xis tan tales cas os —, nadie está mor a lme nte
oblig ado a hace r grandes sacrificios de s alud, de otros
intereses y asuntos, o de sus de más deberes y c ompr o­
mis os , d ur a n te nue ve años , ni tan s iquie r a d ur a nte
nue ve meses, a fin de mante ne r viva a otr a pe rs ona.
6. De he cho, he mos de dis tinguir e ntre dos clases
de s amaritanos : el bue n s a ma r itano y el que pbdría-
mos d e n o m in a r “el s a m a r it a n o con un m ín im o de
de c or o”. La par ábola de l bue n s amar itano, c o m o re­
co r da r án, dice lo s iguie nte :
Ba ja b a un ho mb r e de Je r us a lé n a Je r ic ó y c a y ó e n p o ­
d e r de ladr one s , q ue le d e s n u d a r o n , le c a r ga r o n de a zo ­
tes y se fue r on, d e ján d o le m e d io mue r to. Por c a s ua lid a d
b a jó un s a c e r do te p o r e l m is m o c a m in o y, v ié n d o le ,
p a s ó de lar go. As im is m o un le vita , p a s a n d o p o r a que l
s it io , le vio t a m b ié n y s ig u ió ad e la nte . Pe r o u n s ama-
r ila n o que iba de c a m in o lle g ó a él, y, v ié n d o le , se m o ­
v ió a c o m pa s ión; ace r cós e , le v e ndó las he r ida s , d e r r a ­
m a n d o e n e llas ac e ite y vin o; le hizo m o n t a r s o b r e su
p r o p ia c a b a lg a d u r a , le c o n d u jo al m e s ón y c u id ó de
él. A la m a ñ a n a , s a c a n d o dos d e n a r io s , se los d io al
m e s o ne r o y d ijo : “ C u id a de é l, y lo q u e gas tar e s , a la
vue lta te lo p a g a r é ”.
(Luc as . 10,30- 35)

El bue n s a m a r it a n o se a pa r tó de su ca mino, con


e s fue rzo, par a a y uda r a uno que lo ne ce s itaba. No se
nos dice qué opc ione s había, es de cir , si el sace rdote
y el levita p o d r ía n habe r a y uda do ha c ie ndo me nos
que el s ama r itano; pe ro, en el s upue s to de que pudie ­
ran ha be r lo he c ho, su omis ión a bs o lut a de mue s tr a
que no e ran s iquie r a “s amar iianos con un mínim o de
de c o r o ", y no p o r q u e no fue r an s a ma r ita nos , s ino
por que no se c o mpo r ta r o n s iquie ra con ese mínimo
de de coro e xigible .
Es tas cosas s on cue s tión de gr a do, po r s upue s to,
pe ro existe una dife r e ncia , que se ma nifie s ta quizá
con la mayor cla r id ad en la his toria de Kitty Genove-
se, que , como r e cor da r án, fue as e s inada mie ntras 38
pe rs onas o bs e r va ba n o e s c uchaba n s in hace r nada
po r ayuda r la. U n b ue n s a m a r ita n o ha br ía a c ud id o
r ápida me nte a de fe nde r la dire ctame nte de l asesino; o
q u izá fuese pr e fe r ib le r e conoce r que quie n hicie r a
e s to habr ía s ido un “e xce le nte s a ma r it a no ” , en razón
de l riesgo de mue r te que e llo r e pre s e ntar ía para él.
En cambio, a que lla s 38 pe rs onas no s ólo no hicie ron
eso, s ino que ni s iquie r a se mole s tar on e n de s colgar
un te léfono y lla m a r a la policía. La cate gor ía de “s a­
ma r itano con un m ín im o de de cor o” ha br ía e xigido
hace r al me nos e sto, y el no ha be r lo he cho fue mo ns ­
truos o.
De s pués de c o nta r la pa r ábola de l bue n s a ma r ita ­
no, Je s ús d ijo :* “ Ve te , y haz tú lo m is m o ”. Tal vez se
*... A un doctor de la Ley. que le pre guntó: ¿Quié n es mi pr ó­
jim o ? [N. del T.]
re fe ría a que e s tamos o b lig a do s m o r a lm e nte a o br ar
c omo el bue n s ama r itano ; o acas o ins taba a las g e n­
tes a hace r más de lo que les es m o r a lm e nte exigi-
ble. En t o d o caso, par e ce e vide nte que n in g un a de
las 38 pe r s ona s se h a lla b a o b lig a d a m o r a lm e n t e a
a cudir r áp id a y dir e c ta me nte e n a ux ilio de la víc ti­
ma a r r ie s g a ndo su vida, y q ue nadie es tá m o r a lm e n ­
te o b lig a d o a s acrificar lar gos pe r io dos de s u vida
— nue ve a ño s o nue ve me s e s — para cons e r var la de
una p e r s o na que no te ng a un de r e c ho e s pe c ia l a
e x ig ir lo (a u n q ue he mos a d m it id o la p o s ib ilid a d de
tal de r e c ho ).
De he cho, con cie rtas e xce pcione s de índo le bas ­
ta nte as ombr o s a, na die e n n in g ún país de l m u n d o
está o b lig a do le galm e nte a hace r en ninguna s ituación
ape nas algo por otra pe r s ona. Es obvio de q u é clase
de e xce pcione s se trata. Lo que a quí me inte re s a pr in­
c ip a lm e nte no es la s itua ción legis lativa e n r e lación
con el abor to, s ino algo que me re ce la pe na: lla m a r la
a te n c ión s obr e el he cho de que en n in g u n o de los
e s tados de Nor te amér ica o blig a la le gis lación a nadie
a compor tar s e s iquie ra c o m o lo haría un “s a ma r ita no
con un m ín im o de de ce ncia” a favor de otra pe rs ona;
no e xis te ning una ley e n vir tud de la cual pudie r a n
ser acus adas las 38 pe r s ona s que r ode a ban a Kitty
Ge nove s e cuando mur ió. Por el contrario, e n la m a ­
yor ía de los e s tados de e s te país la ley o blig a a las
muje r e s a o b r a r no ya c o m o “s a ma r ita na s con un
m ín im o de de ce ncia” , s ino c omo bue nas s amaritanas ,
en r e la ción con los nas c ituri conce bidos e n su s eno.
Es to no resue lve de s uyo la cue s tión e n un s e ntido o
en otr o, po r que pue de ale gars e con razón que e n este
país —c o mo ocur re e n muc ha s nacione s e ur o pe a s —
de be r ía ha be r leyes que oblig a r a n al me nos a c o m­
po r t a r s e c o m o el “ s a m a r it a n o con un m ín im o de
de coro”;1*y eso de mue s tr a a las claras que en la s itua­
c ión actual de la le gis lación r e ina la injus ticia. Pero
pr ue ba t ambié n que los grupos que tr abajan actual­
me nte contra la libe r a lización de las leyes antiabor ­
tistas —que de he cho pr opugnan que sean de claradas
anticons tituc iona le s para que a lgunos e stados pe r mi­
tan el a b o r t o — har ían me jor e n c ome nza r a pr o mo­
ve r la a do pc ión de unas leyes ge ne r ale s dignas de l
bue n s amar itano. so pe na de me re ce r la acus ación de
que obr an de ma la fe.
Me inclino a pe ns ar que una cos a s e rían las leyes
de l s a m a r it a n o m ín im a m e n t e de c e nte , y otr a muy
dis tinta las de l b ue n s amar itano, de he cho muy im ­
propias . Pero no es el de r e cho pos it ivo lo que a quí
nos interesa. Lo que de be r íamos pr e gunta r no es si la
le gis lación po dr ía oblig a r a alguie n a obr ar como un
bue n s amar itano, s ino si de be mos a d m itir s ituacione s
e n las que a lguie n esté o blig a do —po r la natur ale za,
q u iz á — a s erlo. E n otras palabras , he mo s de cons ide ­
rar ahora las inte r ve ncione s de terceros. He afir mado
q u e ning un a pe r s o na e s tá m o r a lm e n t e o b lig a d a a
hace r grande s s acr ificios para m a nte ne r viva a otr a
q u e no tie ne de r e c ho a r e clamar los , a u nq ue e ntr e
esos s acrificios no se incluya el de la pr opia vida; no
e s tamos m o r a lm e nte obligados a s e r bue nos samari-
tanos , o muy b u e n o s s a ma r ita nos , unos con otros .
Pero ¿qué ocur r e si un hombr e no pue de librars e en
la s ituación a ludida? ¿Qu é sucede si recurre a nosotros
para que le libr e mos ? Me parece e vide nte que hay ca­
sos en que eso nos es pos ible, casos en los que un bue n

8 Véase T he G o o d S am arilan and the Law , e dición de J a m e s


M. R a t c l i f f e (Nue va Yo r k, 1966). donde pue de cnconlrars e una
e xpos ición de las dificultade s inherentes al te ma y un estudio de la
e xperiencia e ur ope a sobre tales leyes.
s amar itano le libraría. A h í le te ne mos a usted; ha s ido
s e cue s trado, y se le pla nte a la pe rs pe ctiva de pas ar
nue ve a ño s en cama con ese violinis ta a su lado. Us ­
ted, que es d ue ño de su vida, aun s intiéndolo de ve­
ras, no alcanza a co mpr e nde r por qué ha de s acrificar
gran par te de e lla para cons e r var la de l otro. N o pue ­
de libr ar s e , y nos pide que lo hagamos . Yo pe ns ar ía
e ntonce s que e vide nte me nte —da do que el o tr o no
tie ne de r e c ho a us ar el c ue r po de us te d— no he mos
de a d m itir que , por su par te , us te d sea o b lig a do a re­
nunc ia r a tanto. Pode mos hace r por usted lo que nos
pide , y el hace r lo no e n t r a ña injus ticia par a c on el
violinis ta.

7. Siguie ndo el e je mplo de los antagonis tas de l abor ­


to, me he re fe rido, a lo lar go de este escrito, al fe to
c omo pe r s ona; la cue s tión que he plante ado es si el
a r g ume nto que nos s ir vió de punto de pa r tida , y que
se de r iva pre cis ame nte de q ue el fe to es una pe rs ona,
de mue s tr a r e alme nte la conc lus ión infe rida; y he afir­
ma do q u e no.
Pero, natur alme nte , hay ar gume ntos válidqs y otros
que no lo s on, y pue de de cirs e que me he a dhe r id o
jus ta me nte a uno que es fals o. Cabe afir mar que lo
impo r ta nte no es el me ro he cho de que el fe to es una
pe r s ona, s ino el de que es una pe rs ona re s pe cto a la
cual la m uje r tie ne una clas e e s pecial de r e s pons abi­
lida d, de r ivada de su c o nd ic ión de madr e . Y po dr ía
ale gars e que todas mis analo gías s on, po r t a nto, in ­
congrue nte s : pue s to que us te d no tie ne esa clas e es­
pe cial de r e s pons abilidad con r e lación al vio linis ta ,
ta mpoc o He nr y Fonda la tie ne re s pecto a mí. Y p o ­
dr ía llamár s e nos la a te nción s obre el he cho de que la
ley o blig a tanto a los hombr e s co mo a las muje r e s a
dis pe ns ar prote cción a sus hijos .
En e fe clo, he tr a ta do (s uc inta me nte ) de este ar gu­
me nto en el a pa r ta d o 4 pre ce de nte ; pe r o no estará de
más una r e c a p it u la c ión (a ún de m a y o r br e ve da d).
Se gur ame nte , no pode mo s te ne r esa “r e s pons abilidad
e s pe cial” con un s e me jante si ante s no la he mos as u­
mid o de m o do e xpre s o o tácito. Si una serie de pr o­
ge nitore s no tr atan de e vitar el e mbar a zo ni se procu­
ran un aborto, y lue go, a raíz de l nac imie nto, no dan
al hijo en a do p c ión, s ino que lo lle van cons igo a casa,
han a s umido as í una r e s pons abilida d r e s pe cto a él,
le han otor gado de re chos , y no pue de n y a re tirarle su
apoyo, a cos ta de s u vida, por que les re s ulte difícil
s e guir pr e s tándos e lo. Pero si han t o m a d o todas las
pre caucione s lógicas para no e ng e ndr a r un hijo, s ólo
en razón de su r e lación biológica con el conce bido no
tie ne n una r e s p o ns ab ilida d e s pe cial re s pe cto de él.
Ca be que de s e e n a s umir esa r e s pons a bilida d, pe ro
tambié n es pos ible lo contrar io. Y me pe r mito indicar
que , si tal r e s pons a bilidad e ntr aña grande s sacrificios,
los padres pue de n de clinar la. Un bue n s amar itano o,
me jor dicho, un e xce lente s amar itano no la re hus aría,
a unq ue los s acr ificios que hubie r a de hace r fue r an
e xor bitante s ; lue go ta m b ié n un bue n s a ma r ita no se
haría re s pons able de l violinis ta; y He nr y Fonda, que
es un bue n s amar itano, volaría de s de la costa del Pa­
cífico y obr ar ía a mi favor.

8. Muchos de los que pr e te nde n que el a bo r to se


cons ide re mo r a lm e nte lícito e nc ontr a r án que mi ar­
gum e nta c ión es ins a tis fac tor ia e n dos aspectos . En
pr ime r lugar, e n el s e ntido de que , mie ntr as arguyo
que el abor to no es ilícito, no a fir mo que sea s ie mpre
lícito. Pue de ha be r casos en los que el he cho de llevar
la cr iatur a a t é r m ino r e quie ra po r pa r te de la madr e
tan s ólo un “s a ma r ita nis mo m ínim a m e nte de ce nte ” ,
pero éste es un nivel al cual no pode mos de s ce nde r.
Me inc lino a cons ide rar me r it o r io en mi e x plica ción,
pr e cis ame nte , el no habe r me manife s ta do en s e ntido
ni abs olutame nte afir mativo ni abs olutame nte ne ga ti­
vo. En e lla se admite y r e s palda la o pinión c o m ún de
que, po r e je mplo, una cole giala de 14 años , e nfe r ma ,
as us tada has ta la de s e s pe r a ción y e ncinta a c ons e ­
cue ncia de un e stupro, pue de desde lue go optar po r el
abor to, y que cualquie r ley que e xcluya tal p o s ib ili­
dad es ins e ns ata; se a d m ite y re s palda a s im is mo la
opinión c o m ún de que , e n otr os casos, el re curs o al
abor to es inclus o pos itivame nte inmor al. Se ría in de ­
coros o que una muje r s olicitar a un abor to, e inmo r a l
que el mé dic o lo practicar a, e n cas o de e ncontrar s e
ella e n el s éptimo mes y que r e r abor tar s imple me nte
para e vita r el fas tidio de te ne r que apla za r un viaje
al e xtr anje r o. El mis mo he cho de habe r s acado a c o ­
lac ión mis a r g ume nto s pa r a tr a ta r todos los cas os
de a bor t o —inclus o aque llos e n los que la vida de la
madr e no e s tá en ju e g o — c o m o mor a lme nte pare jos ,
de be de habe r le s da d o de s de el p r inc ipio un c a r iz
s os pe choso.
En s e g undo lugar, mie ntr as que de fie ndo la licitud
del a bo r to e n algunos casos, e n cambio, no de fie ndo el
de r e cho de ase gurar la mue r te de l conce bido no n a ­
cido. Es fácil c onfundir estas dos re alidade s, da d o que
hasta un cie r to m o me nto de su de s ar rollo el fe to no
pue de s obr e vivir fue ra de l cue r po de la madr e , lue go
re tirarlo e ntonce s de la ma tr iz s upondr ía para él una
mue r te s e gura; pe ro son dos as pe ctos ne tame nte dife ­
re nciados . He afir mado que us te d no e stá m o r a lm e n ­
te o blig a do a pas ar nue ve me s e s en cama, p r o lo ng a n ­
do la vida de l violinis ta; pe r o con e llo no he q ue r id o
de cir q ue si, de s pués de de s cone ctar s e , se pr o duc e
un mila g r o y ese hombr e s obre vive , tenga us te d de ­
r e cho a dar me dia vue lta y de gollar le . Pue de usted
s eparars e de él, au nq ue esto le cues te la vida; pe ro no
tie ne de r e cho a pr ocur a r su mue r te po r otros me dios,
si la de s cone xión de us te d no le oc as iona la mue rte.
Ha y pe rs onas que se ve r án de fr a uda das po r este ras­
go de mi a r gume nta c ión. Habr á a lg una muje r que se
s ie nta c o mple ta me nte de s olada al ima g ina r a un hijo
s uyo, pe que ña e ntr a ña s uya, a b a nd o n a d o para a do p­
c ión, sin po s ibilidad de volve r a ve rle ja m ás ni saber
nada de su vida; e n cons e cue ncia, pue de que esa muje r
prefiriese la mue r te de l niño a que le separas e n de ella.
Alg uno s adve rs arios de l a bor to se s ie nte n inclinados
a cons ide r ar lo un acto pe or que de s pre ciable , con lo
que se mue s tran ins e ns ible s a algo que es s e gur ame n­
te un fue rte mo tiv o de de s e s pe r ación. De todos m o ­
dos , conve ngo e n que de s e ar la mue r te de l fe to no es
un s e n t im ie nto q u e pue da s atis fa ce r a c ua lquie r a ,
s upue s ta la po s ibilidad de s epararlo vivo de la madre.
Al lle gar a este punt o , no obs tante , convie ne recor­
da r que , en el pre s e nte escrito, s ólo a m o d o de ficción
he mos ale gado que el fe to es un ser h um a n o des de el
ins tante de la c onc e pción. Un a bor t o muy te mpr a no
no s upone de fijo la mue r te de una pe r s ona, de sue r­
te que ésta es una cue s tión aje na a to d o lo que he
dic h o aquí.
D E R E C H O S E IN JU S T IC IA S D E L A B O R T O :
R É P L IC A A J U D IT H T H O M S O N *

J. F i n n is

A f o r t u n a d a m e n t e , no es ne ce s ario e x plicar n in g u ­
no de los ar gume ntos en pr o y e n contra de l a bo r to
desde el p u n t o de vista de los “de r e chos ”. Co m o p ue ­
de c o mpr o b a r s e , Ju d it h T ho m s o n a dmite p r ác t ic a ­
me nte otr o tanto en su “ De fe ns a del a bo r to”.1 Pero,
pue s to que ha pr e fe rido e nc auza r su tesis po r la vía
de contr as tar el “de r e cho a la v id a ” con un “de r e cho
a de c id ir s obr e el de s tino de l p r o p io c ue r po y s us
e ntr a ña s ” , e mpe za r é po r de m o s t r a r c óm o este h ilo
de a r g um e n ta c ión acerca de los de r e chos e in jus ti­
cias de l a b o r t o complica y c onfunde inne ce s ar iame n­
te la cue s tión. Es conve nie nte y a pr opia do ha b la r de
“de r e chos ” para fines y en conte x tos que voy a tr atar
de ide ntificar; en cambio, r e s ulta s umame nte inconve ­
nie nte e inade cua do c uando se de bate la licitud moral
de de te r minados tipos de actos, tale s como el “a bo r to
pr acticado s in inte nción de m a t a r ” , que es el tip o de
acto que T homs o n desea de fe nde r como mo r a lm e nte
lícito e n la ma yor ía de las circuns tancias . As í, e n la
* De Philos ophy and Public A ffairs , vol. 2, núm. 2 (invie r no,
1973). pp. 117- 145. Se ha he cho una r ee dición con autor ización de
la Prince ton Unive r sily Press. La profe s ora T h o m s o n ha escrito una
réplica ulte r ior al doctor Finnis: “ Rights and De aths ”, Philos ophy
and Public A ffairs , vol. 2, núm. 2 (invie rno, 1973), pp. 146- 159.
1 Philo s ophy an d Public A ffairs , vol. t, núm. 1 (o toño, 1971),
pp. 47- 66. Las remisiones a páginas en el texto se refieren a este
artículo, s alvo me nción en contrario.
s e cción i del pre s e nte e ns ayo de mos trar é que la espe­
cificación y la car acte r ización moral de e ste tipo de
acto po r par te de dicha autor a son lóg ic a me nte inde ­
pe ndie nte s de su r e lación de “de r e chos ”. Lue go, en la
s e cción n, e s bozaré a lgunos pr incipios de car acte r iza­
ción y de licitud mor al po r los cuale s pue de n e xplicar­
se a lg una s de las c o nd e na s que T ho m s o n e xpre s a,
pe ro que que dan de mas ia do vacilantes y oscuros en su
dis e r tación. En la s e cción ni de mos tr ar é c óm o la e la­
bo r ac ión de esos pr inc ipios jus tifica las conde na s del
a bo r to que T homs on cre e e rróne as , as í c o m o muchas
de las atribucione s de de re chos humanos que has ta tal
p u n t o pre s upone . En la s e cción iv e x po ndr é bre ve ­
me nte la razón (ma l e xpre s ada por T ho ms o n y tam­
bié n po r We r the ime r )2 po r la que el fe to tie ne de r e­
chos humano s de s de la conce pción, es de cir , merece
la mis ma cons ide r ación que otros seres humanos .

Las re fle xione s de T ho m s o n s obre de r e chos se des­


a r r o lla n en tres e tapas : A ) Indica un nudo de pr oble ­
mas acerca de los de r e chos que son de r e chos a algo;
insis te e s pe cialme nte e n el pr oble ma de “ qué re pre ­
s e nta te ne r de r e cho a la v id a ” (p. 255). B ) Indic a,
me no s clar ame nte , un n u d o de pr o ble ma s s obre el
or ige n de los de re chos ; e n particular , s ugie re que , en
un a m p lio á m b it o (q u e no e s pe cifica) de tipo s de
de r e chos , una pe rs ona s ólo tie ne de r e cho a a que llo
para lo que goza de a lg ún “tít ulo ” por r azón de d o na ­
c ión, conce s ión, pe rmis o y obligación de pa r te de otra
pe rs ona. C) Cor ta a mbo s nudos a d m itie n d o (aunque
2 R o g e r W e r t h e i m e r , ‘‘Unde rs landing the Abor tion Ar gume nt”,
en Philosophy and Public Affairs, vol. t , núm. 1 (otoño, 1971), pp. 67- 95.
de m o d o e x c e s ivame nte dis c r e to ) q u e to da s u a r ­
gume nta ción s obr e el abor to se refiere únic ame nte a
lo que es “ mo r a lme nte e x igible ” o “mo r a lme nte líci­
to”; que lo que e s tá en te la de ju ic io es en r e alidad el
alcance y el or ige n de la r e s pons abilidad de la madr e
(y s ólo s e cundar iame nte , po r vincula c ión, el alcance y
el orige n de los de r echos de l nas c iturus ). Ex amina r é
a c o ntinua c ión estas tres e tapas más de te nidame nte ,
e in me dia ta me nte , en D), indicar é po r qué cons ide r o
prove chos o el ha be r lo he cho así.
A) ¿Cóm o he mos de e s pe cificar el conte nido de un
de r e cho? ¿ Q u é es un de r e cho de l tip o “de r e cho a ”?
T ho ms o n m e n c io n a al me nos nue ve de r e c hos d i­
ferentes que po dr ía n pre dicars e , con razón o sin e lla,
de una pe r s ona .3 De esos nue ve de re chos , s iete tie ­
ne n la mis ma e s tructura lógica:4 e n cada uno de los
e je mplos de éstos, el de r e cho a duc id o recae sobre un
3 He aquí los de rechos que T homs on está dispuesta a ad mitir
que tiene la pe rs ona:
D I) de re cho a la vida (p. 248);
D2) de recho a de cidir el destino del pr opio cue rpo y las entrañas
(p. 216). el cual, al parecer, es e quipar able al derecho jus to y e xclu­
ye me sobre el pr opio cue r po (p. 254);
D3) de re cho a de fenderse (o sea, de de fens a propia, p. 252).
D4) de re cho a negarse a manipular a otras personas (aun cuan­
do sea jus to y r azonable hacer esto. p. 254), o, más e xactame nte,
derecho a no man ipula r a otras personas.
De r echos que . en su opinión, sería congr ue nte pe ro e r r óne o
afirmar que una pe rs ona tiene o en tod o caso siempre tiene:
D5) de recho a reque rir el auxilio de otra persona (p. 268) o, más
exactamente, de r echo a recibir el aux ilio de ...;
D6) de re cho a recibir todo lo ne ce s ario para la s upervive ncia
(P- 255);
D7) de re cho a usar (o a recibir, o a ser autor izado a continuar
en el uso de ) el cue r po o la casa de otra pe rs ona (p. 256);
D8) de re cho a no ser matado por nadie (p. 256);
D9) de re cho a de gollar a otro (e je mplo, según parece, de l “ de ­
recho a que le sea gar antizada su mue r te '’, p. 272);
1A saber, D3 por me dio de D9 e n la lista de la nota 3 anterior.
a cto de A (acción, o m is ión ) que pue de afe c tar a B.
En algunos de estos siete e je mplos ,5 el de r e cho que re­
cae s obre el acto de A es un de r e cho de A (lo que
H o h fe ld 6 d e n o m in ó un privile gio y sus e píg onos lla­
ma n una libe rtad); e n los de más ,7 el de r e cho que inci­
de s obre el acto de A es un de r e cho de B (lo que los
s e guidore s de Ho hfe ld lla man un “de r e cho de recla­
m a c ión ”). Pero en e s tos s iete e je mplos e xiste lo que
lla ma r é un “de r e cho h o h fe ld ia n o ”: a fir m ar un de re ­
c ho ho hfe ldia no es a fir m ar una triple r e lación e ntre
dos pe rs onas y el acto de una de e llas e n c ua nto ese
acto afe cta a la otra.
Los otros dos de r e chos me ncionados p o r T homs on
t ie n e n una e s tr uc tur a lóg ic a div e r s a .8 E n los dos
e je mplos corr e s pondie nte s , el de r e cho ale gado es un
de r e cho respecto a una cosa (el “pr o pio c ue r po ” o la
s itua c ión a que se a lu d e al ha bla r de “ v id a ” pe rs o­
n a l). A q u í la r e lación es doble : e ntre una pe r s ona y
un o bje to mate rial o s ituación. Los de r e chos así e n­
te ndidos no pue de n analizar s e e x clus ivame nte desde
el p u n t o de vista de un c o njunt o e s pe cífico de de r e ­
chos hohfe ldianos .9 El de r e cho de A a un bie n ju r í­
dic o (tie r ra, cue rpo, vid a ) pue de y nor ma lme nte de be
as e gurars e o to r g a ndo o a tr ibuy e ndo de r e chos ho h­
fe ldia nos a A o a otr a pe rs ona; pe r o la c ombina c ión
e xacta de de re chos hohfe ldia no s capa z de as e gurar
d e b id a m e nte o de ma ne r a óptim a su s olo de r e cho al
5 A saber. D3. D4 y, en alg uno de sus senlidos, D7 y D9.
6 W. H. H o h f e l d , Fundam e ntal Le gal Conce ptions (Ne w Have n.
1923).
7 A saber. D5. D6. D8 y, e n oíros de sus sentidos, D7 y D9.
8 A saber, DI y D2.
9 Es ta pr opos ición es e x plicada de tallada me nte en un marco
jur íd ic o por A. M. H o n o r é , “ Rights o f Exclus ión and Inmunitie s
agains t Dive s ting", en Univ e rs ity o f T ulane Law Revie w , vol. 34
(1960), p. 453.
bien e n cue s tión variar á con ar re glo a circuns tancias
pers onales, de tie mpo, de lugar, etc. Y pue s to que los
juicios mor ale s ve rs an pr inc ipa lme nte s obre actos, es
esta e s pe cificación de de r e chos hohfe ldia nos la que
ne ce s itamos pa r a fines mor ale s , más que la in voca ­
ción de de r e chos s obre cosas.
Co m o T homs o n se conce ntra e n el carácte r pr o ble ­
mático de l “de r e cho a la vid a ” , ¡lustraré lo que acabo
de e xpre s ar e n r e la ción con e l “ de r e cho al p r o p io
cue rpo”, que dicha autora, a unque e n la práctica no lo
da a e nte nde r, de be de cons ide rar igualme nte pr oble ­
mático. Pue s bie n: sus dos ve rs ione s e xplícitas de este
de r echo s on: el de r e cho de una pe rs ona “jus to y pre ­
ferente s obre su pr opio cue r po”, y el de r e cho de una
pe rs ona “a de c idir acerca de l de s tino de su cue r po y
sus visceras ”. Pero ambas ve rs ione s r e quie re n muc ha
e s pe c ific a ción11’ ante s de que p ue d a n a uto r iza r ju i­
cios morale s r e s pe cto a de te r minada s clases de actos.
Por e je mplo, el “de r e cho a d e c id ir ...” pue de e nlen-
10 La e s pe cificación insuficiente ocas iona pr oble mas inne ce s a­
rios, además de los me ncionados en el texto. Por ejemplo, contra la
idea de “ utilizar el tér mino ‘de re cho’ de tal modo que .t le l he cho
de que A de ba hace r algo por B, se infie ra que B tiene de re cho a
exigir a /I que le haga ese favor” , T homs on obje ta que una aplica­
ción seme jante del tér mino “de recho” plante a la cuestión de que la
alte rnativa de que un hombr e tenga “de re cho a no a algo de pe nda
de la mayor o me nor dificultad de pr opor cionár s e lo” (p. 264), y
añade que “ es una ¡dea un tanto chocante que los derechos de una
persona se de bilitan y desaparecen a me dida que se va hacie ndo
más difícil conce dérs e los ” (p. 264). As í, dice que no tiene “de re cho”
al contacto de la fresca mano de He nr y Fonda, porque aunque
de be ría cr uzar la habitación para tocarle la frente (y así salvarle la
vida), no eslá mor alme nte obligado a cr uzar Amér ica con ese fin.
Pero esta obje c ión se apoya s imple me nte en una e s pe cificación
inade cuada de l de r echo en cue stión. Porque , si afirmamos que e lla
tiene de re cho a que He nry Fonda cruce la habitación para tocarle
la ardorosa frente, pe ro no lo tiene a que cruce América para ello,
pode mos seguir de ducie ndo derechos de deberes, según nos plazca.
de r s e de var ias ma ne r as : 1) Co m o un d e r e c ho (al
m o d o de la libe rtad ho h fe ld ia na ) a ma nip ula r el pr o­
pio cue r po o hace r algo con él (por e je mplo, re tirar
de él las s ondas renales , o un feto; pe ro ¿na da más ?;
¿tie ne un o libe r tad mo r a l de ne gars e a le va nta r la
m a n o has ta el te léfono pa r a s alvar a Kitty Ge nove s e
de sus as e s inos?). 2) Co m o un de re cho (el de r e cho de
r e cla mación ho hfe ldia no ) a que otra pe rs ona se abs ­
te nga (al me nos , sin a uto r iza c ión ) de hace r algo en
r e lación con el pr opio c ue r po (por e je mplo, obte ne r
de él su s us te nto, o ha bita r lo ; pe ro ¿na d a más ?). 3)
Una c o mbina c ión de e stas dos formas de de r e cho, o
de e llas con otras for mas de de re chos tale s como: a)
el de r e c ho (pode r ho h fe ld ia n o ) a modifica r el de r e ­
cho de otra pe rs ona (libe r tad) a usar el pr opio cue r po
o t o r g a n d o una c o n c e s ión o p e r m it ie n d o ta l us o
(¿c u alq u ie r us o s e m e ja nte ?); b) el de r e c ho (in m u ­
nida d hohfe ldia na) a impe dir que el de r e cho (de re cho
de r e clamación) a libr ars e de l us o que otros pue dan
hace r de l pr opio cue r po se vea dis minuido o afe ctado
por pre s untas conce s ione s o pe rmis os de parte de ter­
ceros. Y tan pr onto c omo ide ntificamos as í estas cla­
ses pos ible s de de re chos , s us ce ptible s de da r un con­
te n id o mo r a l concr e to al “ de r e cho s obr e el pr o pio
cue r po” , se hace pate nte que los actos que el de r e cho
a uto r iza , de s autor iza u oblig a a una pe rs ona (o a un
te r ce ro) a re alizar v arían de acue r do con la ide ntidad
y las circuns tancias de las dos partes de l de r e cho ho h­
fe ld ia no e n cue s tión. Por esta razón, a unq ue T h o m ­
s on no lo re conozca, el “de r e cho a la v id a ” d e b ió de
pare ce r le igualme nte pr oble mático.

B) Sos pe cho que fue el ce ntr ar su a te nción e n tor­


no a los de r e c hos no h o h fe ld ia n o s (t ít u lo s s obr e
cos as , c o m o b o m b o ne s o c ue r pos ) lo q u e lle v ó a
T homs on a hace r la curios a s uge re ncia que apare ce
una y otra vez, a unq ue con una s ignificación muy in­
cierta, en su dis e r tac ión. Me re fie ro a s u s uge re ncia
de que s ólo de be r íamos hablar de “de r e chos ” respec­
to a a que llo s obr e lo que un h o m b r e tie ne “ t ít u lo ”
(ge ne ralme nte , a unq ue no ne ce s ar iame nte , por razón
de do na ción, conce s ión u o to r g a mie nto ).
Esta s uge r e ncia,11 inde pe ndie nte me nte del carácte r
nucle ar que atr ibuy e a la pos e s ión y la pr opie da d en
la amplia gama de de re chos existente s, produce una
c onfus ión inne c e s ar ia en la pr e s e nta c ión po r par te
de T homs on de su defensa del aborto. Porque si el tér­
m ino “de r e cho” hubie r a de e nt e nde r s e con el r igor
que ella s ugiere (p. 263), re s ultaría que : a) los papas
y otros que invocan el “de r e cho a la vid a ” , que ella
11 Quizá merezca la pe na señalar que , aunque nos ciñamos a los
derechos inherentes a donacione s , concesiones, otorgamientos , con­
tratos, fideicomisos y negocios análogos, la restricción propuesta por
Thomson del tér mino “derecho” resultará bastante inoportuna. ¿Sólo
el donatario tiene “de rechos”? Supongamos que el lío A da una caja
de bombone s al s obr ino C l, con la condición de compartirlos con
el s obrino C2, y pide al padre B que procure que se efectúe este
reparto. Entonces nos interesa pode r de cir que A tiene derecho a
conseguir que C l y C2 tome n cada uno su parte , que C l dé a C2 la
que le corresponde, que B procure que esto se lleve a cabo, etc: que
C l tiene derecho a su parte, derecho a no verse impe dido por B, C2
o alguna otra pe rsona en la ingestión de su parte , etc.; que C2 tiene
una serie análoga de derechos; y que B tie ne de re cho a tomar las
me didas conducentes a una dis tribución e quitativa, el derecho a no
ser es torbado en la toma de dichas medidas, etc. Dado que pue de n
surgir controversias acerca de cualquiera de estas relaciones entre
las diversas personas implicadas, sus actos y los bombone s por ellos
afectados, es conve nie nte dar cierta amplit ud al tér mino "de r e cho”
para que alcance a todo el círculo de relaciones, ate ndiendo al acto
controve rtido y acomodando las reclamaciones en jue go acerca de
"la actuación correcta” en relaciones tripartitas inteligibles y típicas.
No obstante, algunos de los derechos que e ntr aña la donación de
los bombone s (p. ej., los derechos de A ) no se adquie r en en virtud
de ningún otor gamie nto al derechohabie nte .
pone e n te la de juicio, s upr imir ía n de su dis e r tación
el p u n t o de pa r tida y c ie r ta me nte el núc le o fund a ­
me nta l, s imple me nte d a n d o una nue va r e dacción a su
ale gato de modo que que dar a e liminada toda r e fere n­
cia a de r e chos (pue s , c o mo de mue s tr o e n la s ección
s iguie nte , éstos no afir man que la de s hone s tidad del
a bo r t o se de rive de algún otor gamie nto, d o na c ión o
conce s ión de derechos al nas citurus ); b) T homs on, por
su parte , te ndría que r e dactar de nue vo ciertas invo­
cacione s que hace, tales c o mo que las pe rs onas ino­
centes tie ne n cie rtame nte de r e cho a la vida, que las
madr e s lo tie ne n a a bo r ta r par a salvar su vida, que A
lo tie ne a su vez a no ser tor tur a do mor ta lme nte por
B, a unq ue C ame nace a B con que le matar á si no se
pre s ta a e llo, etc. Pero, si esa nue va re dacción es pos i­
ble (y cie r tame nte lo es), re s ulta e vide nte que las su­
ge r e nc ias ace rca de l m o d o o p o r t u n o u ó p t im o de
utiliza r el tér mino “de r e cho” s on irre levante s para la
de fe ns a mor al o la crítica s us tantivas de l abor to.
Ah o r a bie n: esta s uge re ncia te r minológic a guar da
una r e lación estrecha con la particular tesis de T h o m ­
s on de que no te ne mos nin g un a “ r e s pons abilidad es­
pe c ia l” (a s aber, la de l b ue n s amar itano o de l e xce ­
le nte s a ma r ita no) por la vida o el bie ne s tar de otros
“a no ser que la hayamos as umido, de m o d o e xpre s o
o tácito” (p. 270). Sobre esta tesis acerca de la r e s pon­
s a b ilid a d (u otr a a n álo g a ) se bas a, al fin y al cabo,
toda la ar gume ntac ión de T homs on.

C) El r e conocimie nto e xpre s o de T homs on de que


su de fe ns a de l abor to no tie ne que versar ne ce s aria­
m e nte s obr e la a fir m a c ión o ne ga ción de de r e chos
apar e ce un poco tarde e n su dis e r tación, c ua ndo dice
que no es ne ce s ario ins is tir e n la aplicación e s tricta,
por e lla s uge rida, de l t é r m ino “de r e cho”:
... Si alguien desea realmente deducir del término “us­
ted debería” el de “tiene derecho”, de todos modos no
podrá menos de admitir que se dan casos en los que
no es moralmente exigible que usted permita al violi­
nista usar sus riñone s...12Y lo mismo ocurre en el caso
de la madre y el concebido. Salvo en los casos en que el
nasciturus tiene derecho a e llo... nadie está “moral­
mente obligado a hacer grandes sacrificios... a fin de
mantener viva a otra persona, [p. 265.J

En s uma, la dis puta versa s obre lo que es “ mo r a l­


me nte e x ig ible ” (o s e a, s obre lo q u e u n o “ d e b e ” ,
“ pue de ” o “ no pue d e ” hace r al re s pe cto —véase p á­
gina 244—), es de cir , s obre los de r e chos e injus ticias
de l aborto. A de cir ve r dad, e n la p ág in a 268 se e n­
cue ntra todavía ese “de r e cho a r e clamar grande s sa­
crificios ” lle na ndo confus ame nte los límite s de la si­
tuac ión. Pero c ua ndo lle gamos a las última s páginas
de su dis e r tación (pp. 269- 272) ve mos que inclus o esa
cue s tión ha s ido de ja da a un lado, y que la que re al­
me nte cue nta no es la de si el c onc e bido tie ne “de r e ­
c ho a r e cla mar gr a nde s s acrificios ” de pa r te de su
madr e , s ino la de si la madr e tie ne una “ r e s pons abili­
dad e s pe cial” par a con el conce bido; pe r o, si la tie ne ,
se le pue de e xigir mo r a lme nte que haga grande s s a­
crificios por éste, y, p o r cons iguie nte , podr e mos afir­
mar, me diante una frase conve nie nte , “el de r e cho de l
conce bido a (re clamar] esos s acrificios ” .
12 La frase continúa: “ ... y en los que éste no tie ne de recho a
utilizarlos, y en los que usted no le inflige una injus ticia si re hús a” ;
pe ro éstos son meros retazos de la re tórica” con que la autora ha
molde ado su ar gume nto. Nótese, de paso, que su sugerencia de que
los términos “jus ticia” e “ injus ticia" de be n limitars e al respeto y a
la violación de los de re chos en el se ntido e s tricto que les da carece
de impor tancia, pue s to que reconoce que los actos que no son in ­
jus tos a te nor de su s e ntido pue de n ser egocéntricos , duros e inde ­
corosos. y que estos vicios son “no me nos graves”.
D) As í, e n de finitiva, el grue s o de la ar gume ntac ión
s obre de r e chos era una pis ta falsa. Y me he to m a d o
la mo le s tia de de s cubr ir el or ige n de és ta, n o s ólo
para ide ntificar algunos tipos y motivos cor rie nte s de
e quivocac ión (otr os s aldrán a la luz en las dos s e ccio­
nes s iguie nte s ), s ino ta mbié n para de mos tr ar c óm o la
decis ión de T homs on de e ncauzar su defensa por la vía
de los “ de r e chos ” facilita de mane r a pe c uliar que se
nos e s cape un punto dé bil s umame nte impo r ta nte de
e lla. Es te p un t o débil es el ne xo o re lación e ntr e las
“ r e s pons abilidade s e s pe ciale s ” de una pe r s ona y sus
r e s pons abilidade s or dinar ias (no e s peciale s); y es fá­
cil que se nos escape si pe ns amos : a) que el pr o ble ma
es e s e nc ia lm e nte de de r e chos ; b) que los de r e chos
de pe nde n, típicame nte o inclus o de modo e s e ncial, de
o to r g amie nto, pe r mis o, ace ptac ión pre via, etc.; c) que
las r e s pons abilidade s e s pe ciale s de pe nde n ig ua lm e n­
te de oto r g amie nto s , pe r mis os , ace ptacione s , e tc., y
el) que , po r tanto, el pr o b le m a mor al a quí pla nte a d o
se re fiere to do él a r e s pons abilidade s especiales. Tal
dis curs o cons tituye r e alme nte un e ntime ma ,s i no una
abs oluta falacia; pe ro e s to no re s ulta s or pr e nde nte ,
pue s to que a q u í no estoy c o m e nta nd o una a r g um e n­
tación ofr e cida por T homs on, s ino un e fe cto pr oba ble
de su “ r e tór ic a ”.
Lo que T homs on, pues, de ja sin ate nde r d e bid a m e n­
te es la a le g a c ión (una de las que e s tán im plíc ita s ,
s egún cre o, e n la re tórica de de r e chos papal y cons e r­
vador a) de que el de be r de la madr e de no pre s tars e
al a bo r t o n o es un incide nte de una r e s pons abilidad
es pe cial que e lla haya a s umid o para con el c o nc e bi­
do, s ino un incide nte dir e cto de un de be r or d ina r io de
toda pe r s ona hacia sus s e me jante s . T homs on r e conoce
en r e alidad que tales de be re s or dina r ios no a s umidos
e x pr e s a me nte e xiste n y tie ne n tanta va lide z mo r a l
c omo los deberes de jus ticia inhe re nte s a su s e ntido
re s tringido de la “ju s t ic ia ” ; pe ro no pue d o de s cubrir
los p r in c ip io s e n q u e se bas a y e n v ir t u d de los
cuale s de limita (c onfiada me nte ) el alcance de estos
de be r e s .13
Ha bla , por e je mplo , de “ los límite s r igur os os de l
de r e cho de le gítima de fe ns a pr op ia ”: “ Si alguie n in ­
duce a una pe rs ona, ba jo ame naza de mue r te , a tor tu­
rar a un tercero has ta matarle, no cre o que esta pe r­
s ona te nga de r e cho a tal acto, ni aun par a s alvar su
v id a ” (p. 252). Sin e mbar g o, dice t a m b ié n : “ Si hay
algo abs olutame nte cie r to, es que us te d n o ... haría
nada ilícito, si se volvie ra hacia atrás y se de s cone cta­
se de l violinis ta para s alvar la vida ” (p. 250). En to n ­
ces ¿po r qué, en el pr ime r caso, se tie ne la e stricta
r e s pons abilidad de no caus ar la mue r te r e que r ida?
¿Acas o ins inúa la autor a que el do lo r (la “ tor tur a”)
marca la dife re ncia, o que es mor a lme nte lícito matar
s in d o lo r a otra pe rs ona a las ór de ne s de un tercero

13 Acas o sea en este punto donde convie ne s e ñalar cuán dudos o


es el aserto de Thoms on de que "e n ningún e s tado de esti^ nación
obliga cl derecho a ning ún hombre a compor tar se como un s ama­
r itano mínimame nte de coros o con ninguna pe rs ona”, y su ins inua­
ción de que esto es una manife s tación de dis c r iminac ión de la
muje r . Es to suena muy rarame nte , por pr ove nir de un país en el
cual el derecho obliga a un jove n, no a una jove n, a “sacrificar lar­
gos pe riodos de su vida” a fin de de fe nde r su na ción con un cons i­
de rable “riesgo de mue rte para su persona”. Cie r tame nte , ese jove n
no har á esto por “ una pe rs ona que no tenga un de re cho especial a
exigírselo”; en re alidad, lo que hace que el s ervicio militar activo
sea tan arduo es que no se arriesga la propia vida para salvar a una
pe rs ona concreta de un riesgo de terminado. ¿He mos de concluir,
pues, que los jóve ne s han as um ido una “re s pons abilidad e spe cial”
para de fender a otras pe rsonas? ¿No será ésta una bur da ficción en
¡a que s ólo una teoría moral inace ptable podía inducir nos a incu­
rrir? Sin embargo, es precis ame nte esta especie de contractualis mo
social lo que T homs on nos presenta de modo te ntador .
que a me na za con la mue r te si s u orde n se inc umple ?
Y, por que pie ns a que “nadie e s tá mor alme nte o b lig a­
da a hace r grande s s acrificios de s alud, de otr os in­
tereses y asuntos , o de sus de más deberes y c o mpr o ­
misos, durante nueve años, ni tan siquiera durante nueve
meses, a fin de mante ne r viva a otra pe rs ona” (p. 265),
¿te ndr á q u e s acar la c ons e cue nc ia de que es lícito,
cuando un terce ro ame naza con “grande s s acrificios ”
(a unque se trate nada me nos que del de la vida), m a­
tar (sin d o lo r ) a otra pe r s ona, o a dos o a 10?
Si T homs o n se resiste a tales suge s tione s, cre o que
de be de s er por que , en de finitiva, se basa e n alguna
ve rs ión de la dis tinción, intr o duc ida s ubr e pticiame nte
e n su dis e r tación, e ntre la “mue r te dir e cta” y el he cho
de “no de ja r viva a otra pe r s ona ”.
Cu a n to más se re fle xiona s obre la a r gume nta c ión
de T homs o n, más parece és ta referirse a alguna ver­
s ión de e s ta dis tinción. De s de lue go, e mpie za p o r de ­
sechar la o pin ión de que sea s ie mpre r e probable matar
dir e cta me nte , por que , a su ju ic io , s us te ntar esa o p i­
nión s ignificaría conde nar s e de por vida a e star unid o
con el v io linis ta ; pe r o pr oc e de lue go, c o m o he mos
indic ado, a de s e char s iquie r a una mane r a de ma ta r
para s alvar la vida, bas ándos e e n razone s que no pa ­
recen te ne r nada que ve r c on las cons e cue ncias y sí
con el á m b it o for ma l y, po r tanto, con la e s tr uctur a
del pr o p io acto (es de cir, e n la clase de cons ide r acio­
nes for male s que ge ne r alme nte e ntr aña, c omo ve re ­
mos, el voc ablo “dir e cto”). Y r e alme nte , todo el curs o
de su a r g ume ntac ión en de fe ns a de l a bor to cons is te
en as ignar éste a la cate gor ía de pr oble ma s s amari-
tanos , e n r a zón de que a b o r ta r se jus tifica o pue de
justificarse como un modo, puro y sim ple, de no dis pe n­
s ar as is te ncia especial. T a mbié n a quí, la a r g um e n t a ­
ción versa, no s obre un cálculo de cons ecuencias , s ino
sobre las caracte rís ticas formale s de la o pc ión pe rs o­
nal en sí.
Pue s bie n: ¿po r q u é este as pe cto a pa r e nte me nte
for mal de la opc ión de una pe rs ona ha de de te r minar
sus re s pons abilidade s precisas en una cie rta s ituación,
cuale s quie ra que s e an las de más cir cuns tancias y las
cons e cue ncias o r e s ultados pre vis tos ? Cu a n d o s e pa­
mos p o r qué , e n a m b o s lados de l d e b a t e s obr e el
a bo r to, hace mos e s tas dis tincione s y nos apoy amos
en ellas , e s tar emos e n me jo r s ituación de de te r minar :
I) si la de s cone xión de l violinis ta cons tituye o no, en
de finitiva, una mue r te dire cta en el s e ntido que los
papa s y otr os c ons ide r a n r e le vante ; 2) si el a bor t o
e quiva le o no, e n líne as ge ne rale s , a de s cone ctar al
filós ofo cautivo de l mús ic o mo r ibundo .

II

Al igual que el le nguaje mor al de T homs on (que con­


tras ta lo lícito con lo ilíc ito ), la nor ma tr adicional so­
bre el homic idio de r iva su pe r e ntor io rigor , de s de el
p u n t o de vista his tórico, pr in c ipa lme nte de l ma nda to,
r e s pe tado por ser d iv in o y re ve lado, de “ no ma ta r al
inoce nte y al jus to”.14 Pero el s innúme r o de principios
mor ale s ne gativos pe re ntor ios cor r e s ponde al ace rvo
de as pe ctos r e a lme nte funda me nta le s de l progre s o
huma no , que a su ve z corr e s ponde al ace rvo de nece ­
s idade s e inclinacione s huma nas r e alme nte bás icas y
dominante s . Para s er ple na me nte r a zonable , se de be
pe r ma ne ce r acce s ible a to do as pe cto bás ico de l des ­
a r r o llo h um a n o , a to d a fo r ma bás ic a de pr ove cho

14 Véase Éxodo, 23:7; Éx odo, 20:13; De ute r onomio , 5:17; Géne ­


sis, 9: 6: Jeremías, 7: 6 y 22: 3.
humano. ¿ N o s on cada uno de estos factores ir r e duc­
tible me nte fundame ntale s , y n in g un o está de s tinado
s imple me nte a acabars e ? ¿N o s on los bie ne s bás icos
inconme ns ur a ble s ? Natur alme nte , es r azonable c o n­
ce ntrars e e n la re alización de las for mas de l bie n, en
o para las comunida de s y pe rs onas concre tas (y, ante
todo, uno mis mo ) con cuya s itua ción, tale ntos y opor ­
tunidade s me jo r concue r de cada una de esas formas ;
pe ro una cos a es la conce ntr ac ión, la e s pe cificación o
la par ticular izac ión, y otra muy dis tinta, des de el p u n ­
to de vis ta r acional y mor al, to ma r una de cis ión que
no pue da me nos de ser car acte r izada como una de c i­
s ión contra la vida (ma ta r ), c ontra la c omunic ación de
la ve rdad (me ntir , en los casos de comunicación e n los
que esté e n jue g o la ve r dad), contra la pr ocr e ación, o
contra la amis ta d y la jus ticia que se de be n a la a mis ­
tad. De a h í los estrictos pr e ce ptos ne gativos .15
No me impor ta a quí el s e ntido ge ne ral de los té r m i­
nos “ r e s pons abilida d”, “d e b e r ” , “o blig a ción” o “ lici­
tud", s ino el conte nido de nuestros deberes, re s pons abi­
lidade s y obligacione s , y de las e xige ncias que el bie n
de la h u m a n id a d nos im p o n e a cada uno. La e x i­
ge ncia ge ne r al es que pe r ma ne zcamos c onve nie nte ­
me nte acce s ible s y ate ntos a la cons e cución de l bie n
de los hombre s , re spetuosos con él y dis pues tos a pr o ­
curar lo e n la me dida que po de mos re alizarlo y re s pe ­
tar lo e n nue s tras de cis ione s y plane s . Pero la ma yor ía
de las faltas morale s no se pr oduc e n por la vio la c ión

15 Es las obs e rvacione s se e ncue ntr an, comple tadas en algunos


aspectos en mi ar tículo “Natur al Law and Unnatur al Ac ts ", Heyth-
rop Journal, núm. 11 (1970), p. 365. Véase también G e r m a i n G r i s e z ,
A bortion: tlie Myths, the Realitie s an d the A rgum e nts (Nue va Yor k,
1970), cap. 6. Mi argume nto está muy influido por esta y otras obras
de Grisez.
ilc pre ce ptos ne gativos e strictos, es de cir, no s on de ­
cis ione s dir e c ta m e nte c ontr a r ias a valor e s bás icos ,
s ino for mas de ne glige ncia, de ins uficie nte re s pe to a
esos bie ne s básicos o a las e s tructuras de r ivadas , crea­
das r acionalme nte e n a poy o de esos bie ne s básicos.
Cu a n d o se acusa a a lguie n de habe r v io la do dir e cta­
me nte un bie n fun d a m e n t a l, h a b itua lm e n te ale gar á
que o b r ó con el d e b id o c uida d o e inte r és po r la re a­
lización de ese mis mo valor funda me nta l, o de otro,
en los r e s ultados de l acto e le gido, a u nq ue no en el
acto mis mo. Por e je mplo , un inve s tigador acus ado de
ma ta r niños a fin de lle var a cabo e ns ayos médicos
har á notar que tales mue r te s son nece s arias para esos
ens ayos , y éstos indis pe ns able s para hace r de s cubr i­
mie ntos médicos , y los de s cubr imie ntos , para la s alva­
ción de muchas más vidas , de s ue rte que , e n vis ta de
las cons e cue ncias pr e vis ible s de su a c tua c ión, argu­
me nta r á que manifie s ta un re speto r azona ble y ple ­
na me nte ade cuado —de he cho, el únic o a d e c ua d o —
po r el valor de la vida humana.
Pero invocar las cons e cue ncias de esa mane r a s igni­
fica pr e te r ir un crite r io de r acionalidad pr ác tic a ^, por
e nde , de m o r a lida d —a s abe r , el de q u e un o de be
pe r ma ne c e r acce s ible a todos los valor e s bás icos , y
ate nto a alguno de ellos, e n cada uno de los actos pe r­
s ona lme nte e le gidos — a favor de un cr ite r io c o mple ­
tame nte diverso: el de que se prefiere o br a r así para
pr oduc ir cons e cue ncias que e ntr añan un pr e dominio
de l bie n sobre el mal may or que el que pre vis ible me n-
te oc as ionar ía la r e aliza ción de c ualquie r otr a opción
factible . Har é ha obs e r va do que , “a efectos prácticos ,
no hay impor tante s dife r e ncias ” e ntre la ma yor ía de
las te or ías éticas a c t ua lm e nt e e n boga; toda s éstas
son “ utilitar ias ”, t é r m ino que e mple a para abar car la
te or ía de l obs e r vador ide al de Br andt, la te or ía del
contr atante r acional de Ric har ds (y quizá tambié n de
Rawls ), el utilita r is mo de la no r m a específica, el u t ili­
tar is mo de l acto unive rs alis ta y su pr opio preceptua-
lis mo u n iv e r s a l.16 T odas e stas te or ías —a le g a — r e ­
quie re n la ado pción de “los pr incipios cuya inculcación
ge ne r al p r o d uzc a , en c o n ju n t o , las me jor e s c ons e ­
cue ncias ”.17 N o voy a criticar a q u í este utilitar is mo; la
inte nción de T homs on no es, a pr ime r a vista, “conse-
cue ncialis ta”. Bas te indagar c óm o Har é y sus cole gas
cons e cue ncialis tas conoce n el futur o, que pe rmane ce
oculto para la mayoría. ¿C óm o s abe n qué unida d de
valor ación hay que e scoger de e ntr e el c o njunto in ­
c onme ns ur able de aspectos ir re ductible s bás icos de l
de s ar rollo humano , o qué pr inc ipio de dis tr ibución de
bienes ha de e ncome ndars e a un individuo, cons ide ­
r ando sus intereses , los de sus amigos , los de su fa m i­
lia, los de sus e ne migos , los de su patria y los de todos
los hombr e s pre s entes y futur os ? ¿ Cóm o pue de n de ­
finir la “s itua c ión” cuya e s pe cificación unive rs al cons ­
tará en el p r in c ip io cuya a d o p c ión (ais lada, e n c o n­
ju n c ión c on otr os p r in c ip io s ) “ p r o d u c ir á” óp t im a s
cons e cue ncias ,18 y de te r minar la pos ibilidad y el m o d o
de contr ape s a r cons e cue ncias actuale s y ciertas con
re s ultados futur os e incie rtos ? ¿ Y c ómo s abe n si de
he cho se a c e n t u a r án al m á x im o las cons e cue nc ias
ve r d a d e r a m e nte bue nas (a u n c u a n d o po r m ila g r o
pue dan calcular s e ), me diante la a dopc ión ge ne ral de

16 R. M. H a r é , “ Rule s o f Wa r a nd Mo r a l Re a s o ning’’, P h i­
los ophy and Pub lic A ffairs , vol. 1. núm . 2 (invie r no, 1972), pp. 167
y 168.
17 Ibid., p. 174.
18Véase H . N. C a s t a ñ e d a , “On the Pr oble m o f For mulating a
Cohe r e nt Act- Utililar ianis m”, en A naly s is, núm. 32 (1972), p. 118;
y H a r o l d M . Z e l l n e r , “ Utilitar ianis m a nd De rive d Oblig a tio n” ,
Analy sis, núm. 32, 1972, p. 124.
pr incipios cons e cue ncialis tas de actuac ión, ju n t o con
los “ p r in c ip io s ” cons e c ue nc ia lis ta s ne ce s ar ios para
jus tifica r la inobs e r vancia de los “pr in c ip io s ” cons e ­
cue ncialis tas e n “casos difícile s ”? 19 No se pue de e n­
te nde r la tradición mor a l de l m undo occide ntal —con
sus pr inc ip io s ne g a tivo s pe r e ntor ios , que im p o ne n
a lgún tipo de a b s te nc ión—, en el cual los pr incipios
pos itivos son re le vante s e n todas las s ituacione s con­
cretas, pe r o pe r e ntor ios e n pocas , si no se e ntie nde
que esa tr adición ha de s e chado el cons e cue ncialis mo
por s u carácte r ilus orio, pue s , en efecto, ni Har é ni sus
cole gas cons e cue ncialis tas pue de n dar c um p lid a res­
pue s ta a ninguno de los aspe ctos pre citados de esta
in d a g a c ión , ni una e x plic a c ión r a c iona l c o he r e nte
s obr e c ualquie r nive l de pe ns amie nto mor a l s upe r ior
al de l hombr e que pie ns a cuán be ne ficios o s ería obr ar
“con la me jor inte nción”.20 Las cons e cue ncias globale s
pre vis ible s de un acto pe rs onal no ofre ce n fund a m e n­
to s uficie nte para lo m a r una de cis ión que no pue da
me nos de cons ide rars e en s í m is m a dir e ctame nte con­
tr a r ia a un va lor fu n d a m e n t a l (a u n q u e és te sea el
m is mo que se e spe ra ve r r e alizado en las cons e cue n­
c ias ), por que no es pos ible dar a las cons e cue ncias
globale s previstas una va lor a ción lo bas tante r azona­
ble y de finitiva co mo pa r a e rigirlas e n cr ite r io de cis i­
vo de nue s tra re s pues ta al impe r ativo de los valores

19 Véase D. H . H o d g s o n , Consequences o f Utilitaríanis m (Oxfor d,


1967).
20 Véase H a r é , op. cit., p. 1 7 4 . “ El de fecto de la mayor parte de
las teorías de ontológicas ... es que no tienen explicación cohere nte
r acional que dar, de ningún nivel de pe ns amie nto mor al s upe rior
al de l hombr e que conoce algunos simples principios morale s acep­
table s y se atiene a e llos ... Los sencillos pr incipios de l de ontólogo
son los que de be mos gr abar en nuestra mente e inculcar a nuestros
hijos si que re mos tener la máx ima pos ibilidad... de obr ar con la
me jo r inte nción.”
huma no s , mie ntr a s que una d e c is ión dir e c ta me nte
e nc a mina d a c ontr a un bie n fu n d a m e n t a l ofre ce en
s í mis ma, po r as í de cirlo, su pr o pia va lor ación de fi­
nitiva.
No e s pe ro que estas obs e rvacione s ais ladas y frag­
me ntar ias re s ulte n de s uyo pers uas ivas . No niego que
la presteza tr adic ional de Occide nte (me r ame nte te ó­
rica) a de s e s timar las cons e cue ncias previstas, e n los
casos en que la acción en sí tenga que caracte rizars e
ne ce s ar iame nte c o mo opue s ta a un va lor funda me n­
tal, e s tá o e s tuvo bas ada e n la c r e e ncia de que la
Pr ovide ncia d is p o ne s ie mpre , de m o d o ine luctable ,
que “todo sea par a bie n” (es de cir, t o do el curso de la
his tor ia h a b r ía r e s ulta do e x ce le nte , pue s las obr as
indis c utib le me nte malas y sus cons e cue ncias se ha ­
br ían pr o d uc id o e n de finitiva “par a el bie n”, r e pre ­
s e ntado por las obr as indis cutible me nte s antas y sus
cons e cue ncias ). Ve r dade r ame nte , el mor alis ta conse-
cue ncialis ta (que nutre su ima gina c ión mor al en esce­
narios en los que , ma ta ndo a un inoce nte o dos, salva
a multitud de seres, a millare s, a millone s , inclus o a la
raza e nte ra) r e pr e s e nta de m o d o bas tante e vide nte
un fe nóme no pos te r ior a la era cr is tiana; tal pre s un­
ción acerca de la mis ión de la Pr ovide ncia habría pare ­
c ido abs ur da t a m b ié n a los filós ofos pr e cr is tianos 21
conocidos de Cic e r ón y san Agus tín. Me conte nto con
s uge rir el conte xto te órico y mor al e n que se de s arro­
lla la cas uís tica de lo “dire cto” y lo “ indir e cto”, de ntr o
del ámbito más a mplio de los tipos de acto que han de
cons ide rars e “ inadmis ible s ” (de jo este tér mino jus tifi­
cado s ólo en pa r te ) por ser opcione s ine v itable m e nte
contrarias (es de cir , cuale s quie ra que s ean las cons e ­

21 Sin contar los moralistas judíos : véase D. Da u be , Cottabora-


tion w illi T yranny in Rabbinic Laiv (Ox for d, 1965).
cue ncia s e s pe r adas ) a un v a lo r fu n d a m e n t a l de la
vida y la actuación humanas . En s uma, la r e s pons abi­
lidad pe r s onal por la r e aliza ción del bie n h um a no , el
fo me nto o el re spe to de l de s ar r ollo hum a no e n s itua ­
cione s futur as más o me nos ale jadas de la a ctuación
pe rs onal pre sente, no a nula la r e s pons abilidad pe rs o­
nal r e s pe cto a las for ma s bás icas de l bie n h u m a n o
dir e c tame nte re lacionadas con la actuación pe r s onal
actual.
Pero ¿c óm o se de cide un o a actuar “dir e cta me nte
en c o ntr a ” de una for ma bás ica del bie n? ¿ C u án d o se
da el cas o, por e je mplo, de que una de cis ión, un acto
in t e n c io n a l, “ no p u e d a m e n o s d e ” c a r a c t e r iza r s e
como “ ine vitable me nte ” c o ntr a r io a la vida? ¿Co ns ti­
tuye el a bo r t o s ie mpre (o a lguna ve z) un cas o s e me ­
ja n t e ? U n m o d o de za n ja r estas c ue s tione s pue de
ilus trar s e po r re fe re ncia a tres casos difíc ile s cuyas
“s o luc io n e s ” tr a dic io na le s c o nt r ib uy e r o n de c is iva ­
me nte al cr ite rio t ambié n tr adicional s obre el abor to.
La congr ue ncia de estos “casos difícile s ” y estas “s o­
lucione s ” con el de bate s obr e T homs on se ha r á pa ­
te nte e n cada caso, pe r o se e vide nciará a ún m á s ^n la
s e cción s iguie nte .

1) S uic idio . Ente ndid o c o mo de cis ión ple na me nte


de libe r ada (y es bas tante infr e cue nte que lo s e a), el
s uicidio cons tituye el pa r a digma de un acto q ue s ie m­
pre es r e pr obable , pue s to que ne ce s ar iame nte tie ne
que s er car acte rizado co m o opc ión dir e ctame nte c on­
traria a un valor funda me nta l: la vida. La car acte r iza­
ción es e n este caso s ignificativa, pue s lo que confie r e
atr activos a la mue r te de uno mis mo s ue le ser, qué
duda cabe , la pe rs pe ctiva de s os ie go o de alivio, in­
clus o de una especie de libe r ta d o inte gr ación pe r s o­
nal, y, a veces, una a dmir a ble pr e o cupa ción po r otras
pe rs onas ; pe r o la conce ntr ación e n el e ncanto de es­
tos valore s pos itivos , por gr ande que sea, no pue de
o c ulta r a un r a zo n a d o r pr ác tic o de me nte d iáfa n a
que es m e diante y e n su pr opia mue r te c omo el s uici­
da pre te nde o e s pe ra re alizar esos biene s . Y esta ca­
r acte r ización re cibe nitide z y pr e cis ión del contras te
con he roicos s acrificios en el c a m p o de batalla o con
un gus tos o ma r tir io .22 Dur k h e im calific ó el ma r tir io
c omo un caso de s uicidio,23 pe ro c ua lquie r inte r e s ado
por la e s tr uctur a inte ncional de l acto hum a no (más
que por un anális is s implis ta de movimie ntos con re ­
s ultados pr e vis tos ) a dmitir á q u e e l m ár t ir no e lige
dir e ctame nte la mue rte , ni c omo fin ni c omo me dio,
por que , a unq ue cie r tame nte cabe e s pe r ar que se pr o ­
duzca a cons e cue ncia de su de cis ión de no cede r a las
ame nazas de l tir ano, e lla r e s ultar á de l acto inte ncio­
nal de otra pe rs ona (el tirano o el ve r dugo), como c ul­
minac ión de és te , de sue rte que el acto de libe r ado de
resistencia de l m ár tir no de be inte rpre tars e de s uyo
como una de c is ión contr a el bie n de la vida.
El caso de s uicidio tie ne una s ignificación más . Los
criterios, las caracte rizacione s y las dis tincione s c on­
ce rnie nte s a las de cis ione s de una pe rs ona que c o m ­
por tan su mue r t e s on aplicable s t a m b ié n a las de c i­
s ione s que im p lic a n la mue r te de otros. Dic h o con
dis tintas palabr as : ciertos derechos, tales como el “d e ­
re cho a la v id a ” , no s irven de fund a m e n t o r acional
para el cr ite r io de que la mue r te de otras pe rs onas

22 Nótese que no afir mo ni niego que el abne gado he roísmo y


el martirio sean de be re s morales; lo que trato de explicar es que no
hay razón para cons ide rarlos fallas contra la mor al.
23 Le S uicide (París, 1897), p. 5. Véans e tam bié n las obs e rva­
cione s de Da u be s obre Donne en “T lie Linguis tics o f Suicide ”,
PI\ ilosopliy an d P u b lic A ffairs , vol. 1, n úm . 4 (ve r ano, 1972),
pp. 418 y ss.
(¡noce nte s ) es inadmis ible . Lo que es ina dmis ible es
la inte nc ión contr apue s ta al valor de la vida hum a n a ,
en c ua lquie r acto en que ese valor que de c o m p r o m e ­
tido e n vir tud de la e s tr uctura inte ncional y caus al de
dicho acto; y tal inte nción inadmis ible pue de c ompr o ­
me te r ta nto mi vida c omo la de otro. Na die se r e fe r i­
rá a su “de r e cho a la vid a ” c o m o un de re cho, e xigible
a sí mis mo, que e xplica p o r qué su acto de autodes-
tr ucción es r e pr obable .
En ve r dad, cre o que la jus t ilic a c ión real par a ha ­
b la r de “ d e r e c h o s ” es la p u n t u a liz a c ió n de q ue ,
c ua ndo se trata de ca r a cte r izar actos inte nc io na le s
des de el p un t o de vis ta de su ape r tur a a valor e s h u­
ma nos bás icos , e stos valor e s humanos se r e aliza n y
han de re alizars e tanto e n la vida y el bie ne s tar de
otr os c o m o en la vida y e l bie ne s ta r de l a ctor . Es
decir, h a b la r de “de r e c ho s ” tie ne el s e ntido de de li­
mita r las invocacione s pe r tine nte s a la ig ua ld a d y la
no dis c r imina c ión (las cuale s no a punta n a la ig ua l­
dad a bs o luta , pue s to que m i vida y mi bie ne s tar go­
zan de alguna pre fe re ncia r a zonable e n el cur s o de
m i e s fue r zo pr ác tico, s iq uie r a po r q ue e s t o y 'tn e jo r
s ituado par a gar antiza r los ). N o obs tante , e s tas invo­
cacione s se re fiere n a la ig ua ld a d de trato; as í, más
que ha b la r vaname nte , p o r e je mplo, de un “de r e cho
a la v id a ” , sería pr e fe r ible hablar , e ntr e otr as cosas,
de un “de r e cho a no s er m a t a d o in te n c io n a lm e n te ” ,
en d o n d e el s ignificado y la impor ta ncia de l t é r m ino
“mue r te in te n c io n a l” pue de n dilucidar s e p o r la c o n­
s ide r ación de l de r e cho y de la injus ticia de matar s e
(o s e a, de una s itua c ión e n la que no se p la nte a n
“d e r e c h o s ” , s ino el me r o pr o b le m a de la r e la c ión
corre cta e ntr e los actos pe r s onale s y los valor e s b á ­
sicos que pue de n realizarse o menospreciars e e n el ac­
to h u m a n o ).
Por último , el caso de s uicidio y su s olución tradicio­
nal nos re cue rdan forzos ame nte q ue la ética his tór ica
de Occ ide nte no admite e n a bs o luto que una pe rs ona
tenga “de r e cho a de cidir sobre el de s tino de su cue r po
y sus e ntr a ña s ” , de r e cho que T ho ms o n pie ns a, a s om­
br os ame nte (pue s to que se refiere a Pío XI y Pío XII) ,
que “ todos pare ce n dis pue s tos a conce de r ”. Cie r ta ­
me nte , se po dr ía lle gar al e x tr e mo de afir mar que la
ética tr adicional occide ntal s os tie ne que , en tanto uno
no tie ne “de r e cho” a de cidir s obre el de s tino de l pr o­
pio cue r po y de sus visceras, ta m p o c o tiene, por c o n­
s iguie nte y e n la mis ma me dida , de r e cho a de c idir lo
que ha de s uce de r, a cons e cue ncia de los pr opios ac­
tos, al cue r po y a las visceras de otro. Co m o he ins i­
nua do ya, y de s ar r ollar é pos te r ior m e nte , e s to s e ría
una especie de s implificación e xage rada, pue s to que ,
con razón, se da pr imacía a la r e s pons abilidad po r la
vida, la s alud, etc., de uno mis mo s obre el inte rés pe r­
s onal por la vida, la s alud, etc., de otros. Sin e mbar go,
vale la pe na arrie s gars e a esta s implifica ción excesiva
a fin de po ne r de manifie s to que la conde na tr adic io­
nal de l a b o r t o (e nte ndido c o m o acto que afe cta al
cue r po y las visceras de un n iño ) parle del re chazo de
lo que T ho ms o n cree que todos ha n de admitir .

2) “A " m ala a un inoce nte “B ”, para librars e de la


m ue rte a m anos de “C ”, que ha orde nado a “A ” m atar
a “B ”. Este cas o se ha tratado tr adicionalme nte con el
mis mo fund a m e nt o que los s upue s tos e n que A mata
a B para s alvar a D (o a D¡, D 2. .. D„) de la mue r te
(quizás a ma no s de C) o de una e nfe r me dad (e n cuyo
caso, A es un inve s tigador mé dic o ), ya que tales casos
no pue de n me nos de caracte rizars e co mo de cis ione s
e nc a m in a d a s dir e c ta me nte c o ntr a la vida h u m a n a .
De s de lue go, e n todos e llos , la r a zón de to ma r tal
de cis ión es la de s alvar la vida; pe ro ese s alvame nto
r e s ult a r á afe c tado, a s u ve z, po r las de c is io ne s de
otr os age nte s (po r e je mplo , la opc ión po r pa r te de C
de no ma ta r a A e n cas o de que A haya ma ta d o a B;
o la opc ión por parle de C de no matar a D ) o por su­
ce s ione s de e ve ntos c o m p le t a m e nt e d is tinta s (po r
e je m p lo , si D re cibe fár ma co s capace s de s alvar la
vida de s cubie rtos por A ).
Por cons iguie nte , la ética tr adicional afir ma que “el
de r e c ho de de fe ns a p r o p ia tie ne límite s r igur os os ”
de s de un punto de vis ta a nálo go al de T homs o n. “Si
alguie n induce a una pe r s ona, bajo a me naza de mue r­
te, a to r tur a r a un ter ce ro has ta matarle , no cre o que
esa pe r s ona te nga d e r e c ho a tal acto, ni a un para
s alvar su vida ” (p. 252). Y fue este mis mo pr oble ma el
que oc as io nó el pr ime r pr o nunc ia mie nto e cle s iás tico
s obr e el a bo r to e n la e da d mo de r na , e n e l c ual se
ne g ó q u e “sea líc ito pr o c ur a r el a bo r to ante s de la
a nim a c ión del fe to a fin de e vitar que se dé mue r te o
de s honr e a una muc ha cha al de s cubrirs e su e mba r a ­
zo ”.24 La de cis ión de a bo r ta r e n este cas o no pue de
m e nos de car acte r izar s e c o m o c o ntr a r ia 9 la vida,
pue s to que sus bue nos efe ctos de salvación de la vida o
la r e put a c ión de la jo v e n s on cons e cue ncias me r a ­
me nte pre s untas , que s obr e ve ndr ían, en su caso, por
los a ctos ulte r ior e s de otr a s pe r s onas y n o tie ne n
nada que ver con las que r e s ultar án de l acto abor tivo
en sí. Pero no e ntie ndo c ómo se pue de lle gar a una so-

2J D e c r e t o d e l S a n t o O f i c io , 2 d e m a r z o d e 1 6 7 9 , e r r o r n ú m . 3 4 ;
v é a s e D e n z in g e r y S c h o n m e t z e r ,E n d iirid io n s y m bolorum de finí-
tio num e l de darationum de re bus fid e i el inornm ( B a r c e l o n a , 1 9 6 7 ) .
p á r r . 2 13 4 : G r i s e z , A bortíon: the My ilis, the Re tililíe s an d the A rg u­
iñe áis . p . 174; J o h n T . N o o n a n , J r . , “ A n A l m o s l A b s o l u t e V a l u é in
H i s l o r y ” , e n The Morality o f A bortíon, e d . d e J o h n T . N o o h a n . J r .
( C a m b r i d g e , iV la s s a c h u s e t t s , 1 9 7 0 ) , p . 3 4 .
lución de esta s e gunda clase de cas o difícil s acándos e
de la manga, c o m o T homs on pre te nde , un “de r e cho a
la vida”, un “de r e cho a de te r minar el de s lino del pr o­
pio cue r po y s us vis ce ras ” , un “ de r e cho de de fe ns a
pr o pia ” y un “de r e cho de negarse a ma nipula r a otras
pe r s onas ” , de r e c hos todos e llos c o m pa r tid o s ig ual­
me nte por A , B, C, D, D h D2...

3) Mue rte de la m adre para s alv ar al hijo. És te es el


ún ic o as pe cto de l a bo r to que m e n c io n ó T omás de
Aq u in o ; pe r o t r a t ó de él e n tre s oc as ione s .25 Si se
a d m ite que la mue r te e te r na es p e o r que la me r a
mue r te cor por al, ¿n o habrá que e s coge r el mal me ­
nor ? Y en cons e cue ncia, si el n iño no nacido ha de
m o r ir p r o b a b le m e n t e s in b a ut is m o , ¿no se de be r á
a br ir a la madr e , s acar al niño y s alvar le de la mue r te
e te r na ba utizándo le ? (Si el pr oble ma pla nte ado por
el de Aq u in o pare ce irre al, pue de corregirs e , cons ide ­
r ando, en c a mbio , los casos e n que la vida del niño
pare ce muc ho más valios a, tanto de s de su punto de
vista como de l de otros, que la vida de su madr e e n­
fe r ma, a nc ia na o ple be y a.) Pe r o T o más de Aq u in o
re s ponde : no. Evide nte me nte , cons ide r a (por razone s
que e x amino e n la s ección III) que tal proye cto e n­
tr aña una o pc ión dire ctame nte c ontr ar ia a la vida y
es fr ancame nte r e pr obable , pese a sus bue nas cons e ­
cuencias.
As í, la c o nde na tr adicional de l a bor t o te r apéutico
no se deriva de un pre juicio a nt ife m inis ta o favor able
a los niños , s ino de una aplicación dire cta de la s olu­
c ión de l p r im e r cas o al s e g undo , e n r a zón de que

25 Véase S um m a T heologine III, q. 68, art. II: 4 S e nte ntiarum d. 6


q. 1. a. l, q . 1 ad 4: d. 23, q. 2 , 1. q. 1. ad 1 y 2: G r is e z , op. cit., p. J54;
N o o n a n , op. cit., p. 24.
madre e hijo s on igualm e nte pe rs onas en las que de be
cumplir s e el valor de la vida hum a na (o re s pe tars e el
"de r e cho a la vida”) y no atacars e dir e ctame nte .26

III

Pero e x amine mos , po r fin, e s ta “conde na tr adic ional


del a bo r t o ” con un poco más de ate nción que T h o m ­
s on. No es ésta una c onde na de la adminis tr ac ión de
me dic a me ntos a una ma dr e e ncinta cuya vida se ve
a me nazada , s upongamos , po r una fiebre alta (s e a ésta
fruto de l e mbar azo o no), e n un inte nto de r e ducir la
fiebre, a u nq ue se sepa que tale s me dicame ntos tie ne n
el e fe cto colate ral de pr ovocar un aborto. Ni s ignifica
una c o nde na de la e x tir pac ión de l úte ro, afe c tado de
cánce r m a lig no , de una m uje r e nc inta , a s ab ie ndas
de que el feto e xis te nte e n su inte r ior no es via ble y
por ta nto mor ir á. Por otr a parte , es muy dudo s o que
r e pr e s e nte una conde na de la ope r a ción de r e pos i­
ción de l úte r o de s plazado de una e mba r a za da cuya
vida se ve a ame nazada po r ese de s plazamie nto, a u n ­
que tal ope r ación re quie ra dr e nar el líquido amnióti-
co ne ce s ario para la s upe rvive ncia de l feto.27

26 La indicac ión de Pío XII, citada por T homs on, de que “el
conce bido en el seno mate r no recibe el derecho a la vida inme d ia ­
tame nte de Dios ” no tiene su punto crítico en la afir mación de una
premisa de la que pudiera de ducirse la ilicitud de la mue r te directa,
sino en el aserto de que s i alguie n (p. ej., la madre ) tie ne de re cho
a que no se atente dir e ctame nte contra su vida, el conce bido tiene
ese mis mo de recho, ya que , c omo Pío XII pone de manifie s to a
co ntinua c ión, “el conce bido no nacido es un ser h um a n o en la
mis ma me dida y por la mis ma r azón que la madre ?
27 Los tres supuestos me ncionados en este párr afo se e xpone n
en un libr o de texto tr adicionalis ta católico: M a r c e l in o Z a l b a .
T he ologiae Moralis Com pe ndium (Madr id. 1958). i. 885.
Pe r o ¿por qué no se conde nan estas ope r acione s ?
C o m o ha he cho no ta r Fool, la dis tinción e s table cida
e ntr e estas y otras ope r acione s con rie s go letal “ ha
s us citado re accione s e s pe cialme nte ás pe r as de parte
de algunos no católicos . Si se pe r mit e ocas ionar la
mue r te a la cr iatur a, ¿qué impor ta ncia tie ne el mo do
de hace r lo”.28 Sin e mbar go, esta autor a se ha e s forza­
d o en conte s tar a s u pre gunta; no se ha c onte ntado
c o n de ja r la c ue s tión d o nd e Ha r t la h a b ía de ja do
c ua ndo afirmó:
Qu izás el r as go m ás de s c o nc e r ta nte d e e s tos cas os s ea
que el fin p r e d o m in a n t e e n tod os e llos es la co ns e cu­
c ión de l m is m o r e s u lt a d o fa v o r a b le , a s a b e r ... e l de
s alvar la vid a de la madr e . Las d ife r e n c ia s e ntr e e s tos
cas os s on dife r e nc ia s de e s tr uctur a ca us a l que lle van a
la a p lic a b ilid a d d e dive r s as d is t in c io n e s ve r bale s . No
pare ce e x is tir n in g u n a dife r e ncia e ntr e e llos s e gún c ua l­
q u ie r te or ía de m o r a lid a d ... (A t r ib u ir r e le va nc ia mor a l
a las dis tin c io ne s e s ta ble c ida s de e s te m o d o ), e n cas os
c u y o fin ú lt im o e s e l m is m o , s ólo p u e d e e x p lic a r s e
c o m o co ns e c ue nc ia de una c o nc e p c ión le galis ta de la
m o r a lid a d , e n t e n d id a e n fo r m a de u n a le y r ígida que
pr o híb e to d a m u e r t e in t e nc io na l, e n t e n d id a c o m o acto
dis t in to de l de o c a s io n a r la m ue r te a s a bie nda s .29

Foot re conoce q ue no bas ta ate nde r al “ fin d o m i­


n a n t e ” y “pr o pós it o ú lt im o ” para libr ar s e de ho r r o­
res morale s tales c o m o s alvar vidas m a t a n d o a re he ­
ne s inoce nte s , etc. C o m o pr inc ipio ge ne r a l, a unque
no e xclus ivo ni, al pare ce r, riguros o, pr opone que uno

28 P h iu p p a Fo o t , “The Pr oble m of Abor tion and the Doctrine of


Do uble Effe ct”, T he Ox fo rd Review, vol. 5 (1967), p. 6.
-1' H. L. A. Ha kt , “ Inte ntio n and Punis hme nt”, T he Ox ford Re­
view, vol. 4 (1967), p. 13; r eimpre s o en Ha r t , Punis hm e nt and Res-
p o n s ib ilily (Oxfor d, 1968). pp. 124, 125.
tie ne el de be r de abs te ne rs e de hace r da ño a pe r s o­
nas inoce nte s , y que este de be r es más e s tricto que el
de a y u d a r a los de más ; e s to le da a e nt e nd e r que
“ po de mo s c ons ide r a r ” cor r e cta la c onc lus ión t r a d i­
cional de que no se de be que b r a r el cr áne o al c once ­
bido no nac ido a fin de s alvar a la ma dr e (e n cas o de
que el n iño pudie r a s alvars e si se de jar a m o r ir a la
madr e ): “ por que , en ge ne ral, no cre e mos que se pue ­
da ma ta r a una pe rs ona inoce nte para s alvar a o tr a ”.-10
Pe r o ¿q u e es “ hace r d a ñ o ” a pe r s ona s ino c e nte s ?
Esta a uto r a no cons ide ra un d a ño de s pe dazar a un
ho m br e (o m a ta r le ) y c o mé r s e lo , a fin de s a lvar a
otros, a pr is ionados con él e n una cue va, s i se tie ne la
certeza de que m o riría p ro n to de todos m odos .3' Su­
pongamos , pues, que e s tuvie ra dis pue s ta (a un q u e de
mala g a na ) a jus tificar la mue r te a ma nos de A de los
re he nes B, B¡ y B 2 cada ve z que el c hantajis ta C a m e ­
n a za r a c o n m a t a r lo s , ju n t o c o n D, D, y D 2, si
A no los m a t a r a d ir e c t a m e n t e . Ca b e p r e g unta r s e
si ésta no es una conce s ión injus tificada, aunque p la u ­
sible, al cons e cue ncialis mo.
En todo caso, Foot era cons cie nte no s ólo de »que la
“do c tr in a de l do ble e fe c to” de be tomar s e e n s e r io
a unque par e zca bas tante e x tr a ña ” ,32 s ino ta mb ié n de
lo que T homs o n no ha c ons igna do e n su bre ve nota
te rce ra a la pág ina 248, ace r ca de l s e ntid o té c nic o
da do al té r m ino “dir e cto” po r los mor alis tas que a p li­
can d ic h a d o c tr ina al a nális is de la r e la c ión e ntr e
de cis ione s y valore s básicos, a s abe r, que esa do ctr ina
re quie re otr a condic ión, a de más de q ue no se pr e te n­
da, co mo fin ni como me dio, el e fe cto al as pe cto ma lo
(por e je mplo , la mue r te de a lg uie n) q ue cie r tame nte
30 F o o t . op. cit., p. 15.
31 Ib id ., p. 14.
32 Ib id , p. 8.
ha de ocas iona r e l acto. Para que pue da de mos trar se
que un acto con r ie s go de mue r te no de be caracte ri­
zars e c omo dir e ct a o in te nc io na lm e n te c o nt r a r io al
bie n de la v id a h u m a n a , la d o c tr ina cita da re quie re
ade más que el e fe c to o as pe cto b ue n o que se pre te n­
de sea pr o p o r c io n a d o (po r e je mplo , s alvar la vida a
alg uie n), es de cir , s uficie nte me nte b ue n o e impor ta n­
te, e n r e la c ión c on el e fe cto o a s pe c to ma lo ; de lo
c ontr a r io (p o d e m o s a ña dir , m o tu p ro p rio ), la de ci­
s ión en c ue s tión , a u n q u e no e n c a m in a d a dir e cta o
in t e n c io n a lm e n t e a ma ta r , se c a lific a r á, con r a zón,
c o mo re s pue s ta in ade cua da al va lor de la vida hum a ­
na .33 Y e s ta c o ns id e r a c ión bas tar á p o r s í s ola para
de s calificar los a bo r to s practicados con el únic o fin de
re tirar el feto inde s e a do de l cue r po de una muje r que
hay a c o n c e b id o a c o ns e c ue nc ia de v io la c ión , a un
c ua n d o la fras e “q u e no se pr e te nd a dir e ctame nte ,
c o m o fin ni c o m o m e d io ” se e n t ie n d a de tal m o d o
que el abor to n o re pre s e nte una mue r te dire ctame nte
pr e te ndida (p o r e je mplo , por que la ma dr e desee s ólo
la e xtracción, y no la mue r te , de l fe to, y esté dis pue s ­
ta a de jar que és te sea criado e n una incubador a , de
ha be r una d is p o n ib le ).34
33 Ibid., p. 7. És ta es la última de las cuatr o condicione s habitua­
les para la aplicación de la “doctrina de l doble e fe cto”; véase por
e je mplo, G k is e z , op. cit., p. 329. G. E. M. A n s c o n ib e , en “War and
Mur de r", Nucle ar W e apoiis and Christia/i Conscience, ed. de W. St e in
(Londre s , 1961), p. 57, for mula el “pr incipio de l doble efe cto” en
relación con la s ituación en la que “una pe rs ona inoce nte mor ir á,
a me nos que uno come ta una mala acción” ; as í “ uno no es un ase­
s ino, si la mue rte de la víctima no fue ni el fin que se pr opus o ni un
me dio elegido para otr o fin, y s i tuvo que optar entre obrar de l m odo
com o actuó o hace r algo abs olutam ente p ro h ib id o " (las cursivas son
mías ).
34 G r i z e s argume nta así en op. cit., p. 3 4 3 ; igualme nte, en “T oward
a Cons is te n! Natur al Law Ethics o f Killing”, A m e rican Jo urn al o f
Juris prude nce , vol. 15 (1970), p. 95.
Ah o r a bie n: ¿c ómo hay que e xplicar estos r e quis i­
tos fund a me nta le s de la do c tr ina de l doble e fe c to?
¿ Cu án d o se pue de de cir que el as pe cto o e fe cto m a lo
pr e vis to de un acto no se pr e te nde ni c o m o fin ni
co mo m e d io , y, po r tanto , e l acto no se car acte r iza
mo r a lme nte por la conc ulc ación de uno de los va lo­
res hum a no s bás icos ? Pue s to que , de todos modos , es
impos ible da r a quí una e x plicac ión comple ta de esta
c ue s tión, pe r mítas e me lim it a r el te ma al pr o b le m a ,
más difícil y contr ove r tido, de los “ me dios ”. Es tá bas ­
tante claro que A inte nta la mue r te de B, com o m e dio,
c ua ndo le ma ta para ate ne rs e a las órde ne s de l c h a n ­
tajis ta C (con obje to de s alvar de ese modo las vidas
de D y de otr os ), ya que el e fe cto bue no de l acto de
A se pr oduc ir á s olame nte e n vir tud de otro a cto h u ­
m a no (e n este caso, el de C); pe r o Gr is e z (no conse-
c ue nc ia lis ta ) a r g ume nta q ue los e fe ctos o as pe ctos
malos de un proce s o o e nc ade namie nto caus al natural
no han de cons iderars e pre te ndidos como me dios para
la c ons e c ución de los e fe ctos o as pe ctos bue no s de
ese proce s o, a unque éstos de pe nda n de a qué llos en
s e ntido caus al (y s ie mpre y c ua ndo esos e fe ctos bue ­
nos no pudie r an habers e cons e guido de otro m o d o por
ese a g e nte e n a que lla s c ir c uns ta nc ia s ).35 A s í pue s ,
cre o que Gr is e z opina r ía que T homs on pue de e n ju s ­
ticia de s cone ctars e de l violinis ta (al me nos e n el s u­
pue s to de que la cone xión pus ie r a en pe ligr o su vida),
a unq ue tal de s cone x ión s ólo pudie r a e fe ctuar s e ha ­
cie ndo pe dazos al mús ico. Y de l mis mo m o do trata de
la o pe r a c ión de a bo r to de s tina da a s alvar una vida,
s os te nie ndo que no e ntr aña una de cis ión dire ctame nte
contr ar ia a la vida la de de s tr uir el feto, si el fin que se
pre te nde es salvar la e xis te ncia de la madr e y el me dio
pr e t e ndido es s imple me nte la e x tr acción de l feto y el
cons iguie nte a livio al cue r po ma te r no.16 Co m o razón
s uas or ia, reitera la pr e s unción de que , si hubie r a una
incubad or a d is p o nib le para el fe to o fue s e factible
una ope ración de r e animación de éste, una madr e y un
mé dico de recta inte nc ión de s e ar ían e n tal caso faci­
litar ambas cosas a aquél; esto de mue s tra —dice — que
no hay que cons ide r ar que una ma dr e y un médico
de recto e nte ndimie nto , aun c ua ndo no se dis ponga
r e alme nte de tale s me dios , pr e te nde n la mue r te del
fe to que de s truye n.37 Por mi parte , cr e o que es exce­
s iva la s e guridad de Gr is e z en tales hipóte s is contr a­
dic to r ia s de he chos par a e s pe cificar e l s e ntido o la
inte nción mor a lme nte relevante s de los actos huma ­
nos, pue s to que dis ting ue de m as ia do la “ inte nc ión”
m o r a lm e nt e r e le va nte de la inte n c ión q ue dicta el
s e ntido co mún, tie nde a de s lindar los cr ite r ios mor a ­
les tr adicionale s y de s e ntido c omún s obre el s uicidio
(pue s un s uicida po dr ía aducir que no es la mue r te lo
que quiere , s ino s ólo un largo e s pacio de paz y quie ­
tud, des pués de l cual re viviría gus tos ame nte , si fuera
pos ible ), e igualme nte alte ra nue s tros cr ite r ios acerca
de l as e s inato y, e n par ticular , los que ve rs an sobre la
dife r e nc ia e ntr e a d m in is t r a r fár ma c o s (capace s de
a co r tar la vida) pa r a a livia r el d o lo r y a dminis tr a r
fár macos para a livia r el do lor me dia nte la mue rte .
En lo do caso, la ve rs ión de la ética tr adicional no
cons e cue ncialis ta que ha ganado a pr oba c ión expresa

y' IbiiL, p. 341 y p. 94, respectivamente.


v Ibie i. p. 341 y p. 95, respectivamente. Co nve ngo con Gris e z en
que el he cho de que . si se dispusiera de una incubador a, muchas
mujere s no tras ladarían a su hijo abor tado a una de ellas, de mue s ­
tra que éstas intentan de modo directo y dolos o la mue r te de su
prole . Sospe cho que Judith T homs on estará de acue r do con esta
opinión.
por par te de la Igle s ia c atólica e n e stos últ im o s 90
años trata la cue s tión de m o d o dive rs o: inte rpre ta el
as pe cto o e fe c to ma lo (o de s fa vo r a ble ) del acto a,
r omo un as pe cto que rido de dic h o acto, no s ólo c ua n ­
tío el e fe cto b ue no (a dife r e ncia de l ma lo) se or igina
sólo en vir tud de otro acto h um a n o a2, s ino t ambié n
en oc as ione s e n las que el e fe c to b ue no y el m a lo
for man pa r te de un e nc a d e na m ie nto caus al natur a l
que no r e quie re la concur re ncia de otr o acto hum a no
para pr oducir sus efectos. En ocasione s, pe ro no s ie m­
pre; ¿c uándo, pue s ?
Se invoca e xpre s ame nte o se toma im plíc ita me nt e
como fund a m e nt o una dive r s idad de factores, al for­
mular la o pin ión de que el e fe cto ma lo de be e nte nde r­
se pr e te ndid o co mo un me dio; Be nne tt calificaría de
“e mbr o llo ” esta serie de factores ,3* pe r o es a ún más
comple ja. Se r á conve nie nte de s cartarlos , a la ve z que
se e x amina su valor en los dos casos principale s que se
dis cute n, la cr ane otomía de l fe to pr acticada para s al­
var la vida a la madr e y ese nota ble e s ce nar io e n el
que “ us te d se vue lve hacia atr ás y se de s cone cta de
ese violinis ta para s alvar la v id a ”.

1) ¿Se ha b r ía e le gido el acto que se pr e te ndió si la


víctima no hubie r a e s tado pre s e nte ? Si la respues ta es
afir mativa, hay r azón para a fir m a r que los as pe ctos
malos de l acto, a s abe r , los e fe ctos le tale s s obr e la
víctima (e l n iño o el violinis ta), no se pre te nde n o e li­
gen ni c omo fin ni como me dio, s ino que s on e fe ctos
se cundarios auténticame nte accide ntales que no de te r­
minan ne ce s ar iame nte el car ácte r ate nta tor io contr a
la vida hum a na del acto en cue s tión. És ta fue la ra­
zón principal que los moralis tas ecle siás ticos tuvie r on
“ J o n a t h a n B e n n e t t , “Whate ve r ih e cons e que nce s ”, A naly s is ,
vol. 26 (1966), p. 92, ño la t.
para cons ide rar pe r mis ible la ope r ación de e x tir par el
úte r o cance ros o de la e m b a r a za d a .39 Y la “ ás pe r a ”
r e acción que Foot me nc io na y re s palda —“ Si se pe r­
mit e ocas ionar la mue r te a la cr iatur a, ¿q ué impor ­
tancia tiene el m o d o de hace r lo?” — pare ce a quí in­
cohe r e nte , por que lo que a q uí se dis cute no es una
me r a cue s tión de técnica, de los dive rs os mé todos de
hace r algo. Se trata más bie n de las razone s a uté nti­
cas que uno tie ne para obr ar de una ma ne r a de te r mi­
n a d a , las cuale s p u e d e n ca r a cte r izar el a cto c omo
r e a liza c ión in te nc io na l. No hay r azón s iquie r a para
de s e ar librars e de l fe to de ntr o de la ma tr iz, y mucho
me nos para pr e te nde r de s tr uir lo; y así, e l acto, a un­
que de s de el pun t o de vis ta caus al está e nc amina do
c ie r ta me nt e a m a la r , no es, de s de el p u n t o de vista
inte ncional, una de c is ión contra la vida.
Pero, de s de lue go, este factor no sirve para dis tin­
guir la cr ane otomía de l fe to del acto de de s cone ctar­
se de l violinis ta; e n a mba s s ituacione s , la pre s encia
a g o b ia nte de la víc tima es lo que hace que uno se
resista a re alizar el acto de que se trata.

2) ¿Qu ie n loma la de c is ión es la pe rs ona cuya vida


se ve a m e n a za d a p o r la pr e s e nc ia de la víc tim a ?
T ho ms o n e ntie nde , con r azón, que ésta es una cues­
tión pe r tine nte , y T omás de Aq u in o ce ntr a e n ella su
dis e r tac ión s obre el h o m ic id io en de fe ns a pr opia (di­
s e r ta ción de la c ual pue de de cirs e q ue se de r iva la
“ d o c t r in a " del do ble e fe cto, en c uanto m é to d o te ór i­
ca me nte c omple jo de ana liza r la inte nc ión). Dice :

39 Véase el de bate e ntre A. G emel l i y P. Ver mee r sc h , re s umido


e n Ephe m e ride s T heologicae Lovunie nsis, vol. II (1934), pp. 525- 561;
véase también No o n a n , op. t il., p. 49; y Za l ba . T he ologiae Moralis
Co m pe ndiani, 1,885.
Au n q u e n o es pe r m is ib le t r a ta r d e m a la r a alg uie n a fin
de de fe nde r s e (pue s to que n o es ju s t o r e a lizar el ac to de
“ m a t a r a u n s e r h u m a n o ” , e x c e p t o [ en a lg uno s cas os
de ag r e s ión injus ta] p o r pa r te de la a u t o r id a d p úb lic a y
e n pr o de l bie ne s ta r g e ne r a l), n o es m o r a lm e nt e ne c e ­
s ar io ab s t e ne r s e de hac e r lo q u e s e a e s tr ictam e nte c o n ­
v e nie nt e pa r a as e gur ar la p r o p ia s upe r vive nc ia c o n e l
s im p le fin de guar da r s e de m a t a r a otr o, po r que p r o t e ­
ge r la p r o p ia vid a es un inte r é s m o r a l pe r s ona l más e s ­
tr ic to q u e pr o te ge r la vid a de o t r a pe r s o na .40

Co m o T h o m s o n ha s uge r ido, un e s pe ctador , e n ­


fr e nta do a la s itua c ión en que la pre s e ncia de una
pe rs ona inoce nte pone en pe ligr o la vida de otr a pe r­
sona inoce nte , se e ncue ntr a e n dife r e nte pos ición: el
de cidirs e a inte r ve nir , a fin de ma ta r a una pe r s ona
para s alvar a o tr a, implic a la o p c ión de e rigirs e e n
due ño y s e ñor de la vida y la mue r te , e n jue z de vivos
y mue r tos ; y pue de afir mars e q ue el ám b it o de su
opc ión im p id e al e s pe ctador la po s ibilidad de de cir,
r a zo na ble me nte , lo que el h o m b r e que se de fie nde
pue de argüir: “ N o pr e te ndo matar ; s ólo hago —c o mo
único acto, y no s imple me nte e n vir tud de s u^ r e mo­
tas c o ns e c ue nc ia s o de l a cto s ub s ig uie nt e de o tr a
p e r s o n a — lo q ue es e s tr ic ta me nte ne ce s ar io pa r a
prote ge r mi vida, s upr imie ndo po r la fue rza lo que la
a m e n a za ” . Ah o r a bie n: la c o nd e na tr a dic io na l de l
a bo r to 41 afe cta a la s ituación de l e s pe ctador; un es­

40 S um m tt T lie ologiae 11-11 q. 64, art. 7: "Ne c est necessarium ad


s alulem ui ho mo actum mode ratae tutelae practe rmittat ad evitan-
dum occis ione m alterius ; quia plus tcne tur homo vitae suae provi-
dere quam vilae alie nae . Sed quia occidere homine m non licet nisi
publica auctor itate pr opte r bonum co mmune , ut ex s upra dictis
patet (art. 3), illicitum est quod homo inte ndat occidere homine m
ut s cips um de fe nda t”.
par a cons ide rar pe r mis ible la ope r ación de e xtir par el
úte r o cance r os o de la e m b a r a za d a .39 Y la “ ás pe r a ”
r e acción que Foot me nc io na y re s palda —“ Si se per­
mite ocas ionar la mue r te a la cr iatura, ¿q u é impo r ­
tancia tie ne el mo do de ha ce r lo?” — par e ce a quí in­
cohe r e nte , po r que lo q ue a q u í se dis cute no es una
me r a cue s tión de técnica, de los dive rs os mé to dos de
hace r algo. Se trata más bie n de las razone s a uté nti­
cas que uno tiene para o br a r de una mane r a de te r mi­
n a d a , las cuale s p ue d e n ca r a cte r iza r e l a c to c omo
r e aliza ción inte nc io na l. No hay r azón s iquie r a para
de s e ar librars e de l fe to de ntr o de la ma tr iz, y mucho
me nos para pre te nde r de s tr uirlo; y así, el acto, a u n ­
que de s de el punto de vis ta caus al está e nc a mina do
c ie r t a me nt e a mata r , no es, de s de el p u n t o de vista
inte nc io na l, una de cis ión contr a la vida.
Pe ro, de s de lue go, este factor no sirve para dis tin­
guir la cr ane olomía de l fe to del acto de de s cone ctar­
se de l violinis ta; e n a mba s s ituacione s , la pre s e ncia
a g o b ia n t e de la víc tima es lo que hace que uno se
resista a r e alizar el acto de que se trata.

2) ¿Qu ie n toma la de c is ión es la pe r s ona cuya vida


se ve a m e n a za d a p o r la pr e s e nc ia de la v íc t im a ?
T ho ms o n e ntie nde , con r azón, que ésta es una cue s ­
t ión pe r tine nte , y T omás de Aq u in o ce ntra e n e lla su
dis e r tac ión sobre el ho m ic id io en de fe ns a pr opia (d i­
s e r ta ción de la cual pue de decirs e que se de r iva la
“d o c tr in a ” del doble e fe cto, en c uanto m é to d o te ór i­
c ame nte comple jo de a na liza r la inte nc ión). Dice :

v‘ Véase el de bate entre A. G emel l i y P. Ver mee r sc h , re s umido


en Eplie m e ride s T lieologictie Lovanie nsis, vol. II (1934), pp. 525- 561;
véase también No o n a n . op. cit., p. 49; y Za l ba , T licologitic Moralis
Co m pe ndian!, 1,885.
Au n q u e n o es pe r m is ible t r a la r de m a la r a alg uie n a fin
de de fe nde r s e (p ue s lo qu e n o es ju s t o r e a lizar el a c lo de
“ m a t a r a u n s e r h u m a n o "’, e x c e p t o [ en a lg uno s cas os
de ag r e s ión in jus la ] po r pa r te de la a u t o r id a d púb lic a y
e n pr o de l b ie ne s t a r ge ne r a l), n o es m o r a lm e n le ne c e ­
s ar io abs te ne r s e de hac e r lo q ue s e a e s tr ic ta me nte c o n ­
ve nie nte p a r a as e gur a r la p r o p ia s upe r vive nc ia co n el
s imple fin de g ua r da r s e de m a t a r a o t r o , po r que p r o te ­
ge r la p r o p ia vid a es un inte r é s m o r a l pe r s ona l más e s ­
tr icto q ue pr o te g e r la vid a de otr a pe r s o na .40

Co m o T ho m s o n ha s uge r ido, un e s pe c tador , e n­


fr e ntado a la s itua c ión e n que la pr e s e ncia de una
pe rs ona inoce nte po ne en pe ligr o la vida de otra pe r­
s ona inoce nte , se e ncue ntr a en dife r e nte pos ición: el
de cidirs e a inte r ve nir , a fin de m a ta r a una pe rs ona
para s alvar a o tr a, implic a la o p c ión de e rigirs e en
due ño y s e ñor de la vida y la mue r te , e n jue z de vivos
y mue r tos ; y p ue d e afirmar s e q u e el ám b it o de su
opc ión impide al e s pe ctador la po s ib ilid a d de de cir,
r a zo na ble me nte , lo que el ho m b r e que se de fie nde
pue de ar güir: “ No pr e te ndo matar ; s ólo hago —co mo
único acto, y no s imple me nte e n vir tud de s u^r e mo-
tas c ons e c ue nc ia s o de l acto s ub s ig uie n te de otr a
p e r s o na — lo q ue es e s tr ic ta me nte ne ce s ar io pa r a
pr ote ge r mi vid a , s upr imie ndo po r la fue r za lo que la
a m e n a za ” . Ah o r a bie n: la c o nd e na tr a dic io na l de l
a bo r to41 afe cta a la s ituación de l e s pe ctador ; un es-

J0 S im w w T he ologiae 11-11 q. 64, art. 7: “Ne c est necessarium ad


s alutem ut homo actum moderatae tutelae pr acter mittal ad evitan-
dum occis ioncm alte rius ; quia plus le ne tur ho mo vitae suae provi-
dere quam vitae alie nae . Sed quia occidere homine m non licet nisi
publica auctor itate pr opte r bonum co mmune , ut ex s upra dictis
patet (art. 3), illicitum est quod homo inte ndat occidere homine m
ut seipsum de fe ndat”.
41 Ib id ., arts. 2 y 3.
pe c ta dor ne ce s ar iame nte toma la de cis ión de matar:
a) si s e cciona el a bd o m e n a una muje r , de m o d o pr e ­
vis ible me nte fatal par a e lla, a fin de s alvar al hijo de
la pe ligr os a e nvoltur a de la madr e (por e je mplo , por ­
que la place nta se haya s olta do y el hijo via ble se
halle a tr a pa do y e x pue s to a mo r ir a me nos que se le
rescate, o por que la s angre de la madr e esté into x i­
c án d o le , e n una s itu a c ión e n la que el e s pe c ta do r
pre fie ra s alvar al niño, bie n por que re r libr a r lo de la
c o nde na c ión e te rna, bie n po r que el niño sea de s an­
gre r e al y la m uje r de h u m ild e c una , o p o r q u e la
madr e de lodos modos e sté e nfe r ma, sea a nc ia na o
inválida o “ haya vivido lo s uyo” , mie ntras que la cria­
tura tie ne toda una vida po r de lante ); b) si de s pe daza
o ahoga al niño, a fin de s alvar a la madr e de su pre ­
s e ncia a m e n a za d o r a . C o m o dice T ho m s o n, “e n las
actuale s circuns tancias , no es mucho lo que una m u­
je r pue de hace r para pr acticar s e un abor to de m o do
s e gur o” (p. 251), lo c ual es cie r to, al me nos , s in la
ayuda de los circuns tante s , quie ne s al ayuda r (dir e c ­
t a m e n t e ) t o m a r ía n ig u a l d e t e r m in a c ión q u e si lo
pr a c tic a r a n p e r s o n a lm e n t e . E n c a m b io , la d e s c o ­
ne x ión de l violinis la es e fe ctuada por la pr opia pe rs o­
na que se de fie nde . T homs o n a dmite que e s to da un
cariz m uy dis tinto a la s itua ción, pe r o cree que la d i­
fe r e ncia no es de cis iva, d a d o que los c ir cuns ta nte s
pos e e n una razón te r mina nte para inte r ve nir a favor
de la m adre ame nazada po r la pre s e ncia de su hijo; y
e ncue ntr a esa razón en el he cho de que la ma dr e es
d ue ña de su cue r po, de ig ual mo d o que la pe r s ona
aco pla da al violinis ta es d ue ña de sus r iñone s y tie ne
de r e cho a no ser e s tor bada e n su uso. Pues bie n: ese
factor ha s ido s ie mpre te nid o e n cue nta as imis mo en
e s tos pr o ble ma s , c o m o ve r e mos al a te nde r a la s i­
guie nte cue s tión.
3) ¿Supone el acto e le gido no s ólo una de ne gación
de ayuda y s ocor ro a alguie n, s ino ta mbié n una inte r­
ve nción real que re pre s e nta un a ta que al cue r po de
esa pe r s ona? Be nne t ha pr e fe rido ne gar impor tancia
a tal cue s tión;'12 pe r o Foot43 y T homs o n han e nte ndi­
do, cor re ctame nte , que e n mate r ia tan de licada c omo
la de re spetar la vida de otras pe rs onas , y de caracte ­
rizar las de cis ione s de l s uje to a fin de valor ar su res­
pe to por la e xis te ncia, pue de ser im po r ta nte el he cho
de que alguie n le s ione dire ctame nte a otr o y no s ólo
se abs te nga de pr ocur ar le el gr ado de asis te ncia nece­
s ar io para pr ote ge r su vida. A veces, c o m o e n este
caso, es la e s tr uctur a caus al de la pr o pia actividad la
que compr ome te al age nte , de gr a do o por fue rza, a
decidirse a favor o en contra de un valor fundame ntal.
La re lación e ntr e la pr opia actividad y la de s trucción
de la vida pue de s er tan estrecha y dir e cta que las in­
te ncione s y cons ide r acione s que d a r ía n un car ácle r
dominante a la me ra abs te nción de prote ge r la existen­
cia no afe cte n al car ácte r domina nte de una pr ivación
dire cta de és ta. Se gur ame nte ésa es la r azón por la
cual T homs on inte nta una y otra vez representai» la de ­
cis ión de a b o r ta r c o m o una o p c ión de no pr ocur ar
asistencia o me dios , de n o compor tar s e c omo un bue n
s amar itano y me nos a ún c omo un e xce le nte samari-
tano; pe ro es que , ade más , de s cr ibe e s me r adame nte
el caso del violinis ta con el pr o pós ito de minimiza r el
grado de ataque a su cue rpo y dar la máx ima impor tan­
cia a la analogía de la s imple ne gativa a la pe tición de
pre s tar vo lunta r ia me nte sus r iñone s para el bie ne s tar
de aquél (s imilar a la ne gativa de He nr y Fonda a cr u­
zar Amér ic a para s alvar la vida a Judy T homs on). “Si

42Bennett. op. cii.


45 Foor, op. cit.. pp. 11- 13.
hay a lgo abs olutame nte cie rto, es que usted no c ome ­
tería un as e s inato, no har ía nada ilícito, si se volvie ra
hacia atr ás y se de s cone ctas e de l violinis ta para salvar
la vida.” Cie r tame nte , co nve ndr ía , no obs tante , pone r
a pr ue ba algo más las re accione s morale s de l age nte:
s upong a mos que el acto de de s cone ctars e no s ólo re­
quie r a la inte r ve nción de un circuns tante , s ino que
ade más (p o r razone s mé dica s tales c omo s e ptice mia,
c o nmo c ión, etc.) no pue da re alizars e de m o d o s e guro
has ta seis horas de s pués de la mue r te del violinis ta,
s ie mpr e y cuando se le haya ma ta do de r e pe nte (por
e je mplo, me diante asfixia o de capitación), a unq ue no
ne ce s ariame nte en e s tado cons cie nte . ¿Se po dr á estar
tan s e guro entonces, co mo obs e rvador , de que es jus to
m a t a r al vio linis ta par a s alvar al filós o fo ? He ex­
pue s to esta ve rs ión re vis ada con la inte nción pr im o r ­
dial de ilus trar otra r azón para pe ns ar que , d e ntr o de
la cas uís tica tr adicional, la de s cone x ión de l violinis ta
no es, e n la ve rs ión de T ho ms on, el “ homic id io dire c­
to” que e lla afirma que es y que debe afir ma r que es
si quie r e de fe nde r su tesis de que hay que r e chazar el
pr inc ipio tradicional s obre el homic idio dire cto.
Ech e mo s ahora una oje a da re tros pe ctiva a la regla
tr adicional s obre el abor to. Si la madr e ne ce s ita tr ata­
m ie nto mé dic o para s alvar la vida, lo de be obte ne r ,
con una condición, a unque exista la certeza de que ese
tr a ta mie nto ha de ocas ionar la mue rte al no nacido,
ya que , al fin y al cabo, su cue r po es suy o, c o m o “ las
muje r e s han re pe tido has ta la s acie dad” (¡no s in ha ­
be r s ido e s cuchadas por los casuistas tr adicionale s !).
Y ¿c uál es esa c ondic ión? Qu e el tr atamie nto mé dic o
no se r ealice por me dio de ata que dire cto al cue r po
de l n iño u ope r ación dir ig ida contra él; po r que , al fin
y al cabo, e l cue rpo de l n iño pe rte ne ce a éste y n o a su
m adre . Los cas uistas tr adic ionale s han a d m it id o las
r e clamacione s he chas en nombr e de un “cue rpo” has ­
ta el mis mo límit e e n que esas r e clamacione s de ge ne ­
ran en m e ros p re ju ic io s (c o m pre ns ib le s ), en m e ras
ne gativ as egoístas (com pre ns ible s tam bié n) a e s cuchar
esa m is m a clase de r e clamacione s ( “ este cue r po es
m ío ") c uando s on for muladas po r otr a pe rs ona o en
su no mb r e ." De s de lue go, un cas uis ta tr adicional de ­
mo s tr ar ía una fa lt a abs oluta de s e ntim ie nto s si no
s impatiza r a p r o fu n d a m e n t e con las muje r e s que se
e nc ue ntr a n e n las de s e s pe radas cir cuns ta ncias que
s on ahora o bje to de dis cus ión; pe r o re s ulta fas tidios o
e ncontrar a una filos ófica Judith T ho ms o n que , en un
mome nto de calma , parece incapaz de e nte nde r cuán­
do un a r g ume nto es ar ma de dos filos e ignorante de
que los casuistas han e x aminado el pr oble ma antes que
e lla y, a dife r e ncia de és ta, han o fr e c id o una ar gu­
me ntación que cor ta po r los dos filos. El hijo, como
su madr e , tie ne un “de r e cho pre fe r e nte s obre su pr o­
pio cue r po” , y el a bo r to implica po ne r las manos so­
bre ese cue rpo, ma nipula r lo . Y a q u í te ne mos quizá la
razón decis iva de p o r qué el a bor t o no pue de a s imi­
larse a la cate gor ía de pr oble mas s ama r itane s y de
por qué su colocación de ntro de ese ám b it o por parte
de T homs on es una me ra nove dad inge nios a.

4) ¿Acas o éste es un acto contr a a lguie n que te nía


el de be r de no hace r lo que hacía o de no estar presen­
te donde e s taba? N o cabe duda de que la “inoce ncia”
de la víctima a quie n se quita la vida ofre ce un bue n
cr ite r io para d ife r e nc ia r un acto r e s pe tuos o con el
bie n de la vida hum a na de un ho m ic id io inte ncional.
** Pero, por s upue s to, no han utilizado la s or pr e nde nte plática
de T homs on s obre “pos e s ión” del pr opio cue r po, con sus connota­
ciones de sconce rtante s y legalistas y la r e ducción dualis ta de los
sujetos procesales a objetos.
Es difícil de s e ntr añar c óm o y por qué cons tituye un
cr ite r io dife re ncial; pe ro és te es un pr oble ma que no
inte nta r é re solve r a quí. T odos nosotros, po r la razón
que sea, re conoce mos esa dife r e ncia y T homs on ha
a d m itid o e xpr e s ame nte su impor ta ncia (p. 24S).
Pero su mo do de ha b la r de “de r e chos ” pr oduce , al
lin, un e fe cto contr a pr oduce nte en este as pe cto. Po­
de mos conce de r, y de he c ho conce de mos , q u e el con­
c e bido no nacido carece de un derecho de re clam ación
ho h fe ldia no que le autor ic e a pe rmane ce r e n el cuer­
po de la madr e e n c ua lquie r caso; ésta no e s tá s uje ta
al de be r e s tricto de de ja r le pe rmane ce r a llí e n toda
cir cuns tancia. En ese s e ntido, el hijo “ no tie ne de r e ­
cho a e star a hí”. T homs on e xpone también el caso del
lad r ón que e ntra en casa; y ¡tampoco él pos e e “de r e ­
cho a e s tar a h í”, a unque e lla le abra la ve nta na!; pero
¡c uida d o con e quivocar s e ! Al ladr ón no s ólo no le
corr e s ponde de r echo a lg uno a re clamar que se le per­
mita e ntr a r o que dar s e ; e s tá, ade más , en el de be r es­
tr ic to de no e ntr a r o que dar s e , es de cir , car e ce de
toda libe rtad ho hfe ldia na, y esta ide a es la que d o m i­
na e n nue s tr as me nte s c u a n d o pe ns a mos q u e “ no
tie ne de r e cho a estar a h í” : re alme nte , es injus to que se
e nc ue ntr e allí. Lo m is m o cabe de cir de Jone s , que
se lle va el abrigo de Smith de ja ndo que éste se mue r a
de frío; e igualme nte de l violinis ta. El y sus agente s
t ie ne n el de be r e s tr ic to de no ac opla r s e a Ju d it h
T homs on o a su amable le ctor. Na tur alme nte , el violi­
nis ta pue de habe r pe r dido el c o noc imie nto y carecer,
por ta nto , de culpa; pe r o el as unto es una injus ticia
abs oluta y flagrante cont r a la pe rs ona cuyos r iñone s
se apr ove chan como cosa pr opia, y la injus ticia res­
pe c to a esa pe r s ona no se mide s o la m e nte p o r el
g r a do de culpa mo r a l de una de sus pa r t ic ipante s .
T odo nue s tro pare ce r s obr e la s ituación de l violinis ta
está ma tiza do p o r la ile g itimida d r apaz y pe rs iste nte
de su a c o pla mie nto a la víctima.
Pero algo de e s to ¿pue de pre dicars e o pensarse ra­
zo na ble m e nte de l n iño no n a c id o ? Cie r ta me nte , el
niño no tie ne un de re cho de re c lam ac ión que le a uto ­
rice a iniciar su e xiste ncia de ntro de la madre ; pe ro no
ha incur r ido en infr acción de ning ún de be r al co me n­
zar a e xis tir ni al pe r mane ce r pre s e nte de ntr o de e lla;
T homs on no ofre ce en abs oluto ar gume ntos a favor
de la tesis de que el niño infr inge un de be r por e star
presente (a unque sus e je mplos contr ar ios de mue s tran
que con fr e cue ncia lo s upone tác ita me nte ). (Ve r da­
de r ame nte , si a plic amos tambié n la fune s ta analogía
de l due ño de una casa, no ve o inconve nie nte en que
el niño no nacido pue da de cir con jus tic ia , r e firiéndo­
se al cue r po que lo e nvue lve : “ És ta es mi casa. Nadie
me ha otor gado un de r e cho de pr o pie da d s obre e lla,
pe r o tampoco se lo ha otorgado nadie a mi madr e ”.
El caso es que a mba s pe rs onas c om parte n el uso de
este cue r po, a mba s po r la mis ma clas e de título , a
s abe r, que éste es el mo do c omo e mpe za r on a e xistir.
Pero “s erá me jo r de s e char esta e x plica ción impr oce ­
de nte a base de “pr o p ie da d ” y “ de r e cho de pr opie ­
d a d ” ) As í que , a unq ue el c once bido “ no te nía de r e ­
cho a e s tar a h í” (e n el s e ntido de q ue nunca tuvo un
de r e cho de r e cla mación a que se le pe r mitie r a in ic iar
a llí su e xis te ncia), en otro s e ntido re cto y más impor ­
tante s í “te nía de r e c ho a estar a llí” (e n el s e ntido de
que su e s tancia o su pe r mane nc ia a llí no cons tituía
infr acción de un de be r ). Es to es, s e gún creo, e vide nte
y clar ame nte dis tinto del caso de l violinis ta. Quizá la
violación cons tituya un caso e s pecial; pe ro aun e nto n­
ces parece capr ichos o decir que el n iño tenga o pue da
te ne r una parte de culpa, como el violinis ta es culpable
o lo s ería si no fuera por la cir cuns tancia adve nticia
de que se e ncontr aba e ntonce s sin s e ntido.
Sin e mbar go, no quie r o ser dogmátic o e n lo to can­
te a los conce ptos de jus ticia o injus ticia, de inoce ncia
o c u lp a , q ue e ntr a ña n a lg un a s c onc e pcione s de la
violac ión. (Ya hice notar que la ¡licitud de l a bo r to, en
los casos e n que la vida de la madr e no corre pe ligr o,
no de pe nde ne ce s ariame nte de que se de mue s tr e que
el acto es una o pc ión d ir e c ta m e n te e n c a m in a d a a
ma tar .) Me bas ta habe r de m os t r ado que , e n tres as­
pe ctos r e conocidame nte impor ta nte s , el caso de l vio­
linis ta difie r e de l abor to te r apé utico pr acticado para
s alvar la vida de la madr e . Tal c omo lo ha pre s e ntado
T ho ms o n, el caso del violinis ta e ntraña: 1) la aus e ncia
de e s pe ctadore s ; 2) la falta de una ope r ación o de un
a taque contr a el cue r po de l violinis ta; 3) una injus ti­
cia indis cutible por parte de l age nte en cue s tión. Es ­
tos tre s factor e s falta n e n los cas os de a b o r t o que
a quí se dis cute n, y todos e llos han s ido calificados de
pe r tine nte s po r los cas uistas tr adicionale s cuyas c on­
de nas T ho m s o n e s taba e s fo r zándo s e e n im p u g n a r
c ua ndo nos acopló al violinis ta.
Sin e mbar go, al fin y a la pos tre , no he conte s tado
riguros ame nte a mi propia pre gunta. ¿Cuánd o se pue ­
de de cir que el e fe cto o as pe cto ma lo pr e vis to de un
acto no se pr e te nde ni c o mo fin ni como m e d io y, por
tanto, no car acte r iza m o r a lm e nte al acto c o m o o p ­
ción conculcador a de un va lor hum a no bás ico? N o he
he cho más que e nume r ar a lgunos factores. No he ex­
pue s to c óm o se de c ide q u é c o m b in a c ión de e s tos
factore s bas ta para r e s ponde r a esta cue s tión e n un
s e ntido con pre fe re ncia al otro. No he indic ado los s u­
pue s tos de l hombr e c o nd e na d o a “a ndar la pa s ar e la ”
o de l pir a ta que se e ncue ntr a fue r a de ésta; de la m u ­
je r que de ja atrás a su hijo c ua ndo huye de l le ón, o de
otra muje r que e cha el s uyo al le ón c o m o a lime nto a
fin de favore ce r s u huid a ; de l n iño “ ino c e nte ” que
a m e na za m a ta r a un ho m br e de un dis pa r o , o de l
ho m br e que dis par a s obre ese n iño par a s alvars e ;45
de l e x plorador ha m b r ie nto que se ma ta par a pr opor ­
ciona r alime nto a sus compañe ros , o de l otr o e xplor a­
d o r que vaga le jos de l g r upo para no ocas ionar le s
e s tor bo o la d is m inuc ión de sus racione s . Los casos
s on mucho s , dive r s os , ins tr uctivos . U n a a p lic a c ión
de mas iado ge ne r a lizada o dogmática de la noción de
“ d o b le e fe c to” s e r ía una ofe ns a c o ntr a la máx ima
ar is totélica , de l c o m m o n law y de Wittg e ns te in, de
q ue a q u í “ no s a be mos c ómo tr a za r los límite s de l
conce pto” —de inte nc ión, de re s pe to por el bie n de
la vida, de acto c o m o r e alidad dis tinta de las cons e ­
c u e n c ia s — “s a lvo pa r a a lg ún fin e s p e c ia l” ;46 pe ro
pie ns o que aque llos a quie ne s Ar is tóte le s llama pa la­
d in a m e n t e s abios p r o n u n c ia r án d ic t ám e n e s claros
s obre la mayor ía de los proble mas de l abor to, dic tá­
me ne s que no c o inc idir án con los de T homs on.

IV

He s upue s to que e l c onc e bido no n a c id o es, de s de


su conce pción, una pe r s ona, y que , p o r tanto, no se le
ha de dis c r imina r de s fa vo r a ble me nte po r r azón de
e dad, apar ie ncia u otros factores s eme jantes , mie ntras
tale s factore s se cons ide r e n r a zo na b le me nte irre le ­
vante s r e s pe cto a los valor e s h u m a n o s bás icos en

45 Se utiliza este s upue s to (de manera de mas iado irreflexiva) en


Br ody , "T homs on on Abor tion”, Philos ophy an d Public Affairs, vol.
1, núm. 3 (primave ra, 1972). p. 335.
46 Véase Wit t g e n st e in , Pliilo s o ph ic al Inv e s lig ations (Ox fo r d,
1953), sección 69.
c ue s tión. T ho m s o n ar guye c o ntr a esta pr e s unc ión ,
pe ro imp e r fe c ta m e nte , e n mi o p in ión . Cr e e (c o m o
We r the ime r ,47 m utatis m utan d is ) que el a r g ume nto a
favor de tr atar a un hijo re cién conce bido c o m o pe r­
s ona es s e nc illa me nte un a r g um e nto “ r e s b a la dizo ”
(p. 244), algo par e cido a de cir (s upong o) que hay que
calificar a lodos los hombr e s de bar budos po r q ue no
existe cr ite r io dife re ncial s e guro e ntre la bar ba y un
pulcr o afe itado. O más e x actame nte , cree que un re ­
cién c onc e bido es s e me jante a una be llota, ¡la cual, al
fin y al cabo, no es un r o ble ! Re s ulta de s a le nta dor
ve rla confiar tan cie game nte y con tal falta de e s pír i­
tu c r ític o e n e s te e m b r o llo ve ne r a ble . U na b e llo ta
pue de pe r ma ne c e r e s table var ios años , sin de ja r de
ser una s imple be llota; pe ro se s ie mbr a, y de e lla br o ­
ta un p im p o llo de roble, un nue vo y dinámic o s is te ma
biológic o que no tie ne muc ho e n c omún con una be ­
llota, s alvo que proce de de esa s e milla y es ca pa z de
pr oducir otras muchas . Sup o ng a mo s que una be llota
for ma da e n s e ptie mbre de 1971 fue r e cole ctada el 1
de fe br e r o de 1972 y, a lmace nada en bue nas c o ndic io ­
nes d ur a nte tres años , se s e mb r ó en e ne ro de 1975,
br o tó el 1 de mar zo de 1975 y de ntr o de 50 años será
un r ob le ple na me nte de s ar r o lla do. Pues bie n; c ab e
pr e gunta r : ¿c u án d o e m pe zó a de s ar r ollar s e ese r o ­
ble ? ¿P o d r á a lg uie n a fir mar que e n s e ptie mbr e de
1971,o e n fe br e r o de 1972? ¿Bus car á alguie n la fecha
e n que el r oble fue de s cubie r to por ve z pr ime r a e n el
ja r d ín ? Se gur ame nte , no; pe r o si s abe mos que br o tó
de la be llota el 1 de mar zo de 1975, ese dat o es s ufi­
cie nte (a u n q u e un biólo go pudie r a ma tiza r un poco
más el conc e pto de “ br o ta r ”) par a s abe r c uánd o e m ­
pe zó e l roble a existir. A fo rtio ri e n el caso de un niño,

47 "Und e r s tanding tlie Abor t ion Ar gume nl.”


que no es la m e ra g e r mina c ión de una s e milla. Dos
células , cada una de las cuales pos e e 23 cromos omas ,
se une n y, más o me nos in me dia ta me nte , se funde n
convir tiéndos e e n una nue va célula con 46 cr omos o­
mas que ofrece n una e s tructura ge nética única (ni la
de l padre ni la de la madr e , s ino una me r a yux tapos i­
c ión de ambas ), la cual, a par tir de e ntonce s y dur a n­
te toda la vida de l individuo , por larga q ue sea, de te r­
m in a r á s u s t a n c ia lm e n t e una nue v a c o n s t it u c ión
individua l.4* Es ta nue va célula es el pr ime r pe riodo de
un s istema d in ámic o ínte gro que no tie ne muc ho en
c o m ún con los ga me tos mas culino y fe me nino, s alvo
que s ur gió de un par de tales células y, a su de bido
t ie mpo , pr o duc ir á nue vas series de e llas . De c ir que
fue e ntonce s c ua ndo e mpe zó la vida de una pe rs ona
no es re troce de r de la madur e z, pr e gunta ndo a cada
m o m e n t o p e d a n t e m e n t e : “ ¿c óm o se pue de tr azar
a q u í la líne a d iv is o r ia ?” ; es, más bie n, indic ar un co­
mie nzo pe rfe ctame nte d e limit a do al que cada uno de
nos otros pue de lanza r una mir ada re tros pe ctiva para
e nte nde r e ntonce s , con pe r ce pción c la r ame nte inte li­
gible . que “en mi pr inc ipio está mi fin”. Jud itii T hom­
s on cree que e m p e zó a “ a dq uir ir car acte r e s h um a ­
no s ” “ hacia la dé c im a s e ma na ” (c ua n d o se hicie ron
visible s sus de dos de las manos y de los pies, e tc.). No
alc anzo a c ompr e nde r por qué pasa po r a lto su carac­
te rís tica humana más radical y dis tintiva: el he cho de
ha be r s ido conce bida po r dos pr oge nitor e s humanos .
Y, e n cons e cue ncia, a h í tie ne n a He nr y Fonda . De s de
el mo m e n to de su c once pción, a u nq ue no antes , se
p ud o decir, obs e r vando su co ns tituc ión ge nética pe r­
s onal e irre pe tible , no s ólo que “ hacia la décima se-

M Véase Gr ise z , op. cit., cap. I y pp. 273- 287, as í como los escri­
tos allí citados.
m a na ” He nr y Fonda te ndr ía de dos , s ino ta mbié n que
a los 40 a ño s te ndr ía ya una fresca ma no . Par e ce ,
pues, que care ce ría de s e ntido e s pe rar “ 10 s e manas ”
hasta que se hicie ran vis ible s s us de dos y de más para
de clarar q ue entonces, y s ólo e ntonce s había a d q u ir i­
do los de r e chos hum a no s q ue Ju d it h T ho m s o n, de
mane r a corr e cta pe ro inc o mple ta , reconoce.
T E O R Í A DE LA L IB E R T A D D E E XP R E S IÓ N *

T. SCANLON 1

La pe rs e cución p o r la e xpr e s ión de o p in io n e s nie pare ce


pe r fe ctame nte lóg ica . Si no duda s de tus pr e mis as o tu
a uto r id a d y quie r e s un cie r to r e s ultado con t o d o el cor a­
zón, expre sas n a t ur a lm e n te tus de s e os e n té r minos ju r í­
dicos, pr os c r ibie ndo toda opos ición. Pe r mitir la opos ición
po r m e dio de l le ngua je par e ce indica r q ue és te se cons i­
de ra im po te nte , c o m o cu a nd o un h o m b r e dice que ha
cons e guido la c ua dr a t ur a de l cír culo o tú manifie s tas que
no te impo r ta de ve r as el r e s ultado o q u e duda s de tu
a uto r id a d o tus pr e mis as . Pe ro...
O liv e r W e n o e l l H o lm e s 2

Ge ne r a lme nte se pie ns a que la doctr ina de la libe rtad


de e xpre s ión s ingular iza una clase de “ actos pr ote gi­
d o s ” , de c la r a do s in m u n e s a las r e s tr ic cione s a las
cuale s otros actos e s tán s ujetos. En par ticular , e n una
ve rs ión muy firme de esta doctrina habr á casos en que
* De la obra Philos ophy an d Public A ffairs, vol. I, núm. 2 (in­
vie rno, 1972). pp. 204- 226. Re e ditada con autorización de Princeton
Unive r sity Press.
1 Este escrito se de r iva de otr o presentado a la Society for Ethi-
cal and Legal Philosophy. Agrade zco a los mie mbr os de ese grupo,
as í como a otros varios auditor ios bien dispuestos o reacios, por sus
muchos come ntarios y críticas útiles.
2 Discre pancia de l famos o jue z en la causa A bram s vs. Estados
Unidos, 250 U.S., 616 (1919).
se afir mar á que los actos pr ote gidos s on inmune s a
tales limitac ione s , a unque de he c ho acarre en daños
que no r m a lm e nte bas tan para jus tifica r la impos ición
de s ancione s legales. La e xiste ncia de tales casos c on­
vie rte a la libe r tad de e xpre s ión e n una doctr ina s ig­
nificativa y la hace par e ce r, de s de un cie r to p u n t o
de vis ta, ir r a cional. El jue z Holme s , en el pasaje cita­
do, des cribe a lo vivo esta s e ns ación de ir racionalidad.
Re s ponde r a esta acus ación de ir r aciona lidad es el
principal c o m e t id o de una de fe ns a filos ófica de la li­
be rtad de e xpr e s ión. Tal re spuesta re quie re , en pr ime r
lugar, una r e lación clara de esa clase de actos (los pr o­
te gidos ) y, ade más , una e x plicación de la natur ale za y
razone s de su carácte r pr ivile giado. La de fe ns a más
c omún de la doctr ina de la libe r tad de e xpre s ión es
cons e cue ncialis ta, y pue de re ve s tir la for ma de ar gu­
me nta r , r e s pe cto a una cie r ta clas e de actos (p o r
e je mplo, los actos de le nguaje ), que las cons e cue ncias
bue nas de pe r mitir la re alización ilimitada de tales ac­
tos compe ns a n las malas. De otr o mo do , pue de n de fi­
nirse los límite s de esta clase de actos compa r ando las
bue nas cons e cue ncias con las malas ; así, en muchos
casos, si no e n todos , la cue s tión de si una cierta e s pe ­
cie de actos pe r te ne ce al géne r o pr ivile giado se de cide
de te r min a ndo si su inclus ión, a fin de cuentas , p r o d u­
ce ma y or n úm e r o de cons e cue ncias bue nas que de
malas. És ta pare ce ser la for ma de la a r g ume ntación
en nume ros as causas judiciale s notable s , y al me nos
algún e le me nto de balance o par e ce n e ntrañar casi to ­
dos los fallos de r ivados de la En m ie n d a Prime ra a la
Co ns tituc ión* que hace n época. As í, una de las cosas
* La Prime ra Enmie nda a la Cons titución de 1787. texto fund a­
mental en mater ia de libertad religiosa y de expresión, fue votada
por el Congreso, ju n t o con las nueve siguientes, el 25 de septiembre
de 1789. y e ntró en vigor el 15 de dicie mbre de J791. Según esta
que de be n hacerse e n una e x plicación filos ófica a de ­
cuada de la libe rtad de e xpr e s ión es aclar ar en qué
s e ntido la de finic ión de los “ actos pr o te g id o s ” y la
jus tificac ión de su car ác te r pr ivile gia do d e pe nde de
una c ompa r ac ión de los fine s o intereses e n jue g o y
hasta qué punto se fund a n, en cambio, e n de r e chos o
en otr os pr incipios abs olutos , es de cir, no cons ecue n-
cialis tas.3 En es pecial, co nve ndr ía s abe r en q u é me di­
da un de fe ns or de la libe r tad de e xpre s ión de be basar
su tesis en el ale gato de que las ve ntajas a lar go plazo
de la libre expresión compe ns arán ciertos inconve nie n­
tes e vide nte s y pos ible me nte graves a cor to plazo, y
has ta q u é punto este c álc ulo de las ve ntajas a largo
plazo de pe nde de que se conce da gran valor a la cie n­
cia y de más fines inte le ctuale s fre nte a otr os valores.
Ot r a inte r r ogante a la que de be ría conte s tar una
e x plicac ión s uficie nte de la libe r tad de e x pr e s ión es
ésta: ¿has ta qué punto se basa la doctrina en pr incipios
de mo r a l natur al, y e n q ué me dida es una cr e ación
ar tificial de ins titucione s políticas concre tas ? U n a ex­
plic ac ión de la libe r tad de e xpre s ión de mos tr ar ía que
la do ct r ina es artificial, e n el s e ntido a que me re fie ro,
si, po r e je mplo, ide ntificar a los actos pr ote gidos s im­
ple me nt e c omo una clas e de actos re conocidos c omo
for mas le gítimas de a ctividad política, ampa r ada s por

e nmie nda: “ El Congr es o... tampoco aprobará ley alguna que coar­
te la libe r tad de palabra y de prens a, o el derecho del pue blo... a
s olicitar reparación de cualquie r agr avio” . [N. de l T.]
3 La ar monización que e ntr añan tales decisiones no es siempre,
e s trictame nte hablando, una cue s tión de ace ntuar al máx imo las
bue nas consecuencias, pues entre las materias de esta armonización
figuran tanto derechos pe rs onales como bienes individuale s y so­
ciales. Ro n a l d Dwo r k in . e n “T aking Rights Se r ious ly” , New York
Revie w o f Book s (17 dicie mbre , 1970), pp. 23- 31. prese nta vigorosa­
me nte los problemas inhe r e nte s a la armonización de los derechos
e fe ctuada de este modo.
una Cons titución de te r minada , y ale gara en pro de su
carácte r pr ivile gia do una de fe ns a de esa Cons titución
po r ser jus ta, r a zo na ble y vinculante par a aque llos a
quie ne s se aplica. U n a e xplicación “ ar tificialis ta” algo
dife r e nte de la libe r tad de e xpre s ión es la que aduce
Me ik le jo h n ,4 q u ie n e nc ue ntr a fu n d a m e n t o para la
condic ión pr ivile giada de los actos de e xpr e s ión del
pe ns amie nto e n el he cho de que el de r e c ho a re alizar
tales actos es ne ce s ar io para que los ciudadanos de
un Es tado de mo c r átic o pue dan c u m p lir sus debere s
c o mo ciuda danos autónom os . En su o p in ión , pare ce
que los c iudadanos pre s untame nte incapace s de “go­
be r nars e por sus pr opias leyes” car e ce r ían (al me nos
e n par te ) del de r e c ho a la libe r tad de e xpre s ión. En
contr as te con e s tas dos o pinione s , el famos o a r gu­
me nto de Mili de par a una de fe ns a de la “ libe rtad de
pe ns amie nto y de de ba te ” , fundada tan s ólo en r azo­
nes morale s ge ne r ale s e inde pe ndie nte de las caracte ­
rísticas de cuale s quie r a leyes o ins titucione s concre ­
tas. Me pare ce c la r o que nue s tras intuic io ne s (o, al
me nos , las mías ) s obr e la libe rtad de e x pr e s ión e ntr a­
ña n e le me ntos ta nto naturale s c omo artificiale s. Una
e xplicación s uficie nte de l tema s e rviría para aclarar si
estas dos for mas de intuic ión r e pre s e ntan opinione s
contr apue s ta s s obr e la libe r tad de e x pr e s ión o s on
compa tible s o comple me ntar ias .
Aun q ue por m i par te no voy a cons ide r ar una por
una estas cue s tione s s obre la libe r ta d de e xpre s ión,
c onfío en que , al fin de esta dis e r tación, habré pres en­
tado una te oría que dé respuesta a todas ellas. Empe ­
zaré por s os layar la pr ime r a.

4 Alexandek Meiklkjohn, Polüicul Freedom (2“ ed., Nueva York,


1965). Véase e s pe cialme nte p. 79.
T E O R Í A DE LA L IB E RT A D D E E XP RE S IÓN 321

II

La únic a clas e de actos q u e he m e n c io n a d o has ta


ahor a es la de los “ actos de e x pr e s ión de l p e n s a ­
m ie nto ” , e n la cual pr e te ndo in c luir c ua lquie r acto
de s tin a d o p o r el age nte a c o m u n ic a r a una o más
pe rs onas a lg una pr opos ic ión o actitud. Es una cate ­
g or ía s u m a m e n t e a m p lia , q ue , a de más de m uc ho s
actos dis cur s ivos y publicacione s , incluye e x hibic ión
de s ím b o lo s , a b s te nc ión de e x hib ir lo s , m a n ife s t a ­
ciones, muc ha s actuacione s mus icale s y algunos la n­
za mie ntos de bombas , as e s inatos e inmola c ione s de
la pr o pia vid a . Para que un a cto pue da clas ificars e
como acto de e xpre s ión bas ta que vaya un id o a a l­
guna propos ición o actitud que con él se pre te nda co­
municar .
T ípic a m e nte , los actos de e x pr e s ión a los q ue se
refiere la te or ía de “libe rtad de pa la br a ” van dir igidos
a un vas to a udit o r io (a u n q u e no el más a m p lio p o ­
s ible ) y e xpre s an pr o po s ic io ne s o actitude s q ue se
cons ide r an s us ce ptibles de un cie r to inte rés ge ne ral.
Es to e x plica, cre o yo, nue s tra re sis tencia a cons ide r ar
acto de e xpre s ión en s e ntido pr o pio la c o munic a c ión
e ntre el la d r ón de banco vulg a r y el caje ro al que se
e nfre nta; pe r o esa re s is te ncia dis minuy e un t a n t o si
la nota q ue e l atr aca dor t ie n d e al caje r o c o ntie ne ,
ade más de la ame naza h a b it ua l, una jus tificación p o ­
lítica de su acto y una e x ho r tación a otros para que
s igan s u e je m p lo . Co n e s ta a ña d id u r a a u m e n t a la
a m p litu d de l a udit o r io pr o y e ct a do y la ge ne r a lid a d
de l inte rés de l me ns aje . La impor ta ncia de e s tos ca­
racteres es algo que cie r ta me nte una te or ía ade cua da
de la libe r ta d de e xpre s ión de be r ía e xplicar, pe r o po r
ahora r e s ultará más fácil no incluir los c omo e le me n­
tos de la de finición de actos de e xpre s ión.
Pie ns o que casi todos e s tar án de acue r do e n que
los actos que una te oría de la libe r tad de e xpre s ión
de be ampa r ar ha n de ate ne rs e todos e llos al s e ntido
que acabo de de finir . Sin e mbar go, c o m o los actos de
e x pr e s ión pue de n s e r tanto viole nto s c omo ar bitr a­
riame nte de s tructivos , parece impr oba ble que alguie n
s os tenga que esta clas e de actos sea in m un e a las li­
mitacione s legales. As í, la cate gor ía de los actos pr o­
te gidos de be ser un s ubgr upo de esta clase. A veces
se afir ma que la s ubclas e pe r tin e nte cons ta de los
actos de e xpre s ión que s on típicos de l “ uso de la pa­
la br a ”, en contr apos ición a los de “a cción” ; pe ro quie ­
nes for mulan tal o p in ión de s e an, e n ge ne r al, incluir
e n la cate gor ía de los actos pr ote gidos algunos que
no cons tituye n le nguaje en ninguna de las ace pcione s
nor male s de este té r m in o (por e je mplo , la pa nto m i­
ma y ciertas for mas de c omunic ac ión impr e s a) y ex­
cluir de e lla otros q ue e vide nte me nte s on le nguaje en
s e ntido nor mal (pr o nunc ia r dis curs os e n bibliote cas ,
g r ita r “ ¡fue g o!” fa ls a me nte e n te a tr os aba r r otados ,
e tc.). As í, si los “ actos de le nguaje ” s on la s ubclas e
pe r tine nte de los actos de e xpre s ión, e l vocablo “ le n­
guaje ” figura a q u í c o m o tér mino humanís tico que es
me ne s te r de finir . Par a c ons tr uir u n a te or ía que s i­
guie ra estas pautas tr adicionale s po dr ía mo s proce de r
a e s table ce r un c o nc e p to téc nic o c o r r e la tiv o de la
dis tinción e ntre le nguaje y acción, que pare zca c o m­
pa tible con nue s tras clarís imas intuicione s sobre qué
actos me re ce n pr ote cc ión y cuále s no.5
Pr oce de r de este m o d o creo, s in e mbar go, que es
un grave e rror. Pare ce claro que las intuicione s que
invocamos para de c idir si una limita c ión de te r minada
5Thomas Emerson lleva a cabo esta labor en T ow ard a Ge ne ral
T heory o f ihe First A m e nrlm e m (Nue va Yor k, 1966). Véase especial­
me nte, pp. 60- 62.
vulne ra la libe r tad de e x pr e s ión no versan ace rca de
qué cos as se c a lific a n c o r r e c ta m e n te de le n g ua je
como opue s to a la acción, ni s iquie ra s egún una ace p­
ción a la mbic a da de "le ng ua je ”. La impre s ión de que
de be mos bus car una de finic ión de esta índole r adica,
a mi par e ce r, en el crite r io de que , pue s to que c u a l­
quie r do ct r ina congr ue nte s obr e la libe r tad de e x pr e ­
s ión de be as ignar a cie rtos actos un pr ivile gio que no
alcanza a todos , tal doctr ina ha de e s tablece r su base
te órica e n a lguna dife r e ncia e ntre los actos pr ote gi­
dos y los de más , es de cir, e n una de finición de la ca­
te goría pr ote gida; pe ro e s to últ im o es manifie s tame n­
te e r róne o. Pue de dars e el caso, como así creo, de que
las bases te óricas de la do ct r ina s obre la libe r tad de
e xpr e s ión s e an múltiple s y dive rs as y que , mie ntr as el
pur o e fe cto de estos e le me ntos tomados en c o njunto
cons ista e n atr ibuir a de t e r m inad o s actos una cie r ta
c ond ic ión pr ivile gia da , no r e s ulte factible una d e fi­
nición te ór icame nte ace ptable (y, por s upue s to, t a m ­
poco s e ncilla e intuitiva) de la clase de actos que go­
zan de e s te pr ivile gio. Por c ons ig uie nte , ante s que
inte ntar de bue nas a pr ime r as ais lar el s ubgr upo pr i­
vile giado de los actos de e x pr e s ión, pr opong o cons i­
de r ar e s ta cate goría un t o d o y bus car la ma ne r a de
r e s ponde r a la acus ación de ir r a c io na lida d a r g üid a
contr a la doctr ina de la libe r tad de e xpre s ión s in re­
fere ncia a ning una clase de actos pr ivile giados .
Co m o he me ncionado al pr incipio, esta acus ación
parte de l he cho de que , s egún alguna for mulación tras­
ce nde ntal de la doctr ina, hay casos en los que se afir­
ma que los actos de e x pre s ión de be n que dar libre s de
toda lim it a c ión legal, a u n q ue de n lugar a daños in d u ­
bitados que , en otros casos, bas tar ían para jus tificar
tal limita c ión. (La “ lim it a c ión le gal” a la que a q u í se
hace r e fe re ncia pue de re ve s tir la for ma de una im ­
pos ición de s ancione s pe nale s, o de un r e conocimie n­
to ge ne ral, por pa r te de los tribunale s , de l de r echo de
las pe rs onas afe ctadas por tales actos a ser inde mni­
zadas me diante acc ión civil de r e s ar cimie nto.) Aho r a
bie n: no s ue le ser jus tificación bas ta nte de una lim i­
tación legal s obre una clase d e t e r min a da de actos la
manife s tación de que se e vitarían cie r tos daños si esa
limitac ión se pus ie r a en vigor. Pue de ocur rir que los
perjuicios resultantes de impone rla contrarres ten los be­
neficios que se tr ate de cons e guir, o q u e la pue s ta en
vigor de la limit a c ión vulne re un de r e c ho dir e ctame n­
te (p. ej., e l de r e c ho de e je rcitar s in tr abas pre cis a­
me nte los actos a que se aplica a q u é lla ) o indir e c­
tame nte (p. e j., un de r e cho que , e n las circuns tancias
re inante s , s ólo pue de ser e je r citado po r muchos me ­
diante actos s uje tos a dicha lim it a c ión ). Otr a pos ibi­
lidad es la de que , a unque sean e vitable s ciertos daños
im p o nie n d o limit a c io ne s legale s s obr e una clase de
actos, las pe rs onas suje tas a tales limitacione s no resul­
te n re s pons ables de dichos daños y no e xista o por tu­
nidad, por tanto, de pone rle s trabas a fin de evitarlos.
La ma yor ía de las de fe ns as de la libe r tad de ex­
pr e s ión se han bas a do e n ar gume ntos de las dos pr i­
me ras de estas tres formas . En e llos, cie rtos factores
—que , toma dos p o r s e parado, ha br ía n bas tado para
jus tificar limitacione s sobre una clase da da de actos —
se ven s uplantados po r otras cons ide racione s . Co m o se
po nd r á de ma nifie s to después, cre o que la invocación
de de re chos y de l balance de los fine s e n jue g o s on
e le me ntos e s e nciale s de una te oría c omple ta sobre la
libe r tad de e x pr e s ión. Pero de s e o e mpe za r por cons i­
de r ar ar gume ntos que , como las r e nuncias de r e s pon­
s abilidad, tie ne n la ut ilida d de mos tr ar que las que a
pr ime r a vis ta pare ce n razone s para limita r una clase
de actos no pue de n admitir s e c omo tales.
La r a zón pr im o r dia l de qu e yo e mpie ce de e s te
modo es la s iguie nte : es más fácil e xpone r lo que las
clásicas violacione s de la libe r tad de e xpre s ión tie ne n
en c o m ún, que de finir la clas e de actos que esta do c ­
trina a mpa r a. Lo que dis tingue estas violacione s de la
re gulación inofe ns iva del de r e cho de e xpr e s ión no es
el c a r ác te r de los actos q ue a qué lla s o b s ta c uliza n,
sino más bie n que se espera cons e guir (p. ej., que cese
la difus ión de ideas he réticas ). Es to de nota que un ele­
me nto impor ta nte de nue s tras intuicione s ace rca de
la libe r tad de e xpre s ión no versa s obre la ile g itimida d
de cie r tas limitacione s , s ino s obr e la ile g it im id a d de
d e t e r m in a d a s jus tifica cione s de éstas. La in t u ic ión ,
e xpr e s ada e n for ma ha r t o tos ca, pare ce de cir lo s i­
guie nte : s on ile gítimas las jus tificacione s que invocan
el he cho de que sería de s as tros o que la o p in ión co­
munic a da po r cie rtos actos de e xpre s ión lle gar a a ser
cre ída po r la ge ne r alidad de l público; son ile gítimas ,
a unque pue d a n s upe rars e a veces, las jus tificacione s
que invocan aspectos de los actos de e xpre s ión (t ie m ­
po, lugar, inte ns idad vocal) dis tintos de las opinione s
que con éstos se comunic an.
Co m o p r inc ip io de lib e r ta d de e x pr e s ión, e s to es
e vide nte me nte ins atis factor io tal c omo e s tá indic ado.
Por un lado, se funda en una noción más bie n confus a
de “ la o p in ión c o m u n ic a d a ” con un acto de e x pr e ­
s ión; po r otr o, pare ce d e ma s ia do re s trictivo, ya que ,
por e je mplo , apar e nta de s calificar cualquie r jus tifica ­
ción de las leyes antidifa ma tor ias . A fin de pe r fe cc io­
nar esta bur da fo r mula c ión, quie r o cons ide rar de qué
dive rs os modos los actos de e xpre s ión s on capace s de
a car r e ar daños , d e t e nié n d o m e e n los cas os e n que
estos d a ño s pue de n figurar clar ame nte co mo razone s
par a lim it a r los actos que los oc as io na r on. T r ataré,
pues, de for mula r el pr inc ipio de una mane r a que se
a comode a tales casos. De b o recalcar, e n pr ime r tér­
mino. que no a fir m o e n ninguno de és tos que los d a ­
ños e n cue s tión s e an e n todo m o m e n t o r azón s ufi­
cie nte que jus tifique las limitacione s de la libe r tad de
e x pr e s ión, s ino s ólo que pue de n s ie mpr e tene rs e en
cue nta.

1. Co m o otros actos, los de e xpr e s ión es pos ible que


acarr e e n daños o pe r juicios c omo cons e cue ncia física
dire cta. Es to se manifie s ta con e vide ncia e n las e xtra­
vagante s for ma s de e x pr e s ión ante s me nc io na da s ,
pe r o se hace no me nos e vide nte en otr as for mas más
pros aicas: el s onido de mi voz pue de que br a r un cris­
tal, de s pe rtar al q ue due r me , de s e ncade nar una ava­
lancha, o im p e d ir q ue us te d pre s te a te nc ión a algo
dis tinto que pre fie re oír. Parece claro que , cuando los
d años producidos de este modo s on pr e te ndidos por
la pe rs ona que r e aliza un acto de e x pr e s ión, o cuando
és ta actúa con de s cuido o ne glige ncia e n r e lación con
el incide nte , no s upo ne una tr ans gr e s ión de la libe r­
tad de e xpre s ión cons ide r ar esos daños razone s e ve n­
tuale s de s anción pe nal o acción civil.
2. U n as pe cto típ ic o de los daños r e cién e nuncia­
dos es que su pr o duc c ión, en ge ne ral, r e s ulta comple ­
tame nte inde pe ndie nte de la opin ión que se pre te nde
c o m u n ic a r con un a c to de e x pr e s ión d e te r mina do .
E s to no s ue le ve r ificar s e e n una s e gunda clas e de
daños , un e je mplo de los cuales lo pr o por ciona la no­
c ión de as alto de l c o m m o n law . Se gún al me nos una
de las ace pcione s ace ptadas del t é r m ino , se come te
as a lto (dis tinto de la agr e s ión) c ua ndo una pe rs ona
e x po ne d e lib e r a d a m e n t e a otr a al r ie s g o de d a ño
cor por al inmine nte . C o m o el as alto, e n este s e ntido,
e ntr a ña un e le me nto de comunic ac ión e ficaz, los s u­
pue s tos de as a lto c o m p o r t a n e ntonc e s un acto de
e xpre s ión; pe r o los as altos y los actos cone xos p u e ­
de n ta m b ié n for ma r parte de actos de e xpr e s ión más
amplios , c o m o s ucede, po r e je mplo, cuando un g r upo
vanguar dis ta de calle re aliza una e s ce nificación de un
robo a un banco que e mpie za par e cie ndo un atr aco
auténtico, o cuando se utiliza un amago de bomba para
llamar la ate nción sobre una caus a política. A veces
se califica el as alto de te ntativa de agre s ión, pe ro p ue ­
de ta mbié n cons ide rars e un de lit o cons uma do cons is ­
tente en caus ar una clase e specífica de daño. De acue r­
do con este anális is , el as alto es una especie de de lito
pe r te ne cie nte a un géne r o de lictivo que cons is te en
caus ar a otr os algún daño, a lg una e moción de s agr a­
dable (mie do, c o nmo c ión) o cie rtas clases de agravio.
Cabe abr ig a r duda s s obre si la ma yor par te de estos
daños s on lo bas tante graves c o m o para ser r e conoci­
dos po r la ley o si hay po s ib ilid a d de e stablece r p r in ­
cipios pr oba tor io s para que a quéllos sean e njuiciados
por los tr ibunale s . De mo me nto , sin e mbar go, no pa ­
rece e xis tir más s olución que incluir los e ntre las po s i­
bles jus tificacione s de las limitacione s del de r e cho de
e xpre s ión.
3. Un acto de e xpre sión pue de caus ar tambié n d a ño
a una pe r s ona hacie ndo que otr os se for me n de e lla
una o p in ión adve rs a o p o nié nd o la e n r idíc ulo p úb li­
came nte . Eje mplo s e vide nte s de esto s on la d ifa m a ­
ción o el im p e d im e nto de l e je rcicio del de r e cho a un
juic io jus to.
4. Co m o el ju e z Holme s a fir mó, “ la pr ote cción más
e s tricta de la libe r tad de e x pr e s ión ve r bal no de be
a mpar ar al hombr e que , gr it a ndo fals ame nte ‘¡fue g o!’
e n un te atro, s e mbr ara el p ánic o ”.6

6 En la causa S clie nck vs. Estados Unidos, 249 U.S. 47 (1919).


5. U n a pe r s ona, m e d ia n t e un acto de e x pr e s ión,
pue de c ontr ibuir a la pe r pe tr ación de un acto daños o
po r par te de otra, y, al me nos en a lgunos casos, las
cons e cue ncias nocivas de este últ im o cabe que jus tifi­
que n la incr imina ción de l pr ime r o. Muchas pe rs onas
pie ns an que e sto es lo que pr oce de c ua ndo el acto de
e x pr e s ión es la cons e cue ncia de una or de n, o cons ti­
tuye una ame naza, o es una s e ñal c onve nida u otro
s igno de c omunic ac ión e ntr e cómplice s .
6. Supongamos que un inve ntor mis a ntr ópic o de s ­
cubr ie s e un m é t o d o s e ncillo por el que c ua lquie r a
pudie s e fabricar gas ne ur otóx ico e n la cocina de su
cas a con gas olina, sal de me s a y or ina. Me pare ce e vi­
d e nte que se le podr ía pr o h ib ir por ley que divulgara
su re ce ta en octavillas o la pre s e ntara e n te le vis ión, e
ig ualme nte que dis tr ibuye r a mues tras gr atuita s de su
pr o duc to en bote s de ae ros ol o lo pus ie r a a la venta
e n una impor ta nte dr ogue r ía . En todo cas o, su acto
o c a s io na r ía una d is m in u c ión e xtre ma de l g r a do de
s e gur idad pe rs onal, al a ume nta r r a dica lme nte la pos i­
b ilida d de la mayor ía de los ciudadanos de infligirs e
d a ño s unos a otros. Me pare ce indis tinto que e n un
cas o se cons iguie ra e s to me diante un acto de e xpre ­
s ión y en otro por m e d io de otra for ma de actuación.
P odr ía suce de r, s in e mbar go, que una dis minuc ión
c o mpa r a ble del gr ado ge ne ral de s e gur idad pe rs onal
fues e un e fe cto im p uta b le con igual ce rte za a la dis­
t r ib uc ión de una pie za e s pe cialme nte e ficaz de pr o­
pa g a nda política, ca pa z de me nos cabar la a uto r ida d
de l g o b ie r no , que a la pub lic a c ión de un opús c ulo
te ológ ic o que pudie r a provocar un cisma o una crue n­
ta gue r ra civil. En e s tos casos, el a s unto me pare ce
c o m p le t a m e nte d is tin to , y e s tá clar o que la cons e ­
cue ncia nociva no jus tifica la limitac ión de los actos
de e xpr e s ión.
La c onclus ión que saco de lo d o e llo es que la dis ­
tinc ión e ntr e la e xpre s ión de l pe ns a m ie nto y otr as
formas de a ctuación es me nos impo r ta nte que la dis ­
tinción e ntr e la e xpre s ión que incita a otros a actuar ,
al pone r de manifie s to las que se cons ide ran bue nas
razone s par a la acción, y la e xpre s ión que da or ige n a
la a c t ua c ión de otr os po r d ife r e nte s mé to dos ; po r
e je mplo, pr opor cionándo le s los me dios para hace r lo
que pr e te ndía n. Es ta conclus ión e s tá r e s paldada, se­
gún creo, po r nue s tras opinio ne s nor male s ace rca de
la r e s pons a bilidad legal.
Si yo le dije r a a us te d, un a d u lto e n ple na pos e s ión
de sus facultade s , que lo que de be hace r es atracar un
banco, y s e g uid a m e nte obr a r a us te d a te nor de mi
cons e jo, no e xis tiría pos ibilidad de r e s pons abilizar me
de su acto, ni po dr ía calificars e mi actuación le gítima ­
me nte de d e lit o inde pe nd ie nte . Y e s to s e ría c ie r t o
aun en el cas o de que yo comple ta s e mi cons e jo con
una s e rie de a r g ume nto s s obr e las r azone s po r las
que hay que atr acar los bancos , o un banco d e t e r mi­
nado, o po r las que usted en pa r tic ula r tie ne de r e cho
a atr acar lo; pe r o r e s ultar ía fals o —es de cir, 4o que
hice po dr ía incriminar s e le g ítim a m e n t e — si se c um ­
plie ran cie rtas circuns tancias : po r e je mplo, que us te d
fuese un niño , o una pe rs ona le ga lme nte incapaz po r
razón de de ficie ncia me ntal, y yo lo s upie ra o de bie r a
habe r lo s abido; o que us te d e s tuvie s e s ubor dinad o a
m í en a lg una or ganización y lo que le dije no s ignifi­
cara un c o ns e jo s ino una o r d e n , r e s paldada p o r la
dis c iplina de l g r upo ; o que yo coope r as e pos te r ior ­
me nte e n su actuación, a y udándo le en los pr e pa r a ti­
vos o fa c ilitándole me dios ins tr ume ntale s o in fo r m a ­
ción de cis iva acerca de l banco.
La e x plicación de esta dife r e ncia me parece la s i­
guie nte : la pe rs ona que obr a e n vir tud de razone s que
le s ugie re el acto de e xpr e s ión de otr a, actúa bas án­
dos e en lo que ha lle ga do a creer y ha juzg a d o que es
un funda me nto s uficie nte para su ac tuac ión. La con­
tr ib uc ión del acto de e xpr e s ión a la géne s is de su ac­
tua c ión pue de de cirs e que es s us tituida po r el pr opio
cr ite r io del age nte . Es to no se c umple si la c olabor a­
c ión se de be a un c ómplic e , o a una pe r s ona que a
s a b ie nd a s facilita al a ge nte ute ns ilios (la llave del
ba nc o ) o info r m a c ión técnica (la c o mbina c ión de la
c a ja fue r te ) que a q u é l u tiliza r á pa r a c ons e g uir su
pr opós ito. Ni ta mpo c o podr ía pre dicars e de mi con­
t r ib uc ión si, en ve z de dar a usted razone s para creer
q ue el atraco a un b a nc o es una bue na acción le dic­
ta r a ór de ne s o m a n d a to s a poy ados p o r ame na zas ,
a lt e r ando as í sus c ondic io na mie ntos de tal m o do que
lo que le hubie r a e x ig ido hace r le re s ultara (e n c om­
pa r a c ión) una cosa bue na .
De t e r m in a r con e x a c titud c u án d o nace una res­
po ns a bilida d jur íd ic a e n estos casos, es un pr oble ma
a r duo y no voy a ofre ce r ninguna tesis pos itiva acerca
de lo que cons tituye pa r ticipación, incita ción, cons pi­
r a ción, etc. Me inte r e s a únicame nte s os te ne r la tesis
ne gativa de que , sea c ual fue re lo que e s tos de litos
im p lic a n , de be tr atar s e de algo más q u e una me ra
c o munic ac ión de r azone s suas orias para el acto (o, en
su caso, más que la e xis te ncia de algunas cir cuns tan­
cias especiales, tales c o m o la capacidad dis minuida de
la pe r s ona pe r s uadida).
Pas o s e guidame nte a e x pone r el pr inc ipio de libe r ­
tad de e xpre s ión q ue p r o m e t í al c o m ie n zo de esta
s e cción. Dic h o pr inc ipio , que me pare ce una e xte n­
s ión natur al de la tesis que Stuar t Mili de fie nde en el
c a p ítulo ii de L a libe rtad —y que lla ma r é , po r tanto,
el pr inc ipio de Mili — , es éste:
H a y c ie r t o s d a ño s que , a u n q u e n o s o b r e v e n g a n s in o
p o r e fe c to de de t e r m in a d o s ac tos de e x pr e s ión, n o p u e ­
d e n , s in e m b a r g o , t o m a r s e c o m o p a r le de una ju s t ifi­
c a c ión de la lim it a c ión le gal de e s os actos . T ales d a ño s
s on: a ) d a ño s a cie r tos in d iv id u o s , cons is te nte s e n q u e
és tos a d q u ie r e n falsas cr e e nc ia s a cons e cue ncia d e d i­
chos a c to s de e x pr e s ión; b ) co ns e c ue nc ia s no c iva s de
he chos r e a lizad os c o m o r e s ult a d o de esos actos de ex­
pr e s ión, c u a n d o la r e la c ión e n t r e los actos de e x pr e s ión
y los n o c iv o s c o n s ig u ie n t e s c o ns is te s im p le m e n t e e n
q u e e l a c to de e x pr e s ión in d u jo a los age nte s a cr e e r
(o a c e n t u ó s u t e nde nc ia a cr e e r ) q u e es os actos m e r e ­
cía n r e alizar s e .

Es pe r o ha be r pue s to en e vide ncia que este pr inc i­


pio es c o m pa tib le con los e je mplos de razone s a d m i­
sibles para lim it a r la libe r tad de e xpre s ión, pr e s e nta ­
dos en los apar tados 1 a 6 pre ce de nte s. (Un caso e n el
cual e sto no re s ulta tan pa lmar io , el del hombr e que
grita “ fue go” fals ame nte , será de batido más ple na me n­
te de s pués .) Co n esta dis e r ta c ión, que se r e mite e n
parte a intuicione s sobre r e s pons abilidad legal, se ha
p r e t e nd id o hace r pla us ib le la d is tinc ión e n q ue se
apoya la s e gunda parte de l pr inc ip io de Mili y, e n ge ­
ne ral, indic a r c ómo dicho pr inc ipio podr ía conciliars e
con los s upue s tos de los tipos incluidos e n los a pa r ta ­
dos 5 y 6; pe r o el pr incipio mis mo va más allá de las
cue s tione s de r e s pons abilidad. Para que una clase de
d años s irva de jus tificac ión a la lim it a c ión de l acto
de una pe r s ona , no es ne ce s ar io que dicha pe r s ona
cumpla las condicione s r e que ridas a fin de que sea p o ­
s ible de clar ar la le galme nte r e s pons able de a lg uno de
los actos ais lados que pr oduc e n de he cho esos daños .
En el cas o de l gas n e ur o tóx ic o , po r e je m p lo , pa r a
afir mar que cabe impe dir la dis tr ib ución de la receta
no es pre cis o ale gar que quie n la r eparte pue de ser
d e c la r a d o le g a lm e n te r e s p o ns a ble (s iq uie r a c o m o
me ro co pa r tíc ipe ) de a lg uno de los ase s inatos q ue se
desea pe r pe tr ar por me dio de l gas. En cons e cue ncia,
para e x plicar por qué este cas o difie re de la s e dición
no bas tar ía e l ale gato de que facilitar me dios e nt r a ña
r e s pons abilidad, y no as í el he cho de aducir razone s .
Quis ie r a cree r que la c o m ún obs e rvancia de l pr in ­
cipio de Mili por parte de los gobie r nos pr o duc ir ía a
la larga más cons e cue ncias bue nas que malas ; pe r o
mi de fe ns a de dic ho p r in c ip io no se apoy a e n e s ta
pe rs pe ctiva optimis ta. En la s e cción s iguie nte , a r g u­
me nta r é que el pr incipio de Mili, e n c uanto pr inc ipio
ge ne ral de c óm o pue de n jus tificar s e ciertas lim ita c io ­
nes adminis tr ativas de la libe r tad de los ciudadanos ,
es una cons e cue ncia de la o p in ión , re cibida de Ka nt y
otros, s e gún la cual g o bie r no le gítimo es a que l cuya
a uto r ida d re conoce n los c iuda da no s sin que po r e llo
de je n de cons ide rars e s úbditos iguale s, a utóno m o s y
racionales . Por cons iguie nte , a unq ue no es un pr inc i­
pio s obr e r e s pons abilidad le ga l, el de Mili tie ne su
orige n e n cie rta conce pción de la acción h um a n a de
la cual d e r iv a n t a m b ié n m uc h a s de nue s tr as ide as
acerca de la r e s pons abilidad.
Co ns id e r a do en sí mis mo, e l pr inc ipio de Mili e vi­
de nte me nte no cons tituye una te oría ade cuada de la
libe rtad de e xpre s ión. Mu c h o más que da po r de cir a
pr o pós ito de c uándo las clases de cons e cue ncias n o ­
civas que e l pr incipio nos a uto r iza a cons ide r ar p ue ­
de n e s timars e s uficie nte me nte jus tificativas de las li­
mitacione s de la libe r tad de e xpr e s ión. Co n todo, me
parece o p o r t u n o llamar al de Mili pr inc ipio bás ico de
la libe r tad de e xpre s ión. Y e s to, en pr ime r lugar, por ­
que la de fe ns a de dic ho p r in c ip io de be fac ilita r nos
una r éplica a la acus ación de ir r acionalidad, al e xplicar
por qué algunas de las cons e cue ncias más pa lmar ia s
de los actos de e xpre s ión no pue de n ale gars e c omo
jus tificación de las limitac ione s legale s de éstos; y en
s e gundo lugar, po r q ue el de Mili es el únic o pr incipio
plaus ible de libe r tad de e xpre s ión que juzg o s us cep­
tible de aplicars e a la ma nife s ta ción de l pe ns amie nto
e n ge ne ral y que no se r e mite a de r e chos e s peciales
(p. e j., políticos ) o al valor que de be as ignars e a tal
conce pto en algunas esferas par ticular e s (p. e j., las de
e xpre s ión artística o e xpos ición de ide as científicas );
e spe cifica as í lo que de e s pe cial hay e n los actos de
e x pre s ión, en contr as te con otros actos, y e n este s e n­
tido cons tituye el r e s iduo útil de la dis tinción e ntre
le nguaje y acción.
En la s e cción IV te ndr é algo que a ña d ir re specto
al m o d o de c o mple ta r el pr incipio de Mili para o bte ­
ne r una e x plica ción co mple ta de la libe r ta d de ex­
pr e s ión; pe r o ante s quie r o e x amina r más de ta lla da ­
m e nte de qué fo r m a pue de jus tifica r s e el pr inc ipio
e n cue s tión.

III

Co m o he m e n c io na do ya, de fe nde r é el pr inc ipio de


Mili de mos tr ando que es cons e cue ncia de la opinión
s e gún la cual los pode r e s del Es tado se limitan a los
q ue los c iuda d a no s po d r ía n r e conoce r s in de jar de
cons ide rar se s úbdito s iguales, a u tón o m o s y r a ciona ­
les. Da d o que e l s e ntido de a u t o n o m ía a que voy a
r e fe r ir me es e x tr e ma dame nte dé b il, e s to me parece
que cons tituye una de fe ns a c ontunde nte del principio
de Mili como restricción excepcional de la autor idad de
la Adm inis tr a c ión. E n la s e cción V a na liza r é br e ve ­
me nte , sin e mbar go, si hay s ituacione s e n las que d i­
cho pr incipio de ba suspe nde rs e.
Para que se cons ide re a u t ón o m a en el s e ntido que
te ngo e n c ue nta , una pe r s ona ha de c o nc e ptua r s e
s obe r ana e n sus de cis ione s s obr e lo que de be cre e r
y en la va lor a ción de las r azone s que conc ur r e n e n
pro de su actuación. Ha de aplicar a estas tare as sus
pr opios cr ite r ios de r a c io na lid a d, y r e conoce r la ne ­
ce s idad de d e fe nde r s us cr e e ncias y de c is ione s de
acue rdo con esos criterios. N o quie re e sto de cir, n a t u ­
ralme nte , que de ba ser pe r fe ctame nte r a cional, ni si­
quie r a s e gún su pr opia no r ma de r a cionalidad, ni que
esa no r ma s uya de r a c io nalidad haya de ser e x acta­
me nte igual que la nue s tra. Na tur a lme nte , el c o nte ni­
do de esta noción de a u to n o m ía variará con arr e glo
al alcance de mudanza que que r amos conce de r a los
crite rios de de cis ión r a cional. Si hay algo que figure
pr e cis ame nte como tal cr ite r io, los re quisitos que he
m e n c io na d o que da n r e duc idos a me ras tautologías :
un h o m b r e a u t ón o m o cre e lo que cree y de c ide lo
que de c ide hacer. Es toy s e guro de que no pue d o ex­
pre s ar una s erie de límite s que sean admis ible s c omo
crite rios de r a cionalidad y que garantice n un cons e n­
so unánim e ; y no voy a inte nta r lo, pue s te ngo la cer­
teza de que el ámbit o de a cue r do acerca de esta cue s ­
tión se e x tie nde muc ho más a llá de cualquie r as pe cto
que sea pe r tine nte para las aplicacione s de la noc ión
de a u t o n o m ía que me p r o p o n g o e fe c tuar . Lo que
r e alme nte impor ta para mi pr o pós ito actual es lo si­
guie nte : una pe rs ona a u tón o m a no pue de ace ptar , sin
d e lib e r a c ión po r su pa r te , e l dic ta me n de otr os e n
cuanto a lo que de be creer o hacer. Puede confiar e n el
dic ta me n de otros , pe r o al hace r lo ha de e s tar dis ­
pue s to a pre s e ntar las razone s que le induce n a p e n­
sar que e l crite r io de a qué llos pr obable me nte es co ­
rrecto, y a compar ar el valor pr obator io de su o p in ión
con las pr ue bas contrarias .
Los r e quis itos de la a u t o n o m ía , tal c omo los he
de s cr ito has ta a h o r a , s on e x tr e m a d a m e nte débile s ;
muc ho más que los r e quis itos que Ka n t de duce de la
no c ión, e s e ncialme nte igual,7 de que el ser a u tón o ­
mo (e n mi s e ntido; c omo tambié n el ser libre , en el de
Hobbe s ) es a bs o luta me nte c ompa tible con el s ome ti­
mie nto a coacción e n re lación con las propias accio­
nes. El coacc ionador se limita a alte r ar las cons ide ra­
cione s que a bo na n o de s aprue ban un cie rto proce der;
p o n d e r a r e s tas c o ns id e r a c io ne s c o n t r a d ic to r ia s es
algo que incumbe , s in e mbar go, al c iuda dano.
Un hombr e a u t ón o m o pue de cre e r, si cree a su vez
e n los argume ntos pe rtine ntes , que el Es tado tiene un
de r e cho caracte rís tico a darle órde ne s . Es de cir, pue ­
de creer que, de ntro de ciertos límites quizá, el hecho de
que el de r e cho dis ponga un cie rto acto le de par a una
r azón pode r os a par a e je cutar éste, r a zón c o mple t a ­
me nte inde pe ndie nte de las cons e cue ncias que pue ­
dan derivars e, par a él o para otros, de la r e alización o
abs te nción de dicho acto. La mayor o me nor fuerza de
esta razón —que , e n su caso, será la de cis iva— de pe n­
de r á de la opinión que ese hombre te nga acerca de los
ar gume ntos e n pr o de l aca tamie nto de las leyes. Para
que una pe rs ona cons e rve su auto no mía es impre s cin­
dible que , e n c ua lquie r caso, no sea su me r o re cono­
c imie nto de que cie r to acto le vie ne impue s to por el
de r e cho el que re s ue lva la duda de si de be re alizarlo.
Es ta cue s tión s ólo pue de zanjar la su pr opia de cis ión,
7 La noción de auto no mía de Kant rebasa los límites de la que
yo utilizo, en tanto que Kant establece requisitos especiales en re­
lación con las razones por las que un ser a ut óno m o pue de obrar.
(Véans e las secciones s e gunda y tercera de Fundam e ntación de la
m e tafísica de las costum bre s.) Aunque su noción de la autonomía
es más firme que la mía , Kant no infiere de e lla las mis mas limi­
taciones a la autor idad estatal. (Véase Ele m e ntos m etafísicos de la
Jus ticia, secciones 46- 49.)
para la que te ndr á e n c ue nta su valor ación actual de
la jus tificac ión ge ne ral de la obe die ncia y de las ex­
ce pcione s que cabe n e n e lla, la cons ide r ación de sus
otr os de be r e s y o b lig a c io ne s y su pr e vis ión de las
cons e cue ncias de su a c a ta m ie nto o in c u m p lim ie n t o
en el cas o e n cue s tión.11
As í, a unq ue e vide nte me nte el r e c onocimie nto de
una o blig a ción especial de obe de ce r los ma nda to s del
Es ta do no es inco mpat ible con la co ndic ión de a uto ­
n o m ía , e x is te n unos lím it e s r e s pe cto a la clas e de
obliga cione s que a los c iuda da nos a utóno m o s les es
d a do re conoce r. En par ticular , no pue de n cons ide r ar ­
se s ome tidos a la “o b lig a c ión” de creer que los pr e ­
ce ptos e s tatale s s on corre ctos , ni conce de r al Es tado
el de r e c ho de e xigir a c a ta mie nto a sus pre ce ptos sin
de libe r ac ión pre via. El pr inc ipio de Mili pue de r e pu­
tarse una ve rs ión r e finada de estas limitacione s .
La apar e nte ir r a cio na lidad de la doctr ina de la li­
be r tad de e xpre s ión se de r iva de su s upue s to conflic­
to con el pr incipio de que es pre r rogativa de l Es ta do
—y cie r ta me nte una par te de su de be r para con los
c iu d a d a n o s — de cidir c u án d o la ame na za de cie rtos
d años es lo bas tante g r a nde c omo para jus tific a r la
a cción le gal y c uánd o lo es ta nto co mo par a dictar
leyes que contrarre s te n esa ame naza. (As í, la famos a
re fe re ncia de Holme s a los “ male s s us tantivos que el
Congr e s o tie ne de r e cho a pr e ve nir ”.)9 Por de s contado
8 No tengo la seguridad de si en esle punto estoy confor me con
Ro be r t Pa u l Wo l f f o dis cr epo de él (in Defe nse o f A narc his m ,
Nue va Yor k, 1970). De todos modos , yo no llamar ía anar quis mo a
lo que s os tengo. La lim ita ción a la autor ida d e s tatal en la que
pienso es la descrita por Jo h n Ra w l s en los párrafos finales de “The
Jus tification o f Civil Dis obe die nce ”, en Civ il Disobe die nce : T heory
and Praclice , ed. de Hug o Be o a u (Nue va York, 1969). [ Publicado
en este mis mo volume n, p. 201.]
8 En la causa Schenck vs. Es tados Unidos.
que este pr inc ip io no es ace ptable e n la for ma r udi­
me ntar ia e n que lo acabo de e xpre s ar; nadie pie ns a
que el Congre s o pue da hace r c ualquie r cosa indis pe n­
s able a su ju ic io para s alvarnos de “ male s s us tanti­
vos ”. El pr inc ipio de Mili e specifica dos modos de li­
mitar esta pr e r r ogativa, necesarios para que el Es tado
re sulte ace ptable a sus s úbditos a utónomo s . El ar gu­
me nto a favor de la pr ime r a parte de l pr inc ipio es el
s iguie nte :
El daño de lle gar a abr igar falsas cre e ncias no es un
d a ño contra el cual un hombr e a u tón o m o pue da de jar
que el Es tado le pr ote ja me diante limitac ione s de la
libe r tad de e xpre s ión. Para que una le y dis pe ns ara tal
prote cción habr ía de te ne r vige ncia e fe ctiva y dis uadir
a los pos ible s e mba uc a dor e s mie ntr a s las pe rs onas
que pudie r an s ufr ir e nga ño fue r an s us ce ptibles de ser
pe rs uadidas po r aquéllos . A fin de que d a r ampa r a do
po r tal ley, un in d iv id uo tie ne que conce de r al Es tado
el de r e cho a de cidir si ciertas o pinio ne s s on falsas y,
una ve z fo r m u la d a esa de c is ión, a im p e d ir le e s cu­
charlas, con lo que dicha pe rs ona que dar ía a mpa r ada
a unq ue de s e ara o ír tales opinione s . El conflicto e ntre
hace r esto y cons e r var su a uto n o m ía sería dire cto si
una pe rs ona que autor izar a al Es ta do a prote ge rla de
este mo do se o b lig a r a ne c e s a r iame nte a ace ptar el
dictame n de l Es ta do s obre qué opin io ne s fue r an fal­
sas. El as unto no es tan s e ncillo, sin e mbar go, pue s es
conce bible que una pe rs ona pue da autor iza r al Es ta­
do a actuar e n su favor de este m o d o y se reserve, no
obs tante , la pr e r r oga tiva de de c idir , a te no r de los
ar gume ntos y pr ue bas que se de je n a su alcance , d ón ­
de se e ncue ntr a la ve rdad; pe ro tal pe r s ona “de cidir ía
po r sí mis ma ” s ólo en s e ntido im p r o pio , pue s to que ,
s ie mpr e que el Es ta do e je rcitara su pre r rogativa, te n­
dr ía que de cidir a bas e de las pr ue bas s e le ccionadas
pr e via me nte para incluir s ólo las que abonar an una
c o nc lus ión d e te r m ina d a . Au n c ua n d o no e s tuvie r a
o blig a do a dar por corre cto el dictame n del Es ta do y
ace ptar lo c o mo tal, habr ía c onc e dido a éste el de r e ­
cho a privar le de razone s para for ma r un juic io inde ­
pe ndie nte .
El a r g ume nto a favor de la s e gunda parte de l p r in ­
cipio de Mili es pa r a le lo a e s te últim o . La o p in ión
contr a la que de be argüirs e es que el Es tado, una vez
ha de c lar ado ilegal cierta c onducta , pue de , e n cas o de
ne c e s idad, pr oc e de r a pr e ve n ir la pr o s c r ib ie ndo su
pr ote cción. El conflicto e ntr e esta tesis y la a u t o n o ­
mía de los c iuda da no s es, lo mis m o que en el cas o
pre ce de nte , más bie n indir e cto. Conce de r al Es t a do
de r e cho a utiliza r este me dio a fin de as e gurar el ac a ­
t a m ie nto de sus leyes no s ignifica otor gár s e lo par a
e xigir a los c iudadano s que cr e an que lo que el de r e ­
cho pr o híb e no de be re alizars e . No obs tante , ésta es
una conce s ión que los c iuda da nos a utónomos no de ­
be r ían hace r, por que da al Es t a do de r e cho a pr ivar a
los c iuda da no s de razone s pa r a formars e un cr ite r io
in de pe ndie nte s obre el de be r de acatar la ley.
Estos dos ar gume ntos de p e nde n de la tesis s e gún
la cual, para de fe nde r cierta cre e ncia como razonable ,
una pe rs ona ha de estar dis pue s ta a de fe nde r las r azo­
nes de s u cre e ncia, de mo s t r a ndo con e llo que no ha
s ido false ada ni es sospechosa po r otr o motivo. Hay un
notor io par a le lis mo e ntre esta tesis y el famos o a r g u­
me nto de M ili s e gún el cual te ne mos que dar cue nta
de todos los ar gume ntos dis po nible s si nos inte re s a
que la ve rdad pre vale zca;10 pe r o el pre s e nte a r g ume n­
to no de pe nde , como parece hace r lo el de Mili, de la
afir ma ción e mpír ic a de que la ve r dad tie ne de he cho

En el cap. n de On Liberty.
más pr obabilidade s de tr iunfa r si se pe r mit e una dis ­
c us ión libre al re s pe cto; ni de pe nde t a m p o c o de la
a fir mación acas o más plaus ible de que , d a da la natu­
rale za de l pue blo y de los pode re s públicos , conce de r
a éstos la pote s tad e n cue s tión s ería una e s trate gia
e x tr aor dina r ia me nte ine ficaz para cre ar una s ituación
e n la que r e s plande zcan las opinione s ve rdade ras .
Es pe rfe ctame nte conce bible que un individ uo , re­
c ono c ie ndo en sí mis mo una fatal d e b ilid a d por cier­
tas clases de falsos ar gume ntos , lle gue a la conclus ión
de que le seria más prove chos o confiar e nte r ame nte
al cr ite r io de sus amigos la s olución de de te r minados
pr oble mas cruciale s . Ate nié ndos e a e s ta conclus ión,
podr ía e s tablecer un conve nio, s uje to a re vis ión pe r ió­
dica por su parte , e n cuya virtud les autor izar a a oc ul­
tar le c ua lq uie r fue nte de info r m a c ión que pudie r a
de s viar le de su dic ta me n s obre las ma te r ias e n cues ­
tión. Evide nte me nte , tal conve nio no es irr acional, y
si se acue r da vo lunta r ia me nte , po r t ie m p o limit a do
y a base del c ono c imie nto que tie ne el individ uo de sí
mis mo y de aque llos e n quie ne s se pr o p o ne confiar,
n o pare ce ta mpo c o inco mpatible con s u a uto a o mía .
Es to mis mo valdr ía, si los fide icomis arios propue s tos
fue r an de he cho las autor idade s de l Es tado. La cues ­
t ión que he mos a b o r d a d o es, e mpe r o, muy dife re nte :
¿p u e d e un in d iv id u o a u t ón o m o c o ns ide r a r que el
Es t a d o tie ne , no a te no r de un c onve nio volunta r io
e s pe cial conce r tado con él, s ino en vir tud de sus po ­
te s tade s nor male s c o m o Es tado, la de pone r e n vigor
tal dis pos ición sin su cons e ntimie nto, s ie mpr e que (la
a uto r ida d le gis lativa) lo e s time acons e jable ? Me pa ­
rece claro que la re s pue s ta a esta cue s tión de be ser
ne gativa.
Alg uie n po dr á po ne r obje cione s a e s ta re spue s ta,
po r las razone s que e x pongo s e guidame nte . He a dmi­
t id o la p o s ib ilid a d de q u e un ho m b r e a u t ó n o m o
ace pte e l a r g ume nto g e né r ic o de que la o r de n de l
Es tado de hace r cierta cosa es de s uyo una r azón por
la que e s o de be llevarse a cabo. ¿No podr ía ace ptar
ta mbié n un ar gume nto s imila r e n el s e ntido de q ue el
Es tado, e n c uanto tal, está e n la me jor s ituación para
de cidir c uánd o es pr e fe rible de s e s timar un dicta me n?
He a r g ume nta do ya que el pa r ale lis mo a p u n t a d o
e ntre el de r e cho de l Es ta do a or de nar un acto y su
de r e cho a limitar la libe r tad de e xpre s ión no es pe r­
tine nte ; pe r o esta obje ción pla nte a otro pr oble ma: lo
que s alva a dis pos icione s te m po r a le s y vo lunta r ia s ,
de la clase ante s cons ide rada, de ser auténticas vio la ­
cione s de la a uto nomía de la vo lunta d es el he cho de
que p u e d e n bas ar s e e n una e s tim a c ión in m e d ia t a
de la r e lativa fiabilida d de l dic ta me n de l fide ic o mi­
s ario y de l “s uje to pas ivo”. As í, la pe rs ona cuya infor ­
ma c ión que da lim it a da po r tal dis pos ición tie ne lo
que juzga bue nas razone s par a pe ns ar que las pr ue ­
bas que e fe c tivame nte re cibe cons tituye n una bas e
s ólida para el dictame n. U n p r inc ipio que ofr e cie ra
una bas e corr e s pondie nte para confiar e n el Es t a do
en c uanto tal te ndr ía que ser e x tr e ma dame nte ge ne ­
ral, a plica ble a todos los e s tados de cie rta clase, abs ­
tr acc ión he c ha de qué pe r s ona s oc upa r a n e n e llos
pos icione s de autor ida d, y a todos los c iuda danos de
tales es tados . Es e pr incipio ha br ía de ser tal que a d ­
mitie r a una dive r s idad de cas os individuale s y bas ara
su tesis e n lo que die ra me jo r re s ultado “ a la la r ga ”.
Aun q ue fue r a válida a lg una ge ne r a liza ción de e s ta
clase, me par e ce c o m p le ta m e nte inac e ptable s up o ­
ne r r azona ble confiar en tal pr in c ip io ge ne ral c ua ndo
el c o noc imie nto de tallado de los individuos im p lic a ­
dos e n un cas o pa r t ic ula r s ugir ie s e una c o nc lu s ión
contr aria.
Una tesis más lim ita d a de otor gar a los e s tados la
pote s tad en c ue s tión no e s tar ía bas ada e n virtude s
concre tas de los pode r e s públicos , s ino e n el he cho
r e conocido de que , e n ciertas circuns tancias , los in d i­
viduos s on c omple ta me nte incapace s de obr ar racio­
nalme nte . Alg o pa r e cido a esto s ería a plica ble al caso
de l hombr e que fals ame nte grita “ fue g o” en un te a­
tro. La limitac ión de la libe r tad de e xpre s ión en este
cas o estaría jus tificada po r el he cho de que tales ac­
tos inducir ían a otr os a (les dar ían r azone s para) pe r­
pe tr ar actos nocivos . Lo que abona esta limitac ión es
e n parte la ide a de que las pe rs onas que e n el te atro
re accionan ante tale s e xclamacione s se e ncue ntr an en
condic io ne s que dis m inuy e n su c a pa c ida d de re fle ­
x ión racional. Es te cas o nos s or pr e nde , no obs tante ,
por su tr ivialidad, que se de be en pr im e r lugar al he ­
cho de que s ólo e n un s e ntido muy r e bus cado cabe
e nte nde r que la pe r s ona a la que se im p id e o ír el
fals o grito en tale s circuns tancias se ve a impe dida de
de c idir s obre a lg una cue s tión. En s e g undo lugar , la
c a pa c ida d d is m in u id a a t r ib u id a a los as is te nte s al
te atr o es s umame nte breve y se aplica igualme nte a
todos los que se e ncue ntr a n en las circuns tancias pe r­
tine nte s . En terce r lugar, el da ño que se trata de pr e ­
ve nir por la r e s tricción no es obje to de duda o con­
trove rs ia de ning ún géne ro, ni s iquie r a po r par te de
quie ne s son “e ng a ña do s ” de modo pas aje r o. En vista
de todos estos he chos , tal limit a c ión s e ría apr obada
unánime me nte , si se pre guntar a s obre el pa r ticular ."
Es t o no es válido, s in e mbar go, para la may or parte
de las restantes e xce pcione s al pr inc ip io de Mili que
” Este criterio es e laborado, para la jus tificación del patemalis-
mo, por Gekai.d Dwo r k in en su ensayo “ Pate r nalis m", incluido en
la obra M oraliiy and the Law , e dición de Ric h a r d Wa sser st r o m
(Be lmont. Califor nia, 1971).
pudie r an jus tificars e invocando “ r acionalidad d is minui­
d a ”. Es dudos o, por e je mplo, c uál de las tres co ndic io ­
nes que he me ncionado sería aplicable a un caso e n el
que hubie r a de suspenderse el de bate político dur ante
un pe r io d o de dis tur bios y de inmine nte r e volución.
N o sé c óm o los cas os im p o r ta n te s de e s ta ín d o le
s erían c ompa tible s con la a u to no m ía de la volunta d.
Los que he da do pue de n par e ce r ar gume ntos c o n­
s abidos contr a el pa te r na lis mo, pe r o el pr oble ma que
implican no es s ólo ése. En pr im e r lugar, una lim it a ­
ción de la e x pr e s ión, jus tificada po r razone s c o ntr a ­
rias al p r in c ip io de Mili, no es ne ce s ar iame nte pate r ­
nalis ta, pue s to que quie ne s se ve n pr ote gidos po r tal
limita c ión pue de n ser dis tintos de las pe rs onas cuya
libe r tad se limita (e l or a do r y su a udito r io). Cu a n d o
tal lim it a c ión es pa te r nalis ta, e n cambio, re pre s e nta
una fo r ma e s pe cialme nte inte ns a de pate r nalis mo, y
los ar gume ntos que he da do s on contrarios únic a me n­
te al pa te r n a lis mo de esta fo r m a inte ns a. Esa lim it a ­
ción es c o mple t a me nt e c o m pa tib le con la a uto n o m ía
de la pe r s ona en cue s tión, e n el s e ntido r e s tr ingido
por m í e mple ado, por que la ley que limita su libe r tad
de a cción es “ po r su bie n” , p o r e je mplo, c u a n d o le
exige q ue lle ve casco mie ntr as conduce una m o to c i­
cle ta. El conflicto se s us cita s ólo e n la cir cuns tancia
de que se pr omue va el c um plim ie nt o de esta ley pr o ­
hibie ndo , lue go, pongamos po r caso, e xpre sar la o p i­
n ión de q u e el us o de cas co no me re ce la p e n a o
únic a me nte es a pr opia do par a afe minados .
Impo r t a muc ho darse cue nta de que el a r gume nto a
favor de l pr inc ipio de Mili se apoya en una limitac ión
de la pote s tad del Es ta do de da r órde ne s a sus s úb d i­
tos, más que e n un de r e cho de l individuo. Por un la ­
do, eso e xplica por qué e n pa r tic ula r este pr inc ipio de
la libe r tad de e xpre s ión se aplica a la adminis tr ac ión
más que a la pe rs ona, quie n, ante to do , carece de tal
pote s tad. Se gurame nte , hay casos e n los que el indivi­
d u o tie ne de r e cho a no ver obs tac ulizados sus actos
de e xpre s ión po r otr os individuos , pe r o este de r e cho
se de riva pr e s unta me nte de un de r e cho ge ne r al a no
s ufr ir obs truccione s arbitrarias , as í c o mo de cons ide ­
r acione s que hace n de cie rtas clas e s de e x pr e s ión
for mas de actividad e s pe cialme nte impor tante s .
Si se cons ide ra q ue el ar g ume nto a favor del pr in­
c ip io de Mili se bas a e n un de r e cho ( “el de r e cho del
c iu d a d a n o a d e c id ir pe r s o na lm e nte ” ), c abe pe ns ar
que el argume nto proce de nte sea éste: las personas que
se cons ide r an a utón o m a s se a tr ibuy e n el de r e cho a
de cidir pe r s ona lme nte y, por e nde , el de r e cho a dis ­
po n e r de t o do lo ne ce s ar io para e je r c ita r a quél; el
e r r or que e ntr a ña n las violacione s de l pr in c ip io de
Mili es el de infr ingir ese dere cho.
Un derecho de tal clase re s paldaría cie rtame nte una
s ana doctr ina de la libe r tad de e x pr e s ión, pe ro no es
una condición sirte c/tui no n para és ta. El ar gume nto
ante s e x pue s to e ra m uc h o más lim it a d o . Co n él se
pr e te ndía de mos tr a r que la pote s tad de la Ad m in is ­
tr ac ión de limit a r la libe r tad del c iud a d a n o a fin de
e vitar ciertos daños no incluye la de pr e ve nir los c on­
tr o la ndo las fue nte s de infor mac ión de l pue blo para
as e gurar que cons e r ve ciertas creencias . Ha y mucho
tr e cho e ntre esta conc lus ión y un de r e c ho cuya viola ­
c ión se pr oduzca cada ve z que se pr ive a alguie n de
la infor mac ión q ue ne ce s ita para t o m a r una de cis ión
do c ume nta d a s obr e a lg una ma te r ia q ue le inte rese .
Evide nte me nte , se d a n casos e n que e l individ uo
tie ne de r e cho a la info r m a c ión ne ce s aria para tomar
de cis ione s docume nta das y pue de r e clamar este de r e ­
cho fre nte a la a dminis tr ac ión públic a. Es t o es cierto,
tr a tándo s e de de c is io ne s políticas , c u a n d o ese de ­
recho se de r iva, por e je mplo, de una de te r minada c o n­
ce pción s obre la re lación e ntre un gobie r no de m o c r á­
tico y los c iu da d a n o s . Y a un c u a n d o no e xis ta tal
de re cho, el apor te de in fo r m a c ión y de otras c o n d i­
cione s para el e je rcicio de la a uto n o m ía es una tare a
im p o r t a n t e q ue el Es ta do d e b e de s e mpe ñar . Pe r o
estas mate r ias nos lle van más allá de los límite s de l
pr inc ipio de Mili.

IV

Cla r o e stá que dicho pr inc ipio no sirve para e x plicar


todos los casos que nos pare ce n infr accione s de la li­
be r tad de e x pr e s ión. Si nos bas ár amos tan s ólo e n él,
no po d r ía m o s po ne r obje cione s a un gobie r no que
pr ohibie r a los desfiles y las manife s tacione s (por q ue
obs tac ulizan el tráfico), pros cr ibie ra carte le s y octa ­
villas (po r el de s barajus te que implic an), pr ohibie r a
mítine s de más de 10 pe rs onas (s us ce ptible s de irre ­
g ula r ida d) y limitar a la p ublic a c ión de pe r iódicos a
una p ág in a po r s e mana (pa r a e c o no miza r ár bole s ).
Sin e mbargo, tales dire ctrice s políticas nos pare ce rían
s e gurame nte intole rables . Es a impr e s ión refleja nue s ­
tro c onve ncimie nto de que la libe r tad de e xpre s ión es
un bie n que de be te ne r p r im a c ía s obre el m a n t e n i­
mie nto de una paz abs oluta, unas calles tr anquilas y
limpias , un tráfico fluido y unos impue s tos mínimos .
As í pue s , una par te de nue s tr a o p in ión in tuit iv a
s obre la libe r tad de e xpr e s ión se apoya en la c o m p a ­
r ación de los intereses en jue g o. En contras te con el
pr incipio de Mili, que ofre ce una mis ma de fe ns a para
todas las clases de e xpre s ión, no pare ce que impor te
a quí el va lor as ignado a la e x pr e s ión en ge ne r al, e n
c uanto opue s ta a otros bie ne s ; el ar gume nto de be ser
dife r e nte s egún se tr ate de la e xpr e s ión ar tís tica, la
dis cus ión de pr oble mas científicos e inclus o la m a ni­
fe s tación de opinione s políticas .
De ntr o de ciertos límite s , parece cie rto que el valor
que haya de as ignar s e al m a n t e n im ie n t o de varias
for mas de e xpre s ión de l pe ns amie nto de be s omete rs e
al fallo de la vo lunta d po pula r de la s ocie dad en cues­
tión. Los límite s que se me ocurre n a q u í s on, e n pr i­
me r lugar, los que vie ne n impue s tos por cons ide r acio­
nes de jus ticia dis tr ibutiva . El acceso a los me dios de
e x pr e s ión, para los fines que que pa te ne r e n cue nta,
es un bie n que pue de e s tar jus ta o injus ta me nte dis ­
t r ib u id o e ntre los m ie m b r o s de una c ole c tivid a d, y
muchos casos, que nos ofe nde n co mo violacione s de
la libe rtad de e x pr e s ión, son de he cho e je mplos de in­
jus t ic ia dis tr ibutiva . Es to es v álido par a el cas o de
que , e n una s ocie dad do nd e r e inar a la de s igualdad
e co nómic a , el acces o a los pr incipale s me dios de ex­
pr e s ión e stuvie ra c o ntr o la d o por la Adm inis tr a c ión y
fue s e a djudicado al me jo r pos tor, c omo ocur r e funda­
me nta lme nte hoy día con las conce s ione s de r a diodi­
fus ión en los Es tados Unidos . Lo mis mo po d tía decir­
se de una o r d e n a nza de de s file s que a uto r iza r a al
m un ic ip io a pr o hib ir los de grupos im po pula r e s por­
que re s ultaran de ma s ia do costosos a la policía.
Pero al llamar e stos casos e je mplos de dis tr ibución
injus ta se revela s ólo una parte de la ve r dad. El acce­
so a los me dios de e xpre s ión es en muc ha s ocas ione s
una c o ndic ión ne ce s aria par a la pa r tic ip a c ión e n el
s is te ma político del país y, por lo mis mo, algo a lo que
el c iuda dano tie ne un de r e cho inde pe ndie nte . Cua ndo
me nos , el r e conocimie nto de tal de r e cho re quie re que
los gobie rnos as e gure n la pue s ta a dis pos ición de los
individuos y grupos pe que ños de los me dios de e xpan­
s ión por los que és tos pue dan dar a conoce r sus o pi­
nione s e n ma te r ia política, y gar antice n que los p r in ­
cipale s v e h íc u lo s de e x pr e s ión de la s oc ie da d no
caigan ba jo el d o m in io de un s e ctor par ticular de la
cole ctividad. Pero la de te r minación e xacta de qué de ­
rechos de acce s o a los me dios de e xpre s ión e ma na n,
de esta mane r a , de los de r echos políticos de pe nde r á,
has ta c ie r to p un t o , de las ins tit uc io ne s polític as e n
cue s tión. La pa r t ic ip a c ión p o lít ic a pue de pr e s e ntar
formas dife r e nte s e n las divers as ins titucione s , aun en
aque llas que s e an igualme nte jus tas .
La te oría de la libe r tad de e x pr e s ión que ofre zco
cons ta, pues, p o r lo me nos , de c uatr o e le me ntos sus­
ce ptibles de dife r e nciación. Se bas a e n el pr inc ipio de
Mili, que es a bs o luto pe r o s ólo s irve para de s calificar
cie rtas jus tifica cione s de las limit a c io ne s legale s de
los actos de e xpre s ión. De ntr o de los límite s que ma r ­
ca este pr inc ipio , toda la serie de plane s gube r nativos
que afe ctan a las opor tunidade s de e xpre s ión, sea por
limitac ión, inte r ve nción pos itiva o abs te nción de in ­
te rve nir, e s tá s uje ta a jus tificación y crítica de acue r ­
do con un n úm e r o de r azone s dive r s as . E n p r im e r
lugar, en r azón de si re fle jan una e s tima ción a pr o pia ­
da del valor de de te r minadas clases de e xpre s ión re­
lativas a otros bie ne s sociales; e n s e gundo lugar, e s ta­
ble cie ndo si ga r antizan la dis tr ib uc ión e quitativa de l
acceso a los me dios de e xpr e s ión e n e l ámbito s ocial;
y en tercer lugar , ave r iguando si s on compa tible s con
el r e conocimie nto de algunos de r e chos especiales, en
particular de car ácte r político.
Es ta te oría comple ja es un ta nto difícil de ma ne jar ,
pe r o sus d is t in ta s par te s me pa r e c e n m u t u a m e n t e
irr e ductible s y funda me nt ale s pa r a e x plicar toda la
gama de casos que , intuitiva me nte , pare ce n violac io­
nes a la “ libe r tad de pa labr a ”.
V

El he c ho de que el pr in c ip io de Mili no d é cab ida a


c ie r t a s clas e s de e x c e pc io ne s pa r e c e r á a muc ho s
el ras go más inac e ptable de la te oría q ue aca bo de
e x pone r. Ade más de la po s ibilidad ante s me ncionada
de q u e se a d m it a n e x ce pcione s e n cas os de r a cio­
n a lid a d dis minuida , par e ce que e n t ie m po de gue rra
o e n pre s e ncia de o tr as s ituacione s gr ave s hay ra­
zone s e vide nte s q u e jus tific a n de s via cione s de ese
pr inc ipio.
Co nvie ne adve r tir que , pue s to que el pr inc ip io de
M ili es muc ho más e s t r ic to que . po r e je m p lo , una
vaga pr ote cción de la pa la br a , la te or ía que he ofre ­
c ido pue de ya dar c a bid a a algunas de las limitac io­
nes de la libe rtad de e xpre s ión que se e s time n jus t i­
fic a d a s e n t ie m p o de gue r r a. El p r in c ip io de Mili
a d m ite en concre to una, inclus o en épocas de nor ma ­
lida d, al cons ide r ar si la public a ción de de t e r minadas
infor macione s pue de pla nte a r riesgos grave s para la
s e gur idad pública, po r da r a la ge nte la po s ibilidad de
in flig ir cie rtos daños . Pare ce pr oba ble q u e jo s ries ­
gos de esta índole , que vale la pe na ace ptar e n tie mpo
de paz a fin de hace r pos ible , por e je mplo, el de bate de
algunas cue s tione s cie ntíficas , r e s ultarían intole r able s
e n t ie m po de gue rr a.
Pe r o la clase de pote s tade s de e x ce pción que los
gobie r nos se cons ide r an autor izados a invoca r re ba­
s an con fre cue ncia e s tos límite s e incluye n, po r e je m­
p lo , la pote s tad de p o n e r fin a un d e b a te po lít ic o
c ua n d o ame naza d iv id ir el país o de bilita r s u capaci­
d a d de afr ontar un pe ligr o pre s ente. El pr inc ipio de
M ili de s autor iza manifie s ta me nte las m uy obvias ra­
zone s de tales pote s tade s , y la te oría que he pr e s e nta­
d o no admite e xce pcione s de esta índole .
Me es difícil e n el mome nto actual conce bir un caso
en el que pudie r a e s timar jus ta la invoca ción de tales
pote s tade s po r par te de un gobie r no. Es toy dis pue s to
a a dmitir que pue de n dars e tale s casos; pe ro, aun así,
no creo que sea pos ible cons ide rarlas “e xce pcione s ”
s us ceptibles de e nglobar s e en el pr inc ipio de Mili.
Re cuér de s e que este pr inc ipio no se apoya en un
de r e cho de l c iu d a d a n o , s ino que e xpr e s a más bie n
una limitac ión de la pote s tad que cabe atr ibuir a la
a dminis tr ación públic a. La re fe rida pote s tad es la que
ofre ce rá una te or ía política e s pe cífica, cuyo punto de
par tida sea la cue s tión: ¿c ómo pue de n los ciudadanos
re conoce r a la a dminis tr a c ión p úb lic a el de r e cho a
dar le s ór de ne s s in de ja r de c ons ide r a r lo s s úbditos
iguales, a utóno m o s y racionale s ? No r malme nte , se es­
tima que tal te or ía r es ponde rá que e sto s ólo es pos ible
si ese de r e cho se limita de cie r tos modos y se c um ­
ple n, ade más , otr as condicione s que s upue s tame nte
aseguran al c iuda d a no el control de la Adminis tr ación.
He a fir mado q u e el pr inc ipio de Mili e xpres a s ola­
me nte una de las limitacione s pe r tine nte s . Si no me
e quivoco, la e xige ncia de la adminis tr ac ión pública de
gobe r nar en vir tud de esta clase e s pe cífica de pote s ­
tad que dar á, a mi e nte nde r , a nula da po r comple to si
pre te nde c o ntr ola r a los ciudadanos po r los mé todos
que con el p r inc ip io de Mili se inte nta excluir.
Es to no s ignifica, sin e mbar go, que e n un caso lím i­
te no pue da dar s e po r válido que cie rtas pe rs onas ,
que no r ma lme nte e je rcitan la clase de a utor ida d que
la teoría política de mocr ática r e puta le gítima, tome n
me didas que esa a uto r id a d no jus tifica. Es tos actos
te ndrían que jus tificars e por otras r azone s (por e je m ­
plo, utilita r ia ), y el de r e cho de sus age nte s a ser obe ­
de c idos no s e r ía e l de un g o b ie r n o le g ítim o e n el
s e ntido us ual (de moc r át ico ). No obs tante , la mayor ía
de los c iuda d a no s p o d r ía n te ne r, en d e t e r m in a d a s
circuns tancias , bue nas r azone s para obe de ce r.
H a y un a gr an d iv e r s id a d de ju s t ific a c io n e s de l
e je r cicio de la pote s tad coe rcitiva. En una s itua ción
de e x tr e mo pe ligr o para un gr upo, los mie mb r o s de
és te que se e ncue ntr e n e n condicione s de pr e ve nir
el de s as tre , e je r cita ndo cie r ta clase de c o ntr o l s obre
los d e m ás , pue d e n ju s t ific a d a m e n t e r e c u r r ir a la
fue r za a lin de cons e guir lo, y te ndr án bue na s r azo­
nes p a r a hace r que se a c a te n sus m a nd a to s . Pero
esta clas e de pote s tad difie re , tanto po r s u jus t ific a ­
ción c o m o por su alcance , de aque lla otr a que —si la
te or ía de mocr átic a es c o r r e c t a — cor r e s ponde a un
g o b ie r no de mocr ático le gítimo. Lo que tr ato de in d i­
car es que , si e xis te n s ituacione s en las que es té jus ­
t ific a d a una s us pe ns ión g e ne r a l de las lib e r t a d e s
públic a s (y, re pito, no me cons ta cla r a me nte su exis­
te nc ia ), dichas s ituacione s cons tituye n el tr áns ito de
una clas e de a uto r id a d a otr a. Las pe rs onas im p lic a ­
das p o d r án s e guir lle v a n d o los mis mos s ombr e r os ,
pe r o e llo no s ignifica q u e gobie r ne n toda vía po r el
m is mo título.
Es to no de be induc ir a pe ns ar que yo e sté conce ­
d ie nd o a la adminis tr ac ión públic a lice ncia para bo ­
rrar t o d o as omo de r é gime n cons titucional cada vez
que el “ inte rés na c io na l” as í lo e xija. Ha r ía falta una
s itua ción rayana en lo catas trófico para jus tifica r un
m o vim ie nt o de la clase que he des crito; y, si la a d m i­
nis tr ación pública s abe lo que hace, le sería precisa tal
s itua ción para invitar a una trans ición de e s ta índole .
P o r q ue con ese m o v im ie n t o se r e nunc ia a muchas
cosas; e ntre otras, a la noc ión de que la e x ige ncia de
aca tar las órde ne s de la Adminis tr a c ión tie ne su fun­
d a m e n t o más allá de las ve ntajas re s pe ctivas de la
o be die nc ia y la de s obe die ncia.
Cua ndo la s itua ción es grave y el pre cio del des or­
de n de s me s ur a do , tale s c o ns id e r a c io ne s utilita r ia s
pue de n dar a las ór de ne s de la Ad minis tr a c ión una
fue r za vinculante e fe ctiva; pe ro un g ob ie r no e s table
bas ado en esas r azone s sería a dmis ib le s ólo para una
s ocie dad e n cris is pe r m a ne nte o pa r a un g r upo de
pe rs onas que , divididas en dos cate gor ías irre concilia­
bles, s ólo pudie r a n verse m utua m e nte c omo s e r vido­
res s umis os y rivale s ame nazante s , y no pudie r an ser
gobe r nadas de o tr o modo.
N OT AS S O B R E LOS A U T O R E S

H. L. A. Ha r t es reclor del Brasenose College de Ox for d, y hasta


1968 fue cate dr ático de jur is pr ude nc ia en Ox fo r d . Entr e sus
publicacione s figuran Caus ation in the Ltnv (en colabor ación
con A. M. Honore . 1959), E l concepto de derecho (1961, tr aduc­
ción de G. R. Carr ió, 1963) y T he M oralily o f the Crim inal Law
(1965).

Ro n a l d Dwo r k in , e ditor de este volume n, es cate dr ático de jur is ­


pr ude ncia en Oxford, y ante r ior me nte fue cate dr ático de de re ­
cho en la Facultad de De r e cho de Yale. Ha public ado muchos
artículos en revistas jur ídicas y filosóficas, y es aut or de T aking
Rights S eriously (1976).

Lo r d Pa t r ic k De v u n , Lor d jue z de ape lación desde 1960, y Lord


de ape lación ordinar io has ta 1964, ha de s e mpe ñado honr os a­
me nte muchos cargos públicos . Entre sus escritos figuran T riaI
by Jury (1956) V T he Enforce m e nt o f Moráis (1965).

J o h n Ra w l s es catedrático de filosofía en Harvard. Su obra


A T heory o f Justice, publicada en 1972, ha sido muy discutida.
Recientemente ha sido traducida al castellano por el ec e .

J u d it h Ja r vis Th o mso n es profe s or a de filos ofía en el Ins tituto


T e cnológico de Massachusetts. Es coautora, con G. Dw or kin, de
Ethics (1969).

Jo h n F in n is es mie mbr o del Go bie r no del Unive rs ity Colle ge de


Ox fo r d y profe sor de de re cho de la Co mmo nw e a lth y de los
Estados Unidos. Ha publicado nume rosos artículos sobre filoso­
fía mor al y filosofía del de recho.

Th o ma s Sc a n l o n es cate dr ático de filosofía en Prince ton.


B IB L IO G R A F Í A

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Í N D IC E O N O M Á S T IC O

Alb r ilt on, R. G., 227 n Eldon, Lord. 83 n


Ans combe , G. E. M.. 300 n Eme r s on, T., 322 ;i
Aristóteles, 313
Aus tin, J., 41, 44. 48, 69- 72, 75, Fe ldman, D. M., 244 n
80- 83, 93. 94, 109- 112, 115, Finnis, J. M., 62
116, 131 Foot, P„ 298,299,304,307
Fr ank, J., 81
Baier, K.,2 1 9 / i Fr anklin, J. H.,235 /í
Be dau, H. A., 203 n, 209 n Fried, C., 206 n
Be nne tl, J., 303,307 Fuller, L. L., 67 n, 95 n
Be ntham, J„ 41, 67, 69 n, 71, 80,
93,94 Ge me lli. A., 304 n
Bickel, A. M., 242 n Gray, J. C., 69
Blacks lone , W., Sir, 82- 83 Gr is e z, G., 286 n, 295 n,
Br andt, R., 287 296 n, 300 n, 301- 302,
Brierly, J. L., 224 n 315 n
Broad, C. D., 219 n
Brody, 313 n Hiige r stróm, A„ 75- 76
Hale , M„ Sir, 175 **
Callahan. D., 244 n Har é, R. M„ 287- 289
Castañe da, H. N., 288 n Ha r t, H. L. A., 48, 55, 57, 111-
Cohén. M., 204 n 117, 131, 143,150- 156,179 n,
298
Daube , D.. 290 n, 292 n Hobbe s ,T ., 335
De v lin , Lo r d . 55- 57, 63, 191- Hodgs on, D. H„ 289 n
199 Hohfe ld, W. H„ 276
Dickins on, J., 148 n Holme s , O. W., 47 n, 90,317.318,
Dr e be n, B.,210 n 327,336
Dumme tt, M. A. E„ 52 n Honor é, A. M., 276 n
Dur khe im, E.. 292
Dwor kin, R. M., 51 n, 54 n, 61 n, Kant, I., 335
62 n, 237 n, 319 n Ke lse n, H„ 48,74
Dwor kin, G., 341 n King, M. Luthe r, 203 n
Loe v. G.. 206 n Salmond. J., Sir. 75
Lyons, D., 219 n Scanlon. T., 6 3 ,6 4 ,6 6
Lle we llyn, 91 n Stein, W„ 229 n
Slone , J., 81 n
Me ikle jolin. A.. 320 Sumncr . Lor d. 175
Mili. J. S.. 55- 57, 195, 196, 200,
320, 330- 333, 336- 344. 346- T homs on, J. F„ 243 n
348 Prhoms on, J. J., 61,273- 316
Monle s quicu. C. de. 83 Ilior e au, H. D.. 209- 210
Tocqueville, A. de, 200
N o o n a n . J. T., 244 n, 249 n, Tomás de Aquino, santo, 296,304
295 n. 296 n, 304 n
Vernieersch, P., 304 n
Pe kham, J.. 86
Pollock. E, Sir, 183 Walzer, M„ 221/1, 230 n
Potter. R. B., 225 n Wasserstrom, R.. 341 n
Pound, R.. 83 n, 147 We r the ime r , R„ 274,314
Wittge ns te in, L.. 313
Ra dbr uc h.G.. 92- 100 Wolfe nde n, 160- 164, 167, 172.
Rams e y, P., 225 ii 176- 178, 187
Ratcliffe , J. M., 268 ii Wolff, R. P„ 336 n
Ra w ls , J.. 58. 60. 6 1 . 28 8.
336 n Zalba. M.. 297 n. 304 n
Raz. J„ 45 Zellne r . H. M..2 8 8 n
Richar ds , D. A. J., 288 Zinn, H., 207 11

La filos o fía de l derecho, compilación de Ronald Dw or kin, se te r mi­


nó de impr imir y e ncuade r nar en agosto de 2014 en Impres ora y En­
cuade r nadora Progreso, S. A. de C. V. ( iepsa ). Ca lza da San Lor e n­
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