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CUADERNOS DE ANÁUSIS JURíülCO

Igualdad,
Libertad de Expresión
e Interés Público
Editores:
FELIPE GONZÁLEZ
FELIPE VIVEROS

VíCTOR ABRAMOVICH
ALBERTO ADRIANZEN
FERNANDO ATRIA
CHRISTIAN COURTIS
NICOLÁS ESPEJO
ROMINA FAERMAN
RODOLFO FIGUEROA
ROBERTO GARGARELLA
FELIPE GONZÁLEZ
VIRGINIA MENÉNDEZ
RAFAEL OTANO
MARIELA PUGA
GUILLERMO SUNKEL

Escuela de Derecho
Universidad Diego Portales
10
Serie Publicaciones Especiales
La preparación y publicación de los trabajos reunidos
en el presente volumen ha sido posible
ÍNDICE
gracias al apoyo prestado por la
Fundación Ford, en el marco del
Programa de Acciones de Interés Público.

Publicación de la Facultad de Derecho de la


Universidad Diego Portales.
Presentación ............................................................................................................ 7
CUADERNOS DE ANÁLISIS JURíDICO
Igualdad y discriminación
Director responsable: Carlos Peña González Rodolfo Figueroa ...................................................................................................... 9
Comité Editorial: Jorge Correa La garantía de la no discriminación yel principio de igualdad
Mario Garrido
Nicolás Espejo ....................................................................................................... 65
Carlos Peña
Agustín Squella
Mario Verdugo Concepciones de la función judicial: el caso de la igualdad
ante la ley
Las solicitudes de ejemplares pueden hacerse Fernando Atria ..................................................................................................... 111
llegar al Director responsable a Facultad de Derecho,
Universidad Diego Portales, República 105, Santiago, Chile. Homosexuales, Sida y donación de sangre
Fax (56-2) 676 2602. Mariela G. Puga, Ramina Faerman y Virginia Menéndez ............................. 145
ISSN: 0717-5752 Democracia e información
Alberto Adrianzen .............................................................................................. 175
ISBN: 956-7397-03-1

Obra bajo Registro de Propiedad Intelectual El acceso a la información como derecho


Víctor Abramovich y Christian Courtis ........................................................... 197
Inscripción N' 116.903
Leyes de desacato y libertad de expresión
Foto de portada: Felipe González ................................................................................................... 219
Libertad I (detalle), óleo y pasta sobre tela,
Hernán Gana Libertad de los periodistas en los medios
Rafael Otano y Guillermo Sunkel ..................................................................... 265
Octubre 2000
Expresión cívica y "cortes de ruta"
Impreso en los talleres de
AHabeta Artes Gráficas
Roberto GargareUa .............................................................................................. 285
Carmen 1985, Santiago
Nota sobre los autores ..................................................................................... 295
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
PRESENTACIÓN

Este volumen recoge un conjunto de investigaciones llevadas a


cabo en el marco del Programa Sudamericano de Acciones de Interés
Público, que reúne a una serie de centros académicos y organizacio-
nes no-gubernamentales de Argentina, Chile y Perú. Ellos son la Uni-
versidad de Buenos Aires, la Universidad Nacional del Comahue, la
Universidad de Palermo y el Centro de Estudios Legales y Sociales
(CELS), en Argentina; la Universidad Diego Portales (que hace las
veces de institución coordinadora del Programa) y la Universidad
Católica de Temuco, en Chile; y la Universidad Católica del Perú, la
Universidad de San Agustín de Arequipa y DESCO, en Perú. Se trata
del cuarto libro que el Programa publica, habiéndose abordado en
ellos las acciones de interés público desde distintas perspectivas l .

En su gran mayoría, estos trabajos fueron presentados y discuti-


dos en versiones preliminares en foros sobre temas de interés públi-
co, que el Programa ha efectuado durante los años 1999 y 2000. La
iniciativa de los foros consiste en la sustentación de un espacio periÓ-
dico de debate académico y social de carácter interdisciplinario en el

Los volúmenes anteriores, también editados por la Facultad de Derecho de la Univer~


sidad Diego Portales, fueron "Las acciones de interés público: Argentina, Chile, Co~
lombia y Perú", Felipe González (editor), Cuadernos de Análisis Jurídico Serie Publi~
cacianes Especiales N° 7, Santiago, 1997; "Ciudadanía e Interés Público:· enfoques
desde el derecho, la ciencia política y la sociología", Felipe GonzáJez y Felipe Viveros
(editores}, Cuadernos de Análisis Jurídico N° 8, Santiago, 1998; y "Defensa jurídica del
interés público: enseñanza, estrategias, experiencias", Felipe González y Felipe Vive-
ros (editores), Cuadernos de Análisis Jurídico N° 9, Santiago, 1999,
cual se procura que las perspectivas jurídicas, sociales y políticas del IGUALDAD YDISCRIMINACIÓN
interés público adquieran un papel relevante. Asimismo, dichos foros
se vinculan dinámicamente a las preocupaciones prácticas de la otra
área que desarrolla el Programa, esto es, las clínicas jurídicas de liti-
gación en interés público existentes en cada una de las universidades
integrantes del Programa. Bajo esta nueva modalidad de trabajo
constituida, corno se acaba de decir, por los foros, se han ampliado
los vínculos de las instituciones que pertenecen al Programa con
otras entidades de la sociedad civil, así corno se ha potenciado el RODOLFO FIGUEROA G. *
trabajo que las mencionadas clínicas de interés público llevan adelan-
te en los tres países.

El énfasis en las temáticas de igualdad y libertad de expresión y su


relación con el interés público viene dado, por una parte, por su perti-
nencia en el contexto actual de los países en los que se lleva adelante el
Programa. De hecho, se trata de materias que han sido objeto de casos
que se han litigado o se litigan actualmente por las clínicas jurídicas
del Programa y que han sido objeto de extensos análisis en los foros. PRESENTACIÓN
Por otra parte, dicho énfasis está dado también por la centralidad Este trabajo ha sido elaborado para el Programa de Acciones de
que, desde el punto de vista conceptual, estos temas poseen dentro Interés Público, que se está ejecutando actualmente en la Escuela de
de la amplia gama de problemas que abarcan las acciones de interés Derecho de la Universidad Diego Portales.
público. Así, la igualdad y la no-discriminación aparecen como ejes o
principios rectores en el tratamiento de los derechos humanos, con el El encargo fue producir un trabajo que se refiriera al terna "des-
consiguiente impacto en las acciones de interés público, al tiempo igualdad y discriminación", aportando categorías analíticas y con-
que la libertad de expresión desempeña un papel crucial no solo por \ ceptos que pudieran utilizarse en instancias de diálo.go y debate, pr?-
sí misma sino por lo que ella representa para la protección de otros piciadas y organizadas por el Programa de ACCIOnes de Interes
derechos y para la efectiva vigencia del régimen democrático. Público, acerca del tema de la discriminación en nuestro país.

Se trata, en uno y otro caso, de príncipios centrales en la organización Así, pues, este trabajo no constituye una descripción de la si-
del Estado y de la sociedad, relevantes también desde el punto de vista tuación de la discriminación en Chile; lejos de ello, este trabajO es
de las formas y la calidad de la participación ciudadana y de la transpa- más bien conceptual. La razón es sencilla: habitualmente, cuando
rencia del quehacer de los actores en la arena política y económica. hablamos de igualdad y de discriminación, solemos entender ':0-
saS distintas; en una situación así, claramente no es pOSIble InICIar
Consecuentemente, a través de la presente edición, ofrecernos a la un diálogo fructífero. Por ello, se estimó útil disponer de u:, texto
comunidad académica y profesional del derecho y, en general, a las que pudiera operar corno una suerte de base para contnbUlr a
organizaciones de ciudadanos y público interesado, una selección de la generar un lenguaje común que nos permitiera avanzar en una
reflexión habida en el Programa Sudamericano de Acciones de Interés reflexión, de suyo compleja, como es la relativa a temas de dlscn-
Público durante el último período, con la pretensión de contribuir a la minación en nuestro país.
producción de nuevas miradas y formas de acción que permitan, de
cara al nuevo siglo, constituir una práctica legal y constitucional enrai-
zada en la participación y los derechos ciudadanos.
Abogado. Miembro del Centro de Investigación de la Facultad de Derecho de la Uni~
versidad Diego Portales. Profesor de pregrado en la misma Facultad y profesor en el
LOS EDITORES Diplomado sobre Recurso de Protección que se dicta en la misma Facultad.
En el trabajo se expondrán varias razones de la complejidad con- Se cierra esta sección, y con ello el trabajo, con un excurso, quizá
ceptual del tema, como por ejemplo, la existencia de diversas "con- algo extenso, sobre el tema del precedente. Probablemente la única
cepciones" de igualdad. Es posible que para algunos un caso consti- razón por la cual se ha dado un tratamiento tan distendido al tema
tuya una discriminación y que para otros no lo sea, si es que utilizan del precedente, que imagino no es de interés de gran parte de los
o adhieren a diversas concepciones de igualdad. Quiero decirlo de lectores de este trabajo, es que en Chile no existe un sistema de prece-
otra forma: cuando discrepamos con personas acerca de si un deter- dente obligatorio y, corno se argumenta en este trabajo, esto constitu-
minado caso puede o no considerarse una discriminación, no siempre ye una severa lesión de un derecho constitucional de los ciudadanos:
la discrepancia se explica porque el otro derechamente no esté a favor la igualdad ante la ley.
de la igualdad y pretenda apoyar una discriminación; con frecuencia,
suele suceder que las personas suscriben diversas "concepciones" de Finalmente, para poner fin a esta presentación, me interesa decir
igualdad. Este tema se trata en el acápite "Concepto y concepciones que he intentado escribir este trabajo utilizando un lenguaje media-
de igualdad". . namente comprensible para personas que no sean abogados m estu-
diantes de derecho. Por ello, he intentado, no sé con qué éxito, evitar
Sin embargo, no solamente las concepciones de igualdad pueden oscuridades y giros que habitualmente empleamos cuando conversa-
variar, sino también lo que puede denominarse "modelos" de igual- mos solo entre abogados. Aunque un amigo solía decir que si un
dad. Es decir, puede ocurrir que personas compartan la misma" con- informe está escrito para ser comprendido por un abogado, entonces
cepción" de igualdad, pero ello no es garantía de que emitirán un puede ser comprendido por cualquier persona.
veredicto concordante a la hora de identificar situaciones de discrimi-
nación. La razón: es posible que suscriban diversos "modelos" de
igualdad, como la igualdad de oportunidades o la igualdad en los PRIMERA PARTE
recursos. En este trabajo se mencionan esos modelos y la relevancia PRECISIONES CONCEPTUALES
práctica de la multiplicidad de modelos de igualdad.
I. Discriminación y desigualdad
Estos y otros temas se abordan en la primera parte del trabajo que,
por ello, se intitula "Precisiones conceptuales". En dicha parte se en- 1. Igualdad y desigualdad
frenta, además, el tema de la "arbitrariedad", esto es, qué se quiere,
decir cuando se dice que una cierta conducta es arbitraria (tema rele- En general, hablaré más de igualdad que de desigualdad. La pala-
vante para analizar la discriminación). bra "igualdad" se puede emplear en varios sentidos referenciales:

Por último, se presenta, porque no es más que eso, el controverti- a) Igualdad como identidad.
do tema de la discriminación positiva para iniciar un debate acerca Se puede decir que A es igual a B (A=B). Se trata de un sentido
de ella, bajo la convicción de que ya está siendo un tema en la agenda aritmético, propio de la lógica formaL
pública en nuestro país.
b) Igualdad como semejanza.
La segunda parte de este trabajo lleva por título "Dogmática cons-
titucional". Dicha oscura expresión, habitual en el medio de los abo- Alguien puede decir que A es igual a B queriendo significar que A
gados y jueces, denota un estudio de reglas jurídicas vigentes. En y B son semejantes, no idénticos pero mu~ parecIdos. Por ejemplo, un
este trabajo, esas reglas son las que reconocen la igualdad en la Cons- transeúnte que va pasando por un barno de casas de Cierto estIlo
titución Política de la República. Cabe aclarar que en este trabajo, puede decir que son iguales, queriendo significar. no que son idénti-
más que un estudio de tales reglas, ellas se enuncian y se explica por cas sino muy parecidas o semejantes (porque es ImposIble que sean
qué ellas representan manifestaciones de la igualdad y en qué medi- idénticas).
da recogen una u otra dimensión de la igualdad. Por otra parte, en
esta sección de dogmática constitucional se abordan categorías rele- c) Igualdad como analogía.
vantes de la igualdad en un sentido "jurídico" o "legal" corno son la En el campo del derecho, se emplea la expresión "analogía" en un
igualdad" en la ley" y "ante la ley". cierto sentido de igualdad; la analogía implica algún grado de seme-
janza, de equivalencia, 10 que, ciertamente, será predicable solo res- en fin. Lo mismose puede aplicar respecto de un instrumento meto-
pecto de CIertos aspectos que se consideran relevantes. Por ejemplo, dológico: se puede decir que una encuesta está mal diseñada porque
cuando se dIce 9ue A es análogo .a B claramente no se quiere signifi- no permite discriminar, asumiendo que 10 que es deseable en un ins-
car que son ldenhcos smo semejantes en cuanto a ciertos aspectos trumento metodológico de ese tipo es que permita discriminar infor-
relevantes ' . mación respecto decierta variable.
2. Discriminación De estos sentidos, el que me parece se utiliza más frecuentemente
es el negativo: discriminar suele significar separar o distinguir no
La expresión discriminación se suele emplear en dos sentidos, uno debiendo hacerlo; efectuar una distinción incorrecta en términos va-
que podemos llamar "neutral" y el otro "no neutral" en términos Islrativos. Se puede decir, también, que discriminar implica atentar
morales o valorativos. contra la igualdad, 10 que tiene una significación negativa. En efecto,
dado que se da por supuesto que la igualdad es algo deseable, aten-
El sentido neutral: tar contra ella debe considerarse algo "negativo."
Un primer sentido, que -como dije- podemos denominar "neu- Pues bien, en este sentido moralmente negativo emplearé en gene-
;,ral" consist" ,e~, separar o distinguir. Es posible emplear la palabra ralla expresión" discriminación" en este trabajo, salvo que se especi-
dlscnmmacIOn . en el senh~o de .separ~~ o distinguir sin implicar fique 10 contrario.
nada acerca de SI tal separacIOn o dIstmcIOn es correcta o incorrecta
cualquiera que sea el punto de vista. Es por esto que sugiero conside~ Discriminación arbitraria.
rar l/neutral" a este sentido de la expresión discriminación.
A partir de las sugerencias precedentes, la expresión" discrimina-
El sentido no neutral: ción arbitraria", que se utiliza con frecuencia, tendría pleno sentido
en la medida que emplea la palabra" discriminación" en sentido neu-
Un segundo sentido se puede considerar no neutral en la medida tral. De 10 contrario, sería redundante y bastaría con hablar de discri-
que se asigna a la discriminación un valor o disvalor moral. Normal- minación a secas.
mente, se trata de un disvalor: discriminar habitualmente implica '
efectuar una ~istinción que se ~onsidera #incorrecta", por supuesto, 3. Diferencias entre discriminación y desigualdad
desde det;rmmado punto de VIsta. Por ejemplo, cuando se dice que
en cIert~ epoca los blancos discriminaban a los negros, no solamente Sugiero que las expresiones "discriminación" y "desigualdad" no
se quena deCIr que se efectuaba una diferenciación o separación sino, deben ser consideradas sinónimas. Revisemos un ejemplo:
fundamentalmente, que esa separación era incorrecta.
Si se advierte que algunas personas tienen mejor salud física que
Sin en:~argo, es posible que la expresión discriminación tenga una otras o mayores capacidades intelectuales, se puede decir, con algún
connotacIOn moral pOSItiva, aunque en un sentido bastante débil. En rasgo de metáfora, que la naturaleza no las ha dotado de manera
efecto, al hablar de distinguir o separar es posible aludir a una capa- igualitaria; es decir, se podría sostener que en ese caso existe una
cidad o aptitud intelectiva que, en cuanto tal, es deseable tener en desigualdad. Sin embargo, me parecería forzado afirmar que en ese
vez de carecer de ella. Así, se puede decir que alguien discrhnina en caso existe una discriminación.
el senhdo de que es capaz de distinguir, en comparación con alguna
0;:ra persona q,:e no posee la habilidad de separar O distinguir en La palabra "igualdad" o "desigualdad" no está necesariamente
t~rm~~s cogmhvamente correctos. Una persona puede ser capaz de orientada a la conducta de los individuos, como sí lo está la expre-
dlscnmmar matices en los colores, dimensiones de algún concepto, If
sión "discriminación". La expresión "discriminación está conduc-
tualmente transida; no así la palabra ig.ualdad. Discriminar consiste
en una acción u omisión, sea en sentido neutral o no neutral; es decir,
en una conducta. La igualdad-desigualdad no necesariamente tiene
1 La diferen:ia entre el s~ntido e} y el b) es que el sentido e) es normativo, puesto que pleno sentido en relación con una conducta.
subyace a el una valoraCIón de aspectos relevantes, El anterior no necesariamente lo es.
4. Igualdad y principio de igualdad. El principio de igualdad, exige conferir un estatuto jurídico que se
traduzca en una igualdad de trato de las personas en el derecho y ante el
Un último punto. No e~ lo mismo hablar de "igualdad" que del derecho. El principio de igualdad exige tratar a l?s personas, como
pnnclpIO de Igualdad. Este ulllmo llene que ver con una directriz de iguales, dice Dworkin; esto es, con Igual consIderaclOn y respeto.
conducta, a diferencia de la igualdad que no tiene necesariamente un
sentido conductualmente tematizada, Por lo mismo, cuando se habla 'Cómo se debe dar aplicación a la exigencia de igualdad de trato?
de /1 discriminación" se plantea un contexto discursivo que¡ COmo tal, Me"parece que una buena respuesta está dada po: una ~~tegoría deci-
se encuentra conceptualmente vinculado con el "principio de igual- siva del principio de igualdad: igualdad por eqmparacIOn e Igualdad
dad" y no con la "igualdad" a secas,
por diferenciación. '
Así la cosas, para hablar de "discriminación" hay que hablar del Igualdad por equipara'ción:
"principio de igualdad".
"La equiparación como manifestación de la igualdad, ante la ley
De manera preliminar se puede afirmar que "discriminación" es supone un trato igual de circunsta~clas o de sItuacIOnes no ldentlcas, que,
aquella situación en la cual se transgrede el principio de igualdad. sin embargo, se estima deben consIderarse melevantes pa,ra el dIsfrute o
Est? afinnación no dice mucho todavía porque no se ha precisado ejercicio de determinados derechos o para la aphcacIOn de una mIS-
que sIgmbca ,;1 pnncIpIO de Igualdad, qué exige ese principio y, en ma reglamentación normativa"5.
esa VIrtud, q;re es lo que prohíbe o cuándo debe estimarse infringido.
Por esta razon, gran parte de la sección conceptual de este trabajo Igualdad por diferenciación:
estará referida al "principio de igualdad".
"La diferenciación puede ser, asimismo, expresión del valor igual-
dad ante la ley. Se trata de una diferenciación en el trato basado en la
n. Principio de igualdad existencia de condiciones relevantes respecto a los efectos de las normas.
Esta diferenciación potencia, y no dificulta, la igualdad ante la ley, y
1. El principio de igualdad como equiparación es un elemento de conexión con la igualdad material, puesto que en
y como diferenciación
el establecimiento de los datos relevantes se puede, en ocasiones,
tener en cuenta criterios de redistribución general que faciliten la
. En alguna literatura de fácil acceso sobre el tema del principio de satisfacción de necesidades ... "6.
Igualdad -BobbIO, Peces-Barba,> etc.- es posible constatar una distin-
ción entre igualdad formal e igualdad material. Estos autores aclaran A partir de esta categoría, se puede comprender que ~l p:incipio
que cuando las constituciones de los países del mundo occidental de igualdad exigirá en ciertos casos obVIar CIertas diferenc:as factleas y
reconocen la igualdad (léase principio de igualdad) lo hacen solo en equiparar personas y/o situaciones distintas, ca,: ,el obJetIVO de otor-,
su dimensión. formal. Acto seguido, algunos autores distinguen di- gar una igualdad de trato (igualdad por equIparacwn). En otras ocasIO-
menSlOnes al mtenor de la Igualdad formal, como la igualdad como nes, y por el contrario, el principio de igu.aldad exigirá recoger diferen-
gene:alidad, la igualdad por equiparación, la igualdad por diferen- cias fácticas existentes para efectos de rusenar un estatuto dIferenCIado,
CIaCIOn, la Igualdad procesal, en fin 3. En lo que sigue de este trabajo,
aludIré a la Igualdad (entiéndase, principio de igualdad) en su di-
mensión formal.

4 Dworkin, Ronald. Los derechos en serio. Trad. Marta Guastavino. Editorial Ariel.
1984. Ver sección referida a "discriminación inversa".
Dworkin distingue entre "tratar como igual" y "dar igual tratamiento". El principio
de igualdad, en su opinión, exigiría solo lo primero, es decir, tratar como igual, pero
2 Bobbio, Norberto. Igualdad y libertad. Trad. de Pablo Aragón R. Editorial Paidós. Barcelo- no necesariamente dar un igual tratamiento.
na, 1993. Peces~Barba, Gregorio. Los valores superiores. Editorial Tecnos. Madrid, 1983.
5 Peces*Barba. Ob. cit., pp. 152*156. Destacado agregado.
3 Un buen ejemplo es Peces*Barba. Ob. cit.
lbíd.
porque solo de esa manera se puede garantizar la igualdad de trato Es evidente que la gran discusión consistirá en saber o determinar
(¡gualdad por diferenciación). cuándo debe equipararse y cuándo debe diferenciarse; es decir, cómo
sabernos en qué casos las diferencias fácticas deben ser consideradas
Ejemplos irrelevantes y cómo saber cuándo sí deben ser recogidas esas diferen-
cias, para efectos de diseñar un estatuto diferenciado conducente a la
Consideremos algunos ejemplos muy sencillos: igualdad de trato.
i) Ricos y pobres Este es un problema crucial, pero es un problema de teoría de la justicia,
no un problema conceptual del principio de igualdad. Quiero detenerme
No cabe duda que ricos y pobres son diferentes, al menos en para justificar este punto. Supongamos que estarnos frente a una situa-
cuanto a sus posibilidades económicas. Supongamos que la tarea 'que ción en que las normas legales no concedan los mismos derechos civi-
se tIene por delante es establecer derechos políticos. ¿Cómo debe pro- les a hombres y mujeres (corno era la situación en Chile hasta hace
cederse? La noción del principio de igualdad que se ha presentado poco tiempo) o a blancos y negros (corno ha sido el caso en otros
eXIge que las diferencias económicas se obvien y se conceda el mismo países). ¿Qué diríamos frente a esa situación? Sin duda, debiéramos
~st~tuto de derechos políticos, equiparándose en un mismo estatuto decir que se trata de una discriminación, de una arbitrariedad y debie-
]UndICO a las personas ('lue claramente son diferentes y que están en . ra sugerirse corregir dicha situación. ¿Por qué? Creo que el alegato de
slluaclOnes dIferentes) (¡gualdad por equiparación). fondo sería que discriminar a la mujer o a los negros o a cualquier
grupo es injusto. En etcaso de la ley de filiación en Chile -terna al cual
Supongamos, ahora, que lo que debe hacerse es diseñar un sistema me referiré expresam~nte un poco más adelante-, lo que se argumentó
tributario. ¿Cómo ha de procederse? En este caso, las diferencias de fue una elemental exigencia de justicia: no es correct07 que unos hijos
rentas entre ric~s y pobre sí deben considerarse relevantes y, por ello, tengan más derechos que otros; eso es injusto.
deben ser recogIdas y debe diseñarse un estatuto diferenciado confor-
me el cual unos deban pagar más que otros, porque -COrno se dijo- Así las cosas, la pregunta "cuándo debe equipararse y cuándo
de esa manera se cumple con la exigencia de igualdad de trato (igual- debe diferenciarse" es una pregunta por la justicia. Retornando los
dad por diferenciación). ejemplos anteriores, sería "injusto" que los pobres no tuvieran los
mismos derechos civiles y políticos que los ricos, o que tuvieran que
ii) Mujeres y hombres pagar la misma cantidad de dinero nominal por concepto de impues-
tos personales. Por ello, debe equipararse en el primer caso y diferen-
Mujeres y hombres difieren, al menos, en cuanto al género. Supon- ciarse en el segundo.
g.amos q~e se trata de asignar derechos civiles y políticos. La diferen-
CI~ de genero no debe .considerarse relevante, de modo que ambos Volveré sobre este terna en una seCClOn titulada "Criterios de
.generos deben ser "eqUIparados" en la asignación de derechos civiles relevancia". Por ahora, me interesa dejar en claro lo conceptual: la
y políticos (igualdad por equiparación). equiparación y la diferenciación corno categorías de la igualdad tienen
por objetivo dar un trato igualitario. Un trato igualitario exigirá equi-
. Lo que ~ebe qu:dar claro es que en unos casos el principio de parar o diferenciar con el objetivo de evitar los privilegios, de evitar
Iguald?~ eXIge eqUIparar: ,de modo 1ue. n.o hacerlo (no equiparar) se perjudicar a una persona o a un sector o grupo de personas.
tradUCIrla en una mfracclOn a ese prmcIpIO, corno sería si a los hom-
bre~ se les co~ceden menos derechos políticos que a las mujeres (es Deseo concluir este acápite con una aclaración. Las categorías
deCIr, dIferenCIar en ese caso constituiría una discriminación). "igualdad por equiparación" e "igualdad por diferenciación" operan
En .otros casos, el rnísmo principio exige diferenciar porque tratar
del mIsmo mo~o .In? diferencIar) implicaría una infracción a la igual-
dad, corno sena SI ncos y pobres tuvieran que pagar la misma canti-
dad de dinero por concepto de impuestos personales (es decir, equi- 7 En el sentido de Rawls, es decir, 10 correcto tiene que ver con el diseño de las institu-
parar en este caso constituiría una discriminación). ciones sociales básicas de una sociedad. Una discusión acerca de lo correcto es una
discusión acerca de la justicia de la instituciones sociales.
del mismo modo que la conceptualización que menciona Tomás de 2.1. Revisión de la primera tesis:
Aquino: que las personas sean "iguales bajo ciertos aspectos rele-
vantes". Las personas pueden considerarse "iguales" conforme "Debe tratarse de modo igual lo que es igual y de modo diferente lo
est~ punto de vista, únicamente bajo ciertas cualidades o aspectos que es diferente. "
estImados relevantes, y CIertamente no podrán estimarse iguales
baJ? detern;unados otros: Como es fácil ~dvertir, esta conceptuali- Me interesa la segunda parte de este principio: tratar de manera
zaClOn tomIsta ~upone dIsponer de cntenos de relevancia para po- diferente lo que es diferente. Esta parte me parece errada por una
der apreCIar la Igualdad, del mIsmo modo como lo requiere la con- razón muy sencilla: Ninguna persona es igual a otra y ninguna situación
ceptualización de la igualdad "como equiparación" y "como es igual a otra.
diferenciación" .
¡ohn Rawls, a propósito de la distribución de los bienes primarios y de
Esa concepció;, tomista es diversa de una variante que se ha difundi- las comparaciones interpersonales, señala cuatro clases principales de va-
do en nuestro patS, que me parece errada, y que relataré a continuación. riaciones entre las personas: a) variaciones en las capacidades y destrezas
morales e intelectuales; b) variaciones en las capacidades y destrezas físi-
2. Una noción errada del principio de igualdad cas, incluidos los efectos de enfermedades y accidentes sobre las habilida-
des naturales; c) variaciones en las concepciones del bien que tienen los
. Creo. que es sumame;'te pertinente revisar una noción del princi- ciudadanos (el hecho de un pluralismo razonable ); d) variaciones en los
plO de Igualdad que estImo errada, y creo que es pertinente hacerlo gustos y preferencias, aunque estas últimas son menos profundas8•
por dos razones. La primera, porque se trata de una noción bastante
difundida en nuest:o medio; la seg~nda, porque su revisión -por Dado que todo y todos San diferentes, la primera parte del principio
contraste- permllua comprender mas cabalmente el principio de nunca sería aplicable y siempre habría que diferenciar.
igualdad tal como se ha presentado en el N° 1 de esta sección.
Esto es crucial:
L~ noción del principio de igualdad que comentaré se compone de
dos Ideas o d?s .t~SIS cent;a],:s,. una referida al tenor del principio de Esa noción de igualdad conduce a justificar cualquier discriminación.
Igualdad (que dma ese pnncIplO) y otra referida a la función u objeti-
vo que se asigna a dicho principio. En efecto, ¿cómo tratar igualmente a quienes son por naturaleza dife-
rentes? Blancos, negros, amarillos son diferentes; hombres y mujeres son
* Primera tesis (referida al contenido del principio): diferentes. Entonces, ¡que no todos tengan los mismos derechos civiles!
El principio de igualdad diría: Por otra parte, esta noción del principio de igualdad que comento
parece adherir a una noción de igualdad como identidad en sentido
'~Debe tratarse de modo igual lo que es igual y de modo diferente lo que descriptivo. Ya hemos señalado que ese acercamiento al tema no re-
es diferente". sulta apropiado para comprender el principio de igualdad 9 •

* Segunda tesis (referida a la función del principio de igualdad): 2.2. Ejemplos


El principio de igualdad: Me interesa revisar dos ejemplos de actualidad en los cuales se ha
empleado la noción del principio de igualdad que he explicado y que
"Exigiría una igualación fáctica de personas o situaciones. considero errada:

Es decir, el principio de igualdad exigiría igualar.

Ambas tesis me parecen erradas, como intentaré demostrar breve- 8 RawJs,. John. Politicalliberalism, Columbia University Press. 1996, p. 184.
mente. En mi intento, seguiré autores como Peces-Barba, Sen, Alexy. " Ver también Amartya Sen, una sección intitulada "Human diversity and basal equali-
ty", en Inequality reexaminated. Harvard University Press. 1995, pp. 19 21.
fi

------------====__.iíiiiiiiiii_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __
i) El proyecto de ley de cultos que he reseñado: que los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio
son distintos por naturaleza, de modo que no pueden ser tratados del mlsmo
El proyecto de ley de libertad de cultos dispone, entre otros aspec- modo. El principio de igualdad, para ese caso, exigía -se dijo- un
tos, que todas las iglesias tendrán el mismo estatuto jurídico, a saber, tratamiento diferenciado. No se requiere tener mucha imaginación
personalidad jurídica de derecho público. para darse cuenta qué sector se oponía a ese proyecto. El argumento
que se presentó en su oportunidad fue el mismo que ahora se presen-
La Iglesia católica, como se sabe, se ha opuesto tenazmente a este ta contra la ley de culto ll .
proyecto, alegando, entre otras cosas, que transgrediría el principio
de igualdad. Además, ha sostenido la misma Iglesia que el reclamo Utilicemos esos mismos ejemplos para poner a prueba, ahora, las
de las otras iglesias de que se las estaría discriminando sería infunda- dos dimensiones de igualdad que he reseñado: igualdad por equipa-
do porque habrían "entendido mal" el referido principio lO . ¿Qué di- ración e igualdad por díferenciación:
cen los obispos sobre la igualdad? Que el principio de igualdad:
i) Ley de filiación
. " ... ha sido invocado por algunos (... ) en forma equivocada, indu-
cIendo a error a algunas personas. El principio exige que se debe dar El Código Civil diferenciaba entre hijos legítimos e ilegítimos y
trato igual a realidades iguales. (... ) En este caso, nose puede afirmar distribuía, sobre esa base, derechos de alimentos y derechos heredita-
que las realidades que este proyecto de ley quiere reconocer como rios, entre otros aspectos. Lo que debemos preguntarnos es lo si-
i~lesias C.. ) sean desde un punto de vista institucional, iguales entre guiente: esa diferenciación que efectuaba el Código, ¿correspondía a
SI. ( ... ) ... Juzgamos que sería contrario al principio de igualdad el que una categoría de la igualdad (igualdad por diferenciación) o a una
se las Igualase a todas, como SI fueran realidades institucionales efec- simple y llana discriminación? (diferenciación arbitraria):
tivamente iguales".
Dicho de otro modo, esa diferenciación legal ¿era una forma de
Como se puede apreciar, los obispos parecen suscribir aquella no- cumplir con el principio de igualdad o una infracción a él?
ción del principio de igualdad que rezaría: "Tratar de modo igual lo que
es Igual y de modo diverso lo que es diferente". Pues bien, empleando esa En mi opinión, fácil es apreciar que se trataba de una discrimina-
noción, la Iglesia católica argumenta en el inserto citado que, como' ción porque la diferencia entre los hijos se traduCÍa en asignar diver-
ella no es igual a las demás iglesias, no debe ser sometida al mismo sos derechos a unos y otros, obteniendo como resultado inevitable
estatuto. En mi opinión, resulta claro como aquella noción sirvió en que unos quedaran en una situación de privilegio y otros en situa-
este ejemplo para justificar un trato privilegiado, esto es, una discri- ción de perjuicio. Es cuestión de aritmética: si debe repartirse una
minación; basta citar la parte final del principio: "tratar de modo herencia, la cuota de los legítimos es el doble de la que corresponde a
diferente lo que es diferente" y reclamar un trato especial. los ilegítimos. No puede dudarse que el ilegítimo puede, con razón,
alegar que se lo está perjudicando y que conviene más ser legítimo
ii) Ley de filiación
que ilegítimo para efectos hereditarios.
Como se recordará, el Código Civil .diferenciaba entre los hijos, El que unos hijos tuvieran más derechos que otros no tenía como
considerando a unos "legítimos" y a otros "ilegítimos" y asignaba a resultado predecible otorgar una igualdad de trato bajo ninguno de
los primeros más derechos que a los segundos. El proyecto de filia- los modelos de igualdad que se comentarán más adelante: ni proveer
ción proponía eliminar esa distinción y sus consecuencias. Hubo sec' igualdad de recursos,' ni garantizar igualdad de oportunidades ni
tares que se opusieron a ese proyecto invocando el mismo argumento asegurar igualdad en la satisfacción de necesidades.

10 Esta postura apareció en un inserto en el diario El Mercurio, de fecha 27 de mayo de


1999, a nombre de la Asamblea Plenaria de la Conferencia Episcopal de Chile, titulado
"La Igle~ia ~at6lica y.la Ley de Cuitos" (suscriben 27 obispos católicos, 5 arzobispos y 11 Para hacer honor a la verdad, no todos los miembros de la Iglesia católica se opusieron
el pro VlcarlO apostólIco de Aysén). De hecho, el inserto contiene una sección intitula- al proyecto. Beltrán VilIegas compareció al Parlamento y estuvo a favor del proyecto, 10
da "Entender bien el principio de igualdad". que le valió una dura réplica por los diarios de parte de Orozimbo Fuenzalida.
ii) Ley de Cultos por su función normativa, o prescriptiva o directiva 13 En efecto, los
enunciados normativos -las normas, sean jurídicas, morales o de tra-
Todo lo dicho ~m el epígrafe anterior es aplicable a la ley de cultos: to social- tienen por función dirigir la conducta de los individuos; no
que la IgleSIa catohca tenga personalidad jurídica de derecho público presentan información acerca de la realidad 14.
y las otras de derecho privado no es una forma de asegurar igualdad
en la aS1~ac:ón de recursos, ni igualdad de oportunidades ni, en Revisemos la primera manifestación del principio de igualdad en
general, mngun tJpo de Igualdad. Solo asegura un privilegio y, por la Constitución Política, en la primera línea del artículo 1':
ello, se trata de una discriminación.
Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
Con estos ejemplos se grafica la relevancia práctica de utilizar con-
ceptos precisos. ¿Qué significa el principio de igualdad en esa expresión? ¿Signifi-
ca acaso que las personas nacen de talo cual manera? ¿Presenta ese
Un. últim~ punto en relación con la tesis que estoy comentando. enunciado una función lingüística realizativamente descriptiva? La
E~ mI opmlOn, ~o presta mayor utilidad intentar corregir la ver- respuesta claramente es negativa. El enunciado constitucional no pre-
SlOn del pnnCIplO a que me he referido, introduciendo la dáusula tende proveernos de información acerca del algún acontecimiento ge-
"esencialmente", de modo que quede:. "Debe tratarse de modo igual nerativo, concerniente a la especie humana, cual sería que todas las
lo que esenczalmente es zgual y de modo diferente lo que esencialmente es personas nacen iguales en cuanto a ciertos atributos.
diferente".
Aclarado que el principio de igualdad, manifestado en aquella ex-
La razón me parece de Perogr~llo: siempre podrá decirse que cier- presión del artículo 10 de la Constitución tiene una función prescripti-
tas personas o son esenCIalmente Iguales o son esencialmente diferen- va y no descriptiva, cabe preguntarse ¿cuál es su función prescriptiva?
tes .. En efect?, se puede decir que todas las personas son esencialmen-
te Iguales, mduso al precio de dar como argumento el que estén La tesis que estoy comentando indicaría que su función sería la
conformadas por la ~isma estructura molecular: CHON; un religio- igualación fáctica. Incluso puede citarse un fallo de una Corte de
so, por Su parte, po~na deCIr que todos Son esencialmente iguales en Apelaciones en el cual se acoge expresamente esa tesis. Señala la
cuanto todos son hIJOS de DIOS. Del mismo modo, es posible afirmar' Corte que el principio de igualdad tiene una función de "nivelación
que todos son esencialmente diferentes, invocándose la individuali- social"15.
dad que caract,;riza al ser humano. De esta suerte, el principio, en
verdad, resulta mservible. Con la cita de Rawls en páginas anteriores, quedaron de manifies-
to los tipos de diferencias fácticas que es posible advertir entre los
2.3. Revisión de la segunda tesis individuos. Pues bien, ante esas diferencias, podemos preguntarnos

Vayamos ahora a la ~egunda t~sis asignada al principio de igual-


dad., Como se reco:d~ra, esa teSIS estaba referida a la función que 13 Ver artículo de Rodolfo Figueroa, "La acción de inaplicabilidad y el principio de igual-
cabna aSIgnar al pnnCIplO de Igualdad, a saber: /a igua/aci6n fáctica de dad" en Cuadernos de Análisis Jurídico, N° 31, pág. 358: la.igualdad en un contexto
personas y/o sztuaczones. descriptivo y en uno normativo.
14 Por función se entiende función predominante. Sobre el tema de las funciones del
En mi opinión, esa tesis es incorrecta. Por lo pronto, cabe adarar lenguaje y, en general, sobre la teoría de los actos de habla, debe citarse el clásico,
que la fU!,lClón del principio de igualdad es directiva y no. descriptiva. aunque críptico, Teoría del Lenguaje, de Karl Bühler, Edición Revista de Occidente.
Trad. de Julián Marías. Madrid, edición de 1961); J. Austin, ya citado; J. Seatle, Actos
La fu~clOn IlocuclOnana 12 de los enunciados normativos no es la des- de Habla. Ediciones Cátedra. Trad. de Luis M. Valdés, 1990, y una serie de comentado-
cnpclOn. Los enunciados normativos los distinguimos precisamente res, como Carlos Nino, Introducción al Análisis del Derecho. Editorial Afie!, 1983;
Enrico Pattaro, Filosofía del Derecho. Derecho y ciencia jurídica. Instituto Editorial
Reus. Trad. de José IturmendL Madrid, 1980; Jürgen Habermas en sus explicaciones
sobre los actos de habla en Teoría de la acción comunicativa: Complementos y estu-
12 En el sentid~, de Austin, Vid. Cómo hacer cosas con palabras. Editorial Paidós. Trad. dios previos. Ed. ReL Trad. Inter Naciones. México, 1993, entre muchos otros.
Genaro Carno y Eduardo Rabossi. Barcelona. Reimpresión de 1996. 15 cr.e. contra Cmet, recurso de protección rol 131-86 (6 de octubre de 1986).
dos cosas: i) ¿es posible la igualación fáctica? (¿es fácticamente posi- Sugiero dirigir la discusión bajo las siguientes directrices:
ble la igualación fáctica?); ii) de serlo, ¿es deseable?
* en ciertos casos puede ser deseable y posible "reducir" desigual-
Para ambas interrogantes yo suscribiría una respuesta negativa. dades fácticas.

* En cuanto a la primera, creo que no es posible la igualación fácti- * en tales casos, se tratará de una discusión de políticas públicas
ca. Por ejemplo, sabemos .que los individuos presentan distintos grados focalizadas en los denominados "derechos económicos, sociales y
de inteligencia. ¿Es posible igualar a las personas en inteligencia? Sabe- culturales" .
mos también que las personas presentan distintos grados de educación.
¿Es posible igualarlas en educación o conocimiento? Creo que sí es posi- * esa discusión no está directamente relacionada con el principio
ble intentar reducir desigualdades fácticas, pero no suprimirlas. de igualdad formal. Los derechos económicos, sociales y cult~ral<;s
no forman parte de la igualdad formal y, por ello -como se vera mas
Por otra parte, ya hemos visto que el tema de- este trabajo, la dis- adelante-, no son derechos exigibles al Estado l9 .
criminación, tiene que ver más con el principio de igualdad que con
la igualdad. Un ideal de igualación fáctica se encuentra conceptual-
mente asociado más a la igualdad que al principio de igualdad, como III. "Pequeñas" dificultades asociadas al principio de igualdad.
ya se ha visto. Finalmente, cabe recordar que estamos trabajando con Concepto, concepciones y modelos de igualdad
la igualdad en su dimensión formal. Pues bien, la igualación fáctica
exhibe una directa relación con la igualdad material y no con la for- Hemos visto que las categorías de igualdad por equiparación y
mal, como indica Peces-Barba I6 . diferenciación suscitan el problema de los criterios de relevancia. En
efecto, para équiparar deben considerarse irrelevantes determinadas
* En relación, ahora, a la segunda interrogante, ¿sería deseable la diferencias fácticas existentes, y para diferenciar, ciertas diferencias
igualación fáctica? (de ser posible), sugiero apoyamos en Amartya fácticas existentes deben considerase relevantes2o .
Senl7 • Apunta este autor que la diversidad -la desigualdad-, por sí
sola, en las sociedades occidentales, no es-considerada como una carac- Se ha dicho también que la pregunta por la relevancia es una pre-
terística negativa. La pluralidad, la diferencia, más bien, se estima" gunta por la justicia, de modo que pretender saber cuándo equiparar y
como un rasgo valioso que es deseable preservar (pluralismo). Volva- cuándo diferenciar implica pretender saber qué es lo justo. Pues bien,
mos sobre las diferencias que mencionó Rawls: variaciones en las capa- acerca de lo justo, nos podemos preguntar dos cosas, a lo menos:
CIdades y destrezas morales e intelectuales; variaciones en las capaci-
dades y destrezas físicas; variaciones en las concepciones del bien que i) ¿disponemos de una teoría de la justicia, suficientemente compartida?
tienen los ciudadanos; variaciones en los gustos y preferencias.
ii) ¿disponemos de una teoría de la justicia que habitualmente poda-
No me parece un ideal político digno de ser sustentado l8 el procu- mos emplear, al modo de una receta, para resolver problemas de
rar que las personas se igualen fácticamente en sus capacidades y justicia social?
habilidades personales, en sus intereses, en sus proyectos de vida, en
los rasgos de la personalidad. Sobre el particular, obviamente se iniciará una controversia entre
escépticos y no escépticos y, respecto de estos últimos, sobre cuál es o
En todo caso, este es un asunto que puede quedar para la discusión, son los referentes teóricos que deben seguirse. Por ejemplo, me pare-
puesto que efectivamente existen desigualdades que las sociedades in-
tentan aminorar, como la pobreza, la falta de salud primaria, etc.

19 Por esa razón, algunos juristas sugieren que tales derechos, en verdad, no son derechos
sino, más bien, directrices políticas, que aparecen consagradas en la Constitución.
16 Los valores superiores. Ob. cito 20 Véase el artículo de Albert Calsamiglia, titulado "Sobre -el principio de igualdad",
17 Sen, Amartya. Ob. cit. publicado en El fundamento de los derechos humanos. Edición preparada por Grego-
18 En esto me sigo apoyando en Sen. rio Peces-Barba. Editorial Debate. Madrid, 1989, pp. 97-100.
cen particularmente interesantes los desarrollos del constructivismo igualdad rawlsiana. Se trata de concepciones diferentes de la igual-
moral desarrollados por Rawls, Habermas, Alexy, entre otros, pero dad porque permiten entender cumplida o no la exigencia de igual-
acerca de la adhesión que por tales autores exista en nuestro medio, dad de una diferente manera. Dicho de otro modo, la igualdad, en la
me asaltan dudas. En honor a la verdad, más que el no escepticismo, primera, no se consideraría satisfecha desde el punto de vista de la
ha sido el escepticismo meta ético el que ha dominado en la filosofía segunda ni de la tercera.
occidentaj21
Ahora bien, esas diversas concepciones que Sen describe24 se apli-
En fin, no me detendré en las dificultades conceptuales que dicen can a través de algún modelo de igualdad: de oportunidadesi de
relación con la teoría de la justicia, sino en algunas referidas particu- recursos, de satisfacción de necesidades; una misma concepción se
larmente a la igualdad22 puede materializar en diversos modelos y un cambio de modelo no
implica un cambio de concepción.
1. Concepto y concepción
Existen, por cierto, otras concepciones de la igualdad. Esta diversi-
En primer lugar, se hace necesario recordar la diferencia que existe dad de concepciones es la que le permite a Calsamiglia 25 afirmar que
entre un concepto y una concepción23 . Una concepción es una forma las concepciones de igualdad son contingentes e históricas.
de hacer operativo un concepto, de determinar si un concepto se está
aplicando o no. En este punto vale la pena detenerse. Que las concepciones de
igualdad sean contingentes o históricas significa no solamente que a
La importancia de recordar esta distinción reside en que muchas través de la historia se han elaborado diversas concepciones de la
discusiones y, sobre todo, muchas discrepancias acerca de la igualdad igualdad, distintas entre sí, sino que en un mismo momento histórico
se explican no porque se suscriban distintos conceptos de igualdad pueden coexistir en una sociedad diferentes concepciones de la igual-
sino, fundamentalmente, distintas concepciones de la igualdad. Por dad. Piénsese, por ejemplo, en la justicia y preguntémonos: en Chile,
ejemplo, dos personas pueden estar de acuerdo en el concepto de hoy, ¿impera una única concepción de la justicia? Ciertamente, la
igualdad, incluso -lo que no deja de ser importante- pueden estar de respuesta eS negativa, y lo mismo creo que se puede afirmar respecto
acuerdo en que la igualdad es un valor digno de Ser respetado y de concepciones de la igualdad. Consideremos algunos ejemplos
fomentado pero pueden discrepar acerca de la forma de hacerlo; es" muy sencillos para graficar la diversidad de concepciones:
decir, pueden tener diferencias en la apreciación de cómo la igualdad
debe ser implementada. La discrepancia versará, pues, sobre una a) Derechos civiles y políticos. En cierto momento histórico -no muy
concepción de la igualdad. Esto nos lleva al segundo punto. lejano- no se cuestionaba que solo los hombres y no las mujeres
tuvieran derecho de sufragio, o que solo ciertas personas lo tuvie-
Z. Diversidad de concepciones ran, según sus rentas. En cambio, hoy en día esa concepción es
inadmisible. Lo mismo puede decirse en cuanto a los derechos
Existen diversas teorías o concepciones sobre la igualdad. Cabe civiles de los negros, por citar otro ejemplo.
distinguir una concepción de igualdad de un modelo de igualdad.
Una concepción, como se ha señalado, consiste en un planteamiento b) Estatuto filiativo. Hoy en día, en las sociedades occidentales no se
teórico destinado a hacer operativo un concepto. A. Sen menciona discute (salvo algunas minorías en Chile) que los hijos deban tener
tres: la igualdad utilitarista, la igualdad del total de utilidad y la el mismo estatuto filiativo, independientemente de las condiciones
de su nacimiento o concepción. Sin embargo, ello no se estimaba
así en el siglo XIX en los mismos países que hoy día rechazan esa
diferenciación.
'21 Por ejemplo, puede recordarse aquellas bellas páginas de Kelsen, en su discurso de
despedida de la vida académica en Berkeley, titulado Qué es justicia.
22 Ver, en el artículo de Calsamiglia, la pág. 101. segundo párr<.tfo, atinente a A. E. Pérez- 24 En un artículo titulado "¿Igualdad, de qué?", en Libertad, igualdad y derecho. Confe-
Luño.
rencias Tanner sobre filosofía moral. Editado por S. M. McMurrin. Editorial AríeL
23 Ver RawIs, John. A theory of justice. The Belknap Press of Harvard University Press. Traducción de Guillermo Valverde. Barcelona, 1988, pp. 133-156.
Cambridge, Massachusetts.1971, pp, 5, 6, 9. 25 Ob. cit., p. 100.

--------···--==:::::::=~¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡iiiiíiiiiiiiiiii
¡
_ _ _....7_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __
el Matrimonio heterosexual. Creo que este puede ser otro buen preguntas bajo la letra b). El punto que deseo probar es que si al-
ejemplo. En nuestros días, no pueden contraer matrimonio dos guien responde negativamente a la pregunta a), seguramente respon-
personas del mismo sexo, y muchos estiman que esa prohibición derá negativamente a las preguntas bajo la letra b). Cabe la posibili-
no puede considerarse uria discriminación arbitraria. Sin embar- dad de que alguien responda afirmativamente a dichas preguntas,
go, nadi~ puede asegurarnos que, en unos años más, o en algunos pero asumo que será una minoría. Así, pues, si alguien responde
SIglos mas, ya no se entIenda aSI y se admita al matrimonio ho- negativamente a tales preguntas, es decir, si cree no estar obrando de
mosexual. mala fe ni siendo discriminatorio, entonces quedará demostrado el
carácter histórico y contingente de las concepciones de igualdad, de
Lo que estos ejemplos revelan es el.carácter histórico, variable y los estándares que 'Se consideran apropiados para determinar si se
contingente de las concepciones de igualdad. En efecto, hoy en día se han producido infracciones a la igualdad, sea cuando se haya equipa-
considera una discriminación que en el siglo pasado no se concediera rado habiendo debido diferenciarse, sea que se haya diferenciado ha-
derechos ci;iles y P?líticos a mujeres y hombres, aunque en esa épo- biendo debido equipararse.
ca no se estImara aSl; tal como hoy en día no se suele considerar una
26
discriminación que los homosexuales no puedan casarse ni adoptar Por 10 tanto, una argumentación destinada a persuadir acerca de qué
hijos, aunque es posible que el próximo siglo sí se estime así (es decir deba considerarse conforme con el principio de igualdad, qué sea rele-
que en el próximo siglo tengamos respecto de la homosexualidad l~ vante o irrelevante, arbitrari.o o discriminatorio, será sumamente com-
misma perspectiva que hoy tenemos respecto de la situación de la pleja; no será fácil demostrar, sin recurrir a la contingencia, que determi-
mujer o los negros, etc.). Esto es 10 interesante de las concepciones de nadas diferencias son arbitrarias, de una manera clara e inequívoca.
igualdad. Las personas de este tiempo, cuando estudian las institu-
ciones d~ otro tiempo y consideran que eran discriminatorias, pue- 3. Diversos modelos de igualdad
den sentIrse tentadas a pensar que las personas de ese tiempo obra-
ron de mala fe y Con la intención explícita de discriminar. Pero lo más No solo existen distintas concepciones de igualdad sino, además,
probable es q~e no haya sido asÍ. No es razonable pensar que Andrés 10 que podemos denominar diversos modelos de igualdad. Un mode-
Bello haya dIseñado un estatuto filiativo con una inspiración que lo de igualdad identifica una variable respecto de la cual se aplica
fuera en contra de las concepciones dominantes en su época. Al con- una concepción de la igualdad. Sen la denomina" espacio"27. Los es-
trario, de acu~rdo con es~s concepciones, los hijos nacidos dentro y' pacios de igualdad son excluyentes entre sí, tal como lo son las diver-
fuera del matnmomo deblan tener dlstmtos derechos. Lo mismo pue- sas concepciones de la igualdad. Respecto de cualquiera de los tres
de decirse hoy en día respecto de los homosexuales. espacios que mencionaré, es posible aplicar alguna determinada con-
cepción. Me referiré solo a tres modelos claramente identificables:
Sugiero el siguiente ejercicio: Usted, lector, por favor responda las
siguientes preguntas: a) Igualdad de recursos28 ;
b) Igualdad de oportunidades;
a) ¿apoya la idea de que los homosexuales puedan casarse y, even- c) Igualdad en la satisfacción de necesidades.
tualmente, adoptar niños?
Apreciar que existen distintos modelos de igualdad es sumamente
b) Si su respuesta es negativa, i) ¿cree usted estar obrando de mala importante, porque intentar dar un trato igualitario implicará que
fe?, ii) ¿cree usted que está siendo discriminatorio? solo pueda serlo respecto de cierto aspecto, de modo que no será

Evidentemen;e, las alternativas frente a la pregunta a) son dos,


pero conSIderare solo una respuesta negativa, para poder pasar a las
27 Sen, A. Inequality. Ob. cito
28 Fernando Atria se refiere a este modelo con la denominación "igualdad de-resultado".
En mi opinión, es preferible llamarlo igualdad de recursos, para distinguir esta varia-
ble de la tercera. En efecto, hablar de igualdad de resultado puede confundirse con la
26 Quiero decir que la mayoría no considera que es una discriminación, porque clara- igualdad en la satisfacción de las necesidades. Ver Los peligros de la Constitución. La
mente Jos homosexuales sí 10 estiman aSÍ; sin siquiera mencionar que esa mayoría no idea de igualdad en la jurisdicción nacional. Editado por Cuadernos de Análisis Jurí-
es homosexual, lo que c.uestiona seriamente su imparcialidad, dico N· 36, UDP, Santiago, 1997.
igualitario respecto de otros. Es decir, el trato igualitario no es uni- Igualdad en la satisfacción de las necesidades
versal, es sIempre parcial y relativo a determinado respect029
iíi) asignar un porcentaje diferente a cada uno. Esta opción está en-
Dkho de otro modo: :uando se desea otorgar un trato igualitario derezada a cumplir con la igualdad en la satisfacción de las ne-
habra que elegir o s~lecClonar determinado aspecto (espacio), porque cesidades, sobre la base de la explicación provista en el párrafo
respecto de los demas ese trato no será igualitario. Dworkin pone un precedente.
ejemplo, ya famoso, para ilustrar esta situación30 Un padre desea
hacer su testamento y distribuir la herencia entre sus cinco hijos, y lo Revisemos estas tres alternativas:
amma, For cIerto, la mtención de ser lo más justo e igualitario posi-
ble. ¿Como debe proceder? Alternativas3L i) 1/5 para cada hijo.
Igualdad de recursos ií) un porcentaje igual para 4 de ellos y un porcentaje mayor para
uno de ellos.
i) asignar 1/5 a cada hijo. Esta fórmula satisfaría la igualdad de re-
cursos. Se trata de una distribución aritméticamente igualitafia de iii) porcentajes distintos para cada uno de ellos.
los recursos existentes.
¿Cuál de ellas debe ser escogida? Este es el problema .
. Sin embargo, es posible que uno de los hijos tenga alguna discapa-
CIdad, de modo que para mtentar competir en igualdad de oportuni- El padre pretende otorgar un trato igualitario, pero deberá esco-
. dades con sus hermanos (y, en general, con el resto de las personas ger uno de los modelos de igualdad, lo que implicará no otorgar un
no dlscapaCltadas) y tener las mismas oportunidades de impulsar su trato igualitario respecto de los demás modelos. Este ejemplo prue-
plan de vIda, neceslle más recursos que sus hermanos. Si se toma en ba que otorgar un trato igualitario es siempre relativo; es decir, será
cuenta esta consideración, pasamos a una segunda alternativa: . igualitario en atención a cierto aspecto, por ejemplo, los recursos,
pero no .10 será respecto de las oportunidades ni de la satisfacción
de las necesidades.
Igualdad de oportunidades
* Si el padre sigue la primera alternativa, quien considere más
ti) asignar un cierto porcentaje nominalmente igualitario para 4 de los importante la segunda o la tercera podrá estimar que no otorga un
hIJOS y un porcentaje mayor al hijo discapacitado. Esta alternativa trato igualitario a todos s.us hijos;
está destin~daa satisfacer la igualdad de oportunidades, en mérito a
la exphcaclOn que se dio en el párrafo inmediatamente precedente. * Si sigue la segunda, quien estime que la primera o la tercera son
las importantes, podrá alegar una discriminación;
Ahora bien, la igualdad de oportunidades no es siempre lo más
importante que un padre podría considerar al distribuir sus bienes * Finalmente, si el padre escoge la tercera, quien sustente la prime-
entre sus hijos. U~ padre -dice Dworkin- razonablemente puede pre- ra o la segunda podrá séntirse con derecho a reclamar.
tender que sus hIJOS sean felices, es decir, que satisfagan las necesida-
des que cada uno considera más relevantes o apremiantes. Ahora Igualdad de recursos ____ implica: ____ discriminar en:
bien, dado que las necesidades asociadas al plan de vida de cada uno
siempre serán di~erentes, el padre deberá asignar cuotas distintas - las oportunidades y
para cada uno. AS1, pasamos a la tercera alternativa: - la satisfacción de necesidades.

Igualdad de oportunidades __ implica: ____ discriminar en:


29 Ver Sen, Inequality. Ob. dt.
3{1. Citado por Calsamiglia. Ob. cit. - los recursos y
- la satisfacción de necesidades. ,a
31 He alterado un poco el ejemplo de Dworkin para poder cubrir tres modelos de igualdad. -%
------------------------~r~--------------------------------------------------

Igualdad enlasatisfacción
2. Formas de reducción de la complejidad argumentativa
de necesidades: ______ implica:-___ discriminar en:
Lo que sigue es un relato de dos 'formas como en la práctica los
- los recursos y
sistemas jurídicos han intentado reducir la complejidad argumentati-
- las oportunidades.
va en relación con el principio de igualdad.

a) Normas
IV. Criterios de rele~ancia
En primer lugar, cabe mencionar que en la mayoría de las consti-
1. Teoría de la justicia
tuciones políticas del mundo occidental y en varios tratados interna-
cionales se ha optado por consagrar algunos criterios generales que
. El problema que subyace a este título sobre "Criterios de relevan- proscriben ciertas discriminaciones. Por ejemplo, ~iscrimin~ciones
CIa': es cómo saber cuándo debe equipararse y cuándo diferenciar' es basadas en nacimiento, raza y color de pIel, sexo o genero, opmIOnes
dem, cómo dar aplicación al principio de igualdad. Sobre el parti~u­ de cualquier tipo (políticas, ideológicas, religiosas), condición o posi-
lar, hemos dicho que esas preguntas Son preguntas por la justicia. y ción económica, etc.
la p~e~unta yor la justicia el~va un problema de argumentación. Cal-
samIgha senalaba, en el artículo ya citado, que el problema de la Las constituciones occidentales así como algunos tratados suelen
Igualdad es un problema de justificación. ¿Cómo argumentamos y incorporar todos o algunos de estos criterios junto al principio de
desde qué punto de vista?
igualdad. El objetivo es reducir las posibilidades de argumentación.
En este trabajo se reseña derecho comparado, con muchas constitu-
En t;,orías ~orales' difundidas en el mundo occidental, así como ciones del mundo occidental así como tratados internacionales. En
en teoTIa~ rela:IVas a, la argumentación que han pasado a formar par- esa parte, se pueden apreciar las diversas fórmulas. empleadas para
t,; de la fdosofIa pohllca y moral de las últimas tres décadas, el prin- consagrar la igualdad.
CIpIO de Igualdad se asume como un postulado, como un axioma no'
argumentable. Tal.;s el caso de J. Rawls y su teoría de' la justicia, Sin embargo, esta estrategia no elimina todos los problemas, pues- '
donde una sIluacIOn de Igualdad se obtiene merced a un velo de to que esos criterios son de aplicación general; existen situaciones en
Ignorancia, hipotético, y cuyo objetivo es constituir la base para la las cuales algunos de esos criterios no se pueden aplicar.
dehberacIOn racIOnal acerca de los principios de justicia social32 Con
Habern:as ocurre lo mismo: en una situación ideal de habla, para b) ]uiísprudencia
condUCIr una argumentación práctico-moral, la regla de la universali-
zaCIón se traduce en una exigencia de igualdad33 • En otros autores, En segundo lugar, alguna jurisprudencia comparada y la jurispru-
con:o Robert Alex y34 y Ronald Dworkin35, la igual consideración de dencia del Tribunal Europeo de Derechos Humano han ido desarro-
, los mtereses de las personas constituye un axioma, un presupuesto. llando algunos criterios, aunque formales, relativos a este problema.
Se ha dicho, por ejemplo:
. A mí me pare~e partic~larmente relevante la teoría de Rawls, pero
¿hemos de seguIr la teona de la justicia de Rawls?, ¿son todas las i) Que las diferencias deben ser "razonables". Este criterio es
,personas liberales y en el sentido de Rawls? vago y puede ser objetivo o subjetivo. Sin embargo, no es del
todo inútil, como podría pensarse a primera vista. Volveremos
sobre él en la sección dedicada al an,álisis de la expresión "arbi-
32 A theory of justice, Ob. cit. trariedad".
33 Teoría de la acción comunicativa, Complementos y estudios previos. Ob. cit.
ii) Se ha elaborado el criterio de la "proporcionalidad", es decir,
34 ~Oría de" la ~rg~m~.n~ad6n jurídica. La ,teoría del discurso racional como teoría de la una medida debe satisfacer el estándar de la proporcionalidad,
n?a~entac16~ JU:ldlca. Trad. de ~anuel Atienza e Isabel Espejo. Editorial Centro de
EstudIOS ConstItuclOnales, Madrid, 1989. para lo cual debe tenerse en vista los fines que se espera obte-
35 Etica privada e igualitarismo político. Trad. de Antoni Domenec. Editorial Paídós, 1993.
ner con la medida y sopesarlos con la carga o sacrificio que esa
medida significa para el afectado por la misma. Este es un crite- Diversos autores distinguen entre razones explicativas y razones
rio objetivo.
justificatorias36 .
iii) En tercer lugar, se ha señalado que se deben examinar las medi- Razones explicativas, como lo sugiere el adjetivo, son aquellas
das a la luz del objetivo que las inspira. Dado que este criterio es " ... a las que se recurre para explicar o predecir un comportamiento,
subjetivo, lo que presenta algún inconveniente, una forma de ob- sin valorarlo". Razones justificatorias corresponden" ... a las que se
jetivarlo es intentar dilucidar el objetivo a través de los resulta- acude para mostrar la corrección o legitimidad de una conducta"37.
dos esperados, e intentar determinar si esos resultados pueden "Los motivos para actuar están constituidos por el deseo de produclf
traducirse en ventajas o beneficios para una persona o un grupo un estado de cosas ulterior al que es relevante para la descripción de
o clase de personas, o en desventajas o gravámenes para otra u la acción respectiva y una creencia de que la acción es un medio
otras. En tal caso, se verificaría una transgresión del principio de adecuado para obtener ese estado de cosas"38.
igualdad.
¿Qué utilidad tiene la distinción?
En la jurisprudencia nacional aparecen referencias a estos crite-
rios: se emplean los términos "razonable" y "proporcional"; en * Permite apreciar que en todo acto o decisión (conducta volunta-
relación con este último, aparecen voces como "drástico" o "se- ria) siempre existen razones; en efecto, no existen actos carentes de
rio", que apuntan a graduación de magnitud. También aparecen razones. El punto es qué tipo de razón.
estos criterios en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos.
* La razón que siempre existirá es una razón explicativa, pues
siempre existe un motivo para la conducta voluntaria o intencional.
V. Análisis de la expresión" arbitrario"
* De modo que no tiene sentido preguntar si un acto se funda en
Un concepto fundamental en relación con el principio de igualdad una razón, sino, más bien, preguntar si el acto está amparado en una
es el adjetivo "arbitrario", de modo que cabe detenerse en él. La razón justificatoria. Las razones que siempre están presentes son las
jurisprudencia y la doctrina nacional han dado algunos parámetros explicativas, pero no las justificatorias. ASÍ, pues, cuando se eXlge
para apreciar cuándo se está frente a una discriminación Jlarbitrariaf~~ una "razón" (a secas), lo que en verdad se está exigiendo es cierto
Se ha señalado que arbitrario corresponde a caprichoso, carente de tipo de razón, una razón justificatoria.
razón, carente de fundamento. .
* Si no se acepta la distinción entre ambos tipos de razones, enton-
Si se recurre al Diccionario de la Academia Española de la Lengua, ces jamás podrá considerarse arbitrario un acto o decisión, porque
la voz "capricho" significa: "determinación que se toma arbitraria- siempre habrá una razón (al menos, la razón explicativa). Un buen
mente, inspirada por un antojo, por humor o por deleite en lo extra- ejemplo de ese tipo de errOr está dado por el fallo en el recurso de
vagante y original". Esta noción lexicográfica nos permite colegir que protección por la expulsión de Chile de la familia Escobar39 .
caprichoso es arbitrario. Arbitrario, por su parte, es definido por el
mismo diccionario como "contrario a la justicia, a la razón o a las
leyes". Si de estos tres parámetros descartamos el primero y el terce-
ro, tendremos que las ideas de capricho y arbitrario conducen a la de
"ausencia de razón". En la sección de jurisprudencia de este trabajo
se encontrará fallos que recogen este sentido: actos o decisiones que
"carecen de razón!;.
36 Nino, Carlos. Introducción a la filosofía de la acción humana. Sobre la teoría del razona-
miento, ver también Joseph Raz, Razonamiento práctico, editado por el EC.E., y Razón
Sin embargo, ellIantojo", en muchas situaciones, es una razón para práctica y normas, editado por el Centro de Estudios Constitu~ionales, ~ C~rlos Bayón
hacer algo, de modo que las nociones lexicográficas no son del todo en La normatívidad del derecho, editado por el Centro de Estudlos ConstitucIOnales.
útiles. ¿Existen diversos tipos de razones? ¿En qué consiste la diferen- 37 Nino. Ob. cit., pp. 82-83.
cia? ¿Qué importancia tiene distinguir diversas clases de razones? 3S Ob. cit., p. 82
39 Recurso de protección rol 1788-93, de 12 de julio de 1993.
~-

VI. Discriminación positiva 40 do con un sistema de cuotas que garantice que resultarán selecciona-
dos postulantes que no lo habrían sido merced a la sola competición.
En esta sección me limitaré a presentar una muy breve y somera
descripción de la discriminación positiva (d. p.) con el objetivo, bási- Por ejemplo, se dispone que un cierto porcentaje de las vacantes
camente, de temahzarla en relación con el principio de igualdad. deben ser cubiertas por integrantes de aquel grupo o sector al cual la
política de d. p. quiere apoyar (digamos, los negros en EE.UU.). Esto
1. En qué consiste la discriminación positiva significa que, independientemente de su puntaje, cierto número de
postulantes negros quedarán seleccionados en la universidad que im-
Ladiscrimin,ación positiva corresponde a una política que se im- plementa esa política, aunque sus puntajes no se los permitiría.
pulsa en un paJs, en un CIerto momento histórico, en conformidad a
la cual y en virtud de un cierto diagnóstico, se concluye que ciertos Supongamos hipotéticamente los siguientes resultados en pruebas
grupos o s.ec~o:es(v. gr. las mujeres, cierta raza, los indígenas, etc.) de admisión. En ese ejemplo, los postulantes negros obtienen un ren-
han sIdo ,hlstonca~ente postergados y perjudicados o desventajados. dimiento considerablemente más bajo que los postulantes blancos:
El dIagnostIco mdlca que, en esas condiciones, para que tal grupo O
sector pueda sobreponerse, no basta una mera institucionalidad que
garantIce la Igualdad de oportunidades, smo que se requiere un im-
pulso mayor, un trato especial o privilegiado. N° de vacantes: 10
Porcentaje d. p.: 20
La justificación de la d. p .. reside en la igualdad; esto es importan-
te: en la Igualdad en el medIano o largo plazo, es decir, en el futuro Puntajes postulantes blancos Puntajes de postulantes negros
(no en el presente). Ejemplos de políticas de d. p. se han hecho famo-
sos en EE.UU., donde actualmente se aplican estas políticas en diver- 23 13 9
sos temas. 22 12 8
21 11 7
Un ejemplo de d. p. es el sistema de cuotas en los mecanismos de 20 10 6
selección. Por ~jemplo, para ingresar a una universidad o para acce- 19 9 5
der a cargos publicas. Corno se sabe, para acceder a una universidad 18 8 4
o resultar electo para un cargó de elección popular se requiere com- 17 7 3
petIr, sea por votos, por puntajes, etc. 16 6 2
15 5 1
Esa competición se realiza dentro de un marco de igualdad de 14
oportunidades 41 Pues bien, ese marco se ve complementado y altera-
Supongamos que la política de d. p. indica que al menos el 20% de
las vacantes deben ser llenadas con postulantes negros. Eso significa
que al menos dos seleccionados deben ser negros (pueden ser más).
La lista de seleccionados quedará de la siguiente manera:
40 Se suelen emplear como sinónimos discriminación positiva y discriminación inversa
(affirmative action o reverse discrimination, en el mundo angloamericano).
41 En rigor, n? exi~te igualdad de ~portunjdades y por eso se justifica la política de d. p" Negros seleccionados
Blancos seleccionados
pero no, discutiré eso ahora. Slmplemente creo que es- posible llamar igualdad de
oportun¡dad~s fo.r~al.~ aquel sistema en virtud del cual para ingresar a la universi*
dad, todo~, sm dl~tm:lOn, deben ser sometidos al mismo tipo de examen y evaluados 23 19 9
con los mIsmos cntenos. 22 18 8
En consecuend~, desde un punto de vista formal, todos tienen las mismas oportunida- 21 17
d~s, y~ que ,el s~stema no clausura ni dificulta la postulación de ningún grupo o sector,
m apllca cnte~JOs ~e evaluación diversos según de quien _se trate, etc, Como quiera
que sea, esta dISCUSIón no altera lo dicho sobre el tema de fondo.
!
~
20 16

1
¿Qué es relevante retener para efectos de analizar la d. p. a la luz ese solo efecto). Esta idea de que al postular conviene más ser negro
del principio de igualdad? que blanco revela el carácter privilegiado de los beneficiarios.
De este ejemplo -simplificado- es posible apreciar que dos postu- No discutiré en esta parte si, en verdad, es justa la política de d. p.
lantes negros serán seleccionados, aunque sus puntajes son inferiores En efecto, un blanco puede alegar que él no tiene la culpa de que
a 7 postulantes blancos que no resultan seleccionados. históricamente los negros hayan sido tradicionalmente postergados, o
que hayan sido explotados bajo la esclavitud por sus antepasados
Una ordenación por puntajes y sin d. p. habría cortado la admi- blancos, o que hayan tenido una educación de peor calIdad que, objetI-
sión ~n 14 puntos. Con d. p. se corta en 16 puntos para los blancos y vamente, no les permite competir en igualdad de oportumdades,etc.
permlle que mgresen postulantes negros con 9 y 8 puntos, quedando
fuera postulantes blancos con 8, 9, 13, 14 Y15 puntos. 2. ¿Está autorizada la discriminación positiva por
la Constitución Po lítica de 1980?
Dado el rendimiento en este ejemplo, para que un blanco pueda
quedar seleccIonado debe obtener al menos 16 puntos. En cambio, para No pretendo zanjar la discusión acerca de si la d. p. está autorizada
que un negro quede seleccionado debe obtener al menos 8 puntos. por la Constitución Política, es decir, si la d. p. contravIene o no el
principio de igualdad. En mi opinión, la d, p. no está reconoci~a por la
La pregunta en este caso es: ¿satisface la política de d. p. el principio Constitución Política, no es compatible con ella y creo que SI contra-
de igualdad?
viene el principio de igualdad. De todos modos, lo que me parece
relevante es explorar las consecuencias de sostener una u otra postura:
. Mi plantear:niento es que la d. p. no es compatible con el principio de
Igualdad, en nmguno de sus modelos o dimensiones. La d. p. es precisa- La primera:
mente una discriminación, lo que ocurre es que puede estimarse valiosa,
necesaria o justa, pero es una discriminación. El tratamiento diferencia- Asumamos hipotéticamente que la d. p. es incompatible con el
do que permite la d. p. no corresponde a la dimensión igualdad por principio de igualdad. En esta alternativa, la consecuenci~ más obvi~
dife:enCla~Ión. La igualdad por diferenciación (como la igualdad por' es que, de implementarse políticas de d. p. en nuestro pals, esas pol;-
.equlparaclón) tIene por objeto garantizar igualdad de trato. En cambici, ticas podrían ser impugnadas por inconstItucIOnales, sea por la Vla
en casos de d. p., el tratamiento diferenciado tiene por objeto compensar de la acción de inaplicabilidad42, cuando se tratare de un precepto
mjUstIclas o des~gualdades históricas, las que no resultarían corregidas legal, sea por la vía de la acción de protección, si se tratare, por
medIante una formula de Igualdad de oportunidades. Por ello, Se re- ejemplo, de actos de la administración del' Estado.
quiere un plus, un tratamiento privilegiado o especial a cierto grupo o
sector. La igualdad está presente en la d. p., pero se trata de la igualdad La segunda:
a futuro, sobre la base de no asegurarla en el presente. Precisamente, en
el presente, la política de d. p. es desigualitaria para poder en el futuro Por el contrario, si se estima que la d. p. no es contraria al princi-
tender a la igualdad.
pio de igualdad, la obviedad es que no serían inconstitucionales. Sin
embargo, en este caso, cabe enfrentar alguna pregunta de bastante
La forma más clara de advertir que la d. p. es contraria al principio interés. ¿Con arreglo a qué parámetros serían controlables leyes o
de Igualdad es notar Su carácter de privilegio. En el ejemplo puesto, actos de la autoridad administrativa que impulsaran la d. p.?
los benefIcIados (nótese: "beneficiados") por la política de d. p. se ven
r.nvIleglados al mome;>to de postular a una universidad, porque nece- Si la d. p. se estima conforme con el principio de igualdad y, por
sllan un puntaje mfenor para quedar seleccionados (8 puntos, míni- ende, no es inconstitucional, eso significa que el legislador o una
mo). En cambio, los otros competidores, a los cuales no se les aplica la autoridad administrativa podrían adoptar decisiones fundadas en la
d. p., requieren un puntaje mucho mayor (almenas, 16 puntos). discriminación positiva. ¿Qué criterios podrían servir para controlar esas
De esta suerte, para el solo efecto de postular y ser admitido en
una universidad, conviene más ser negro que ser blanco (repito, para 42 Como de hecho ha ocurrido con la ley indígena. En ese fallo, la Corte Suprema deses~
timó la acción y no advirtió ninguna transgresión de la igualdad.
políticas y poder evitar que la autoridad admiIÚstrativa, invocando (como ARTícULO 15
en un acto de magia) la expresión "discriminación positiva" pudiera
adoptar cualquier decisión, inmune a la crítica y a la revisión judicial? "" .el sufragio será personal, igualitario y secreto".

ARTÍCULO 18
SEGUNDA PARTE
DOGMÁTICA CONSTITUCIONAL "".garantizará siempre la plena igualdad entre los in-
dependientes y los miembros de partidos políticos ... "
1. El principio de igualdad en la Constitución Política de 1980
ARTÍCULO 19
El principio de igualdad aparece reconocido en diversos preceptos
de la Carta Fundamental. A continuación, lo que se hará será transe "La Constitución asegura a todas las personas".
cribir varios de los más relevantes, junto con una brevísima explica- Explicación: Como se dijo a propósito del artículo 1°
ción, cuando s_ea necesario, para aclarar por qué ese precepto consti- inc. 4°, la expresión "todas" implica la igualdad de to-
tuye una manifestación del principio de igualdad. Me interesa dos ante ese estatuto. Por esta razón, la infracción de
destacar que este no es un análisis en propiedad de la Constitución cualquier derecho constitucional implica, además, la in-
de 1980. El' objetivo de esta sección es 'mostrar los preceptos más fracción del principio de igualdad. Por ejemplo, si a
relevantes donde aparece reconocido el principio de igualdad. una persona se le perturba su derecho de asociación, no
solo se infringe ese derecho sino, además, la igualdad
ante la ley, porque todas las demás personas pueden
ARTícULO 1 gozar de ese derecho, salvo él. Esta idea tiene mucha
importancia en la jurisprudencia del Tribunal Europeo
Inciso 1: "Las personas 43 nacen libres e iguales en dignidad y de Derechos Humanos que, en diversas sentencias, ha
derechos Ir; reconocido que cada vez que un Estado -parte del Con-
venia- transgrede un derecho garantizado por el mis-
Inciso 4: "".que permitan a todos y a cada uno ... ". ExpliC<Í" mo, se infringe, además, el artículo 14 (que se refiere al .
ción: Cada vez que se establece un sujeto imperado principio de igualdad). Esta idea puede ser capital para
o destinatario de carácter genérico, a través de la el recurso de protección: si se transgrede un derecho na
fórmula "todos" se consagra una exigencia de igual- protegido por la acción de protección, de todos modos
dad ante la ley. Por eso, el artículo 14 del Código ese acto puede ser impugnable, puesto que siempre se
Civil-efectos de la ley en el territorio- es una mani- produce, conjuntamente, una transgresión de la igual-
festación de la igualdad ante la ley. dad ante la ley, que sí está protegida por el artículó 20.
Esta tesis se sustenta en que, de lo contrario, se enten-
Inciso 5: "". participar con igualdad de oportunidades ... "; dería que la autoridad (cuando el sujeto activo sea una
autoridad estatal) estaría facultada para actuar, en ma-
ARTícULO 6 terias que no están recogidas por el artículo 20, trans-
grediendo la exigencia de igualdad ante la ley. Si se
Inciso 2: "Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a quiere, se trata de una estrategia similar a la que se ha
los particulares o integrantes de dichos órganos como verificado en nuestro país en relación con el derecho de
a toda persona, institución o grupo". Explicación: Se propiedad sobre cosas incorporales: como se tiene pro-
aplica lo ya señalado respecto del artículo 1° inc. 4°. piedad sobre los derechos, cualquier transgresión de
los mismos configura una infracción al N° 24, Y por esa
vía se podría recurrir de protección. Muchos casos de
este tipo se dieron en relación con el derecho a la edu-
43 Recuérdese que este precepto ha sido modificado. Antes decía: "Los hombres nacen
libres e iguales ... " cación. Lo señalado en los párrafos precedentes ha teni-
do algún respaldo en la jurisprudencia nacional (ade- ción del mismo razonamiento, puesto que "Nadie"
más de claro respaldo en alguna jurisprudencia euro- es la negación de todo o toda.
pea). En efecto, se han acogido recursos en los cuales se
ha invocado la garantía del artículo 19 N° 3, Y la Corte Número 9 inc. 2: "El Estado protege el libre e igualitario acceso ... "
ha entendido que cuando se priva de defensa jurídica a
. una persona se produce una situación de desigualdad Número 12: "La libertad de emitir opinión y la de informar, sin
ante la ley, contraria al N° 2, de modo que acoge el censura previa ... " Explicación: La libertad de expre-
recurso por infracción del N° 2 en relación con el N° 3. sión sin censura previa puede entenderse como la
Se puede agregar que no se requiere demasiado inge- consagración de la igualdad en el ejercicio de la pa-
mo para llegar a esa conclusión, puesto que el N° 3 labra (.o de cualquier medio de expresión).
comienza COn la frase "La igual protección". Como se
puede apreciar, la referencia a la igualdad es manifies-
Número 15 inc. 5: "Los partidos políticos no podrán ... tener privilegio
ta, de modo que la conexión del N° 3 con el N° 2 es
bastante directa. alguno o monopolio de la participación ciudadana;"

ARTÍCULO 19 Número 16 inc. 3: Se prohíbe cualquiera discriminación que no se


base en ...
Número 2° Inc.1°: "La igualdad ante la ley ... " Comentario: La nomen-
Número 20: "La igual repartición de los tributos ... "
clatura del N° 2 permite entender acogida tanto la
igualdad en la ley como la igualdad ante la ley, y no
solo esta última44 .
¡nc.2°: De todos estos preceptos creo sensato referirme, al menos, al artí-
"En Chile no hay persona ni grupo privilegiados". (... )
culo 19 N° 2, que es la manifestación más explícita del principio de
Inc. 3°: igualdad.
( ... ) "Hombres y mujeres son iguales ante la ley" ..
Inc.4°:
, Dispone ese precepto: "La Constitución asegura a todas las personas:
"Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer di-
ferencias arbitrarias"¡
La igualdad ante la ley (... ) En Chile no hay persona ni grupo
Número 3: privilegiados (... )
"La igual protección de la ley en el ejercicio de sus
derechos". Hombres y mujeres son iguales ante la ley. . . .
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer dIferenCias arbi-
Número 6: trarias",
":. Ja manifestación de todas las creencias y el ejer-
CiCIO lIbre de todos los cultos .. ." Explicación: La
Comentarios:
igualdad se manifiesta en el adjetivo "todos, todas".
Número 7: a) "Toda persona ... " 1. Igualdad ante la ley
b) "Nadie ... "
e) l/Nadie ... 11
Se verá pronto que, desde un punto de vista legal, una <;ategoría
d) "Nadie ... " muy importante es la distinción entre igualdad en la ley e igualdad
ante la ley. Pues bien, es perfectamente pOSible sostener que este pre-
Explicación: Respecto de "Toda", valga lo ya dicho. cepto recoge ambas dimensiones 45 . .
En el caso de "Nadie", en verdad, cabe hacer aplica- ,
f-

r
[<

44 Ver artículo de Rodolfo Figueroa, citado, pp. 364*366,

1 45 Ibid.
2. No h¡;¡y persona ni grupo privilegiados Por ejemplo, supongamos que la tarea es asignar derechos políticos.
Imaginemos que alguien sugiere conceder derechos políticos s?l~.~ las
. Cuando se e;caminó la. categoría igualdad por eqUlparacIOn e mujeres y no a los hombres (como una suerte de venganza hlstonca).
Igualdad p.or dlferenclacIOn, se vio que ambas categorías tienen Supongo que más de alguien protestará que esa es una infracción al
corno obJetrvo ~roveer igualdad de trato. La igualdad de trato se principio de igualdad. Aquí viene la parte importante: supongamos
opone .a perjudIcar o privilegiar a alguna persona o algún grupo. que el proponente de esta medida aclara que no se trata de una trans-
Pues bler:'. este pr~cepto. -artículo 19 N° 2- recoge explícitamente la gresión al principio de igualdad sino, solo de una excepción al mismo.
proscnpcIOn de pnv!legIOs, que es una idea clave en el principio de
Igualdad. ¿Cómo distingutrnos una excepción de una transgresión al principio de
i!?:Ualdad? No conceder derechos a lo hombres ¿es una excepción o una
3. No se podrán establecer diferencias arbitrarias transgresión? Si adrrútimos que puede haber excepciones al principio de
igualdad, se deja abierta la puerta para cualquier. tipo de discriminación.
Esta cláusula es muy importante y sobre ella presentaré varias
consIderacIOnes. Por lo pr?nto cabe decir que ese enunciado puede 3.3. Se "podrán" establecer diferencias
entenderse corno: se podran establecer diferencias, siempre que no
sean arbitrarias. ¿Qué significa decir que la ley "podrá" establecer diferencias? Más
directamente: ¿se trata de un permiso, de una facultad? Es decir, el
3.1. Diferencias legislador, al establecer una ley, ¿tiene la facultad de establecer dife-
rencias si es que lo estima apropiado?, ¿puede no hacerlo?
. A partir de las c~tegorías igualdad por equiparación y por diferen-
ClaCIOn, hemos podld~ apreCIar que el principio de igualdad sí permi- Dije que la expresión "no podrán establecer diferencias arbitra-
te establecer diferencIas, pues en ciertos casos esa es la forma de rias" cabe entenderla como que sí se pueden establecer diferencias,
asegurar la igualdad de trato. El artículo 19 N° 2 recoge claramente siempre que no sean arbitrarias. Este modo de entender el precepto
esa Idea.
es correcto. Sin embargo, no debe llevar a pensar que él conlleva una
facultad o un permiso. Si nos encontramos frente a una situación en
3.2. Excepción la cual el principio de igualdad se materializa a través de la diferen-
ciación, eso significa que la única forma de proveer igualdad de trato
. Al señalar la Constitución que se podrán establecer diferencias, ¿ad- es diferenciando, de suerte que diferenciar en ese caso no es una
mIte que se pueden efectuar "excepciones" al principio de igualdad? facultad o un permiso sino una exigencia. En tal caso, será imperati-
vo diferenciar; no es que pueda diferenciar, sino que debe diferenciar.
Esta explicación es casi innecesaria. Si en un caso determinado
:o~responde establecer diferencias, esa será la forma (digamos, la 3.4. "Arbitrariedad"
umca forma) de cumphr con el 'principio de igualdad, no de excep-
tuarlo. Ca,:,? sevlO cuando revIsarnos las categorías equiparación y Dice la Constitución que la diferenciación no debe ser arbitraria.
dlferenclaclOn, SI lo que corresponde es diferenciar, no hacerlo consti- Pues bien, ¿qué ocurre con la equiparación? ¿Puede ser arbitraria?
tuy~ una infracción al principio de igualdad, de modo que hacerlo Presentado de otro modo, la cláusula de no arbitrariedad ¿se aplica
pmas puede entenderse corno una excepción a ese principio. solamente a la diferenciación y no a la equiparación?

E~a es la exp1ica~i~;t conceptual a partir de las categorías "equipa- La respuesta es negativa. La no arbitrariedad es aplicable a ambas
racJO.n-d:ferenc¡aclOn . Pero es posible presentar otra explicación, categorías de la igualdad. Tanto una diferenciación como una equipa-
qUlza mas Importante: . ración arbitrarias infringen la igualdad de trato, que es corno cabe
interpretar lo que la Constitución proscribe.
Si entendernos que el principio de igualdad admite excepciones,
entonces desaparece por completo ese principio y no será posible dis- Antes de cerrar esta sección 1', dedicada al principio de igualdad
tmgUlr una excepción al principio de una transgresión al principio. en la Constitución Política de 1980, creo pertinente aclarar que no
todas las manifestaciones del principio de igualdad que hemos visto en cipio de igualdad en esta dimensión representa una cláusula que li-
los recuadros anteriores son susceptibles de tutela ni de la misma tutela. mita el proceder del órgano legislativo.
Más adelante, en este trabajo, se presentará una sección referida espe-
cialmente a los medios de tutela. Por ahora baste decir lo siguiente: En cambio, la igualdad ante la ley constituye una exigencia que
apunta no a sus contenidos sino a su aplicación, sea por parte de la
i) El recurso de protección, conforme lo establece el artículo 20 de la autoridad administrativa o de cualqUIer otro agente, en el senttdo de
Constitución, solo es procedente para proteger garantías contem- que dicha aplicación debe ser igualita6a. Por ello, con frecue;,cia, se
pladas en el artículo 19.
alude a esta dimensión también como Igualdad en la aphcaclOn de la
ley. Si la aplicación de preceptos legales no es igualitaria, se podrá
En consecuencia, las manifestaciones del princlplO de igualdad reclamar contra el acto específico de aplicación de la ley, no contra la
que se reseñaron y que no corresponden al artículo 19 no son ley. Por ello, la igualdad en este sentido constituye una limitación al
susceptibles de la protección que franquea el artículo 20.
proceder de la autoridad o de agentes parttculares .. DIcho de otro
modo, la igualdad en la ley consIste en que los cntenos legales sean
ii) Además, la acción de protección, también conforme lo señala el igualitarios; en cambio, la igualdad ante la ley consIste en que los
artículo 20, no cubre todas las garantías numeradas en el artículo criterios legales sean aplicados igualitariamente47•
19. De modo que la acción de protección será inidónea para prote-
ger aquellas garantías no numeradas, a menos que se suscriba la Esta distinción ha sido recogida tanto por alguna doctrina españo-
tesis s",ñalada en esta sección de que una infracción a cualquier la'8, así como por alguna jurisprudencia de tribunales europeos. Pue-
garanlta es, a la vez, una transgresión de la igualdad ante la ley, den citarse como ejemplos el Tribunal Constitucional Español'9, el
Me alegraría mucho que se aceptara esa tesis, pero no lo puedo
dar por hecho.

ii) Para aquellas manifestaciones del principio de igualdad que no 47 Calsamiglia señala que la igualdad en la aplicación de la ley se satisface si a los
destinatarios de las normas jurídicas se les aplican imparcialmente los criterios lega~
son tutelables por la vía de la acción de protección, quedarán dis- les; en cambio, la igualdad en el contenido de la ley se cumple si los criterios que
pombles, Con todas las limitaciones que sean del caso, dos alterna- utiliza la ley para distinguir entre clases de individuos están justificados y son razona-
tivas muy restringidas: bles. Ver Calsamiglia, citado, p. 101.
48 Par ejemplo, Albert Calsamiglia, cit:; Gregario Peces-Barba, 'citi José Suay Rincón: ~n El
, la acción de inaplicabilidad que reconoce el artículo 80 de la principio de igualdad en la justicia constitucional. Instituto de Estudios ¿e Adnumstra-
Constitución y ción Local. Madrid, 1985; Antonio E. Pérez Luño, en "El concepto de 19ualdad como
fundamento de los derechos económicos, sociales y culturales" publicado en el Anuario
de Derechos Humanos. Madrid, 1981. Tomo 1; Miguel Rodríguez-Piñere y María Fernan-
, el control preventivo que realiza el Tribunal Constitucional. da Fernández López, en Igualdad y discriminación. Editorial Tecnos. Madrid, 1987, etc.
49 La dicotomía igualdad en la ley y ante la ley ha sido recogida por la jurisprudencia
2. Igualdad en la ley y ante la ley'6 constitucional española con otra terminología: lo que hemos entendido por igu~ldad
en la ley corresponde en la jurisprudencia constitucional española a las expresIones
Una categoría básica del principio de igualdad, desde una perspecti- igualdad en la ley o ante la ley, y se trata de igualdad normativa, que impide que la
va legal, es la denominada igualdad en la ley e igualdad ante la ley. discriminación tenga su origen en las normas jurídicas; en cuanto a la igualdad ante la
ley o en la aplicación de la ley la jurisprudencia emplea la ~i~ma expr~sió~: igualdad
en la aplicación de la ley, y se trata de la igualdad judiClal, que impide qu~ la
La igualdad en la leyes una exigencia que está referida a los discriminación tenga lugar merced la aplicación de las normas por parte de los tnbu-
contenidos de la ley, en el sentido de que ellos deben satisfacer un nales de justicia. Sobre esta aclaración, consultar Gui M., Tomás. Jurisprudencia cons-
determinado estándar de igualdad. Si así no OCurre, podrá conside- titucionaL Editorial Civitas. Madrid, 1992, p. 127.
rarse que la leyes contraria al principio de igualdad y podrá recla- Ahora bien, las transgresiones a la igualdad en la ley se discuten como problemas de
marse su mconstitucionalidad, cuando esté previsto. Por ello, el prin- inconstitucionalidad de preceptos legales: Por ejemplo, las sentencias 54-83 y 151-85.
La igualdad ante la ley se discute por vía de amparo, por ejemplo, en las sentencias
2-83, fundamento jurídico 4; 63-84, fundamento jurídico Cuarto; 25-87, fundamento
jurídico 1; 101-87, fundamento jurídico 6; 241·88, fundamento jurídico.6; ?~O.88, fun·
46 Ibíd, p. 359 damento jurídico 3; 159·89, fundamento jurídico 2; 82-90, fundamento Jund1co 2; 103-
90, fundamento jurídico 2; 156·89, fundamento jurídico 2; etc.
r
TribunalConstitucional Italian050 y el Tribunal Europeo de Derechos a personas cesantes de cierta orientación religiosa. Esa ley es dis~ri­
H umanos51 , 52, 53, .
minatoria. Supongamos que cada vez que una persona que reune
esas cualidades solicita el beneficio se le concede, y supongamos que
¿Qué importancia presenta esta distinción 754. jamás se le conceda a alguien que no los reúna. En estos casos, la
aplicación de la ley no es discriminatoria.
Esta distinción es relevante por tres razones:
* Caso 3: La ley no es discriminatoria, pero su aplicación sí lo es.
2.1. Conjunción o disyunción
Por ejemplo, supongamos que la ley concediera beneficios de cesan-
tía a todas las personas cesantes, sin discriminación. Supongamos,
La distinción entre ambas dimensiones de la igualdad es relevan- además, que no siempre se concediera el beneficio a alguien que lo
te, porque ~e pued,e producIr una infracción a la igualdad solo en una solicita y reúne las condiciones y/o se concediera a. ve~~s a quienes
de eII~s (dIsyun~~on) y no necesariamente en las dos, aunque puede no reunieran las condiciones. En estos casos, la aphcaclOn de la ley
ocurrIr (conJunclOn). De modo que se pueden dar 4 posibilidades: sería discriminatoria.<
* Caso 1: ni la leyes discriminatoria ni su aplicación lo es. Esta * Caso 4: La leyes discriminatoria y su aplicación también lo es.
parece ser la situación ideal.
Esta parece ser la peor de las alternativas: Imaginemos el caso N° 2,
ley discriminatoria, pero que a veces se conceda el beneficio a perso-
. * Caso 2: la leyes discriminatoria, pero su aplicación no lo es. Por nas de otra orientación religiosa y/o a veces no se le conceda a perso-
ejemplo, supongamos una ley que concede beneficios de cesantía solo nas de la orientación religiosa que señale la ley.

2.2. Mecanismos de tutela


50 En cuanto al r.econocimiento de la igualdad en la aplicación de la ley, Suay cita parte
de las sentenCIas 32-69 y 112-74, con las prevenciones del caso acerca de la competen- Los mecanismos de tutela son diversos según Sé trate de una
cia del tribunal. Ob. cit., p. 81.
dimensión u otra del principio de igualdad. Cuando se infringe
51 La dísti~ci6n entre igualdad en la ley y ante la ley ha sido ampliamente impulsada
la igualdad en la leyes la norma legal la que transgrede la igual-
por ~l tnbunal :urop:o"que ha s~stenido que el principio de igualdad del artículo 14
nO hene una, eXlstenCIa mdependIente de las demás cláusulas del Convenio, sino que dad, de modo que estarán disponibles solo los mecanismos que
~orma parte lntegrante de cada una de ellas. En consecuencia, cuando se produce una permiten impugnar normas, a saber, el control preventrvo que
mfracción a alguna disposición del Convenio porque se aplique discriminatoriamente practica el Tribunal Constitucional y la acción de inaplicabilidad
se produce no solo una infracción de dicha disposición sino además al artículo 14. Ve; ante la Corte Suprema. El recurso de protección, en cambio, no
cas? ~égimen lingüístico en Bélgica, 1968, parágrafo 8 y ss; Sindicato Nacional de la
estará disponible. Tales serían los casos 2 y 4 señalados en el
Poh.cla Belga, 1975, parágrafo 44; caso Marckx, 1979, parágrafo 32; caso Airey, 1979,
par~grafo 30; caso Rasmussen, 1984, parágrafo 29; caso Abdulaziz, Cabales y Balkan. número anterior.
dah, 1985, parágrafo 71; caso Inze, 1987, parágrafo 36, etc.
52 Referencias de esta distinción en Figueroa, RodoJfo. Ob. dt. Por el contrario, si se transgrede la igualdad ante la ley o en la
53 Fernando At~ia, en 1~ obra citada, no asigna importancia a esta dimensión de la igual. aplicación de la ley, es un acto y no una norma el que transgrede la
dad, por estimarla lrrele~ante en atención a las condiciones de aplicación de toda igualdad, de modo que estará disponible el recurso de protección,
regla .. En su texto, den.omma a esta dimensión "versión débil de la igualdad relativa." pero no los otros dos mecanismos señalados. Tal sería el caso de los
Ob. cIt., p, 42. De lo dicho en esta parte se colige, obviamente, mi completo desacuer. números 3 y 4.
d,o con su en~oqu.e de la igualdad. De esa dimensión de la igualdad, que la doctrina
cltad~ denoml,na Igualdad ante ~a l~y, ,depende, por ejemplo, la acción de protección.
~or e!emplo, SI una persona es dlscnmmada Con ocasión de su postulación a un traba. 2.3. Carga de la prueba
JO -dlgar:nos, p.~r su raza-, la forma de alegar discriminación es precisamente median-
te esta dlmenslOn que el profesor Atria estima irrelevante; por otra parte, todo el tema Según se trate de una dimensión u otra de la igualdad, habrá
del precedente está vinculado a esta dimensión de la igualdad "en la aplicación de 1 diferencias respecto de la carga probatoria. Así, por ejemplo, puesto
ley", como .se :~pli,;a en una parte de este trabajo titulada "Igualdad ante la ley;
que la igualdad ante la ley consiste en dar aplicación de la ley se-
prec~dente JudICIal. En esta parte del trabajo se explican tres razones sobre la impor-
tanCIa de esta distinción. gún sus Ifcondiciones de aplicaci?n", cualquier. desvi~ci~~ en l.a
54 Ibíd. aplicación de esas condiciones dara lugar a una dIferencIaclOn arbI-
traria ss . Bastará acreditar la ocurrencia de esa irregularidad para El modelo de precedente impera en los sistemas anglosajón y an-
estimar configurada una transgresión del principio de igualdad gloamericano bajo la regla del stare decisis que significalet the decision
(ante la ley). stand5S , "ha de mantenerse la decisión". La idea central de esta regla
consiste en la obligación de seguir u observar el precedente. Cierta-
. Eso es. muy i'!'portante: no será necesario que el recurrente des- mente, el modelo del precedente opera para casos análogos; en efec-
p]¡egue mngu~ lIpo de argumentación sustantiva acerca de la igual- to, solo es posible predicar respecto de un caso que debe ser resuelto
dad o sus parametros; no es necesario invocar ninguna teoría de la según un caso precedente cuando el caso que toca resolver es análogo
)UstlClapara alegar la infracción de la igualdad. En la jurisprudencia al preexistente ..
nacIOnal de reCursos de protección hay muchos casos en que esto
ocurre aSl~ . ETI camb'lO, cuando se Impugna
. una ley, es decir, cuando El modelo de precedente exige, pues, aplicar a un caso el modo de
se alega una transgre~ión a la igualdad en la ley, es necesario desple- resolver que ha sido utilizado en un caso previo que constituye su
gar u:,a argumentaClon destInada a probar la infracción de la igual- precedente. Sin embargo, este modelo no impide resolver un caso de
dad, Invocar alguna teoría de la justicia o concepción de la igualdad un modo diverso del utilizado en el precedente. Es posible apartarse
que fundamente el reclamo. Ya hemos visto lo difícil que resulta del precedente siempre que se justifique la razón del cambio. Por lo
abordar ese puntoS? tanto, un caso que presenta un precedente debe ser resuelto del modo
como lo ha sido el anterior, a menos que el tribunal justifique una
3. Igualdad ante la ley y precedente judicial forma distinta de resolver. Es importante destacar que lo que impide
el sistema de precedente es apartarse del modo de resolver que pre-
. El tema del precede,nte judicial presenta una relación conceptual existe sin dar razones de ese cambio. Como se advertirá, justificar el
dIrecta co:, la dlmenslOn de igualdad ante la ley. En esta sección se apartarse de un precedente puede resultar una tarea sumamente difi-
pretendera Ilustrar eSa conexión y se argumentará que el principio de cultosa. Ello puede explicar la inercia y permanencia que poseen los
Igualdad ante la ley oblig~ a un sistema de precedente obligatorio. precedentes59 .
Para aborda; este tema, sera IndIspensable arrojar algunas ideas acer-
ca de en que cons~ste un sIstema de precedente obligatorio, cuál es su No he precisado aún qué es exactamente lo obligatorio en el mo-
fundamento y que funcIOnes cumple el modelo del precedente en un delo de precedente, en particular, qué significa la expresión "modo
sistema jurídico. de resolver". Prefiero abordar ese punto más adelante.
1. Qué es el precedente 2. Cuál es el fundamento del precedente

Por lo pronto, cuando hablo de precedente, estoy aludiendo a pre- En el sistema angloamericano, el modelo de precedente se consi-
cedente obhgatono, el que cabe distinguir de precedente "fáctico" dera esencial para que exista the rule of law, parte de 10 que en nuestro
que se explicará l u e g o . . '

58 Gordon Post, "Stare decisis: The use of precedent". Publicado en Readings in the
Philosophy of Law. John Arthur y Wi11iam H. Shaw. Prentice Hall, Englewood CHffs,
New Jersey, 1993, p. 20.
Ejemplos famosos donde estaba involucrado el principio de igualdad los constituyen
Esta misma idea he encontrado en Alexy, Robert. Teoría de los derechos ft1ndamenta~
59
55
les. Trad. de Ernesto Garzón V. Editorial Centro de Estudios Constitucional M d "d los casos de segregación racial. En 1896, en el caso Plessy vs. Ferguson (163 US. 537),
1993. es. a n , la Corte Suprema Federal de E.U.A apoyó la segregación racial, bajo la doctrina "se_
parados pero iguales". Solo en el año 1954, en el caso Brown vs. Board of Education
56 :;50 ."~édicO conFtra Ministro de Salud" rol 33-84, de 8 de octubre de 1985; caso (347 V.s. 483), la Corte invalidó esa doctrina y ordenó la integración. Como se puede
up ar:~cular contra De~era~ión de Ajedrez" r01206-85, de 21 de enero de 1986, y el caso apreciar, tomó más de medio siglo modificar el precedente. Lo mismo cabe decir en
ar 1CU ar contra lreccrón General de Carabineros" rol 50-84, de 17 de ma o de otro ejemplo famoso, los casos sobre aborto. En 1973, en el caso Roe vs. Wade (410 U.S.
1984, entre otros. y
113), la Corte reconoció que el derecho a la intimidad que la mujer posee le permite
57 Se su~iere al lector v.olver sobre las explicaciones acerca de las distintas concepciones decidir acerca de proseguir con su embarazo o abortarlo. En máS de una docena de
de l~ 19ualdad, los dIversos modelos de igualdad y, en fin, sobre las sugerencias en el casos se ha solicitado a la Corte revocar ese precedente, pero la Corte lo ha respalda-
sentido de que la pregunta por la igualdad es una pregunta por la justicia. do, y rige hasta hoy día, después de casi 30 años.
r
sistema denominamos estado de derecho, En el siguiente párrafo, la No resulta difícil poner ejemplos: casos de nulidad de matrimonio,
Corte Suprema de E. U,A, ha tenido oportunidad de volver sobre el fun- Estos casos deben estimarse análogos en la medida que el problema
damento y la función del stare decisis, en el famoso caso Casey: jurídico que se plantea en todos ellos es el mismo: la nulidad del
vínculo matrimonial por la causal de incompetencia del oficial del
"The obligation to jollow precedent begins with necessily, and a con- Registro Civil, No debiera estimarse relevante el medio probatorio,
tra~ynecesslty marks lis outer lzmlt, With Cardozo, we recognize that no aunque en todos ellos se trata de declaraciones de testigos, Siendo
¡UdlClal system could do society's work if il eyed each issue ajresh in análogos, todos ellos debieran resolverse del mismo modo,
every case that raised it, See B. Cardozo, The Nature oj the Judicial
Process 149 (1921), I~deed, the very concepl oj the rule oj law under- Otro ejemplo, los recursos de inaplicabilidad por inconstituciona-
lyzng our Own ConstlfullOn reqUlres such continuity over time that a lidad del D,L. 2,695, Prácticamente en todos ellos se inicia un proce-
resp"a jor precedent is, by dejinilion, indispensable, See Powell, Stare dimiento ordinario para declarar la nulidad de la inscripción de un
DeclsIs and Judicial Restraint, 1991 ¡ournal oj Supreme Court History bien raíz, que una persona efectuó a su nombre, utilizando el referido
13,16" At the ~ther extreme, a difjerent necessily would make itself jelt D,L. En el juicio de nulidad se interpone la acción de inaplicabilidad,
if a przor JudIcIal ruling skould come to be seen so clearly as error that alegándose que el mencionado D,L. es inconstitucional. Las razones
ItS enjoreement was, jor ¡hat very reason, doomed"6o, 61, de la inconstitucionalidad suelen ser varias, pero en todos los .casos
se alega que se afecta el derecho de propiedad, Por lo tanto, en estos
, El fundamento d,el precedente es una exigencia básica de igualdad: casos de inaplicabilidad puede afirmarse que el problema jurídico es
Sl,un caso A es analogo a un caso B, entonces debe ser resuelto del el mismo: ¿afecta el D,L. 2,695 el derecho de propiedad?
ml~mo modo, Resolver un caso A de modo distinto a un caso B, siendo
analogos, c~nslltuye una discriminación, Como digo, se trata de una 3. Funciones del precedente
ex~genCla baslca de:, principio de igualdad, que en una formulación
mas general mdlCa: qmen pretenda tratar a una persona A de manera El modelo del precedente cumple importantes funciones dentro de
distinta que a una persona B está obligado a fundamentarlo", Esta es un sistema jurídico, Hay que comenzar por la igualdad, Un sistema
una de ,las reglas de carga de la argumentación que Alexy plantea en de precedente asegura la igualdad ante la ley y, de ese modo, evita la
su teona de la argumentación práctica 62 Más aún, Alexy dice que el discriminación en la aplicación de la ley64, No creo necesario exten-
pre~edente se funda en el pnnclplO de umversabilidad, el que califica' derme acerca de la relevancia de que en un sistema jurídico existan
de ",ex:gencla que subyace a toda concepción de la justicia, en cuanto instituciones y modelos de resolución que permitan poner límite a la
concepclOn formal, de tratar de igual manera a lo igual"63, arbitrariedad.

En segundo lugar, cabe destacar la seguridad jurídica, Bajo un mo-


delo de precedente, los ciudadanos pueden tener una razonable segu-
6(j Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Robert Casey. Rol 505 U S 833
1992. Sección III A, párrafos 1 y 2 (subrayado agregado). .. , ridad de que los casos que se planteen serán resueltos del modo como
lo han sido los casos anteriores, a menos que se justifique un cambio
61 En otra parte de la sentencia citada en la nota anterior, la Corte se refiere a la posibili-
dad de apart~r~e de la decisión precedente, tal como fue explicado previamente: "Even de precedente, lo que ocurre de manera excepcional. De esta suerte, los
when fu: decI:lO.n to overrule a prior case is not, as in the rare, latter instance, virtualIy ciudadanos pueden predecir, con razonable certeza, cómo se compor-
foreordam;d, lt 1S co::nmo~ :visdom that the rule of stare decisis is not an "inexorable tarán los órganos judiciales frente a casos que presenten precedentes:
comma~d, and certatnl~ ¡t 1S not such in every constitutional case, see Burnet v. Coro- cómo aplicarán el derecho vigente, cómo lo interpretarán y de qué
nado OIl & Gas Co., 28::> U.S, 393 (1932) (Brandeis, J., dissenting). See also Payne v..
modo resolverán, Esa posibilidad de predicción es lo que se denomina
Tennesse 501 U.S. 808 (1991) (Souter, J., joined by Kennedy, J., concurring); Arizona v.
d
~umsey, _~7 U.S. 203. (1~84). Rather, when this Court reexamines a prior holding, its seguridad jurídica, Post cita un texto de Sprecher, que me parece muy
Judgm~nt lS customanly mformed by a series of prudential and pragmatic consideratio- ilustrativo reproducir en esta oportunidad, por cuanto se refiere expre-
ns des1gned to test the consistency of overruling a prior decision with the ideal of the samente a la seguridad jurídica, predictibilidad e igualdad:
rule ~f law, and to gauge the respective costs oI reaffinning and overruling a prior
case. Tom:do del caso: Planned Parenthood of Southeastem Pennsyl.vania v, Robert
Casey. Rol ::>05 U.s. 833, 1992. Sección III A, párrafos 1 y 2. (subrayado agregado).
62 Alexy, Robert. T~oría de la argumentación, Ob. cit., pp. 191-192.
M Debe precisarse qué se entiende por "aplicación" de la ley, Esto está conectado direc-
63 Ibíd., p. 262,
tamente con "modo de resolver"¡ todo lo cual se abordará en conjunto pronto.
r
!.:.

"Stare decisis is the instrument of stability in a legal system, that it En ocasiones, la Corte Suprema Federal de E.U.A. es casi majadera
furnishes a legal system with eertainty and predietability, and clothes a en indicar que p'rácticamente ella no innova en doctrina constitucio-
legal system with reliability; in adition, it assures all persons of equality nal, sino que siempre existe algún precedente que orienta el fallo; es
and uniform,ty of treatment and judges with an instrument of eonve- decir, que no está considerando un caso como "caso nuevo". Por
nienee and experieney. In short, stare decisis preserves the judicial expe- ejemplo, en uno de los casos más famosos de la Corte Suprema -el
rienee of the past. "65 caso Roe v. Wade (que en opinión de R. Dworkin es incluso más
importante que el caso Madison v. Marbury)-, donde se declara el
La seguridad jurídica reduce la contingencia. Dicho al revés, don- derecho a la privacidad, que no está mencionado en el Bill of Rights,
de no existe un sistema de precedente la contingencia es muy alta, lo la Corte se empeña .en sosterter que tal derecho es posible hallarlo y
que hace que el sIstema sea deseconómico, y con esto entramos en reconstruirlo a partir de Jallos anteriores, como el' caso Griswold,
una tercera función. En efecto, si no existe seguridad acerca de cómo entre otros67 •
se interpretará el derecho y cómo se comportarán los tribunales, en-
t?nces ¡o~ ciudadanos, ante la incertidumbre, deberán tomar precau- Una última función del sistema de precedente que deseo comentar
CIOnes adIcIOnales y eventualmente cubrir varias alternativas en rela- es legitimar las decisiones judiciales. Que exista obligación de resol-
ción con el cumplimiento de las normas vigentes, probablemente ver un caso como ha sido resuelto en otro, precedente, implica supo-
incurriendo en mayores costos que los que hubieran sido necesarios, ner que la decisión del caso anterior es la correcta. Si el tribunal
de e;<istir u~ m?do de proceder uniforme y obligatorio de parte de considera que no es correcta aquella decisión previa, debe probarlo y
los organos judlClales, conocIdo por todos. Además, resulta deseco- justificar el cambio de precedente y de modo de resolver. ¿Qué im-
nómico un sistema que obliga a considerar cada caso como si fuera portancia posee esta furtción de legitimación? Que provee de legiti-
un caso nuevo. En los sistemas donde no se reconoce el precedente, midad también a la decisión que se adopte para el caso de que se
cada caso puede ser resuelto de cualquier manera; toda alternativa de trate. Imaginemos que el caso 1 es precedente y el caso 2 es el que
solución que se presente será una alternativa disponible, de modo toca resolver en el momento, ambos análogos. Si el tribunal que debe
que cada caso puede estimarse como un caso nuevo. Pues bien, esti- resolver el caso 2 se aparta del modo de resolver pautado en 1, por-
mar cada caso como un caso nuevo es deseconómico. 66 que estima que no es correcto, pero nó da ninguna justificación del
cambio, cabe preguntarse ¿por qué esta nueva decisión es la correcta?
Solo si se asume que la decisión precedente es la correcta (a menos
que se pruebe lo contrario), la decisión 2 también lo será, sea que se
someta al precedente o lo cambie justificadamente. Un sistema que
65 Post, Gordon. Ob. cit., p. 2l. permite el cambio ,sin justificación proyecta una sombra de duda 50-
66 Esto no significa que el tribunal necesariamente va a invertir la misma cantidad de brelas decisiones judiciales. No creo que sea necesario extenderme
tiempo y :e~ursos que los, que ha in:ertido en casos precedentes. Es posible que se sobre la necesidad de que un sistema judicial goce de legitimidad
resuelvaraptdamente, segun la doctnna que el tribunal ya haya asentado. Sin embar-
go, esa es solo una posibilidad y no un efecto necesario del sistema. Ahí radica el dentro del sistema social. '
problema.
Pondré un ejemplo fuera del sistema judicial, para ilustrar esta idea del "caso nuevo": 4. Consecuencias para un sistema jurídico en que no
Acusación constitucional contra un ministro de la Corte Suprema por notable abando~ existe precedente obligatorio '
no de deberes. Esa situación ya se ha planteado en la década que corre y la discusión'
fu: qué se entiende por "n~tabl~ abandono de deberes." La primera vez que se plan~ Es sencillo iluminar sobre algunas consecuencias, por cierto nega-
teo en esta década hubo dISCUSIón, se manejaron al menos dos interpretaciones, se
llamó a consti.tucion~1is~as reputados para dar su opinión, etc. El asunto se planteó
tivas, que se siguen para un sistema jurídico donde no existe el prece-
por segunda vez poco tlempo después y se observó el mismo proceder: se discutió dente obligatorio. Por lo pronto, la falta de igualdad ante la ley. En
cómo, de~Ía e~tenderse esa cláusula, ~ubo nuevos informes y consultas a algunos
!=onstltuclOnahstas, etc. En consecuenCIa, si se vuelve a plantear la situación, cabe
esperar que se v~lverá a dis~utir cómo debe interpretarse esa cláusula, y el resultado
puede ser cu~lqU1era. ~s decIr, cIada caso se tomará como un caso nuevo, con un gasto 67 La existencia de esta regla en el sistema judicial angloamericano explica el que los
de recursos mnecesano. De mas está decir que esto no resulta razonable para los fallos de la Corte Suprema correspondan a discursos repletos de citas y- números
ministros de la Corte Suprema; en efecto, ellos no tienen una advertencia clara acerca referentes a casos anteriores, donde se indica por qué debe o no debe seguirse lo que
de en qué consiste la cláusula "notable abandono de deberes" y cómo serán juzgados.' en algún determinado caso se ha resuelto. Por lo tanto, la referencia a fallos preceden~
Esto genera falta de certeza jurídica. tes es fundamental. .
r
esta parte intentaré probar cómo la exigencia de igualdad ante la ley parte, se contiene las razones o ratio decidendi del fallo. Ellas com-
implica un sistema de precedente obligatorio. prenden el derecho vigente; el modo corno se interpretó ese .~ere­
cho; si hubo conflictos entre normas; la forma corno se resolvlO ese
Imaginemos que un tribunal debe resolver tres casos: A, B Y C, conflicto -por ejemplo, piénsese en un recurso de protección en que
todos ellos análogos. Supongamos que con ocasión del primero de . están aparentemente en conflicto dos derechos, la honra y la liber-
ellos, hubo discusión acerca de cómo interpretar el derecho vigente tad de expresión; las concepciones y teorías del derecho que se han
aplicable y se manejaron 4 alternativas, il, i2, i3 e i4 ("i" de interpre- utilizado· para abordar el problema jurídico- piénsese en materia
tación). Asumamos que el tribunal acogió i2. penal, teoría del delito, etc. 69 .
En un sistema sin precedente, el tribunal puede interpretar el de- Lo que resulta obligatorio en un sistema de precedente no es la parte
recho vigente como le plazca y no se encuentra obligado a mantener decisoria, que tiene efecto relativo (en Chile y en cualquier país), sino
continuidad o coherencia con modos de razonar y de resolver pre- la parte considerativa. En efecto, la parte decisoria puede disponer:
vios. En consecuencia, asumamos que en el caso B el tribunal recoge "se condena a fulano pagar una suma de dinero", o "se declara cul-
la interpretación i1 y para el caso C el tribunal se arrepiente y vuelve pable·a mengano", etc. Ese pronunciamiento produce efectos jurídi-
a i2; finalmente, para el caso D el tribunal sigue i4. cos solo respecto de las partes en el juicio, no puede producirlos
respecto de nadie más. En cambio, el modo de resolver el asunto sí
Ciertamente, las diversas interpretaciones condujeron a decisiones resulta obligatorio para casos análogos. De esta suerte, si se utilizó
diferentes, pues el derecho aplicable se interpretó de manera diferen- una cierta interpretación del derecho vigente, deberá aplIcarse esa
te. EnA la decisión fue d2, en B fue dI, en C nuevamente d2 y en D misma interpretación a casos futuros, a menos que se logre jtlstificar
fue d4 ("d" de decisión). escoger otra para el caso que toque resolver, la que, por su parte, será
aplicable a todo futuro caso análogo (a menos que se logre probar la
La pregunta es: ¿se cumple la exigencia de igualdad de trato, de igual- necesidad del cambio) .
. dad ante la ley, cuando casos análogos tienen distintas decisiones?68.
En el ejemplo dado en párrafos anteriores, si para el caso A se
Si "se llega a presentar otro caso análogo, digamos el caso E, las. acogió la interpretación i2, para B debe aplicarse la misma interpreta-
partes ¿qué deben esperar?: ¿iI, i2, i4 o tal vez i3, que nunca se ha ción. Solo si se demuestra justificadamente que debe emplearse otra,
aplicado pero que se discutió en el caso A? podrá utilizarse otra, corno iI. Si así ocurre, entonces en C también
debe aplicarse iI.
5. Modo de resolver
Con este sistema, cuando se plantee el caso E, las partes podrán
Revisemos en qué consiste un modo de resolver y qué es lo que razonablemente confiar que, a menos que se demuestre lo contrario,
resulta obligatorio en un modelo de precedente. el derecho vigente se aplicará en el.sentido iI (y no se aplicará en los
otros tres sentidos).
Por lo pronto, debe distinguirse la "resolución" del asunto del
"modo de resolver" el asunto. Lo primero apunta a lo resuelto y lo El sistema de precedente no exige que la "decisión" sea la misma,
segundo. al fundamento de esa decisión, a las razones justificatorias necesariamente. Es posible que las decisiones sean diversas, según
de ella. Si tornarnos la clasific.ación de las diversas partes que es las circunstancias del caso, pero las decisiones no pueden ser diver-
posible advertir en una sentencia, de acuerdo con el CÓdigo de pro-
cedimiento civil, la resolución corresponde a la parte decisoria o
resolutiva .y el modo de resolver a la parte considerativa. En esta
69 Dentro del modo de resolver se encuentran también cuestiones fácticas, interpretadas
según cierta teoría o concepción. Un ejemplo en Chile fue una cuestión histórica: si
hubo en Chile estado de guerra o no. En una primera oportunidad, la Corte Suprema
dijo que sí; luego dijo que no y, en una tercera oportunidad, volvió a su predicamento
68 Como sería, por ejemplo, que algunas de las acciones de inaplícabilidad en contra del
original. Esta variaciones fueron fundamentales en los respectivos casos: de ellas de-
D.L. 2.695 fueran acogidas y otras rechazadas, como ha sucedido, aunque en verdad, pendía que se aplicara la jurisdicción militar de tiempo de guerra o que se aplicaran
en cerca del 95 % de los casos la acción es rechazada.
las Convenciones de Ginebra.
sas porque se haya alterado el modo de resolver, sin justificación. Es 6. Situación en Chile
posible que, no obstante tratarse de casos análogos, algún detalle
exija otra decisión (prescribió la acción, hubo pago, o lo que fuere). En nuestra cultura jurídica, más que por nuestras normas, existe la
convicción de que el sistema de precedente no se encuentra autonza.
El principio de igualdad en su dimensión de igualdad ante la ley do. Los tribunales tienen la convicción de que los asuntos que les
(o en la aplicación de la ley) exige resolver casos análogos de manera toca resolver pueden ser resueltos del modo como mejor les par~zca,
análoga. De otra forma, sería como si para cada caso hubiera un sin tener ninguna obligación de ser coher~ntes. con fallos emItIdos
"derecho" y un "modo de resolver" ad hoc, lo que es ciertamente por otros tribunales sobre casos análogos, nI SIqUIera con fallos emItI-
discriqlinatorio.
dos por el propio tribunal sobre tales casos.
Conviene ahora referirse a los precedentes "fácticos".
Esta convicción puede tener varias explicaciones X posíblemente
se encuentra emparentada con una cierta mterpretaCl?n de lo que la
Ciertamente es razonable que, con el correr del tiempo, los tribuna-
independencia judicial significa. Los jueces suelen estImar que la m-
le,s estandaricen modos de resolver para casos análogos. Por ejemplo
como tratar los cheques en garantía en relación con el delito de giro dependencia del Poder judicial implica ind~pendenCla personal de
cada juez o cada tribunal. Esa mdependencla se traduce en ~ue no
doloso de cheque, o una petición de libertad provisional sin caucionar
el total del monto del cheque, etc. Si así ocurre, puede decirse que tiene un juez ninguna obligación de someterse a nmguna dlrectnz
existe jurisprudencia "fáctica". Esto consiste en la posibilidad de verifi- existente sobre el modo de ejercer su función, aunque haya SIdo emI-
car jurisprudencia uniforme sobre alguna ma teria o problema jurídico. tida por él mismo. Independencia significa, de ese modo, deSVIncula-
Sin embargo, esa jurisprudencia es solo fáctica y no normativa. En ción, inorganicidad del funclOnamlento del Poder JudICIal.
co.nsecuencia, esos mismos tribunales, que habitualmente aplican el
mIsmo modo de resolver (y probablemente la misma deCiSión), saben No. co.mentaré esta interpretación de la independencia del Po.der
que no están obligados a hacerlo, de suerte que podrían alterar ese judicial. Me interesa analizar la no.rma que habitualmente se SIndICa
modo de resolver en cualquier momento y para cualquier caso, intem- como. la que impide un sistema de pr;cedent: en ChIle: Habllualm<;n-
pestivamente, sin dar razón del cambio. Así las cosas, los abogados, te se dice que se trata del artículo. 3 del COdlgO CIvIl, en su InCISO
sabiendo que en cierta materia existe precedente fáctico, habitualmente 2°70. Dispone ese precepto:
cuentan con que se mantendrá, pero la confianza que poseen no es
mucha ~orque sabe~ que el tribunal puede alterar cuando quiera y sin "Las sentencias judiciales no tienen fuerza obliga~oria sino respec-
dar razon del camblO ese modo de resolver. Es perfectamente posible, to de las causas en que actualmente se pronuncIaren .
y así ha ocurrido, que un tribunal falle un mismo tipo de caso de una
manera similar durante bastante tiempo, pero justo en el caso en que Es decir, para otras causas, la resolución judicial dictada no tie;,e
interese, el tribunal cambie su doctrina. Por ejemplo, puede ocurrir ninguna fuerza. Reformulado de un modo más general, ~ara cualqUIer
que los casos A, B, C se hayan fallado con i2, pero cuando a un aboga- causa, ninguna resolución judicial tiene fuerza obhgato:',a. Ergo, al fa-
do le toque patrocinar el caso D, el tribunal recurra a il, y luego reto- llar, no existe ninguna obligación de someterse a resoluclOn alguna.
me i2, para todos los demás.
Con todo, ese precepto puede ser interpretado ,de" dos maneras, .a
Con esto se demuestra la falta de igualdad ante la ley, la discrimi- partir del significado que se le otor¡sue a la ~xp:eslOn s<;ntenClas JUdI-
nación y la arbitrariedad en el proceder del órgano judicial. ciales". Una interpretación restrIctiva permItIrla adverllr tras esa ex-
presión no todas las partes de la sentencia sino tan solo una de ellas, la
Otra consecuencia que se puede extraer de estos ejemplos es la parte resolutiva. Otra interpretación, "literal", entendería esa expre-
falta de predictibilidad, que ya se ha explicado. Sobre esto último
debemos matiza;. La falta de predictibilidad es una cuestión de gra-
dos y dependera del tIpo de materia o problema jurídico. Si existe
precedente fáctico, habrá alguna seguridad jurídica, aunque relativa;
en cambio, si no existe, la incerteza será mayor. La deseconomía es 70 Jorge 5treeter ha escrito un artículo ~onde se en~arca p:ecisamente en esta P?stur~~
otro aspecto negativo que se sigue de un modelo sin precedente. "Justicia e igualdad", en Justicia y hbertad en ChIle. Edltado por la CorporaCl6n L1
bertas. Santiago, 1992.
,
sión tal como lo indicaría el sentido común, simplemente como "sen- la forma como el derecho se aplica a los casos (recuérdese, igualdad
tencia", de modo que todas sus partes quedarían comprendidas71. en la aplicación de la ley). Pues bien, el artículo 3° inc. l° dice expre"
samente que solo el legislador puede interpr~tar de modo obhgatono
Es relevante distinguir estas dos posibles interpretaciones porque, el derecho, de lo que se deduce que nadle mas puede hacerlo, mclUl-
siguiendo la primera interpretación, el efecto relativo que dispone el dos los tribunales.
precepto en comento sería aplicable a la parte resolutiva y no a la
considerativa. En consecuencia, el artículo 3° inc. 2° no se opondría a Así, pues, una interpretación del derecho efectuada por los tribu-
un sistema de precedente. En cambio, conforme la segunda manera nales no puede .tener fuerza obligatoria por.prohlblrlo el precepto en
de entender el artículo, sí quedaría prohibido el precedente, pues el comento, de manera·explícita.
efecto relativo sería predicable respecto de toda la sentencia.
Por lo tanto, si no exCluye el precedente el inciso 2° del artículo 3°
Streeter se inclina claramente por la primera forma de interpretar (siguiendo la primera interpretación), lo excluiría inevitablemente el
el precepto y afirma que: " ... estamos entendiendo mal el artículo 30 inciso 1°,
inciso 2° ... "72.
Hasta aquí he dado mi opinión acerca de cuál sería la norma q~e
En mi opinión, no iría tan rápido como el profesor Streeter. En en el Código Civil impediría un sistema de precedente obhgatono.
verdad yo preferiría interpretar el artículo 3° inc. 2° conforme la pri- Pues bien, ahora viene la parte más relevante: por el hecho de que
mera alternativa, pero no veo muchos argumentos que avalen esa exista esa norma (sea el inciso 2° o ellO), ¿cabe concluir entonces que
elección. Además, me parece forzado ver, donde dice "sentencia", en el ordenamiento jurídico chileno está clausurado el modelo del
solo "u~a parte" de ella. Ahora bien, la segunda interpretación tiene precedente? .
la ventaja de ser muy de sentido común, pero no resulta conceptual-
mente muy conslstente, puesto que alegar que la expresión "senten- Mi respuesta es negativa, precisamente en v~rtud del ~rtículo 19
cia judicial" cubriría todas las partes de la misma implicaría sostener N° 2 de la Constitución. No cabe duda que el COdlgO C1Vll se opone
que se hubiera tenido en mente la posibilidad de que 10 considerativo
tuviera efectos obligatorios y expresamente se hubiera descartado esa
eventualidad, recurriendo a la fórmula "sentencias". Creo que esa
¡
[.
al precedente, lo que, por lo demás, es perfectamente coherente .con
la época en que se dictó y con la concepción ,sobre el Poder JudlClal
imperante en ese tiempo. Sin embargo, el COdlgO Clv~l no agota el
hipótesis no es históricamente probable.
I ordenamiento jurídico. Debe considerarse la ConslltuclOn y el prmeJ-
pio de igualdad contenido e,n el cit~do a~tículo 19 N' 2 en lo que toca
En resumen, la primera alternativa no excluiría el precedente, solo !r a lo que discutimos, en su dlmenslOn de 19ualdad ante la ley.
la segunda. De todas maneras, me parece que la doctrina (incluido el
artículo de Streeter) no ha reparado en un punto importante: el inciso Para entrar en este tema sugiero considerar algunas preguntas:
ro del artículo 3° Código CiviL Dispone ese precepto:
* El artículo 19 N° 2, ¿contiene alguna regla aplicable al quehacer
"Solo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo de los tribunales? Ese precepto, ¿no tiene ninguna relación con la
generalmente obligatorio". .
actividad judicial?
Un sistema de precedente consiste -dicho rudamente, después de * Visto desde otro ángulo, el principio de igualdad rige al legisla-
tantas explicaciones- en que lo que hace un tribunal es obligatorio dor, al administrador, a los particulares, ¿pero no a los tnbunales?
para. otros tribunales y para él mismo, bajo ciertas condiciones; en
parl1cular, en lo que se refiere a la interpretación del derecho, que es * La dimensión de igualdad en la aplicación de la ley, ¿para quién
puede tener relevancia si no es para los tribunales, que son los apbca-
dores del derecho, por excelencia?

71 He visto que Streeter suscribe este mismo acercamiento al tema. Lo que sostengo en este trabajo, y no puedo decir que s:a una idea
n Streeter. Ob. cit., p. 99. original, es que el principio de igualdad ante la ley lmphca que los
tribunales deben someterse al sistema de precedente73 . Dicho siste-
r
,
tilucional porque al apartarse de un precedente devendría en
ma, como ha quedado dicho, se funda en la igualdad, de modo que discriminatoria? Ya sabernos que la procedencia de recursos de
operar de .una .manera dlstmta, como espero haber graficado can los protección en contra de resoluciones judiciales es sumamente re-
eJ<;mplos, ImplIcanecesariamente aplicar un modelo que permite am- ducida. En este caso, se estaría impugnando una decisión judi-
plIamente que eXIsta di.scrimir;ación. Operar bajo un modelo de pre- cial, no por la vía de la apelación sino por la vía de la protección,
ced~nte, me parece a mI, es la u:llca forma de no infringir el principio solicitándose al tribunal superior que dicte aIra de reemplazo, no
de Igualda~ ant~ la ley. En ChIle, esta exigencia está incluida en la por ser aquella errónea sino por ser discriminatoria y, en ese
ConstItucIOn, artIculo 19 N° 2, siendo irrelevante que el Código Civil sentido, incqnstitucional. Tengo la sensación de que resultaría
dIsponga otra cosa. En este sentido, la cláusula del Código resulta poco probable que la dogmática nacional estuviera dispuesta a
InCOnstItucIonal. aceptar este punto de vista.

Este planteamiento genera varias dificultades:


Sin embargo, y para concluir esta sección, presentaré sentencias
del Tribunal Constitucional español que ha acogido recursos de am-
a) Por lo pronto, suscribo la idea de que el control de constitucionali- paro (el equivalente a la acción de protección en nuestro sistema) en
dad de los preceptos legales está concentrado en la Corte Supre- contra de resoluciones judiciales, aceptando precisamente los plan-
n:'a; no comparto la tesis de que cualquier juez puede, por sí y ante teamientos que he vertido en esta sección: que una sentencia que se
SI, dejar d~ a~j¡car normas legales cuando estime, en su opinión, aparta del precedente sin justificar el cambio incurre en discrimina-
que ellas. mfnngen la Constitució,;,. Así las cosas, que el Código ción, violando la' igualdad en la aplicación de la ley y, por ello, es
CIVÜ sea mconstItucIOnal no sIgmflca que los jueces de fondo pue- inconstitucional. Eso sí, cabe precisar que el sistema de precedente
den dejar de aplicarlo. que el Tribunal Constitucional español ha incorporado en la judicatu-
ra por la vía del principio de igualdad, se extiende solamente respec-
to del mismo juez. Es decir, un tribunal está obligado a respetar su
b) A part~r de lo anterior, la única opción consistiría en preparar la propio precedente, no el de otros tribunales. Se trata, corno se puede
sItu~clOn a través de una aCCIón de inaplicabilidad, destinada a tor- apreciar, de una recepción limitada, pero fundamental, del sistema de
nar :naplIcabl~ el citado precepto del Código Civil, y que el juez no precedente.
pudIera refugIarse en esa norma para eludir un precedente. Sin em-
bargo, esta alternatIva no debiera funcionar en la práctica puesto A continuación presentaré extractos de cuatro sentencias de dicho
que la acción de inaplicabilidad solamente es admisible de 'acuerdo tribunal, para poder apreciar la doctrina que ha sentado sobre el
can el criterio de la Corte Suprema, para preceptos leg~les directa- terna que comento:
mente aplIcables en la SOluclOn de la contienda, y el artículo 30 del
CÓdIgO CIvIl no se aplicaría para resolver la contienda. Sentencias:

1) S. 2-83, Recurso de amparo. F. J. 4.


c) Si los tribunales. no. se someten al precedente, ejecutarían una
con~cta Ir;constItUCIOnal, que consistiría en infringir el artículo "El principio de igualdad ante la ley (... ) ha sido configurado
19 N 2. ASI, pues, y en conformidad con las reglas generales esa ( ... ) por la doctrina reiterada de este tribunal (... ) como un derecho
conducta podría ser objeto de un recurso de protección. He ~quí subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y
el problema. ¿Puede .I~te:ponerse un recurso de protección en limita a los poderes públicos a respetarlo, y que exige que los su-
contra de una resolucIOn JudICIal, alegándose que ella es incons- puestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus conse-
cuencias jurídicas, ( ... ) de manera que un mismo órgano jurisdiccio-
nal no pueda, en casos sustancialmente iguales, modificar
arbitrariamente el sentido de sus resoluciones, salvo cuando su
73 Un, interesante libro que puede consultarse sobre el particular es el del profesor An- apartamiento de los precedentes posea una fundamentación sufi-
d:es 01ler~, Ig.ualdad en la aplicación de la ley y precedente judicial. Centro de Estu-
dlOS ConstituclOnales, Madrid, 1989. ciente y razonada ... "
rr
,
2) S. 63-84. Recurso de amparo. F J. 4', primer párrafo: LA GARANTÍA DE LA NO DISCRIMINACIÓN
"El principi? de igualdad en la aplicación de la ley 10 que impone YEL PRINCIPIO DE IGUALDAD*
esIaprohIblclOn de dIferenCIas de tratamiento arbitrarias por no jus-
tificadas en un cambio de criterio que pueda reconocerse como tal... "
NICOLÁS ESPEJO YAKSIC**
3) S. 101-87. Recurso de amparo. F J. 6:

. "6. Se plantea así en este caso una aducida vulneración del princi- "[ ... ] y quienes triunfan gustan de citar el lema nacional:
pIO de Igualdad por haber resuelto un órgano jurisdiccional el caso '¡Al último se 10 lleva el diablo!', mientras los vagabundos que duermen
que se estudia en forma diversa respecto a sus fallos anteriores en bajo los pI/entes y "los desempleados se consuelan, sin embargo, con el pensamiento
casos sustancialmente similares. (... ) Se produce esa vulneración de que tienen los mismos derechos que el resto de los libertarios".
cuando un mismo órgano judicial modifica arbitrariamente el sentido ("Cinco fábulas sobre los derechos humanos", 5teven LukesJ
de sus resoluciones en casos sustancialmente iguales, sin fundamen-
tar en forma sufi~iente y ra~ona?le el apartamiento de sus preceden-
tes y la separacIOn o modlflcaclOn de los criterios hasta entonces se-
guidos". I. INTRODUCCIÓN

4) 5.134-90. Recurso de amparo. F. J. 1', párrafo 3':


En las palabras que siguen intento -de acuerdo a lo que el título
. "Este tribunal, en jurisprudencia tan reiterada que eXCUsa su del presente trabajo sugiere- establecer los presupuestos conceptua-
cIta, se ha pron~nClado ya acerca de los presupuestos esenciales que les y condiciones de aplicación de una idea de la no-discriminación, a
han .~e conCUrrIr para dotar de relevancia constitucional a toda pre- la luz del principio de igualdad. Esta cuestión, aunque ya amplia-
tensIOn de amparo que se fundamente en la desigual aplicación de la mente tratada por la filosofía política, por la ética práctica y por la
ley por los órganos de la jurisdicción ordinaria. Estos requisitos fun- doctrina jurídica de raigambre liberal, requiere -en mi opinión y se-
dam:nt~lmentepueden resumIrse en dos: La necesaria aportación tle gún intentaré poner de manifiesto- de un enfoque más amplio y com-
un termmo hab¡] de comparación que acredite la igualdad de supues- prensivo por parte de quienes hacemos uso de los mecanismos de
tos de hecho decididos, y la constatación de una modificación arbi- protección de derechos fundamentales. En este sentido, este trabajo
traria o injustificada por el mismo órgano judicial respecto de sus pretende servir de nexo entre algunas de las teorías políticas y mora-
de,cIslOnes anteriores, y todo ello, con independencia de que la varia- les que me parecen más relevantes en torno al principio de igualdad
cIOn, de enteno respecto de la doctrina anterior puede efectuarse sin y el esfuerzo por constituir sociedades justas de los miembros de la
1esIOn del derecho fundamental que se examina, siempre que el cam- sociedad civil involucrados en la lucha en contra de la discrimina-
~IO de cnterio se motive :Y fundamente en forma oportuna por el ción. En efecto, las siguientes palabras pretenden contribuir al acervo
organo JudICIal, como tamblen se ha señalado, entre otras en las SS conceptual y argumental respecto de la idea de no-discriminación y
125(1986 ... " , explorar ciertas problemáticas que las tesis aquí resumidas han inten-

Trabajo presentado en el Foro contra la Discriminación del Programa de Acciones de


Interés Público de la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, junio de 2000. El
autor agradece todos los interesantes comentarios recibidos en dicha oportunidad e
incorporados en parte a la presente versión, en particular, los de Miguel Cillero. .
•• Profesor e Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales.
Abogado de la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la misma facultad y
representante en Chile del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CE]IL).
tado resolver y que pueden ser implementadas en nuestras respecti- me parece sugerente seguir la propuesta de Richard Arneson respecto
vas áreas de interés. al hecho de que en el contexto actual de las sociedades modernas,
Mi tesis, que identifico como la interpretación amplia de la no- resulta posible distinguir en la idea de igualdad a lo menoS dos as-
discriminación y que se vincula -según creo entender- con una pers- pectos o facetas generales de la misma: la igualdad de la ciudadanía
pectiva igualitarista del interés público, nos sugiere la necesidad de democrática y la igualdad de condición o de expectativas. de vzda Oife pros-
avanzar hacia una conexión más desarrollada de la idea de no-discri- pects)2. Estas dimensiones de la igualdad presentan dlStu;toS mvele;; de
minación con ciertas temáticas que se vinculan sustantivamente con consenso. La primera, esto es, la igualdad de la clUdadama democratlca
el principio de igualdad y que tradicionalmente quedan excluidas del se vincula con la no controversial idea de que a cada mlembro de la
análisis sobre discriminación desarrollado por juristas y teóricos. Me sociedad le debe ser asegurado, de modo igualitario, un cierto catálogo
refiero a problemáticas tales como la pobreza o la marginalidad social de derechos básicos con el objeto de que -junto con desarrollar su res-
y económica, el bienestar y el desarrollo. pectivo proyecto de vida- pueda hacer ejercicio de su condición de
agente democrático. Tal idea, en consec~encia; g~rantiza el derecho a
Lo anterior implica entender la idea de la no-discriminación en un obtener igual protección de la ley y evJtar aSI dlstlnClOneS arbItranas
sentido "instrumental" respecto a la aplicación del principio de igual- basadas en factores tales como la raza, nacionalidad, sexo, origen étnico
dad, razón por la cual, califico como garantía a la no-discriminación y u otros que se consideren incompatibles con el sistema democrátic03•
como principio a la idea de igualdad. De esta manera, el uso de la
cláusula de la no-discriminación nos permitiría cubrir, por ejemplo, A su vez, la segunda dimensión (la igualdad de condición o de
problemas vinculados a los imperativos de la justicia distributiva sin expectativas de vida), resulta ser una idea respecto de la cual ya no
descuidar, al mismo tiempo, aquellos aspectos de la no-discriminación existe el nivel de consenso apreciado respecto de la primera (de he-
que constituyen, quizás, uno de los triunfos más significativos de las cho, es una idea que posee claros detractores), y que se vincula, a su
sociedades democráticas contemporáneas: la convicción íntima y al vez, con el impulso dado por las corrientes derivadas del liberalismo
mismo tiempo compartida, de que los seres humanos poseemos -de igualitarista4 y que pretenden poner de manifiesto la brecha existente
modo igualitario- ciertas características básicas que impiden la imposi-
ción de distinciones que desconozcan esa igualdad moral básica.

John Rawls, Political Liberalism, Columbia University Press, New York, Second Edition,
n. LAS DIMENSIONES DE LA IDEA DE IGUALDAD 1996, p. 14, pie de página N° 15. Rodolfo Figueroa ha planteado que el verdadero
problema en torno a la igualdad se refiere a las diferentes concepciones que sobre la
Y DE LA NO DISCRIMINACIÓN misma es posible advertir y no, como intento poner de manifiesto, respecto a la difi-
cultad de alcanzar una idea inequívoca en torno a la igualdad. En este sentido, ver el
La idea de igualdad es, sin lugar a dudas, uno de aquellos térmi- trabajo del profesor Rodolfo Figueroa preparado para este mismo foro titulado "Igual-
nos que ha resultado ser peculiarmente resistente al intento de obte- dad y discriminación", pp. 16-19.
ner una definición clara y categórica. Términos tales como "igualdad RichardJ. Arneson, "Equality", en Robert E. Goodin and Philip Pettit (Eds.), A COl1lpa-
formal", "igualdad de oportunidades", "igualdad de recursos", nion to Contemporary Polítical Philosophy, Blackwell Publishers Ltd., Oxford, UK, Re-
"igualdad de resultado" y muchos otros más, denotan la complejidad printed 1999, pp. 489-507.
terminológica que debemos asumir al intentar indagar sobre la idea ¡bid., pág. 489.
de igualdad y sus implicancias 1. Con esta expresión pretendo hacer mención a una corriente particular del liberalismo: el
liberalismo de carácter igualítarista y no el "libertario" o "conservador". Como es sabi-
do, para este segundo tipo de liberalismo -defendido de modo paradigmático por Ro-
Sin perjuicio de lo anterior, y con el objeto de avanzar en torno a bert Nozick- aquellas circunstancias derivadas de la "lotería natural", esto es, aquellos
ciertas cuestiones que pueden resultar interesantes para la discusión, azares de la naturaleza que se refieren cuestiones como el talento, las capacidades físicas
o el origen social,. aunque eventualmente influyentes en el destino de nuestras vidas, no
merecen ser objeto de atención por una sociedad que intenta definirse a sí misma como
"justa", sino solo aquellos aspectos que pueden atentar contra la' consagración de la
libertad en un sentido negativo, Para el liberalismo de corte igualitario de autores como
1 Uso la expresión idea de igualdad, ya que la misma parece más general y permite John Rawls, Ronald Dworkin o Amartya Sen, en cambio, ese tipo de circunstancias
cubrir tanto los términos de concepto COmo los de concepción. De modo muy básico, el resultan ser arbitrarias desde un punto de vista moral, puesto que los sujetos termina~
concepto es el significado del término, mientras que una particular concepción incluye, rían siendo beneficiados o perjudicados por las mismas, sin que se les pueda reprochar
además, los principios requeridos para la aplicación del mismo. En este sentido, cfr., el hecho de que hayan merecido una mejor o peor suerte.
en las expectativas de vida de entre quienes están mejor y peor situa-
r
i
ejemplo, no distinguir en materia de remuneraciones entre hombres y
dos en la sociedad, en términos de bienestar, ingresos, educación, mujeres) y, al mismo tiempo, la igualdad de la condición o de las
acceso a la salud, empleo, seguridad social, etc. Luego, y en esta expectativas de vida (por ejemplo, considerar un sistema impositivo
segunda perspectiva, una igualdad real importa necesariamente el que beneficie a los sujetos más postergados de la sociedad y no a los
establecimiento de un estado de cosas moralmente deseable que ga- más aventajados). No discriminar significa, en esta perspectiva am-
rantice el que cada ser humano goce de a lo menos un nivel mínimo plia, aplicar estrictamente el principio de igualdad en las dos dimen-
común de beneficios sociales y económicos5 • siones antes descritas.

Coino se puede apreciar, estas dos dimensiones de la igualdad


representan dos ideas que -aunque vinculadas necesariamente, como III. EL ENFOQUE IGUALITARISTA: EL PRINCIPIO
me interesa poner de manifiesto- no siempre son reconocidas conjun- DE IGUALDAD Y LA CONSTITUCIÓN DE
tamente en el diseño de los sistemas políticos, económicos y jurídicos SOCIEDADES JUSTAS
que se presentan como respetuosos de la idea de igualdad. En otras
palabras, muchos sistemas políticos se declaran a sí mismos como Como lo ha señalado Ronald Dworkin -en una distinción concep-
respetuosos de la idea de la igualdad, solo garantizan la dimensión tual que ya podríamos calificar de histórica6-, resulta provechoso dis-
de la igualdad como ciudadanía democrática y no cumplen, efectiva- tinguir, a la hora de determinar aquellos estándares que nos permiten
mente, con la igualdad como condición o expectativas de vida. Lo razonar o discutir sobre derechos y obligaciones jurídicas, especial-
anterior -en mi opinión- podría deberse a dos razones: a) en primer mente en aquellos casos difíciles, entre normas, directrices y princi-
lugar, las exigencias derivadas de la igualdad como condición impor- pios. Según Dworkin, una tesis que pretenda describir correctamente
tan, en la mayoría de los casos, esfuerzos estructurales de tipo econó- lo que es el Derecho debe reconocer, junto a la existencia de normas,
mico que, tanto los Estados como los sujetos más aventajados de la la aplicabilidad de directrices políticas y de principios. Con la expresión
sociedad, están poco dispuestos a costear y, b) este" desajuste" res- directriz política se pretende hacer mención "al tipo de estándar que
pecto al cumplimiento comprehensivo de la idea de igualdad se deri- propone un objetivo que ha de ser alcanzado; generalmente, una me-
varía -según me parece advertir- de que quienes hacemos uso del jora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad"7;
principio de igualdad nos hemos concentrado, sobre todo a la hora con la expresión principio, en tanto, nos referimos a "un estándar que
de tratar los temas de discriminación, en una interpretación restricti- ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación
va del mismo. En efecto, nuestras discusiones sobre la idea de no- económica, política O social que se considere deseable, sino porque es
discriminación se han desarrollado básicamente (y de modo equívo- una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la
co, creo), en torno a la idea de igualdad como participación moralidad"8. Así, continúa Dworkin, la proposición de que es necesa-
democrática, dejando de lado un interesante grupo de argumentos rio reducir los accidentes automovilísticos es una directriz, y la de
respecto de la idea de la igualdad como condición o expectativas de que ningún hombre puede beneficiarse de su propia injusticia, un
vida y que han permanecido -de modo general- solo a disposición de principi0 9•
la discusión abstracta y muchas veces frívola, de eruditos e intelec-
tuales de corte liberal que, sin duda alguna, han sido incapaces de Me interesa poner de manifiesto esta distinción ya que, según ve-
dar aplicación a esas valiosas ideas. remos, lo que justifica una concepción amplia de la garantía de no-
discriminación radica en el hecho de que ella resulta ser una exigen-
Así las cosas, y este es el punto central de mi tesis -nada original, cia derivada del principio de igualdad. Es decir, la no-discriminación
por lo demás-, una concepción correcta de la idea de igualdad impli- debe ser entendida como una demanda derivada del principio de
ca necesariamente una perspectiva amplia de la no-discriminación,
de manera tal que cualquier sistema político que desee cumplir con
las exigencias de la no-discriminación, debiera acreditar que cumple
6 Cfr., Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 1977. Traducción al español, Los Dere-
con las exigencias de la igualdad de la democracia participativa (por e/lOS en Serio, Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1989, pp. 72-80.

7 Ibíd., p. 72.
a Idern.
5 Richard Arneson, ob.cit., pp. 489-90. o !bid., p. 73.
r
igualdad que, a su turno, resulta ser una exigencia de la justicia, la por ejemplo, se advierte de la jurisprudencia del Sistema Europeo de
equidad o de alguna otra dimensión de la moralidad. De este modo, Derechos Humanos, las hipótesis de discriminación se determman con-
la idea de igualdad -en tanto principio- resulta ser un estándar bási- forme a la fijación de tres elementos o requisitos previos: a) los hechos
co a la hora de definir y testear la legitimidad de las políticas públi- descritos deben denotar la existencia de un trato d1ferenClal; b) la d1stm-
cas legislativas, económicas, sociales y de cualquier otro carácter, ción hecha no responde a un fin legítimo; es decir, que no existe una
siendo necesario, en consecuencia, rechazar una concepción restringi- justificación objetiva y razonable, teniendo. en cuenta los fines y efectos
da de la idea de igualdad que se concentre exclusivamente en la de la medida bajo consideración, y c) no eXIsta una razonable proporcIo-
2
igualdad de la ciudadanía democrática y deje fuera la idea de la nalidad entre los· medios empleados y los fines perseguidos' .
igualdad como condición o expectativas de vida.
La aplicación de estos tres criterios identificatorios por parte de la
En efecto, debido a que la única condición para la titularidad de Comisión y Corte Europea de Derechos Humanos -así como por la
los derechos humanos es la pertenencia a la clase de los seres huma- incipiente jurisprudencia de la Corte lnteramencana de Derechos
nos, siendo esa una característica binaria y no gradual, los derechos Humanos sobre el particular13- han permitido avanzar en torno a la
humanos son igualitarios y exigen, además, un trato provisto de igual
respeto y consideración '0. Esta concepción más comprensiva de la
19ualdad deriva del principio según el cual nunca ha de tratarse a un 12 Cfr, Comisión Europea de Derechos Humanos, Report of 6 July, 1976, Geíllustreerde
ser humano como un mero medio para la realización de fines en los Pers N.V. v. the Netherlands, D&R 8 {1977}, p. 5 (14-15) Y Corte Europea de Derechos
Humanos, Belgian Linguistic Case, Judgement oí 23 JuIy 1968, A. 6, p. 34; James Case,
que esa persona no ha consentido y supone, de otra parte, concebir a Judgement of 21 February 1986, A. 98, p. 44; Lithgow Case, Judgement of 8 July 1986, A. 102,
los seres humanos como seres capaces de autodeterminación dispues- p. 66; Inze Case, Judgement of 28 Odober 1987, A. 126, p. 18; Darby Case, Judgement of
tos a decidir en torno a ideales de excelencia y de hacer lo posible por 23 October 1990, A. 187, p. 12; Hoffmann Case, Judgement of 23 June 1993, A. 25S-C p. 59;
alcanzarlos. Por esta misma razón, este principio de igual respeto McMicltael Case, Judgement of 24 February 1995, A. 307-B.
supone, en la medida que concibe a los seres humanos como capaces 13 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha seguido, en términos generales, los
de autodeterminación, que los seres humanos son responsables por criterios propuestos por la Corte Europea, aunque su jurisprudencia sobre el tem~ de la
discriminación es evidentemente menor que la de su simil continentaL En este sentIdo, la
sus actos voluntarios, pero nada más que por sus actos voluntarios y
Corte ha señalado que: "la igualdad y la no discriminación se desprenden de la ide~ de
que, en consecuencia, no se les puede hacer reproche ni maltratar por unidad de dignidad y naturaleza de la persona es preciso concluir que no todo tratalUlen-
eventos o cuahdades sobre los cuales carecen de toda posibilidad de to jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato
control, tales como la edad, el sexo, las discapacidades físicas y men- puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana. Ya. la Corte Eu~~ea
tales, los talentos, el origen étnico u otros 11 . de Derechos Humanos basándose en Jos principios que pueden dedUCIrse de la prachca
jurídica de un gran número de Estados democráticos; definió que solo es discriminatoria
una distinción cuando carece de justificación objetiva y razonable [Eur. Court H.R., Case
Esta idea se encuentra recogida tanto por diversos textos constitu- "relating to certain aspects of the laws on the use of languages in educanon in Belgium"
cionales como por un amplio conjunto de instrumentos internaciona- (merits), judgment of 23rd July 1968, pág. 34]. Existen, en efecto, ciertas desigualdades de
les que consagran el principio de igualdad y la idea de la no-discri- hecho que legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin
minación, pero que han sido básicamente usados para dar aplicación que tales situaciones contraríen la justicia. Por el contrario, pueden ser un vehículo para
realizarla o para proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles. Mal podría,
solo a la idea de igualdad como participación democrática. Como,
por ejemplo, verse una discriminación por razón de edad o condición social en los casos
en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar
de salud mental, no están en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio.
10 Ronald Dworkin ha acuñado esta expresión, refiriéndose a esta como el principio No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítima-
central de los sistemas democráticos y que, según sus palabras, requiere que "el Go~ mente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la
bierno debe tratar a quienes gobierna con consideración, esto es, como seres humanos naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminació.n en toda
capaces de sufrimiento y de frustración, y con respeto, o sea, como seres humanos diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta
capaces de llegar a concepciones inteligentes de cómo han de vivir su vida y de actuar de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcion'ado
de acuer~o con €:las. El g~biern~ no solo debe tratar a la gente con consideración y una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales
respeto, SInO con Igual conSIderacIón y respeto". Ronald Dworkin, ob. cit., p. 389. no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden persegu~r fin~s
11 Carlos Peña González, "El Derecho Civil en su Relación con el Derecho Internacional arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esenCial um-
de los Derechos Humanos", en Sistema Jurídico y Derechos Humanos, Cuadernos de dad y dignidad de la naturaleza humana". Corte I.D.H., Propuesta de Modificación a la
Análisis Jurídico, Serie Publicaciones Especiales N° 6, Escuela de Derecho, Universi- Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización, Opinión Consultiva OC-
dad Diego Portales, Santiago, Chile, 1996, p. 604. 4/84 del 19 de enero de 1984, Serie A No. 4, párrs. 56-58.
r
De otro lado, y en conformidad a lo que la Corte Interamericana
fijación o delimitación de situaciones o distinciones que se estiman ha identificado como el principio de efectividad de los mstrumentos
contrarias al derecho a la igualdad ante la ley14. Por ejemplo, resulta o medios procesales destinados a garantizar los derechos fundam~~­
claro hoy en día que conforme a la garantía de igualdad ante la ley tales17, la garantía de la igualdad ante la ley 1mporta la proteccJO;'
del artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Huma- judicial de tal derecho, na solo cuando est,e ha sldo vJOlado por msll-
nos, una distinción hecha respecto de una persona con discapacidad tuciones públicas o por personas que actuan en €jerc1cJO de sus fun-
física (cualidad adscrita) y que importe establecer en su perjuicio ciones oficiales, sino de aquellas cometidas por particulares en contra
condiciones más gravosas que aquellas que se establecen respecto de de otros individuos. Esta interpretación corresponde a lo.que en doc-
otra persona sin tal discapacidad, constituirá una clara hipótesis de trina ha sido denominado como Drittwirkung o la pos1blhdad ~ue los
discriminación. De hecho, en tal situación las exigencias derivadas particulares esgriman, en contra de otros particulares ~ e~ el ambllo
del principio de igualdad importarían, concretamente, establecer un de sus relaciones privadas, los derechos subjellvOS pubhcos, .como,
trato diferenciado entre los dos sujetos, pero con el objeto de benefi- por ejemplo, el derecho de propiedad, el derecho a no ser d1scnmma-
ciar al que sufre de dicha discapacidad física. do, la libertad de omitir opinión, etc.

En efecto, en un sistema democrático, la igualdad supone la titula- Desde un punto de vista teórico, la doctrina del Drittwirkung ad-
ridad de dos tipos distintos pero complementarios de derechos. Por mite dos posiciones distintas: La pnmera de ellas mvoca ~n efect?
una parte, existe el derecho a igual tratamiento, que es el derecho a directo e inmediato de los derechos fundamentales en el traflco pn-
una distribución igual de oportunidad, recursos o cargas. De otro vado, permitiendo la existencia de un ámbito de aplicación que s~­
lado, la igualdad supone un derecho a ser tratado como igual, que brepasa la aplicación vertical propuesta por el constllucJOnahsmo ela-
radica en el derecho a ser tratado con la misma consideración y res- sico para tener un efecto a las relaciones horizontales producto de un
peto que cualquiera 15. De este modo, la igualdad importará en ciertos entendimiento de los derechos humanos como un sistema de valores.
casos la adopción de medidas positivas (discriminaciones positivas) Es decir, los derechos fundamentales o humanos también se aplican a
que, de acuerdo a la especial consideración y respeto de una persona las relaciones entre particulares y no solo a las relacJOnes l~g~:es en-
o un grupo de personas (por ejemplo, grupos indígenas, mujeres, tre particulares y las autoridades públicas. La segunda pos1ClOn (de-
niños, discapacitados, etc.) permitan hacer realmente efectiva la ga- nominada Drittwirkung indirecto o medzato) reconoce un efecto nada
rantía de la igualdad entre sujetos que no se encuentran, en los he- más mediato a los derechos fundamentales en lo concerniente a las
chos, en una situación de igualdad 16 . • relaciones inter privatos. De este modo, el atentado es imputable al
órgano judicial y no al particular.

La teoría de la Drittwirkung ha sido ampliamente aceptada por la


dogmática y por la jursiprudencia de derecho. privado continen:al en
14 Sin perjuicio de ciertas diferencias específicas, los criterios elaborados por la Corte el ámbito interno y no me parece adve;llr mc~nv~~lentes teoncos
Europea coinciden, de modo general. con los estándares tradicionales que los tribuna- para su correcta aplicación en ~uestros slstemas jUnd1COs latmoame-
les internos suelen aplicar para determinar la justificación de un trato diferenciado.
ricanos. Por otra parte, la mecamca y condlCJOnes proces~les del De-
15 Como señala Dworkin a través de un ejemplo, si es que un padre tiene dos hijos y uno recho Internacional de los Derechos Humanos nos permIte condUlr
se_ está muriendo de una enfermedad que apenas si llega a incomodar al otro, no se
muestra· igual consideración si el padre echa a cara o cruz la decisión de cuál ha de
que este tipo de Drittwirkung no es aquel al. q~e hacemos menClón
recibir la última dosis de medicina, Este tipo de ejemplo, continúa Dworkin, demues· cuando pretendemos fijar el ámbiW de efectlVldad, de los derechos
tra que el derecho a ser tratado como igual es fundamental, y el derecho a igual humanos en las relaciones entre parllculares en esta area .~el Derecho.
tratamiento, derivado. En consecuencia, en algunas circunstancias, el derecho a ser En efecto, la competencia rationae personae en la ConvenCIon Amenca-
tratado como igual lleva consigo un derecho a igual tratamiento, pero esto no sucede,
en modo alguno, en todas las circunstancias. Ronald Dworkin, ob. cit., p. 332.
16 Este es el sentido que posee, por ejemplo, el artículo 18 del Protocolo de San Salvador,
el que dispone que: "Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades
físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el 17 Corte I.D.H., Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (Aris. 27.2, 25 Y 8 Convención
máximo desarrollo de su personalidad [ ... ]", Protocolo Adicional a la Convención Ameri- Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de
cana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 1987, Serie A No. 9, párr. 24, en relación al derecho a la protección judicial del artículo
"Protocolo de San Salvador". Suscrito en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre 25 de la misma.
de 1988, en el decimoctavo período de sesiones de la Asamblea General.

na -al igual que ocurre respecto del Convenio Europeo- prohíbe que debates más interesantes en el campo de la filosofía moral y política de
un individuo presente directamente un caso o denuncia ante la Comi- segunda mitad del siglo veinte, desarrollado entre los propio.s autores
sión y. ~n contra de otro particular, basándose en la alegación de una liberales de tendencia igualitarista en torno a preCIsar en que consIste
vlOlaclOn a sus derechos humanos. En un caso de violación a los exactamente satisfacer la promesa de una sociedad igualitaria y, por lo
derechos humanos de una persona como consecuencia de actos de tanto, justa. En este sentido, los trabajos de autores como John Rawls,
otro particular, los organismos de protección activarán mecanismos Ronald Dworkin y Amartya Sen pueden ser considerad?s como los
de investigación que tendrán por objeto determinar la responsabilidad más relevantes sobre el particular y los que me parecen mas mteresan-
mternaclOnal de aquel Estado donde se ha cometido la violación y no tes para la ~esis que desarrollo en este trabajo. A e~lo;{ en consecuenCIa,
la responsabllldad mdIVldual de aquel sujeto que cometió el acto en les dedicare -breve e mcompletamente- mI atenclOn .
perJUIcIO del denunciante o peticionario l8 . Es decir y conforme al
principio básico la protección integral y coherente de los derechos A) La Teoría de la Justicia de John Rawls
humanos, que se establece con el fin de otorgar tutela estatal a los
derechos de las personas, incluso cuando estos son amenazados o Teoría de la Justicia" puede ser considerado como uno de los tr~ba­
lesionados por otros individuos o grupos de personas al interior de jos de filosofía política y moral más influyentes de la segunda mItad
los sistemas nacionales y no solo por agentes del Estado l9 .

A pesar de lo señalado en los puntos anteriores, la tarea de identi-


la ley para hacer valer los derechos que la Convención le garantiza, encuentra que su
ficar, a s:, vez, el ~entido y alcance del principio de la igualdad en su
posición económica (en este caso, su indigencia) le impide hacerlo porqu: n? ~uede
dlmenslOn condICIOnal o de expectativas de vida, no resulta ser una pagar la asistencia legal necesaria o cubrir los costos del ~r~ceso, queda. dIscnmmada
tarea ni fácil ni pacífica. Como ya he señalado, el desarrollo de crite- por motivo de su posición económica y colocada en condICIOnes de deSIgualdad ante
rios identificadores de casos en los que se viola el principio de igual- la ley". Corte LD.H., Excepciones al Agotamiento de los Recur~o~ InternOS (A.rt. 46.1, 46.2.a
dad se ha concentrado casi exclusivamente en la dimensión de la y 46.2.b Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opmlón Consultrva.. OC-U/90
del 10 de aUQsto de 1990, Serie A No. 11, párrs. 22-23. Otros casos excepclOnales son
igualdad vinculada con la idea de la participación democrática y en
dos import:ntes decisiones del Comité de Derechos Humanos de Naciones U~idas del
muy pocos casos ha permIlldo ampliar la interpretación de la idea de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos· en los que el derecho de Igualdad
no-discriminación2o De este modo, se ha dejado de lado uno de los ante la ley se utilizó para la exigibilidad de derechos económicos, sociales y cultura-
les, cfr., Caso Zwaan de Vries v. Países Bajos, Comunicación N° 182/1984 Y Caso .Broeks v.
Países Bajos, Comunicación N° 172/1984. En dichos casos, el derecho a l~ 19ualdad
ante la ley establecido en el artículo 26 del Pacto fue interpretado en el sentIdo de ~ue,
18 Esta regla posee su excepción en el caso de la comisión de delitos de lesa humanidad el mismo; otorga protección de igualdad no solo respecto de los derechos estableCidos
como el genocidio o la tortura, situación en la cual el Derecho Internacional de los en dicho instrumento, sino de todo otro derecho reconocido por el Estado Parte (como
Derechos I:Iumanos y el Derecho Internacional Humanitario penniten la persecución los derechos económicos, sociales y culturales).
de un partIcular por la violación de una disposición de Derecho Internacional, como 21 Asumo que el escoger solo el trabajo de estos autores podría ser considerado como
ocurre con los Tribunales Internacional Ad Hac para la ex Yugoslavia o Rwanda. Si arbitrario e incompleto. Con todo, y de acuerdo a los objetivos específico: ~el pre.sente
esto no queda daro, favor hacer sus consultas al General Augusto Pinochet. trabajo, me parece que las tesis de estos autores pueden poner de mam~lesto. ;Iertos
19 Ver, en g~meral, Garda .Tor~es y Jiménez Blanco, Derechos Fundamentales y relaciones aspectos centrales que resultan dara y directamente relevantes. para la dIscuSIOn que
entre partIculares. La Dnttwlrkung en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional nos ocupa. No se trata, en consecuencia, de desconocer el trabajO de otros autores que
Madrid, Civitas, 1986, pp. 21 Y sgts; Gregario Peces-Barba Martínez, Curso de Derecho; han aportado de forma significativa al debate liber igualitarista o que, de hecho, lo
Fundamentales, Teoría General, Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial del han criticado fuertemente. No analizo en este momento -entre otros- las posturas
Estado, Madrid, 1995, pp. 617-639; Carlos Pizarra Wilson, "Los Derechos Fundamenta- comunitaristas de autores como TayJor (Sources of the Self, Cambridg University Press,
les y los Contratos. Una mirada a la Drittwirkung", en Gaceta Jurídica, ConoSur Ltda, Cambridge, 1990), Sandel (Liberalism and the Limits of lustice, Cambridge University
Santiago de Chi.te, 1998, noviembre, N° 221, pp. 7-21; P. van Dijk, G.J.H. van Hoof, Press, Cambridge, 1982), MacIntyre (After Virtue, Duckworth, London, 19.8~) o Walzer
Theory and Practlce of the European Conventíon on Human Rights, Kluwer Law Internatio- (Spheres of Justice, Blackwell Publishers, Oxford, 1983): ni l~ postura femm~sta de Ca~
nal, The Hague, The Netherlands, 1998, pp. 22-26. tharine MacKinnon (Feminism Unmodified, Harvard Umverslty Press, Cambndge, 1987)
20 Una ex~:pción al interior ~e la jurisprudencia de la Corte Interamericana la constituye o de Nancy Chodorow (TlJe Reproduction of Mothering, University of Cal,ifor~ia Press,
el a~állSls hecho por la misma respecto de las condiciones de indigencia para acceder Berkeley, CA., 1978), puesto que dichas criticas han sido planteadas, mas bIen, ~~mo
a~ tn.bu.nal. La Corte señaló que: "La parte final del artículo 1.1 prohíbe al Estado un ataque general en contra del liberalismo, más que como una manera de modIfIcar
dIscnmmar por diversas razones, entre ellas la posición económica. El sentido de la los defectos que de él se siguen.
expresión discriminación que menciona el artículo 24 debe ser interpretado, entonces, 22 John Rawls, A TlJeory ofJustice, 1971. Traducción al español, Teoría de la Justicia, Fondo
a la luz de lo que menciona el artículo 1.1. Si una persona que busca la protección de de Cultura Económica, México, 1978.
del siglo veinte'3. Si bien los efectos de este trabajo se extienden a en las cuales se respetaría, ante todo, su carácter de seres libres e
áreas que se refieren a problemáticas que exceden la sola cuestión del iguales2? Así -yen este último sentido- el contractualismo de
igualitarismo implícito en el trabajo de Rawls'4, solo me interesa des- Rawls se aparta, a su vez, de las tesis del contrato social de origen
tacar este aspecto de su tesis~ con el objeto de hacer presente el rol y hobbesiano, donde los principios morales derivados del acuerdo so-
el alcance que este autor aSIgna al principio de igualdad como un cial serían el resultado de una negociación entre agentes racionales
elemento básico en la constitución de sociedades justas. (o económicos) en estado puro, es decir, entre sujetos reales orienta-
dos a establecer reglas mutuamente ventajosas y en donde la idea
. Como .es sabido, la tradición contractualista ha jugado un rol de de igualdad se. vincula no con nuestro status moral, sino con el he-
sIgrnficatIva ImportancIa en la tradición moral y política delliberalis- cho de que somos relativamente iguales en cuanto a nuestras capa-
mo'5. Con el objeto de responder preguntas tales como ¿cuáles son cidades físicas y a nuestras debilidades para negociar los términos
las exigencias que nos demanda la moral? y ¿por qué deberíamos del contrato socia]28.
sentirnos obligados a cumplir con tales exigencias?, el contractualis-
mo ha pretendido constituirse como una fuente legítima para dar De esta manera, el contrato que Rawls imagina tendría por objeto
respuesta a esas preguntas. Consciente de la utilidad del contractua- el que advirtiéramos qué principios de justicia estaríamos dispuestos
lismo, Rawls reconoce un rol central a la tesis del contrato social en la a aceptar, en tanto seres libres e iguales colocados en una situación de
tarea de determinar los principios de justicia que regirán a una socie- imparcialidad, como reglas básicas para ser aplicadas a la estructura
dad considerada como justa por todos los individuos. Sin embargo, básica de una sociedad bien ordenada'9. Para ello, Teoría de la Justicia
es menester destacar que el contractualismo de Rawls se caracteriza recurre a una situación hipotética -la posición originaria-3D en la que
por distinguirse tanto del contractualismo clásico como de una co-
rriente del neocontractualismo tributaria de las ideas hobbesianas.

En efecto, el contractualismo de Rawls se diferencia de la tesis 27 Esta caracterizaci6n es la que permite calificar al contrato rawlsiano como una clase
clásica del contrato social de autores ilustrados como Locke, Hobbes de contractualismo de origen kantiano, es decir, una tesis que usa la idea del contrato
o Rousseau debido a ~ue el contrato social que nuestro autor propone social para expresar el inherente estatus moral de las personas, más que como un
(al Igual que los demas autores neocontractualistas) no posee un ca- instrumento para generar un esta tus moral artificial.
rácter explicativo en términos históricos26, sino que es tan solo hip6té- 28 Este es el tipo de contractualismo de autores como David Gauthier, cfr., La moral por
tICO. Est? es, :1 contrato social se :efiere. a aquel acuerdo que los acuerdo, Gedisa, Barcelona, 1994; Egoísmo, moralidad y sociedad liberal, Paid6s Ibérica,
sUjetos frrmanan baJO cIertas condICIOnes Ideales de imparcialidad y S.A" Barcelona, 1998, y James M. Buchanan, cfr., The Limits of Liberty, Chicago, Vnlver-
sity of Chicago Press, 1975.
29 Se trata de una sociedad en la que todos aceptan y saben que los otros aceptan los
mismos principios de la justicia, y las instituciones sociales básicas satisfacen y se sabe
que satisfacen estos principios. John Raw]s, ob. cit., pp. 501-502.
23 Este efecto puede constatarse en el trabajo de N. Daniels, Reading Rawls Stanford
1989. ' , so Esta posición originaria es la que determina el trabajo de Rawls como un esfuerzo
teórico tributario del constructivismo kantiano. Como es sabido, el constructivismo
24 Me refiero -además de las críticas del feminismo y de otras de igual envergadura- al
kantiano supone que una teoría de la justicia o de la moralidad política no es indepen~
debate liberal-comunitario y a las críticas que desde la perspectiva comunitarista de
diente de la concepción de la persona (como agentes morales libres e iguales). Sí, en
autores como Sandel, MacIntyre, Taylor o Walzer se ha planteado a la tesis atomista
cambio, la teoría moral es independiente de la concepción de la persona (y supone que
implí:ita .en T~oría de,l.a Justicia y que el propio Rawls ha intentado corregir en su
hay un orden de objetos tal que determina lo que es justo con independencia de esa
trabajO LIberalismo PolttlCo (993). Para una completa y didáctica presentación de este
concepción) entonces no es autónoma, sino heteronoma, piensa Rawls. Mientras el
~ebate, ver Stephen Mulhall & Aclam Swift, Uberals & Communitarians, Second Edi-
han, Blackwell Publishers, Oxford, Reprinted 1999, intuicionismo, por ejemplo, exige un sujeto cognoscente (que mediante la intuición
alcance los principios no derivados), el constructivísmo kantiano exige una definición
25 Para una interesante descripción de esta tradición filosófica ver, Will Kymlicka, "The densa de persona como agentes morales libres e iguales (un concepto que, en opini6n
sO,cial contract tradition", en Peter Singer (Ed.), A Companion lo Ethics, Blackwell Pu- de Raw]s, subyace en la cultura política democrática). De este modo, y como el propio
bhshers, Oxford, Reprinted 1999, pp. 186-96. Rawls lo ha reconocido con posterioridad a Teoría de la Justicia (específicamente en
26 Es decir, ~1 contrato social no corresponde a un momento histórico prepolftico en el Kantian constructivism in moral theory) la posici6n originaria se justifica porque es la
que los, sUjetos efectivamente convinieron en ciertas reglas de convivencia sodal, sinO que mejor realiza la concepci6n o idea que los hombres y mujeres de una sociedad
-~ás blen-:- en una estrategia argumentativa que sirve de guía para identificar conven- democrática tienen de sí mismos como sujetos libres e iguales. En este se.ntido, cfr.,
CIones SOCIales que promuevan los intereses de los miembros de la sociedad. Will Carlos Peña González, La tesis del "consenso superpuesto" y el debate liberakomullifario,
Kymlicka, ob. cit., pp. 186-8. trabajo no publicado, 2000, pp. 6_7.
r
\
yor expectativa de beneficio a los menos aventajados y, b.2.) se vincu-
sujetos racionales y autointeresados3 !, desconociendo la influencia de
sus circunstancias particulares32 eligirían -por unanimidad y luego len a cargos y posiciones asequibles a todos bajo una justa igualdad
de un proceso de deliberación3L aquellos principios de justicia que de oportunidades 35 •
estarían dispuestos a aplicar a las instituciones básicas de la sacie"
dad, una vez que hayan superado dicha situación de incertidumbre. Como es posible advertir, el primer principio de justicia (un igual
La concepción general de justicia derivada de este procedimiento es derecho a un catálogo de libertades básicas iguales) se vincula -junto
formulada por Rawls del siguiente modo: a la idea de libertad- con lo que he identificado al inicio de este
trabajo como la idea de igualdad comO ciudadanía democrática. En tanto,
"Todos los bienes sociales primarios -libertad, igualdad de oportuni- el segundo principio· (una distribución justa de los beneficios econó-
dades, renta, riqueza, y Zas bases de la autoestima-, han de ser distribui- micos y sociales) se refiere, a su vez, a lo que he calificado como la
dos de un modo igual, a menos que una distribución desigual de uno o de idea de la igualdad de condición o de eXpectativas de vida. En consecuen-
todos estos bienes redunde en beneficio de los menos aventajados"34. cia, y debido a que en este momento me interesa resaltar el valor de
esta segunda dimensión del principio de igualdad a efectos de fijar
De esta concepción general se pueden extraer dos principios de una concepción amplia de la cláusula de no-discriminación, me de-
carácter más concreto y que se deriva de una distinción entre los tendré en el segundo principio de justicia de Rawls, conocido como el
bienes primarios escogidos por los sujetos en la posición originaria principio de diferencia.
en términos de "derechos y libertades fundamentales" y de ''benefi-
cios económicos y sociales": a) cada persona ha de tener un derecho Como señala Gargarella, el principio de diferencia -tal como aparece
igual al esquema más extenso de libertades básicas iguales que sea expuesto en el trabajo de Rawls"': implica una superación de una idea
compatible con un esquema semejante de libertades para los demás de justicia distributiva corriente en sociedades modernas, de acuerdo
y; b) las desigualdades sociales y económicas habrán de ser aceptadas con la cual lo que cada uno obtiene es justo, si es que los beneficios o
solo si se espera razonablemente que: b.l.) ellas proporcionen la ma- posiciones en cuestión eran también asequibles para los demás36 . Un
sistema político que pretenda ocuparse de aquellas cuestiones que
resultan relevantes desde una perspectiva moral (es decir, que com-
parte la creenCia esencial de que nadie "merece" sus talentos o capa-
31 Los sujetos de la posición originaria poseen dos características que determinan su cidades) no puede entenderse satisfecho por la sola idea de la igual-
igualdad y su libertad: a) tienen un sentido del deber y de la justicia señalado por la dad de oportunidades. El principio de diferencia actualiza una idea de
necesidad que cOnstriñe a los sujetos a una interesada cooperación mutua con el objeto
de alcanzar sus propios objetivos, identificados en el trabajo de Rawls bajo el concepto
justicia básica conforme a la cual las desigualdades sociales y econó-
de bienes primarios, esto es, aquellos bienes que son necesarios para la realización de micas son justificables solo si ellas forman parte de un esquema que
cualquier plan de vida y que pueden clasificarse como bienes primarios de tipo social mejora las expectativas de los miembros menos aventajados de la
(riqueza, oportunidades, derechos) y como bienes primarios de tipo natural, cuya sociedad37•
distribución no corresponde a las instituciones sociales (talentos, salud, inteligencia)
y; b) poseen la potestad de proyectar y perseguir sus propios intereses.
En este sentido, el principio de diferencia resulta altamente atractivo
32 Los sujetos que forman parte de esta posición originaria se encontrarían bajo el ve/o de
por dos razones: 1) posesiona el problema de la distribución y redis-
la ignorancia, de decir: "nadie conoce su lugar en la sociedad, su posición o clase
social; tampoco sabe cuál será su suerte en la distribución de talentos y capacidades tribución de los beneficios económicos y sociales como una exigencia
naturales, su inteligencia y fuerza, etcétera. Igualmente, nadie conoce su propia con-
cepción del bien, ni los detalles de su plan racional de vida, ni siquiera los rasgos-
particulares de su propia psicología, tales como su aversión al riesgo o su tendencia al
optimismo o al pesimismo." John Rawls, ob. cit., pp. 163-164. 35 Ibíd., p. 105.
33 Como señala Rawls: "[ ... ] es claro que, puesto que las diferencias entre las partes son 36 Roberto Gargarel1a, Las teorías de la justicia después de RawIs, Ediciones Paidós Ibérica,
desconocidas y puesto que todas son igualmente racionales y se hallan en la misma S.A., Barcelona, 1999, p. 39.
situación, todas serán susceptibles de ser convencidas por los mismo argumentos. Por 37 No me detengo a analizar ciertos problemas a que este principio da lugar y que se
tanto, podemos contemplar la elección en la situación original desde el punto de vista refieren a cuestiones como fijar con exactitud cuál es la posición menos favorecida, de
de una persona seleccionada al azar. Si cualquiera, después de la debida reflexión, qué modo este principio resulta insensible a las dotaciones personales y no suficiente-
prefiere una concepción de la justicia a otra, entonces todos la preferirán, y se alcanza- mente sensible a las ambiciones, si acaso personas con propensi6n al riesgo estarían
rá un acuerdo unánime." Ibíd., p. 166. dispuestas a convenir en esta idea de diferencia, etc: En este sentido, cfr., N. -Daniels,
J4 Ibíd., p. 341. ob.-cit.
derivada de los imperativos de la moral y no solo como una cuestión B) La igualdad de recursos de Ronald Dworkin
de eficiencia paretiana y; 2) cumple con este cometido manteniendo,
al mismo tiempo, las promesas de libertad y autonomía moral que Al igual que John Rawls, los trabajos académicos de Ronald Dwor-
están a la base de las democracias liberales38 . kin han constituido un aporte fundamental a la teoría jurídica y filo-
sófica de origen anglosajón. Su aporte a la teoría del derecho se con-
Este fuerte compromiso con la idea de igualdad, básicamente esta- centra en su conocida crítica a la tesis de la discrecionalidad judicial
blecido en el principio de diferencia desarrollado en base a la idea de defendida por el positivismo jurídico y como, su aplicación importa,
que una teoría de la justicia no merece ser reconocida como tal si en rigor, no tomarse los derechos en serio; esto es, no considerar a los
permite que las personas resulten beneficiadas o perjudicadas por derechos fundamentales como verdaderas cartas de triunfo que los
circunstancias ajenas a su voluntad o elección, ha abierto un debate individuos poseen en contra de las consideraciones agregativas de las
político y moral que constituía una de las deudas más importantes mayorías41 Por otra parte, Dworkin ha contribuido de manera signi-
del liberalismo para con la constitución de sociedades no solo libres, ficativa al debate de la filosofía política y moral con sugerentes ideas
sino, por sobre todo, justas. Como el propio Rawls lo reconoce al respecto al intento de integrar las virtudes de la libertad, igualdad y
iniciar su obra: comunidad, haciendo eco, de esta manera, a las críticas cornunitaris-
tas que recibió Teoría de la Justicia4 2•
"La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la
verdad lo es de los sistemas de pensamiento. Una teoría, por muy atractiva Por último, y como me interesa destacar, los trabajos de Dworkin
y esclarecedora que sea, tiene que ser rechazada o revisada si no es verdade- han permitido allegar nuevas argumentaciones en favor de un libera-
ra; de igual modo, no importa que las leyes e instituciones estén ordenadas lismo igualitarista y, con ello, fortalecer la idea de igualdad como una
'y sean eficientes: si son injustas han de ser reformadas o abolidas "39. condición constitutiva de nuestras sociedades. Eh este sentido, el tra-
bajo de nuestro autor se ha concentrado en torno al principio de neu-
, De esta manera, los principios de justicia (en especial el de dife- tralidad del Estado Liberal asentado sobre la necesidad de articular un
rencia) definen el marco de legitimidad de las instituciones públicas sistema de imparcialidad respecto de la moralidad privada desde una
y el alcance de la idea de igualdad tanto en el ámbito de la democra- concepción normativa del principio de "igual valor" moral de la perso-
cia participativa, como en el de la igualdad de condición o de expec- na, su igual derecho a ser respetado en sus convicciones, y su derecho
tativas de vida 40. ' a valerse de los recurSos necesarios para poder llevar a cabo una vida
digna en igualdad de condiciones respecto a todos los demás43 .

38 El principio de diferencia no constituye una imposición derivada únicamente de las A pesar de las importantes coincidencias con el trabajo de Rawls
exigencias de justicia sino que, como intenta demostrarlo RawIs, se frataria de un -derivadas, claro está, de su compartido compromiso con la igual-
principio cuya viabilidad se deriva del hecho de que cualquier sujeto racional y auto~ dad- Dworkin critica la concepción de justicia defendida por el pri-
interesado estaría dispuesto considerarlo como parte del contrato social. La razón,
muy simple: en una situación de imparcialidad como la que intenta describir la posi-
ción originaria -según hemos visto-los sujetos no saben qué posición social y econó-
mica van a ocupar una vez que se corra el velo de la ignorancia y deban vivir_ en
sociedad. Por tanto, tales sujetos no estarían dispuestos a arriesgar su futuro y perma- dad a los principios de la justicia distributiva (como ocurre con en el principio de
necer al margen de las condiciones mínimas que les aseguren la posibilidad de desa- diferencia). Cfr., G. A. Cohen, "Where the Action Is: On the Site of Distributive Justi-
rrollar un proyecto de vida autónomo (bienes primarios), para el caso de que la "lote- ce" en Philosophy and Pub/ic Affairs, Vol. 26, No. 1.
ría natural" no los trate con generosidad. 41 Esta es la tesis que Dworkin desarrolla en su conocida obra Los derechos en seria y a la
39 John Rawls, ob. cit., p. 19 cual no prestaré -salvo en lo que resulte ser estrictamente necesario-- mayor atención.
Cfr., Ronal Dworkin, ob. cit., nota 6,
40 Gerald Cohen, uno de los autores igualitaristas que ha criticado agudamente el trabajo
de Rawls, objeta -entre otras cuestiones- la pretensión rawlsiana de que los principios 42 Como es sabido, Dworkin se siente partícipe- de un "republicanismo cívico-liberal",
de justicia sean aplicados solo respecto a las instituciones básicas de la sociedad. En con 10 cual se ubica en un lugar intermedio entre los presupuestos individualistas o
opinión de Cohen, para que una sociedad sea considerada como "justa" se requiere atomistas de Rawls y los enunciados del cornunitarismo holista de autores como San-
que las exigencias de la justicia alcancen, además, a los individuos particulares en sus del, MacIntyre, Taylor y Walzer. Cfr., en especial, R. Dworkin, "Liberal Community"
elecciones personales y no solo a la estructura básica de la sociedad. Esto es, las en California Law Review, vol. 77, 3, 1989.
sociedades justas requieren de un cierto eihos igualitarista fuertemente compartido 43 Cfr., R. Dworkin, A Matter 01 PrincipIe, Harvard University Press, Cambridge, Mass.,
por sus miembros y no solo de un conjunto de reglas justas establecidas en conformi- 1985; "Why Liberals Should Believe in Equality?", en New York Review ofBoOks, 3/2/83.
rf
!
mero, puesto que esta resultaría ser demasiado insensible a las dota- Con el objeto de superar estos inconvenientes, Dworkin propone
ciones propias de cada persona y no suficientemente sensible a las una alternativa a la tesis de los bienes primarios de Rawls, consisten-
ambiciones de cada uno 44 . te en la idea de una igualdad de recursos 48 . Esta idea se desarrolla de la
siguiente manera: Imaginemos -nos dice Dworkin- que nos encontra-
En efecto, la Teoría de la Justicia de Rawls resultaría demasiado in- mos en una subasta hipotética en la cual cada participante comienza
sensible a las dotaciones personales ya que los dos principios de justi- con un idéntico número de fichas de subasta (un mismo poder adqui-
Cla que se denvan de ella dejan lugar a que algunos de los sujetos sitivo) con el objeto de participar en la misma. En tal circunstancia, la
resulte~ desventaJados por ~Ircunstancias que no controlan, dado que igualdad liberal se conseguiría solo cuando los recursos49 que contro-
s;, teona de la Jusllcl,a defme la posición de los que están peor en lan las diferentes personas que participan de la subasta son iguales
termmo~ de la P?seslOn de bienes primarios de tipo social (derechos, en los costes de oportunidad de esos, es decir, en el valor que tendrían
oportumdades,.nqueza, etc.) y no en ténninos de la posesión de bienes en manos de otras personas. Es decir, el test de la envidia usado por los
pnman~s de llpo natural (talentos, capacidades mentales o físicas, economistas sería, en el sentido descrito con anterioridad, un test
etc.). ASI, por ejemplo, una persona COn ingresos económicos mayores para la igualdad ideal: la igualdad es perfecta cuando ningún miem-
que ot:-a pero con una grave afección física, se encontraría, conforme a bro de la comunidad envidia el conjunto total de recursos que está
la teor:a de Raw ls, mejor situada que la última (puesto que su posición bajo el control de cualquier otro miembr050
se defme conforme a la mayor o menOr tenencia de bienes primarios
de tipo social), aun cuando esta deba gastar la mayor parte de sus Como agrega Dworkin:
mgresos hacIéndose cargo de los tratamientos requeridos para superar
o contrarrestar tales desventajas o dotaciones naturales4s. "Este test de la envidia puede ser pasado con éxito, evidentemente, de
modo que nos permita decir que hay igualdad de recursos, aun si la
En segundo lugar, la posición de Rawls no sería suficientemente felicidad o el bienestar conseguidos por la gente mediante la igualación
sensible a la ambición, ya que el principio de diferencia justificaría el de recursos por ellos controlados resultaran desiguales. Si sus metas,
que, por ejemplo, aquel sujeto que incremente su dotación inicial me- ambiciones o proyectos son más fáciles de satisfacer que los míos, o si su
diante una vida de trabajo duro se vea en la obligación de subsidiar a personalidad es distinta en algún aspecto pertinente, ustedes pueden ser
aquel sUjeto que decIde USar todos sus ahorros en actividades de con- mucho más felices o estar más satisfechos con su vida de lo que yo lo
sumo. En efecto, si es que el segundo sujeto no se viera beneficiado por' estoy, a pesar de que yo no cambiaría mis recursos por los suyos. La
las desIgualdades creadas ~ ~artir del mayor trabajo de la primera, igualdad liberal es igualdad de recursos, no de bienestar"S!.
entonces, el gobIerno debena Imponerle un impuesto y transferirle, a
la segunda, par;e de las ganancias que la primera creó46 • De este modo,
Rawls Just¡~lcana el hecho de que a'luel que decide desarrollar un plan
de v~da mas consumIsta se beneÍlCle de las ventajas creadas por el
trabajo extra de quien decide llevar, sin obtener el beneficio adicional 48 Ronald Dworkin. "What is equality?", Part 1: "Equality of Welfare" en Philosophy and
correspondiente, una vida de mayor esfuerzo y sacrifici04? Pub/ie Affairs, 10/3-4; "What is equality?", Part 2: "Equality of Resources", en Philoso-
phy and Pub/ic Affairs 10/4 (1981); A MaHer of PrincipIe, Harvard Universíty Press,
Cambridge, MA, 1985 y; Etica privada e igualitarismo político, Ediciones Paidós Ibérica,
S.A., Barcelona, 1993.
44 Sigo e,sta presentaci~~ de la crítica de Dworkin a Rawls tal y corno la presenta Gargare-
49 Los recursos pueden ser de dos tipos: personales, que son aquellos constituidos por
lla qUlen, a su vez., SIgue en este punto a Kymlicka. Cfr., R. Gargarella, ob. cit., pp. 72-5.
cualidades de la mente y del cuerpo que influyen en el éxito de las personas a la hora
45 Ibíd., p. 72.
de realizar sus planes y proyectos (salud física y mental. fortaleza) e impersonales, que
~~ Ibíd., p. 73. se refieren a aquellos componentes de la naturaleza que podemos transferir (tierra,
47 ~sta crítica es planteada t~mbjén por Robert Nozick quien -desde una perspectiva materias prímas, casas, etc., como asimismo, diversos derechos legales e intereses
hbe~~l-conservadora_ c~nSldera absolutamente injustificada una política de redistri- sobre ellos). En la subasta, claro está, solo pueden rematarse recursos de tipo imperso~
b~clOn como la que ,suglere el principi~ d~ diferencia de Rawls ya que, debido a que nal ya que los otros no pueden ponerse a disposición del público asistente. Cfr., R
mn?una persona es 19ual a otra, cualqUler mtento de igualarlas en su situación termi- Dworkin, Elica privada e igualitarismo político, p. 88.
nana. frustrando el c~mpromiso con la libertad. Robert Nozick, Anarchy, State «nd 50 Ibíd., p. 87.
~IOpJa, New York, Baslc Books, 197~, Para un acabado estudio de la posición de No- 51 Ibíd., p. 88. El interés de Dworkin de diferenciar su tesis de los postulados del biene8taris~
ZlC~, cEr:, Jonathan Wolff, Roberf NOZICk, Property, Justíce and the Minimal State, Stanford mo es un intento compartido por todos los autores liberales igualitaristas. En este sentido,
Um v erslty Press, Stanford, California, 1991.
ver, en especial, la presentación que hago a continuación de la postura de Amartya Sen.
Sin embargo, y como ya se puso de manifiesto, la subasta hipotéti- preferencias, de sus diferentes concepciones del bien. Si una persona
ca se refiere solo a la adquisÍCión de bienes de tipo impersonal, razón prefiere el trabajo al ocio, y la otra el OcIO al trabaJO, luego, segura-
por la cual, Dw?rkin reconoce que una vez terminada la aplicación mente resultarán compensadas de un modo deszgual, pero dIchas
del test de la enVldza y cuando empecemos a producir y a intercambiar desigualdades no van a generar transferencias adicionales. En este
a partir de nue~tros recursos iniciales, las ventajas en talento y en último sentido, la postura de Dworkin resultaría ser adecuadamente
salud no tardaran en destrUir zncluso nuestra inicial igualdad de re- "sensible" a la ambición55 .
cursos materiales. Lo mismo ocurriría con nuestras diferencias de
suerte, ya que podría ser que sus inversiones prosperaran, y las mías De otra parte, resulta importante destacar una de las virtudes adi-
fueran de mal en peor, debido a razones que ninguno de nosotros cionales de la postura de Dworkin (además de intentar resolver los
podría haber anticipad052 • problemas advertidos en Rawls). La igualdad de recursos defendida
por Dworkin permitiría demostrar cómo los postulados de la J~stJcla
Debido a lo anterior -y una vez terminada la subasta- se deberían distributiva (en el sentido en que los presenta la 19ualdad lIberal)
establecer estrategias compensatorias que intenten reparar, en lo po- vinculan las ideas de igualdad y libertad o -para decirlo en los térmi-
sible, las deszgual~ades generadas por la distinta asignación de bie- nos de la tesis que pretendo defender- cómo la igualdad liberal vin-
nes personales. ASI, las personas deberían recibir una porción adicio- cula las ideas de la igualdad de la participación democrática y la de
nal e igual de medios con el objeto de desarrollar sus planes de vida la igualdad como condición o expectativas de vida. Como lo hace
y -por sobre todo- celebrar contratos de seguros para hacer frente a las presente Dworkin:
eventuales desventaps futuras surgidas, fundamentalmente, a partir
de las diferentes capacidades con las que las personas nacen dota- "Puesto que la igualdad liberal depende de mecanismos económicos y
das53• De este modo -agrega Dworkin- aunque no podamos lograr políticos que revelan los verdaderos costes de oportunidad de los recursos
una igualdad perfecta, podemos garantizar mejoras sustanciales en impersonales, una sociedad igualitaria debe ser una sociedad libre. Inva-
este sentido, a través del diseño de esquemas redistributivos finan- siones de la libertad -leyes penales que prokzoan actividades o estilos de
ciados medjante impuestos generales que tiendan a imitar la idea de vida que algunas personas quieran emprender o desarrollar, por ejemplo-
los seguros,4 .
constituyen también invasiones de la igualdad, a no ser que pueda justi-
ficarse su necesidad -para proteger una distribución igualitaria de recur-
La tesis de Dworkin -como señala Gargarella- permite llegar 'a sos y oportunidades - porque proporcionan seguridad a la persona o a la
precisiones mayores que otras alternativas (en especial, la de Rawls) propiedad, o por algún otro motivo. Ninguna ley que prokzoa actlVldades
a través, partzcularmente, del uso del test de envidia, que tiende a basándose en cuestiones de moralidad personal podría pasar el test, de
balancear adecuadamente el peso que corresponde otorgarles a las modo que la igualdad liberal implica uno de los más sólidos principios
circunstancias y la~ elecciones. Sin eliminar por completo la influen- instintivos de/liberalismo que identificábamos al comienzo: su tolerancia
cia de las desventajas naturales, la propuesta de Dworkin ofrece una en cuestiones de moralidad persona/,,56.
plausible solución intermedia entre ignorar las dotaciones naturales
desiguales y tratar, vanamente, de igualar a las personas en sus cir- Rescato esta cita del trabajo de Dworkin porque me parece que
cunstancias (actitud en la que parece incurrir Rawls). En efecto, por ella pone de manifiesto la complejidad implícita en la tarea de identi-
una parte, los contratos de seguros permiten constituir a la tesis de ficar el contenido y ámbito de aplicación del principio de igualdad-y
Dworkin corno una postura adecuadamente "insensible" a las dota- de la cláusula de no-discriminación, a lo menos como yo la entiendo-
ciones personales, ya que las mismas serían compensadas adecuada- y como dicho principio (y la mencionada cláusula, en consecuencia)
mente. Por otra, y bajo la métrÍCa de la igualdad de recursos las se refieren a dos tipos de problemas: a) problemas derivados de la
futuras diferencias que puedan surgir entre distintas personas (e~ sus igualdad de la participación democrática cuando esta se ve afectada
ingresos, por ejemplo) van a ser el mero resultado de sus diferentes por distinciones arbitrarias o irracionales en el igualitario ejercicio de
los derechos y libertades de las personas (como podría ser, por ejem-

52 Ibíd., p. 89.
S3 Idem. Cfr., R. Gargarella, ob. cit., pp. 73-4.
55 R. Gargarella, ob. dí.. p. 75.
54 Idern. 56 R. Dworkin, Etica privada e igualitarismo político, pp. 89·90.
plo, la prohibición de contraer matrimonio a homosexuales y lesbia- La postura de Sen pretende diferenciarse tanto de las conclusiones
nas) y;.!") problemas a los que da lugar la idea de la igualdad como derivadas de la economía del bienestar59 , como de la métrica de los
condlclOn o expectativas de vida y que surgirían de las exiaencias deri- bienes primarios de Rawls y de la igualdad de recursos de Dworkin.
vadas de una j;,sta redistribución de los ingresos en virtud del princi- Para ello, Sen sostiene que una propuesta igualitarista correcta debe-
pIO de dIferenCia (Rawls) o de la igualdad de recursos (Dworkin). ría concentrarse en algo que es posterior a la tenencia de los bienes
(bienes primarios y/o recursos), pero anterior a la obtención de la
C) La idea de las capacidades en Sen utilidad (bienestar)60, Aquella cuestión que Sen ubica entre la métrica
de los bienes o .recursos y la utilidad, es los que el denomina capacida-
En las palabras que siguen intentaré poner de manifiesto -y para des de realización.
el solo efecto del tema que nos convoca- aquellos aspectos centrales
de la postura del Amartya Kumar Sen, en torno al problema de la En primer lugar, Sen desecha la estrategia seguida por la econo-
Igualdad y de la libertad. mía del bienestar de corte utilitarista, que asume que la utilidad resul-
ta ser la forma correcta de medir el bienestar, Como pone de mani-
Los estudios de S~n pueden ser divididos en dos grupos. En primer fiesto nuestro autor, la utilidad, sea esta entendida como felicidad 61 ,
lugar, aquellos trabajos sobre la teona de elección social, especialmente
aquellos que .se ocu~an de la desig,ualdad y: en general, de los proble-
mas de def.lmr prmCIpIOS de eleccIOn soclallgualitaristas. Durante este
pnmer l"enodo, Sen intentó cuestionar uno de los supuestos básicos de
la CIenCIa económica: la convicción de que eficiencia y libertad van de 59 Como es sabido, conforme a la economía del bienestar -a lo menos, la de corte utilita-
la mano en la~ decisiones sociales 5? Un segundo grupo de trabajos _y rista-la justicia es el resultado de elegir aquella institución o política que maximice el
a l,os que me mteresa prestar atención- se refieren a un esfuerzo siste- bienestar social, razón por la cual: a) las instituciones o políticas sociales han de ser
matico de pa;te de Sen por replantearse ciertos asuntos éticos y metaé- juzgadas por la bondad de los estados sociales que produzcan, es decir, por sus conse-
llcos COn el fm de dar un perfil satisfactorio a su tesis central: la idea cuencias; b) la bondad de tales estados sociales ha de ser juzgada solo en función de la
utilidad o bienestar que los diferentes individuos obtendrían en tales estados y, c} el
de que un criterio evaluador de la justicia de las instituciones sociales único modo de obtener un juicio social es sumando las utilidades individuales y orde-
debe centrarse en la libertad real o las capacidades que las personas tie- nando los estados sociales en razón de los resultados de tales sumas de más a menos
nen (dentr~ de la estructura social que aquellas definen) para elegir s'u preferido (ordenación por suma). De tal modo que, conforme a este criterio utilitaris-
modo de vldaS8 , Este segundo grupo de trabajos constituyen una línea ta, sería justo aquel estado social que produzca mayor utilidad global. En este sentido,
d~ trabajo de un enorme valor técnico y moral para el correcto entendi- ver Damián Salcedo "La evaluación de las instituciones sociales según A, K. Sen" en
A, Sen, Bienestar, justicia y mercado, p. 17.
mlen~o ,de las mstItucIOnes sociales y el rol de la economía a nivel
60 A. Sen, Commodities and Capabilities, p. 11. Los agregados son míos.
domestIco COmo mundial, razón por la cual Sen se hizo acreedor del
PremIO Nobel en Economía en el año 1998. 61 Esta concepción importa reconocer a la utilidad, a lo menos como se la entiende en la
tradición utilítarista, como un estado mental de carácter subjetivo y que ignora otros
aspectos del bienestar de una persona. Los problemas derivados de esta concepción de
utilidad nos llevarían a concluir, por ejemplo, que si a una ruina humana, famélica,
57 golpeada por la enfermedad, se la hace feliz por medio de algún condicionamiento
A este primer periodo corresponden trabajos como Choice of Techniques: An Aspect 01 mental (por ejemplo, con el "opio" de la religión), bajo la perspectiva de ese estado
t~e Theo:y of Plann:d Economic Development, Blackwell Publishers, Oxford, 1968; Collec- mental se podría pensar que esa persona está bien; pero tal cosa sería escandalosa. En
t/Ve ChOice and SOCIal Welfare, Holden-Day San Francisco 1970' "The Impos 'b'j', f segundo lugar, como concepto de estado mental, la perspectiva de la felicidad -agrega
p . L'b I/ ' " 51 11 Y o a
aretlan 1 eral en Journal of Political Economy, (78), 1970 y; On Economic lnequalit Sen- puede damos una visión muy limitada de las otras activídades mentales. Hay
Clarendon Press, Oxford, 1973. y,
58
más estados mentales que el de ser feliz, tales como el estar animado, el entusiasmo y
A ,este segundo periodo corresponden, entre otros, "Equality of What?" en S. M. McMu- otros más, que son directamente determinantes del bienestar de una persona. Además,
n
rnn (eds.), ~he Tanner LectuTes, on Human Values (v. Salt Lake City, University of Utah las actividades mentales implican la valoración de la propia vida -un ejercicio reflexi-
Press, 1980, Poverty and Faml~~s. An Essay on Entitlement and Deprivation, CIarendon vo- y el papel de la valoración en la identificación del -bienestar de una -persona
Press, Oxford, 1981; CommodIlles and Capabilities, North-Hol1and Amsterdam 1985' obviamente no se puede considerar meramente en términos de la felicidad que tal
Hunger,and Public Action, Clarendon Press, Oxford, 1989 Qunto a 'J. Dreze}; In;qualit' reflexión crea. Resulta difícil, en consecuencia, evitar la conclusión de que aunque la
~eexammed, Clarendon Press, 1992 ; The Quality 01 Lije, Clarendon Press, Oxford, 199~ felicidad es importante de un modo obvio y directo para el bienestar, es insuficiente
~unt? a M. N~ssbaun:); e,l :ompendio de tres interesantes artículos traducidos al es a- como modo de representar el bienestar. Cfr., A. Sen, "El bienestar, la condición de ser
nol ,tIt.ulado B¡e~estar, JustiCIa y mercado, Ediciones Paidós Ibérica, S.A., Barcelona, 199% ; agente y la libertad", Conferencias John Dewey de 1984, Universidad de Columbia, en
su ultimo trabaJO, Development as Freedom, Alfred A. Knoph, New York, 1999. y Bienestar, justicia y mercado, p. 66.
como satisfacción del deseo 62 o como elección 63 , ponen de manifiesto el La crítica de Sen a la idea de entender la justicia en razón de los
que la métrica de la utilidad no resulta ser un criterio claro y com- "medios" y no de las "líbertades" (cuestión que comparten no solo
prensivo del bienestar real de una persona. Rawls con Dworkin, sino otros autores como Nozick 6s, Fol ey66, Va-
rian67, Suzumura68, Wriglesworth69 y RiJey70) tiene por objeto aclarar
En segundo lugar, Sen critica la métrica de los bienes primarios de que la respuesta a la pregunta ¿"igualdad de qué/"71 no. se resp?nde
Rawls y de la igualdad de recursos de Dworkin debido a que -en su desde la cantidad de medios que las personas poseen, SITIO en terml-
opinión- tales posturas se concentran, equivocadamente, en la tenen- nos de lo que las personas pueden obtener con esos medios. En otras
cia de ciertos bienes o recursos (cuánta riqueza tiene una persona, palabras, para Sen las reivindicacionesindivid~ale~ no deben ser va-
qué bienes y servicios se pueden comprar, qué puestos sociales y loradas en términos de los recursos o bIenes pnmanos que poseen las
económicos se pueden alcanzar, qué derechos se pueden exigir, etc.) y distintas personas, sino en términos de las libertades .que realmente
no en los que dichos bienes hacen a las personas. Como señala Sen: gozan para elegir entre los diferentes modos de VIVIf que pueden
tener razones para valorar. Es decir, la igualdad radica e~ el hecho de
''[. .. ]10 que las personas obtienen de los bienes depende de una varie- poder convertir esos bienes primarios o recursos en lIbertad para
dad de factores, y juzgar la ventaja personal solo por el tamaño de la seleccionar una vida particular y para poder alcanzarla 72•
propiedad personal de bienes y servicios puede ser muy desorientador
{. .. ] Parece razonable que nos alejemos de un enfoque que se concentra Esta facultad para convertir medios en libertades es lo que Sen
en los bienes como tales, a uno que se concentre en lo que los bienes identifica genéricamente como capacidades: el poder que tiene una
hacen a los seres humanos"6'. persona para conseguir las varias combinaciones.alternativas de rea-
lizaciones, o de haceres y estares (domgs and beezngsj73. Esta concep-

62 La utilidad como deseo implica considerar el bienestar también como un estado mental
65 Robert Nozick, ob. cit.
(al igual que la utilidad como felicidad), aunque no puramente, puesto que la satisfacción
del deseo importa la necesidad de observar también los objetos del deseo. Con todo 66 D. Foley "Resoutces Allocations in the Public Sector" en YaTe Economic Essays, (7),
-señala Sen- una teoría del bienestar que sirva de base para el cálculo utilitarista ha de ser 1967,45-98.
capaz de presentar una concepción cardinal de la utilidad interpersonalmente compara- 67 H, R. Varian "Distributive Justice, Welfare Economics, and the Theory of Fairnes", en
ble. Ninguno de estos tipos de información se puede obtener simplemente comprobando Philosophy & PubZk Affairs (4), No. 3, Spring 1975.
si los deseos de las personas se han realizado en el mundo. El patrón métrico que se 68 K. Suzumura, Rational Choice, Collective Decisions, and Social Weljare, Cambridge Uni-
necesita para una concepción informacionalmente adecuada de la utilidad no se puede
versity Press, 1983.
obtener de la observación de los objetos del deseo. La fuerza del deseo ha de entrar en la
69 J. Wriglesworth, Libertarían Conjlicts Ín Social Choice, Cambridge University Press,
representación y hay que comparar los deseos de las diferentes personas. Por otra parte, la
faceta de ser agente (moral) de una persona y el poder de conformar y tratar de realizar 1985.
una concepción del bien puede que hagan que los deseos de una persona vayan en una 70 J. Riley, Liberal Utilitaríanism, Cambridge University Press, 1988.
dirección diferente de la de su bienestar personal; y, así, es posible que la evidencia de la 71 De hecho, Sen considera que esta es la verdadera pregunta que surge ~n torno al
valoración que hace la persona no se traduzca plenamente en evidencia de su bienestar. problema de la justicia, más que el si debe primar la libertad por sob~e la 19u~lda~ (o
Sin embargo -agrega Sen- hay una conexión fuerte aquí y la importancia evidencial de los viceversa), según aparece del debate entre liberales conservadores y hberales 19u~h,ta­
deseos como reflejos del bienestar de una persona puede ser bastante significativa (aun~ dos. Aunque sostuviéramos que solo se requiere de libertad, de todos rr:od?S :urgl~lan
que no determinante). Ibíd., p. 67~8. El agregado es mío. inmediatamente preguntas como quién, cuánto, de qué modo ha de ser dlstnbulda dicha
63 Así concebida, la utilidad se considera como una representación con un valor real (es decir, libertad, a efectos de que la misma se concede de modo igualitario. Por ello, la cues~
numérico) de la conducta de elección de una persona; es decir, Jo que la perSona elige de tión de la igualdad surge inmediatamente como un suplemento de la afirmación de que
cada subconjunto del conjunto de alternativas (o 10 que elegiría.. si tal elección se diese). Esta la libertad es lo importante y nOs lleva a concluir, necesariamente, que la propuesta
concepción de utilidad arroja un problema central derivado del hecho de que es posible que conservadora o libertaria ha de ser complementada con los aspectos distributivos de
la elección de una persona esté guiada por una gran cantidad de motivos entre los cuales la los derechos de los sujetos involucrados. Cfr., A. Sen, Inequality Reexamined, First Har-
búsqueda del bienestar personal sea solo uno entre otros. Es posible -agrega Sen- que la vard University Press paperback edition, 1995, p. 22.
motivación de bienestar sea dominante en algunas elecciones, pero no en otras. Considera~ 72 Cfr., A. Sen, "Justicia: Medios contra Libertades", parte de The Territory of Justice,
ciones morales, junto con otras cosas, pueden influir en el "compromiso" de una persona. Conferencia Marion Q'Kellie McKay, Universidad de Pittsburgh, 16 de septiembre,
La mezcla de motivaciones hace difícil fonnarse una buena idea del bienestar de una perso- 1988, en Bienestar, justicia y mercado, p. 113.
na tomando como única base la información que da la elección. Ibíd., p. 64~5. 73 La siguiente frase puede aclarar esta idea~ "Dados los n tipos diferentes de realizacio~
64 A. Sen, Equality of What?, p. 218 e Introducción, Choice, Welfare and Measurement, nes, un grupo de n realizaciones representa las características focales. del modo de
Oxford, 1982, pp. 29-30. vivir de una persona, en donde cada uno de sus n componentes refleja el grado de
ción de la idea de igualdad -argumenta Sen- permite distinguir co- Para ilustrar -a su turno-la segunda distinción (entre capacidades
rrectamente entre la capacidad -que representaría la libertad real de y vidas realmente elegidas) Sen nos señala:
la que se goza- y, por una parte, a) los bienes primarios (u otros
recursos); y, por otra, b) las vidas realmente elegidas (y otros resulta- Uf ... ] piénsese en que una persona puede tener las mismas capacida-
dos realizados).
des que otra, pero sin embargo elegir un conjunto diferente de realizacio-
nes de acuerdo con sus objetivos particulares. Además, dos personas con
Para ilustrar la primera distinción (entre capacidades y bienes pri- las mismas capacidades reales e incluso los mismos objetivos pueden
manos o. recurso~), Sen sugiere algunos ejemplos que nos ayudarían acabar con resultados diferentes debido a diferencias en las estrategias
a conclUIr que ni los bIenes primarios ni los recursos -por más am- que siguen para ejetcer sus libertades"76.
p[¡amente que se los defma- pueden representar la capacidad de la
que realmente goza una persona: De este modo -y co~o señalé al inicio de este capítulo- Sen for-
mula una tercera vía intermedia para entender correctamente el bien-
"Considérese otro ejemplo, esta vez de los estudios sobre la pobreza, estar y la igualdad: el concepto de capacidades como una métrica
en el que una persona puede tener más renta y mejor alimentación que intermedia entre la consecución de proyectos de vida autónomos y la
otra persona, pero menos lrbertad para vivir una existencia bien nutrida obtención de ciertos medios básicos destinados a ayudarnos en la
en razón de una tasa metabólica basal más alta, mayor vulnerabilidad a obtención de tales proyectos. Por esa misma razón, me parece que la
las enferrr:edades parasitarias, o por estar embarazada [ ... ] En el contexto posición de Sen resulta más interesante y comprehensiv~ a la hora de
de la deSIgualdad entre mujeres y hombres, la diversidad en las tasas de intentar dar respuesta a la pregunta: ¿Igualdad de que? y, de este
conversión de bienes primarios en capacidades puede ser crucial. Es posi- modo, comenzar a argumentar en torno a la idea de igualdad.
ble que tanto las características biológicas como los factores sociales (re-
latIVOS al embarazo, los cUIdados de los recién nacidos, la distribución Al mismo tiempo, esta posición ciertamente innovadora de Sen,
convencIOnal de los papeles en las familias,. etc.) coloquen a las mujeres permite -como lo pone manifiesto su último trabajo- no solo abordar
en desventaja, aunque tengan el mIsmo conjunto de bienes primarios que correctamente el problema de la igualdad, sino que nos ayuda a com-
los hombres [ ... ]"74.75.
prender de mejor manera, creo yo, el concepto de desarrollo. En efec-
to, el desarrollo puede ser entendido como un proceso de expansión
de las libertades reales de las personas (o de sus capacidades). En
consecución de una :ealizadón particular. La capacidad de una persona, entonces, se
representa por el cO~Junto de los grupos de n realizaciones de entre los que la persona
esta óptica, la expansión de la libertad es vista tanto como el fin
puede elegIr ,cualqUIer grupo de ~ elementos. El "conjunto de capacidades" represen~ primario, como el principal medio para el desarroll077, de modo tal que
ta, pues: la lIbertad real de elecClón que una persona tiene entre los modos de vida aquellas interpretaciones más estrechas que identifican el desarrollo
alternativos que puede llevar:' Ib.íd" pp. 112-3. con el producto interno bruto, con el aumento de los ingresos, con los
74 Ibí~., pp. 115*6. Sobre la posición general de Sen respecto a los problemas de género y niveles de empleo o con el nivel de industrialización en general, pier-
la ,lgua,ldad a través de la aplicación del concepto de capacidades y no de bienes den de vista el que tales indicadores son -y por lo demás, solo en
pnmanos o recursos, ver, A. Sen, "Cender and Cooperative Conflict" en 1. Tinke
(de.), Persistent Inequalities, New York: Oxford University Press, 1989. r
ciertos casos- indicadores del desarrollo, mas no constitutivos del mis-
mo78 • Así, entender al desarrollo como libertad dirige nuestra aten-
75 Rawls ha cr~t!cado la pos~ra de Sen por considera que la misma se compromete can
ción hacia aquellos fines que hacen que el desarrollo sea importante,
un~ c~n:ep~lO~ global parhcular y no COn una simple. concepción política razonable de
la jUShCla (sIgUlendo las tesis derivadas del "nuevo" Rawls de Liberalismo Político) Cfr.
John Rawls, "The Priority of Right and Ideas of the Good" en Philosophy & Public Affairs:
17, No. 4 (Otono, 1988). Co~ .tOdo, Sen. ha replicado que Rawls no interpreta correcta~
mente la naturaleza d_e la cntlca a los bienes primarios desde la óptica de las capacida~ 76 Ibíd., p. 116,
des. E~. efecto, Sen ~enala que .la c~pacidad refleja la libertad de una persona para elegir 77 Cfr., A. Sen, Development as Freedom, Alfred A. Knoph, New York, 1999, en especial,
ent:e \ IdaS alter~ativa~ (cOmbma~lOnes de realizaciones) y su valor no se tiene por qué Capítulo 2 (Tbe Ends and Means of Development), pp, 35-53.
d~nvar de una doctrma global particular que implique un modo determinado de 78 Esta es una perspectiva que se refiere, desde luego, a los problemas derivados de la
VIda, ~omo lo señala Sen en diver~as partes de su trabajo, resulta importante distinguir medición de los índices de calidad de vida v/s desarrollo. De hecho, el propio Programa
entre lIbertad .<de la que la c.apaCldad es una representación) y consecución, de modo de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) ha incorporado ya desde hace varios
que la. valoraCIón de la capaCIdad no tiene por qué estar basada en una doctrina global años ciertos indicadores en la medición del desarrollo que no se refieren a los trad.icio*
exclUSIVa. qu~ ordene las consecuciones que incluyen los modos de vida y los grupos de na les parámetros cuantitativos sino, más bien, a mayores índices de calidad de vida.
las n reahzaclOnes. Cfr., A. Sen, "Justicia: Medios contra Libertades", p. 118.
Cfr., Informes de Desarrollo Humano en Clúle, 1996, 1998 Y 2000, PNUD,
más que a aquellos medios que, entre otros, pueden jugar un rol de 1. Aplicación de la cláusula de no-discriminación a áreas
ImportanCIa en el proceso, pero que no lo constituyen ni conceptual vinculadas a la idea de igualdad como condición o
ni moralmente 79 , expectativas de vida

Durante el capítulo anterior tuvimos la posibilidad de apreciar tres


IV. LOS EFECTOS DERIVADOS DEL PRINCIPIO DE posiciones igualitaristas sobre las ideas de justicia, libertad e igualdad.
IGUALDAD Y LA INTERPRETACIÓN "AMPLIA" En particular, los trabajos de Rawls, Dworkin y Sen proponen una
DE LA CLÁUSULA DE NO-DISCRIMINACIÓN visión en particular sobre la idea de igualdad en tomo a conceptos
centrales denominados bienes primarios, recursos y capacidades, res-
Según he intentado poner de manifiesto, el principio de igualdad pectivamente, siendo -en mi opinión- preferible la tesis de Sen.
demanda, a la luz de los requerimientos de la justicia, una serie de
eXigencias respecto de ~as instituciones sociales básicas y, en ciertos Mi intención, en esta etapa, es poner de manifiesto cómo estas
casos, de los propIOS sUjetos en sus relaciones interpersonales 80 • Tales teorías no solo sirven para enriquecer la elevada discusión intelectual
exigencias -sin perjuicio de las diferencias existentes entre los distin- de quienes participan de los diferentes debates que en tomo a estos
tos autores igualitaristas- abarcan tanto los problemas derivados de temas se han venido desarrollado en el campo de la filosofía política
la Igualdad como condición o expectativas de vida (bienes primarios, y moral, sino que ellas pueden ser provechosas para la discusión,
recursos o capaCIdades) como aquellos aspectos que intenta resolver implementación, litigación, y propuestas de reforma legislativas, ju-
la Idea de la Igualdad como participación democrática (que las distin- diciales o de otra índole, en tomo a la garantía de no-discriminación
ciones "en" y "ante" la ley sean hechas en conformidad a parámetros y al principio de igualdad. Este esfuerzo por "trasladar" la argumen-
objetIvos y razonables, a la luz de las exigencias derivadas del siste- tación teórica a la práctica de la defensa de los derechos fundamenta-
ma democrático). les, a la generación de mejores condiciones económicas y sociales y al
empoderamiento de la sociedad civil es -a mi entender- uno de los
En amb?s ca~os -y como ya he adelantado- el hecho de incumplir objetivos centrales del trabajo de quienes, junto con trabajar en el
con las eXigencias denvadas del principio de igualdad hará surgir ámbito académico, comparten una mirada de interés públicos3 e inten-
u~a hipót~s~: de "discriminación", puesto que la idea de la "no-dis- tan -en esa perspectiva- generar cambios para la constitución de so-
cnmInaCIOn. (de acuerdo a una Interpretación amplia de la misma y ciedades desarrolladas, pero por sobre todo, justas, es decir: libres e
en conformidad a este prInCipIO) juega un rol instrumental para la igualitarias.
corr~cta aplicación del ~rincipi.o"de igualdad. Es por esta razón que
prefIe;? cahfI?a,; como garantla 81 a la Idea de no-discriminación y 1.1. Constitución Política de la República de Chile
como pnnczplO 82 a la idea de igualdad. e igualdad de condición o de expectativas de vida

Uno de los más importantes ámbitos donde el principio de igual-


dad y la consiguiente cláusula de no-discriminación deberían jugar
un rol central -a lo menos, teóricamente- es en la Constitución Políti-
ca de la República. Dado que el objeto de este trabajo no es de desa-
79 A. Sen, Development as Freedom, p. 3.
80 Cfr., G.A. Cchen, ob. cit., nota al pie de página, No. 30. Véase, además, la sección en la
que explico la Teoría de la Drittwirkung o la eficacia de los derechos fundamentales en
las relaciones negociaJes entre particulares.
81 Entiendo la expresión garantía como una disposición que se encuentra establecida en 83 Ver, sobre la idea del Interés Público, Felipe González M. (Ed.) Las Acciones de Interés
favor de los sujetos con ~l objeto de asegurar el cumplimiento de una obligación; en Público. Argentina, Chile, Colombia y Perú, Cuaderno de Análisis Jurídico, Facultad de
este caso, obtener la reahzaclón de las exigencias u obligaciones que se derivan del Derecho, Universidad Diego Portales, Serie Publicaciones Especiales No. 7, Santiago,
principio de igualdad. , Chile, 1997. Sobre sociedad civil e interés público, crf., Felipe Viveros Caviedes, La
82 Un e~tá~dar q~~ ha de s~r observado, no porque favorezca o asegure una situación participación de la sociedad civil en acciones de interés público, en Ciudadanfa e Interés
econo.mlc,a,. pallUca .0 socIal que se considere deseable, sino porque es una exigencia Público. Enfoques desde el Derecho, la Ciencia y la Sociología, Cuadernos de Análisis Jurí~
de la ]UShCla, la equIdad o alguna otra dimensión de la moralidad. Cfr., Ronald Dwor~ dico, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Serie Publicaciones Especiales
kín, ob, cit., nota al pie de página, No. 8. No. 8, 1998, pp. 151-212.
rrollar acabadamente la idea de igualdad a nivel constitucional solo dad nacional su mayor rea!ización espiritual y material posible, con pleno
me referiré a algunos aspectos sobre el particular, con el fin de poder respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece. Es deber
relevar CIertas cuestIOnes que podrían Ser tomadas en cuenta a la del Estado resguardar la seguridad nacíonal, dar protección a la poblacUín y
hora de recurrir a ,nuestra carta fundamental para dar contenido ope- a la familia, propender al fortalecimiento de esta, promover la integración
rativo a la garanlla de no discriminación y al principio de igualdad, armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las
en parllc,;,lar, respecto a la Idea de Igual condición O expectativas de personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional".
vIda, segun hemos VIStO en el capitulo anterior84.
Como me interesa poner de manifiesto, los incisos 1 Y4 de este artículo
A continuación solo haré mención a dos puntos que me parecen (que originalmente formaba parte del preámbulo de la Constitución) fue-
relevantes. En p,nmer lugar, quiero rderirme a una cuestión que tan- ron incluidos en el texto definitivo de la Carta Fundamental, debido a que
to nuestra doctnna como nuestra Junsprudencia constitucional en ge- el constituyente estaba persuadido de su poder normativo. Estos incisos
neral, ha descuidado peligrosamente a la hora de dar aplicación y no contienen -de esta manera- una mera declaración retórica carente de
fIjar d s~nlldo y, alcance del principio de igualdad y de la garantía de consecuencias normativas, sino que, cosa distinta, consagran al principio
no~dlscnmmaclOn: la conexión básica y necesaria, existente entre el de igualdad como un elemento inspirador básico del conjunto sistemático
arbculo 1 (espe';lalmente sus incisos 1 y 4) Y el resto de las disposi- de normas que se establecen a continuación. De este modo, no resulta
ClOnes cons~ltucIOnales (particularmente, las garantías constituciona- posible entender coherentemente nuestra Constitución, sino estableciendo
les del Articulo 19 y, en especial, la de igualdad ante la ley). En una relación lógica entre su primer artículo -que define la visión normati-
segund~ lU,~ar, l~,tento plantear algunos efectos que se seguirían de la va que compartíríamos de las personas, en tanto seres libres e iguales y
ap)¡caclOn sena (esto es, no meramente retórica) de lo dispuesto en que determina los objetivos fundamentales del Estado- y las demás nor-
el mClSO segundo del Artículo 5 de la Constitución de 1980. mas de carácter orgánico y dogmático que siguen a continuación, espe-
cialmente aquellas que reconocen derechos fundamentales.
1.1.1 La idea ,de igualdad como condición o expectativas de vida
y el articulo 1 de la Constitución Política de la República De esta manera, una correcta y comprehensiva aplicación del ar-
tículo 1 por parte de la jurisprudencia y la dogmática constitucional
El artículo 1 de la Constitución Política dispone: importaría el aplicar, por ejemplo, las garantías constitucionales del
artículo 19 de la Constitución -y la tutela judicial de las mismas, vía
"Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. acción de protección85 o acción de inaplicabilidad por inconstitucio-
nalidad86- de modo tal que dichas garantías o derechos sean inter-
La familia es el grupo fundamental de la sociedad. pretados y aplicados en conjunción con el enunciado general y pres-
criptivo de los incisos 1 y 4 del artículo 1 de la misma. Así, cuestiones
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los relativas a la discusión sobre la garantía constitucional de la igualdad
cuales se, organiza y e~tructura la sociedad y les garantiza la adecuada ante la ley del numeral 2 del artículo 19 de la Constitución87 (y de
autonomza para cumplIr con sus propios fines especificas.

El Estado está, al servicio de la persona humana y su finalidad es promo-


La acción de protección, en conformidad al artículo 20 de la Constit.ución, tiene por
ver el bIen comu~, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones
85
objeto dar protección judicial a toda privación, perturbación o amenaza al legítimo
socIales que permItan a todos y a cada uno de los integrantes de la comuni- ejercicio de ciertos derechos reconocidos por el artículo 19 de la misma Carta Funda-
mental (incluido el derecho de igualdad ante la ley).
86 La acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad tiene por objeto el que se deter~
mine -para el caso concreto y toda vez que existe una gestión pendiente de resolu~
84 Para un interesante y acabado estudio sobre la idea de igualdad en la Con t't ., ción- la inaplicabilidad de un precepto legal. cuando este resulte contrario a lo dis~
P lY d ¡ R 'bl' . SI UClOn
. o 1 lca. e a epu lca de Chlle ver, Fernando Atria, Los Peligros de la Constitución. La puesto por la Constitución Política de la República.
tdea de Igualdad en la jurisdicción nacional, Cuadernos de Análisis Jurídico, No. 36, Fa~ 87 El Artículo 19, numeral 2 señala: "La Constitución asegura a todas las personas:
cultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago Chile 1997 CI d '
RdlfF' "L ' ' r.,aemas, 2} La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados. En Chile no
? I •
o o 19u.er~a/., a accion de inaplicabílidad y el principio de igualdad" en Estu~
hay esclavos y el que pise su territorio queda libre.
dJOS sobre ]uTlSdtcclOn Constitucional, Cuadernos de Análisis Jurídico No 31 F lt d
d D hU' 'd . ' . , acu a Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitarias."
e erec o, flIverSl ad DIego Portales, Santiago, Chile, 1996, pp. 353-378.
~tras ~,ás) -según me parece- deberían ser resueltas previo examen dimensiones prescriptivas derivadas del principio de igualdad, en
fuerte de las ImphcaclOnes que se siguen de las exigencias deriva- conformidad al artículo 1 de la Constitución88 , Como se destacó en el
~as del hecho "de que el artículo? considere a las personas como Informe sobre Desarrollo Humano en Chile de 199889 , en nuestro país
lIbres;, Iguales ,o 'l,ue el mIsmo artículo establezca la obligación esta- existe una asintonía entre los enormes avances de la modernización y
tal de [",]contnbUlr a crear las condiciones sociales que pemitan a todos una subjetividad insegura, La inseguridad que manifestaban los chi-
y~ cada,uno de los mtegrantes de la comunidad nacional su mayor realiza- lenos respecto de su sociabilidad cotidiana y de los sistemas de pro-
c~on espmtual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garan- tección social (salud, previsión) así como cierta incertidumbre acerca
tlas que esta Constitución establece", del futuro, señalan las dificultades de la gente para crear y disfrutar
de la calidad de vida deseada, Dicho Informe, en consecuencia, planteó
En este sentido, la int~;pretación de la frase: "En Chile no hay perso- la preocupación de fortalecer las capacidades de los chilenos de incidir
nas ni gru~os pnvzlegzados , en conexión con lo dispuesto por al artícu- más efectivamente sobre el desarrollo del país,
lo ,1, podna pasar po;, dI~CUtIr -por"ejemplo- en torno a la significa-
clOn de la expresIOn pnv¡]egI,ados, con el objeto de determinar si, Estoy cierto de que esta interpretación choca fuertemente -a nivel
con ello, querem;lS hacer mencIón a: a) la posición económica o social chileno- con una famélica jurisprudencia constitucional 9o y con una
de los ,suJetos mas aventajados de la sociedad (caso en el cual podría- pobre dogmática constitucional91 , en torno al principio de igualdad,
n;os dlsc,utír -a su v~~- sobre el principio de diferencia de Rawls); b) Además, la errónea concepción que nuestros jueces comparten en
SI con dIcha ~xpresIOn queremos hacer mención a aquellos que se relación al rol y alcances de la acción de protección, hace poco probable
encu;ntran n;as benefIcIados, por la "lotería natural" (cuestión que
P?dna dar on¡:;en a la aphcacIOn de la tesis de los recursos de Dwor-
km, con el objeto de hacer a nuestra Constitución mas "sensible" a ss De hecho, este es el sentido que le hemos impreso a varios de los casos tramitados por
!,as dotaciones"personales) o; por otro lado, c) si con la expresión la Clínica Jurídica de Interés Público de la Universidad Diego Portales y que se han
prIvIlegIados queremos poner de manifiesto la inequidad existente planteado desde una perspectiva de la no-discriminación en sentido amplio. Un caso
paradigmático -actualmente en tramitación- es el de la falta de acceso a terapia aso~
entre los sujetos a la hora de poder desarrollar -del modo más am- ciada para personas viviendo con VIH/SIDA y en que las dimensiones de las violacio-
pho- sus dlfere,ntes realizaciones (hipótesis en la que podríamos, por nes al derecho a la vida y a la igualdad ante la ley han sido vinculada con las obliga-
ejemplo, dlscuhr en torno a la tesis de las capacidades de Sen), ciones genéricas derivadas del Artículo 1 de la Constitución.
, 89 Cfr., Informe sobre Desarrollo Humano en Chile (998), Programa de Naciones Unidas
Como se puede advertir, las implicaciones de esta aplicación copu- para el Desarrollo (PNUD).
lahva de !a garantía de la ig~ald~d ante ~a ley a la luz de lo dispuesto 90 "La experiencia chilena en la protección constitucional de la igualdad ha sido igual~
p,~r el artículo 1 de la ConshtucIOn ampha, sustantivamente, la discu- mente desafortunada. Recapitulando, la Corte ha dicho, entre otras cosas, (1) que la
slOn e~ torno al princi¡:>io d~ igualdad y respecto a la aplicación de la igualdad consiste en la exclusión de privilegios, pero no ha dicho cómo distinguir
algunos privilegios que ella no considera inconstitucionales de los que lo son¡ (2) que
garanha de no-dlsCrImmaCIOn establecida en el numeral 2 del artícu- la igualdad implica igualdad absoluta t pero eso no ha sido nunca seriamente aplicado a
10,19, como derivada de la misma, Así, la labor de defensa del interés caso alguno; (3) que, entonces significa igualdad relativa, es decir, que las leyes deben
publICO e;t to;no a los problemas de discriminación podría encontrar ser aplicadas, caso en el cual no se entiende por qué la igualdad es un derecho consti-
nue;os ambllos y perspectIvas de trabajo que permitan acceder a tucional; (4) que la igualdad relativa debe ser entendida, en un sentido fuerte, queriendo
tematícas vIstas solo como reivindicaciones políticas a nivel parla- decir que lo que importa es que las diferencias de hecho en las circunstancias de dos
personas o grupos sean tales que justifiquen el trato desigualitario, pero nunca ha
mentano o socIal, pero que quedan tradicionalmente excluidas de la dicho cuáles de todas las diferencias de hecho entre personas son aptas para ello y en
litigación judiciaL qué circunstancias; (5) que la igualdad significa que no se pueden dictar disposiciones
jurídicas particulares, pero que .eso no implica la inconstitucionalidad de una ley que
En este sentido, casos vinculados a la existencia de condiciones de distribuye desigualmente derechos entre tres personas individualmente identificadas;
salud dIgnas, a la generación de mejores oportunidades educaciona- YI en fin, (6) que la igualdad se opone a discriminaciones que a ella le parecen obvia-
mente privadas de razón, pero no ha hecho público cómo (demonios) esto se puede
les a nivel primario, secundario y universitario, a la reestructuración saber de antemano", Cfr., Fernando Atria, ob. cit., p. 89.
de la~ tasas impositivas d~ acuerdo a criterios de justicia, a la satis- 91 La escasa doctrina constitucional chilena que se ha preocupado del problema de men-
faccIOn de neceSIdades básIcas, el acceso a la justicia y los niveles de cionar una concepción de igualdad ha apuntado de un modo muy general pero -a lo
gobernabilidad social (governance) -entre otros- podrían ser levanta- menos- identificable, hacia una concepción de la igualdad como igualdad de oportuni-
dos desde una perspectiva de la discriminación que se vincule con las dades. En este sentido, cfr., Bernaschina, Vergara y Cea, citados en Fernando Atria, ob.
cit., pp, 96-7.
que en 10 inmediato nuestros tribunales tengan la capacidad (y la inten- "La persona logra aprovechar y ampliar las opciones del desarrollo en
ción) de lidiar con este tipo de problemáticas. Sin embargo, me parece la medida en que sea capaz de moldear el proceso soczal. El Desarrollo
que uno de los desafíos centrales en la tarea de construir un sistema Humano se encuentra, pues, estrechamente vinculado a las capacIdades
democrático coherente y un ordenamiento jurídico acorde a esta visión de las personas de gobernar los cambios ~n marcha y dar sustentab¡l¡dad
política requiere -a pesar de los obstáculos vigentes- de un sistemático a sus instituciones y políticas. Una sOC!edad fuerte puede lograr ambos
trabajo de presión ante los tribunales internos y de una sociedad civil objetivos" 94.
preparada para, en este sentido, dar una batalla de largo alientan. En mi
opinión, resulta incoherente el criticar constantemente el trabajo de los En consecuencia, creo rescatable y necesario el esfuerzo de disc.utir
Jueces y abogados y, por otra parte, permanecer ajenos al esfuerzo foren- sobre las ideas de igualdad y no-discriminación ante nuestros t~lbu­
se de avanzar en materia de interpretación y mejoramiento de las fun- nales. Con todo, dicha tarea no debe ser tomada a la hgera en termI-
ciones jurisdiccionales de nuestras cortes. Esa -desde 1uego- es una de nas de la selección de las estrategias judiciales que permitan de mejor
las tareas ~ las que el interés público convoca y respecto de la cual no hay manera lograr nuestros cometidos. Casos de.masiado abstractos. pue-
recetas magIcas, smo solo constancia, creatividad y convicción93 . den resultar ininteligibles para junstas y jueces y solo confumar
nuestra incapacidad de lograr explicar de modo más ~imple lo que
Por otra parte, esta posición no importa desconocer la importancia resulta sumamente complejo. Por otra parte, causas judlClales que no
caplta1 que la teoría jurídica y/o filosófica y la sociedad civil en gene- se hagan cargo de los problemas de discriminación a~ociados a nues-
ra1'pueden Jugar con el objeto de influir en los procesos de reforma tra concepción de la idea de igualdad solo perpetuaran nuestro rudI-
lepslahva. Un esfuerzo resuelto y determinado hacia la creación de mentario y a veces ofensivo sistema de prec;dentes, sm lograr gene-
cambios sustantivos a nuestro ordenamiento jurídico puede ser esen- rar mejores condiciones de mterpretaclOn constttuc:onal y de
CIal para avanzar hacia mejores condiciones de igualdad. Al mismo protección judicial en general. A estos dos puntos antenores ha de
tIempo, estrategias judiciales cooperativas entre abogados, organiza- sumarse el esfuerzo asociativo que cierto tipo de accIOnes o recursos
clOn~s no-guber~amentales y políticos pueden significar un posicio- judiciales poseen para la tramitación de. causas j:,diciales con un
namIento muy dIverso de aquellas causas judiciales que Son tramita- enorme interés público y en las que la SOCIedad CIVtl puede jugar un
das sin presión pública y desde el limbo de las teorías morales. Como rol muy importante.
señala el Informe sobre Desarrollo Humano en Chile de 2000:
1.1.2. La idea de la igualdad como condición Oexpectativas de vida yel
inciso 2' del artículo 5' de la Constitución Política de la Repub[¡ca

92 Con esta posición me opongo -claramente- a la posición de Fernando Atria en tomo a El artículo 5° de la Constitución Política señala:
lo q~~ él denomina c0-:n0 "los peligros de la Constitución". Su tesis radica en poner de
mamÍlesto que los pehgros para los derechos humanos no se derivarían de las autori~ "La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se reali-
dacles legislativas o ejecutivas, sino que -al menos, en condiciones de normalidad
democrática- el peligro residiría principalmente en la arbitrariedad judicial exhibida za por el pueblo a través del plebiscito y de ele;ciones periódicas 7-
por nuestros tribunales. Según me parece advertir, una posición como la de Atria tiene también, por las autoridades que esta ConstltuClOn establece: Nmgun
~n intere~ante valor descr!ptivo respecto de la conducta actual de los jueces y a los sector del pueblo o individuo alguno pueden atnbuHse su eJerCICIO.
l~convementes que se denvan de los postulados del positivismo jurídico. Con todo,
dIcha postura no implica, ni lógica ni estratégicamente, que debamos renunciar a
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a
ocupar la vía judicial como un espacio para -luego de sofisticar el lenguaje forense en
conformidad al principio de igualdad e incorporar a esos casos a actores relevantes de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es de-
la sociedad civil como un medio para presionar políticamente dichos casos- obtener ber de los órganos del Estado respetar y promover tales d~rechos,
protección judicial de la garantía de la igualdad ante la ley. garantizados por esta Constitución, así como por lo~ tratad?,s mtema-
93 Considérese la situación de la segregación racial en los Estados Unidos hasta antes del cionales ratificados por Chile y que se encuentren vIgentes.
caso Brown vs. Board of Education. Como es sabido, en ciertos estados del sur como
Kansas, South Carolina, Virginia y Delaware la segregación racial en las escuelas pú*
blicas era una forma de vida absolutamente aceptada. En tal caso, los demandantes
alegaron que las escuelas públicas segregadas no respetaban el principio de igualdad
a~.te la ley y que, en consecuencia, debía garantizarse el acceso igualitario a la educa~
ClOno Desde luego, muchos podrían haber pensado que intentar ese caso no tenía 94 Cfr., Informe sobre Desarrollo Humano en Chile 2000, Programa de Naciones Unidas para
mayor sentido en tal contexto social y cultural. el Desarrollo, p. 3.
Como es sabido, el inciso segundo de este artículo -incorporado En efecto, los derechos económicos, sociales y culturales tienen
por la reforma constitucional de 1989- incorporó a nivel constitucio- por objeto el garantizar ciertos niveles minimos de equidad social,
nalla obligación estatal de respetar y promover los derechos funda- económica y cultural en favor de la población, con el objeto de que
mentales garantizados tanto por la Constitución Política, así como -una vez satisfechos tales niveles- los sujetos puedan desarrollar li-
por los tratados inter_nacio~ales ratificados por Chile y que se en- bremente sus respectivos proyectos de vida. En este sentido, los dere-
cuent~en vlgent,:s. Mas aIla de las discusiones desarrolladas por la chos económicos, sociales y culturales pueden ser entendidos como
dogmatica conshtuclOnal en torno al asunto de la jerarquía constitu- una exigencia básica derivada de la idea de igual respeto y resultan,
cional de tales tratados -cuestión que, por lo demás, no corresponde entonces -a lo menos desde una perspectiva teórica igualitarista- ple-
tratar en este momento- lo cIerto es que dicho inciso estableció clara- namente exigibles respecto de sociedades con escasez moderada y no
mente una obligación específica para los órganos del Estado (sin ex- como meras directrices políticas de desarroIlo progresivo. En efecto,
clusión) en el sentido de que ellos deben respetar y promover tales la idea de igual respeto importa que, para ser respetado como perso-
derechos. na y tener a lo menos alguna oportunidad real de tomar ventaja del
catálogo de derechos que nos es concedido, todo sujeto debe poder
. _Según me inte!esa relevar, .la correcta aplicación de esta disposi- situarse por sobre un umbral mínimo de satisfacción de necesidades
c!On M~ permlhna allegar vallosos argumentos para la aplicación del básicas97 o, en otras palabras, poder exigir la concesión de una "mese-
prmC1plO de Igualdad, puesto que la misma nos deja echar mano de ta o plataforma igualitaria"98 básica, para el desarrollo de su particular
aquellos derechos que se encuentran reconocidos en instrumentos in- proyecto de vida.
ternacionales que vinculan al Estado de Chile y que forman parte del
Derecho InternaclOnal de los Derechos Humanos 95 . Me refiero -claro
está- a aqueIlos derechos que se derivan de la dimensión condicional
97 Maimon Schwarzschild, "Constitutionallaw and equality", en Dennis Patterson (Ed.),
o de expectativas de vida de la idea de igualdad: los derechos econó- A Companion lo Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishers, Oxford, UK,
micos, sociales y cuIturales96• First Paperback edition, 1999, p.170.
9S Tomo la expresi6n de Steven Lukes. En un interesante y muy ilustrativo trabajo, Lukes
propone imaginar varias sociedades hipotéticas, concebidas como tipos ideales webe-
rianos, en las cuales los derechos o no son reconocidos o son reconocidos con una
95 S?bre el ~erecho Internacional de los Derechos Humanos ver, en general, Cecilia Jvfe. serie de dificultades. El primer grupo de sociedades estaría constituido por Utilitaria,
dma Q., El Derecho Inte~nacíonal de los Derechos Humanos", en Sistema Jurídico y Comunitaria y Proletaria. En Utilitaria los derechos humanos son rechazados porque
Derechos Humanos (c, Medma y J. Mera eds.) Cuadernos de Análisis Jurídico Publica- entran en conflicto con el lema nacional "la mayor felicidad para el mayor numero";
do~e~ Espe~iales, N° 6, Universidad Die.go Portales, Santiago, Chile, 1996, ~p. 27-84; es decir, estos derechos se encuentran en pugna con la soberanía del cálculo utilitario.
Cecllla Medma Q., The Battle 01 Human RIghts, Systematic Violations and the lnter-Ameri- En Comunitaria, a su turno, los derechos humanos son rechazados toda vez que su
can Sys~emJ Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1988; Henry J. Steiner-Philip Alston (eds.), abstracción riñe con las concretas y específicas formas de vida y prácticas sociales de
InternatlOnal Human Rights in Contexto Law, Polilics and Morals, Texts and Materials, aquellos grupos sociales específicos que coexisten al Ínterior de la comunidad. En
1996; McDougal, Lasswell and Chen, Human Rights and World Public Order 1980' Ro~ Proletaria, por último, los derechos humanos se rechazan puesto que, al decir de ~no
bertso~ an~ Merrils, !fuman Rights in the World, 3n:1 ed., 1989; Council oE E~rope; Hu~ de los profetas-locales (Karl Marx), estos derechos constituyen un absurdo ideológico
man Rlghts m Internallonal Law, Council of Europe Press, 5th. ed., 1998.
y una basura verbal obsoleta; en otras palabras, los derechos humanos reblandecen los
96 Cfr.,. Sco~t Leckie, "Ano:her St:,p Towards Indivisibility: Identifying the Key Features corazones en la lucha de clases y se tornan superfluos cuando dicha lucha conduye y
of VlOlatlOns of Econoffilc, Social and Cultural Rights", en Human Rights Quarterly, 20, nace la sociedad sin clases. A continuación, Luke imagina otras dos sociedades (Liber~
pp. 81~1?4, 1998; Audrey R. Chapm,an, "A. "Violations Approach" for Monitoring the taria y Egalitaria) en donde los derechos humanos sí son respetados pero en las cuales
InternatlOnal Covenant on Econom~c, SocIal and Cultural Rights", en Human Rights existen importantes problemas. En Libertaria los derechos humanos son concebidos
Q.uarterly, 18, pp. 23~66, 1996; Mano G6mez, "Social Economic Rights and Human dentro de un contexto de libertad de mercado, derecho de propiedad, igualdad de
Rlghts ('ommissions", en Human Rights Quarterly, 17, pp. 155-169, 1995' Fons oportunidades y derechos dviles fundamentales. Sin embargo, las personas pobres,
Coomans--Fried van Hoof (eds.), "The Rights to Complain about Economic Social and desamparadas o marginadas en esta sociedad no disfrutan de igual respeto o de igual
Cultural Ríghts. Proce:dings oE th Expert Meeting on the Adoption of ;n Optional acceso a las instituciones políticas y sodales. A quienes triunfan, les gusta citar el lema
Protocol to the InternatlOnal Covenant on Economic, Social and Cultural Rights" 25.26 nacional: "¡Al último se lo lleva el diablo!", mientras los vagabundos que duermen bajo
de enero de 1995, Utrecht, Netherlands, en SIM Special, No. 18, 1995; Antonio A. los puentes y los desempleados se consuelan, sin embargo, con el pensamiento de que
Caneado Trindade, !lA justiciabilídade dos direitos economicos, sociais e culturais no tienen los mismos derechos que el resto de los libertarios. En consecuencia, los liber-
plano internacional", en IIDH, Presente y Futuro de los Derechos Humanos. Ensayos en tarios no consideran que las desgracias de esta gente constituyan ninguna suerte de
honor a Fernando Volio Jiménez, 1998; G.J.H. van Hoof, "The Legal Nature of Economic, injusticia, ya que no s~n el resultado de infringir los derechos de nadie. En Egalitaria,
Social and Cultural Rights Rights: A Rebuttal of Sorne Traditional Views", en Philip en tanto, es posible advertir una sociedad en la que existe un compromiso positivo
Alston-K. Tomasevski (eds.), The Rights to Foad, 1984. para conceder derechos civiles de igual valor a cada uno y mantener niveles mínimos
Estos derechos se encuentran reconocidos en diversos instrumen- otra, ejercer vías indirectas de ejecutabilidad de los mismos. Según
tos internacionales y específicamente para el caso de lo dispuesto por me interesa hacer presente, la garantía de no-discriminación puede
el inciso 2° del artículo 5° de la Constitución -esto es, ratificados por ser usada para obtener -indirectamente- el cumplimiento de este tipo
Chile y vigentes como ley de la República- en el Pacto Internacional de derechos, permitiendo así avanzar en el respeto de la idea de
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas99 igualdad como condición o expectativas de vida. Como señala Abra-
(en adelante, "el PIDESC") y en el artículo 26 de la Convención Ame- movich, cuando un derecho económico, social o cultural ha sido
ricana sobre Derechos Humanos lOO reconocido a algunas personas o grupos de personas en una deter-
minada medida, si es factible realizar juicios de comparación entre
Aunque esta no es la ocasión para discutir sobre la naturaleza la situación de los beneficiarios y la de quienes aún no lo son, con-
jurídica de este tipo de derechos lOl, me interesa hacer presente que trolando la legalidad y la razonabilidad del factor de diferenciación
existen a lo menos dos formas de buscar el cumplimiento de este tipo utilizado por el Estado ál proveer, garantizar o promover selectiva-
de derechos o, en otras palabras, dos vías para buscar su exigibili- mente los intereses tutelados por el derecho 103. A su vez, el cumpli-
dad l02 Una posibilidad radica en intentar exigir directamente el miento de los derechos económicos, sociales y culturales podría im-
cumplimiento de los derechos económicos, sociales y culturales y, la portar el establecimiento de vías directas de exigibílidad, en
conformidad a las obligaciones generales establecidas en los trata-
dos internacionales antes reseñados, sin perjuicio -claro está- de
seguir usando la garantía de no discriminación para lograr el pleno
decorosos para todos, dentro de un cOntexto general de crecimiento y desarrollo. Con ejercicio de tales derechos.
todo, al interior de Egalitaria los mismos incentivos que parecen ser necesarios para el
crecimiento dan lugar a desigualdades, al mismo tiempo que es posible distinguir un
claro conflicto entre el ideal de tratar a los individuos como iguales, sin tener en
cuenta sus identidades culturales, y el ideal comunitario de tratar las identidades
culturales como iguales. Según Luke, estos conflictos alejan a algunos de Egalitaria y
los conducen de regreso a Libertaria o a Comunitaria. Con el objeto de evitar este
desvío, Luke propone el establecimiento de una "plataforma igualitaria" que respeta
les locales, Ediciones Del Puerto~CELS, pp. 283-350, 1997; Christian Courtis, "Estrategias
una breve lista de derechos humanos en torno a la cual podemos conseguir un acuer~
de utilización d~ acciones de interés público en defensa de derechos económicos, socia~
do y que induye los derechos civiles y políticos, y los derechos económicos, sociales y
les y culturales" en Defensa Jurídica del Interés Público. Enseñanza, estrategias, experiencias,
culturales de carácter fundamentaL En opinión de Lukes, no deberíamos abandonar
Cuadernos de Análisis Jurídico, Serie Publicaciones Especiales No. 9, Facultad de Dere~
esta plataforma por ninguna de las cuatro posibilidades descritas. Ver, Steven Lukes,
cho de la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, octubre 1999; pp. 95·126.
"Cinco Fábulas sobre los Derechos Humanos", en S. Shute y S. Hurley (Eds.), De los
derechos humanos. Las conferencias Oxford Amnesty de 1993, Ediciones Paidós Ibérica, 103 Victor Abramovich, Estrategias de Litigio en Derechos Económicos, Sociales'y Culturales,
Barcelona, 1998, pp. 29-46. trabajo inédito, próximo a Ser publicado, 2000, p. 15. Ver, en particular, el interesante
ejemplo de un caso resuelto por la Corte Suprema de Israel en favor de la organiza~
99 Adoptado y abierto. a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su
ción árabe Adalah, en octubre de 1998. En dicho caso se discutió respecto al derecho a
resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 y vigente desde e13 de enero de
la salud de madres y niños que formaban parte de comunidades árabes beduinas que
1976, de conformidad con su artículo 27. Ratificado por el Estado de Chile con fecha
habitaban villas no reconocidas en la zona de Negev y en el mismo se buscaba que el
10 de febrero de 1972, Decreto Promulgatorio No. 326 del 28 de abril de 1989 y publi~
cado en el Diario Oficial el 27 de mayo de 1989. Ministerio de Salud del Estado de Israel est?bleciera centros de atención materno
infantiles para proveer atención médica preventiva en dichas villas. Según los peticio·
100 Suscrita y adoptada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, ratificada nadas, más de 50.000 árabes beduinos habitaban esas villas, pese a lo cual el Estado
por Chile con fecha 21 de agosto de 1990, Decreto Promulgatorio No. 873 de 23 de de Israel no había establecido ningún centro de atención médica materno infantil. Las
agosto de 1990, publicado en el Diario Oficial el 5 de enero de 1991. mujeres y los niños, para recibir atención médica, debían viajar hacias las clínicas más
101 Sobre la naturaleza de los derechos económicos, sociales y culturales ver, Nicolás Espejo cercanas a sus hogares y, en la mayoría de los casos, debido a la falta de transporte
Yaksic, Los derechos económicos, sociales y culturales. Algunas reflexiones desde el Derecho público, resultaban forzados a caminar largas horas en el desierto. Como argumento
Internacional de los Derechos Humanos, trabajo presentado ante el Centro de Investigado~ vinculado a la igualdad, los peticionarios invocaron que estas carencias de servicios
nes Jurídicas de la Universidad Diego Portales, Santiago, Chile, mayo 1999. públicos de atención médica en zonas cercanas al domicilio, sumados a las tradiciones
102 Para una interesante presentación sobre estrategias judiciales de exígibilidad de los sociales que impiden a las mujeres abandonar el hogar sin la compañía de un familiar
derechos económicos, sociales y culturales, cfr., Christian Courtis y Victor Abramovich, del marido, no hacían más que perpetuar la subordinación y vulnerabilidad de las
"Hacia la. exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares mujeres que integraban estas comunidades. La Corte Suprema de Isra.el aceptó tales
internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales", en M. Abregú-C alegaciones, condenando al Estado a garantizar el servicio de atención médica mater·
Courtis (compiladores): La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribuna- no infantil para los habitantes de esa comunidad, en iguales condiciones que a los
colonos judíos.
1.1.2.1. La obligación del Estado de Chile -dé conformidad a lo dis- ejecutar actos de discriminación en relación al goce de cualquiera de
puesto por el inciso 2 del artículo 5 de la Constitución- de los mismos106.
respetar, proteger y garantizar los derechos económicos so-
ciales y culturales ' La obligación de proteger los derechos, a su turno, se ordena hacia
la realización de todos aquellos actos de por parte del Estado que
. En términos generales, la aplicación de estos instrumentos interna- tienen por objeto el prevenir el abuso de terceras personas en contra
cIOn~les Implica la imposición de una triple obligación respecto de de los derechos de otros particulares lO7. Es decir, se trata de una obli-
los organos d,;l Estado de Chile: respetar, proteger y garantizar los gación que se e$tablece con el fin de otorgar protección estatal a los
derechos economIcos, socIales y culturales. derechos de las personas cuando estos son amenazados o lesionados
por otros individuos o grupos de personas al interior de los sistemas
La obliga,;ión de respetar los derechos importa el cumplimiento de nacionales. Como ha tenido posibilidad de advertir el Comité de De-
una oblIgacIOn de carácter negativo por parte de cualquier órgano o rechos Humanos del PIDESC a propósito de los derechos económi-
funcIOnano del Estado o de una institución de carácter público con- cos, sociales y culturales de las personas con discapacidad:
sIstente ~n no lesionar directamente los derechos 10'. Conforme a esta
ob~gacIOn, los Estados partes en el PIDESC se comprometen a no "En vista de que los gobiernos de todo el mundo se orientan cada vez
danar los derechos e~~ablecidos en dicho instrumento, por ejemplo, a más hacia políticas basadas en los mercados, procede subrayar en dicho
tr~vés. ~e la abstencIOn de ejecutar actos públicos que importen la contexto algunos aspectos de las obligaciones de los Estados Partes. Uno
pnvacIOn de alguno de los derechos consagrados en el Pacto 105 o de de ellos es la necesidad de conseguir no solamente los sectores públicos,
sino también los privados, se mantengan dentro de los límites apropia-
dos, acatando la obligación de velar por el trato equitativo de las perso-

104 Ver, int~r afia, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rod '
;entenc~a de 29 de julio de 1988, Serie e No. 4, parrs. 169~171; Caso GOdínezT~~~~, de tierras para fines agrícolas, la especulación desenfrenada de terrenos o la celebra~
entencla de 2 ?€ enero de 1989, Serie e No. 5, parrs. 178-181 y 183; Caso Can arm~
dón de grandes acontecimientos deportivos tales como los Juegos Olímpicos." Comité
Panday, SentencIa de 21 de enero de 1994, Serie e No 16 parr 62- Caso Ne' Al g .
Otros Sent . d 19d d " " Ira egnay del PIDESC, El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto): los
, enCla e e enero e 1995, Serie e No. 20, parro 63; Caso Caballero Del ndo desalojos forzosos, 20/05/97, Observación General 7, parrs. 5~6, 8.
y Stmltma, Sentencia de 8 de diciembre de 1995, Serie e No. 22, parro 56. g
106 La prohibición de ejecutar actos de discriminación -sea por medio de actos adminis-
!O5 En este sentIdo, por ejemplo, el ComIté del PIDESC ha señalado respecto a los des h
trativos o leyes- es una de aquellas obligaciones negativas que rigen de modo lnme·
CIOS forzados que: "[ . lel ComIté consIdera que las instancIas de desahucIOS forz:d~~
diato para todos los Estados que han ratificado el PIDESC. Como ha señalado el
fon pnma facre mcou:patibles con los reqUiSItos del Pacto y solo podrían justlflcarse en
Comité del PIDESC: "En particular, aunque el Pacto contempla una realización paula~
as circUnstanCias mas excepcIOnales y de conformIdad con los .
del d h prmclpIOs pertmentes tina y tiene en cuenta las restricciones derivadas de la limitación de los recursos con
(- ,r.
erec o InternaclOnal",
,
Comité del PIDESC ,Elu derecho
noa VIUlen da adecuada que se cuenta, también impone varias obligaciones de efecto inmediato [ ... ] Una de
parrfl.¡~ 1 del articulo 11 del Pacto), 13/12/91, Observac6on General 4, parro 18 En otra
ellas [ ... ] consiste en que los Estados se ' comprometen a garantizar' que los derechos
pOSIbIlidad, ahora sobre los desalojos forzosos el Comité ag,egó' "La ' t d l
desalOjOS f d á d f ' . prac lca e os pertinentes se ejercerán 'sin discriminación',.," Comité del PIDESC, La índole de las
orza os est muy 1 undIda y afecta a las personas tanto en los '
obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto), 14/12/90, Observación
~eSarrol1ados como en los países en desarrollo. Dadas la lnterrelacIón y la lnterd~;:~~ Genera] 3, parro 1. Por otra parte, esta obligación negativa de no discriminar se deriva
f enCla que eXIsten entre todos los derechos humanos, los desalOjOS forzosos VIOlan
no solo del PIDESC, sino también de Jo dispuesto por los artículos 2 y 26 del Pacto
recuentemente otros derechos humanos r.. J tales como el derecho a la vida el d
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
chal a la segundad personal, el derecho a la no injerencia en la vlda pnvada l'a fa:~e~
y e h?gar, y el derech.o a dlsfrutar en paz de los bIenes propIOS [ ] Inc1~so en '1~s 107 Como ha señalado Hadji Guisse, Relator Especial de Naciones Unidas para la Impuni~
s~uacl~nes en que pudIera ser necesario Imponer hmItaclOnes a ese derecho [viVIenda dad de Violaciones a los Derechos HumanoS: "[.,,] las violaciones a los derechos eco~
~ e,cua, al, se eXIge el pleno respeto del artículo 4 del Pacto, en el sentIdo de que las nómicos, sociales y culturales pueden ser perpetuadas también por particulares. En la
!mltaClOnes que se Impongan deberán ser determmadas por ley, solo en la medida gran mayoría de los Estados, tales violaciones constituyen delitos perseguibles crimi~
compatible con la naturaleza de esos derechos [económIcos, sociales y culturales nalmente o, en a lo menos alguna proporción, dan lugar a procesos destinados a
~o~ ~ exclusIvO objeto de promover el bIenestar general de una socIedad democráh~: establecer compensaCÍones civiles. Es deber del Estado planificar los medios legales
p'd ay otros casos de desalOjOS forzosos que tIenen lugar en nombre del desarrollo correspondientes para reparar tales violaciones," El Hadji Guisse, Special Rapporteur,
d ue ert efectuarse en relación con confhctos sobre derechos de tierras proyectos d~ U,N, ESCOR, Comm'n on Hum, Rts., Sub-Comm'n on Prevention of Discrimination
esarroIlo e :nfraestructura como, por ejemplo, la construCCIón de pres~s u otros pro~ and Protection of Minorities, Second lnterim Report on the Question 01 the Impunity of
yectos energehcos e~ gran escala, la adqUISICIón de berras para programas de renova~ Perpetrators 01 Human Rights Violations, 48th Sess" Agenda Item S, UN Doc. E/CNA/
cI6n urbana, rehabIhtacIón de VIVIendas o embelleClmlento de CIUdades, el desbroce sub.2/1996/1S, 1996, pág. 33.
nas con discapacidad [. .. ] En circunstancias en que dicha protección no grar que los derechos económicos, sociales y culturales, en los hechos,
se extiende a otras esferas que no sean la esfera pública, la capacidad de sean asegurados plena y efectivamentel!1. Esta obligación de garantizar
las personas can discapacidad para participar en la gama principal de los derechos se vuelve especialmente relevante tratándose de sectores
actividades comunitarias y para realizar todas sus posibilidades como de la población que, debido a cuestiones estructurales, se encuentran
miembros activos de la sociedad quedará limitada gravemente y a menu- excluidos de los beneficios que teórica y generalmente han SIdo esta-
do arbitrariamente [... ]"108.
blecidos para toda la población, en conformidad al principio de igual-
dadll2.
Esta obligación de proteger los derechos se vuelve especialmente
relevante tratándose del rol que, respecto a los derechos económicos, Estas tres obligaciones de respeto, protección y garantía impor-
sociales y culturales, juegan las corporaciones transnacionales. Si to- tan, como ha señalado la jurisprudencia y la doctrina internacional,
mamos en cuenta que para 1999 más de cincuenta de las cien econo- el cumplimiento tant.o de .obligaciones de comportamiento como
mías más grandes del mundo no eran Estados, sino corporaciones obligaciones de resultad0 113 . Como señalan l.os Lineamientos de
transnacionales y que, debido al poder que ellas han experimentado
gradualmente en los últimos, la estabilidad política y económica del
mundo se encuentra fuertemente influenciada por ellas, parece nece- 111 Dentro de este tipo de obligación cabría:, por ejemplo,. la- de derogar todas aquellas
sario concluir -entonces- en la necesidad de dar la debida atención al normas que constituyan violaciones a los derechos establecidos a nivel internacional,
rol que tales corporaciones puedan tener para la vigencia de los dere- dictar disposiciones legales y/o administrativas que tengan por objeto el alcanzar el
chos económicos, sociales y culturales. Esta preocupación se vuelve desarrollo progresivo de los derechos, capacitar a los funcionarios públicos e incluso a
los particulares con el objeto de que incorporen correctamente los estándares interna-
más evidente si consideramos las enormes dificultades de fiscaliza-
cionales mínimos de protección, y/o igualar situaci!?nes discriminatorias vigentes a
ción efectiva que el Estado de Chile (y los Estados latinoamericanos través del establecimiento de discriminaciones positivas. Con todo, este deber de ga-
en general) pueden tener sobre este tipo de corporaciones y la falta rantizar los derechos no se agota por la simple promulgación de legislación conducen-
de una decisión política clara a nivel internacional de establecer obli- te para el pleno logro de este fin, sino que requiere de una conducta positiva constante
gaciones específicas para ellas en el campo de los derechos huma- por parte de las autoridades públicas que sea coadyuvante a este f~n y que garantice,
nos109. en la práctica, el libre y pleno ejercido de los derechos.
112 Este problema se vuelve especialmente grave tratándose de los problemas estructurales
de discriminación que sufre la población femenina en la gran mayoría de los países. En
La tercera obligación, esto es, la que le impone a los Estados el este sentido, el Comité sobre la Eliminación de la Mujer (CEDAW) ~stablecido por la
deber de garantizar los derechos, importa el cumplimiento del deber Convención sobre la Mujer se ha pronunciado en diversos casos sobre la necesidad de
de organizar todo el aparato gubernamental y público en general, de modificar tanto la legislación como las prácticas sociales en una serie de materias rela~
man~r~ tal que sea posible asegurar jurídicamente el libre y pleno cionadas con el pleno goce, en la práctica, de los derechos económicos, s9ciales Y cultu-
eJ~rclclO de los derechos humanos l1O• En virtud de esta tercera obliga- rales de las mujeres. Ver, Report of tlle Committee on the Elimínatiol1 of Díscrimiriation
Against Women fFourfll Session), General Assembly, Official Records, Fortiet,h Session,
CIOn, los Estados deben ejecutar todas aquellas acciones positivas Supplement No. 45 (A/40/45), 19.85, secciones 51 y 55.; Report of fhe COl1l1mttee on. t.he
-sean legislativas, administrativas o judiciales- conducentes para 10- Elimination of Discrimination Against Women (Eight Sesszon), General Assembly, Off¡clal
Records, Forty~fourth Session, Supplement No. 38 (A/44j38), 1989, seccion 59; Report 01
the Committee on the EUmination of Discrimination Against Women (Thirteenth Session),
lOS Comité del PIDESC, Personas con discapacidad: 9/12/94, Observación Genera/5, parro 11. General Assembly, Official Records, Forty*ninth Session, Supplement No, 38 (A/49/38),
1994, secciones 78, 80 y 86; Report of the Commíttee on lhe Eliminination of Discrimination
109 Considérese que el cierre de la Comisión de Naciones Unidas para las Corporaciones Against Women (Fifteenth Session), General Assembly, Official Records, Fifty-first Session,
Transnacionales significó perder la posibilidad de adoptar definitivamente el Código Supplement No. 38 (A/51 138), 1996, secciones 82 y 91.
de Conducta de las Corporaciones Transnacionales que incluía -de modo expreso-la
obligaciones que tienen las mismas de proteger los derechos y libertades fundamenta- 113 Comité del PIDESC, Observación General No. 3, parro 1.
les. Ver, Draft Code of Conduct on Transnational Corporations, UN Doc. E/1990/24. 114 El Maastricht Centre for Human Rights en cooperación con la Comisión Internacional
no Ver, In
. t l· e l ·
~r a la, arte . n~eramencana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez, de Juristas y el Urban Margan Institute organizaron entre el 22 y 26 dE: enero de 1997
SentencIa de 29 de Juho de 1988, Serie C No. 4, parrs. 166-168; Caso Godínez Cruz un seminario al que asistieron más de 30 expertos internacionales en el tema de los
Se.ntencia de 2 de enero de 1989, Serie C No. 5, parrs. 175-177; Excepciones al Agota~ derechos económicos, sociales y culturales. El objetivo de este grupo de trabajo fue el
nllento de Recursos Internos (Art. 46.1, 46.2 a y 46.2 b Convención Americana sobre Derechos de establecer una serie de lineamientos que ayudaran a la interpretación y aplicación
Humanos), Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990, Serie A No. 11, de las nOrmas del PIDESC y que sirvieran para avanzar el trabajo realizado hace diez
parro ~3. De hecho, la Corte Interamericana incorpora, dentro de la obligación de años, con la promulgación de los "Principios de Limburgo para la Implementación del
garantizar los derechos, la obligación de proteger los mismos. PIDESC", Ver, The Maastricht Guidelínes on Violations 01 Economic, Social and Cultural
Rights en SIM Special No. 20, Utrecht, The Netherlands, 1998.
Maastricht114 (en adelante "los Lineamientos"), el artículo 2 (1) del Por último, he intentado relevar que estas consideraciones debe-
PIDESC115 establece estos dos tipos de obligaciones; el primer grupo rían ser traspasadas desde los círculos más teóricos o abstractos hacia
de ellas (las de conducta) requiere que los Estados actúen de un aquellos actores que resultan relevantes ~ara el diseño social de
modo razonablemente calculado hacia el pleno goce de un derecho nuestras democracias. En ese sentIdo, academlcos, Junstas, profesIO-
particular y el segundo grupo de obligaciones (de resultado) importa nales de las ciencias sociales en general y otros más que compartirnos
el logro de determmados objetivos que permitan satisfacer un cierto una mirada de Interés Público respecto del rol de la sociedad civil y de
estándar sustantivo. A mo~o de ejemplo, los Lineamientos agregan las instituciones sociales, debiéramos asumir de un modo más siste-
que tales oblIgacIOnes podnan grafIcarse a través de la necesidad de mático y decidido un trabajo de concientización en torno a las dimen-
adoRtar Un plan de acción para reducir la mortalidad maternal (obli- siones reales y amplias que de derivan del principio de igualdad y
gaclOn de conducta) y por el imperativo de reducir la mortalidad del uso más comprehensivo de la idea de la no-discriminación en el
maternal a los niveles aceptados por los estándares internacionales trabajo judicial, legislativo y político en general.
consagrados en la Conferencia de El Cairo de Población y Desarrollo
de 1994 y en la Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer celebrada en
Beijing en 1995 (obligación de resultado)116.

V. CONCLUSIÓN

La idea de este trabajo ha sido plantear la necesidad de abordar el


problema de la discriminación desde una perspectiva a,mplia. Tal
postura resulta -nada más y nada menos- corno una consecuencia
lógica y necesaria de entender correctamente las verdaderas dimen-
siones que el principio de igualdad juega en la constitución de socie-
dades libres y justas.

. Corno co~secuencia .~e lo anterior, el principio de la igualdad -y1a


Idea de no-dlscnmmaclOn asoCIado al cumplimiento efectivo del mis-
mo- nos permite abordar diversas temáticas conectadas con la idea
de igualdad corno participación democrática pero, al mismo tiempo,
otrasC~,estIOnes que. se vmculan ahora con la idea de igualdad corno
condlClo~ o expectallvas de vida. Así, problemas en torno al concepto
de la calIdad de VIda, a la marginalidad social, económica, cultural o
la participación ciudadana, entre otros, aparecen intrínsecamente co-
nectados a la idea de igualdad y encuentran, en la garantía de no-
discrimínación, un medio idóneo para intentar adecuar tales deman-
das a las exigencias derivadas del príncipio de igualdad.

1i5 "1. ~ada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar
medldas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internadov
n~les, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que
dlsp,onga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
partlcular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos
aquí reconocidos."
116 Lineamientos de Maastricht, Uneamiento No. 7.
CONCEPCIONES DE LA FUNCIÓN JUDICIAL:
EL CASO DE LA IGUALDAD ANTE LA LEY*

FERNANDO ATRIA L."

timeo danaos et dona ferentes


Virgilio, Eneida (Il.49J

Un programa de representación judicial del interés público se basa


en la idea de utilizar los tribunales de justicia como instrumentos de
progreso social y político. En este contexto, una reflexión sobre "li-
bertad de expresión, discriminación e interés público" puede ser una
reflexión desde el punto de vista del abogado de interés público, la
cual estará, desde luego, orientada por preocupaciones estratégicas

Este trabajo es una versión aumentada, substancialmente corregida y parcialmente re-


escrita de la presentación que hiciera en el Cuarto Seminario Stldamericano sobre Accio-
nes de Interés Público. Líbertad de Expresión, discriminación e interés público, realizado en
la Universidad Diego Portales en noviembre de 1999. Agradezco a Felipe González la
invitación a ese seminario. Ha sido substancialmente corregida y parcialmente re-
escrita principalmente para que haga, en algún sentido, compañía a mi artículo "Re~i­
si6n Judicial: el síndrome de la víctima insatisfecha" (Atria, 2000). En ese artículo
defendí la tesis de que en Chile los tribunales no deberían tener jurisdicción constitu-
cional, o esta debería ser severamente restringida. Al presentarlo en el Seminario del
Centro de Estudios de la Justida de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile
me di cuenta de que, como ya me 10 había hecho notar antes Rodrigo Correa, podría
pensarse que el argumento de La víctima insatisfecha, o partes de él, era igualmente
aplicable a la jurisdicción civil y penal, entre otras. Tomo esta afirmación como una
reducción al absurdo del argumento; es decir, si el argumento de La víctima insatisfecha
implica que los tribunales no deben tener ningún tipo de jurisdicción porque eso es
políticamente imprudente (que era la tesis de La víctima insatisfecha), entonces el argu-
mento es errado. Para mostrar que el argumento no implica esa consecuencia, debía
mostrar las diferencias entre las formas de adjudicación constitucional y legal. Eso
intento hacer en este artículo, aprovechando la experiencia chilena sobre protección
constitucional de la igualdad ante la ley.
*'" Licenciado en Derecho, Universidad de Chile (1994); PhD (University of Edinburgh,
1999); Profesor Asistente Facultad de Derecho, Universidad de Talea.
acerca de los métodos más adecuados para usar a los tribunales en la si hay un acuerdo de voluntades entre A y B a secas. Es claro que no
defensa de esos bienes. Un artículo que adoptara esta perspectiva todo acuerdo de voluntades deberá ser considerado por el juez como
podría, v. gr., "presentar diferentes estrategias a través de las cuales razón suficiente para obligar a A a entregar la cosa a B. ¿Qué ocurre
pueden exigirse judicialmente" (Courtis, 1999: 95) los derechos que si B amenazó a A con una pistola? El juez entonces debe verificar si el
constituyen el interés público, identificado como corresponda. Esa no acuerdo de voluntades fue libremente alcanzado. Pero si ese es el
es la reflexión que quiero presentar en este texto. Quiero discutir si es problema que se está discutiendo, entonces desde luego conviene
plausible utilizar a los tribunales de justicia en Chile como un me- preguntarse no solo si B apuntaba una pistola contra la sien de A al
canismo de progreso social y político. Para evitar el suspenso, sosten- momento en que ambos contrataron, sino también si A, por ejemplo,
dré que no, al menos en lo relativo a la protección de las garantías necesitaba desesperadamente una cosa en poder de B que este le
constitucionales. Sostendré, en síntesis, que el modelo de función ju- ofrecía a un precio exorbitantemente superior a su precio real, apro-
dicial al cu~l las acciones de interés público apelan es uno que, en las vechándose de la circunstancia en que A se encontraba (porque A,
ClTcunstanclas propIas de nuestro país, puede resultar seriamente por ejemplo, era el capitán de un buque que estaba hundiéndose,
contraproducente. mientras B era el capitán del único remolcador cercano; o porque A
era un trabajador con una numerosa familia, y B era el único capita-
Esto no necesar~amente quiere decir que los abogados que repre- lista que estaba en condiciones de darle empleo, a un sueldo misera-
sentan Intereses publIcas deben, SI fueran convencidos por el argu- ble, aunque suficiente para que B y su familia no murieran). Así, el
mento a ser presentado, cambiar de oficio. El desarme unilateral no derecho instruye al juez para que ordene que A entregue la cosa a B,
es un.a medida sensata. en ninguna batalla, y menos aquí. Pero la solo si hubo un acuerdo de voluntades entre ambos a tal efecto, pero
posIbIlIdad. de obtener eXIt~ en una o varias escaramuzas no puede solo si ese acuerdo fue libremente consentido entre ambas partes.
ser ':Il ob~t~.culo para refleXIOnar sobre las consecuencias globales de
la dISposlcIOn a luchar esas escaramuzas. Si algo se sigue del argu- El problema, desde luego, es que determinar si un acuerdo de
mento de este trabajO es un rediseño de las instituciones del Estado voluntades es verdaderamente libre puede resultar prácticamente tan
chileno, no una recomendación para que un abogado decline patroci- difícil como determinar si A debe, todas las cosas consideradas, pa-
nar una causa en particular. gar a B. Es por eso que el derecho no instruye al juez a examinar
todas las circunstancias de A y su acuerdo con B para determinar si
ambos fueron adecuadamente libres al contratar. El derecho le indica
l. LA FORMALIDAD DEL DERECHO al juez que el acuerdo que hubo entre A y B debe ser considerado
como libre si no hubo, e.g., un vicio del consentimiento, y a renglón
. Una de las técnicas más características del derecho, cuya importan- seguido instruye al juez a considerar que no hubo vicio del consenti-
Cla no 'puede :er sobrestImada, es la de resolver problemas por la vía miento si no hubo error, fuerza o dolo, y luego a que considere que
de mdlcar q,:e problemas no deben ser resueltos. El juez que debe, por no hubo fuerza, por ejemplo, si no se cumplen los requisitos de los
ejemplo, deCIdIr si A tiene la obligación jurídica de entregar a B una artículos 1456 y 1457 del Código Civil, etc. .
cosa determInada no debe preguntarse sobre si es o no justo, conside-
rando todos los factores en concreto relevantes, que A entregue la cosa El derecho opera, así, primero desplazando los problemas para que
a B. En vez de eso, el derecho le indica al juez, por ejemplo, que deter- estos sean solucionados por ciertas personas, o en ciertos lugares, o
mine si existe un acuerdo de voluntades entre A y B por el cual el en ciertos momentos (así, por ejemplo, el problema de determinar en
pnmero se oblIga a entregar la cosa al segundo. Determinar si existe un intercambio contractual si las prestaciones son equivalentes ha
un acu~rdo de ,,:oluntades entre A y B es normalmente más fácil que sido desplazado por el derecho desde el juez hacia las partes). Los
determInar SI e.s Just~, todas las cosas consideradas, obligar a A a pagar desplazamientos dispuestos por el derecho son además protegidos
a B. En vez de InstrUir al Juez a ordenar que A pague solo si es correcto por exclusiones, de modo que los problemas que han sido, o deberían
que A pague, el derecho instruye al juez que A pague solo si hay un haber sido, O serán o al menos podrán ser, solucionados por otras
acuerdo de voluntades entre A y B al efecto. personas, en otro momento o en otro lugar no sean discutidos cuan-
do, donde o por quien no corresponde: así, el juez por lo general
Pero no hay ninguna necesidad de sobresimplificar el problema. carece de facultades para pronunciarse sobre la equivalencia de las
En realIdad, el derecho no le Impone al juez la obligación de decidir prestaciones en un intercambio contractual (al respecto, véase Atiyah,
1984; véase también Horwitz, 1992: 10ss). Esto explica lo que los abo- naria del derecho no equivale perfectamente a la fuerza exclusionaria
gados saben por experiencia: que no es en absoluto extraño que en un de las reglas jurídicas, y cuando la solución ofrecida por una regla a
litigio parte importante del esfuerzo se consuma discutiendo si (o un caso es demasiado inapropiada el juez debe dejarla de lado. Es la
cómo, cuándo, o dónde, o por quién) se puede discutir un problema 1. dogmática jurídica la que indica los límites a la fuerza exclusionaria
del derech02 .
A través de esta función exclusionaria, entre otras cosas, el dere-
cho reduce o intenta reducir el margen de contingencia en la determi- La importancia de la primera base de apoyo es evidente. Si el juez
nación de las relaciones entre personas (cf. Atria, 2001). El contenido excluye una circunstancia sin que exista una regla que le ordene ex-
precisó de estas no depende ya del juicio de un juez, sino de la apli- cluirla, pareciera que está perjudicando a una parte indebidamente.
cación (más o menos formalista) a un caso concreto de estándares Pero la importancia de este primer aspecto no debe llevarnos a sub-
g~nerales. Aunque como caracterización general de la función judi- valuar el segundo. Dado que la fuerza exclusionaria del derecho no
clal esto ha sido mirado con escepticismo por muchos teóricos del tiene un peso absoluto (como sí la tienen, por ejemplo, las reglas de
derecho, nada que nosotros reconoceríamos como derecho existiría los juegos), excluir circunstancias sobre la base del primer aspecto
sin esta idea de la aplicación de reglas generales a casos concretos. tan solo (es decir, sobre la base de la existencia de una regla al efecto)
constituye el vicio que ha sido tradicionalmente denominado 'forma-
El precio que se paga por ello, sin embargo, es el de obtener solu- lismo'3.
ciones que son (o pueden ser) en cierta medida inapropiadas para los
casos, inapropiadas precisamente porque ellas no toman en conside- Discreción en la aplicación del derecho
ración algún aspecto que la ley ordena no considerar y que para
decidir el caso concreto hubiera sido relevante: por ejemplo, puede Este último punto es obscurecido, paradójicamente, por la despro-
que las prestaciones en un contrato de compraventa sean grosera- porcionada atención que el problema del razonamiento jurídico ha
mente desproporcionadas (pero sin constituir lesión enorme en tér- recibido en la líteratura de la teoría del derecho producida desde
minos de los artículos 1889 o 1891 del Código Civil porque, e.g., el fines de la década del '60 (desde, para ser más exactos, la publicación
objeto del contrato era un bien mueble), o que el capitalista y el de Dworkin, 1967; he tratado de explicar por qué el problema del
trabajador estaban en tal desigualdad de condiciones que el contrato razonamiento jurídico ha recibido toda esa atención en Atria, 1999b).
que celebraron no fue 'libre' en ningún sentido substantivo. La cb- Cuando desde la teoría del derecho se mira al razonamiento jurídico,
rrección jurídica de una solución que resulta inapropiada para el caso
concreto debe ser justificada con argumentos de segundo orden, des-
tinados a mostrar por qué los aspectos excluidos han sido correcta-
mente excluidos. Idealmente, esta justificación debe estar sostenida 2 Aquí es importante hacer una aclaración. En las secciones que siguen me referiré al
sobre do~ bases: por un lado, por la existencia de una regla que man- efecto estabilizador de la dogmática, es decir, a su capacidad para domesticar la discre-
da exclUlr tal aspecto de la consideración del juez (por ejemplo, el ción que las reglas dejan al juez. Esto no debe verse como una forma de formalismo en
artículo 1457 excluye al caso de nuestro capitán de barco de reclamar el sentido de Unger (1983: 1), por cuanto no es parte de mi argumentación que la
dogmática sea ideológica o filosóficamente neutral. Lo que intentaré mostrar es que,
el vicio de fuerza, dado que ella no fue ejercida por nadie "con el en el contexto de una determinada tradición dogmática, y por referencia a ella, la discre-
objeto de obtener el consentimiento"), y por otro, por una explicación ción del juez puede ser domesticada (esto solo muestra que la dogmática es también
(normalmente a cargo de la dogmática jurídica) de las razones por las otro espacio donde se desarrolla el conflicto político, lo que mi argumento no niega ni
cuales se justifica que el derecho excluya esa circunstancia de la con- pretende negar). Esto no implica negar que es posible o necesario, o incluso quizá.s
sideración del juez. Esto es importante porque la naturaleza exclusio- urgente, desarrollar alguna forma de lo que Unger llama 'análisis jurídico como ima-
ginación institucional' (Unger, 1994: passim, esp. pp. 129ss).
3 Sería 'formalista' en este sentido derogatorio, por ejemplo, aplicar la regla bolognesa al
caso relatado por Pufendorf de un modo completamente exdusionario: "había una ley
en Bologna que ordenaba que cualquiera que derramara sangre en un lugar público
1 Aunque desde luego no es un caso jurídico típico, es interesante recordar, para mos- debía ser sancionado con la mayor severidad. Sobre la base de esta ley, un barbero que
trar l~ importancia substantiva que la forma tiene en derecho, que desde que fuera había abierto la vena de un hombre en una plaza, fue perseguido. Y el sujeto estaba en
detemdo en Londres hasta hoy (agosto de 2000) la discusión judicial sobre el caso peligro, porque la ley agregaba que las palabras debían ser entendidas estrictamente y
Pinochet ha girado exclusivamente en torno a la cuestión de si puede o no haber un sin ninguna interpretación", Pufendorf, S. (1688): De Jure Nafurae el Gentil/m Libr¡ Octo
'caso Pinochet'. (Oxford: Clarendon Press, 1934), secc. 5.12.8, pp. 802-3 ledo Original, p. 547].
lo que interesa. es u~a ~aracterización de este en función de aquella: Esta manera de aproximarse al problema insinúa que la variable
¿Es el razonamIento Jundlco sImplemente razonamiento moral como fundamental es la de la existencia o na de discreción por parte del
han so~tenido diversos ~utores (e.g. Alexy, 1989), o es en algú; senti- juez que decide. Para algunos efectos, esta cuestión es efectivamente
do autonomo? ¿Crea el Juez derecho, o lo descubre? ¿Muestra o des- crucial (Atria, 1999b), pero es relativamente inútil desde el punto de
virtúa la veracidad de la tesis, sostenida por los Critical Legal Studies vista del problema que estamos estudiando. Aquí es necesario hacer
norteamerIcanos, ,que ';1 derec~o es política'? ¿En qué sentido es el una tipología más fina, que atienda a los tipos o a la extensión de la
razonamIento JundlCO obJetIvo? La abstracción de estas preguntas, discreción que maneja el juez.
sm embargo, hace que la respuesta sea, en el mejor de los casos,
Irr;,levarüe para problemas como el que estamos tratando o, de modo Un caso puede ser difícil por dos tipos diversos de razones. En
~~s habllual, derechamente dañina. Las cuestiones que interesan al primer lugar, puede ser problemático, porque de lo que se trata es de
filosofo del derecho no son las mismas que interesan al abogado aplicar una regla general a un caso particular en el contexto de una
cuando dIscuten de la aplicación del derecho: práctica (como el derecho) que hace las reglas derrotables (sobre la
derrotabilidad de las reglas, véase MacCormick, 1995). Que una regla
De;'tro de la cultura jurídica, desde fines del siglo XIX se ha sea derrotable quiere decir que la consecuencia que ella imputa a la
debatrdo el problema de la objetividad de los procedimientos usa- ocurrencia de determinados 'hechos operativos' (MacCormick, 1994:
dos p~r los ju~ces al elegir reglas legales. Para los abogados, creo, la 27) puede, en un caso concreto, no ser imputada pese a que los he-
cuestion prmclpal en Juego en estas discusiones ha sido si los jue- chos operativos se han verificado, cuando otros hechos han también
ces son, o ha~ de ser o deben ser, actores ideológicos. Decir que el ocurrido, como en el ejemplo de Pufendorf, ya citado. Que las reglas
derecho JudICIal ¡;roduce reglas que son objetivamente correctas es jurídicas son derrotables ha sido conocido desde antiguo', y las con-
slmpl~mente deCIr qu:, produ~e :eglas cuya elección no puede ser secuencias de este hecho para nuestro entendimiento del derecho son
atnbUlda a las slmpatias ldeologlcas de los jueces [... ]. extremadamente importantes (colflO he tratado de mostrar en Atria,
1999a)5. La ocurrencia de casos difíciles de este tipo no es una carac-
Un gracioso espectáculo lateral a este debate ha sido montado terística especial de ninguna regla jurídica o área del derecho en par-
por. filósofos (de variadas persuasiones e ideologías) que han esta-
do mteresados en el p;oblema de la objetividad'en general' y que
han tratado la cues,tlOn en el derecho como si fuera análoga 'al
problema en otras areas. Ellos a menudo han sido incapaces de
entender lo que está en juego para los abogados, y han sostenido 4 Los romanos, desde luego, lo sabían: "Ni las leyes ni los senadoconsultos pueden ser
que el derecho es objetivo de acuerdo a una concepción de la obje- escritos de modo que cubran a todos los casos que puedan ocurrir; es sin embargo
tIVIdad q,;e no :e~ponde al problema de la preclusión de determi- suficiente que las cosas que suceden a menudo estén cubiertas" Uul. D.1.3.10). "Se
debe establecer el derecho, como dijo Teofrasto, para lo que sucede las más de las
naClOnes ldeologlcas, creyendo así haber clarificado la cuestión veces, y no inesperadamente" (Pomp. D. 1.3.3.pr). "Para lo que puede quizás suce~er
para nosotros, analfabetos filosóficos. Como ellos no entienden el en algún caso, no se establece el derecho" (Cels. D. 1.3.3.4).
problema, esas intervenciones no son habitualmente incorporadas 5 Es un error creer que las reglas jurídicas son derrotables en tanto reglas, y no en tanto
al debate de los abogados (Kennedy, 1997: 24). jurídicas (y por consiguiente, que la derrotabilidad de las reglas nos enseña algo sobre
las reglas, y no sobre el derecho). Todos conocemos reglas no derrotables: de hecho,
ASÍ, tradi~ion~lmente la caracterización del razonamiento jurídico así funcionamos en relación a los juegos. Todos sabemos que si una falta ha sido
~e hace en termmos de casos claros/difíciles: en los casos claros el
cometida por un equipo en su área penal, el árbitro debe, de acuerdo con las reglas del
fútbol, marcar un penal a favor del equipo atacante. Es perfectamente irrelevante,
JU~z no tIene discreción, discreción que sí tiene en los casos difíciles desde el punto de vista de esas reglas, que el partido hasta ese momento sea un
(vease, para el mejor análisis positivista disponible de la distinción empate, que el penal sea cobrado en contra del equipo local, que el partido sea la final
entre casos claros y difíciles, MacCormick, 1994; y sobre este véase de un importante campeonato, que los partidarios del equipo local sean violentos y
Atna, 1999b). O la ~i~tinción es negada, ya sea porque los' jueces agresivos cuando este pierde, y que el clima previo al partido haya sido altamente
conflictivo. A partir de esos hechos, el árbitro puede estar justificado para pensar que
sIempre tre~en dlscrecIOn (esta es la versión vulgarizada del realismo si marca el penal habrá serios y violentos disturbios después del partido, pero desde
norteamencano: para una versión no vulgarizada, véase Llewellyn, luego todos sabemos que, desde el punto de vista de las reglas, eso es completa y
1960) o porque nunca la tienen (Dworkin, 1996' Dworkin 1985' 119- totalmente irrelevante. Es por esto que la analogía entre el derecho y los juegos, tan
145,167-177). " . común en la filosofía analítica del derecho (cE. Hart, 1963), obscurece el problema del
razonamiento jurídico. Véase Atria (1999a).
ticular, sino del derecho como práctica. Hay un sentido importante en la cual una regla puede ser altamente exclusionaria (hay otras,
el cual, cuando deClmos que una regla jurídica determinada es derro- como por ejemplo, la necesidad de solucionar muchos casos en
table, no estamos en realidad diciendo nada de esa regla, sino del poco tiempo. Eso ha hecho, por ejemplo, que los criterios utiliza-
derecho, de la mIsma manera en que cuando decimos de un Ser huma- dos para determinar si ha habido o no negligencia en casos de
no que tiene 46 cromosomas, normalmente no estamos diciendo algo responsabilidad civil por accidentes de tránsito se hayan 'objetivi-
de ese mdlvlduo: smo de la especie humana. Lo que hace difícil a un zado' notoriamente, como podrá atestiguar el demandado que
caso en este sentldo no es una peculiaridad de una regla, sino de los haya alegado que, aunque efectivamente él chocó al demandante
hechos del caso en el contexto de una práctica (como la jurídica) que por detrás, el negligente fue este. Sea cual sea la explicación, lo
hace a las reglas derrota bIes. importante es aquí que lo que es exclusionario es, a diferencia de
los casos anteriores, la regla en cuestión.
El problema teóric~ que casos difíciles de esta naturaleza plantean
es que las conslderaclOnes que el agente requiere tomar en cuenta (ii) No todas las reglas, sin embargo, son como los artículos 26
para 'cor;eglr' la dirección exclusionaria de la regla están, en princi- y 1447 del Código Civil. No lo es, por ejemplo, el artículo 1546 del
PlO, detras del velo exclusionario. Por el hecho de tomar esas consi- mismo cuerpo legal. Aquí se trata de reglas que contienen térmi-
deraclO~es en cue~ta para corregir la fuerza exclusionaria del dere- nos' abiertos' en el sentido de que su extensión (es decir, el rango
cho, el juez estaHa, por eso, violando el derecho que le obliga a de casos que son cubiertos) no puede ser determinado sin lo que
declarar esas consideraciones cama irrelevantes. La paradoja es aquí H.L.A. Hart llamaba un fresh judgment (Hart, 1963: 169). Esto no
que el velo exclusionario es levantado solamente para, atendiendo a quiere decir que la aplicación de estas reglas sea completamente
las razones excluidas, redirigir la fuerza exclusionaria y luego volver discrecional. No cabe duda de que en algunos de los casos a los
a bajarlo~ Esta es, creo yo, la objeción principal a caracterizar las cuales el artículo 1546 es aplicable los hechos pueden estar confi-
re?las jUndlC,as como razones exclusionarias, al modo de Raz (1992; gurados de modo tal que no sea plausible discutir su aplicación
vease tamblen Raz, 1985; el tema es tratado en Atria, 2001). (en otras palabras, puede haber casos obvios de mala fe). Pero sí
significa que los casos claros de buena fe están separados de los
En los casos difíciles del segundo tipo, las peculiaridades de una casos claros de mala fe por un área donde varios criterios deben
regla son lo .lmportante. Aquí pareciera que podemos distinguir re- ser balanceados, y para adjudicar este balance es necesaria una
glas de dos tlpos: decisión, un fresh judgment que no es claramente guiado por el
artículo 1546.
(i), Hay reglas que, en los términos introducidos en la primera
secclOn, son altamente excluslOnanas. Como incluso estas reglas
(por ser jurídicas) san derrotables, no Son completamente exclusio-
nanas, pero en el contexto de una práctica jurídica pueden ser
tratadas com~ tales. Una de estas reglas es, por ejemplo, la conte- conocimientos mostrados por el alumno en el examen. Imaginemos que el alumno
mda en ,el artlculo 26 del CÓdIgO Civil: si una persona no ha cum- reclama. La respuesta de cuánta atención debe darse al reclamo del alumno dependerá
phdo .aun lo~ 18 años de edad, es un 'menor adulto' y en conse- (entre otras cosas, 'desde luego) del tipo de examen. Para simplificar, considérense dos
CUenCIa r,elatlvam:,nte incapaz (art. 1447 del Código Civil). Una tipos solamente: uno 'objetivo' en el cual el alumno debió elegir entre las ofrecidas la
opción correcta, y otro en el cual el profesor preguntaba al alumno sobre la materia de
e:,phcaclOn de que hace a esta regla en particular altamente exclu- la asignatura y el alumno, oralmente, respondía (supóngase en este último caso que el
;lOnana debe hacer referencia a lo que Atiyah y Summers llaman examen fue grabado). Supóngase adicionalmente que el alumno no reclama por el
formahdad d~contenido' (1987: 13-16): mientras más arbitraria diseño del examen, sino solo porque cree que la nota que el profesor le ha asignado no
sea la regla, mas exclusionaria será 6 No es esta la única razón por refleja adecuadamente su desempeño en el examen. Es claro que, ceteris paribus, la
decisión del profesor es más exclusionaria si el examen fue oral, precisamente porque
en este caso fue más discrecional, y corregir la calificación del profesor implica reem·
plazar su juicio, mientras que corregir el error de calificación del profesor en el primer
caso no implica reemplazar su juicio, dado que su decisión no fue discrecional, sino
~sta idea puede ser aclarada con el siguiente ejemplo. ¿Cuán exdusionaria es la deci- que se limitó a sumar los puntos acumulados por el estudiante conforme a una planti.
SIón de un profesor que asigna una nota a un alumno después de un examen? Se lla preelaborada. Aquí vemos un caso de lo indicado en el texto, es decir, que una
supo~e q~e la nota corresponde a los conocimientos del alumno, pero desde luego decisión es más exclusionaria mientras más arbitraría (en el sentido de 'discrecional')
nada ImpIde que el profesor se equivoque y asigne una nota que no corresponde a los sea. Debo este ejemplo a Neil MacCormick.
Aquí puede verse cómo, en la medida en que la atención se centra cuales las reglas se 'equivocan' en el sentido de que no establecen
en la ausencia o presencia de discreción, la teoría del derecho puede correctamente (no 'describen' correctamente, diría Paulus) 10 que a
obscurecer el problema que tenemos entre manos. Si lo que importa pesar de ese error es el derecho.
es solo (o principalmente) la discreción que una regla deja allegisla-
dar, entonces los casos de aplicación de reglas que contienen concep- Alternativamente, las reglas pueden ser entendidas como constitu-
tos como 'buena fe', 'debido cuidado', 'razonabilidad' o 'discrimina- tivas del derecho, caso en el que no tiene sentido hablar de un 'error'
ción arbitraria' son todos igualmente difíciles. Pero es definitivamente de las reglas. En nuestra manera de entender el derecho hay una
un error fijarse solo en las reglas. Es importante saber cómo se en- tensión entre estos dos modos. Tendemos a mIrar las reglas con alta
tienden las reglas en una práctica jurídica determinada. En esta parte formalidad de contenido como constitutivas del derechoS, pero otras
será necesario hacer un desvío hacia consideraciones más generales, reglas pueden 'describi,' incorrectamente el derech09
desvío del cual volveremos tan pronto como sea posible.
¿Por qué las diferencias entre los modos d~ entender los artÍnüos
¿Qué importancia tienen los modos de entender las reglas a los que 38 de la Ley de Matrimonio Civil y 1443 del Codlgo CIVt1, no constItu-
me he referido? La respuesta a esta pregunta puede comenzar por yen obvias incoherencias? La respuesta, de~de luego, esta dada ~or la
caracterizar dos maneras de entender las reglas: dogmática jurídica, cuya función es precIsamente la de solUCIOnar
estos problemas por la vía de 'desarmar' un texto legal y luego re-
Una regla es algo que sucintamente describe como es una cosa. El construirlo conforme a un plan racional. En la medida en que los
derecho no deriva de una regla, sino la regla debe surgir del derecho métodos y las principales categorías dogmáticas se estabilizan, 10 que
como es. A través de una regla, en consecuencia, una breve descrip- de ellos resulta es 'el derecho' en el sentido de aquello que las reglas
ción de los hechos es entregada y, como dice Sabinus, es, como la
causa coniectio, que pierde su fuerza tan pronto como resulta ser en
cualquier sentido defectuosa (Paul D. 50.17.17.1).
Ejemplo: el artículo 82 del Código Civil originalmente sujetaba a un plazo de 30 años
De este concepto de regula lo que destaca de modo más claro es (contados desde la fecha de las últimas noticias) la posesión definitiva de los bienes
del desaparecido en el procedimiento de declaración de muerte presunta, La Ley de
que las reglas aquí no son entendidas como constitutivas del derecho, Matrimonio Civil (art. 38) fijó en los mismos 30 años (contados también desde la fecha
sino solo descripciones del mismo: "el derecho no. deriva de una regla, de las últimas noticias) el plazo de disolución de! matrimonio en el caso de declara~
sino la regla debe surgir del derecho como es" 7. El derecho puede ser ción de muerte presunta de uno de los cónyuges. El decreto de posesión definitiva
conocido de mejor manera de otros modos, pero esos' otros modos' disuelve la sociedad conyugal (arts. 84 y 1764 del Código Civil), por 10 que p~ede
son demasiado inciertos, o demasiado costosos, o demasiado compli- verse cómo en el sistema original del Código Civil la sociedad conyugal y el matnmo-
nlo se disolvían al mismo tiempo. La Ley 6.162 de 1938 rebajó ambos plazos (el del art.
cados en algún otro sentido como para utilizarlos en todos los casos. 82 del Código Civil y el del arto 38 de la Ley de Matrimonio Civil) a 15 a~os, man:e-
En casos normales, en consecuencia, es útil seguir las reglas, pero eso niendo la armonía entre ambas disposiciones. La Ley- 17.775 de 1972 VOlVIÓ a rebajar
es así porque siguiendo las reglas en casos normales uno alcanza la los plazos, esta vez a 10 años, pero solo se modificaron los plazos del Código Civil. En
solución verdaderamente exigida por el derecho. En esta visión el otras palabras, no se modificó el art. 38 de la Ley de Matrimonio Civil. ~l resultado es
derecho no necesita ser una cuestión metafísica que habita algún que hoy la sociedad conyugal se disuelve, en los casos de declaraCIón de muert.e
presuntiva, transcurridos que sean 10 años desde las últimas noticias, pero el matn-
mundo de 'hechos jurídicos' que en algún sentido es paralelo al mun-
monio subsiste por 5 años adicionales.
do de mesas y sillas que todos conocemos. En las áreas de la dogmá- Ejemplo: el artículo 1443 del Código Civil, que 'erróneamente' define -a los contratos
tica más tradicional (e.g. civil o penal) todos conocemos casos en los reales como los que se perfeccionan por "la tradición de la cosa". Otro ejemplo, e~ta vez
de una regla que no es una definición: el artículo 1382 del Code Napoleon se equIVoca al
disponer que "cualquier acto del hombre que causa a otro da~~ oblig~ a aquel P?f cuya
falta ha ocurrido a repararlo" porque obviamente, como ya dIJO Plamol. este articulo es
Causa coniectio era un término técnico de procedimiento en derecho romano (G. IV. 15). "demasiado amplio. Si no introdujéramos una excepción para los actos que son ejercido
Antes de presentar su caso en detalle al juez en la prímera parte del procedimiento de de un derecho, pero que causan daño, habría un enorme aumento en el número de casos
las legis actiones, las partes debían ofrecer a este un corto resumen del mismo. Si este a los cuales esta disposición sería correctamente aplicable" (Plan¡ol, 1939: §216). Otros
sumario (causa coniectio) era satisfactorio, el juez podía fallar sin ulterior trámite. Si, en casos de la misma naturaleza discutidos por Plani01 son: los artículos 21945 (dice "la
cualquier aspecto, la causa coniectio no lo era, el ejercicio enterO era inútil, por cuanto fecha del contrato de matrimonio" pero debe decir "el día del matrimonio", y 408 (dis-
entonces el juez "debía proceder a la siguiente etapa de la actio en la cual el caso era pone que los viudos de los ascendientes deben ser convocados a las reuniones de fami-
discutido in extenso" (Stein, 1966: 69). lia, pero debe decir "los ascendientes viudos") del Code Napoleon.
inten~an describir má,S o menos correctamente. Aunque a partir de en su mayoría, del tipo de las cuales no pueden ser aplicadas sin un
esto ultImo unoyodna pensar que a medida de que la dogmática se fresh judgment. Y aquí podemos llegar a la conclusión fundamental de
desarrolla habra mayor discrecionalidad judicial (en la medida en esta segunda sección, lo que cerrará el desvío que hemos tenido que
que será cada vez más factible declarar que una ley 'describe' inco- hacer: es importante distinguir, dentro de lo que la teoría del derecho
rrectamente el derecho), lo cierto es que lo contrario es verdadero. llama 'casos difíciles', primero entre casOs que son difíciles por pro-
Una dogmática civil (o penal) es una teoría del área del derecho res- blemas de aplicación y casos que son difíciles por problemas de justi-
pectiva, .que explica, al nivel de lo que jürgen Habermas (1991) y ficación, y luego, entre los casos que son difíciles por problemas de
Klaus Gunther (1993) l,laman dIscurso de justificación, qué es el dere- justificación los .que se dan en áreas de dogmática inexistente o inci-
cho (CIV!l o penal), cuales son sus conceptos básicos, su estructura, piente y canon de argumentación liberal y poco exigente de los que
los bIenes que protege, Sus formas de funcionamiento, etc. Al nivel ocurren en casos de dogmática y canon sofisticados. La discusión de
del (en l? ter,:,ir;ología de los mismos autores) discurso de aplicación, teoría del derecho sobre casos claros y difíciles, centrada como está
la dogmatIca JundIca se manifiesta a través de lo que A. M. Honoré en la distinción creación/aplicación del derecho, discreción/limita-
ha llamado un 'canon de argumentación legal' (Honoré, 1974): ción de la discreción judicial, nos obliga a clasificar juntos como casos
'difíciles' tanto un caso de interpretación del artículo 19 N° 2 inciso 2°
. Los griegos tenían leyes y constituciones y argumentaban ante de la Constitución como un caso de interpretación del artículo 1546
Jurados, p~ro su modo de argumentación estaba determinado por del Código Civil: en ambos casos de lo que se trata es de decidir un
consIdera Clones retóncas y no específicamente jurídicas. Para ellos caso concreto aplicando una norma que no puede ser aplicada exclu-
cualqUIer argun:ento era grano para el molino: en particular, argu- sionariamente, y que por lo tanto requiere de lo que Hart llamaba un
mentos ad hommem, basados en que el oponente era un sinver- fresh judgment por parte de quien decide, fresh judgment que implica
guenza y que uno había ~ervido noblemente a la ciudad, y argu- discreción. Los primeros (i.e. los ejemplificados por el art. 19 N° 2
men;o.s que apelaban dIrectamente a principios religiosos o inciso 2° de la Constitución) tienden a ser resueltos, a falta de dogmá-
filosoficos o a consIderacIOnes políticas [... J. Lo que ellos no tuvie- tica y canon que autonomice, aunque relativamente, al discurso jurí-
ron 61e la disciplina de crear un canon de argumentos aceptables dico, sobre la base del puro y simple razonamiento moral (o político)
propIO del discurso jurídico (Honoré, 1974: 91-2). del decisor. Al hecho de que este tipo de casos aumentaba en impor-
tancia (fruto de la jurisprudencia de la Corte Warren) se refería Ho-
El canon es lo que hace posible la función exclusionaria del dere- noré:
cho; al calificar los argumentos posibles como suficientemente 'jurídi-
cos como para que sean utIlIzados por un tribunal al decidir cómo En algunos países, como los Estados Unidos, se intenta destruir
aplIcar una regl~. Dogmática y canon son los dos conceptos cruciales la autonomía del discurso jurídico y reducir las cuestiones jurídi-
para entender co':',o opera el derecho en los casos difíciles, especial- cas a cuestiones en las cuales cualquier tipo de consideración so-
mente los casos dIfIciles del segundo tipo. cial, política o moral es relevante. En mi opinión este movimiento
helenístico moderno debe ser resistido: teme a los griegos cuando
E;, efecto, en casos de este tipo una cuestión de importancia es: traen regalos, incluso si ellos están disfrazados de seguidores de la
¿Q~~ hace que la referencia del artículo 1546 del Código Civil a la Corte Suprema Norteamericana (Honoré, 1974: 93).
nOCIOn (abIerta) de 'buena fe' no signifique en los hechos que quien
deCIde deba evaluar la conducta del demandado desde todos sus as- Ahora podemos, entonces, apreciar el problema central de la adju-
pectos? ¿Cómo un concepto abierto de esta naturaleza puede todavía dicación constitucional, al menos en lo relativo a reglas como las
mantener Cl.erta fuerza excl~si~na;i~, ~ue nos permita calificar el pro- contenidas en los capítulos 1 y 3 de la Constitución de 1980 (creo que
ceso de ~ecIdIr cama todavIa Jundlco y no pura y simplemente mo- esas reglas son diferentes, desde el punto de vista del segundo tipo
ral ? pohhco? La respuesta es: la dogmática restringe las alternativas de casos difíciles distinguido más arriba, a las demás reglas de la
pOSIbles, el canon (consecuencia de la dogmática), los argumentos Constitución -las relativas al proceso de formación de la ley, por
aceptables para elegir una opción antes que la otra. ejemplo- y solo a ellas me referiré cuando en lo sucesivo hable de
'derecho (o adjudicación) constitucional). El derecho constitucional es
Los casos difíciles del segundo tipo son los que nos interesan en anómalo en relación a las otras áreas de la dogmática, anomalía que
este artículo, porque las reglas del artículo 19 de la Constitución son, solo empeora las cosas. Hemos visto que el desarrollo de la dogmáti-
ca fomenta una visión de las reglas y del derecho en la cual ellas (en un sentido amplio, típicamente reglas generales). La protección,
describen, no constituyen, al derecho, en la medida en que la dogmá- así, se justifica sobre la base de la salvaguardia de derechos en casos
tIca crea algo que puede entonces ser descrito. En el caso del derecho concretos, normalmente frente a actos del Estado. La inaplicabilidad,
constitucional, aun sin una dogmática desarrollada, la idea de que el por el contrario, se justifica por la idea de la estructura jerárquica del
artículo 19 describe y no constituye el derecho es cada vez más difun- sistema jurídico, y por eso se limita a asegurar la conformidad con la
dida. La propia Constitución parece inducir esta manera de entender- Constitución de las reglas producidas por el Estado, principalmente
la, en la medida en que ella se limita a 'asegurar' (ar!. 19) los 'dere- por el legislador. Lo que a través del recurso de inaplicabilidad la
chos esenciales que emanan de la naturaleza humana' (ar!. 5), los Corte hace, es declarar la incompatibilidad de una regla (usualmente
cuales tienen una 'esencia' inalterable. La 'letra negra' del artículo 19 de rango legal) con ütra contenida en la Constitución. Al ser ambas
es, por eso, cada vez más permeable, pero esa permeabilidad no está incompatibles, la Corte solo ordena al tribunal que está conociendo
domesticada por un canon de argumentación dogmáticamente justifi- del caso que ignore la regla cuya inconstitucionalidad ha sido decla-
cado. Es un peligroso regalo griego que reduce "las cuestiones jurídi- rada. En el caso del recurso de protección, lo que se solicita a la Corte
cas a cuestIones en las cuales cualquier tipo de consideración social de Apelaciones respectiva es que esta ordene a alguna autoridad
política o moral es relevante". ' (usualmente, aunque no siempre, a alguna autoridad pública) que
haga o deje de hacer algo.
¿Por qué discutir este problema ahora, si de un modo u otro los
tr~bunales han tenido competencia para aplicar la Constitución por Hasta la incorporación del recurso de protección, creo que puede
decadas? T¡meo danaos et dona ferentes: desde la introducción del re- decirse que el uso del recurso de inaplicabilidad estaba controlado
curso de protección, lo que ha estado ocurriendo es que la manera en por una autoconcepción judicial como deferente a los órganos políti-
que l~ función judicial es representada ha estado cambiando, yeso ha cos. Esto quiere decir que la invalidación de leyes por inconstitucio-
cambIado la manera en que los Jueces se enfrentan a la interpretación nalidad era, en la medida de lo posible, una decisión que la Corte
const:tuclOnal. De caractenzar ese cambio me ocuparé en la siguiente Suprema intentaba evitar por la vía de restringir sus atribuciones
seCCIOno frente a las de los órganos políticos. Pocas veces, sin embargo, fue
esta cuestión planteada en estos términos. En efecto, durante la vi-
gencia de la Constitución de 1925 (y, de hecho, hasta nuestros días) ni
JI. LA IGUALDAD ANTE LOS TRIBUNALES la jurisprudencia ni la doctrina formularon una interpretación de la
igualdad que explique la idea de deferencia judicial y sus límites.
Creo que, en general y a grandes rasgos, uno puede distinguir dos
grandes períodos en el uso jurisdiccional de las garantías constitucio- Como se verá más adelante, el problema de esto es que, si bien la
nales en general, y la de la igualdad en particular. Cada uno de estos idea de deferencia judicial es una que debe ser rescatada, al adoptarla
períodos está marcado por el predominio de una forma procesal, y de un modo intuitivo y sin una construcción dogmática que la justifi-
esto no es coincidencia. Las dos formas procesales a través de las que y limite, los casos de igualdad conocidos por la vía de la inapli-
c,;,ales los tribunal,:s aplica,; la Constitución responden a problemas cabilidad son decididos de modo arbitrario, es decir, sin dar las razo-
dIstintos y llenen Just¡f¡caclOnes teóricas y políticas diferentes. Las o nes por las cuales la decisión ha sido adoptada.
forma~ p~~cedimentales a través de las cuales los jueces aplican la
ConStItuclOn, por su parte, afectan el modo en que estos entienden su Al estudiar los criterios jurisprudenciales de aplicación del artícu-
legitimidad para aplicar la Constitución, y así la interpretación que lo 10 N° 10 de la Constitución de 1925 o 19 N" 2 de la Constitución de
de esta hacen. 1980 (lo que he hecho en Atria, 1997: 25-86), lo que se echa de menos
es un conjunto de criterios que guíen el juicio (y uso aquí la palabra
Las dos vías procesales para aplicar la Constitución son, desde juicio no en un sentido jurídico sino en uno aristotélico, de fronesis,
luego, d recurso de protección y el recurso de inaplicabilidad por que refleja la idea de sabiduría práctica) que debe recaer sobre la
mconshtuclOnahdad. MIentras el recurso de protección tiene por ob- proporcionalidad (o, en otras palabras, la relación de medios afines)
jeto la tutela de una garantía constitucional supuestamente violada entre la definición de la clase diferenciada y el tipo de beneficio o
(normalmente por un órgano del Estado), el recurso de inaplicabili- gravamen que se le concede o impone a ella, en relación a la finalidad
dad cumple una función de control de constitucionalidad de leyes perseguida por la diferenciación. Esta es la cuestión que la Corte
Suprema no fue capaz de solucionar razonadamente en la primera Aquí es importante notar las diferencias entre los modos de deci-
etapa (de inaplicabilidad). Y sin una solución a este problema no sión políticos y los jurídicos. No es mi intención ofrecer un criterio
puede distinguirse un privilegio especial de uno que no lo es, o deci- diferenciador; además, en algún sentido no trivial toda adjudicación
dir cuándo dos personas o grupos están en una situación de hecho del derecho es política. Pero desde el punto de vista de los partici-
ig~~l en lo releva;>te,. o cuándo el uso de ciertas categorías es imper- pantes en la práctica jurídica hay una diferenciación importante entre
mlslble, etc. Este JUlClO es, en definitiva, uno para el cual el canon de la decisión del legislador de aprobar una ley y la de un juez de con-
argumentación es particularmente débil. Los tribunales tenían con- denar al acusado. La diferencia, creo, radica en la función exclusiona-
ciencia de esto, y en la medida en que concebían su función como la ria del derecho:.la política funciona sin exclusiones formales: las ex-
de salvaguardar la estructura jerárquica del sistema jurídico, estaban clusiones en política solo pueden ser substantivas. Cuando la Corte
dispuestos a deferir al legislador la interpretación de la Constitución. se enfrentó, en Téllez, a la tarea de aplicar el artículo 10 N° 10 de la
U~o de los casos en que la Corte Suprema se mostró deferente fue Constitución (de 1925), se dio cuenta de que esa regla no contenía ni
Tellez y otros (1935 RDJ 32, 2-1, pp. 146-155), donde declaró que si implicaba exclusiones formales ll , por cuanto antes de excluir debía
quedara al JUlClO de la Corte Suprema aquilatar la conveniencia o la ser convertida en una disposición operativa: ¿Qué desigualdades se
justicia de las leyes, debiendo apreciar en cada ocasión el vocablo prohíben? ¿En qué sentido los tributos deben ser 'igualmente reparti-
'igual' como sinónimo de 'justo', 'equitativo' [etc.], tal como lo pre- dos'? ¿Cuándo una diferenciación establecida por la leyes una des-
tenden los recurrentes, significaría dejar a su criterio el decidirse en- igualdad en términos constitucionales? Pero para decidir estas cues-
tre los diversos sostenedores de las corrientes que informan las es- tiones la Corte debía considerar todas las circunstancias del caso, por
cuelas tributarias (C6)1O. un lado, y por otro, "decidirse entre los diversos sostenedores que
informan las escuelas tributarias". Esta última decisión es la que, en
H~y dos maneras deente~der esta afirmación: por un lado, podría casos de aplicación de las reglas de las áreas tradicionales está, en
ser vl~ta como una abdlcaclOn de la Corte: la Corte Suprema tiene la mayor o menor medida, contenida en la ley: al aplicar el artículo 1546
funclOn de mterpretar la Constitución, y el argumento de Téllez abdi- del Código Civil un juez no debe" decidirse entre los diversos soste-
ca de ella. La Corte debe decidir cuál es el contenido de la garantía nedores que informan las escuelas de filosofía del derecho" para de-
contenid~, en el artículo 10 N° 10 (de la Constitución de 1925) y para cidir cuándo las prestaciones de las partes son equivalentes, o cuán-
ello debe decldlrse entre los dIversos sostenedores de las corrientes do un contrato es 'libremente' pactado. El Código Civil y la dogmática
que informan las escuelas tributarias". En la medida en que la COrte tradicional funcionan con un canon de argumentación que ha domesti-
no lo hace, ella conVIerte a la Constitución en una mera declaración cado en una medida significativa la respuesta a estas cuestiones. (Estoy
'programática' sin mayor relevancia jurídica. hablando de 'medida significativa', no de determinación completa. Nó-
tese también que mi argumento no se basa en la función exclusionaria
La segunda manera de interpretar lo que la Corte dijo en Téllez es del artículo 1545 del Código Civil, sino en la fuerza exclusionaria de los
notar que el canon de argumentación era en la época (yen realidad argumentos aceptados por el canon, entre los cuales están los argumen-
sigue siendo en la actualidad) extremadamente delgado en materias de tos literalistas basados en el artículo 1545 '2).
derechos constitucionales. Por consiguiente, enfrentada ante un caso
en el cual ella debía tomar una decisión interpretativa, se abstiene de La distinción, entonces, entre las decisiones políticas y jurídicas no
hacerlo y se la entrega ~llegislador. La Corte reconoce que es incapaz . es una cuestión de tipo sino de grado, pero esto no significa que
de ofrecer un razonamIento que sea reconocido COmo jurídico, y, en- entonces la distinción puede ser ignorada solo por eso. En ciertas
frentada al deber de deCidIr, transfiere la decisión al Legislativo. áreas de la dogmática tradicional es posible que decisiones funda-

11 Esto lo dijo la Corte en el considerando 8 de Tél1ez: "Las expresiones 'la igualdad ante
10 He comentado esta sentencia en Atria (1997: véase la tabla de casos citados). Si hoy la ley', 'en Chile no hay clase privilegiada', 'la igual repartición' no significan material-
escrib~era Los Peligros de la Constitución de nuevo, probablemente pondría más énfasis mente lo que el idioma gramatical revela [... 1: así es que dichas expresiones permiten
~n la Idea ~e deferenc~a j~didal como una guía para explicar la jurisprudencia de resguardar la relatividad que nace de la propia variedad inmensa de actividades y de
19ualdad baJo la Constltuclón de 1925. La idea de deferencia es mencionada (Atria, fuentes productoras, que incumbe solo al legislador precisar" (eS; cursivas agregadas).
1997: 52, 180), pero no ocupa el1ugar de privilegio que le corresponde, 12 Véase la nota 2
mentales no estén contenidas en los materiales jurídicos más los ar- miento la Corte se remite. Así, las consecuencias del fracaso de la
gumentos aceptados por el canon, mientras en algunas áreas de la Corte en establecer estos criterios fueron limitadas en la primera eta-
dogmática constitucional el canon es de hecho suficiente (el caso, por pa, por cuanto la autoconcepción de la función judicial hacía a la
ejemplo, de que el Tribunal Calificador fuera llamado a pronunciarse Corte ser políticamente deferente.
sobre la valIdez de una candidatura presidencial de una persona de
35 años, sería un caso fácil en el segundo sentido al tenor de los La situación comienza a cambiar con la introducción del recurso
dispuesto en el artículo 25 de la Constitución). En TéUez, la Corte de protección, primero en el Acta Constitucional número 3 (1977) Y
comprendió que la decisión que debía tomar era una decisión política, luego, definitiv~mente, en la Constitución de 1980. La representación
y la defIrió a las instituciones explícitamente políticas. del poder judicial que yace detrás del recurso de protección es subs-
tantivamente diferente de la del recurso de inaplicabilidad. El juez de
¿No podría decirse que el deber de la Corte era el de decidir la protección ya no es un juez que se limita a declarar, en abstracto, la
cuestión de fondo, aun cuando la decisión que debía tomar era, en el armonía o desarmonía de un precepto legal con la Constitución, sino
sentido indicado, política? La respuesta es que las instituciones están uno que conoce de un caso concreto, que requiere de las autoridades
diseñadas para cumplir ciertas ~nciones, y no es saludable, en prin- recurridas informes, y que decide pudiendo ordenar a una autoridad
CIpIO, que cumplan otras. La razon por la cual los jueces son básica- (usualmente pública) que esta haga o deje de hacer algo. De modo
mente irresponsables por sus decisiones y por la que tienen inamovi- mucho más notorio que durante el predominio del recurso de inapli-
lIdad es que las cuestiones que les son sometidas a decisión son cabilidad como vía procesal para hacer efectiva la Constitución, el
típicamente de orden jurídico, en el cual un manejo adecuado del juez de protección es concebido como fiscalizador constante de las
canon y de la función exclusionaria del derecho permite solucionar acciones de los órganos del Estado vis-Íi-vis los derechos de las perso-
controversias sin necesidad de tomar decisiones políticas fundamen- nas. Esto hace que las ideas de deferencia implícitamente desarrolla-
tales. Para las d,;cisiones políticas fundamentales el sistema jurídico das durante la primera etapa sean poco atractivas, y que, por el con-
c~nt:mpla otras mslItuclOnes, entre las cuales la principal es el proce- trario, la autoconcepción del juez de protección se construya sobre la
dImIento legIslatIvo. Como las decisiones legislativas sí son funda- celebración del juez activo, que no solo no debe tener complejos fren-
mentales, y como el discurso legislativo no reconoce exclusiones for- te a las decisiones de las autoridades públicas, sino que sirve a su
males que limiten la responsabilidad de los legisladores, estos tienen función cuando se opone a ellas. Ahora la lógica de Téllez es la de un
legitimidad democrática directa y son responsables por el contenido juez temeroso de ejercer el poder de defender a las personas que la
de sus opciones. Constitución le ha entregado.

En este contexto, la estrategia de la Corte en Téllez era perfecta- El problema con la jurisprudencia de protección que de esta forma
mente coherente: .en la medIda qu: la decisión que se le pedía adop- ha sido producida es que ella es de difíciL por no decir imposible
tar era (en el sentIdo mdlcado) polI/lea, ella era deferida al legislador. sistematización. Por esto, la jurisprudencia de igualdad que ha sido
La Idea de deferenCIa, entonces, supone una distinción entre las cues- llamada "robusta y multiforme" (Ruiz-Tagle, 2000: 36) es poco robus-
tio~e.s de interpretación constitucional que Son predominantemente ta precisamente porque es multiforme. Los tribunales han tomado con-
po]¡tIcas.y otras que no lo son, en los términos indicados. El proble- ciencia de que los criterios exclusionarios que las antiguas ideas so-
ma de Te!lez no fue deferir la decisión: fue que ni la Corte Suprema ni bre la igualdad proveían eran insuficientes por formalistas, y han en
la dogmatica constItucIOnal produjeron una teoría de la deferencia consecuencia prescindido de ellos. Pero tales criterios no han sido
judicial que 'domesticara' a su vez los límites de esa deferencia por reemplazados por otros más sofisticados. La consecuencia sigue sien-
lo que la decisión sobre si una cuestión era o no de las que debía ser do la imposibilidad de reducir la discrecionalidad judicial al momen-
defenda era una decisión notablemente abierta. Pero este problema to de emitir un juicio político, pero esta circunstancia es ahora explo-
aparece ante el trasfondo de una cultura judicial en la cual la labor de siva, producto de la celebración del juez activo y poco deferente que
inte~pretación constitucional está dirigida solo a asegurar la supre- caracteriza a esta segunda época, de protección'.
I

~nacla constIluc~~nal, y en casos como en Téllez, en los que está en


Juego la aSlgnaclOn de contemdo a una disposición constitucional, no Esto merece ser reiterado: en ninguna de las dos etapas aquí dis-
setrat~ de que la Constitución haya sido violada: se trata de que fue tinguidas existían las condiciones para que el derecho (constitucio-
entendIda por el legrslador de un modo particular, y a ese entendi- nal) cumpliera su tarea exc1usionaria (por cuanto las reglas en cues-
tión eran y son notablemente vagas y la dogmática constitucional no era altamente crítico de la labor desempeñada por el poder judi-
había ni ha sido capaz de proveer tales reglas de sustancia operativa), cial durante los años de la dictadura: "qué pena da decirlo, pero
pero ahora los tribunales operan con una ideología que no constituye
qué mal lo han hecho los jueces chilenos habiendo sido indepen-
fundamento alguno para que estos autolimiten su discreción. La idea
dientes e irresponsables" (Ruiz-Tagle, 1990a: 156). El parece creer,
de deferencia, que de un modo u otro (y pocas veces explícitamente
asumida y explicada) pretendía encargar a las instituciones diseñadas en consecuencia, que los problemas del poder judicial fueron re-
para tomar decisiones políticas la toma de decisiones políticas, ha pa- sultado principal de la falta de democracia. La tesis de este artícu-
sado de ser una característica del poder judicial en un sistema demo- lo es que ello no es así. De hecho, esa tesis podría, en este aspecto,
crático (como era vísta en la primera etapa, la de "inaplicapilidad") a re formularse citando al propio Ruiz-Tagle, que hace diez años ad-
una negativa a ejercer la función constitucionalmente encomendada al vertía que "aunquenuestro sistema judicial es del tipo continental,
poder judicial. Hoy carecemos, igual que antes, de un modo estableci- donde el juez fue concebido originalmente para realizar una fun-
do de enfrentar problemas de discriminación o igualdad, pero tenemos ción casi mecánica de declarar la voluntad del legislador, hay sig-
un poder judicial que se comprende a sí mismo como llamado.a inter- noS claros de progresiva constitucionalización del derecho y una
venir en un número y rango de casos cada vez mayor. tendencia al aumento de la discrecionalidad judicial" (Ruiz-Tagle,
1990a: 149). Esa tendencia solo se ha agudizado en el tiempo inter-
medio. Veremos cómo el argumento "benevolente" (19) de Ruiz-
IlI. DOGMÁTICA PANGLOSSIANA . Tagle tiende a aumentar más que a disminuir la discrecionalidad
judicial, al celebrar un conjunto de resoluciones judiciales sin mos-
Pablo Ruiz-Tagle ha criticado la posición que estoy .defendiendo trar cómo ellas pueden reconstruirse racionalmente, o para usar
sobre la base de que esta es indebidamente "exagerada" o "pesimis- sus palabras, sin intentar "racionalizar [esta parcela de] el enmara-
ta" (25)13 La tesis sostenida por Ruiz-Tagle es .que, cualquiera que ñado mundo legal creando sistemas jurídicos con una mayor racio-
fuera la medida en que esa argumentación haya sido válida hasta nalidad" (Ruiz-Tagle, 1990b: 30)15
1992 (que es la fecha de corte de Los Peligros de la Constitución, sin
perjuicio de haber incorporado sentencias posteriores), no es correcto Antes de eso, quiero decir unas palabras en defensa de la base
insistir en eso, por cuanto "el estado de la cuestión ha cambiado con empírica de Los Peligros de la Constitución, que como se verá, nos
la transición a la democracia. Gradualmente se ha ido consolidando llevará a uno de los puntos de desacuerdo centrales con Ruiz-Tagle.
una jurisprudencia constitucional relativa al principio de igualdad El afirma que" el trabajo de Fernando Atria quizás tiene una insufi-
que es mucho más robusta y sofisticada" (27). Ruiz-Tagle anuncia que
ciente base empírica" (25n21), y basta comparar el número de senten-
justificará esa afirmación por la vía de citar" diversos criterios ema-
cias reunidas por Ruiz-Tagle (más de 40 para el período 1990-1998)
nados de los fallos que han recaído en recursos de protección y en
recursos de inaplicabilidad" que luego él describe en la sección.cen- con las utilizadas en Los Peligros de la Constitución (67 más tres senten-
tral de la primera parte de su artículo (27-37). cias del Tribunal Constitucional que se comentan sin pretensiones de
exhaustividad para el período 1925-1992; algunas sentencias poste-
Pablo Ruiz-Tagle es un profesor destacado, que ha publicado riores a 1992 fueron incluidas) para concluir que él parece tener ra-
importantes trabajos relacionados con la materia (véase especial- zón. Hay, sin embargo,una crucial diferencia en el criterio seguido
mente Ruiz-Tagle, 1990a)14. El tono de ese artículo, sin embargo, por Ruiz-Taglepara constituir su base de estudio y la seguida en Los
Peligros de la Constitución, diferencia que anuncia la diferencia de mé-
todo entre ambas obras: la finalidad del estudio de jurisprudencia de
Los Peligros de la Constitución era el de encontrar criterios subyacentes
13 En esta sección, los números que figuran entre paréntesis y sin referencia alguna
que, reconstruidos racionalmente, pudieran servir de guía para la
deben entenderse como referidos a Ruiz-Tagle (2000), quien, a Su vez, se refiefe a Atria
(1997). Asimismo, en esta sección, GJ significa GACETA JURÍDICA Y RDJ REVISTA DE aplicación de la Constitución. La idea era identificar un número limi-
DERECHO y JURISPRUDENClA.
14 De hecho, en algún sentido, lo que en Atria (2000) yo llamara "el síndrome de la
víctima insastisfecha" fue diagnosticado por Ruiz-Tagle. No es extraño, -en COnsecuen-
cia, que el título de este artículo evoque el título del artículo de Ruiz-Tagle (1990): 15 Revisión Crítica del" Derecho fue el resultado de un trabajo dirigido por el Profesor Ruiz~
"Análisis comparado de la función judicial chilena". Tagle en el cual me tocó participar como colaborador, allá por 1991-92.
tado de criterios, y desligarlos de los hechos del caso con el objeto de segundo lugar, debe solucionarse la tensión entre la potestad regla-
indagar en la manera en que la garantía constitucional de la igualdad mentaria de toda asociación y la exigencia de igualdad (un intento,
era entendida y luego aplicada a esos hechos. De esto se sigue que tentativo y preliminar, de ofrecer criterios que sirvan para solucionar
una sentencia que relata los hechos de un caso determinado para estas tensiones se encuentra en Atria, 1997: 124-126). Uno de los casos
después declarar que la autoridad actuó ilegalmente, y que 'por estas comentados desaprobatoriamente por Ruiz-Tagle (Carrasco Díaz con
consideraciones y visto lo dispuesto en el artículo 19 N° 2 de la Cons- Colegio Carlos Cousiño, 1994 GJ 163, pp. 60-61) rechaza el recurso in-
titución Política de la República procede acoger el recurso de protec- terpuesto por la madre de un estudiante que había sido suspendido
ción interpuesto', no es relevante y no habría sido incluida en Los por cuanto su corte de pelo infringía el reglamento interno del cole-
Peligros de la Constitución, mientras que sí lo es en los Apuntes sobre la gio recurrido. Ruiz-Tagle simplemente afirma que "esta sentencia
igualdad constitucional. tiende a identificar en forma errónea el principio de igualdad con un
criterio de uniformidad", pero la sentencia no menciona la idea de
Esto, como anunciara, nos lleva a una cuestión fundamental: ¿qué uniformidad 16: en realidad aquí de lo que se trata es de determinar
quiere decir identificar "criterios emanados de la jurisprudencia"? En hasta dónde alcanza la potestad reglamentaria de una asociación 17•
Los Peligros de la Constitución, identificar criterios fue emprendido Parte del derecho de asociación debe ser que las asociaciones adopten
como una tarea de reconstrucción racional de los argumentos utiliza- reglas que vinculan a sus asociados de modo especial. Desde luego
~os .enla.s sentencias o~ para repetir las palabras de Ruiz-Tagle, de esa potestad no carece de límites: en el ejercicio de esa potestad una
raclOnahzar el enmaranado mundo legal creando sistemas jurídicos asociación puede violar el principio de igualdad, y la jurisprudencia
con una mayor racionalidad" (Ruiz-Tagle, 1990b: 30): la idea era ha estado en lo correcto al declararlo así. Pero esta declaración debe
agrupar sentencias según si habían entendido que la igualdad debía ir acompañada de algunos criterios que indiquen los límites de la
ser aplicada como una prohibición de privilegios (Atria, 1997: 26-35), o potestad, y en esta materia esos son los criterios cruciales. Al respec-
como igualdad relativa (id. 35-61), o de un modo formalista (id. 61-70) o, to, sin embargo, Ruiz-Tagle parece no tener nada que decir.
en fin, de un modo falaz (id. 71-76) o simplemente retórico (id. 76-81).
En Apuntes sobre la igualdad constitucional no hay nada de eso. Aunque La cuestión no es irrelevante desde el punto de vista de las asocia-
el análisis de la jurisprudencia se anuncia (27) como guiado por la ciones: de lo que se trata es de los límites a sus potestades reglamenta-
i~tención de "cita[r] diversos criterios emanados de los fallos", y al rias. Si los tribunales se han autoconferido competencia para declarar
fmal (36) se resume como habiendo "identifica[do] los criterios" Utili- inconstitucional un reglamento privado, parece razonable esperar de
zados por la jurisprudencia, entre esas dos afirmaciones no muchos estos (o de la dogmática constitucional) que indiquen, de modo genéri-
criterios son efectivamente identificados. co pero operativo, cuáles son esos limites. En ausencia de reglas o
criterios de decisión que guíen al juez de protección en esta decisión, la
En el primer conjunto de sentencias comentadas de lo que se trata, autonomía reglamentaria de las asociaciones queda entregada al crite-
nos dice el autor, es de "protección contra. cooperativas, escuelas y rio variable de la Corte respectiva (compárense los dos casos mencio-
organizaciones e instituciones privadas" (28). Respecto de estas mate- nados en la nota 16 para apreciar esa diversidad de criterios).
rias, dice correctamente Ruiz-Tagle, "la jurisprudencia ha resuelto en
Chile proteger el derecho a la igualdad ante la ley en organizaciones
privadas de carácter exclusivo" (28). Esta es una cuestión importante 16 Ruiz-Tagle quizás se refiere al hecho de que la Corte compara la exigencia de usar un
y sobre I~ cual la juris~rudencia parece haber llegado con el tiempo a corte determinado de pelo con la exigencia de usar uniforme: esto debe entenderse
la soluclOn correcta (vease Atna, 1997: 124-126). Pero en tanto criterio como una forma de reconocer que el colegio recurrido tenía autonomía para fijar sus
jurisprudencial esto es extraordinariamente débil, en el sentido de propias reglas (quizás sea conveniente enfatizar que no estoy emitiendo juicio sobre la
que no ofrece guía alguna, salvo para no declarar inadmisible un corrección o incorrección de la parte decisoria de la sentencia, sino solo mostrando
que casi todo el valor que puede haber en que la jurisprudencia llegue a la correcta
recurso de protección interpuesto en contra de una organización pri- decisión de que la igualdad es oponible a los privados se diluye si no ofrece criterios
vada. Pero después de la afirmación mencionada, Ruiz-Tagle solo que pennitan fijar el límite de la potestad reglamentaria de las asociaciones privadas),
relata lo que se ha decidido en varios casos. La protección de la igual- 17 Este problema está en el centro de la disputa planteada por los votos de minoría y
dad en el contexto de decisiones tomadas por organizaciones priva- mayoría en Castillo Apolonio (1997 GJ 205: 71~79), citado por Ruiz-Tagle pero al cual
das plantea dos problemas importantes: en primer lugar, el de deter- este no se refiere. Castillo Apolonio, donde la Corte otorgó protección, debe confrontar-
minar cuáles, o qué tipo de organizaciones pueden ser recurridas; en se con Castro Toro (1995 GJ 181, pp, 31-34), donde esta niega la protección en un caso
en que esta (me) parece mucho más justificada,
El segundo conjunto de sentencias comentadas por Ruiz-Tagle es Estas consideraciones llevan a lo que es probablemente la lección
más difícil de sistematizar. Son casos de "protección contra munici- más generalizable que es posible extraer de las sentencias comenta-
palidades y otras autoridades ejecutivas" (29), y de hecho las genera- das por Ruiz-Tagle (al menos el segun~o y terc~; grupos): muchosde
lizaciones del autor (es decir, sus afirmaciones en cuanto se refieren los casos en los cuales la Corte entrego protecClon eran casos de dIfe-
no a las particularidades de un caso, sino a líneas o tendencias juris- rencias en la interpretación que a alguna legislación daban los entes
prudenciales) me parecen, a pesar del respeto que Pablo Ruiz-Tagle recurridos. Excluyendo, como dije, el primer conjunto de sentenCIas,
me merece, triviales o apresuradas. Es trivial concluir, en definiti- 11 se trata de órganos administrativos o autónomos que adoptan resolu-
va", que "la jurisprudencia no parece aceptar que la autoridad pueda ciones que, a juicio de la Corte respectiva, son ilegales y que afectan
incurrir en cualquier tipo de trato con los particulares que infringen la posición jurídica de al menos una persona 20. Pero al usar una he-
la ley" (32): nadie podría negar esa afirmación, pero lo importante es
desde luego qué puede y qué no puede hacer la autoridad ante una
infracción de ley: sobre la existencia de criterios generales de esta 21) Esta larga y tediosa nota tiene por objeto justific~r la. ~fjrmación d:l.t:xto principal y
puede ser obviada por cualquiera que comparta mtUlhvamente el JUlCIO del autor. En
naturaleza Ruiz-Tagle no se pronuncia. Es apresurado, por otra parte, Bello Avello con Contra/or General (1991 RDJ 88, 2*5, pp. 274~278) se discutió sobre la
afirmar, sobre la base de dos recursos de protección acogidos '8 , que interpretación del artículo único de la Ley 1~.987 (1981), que eX,~eptuaba del cumpli,~
en esos casos hay "la manifestación de un principio activo de protec- miento de ciertos requisitos para acceder a Ciertos cargos a los actuales empleados
ción a los extranjeros, los cesantes y los perseguidos políticos" (33, del poder judicial con más de 15 años de se~vicio. La Con.tra~o~ía objetó el nombra-
mis cursivas)'9. miento de la recurrida, quien era funcionana del poder JudiCial en 1981 pero q~e
había cumplido los 15 años de antigüedad posteriormente, argumentando que la diS-
posición en comento se aplicaba únicamente a quienes cumplían al momento de entra-
Lo que Ruiz-Tagle tiene que decir en relación al tercer grupo de da en vigencia de la ley, los dos requisitos. La C~rte a~ogió el recur~o, ~r.gumentando
sentencias de protección que comenta (33-34, referidas a "protección que la ley beneficiaba a todos quienes eran funCionarIos del poder JudlClal en 1981 y
contra resoluciones de árbitros, del contralor y otros entes jurisdiccio- que tengan 15 años de antigüedad en el servicio, aun cuando la fecha en que cumplan
nales") no es muy distinto. Más que de problemas de igualdad ante este segundo requisito sea posterior a la entrada en vigencia de la Ley 17.987.
la ley, aquí de lo que se trata es de delimitar la esfera de las atribucio- En Becerra Alvarei con Superintendencia de Bancos (1991 RDJ 88, 2-5, pp. 216-220), un
deudor habitacional recurrió contra la Superintendencia de Bancos que le había negado
nes de la Contraloría u otros entes públicos vs. el poder judicial, y el beneficio otorgado por la Ley 19.003. Esta restringía el beneficio a los deudores de
como la decisión la toma el poder judicial, no es de extrañar que la créditos habitacionales cuyo crédito original no excediera 1.200 UF. La Superintendencia
solución sistemática sea afirmar la competencia de este para revisar había dictado una circular conforme a la cual los créditos que debían incluirse en el
la interpretación de la ley hecha por otros órganos jurisdiccionales o cálculo del monto del crédito original eran no solo el crédito habitacional inicial, sino
semijurisdiccionales. cualquier otro crédito complementario o adicional, que estuviere garantizado con ~ipo­
teca. La Corte acogió el recurso, argumentando que los créditos comple.ment:~os o
adicionales no debían ser considerados para calcular el monto total del crédito ongmal.
En Carter Holt con Consejo de inversión Extranjera (1991 RDJ 88, 2-5, pp. 193-197), Carter
Holt recurrió de protección porque había presentado una solicitud al Consejo para que
declarara que una determinada disposición legal discriminaba arbitrariamente en con*
tra de un inversionista extranjero. La disposición en cuestión estaba siendo entonces
18 Osario Vagam (1991 GJ 135, pp. 108-113) Y Web" HiI/ (1996 Gj 191, pp. 92-95). discutida en el Parlamento, por lo que el Consejo, en vez de pronunciarse aceptando o
19 De 10 que se discutía en Osario Vergara era sobre los efectos de la amnistía en relación rechazando la petición del recurrente, envió los antecedentes al Congreso Nacional.
a la ciudadanía perdida por condena a pena aflictiva conforme al artículo 17 N° 2 de la De acuerdo a la Corte, esta decisión del Consejo violaba el deber legal (conforme al
Constitución: el Director del Servicio Electoral afirmaba que el hecho de que un delito artículo 10 del DL 600 de 1974) de este de "pronunciarse" sobre la solicitud en los
haya sido amnistiado no eximía de la exigencia de rehabilitación por ley contenida en sesenta días contados desde la fecha de presentación de esta.
el artículo 17 inciso final de la Constitución; la Corte en definitiva sostuvo que la En Pérez Sánchez con Alcalde de Puerto Montt (1994 RDJ 91, 2-5, pp. 154-164) se discutió
amnistía, dado que borraba la pena y el delito, haCÍa a la rehabilitación del arto 17 sobre si la designación de un juez de Policía Local correspondía al Alcalde, como
innecesaria. Como Ruiz~Tagle, creo que estos dos casos deben ser celebrados, pero me sostenía el recurrido interpretando el artículo 56 de la Ley Orgánica Constitucional de
parece que es llevar la benevolencia hasta límites poco saludables calificar a Osorio Municipalidades (N° 18.695), o a este conjuntament~ con el concejo munic~pal, como
Vergara como un caso en el que se 'manifiesta un principio activo de protección a los sostenía el recurrente. La Corte, interpretando el artlculo 56 a la luz del articulo 12 de
cesantes y perseguidos políticos': también podría tratarse de un principio activo de la misma ley (que establece que las funciones y atribuciones de las municipalidades
protección a los domiciliados en Quinta Normal. Dados los argumentos que figuran serán ejercidas por el alcalde y el concejo) y el artículo 8 de la Ley 15.2~1 (sobre
en el fallo, la misma decisión debería haberse adoptado aun si el recurrente no hubie* Juzgados de Policía Local, que declara que los jueces de Policía Local serán mdepen-
ra sido cesante ni perseguido político (o hubiera residido en cualquier otra comuna dientes de toda otra autoridad municipal) decidió acoger el recurso por no haberse
del país). convocado al concejo municipal en la designación del juez de policía Local.
duda de que los procedimientos son importantes. Y el recurso de
rramienta como el recurso de protección, cuya finalidad es la de pro-
protección es un caso de un procedImIento que entrega un poder
teger el goce de los derechos constitucionales enumerados en el ar-
enorme (aplicar la Constitución directamente a cualqUIer ?aso concre-
tículo 20 de la Constitución y para lo cual la Corte de Apelaciones
to y adoptar las medidas necesarias para restablecer el Impeno del
respectiva puede adoptar de inmediato "las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debi- derecho) cuando habría bastado un poder restrmgIdo (de control de
legalidad). Esto es más dramático cuando ese poder enorme no se .ha
da protección al afectado" se está entregando al poder judicial un
entregado a un órgano que haya demostrado en el pasado su habIlI-
poder demasiado grande para esto. Uno podría pensar que la solu-
dad para manejarlo.
ción más razonable es una jurisdicción contencioso-administrativa,
cuya finalidad sea simplemente controlar la legalidad de los actos de
la administración, complementada (o no) por un recurso de protec-
IV. EL JUICIO DE IGUALDAD
ción estrictamente restringido a los casos en los cuales verdadera-
mente de lo que se trata es de proteger a un particular en el goce de
.Hacia adónde vamos? Creo que conviene al menos identificar el
un derecho constitucional. Aunque no creo que Ruiz-Tagle tenga ra-
zón completamente cuando afirma que "el derecho no depende de su tip~ de cuestiones sobre las cuales un tribu,nal debería pronunciarse
reconocimiento sustantivo, sino de sus procedimientos"21, no cabe para decidir si una ley o un acto de un organo del Estado atenta

manera posible) una puede justificar la exigencia de p:ocedimi~ntos adecuad?s para


En Nahuelcoy Cayuqueo (1994 GJ 170, pp, 137~139), Ylmis Manzur y otros con Director proteger derechos; (2) para Ruiz-Tagle "una comprobacIón esp.ecIal de esta tes:s:e da
Regional del SlI (1995 RDJ 92, 2*5, pp. 68-72) Y Sociedad Agrícola y Forestal Baer Lldn. en el caso chileno, donde en el período militar, a pesar de eXIstir ,un reconocur~le~to
(1995 GJ 183, pp. 164-169), sendos recursos de protección fueron acogidos por estimar- substantivo del derecho de igualdad constitucional, fueron suspendIdos los procedImien-
se que el SIl estaba actuando ilegalmente; en Kiekebuch Gottschalk (1994 GJ 163, pp. tos que 10 hacían efectivo" (19, mis cursivas). Ruiz-Tagle no explica ~ qué .se refiere con
128-130), un caso similar, se decidió que entre las facultades legales de fiscalización esto de que los procedimientos fueron "suspendidos": quizás a la VIgenCIa prolongada
del SIl estaba la de negarse el SIr a timbrar talonarios de boletas. En Denegrí Tromben y de estados de excepción constitucional. A pesar de eso, n~ puede caber dud.a de ,que
otros con Director (1995 RD} 92, 2-5, 165-171), se acogió un recurso presentado en en cuanto a la existencia de procedimientos para hacer efectIVOS los derechos (mclUldos
contra de un decreto municipal por haberse dictado este (a juicio de la Corte~ con el de igualdad), la dictadura fue probablemente uno de los períodos má,s prolíficos y
infracción de lo dispuesto en los artículos 107 y 108 de la Ley General de Urbanismo liberales de la historia de Chile, y a pesar de eso los derechos fueron vIolados como
(DFL 458 de 1976), al no existir el "informe favorable" del asesor urbanista de la nunca antes habían sido; (3) en tercer lugar, los derechos pueden cumplir funciones no
Municipalidad (cl cc. 3 y 9); en Marfn Orrego con Subsecretario de Justicia (1995 RD] 92, judiciales, dando contenido y dirección al proceso pol!t,ico; el prop:? Ruiz~Ta~~e s~
2~5, pp. 155-159) se acogió un recurso declarando que el subsecretario de justicia había encuentra con un ejemplo aunque no parece notarlo. Cnhcando (por. exagerada,) n:!
actuado en contravención de los artículos 16 y 17 de la Ley de Quiebras (N° 18.175), afirmación de que "Chile no tiene Constitución, salvo par~ ma~en~s .ecO~?mlCaS
mientras en Salinas Alvarez con Inspector Comunal del Trabajo (1996 RD] 93, 2-5, pp. 321- (Atria, 1997:189), que es ejemplificada por el hecho de que la dlscnmmaclOn entre
325) se hizo lo mismo por considerar la Corte que el Director comunal del trabajo hijos naturales e ilegítimos hasta hace muy poco no era tema, y hoy solo 10,~s.~on
había actuado en contravención a lo dispuesto por el artículo 322 del Código del dificultad" (ibid), RuizfiTagle apunta, en una nota: "el proyecto de ley sobre Ílhac1ón
Trabajo; en Vecinos de la calle La Piedad con Intendente (1996 RD] 83, 2-5, pp. 56-59) se ha sido aprobado y entró en vigencia en octubre de 1999" (2~n20). Aquí hay ~na
acogió un recurso contra el intendente de la Región Metropolitana y el alcalde y el espléndida muestra de que la frondosa existencia de procedimlent~s de proteCCIón
secretario regional ministerial de vivienda y urbanismo por infracción de los artículos jurisdiccional de los derechos constitucionales fue completamente lfr~Jev~nte p~ra
36, 41, 43 Y 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, DPL 458 de 1976; en acabar con una de las discriminaciones más obvias y evidentes de la legIslaCión chIle-
Veloso y otros (1997 G] 208, pp. 30-33) se acogió un recurso de protección presentado na: ese fue un mérito de la política democrática, que en los debates sobre co~trol, de
por un funcionario municipal destituido de su cargo, por cuanto en su caso se había constitucionalidad casi siempre figura como villano (sobre este punto y sus lmphca-
aplicado esa sanción en infracción a lo dispuesto por el articulo 69 del Estatuto Admi- ciones, especialmente sobre el hecho de que no se está reprochando ~l poder judicial
nistrativo, mientras en Radovic Schoepen (1998 G] 211, pp, 53-56) se hizo lo propio por que no reescribiera los títulos VII a XV d,el Código Cí~il, véase ~tna, 2000); 54), p.o~
infracción del artículo 67 del Estatuto Administrativo; en fin, en Sociedad José Ce/si y último, es importante destacar la diferenCIa de perspechva~ menclO~ada ~l pnnclp~o.
Cía. Ltda. (1997 G] 213, pp. 179-183) se acogió un recurso de protección en contra de la para el abogado (especialmente el abogad? de ~nte~és .públIco) la a!Irmac1ón de R~lZ­
Inspección Provincial del Trabajo de Talagante, por haber actuado esta en violación a Tagle puede ser plausible. Al abogado de mteres publIco l? que le mtere~a es pre.c:sa~
lo dispuesto en el artículo 5 letra c) del DFL N° 2 de 1967 al multar al recurrente mente utilizar los procedimientos disponibles para produclf progreso SOCIal y pol,ItI:O,
cuando el caso estaba sometido al conocimiento de los tribunales de justicia, pero para el que reflexiona sobre lo que el abogado hace, o sobre asuntos d~ ~lseno
institucional, la posición privilegiada de los órganos judiciales y sus procedImIentos
21 Tengo varias dudas con esta tesis: (1) en primer lugar, no veo cómo pueda ser una
como manera de hacer efectivos los derechos es injustificada (lo cual, desde luego, no
tesis "normativa" (19): tiene que ser una tesis descriptiva, sobre la cual (junto con la
tesis -esta vez sí, normativa- de que los derechos deben ser protegidos de la mejor quiere decir que eso sea irrelevante).
l
contra la garantía constitucional de la igualdad ante la ley. Las ideas tinción utilizada para obtener el fin deseado. La naturaleza de este
que siguen serán expuesta de modo breve y más bien dogmático juicio es cualitativamente diversa de los juicios que los jueces deben
(ellas están desarrolladas en Atria, 1997: 95-120). La idea no es elabo- hacer en áreas de la dogmática tradicional, por cuanto es un juicio
rar una teoría de la aplicación jurisdiccional de la igualdad, sino en- que es político de un modo mucho más desnudo que los otros ('políti-
fatizar algunos de los puntos más importantes que deben ser solucio- co' en el sentido indicado más arriba). No son muchas las indicacio-
nados para aplicar esa garantía. nes que pueden darse en abstracto sobre qué es 10 que constituye un
medio proporcional. No cabe duda que uno puede imaginar medios
En primer lugar es necesario precisar la finalidad de la regla. De- proporcionales, así como uno podría imaginar medios no proporcio-
terminada que sea la diferenciación establecida por la regla, el juez nales. Aunque casos imaginarios pueden cumplir una importante
deberá indagar acerca de su finalidad (Garda Murillo, 1992: 148). El función paradigmática,. los conflictos de los cuales debe un juez ocu-
problema que tiene que abordar aquí es de explicación de la discrimi- parse habitualmente no son de ese tipo, sino casos en los cuales la
nación cuestionada: ¿por qué, con qué objeto, la regla X discriminó diferenciación tiene razones que la fundamentan, y 10 que debe eva-
entre los Ws y los Zs del modo Y? luarse es el peso de esas razones. Lo que debe ser examinado atenta-
mente en esta parte es la justificación de las razones utilizadas COmo
La finalidad de una disposición jurídica es una guía ineludible para argumentos para distinguir entre la clase que recibe el trato diferen-
su interpretación. Las normas son todas ellas medios de protección O ciado y la clase que no 10 recibe a la luz del objetivo deseado.
promoción de bienes o valores. La forma más segura de resolver, en
consecuencia, dudas interpretativas, es contrastando las soluciones po- En otras palabras, este es un juicio para el cual una fórmula exc1u-
sibles al problema can la finalidad de la norma (Fuller, 1958). Es evi- sionaria como una regla no es demasiado útil. Las constituciones que
dente que la tarea de desentrañar la finalidad de la norma no puede contienen reglas de esa naturaleza, como la italiana, que proclama la
ser una labor pacífica (pocas cosas 10 son, en derecho). Sin embargo, es igualdad de todos "sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opi-
un esfuerzo que debe realizarse si se quiere emitir algún juicio con nión política, condición social o personal" (ar!. 3), han debido ser
cierto sentido sobre el respeto por la ley de la igualdad. entendidas no como reglas que excluyen estos factores como criterios
de diferenciación, sino que alertan al juez sobre lo peligroso de utili-
Esa finalidad debe ser, luego, calificada constitucionalmente. Una zarlos. La estrategia exclusionaria debe ser, en consecuencia, de se-
vez determinada la finalidad de la regla de cuya constitucionalidad gundo orden. Esto quiere decir que no debe mandar o excluir el uso
se trata, el juez debe calificar dicha finalidad, a la luz del contenido de algún factor de diferenciación, sino que debe establecer controles
de la Carta Fundamental. más estrictos en relación a grupos de factores. Aun cuando es posible,
por ejemplo, que las creencias religiosas puedan ser utilizadas por la
Estas cuestiones Son relativamente simples y pueden ser enfrenta- ley como criterios de diferenciación sin violar la igualdad ante la ley,
das con un método que, en la forma, es relativamente similar al méto- es plausible sostener que ellas deberían ser disminuidas al mínimo y,
do utilizado por la dogmática tradicional. Con esto me refiero a que en la medida de 10 posible, evitadas. De 10 que estoy hablando es
no creo que sea ilusorio pensar que podrían ser introducidas distin- (e.g.) un sistema como la distinción norteamericana entre diversos
ciones, categorías y límites que cumplan un rol propiamente exclu- niveles de control según los intereses comprometidos22 .
sionario en el sentido comentado en la primera sección, es decir, que
permitan al juez resolver estas cuestiones sin necesidad de emitir un Coda
juicio respecto del fondo del problema, y que esta estrategia resulte
ser justificada. Pero por 10 mismo, estos dos pasos son insuficientes. Este trabajo, como está dicho, complementa el argumento de mi
Se requiere dar un tercer paso, y respecto de la posibilidad de formu- artículo "Revisión Judicial: el síndrome de la víctima insatisfecha"
lar estrategias exclusionarias para este tercer paso yo tiendo a ser
escéptico. Lo que esto quiere decir es algo que ha sido notado por
varios autores en estas materias (véase, entre muchos otros, MacCor-
mick and Bankowski, 1989), pero cuyas consecuencias son de extre- 22 Una descripción y explicación de los exámenes estricto, intermedio y de base racional
mada importancia en asuntos de diseño institucional: que el juez de puede encontrarse en cualquier libro de derecho constitucional norteamericano. Una
protección debe emitir un juicio sobre la proporcionalidad de la dis- lúcida explicación de la justificación de la existencia de esos exámenes, en la línea
aquí desarrollada, puede encontrarse en Breyer (1999).

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4
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(Atria, 2000). Allá el argumento es que, en las circunstancias actuales, ATIYAH, P. S. AND R. S. SUMMERS (1987). Form and Substance in
un sIstema de control jurisdiccional de constitucionalidad hace más Anglo-American Law. Oxford: Clarendon Press.
daño del, beneficio que ha producido y que es razonable esperar que
produclra. He presentado este segundo trabajo ante distintas audien- ATRlA, F. (1997). Los Peligros de la Constitución. Santiago: Univer-
cIas: en enero de 2000, invitado por Patricio Zapata, 10 presenté ante sidad Diego Portales.
un grupo de constitucionalistas de la escuela tradicional, que reaccio-
naron en,contra del argumento de La víctima insatisfecha de modo alta- ATRIA, F. (1999a). "Games and lhe Law: Two models of institu-
mente cntico. En una cosa, sin embargo, varios de ellos se manifesta- tion", en ARCHIY·PUR RECHTS-UND SOZIALPHILOSOPHIE 85.
ron de acuerdo con ese artículo: en el estado famélico de la dogmática
C?~~lItuclOnal (aunque quizás ellos utili~arían otra expresión). Esta po- ATRIA, F. (1999b). "Legal reasoning and legal lheory revisited", en
SlClon es reveladora de una confIanza cIega en el poder judicial: acep- LAW AND PHILOSOPHY 18: 537-577.
tar de. mo~o completo la jurisdiccionalización de la protección de la
ConstIluclOn recono.czendo l~s serias insuficiencias de la dogmática ATRIA, F. (2000). "Revisión Judicial: el síndrome de la víctima insa-
conslItuclOnal solo lIene sentIdo en la medida en que uno está dispues- tisfecha", en ESTUDIOS PÚBLICOS (de próxima aparición).
to a cr~zar los de~os y esper.ar q~e los tribunales no se equivocarán,
que no mterpretaran la ConslItuclOn para autoconferirse competencias ATRIA, F. (2001). "The powers of application", en RATIO JURIS (de
que no les corresp?~den, que no intentarán imponer su propia agenda próxima aparición).
? los poderes pohlIcos. La confIanza es ciega, por cuanto el diseño
mSlItuclOnal del poder judicial está construido sobre la base de que los BANKOWSKI, Z., r. WHITE, ET AL., eds. (1995). Informatics and the Foun-
tnbunales mterpretan reglas que pueden ser entendidas de modo nor- dation of Legal Reasoning. Dordrecht: Kluwer Acadernic Publishers.
malmente exc1usionario, de modo que no hay salvaguardias institucio-
nales c.~ntra el ~bu~o judicial (excepto en casos excepcionales, como la BREYER, S. (1999). "Revisión Judicial: la perspectiva de un juez", en
acusaclOn conslItuclOnal), como sí las hay contra el abuso de los pode- ESTUDIOS PÚBLICOS 75.
res políticos. Ellos parecen creer que es razonable tener un sistema
fuerte de revisión jurisdiccional de constitucionalidad, aunque no haya COURTIS, C. (1999). "Estrategias de utilización de acciones de inte-
~na dogmática sofisticada, sin (aparentemente) ver que sin esa dogm<f- rés público en defensa de derechos económicos, sociales y cultura-
IIca la protección jurisdiccional tiene de tal solo el nombre, convirtién- les", en González and Viveros, eds.(1999), 95-126.
d?se ~n ,::na forma de protección política por instituciones que no es-
tan dlsenadas para eso. Todo esto es aún más importante en un DWORKIN, R. (1967). "Is Law a System of Rules?", en Summers,
m?mento en que la ideología jurídica dominante es una que fomenta ed.(1968),25-60.
ma~ 9ue deSInCentIVa la deferencia judicial ante decisiones de órganos
polIticamente responsables. Crear modelos de solución de problemas DWORKIN, R. (1985). A Matter of PrincipIe, Oxford: Oxford Univer-
de aplIcación constitucional es probablemente el área donde la dogmá- sity Press.
IIca conslItuclOnal chilena ha sido más irresponsablemente silenciosa.
DWORKIN, R. (1996). "Objectivity and truth: you'd better believe
it", en PHILOSOPHY AND PUBLIC, APFAIRS 25.
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HOMOSEXUALES, SIDA YDONACIÓN DE SANGRE

MARlELA G. PUGA
ROMINA FAERMAN
VIRGINIA MENÉNDEZ

A.ELCASO

1. Un formulario

A principios de 1998 llegó a manos de la Clínica Jurídica de


Interés Público de la Universidad de Palermo un formulario del
Hospital Naval que establecía los requisitos que debían cumplir
quienes pretendían donar sangre en esa institución hospitalaria.
De acuerdo al mismo, se excluía como donantes, bajo el título
de "Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)" a "las si-
guientes personas:

a) quienes tengan hábitos homosexuales o bisexuales


b) drogadictos
c) hemofílicos
d) quienes hayan vivido o visitado áreas geográficas de alta inciden-
cia (Haití, Jamaica, Somalia, etc.)
e) quienes hayan tenido pruebas positivas para el SIDA
f) varones o mujeres que ejerzan o hayan ejercido la prostitución

Quedan también inhibidos para la donación las personas que den-


tro de los doce (12) meses se hayan practicado tatuajes o hayan teni-
do contacto íntimo con individuos con hepatitis viral."
Asimismo, el formulario advertía que la sangre extraída sería so- Además, sabíamos que algunos de los excluidos pertenecían a los
metida a diversos análisis, entre ellos el de HIV (virus del SIDA) 1 Y "grupos de riesgo", denominación difundida en las primeras campa-
que ella sería descartada en caso de que alguno de ellos resulíara ñas de prevención mundial del SIDA. Pero ahora, la publicidad estatal
positivo. advertía que la preferencia sexual, adicciones, etc, no invalidaban la
susceptibilidad general al contagio. De manera tal que, si cualquier
Las características del formulario llamaron la atención de un do- persona podía adquirir y transmitir el virus, resultaba extraña la exclu-
nant~ quien se acercó a la Clínica alar';lado por la "tosquedad" de las sión selectiva de las personas señaladas en el formulario, y las motiva-
prevIslO.n~s.Entre ?;ras cosas, no podIa entender por qué el hecho de ciones que inspiraban su categorización en "grupos de riesgo".
habervIsllado HallI, o haberse practIcado un tatuaje le impedía do-
nar su sangre. Mientras debatíamos, se cristalizaban entre nosotros diversas posiciones:
2. La discusión 1) En un extremo, algunos planteaban que el tema era de exclusiva
competencia médica'. Desde esta perspectiva, a la que bautizamos de
Por aquellos días, la campaña estatal para prevenir el contagio del intuición prudencial, siendo los médicos quienes cuentan con los cono-
HIV era general e intensa en todo el país, advertía que "el SIDA nos cimientos necesarios para determinar los criterios eficientes en mate-
afecta a todo~": Al mismo tiempo, la publicidad llevada a cabo por el ria de prevención de enfermedades, la exclusión de donantes, en
Co~seJ? Pubhcllano ~rgentmo, Funda<;ión Huésped y la Agencia Pu- cuanto procedimiento preventivo, resulta ajena a las pautas de valo-
bhCItana Lautrec habla puesto en los OIdos y el lenguaje social el eslo- ración jurídica. Por lo tanto, si la medicina considera relevante la
gan de que "para contraer SIDA basta con ser humano" y difundido la categoría de "grupo de riesgo", el fundamento de la discriminación
idea de que no se trataba de un mal de homosexuales o drogadictos. fáctica es, en principio, legítimo e incuestionable, en cuanto apunta a
la protección de la salud pública y fue elaborado por la autoridad
Al mismo tiempo, la población era prevenida acerca de los medios competente en la materia. Solo una perspectiva médica diferente po-
de tra~smisión del virus2, y se promovía públicamente el uso de pre- dría rebatir con autoridad este punto, y en ese caso la discusión debe-
servatIvo, lo que despertaba críticas desde la Iglesia Católica. En este ría resolverse en un laboratorio y no en tribunalesS•
contexto, la sociedad tomaba conciencia del estado de alerta y de la
necesIdad de medIdas de prevención serias y conducentes. ' 2) Otra posición, sin asumir la incuestionabilidad de la opmlOn
médica y nuestra incompetencia al respecto, consideró sin embargo
En estas condiciones, el contenido del formulario incitó la discu- justificada la categoría de "grupo de riesgo" y su relevancia para las
sión entre los miembros de la Clínica. decisiones sobre políticas públicas en materia de salud. En efecto, si
en la población puede diferenciarse un grupo con un alto porcentaje
Pr~sumíamos que las precauciones impuestas por el Hospital, res- de casos de HIV-SIDA, la probabilidad de que alguien perteneciente
pondIan al hecho de que el análisis de HIV era insuficiente en cuanto no a este grupo tenga el virus es mayor, y en consecuencia es razonable
se podía detectar el virus durante el denominado "periodo'ventana"3. que a estos se les niegue la posibilidad de donar.

3) Otros objetaban la construcción de las categorías de riesgo. Para


esta postura, no hay razón para clasificar a la población entre homo-
1 La ley 23798 (ley de SIDA) determina en su artículo 7 la obligatoriedad de la detec- sexuales y heterosexuales y no, por ejemplo, entre los hinchas de
ción del virus y de sus anticuerpos en la sangre humana destinada a transfusiones.
E~ general, los hospitales utilizan el test ELISA que detecta anticuerpos en la san re.
Sm e~bargo, ya se conocen otros métodos más efidentes que detectan el virus. ~Sí
por €J:mplo, el llamado antígeno P21 que reduce el periodo ventana a un promedio
de 7 dlas.
4 Nos referimos aquí a la ciencia médica en un sentido general, abarcador de todas las
2 Cabe recordar aquí las vías de transmisión del HIV son: transmisión sexu 1 tr ' especialidades científicas involucradas en la investigación de la epidemia del SIDA.
d¡'t b'd a,aaves
e l,n ercam 10 e semen y secreciones cérvico~vaginalesr transmisión sanguínea a s Esta perspectiva era más intuitiva que lógica. En efecto, el tema era demasiado serio
traves del contacto de sangre y transmisión perinataIr de madre a hijo. ' como para motivar a cuestionar las determinaciones médicas respecto a los caminos
3 Tiempo que transcurre desde el momento de la exposición al H.I.V. y la producción de de lucha. En este sentido, el argumento respondía a las intuiciones prudenciales que
anticuerpos frente al mismo. este caso siempre conmovió y enfrentó.
Boca y de River; o excluir a drogadictos y hemofílicos en lugar de dimos profundizar la investigación acerca de la práctica de otros hos-
alcohólicos y diabéticos. Siempre, alguno de los grupos tendrá una pitales de la ciudad de Buenos Aires, par~, lo que co~tamos con la
may~r prevalencla 6 de casos. Al no existir una pauta razonable que colaboración de voluntarios de la FundacIOn Poder CIUdadano. De
Ju~tlfIque la clasificación, cualquier atomización de la sociedad pon- esta manera, comprobamos que tanto entidades públicas como priva-
dna de relIeve grupos Con mayor cantidad de casos.
das utilizaban formularios similares para excluir potenciales donantes.
,4) Otros justificaban la construcción de las categorías, no por el Asimismo, descubrimos que esta homogeneidad respondía a la
nu.mero de casos que registran las estadísticas, sino por entender que existencia de una resolución del Ministerio de Salud y Acción Social
e~lsten buenas ra~?nes para pens~r que los homosexuales, los droga- de la Nación (MSAS}, la que, bajo el nombre de Normas de Medicina
dIctos, los hemofIhcos o las prostltutas están más expuestos al conta- Transfusional, establecía reglas mínimas de trabajo para los servicios
gIO en función del ries~o que supone su comportamiento, por ejem- de Hemoterapia e Inmunohematología y Bancos de Sangre. Estas nor-
plo, mantener relacIOnes sexuales con diversas personas, mas obligaban a los hospitales, entre otras precauciones, a exclUIr
transfundlrse con frecuencIa o compartir jeringas.
permanentemente como donantes a quienes" ... d) 'p~rte,:ezcan a ~ru­
pos de alto riesgo para el Síndrome de Inmunodeflclencla AdqUirida.
5) Co~ diferente criterio había quienes si bien aceptaban que pue- A saber:
den e~lstlr comportamIentos que justifiquen la exclusión, considera-
ba,;, sm. embargo, que no todos los que pertenecen a los grupos ex- - Los varones que sean homosexuales o bisexuales.
cIUldosmcurren en los comportamientos señalados (por ejemplo hay Quienes sean o hayan sido adictos a drogas inyectables.
drogadIctos ~ue usan jeringas descartables y hemofílicos que n'unca
se transfu~dleron) y que asimismo existen personas quienes, sin per- - Los hemofílicos.
tenecer a mnguno de los grupos, sí realizan estas conductas.
- Las personas que hayan visitado o vivido en áreas geográfic~s de
6) Fínahnente, a~gún con~enso se alcanzó respecto de que el proble- alto riesgo (Haití, Africa sub-Sahara e Islas cercanas a estas areas
ma de las categonas deSCritas en el formulario estaba dado por el africanas) y tenido relaciones sexuales con quienes viven allí.
hecho de .':0 refenrse a ,conductas riesgosas que den base a las razones
- Los varones y mujeres que ejerzan o hayan ejercido la prostitu-
de exclusIOn. Esto es aSI porque las vías de transmisión del virus supo-
nen el contacto de fluidos corporales como la sangre o el semen 7 y ción, y quienes hayan tenido relaciones sexuales con tales per~
entonces solo en aquellas situaciones en que se pongan en conta~to sonas en los últimos 6 meses.
estos flUIdos puede trasmitirse el virus. De manera tal que las conduc- Quienes hayan tenido relación sexual con alguna persona in-
tas ~ue~osl~l]¡ten este mtercambio serán conductas riesgosas y enton- cluida en cualquiera de los grupos anteriores ... "8
ces JustIfIcaran la exclusión de las personas que las lleven a cabo.
3. La investigación Desde 1968 las Normas de Medicina Transfusional son elaboradas
por un comité de expertos designados por la Asociación Argentina de
Hemoterapia e Inmunohematología (AAHI), entidad que: ?o.mo vere-
. Mientras discutíamos ideas sobre cuáles serían las conductas de mos, ha tenido una participación central en el origen y vICIsItudes de
nesgo a los ~fectos de la t:a,:smisión del v~rus del SIDA, y teniendo en este caso.
cuenta las vlas de transmlSlon que eran publicamente conocidas, deci-
La última actualización de estas normas aprobada por el Ministe-
rio (1993) fue realizada por un comité técnico (exclusivamente cientí-
6 Se entü~:nde por prevalenc!a la cantidad de casos registrados en un período de tiero o fico) integrado por miembros de la AAHI coordinado por el Dr.
deter~mado para determmada categoría preestablecida. La incidencia, en cambio, ~s Ewald Schmee, presidente de la misma, y como resulta predecIble,
la cant1~~~ de nu:vos casos registrados por categoría en comparación con un periad
de medlclOn antenar. o
7 Por. carecer de relevancia para nuestro caso, dejamos de lado la vía de transmisión
Nótese que el Hospital Naval no cumplía fielmente con la norma, dado que no exclu- .
pennat~l, por la. cual las mujeres infectadas pueden transmitir el virus a su hijo mien.
8

tras esta en su Vlentre, en el momento del parto o durante lactancia.


ye a quienes hayan tenido relaciones sexuales con personas incluidas en los grupos
mencionados.
las normas coinciden con las recomendaciones que hiciera la AAHI 5. Nueva perspectiva: Derecho a la salud
en la materia. Sin embargo cabe remarcar que en 1997 la entidad
presentó un nuevo proyecto de actualización de las normas el cual no Así las cosas, restaba decidir si interpondríamos una acción judi-
fue aprobado por el Ministerio. cial Y, en su caso, cuál sería .

. La ¿AHI, en general, respeta las pautas sugeridas por la OMS (Orga- Entre tanto, se nos presentaba una nueva perspectiva. Por ese en-
mzaClQn MundIal de la Salud), la OPS (Organización Panamericana de tonces se publicó en el diario Clarín (27/11/98) bajo el título: "Hospi-
la Salud), la FDA (Food and Drug Administration de EE. UU.), la AABB tales de la Capital Federal. Por falta de sangre tuvieron que postergar
(American Association of Blood Bank de EE.UU.), así como también, lo operaciones", un informe que ponía de manifiesto la crisis de los hos-
establecIdo en las Normas del Mercado Común Europeo y del Mercosur. pitales por la escasez del recurso, la que provocaba que las cirugías
se postergaran en perjuiCio de la salud de los pacientes que se encon-
4. Primer reclamo traban a la espera. Así, entre otros, se mencionaba que en el Hospital
Garrahan la baja del número de donantes para su banco de sangre
Las inquietudes respecto de la causa de las exclusiones continua- había sido de un 75% en los últimos meses, y que en el Hospital
ron. Nos alarmaba el hecho de que en algunos casos se aludiera a Argerich, de las 9.000 personas que se presentaron a donar este año,
grupos tradicionalmente estigmatizados con relación al virus y dis- solo 7.000 pudieron hacerlo en tanto que el resto no cumplió los re-
cnmmados en general por la sociedad, y que se usara categorías ex- quisitos mínimos de seguridad.
cesIVamente generales que incluían innecesariamente a personas que
probablemente no envolvían riesgo de trasmitir el virus. Esta "gene- Esta crisis ponía de relieve la importancia de la sangre en cuanto
ra)¡d~d y sobreinclusividad" de los términos del formulario no solo recurso de salud escaso, y con ello la trascendencia social que tenía la
alerto por la posible consumación de una discriminación arbitraria de administración del sistema. La conclusión para nosotros era que una
los excluidos, sino que también puso de manifiesto la inadecuada irrazonable exclusión de donantes afectaba la eficiencia del sistema
protección de la salud de los potenciales transfundidos. de salud entero, y esto podría traducirse en una demanda por afecta-
ción del derecho colectivo a la salud.
Así las cosas, y nuevamente por intermedio de Poder Ciudadano
nos reunimos can miembros de algunas asociaciones de defensa 'd~ Sin embargo, esta idea se desechó por la falta de más evidencias, y
los de~e.chos de las minorías sexuales, quienes, dada la particular las dificultades probatorias que suscitaba 9
afectaclOn de sus intereses, ya estaban interesados y discutían el
tema. Entre ellos se encontraba Fabio Alvarez Esturao, representante Se prefirió entonces iniciar una acción de amparo por discrimina-
de LIDEMS (LIga de Defensa de las Minorías Sexuales), quien final- ción de los grupos que resultaban excluidos de la donación.
mente actuaría corno uno de los demandantes en el caso.
6. Las categorías
Posteriormente, la Clínica decidió enviar cartas a los hospitales
rel~vados .Y a la AAHI: en las que se ponía de manifiesto el potencial Si tal como afirmáramos, para la transmisión del virus es necesa-
caracter dlscnmmatono y estigmatizaste de los términos de los for- rio que entren en contacto fluidos corporales y para este contacto se
mulanos y las recomendaciones, respectivamente. Por intermedio de requiere una conducta tal como, por ejemplo, mantener relaciones
las mismas, se intimó a los hospitales a que cesaran en la práctica de sexuales sin preservativo con parejas ocasionales, entonces, parece
exclus.lón de personas en función de sus características personales y arbitrario excluir a personas que no realicen estas conductas.
rr;odlf¡caran los requisitos que fundamentaban esta práctica, reser-
vandonos el derecho de iniciar la acción judicial correspondiente.

Solo la AAHI respondió a nuestro reclamo. La Asociación se limi- 9 Demostrar la causalidad entre la exclusión de donantes y la falta de sangre en el
tó, a través de. su presidente, Dr. Ewald. Schmee, a preguntar al rector sistema exigía un caudal probatorio sumamente complejo e inaccesible para nosotros
de la Umversldad de Palermo si este conocía y avalaba la actividad en ese momento. POr ello, no estábamos seguros de que realmente existiera dicha
de la Clínica Jurídica de Interés Público. . . causalidad. Además exigiría un proc~so judicial más: amplio y de distint~. naturaleza
al problema de discriminación, que sí se. nos presentaba como más evidente. .
Así sucede, por ejemplo, con la exclusión del grupo de homo-
sexuales teniendo en cuenta que no todos los miembros del mismo Sin embargo, creíamos que la razón más fuerte pa~a soste~er ~sta
mantienen relaciones sexuales y quienes las mantienen no necesaria- categoría tenía que ver con los posibles efectos de InCOnSCIenCia o
mente lo hacen sin preservativo. En cuanto a los drogadictos, muchos alteración que acarrea el consumo de estupefacientes y la eventual
de ellos no se inyectan o lo hacen con jeringas descartables. Asimis- . d'd de control sobre los propios actos que el mIsmo conlleva. Es
perla
así que no resultaba posible en este caso afirmar ca tegoncamen
" tela
mo, no todos los visitantes de Haití O Somalia tuvieron relaciones
sexuales con sus pobladores, y en el caso de haberlas tenido, es posi- distinción entre conductas y características personales, dado. que
ble que quienes las practicaron hayan tomado los cuidados necesa- existen más posibilidades de conductas riesgosas durante ese penado
rios O lo hayan hecho hace 50 años, cuando el virus no se conoCÍa. de inconscienciá.
Respecto de las personas que se realizaron tatuajes, hay quienes lo
hicieron en condiciones asépticas y, por otra parte, también existen No obstante, si este fuera el caso, se podría pensar que se debió
hemofílicos que jamás se hicieron una transfusión. En todo caso, si se excluir de la donación a los consumidores de otro tIpo de sustancIas
la hicieron, su exclusión parece presuponer la ineficacia del mismo capaces de generar estados de inconsciencia o alteracIOnes que pn-
sistema de transfusiones en materia de prevención. ven del control de los propios actos, tales como el alcohol, o a qUIe-
nes pierdan el control de sus conductas sexuales por otras razones
Ahora bien, dado que todavía teníamos en mente impugnar todas corno aquel que está profundamente enamorado.
estas categorías, podíamos acudir a las embajadas de Haití o Somalia,
a la Asociación de Hemofílicos, a las asociaciones de prostitutas, para Una probable razón para mencionar solo a drogadictos estaría dada
que actuaran como demandantes en cuanto la exclusión arbitraria de por la idea de relacionar drogas con sexo inseguro, má~ que alcohol,
sus representados afectaba sus intereses. por ejemplo, con sexo inseguro, o por el hecho de que eXIste un preJUI-
cio más severo en contra de los drogadIctos que en. contra. ~e los alco-
Sin embargo, en estos casos no encontrábamos una clara estigma ti- hólicos. Sin embargo, esta hipótesis es débil, ademases. dIfICIl de pro-
zación de los grupos en cuanto a su relación con el virus del SIDA, lo bar y sostener como fundamento de la exclusión discrImmatorIa.
que dificultaba establecer una afectación grupal en el accionar de la
administración. No parecía claro que cualquier exclusión injustifica- En cuanto a las "prostitutas", si bien resulta cierta su condició:, de
da fuera un caso de discriminaci6n lO por lo que la falta de acuerdo grupo estigmatizado, en principio, entendíamos que esta c~teg?:,a se
nos llevó a concentrarnos en los otros casos que parecían más claros. refiere a un estado que se define específicamente por la reahz~clOn de
una conducta, el ejercicio de la proStItUCIón, y no con relacIOn a un.a
De esta manera, la discusión continuó particularmente sobre gru- característica personal que, como la de ser homosexual, supone actI-
pos tradicionalmente discriminados respecto de los cuales el interés tudes que no necesariamente se extenOrIzan en ~onductas. Ser horno,
en la inclusión social aparecía más evidente: las prostitutas, los adic- hetero o bisexual no implica necesariamente realIzar alguna conducta
tos, los homosexuales y los bisexuales. determinada, pero ser "prostituta" lleva conSIgo el hecho de mante-
ner relaciones sexuales, aunque obviamente esto no determme a pno-
En ese momento se abrió una discusión básicamente casuística res- ri si será o no en condiciones de seguridad.
pecto de cada una de las "categorías" establecidas por la norma de
exclusión. Sin embargo, la arbitrariedad de inclui; a prostitutas que tienen
sexo en condiciones de seguridad no parecla tan eVIdente, sobre todo
En cuanto a los "drogadictos", si los hospitales tenían la intención teniendo en cuenta que la promiscuidad sexual es un f.acto; ~ue mul-
de excluirlos por compartir jeringas siendo esta la conducta de ries- tiplica el riesgo de transmisión. Este hecho tornaba mas debI! el caso
go, parecía que era justamente esa la conducta a remarcar a los fines de las prostitutas.
de prevenir el ingreso de sangre contaminada al sistema y no la ca-
racterística más general de ser "drogadicto". Respecto de los "homosexuales" en cambio, ~~nía~?s muy claro. el
tratamiento discriminatorio que sufren como cIase y en espeCIal
como un grupo históricamente relacionado con el HIV-SIDA. Tam-
10 Sobre esta discusión nos extendemos más adelante. Ver el debate relativo a "derecho a bién teníamos presente, tal como afirmáramos al comlen~o, que prefe-
no ser discriminado, derecho a donar".
rentemente son las acciones de las personas, como por ejemplo el he-
cho de ~antener relaci~~:s sexuales sin preservativo; las que aumen- 8. Tres reuniones previas
tan el nesgo de transmiSlOn del HIV y no sus características persona-
les o elecciones de vida. 1.- Gracias al apoyo del Dr. Ignacio Maglio de Fundación Hués-
ped,13 logramos tomar contacto con la Dra. Norma Zala, Jefa de la
Era esta diferencia entre "conductas de riesgo" y "grupos de riesgo" Sección Hemoterapia e Inmunohematología del Hospital de Infeccio-
la que ~l principio interesó .resaltar a los efectos de descartar la segunda sas Francisco J. Muñiz, la cual luego de una charla, compartió nuestra
categona por discnmmatona. Por otra parte, la homosexualidad resulta- posición y se comprometió a realizar un dictamen.
ba ser el ejemplo más claro de estigmatización en relación con el HIV.
Esperanzados en contar con un elemento tan importante, detuvi-
Estas reflexiones hicieron que nos inclináramos definitivamente mos el inicio de la acción en espera del dictamen. Finalmente, supi-
por atacar la exclusión de homosexuales de la donación de sangre mos que debido a una advertencia de la AAHI, la doctora había
con fmes de transfusión. "comprendido" que no correspondía a su jefatura expedirse al res-
pecto. Frente a esta información decidimos iniciar la acción olvidan-
7. Legitimados activos do el dictamen.

Luego de una reunión con Carlos Egaña, logramos el apoyo concreto 2.- Por esos días tuvimos otra reunión con médicos especialistas
de LIDEMS, que se transformaría en una de las demandantes ante la en la investigación del virus HIV del Hospital de Clínicas, quienes
Jushcla. Si~ embargo, resultó difícil contar con un afectado directo, es expresaron la posición dominante dentro de la ciencia médica, ya
dem, alguien que pote~cialmente p;,diera ser excluido y que quisiera conocida por nosotros, la cual determina que los homosexuales son
dar a w~ocer tal sltuaClon. La mayona de los miembros de la Asociación un grupo de riesgo, dado que dentro de este sector de la población
eran mihtantes en la defensa de sus derechos cama grupo. Sin embargo, existe una mayor prevalencia de casos de HIV-SIDA y que por lo
aquellos que no eran portadores del VltUS no querían exponerse por tanto deben ser excluidos de la donación de sangre. Ya sabíamos que
temor a que se los relacwnara con el mismo,11 dada su condición de el argumento estadístico I4 sería el principal a rebatir en el amparo.
homosexuales y la vinculación con un caso de estas características. Sin embargo, no encontramos respuesta ante la pregunta de por qué
las estadísticas se construían clasificando a la sociedad según su pre-
Po; lo. tanto, .~ptamos por iniciar una acción de amparo colectivo ferencia sexual.
por discnmmaclOn de homosexuales, los cuales serían representados
por LIDEMS, en cuanto asociación que tiene por objeto "la defens 3.- Paralelamente, entramos en contacto can la Defensoría del Pue-
legal contra la discriminación arbitraria de las minorías sexuales ar~ blo de la Ciudad de Buenos Aires quien había recibido una denuncia
gentmas, entendiendo por estas a ciudadanos y ciudadanas homo- por discriminación de un afectado contra la Clínica Favaloro por las
sexuales y lesbianas ... ". mismas razones por las cuales nosotros pretendíamos demandar al
Hospital Naval: un formulario que excluía a homosexuales y bisexua-
Entendimos que l~ ~xclusión de homosexuales y bisexuales como les. La defensora presentó un reclamo ante la Clínica Favaloro sin
donantes era una prachca que afectaba directamente los derechos de mayor éxito, y dictaminó que "el cuestionario viola preceptos consti-
una clase, y nos interesaba particularmente utilizar el mecanismo es- tucionales tanto nacionales como de la Ciudad de Buenos Aires, espe-
tablecIdo en el art. 43 de nuestra Constitución]2 cialmente el requisito de no mantener relaciones sexuales con varo-
nes homosexuales, y que la composición de grupos de alto riesgo que
establece la Resolución 709/93 'no tiene actualidad'''.
11 T'
engase presente que la sospecha de que se trata de un portador de HIV p l'
b ' . ,-~~~w
tra aJo, su relaoón de pareja y, en general,su relación can el resto de la sociedad.
12 El art~cu~? 43 ~_e l~ C~~stituc~ón argentina prevé el proceso conocido cama "amparo
coJ~Ch~o ,~cclOn JudIcIal rápIda y expedita en defensa de derechos constitucionales
de inCIdenCIa c~lectiva, tales como los derechos de los consumidores y usuarios el 13 Fundación que lleva adelante una importante tarea de asistencia orientación a las
d~rec~o al ambIente, y que ~ambién procede en casos de discriminación de grup¿s o personas infectadas, investigación, prevención y difusión de la temática.
mln~n~s. Este proceso admIte como legitimados activos para interponer la acción a 14 Cabe aclarar que las estadísticas provienen del Ministerio de Salud y Acción Social de
aSOC1aClOnes gue tengan por fin la defensa de aquellos intereses.
la Nación, Programa Nacional de Lucha contra los Retrovirus Humanos-SIDA.
Dadas nuestras coincidencias con la Defensoría sobre el tema, ce- trativo iniciado por SIGLA (otra asociación de defensa de los dere-
lebramos un acuerdo de colaboración (patrocinio letrado en causas chos de las minorías sexuales).
de derechos humanos) y así la Defensoría lS, junto con LIDEMS, pasó
a ser demandante en la acción judicial a iniciar, en la cual dos inte- La nueva Resolución N° 365/99, establecía en sus considerandos
grantes de la Clínica actuaron como abogados patrocinantes. que" a la luz de los avances de la ciencia médica producidos en los
últimos años en lo que hace al Síndrome de Inmunodeficiencia Ad-
9. Presentación de la acción quirida (SIDA), algunas de las normas contenidas en dicho Regla-
mento [Res. 702/93] son, efectivamente, discriminatorias y anacróni-
1.- La acción de a~paro se pr.esentó el 18 de mayo de 1999 ante el cas conforme lo han "entendido los miembros consultados del Comité
Fuero en lo ContenclOSo Admmlstrativo Federal Juzgado 7 a carg Té~nico Asesor del Programa Nacional de Lucha contra los Retrovi-
de la Dra. Carrión de Lorenzo. " o rus Humanos-Sida ... " Y "resolvía: "Sustitúyese el inciso d) del ítem B
1.2.6.1 de las Normas de Medicina Transfusional aprobadas mediante
El, objeto de la acción de amparo era lograr que el hospital cesara Resolución Ministerial Nro. 702 del 21 de septiembre de 1993 por el
la practIca que ImpIde a los homosexuales y bisexuales donar sangre que a continuación se transcribe:
sobre la base de meras condiciones personales que no resultan rele-
v~ntes ~ los fmes de. la transmisión del HIV y que, por lo tanto, es d) presenten las siguientes condiciones. - Los que tengan antece-
dlscnmma.t?na X estigmahzante. Asimismo peticionamos se ordena- dentes de promiscuidad sexual... "
;a la modl{¡cacl.on de dIchas pautas de exclusión y se declarara la
mconstlfuclOnalIdad de lo normado en la Resolución 702/93 1 Sin embargo, en su Art. 5 la norma estableCÍa la posibilidad de que
que h ' a 1a excl"
aCla USlOn de los homosexuales y bisexuales. ,eno
autoridades sanitarias y entidades académicas, universitaria y cientí-
ficas, practicaran observaciones a las modificaciones introducidas en
El rewnocimiento de la legitimación activa de LIDEMS en un proce- un plazo de treinta días a partir de la fecha de su publicación. En
so JudICIal y co:n0 representante de los homosexuales y bisexuales caso de no existir impugnaciones la norma entraría en vigencia a los
afectados, marco un h}to en esta ma~eria, en cuanto fue la primera tres meses de su publicación.
vez que en nuestro pals se le reconOCla esta calidad a una asociación
de defensa de los derechos de minorías sexuales. Así también, fue Inmediatamente supimos por los medios de prensa que tales obje-
s~gmfIcahvo el reconoci.miento de la Defensora del Pueblo, Dra. Ali- ciones serían efectivamente presentadas. En efecto, la AAHI manifes-
CIa OlIvelra, como legIhmada en representación de los habitantes de tó públicamente su oposición a la nueva norma y su decisión de
la ClUdad de Buenos Aires, en particular porque la demandada era objetar la aplicación.
un establecImIento de Salud dependiente del Estado Nacional.
En estas circunstancias, las condiciones legales seguían siendo las
2.- Tres días después de la interposición de la acción la Secretaria mismas y parecía poco probable que se modificaran por vía adminis-
de Salud (MSAS) dictó una resolución modificatoria d~ aquella que trativa.
nosot:os tratamos de Impugnar por inconstitucional (702/93). La Se-
cretana arnbaba a esta decisión en función de un reclamo adminis- Mientras tanto, en lo que a nuestro proceso judicial respecta, el
hospital presentó el informe requerido por. la J,:eza, alegó ~~ su de-
fensa el estricto cumplimiento de la normallva VIgente (refmendose a
la Resolución 702/93) y negó, sin fundamentar, la existencia de trato
15 La Defensora está leg~tjmada para actuar en causas judiciales en defensa de los deTe. discriminatorio respecto de los excluidos.
chasd humanos
. de habitantes de la ciudad de Buenos Aires. Ex,'sten d""d "
1$1 enejas respec-
to e SI puede actuar contra organismos que no sean estatales o del Estado N" 1 3.- Previo al dictado de la sentencia, se corrió vista al Agente
. 1 d h aClOna,o
SI. so amente p~e ,e aeerlo contra organismos del Estado de la ciudad de Buenos
Aires. P~se a eXlsh: un ~ronunciamiento judicial que parecería inclinarse en este últi-
Fiscal quien, entre otras consideraciones, señaló la necesidad de con-
mo senhdo, prefenmos tnterpretar su competencia en un sentido amplio y entender sultar a organismos especializados sobre el tema, por lo que la cues-
q~e la defensa de lo~ derechos humanos no puede limitarse al acdonar estatal o d tión requeriría mayor amplitud de debate y prueba, excedIendo en-
Cierto estado. Y por CIerto, la admisión de su legitimación como demandante en nues~ tonces el marco del amparo.
tro proceso concordó con nuestra postura.
10. Dictamen del Muñiz ese requisito de procedencia del amparo. Por ello, aunque n~ fuera
un punto de la resolución, apelamos y argumentamos tamblen res-
Antes de que se dictara sentencia llegó a nuestro poder el dicta- pecto a la falta de necesidad de mayor amplitud de debate y prueba.
men que solicitáramos al Hospital de Infecciosas F. J. Muñiz. Como
ya mencionáramos, la Dra. Zala nos informó que no le correspondía Paralelamente, y en virtud de la existe~cia de numerosas impug-
expedirse sobre el tema porque la AAIH ya se había pronunciado. Sin naciones el Ministerio dictó una resoluclOn que prorrogaba nueva-
embargo, resultó alentadora la opinión del Dr. Jorge Benetucci, Jefe mente el' plazo de la entrada en vigencia de la Resolución Nro. 365/
de la Sección Infecciosas, quien señaló que " ... cabe concluir que la 99 Y disponía conformar un comité de expertos a los efectos de conti-
posibilidad de infectarse por HIV está más relacionada con la falta de nuar discutiendo la cuestión.
cuidados que con la orientación sexuaL .. " "Por ello toda persona
horno o heterosexual que mantenga relaciones sexuales con protec- Así las cosas, la Cámara, haciendo lugar a nuestro pedido, solicitó
ción o con una única pareja comprobadamente no infectada, o bien al Ministerio como medida para mejor proveer, que informara acerca
un adicto a drogas intravenosas que siempre haya utilizado sus pro- del estado de la Resolución 365/99 y que remitiera las impugnacIO-
pias agujas o jeringas sin aceptar las utilizadas por otras personas no nes en caso de existir. Luego de seis meses y de reiterados requen-
tiene riesgo de infección por HIV"." (el destacado es nuestro). mi~ntos, el Ministerio remitió las actuaciones administrativas, por lo
que se corrió vista a ambas partes.
11. La sentencia de primera instancia
13. Las actuaciones administrativas
La Jueza dictó sentencia el 13 de julio de 1999 y pese a que en los
considerandos concordó con el Fiscal en el sentido de que la cuestión Las actuaciones remitidas por el ministerio contenían el historial
requeriría una mayor amplitud de debate y de prueba, resolvió decla- de la Resolución 365/99, esto es, el reclamo que le da origen, la opi-
rar abstracta la cuestión por considerar 1) que la Resolución 365/99 nión de un Comité Técnico Asesor del Programa Nacional de Lucha
que modifica la norma que tacháramos de inconstitucional se encon- contra los Retrovirus Humanos-SIDA y la opinión de asociaciones
traba vigente y 2) por presumir que el hospital adaptaría su conducta civiles que reclamaban la modificación de la Res. 702/93.
a la nueva normativa.
Asimismo, contenía las observaciones presentadas. La gran
12. Apelación de la sentencia mayoría de estas no era relevante para el caso, en cuanto eran
críticas al término "promiscuidad" propuesto por la nueva reso-
Decidimos apelar la sentencia, motivo por el cual el expediente se lución a la falta de consulta a ciertos organismos o a su falta de
encuentra actualmente en la Sala IV de la Cámara en lo Contencioso conco:dancia con las recomendaciones internacionales imperan-
Administrativo Federal. tes en la materia.

Sostuvimos que la cuestión obviamente no es abstracta, dado La observación de la AAHI era las más extensa y hacía alusión a
que la práctica impugnada continúa y la nOrma inconstitucional las estadísticas y a las recomendaciones internaciona~es, negando la
sigue vigente. Esto es así, ya que la nueva resolución que la Jueza intención discriminatoria de la Res. 702/93 y acompanando nume.r?-
invoca, no se encontraba vigente al momento del dictado de la sos anexos con información infecto lógica a la que no hacen aluslOn
sentencia por no haber transcurrido el plazo al que la misma suje- directamente en la nota presentada, pero que nosotros entendImos
taba su propia entrada en vigencia. De hecho, se realizaron obser- que abonan nuestra posición.
vaciones por lo que, posteriormente al plazo, tampoco entró en
vigencia. Actualmente presentamos un comentario sobre estas actuaciones y
estamos a la espera de la decisión de la Cámara.
Además, entendimos que la afirmación vertida por la Jueza en
los considerandos de la sentencia impugnada acerca de la necesi-
dad de mayor amplitud de debate y prueba no era sencillamente
un obiter dictum, sino que suponía un prejuzgamiento respecto de
B. LOS DEBATES MÁS IMPORTANTES prevención. En efecto, si se descubre que hay más hinchas de River
que son portadores del virus, que hmchas de Boca en la mIsma condI-
Después de la exposición general del caso, nos interesa rescatar ción, no parece obvio que deba prohibirse a los primeros donar san-
aquí las discusiones más interesantes a las que nos enfrentamos en greI8 , ni tampoco a los que tienen sexo con los hinchas de River, pese
ocasión del mismo.
a que tendrían mayores posibilidades de contagIO.
1. Un asunto de estadísticas
Siendo así, en este caso no discutimos la veracidad o valoración de
las estadísticas, dado que ello sí demandaría más debate y prueba,
. EL argumento centr~: que sostiene la exclusión de homosexuales y sino sencillamente, la irrelevancia de las mismas como argumento
bIsexuales de la donaclOn de sangre, tiene fundamento en las estadís- para la exclusión. Esto surge com~ :,vidente ante. la falta de relac~ón
ticas de casos de SIDA denunciados en Argentina. suficiente y necesaria entre las condIcwnes que defmen las categonas
homosexual y heterosexual y las situaciones que determinan la trans-
Básicamente, se establece que los homosexuales y bisexuales como misión del virus.
gru¡:>? tienen un índice de prevalencia porcentuaJ16 mayor que la po-
blaclOn heterosexual. De ello se sigue que una relación homosexual Desde otro ángulo, es interesante considerar que las estadísticas
conlleva un riesgo de contagio mayor que una relación heterosexual. que existen en la Argentina respecto al virus del SIDA y que funda-
mentan la Res. 702/93 y las consideraciones de la AAHI han sido
Este argumento impuso dos objeciones al caso. Por un lado, si recabadas, elaboradas y diseñadas por el Programa Naciona! de Lu-
aquella era una buena razón que justificaba la exclusión, no habría cha contra los Retrovirus Humanos-SIDA, cuyos miembros! , es de-
discriminación. Por otro, el que lo fuera o no, postulaba al caso como cir, los mismos responsables de las estadísticas, fueron quier;es reco-
un as~nto harto controvertido, que hacía parecer que la cuestión re- mendaron que se modificara la Res. 702/93 por consIderarla
quenna de mayor debate y prueba y en consecuencia, determinaría discriminatoria y anacrónica.
la improcedencia del amparo I7 .
2. Derecho a no ser discriminado y derecho a donar
Frente a ello, nuestra posición sostuvo que las estadísticas citadas
eran irrelevantes debido a que se basaban en una clasificación arbi- Uno de los asuntos más controvertidos fue, sin duda, la concreción
traria de la sociedad en homosexuales, bisexuales y heterosexuales. Si jurídica del reclamo.
no hay razones ni epidemiológicas ni biológicas ni lógicas para adop-
tar estas :ate~orías, las conclusiones estadísticas que provengan de Si hablábamos de discriminación, el contexto jurídico al que debía-
esa c1aslflcaclOn. no establecen parámetros concluyentes que justifi- mos remitirnos, al menos en principio, era el del derecho a la igual-
quen la excluslOn de donantes. Y esto es así porque no existe co-
nexi~n entre la condición o preferencia sexual, y el hecho de la trans-
mISlOn del HIV, de manera que las categorías que fundan las
estadísticas son ah initio arbitrarias. 18 Para ver con claridad la distorsión de un sistema basado en categorías arbitrarias es
bueno el siguiente ejemplo: según el Programa Nacional de Lucha contra los R,etrovi-
Es obvio que cualquier categorización que se adopte corno base rus Humanos-SIDA, en julio de 1998 existían en el país 80,000 infectados y la mItad de
ellos eran pobres. A su vez por aquel entonces el Ministro de Salud de la Provincia de
estadística siempre identificará un grupo con mayor prevalencia. Sin
Buenos Aires señalaba que "en la ciudad y en la provincia toda el SIDA es cada vez
embargo, esto no es por ello un indicador decisivo en materia de más joven, más femenino y más pobre". Aunque estas expresio.nes tienen base est~dís­
tica, a nadie se le ha ocurrido identificar a los pobres, a los Jóvenes o a las mUjeres
comO grupo de riesgo con el fin de excluirlos como potenciales donantes.
19 Entre ellos se destacan la Profesora, Dra. González Ayala, la Fundación Huésped, el
16 Ver nota 6 sobre la definición de prevalencia. Dr, López, director del Centro de Infectología, instituci~n afiliada a.la Facultad de
17 E . Medicina de la Universidad de Buenos Aires, el Dr, Cahn, Jefe de la Umdad de Infecto~
. s lmportant: tener en c~enta que la necesidad de mayor debate y prueba determina la
logía del Hospital ].A. Fernández y director d~ la. Fundación ~uésped, y el.Dr. Fay,
lmpro~edencla de la aCCIón de amparo, la que por su naturaleza de acción rápida y
director del Centro de Tecnología en Salud Pubhca de la UmversIdad NaClOnal de
expedIta supone un procedimiento acotado en el cual solo se admiten cuestiones en las
Rosario (miembros del Comité Técnico Asesor del Programa) y la Directora del Pro~
que la ilegalidad y arbitrariedad del accionar impugnado surja de modo manifiesto.
grama, Dra. Astarloa,
dad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional y en Tal vez por ello optamos por descartar la defensa de quienes visi-
varias otras normas internacionales y locales. taron Haití, Somalia y Jamaica y las demás categorías que por sobre-
inclusivas, sin embargo no causaban afectaciones significativas. Por
Interpretamos e invocamos la doctrina de la Corte Suprema de este camino, y descifrando nuestras intuiciones, coincidimos en que
Justicia de la Nación que reza: " .. .la igualdad establecida por el art. eran los homosexuales y bisexuales los que principalmente resulta-
16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se ban afectados por la vinculación que se planteaba, a través de su
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que exclusión del sistema, entre ellos como grupo, y el virus del SIDA. En
en iguales circunstancias se concede a otros ... " (Fallos 105:273; este sentido, su situación parecía ser diferente a la de los demás gru-
117:229; 153:67, entre otros). pos excluidos.
De manera que, estando los homosexuales y bisexuales en iguales Las palabras de Dwork;n definen con más claridad el punto: " .. .la raza
circunstancias que los heterosexuales para la transmisión del virus, la y otros rasgos de distinción similares son especiales solo porque la histo-
excepción o privilegio de donar no puede ser concedido a unos mien- ria sugiere que algunos grupos son más propensos a que se les niegue la
tras que a los otros no. consideración debida, de modo que las decisiones políticas que actúan en
su contra deberían ser tomadas en cuenta con especial sospecha ... " (El
Sin embargo, en una aproximación primitiva al asunto, se advertía Imperio de la Ley, Editorial Gedisa, Barcelona, 1992, pág. 269).
la dificultad de identificar un "derecho a donar" cuya adjudicación se
reclame como no-igualitaria. Este era claramente el caso de los homosexuales, quienes desde el
comienzo de la epidemia fueron identificados arbitrariamente con
En principio, tal derecho no estaba consagrado en norma positiva ella 21 Una vez desnudada la arbitrariedad de la identificación y ante
alguna y si bien podíamos advertir la existencia de un interés indivi- la vulnerabilidad a la que se expuso con ella a los homosexuales,
dual en la manifestación solidaria de la voluntad del donante, no podría asumirse que, y sobre todo con relación a la política estatal
parecía claro que este fuera un "interés jurídicamente protegido"20. relativa al SIDA, ellos constituyen una "categoría sospechada".
Por otro lado, no parecía plausible que cualquier distinción reali- Siguiendo el criterio de Dworkin, parecería que cuando existen
zada por la administración fuera susceptible de atacarse como discri- decisiones o prácticas que benefician más a unos grupos que a otros,
minatoria por no estar plenamente justificada. Es sabido que muchas las Cortes deberían inspeccionar "estas decisiones con mayor aten-
veces razones de oportunidad o conveniencia motivan decisiones que ción cuando las minorías históricamente maltratadas se encuentren
no por afectar indirectamente algún interés individual constituyen en desventaja ... " (op. cil., pág. 269)22 Cuando se excluye a un grupo
una discriminación jurídica. sospechado, en este caso los homosexuales y bisexuales, deben existir
razones muy especiales para justificar esa decisión.
Desde estas consideraciones, nuestra pretensión bien podía ser te-
nida como la invocación a un "derecho abstracto a no ser discrimina- Ahora bien, entendiendo además que el principio de no-discrimi-
do", cuyo respaldo jurídico aparecía como incierto. nación requiere que la persona sea considerada en función a sus ca-
pacidades individuales y no con base a características generalmente
atribuidas a un grupo, cuando el trato al grupo es injusto, la arbitra-
riedad se hace doblemente plausible. En efecto, en el caso se advierte
la afectación a un interés individual a donar sangre que se desprende
Zíl Desde la dogmática del derecho administrativo, algún tradicionalista podría caratular de la desconsideración del individuo como tal, por un lado, y de la
nuestra pretensión como la invocación de un interés simple. Esto es, que en este caso
existiría algo parecido a la afectación indirecta al interés de cualquier ciudadano de
estigmatización injustificada del grupo al que pertenece, por el otro.
que se cumpla una ley determinada. A su vez, la Ley de Sangre (Ley 22.990) determina
que la donación de sangre será considerada como el cumplimiento de un deber social
de carácter público, denominación cercana a la de "carga pública" del Art. 16 de la
CN., respecto de la cual es posible reclamar una igualdad en su imposición. Sin 21 Recuérdese la denominación de "peste rosa" con que se conocía la enfermedad en sus
embargo parece más incierta la posibilidad de reclamar el ejercicio una carga pública, comienzos.
cuando esta es alivianada.
22 Esto es 10 que denominamos" vulnerabilidad" y que posteriormente desarrollaremos.
En otras palabras, la exclusión de un "grupo sospechado" afecta- cios que supone, en materia de disminución de riesgos para la salud
ría un interés no solo inmediato (a ser solidarios en la disposición de pública, la exclusión de un grupo de la donación de sangre y las
la propia sangre), sino también mediato (inclusión social), y un Esta- consecuencias negativas que insume tal decisión en cuanto a sacrificio
do pluralista y democrático no debería desentenderse de un asunto de derechos individuales y grupales.
tal como es la exclusión social de minorías.
Ya nos hemos extendido respecto a la inexistencia de una disputa
La estigmatización del grupo nos llevó a considerar en la aCClOn relevante entre salud y derechos individuales, desde que la condición
judicial que iniciáramos, que el principio de igualdad, como sostiene de homosexual no constituye en sí una situación de riesgo. Sin em-
en gene;al la doctrina, demanda un actuar23 del Estado para remover bargo, aun podría insinuarse que algún beneficio se obtiene de la ex-
los obsta culos culturales y sociales que limiten de hecho la igualdad de clusión de grupos con alta prevalencia y que dada la magnitud y
los hombres, en procura de una igualdad real de oportunidades o de posíbí- gravedad de la pandemia que se combate se exige un proporcional
ltdades, lo que implica una tarea de promoción para el acceso efectivo a sacrificio de derechos.
los derechos personales. Por ello, en nuestro caso, parece haber buenas
razones (revertir la e~tigmatizacion que recae sobre el grupo desde los Sin embargo, también insinuamos que si este sacrificio tenía vícti-
mICIOS de la epIdemIa) para que el Estado se preocupe especialmente mas arbitrariamente seleccionadas, pareCÍa haber algunas razones ins-
de no excluir injustificadamente a los homosexuales. titucionales para preocuparse de que aquellas no fueran una minoría
excluida y especialmente susceptible a la estigrnatizacíÓn.
Esta idea parece acercarse a uno de los fundamentos del fallo del
Juzgado Civil, Comercial y de Minas N° 11 de Mendoza, dictado el 20 Pues bien, aquÍ quisiéramos extender esta insinuación hasta el
de octubr~ ,de 1998, que ~ig~iendo la postura de Saba 24, establece que punto de remarcar un enlace muy importante entre el no-sacrificio
la obhgaclOn de no dIscnmmar Impuesta por los Tratados Internacio- de derechos y la disminución del riesgo de difusión de la epide-
nales y las leyes internas (Arts. 1 y 24 de la Convención Americana mia, que muestra la necesidad de no discriminar por razones de
de Derechos Humanos, Arts. 16, 75 inc. 22 y 23 de la Constitución prevención del riesgo. En otras palabras, la idea es que la política
Nacional, Ley 23.592, etc.) no resulta suficientemente atendida con el correcta en materia de prevención de SIDA no puede considerar a
concepto de trato igualitario, sino que debemos adicionar al mismo la la discriminación solo corno una consecuencia negativa de la ad-
inclusión de grupos minoritarios o excluidos, mediante una tare'; de ministración del riesgo social, sino que debe verla como un factor
integración basada justamente en el reconocimiento de las diferen- más de riesgo, en cuanto aumenta la vulnerabilidad personal y co-
cias, objetivo elemental de un Estado democrático. lectiva al VIH-SIDA.

Para aclarar el punto valgan las afirmaciones de la Global AlDS


3. Grupos vulnerables y grupos de riesgo Policy Coalition (Coalición para una Política Global contra el SIDA)25:
"Los estudios de la epidemia a todos los niveles (comunitario, nacio-
, En general, puede verse este caso como una disputa entre salud nal y global) demuestran que la propagación del VIH en la población
pu~hca Y,derechos humanos. En este sentido, podría decirse que la está fuertemente influida por un factor social de riesgo fácilmente
pohtrca pubhca correcta debería apuntar a un balance entre los benefi- identificable: el alcance, la intensidad y la naturaleza de la discrimi-
nación que se practica en la sociedad. Esta relación crítica entre la
discriminación por parte de la sociedad y la vulnerabilidad al VIH es
la conclusión fundamental alcanzada después de una década de tra-
bajo global. La discriminación tiene dos características relevantes
23 En este caso no nos referimos a una acción positiva, sino una "manera de actuar" en la
toma de decisiones que cuide de ser inclusiva y no perjudique a las minorías que ya
sufren exclusión sodal.
24 El doctor Roberto Saba, profesor de la Universidad de Palerma, es el autor de un
artfcu.l0 especialmente inspirador. de las ideas que surgen del fallo, y que aquÍ se 25 La Coalición para una Política Global contra el SIDA es un organismo no gubernamen~
descrIben, con mucho menos estIlo y claridad que en aquel: Discriminación, trato tal, internacional y multidisciplinario, dedicado al análisis de la epidemia global del
igual e inclusión, en Abregú y Courtis, "La aplicación de los tratados sobre derechos HIV-SIDA y su respuesta a nivel mundial. Su presidente por entonces (1998) era el
humanos por los tribunales locales", p. 561 Ysgtes" CELS., Buenos Aires, 1997. doctor ]onathan Mann.
para este estudio: la identificación de individuos como miembros de Unos años después, en 1999, la propuesta de la AAHI establecía
un grupo (basada por ejemplo en la etnia, el género, la religión o la como uno de los motivos para abstenerse de donar sangre: "si tiene o
tendencia sexual); y el tratamiento desigual, basado en esta identifi- ha tenido relaciones sexuales hombre con hombre en el último
cación, que lleva a la negación de servicios, apoyo social, oportunida- año"27,
des, derechos, libertades y medidas de protección ... ".
Es evidente que los cambios propuestos han sido más significati-
En el mismo sentido, ¡onathan Mann 26 expresaba: "los derechos vos que alivianar el impacto emocional de las palabras. En los he-
humanos ejercen una influencia considerable sobre los objetivos de la chos, estos cambios se tradujeron en la inclusión al sistema transfu-
acción sanitaria y, por consiguiente, sobre la investigación médica. sional como donantes de, primero en 1997, las lesbianas y, después
Para empezar, hoy sabemos que determinadas políticas y prácticas en en 1999, de aquellos homosexuales que no tuvieron sexo en el últi-
materia de salud pueden tener sobre la dignidad y los derechos de mo año.
las personas efectos desastrosos que hay que evitar o, al menos, redu-
cir en lo posible". Estas nuevas consideraciones de la AAHI, sedujeron a algunos de
nosotros, quienes se sintieron satisfechos con el hecho de que se reco-
No es difícil percibir que la existencia de grupos vulnerables, esto nociera el criterio de "conductas" en lugar del de "grupos definidos
es, socialmente discriminados, es un factor de riesgo para la expan- por un estado o condición personal".
sión de cualquier epidemia. De manera que aquella política estatal de
prevención de riesgos a la salud pública que abona la exclusión y Sin embargo, estas apreciaciones ameritan una revisión más detenida.
estigmatización de grupos previamente discriminados tendría, ade-
más, ribetes autofrustrantes de sus propios fines preventivos. 1) En primer lugar, la diferencia entre la utilización de un criterio de
exclusión basado en "conductas" y otro que identifique a "grupos ba-
4. Una cuestión de palabras sándose en condiciones personales" no es un punto decisivo para la
existencia de un hecho de discriminación. Cada vez que se define una
En la observación realizada por la AAHI a la Resolución 365/99, se categoría basándose en conductas, se está estableciendo la exclusión
afirmaba lo siguiente, con relación a la Res. 702/93: "Rechazamos cate- del grupo de personas que forman parte de esa categoría, sin que con
góricamente que las mismas contengan O promuevan acciones discri- ello se demuestre nada con relación a la razonabilidad de la exclusión.
minatorias, no obstante desde hace años hemos aconsejado eliminar de Así, el grupo de los que "juegan al tenis" no deja de ser un "grupo"
los interrogatorios y condiciones de donación vocablos que pudieran cuya exclusión puede criticarse por discriminatoria, y tal vez con más
considerarse agraviantes para cualquier grupo social (... ) En 1992 se razones que la exclusión del grupo de "portadores de HIV", categoría
hablaba de 'grupos de riesgo', luego de 'conductas de riesgo' yactual- definida, sin embargo, sin tener en cuenta conducta alguna.
mente de personas en 'situación de riesgo'. Estos cambios en la termi-
nología se deben a que los médicos no pretenden herir o atacar las De manera que lo pertinente no es que el criterio para constrúir
susceptibilidades ni los derechos de ninguna persona". categorías sea "conductas", o "condiciones personales", sino la rele-
vancia que cualquiera de ellas pueda tener a los fines de la adquisi-
Se advierte que para la AAHI la cuestión de cambios de terminolo- . ción y transmisión del virus.
gía no atiende más que a evitar herir susceptibilidades. En esta línea,
en la propuesta de actualización de las Normas de Medicina Transfusio- 2) Por otro lado, si bien en el caso no se discute la categoría "sexo
nal realizada en 1997, la AAHI había determinado que no deberían hombre con hombre", dado que no forma parte de una norma vigen-
donar los "varones que fueren homosexuales o bisexuales", bajo el te, admitir la validez de una categoría semejante solo porque se fun-
rótulo de "conductas de riesgo". da en conductas, desvirtuaría los fundamentos del caso. Esto es así,
ya que solo es posible predicar discriminación de homosexuales, si el
hecho de la combinación de sexos que intervienen en una relaCIón
26 Jonathan Mann es el fundador y ex director del Programa Mundial contra el SIDA de
la Organización Mundial de la Salud Pública y Derechos Humanos y de Epidemiol0.
gía y Salud Internacional en la Universidad de Harvard, donde dirigió también el
Centro Internacional sobre SIDA. 27 AAHI, en "Interrogatorio y Selección del Donante", febrero de 1999.
a pensar que el asunto na podía ser tan evidente y que, seg~ramente,
sexual es irrelevante para la transmisión del virus. De otra manera, la envolvía algún ribete científico cuya complepdad lmpedla hacerlo
única discriminación invocable sería la de las lesbianas u homosexua- ostensible de inmediato.
les que no practiquen el sexo. Y este último na era nuestro caso.
Quizás estuvimos esperando por esta explicación adicional duran:
3) Tampoco el caso se resumía exclusivamente en una mera cues- te todo el proceso, pero el tipo de respuesta que reCibImos fu~ caSI
tión de estigmatización grupal y lesión a la dignidad individual por siempre de autoridad: "así lo dijo ... ", "son las recomendacIOnes
el hecho de ligarse públicamente la condición de homosexual con el de ... ", "es la opinÍpn del organismo de .. ,".
virus del SIDA. En este caso, sería un exceso de susceptibilidad de
nuestra parte el exigir el cese de una práctica cuya razonabilidad no Esta cuestión también se vio reflejada en el informe del Fiscal de
negamos. En efecto, el caso de discriminación que presentáramos primera instancia, quien sostuvo que "si bien es ci;rto qu~ por el
ante la justicia presuponía la idea de que el sexo entre hombres era, hecho de ser homosexual no necesariamente tiene mas pOSIbIlIdades
en sí mismo, tan peligroso o inofensivo como el heterosexual. Es de- de contraer el virus H.I.V., no cabe duda de que los medios de prensa
cir, que el riesgo de la situación depende de otros factores que no en general y la población los ha consider.ado como tales; pero si, ~sto
tienen que ver con el tipo de relación sexual. es veraz también lo es que lo deben confumar orgamsmos clenllÍlcos
de salud, sociales, y otros especializados en el tema". " ... En virtud de
4) Cabe acotar que en varias consideraciones de asociaciones de he- estas razones, considero que la cuestión requeriría mayor ampht;'d
moterapia, se aludía a la idea de que no había discriminación porque la de debate y prueba, excediendo de este modo el marco del amparo .
finalidad de estas normas era resguardar la Salud Pública. El presupues-
to parecía ser que, si no hay intención de discriminar y se consigue más El razonamiento citado es confuso, nótese que después de afirmar el
seguridad, en consecuencia el hecho no es discriminatorio. enunciado: "si bien es cierto A", imnediatamente después, se condiciona
su veracidad a la confirmación de organismos científicos: "si A es veraz
Al respecto, solo queda decir lo obvio: la discriminación no depen- debe ser confirmado por organismos científicos (entre otros)".
de de la intención de quien discrimina, sino de la efectiva exclusión
injustificada. Por lo tanto, pareciera que es la razonabilidad de la En lo que aquí nos interesa, este extracto del informe fiscal refleja
exclusión la que daría pie o no a suponer un caso de discriminación. , una opinión ya expuesta como "intuición prudencial"29, la que plan-
tea la presunción de legitimidad de la opi~ión ,:,édica y s.u compete~­
Por otra parte y, en principio, cualquier exclusión podría dismi- cia exclusiva sobre ciertos asuntos. QUlzas, el mforme Citado es mas
nuir el riesgo de transmisión del virus en las transfusiones. Cuanto próximo a una segunda versión de esta intuición prudencial, la cu~l
menos personas donen, parecería que ha y menos probabilidades de si bien admitiría la posibilidad de justiciabilidad del caso, .ex'g~r"a
que alguno tenga el virus. Claramente, si solo pudieran donar las siempre, y aun contra toda evidencia, la necesidad de una dlscusIOn
Carmelitas Descalzas del Convento de Salta, el riesgo de ingreso de científica más sofisticada, la cual implicaría más debate y prueba que
sangre contaminada al sistema sería ínfimo, aunque el sistema se el admitido en un proceso de amparo.
volvería en extremo ineficiente dada la escasez del recurso.
Para nosotros, sin embargo, la cuestión era esencialmente lógica y
De lo dicho se sigue que el riesgo no puede reducirse a cero sin de derecho, más que científica, por lo cual con los argumentos que se
desequilibrar el sistema, lo que generaría otros perjuicios 28 • habían enfrentado, podía decidirse en un proceso de amparo.
5. De las intuiciones y la autoridad médica, Desde nuestra perspectiva, las presunciones de que el caso reque-
a mayor debate y prueba ría mayor debate y prueba podían estar ligadas a un presupuesto de
Una de las particularidades que signó este caso desde el comienzo
fue su carácter contraintuitivo. Todas las intuiciones parecían motivar 29 Como relatáramos al comienzo, una posición postulaba que el tema era de exclusiva
competencia médica dado que son los médicos quienes cue~tan con los c~~odmientos
necesarios para determinar los criterios eficientes en matena de prevenclOn de enfer
H

medades y que por ello este tema no resultaba, en principio, justiciable.


28 Ver apartado "Nueva perspectiva. Derecho a la salud",
mor~l socia~ que sostiene la incontestabilidad de la autoridad médica
conslderaclOn que adquiere una mayor fuerza cuando están e ' ' del proceso. Así, la única defensa relevante esgrimida por el Hospital
asuntos de gravedad tal como la epidemia del SIDA. n Juego Naval hacía referencia al estricto cumplimiento de la normativa vigen-
te la cual era respaldada por la AAHI, sosteniendo que" estas normas

~;.~~~g~~~: ~;~~~~~fc~g~~ae~t~~~~~o~~e~~t"!~~~a~~~
fueron elaboradas por un comité de expertos designado a tal efecto por
del sociológica la AAHI, entre los que se encuentran destacados profesionales", y afir-
festaclOn de Clerto control social (entendido a estos f e una mam- mando por otra parte que la normativa es periódicamente modificada
clón de significados y discursos, motivación ara l:es, .c?mo produ,c- "con la colaboración de grupos de expertos prestigiosos", "teniendo en
determinación de lo "bueno" y lo "no 1" 3f aCClOn y tamblen cuenta además de su experiencia personal, los estándares de la AABB
que hace presumir la legitimidad de ~:a op\ni~~e gen:dra un discurso (Asociación Americana de Bancos de Sangre)".
eJ' erce a tra ' d es me lcas y que se
ves e un monopolio en la toma de ciertas decisiones31
De la misma manera, entre las observaciones presentadas a la re-
Nótese que el fiscal contempla la existencia de un hech . solución 365 por asociaciones y organismos médicos de todo el país,
table, cual es, el que no hay mayores posibil"d d d o mcontes- representadas paradigmáticamente por la AAHI, la respuesta fue otra
sexual contraiga el virus hecho del que ld a es e que un homo- vez que se estaba "obedeciendo" recomendaciones internacionales.
demalnda sugiere, la irra~onabilidad de l!~=cl::~~l1~~~ ::b
como
la
fisca consldera que la palabr d I ' argo, el Incluso, de los extensos anexos presentados por la AAHI con moti-
ser la decisiva al respecto, sin ade~r:::;~ciali:tas médicos deb~ría vo de su observación a la Res. N° 365, no surge una explicación cau-
respecto del cual aquellos deb ' mgun punto de confllcto sal de las motivaciones de la norma impugnada, sino que solo se
respuesta del fiscal odría r e;lan p;onunciarse. Es decir, que la presentan una serie de opiniones de organismos, de personalidades y
irrazonable "es pal~bra mé~~:lrse 0"":1: tunque,;,a exclusión parezca recomendaciones de asociaciones nacionales e internacionales.
~~;Xi~r evidencia lógica parec:i~po~e~~e sl:r~;e!:~~~t~~ ~~;¡~~ Incluso, y esto nos llama especialmente la atención, se incluyó en
con fines ed:;~e~~~~~nd~s~~:~~ ~o~~ft:¡~~~~e~~ry l:p~:~~cia médica los citados anexos algunos artículos que se extendían sobre descubri-
mientos de la infectología acerca de los medios de transmisión, que
En definitiva, esta influencia decisiva d 1 .. , ,. paradójicamente abonaban nuestra posición y entre cuyos autores se
razonamiento del fiscal tal vez ' e a opmlOn med1ca en 'el encuentran dos de los infectólogos más reconocidos de nuestro país,
~~~~l s~~~~o r:sl~e~~g~ed~tt~sn:s~~t:a~(~:b:; ~!~d~:~:~::;!~ el Dr. Pedro Cahn, y el Dr. Jorge Benetucci. Estos ya habían manifes-
tado en otra parte de las actuaciones administrativas, su opinión con-
cesible a los legos. 1S ona y su compleJ1dad lo hace inac- cluyente respecto de que la exclusión de homosexuales no tenía base
epidemiológica alguna y no contribuía en nada a la prevención.
Ahora bien . esta i t . ., ,
declaración de'l~ neces~d~~c~; sera bdasbe suficiente para motivar la Al mismo tiempo, no era nueva para nosotros la disonancia exis-
mayor e ate y prueba?
. tente entre la opinión de los especialistas y asociaciones de hemotera-
6. De hematólogos e infect6logos pia del país nucIeadas bajo la AAHI, y la opinión de los especialistas
en infectología.

he~~sh!~~::~~:;~t:r~~;!~:~;o:Xa~i~~t~;i~~~ a~~ac:~t:~rr;;:~t:r~l~~ En efecto, el ejemplo paradigmático lo brinda el Hospital Fernán-


dez, del cual emanan dos dictámenes diametralmente opuestos con
relación a la Res. N° 365. El Jefe de la Unidad de Infectología sostuvo
respecto de la denominación "grupos de alto riesgo para el SIDA"
30 Esta definición está inspirada en un artículo d M' . que "esta denominación, anacrónica y arbitraria no otorga ninguna
Mead a Foucault): Notas sobre la noe'ó d e aXlm? Sozzo; Bucear y rescatar (De garantía a las pruebas serológicas establecidas por la ley. La experien-
' . sobre la cuestión criminal.1 TI e control SOCIal y la (re)eons t rucel'ón de un
sa ber cnhco cia de este servicio, con más de 12.000 estudios serológicos efectua-
31 Este tipo de consideraciones no son nuevas al ti dos, es que no hay condiciones geográficas o de preferencia sexual
considerado y analizado la exístencia dI' 't ,g nos pensadores Como Foucault han
e a In rmseca VInculación entre saber y poder. que permitan precalificar a un individuo como de riesgo ... ", mientras
que desde la Unidad de Hemoterapia se respaldaba la posición de la infectados Que se encuentren en "periodo ventana" es la tasa de inci-
AAHI afirmando que "las normas nacionales son necesarias para ga- dencia y no'la de prevalencia. En efecto, si lo que se requiere para la
rantizar la calidad y seguridad de los hemocomponentes a transfun- selección de donantes es la detección de aquellos grupos cuyos
dir y fueron elaboradas coincidiendo can la Federación Internacional miembros tengan mayores posibilidades de encontrarse en "periodo
de Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna y el Programa ventana" entonces resultaría necesario centrar la atencIón en aque-
Mundial de Lucha contra el SIDA".
llas cateiorías con mayor cantidad de nuevos casos, es decir, de in-
fectados recientes y no en las categorías con una mayor prevalencIa,
La misma situación paradigmática se reproduce en el Hospital de como proponen' hasta el momento los especialistas médicos redacto-
Enfermedades Infecciosas F.J. Muñiz. Como comentáramos al princi- res de las normas. '
plO, por un lado la Dra. Norma Zala, Jefa de la Sección de Hemotera-
pia avala la postura de AAHI, mientras que por el otro, el Dr. Jorge 2.- Por otra parte, yen' estrecha relación con lo dicho, se remarcó que:
BenetucCl, Jefe de SeccIón InfecclOsas, se pronuncia por la irrazonabi-
lidad del criterio de exclusión de homosexuales.
a) En los grupos que muestran una mayor prevalencia quedan
incluidas aquellas personas que ya han t:nido un análisis positivo de
¿Quién tiene la última palabra en medicina transfusional? HIY, las cuales obviamente no pretenderan donar su sangre e mclusl-
ve una gran cantidad de personas ya fallecidas, y
7. Comentarios críticos a las conclusiones estadísticas
b) Que la prevalencia implique acumulación de casos determina,
Antes de finalizar, cr~emos oportuno hacer referencia a algunas asimismo, que para afirmar una prevalencia del 26% en homosexu~­
cons~~erac!Ones que ;eaJ¡zaran los médicos del Grupo Nex032 en una les y bisexuales y una del 21% en heterosexuales, se tomen en consI-
reumon a la que aSIstimos Con posterioridad a la iniciación de la deración periodos en los cuales la diferencia de la prevalencia entre
acción judicial.
ambos grupos era definitivamente amplia, lo que no se da en la ac-
tualidad (ver anexo sobre evolución de los índices de prevalencIa).
Las principales críticas estuvieron referidas a la valoración de las
estadí~ticas realizada por los organismos que diseñaron las Normas de
Medzclna Transfuszonal, los cuales basan sus conclusiones en el con-
cepto de prevalencia de casos; sin tener en cuenta las dificultades que
el mIsmo plantea.

En esa ocasión se hicieron los siguientes comentarios:

. 1.- Ez: primer lugar, se distinguieron dos conceptos: prevalencia e


mCldencla. Como ya estableciéramos anteriormente (nota 6), la preva-
lencza de casos es un concepto referido a la totalidad de casos de SIDA
r~gistrados en un periodo determinado y en relación con cada catego-
na ~revlamente establecIda, mientras que la incidencia se refiere a la
cantidad de nuevos casos en comparación can un periodo anterior de
medición.

Ahora bien, en función de la mencionada distinción se consideró


pOSIble sostener que el dato relevante a los fines de detectar posibles

32 El G.rupo Nexo es una organización que realiza investigación y acompañamiento asis-


tencIal, médico psicológico y jurídico de minorías sexuales.
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países por su cantidad, no tenemos mucha información de lo que haré de tu futuro". AsÍ, "Esta suerte de reforzamiento del presentismo que
viene sucediendo en nuestro propio país. El año pasado, el Congreso genera la lucha por la sobrevivencia, es acompañada por textos e imágenes
peruano votó en contra de que se investigara la tragedia sucedida en de los medios que aprueban lo que en jerga juvenil denomina el recurso
un pequeño y olvidado pueblo del Cusca, llamado Taucamarca, don- individualista, al cual es inherente la percepción de bienes limitados, una
de murieron cerca de treinta niños intoxicados luego de ingerir una competencia desleal por los mismos, una actitud alerta y desconfiada, frente
leche mezclada con insecticida y repartida por una de las agencias al otro o el aprovechamiento egocéntrico u oportunista de objetos, personas o
del gobierno. Incluso los peruanos no conocemos hasta ahora a cuán- situaciones. Ninguno de estos u otros muchos mensajes ilustran, sin embar-
to asciende el valor del Producto Interno Bruto del país, variable go, con mayor claridad el tipo de individuo y cultura popular que el SIN
fundamental para entender la marcha de la economía nacional. promueve a través dé los medios que las diarias y públicas prácticas de
autohumillación personal o familiar que, por dinero o alimentos, protagoni-
Todas las mañanas, los diarios serios como El Comercio, Gestión o za la gente de escasos recursos en los programas televisivos más populares
La República, compiten con los diarios amarillos como La Yuca que, de! país en los últimos años".
como dice en su portada, "te informa hasta el fondo" o con El Chino
El Mañanero, El Tío, etc. Las noticias que importan para el normaÍ Para Franco, la relativa eficacia de esta informal "política cultural"
desarrollo de la vida política en nuestro país están rodeadas, por lo y la verosimilitud de sus n\ensajes es atribuida "a su reelaboración de
general, de traseros y senos en cada puesto de periódico. las experiencias cotidianas de la gente, al uso replicativo que hacen de las
condiciones de vida y relaciones sociales incubadas en la crisis de los ochen-
Al mediodía, los televidentes que ven los canales de señal abierta ta y desarrolladas y exasperadas en los noventa por las políticas del actual
se enfrentan a tragedias familiares o personales, como si con sus vi- gobierno o en su montaje sobre imágenes que operan como espejos en los que
das cotidianas no fuese suficiente. El norteamericano Richard Morse, la gente se reconoce".
autor de uno de los libros más importante de la década de los ochen-
ta, El Espejo de Próspero, advirtió lo siguiente: "De la alborotada violen- Corno se puede observar, el control de la información y de los
cia de los animales en las primeras obras de Disney al terror puro y fina- medios es un asunto de suma importancia puesto que muchas veces
mente constrUIdo de los docudramas de la TV, el mensaje de los medios de -y más aún en estos tiempos en que la política es básicamente mediá-
comunicación es que el individuo de cualquier clase debe resignarse a ser tica- dicho control puede determinar o definir el rumbo de los proce-
permanentemente víctima de ataques y humillaciones. Los guionistas nos sos políticos. Lo que viene sucediendo en el país es que el proceso de
hacen recorrer pacientemente todas las 'situaciones' horripilantes que debe- reestatalización iniciado desde 1992, luego de varios años de crisis, es
mos 'enfrentar' si~ alarmarnos: la violación, la familia negra en el vecinda- conducido por un régimen autoritario que busca disciplinar a una
no, el hZJo mongolzco, el atleta estrella que muere de leucemia, el colérico población que vivió cuando menos dos décadas no solo de grandes
veterano parapléjico, niños maltratados, esposas golpeadas, e! padre alcohó- cambios sino también de lo que podemos calificar de "libertad so-
Izco, el adolescente drogadicto, el hijo homosexual, la hija encinta o prostitu- cial" (otros lo llamarían "desorden social"). Por ello, el control de la
ta, el ama de casa que añora una profesión ". El resultado de esta situa- información y de los medios adquiere un tono, muchas veces, de
ción es, corno dice el propio Morse, "Si la vida es, pues, una serie de "política cultural", es decir "educativa", puesto que el interés es el
'problemas' a resolver y si hay 'respuestas' para todo, el individuo pierde disciplinamiento político y social.
capaczdad de experzmentar su individualidad".

. Carlos Franco, en un artículo no publicado, señala que los mensa- ACCESO A LA INFORMACIÓN
Jes del gobIerno no solo se organizan en torno a oposiciones sino
también a reconocimientos de aquello que la gente percibe para pasar El tema que me toca exponer es el del Acceso a la Información, es
luego a remterpretarlo en su favor, como cuando se reitera que "la decir, el derecho que todos tenemos a acceder a información sobre
situación es difícil, pero no somos responsables de ella. Nosotros la hereda- hechos que tengan repercusiones y consecuencias públicas y que sir-
mos y la estamos mejorando, lenta pero seguramente". Si la situación es van para llegar a una opinión razonable y fundamentada, es decir,
difÍci~ y el gobierno promete superarla más adelante, la idea que tras- informada. Estos hechos pueden tener como actor al propio Estado,
m~hra el PreSIdente a cada uno de los que lo escuchan, afirma este también a personajes políticos, instituciones privadas, etc. Este dere-
mIsmo autor, equivale a decirles: "Hazte cargo de tu presente que yo lo cho que es reconocido en nuestra propia Constitución, tiene como
una de sus expresiones el Habeas Data, al que se suman los derechos que se opone o lo que es contrario al secreto no es exactamente lo
de libertad de expresión y de prensa. público. Un hecho público, conocido por un gru~o sOCIal, pu~de con-
vertirse en un secreto en la medIda en que nadle habla de el ya sea
. Yo no soy abogado, S?y sociólogo, así que pido por adelantado por acuerdo o imposición. Para Simmello que se opone al secreto es
dIsculpas por ~lgunas ?hrmaclOnes que haré en esta exposición. Y el adorno, puesto que este esconde al primero. Cuando uno tiene un
como soy soclOlogo qUIsIera plantear algunos puntos previos antes defecto físico y quiere mantenerlo en secreto lo que hace es adornar-
de analizar el caso peruano sobre acceso a información. lo, maquillarlo, buscando así desviar la mirada del otro. Es el adorno,
por tanto, lo qué permite esconder y mantener el secreto.
. Por lo general, la idea del acceso a la información ha estado aso-
CIada al derecho d~ libertad de ~rensa. Son los periodistas, sobre todo Hace unos años vi en Lima la obra de teatro de Ariel Dorfman La
los de mveshgaclOn, los que mas utilizan este derecho. El derecho a muerte y la doncella, que luego fue llevada al cine, y que trata el tema
mformar y a estar informado, como es lógico, se construye sobre el de los derechos humanos en Chile. Esta obra teatral, tal como yo la vi
derecho a acceder a la mformación. Sin embargo, quisiera en esta en Lima, termina cuando los personajes, luego de hablar sobre las
pnmera parte proponerles otra entrada al respecto y ver las relacio- torturas y descubrir al torturador, se miran frente a un espejo. Ese
nes entre mformación, ciudadanía y democracia. Para ello voy a final no me parece raro, porque es el espejo el que muchas veces. ~irve
plantear de manera breve tres puntos que considero importantes. para adornarse, es decir, para esconder el secreto. Como tamblen es
el espejo el que sirve para quitarse el adorno. Por eso, solo termman-
do con el adorno es que el secreto se hace público.
SECRETO, DEMOCRACIA Y ADORNO
Me parece que esta reflexión, algunos dirán un poco esotérica, es
George Simmel es un sociólogo alemán poco conocido. Felizmente útil cuando uno reflexiona sobre el derecho a la información y la
hoy .~e le ha comenzado a hacer justicia. Simmel nació en 1854 y libertad de expresión en este país. Toda persona, sociedad y regíme-
muna en 1918. Tuvo como alumnos a intelectuales brillantes como nes esconden secretos, algunos terribles. Que una persona adorne su
g eorge Luká.cs, Ernest Bloch y Karl Mannheim y es considerado el secreto no tiene mucha importancia ni tampoco consecuencias públi-
cas, a lo máximo impactará en su ambiente familiar o personal. Casi
pnmer soclOlogo de la modernidad" (Frysby: 1990). Simmel no tenía
ni el orden ni tampoco el academicismo de un Weber o de un Dur- todos lo hacemos a diario; pero que una sociedad o un gobierno lo
khelm. Su obra, se puede decir, reproduce lo que puede ser definido haga es cosa distinta. Ello me lleva a plantear el tema del adorno en
como la atmósfera d: la modernidad: todo es efímero, fugitivo y con- sociedades o regímenes que buscan esconder el secreto del dlsclplma-
tmi?ente. Como ha dIcho Frysby: "Los textos sociológicos de Simmel miento político y social de la población. Cuáles son los adornos de un
estan colmados de fragmentos fortuitos de la realidad, de fenómenos régimen autoritario. En qué consisten. En qué momento, por ejemplo,
aparentemente superficiales, de una miríada de viñetas sociales" algunos temas de la teoría democrática, ,:omo pueden ser las, eleccIO-
(1999: p. 64). nes periódicas, la supuesta independencl~ de los poderes pubhc~s o
la libertad de prensa, se convierten en SImples adornos de un regl-
Uno de esos fragmentos fortuitos es un texto sobre el secreto y las . men autoritario.
socleda~es secretas .. No pienso desarrollar su teoría sobre este punto
solo .~Jre q~e para Slmmel el secreto cumplía -y creo que cumple- una Si se acepta lo dicho hasta aquí, podemos afirmar, que la a~un­
fu~clO:' socIal. Toda sOCIedad como todo individuo guardan secretos. dancia de diarios, así como la existencia de algunos de OpOSlclOn y
Mas aun cuando se concluye que buena parte del proceso civiliza torio de espacios críticos en los medios televisivos y radiales, antes que
se sustenta en la represión y en el control de las pasiones. expresión de una libertad de prensa, son meros adornos que escon-
den el control político estatal de los medios y en concreto el de los
El se.creto, según Simmel, ofrece la posibilidad de un segundo sectores populares. La existencia de estos" adornos" no es una con-
mundo J~nto con el mundo manifiesto, influyendo el primero de ma- secuencia necesaria de complicidades políticas, como fue hace algu-
nera deCISIva en el segundo. Muchas veces la manera o forma en que nos años en México, país en el cual el gobierno financiaba a una
un g."upo socIal manlJene el o lossecretos define su forma de organi- prensa y a periodistas de "oposición". Su existencia más bien radica
zaclOn y su comportamIento socIales. Sin embargo, para Simmel lo en dos hechos.
El primero, el consumo segmentado de los medios, es decir la bUca y develamiento de hechos ilegales y censurables que erosiona-
fr~gmentación de dicho mercado y ~a constitución no de una opir;ión ban la legitimidad del régimen autoritario, es el de FrecuencIa Latma,
pubhca smo de vanas opmlOnes publicas que reflejan la estratifica- razón por lo cual lo trataremos más adelante. Sin embargo, no hay
ción actual de la sociedad peruana. Como sabemos, Son los sectores que desestimar los otros casos de La República y el de César Hilde-
populares los que más consumen los llamados diarios amarillos y brand!. Este último, logró "penetrar" si cabe la expresión en clases
canales de televisión de señal abierta que son los más adictos al go- medias y sectores populares.
blern.o~ ? dIferenCIa de los. ~ectores medios y altos que consumen más
televlslOn por cable o perIodlcos independientes del régimen. Lo que
qUIero decir, ~s que el gobierno ha optado, de un lado, por un control EL CIUDADANO BIEN INFORMADO
y dlsc,plmarr:,ento político de las clases populares, que Son mayorita-
nas en la socIedad, vía la utilización política, además de otros meca- El segundo punto que quiero plantear tiene que ver con un texto del
nismos, de estos medios, y de otro, por encerrar o poner en un gheto a sociólogo, también alemán, AIfred Schutz. Schutz, que pertenece a la
lo~ sec!ores medios (y también a ciertos sectores populares), que son escuela fenomenológica, tiene un breve ensayo que lleva por título: "El
mas cnlIcos y de reducIdo tamaño. Así, este último sector viviría en ciudadano bien informado. Ensayo sobre la distribución social del conocimien-
un mundo aparte, distinto al de las clases populares, Con periódicos to". Para no aburrirlos diré que Schutz considera que "La principal
que muchas veces .expresan sus demandas y opiniones, pero cuyo característica de la vida de un hombre en el mundo moderno es su convicción
Impacto es menor SI se le compara a la masividad de los otros medios de que, en conjunto, su mundo vital no es totalmente comprensible para él ~i
orIentados .al mundo popular. A ello contribuye la fractura actual de para ninguno de sus semejantes". "Empleamos -dice este autor- los m~s
la ehte pohl1ca y social de los sectores populares. Dicho de otra ma- complicados artefactos, construidos por una tecnología muy avanzada sm
nera, lo que el gobierno controla son los medios consumidos para y saber cómo funcionan". Confiamos en que si actuamos de una determI-
por los sectores populares, ya que estos sectores son uno de los pila- nada manera "nuestros semejantes reaccionarán como prevemos". Ello
res del propio ;-égimen autoritario. Las clases populares desmoviliza- determina -y aquí hago un resumen un poco arbitrario- que exista una
~as. -otros dman}as cI~ses bajas o el sector d y e- pasan a ser los distribución del conocimiento en la sociedad. Para Schutz existen tres
hIJOS predIlectos del reglmen autoritario.
tipos ideales de conocimiento:
• El segundo hecho, es que el accionar de dichos medios críticos 'al a) El conocimiento del experto "se limita a un campo restringido, pero
reglmen no ~fecta el ;'.úcIeo central de poder ya sea por autocensura dentro de él es claro y nítido. Sus opiniones se basan en afirmaciones
o porque la mformaclOn no llega (o no es consumida) o no es creída fundamentadas; sus juicios no son meras conjeturas ni suposiciones va-
por la mayorÍ~ de la población, es decir, no es capaz de crear contra- gas". Los médicos son un buen ejemplo. Ellos son expertos, manejan
a,;gum<;ntos dlstmtos a los del gobierno para disputarle su hegemo- un lenguaje específico, de experto. Sus opiniones no son contro~er­
ma poht¡ca en esos mismos sectores populares. Por ello, una amenaza tibIes por el sentido común. Por ello, cuando dudamos de un dIag-
real para el gobIerno sería la existencia de un medio crítico que sea nóstico médico acudimos a otro médico para pedirle su opinión.
consumIdo por los sectores populares, creíble y capaz de generar
nuev~s exphcaclOne.s y nuevos sentidos comunes sobre lo que viene b) El conocimiento del hombre común es "un conocimiento funcional de
sucedIendo en el pals.
muchos campos que na son necesariamente coherentes entre sí; un cono-
cimiento de recetas que indican cómo obtener, en situaciones típicas,
. No son eX!raños en este contexto las campañas de desprestigio al resultados típicos por medios típicos. Las recetas indican procedimientos
dIano La Republlca y a su dIrector Gustavo Mohme, el cierre del espa- en los que se puede confiar aunque no sean claramente comprendidos.
CIO te~evlslvo de Cesar Hildebrandt hace cerca de un año y la expro- Siguiendo la prescripción como si fuera un ritual, se puede obtener el
placlOn de FrecuencIa Latma a su accionista mayoritario, Baruch resultado deseado sin cuestionar por qué se debe dar cada paso del proce-
lvcher. Estos Y'es eJemplos, más allá de matices y diferencias, signifi- dimiento y darlo exactamente en la sucesión prescrita" (p. 122). Este
caron o sIgnIfIcan una amenaza real al régimen autoritario porque conocimiento es más bien pragmático y utilitario.
entraron a d1SRut~rIe el control que este ejerce en los sectores popula-
res. El caso mas eJemplar, puesto que condensa varias características: c) El conocimiento del ciudadano bien informado o que aspira a es-
maslvldad, consumo de sectores populares, formador de opinión pú- tar bien informado, se ubica entre el conocimiento del experto y el
del hombre COmún. "Por una parte no posee ni aspira a poseer un ciedad democrática tiene el deber y el privilegio de hacer que su opinión
conocImIento de experto; por la otra, no se satisface con la fundamental prevalezca sobre la opinión pública del hombre común ".
vaguedad de un mero conocimiento de receta ni con la irracionalidad de
sus pasiones o sentimientos no clarificados". Estar bien informado Estas ideas me parecen muy importantes porque plantean que la de-
dice este"autor, significa "Ileg?r a opiniones razonablemente funda~ mocracia debe basarse en la razonabilidad o razones fImdamentadas y,
mentadas en, campos que, segun este ciudadano, tienen por lo me- por lo tanto, en la información, y no simplemente en la credibilidad que
nos un mteres medIato y no se relacionan con un propósi to inm _ es más propia del sentido común. Hobbes llamaría a esto el pacto delibe-
· t Q. Por esa razon,
dla ." . formarse una opinión razonabl e
neceslta rativo, es decir, aquel que establece qué es bueno y qué es malo para la
buscar información". ey
sociedad. Sin embargo, conforme gane terreno una democracia de mer-
cado schumpeteriana o un liberalismo democrático, para emplear una
El otro punto q~,e quiero desarrollar es el siguiente: según Schutz frase feliz de José Nun, y la sociedad se vuelva más de masas, el funda-
se p~ede afumar que solo una parte sumamente pequeña de nuestro mento de la democracia se desplaza de la razonabilidad ciudadana hacia
conocImIento actual y potenci~l se origina en nuestra propia experiencia". la credibilidad del hombre común, tema ya planteado por EH. Carr en
La mayor part: de este consIste en experiencias que no hemos tenido los cincuenta. De ahí no solo la importancia que cobran los medios en
nosotros smo nuestros semejantes, contemporáneos o predecesores y q una sociedad de masas como fuente de conocimiento y de verdad sino
nos han comunicado o trasmitido"lp. 130). Esto es lo que se llama u~ también la utilización de la mayoría como principio legitimador del ejer-
" d' . 1 oono
CImIento e ongen SOCIa. Lo contrario es lo que se llama el conoci- cicio del poder, relativizando el respeto a la ley y al orden constitucional.
nuento socIalmente aprobad?, es decir, el conocimiento que es acep-
tado por nosotros y tamblen por los otros miembros de nuestro Nadie puede negar hoy en el país la importancia de las encuestas
grupo.
y, en general, de los medios en la creación de lo que hemos llamado
el conocimiento socialmente aceptado. En realidad el conocimiento
. L~ que quiero decir es que resulta muy distinto que nuestras expe- socialmente aceptado reproduce lo que en sociología se llama el fa-
nenclas sean corroboradas como oorrectas por expertos, autoridades moso teorema de Thomas que dice: "Si los hombres definen Zas situacio-
o personas. de confIanza que por lo que hemos llamado el cOnoci- nes como reales, sus consecuencias son reales". Un buen ejemplo es aque-
mIento socIalmente aprobado. Este, según Schutz, "es tan vasto, que lo lla afirmación, registrada en encuestas recientes, que dice que de
aprobado por la totalzdad del endogrupo -maneras de pensar y de actuar "todas maneras ganará el candidato Alberto Fujimori" más allá de
tales como usos, costumbres y hábitos- es simplemente presupuesto y pasa a simpatías o antipatías electorales. Dicho de otro modo: si las perso-
ser un elemento del concepto natural del mundo, aunque la fuente de tal nas creen que ganará Fujimori las próximas elecciones, lo más proba-
conocImIento permanezca totalmente oculta en su anomía" Ipp. 131-132). ble es que las gane, no importando que este triunfo haya supuesto
violar la legalidad y utilizar el fraude. Lo que se busca es desmovili-
Para Schutz lo. que viene sucediendo en nuestra época, es que el zar a sectores de la sociedad.
c?nOC~mIento sOC1alm~nte aprobado viene desplazando al sistema de
sIgnIf¡callvldades mtnnseca~ e impuestas, es decir, aquellas que pro-
VIenen de los expertos, analzstas, comentaristas, autoridades o perso- INFORMACIÓN Y ELECCIÓN RACIONAL
~as de confIanza. Hoy, dice Schutz, "con encuestas, entrevistas y cues-
tIOnarlOS se procura sondear la opinión del hombre comu'n . .. Este punto es el que trataré más brevemente porque es el más
. b 1" . " ' qUIen nz Sl-
q~lera ~sca,a gun tzpo de znf?rmaclOn que exceda su sistema de significati- estudiado. Como sabemos, hoy existe una fuerte tendencia en las
vldades zntrznsecas. Su opznlOn -que es la opinión pública tal Cama se le ciencias sociales -que proviene de la economía- en definir el compor-
entiende en la actualldad- se convierte cada vez más en conocimiento social- tamiento de los individuos como racional y sus elecciones como
mente aprobado ~ ex~ensas de la opinión informada y, en consecuencia, es igualmente racionales. Es lo que se ha venido en llamar el individua-
Impuesta como sIgnificatIva a los mIembros mejor informados de la ca ._ lismo metodológico. Es decir, un comportamiento que valora los medios
d d" P d ' d' J' munz
a . ~ro ~ emas¡ Ice ,este mismo autor, "Aumenta el peligro cierta y los fines, los costos y las ganancias. Como señala Jan Elster: "La acción
tendencIa a znterpretar er~oneamente l~ democracia como institución políti- racional tiene que ver con resultados. La racionalidad dice: si usted
ca en la cual debe predomznar la opznlon del hombre común no . ,C d" quiere lograr Y, haga X (... ) La racionalidad es esencialmente condicio-
E 'd f' znJorma o .
n ese senll o, a urna Schutz, "el ciudadano bien informado de una so- nal y está orientada hacia el futuro" (1990). De ahí que la acción racional
sea siempre un acto "planeado" o "proyectado" en el tiempo.
Si los hombres fueran siempre racionales en sus vidas, lo que Frecuencia Latina o Canal Dos era un medio, hasta antes de des-
dudo personalmente, la información sería imprescindible. Por ello, atarse el conflicto con el gobierno, conocido por sus abiertas simpa-
una acción es siempre racional "si el actor elige, entre todos los tías por el fujimorismo y por las Fuerzas Armadas. Al mlCIO de!a
medios a su alcance, el más apropiado para llevar a cabo el fin década pasada corrían insistentes rumores de su est;-echa vmculacIOn
propuesto" (Schutz: p. 82). Ello, como hemos dicho, supone infor- con las Fuerzas Armadas y en especial con el EJe.rCIto. S?bre este
mación. punto el propio Ivcher ha declarado que en aquel llempo el n? con-
trolaba periodísticamente el canal. En 1992 el Canal Dos fue vlctlma
Ahora bien, si aceptamos que un proceso electoral es lo más pare- de un criminal atentado terrorista a sus instalaciones por parte de
cido a un sistema de mercado en el cual los candidatos ofertan pro- Sendero Luminoso, que costó la vida de un periodista, do~ vigilantes
gramas y los electores "compran" esos programas con votos (lo que y dejó 72 trabajadores heridos, además de millonarias perdIdas. Sm
cuestiono radicalmente), la información, como base de una elección embargo, pese a este pasado, en 1996 se inicia ,:n ~onfllcto con el
racional del votante, es fundamental. Sin información no es posible, gobierno que termina, como hemos dicho, en la perdIda de los dere-
por lo tanto, un proceso electoral que le permita al votante elegir a un chos de propiedad sobre el Canal Dos del propIO Ivcher.
candidato capaz de satisfacer sus propios intereses. De ahí que un
régimen autoritario tenga como uno de sus objetivos el control y Si bien no es motivo de este trabajo explicar las causas o razones
disciplinamiento de los ciudadanos ya sea mediante la manipulación, que llevaron al Canal Dos y al propio Baruch Ivcher a ~?dificar sus
la desmovilización, el controlo el terror político. relaciones con el gobierno, sí interesa detallar cronologlcamente el
conflicto. La cronología que a continuación presentamos, que ha SIdo
Como se puede observar, la información es clave si realmente quere- elaborada sobre la base del dossier antes mencionado, busca descnblr
mos fortalecer la democracia y, hasta incluso, el mismo mercado. La infor- la naturaleza del conflicto y los actores que participaron en él.
mación destruye los adornos autoritarios, permite comportamientos fun-
damentados y deliberados del ciudadano, y, por último, es la base de una
elección racional. Lo que quiero decir es que sin información no es posible 1996
la democracia ni tampoco el ciudadano racional. No hay peligro mayor
para un régimen autoritario y para el poder. que un ciudadano bien infor- El 16 de agosto de 1996, el narcotraficante Demetrio Cháv~~ Peña-
mado. Y ello, como hemos dicho, lo demuestra el caso Ivcher. herrera (a), Vaticano, denunció que pagó cupos a algunos.müllares y
al asesor del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), Vladlmlro Mon-
tesinos, para operar libremente en la localidad de CampanilIa~ selva
EL CASO IVCHER del Huallaga. El mismo día, un emisario de Montesmos sollclla a
Baruch lvcher no difundir las declaracIOnes de Vatlcano y, menOs
El 13 de junio de 1997, el empresario de televisión Baruch Ivcher aún, realizar algún informe de investigación sobre el tema. AcambIO,
Bronstein fue despojado de su nacionalidad peruana, en represalia por le ofrecían a lvcher videos exclusivos de la captura de Vatlcan? en
haber permitido que los periodistas de su canal de televisión difundie- Colombia. lvcher no aceptó y el programa Contrapunto dlfundIO un
ran una serie de denuncias de corrupción, torturas y espionaje telefónico . informe sobre la denuncia de Vaticano.
que comprometían directamente al gobierno del Presidente Fujimori.
El 15 de septiembre, Contrapunto publicó grabacione,s de con~er­
Como se dice en un extenso dossier preparado por el propio saciones radiales entre narcotraficantes de la orgamzacIOn de Vallca-
1vcher, este acto fue posible mediante una resolución del Director de no y militares respecto al pago de cupos y el transporte de drogas en
Migraciones del Ministerio del Interior, lo cual sirvió para que, dos helicópteros del Ejército peruano .. Como consecuenCIa del mforme,
meses después, le fueran arrebatados sus derechos de propiedad, las FF.AA. retiran el resguardo mllltar que CUldaba las mstalacIOnes
como titular de la mayoría del capital de la Compañía Latinoamerica- de Frecuencia Latina desde el atentado terrorista de junio de 1992.
na de Radiodifusión S.A. -Frecuencia Latina- una de las más grandes
cadenas de televisión del Perú, en virtud a una antigua disposición Baruch lvcher graba, el 12 de diciembre, un video en que d~c1a:a
-hoy inconstitucional- que impedía a los extranjeros ser propietarios estar siendo presionado por los reportajes de los programas penodls-
de acciones en medios televisivos. ticos de su canal.
1997 campaña destinada a dañar el prestigio y la imagen de las Fuerzas
Armadas". Más adelante se afirma que: " .. .las Fuerzas Armadas (res-
El 3 de abril, dos miembros de la Policía Fiscal visitan a Baruch petuosas de la libertad de expresión) expresan su más enérgico recha-
Ivcher en el Canal 2 y deslizan una amenaza velada acerca de una zo a la tendenciosa y malintencionada campaña implementada por el
importación de vehículos para el Canal. Esta investigación formaba ciudadano Baruch lvcher Bronstein ya que esta desnaturaliza el res-
parte de un plan de hostigamiento fiscal llamado Tsunamí 97. Días peto a las libertades de expresión al pretender distanciar a las institu-
después el Primer Ministro de aquel entonces, Alberto Pandolfi, nie- ciones tutelares del pueblo peruano ... "
ga que se haya producido alguna visita de amedrentamiento. Luego
tuvo que admitir que no había recibido información correcta los ofi- El mismo 23 de mayo se publica en el Diario Oficial El Peruano, el
ciales involucrados fueron dados de baja y se les abrió instru~ción en Decreto Supremo N° 004-97-IN, que reglamenta la ley de naturaliza-
la Corte de Justicia Militar. ción, en cuyo artículo 12", contraviniendo normas constitucionales, se
faculta al Presidente de la República a retirar la nacionalidad a cual-
El 6 de abril en el programa Contrapunto se hacen públicas las tortu- quier ciudadano: (1) por cometer actos que pudiera afectar la seguri-
ras contra la ex agente del Servicio de Inteligencia del Ejército Leonor la dad nacional; (2) por razones que afecten el interés público y el inte-
Rosa y el posterior descuartizamiento de la agente de inteligencia Marie- rés nacional; y (3) por haber obtenido indebidamente la
la B~rreto. La agente Barreto fue conviviente del mayor (r) Santiago naturalización.
Martm Rivas, presunto Jefe del grupo paramilitar Colina, responsable de
los asesmatos en el caso de La Cantuta. La denuncia motivó la forma- Esta norma legal transgrede los siguientes artículos de la Constitu-
ción en el Congreso de una Subcomisión para Casos de Abuso de Auto- ción Política:
ridad, presidida por el congresista del oficialismo Daniel Espichán.
Artículo 2°: Toda persona tiene derecho a su nacionalidad. Nadie
El 7 de abril helicópteros militares empiezan a sobrevolar la em- puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser privado del derecho
presa Productos Paraíso del Perú, propiedad de Baruch lvcher. de obtener o renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la
República .
. El 13 de abril el programa Contrapunto revela los ingresos de Vla-
dlmuo M~ntesmos e~tre 1~93 y 1995 por el ejercicio de la abogaCía. Artículo 53°: La ley regula las formas en que se adquiere o recupe-
El reportaje demostro, basandose en documentación de la SUNAT ra la nacionalidad. La nacionalidad peruana no se pierde, salvo por
que los ingresos de Montesinos se elevaron de 20.430 nuevos soles e~ renuncia expresa ante la autoridad peruana.
1993 a 1.6~0.000 de nuevos soles en 1995. Este informe generó una
mter¡;elacl.?n en el Congreso al .~rimer Ministro Pandolfi, quien se Los hermanos Samuel y Mendel Winter, accionistas minoritarios
hmlto a senalar que esa mformaClon era "materia de seguridad nacio- de Frecuencia Latina, dirigen el 28 de mayo una carta a los jefes milita-
nal", sin desmentirla. res, después de sostener una reunión en el Comando Conjunto, don-
de afirman que "no participamos ni tenemos parte en la elaboración
El 11 de mayo Contrapunto informa sobre la puesta en marcha del ni en la orientación de las informaciones y opiniones periodísticas
Plan Bulldozer, un operativo para "aplanar' a todos aquellos oposito- . que se difunden por las ondas del Canal". En la misma fecha, las
res Incómodos para el gobierno. Fuerzas Armadas indican en una nota de prensa que" al término de
la reunión quedó claro que el señor Baruch lvcher Bronstein actúa a
Baruch Ivch~r sale del Perú luego de denunciar que está siendo título personal y no refleja en absoluto el pensamiento de todos los
acosado.:y hosllgado por el gobIerno. No asiste como testigo ante el accionistas del Canal 2 de televisión ... ".
fuero mlhtar en el proceso contra los dos oficiales de la Policía Fiscal
por falta de garantías y el Decimoquinto Juzgado Penal le abre ins- La Sociedad Interamericana de Prensa (SIP) en una carta al presi-
trucción por resistencia a la autoridad. dente Fujimori advierte "la preocupación que esa comunicación nos
provoca, por lo que trasunta como amenaza y acción de amedrenta-
El 23 de mayo las Fuerzas Armadas en Comunicado Oficial N0 miento contra un medio de comunicación y, a través de él, a toda la
002-97-CCFFAA manifiesta que Baruch Ivcher "viene realizando una prensa peruana".
El 2 de junio, la revista semanal Sí en su edición N° 531 publica perder la nacionalidad peruana pues puso en peligro la seguridad
presuntos documentos de las Fuerzas Armadas del Ecuador que pre- nacional al haber permitido la difusión de informaciones que des-
sentan a Baruch lvcher como intermediario de estas para el abasteci- prestigiaban a las Fuerzas Armadas".
miento de su defensa militar. La Embajada de Ecuador en Lima des-
calificó la autenticidad de estos documentos. El 11 de julio los hermanos Winter interponen una primera acción
de amparo reclamando la administración de Frecuencia Latina, califi-
El 4 de junio en su edición N° 1171, la revista Gente afirma: "Baruch cando a lvcher como ciudadano israelí",
fI

lvcher es un peruano bamba". Y añade "su expediente de naturaliza-


ción no existe en la Dirección de Migraciones ni en el Ministerio de El 13 de julio el programa dominical de canal Dos Contrapunto,
Relaciones Exteriores". revela el espionaje telefónico de los aparatos de inteligencia contra
periodistas, políticos, magistrados, alcaldes, empresarios, artistas y
El5 de junio, el vicepresidente Ricardo Márquez declara que no se altos funcionarios del gobierno. Finalizado el programa se publicó
le quitará a Ivcher la nacionalidad ni el Canal 2. en las Normas Legales de una retrasada edición del diario El Perua-
no, la Resolución Directoral N° 117-97-IN-050100000000, por la cual
El 8 de junio, entrevistados por Contrapunto, los generales ecua- se deja sin efecto el título de nacionalidad peruana de Baruch
tonanos Moncayo y Bayas confirman la falsedad de los documen- lvcher, obtenido en 1984. La norma tenía como fecha el 11 de julio y
tos. la firma del coronel PNP Víctor Huamán del Solar, director de Mi-
graciones.
El día 11, la mayoría parlamentaria oficialista aprueba en la ma-
drugada una moción de censura contra los periodistas del Canal 2 y Dicha resolución utiliza como argumento que el expediente de
Baruch Ivcher, por haber entrevistado a militares ecuatorianos. Ivcher no existe, sin embargo, para las autoridades de migraciones, el
proceso de nacionalización tendría irregularidades contenidas en el
El ministro de Defensa, Gral. (r) Tomás Castillo Meza agradece al mismo expediente, lo que resulta absurdo y contradictorio.
presidente del Congreso Víctor Joy Way por "las patrióticas expresio-
nes de solidaridad y de desagravio para con las Fuerzas Armadas". El 14 de julio, el General de la Policía Nacional Fernando Diande-
La carta extrañamente tenía fecha 10 de junio, un día antes de apro- ras, afirma que lvcher no renunció a su ciudadanía israelí y que usó en
bada la moción en el Congreso. febrero de 1997 un pasaporte del Estado de Israel. La defensa de lvcher
presenta una acción de amparo contra la Resolución Directoral.
El 25 de junio Enrique Escardó, director de la revista Gente,
demandó con éxito ante el Ministerio del Interior la investigación El 15 de julio, el Departamento de Estado de los EE.UU. señala
respecto a la veracidad de la nacionalidad peruana de Baruch que" aparentemente, el gobierno peruano está tomando acciones para
lvcher. despojar al Sr. Ivcher de su ciudadanía peruana por razones políti-
cas" A su vez, el Presidente Fujimori declara: "he dado instrucciones
La Comisión Ejecutiva del Poder Judicial por Resolución Adminis- precisas para que este asunto, por su naturaleza compleja, sea venti-
trativa autoriza designar nuevo personal para la Sala Corporativa lado en el Poder Judicial".
Transllona Espec¡allzada en Derecho Público del Distrito Judicial de
Lima. Asimismo, cesa a los magistrados titulares que habían sido El 24 de julio la misión de la Sociedad Interamericana de Prensa
mdepend¡entes del poder político. A esta Sala de la Corte Superior señaló, a través de su presidente Danilo Arbilla, que en el Perú hay
llegaría más adelante el caso lvcher. libertad de prensa pero con represalias. Sobre Canal 2, Arbilla conclu-
ye que los hechos constituyen una represalia por la política informa-
EllO de julio el General Fernando Dianderas informa que no exis- tiva adoptada.
te en los archivos de la Dirección de Migraciones del Ministerio del
Inte~ior ni en los de Relaciones Exteriores, el expediente de naturali- El1 ° de agosto, el juez Percy Escobar del Juzgado de Derecho Públi-
zaClOn de Baruch Ivcher. El general EP Guido Guevara, Presidente co declara fundada la medida cautelar de los hermanos Winter respec-
del Consejo Supremo de Justicia Militar, declaró que lvcher "podría to a la administración de Canal Dos. La decisión fue apelada.
El 14 de agosto, el juez Escobar declaró improcedente la medida declara improcedente dicha apelación, por lo que interpone un recur-
cautelar como la acción de amparo interpuesta por la defensa de so de queja de derecho ante la Sala Constitucional y Social de la
lvcher contra el retiro de su nacionalidad. Corte Suprema.

El 15 de agosto, la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) El 11 de diciembre, la Sala de Derecho Público confirma la impro-
recomienda la destitución del juez Escobar por no reunir los requisi- cedencia de la medida cautelar contra la Resolución Directoral que
tos ni calidades para su cargo. resguardaba el derecho a la nacionalidad de Baruch lvcher.

El 23 de agosto, la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial desesti- El 18 de diciembre el ex agente de inteligencia José Luis Bazán
ma la recomendación de la OCMA y ratifica en su cargo al juez Esco- acusa a José Arrieta, ex jefe de la Unidad de investigación de Canal
bar. Ese mismo día, Neomy de lvcher formula un pedido de nulidad Dos, de haberlo inducido en 1994 a dar un testimonio falso sobre un
de todo lo actuado ante la Sala de Derecho Público debido a que no atentado terrorista en 1990 contra la vivienda de un congresista (se
fue notificada de la medida cautelar interpuesta por los hermanos refiere al atentado contra el congresista Javier Diez Canseco). Bazán
Winter en su condición de cónyuge de Baruch lvcher. habría dicho en 1994 a Arrieta que los verdaderos autores del atenta-
do eran miembros del grupo Colina ..
El 5 de septiembre, se declara procedente la acción de amparo de
los hermanos Winter para asumir la administración del Canal Dos. La Dirección Nacional Contra el Terrorismo (DINCOTE) cita a José
Arrieta para que rinda su manifestación y luego le abre proceso por
El 12 de septiembre, los vocales superiores declaran improcedente el delito contra la administración de justicia y falsedad genérica.
el pedido de nulidad de la esposa de lvcher y la Sala de Derecho
Público, en instancia superior, confirma la medida cautelar de los
hermanos Winter, socios minoritarios de Frecuencia Latina. 1998

. El 19 de septiembre se cumple la diligencia judicial por la cual el El 7 de enero, José Arrieta se ve obligado a salir del país por
Juez Escobar entrega a los hermanos Winter la administración de Fre- amenazas en su contra. The Cornmittee to Protect Journalists (CPJ) lo
cuencia Latina. El canal es intervenido por las Fuerzas Policiales y por invita con carácter de urgente para conocer su caso y desde entonces
el personal de seguridad de los propios Winter. Se conoce que 35 Arrieta vive en el exilio.
periodistas de Frecuencia Latína renuncian a la empresa aduciendo
que se había cometido un atentado contra la libertad de prensa. El 3 de marzo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de
la OEA declara la admisibilidad del caso lvcher (caso 11.762) y recomien-
El 29 de septiembre, el ex Canciller Francisco Tudela revela que da al gobierno peruano disponer medidas cautelares en favor de lvcher
una de las razones de su renuncia (el 16 de julio) fue el despojo de la para que deje sin efecto cualquier medida que lo perjudique, incluido un
nacionalidad a lvcher. pedido de detención en su contra cursado por un juez a INTERPOL.

El 24 de octubre, los Vocales Superiores declaran nulo todo lo ac- El 16 de marzo, la ex agente de inteligencia Luisa Zanatta confirma,
tuado por el juez Escobar respecto a la acción de amparo interpuesta desde Miami, que sí se practica el espionaje telefónico y que el grupo
contra la Resolución Directoral de Migraciones, arguyendo que el Colina cometió una serie de violaciones a los derechos humanos, como el
coronel Huamán no había sido notificado. Neomy de lvcher plantea asesinato de su colega Mariela Barreta. Zanatta confesó, además, haber
el 31 de octubre la nulidad de todo lo actuado pero los magistrados pertenecido al Departamento de Operaciones Especiales (SIE-4) como" es-
superiores deniegan su pedido. pecialista en interceptación de comunicaciones" y que las transcripciones
eran remitidas diariamente al asesor Vladimiro Montesinos.
El 12 de noviembre, el juez Escobar sentencia que es infundada la
acción de amparo en defensa de los derechos de Baruch lvcher. Su El 17 de marzo, la Junta de Directores de la SIP acordó dirigirse al
esposa apela el fallo de los Vocales de la Sala de Derecho Público, Presidente Fujimori solicitando disponga el cese de la persecución
quienes habían denegado su pedido de nulidad, pero la misma Sala contra Baruch Ivcher y José Arrieta.
El 19 de marzo, la Comisión de Industria del Congreso de la El 28 de mayo, la Comisión de Defensa del Congreso presidida por
República aprueba un dictamen derogando el artículo 23 de O.L. la Congresista oficialista Martha Chávez, exoneró al SIN de cualquier
702 que establece que solo peruanos pueden prestar servicios de responsabilidad en el espionaje telefónico denunciado por el progra-
radiodifusión sonoros, televisivos, por cable o por circuitos cerra- ma Contrapunto. La Congresista declara que los periodistas que di-
dos de televisión. fundieron las grabaciones del "chuponeo" telefónico habrían incurrido
en acto delictivo.
El 28 de marzo, diarios sensacionalistas publican una foto en la
que se comprobaría la existencia de un centro de interceptación tele- La SUNAT solicita documentación contable a José Arrieta con rela-
fónica de los Servicios de Inteligencia y en la que aparece la ex agente ción a una supuesta .empresa de su propiedad sobre la que pesaba
Luisa Zanatta. Sin embargo, estos diarios acusan a lvcher y a Arrieta una denuncia de evasión tributaria. De no ser entregados los docu-
como autores intelectuales del fotomontaje. Los textos coincidían tan- mentos, su domicilio podría ser allanado.
to en su redacción como en su tenor.
El 29 de mayo, el Tribunal Constitucional declaró improcedente la
El gobierno peruano se niega a adoptar las medidas cautelares demanda presentada por la congresista Anel Townsend y 13 periodis-
recomendadas por la Comisión Interamericana de OO.HH. La defen- tas contra el SIN Y contra el Gral. (r) Julio Salazar Monroe por las
sa de lvcher solicita que se someta la adopción de estas medidas a la interceptaciones telefónicas sufridas.
Corte Interamericana de OO.HH. El gobierno responde con un recur-
so de reconsideración ante los comisionados de la CIOH para que El 2 de junio, el Consejo de la Prensa Peruana emite un comunica-
revisen el caso lvcher. do en el que denuncia la hostilización, amedrentamiento y despresti-
gio desatados contra periodistas independientes.
El 5 de abril, el diario La República publica la fotografía donde
aparece la ex agente Zanatta en uno de los centros de interceptación El 5 de junio, el Tribunal Constitucional declara por unanimidad
telefónica del Servicio de Inteligencia del Ejército. improcedente el recurso extraordinario presentado por la defensa de
Baruch lvcher contra la resolución de la Dirección General de Migra-
El 16 de ab;-il, la Sala Civil Corporativa Subespecializada para Pro- ciones que lo despojó de su nacionalidad.
cesos Sumanslmos y No Contenciosos reconoció -el derecho de
Neomy lvcher de administrar y representar la titularidad del 54% de La historia del caso Ivcher continúa hasta nuestros días. Y ha teni-
las acciones de Frecuencia Latina. do como uno de sus hitos más importante el retiro parcial del Perú,
según afirma el propio gobierno, de la jurisdicción de la Corte Intera-
El 3 de mayo, El Dominical del diario El Comercio publica una en- mericana de Derechos Humanos. El gobierno, luego de la resolución
trevis:: con .el c~?i;,án PNP (r) Julio Salas quien estuvo encargado de la Corte Interamericano respecto al caso de los terroristas chilenos
de la mveshgaclOn contra FrecuencIa Latma por órdenes del SIN, en del MRTA, ha decidido no acatar sus fallos. Según diversos analistas
relación con una supuesta venta ilegal de vehículos exonerados de y juristas, las motivaciones no estarían centradas en el rechazo a di-
impuestos durante la administración de Baruch lvcher. El capitán Sa- cho fallo sino más bien en no acatar otros fallos futuros entre los
las se negó a asumir la investigación por lo que recibió amenazas que cuales está la demanda de dos de los magistrados destituidos del
lo obligaron asal~r del país y asolicitar asilo a los EE.UU. El perio- Tribunal Constitucional y el propio caso Ivcher.
dIsta que regIstro las declaracIOnes de Salas recibió amenazas de
n;uerte que luego se extendieron a sus otros colegas, según lo denun- De la lectura de esta cronología parcial se pueden extraer las si-
CIÓ el jefe de redacción del suplemento. guientes conclusiones:

El 21 de mayo, la fiscal María Martín Carazas pidió una condena a) Que el conflicto se produce porque Frecuencia Latina revela infor-
de 20 meses de prisión contra Baruch lvcher por violencia y resisten- mación que afecta al núcleo central del poder: a las Fuerzas Arma-
cIa a la autondad en agravio del fuero castrense. También solicitó al das y al asesor Vladimiro Montesinos. Las informaciones propala-
150 Juzgado Penal que antes de dictar sentencia, declare reo contu- das por Canal Dos son: la supuesta o real vinculación de las
maz a lvcher. FEAA., los Servicios de Inteligencia y el propio asesor Vladimiro
Montesinos con el narcotráfico. Asimismo, la labor ilegal y clan- en la perpetuación del régimen autoritario. Yeso, como sabemos, no
destina (por no decir criminal) de los servicios de inteligencia tiene perdón y, al parecer, tampoco olvido.
cuyo asesor principal-y jefe en la práctica- es Vladimiro Montesi-
nos; los astronómicos ingresos económicos nuevamente del asesor
Montesinos; y, finalmente, las actividades ilegales de los aparatos BIBLIOGRAFÍA
de inteligencia, como el "chuponeo" telefónico a candidatos en
1995, que pone en tela juicio el triunfo electoral de Alberto Fujimo- Frisby, David: Goerge Simmel. Edil. Siglo XXI. México, 1990.
rí ese mismo año.
Elster, Jon: "Racionalidad y normas sociales" en Revista colombiana
b) Que el conflicto debido a su naturaleza, es decir, a lo que está en de sociología. Departamento de Sociología de la Universidad Nacional.
juego, determina la participación de casi la totalidad de los actores Volumen 1: Número 1. Enero-junio 1990. Bogotá.
e instituciones estatales del régimen autoritario. A continuación
presentamos la lista: las Fuerzas Armadas, los servicios de inteli- Morse, Richard: El espejo de Próspero. Edil. Siglo XXI. México, 1982.
gencia, la Policía Nacional, el asesor Vladimiro Montesinos, el Po-
der Judicial y los Ministerios Público, del Interior y de Relaciones Schutz, Alfred: Estudios sobre teoría social. Amorrortu Editores. Bue-
Exteriores, el Primer Ministro y el Ministro del Interior, el Congre- nos Aires, 1974.
so de la República, la SUNAT y el mismo Presidente de la Repúbli-
ca. A estos actores se suman otros extranjeros: el gobierno y el
Congreso norteamericano, la Sociedad Interamericana de Prensa,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ONGs vinculadas
a la defensa de los periodistas. Finalmente, actores internos o do-
mésticos: las revistas Sí, Gente, Caretas, diversos medios de comu-
nicación escritos y radiales y partidos políticos. Se puede afirmar
que casi ningún sector o institución ha dejado de participar directa
o indirectamente en el conflicto.

e) Que la información propalada por Frecuencia Latina es altamente


peligrosa debido a lo siguiente: quien propala la información es
un Canal de señal abierta que cuenta con una audiencia significa-
tiva, particularmente en los sectores populares, con lo cual se esta-
ría cuestionando la legitimidad del gobierno principalmente en
ese sector. Es posible que si esta misma información hubiera sido
difundida por un diario o revista de poco alcance la reacción del
gobierno no hubiera sido de la misma magnitud.

El caso de Frecuencia Latina es, pues, ejemplar porque nos muestra


qué sucede cuando un medio de alcance masivo y con capacidad de
llegada a los sectores populares, utilizando el derecho de informa-
ción, le quita los principales adornos al régimen autoritario: la ima-
gen intachable de unas Fuerzas Armadas victoriosas luego de diez
años de lucha contra el terrorismo y la de asesor eficiente y entregado
a su labor de inteligencia y de combate al narcotráfico de Vladimiro
Montesinos. Lo que mostró Canal Dos de manera desnuda es el ma-
yor secreto del fujimorismo: el papel tutelar de estas mismas Fuerzas
Armadas y de este mismo asesor, en la reproducción y, ahora último,
EL ACCESO A LA INFORMACIÓN
COMO DERECHO

VíCTOR ABRAMOVICH/ CHRISTIAN COURTIS*

INTRODUCCIÓN

La conceptualización del acceso a la información como un derecho


es aún reciente. En los últimos años ha comenzado a discutirse en
nuestro país la justificación y los alcances de este derecho que aún no
ha adquirido un perfil definitivo en la jurisprudencia. La sumaria
intención de este trabajo es la de señalar algunos elementos teóricos
útiles para afinar dicha conceptualización, justificación y alcances,
como el de su exigibilidad ante los tribunales de justicia. El trabajo
pone énfasis en el acceso a la información pública, aunque en algunos
casos se señalan también las funciones que cumple el derecho de
acceso a la información en situaciones entre particulares.

1. LA INFORMACIÓN COMO BIEN JURÍDICO

Es interesante destacar que la tematización jurídica de los bienes


inmateriales o intangibles ajenos a la esfera de los derechos persona-
lísimos también tiene un origen reciente -apenas registrable en este

Víctor Abramovich es abogado, director del Programa de Exigibilidad de Jos Derechos


Económicos, Sociales y Culturales del CELS, profesor de la Maestría de la Universidad
de Palerma, profesor de la Clínica Jurídica CELS/UBA y jefe de trabajos prácticos de
Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la UBA
Christian Courtis es abogado, profesor de Filosofía de Derecho de la Facultad de
Derecho de la UBA, profesor de la Maestría de la Universidad de Palerma y coordina~
dor del Programa de Clínicas Jurídicas de Interés Público en la Argentina.
siglo-, contra una larga tradición de conceptualización de la propie- La redacción del derecho a la libertad de información en la Con-
dad mueble e inmueble, que se remonta a la baja edad media. vención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Cos-
ta Rica) parece seguir esta idea, ya que vincula el acceso a la informa-
En el conjunto de bienes inmateriales pasibles de protección jurí- ción con la libertad de pensamiento y expresión. De modo similar
dica, la información tiene características que lo distinguen de otros están redactados los respectivos artículos de Pacto Internacional de
bienes tales como la propiedad intelectual, las patentes industriales o Derechos Civiles y Políticos, Declaración Universal de Derechos del
marcas. Tal vez la característica fundamental de la información es su Hombre y Convención Europea de Derechos Humanos l
carácter de medio o instrumento para el ejercicio de otros derechos.
Puede establecerse un paralelo entre la información y la justificación Como veremos, la interpretación de la Corte Interamericana al res-
tradicional de las garantías procesales: las garantías también son con- pecto es bastante más amplia, pero la Corte Europea de Derechos
sideradas derechos en sí mismos, y requisitos de la existencia de Humanos sostuvo, en el caso los casos "Leander" y "Guerra", una
otros derechos (ver, por ejemplo, Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia). De modo que
la información tiene, además de un valor propio, un valor instrumen- Convención Americana sobre Derechos Humanos
tal, que sirve como presupuesto del ejercicio de otros derechos y
Art. 13. LIBERTAD DE PENSAMIENTO Y DE EXPRESIÓN (parte pertinente).
-como veremos- del funcionamiento institucional de contralor de los
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, Este derecho
poderes públicos. De allí que, frente a la construcción de un marco comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
conceptual que tiende a readaptar la definición del derecho de pro- consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa o artísti-
piedad a otros bienes inmateriales, la regulación de la información ca, o por cua.lquíer otro procedimiento a su elección.
haya seguido carriles diametralmente opuestos. En este sentido surge 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a
la noción de un derecho de acceso a la información, como exigencia previa censura sino a responsabilidades ulteriores las que deben ester expresamente
de socialización de la información y por ende como límite a la exclu- fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
sividad o al secreto de la información. a) El respeto a los derechos o la reputación de los demás, o
b) La protección de la Seguridad Nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
Una de los primeras interrogantes que genera este planteo es el de 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales
definir cuál es la información cuyo monopolio o secreto queda limita- como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de fre*
cuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información
do o prohibido y, en consecuencia, quién debería ser el sujeto obliga-
o por cualquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación
do a entregar la información en su poder. Al menos dos líneas de de ideas y opiniones.
justificación han intentado respuestas a esta interrogante: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Art. 19.
1.1 El acceso a la información como derecho individual:
1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus oponiones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, este derecho comprende la
Uno de los ejes de conceptualización del acceso a la información
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole sin considera*
ha tendido a presentarlo como correlato de la libertad de expresión. ción de fronteras, ya sea ora,lmente, por escrito, o en forma impresa o artística o por
En este sentido, el abordaje que se hace del acceso a la información cualquier otro procedimiento de su elección.
como derecho se sitúa en el plano de justificación de los derechos 3. El ejercicio del derecho- previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y
individuales y, más específicamente, en el marco de los llamados de- responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricdo~
rechos de libertad o derechos-autonomía, dirigidos a sustentar el es- nes que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias
pacio de autonomía personal de los individuos y a permitirles la para:
realización de un plan de vida que se ajuste a su libre decisión. a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás.
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la mOral públicas.
En este marco, el derecho de acceso a la información cumple la Declaración Universal de Derechos Humanos
función de maximizar el campo de autonomía personal, posibilitando ArL 19.
el ejercicio de la libertad de expresión en un contexto de mayor diver- Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho induye el
sidad de datos, voces y opiniones. de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir infonnaci6n y opinicr
nes, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.
población en cuyo nombre se gobierna, a través del voto. En este
interpretación similar sobre art. 10 del Convenio Europeo de Dere-
sentido, la publicidad de los actos de gobierno constituye el mejor
chos Humanos: "La Corte reitera que la libertad de recibir informa-
fact.or de control -o bIen de legitimación- del ejercicio del poder por
ción, prevista en el párrafo 2 del art. 10 de la Convención, prohíbe
parte de los representantes. El acceso a la información sobre la cosa
básicamente al gobierno restringir a una persona la posibilidad de
pública posibilita a las personas opinar con propiedad y veracidad
recibir información que otros quieran o estén dispuestos a brindarle'.
contnb,uyendo de tal. modo al debate público de las ideas que es
Esa libertad no puede ser entendida en el sentido de imponer al Esta-
garanlla esenCIal del sIstema democrático. Les permite además inves-
do, en circunstancias tales como las del presente caso, obligaciones
positivas de recoger y difundir información por su propia cuenta".
tigar los problemas de 1: comunidad, controlar a los mandatarios y
parllclpar en la VIda. polItica del Estado.
Tal concepción individualista choca, sin embargo, por un lado, con
En dave similar, la tradición anglosajona ha puesto énfasis en la
los límites de la autonomía personal de los demás individuos, que
publICIdad de los actos de gobierno como mecanismo contralor del
pueden no estar interesados en brindar voluntariamente la informa-
gasto de fondos públicos, es decir, en última instancia, de los impues-
ción, y por otro, con la posible justificación de limitaciones a la auto-
tos pagados por los contribuyentes.
nomía individual absoluta, fundadas en razones de interés público,
morat protectorio, etc. Entendida solamente como libertad con res-
En todo caso, la consideración individual del acceso a la informa-
pecto a la injerencia estatal, la conceptualización del acceso a la infor-
ción, como presupuesto del ejercicio de la libertad de expresión, pue-
mación como derecho de raigambre meramente individual tiene, por
de traducirse en dave pública en el acceso a información pública
ende, algunas limitaciones que dificultan seriamente su alcance.
como presupuesto del ejercicio del derecho de voto, en el sentido de
expresión de censura o confianza con la tarea de gobierno realizada
1.2 El acceso a la información como derecho colectivo:
por las autoridades representativas, de modo que la expresión de una
preferencia individual funciona como insumo del mecanismo de acu-
Un segundo abordaje de las posibilidades de conceptualización de
mulación de preferencias de efecto público que determinará la com-
la información parte de su consideración ya no como presupuesto de
posición del gobierno.
ejerCIcio de un derecho individual, sino de su carácter de bien públi-
co o colectivo. En este sentido, la tematización de la información no
En un sentido convergente, el acceso a la información en poder de
se limita a las dimensiones de tipo individual, sino que cobra 'un
particulares justifica esta limitación del principio de autonomía indi-
marcado c~rácter público o social. Funcionalmente, este carácter pú-
VIdual en casos en los que el desequilibrio de poder o de información
bhco o SOCIal tIende a relevar el empleo instrumental de la informa-
entre particulares es tal que el ejercicio de derechos fundamentales
ción no como -o no solo como- factor de autorrealización personal,
por part~ de los individuos que se encuentran en situación de mayor
SinO como mecanismo o andamiaje de control institucional, tanto
vulnerabIlIdad peligra o deviene imposible. De este modo, la amena-
frente a autoridades públicas como frente a particulares cuya situa-
za potencial al ejercicio de derechos fundamentales, o bien la necesi-
ción de poder de injerencia o inducción permite la determinación de
dad de prevenir su frustración dada la consumación de un hecho
conductas de otros particulares o su misma subordinación.
requiere la posibilidad de acceder a información que pueda anticipa;
la ocurrenCIa de daños de difícil reparación posterior.
. Existen evidentes vínculos entre esta concepción, una noción par-
tlclpallva de la democracia y una consideración del respeto de los
A pesar de la redacción de la Convención Americana, la Corte
derechos fundamentales como fuente de legitimación del ejercicio del
Interam.e,ricana de Derechos Hu.manos la afirmado la protección y
poder. En este sentido, el acceso a la información pública es un dere-
p;omocIOn de ~n concepto amplIo de la lIbertad de expresión, soste-
cho fundado en una de las características principales del gobierno
mendo que la lIbertad de expresión es una piedra angular de la exis-
republIcano, que es el de la publicidad de los actos de gobierno y
tencIa mIsma de una sociedad democrática, siendo indispensable
transparencia de la administración. Esta característica se explica a
para la formación de la opinión pública. "Es, en fin, condición para
partir de los propios cimientos del ejercicio del gobierno representati-
que la comunidad a la hora de ejercer sus opciones esté suficiente-
v.o: la representación democrática tiene carácter temporal, y el ejerci-
mente informada". (Opinión Consultiva OC-5/85, del 13/11/1985,
CIO de funciones públicas en nombre de la representación otorgada
Serie A, Nro. 5.) De modo que una concepción amplia (social) de la
por el pueblo soberano está abierta al referendo o escrutinio de la
libertad de expresión abre canales para la interpetación de la libertad vincula además con el derecho de participación de los ciudadanos en
de información en un sentido que se acerca al derecho de acceso a la la vida pública por la que decididamente opta nuestra Constitución
información. En palabras de la misma Corte: NacionaL Esta construcción teórica recibió consagración jurispruden-
cial en el fallo "Tiscornia", en el cual tanto la jueza de grado como la
"El art. 13 señala que la liberad de pensamiento y expresión com- Cámara Federal Conteciosoadministrativa reconocieron la existencia
prende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda de un derecho de acceso a la información pública, condenando a la
índole ... Estos términos establecen literalmente que quienes están bajo Policía Federal a suministrar la información requerida por los peti-
la protección de la Convención tienen no solo el derecho y la libertad donantes.
de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la li-
bertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda En la próxima sección ilustraremos a través de ejemplos, normas y
índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de ex- casos, distintas funciones de la información.
presión de un individuo, no solo es el derecho de ese individuo el
que está siendo violado, sino también el derecho de todos a 'recibir'
informaciones e ideas; de donde resulta que el derecho protegido por 2. EL ACCESO A LA INFORMACIÓN COMO RECLAMO
el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se ponen así
de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En 2.1 La información como bien directo:
efecto, esta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente me-
noscabado e impedido de manifestar su propio pensamiento y repre- Una primera variante del derecho de acceso a la información se
senta, por tanto, un derecho de cada individuo, pero implica recibir refiere a los casos en los que el objeto central del reclamo es la infor-
cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento aje- mación en sí misma. En estos casos, la información reclamada no
no (ibídem, N° 30)". tiene carácter instrumental, sino que el derecho se satisface con la
obtención de los datos en cuestión. Tres ejemplos pueden echar luz
La Corte interamericana destaca la relevancia política de la liber- sobre esta idea:
tad de expresión en los siguientes términos:
al El derecho a la verdad como derecho a la información: uno de
"En su dimensión social la libertad de expresión es un medio para los desarrollos más recientes en materia de investigación de las viola-
el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masi- ciones a los derechos humanos cometidas en la pasada dictadura con-
va entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de cada siste en la conceptualización del llamado "derecho a la verdad", es
uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista decir, el derecho de familiares de personas desaparecidas a conocer el
implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. destino de estas, independientemente de las posibilidades de perse-
Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de cución penaL Como se ve, el objeto fundamental del reclamo se cen-
la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el tra en la obtención de datos relativos a la conducta estataL .
derecho a difundir la propia (ibídem, N° 32.)".
La Cámara F~deral en lo Criminal y Correccional de la Capital
El derecho a la información vinculado específicamente con el acce- Federal abrió esta vía con algunas resoluciones dictadas en la causa
so a la información pública no solo surge de las normas citadas, sino "ESMA", y confirmó esta línea en materia procesal en la causa
que al vincularse directamente con la publicidad de los actos de go- "Lois", aceptación de una medida cautelar para impedir la demoli-
bierno y el principio de transparencia de la administración, debe ser ción de la "ESMA", con el objeto de preservar posibles fuentes de
conceptualizado como instrumento indispensable para apuntalar un prueba. En sentido similar se ha pronunciado la Cámara Federal de
régimen republicano de gobierno. La Plata. También la Corte Suprema de Justicia ha reconocido -aun-
que por vía de extensión de los datos personales a familiares direc-
Este derecho es entonces la concreción en un ámbito concreto del tos- este derecho en la causa "Urteaga".
derecho a recibir información, y resulta la consecuencia directa del
principio administrativo de transparencia de la administración, y de De modo similar, la Corte In teramericana de Derechos Humanos
la regla republicana de la publicidad de los actos de gobierno. Se ha resuelto en las sentencias "Velázquez Rodríguez", "Godínez
Cruz", u Aloeboetoe "El Amparo", "Suárez Rosero" y otras concor-
fl
,
tricciones sobre la disposición de datos por parte de particulares -en el
dantes, que el Estado "está en el deber jurídico de investigar seria- caso, bancos de datos privados destinados a proveer informes-, estable-
mente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan come- ciendo -correlativamente con el derecho de acceso y rectificación o su-
tido dentro del ámbito de su jurisdicción". En el mismo sentido, la presión del dato-la carga de brindar la información y registrar las mo-
Corte ha dicho que "incluso en el supuesto de que circunstancias dificaciones a las que el titular del dato tenga derecho.
legítimas del orden jurídico interno no permitieran aplicar las sancio-
nes correspondientes a quienes sean individualmente responsables c) Por último, otra situación en la que el acceso a la información se
de delito de esta naturaleza, el derecho de los familiares de la víctima justifica simplemente como vía de obtención de datos es el derecho a
de reconocer cuál fue el destino de esta y, en su caso, dónde se en- la libertad de investigación, establecido en el ar!. IV de la Declaración
cuentran sus restos, representa una justa expectativa que el Estado Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Este derecho, en-
debe satisfacer con los medios a su alcance". tendido como generador de una obligación de colaboración por parte
del Estado cuando el objeto de la investigación sean conductas, datos
La Comisión Interamericana ha ido más lejos en su alegato ante la o políticas públicas, fue alegado exitosamente en la causa "Tiscor-
Corte en el caso "Castillo Páez", en el que señala la violación del nia", en el que la Cámara Nacional en lo Contencioso-administrativo
"derecho a la verdad y a la información, debido al desinterés del Federal evalúa como elemento relevante para otorgar legitimación a
Estado para esclarecer los hechos que dan lugar a este caso". los actores -el CELS y una directora de programa del CELS, profesora
de la UBA- la inclusión en el estatuto del CELS del fin de "realizar
b) El hábeas data y el derecho de acceso a datos personales: un investigaciones y estudios en el ámbito de las relaciones entre el de-
segundo ejemplo en el que el objeto del reclamo está centrado en la recho y la sociedad dirigidos a la defensa de la dignidad de la perso-
propia información es el del derecho al acceso a datos personales na humana en tanto miembro de la sociedad". El tribunal justifica
almacenados en bancos de datos públicos, e incluso en bancos de además la necesidad de obtener la información en "la participación de
datos privados destinados a proveer informes, incorporado expresa- la referida institución junto a la Facultad de Filosofía y Letras de la
mente en nuestro orden jurídico a partir de la reforma constitucional Universidad de Buenos Aires en un programa de investigación", sien-
de 1994. El tercer párrafo del ar!. 43 de la Constitución reformada, do que "parte de ella será utilizada para efectuar un informe anual".
aún sin reglamentar, constituye un ejemplo interesante de derecho de
acceso a la información que sobre una persona consta en bancos de Como puede verse, el tribunal sugiere que el pleno desarrollo del
datos públicos y en aquellos privados que ya hemos mencionado. derecho a la libre investigación supone la obligación estatal de brin-
dar la información relevante que esté a su alcance, aunque funde
Más allá de la posibilidad de considerar al hábeas data también textualmente el derecho en el ar!. 13 inc. 1 del Pacto de San José de
como un mecanismo de fiscalización -punto que será objeto de co- Costa Rica, que se refiere a la libertad de buscar, recibir y difundir
mentario posterior-, lo cierto es que el régimen constitucional del informaCIones. Sobre esta base, es posible articular la libertad de ac-
hábeas data aporta ejemplos interesantes acerca de los alcances del ceso a la información, con la promoción de la libre investigación,
derecho de acceso a la información. tanto CIentífica como periodística, entiendiendo estas actividad como
actividades de interés social.
Un primer punto interesante es que no solo establece la obligación
estatal de facilitar al titular el acceso al dato -que podría entenderse en 2.2 La información como instrumento de otros derechos:
forma estrecha como obligación negativa, es decir, obligación de abste-
nerse de impedir el acceso al dato-, sino que impone claras obligaciones Una segunda forma de entender el derecho a la información se
positivas, como las de supresión, rectificación, sometimiento a confiden- orienta a conceptualizar la obtención de información no como fin en
cialidad o actualización de los datos. El deber de información no se sí mismo, sino como instrumento de concreción de otros derechos,
limita aquí a la mera abstención de injerencia en la búsqueda de infor- valores O principios. En estos casos la propia existencia del mecanis-
mación, sino que requiere una conducta activa del Estado, destinada a la mo de obtención de información, o bien de la obligación de otorgar
corrección de datos falsos y a la supresión o modificación de datos po- información, tiene efectos preventivos o institucionales, independien-
tencialmente discriminatorios, como los denominados "datos sensibles". temente del uso que se haga de la propia información. Algunos ejem-
En segundo lugar, resulta un ejemplo interesante de imposición de res- plos de esta aproximación son los siguientes:
2.2.1 La información como presupuesto de mecanismos preventivo sobre su actuación, ya que el registro ilegal de datos que
de fiscalización de la auto1'Ídad pública: después se haga accesible puede determinar sanciones a los respon-
sables.
Ya hemos referido el rol fiscalizador genérico que la publicidad de
los actos de gobierno concede a los ciudadanos representados bajo un 2.2.2. La información como presupuesto de mecanismos
régimen republicano de gobierno. Pueden, sin embargo, señalarse al- de participación:
gunos ejemplos específicos de cómo el acceso a cierta información
facilita la fiscalización concreta del ejercicio de la función pública por En este caso~ la información no se dirige exclusivamente a evaluar
parte de la ciudadanía. la actividad del gobierno, sino que funciona como presupuesto del
ejercicio del derecho de. participar en la formación de políticas públi-
Un primer ejemplo de esta función fiscalizadora lo constituye el cas o en la toma de decisiones públicas o de efecto público.
acceso o publicidad de las declaraciones patrimoniales de los funcio-
narios públicos al momento de acceder a su cargo, que se justifica en El derecho de voto es el ejemplo más clásico en la materia, pero
tanto mecanismo de evaluación de la transparencia y legalidad de la probablemente la novedad más desarrollada a partir de la reforma
gestión individual de esos funcionarios. constitucional de 1994 es la casi generalizada aceptación de la au-
diencia pública como mecanismo previo a la toma de decisiones, en
La información presupuestaria cumple una función fiscalizadora especial en materia de funcionamiento de los servicios públicos. Es
similar en la medida en que permite COnocer el destino previsto para ya abundante la jurisprudencia de la Cámara Federal en lo Conten-
los fondos públicos y la asignación real del gasto. ciosoadministrativo, en el sentido de considerar que la audiencia pú-
blica es un mecanismo idóneo de participación de las asociaciones de
Otro ejemplo interesante de esta función es la utilización de la consumidores y usuarios en el control de los servicios públicos, a
información como mecanismo de evaluación de los resultados de po- partir del arl. 42 de la Constitución Nacional (casos Youssefian, Adel-
líticas públicas. Resulta imposible evaluar la efectividad de un pro- co, Defensor del Pueblo cl Poder Ejecutivo Nacional, Consumidores
grama -yen consecuencia, el buen o mal uso de los fondos públicos Libres). En algunos casos, las asociaciones de consumidores consi-
empleados en él- sin producir información acerca de los efectos del guieron la postergación de una audiencia pública fijada en razón del
programa sobre la población beneficiada y aun sobre terceros y sobre incumplimiento por parte de la empresa y del Estado del deber de
el medio ambiente. En la sesión de evaluación del Informe argentino brindar información sobre la modificación de la prestación del servi-
ante el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -en el cio que se proponía. Parece obvio que la realización de una audiencia
que el Estado debe informar las medidas adoptadas en cumplimiento pública sin información previa sobre cuál es el objeto de discusión no
del Pacto de Derechos Económcos, Sociales y Culturales, de jerarquía puede resultar más que en una parodia.
constitucional según el arl. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional-,
en noviembre de este año la delegación argentina reconoció que no 2.2.3. La información como presupuesto de
efectúa evaluación de programas sociales de empleo y capacitación. exígibílidad de un derecho:
La falta de producción de esta información constituye una barrera
para la fiscalización de la política pública y para la evaluación del En un número creciente de "nuevos derechos", en especial de los
cumplimiento de las obligaciones del Estado en la materia. denominados "derechos sociales", la exigibilidad del derecho está su-
peditada a la definición previa de las obligaciones concretas del Esta-
Por último, es útil también traer a colación el ejemplo mencionado do, definición que sin embargo resulta imposible sin información
anteriormente: el acceso a datos personales por vía del hábeas data, y previa acerca de la situación de ese derecho.
las posibilidades de modificación, supresión, actualización o someti-
miento a confidencialidad de datos personales, constituyen un intere- El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
sante mecanismo de contralor de la actividad de las agencias de se- rales y el Pacto de San José de Costa Rica establecen en materia de
guridad e inteligencia del Estado, en la medida en que el acceso a los derechos sociales el principio de progresividad, es decir, la obligación
datos permite verificar la legalidad de la labor de recopilación de estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos
datos por parte de esas agencias, y al mismo tiempo tiene efecto económicos, sociales y culturales. De esta obligación estatal de imple-
mentación progresiva de los derechos económicos, sociales y cultura- leading cases argentinos en la materia, los casos "Kattan" y
les, pueden extraerse algunas obligaciones concretas, pasibles de ser "Schroeder", responden a este esquema. En el primero, el litigante
sometidas a revisión judicial en caso de incumplimiento. La obliga- solicitó la suspensión de una medida que autorizaba la captura de
ción mínima asumida por el Estado al respecto es la obligación de no toninas overas por parte de un contingente de investigadores extran-
regresividad, es decir, la prohibición de adoptar políticas y medidas, y jeros, alegando que la falta de estudio de impacto ambiental previo
por ende, de sancionar normas jurídicas, que empeoren la situación impedía conocer las consecuencias de la medida sobre el medio am-
de los derechos económicos, sociales y culturales de los que gozaba la biente. En "Schroeder", el litigante solicita la anulación de un llama-
población una vez adoptado el tratado internacional respectivo. El do a licitación pública para instalar una planta de residuos tóxicos en
punto fundamental de esta cuestión está dado por la imposibilidad el Gran Buenos Aires, señalando la falta de estudio hidrológico pre-
de conocer el contenido exacto de la obligación estatal sin conocer vio de las napas potencialmente afectadas, y la delegación de la reali-
previamente el estado de goce de un derecho social -salud, vivienda, zación de informe de impacto ambiental al propio concesionario de la
educación-, de modo que la falta de información sobre la situación licitación, después de realizada esta. Como se ve, en ambos casos el
de ese derecho frustra las posibilidades de su exigibilidad dado que tipo de control que se ejerce sobre los actos impugnados es preventi-
resulta imposible establecer una comparación entre la situación ante- vo, ya que la falta de información adecuada impide conOcer los efec-
rior y la posterior a la adopción de medidas por parte del Estado. Por tos de la ejecución de la medida o de la obra.
ende, de acuerdo a la interpretación del Comité de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales a.2), el Pacto impone a los Estados la Por último, también constituye un buen ejemplo de esta función el
obligación de relevamiento y producción de información, y aun de derecho a la información de consumidores y usuarios, en los casos en
formulación de un plan de acción para la implementación progresiva los que se establecen parámetros de calidad del producto O servicio,
(observaciones generales 1 y 4 de Comité DESC). Uno de los motivos tales como la "protección de la salud y seguridad" y la "calidad y
más comunes de censura del Comité de Derechos Económicos, Socia- eficiencia de los servicios públicos". En tales casos, la falta de informa-
les y Culturales a los Informes de los Estados se centra en la falta de ción frustra la posibilidad de evaluar el cumplimiento del parámetro
información, o bien en la desactualización o pobreza de la informa- establecido -independientemente de la producción de un daño, o de la
ción presentada por el Estado. El propio Estado argentino, por ejem- calidad real del producto O servicio ofrecido. Numerosos fallos han
plo, admite en la contestación de las observaciones de la presesión en aceptado este principio, convalidando sanciones administrativas ante
la que se consideró su Informe presentado en 1997, que "no está en la violación de la obligación de información del arl. 4 de la ley de
condiciones de realizar un diagnóstico global del estado nutricional defensa del consumidor (ver, por ejemplo, CN Fed Contenciosoadmi-
de madres y niños (as) debido a la carencia de registros apropiados nistrativo, Sala IV, "Carrefour SA c. Secretaría de Comunicaciones").
en varias provincias, y al uso de indicadores y límites de inclusión
diferentes, entre las mismas", lo que significa, en términos llanos, 2.2.4. La información como presupuesto
que pese a que existe cierta información, la inexistencia de patrones del ejercicio de un derecho:
comunes la hacen inútil a los fines de evaluar el cumplimiento de sus
obligaciones. Aunque relacionado con el anterior, en este supuesto la información
previa resulta una condición indispensable para el ejercicio de un dere-
Un segundo ejemplo de esta función de la información la propor- cho-autonomía o derecho de libertad. La información funciona en estos
ciona la necesidad de informe de impacto ambiental previo a la reali- casos como presupuesto de la posibilidad de una decisión racional por
zación de obras que puedan afectar el medio ambiente. En este caso, parte del titular de un derecho, mientras que en el caso anterior funcio-
la producción de información es un presupuesto previo a la exigibili- naba más bien como parámetro para el ejercicio de obligaciones por
dad del derecho "a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desa- parte de terceros. En muchos casos en los que el orden jurídico concede
rrollo humano" (art. 41, CN). Gran parte de los casos jurisprudencia- a los particulares un marco de posibilidades de acción O elección, el
les en materia ambiental no se refieren estrictamente a la prohibición ejercicio efectivo del derecho solo tiene sentido en la medida de la exis-
de medidas que se sabe a ciencia cierta causarán un daño al medio tencia de información previa que haga posible una verdadera elección.
ambiente, sino más bien a situaciones en las que el litigante cuestiona
la falta de información al respecto de los potenciales efectos ambien- Ya nos hemos referido al derecho de voto, paradigmático de este
tales de la realización de una medida determinada. Así, dos de los supuesto. Pero existen varios otros ejemplos relevantes.
En el marco de una economía de mercado, la información constitu- comunidades indígenas a ser consultadas ante cualquier medida pla-
ye un presupuesto básico de la libertad de elección y contratación de neada por el Estado que pueda afectar su territorio, patrimonio cul-
bienes y servicios. En este sentido, la Constitución reconoce en su arto tural o identidad colectiva. La consulta supone información previa
42 a los consumidores y usuarios el derecho a la información veraz y sobre el impacto ambiental y sociocultural de las medidas planeadas
adecuada en la relación de consumo, y del mismo modo la ley de sobre la comunidad, su territorio y sus costumbres. Este derecho de
defensa del consumidor se refiere en su art. 4 al derecho a una infor- información previa y consulta se considera parte fundamental del
mación "cierta, objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente". Tal vez derecho colectivo al respeto de la identidad cultural de las comunida-
el ejemplo más notable de aplicación de esta exigencia en nuestra des indígenas.
jurisprudencia es el fallo de la Sala IV de la Cámara Federal Conten-
ciosoadministrativa de la Capital Federal, "Defensor del Pueblo de la Por último, es interesante citar un caso del Tribunal Europeo de
Ciudad de Buenos Aires y otro c. Instituto Nacional de Servicios So- Derechos Humanos, en el que la necesidad de información previa al
ciales para Jubilados y Pensionados", por el que el tribunal suspen- ejercicio de un derecho se extiende a la protección de la vida privada
dió a través de una medida cautelar el proceso licitatorio del ex y familiar. En el caso "Guerra", el Tribunal -pese a interpretar de
PAMl, por vuInerarse el derecho de los beneficiarios a "la informa- modo estrecho la libertad de información-, decidió que el Estado
ción cierta, objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente para poder italiano había violado el derecho a la vida privada y familiar, por no
ejercer su derecho a optar de una manera reflexiva y razonada". La proveer a los damnificados" de información esencial que les hubiera
Cámara afirma que "la información (... ) está dirigida a racionalizar permitido evaluar los riesgos que ellos y sus familias corrían si se-
las opciones del consumidor y usuario, y tiene por objetivo la trans- guían viviendo en Manfredonia, ciudad particularmente expuesta a
parencia, es decir, permitirle ilustrarse para decidir con conocimiento los peligros de un eventual accidente en la fábrica" (de fertilizantes).
acabado las cualidades y atributos de los servicios puestos a disposi- La Corte Europea decide, entonces, que el ejercicio del derecho a la
ción". Seguidamente, señala que "(e)l contenido del derecho a la in- vida privada y familiar no solo requiere una abstención de injerencia
formación consiste en la posibilidad de que el usuario o consumidor por parte del Estado, sino también el deber de producir y hacer cono-
pueda acceder a un conocimiento suficiente y acabado sobre las ca- cer información sobre afectaciones al medio ambiente que puedieran
racterísticas fundamentales del producto o servicio y, en consecuen- provocar un perjuicio cierto al ejercicio de ese derecho. Cumplida esa
cia, colocarlo en condiciones de efectuar una opción más reflexiva y obligación, son los particulares quienes deben decidir el lugar de su
razonable, disminuyendo, de ese modo, la desigualdad de conoCi- residencia, teniendo en vista los peligros o molestias a los que pue-
mientos que naturalmente existe entre quien concibe y pub licita un dan verse enfrentados.
producto o servicio y quien lo puede adquirir".

De modo similar, la información ha cobrado un papel fundamental 3. DERECHO A LA ENTREGA DE INFORMACIÓN VS.
en materia de derecho laboral. En efecto, una de las reivindicaciones DERECHO A LA PRODUCCIÓN DE INFORMACIÓN
más recientes del derecho colectivo del trabajo es el derecho de los
sindicatos a recibir información de la gestión de la empresa, en espe- Aun sorteados los problemas -que no abordaremos- vinculados
cial cuando la legislación otorga al empresario facultades extraordina- con las posibles restricciones al acceso a la información por motivos
rias durante situaciones de crisis O emergencia económica. La informa- de orden público -seguridad nacional, razones económicas, secreto
ción posibilita al sindicato la toma de decisiones relacionadas con la fiscal o bancario, protección de la honra o de la privacidad de indivi-
situación y el ejercicio del derecho de autotutela colectiva, que resulta- duos- una dificultad que plantea el derecho de acceso a la informa-
rían tardías o poco efectivas si careciera de ella. En el mismo sentido, el ción es la determinación de cuál es la información a la que es posible
acceso a la información da sentido pleno al derecho a concertar conve- acceder, y cuáles son las posibilidades de obligar a la administración
nios colectivos de trabajo, dado el carácter indispensable de la infor- a producir información que no tenga en su poder. Sin embargo, es
mación previa para permitir una negociación adecuada. posible trazar algunas distinciones previas, útiles para entender las
posibilidades de ejercicio del derecho.
En la misma línea, las tendencias actuales de la legislación en ma-
teria de comunidades indígenas siguen criterios similares. El Conve- En principio, es necesario distinguir algunos niveles de acceso a
nio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas establece el derecho de las los datos. El caso más frecuente de acceso a la información pública es
el de acceso al dato procesado, sea en forma de estadística, sea en forma rechos sociales (PJDESC), ambiental (art. 41 de la CN, ley de residuos
de indicador, o en cualquiera otra. En este caso, la administración peligrosos), bienes y servicios (art. 42 de la CN y ley de defensa del
provee a un particular la información que ella misma procesó, y que consumidor), administración de recursos públicos (art. 53, Constitu-
empleaba con fines internos. ción de la Ciudad de Buenos Aires). Del mismo modo, la Corte Eu-
ropea de Derechos Humanos fijó la obligación de producir y entregar
Un segundo nivel relevante es el acceso al dato bruto, es decir, al información cuando un hecho o medida determinada puedan poner
dato registrado por la administración pero aún no procesado. Una en peligro un bien jurídico; en el mismo sentido, podría pensarse en
buena justificación del derecho de acceder al dato bruto es la imposi- la obligación de producir y difundir información como medio para
bilidad práctica de que la administración procese los datos de modo prevenir un daño ulterior.
compatible a lo solicitado por los requirentes, de modo que el acceso
al dato bruto permite a los particulares procesar estos datos, descar-
gando al Estado de esta tarea. De modo que se reemplaza de esta 4. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN
manera la exigencia de producción o procesamiento de información PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
no obligatoria por parte del Estado. Este derecho es especialmente
importante en materia de ejercicio del derecho a la libre investiga- Por último, resulta útil reseñar algunas normas de derecho compa-
ción, en la medida en que resulta excesivo cargar al Estado con la rado que han establecido expresamente el derecho de acceso a la
obligación de procesar datos de manera de responder a la variedad información pública. La legislación extranjera puede servir de base
temática posible de las investigaciones científicas o periodísticas. El para la regulación de una ley nacional en la materia, aún inexistente.
derecho de acceso al dato bruto permite además establecer compara- Cabe destacar la sanción de una ley de acceso a la información en la
ciones entre datos obtenidos en distintas reparticiones estatales, he- Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 104, aprobada el 19/11/98),
cho difícil de exigir al propio Estado. precedida por algunos antecedentes provinciales.

Un tercer nivel de exigencia está referido a la información ya no La Primera Enmienda de la Constitución de los EE.UU., introduci-
sobre los datos, sino sobre el circuito de circulación de los datos dentro de da por el Bill of Rights de 1791, en la que se garantiza el principio de
la administración. Este derecho tiene especial relevancia, en la medida libertad de prensa, no contiene ninguna previsión respecto del dere-
en que, aunque los datos requeridos estén en poder de la administra- cho a la información, limitándose por el contrario a garantizar el
ción, resulta a veces difícil para los particulares ejercer su derecho derecho a comunicar libremente ideas y opiniones.
por ignorancia de la repartición a la cual es necesario requerir los
datos solicitados. La FOIA estadounidense se refiere concretamente a La plasmación de un derecho efectivo de acceso a la documentación
este punto, estableciendo la obligación de cada repartición de fijar un administrativa vendrá de la mano de la sanción en 1966 de la Freedom
organismo recepetor de los pedidos de datos. of Information Act (FOJA), con la que se pretendía paliar la insuficiencia
marúfiesta de la regulación precedente, y favorecer el acceso más gene-
Por último, los casos en los que es posible ejercer el derecho de ralizado posible a la información administrativa, fijando a su vez las
exigir la producción de información al Estado son aquellos en los que una excepciones que taxativamente corresponde oponer al principio básico
norma establece una obligación especial de producción de la infor- de transparencia. La aprobación de la ley supuso un verdadero giro
mación, y el Estado la ha incumplido. Esto vale también para los copermcano en la práctica administrativa de aquel país, llegándose
particulares que tengan obligación de producir información. Como lo incluso en 1972 a la creación de un organismo al que le es asignada la
hemos señalado anteriormente, resulta difícil justificar la exigencia importante tarea de velar por la eficacia práctica de la aplicación de la
de producción de cualquier información al Estado, ya que ello impli- FOIA, la Fredoom of Information Clearing House, órgano independiente
caría un entorpecimiento excesivo en su funcionamiento. Lo mismo de la administración y sin personalidad jurídica propia, entre cuyas
puede decirse para las personas privadas, que no pueden ser forza- funciones se destaca su labor de auxilio a los peticionan tes que no
das en general a producir y entregar información. Sin embargo, la vean satisfecha una demanda de información.
sanción de normas que establecen una obligación especial de produc-
ción de información no son raras, y va en aumento. Así, las ya nom- En 1974 Y 1976 la FOJA fue parcialmente reformada a fin de poner
bradas obligaciones de producción de información en materia de de- coto a las prácticas dilatorias, reduciendo los plazos de que disponen
los órganos públicos para resolver acerca de las demandas de acceso, En el derecho europeo el derecho a la información y en particular
e imponiendo a los organismos federales la obligación de presentar el de acceder a información pública ha sido consagrado desde la
una memoria anual en la que constara el número de peticiones recibi- postguerra como medio para reformular la relación de la administra-
das, especificando la suerte que las mismas hubiesen corrido. ción con los administrados y del ciudadano con el Estado.

Existe en la FOIA un triple escalón de publicidad de las actuaciones En Francia, la consagración legal definitiva del derecho a la infor-
administrativas. Primeramente, la sección 552. (a) (1) impone a todas mació,:, en rela,ción, con la información producida o almacenada por
las agencias la obligación de publicar en el diario oficial (Federal Regis- la admInIstracIOn.pubhca, se concreta en cuatro cuerpos normativos:
ter) una serie de datos que se considera pueden servir de guía y punto
de apoyo para el público (for the guidance of the public), entre los que 1. La Ley 78-17, del 6 de enero de 1978 relativa a la Informática, los
merecen ser destacados los que suponen la descripción de la propia ficheros y a las libertades.
agencia, de sus métodos de trabajo, y de los procedimientos adminis-
trativos seguidos en cada una de ellas, entre otros datos. 2. La Ley 78-753 del 17 de julio del mismo año, por la que se aprue-
ban una sene de medIdas para la mejora de las relaciones entre la
Siguiendo el procedimiento previamente publicado las agencias han administración y el público. En lo que nos concierne es de especial
de poner a disposición del público, para su consulta y posible repro- Interés el título 1, "De la libertad de acceso a los documentos ad-
ducción, una serie de documentos que la Sección 552 (a) (2) enumera, ministrativos".
como los documentos definitivos, o de las instrucciones dadas al per-
sonal de la agencia que puedan afectar a los administrados. 3. Ley 79-18 del 3 de ene~o de 1979, sobre los archivos, en cuyo título
1 se regulan las condIcIOnes de acceso a los archivos públicos.
Por último, en la sección 552 (a) (3) se consagra el derecho de toda
persona al acceso, en condiciones de igualdad y previa petición -en 4. Finalmente, la Ley 79-587, del 11 de julio de ese año, relativa a la
la que únicamente habrá de constar una descripción razonable del motivación de actos administrativos y a la mejora de las relaciones
registro- a toda aquella documentación que, no habiendo sido pre- entre la administración y el público, que reforma algunos artículos
VIamente consIderada secreta, obre en poder de la agencia. de la Ley 78-753.

En relación a las condiciones del ejercicio del derecho de acceso a El sistema francés de acceso a la información pública se construye
la información, es importante destacar dos cuestiones. Por un lado, sobre la base de. dos elementos. El primero de ellos es un régimen
que en la FOIA solo se requiere una descripción razonable del regis- espeClal de pubhCldad a que se encuentran sometidos los documen-
tro y no puede la administración excusarse invocando que no se re- tos administrativos considerados de interés general, toda vez que, al
quirió un registro identificado concretamente. Por otro, que no se tenor de la disposición contenida en el art. 9 de la ley del 17 de julio
requiere acreditar un motivo o interés específico para acceder a la de 1978, la propia administración habrá de proceder a la publicación
información documental y ello es debido no tanto a la indiferencia de regular de las directrices, instrucciones, circulares, normas y respues-
los mismos, cuanto a la dificultad de determinar en cada caso concre- tas mInIstenales que comporten una interpretación del Derecho posi-
to cuál es el móvil que anima a los solicitantes de información (Cfr. tivo ? un~ descripción de los pro<;edimientos administrativos, que
Mashaw /Merril, Introduction to the american public law system, pp. 627 podran aSI ser alegadas por el administrado en sus relaciones COn la
Y ss., donde se efectúa una clasificación de las causas fundamentales administración conforme a los dispuesto por el art. 1 del Decreto 83-
de acceso a la documentación oficial, encuadrando aquellas que no
responden a un motivo o interés específico en lo que estos autores
denominan residual group, catch-all group)2
BtASI, v.: "The Pathologicnl Perspective «nd the F¡rst Amendment", Columbia Law Re-
view, vol. 85, número. 4 (1985) pp. 449 Y SS.; CASS, R.A.: "The Perils DI Positive Thil1-
king: Constitutional Interpretatiol1 and Negative F¡rst Amendment Theory", ueLA Law
2 Para un balance doctrinal y jurisprudencial sobre la cuestión en el derecho americano, ReVl€W, vol. 34 (1987), pp. 1405 Y SS.; BYARD SOLUM, L "Freedom of Communicative
puede consultarse: PERRY, M.J. "Freedom of Expression: Al! Essay on Theory aJ1d Doctri~ Action: A theory of the First Amendmellt Freedom oi Speech" Nothwestern University Law
Review, vol. 83, número 54 (1989), pp. 54 Yss.)
/le", Northwestern University Law Review, vol. 78, número 5 (1983), pp. 1137 Y ss.
1.025, así como la relación de los documentos obrantes en poder de y derechos de las personas, como a satisfacer las demandas de infor-
las diferentes administraciones públicas y que puedan ser objeto de mación pública pudiendo incurrir en responsabilidad disciplinaria3
consulta por los particulares al amparo de las disposiciones de la ley.
El segundo elemento es el reconocimiento e~ la legislación francesa En el derecho español, aun durante el período autocrático del
de un derecho subjetivo de todos los admInIstrados de acceso a los franquismo, la ley 9/1968 sobre Secretos Oficiales, establecía en su
documentos administrativos de carácter no nominativo (arl. 1 de la artículo Primero que los órganos del Estado: "estarán sometidos en
Ley del 17 /7 /78), de lo que se deduce q,:e serán titulares del d~rech? su actividad al principio de publicidad ... ". La Constitución Española
todas las personas naturales, mdependlentemente de su naclOnah- de 1978 en su arl. 105 b) consagró definitivamente el derecho de los
dad, pero también las personas jurídicas, los medios de prensa y las ciudadanos de "acceder a los archivos y registros administrativos,
asociaciones de defensa de intereses colectivos. salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averi-
guación de los delitos y la intimidad de las personas". La ley 30/1992
Respecto de los documentos nominativos, que según el arto 4 de la sobre el Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Pro-
ley del 6/1/78 son aquellos que permiten, bajo cualquier forma, direc- cedimiento Administrativo Común (BOE Nro. 285, 27/11/1992) re-
tamente o no, la identificación de las pesonas físicas a que se aplican. glamentó el derecho constitucional en su arl. 37 al regular el derecho
El ejercicio del derecho queda restringido a los titulares de los mismos, de acceso a archivos y registros. Dice la norma: "Los ciudadanos
por lo que cualquier otra persona interesada en la consulta de estos tienen derecho a acceder a los registros y a los documentos que, for-
habrá de esperar a la expiración de los plazos que a tal fin señala la ley mando parte de un expediente, obren en los archivos administrati-
de archivos del 3 de enero de 1979. En relación a estos ficheros nomi- vos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora o en
nativos su titular tendrá derecho a ser informado de su existencia, de imagen o el tipo de soporte material en que figuren, siempre que
los datos que en el mismo se recopilen y que le conciernen directamen- tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la
te y ello como presupuesto necesario para poder acceder de manera fecha de la solicitud". El arl. 7° establece: "El derecho de acceso será
pesonal a los mismos a fin de verificar su exactitud, pudiendo sohctlar ejercido por los particulares de forma que no se vea afectada la efica-
la anulación o rectificación de los datos que no daban constar en el cia del funcionamiento de los servicios públicos debiéndose, a tal fin,
mismo por ser incorrectos, improcedentes o desactualizados. formular petición individualizada de los documentos que se desee
consultar, sin que quepa, salvo para su consideración con caracter
El derecho de acceso a la documentación administrativa puede potestativo, formular solicitud genérica sobre una materia o conjunto
ejercerse respecto de toda aquella que emane de la a¿ministración del de materias. No obstante, cuando los solicitantes sean investigadores
Estado, de las entidades locales, establecImIentos pubhcos y de todos que acrediten un interés histórico, científico o cultural relevante, se
aquellos organismos encargados de la gestión de un servicio público podrá autorizar el acceso directo de aquellos a la consulta de los
(art. 2 ley del 17/7/78). El arl. 4° de la ley antes mencionada estable- expedientes, siempre que quede garantizada debidamente la intimi-
ce el derecho de los administrados a consultar y reproducIr los docu- dad de las personas". El arl. 8° agrega: "El derecho de acceso conlle-
mentos que deseen conocer. vará el de obtener copias o certificados de la documentación cuyo
examen sea autorizado por la administración, previo pago, en su
Siguiendo el ejemplo de la legislación americana, se establecen dos caso, de la exacciones que se hallen legalmente establecidas".
organismos encargados de la apliación de las leyes mencionada~ .. ~a
Comisión Nacional de rnformática y Libertades (CNrL) y la ComlslOn
de Acceso a la Documentación Administrativa (CADA). Tienen entre
sus funciones la de velar por el correcto cumplimiento de las disposi-
ciones de ambas leyes, tanto a través de la emisión de dictámentes, 3 Ver. SANTAOLALLA, Fernando: "Francia: El secreto administrativo", DA, número 176
como del ejercicio de una constante labor de vigilancia y control de la (1977) pp. 159 Y SS.; DIEZ PICAZO, Luis; "Francia: El decreto 83/1025 sobre relaciones de
aplicación de la informática al tratamiento de las informaciones no- la administraci6n con sus usuarios", REDA, número 43 (1984), pp. 577 Y ss,; DIBOUT,
minativas. Pierre: "POllr UIl droit á la communiCi1tion des documents administratifs" RA, número 173
(1976), pp. 493 Y ss. BRAIBANT, Cuy: "Le Drait administratif francais, Presses de la
Fondation Nationale des Sciences Poli tiques & Dalloz, París, 1984, pp. 400 Y ss. BRAI-
Los funcionarios públicos se encuentran obligados tanto a reservar BANT, Cuy¡ QUESTIAUX, Nicole y WIENER, Céline: "Le controle de l'Adminístration et
la información personal cuya divulgación pudiera afectar la intimidad la protection des citoyens", Ed. Cujas, Paris, 1977. AUBY, Jean: "Hacia la transparencia de
la Administración en Francia", RAP, número 95 (1981), pp. 315 Yss.
La legislación española regula además el tratamiento de la infor- LEYES DE DESACATO YLIBERTAD
mación contenida en soporte informático, en la Ley Orgánica 5/1992
del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal DE EXPRESIÓN
(BOE N° 262, del 31/10/1992), confiriendo acciones de acceso, anula-
ción, modificación o actualización de datos personales4 .

. FELIPE GONZÁLEZ*

1. INTRODUCCIÓN

Se encuentra actualmente pendiente en el Congreso una iniciativa


para reformar la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado (en adelante
. LSE) así como el Código Penal, en materias que dicen relación con la
libertad de expresión. Lo que está en juego, en el fondo, es acaso la
legislación chilena seguirá brindando, como hasta ahora, una protec-
ción especial a ciertas autoridades públicas. Tanto la LSE como el
Código Penal establecen sanciones agravadas (y un procedimiento
especial en el caso de la LSE) para la difamación, injuria y calumnia
respecto de una serie de autoridades públicas.

Esta protección especial que se brinda a ciertas autoridades en el


campo del Derecho Penal es lo que se conoce como" delito de desaca-
to" en otras legislaciones.

El factor detonante para emprender esta reforma fue la censura


adoptada en virtud de la Ley 12.927 de "El Libro Negro de la Justicia
Chilena", de la periodista Alejandra Matus, que describe la situación
del Poder Judicial chileno en las últimas décadas, censura que se
inició en abril de 1999 y continúa hasta la fecha.
4 Ver. GÓMEZ-REINO y CARNOTA, Enrique (comp.) "Legislación Básica de Derecho a la
Información", Tecnos, Madrid, 1994; ALVAREZ RICO, Manuel :"EI derecho de acceso a los
documentos admnistrativos" DA, número 183 (1979), pp. 103 Y ss.; SAINS MORENO,
Fernando: l/El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros admnistrafivos", REDA, >1- Este trabajo fue preparado en el contexto del Programa de Acciones de Interés públi·
número 24 (1980) , pp. 119 Y SS.; VIDAL y GIRONES, Angel: " Documentación y Admi- CO, que se desarrolla en la Universidad Diego Portales y otros centros académicos de
nistración ", DA, número 180 (1978) , pp. 31 Y SS.; POMED SANCHEZ, Luis Alberto: Argentina, Chile y Perú. El autor es profesor e investigador de la Facultad de Derecho
"El Derecho de Acceso de los Ciudadanos a los Archivos y Registros Admnistrativos", Edito- de la Universidad Diego Portales y Coordinador del Foro Chileno de la Libertad de
rial M.A.P., Madríd. Expresión.
La cenSura de la referida publicación, que fuera solicitada por el un derecho humano esencial que sirve de herramienta para medir el
Ministro de la Corte Suprema Servando Jordán, encontró, por dife- grado de compromiso democrático de los estados en cuanto a su ca-
rentes razones, un rechazo casi unánime de los distintos sectores del pacidad de reconocer que no corresponde a las autoridades políti-
quehacer nacional. Así, ya fuera porque se atentaba contra la transpa- cas o religiosas la determinación de la bondad o validez de las ideas
rencia e información pública acerca del sistema judicial precisamente u opiniones existentes en la sociedad, sino que es necesario dejar que
en un momento en que se llevan a cabo importantes reformas del ellas compitan entre sí. Por lo mismo, el deber del estado de respetar
mismo, o porque quien impetraba la censura del libro fuera un Mi- y garantizar los principios fundamentales de un sociedad democráti-
nistro de trayectoria tan controvertida como para salvarse apenas de ca incluye la obligación de promover un debate público abierto y
una acUsación constitucional en 1997, el hecho es que el rechazo a la plural. '
censura alcanzó niveles de unanimidad no vistos en Chile por lo
menos durante la transición. Lo anterior no obsta 'a que existan limitaciones a la libertad de
expresión, puesto que ella puede afectar los derechos de terceros,
Sin embargo, y a pesar de que la censura del libro no solo ha sido como su honra y su privacidad, y, tambén, sostienen algunos, el or-
mantenida sino que ella se ha visto agravada al haber sido confirma- den público y la seguridad del estado.
da por instancias judiciales superiores, la reforma de las normas de
desacato se ha visto confrontada a numerosos obstáculos, que hacen De entre tales posibles limitaciones es el concepto de orden públi-
imprevisible al momento de escribir estas líneas el determinar acaso co el que resulta más pertinente de analizar a propósito de las leyes
en definitiva se concretarán o no de una manera que asegure el ejerci- de desacato, ya que la fundamentación de estas suele descansar en
cio de la libertad de expresión. una cierta concepción de dicho orden.

Lo sucedido con esta iniciativa de reforma de la LSE no es de extra- 2.2. Cláusulas generales, principios jurídicos y noción
ñar. Como analizaremos en este trabajo, ello obedece a tendencias de orden público en un estado de derecho
arraigadas en el medio político chileno, en el sentido de que muchos
de los actores políticos se visualizan a sí mismos como dignos de un Los desarrollos llevados a cabo en la teoría del derecho en la se-
reconocimiento especial de parte de la ciudadanía y, por ello, merece- gunda mitad del siglo XX han contribuido a proporcionar mayor cla-
dores de una protección superior por parte de la legislación. ridad acerca de la función de las cláusulas generales en un sistema
jurídico. Por cláusula general, ha entendido Engisch, "una redacción
En este trabajo se analizan los principales aspectos involucrados expresiva de los supuestos de hecho que abarca con gran generalidad
en las normas de desacato y la afectación que ellas representan para un campo de casos y les señala su correspondiente tratamiento jurídi-
el ejercicio de la libertad de expresión. Esto incluye un abordaje con- CO"l El orden público constituye una cláusula general en el sentido
ceptual, una revisión de los parámetros legales y jurisprudenciales recién anotado.
chilenos en la materia, un análisis de los estándares internacionales y
de derecho comparado y, a la luz de todos estos antecedentes, una Los embates al fragor de las disputas entre el positivismo jurídico
revisión del proceso de reforma de estas normas que se está llevando y el iusnaturalismo hasta bien entrado el siglo XX habían conducido
a cabo actualmente en Chile. a opacar, desde la perspectiva positivista, el papel desempeñado por
las cláusulas generales en el derecho. Así, los positivistas las habían
relegado a un rol muy secundario. La postura de Kelsen es ilustrativa
2. CONCEPTO, FUNCIÓN Y ALCANCES DEL ORDEN PÚBLICO a este respecto, al hablar acerca de una suerte de inevitabilidad de
EN UN ESTADO DE DERECHO Y SU VINCULACIÓN CON tener que recurrir a las cláusulas generales y a los principios jurídicos
LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN (que colocaba a la par que las primeras), ya que de alguna manera
introducirían un elemento perturbador en la pureza de su concepción
2.1. La libertad de expresión y sus limitaciones del sistema jurídico. Para el mismo Kelsen, quedaba entregado al

La libertad para buscar, recibir y difundir información e ideas es


uno de los valores más altos de un régimen democrático. Se trata de
1 Karl Engisch, Introducción al Pensamiento Jurídico, Guadarrama, Madrid, 1967, p. 153.
arbitrio de los jueces y funcionarios administrativos el llenar de con- también diferente, pero es precisamente esta diferencia la que se deja
tenido aquellos principios y cláusulas 2 en el olVIdo con frecuencia, manteniéndose componentes autoritarios
y discriminatorios en la idea de orden público. Dado que el concepto
También resultaba perturbador, como se denota en autores como de orden público ha sido históricamente utilizado para resguardar la
Neumann3, el uso dado por regímenes totalitarios a las cláusulas ge- estabilidad de diversos tipos de sistemas políticos -y no solo de siste-
nerales, como cuando en la parte general del Código Penal nazi se mas democráticos-, el riesgo de que se desvirtúe es mucho mayor
estableciera que "[sJerá sancionado quien realice un hecho penado que lo que ocurre respecto de principios o instituciones nacidos junto
por la ley o que merezca sanción de acuerdo con los fundamentos de con el estado de derecho.
una ley y con el sano sentimiento popular. De no encontrarse una ley
penal determinada que sea inmediatamente aplicable al caso, este El concepto de orden público tiene, por lo menos, dos acepciones
será castigado de acuerdo con la ley cuyo fundamento le sea más elementales. La primera" concierne al respeto u observación de las
exactamente aplicable." Pero como observa Kaufmann, en realidad lo reglas básicas de la organización política y social, es decir, de las
que ocurre en el ejemplo de la legislación nazi es que hay un uso de normas fundamentales del estado. La vigencia del orden público está
una cláusula general que resulta incompatible con un estado de dere- condICIOnada en este sentido por el cumplimiento de los roles que les
cho, que pasa por sobre la teoría de los tipos penales y que en vez de corresponden a las institucIOnes y a los individuos dentro del funcio-
tender a solucionar un problema de falta de precisión legal aparece namiento del aparato del estado. Esto se manifiesta en las relaciones
propiciándolo, pero no una característica propia de toda cláusula ge- de los órganos del estado entre sí, en las relaciones entre órganos del
neral. La formulación de cláusulas generales se le aparece a Kauf- estado y los parllculares y en la relación de los particulares entre sí.
mann como una etapa insoslayable en el proceso de realización del En este sentido, el Derecho Civil regula una serie de situaciones en
derech0 4 • las que el orden público limita la autonomía de la voluntad, como
respecto de estado civil de las personas o los actos que impongan un
Existen ciertos conceptos e instituciones que son el producto de la atentado contra la personalidad (como la esclavitud por vía conven-
idea de un estado de derecho. Tal es el caso, por ejemplo, del voto cional)s.
libre, igual, secreto, informado y con diversidad de alternativas. Sien-
do instituciones como esta consustanciales a un sistema democrático, La segunda acepción es la que se vincula más directamente a la
el riesgo de que se desvirtúen va a ser muy bajo. En cambio, el con- estabilidad política y que tradicionalmente se ha enfocado desde la
cepto de orden público es anterior a las concepciones sobre el estado vía penal. Rodríguez Devesa señala que "[lJa subordinación a los
de derecho. Es cierto que bajo otras concepciones, distintas a las del órga~os del Estado constituye la textura de disciplina social y políti-
estado de derecho, el contenido de la noción de orden público es ca, Sin la que no se concibe la realización de los fines del Estado; la
paz pública excluye aquella presión o intimidación que cohíben el
eJ~rc;clO de los derechos individuales." Así, al tiempo que el orden
pubhco se relaCIOna duectamente con un interés estatal, el mismo
2 "Cuando una norma inferior es creada sobre la base de una norma superior y en el consiste, en último término, en la protección de los derechos funda-
marco fijado por ella -apunta Kelsen-, ya se trate de una ley fundada en la Constitu~
dón o de una decisión judidal fundada en una ley, resulta daro que el órgano creador
mentales6 • Si bien la afectación del orden público requiere de un com-
de la norma inferior no solo tiene en cuenta a la norma superior, sino también a otras promiso de la estabilidad del sistema político democrático menor en
normas no jurídicas relativas a la moral, la justicia o lo que se denomina 'bien públi. entidad a la que corresponde a la afectación de la seguridad del esta-
ca', 'interés del Estado', 'progreso'. Si miramos desde el punto de vista del derecho do, la tendencia en el Derecho Comparado e Internacional es a llamar
positivo, no podemos pronunciarnos sobre la validez de dichas normas ni sobre la la atención sobre el riesgo de trivializaci6n del concepto de orden
manera de comprobar su existencia. Lo único que podemos decir es que no se trata de
normas jurídicas y que la creación de la norma inferior se deja a la libre apreciación
del órgano competente en la medida en que no se halla determinada por el órgano
superior." Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, EUDEBA, Buenos Aires, 1977, pp.
170-71.
3 Franz Neumann, El Estado democrático y el Estado autoritario, Paidós, Buenos Aires, 5 Véase, por ejemplo, Avelino León Hurtado, El Objeto en los Actos Jurídicos, Editorial
1968, pp. 36 Yss. Jurídica de Chile, Santiago, 1983.
Arthur Kaufmann, Analogía y naturaleza de la cosa, Editorial Jurídica de Chile, San- 6 José María Rodríguez Devesa, Derecho Penal Español, Parte Especial, Imprenta Artes
tiago, 1976, pp. 42 ss. Gráficas, Madrid, 1983, p. 761.
público. Con ello se quiere decir que no cualquier disturbio o altera- de derecho de una manera formalista, desconectada de los principios
ción de la tranquilidad representa una genuina afectación del orden elementales que constituyen su razón de ser. Es cierto que la noción
público, como a menudo se pretende por las autoridades. de orden público persigue también proteger una serie de institucio-
nes propias de un estado de derecho y salvaguardar aspectos de lo
Estas dos acepciones operan a nivel constitucional. A este nivel se que se suele denominar Derecho Constitucional Orgánico, pero te-
produce una aparente paradoja, puesto que el orden público se pre- niendo siempre corno telón de fondo la protección de los derechos
senta como una limitación a los derechos de las personas, al tiempo fundamentales, que sirven además como criterio interpretativo para
que su objetivo (en un estado de derecho) es asegurar la estabilidad una comprensión. apropiada de esas instituciones y de su vinculación
para el ejercicio adecuado de tales derechos. con el orden público ..

En consecuencia, en un estado de derecho, el orden público solo La noción de orden público en un estado de derecho debe atender,
cumple una función instrumental, es decir, no posee un valor propio, entonces, de un modo preferente a los principios formulados en las
sino que está destinado a salvaguardar determinados fines: el ejerci- garantías constitucionales y solo por derivación a las instituciones
cio adecuado de los derechos fundamentales. La protección del orden específicas del sistema, entre otras razones para evitar caer en el for-
público no aparece como un objetivo en sí mismo en un estado de malismo y no perder de vista que los derechos humanos constituyen
derecho -como es, por ejemplo, la protección de la libertad de expre- el telón de fondo. .
sión-, sino que hace las veces de un instrumento. Algunos autores se
han preguntado si con esta tesis "no estaremos ante una petición de Ahora bien, el hecho de que la noción de orden público en un
principio, si recortar el derecho a la libertad de expresión mediante estado de derecho tenga por función garantizar los derechos huma-
disposiciones de diverso rango administrativo que vengan a impedir nos na debe movemos a confusión respecto del carácter que asume
la 'alteración del orden público', estando integrado el orden público su tensión con tales derechos. En este sentido, es necesario distinguir
por la defensa de la libertad es jurídicamente y éticamente acepta- entre el tipo de tensión que se produce entre el orden público y los
ble"? A mi juicio, si bien es obvio que ciertas disposiciones adminis- derechos humanos de aquella otra que se produce cuando son dos
trativas -o de rango legal, que, para el caso, lo mismo da- pueden ser derechos humanos los que entran en colisión.
eventualmente impugnadas jurídicamente, no hay una petición de
principio envuelta, puesto que no será la libertad de expresión la que Cuando se trata de dos derechos humanos que entran en tensión
se limite a sí misma por sí sola, sino que es el juego de las diversas entre sí, la jurisprudencia de los órganos internacionales de derechos
libertades (o de algunas de ellas) el que lo hace. Ciertamente, la liber- humanos es consistente en cuanto a que no es posible construir una
tad de expresión es necesaria no solo por sí misma sino para el ejerci- jerarquía de tales derechos, ya que ellos se limitan recíprocamente,
cio de otros derechos, pero el proceso también se da a la inversa y debiendo ponderárselos en el caso concreto. En otras palabras, el ca-
otros derechos son también necesarios para el ejercicio de la libertad tálogo de derechos no contiene un orden conforme al cual unos que-
de expresión. den subordinados a otros8• Esto es coherente con la forma en que,
desde la teoría del derecho, autores como Alexy o Dworkin describen
La afirmación precedente es relevante, puesto que permite enten- la colisión entre principios. Alexy señala que los principios actúan
der por qué el orden público debe ser asumido e interpretado restric- corno mandatos de optimización, es decir, operan en tensión unos
tivamente. En efecto, si bien el orden público está destinado a prote- con otros, ponderándose su aplicación, y sin que, por lo mismo, se
ger los derechos de las personas, el mismo está regulado a la vez anulen recíprocamente ni exista, tampoco, una jerarquía rígida entre
como una limitación a tales derechos en los instrumentos internacio- ellos (Alexy señala que a lo sumo podría hablarse de una prioridad
nales, las constituciones políticas y los códigos nacionales. En cam- prima Jacíe de ciertos principios). Ello, a diferencia de lo que ocurre
bio, una concepción del orden público corno una entelequia con valor
propio conlleva el riesgo de entender las instituciones de un estado

8 Consúltese a este respecto, Cecilia Medina, El Derecho Internacional de los Derechos


Humanos, en: Cecilia Medina y Jorge Mera (eds.), Sistema Jurídico y Derechos Huma~
7 Manuel Fernández Area!. Introducción al derecho de la información, A.T.E., Barcelona, nos, Cuadernos de Análisis Jurídico, Serie Publicaciones Especiales N° 6, Facultad de
1977, página 20. Derecho Universidad Diego Portales, Santiago, 1996, pp. 27 ss.
con las reglas, que derechamente o son o no son aplicables al caso recientemen te, también se analizó esta conexión en la sentencia de la
concret0 9• Dworkin caracteriza la colisión entre principios en térmi- Corte de Apelaciones de Santiago absolviendo a Francisco Javier
nos parecidos lO Cuadra respecto de la querella interpuesta en su contra por la Cáma-
ra de Diputados y el Senado bajo el art. 6° letra b) de la Ley de
En cambio, la tensión entre una noción como la de orden público y Seguridad del Estado, absolución que sería posteriormente revocada
determinados derechos humanos consiste no ya en una tensión en un por la Corte Suprema12
plano de igualdad, sino de una situación en que el orden público queda
subordinado a los derechos humanos. El hecho de que el orden público En el ámbito internacional se encuentra suficientemente esclareci-
aparezcá en los instrumentos internacionales y en las constituciones na- do que, en cuanto limitaciones a los derechos humanos, las cláusulas
cíonales como una limitacíón a los derechos humanos que debe ser in- como las de orden público deben ser interpretadas de manera restric-
terpretada restrictivamente es una consecuencia lógica de lo anterior. tiva y a la luz de esos derechos. Así, en los Principios de Siracusa se
establece que "Todas las cláusulas de limitación serán interpretadas
En América Latina la conexión entre orden público y derechos estrictamente y en favor de los derechos en cuestión" (Principio 3°) y
humanos no ha sido la tónica, ya que existe una larga tradición de que "La carga de justificar una limitación a un derecho (... ) incumbe
desvincular ciertas instituciones y conceptos establecidos en las cons- al Estado" (Principio 12)13.
tituciones políticas con su fundamento, que, en un estado de derecho,
se encuentra en los derechos de las personas. Esto ha conducido a Por su parte, la Corte Interamericana, al tratar el problema de la
que a menudo sean las garantías constitucionales las que aparezcan colegiatura obligatoria de profesionales, ha considerado que ella po-
como desprovistas de significado y eficacia reales. dría justificarse en virtud del orden público, en la medida en que no
se afecte la libertad de expresión. Lo que hizo la Corte fue distinguir
La jurisprudencia chilena no ha solido formular de manera fuerte entre la colegiación obligatoria de periodistas y la de otros profesio-
esta relación entre orden público y derechos humanos, sin perjuicio nales. La Corte, refiriéndose a los demás profesionales, señala que "la
de que fallos aislados sí lo hayan hecho. En el sentido de realzar esta organización de las profesiones en general, en colegios profesionales,
conexión, se ha planteado, por ejemplo: "si bien es verdad que la ley no es per se contraria a la Convención [Americana] sino que constitu-
no ha definido en ninguna parte lo que debe entenderse por altera- ye un medio de regulación y de control de la fe pública y de la ética a
ción del orden público o, simplemente, por orden público, como con" través de la actuación de los colegas"14. La Corte señaló que "si se
cepto jurídico, es el hecho que, sin pretensiones de sentar una defini- considera la noción de orden público en el sentido referido anterior-
ción empírica, sino dando solo una acepción comprensiva para el mente, es decir, como las condiciones que aseguran el funcionamien-
nuevo entendimiento de la ley primitiva que deba aplicarse, hay que to armónico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema
considerar como orden público la situación o estado de legitimidad coherente de valores y principios, es posible concluir que la organiza-
normal y de armonía dentro del conjunto social, que permite el respe- ción del ejercicio de las profesiones está implicada en ese orden"!5.
to y garantía de los derechos esenciales de los ciudadanos"ll. Más

" Véase Alexy Robert, Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, en: Dere- 12 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 18 de enero de 1996, Para un análisis
cho y Razón Práctica, Fontamara, México, 1993, pp. 9·22. Véase especialmente p. 14. de este caso, véase infra, p 238,
En otro texto, Alexy cita a otro autor sobre este punto: "Los principios no rigen sin 13 Véase Principios de Siracusa (sobre las disposiciones de limitación y derogación del
excepción, y pueden entrar en oposición o contradicción; no contienen una pretensión Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), en: Revista de la Comisión Inter~
de exclusividad; solo despliegan Su contenido significativo propio en un juego conjun· nacional de Juristas N° 36, junio 1986. Estos principios fueron adoptados en una re~
ta de complemento y limitación recíprocos, y necesitan para su realización de concre- unión convocada a tales efectos por la Comisión Internacional de Juristas, la Asocia~
ción a través de principios subordinados y valoraciones particulares con contenido ción Internacional de Derecho Penal, la Asociación Estadounidense para la Comisión
material independiente." C. W. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Juris~ Internacional de Juristas, el Urban Margan Institute far Human Rights y el Instituto
prudenz, Berlín, 1969, p. 52, citado por Alexy, Teoría de la Argumentación Jurídica, Internacional de Estudios Superiores de Ciencias Penales.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 26. 14 Corte I.D.H., La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 39 Convención
10 Ronald Dworkin, Los derechos en serio, Ariel Derecho, Barcelona, 1999. Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de no~
11 Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de agosto de 1953; RD} Tomo L, 2" Parte, Sección viembre de 1985. Serie A N° 5, p. 40.
4a, página 114. 15 Idem,
autoridades indicadas en la letra b), se tiene automáticamente por
La Corte agregó que "las razones de orden público que son válidas establecido que con ello se afecta el orden público.
para justificar la colegiación obligatoria de otras profesiones no pue-
den invocarse en el caso del periodismo (.. y en cuanto ello impida a A título ilustrativo, se revisan algunos de entre la abrumadora
otras personas el ejercicio de la libertad de expresión a través de los mayoría de casos que sostienen esta tesis de la conexión automática.
medios de comunicación 16 ,
A los pocos años de la entrada en vigencia de la LSE, en un caso
2.3. Orden público e interés público del año 1961, dljrante el gobierno de Jorge AlessandrI, ya se estable-
cía que "según el art. 6°, letra b), de la ley W 12.927 sob:e Seguridad
Muchos procesos que se siguen por delitos de expresión invocán- Interior del Estado, cometen delito contra el orden pub]¡co, entre
dose una afectación del orden público envuelven situaciones de claro otros, los que difamen, injurien o calumnien al Presidente de la Repú-
interés público. Esto lleva a incurrir en un contrasentido, puesto que blica o Ministros de Estado cualquiera que sea la gravedad de las
se pretende restringir el debate público, sobre ternas de interés ciuda- injurias. Establecido que las publicaciones de prensa de fs. 1 y 2 con-
dano, invocándose la cláusula de orden público. tienen expresiones injuriosas contra el GobIerno que afectan a la per-
sona del Presidente de la República y a las de sus Ministros de Esta-
Al respecto, es imprescindible tener en claro que el interés del go- do, solo puede concluirse que con tales afirmaciones se demuestra la
bierno de turno o el de las colectividades políticas mayoritarias no existencia de hechos que presentan los caracteres del mencIOnado
necesariamente coinciden con el interés público. La identidad entre delito contra el orden público"18.
interés público e interés estatal que históricamente ha prevalecido ha
contribuido a confundir las cosas en esta materia. Además, también ha Lo propio se continuaría señalando a lo largo de los años, y así, en
contribuido a esta confusión el hecho de que tradicionalmente haya la época del gobierno de Salvador Allende, los tribunales señalaban:
existido una tendencia a privilegiar la protección del Poder Ejecutivo. "El artículo 6° de la Ley de Seguridad del Estado establece que los
que cometen algunos de los supuestos que él describe 'cometen deli-
El interés público en un estado de derecho incluye la protección de to contra el orden público: Es pues la propia ley la que presume que
las opiniones minoritarias y disidentes y, en este sentido, un concepto estas formas delictuosas alteran de alguna manera el orden público.
de orden público genuinamente democrático debiera hacerse cargo Por tanto, no cabe al sentenciador contrariar el texto explícito de la
de esto. Corno ha señalado el Privy Council, "no es menos obvio que ley, que es claro, llegando por vías interpretativas a una conclusión
el verdadero propósito de los opositores políticos que critican a aque- contraria." Agrega la sentencia que "[f]ue el proplO legIslador qUIen
llos (... ) que conducen los asuntos públicos es minar la confianza hizo uso de su soberana facultad para elevar a la categoría de delito
pública en su desempeño y persuadir al electorado que los opositores contra el orden público las difamaciones, injurias o calumnias contra
harían un mejor trabajo en caso de alcanzar el poder que los que lo un senador o diputado"19. Corno trasfondo, está la tesis más gen~ral
detentan actualmente"17. de que el papel del Poder Judicial es muy ac?tado en estas materIas:
Corno se señalara en un fallo durante el gobIerno de. Frel Montalva.
2.4. La afectación del orden público; razonabilidad y proporcio- "Si la incriminación de que se trata envuelve realmente una conculca-
nalidad versus la doctrina de la "conexión automática" ción de las precitadas libertades [de expresión ~ opinión], no es de
cargo del intérprete sortearlas. El precepto constlluclOnal que consa-
La práctica jurisprudencial chilena establece de manera casi uná- gra la libertad de emitir opinión sin censura preVIa ha dejado ]¡brada
nime una conexión automática entre las conductas descritas en el art. a la ley la determinación de los casos en que se mcurre en responsabl-
6° de la LSE y la afectación del orden público. En otras palabras,
probado que sea, por ejemplo, que se ha injuriado a algunas de las

18 Aravena Carrasco, Jorge y otros (desafuero parlamentario), C. Suprema, 21 de enero


de 1961, RDJ 1961, 2~ Parte, Sección 4a, pp. 320 Y siguientes.
19 Durán, Bulnes, Lavandero y Morales Adriazola contra "Puro Chile", Corte de Apela~
Idem, p. 43.
dones de Santjago, 17 de mayo de 1971; RDJ 1972, Tomo II, 2a Parte, Sección 54a, pp.
16

17 Hector v. Privy Couneil, [1990J 2 AC 312 (pe) [1991J LRC (Cons) 237. Traducción del 44 Ysiguientes.
autor.
lidad por los delitos y abusos que se cometen en el ejercicio de ella, 3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y EVOLUCIÓN
de manera que incumbe al legislador, que dicta la ley, y no al juez, DE LA LEY DE SEGURIDAD DEL ESTADO
que se limita a aplicarla, precaver que aquella garantía no sea desvir-
tuada injustificadamente. Son cometidos diversos: el legislador hace La Ley 12.927 o Ley de Seguridad del Estado es el texto legal que
una apreciación política; el juez una jurídica "20. contiene normas de desacato que es usado con mayor frecuencia en
Chile. Por lo mismo, constituye un paradigma en la materia en nues-
Esta jurisprudencia se ha visto reiterada en una serie de ocasiones tro país.
durante la actual transición a la democracia, según se expone en el
capítulo 4 de este trabajo. Esta ley encuentra sus orígenes en varios textos normativos pre-
vios. Puede afirmarse que solo a partir de la década de 1930 existen
La práctica mencionada hace imprescindible explicitar en la legis- en Chile cuerpos normativos especiales destinados a regular de ma-
lación que los tribunales deben calificar la razonabilidad y proporcio- nera sistemática las materias de seguridad del estado y orden públi-
nalidad, atendiendo a las circunstancias del caso y a la existencia o co; sin embargo, estos son conceptos de mucho más antigua data y
no de una genuina afectación del orden público. Se trata, de acuerdo allí radica precisamente un elemento de conflicto.
a esta propuesta, de eliminar todo vestigio de responsabilidad objeti-
va, asegurándose que se tomarán en consideración los elementos sub- En efecto, las nociones de seguridad del estado y orden público se
jetivos del tipo penal, la eficacia causal de la conducta y las demás remontan a épocas históricas previas a la conformación de un estado
circunstancias de hecho que rodeen el caso específico. de derecho tanto en Europa -donde se originó- como en Chile. Se
trata, por lo mismo, de nociones cargadas en sus orígenes de un fuer-
La necesidad de eliminar las diversas formas en que se manifiesta te componente autoritario, propio de épocas en las cuales la idea de
la responsabilidad objetiva en el sistema penal resulta aun más apre- que las personas poseen derechos fundamentales en cuya esfera el
miante tratándose de materias relativas a delitos contra el orden pú- Estado no puede invadir ,aún no existía21 •
blico. En efecto, dado que en estas materias se encuentran envueltos
elementos de connotaciones políticas y sociales, el uso de criterios de Lo anterior es particularmente válido en lo que se refiere a la liber-
responsabilidad objetiva resulta todavía más complejo y arbitrario. tad de expresión, puesto que es solo a partir de la concepción de un
estado de derecho que se entiende que los ciudadanos deben tener
La invocación del orden público como limitación debiera res- garantizado el ejercicio de esta libertad, de manera de formular críti-
tringirse a casos concretos en los que la falta de estabilidad del cas a los gobernantes, fiscalizarlos y, a través de su ejercicio, partici-
sistema político democrático produzca un perjuicio relevante para par del quehacer público.
los derechos de las personas o ponga en un peligro inminente a
tales derechos. De alguna manera esto ha producido efectos no menores, en el
sentido de que los conceptos de seguridad del estado y orden público
Esto se recoge en abundante jurisprudencia internacional y tam- han mantenido un sesgo autoritario, y ello a pesar de que durante
bién en los Principios de Siracusa ya mencionados, al establecerse gran parte del siglo XX se haya vivido en nuestro país bajo la vigen-
que para que una limitación sea necesaria ella deberá, entre otras cia de un sistema democrático de gobierno. Incluso se da la contra-
exigencias, responder a una necesidad pública o social apremiante y dicción de que al tiempo que la Ley 12.927 estuvo -según sus auto-
a un objetivo legítimo, así como guardar proporción con dicho objeti- res- destinada a fortalecer un régimen democrático, ella mantuvo
vo (Principio 10). También se señala que "Al aplicar una limitación, cortapisas a las libertades que supone tal tipo de sistema.
un Estado no utilizará medios más restrictivos de lo que era necesa-
rio para lograr el propósito de la limitación" (Principio 11).

21 Al respecto puede consultarse, Jorge Mera, Felipe González y Juan Enrique Vargas,
Protección democrática de la seguridad del estado, Programa de Derechos Humanos,
Universidad Academia de Humanismo. Cristiano, Santiago, 1991, especialmente el ca~
20 Contra Carlos Altamirano, RD], Tomo LXV, 2a Parte, Sección 4a, pp. 9 Y siguientes. pítulo 1. .
Como señalábamos, a partir de la década de 1930 comienzan a En las postrimerías del gobierno de Carlos lbáñez, en 1958, la Ley
promulgarse en Chile textos dedicados de manera especial a regular de Defensa de la Democracia fue derogada, reemplazándosela por la
estas materias. Así, el DFL 143 del año 1931 estableció como delito Ley 12.927. Al momento de su derogación, en su Mensaje al Congreso,
contra la seguridad interior la propagación de noticias tendenciosas o el entonces Presidente lbáñez, que había aplicado regularmente la Ley
falsas. Luego, el Decreto Ley 50 del año 1932 reguló una serie de de Defensa de la Democracia durante los primeros años de su manda-
figuras penales que serían retomadas por los cuerpos normativos to, reconoció que orientada dicha ley "a eliminar de la vida cívica
posteriores, tales como la apología de la violencia, la propagación y nacional al Partido Comunista, la práctica ha demostrado su fracaso,
promoción de doctrinas subversivas, la incitación a la revuelta o al aparte de que ha creado resentimientos del todo inconvenientes al ne-
terrorismo, etc. gar a un grupo de ciudadanos el derecho, que es a la vez deber funda-
mental, de participar en la elección de los poderes del Estado."
A su turno, la Ley 6.020, del año 1937, establece la distinción entre
delitos contra la seguridad del estado y delitos contra el orden públi- El propio Ibáñez añadió, en el mismo Mensaje, que el propósito de
co, que sería recogida por la legislación posterior, incluida la actual la Ley 12.927 era la protección del sistema democrático de gobierno.
ley. El monto de las penas establecido por la Ley 6.020 también será Ese fue también el espíritu invocado por la mayoría parlamentaria
recogido de manera prácticamente similar por la Ley 12.927. Por ello conformada en las elecciones de 1957, que parece haber sido más
es posible afirmar que en muchos aspectos la legislación actual sobre decisiva en realidad que el Ejecutivo en la derogación de la Ley de
seguridad del estado y orden público en Chile es similar a la de más de 60 Defensa de la Democracia.
años atrás22
Pero más allá de los propósitos invocados, y tal vez porque hay
Pero hubo, por cierto, el "interregno" de la denominada Ley de ciertas tendencias autoritarias que se encuentran arraigadas en la cul-
Defensa de la Democracia (Ley 8.987, del año 1948). Esta legislación, tura chilena, el hecho es que la Ley 12.927 resulta en muchos aspectos
producto de la época álgida de la Guerra Fría, generalmente es cono- incompatible con un genuino sistema democrático.
cida por haber establecido la proscripción ideológica del Partido Co-
munista, pero en realidad tuvo alcances mayores. Durante el régimen militar, el objetivo declarado de esta ley fue
directamente vulnerado, al utilizársela como herramienta para prote-
En efecto, la Ley de Defensa de la Democracia también amplió él ger un sistema no democrático y sancionar precisamente a quienes
rango del catálogo de figuras penales, agregando una serie de tipos pretendían que un sistema de tales características se estableciera. La
penales vagos y abiertos y aumentando las sanciones considerable- ley fue además objeto de numerosas reformas, en términos de am-
mente. Por ejemplo, a pesar de que siempre se ha considerado que los pliar las conductas punidas y aumentar sustancialmente las penas,
delitos contra el orden público son de menor gravedad que aquellos especialmente para los delitos contra el orden público.
contra la seguridad del Estado, esta ley asimila las penas para ambos
tipos de delitos. En consecuencia, la Ley de Defensa de la Democracia Ya en la transición a la democracia, y como resultado de las llama-
reforzó de manera significativa los componentes autoritarios de los das "Leyes Cumplido", la gran mayoría de las modificaciones intro-
conceptos de seguridad del estado y orden público23 • ducidas a la ley durante el régimen militar fueron eliminadas. El
texto actual, entonces, se asemeja en gran medida al existente con
anterioridad al gobierno militar.

En consecuencia, si bien los componentes más abiertamente anti-


democráticos de la ley fueron derogados, subsisten muchos elemen-
tos que revelan un sesgo autoritario y que en nada contribuyen al
22 Respecto de estas leyes especiales, puede consultarse, Felipe González, Modelos legis*
lativos de seguridad interior 1925*1989, en: Revista Chilena de Derechos Humanos N" reforzamiento del sistema democrático y el ejercicio de las libertades
11, Academia de Humanismo Cristiano, noviembre 1989, pp.18*24. públicas en Chile.
23 Véase Jorge Mera, Felipe González y Juan Enrique Vargas, Función judicial, seguridad
interior del estado y orden público: el caso de la "ley de defensa de la democracia", Desde luego, la afectación de la libertad de expresión es especial-
Programa de Derechos Humanos Academia de Humanismo Cristiano, Cuaderno de mente grave, no solo por la centralidad que ella posee en un sistema
Trabajo N° 5, junio 1987.
democrático, sino por ser el derecho que en la práctica ha sido afectado En primer término, durante la actual transición el panorama social
con mayor frecuencia en virtud de la Ley 12.927 durante la transición. no se corresponde tan cercanamente con el político como en los se-
senta. En la actualidad las agrupaciones políticas no son, como anta-
ño, los canales que recogían y procesaban casi todos los tipos de
4. RESEÑA DE LA JURISPRUDENCIA CHILENA demandas sociales. El panorama social aparece más fragmentado,
DURANTE LA TRANSICIÓN con actores variados cuyas estrategias no necesariamente coinciden
con las de determinados actores políticos, sino que obedecen a su
Desde el inicio de la transición en 1990, se han llevado a cabo más propia lógica y dinámica. En este sentido el mundo no-gubernamen-
de dos docenas de procesos en virtud de la letra b del artículo 6° de la tal cobra fuerza própia. Esto tiene que ver con distintos procesos,
LSE. El Informe de Human Rights Watch sobre libertad de expresión incluyendo el hecho de que el estado va perdiendo los niveles de
en Chile contabilizaba 24 procesos hasta fines de 1998, a los que cabría centralidad en materia económica que antes poseía, por lo que los
agregar el seguido contra "El Libro Negro de la justicia Chilena" en partidos políticos están en condiciones de ofrecer menos que antes.
1999 y el caso contra el periodista jasé Ale a comienzos del 200024 • También tiene que ver con nuevas formas de concebir la participación
ciudadana, así como con procesos de globalización, que incluyen el
Este volumen de procesos es claramente significativo, tanto si se lo trabajo coordinado a nivel internacional no-gubernamental en ciertas
evalúa en una perspectiva comparada en Latinoamérica, como al anali- materias. Todo lo anterior conduce a mayores demandas de transpa-
zarse los efectos restrictivos que ellos han impuesto en el debate y parti- rencia y fiscalización. Frente a estas nuevas realidades, la tendencia
cipación públicas durante la transición a la democracia en nuestro país. predominante al interior de las agrupaciones políticas ha consistido
en cerrar filas y guarecerse frente a las inclemencias de la crítica y el
En lo que se refiere a la dimensión comparada, este recurrente uso escrutinio públicos.
de las normas de desacato en Chile se produce en un momento en
que la tendencia latinoamericana es la contraria, ya sea a través de la En segundo término, el panorama político mismo es, claro está,
derogación de dichas figuras penales o ya sea por medio de su falta muy diferente en la transición al que imperaba en el período 1958-73.
de empleo en la práctica. La propia Comisión Interamericana de De- Se está en un proceso de transición a la democracia, en el cual existen
rechos Humanos propulsó en la década de los noventa la eliminación antiguos actores que todavía pretenden hacer valer sus fueros. El pro-
de estas normas, por considerarlas contrarias al Derecho Internació- pio General Pinochet inició varios juicios por Ley de Seguridad del
nal. El Relator Especial sobre Libertad de Expresión de la Comisión Estado en los noventa. Además, la misma transición a la democracia se
ha calificado a Chile entre aquellos países que presentan mayores ha desarrollado sobre la base de privilegiar las denominadas "políticas
problemas en la materia en el continente americano. de los consensos", en desmedro de las voces disidentes, más críticas o
que simplemente ponen el dedo en la llaga sobre problemas graves.
En cuanto a los efectos restrictivos ocasionados, estos no son en abso- Esto último tiene relación con el periodismo investigativo. Dadas las
luto menores. Entre los años 1958 y 1973, cuando regía una texto de la características mencionadas de nuestra transición, casi inevitablemente
LSE con rasgos bastantes similares al actual, este cuerpo legislativo tam- el periodismo investigativo conduce a levantar problemas que la gran
bién se utilizaba con cierta frecuencia25 Sin embargo, por el contexto de mayoría de los actores políticos preferiría dejar en la trastienda o pos-
esa época, el impacto del empleo de esta legislación en el debate público tergar en su acometimiento. De allí que no sea de extrañar que varios
era notablemente menor al de la actualidad. Dado el fragor del debate de los casos más importantes en los noventa hayan sido seguidos -ya
público en los sesenta, la LSE no estaba en condiciones de "congelar" vía LSE, ya a través de otras vías- contra periodistas que realizaban
mayormente el debate. Cosa distinta sucede durante la transición. investigaciones. Esto claramente ha producido un efecto de restringir
el debate público, en un contexto en el cual el periodismo investigativo
todavía se encuentra en pañales, llevado a cabo generalmente por pe-
riodistas free lance ya que los medios de comunicación de masas rara
24 Human Rights Watch, Los límites de la tolerancia: libertad de expresión y debate vez emprenden este tipo de iniciativas.
público en Chile, LOM Ediciones, Santiago, 1998, pág. 167.
25 Véase Jorge Mera, Felipe González y Juan Enrique Vargas, Ley de seguridad interior A este respecto, el caso de "El Libro Negro de la justicia Chilena"
del estado y derechos humanos 1958-1973, Programa de Derechos Humanos Academia lleva al paroxismo algunas de las caracterizaciones precedentes. En
de Humanismo Cristiano, Cuaderno de Trabajo N° 8,1988.
mentados, interpusieron diversos recursos para levantar la prohibi-
efecto, la transición chilena ha incluido una revisión significativa del ción. Todos estos recursos fueron declarados inadmisibles por consi-
quehacer judicial. Los jueces se han visto expuestos al escrutinio y derarse que existía falta de legitimación activa, esto es, por no ser,
crítica pública como nunca antes en nuestro país. Más aún, se trata de aparentemente, los recurrentes partes interesadas en el caso. Esto ve-
una crítica generalizada, que proviene desde todos los sectores, a nía a demostrar otra de las limitaciones vigentes en Chile respecto de
diferencia de lo que ocurriera en la época de la Unidad Popular o en la libertad de expresión: el hecho de que, salvo muy contadas excep-
la del régimen militar. Esta revisión ha conducido a propulsar impor- ciones, no se reconozca el derecho a la información como parte de la
tantes procesos de reforma a pesar de la opinión contraria de muchos libertad de expresión27. Justamente lo que planteaban los recurrentes
jueces y, con no poca frecuencia, de los que ocupan las más altas era que ellos se veían afectados por el impedimento de leer el libro,
magistraturas. Existe una serie de características muy arraigadas en viéndose su derecho a la información coartado.
el quehacer judicial que han sido objeto de sistemáticas críticas, entre
las que se encuentran una ineficiencia y una reticencia a la moderni- Posteriormente, y ya actuando en representación de la autora del
zación endémicas, el formalismo y el nepotismo. A estas críticas se libro, la Clínica de Interés Público de la Universidad Diego Portales
añaden las que señalan que se produjo un deterioro aun mayor en la interpuso un recurso de reclamación (contemplado en el mismo ar!.
judicatura durante el régimen militar, al descuidarse la protección de 16 de la LSE en que se fundara la prohibición) y logró salvar la valla
los derechos fundamentales y al privilegiarse la incondicionalidad formal, evitando un pronunciamiento de inadmisibilidad. No obstan-
como factor para ascender en la carrera judicial. te, al resolverse sobre el fondo del asunto, la prohibición se mantuvo,
en voto de mayoría. El fallo mayoritario en ningún momento entra a
"El Libro Negro de la Justicia Chilena" trata precisamente sobre calificar el mérito de la prohibición en el caso concreto. En otras pala-
estos asuntos. En más de trescientas páginas revisa la trayectoria del bras, el fallo no entra a un análisis acerca de la razonabilidad y pro-
sistema judicial, con especial énfasis en las últimas décadas. Si bien el porcionalidad de la medida adoptada -la propia ley habla de "casos
querellante, el Ministro de la Corte Suprema Servando Jordán, apare- graves" como requisito-, de lo cual no cabe sino desprender que que-
ce mencionado y criticado en una serie de ocasiones, el libro está daría entregado al arbitrio del juez a quo el determinar la gravedad y
muy lejos de girar en torno suy026 resolver acerca de si prohibir o no la publicación. Tampoco se revisa
el interés público envuelto en la publicación, hecho invocado por la
De este modo, la censura del libro mencionado produce un efecto parte recurrente. El voto disidente, en cambio, realiza un análisis sis-
que va mucho más allá de intentar dejar en la penumbra determiná- temático de varias disposiciones, para concluir que la medida de re-
dos actos del Ministro Jordán. Intentar, porque en realidad en casi su quisición de todos los ejemplares de una obra no sería aplicable a los
totalidad las referencias a actuaciones del Ministro Jordán ya habían procesos en que fuera el orden público el bien jurídico pretendida-
sido publicadas en la prensa a propósito de la acusación constitucio- mente afectado 28 •
nal que se siguiera en contra suya. En realidad lo que se deja en la
penumbra es un panorama de conjunto del sistema judicial chileno. También se han llevado a cabo una serie de iniciativas a nivel
Se trata, en consecuencia, de una publicación de nítido interés públi- internacional para reclamar por esta situación. En este sentido, el
co, que se ha visto abortada. Relator Especial de la OEA condenó la censura del "Libro Negro" y
se encuentran pendientes ante la Comisión Interamericana de Dere-
Una vez interpuesta la querella, se designó como Ministro de Fue- chos Humanos varias denuncias por este mismo motivo.
ro para conocer de la misma al Ministro de la Corte Suprema Rafael
Huerta, quien prohibió la circulación del libro ese mismo día, invo-
cando el poder conferido en el articulo 16 de la LSE. En los días
siguientes, organizaciones de la sociedad civil, incluyendo la Clínica
de Interés Público de la Universidad Diego Portales y la Asociación
de Abogados por las Libertades Civiles, así como un grupo de parla- 27 En la normativa internacional, en cambio, el derecho a la información se encuentra
claramente reconocido, a nivel de los tratados y de la jurisprudencia, como un compo-
nente significativo de la libertad de expresión.
28 Corte de Apelaciones de Santiago, resolución de 27 de mayo de 1999 (copia del fallo
26 Véase, si puede, Alejandra Matus, El Libro Negro de la Justicia Chilena, Editorial en poder del autor).
Planeta, Santiago, 1999.
Otro caso significativo fue el que concluyó en la condena penal de ya los senadores, entre otras autoridades, sea con motivo o no de sus
Francisco Javier Cuadra. Cuadra, un ex Ministro del gobierno de Pi- funciones propias"31. Ninguna referencia se hizo a las palabras del
nochet, sostuvo públicamente que algunos parlamentarios y otras Ministro del Interior ni del Presidente de la Corte Suprema32 .
personas que desempeñaban funciones públicas consumían drogas,
añadiendo que ello le preocupaba mucho porque podría dificultar la Curiosamente, uno de los protagonistas del caso Cuadra, y que
consolidación de la democracia en Chile al no poder asumir parte de apoyó vigorosamente la acción judicial, el entonces diputado y actual
la clase política adecuadamente sus responsabilidades. Lo particular Senador José Antonio Viera-Gallo, fue objeto a su vez de una querella
de este caso es que fueron la Cámara de Diputados y el Senado, bajo la LSE un año más tarde. En un programa de televisión, en el
actuando corporativamente, los que interpusieron una querella por momento en que se debatían casos de corrupción, Viera-Gallo señaló
infracción a la Ley de Seguridad del Estado. que Pinochet "fue el que metió las manos" durante su gobierno y que
ahora estaba como Comándante en Jefe y podía llegar a ser Presiden-
En primera instancia, Francisco Javier Cuadra fue condenado. El te del Senado. El General Pinochet interpretó esta afirmación como
fallo lo dictó el Ministro Rafael Huerta, el mismo que se halla actual- una acusación de corrupción en su contra. Iniciado el juicio por el
mente a cargo del juicio respecto del "Libro Negro" y que ordenó su General Pinochet, el caso fue cerrado después de que Viera-Gallo
incautación29 • diera explicaciones por sus dichos en una ceremonia pública en la
que se dio las manos con un alto oficial enviado por Pinochet. Esta
Al conocer del caso, la Corte de Apelaciones de Santiago absolvió experiencia condujo a Viera-Gallo a modificar su opinión acerca de la
a Cuadra 30 El núcleo central de la argumentación de la Corte de LSE, indicando que debía ser derogada33. Este caso también demues-
Apelaciones consistió en analizar si sus dichos eran idóneos para tra el contrasentido de que se invoque una afectación del orden pú-
alterar el orden público. Con ello, la Corte se apartaba de la tradicio- blico en casos de una supuesta difamación, en circunstancias de que
nal doctrina del "automatismo" respecto de art. 6° de la LSE, al que es resorte exclusivo y discrecional del querellante cerrar el proceso en
antes hemos hecho mención. El fallo recoge declaraciones de Carlos cualquier momento mediante el desistimiento.
Figueroa, entonces Ministro del Interior -encargado por excelencia
de velar por la preservación del orden público- a raíz de los dichos
del señor Cuadra: "Es bueno que todas las denuncias se hagan"; 31 Corte Suprema, sentencia de 14 de mayo de 1996 (el subrayado es mío).
"está apareciendo un tema que no nos atrevíamos a encarar como- 32 También conviene notar la vía a través de la cual llegó el caso Cuadra hasta la Corte
sociedad. Si hablábamos en voz baja, creímos que era una cosa delica- Suprema. Al absolver de todo cargo la Corte de Apelaciones a Francisco Javier Cua~
da en algunos círculos altos y resulta que nos dimos cuenta que es un dra, la Cámara de Diputados y el Senado interpusieron un recurso de queja en contra
cáncer que está infiltrando a toda la sociedad. Es bueno que lo diga- de los Ministros que dictaron la sentencia. Lo grave y contradictorio del asunto es que
el propio Poder Legislativo había reformado en 1995 el recurso de queja a través de la
mos así y lo abordemos con franqueza y valentía, comprometiéndo-
Ley 19.374, con el loable propósito de asegurar que Su interposición obedeciera a
nos todos, porque si no nos van ganar la guerra." También recoge el casos en que efectivamente hubiera envuelto un problema disciplinario. De esta mane-
fallo de la Corte de Apelaciones la opinión del Presidente de la Corte ra, se pretendía evitar que el recurso de queja se continuara prestando como una
Suprema de la época en que Cuadra emitió sus declaraciones, seña- suerte de "tercera instancia" ante la Corte Suprema, que servía para sortear las exigen-
lando que este "puso el dedo en la llaga." cias del recurso de .casación. Lo que sucedió en el caso de Francisco Javier Cuadra es
que la legislación vigente no contempla el recurso de casación para procesos que se
sigan por infracción a la Ley de Seguridad del Estado y, al carecer de esa opción, los
La Corte Suprema retomó el rumbo original, condenando a Fran- querellantes -La Cámara de Diputados y el Senado- echaron mano del recurso de
cisco Javier Cuadra, al dar por establecido "[qJue dada la forma en queja, desvirtuándolo una vez más. La "solución" -sin precedentes- de la Corte Su-
que está redactado el artículo N° 6, letra b) de la Ley de Seguridad prema consistió en declarar de oficio la inconstitucionalidad parcial de la reforma al
del Estado, no cabe sino inferir que cometen delito contra el orden recurso de queja, de manera de mantener su competencia.
público todos los que injurian, difaman o calumnian a los diputados 33 "Con una Ley de Seguridad del Estado como la que hay en Chile, que protege prácti-
camente a todas las autoridades, la libertad está muy restringida. Si mañana un minis-
tro o un senador, o un integrante de un alto tribunal, o un militar robara, no se puede
decir nada: inmediatamente le aplican la Ley de Seguridad del Estado. No basta que la
persona pruebe la verdad, lo que se está sancionando es que se le impute un delito.
29 Poder Judicial, fallo de primera instancia de 19 de diciembre de 1995 (copia en poder Eso es gravísimo." Entrevista a la periodista Raquel Correa, "Explicando Sus explica-
del autor).
ciones", El Mercurio, 19 de octubre de 1997, citado por Human Rights Watch, Los
30 Citado en supra, nota N° 12. límites de la tolerancia (cit.), página 173, nota N° 212.
Otro caso presentado por el General Pinochet que concluyó con su una función pública, como es en este caso la jurisdiccional, la ley ha
desistimiento fue el dirigido contra Gladys Marín, Presidenta del considerado su transgresión como un atentado al orden público, por
Partido Comunista, por señalar en un discurso en un homenaje a las el solo hecho de su ejecución, aunque la difamación, la injuria o la
personas desaparecidas (su marido se encuentra entre ellas) que "El calumnia no produzcan alteración en la tranquilidad pública, ni en la
responsable principal del terrorismo de Estado, de los crímenes con- paz social. 11
tra la humanidad, Pinochet, sigue haciendo política y dando órde-
nes." El desistimiento del General Pinochet tuvo lugar después que el El caso más reciente es el del periodista del diario La Tercera José
gobierno intercediera a tales efectos. Ale, que fuera sancionado con una pena de 541 días de presidio remi-
tidos por el delito de injurias cometidas en perjuicio de ex Presidente
Otras querellas interpuestas por el General Pinochet han ido más de la Corte Suprema Servando Jordán, en aplicación del art. 6° letra
allá. Así ocurrió en el caso dirigido contra Arturo Barrios, por ese b) de la LSE. El periodista había sido absuelto tanto por el tribunal de
entonces Presidente de la Juventud del Partido Socialista. Barrios había primera instancia como por la Corte de Apelaciones, por lo que resul-
dicho que Pinochet era un uasesino", en una conmemoración de vÍcti- tó especialmente sorpresiva la sentencia del máximo tribunal, adop-
mas de la dictadura el 11 de septiembre de 1994. Fue condenado por tada por tres votos contra dos. Según el voto de mayoría, la injuria
alterar el orden público a una pena remitida de 541 días de presidio. radicaría en el haber señalado que al Ministro Jordán lo rodeaba una
"camarilla", lo que se entendería como un grupo de personas de re-
En cambio, el caso contra Nolberto Díaz, también objeto de una putación cuestionable. La Corte Suprema reafirmó además la juris-
querella por parte del General Pinochet, y por ese entonces Presiden- prudencia de la "conexión automática", al observar que "el solo he-
te de la Juventud Demócrata Cristiana, fue sobreseído. En un progra- cho de injuriar, difamar o calumniar a determinadas autoridades
ma radial, a propósito de una discusión sobre el reclutamiento militar constituye, en sí mismo, un atentado contra el orden público", agre-
obligatorio, Díaz sostuvo: "Pretenden que ahora hagamos el servicio gando que "[1]0 anterior no es descabellado si se piensa que lo perse-
militar teniendo al mismo anciano, ex dictador, como Comandante en guido por la norma es que todos los ciudadanos se mantengan respe-
Jefe de las Fuerzas Armadas." También señaló que pensaba que exis- tuosos frente a quienes desempeñan funciones de primer orden en la
tían vínculos entre oficiales militares chilenos y la muerte de un ex República"34.
agente de inteligencia del régimen de Pinochet ocurrida en Uruguay.
Además de las críticas al fondo del fallo, se cuestionó la imparcia-
Cabe hacer notar que con posterioridad a la detención del General lidad del abogado integrante que redactó la sentencia (y cuyo voto, al
Pinochet en Londres, como consecuencia de la petición de extradi- ser la resolución adoptada por tres votos contra dos, resultó decisi-
ción del juez español Baltasar Garzón por crímenes contra la humani- vo). El, señor Ale presentó una acción de nulidad impugnando la
dad, afirmaciones como las referidas en los casos recién mencionados sentencia, puesto que el abogado integrante Vivian Bullemore le ha-
se han emitido reiteradamente en Chile, sin que se hayan abierto bía manifestado públicamente y en presencia de testigos su animad-
nuevos casos. versión, calificándolo como un "injuriador profesional." El abogado
integrante Sr. Bullemore reconoció que había calificado al señor Ale
En otro caso, el seguido contra Juan Andrés Lagos y Francisco con las palabras mencionadas, pero arguyó que cuando ello ocurrió
Herreros, del diario El Siglo, se deja constancia en forma expresa en la él ya había redactado el fallo y solo restaba que lo firmaran los demás
sentencia de que no es necesaria una afectación real del orden públi- miembros del tribunal. La Corte Suprema en definitiva rechazó la
co para condenar por el art. 6° b) de la LSE. Se condenó así a los nulidad planteada y el fallo condenatorio quedó firme 35.
periodistas mencionados por un titular de portada que señalaba:
"Caso Chanfreau: Suprema avala terrorismo pinochetista"; el titular
se refería al reconocimiento de la competencia de la justicia militar en
este caso por parte de la Corte Suprema. El fallo, posterior en más de
un año a la destitución del Ministro de la Corte Suprema Hernán
Cereceda en relación con el caso Chanfreau (que, por lo mismo, había 34 Corte Suprema, sentencia de 15 de febrero de 2000, considerando 7° (copia del fallo en
poder del autor).
sido de claras connotaciones públicas), estableció: "Tratándose de
ciertas personas constituidas en dignidad, en atención a que ejercen 35 La decisión de la Corte Suprema de rechazar la nulidad planteada es insostenible
desde el punto de vista de los estándares internacionales. El argumento de que el fallo
5. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE - La ley contempla un sinnúmero de tipos penales vagos y abiertos.
LA LEY DE SEGURIDAD DEL ESTADO
- Se aprecia un uso desmedido de presunciones de responsabilidad
Entrando al análisis de la Ley tal cual esta existe actualmente, penal.
resulta necesario hacer algunas consideraciones sobre la existencia - Existen discrepancias en la regulación del iter criminis al compa-
de un cuerpo legal especial -como la Ley de Seguridad del Estado- rarlo con la regulación que de él hacen las normas generales.
que afecta garantías constitucionales, incluyendo la libertad de ex-
presión. - Existen pen",s desmedidas en comparación con las establecidas
por las normas generales.
La ley propiamente tal y el uso que se le ha dado a ella histórica- - La titularidad de la acción penal rompe las normas generales en la
mente y que se le continúa dando por las autoridades políticas y materia.
judiciales, envían un mensaje equívoco a la ciudadanía, puesto que
- Existen problemas de calificación de la prueba.
pareciera que este cuerpo legal se hallara situado en una especie de
zona gris entre las regulaciones que establecen limitaciones a las ga- - La regulación del desistimiento pasa a llevar las normas generales
rantías constitucionales en tiempos de normalidad constitucional y y transforma a este cuerpo legal en un instrumento del cual se
aquellas otras que corresponden a limitaciones propias de estados de puede hacer un uso discrecional por ciertas autoridades.
excepción. En rigor, tal zona gris no se halla prevista ni en la Consti-
- En general, las normas de tramitación implican una serie de res-
tución Política ni en los tratados internacionales de los cuales es parte
tricciones indebidas al derecho a la defensa, en especial, pero no
Chile, pero, por sus características sustantivas y procesales, la Ley
exclusivamente, cuando ellas se remiten al Código de Justicia Mili-
12.927 envía inevitablemente ese mensaje.
tar como cuerpo legal subsidiario.
Ello ocurre porque esta Ley produce una serie de distorsiones para A ello cabe añadir que los conceptos mismos de seguridad del
la salvaguarda de un estado de derecho en tiempos de normalidad Estado y de orden público que maneja la Ley 12.927 no se asumen
constitucional. Sin ánimo de exhaustividad tales distorsiones se refie- desde la óptica de un Estado de Derecho, vulnerándose las garantías
ren a los siguientes aspectos:
de un debido proceso.

Los antecedentes expuestos conducen a la conclusión de que la


medida más eficaz para la salvaguarda de un estado de derecho con-
sistiría en la derogación de la Ley de Seguridad del Estado, dejando
entregada la regulación de las materias que ella aborda a las normas
en contra del periodista José Ale ya había sido redactado y solo estaba pendiente de penales comunes.
firmas resulta claramente insuficente para garantizar la imparcialidad del tribunaL
¿No arroja acaso dudas suficientes sobre su imparcialidad lo ya reconocido pública-
mente por la persona que tuvo a su cargo la redacCión de la sentencia? Además, ¿cómo Ahora bien, si la derogación de la Ley 12.927 no aparece como
le consta a la opinión pública en qué momento el redactor del fallo comenzó a sentir posible a estas alturas, sería importante avanzar en la línea de asegu-
animadversión por el señor Ale? ¿Fue antes, durante o después de redactar la senten- rar que a lo menos la Ley de Seguridad del Estado no interfiera en el
cia? Y todo esto en el contexto de un proceso en que el querellante es un Ministro del ejercicio de la libertad de expresión.
mismo tribunal cuya imparcialidad aparece cuestionada.
En esta materia, la Corte Europea ha señalado, por ejemplo, que la existencia de
imparcialidad "debe ser determinada de acuerdo con un criterio subjetivo -que en- 6. ESTÁNDARES INTERNACIONALES Y DE DERECHO
cuentra su base en las convicciones personales del juez en un caso dado- y un criterio
objetivo, esto es, decidiendo si el juez ofreció garantías suficientes para excluir cual- COMPARADO EN LA MATERIA
quier legítima duda a este respecto", añadiendo que "incluso las apariencias pueden tener
una cierta importancia, pues lo que está en juego es la confianza que las Cortes deben En la doctrina existen diversas teorías respecto de cuáles debieran
inspirar al público en una sociedad democrática y, por sobre todo, en lo que concierne ser los alcances del derecho a la privacidad de las autoridades públi-
al proceso penal, la confianza que deben inspirar al acusado. De acuerdo con esto, cas. Así, se ha planteado, por ejemplo, que aquellas actividades que
todo juez -respecto de quien hay una legítima razón para temer una falta de imparcia-
lidad- debe inhibirse." (Caso Hautschildt; subrayados del autor.) incidan en el desempeño de sus funciones escaparían al ámbito de la
privacidad de una autoridad pública. Otro criterio consiste en determi- ca también el "derecho de los ciudadanos a participar en debates
nar acaso las actividades de dicha autoridad influyen o no en la forma- activos, firmes y desafiantes respecto de todos los aspectos vincula-
ción de una opinión de los ciudadanos acerca de su persona; por ejem- dos al funcionamiento normal y armónico de la sociedad." Añade
plo, de acuerdo a este criterio, aquellas actividades que permitan que el debate político "generará inevitablemente ciertos discursos crí-
formarse una opinión respecto de la integridad u honestidad de una ticos Oincluso ofensivos para quienes ocupan cargos públicos( ... )"'O
autoridad pública debieran quedar sujetas al escrutinio público. Pero
sea que se siga uno u otro criterio, en un estado de derecho el nivel de También enfatiza la Comisión que la información (sea que esta
protección de las autoridades públicas nO debiera ser mayor que el del provenga de la' prensa, de un particular o de un órgano estatal) es el
ciudadano corriente, sino al contrario, es la protección de este la que más poderoso mecánismo de control, fiscalización y resguardo de la
debiera verse fortalecida, toda vez que por su propio rol en una socie- actuación del estado. En este sentido, los órganos del estado ejercitan
dad democrática la autoridad pública se ve expuesta al debate. una soberanía "delegada", es decir, y tal como lo expresa nuestra
Constitución en su artículo 5°, "La soberanía reside esencialmente en
A nivel internacional se ha ido imponiendo paulatinamente la te- la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito
sis de que las leyes de desacato constituyen un mecanismo ilegítimo y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta
de la autoridad para acallar la crítica. Constitución establece." Así, como los encargados de la cosa pública
no actúan por ellos mismos, sino que lo hacen en nombre de las
Es importante revisar primeramente en este orden de cosas los personas, sus actos deben estar abiertos al control ciudadano. Es por
planteamientos de la Comisión Interamerica11i1 de Derechos Humanos en ello que no parece legítimo que la propia autoridad genere mecanis-
su Informe sobre Leyes de Desacato, publicado hace pocos años36, así mos que veden la posibilidad de que se la controle.
como las formulaciones recientes del Relator sobre Libertad de Ex-
presión de la misma Comisión37• En estos Informes se establece la Para asegurar una participación ciudadana eficaz es crucial que la
incompatibilidad de las leyes de desacato con la Convención Ameri- población se encuentra bien informada y que exista transparencia
cana sobre Derechos Humanos. del quehacer público. Si es la propia autoridad la que niega o restrin-
ge severamente a los ciudadanos el derecho de crítica y control, no es
En su Informe, la Comisión Interamericana hace referencia a una posible resguardar adecuademente una participación informada y
serie de leyes de desacato en el continente americano, entre las que sé que efectúe contribuciones relevantes.
encuentran los arts. 263 y 264 del Código Penal chileno. En el Informe del
Relator Especial sobre Libertad de Expresión se agrega que "En Chile Para realizar este control la mayor parte de la doctrina y jurispru-
también se suele usar como norma de desacato el artículo 6 (b) de la Ley de dencia comparada coincide en que no hay nada mejor que la más
Seguridad Interior del Estado"3B plena y abierta crítica al funcionario público. Así lo expresaba James
Madison, citado por el juez Brennan, al que, a su vez, se remite la
La Comisión define las leyes de desacato como "una clase de legis- Comisión: "Si tomamos en cuenta la naturaleza del gobierno republi-
lación que penaliza la expresión que ofende, insulta o amenaza a un cano, nos daremos cuenta que el poder de censura lo posee la gente
funcionario público en el desempeño de sus funciones oficiales"39. sobre el gobierno y no el gobierno sobre las personas"'1.

La Comisión Interamericana reconoce que la libertad de expresión La Comisión sostiene que el argumento constantemente utilizado
no es un derecho absoluto, pero señala que sus restriccÍones deben por los estados de que "las leyes de desacato protegen el orden público
incorporar las justas exigencias de una sociedad democrática. Desta- porque la crítica de los funcionarios públicos puede tener un efecto
desestabilizador para el gobierno" no es un argumento legítim042 •

36 Informe Anual Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1994, pp. 209 ss.
37 Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1998, Volumen
III: Informe de la Relatoría de Libertad de Expresión. 40 Iclem, p. 218,
38 Informe de la Relatoría de Libertad de Expresión, citado, página 40, nota a pie 62. 41 Fallo de la Corte Suprema de lo Estados Unidos, en el caso The New York Times
Subrayado del autor. Company vs. L.B, Sullivan, de 9 de marzo de 1964.
39 Informe Anual Comisión Interarnericana de Derechos Humanos 1994, pág. 211. 42 Informe Anual Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1994, pág. 212.
~-

En concepto de la Comisión Interamericana, este tipo de legisla- de todos a recibir informaciones e ideas. Hay, por tanto, dos dimen-
ción no es necesaria para asegurar el orden público y, por lo tanto, no siones de la libertad de expresión que deben ser respetadas: por una
se encuentra dentro de las limitaciones legítimas a la libertad de ex- parte el no ser menoscabado e impedido de manifestar el propio pen-
presión. Las leyes de desacato contradicen el principio de que una samiento y, por otra, el derecho colectivo a recibir cualquier informa-
democracia debidamente funcional constituye la máxima garantía del ción y a conocer la expresión del pensamiento ajen046 . Esta esfera
orden público, añade la Comisión. En una línea de argumentación pública de la libertad de expresión es especialmente importante
que encuentra antecedentes en el Sistema Europeo, la Comisión ha cuando se trata de ejercer el derecho de todo ciudadano a fiscalizar a
señalado que el término "necesario", en el contexto del arto 13.2, debe sus autoridades'. .
considerarse como "algo más que útil, razonable o conveniente"43
Para que una limitación sea "necesaria" debe demostrarse que el fin La Comisión establece que la protección que brindan las leyes de
legítimo que se persigue no puede alcanzarse razonablemente por un desacato a los funcionarios públicos es incongruente con el objetivo
medio menos restrictivo de la libertad de expresión. Además, las li- de una sociedad democrática de fomentar el debate público, conclu-
mitaciones deben ser proporcionales y ajustadas estrechamente allo- yendo que las leyes de desacato no son necesarias para asegurar el
gro del objetivo gubernamental propuesto. La "necesidad", según lo orden público en una sociedad democrática y que, por lo tanto, no
ha sostenido la Corte Interamericana importa la existencia de una resultan una restricción justificada a la libertad de expresión a luz del
"necesidad social imperiosa", por lo que no puede invocarse cualquier art. 13 de la Convención Americana.
argumento como medio para suprimir un "derecho garantizado por la
convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real"44. Si Por esto, la amenaza de responsabilidad penal por deshonrar la
esto ocurre, la restricción aplicada no es legítima ya que no existe ni reputación de un funcionario público, inclusive como expresión de
una necesidad imperiosa, ni proporción alguna entre el fin perseguido un juicio de valor o una opinión, no puede utilizarse como método
(la protección del honor o el orden público) y el derecho limitado. para suprimir a los adversarios políticos y la crítica al gobierno.

Es por ello que la Comisión sostiene que la protección brindada La protección de la libre expresión carece de sentido si no se la
por las leyes de desacato a los funcionarios públicos no es coherente extiende a las opiniones que son generalmente aborrecidas. No hay
con el objetivo de una sociedad democrática de fomentar el debate contradicción alguna en reconocer la necesidad de una sociedad polí-
público. La aplicación de las leyes de desacato para proteger el honor' ticamente organizada, compuesta de órganos capaces de mantener el
de los funcionarios públicos -que actúan en carácter oficial~ les otor- orden público y hacer cumplir las leyes, y una actitud vigilante res-
ga injustificadamente un derecho a la protección del que no disponen pecto del estado. La libertad de expresión no solo tiene una dimen-
los demás integrantes de la sociedad. "Esta distinción -observa la sión creativa, sino también un importante papel cautelar: debe com-
Comisión- invierte directamente el principio fundamental de un sis- prendérsela como un instrumento indispensable para mantener los
tema democrático que hace al gobierno objeto de controles, entre poderes del Estado bajo el escrutinio y crítica de sus ciudadanos.
ellos, el escrutinio de la ciudadanía, para prevenir o controlar el abu-
so de Su poder coactivo"45. Cuando el Pacto de San José de Costa Rica establece en su art. 13.2
que, en materia de libertad de expresión, podrán establecerse limita-
Además, la Comisión, recogiendo el desarrollo jurisprudencial de ciones bajo la forma de responsabilidades ulteriores en la medida que
la Corte Interamericana, sostiene que la libertad de expresión tiene ello sea necesario para alcanzar fines tales como la seguridad nacio-
una dimensión individual y colectiva. La Corte ha sostenido que si se nal y el orden público, se entiende que lo hace en el contexto de un
restringe la libertad de expresión del individuo no es solo el derecho sistema democrá tico.
de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho
En cuanto al Derecho Comparado en la materia, existe una evolu-
ción en el sentido de tender hacia una abolición del delito de desaca-
to. Los fundamentos de esta tendencia son los que señalábamos ante-
43 Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1994, pág. 220.
44 Corte I.D.H., OC 5/85, párr. 42.
45 Informe Anual CIDH 1994. p. 218, 46 Corte I.D.H., OC-5/85 (cit), párr. 30.
riormente en este trabajo, es decir, la necesidad de que exista un mentas y antecedentes, iniciativa que permitió llegar a un acuerdo de
ambiente en que se intercambien ideas en forma libre y fluida y se solución amistosa en el que el estado de Argentina se comprometía a
refuerce un papel activo de los ciudadanos en el quehacer público, obtener la derogación del artículo 244 del Código Penal. Dicho artícu-
así como se haga efectivo el principio de igualdad ante la ley, en este lo que consagraba la figura del desacato fue eliminado definitiva-
caso entre los ciudadanos corrientes y las autoridades públicas. mente con la Ley nacional N° 24.198 del año 199447.

En algunos casos esto se ha dado por la vía de una derogación Casos como este muestran los avances que pueden lograrse cuan-
expresa de las normas de desacato y en otros a través de la práctica do las partes en conflicto poseen una buena disposición al acuerdo y
que ha conducido a que estas normas casi no se utilicen. a la solución de los· problemas causados por normativas análogas a
las contenidas en la Ley de Seguridad del Estado en Chile. Además se
En el ámbito latinoamericano, es importante mencionar la legisla- ve cómo es posible qué los estados cumplan con su obligación de
ción de Argentina, donde la figura de desacato fue derogada como modificar su legislación interna cuando esta afecta y desconoce un
consecuencia del acuerdo de solución amistosa alcanzado en el caso derecho fundamental 48 •
que el periodista Horado Verbitsky interpusiera ante la Comisión
Interamericana y del propio Informe de la Comisión Interamericana En cuanto a la situación en el resto de América Latina, tal como se
sobre leyes de desacato. señala en el Informe de la Comisión sobre leyes de desacato, así como
en el Informe del Relator Especial sobre Libertad de Expresión, son
En efecto, en mayo de 1992, la Comisión Interamericana de Dere- numerosos los estados latinoamericanos (aproximadamente la mitad
chos Humanos recibió una denuncia del periodista Horacio Verbits- de ellos) los que mantienen normas de desacato.
ky, quien había sido condenado por el delito de desacato, al estimarse
que había injuriado a Augusto César Belluscio, Ministro de la Corte Sin emo'argo, en la gran mayoría de estos países, tales disposicio-
Suprema. Las autoridades argentinas consideraron que la publicación nes son de muy escasa recurrencia, a diferencia de lo que sucede en el
de un artículo en el cual el periodista se refería al señor Belluscio caso chileno.
como "asqueroso" era delito de acuerdo con el Código Penal que
establecía, en el artículo 244, el delito de desacato. En cambio, en Chile, como hemos indicado, el uso de este tipo de
legislación ha continuado siendo frecuente durante la transición a la
En el artículo del diario Página 12, titulado "Cicatrices de dos Gue- democracia en los 90 y, más aún, ha afectado a casos paradigmáticos,
rras", el periodista utilizó la expresión "asqueroso" al referirse. al en los que a menudo existían envueltos temas de marcado interés
Ministro de la Corte Suprema, haciendo referencia a una entrevista
dada por el señor Belluscio en la cual este manifestó que un proyecto
de reforma para ampliar la Corte Suprema con dos Ministros adicio-
nales le "dio asco". El reclamante alegó que con dicho término se 47 Véase Informe Anual CIDH 1994, Caso 11.102.
refería al sentido de "que tiene asco" como señalaba el Ministro en su 48 En efecto, la obligación establecida en el artículo 1,1 de la Convención Americana
entrevista. supone los deberes de respetar, es decir, de no violar directa ni indirectamente, por
acciones u omisiones, los derechos humanos establecidos en la Convención, como
Después que se agotaran todos los recursos contemplados en la también la obligación de garantizar, esto es, impedir o hacer lo racionalmente posible
para que no se viole el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades de las
legislación argentina para reclamar por la decisión que condenó al se- personas sujetas a la jurisdicción estatal. sin discriminación alguna.
ñor Verbitsky por desacato, este recurrió a la Comisión Interamericana
Por su parte el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos señala que
de Derechos Humanos alegando la violación de, entre otros, el derecho si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el. artículo 1, es decir, los
a l~ libertad de expresión y la igualdad ante la ley, reconocido en los derechos-esenciales, no estuviere garantizado por disposiciones legislativas o de otro
artículos 13 y 24 de la Convención Americana respectivamente. carácter "los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimien~
tos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o
de otro carácter que fueren necesarios para hacer efectivos tales derechos y libertades."
En nota del 15 de septiembre de 1992, el Gobierno envió a la Co-
Por ello, los Estados deben hacer lo posible por asegurar el respeto a los derechos
mi~ión Interamericana una copia del proyecto de ley por el que pro-
humanos en su territorio modificando, si es necesario, toda legislación interna que
plClaba la derogación de la figura de desacato junto con sus funda- permita, en los hechos, su violación.
para la ciudadanía. Por lo mismo, la mantención de una legislación cual emanan los cambios sociales y políticos deseados por el pueblo.
de esta naturaleza en nuestro país ha implicado consecuencias graves Mantener la libre discusión política para lograr que el gobierno res-
para el desarrollo de la discusión sobre temas públicos relevantes. ponda a la voluntad del pueblo y que se obtengan cambios por las
vías leg~les, posibilidad esencial para la seguridad de la República,
Este cuadro es el que ha llevado al Relator Especial sobre Libertad es un pnnClplO fundamental de nuestro sistema constitucional"5o. Por
de Expresión de la OEA ha considerar que la situación de Chile en la su parte, en su voto de minoría, el juez Goldberg sostuvo que "las
materia es una de las más graves del continente, solo superado por EnmIendas 1 y XIV de la Constitución, acuerdan a la prensa y a los
países como Cuba y Perú. cmdadanos un. privilegio absoluto e incondicional para criticar la
conducta oficial, pese a los daños que puedan causar los excesos y
Por otra parte, resulta interesante considerar en la materia el desa- abusos ( ... ) Imponer la responsabilidad por comentarios críticos a la
rrollo de la normativa y jurisprudencia de Estados Unidos, ya que conducta oficial, sean o ha erróneos y aun dolorosos, resucitará efec-
tanto los tribunales de otros países como los tribunales internaciona- tivamente la obsoleta doctrina de que los gobernados no deben criti-
les, aun sin decirlo expresamente, han empleado a menudo argumen- car a sus gobernantes lI51 .
tos contenidos en los casos estadounidenses.
La lógica en que descansa el fallo es que si quienes están en el
Lo primero que es importante destacar es que en la legislación poder se hallan sujetos a la exposición pública por las incorrecciones
norteamericana el potencial conflicto entre la libertad de expresión y que pudiesen efectuar (de la manera expuesta, por ejemplo, por los
el derecho a la honra o el derecho a la privacidad está regulado por medIOS de prensa) podrían tomarse medidas correctivas. Además,
normas de carácter civil y no penal. Esto significa que frente a un como contrapartida, si los funcionarios públicos saben que se en-
abuso del derecho a la libertad de expresión los tribunales castigan, cuentran expuestos, inevitablemente estarán mucho menos tentados
en general, a través de la determinación de indemnizaciones y solo a realizar actos ilegales, arbitrarios o corruptos.
después que la expresión ha sido hecha. La censura previa está veda-
da y los funcionarios públicos se hallan más expuestos que el común Uno de los precedentes más significativos al que se hace expresa
de la gente a la crítica y escrutinio de la ciudadanía. remisión en New York Times, es el de Kansas Coleman vs. MeLennan, en
que la Corte estatal se preguntó acaso la libertad de expresión estaría
Uno de los casos más significativos es el de "New York Times vs.· en peligro si la discusión pública se estimara acotada a afirmaciones
Sullivan"49, en el cual la Corte Suprema de EE.UD. sostuvo la doctrina que pudieran ser demostradas como verdaderas. En ese precedente
de la "real malicia". Conforme a esta doctrina, la garantía de la liber- se respondió de manera afirmativa, con lo cual se decidía que confi-
tad de expresión impide que los funcionarios públicos sean indemni- nar a la prensa al 11 comentario justo" o "razonable" era inconsistente
zados debido a una manifestación inexacta y difamatoria relacionada con una estricta protección a .la libertad periodística52 . Se da, por
con su conducta oficial, salvo que se pruebe que dicha expresión fue tanto; ~~ual rdevanCla a los dIchos sobre los hechos como a la simple
formulada con real malicia, esto es, con conocimiento de que era falsa o con opmlOn , lImitando la estncta dIferenciación entre ambos; en otras
una temeraria despreocupación acerca de su verdad o falsedad. Como hemos palabras, aun la manifestación de hechos falsos puede estar ampara-
señalado, se trata de una sanción de naturaleza civil y no penal. das conslltuclOnalmente si para su expresión no se comprueba real
malicia.
La Corte Suprema de EE.UU. estableció que esta doctrina debía
aplicarse siempre en caso de funcionarios públicos -por su relación La jurisprudencia norteamericana ha continuado defendiendo e
con la cosa pública- y en los casos de figuras públicas que volunta- incluso ampliando los principios establecidos en dicho fallo. El desa-
namente se hubieran expuesto a algún asunto de interés general.

Como lo afirmó en el fallo el juez Brennan, "la garantía constitu- 5Q Idem.


cional fue establecida para asegurar el libre intercambio de ideas del 51 Ibídem.
52 78 Kan. 711, 98, p. 281, 1908.
53 Cf. Frederick F. Schauer, "Language, Truth, and the First Amendment" en Virginia Law
Review, voL, 64, pág. 169.
" 376 US 255, 84 S. el., 710, 11 L.Ed. 2d 686 (1964).
,
I
rrollo posterior de la jurisprudencia norteamericana comienza con los Stevens diciendo que "las fallas en la investigación periodística antes
casos acumulados "Curtis Publishing Ca. vs. Butts" y "Associated de la publicación, aunque una persona razonable y prudente no las
Press vs. Walker"54. En ellos se aplicó la regla del New York Times
incluso cuando las personas no eran funcionarios públicos, pero sí I hubiera tenido, son insuficientes para establecer temeraria despreocu-
pación"5B.
figuras públicas envueltas en temas de interés general.
En el Sistema Europeo, al igual que en el interamericano, la liber-
En el caso "Butts" se resolvía un asunto por la publicación de un tad de expresión está fuertemente protegida. Si bien el artículo 10 del
artículo en el que se acusaba al director de deportes de la Universi- Convenio Europeo de Derechos Humanos no es tan generoso como el
dad de Georgia de haber arreglado un partido de fútbol; en el caso artículo 13 de la Convención Americana (cabe tener presente que el
"Walker", por su parte, se imputaba a un ex General haber conducIdo Convenio Europeo fue adoptado casi veinte años antes que la Con-
una manifestación violenta en oposición a los esfuerzos antisegrega- vención Americana), la jurisprudencia europea ha sido la pionera en
cionistas de la Universidad de Mississippi. Para fundar su posición, dar una interpretación extensiva y amplia del derecho a la libertad de
el juez Warren aclaró que las figuras públicas, como los funcionarios expresión.
públicos, cumplían un influyente papel en la sOCIedad, y que los CIU-
dadanos tenían un sustancial y legítimo interés en la conducta de En muchos países de Europa las normas de desacato han sido
dichas personas. derogadas, mientras que en los que ello no ha sucedido su aplicación
es escasa, notoriamente inferior a la aplicación que se les da en Chile
Por otra parte, en el caso "Harte-Hanks Communications Inc. vs. a estas normas. Además, la interpretación dada por la Corte Europea
Connaughton"55 la Corte Suprema de los Estados Unidos tuvo opor- al ar!. 10 ha permitido no solo la modificación paulatina de esa nor-
tunidad de desarrollar más extensamente lo que debía entenderse mativa, sino que también la creación de una jurisprudencia que en la
por" real malicia". Se sostuvo que, si bien los casos del libelo relacio- mayoría de los casos obliga a los estados a reparar el daño causado
nados con figuras públicas estaban bajo la regla de la doctrma de la por su aplicación.
real malicia, el estándar no se encontraba satisfecho solamente con la
voluntad o malicia en el sentido ordinario de la palabra. En relación Un caso excepcional en el contexto europeo es el de Austria, que
con esto es interesante tener en cuenta que el juez Stevens, al decidir por mantener y utilizar normas de desacato ha visto su legislación
el caso por mayoría, aclaró expresamente que la frase "real malicia", seriamente cuestionada por los órganos europeos de derechos huma-
nada tiene que ver con malos motivos o mala voluntad, sino que, nos. Los casos austríacos resueltos en el Sistema Europeo son los más
reafirmando lo sostenido en el caso Sullivan, se trata, como mínimo, ilustrativos para la realidad chilena, en la que también las normas de
de una "temeraria despreocupación por la verdad". desacato son empleadas con frecuencia y en casos relevantes. A pro-
pósito de los casos austríacos es que el Sistema Europeo ha desarro-
Para la Corte, aunque el concepto de real malicia no pueda Ser llado toda una línea crítica a las normas de desacato. .
definido acabadamente, engloba, sin duda, los casos en los que quien
hizo la manifestación falsa lo hizo con un alto grado de conocimiento En Austria, determinadas autoridades públicas e instituciones,
sobre la probabilidad de la falsedad56 o debió haber tenido serias . como el Parlamento y las Fuerzas Armadas, están protegidas por el
dudas sobre la verdad de su publicación57 . Aclara, asimismo, que se ar!. 116 del Código Penal que establece el delito de desacato. El delito
necesita más que una comparación con una conducta razonable de un de difamación, por su parte, está contemplado en el ar!. III del mis-
hombre prudente en ese momento, ya que debe haber suficiente evi- mo código.
dencia de que, en el caso concreto, el enjuiciado tenía en considera-
ción serias dudas sobre la verdad de la información. Y finaliza el juez La utilización de esta normativa por parte de Austria ha sido re-
pudiada por la comunidad internacional. Así, por ejemplo, la Corte
Europea condenó su utilización contra la prensa en el famoso caso
" 388 U.S., 130, 87 S. Ct. 1975, 18 L. Ed. 2d 1094 (1967).
" 491 US 657 (1989).
56 En esta afirmación cita el precedente "Garrison VS. Louisiana", 379 USo 64 (1964).
57 Con cita al caso "~Sto Amant vs. Thompson",390 US 731 (1968). 58 Ibíd. nota 17.
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Lingens vs. Austria,59 donde el señor Lingens, periodista condenado Por otra parte, en el caso Schwa be vs. Austria,64 la Corte Europea
por difamar al entonces Canciller Kreisky, recurrió ante el Sistema cuestionó el proceder de los tribunales austríacos por requerir que el
Europeo alegando infracción al arto 10 del Convenio Europeo de De- acusado de difamación pruebe la veracidad de un juicio de valor. El
rechos Humanos. señor Schwabe había publicado un artículo de prensa en el cuallla-
maba la atenciÓn sobre el encarcelamiento del vicepresidente del go-
La Corte Europea condenó a Austria, estableciendo que "la necesi- bierno Carintiano, por un accidente de tránsito ocurrido 18 años an-
dad de que exista un debate abierto y amplio, que es crucial para una tes y en el que había muerto una persona. La afirmación fue hecha en
sociedad democrática, debe abarcar necesariamente a las personas el contexto de un alegato en el cual se afirmaba que el líder de dicho
que participen en la formulación o la aplicación de la política públi- gobierno estaba aplicando un doble estándar al pedir la renuncia de
ca. Dado que estas personas están en el centro del debate público y se un alcalde recientemente encarcelado por conducir en estado de
exponen a sabiendas al escrutinio de la ciudadanía, deben demostrar ebriedad. El señor Schwabe concluía que ninguno de los dos políticos
mayor tolerancia a la crítica"60. En otras palabras, su nivel de protec- era apto para el cargo que desempeñaba.
ción debe ser menor que el de los ciudadanos corrientes.
En razón de estas declaraciones, el Sr. Schwabe fue encarcelado
Sostuvo además la Corte que "si bien el peticionario usó, para referir- por difamación y por acusar a una persona de una ofensa criminal
se a un funcionario público, un lenguaje que podría afectar su reputa- respecto de la cual ya se había dictado sentencia. La Corte Europea
ción, los artículos hacían referencia a problemas de gran interés para el consideró que los dichos de reproche sobre un crimen debían recono-
público y muy controvertidos", añadiendo que "las armas verbales utili- cer las mismas excepciones que el de difamación, toda vez que los
zadas eran previsibles en la arena política y el debate abierto acerca de encarcelamientos previos de un político pueden ser relevantes al eva-
una solución política controvertida era más importante que cualquier luar su competencia para un determinado cargo público. Más aún, la
perjuicio a la reputación y el honor de los funcionarios públicos"61. Corte consideró que el señor Schwabe había adoptado todos los pa-
sos necesarios para demostrar sus dichos y su conclusión de requerir
Además, aunque el peticionario se hizo solo pasible de una multa, la renuncia de ambos políticos representaba un juicio de valor hecho
la Corte Europea llegó a la conclusión de que inclusive estas sanciones de buena fe, sobre el cual ninguna prueba de verdad era posible.
podrían dar lugar a la autocensura y disuadir así a los ciudadanos de
participar en el debate sobre problemas que afecten a la comunidad. A Estos antecedentes muestran cómo la legislación comparada ha
este respecto la Corte Europea afirmó que, si bien las penas posteriores ido paulatinamente solucionando la clásica disputa entre el derecho a
de multa y revocación de un artículo publicado no impiden que el la libertad de expresión e información y el derecho a la honra y a la
peticionario se exprese, "equivalen, no obstante, a una censura que vida privada. La defensa de opiniones chocantes es parte de las de-
posiblemente lo disuada de formular críticas de ese tipo en el futu- mandas de pluralismo, tolerancia y amplitud de criterio sin los cuales
ro"62. En el ámbito del debate público -observó la Corte-, una condena no se puede hablar de sociedad democrática.
así amenaza disuadir a los periodistas de participar en la discusión
pública de cuestiones que interesan a la vida de la sociedad. Por sí
misma puede dificultar el cumplimiento de la misión informativa y 7. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY SOBRE NORMAS
fiscalizadora de la prensa"63. En consecuencia, el estado utilizó la he- DE DESACATO EN CHILE
rramienta penal como un mecanismo ilegítimo para acallar ideas y
opiniones impopulares, restringiendo con ello un debate fundamental 7.1. Antecedentes
para el funcionamiento eficaz de sus instituciones democráticas.
En el mes de abril de 1999, y como reacción frente a la prohibición
de "El Libro Negro de la Justicia Chilena", varios parlamentarios de
Gobierno y oposición, presentaron un proyecto de ley que contenía
59 Corte E.D.H. Caso Lingens, sentencia del 8 de julio de 1986, Serie A, N° 103, Párr. 42.
60 Ibíd' J cita N° 35
61 lbíd., cita N° 35, párr, 44.
62 lbíd., cita N° 35, Párr. 44.
63 Ibíd., cita N° 35, párr. 44. 64 Sentencia del 28 de agosto de 1992, Series A N~ 242-B
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una serie de modificaciones a la Ley de Seguridad del Estado. Las ción y Justicia había propuesto, además, en su primer Informe, del 3
reformas más importantes consistían en la eliminación de la figura de de agosto de 1999, la derogación del numeral tercero del art. 263 del
desacato del art. 6 b) Yla modificación del artículo 16, que los jueces Código Penal, la supresión del art. 264 del mismo código, y la refor-
utilizan para la prohibición de publicaciones. ma del art. 265 del CP. En este apartado analizaremos también estas
tres últimas disposiciones, por la importancia que ellas tienen.
Posteriormente, en una indicación sustitutiva, el Ejecutivo propu-
so algunas reformas adicionales, entre las cuales destacaban las refe- 7.2.1. Reforma del arto 6 b) de la LSE y necesidad de reformar
ridas a los arts. 263, 264 Y265 del Código Penal, de manera de elimi- los arts. 263 y ss. del Código Penal
nar asimismo las figuras de desacato contenidas en estas
disposiciones. Como contrapartida, sin embargo, se introdujo una re- El texto vigente del artículo 6 b) de la LSE afecta gravemente la
forma al art. 429 del mismo código, estableciéndose que, en los casos libertad de expresión, produciendo un efecto paralizante, el chilling
en que la injuria o calumnia afecte a determinadas autoridades públi- e!fect al que se refiere la doctrina y jurisprudencia norteamericanas,
cas, se entenderá que concurre la circunstancia agravante de carácter conduciendo a la autocensura.
general establecida en el mismo código (art. 12 N° 13) de obrar en
desprecio o con ofensa de la autoridad pública. La disposición en análisis también contribuye a la falta de transpa-
rencia del quehacer público, al producir un efecto inhibitorio en la
Además de aprobar todas las propuestas precedentes, la Comisión ciudadanía en el ejercicio de su derecho de crítica.
de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados
recomendó la derogación del art. 16 de la LSE en vez de su mera Ella también da cuenta de un problema de falta de seguridad jurí-
reforma, así como la abolición del art. 30 de la misma ley, por consi- dica, al carecerse a menudo de parámetros claros respecto de la con-
derar que si solo se derogaba el art. 16, los jueces podrían utilizar el ducta punida. El ciudadano corriente se halla en una situación de
segundo para impedir la circulación de textos. incertidumbre acerca de qué es lo autorizado y qué es lo no autoriza-
do por la Ley.
Sin embargo, en la Cámara se presentó una gran cantidad de indi-
caciones, muchas de ellas contradictorias entre sí, devolviéndose el A todo ello se suma un grave problema de desigualdad ante la ley.
proyecto a la Comisión. En este sentido, la disposición en comento coloca al ciudadano co-
mún en una posición desmejorada en comparación con una serie de
La Comisión, entonces, presentó una segunda propuesta, que mo- autoridades.
dificaba los artículos 6 b) de la LSE y 429 del Código Penal de la
manera antes descrita, pero que eliminaba toda reforma a los artícu- Por lo mismo, la modificación del art. 6 b) en los términos pro-
los 263 y siguientes del mismo código. En estos mismos términos fue puestos resulta indispensable -aunque insuficiente por sí sola- para
aprobado el proyecto por la Cámara a comienzos de octubre. En rela- garantizar el ejercicio de la libertad de expresión. Y es insuficiente
ción con la incautación de pu