sbado, 15 de octubre de 2011

Ley N 25009: Evolucin del tratamiento jurisprudencial a la Pensin de Jubilacin Minera

1. La jubilacin: cuestiones generales

La seguridad social puede ser definida como un sistema de proteccin frente a las contingencias
humanas, que procura elevar (o mantener) el nivel de vida de cada individuo, generando el
bienestar colectivo en base a la redistribucin de la renta1[1].

En efecto, el ser humano durante su vida laboral est expuesto al padecimiento de una serie de
situaciones naturales (enfermedades, accidentes, vejez, muerte, etc.), denominadas
contingencias, que pueden originar la disminucin o extincin de su capacidad para trabajar.
Para evitar su desamparo y el de sus dependientes la seguridad social se manifiesta por lo
general a travs de dos prestaciones: las de salud (comprenden a las atenciones mdicas y los
subsidios, pagos en dinero de carcter transitorio) y las pensiones (pagos en dinero de carcter
permanente, que se otorgan cuando el beneficiario cumple los requisitos fijados por ley: aos de
edad, servicios o aportes, cierto grado de incapacidad fsica o mental, etc.). En el presente
comentario nos centraremos en las pensiones.

En el Per, el modelo previsional est conformado por dos sistemas pensionarios que coexisten
en mrito al mandato permisivo del artculo 11 de la Constitucin Poltica de 1993, a saber: el
rgimen pblico (formado por el Sistema Nacional de Pensiones, el Decreto Ley N 20530 y la
Caja de Pensiones Militar Policial) y el rgimen privado (a cargo de las AFP). En este caso, nos
referiremos al Sistema Nacional de Pensiones (SNP), cuya norma base es el Decreto Ley N
19990.

Creado el 1 de mayo de 1973 con la finalidad de unificar las normas previsionales -entonces
separadas- de los trabajadores obreros y los empleados, dicho rgimen est compuesto tambin
por dispositivos que comprenden a ciertos colectivos que son beneficiados con su inclusin al
SNP (como las amas de casa) o la reduccin de la edad para acceder a una jubilacin (como los
trabajadores mineros), a estas normas se les conoce como regmenes especiales, y pese a
estar reguladas por dispositivos puntuales se les aplicar supletoriamente el Decreto Ley N
19990.

La citada norma regula tres tipos de prestaciones pensionarias: (i) Invalidez, que se otorga
cuando el asegurado acredita -con un examen emitido en una Comisin Mdica- incapacidad
fsica o mental bajo ciertos parmetros, siempre que adems cuente con una cantidad mnima
de aportaciones; (ii) Jubilacin, cuando se llega a una edad avanzada establecida por ley (estado
de vejez) y se cumple con aos de aportacin especficos; y, (iii) Sobrevivientes, que se
reconocer en favor de determinados familiares del pensionista o el asegurado con derecho a
pensin (de invalidez o jubilacin) que fallece, si cumplen los requisitos fijados por ley.

La pensin de jubilacin, como lo reconocen la doctrina2[2] y jurisprudencia3[3], es una prestacin

econmica que se otorga a consecuencia de la incapacidad para trabajar originada por la edad
avanzada (vejez), siempre que -adems- se cuente con una cantidad de aos mnimos de
aportacin al fondo del SNP. La edad y los aos de aportacin fijados en el texto original del
Decreto Ley N 19990 variaban de acuerdo a la modalidad jubilatoria que se optase y al hecho
que el asegurado fuese hombre o mujer, como se aprecia del cuadro que a continuacin se
detalla:

MODALIDAD AOS DE EDAD APORTACIN

1. Rgimen General 60 (hombres) 15
artculos 38 y 41 55 (mujeres) 13
2. Rgimen Especial4[4] 60 (hombres) 5 aos
artculos 47 al 49 55 (mujeres) ambos sexos
3. Pensin Reducida 60 (hombres) + de 5 pero de 15
artculo 42 55 (mujeres) + de 5 pero de 13
4. Pensin Adelantada5[5] 55 (hombres) 30
artculo 44 50 (mujeres) 25

En el presente comentario pretendemos dar una revisin crtica de los parmetros de

interpretacin efectuados por el Tribunal Constitucional con relacin a la Ley N 25009 (Ley de
Jubilacin Minera), detenindonos en temas puntuales como la calificacin previa de las
labores, la aplicacin del Decreto Ley N25967, as como el acceso al beneficio de exoneracin
del requisito de los aos de aportacin por padecer de silicosis, establecido en el artculo 6 de
la citada norma especial.

2. La pensin de jubilacin minera

Como hemos indicado en los puntos precedentes, la pensin de jubilacin es una prestacin
econmica que se otorga a causa de decaimiento de la capacidad para laborar, originada en la
edad avanzada (vejez) del asegurado, sin embargo, en la medida que existen actividades cuya
naturaleza implica un riesgo para la salud de stos, el legislador estableci en el artculo 38 del
Decreto Ley N 19990 que se podran dictar normas que permitieran acceder a una jubilacin
con una edad que fuera inferior (hasta en 5 aos) a la estipulada para las modalidades regulares.
En este supuesto se encontraban los trabajadores dedicados a la actividad minera.

En atencin a dicha norma permisiva se dict el Decreto Supremo N 001-74-TR, que habilit la
jubilacin de los trabajadores de las minas metlicas subterrneas a partir de los 55 aos de
edad, de acuerdo a la siguiente escala:

a) A los 55 aos de edad, los que hubieran trabajado en dicha modalidad por 5 aos o ms;
b) A los 56 aos de edad, los que hubieran trabajado 4 aos;
c) A los 57 aos de edad, los que hubieran trabajado 3 aos;
d) A los 58 aos de edad, los que hubieran trabajado 2 aos; y,
e) A los 59 aos de edad, los que hubieran trabajado por lo menos 1 ao.

Sin embargo, en la medida que en la actividad minera existe modalidades que no se agotan en
la prevista por dicha norma (minas metlicas subterrneas), el 25 de enero de 1989 entr en
vigencia la Ley N 25009 (Ley de Jubilacin Minera)6[6], que estableci los siguientes supuestos:
 MODALIDAD EDAD APORTACIN LABOR MNIMA
Mina Subterrnea 45 20 10
Mina de Tajo Abierto 50 25 10
Centro de Produccin 50 a 55 30 15

Como se aprecia claramente, a diferencia de la pensin de jubilacin regulada por el Decreto

Ley N 19990 (en la que basta con acreditar la edad legal y los aos de aportacin respectivos),
para acceder a la jubilacin minera es necesario, adems de edad y los aportes, acreditar un
mnimo de aos laborado en la modalidad a la cual se pretende acceder (mina subterrnea, tajo
abierto o centro de produccin).

Dejamos constancia que en el caso de los trabajadores de centros de produccin7[7] existe un

requisito adicional: acreditar haber estado expuestos en la realizacin de sus labores a los
riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad segn la escala fijada en el artculo 4 del
Reglamento (Decreto Supremo N 029-89-TR)8[8].

El supuesto de hecho de la norma bajo comentario alude a desarrollar labores en una situacin
en la cual es probable la produccin de un dao futuro (riesgo)9[9] por presentarse en el medio
de trabajo -de modo concurrente- elementos de toxicidad (grado de virulencia de una toxina o
veneno)10[10], peligrosidad (situacin que implica la posibilidad de un dao)11[11] e insalubridad
(ausencia de los elementos mnimos de salud)12[12]. Dichos riesgos estn valorizados en base a
una escala de enfermedades profesionales ocupacionales detalladas de acuerdo a la edad del
trabajador, su tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de exposicin a los agentes riesgosos en el
artculo 4 del Reglamento de la Ley N 25009.

De lo expuesto en los puntos precedentes, se aprecia que existen particularidades propias del
rgimen especial de jubilacin minera, sin embargo, nos referiremos a continuacin de algunos
puntos que generan controversia en sede judicial.
3. La acreditacin de labores en la actividad minera

Segn establece el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil13[13], la carga de probar corresponde
a quien afirma hechos que configuran su pretensin, por lo tanto, un primer tema fundamental
en cuanto al rgimen especial de jubilacin minera ser la exigencia de acreditar (por parte del
accionante) que las labores cuya tutela se pretende se encuentran dentro de los supuestos
previstos por la Ley N 25009.

En efecto, no bastar con la alegacin del accionante en el sentido que se habra laborado en la
actividad minera, sino que es necesario acreditar documentalmente dicha afirmacin, de manera
tal que la titularidad del derecho invocado no deje -a la vista del juzgador- margen alguno de
duda, pues existen no pocos casos en los que trabajadores de reas de centros de produccin
que no estaban expuestos a los riesgos precisados por ley (toxicidad, peligrosidad e insalubridad)
pretenden el acceso a una jubilacin bajo los menores requisitos de la Ley N 25009, como se
aprecia en las STC N 3379-2004-AA/TC14[14] y la N 9719-2006-PA/TC, en que dos trabajadores
(uno, mecnico del taller de una mina, y el otro, mozo del restaurante del Departamento
Administrativo de un centro minero) reclamaron indebidamente ser incorporados al mencionado
rgimen especial.

Como correctamente indica la doctrina nacional15[15], en el proceso de amparo -igual que en

cualquier otro proceso- ser preciso comprobar la veracidad de los hechos pues la sola
afirmacin del actor no es bastante para colegir su certeza, en tanto una demanda sin pruebas
no puede declararse fundada, particularmente en sede constitucional, al tratarse de procesos
sumarsimos destinados a reestablecer con urgencia derechos fundamentales vulnerados. Dicha
afirmacin tambin ser de aplicacin vlida para las pretensiones de naturaleza
pensionaria16[16].

En la medida que el proceso de amparo carece de una estacin probatoria (Ley N 28237, artculo
9) se entiende que para recurrir a ella el accionante deber ser el legtimo tenedor de un derecho
pensionario incuestionable y, a la vez, acreditar que sus afirmaciones tienen un asidero
probatorio inmediato, por lo tanto, el juez debe constatar si los documentos presentados
(certificado o constancia de trabajo o similares) acreditan de manera fehaciente e indubitable que
el accionante se ha desempeado en alguna de las modalidades previstas por la Ley N 25009
(mina subterrnea, de tajo abierto o centro de produccin; en este ltimo caso, adems, la
acreditacin de haber laborado bajo la exposicin riesgosa exigida por ley).

Dejamos constancia que en la medida que el fundamento 60 de la STC N 1417-2005-AA/TC ha

establecido que los criterios uniformes y reiterados contenidos en los fallos expedidos por el
Tribunal Constitucional en materia pensionaria tendrn efectos vinculantes, los preceptos antes
reseados (y los que analizaremos luego) sern de obligatorio cumplimiento por la justicia
ordinaria (contenciosa).
 4. La aplicacin del Decreto Ley N 25967

El 19 de diciembre de 1992 fue publicado el Decreto Ley N 25967, norma que en su momento
introdujo una serie de modificaciones en el SNP (siendo aplicables al rgimen especial de
jubilacin minera), entre las que destacan:

a) Se fija en 20 aos (para hombres y mujeres) los aos de aportacin mnimo para acceder a una
jubilacin en el SNP.
b) Se modifica la frmula de clculo de la remuneracin de referencia, base para determinar el
monto de la pensin.
c) Se establece que la pensin mxima mensual (tope) ser un monto fijo que podra ser
incrementado peridicamente.

La citada norma fue sometida a un proceso de inconstitucionalidad que concluy el 26 de abril

de 1997 al ser publicada en el Diario Oficial El Peruano la STC N 007-96-I/TC que estableci
en sus fundamentos 10, 11 y 12 que dicha norma solo sera aplicada a los asegurados que al 18
de diciembre de 1992 (un da antes a la entrada en vigencia del Decreto Ley N25967) no
hubieran cumplido los requisitos (edad y aportacin) establecidos en el texto original del Decreto
Ley N 19990.
En la medida que el artculo 5 de la Ley N 25009 establece expresamente que las disposiciones
del Decreto Ley N 19990 se aplican de manera supletoria en el rgimen especial de jubilacin
minera, se entiende que las modificaciones que se establecieron en el Decreto Ley N 25967
tambin se aplicarn a los trabajadores de la actividad minera, bajo los parmetros fijados por el
Tribunal Constitucional, lo que resulta particularmente importante en el tema de la pensin
mxima (tope).

El proceso de pensionamiento pasa por tres etapas de carcter preclusorio. En la primera,

se verifica que el asegurado cumpla la edad, aos de aportacin y los dems requisitos
exigidos por la ley (en el caso de los trabajadores mineros, los aos mnimos laborados
en la modalidad respectiva); en la segunda, se establece el monto de la remuneracin de
referencia, tomando en cuenta los ingresos que el trabajador tuviese en los meses (12, 36,
48 60, segn norma aplicable) previos al cese laboral; en la tercera, se establece el monto
especfico de la pensin, que fluctuar entre un extremo mnimo y uno mximo (tope).

Desde la creacin del SNP los artculos 10 y 78 del Decreto Ley N 19990 han previsto la
existencia de la pensin mxima mensual (tope), que es el monto por encima del cual no puede
ser pagada prestacin alguna de dicho rgimen. Este instituto previsional tiene su origen y
justificacin en dos hechos: la naturaleza del sistema de reparto (fondo comn), premunida del
Principio de Solidaridad, y los precarios recursos econmicos o condiciones financieras del
rgimen17[17]. Durante la dcada de los setenta y ochenta, el monto tope estuvo vinculado a
conceptos laborales como la RMV, pero a partir del Decreto Ley N 25967 (artculo 3) se le
estableci como un monto fijo que sera incrementado peridicamente18[18].

La creencia errada de que el Decreto Ley N 25967 estableci un nuevo tope o es la norma que
introdujo dicho concepto en el SNP, origin que el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional y la
Defensora del Pueblo19[19] forzarn a la administracin pblica (Oficina de Normalizacin
Previsional, ONP) a aplicar la frmula vigente al 18 de diciembre de 1992 (PMx = 80% de 10
RMV)20[20] con los valores en vigencia a la fecha del cese laboral del asegurado. Por ejemplo:
Juan Prez cumpli la edad y aos de aportacin el 18 de diciembre de 1992, pero recin ces
en el ao 1998 cuando la RMV era igual a S/. 345 nuevos soles (Decreto de Urgencia N 074-
97), correspondindole una pensin mxima (tope) igual a S/. 2,760 nuevos soles.

Dicha situacin es ms grave en el campo del rgimen especial jubilatorio minero, pues algunos
demandantes dan una lectura errada de la Ley N 25009 respecto a la pensin completa,
interpretndola como una sin sujecin a tope alguno, pese a que el artculo 9 del Reglamento
de esta norma es claro al sealar lo siguiente:

Artculo 9.- La pensin completa de jubilacin a que se refiere el artculo 2 de la Ley N 25009
ser equivalente al 100% de la remuneracin de referencia (...) sin que exceda el monto mximo
de pensin establecida en el Decreto Ley N 19990.

Como se aprecia, la pensin completa prevista para la jubilacin minera no puede exceder al
monto de la pensin mxima mensual (tope) del SNP. Sobre ese tema el Tribunal Constitucional
ha sido claro en la STC N 1294-2004-AA/TC, al sealar que el tope es una institucin originaria
del SNP, por lo tanto, no puede dejar de ser aplicada al momento de otorgar una prestacin en
dicho rgimen, resultando el Decreto Ley N 25967 solamente uno ms de los escalones en la
evolucin de dicho concepto, siendo plenamente aplicable bajos los parmetros antes citados.

5. El caso de los trabajadores mineros con silicosis

Otro de los temas que generan cierta confusin a nivel de los administrados y del Tribunal
Constitucional es el relativo a la situacin de los trabajadores minero que adolecen el primer
grado de silicosis (o equivalente en la tabla de enfermedades profesionales), para efectos de
determinar el beneficio que les corresponde segn el artculo 6 de la Ley N 25009 para acceder
a una pensin de jubilacin.

Como hemos indicado en el acpite 2 del presente comentario, para acceder a la pensin de
jubilacin minera es necesario que el trabajador acredite la edad, los aos de aportacin y los
mnimos de labor en la modalidad respectiva, por tanto, la exoneracin prevista por el citado
artculo 6 nicamente permite exonerar a los asegurados que padecen del primer grado de
silicosis21[21] (o su equivalente) de los aos de aportacin correspondientes, ms no de la edad y
la labor mnima.

Pese a la claridad de la norma mencionada, algunos accionantes que padecen la enfermedad

profesional antes referida solicitan en sede administrativa y/o judicial el otorgamiento de una
pensin del rgimen especial minero con la exoneracin de todos los requisitos de la Ley N
25009, pretensin que incluso ha sido acogida recientemente por el Tribunal Constitucional en
la STC N 7635-2005-PA/TC.

En efecto, consideramos que la norma es precisa al sealar que de los requisitos exigidos slo
se exonerar al trabajador minero de los aos de aportacin, por lo tanto, la administracin estar
en la obligacin de requerirle el cumplimiento de la edad y los aos mnimos laborados en la
modalidad minera respectiva, y para el caso de los trabajadores de centro de produccin, adems
debe exigir se acredite haber laborado expuesto a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e
insalubridad.

Otro punto que resulta de actual trascendencia es la determinacin de la entidad que es

competente para la expedicin del certificado o evaluacin mdica, que a nuestro entender
seran solamente las Comisiones Mdicas de EsSalud, en tanto el artculo 298 del Decreto
Supremo N 003-94-EM (Reglamento del T.U.O. de la Ley General de Minera), norma especial
en temas de minera -concordante con la Ley N25009- establece que la evaluacin de las
incapacidades resultantes de las enfermedades profesionales y accidentes de trabajo
relacionados con la actividad minera deben ser realizadas nicamente por dicha entidad
(EsSalud), sin hacerse mencin alguna a los rganos y direcciones mdicas del Ministerio de
Salud.

Debe tenerse en cuenta, respecto a los certificados del Ministerio de Salud, que a la fecha es de
conocimiento pblico el incremento exponencial de la falsificacin de evaluacin mdicas de
incapacidad, tanto para acceder a pensin de invalidez como a prestaciones jubilatorias del
rgimen especial minero, justamente a travs del beneficio previsto por el artculo 6 de la Ley
N 25009, por lo cual, resulta de capital importancia que el juzgador (constitucional y ordinario)
aplique el criterio obligatorio previsto por la STC N 1763-2005-PA/TC, en el sentido que debe
ser requerida la Historia Clnica que sustenta el dictamen mdico presentado por los
demandantes, y lo dispuesto por la STC N 10063-2006-PA/TC, en el sentido que nicamente
puede acreditarse el padecimiento de una enfermedad profesional en base a certificados
emitidos por Comisiones Mdicas Evaluadores de EsSalud, el Ministerio de Salud o una EPS,
bajo los parmetros previstos por ley, restando la validez probatoria de los expedidos por
entidades privadas (como INVEPROMI) o las pblicas que no sean Comisiones Mdicas (como
DIGESA o CENSOPAS).