SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

Desde el Cdigo de Comercio al Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral

Gustavo QUISPE CHVEZ(*) Frida M. CHVEZ NEZ **
En el presente artculo, los autores exponen el desarrollo histrico del despido y sus formas de tutela contra los ceses ilegales, resaltando la importancia de la jurisprudencia constitucional frente a los cambios sociales y polticos que rompieron con la tradicin tuitiva que tena nuestro sistema normativo, para darle al final a la reposicin, un sustrato constitucional que sustente frente a cualquier cambio legislativo que pretenda nuevamente restringirla.

ANLISIS HISTRICO DE LA TIPOLOGA DEL DESPIDO EN EL PER

RESUMEN EJECUTIVO

Introduccin El despido es una de las instituciones del Derecho del Trabajo donde ms se refleja ese conflicto de intereses que existe entre los trabajadores y empleadores, pues mientras que los primeros siempre han querido restringirlo; los empleadores han buscado siempre la forma de hacerlo ms flexible y, sobre todo, menos costoso. El despido desde sus inicios admiti tradicionalmente a la reposicin como un mecanismo de tutela frente al despido. Sin embargo, eventos sociales y polticos hace 20 aos rompieron con esta tradicin, e impusieron una tipologa donde prim la indemnizacin. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional a travs de histricos fallos rescat esta tradicin tuitiva, la que ha sido sin duda reforzada

con el Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral. A fin de observar la evolucin del despido en nuestra legislacin, en el presente artculo expondremos el desarrollo histrico de esta institucin, resaltando el punto de inflexin que fue el histrico fallo del caso Telefnica. I. El despido antes de 1990: los antecedentes
1. El despido en el Cdigo de Comercio de 1902

COMENTARIO LABORAL

La primera regulacin del despido legal en el Per, aparece en el Cdigo de Comercio de 1902; lo que evidencia la todava tibia aparicin del Derecho Laboral, pues la primera forma de regulacin del despido como se aprecia

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Laboral de la Universidad Privada San Juan Bautista. (**) Graduada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Asesora Laboral de Soluciones Laborales.

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se hizo dentro del marco del Derecho Privado(1). As, el artculo 294 del referido cuerpo normativo seala lo siguiente: () Sern causas especiales para que los comerciantes puedan despedir a sus dependientes, no obstante no haber cumplido el plazo de empeo: 1) El fraude o abuso de confianza en las gestiones que les hubieren confiado. 2) Hacer alguna negociacin de comercio por cuenta propia, sin conocimiento expreso y licencia del principal. 3) Faltar gravemente al respeto y consideracin debidos a este o a las personas de su familia o dependencia.

de prueba de tres meses (periodo de prueba que se mantiene hasta hoy). Una vez transcurrido ese plazo, los trabajadores solo podran ser despedidos por: a. Falta grave; y, b. Reduccin o despedida total del personal, autorizada por resolucin de la Autoridad de Trabajo, debida a causa econmica o tcnica y caso fortuito o fuerza mayor (por ejemplo, liquidacin de la empresa)(3). Ahora bien, la falta grave apareca regulada taxativamente en el artculo 2 del decreto ley en anlisis. As, se consideraban como faltas graves los siguientes supuestos: a. El descuido u omisin en el cumplimiento de las obligaciones de trabajo que ocasionen dao grave o creen riesgos igualmente graves, contra las personas, los bienes o la seguridad del centro de trabajo. b. Las informaciones falsas proporcionadas intencionalmente al empleador, o a sus superiores que ocasionen perjuicios graves a la empresa.

c. La utilizacin o disposicin de los bienes del centro de trabajo en perjuicio del empleador y en beneficio propio o de terceros. d. La realizacin en provecho propio o de terceros de actividades idnticas a las que ejecuta para el empleador, atrayendo la clientela de este, causndole grave perjuicio. e. El uso o entrega a terceros de procedimientos de fabricacin considerados secretos, as como informaciones de igual naturaleza, que ocasione perjuicio al empleador. f. La reiterada resistencia a cumplir las rdenes de sus superiores en relacin con sus labores o no dar cumplimiento repetidamente a los reglamentos de seguridad. g. La concurrencia reiterada al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcticos, y aunque no sea reiterado, cuando por la naturaleza de la funcin o del trabajo revistan excepcional gravedad. h. Las ausencias injustificadas por ms de tres das consecutivos.

Cabe anotar que este Cdigo nos presenta una regulacin empresarial, todava alejada del Derecho Laboral y su carcter tuitivo. En ese sentido, la idea de estabilidad laboral todava no formaba parte de nuestro ordenamiento, ni tampoco exista una nomenclatura respecto a los despidos ilegales.
2. El despido en el Decreto Ley N 18471

La estabilidad laboral recin aparece en el Decreto Ley N 18471, promulgado el 10 de noviembre de 1970. Esta norma instituye un rgimen de estabilidad laboral absoluta, invocando como fundamento el artculo 23 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos que reconoce el derecho del trabajador a la proteccin contra el desempleo(2). Este decreto ley comprenda a los trabajadores de la actividad privada y pblica, de este modo haba un rgimen general de estabilidad laboral. El derecho a esta, lo adquira el trabajador una vez superado el periodo

(1) Cfr. PASCO COSMPOLIS, Mario. La flexibilizacin en el Per: aproximacin metodolgica y balance crtico. En: Ius et veritas. N 18, Volumen 9, Lima, junio de 1999, p. 288. (2) DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS: Artculo 23 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo (...). (3) De acuerdo a lo sealado en el Decreto Ley N 18471, el procedimiento para el despido en estos supuestos, era el siguiente: - El empleador deba presentar una solicitud al Ministerio de Trabajo con la nmina de los trabajadores afectados. - Una vez recibida esta, el Ministerio de Trabajo deba pedir dictamen sobre la misma al Ministerio del Sector correspondiente, con conocimiento de los representantes de los trabajadores. Este dictamen, debidamente fundamentado, sera emitido dentro del trmino de quince das. - Recibido el dictamen, la Autoridad de Trabajo tena que convocar a los representantes de los trabajadores y del empleador a reuniones en Juntas de Conciliacin, las que tendran una duracin no mayor de ocho das. - Si las partes no llegaban a un acuerdo, la solicitud sera resuelta en primera instancia por la SubDireccin correspondiente, dentro del trmino de cinco das. - Las partes podan apelar esta resolucin dentro del plazo de tres das, debiendo la Direccin Regional de Trabajo resolver en segunda y ltima instancia, dentro del trmino de cinco das. - El aviso del despido por esta causa deba cursarse, luego de treinta das desde la fecha de la Resolucin que pona fin al presente procedimiento.

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i. Ausencias injustificadas no consecutivas por ms de cinco das al mes o ms de quince das al semestre. La comisin de alguna de estas faltas graves autorizaba al empleador a despedir, de inmediato(4), al trabajador infractor. Sin embargo, si este consideraba injusto su despido poda impugnarlo mediante dos vas: a. La accin de reposicin: destinada a lograr la preservacin de la relacin de trabajo. Se interpona ante el Ministerio de Trabajo. b. La accin indemnizatoria: con esta se buscaba obtener una compensacin econmica equivalente a tres meses de remuneracin. Con esta accin se acepta el hecho del despido, pero no su justificacin. Esta accin se presentaba ante el Fuero Privativo de Trabajo, investido de la funcin jurisdiccional del Estado. Si el trabajador obtena la reposicin, el empleador no poda interponer recurso de oposicin alguno; la reposicin resultaba, entonces, obligatoria e inimpugnable.
3. La regulacin del despido en el Decreto Ley N 22126

a. Los que tuviesen contrato vigente a la fecha de promulgacin del Decreto Ley N 22126, (21 de marzo de 1978) siempre que hayan superado el periodo de prueba. b. Los que ingresen a laborar con posterioridad a la fecha de promulgacin antes mencionada o los que se encuentran en periodo de prueba o que reingresen a prestar servicios; todos ellos, siempre que tengan tres aos de servicio al mismo empleador en forma ininterrumpida(5). Los trabajadores que cumplan alguna de las dos condiciones antes descritas solo podan ser despedidos de modo justificado e inmediato por las siguientes causales: a. El incumplimiento injustificado de las obligaciones, la reiterada resistencia a lasrdenes de sus superiores relacionadas con sus labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo y de Seguridad Industrial, debidamente aprobada por la Autoridad Administrativa de Trabajo, que ocasionen dao o perjuicio, o creen riesgo grave al empleador, a personas, a bienes o a la seguridad del centro de trabajo; b. La disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de su labor, sea del volumen y/o calidad de produccin, salvo los casos no atribuibles al trabajador, tales

como falta de insumos, obsolescencia de maquinaria, mala calidad de la materia prima y otros anlogos; El requisito de la reiterancia no era exigido cuando se trate de una decisin colectiva, en cuyo caso el ejercicio de licencia representativa no impedir la aplicacin de esta causal. En este supuesto, se requiere de un trmite previo para que el empleador pueda ejecutar el despido; lo que consiste en la obtencin de una resolucin de autorizacin por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo, que declare fundada la peticin del empleador, previa investigacin, verificacin y determinacin de los trabajadores responsables de los hechos que este invoc.

c. La utilizacin o disposicin de los bienes del centro de trabajo o de los que se encuentren bajo su custodia, en perjuicio del empleador y en beneficio propio o de terceros; d. El uso o entrega a terceros de procedimientos de fabricacin considerados secretos, as como informaciones de igual naturaleza; la realizacin de actividades idnticas a las que ejecuta para el empleador atrayndose la clientela sin su autorizacin escrita o proporcionar intencionalmente informacin falsa al empleador causndole perjuicio;

Pasados un poco ms de 7 aos, el Decreto Ley N 18471 fue derogado y sustituido por el Decreto Ley N 22126. Las diferencias entre ambos decretos son saltantes. Primero, el mbito de proteccin del entonces vigente Decreto Ley se redujo a los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, sea cual fuere la naturaleza del patrimonio de su empleador. Asimismo, con este decreto ley se limit la estabilidad laboral al cumplimiento de una jornada de cuatro o ms horas diarias para un solo empleador, bajo las siguientes condiciones:

(4) Artculo 4 del Decreto Ley N 18471: El empleador deber notificar al trabajador el despido, mediante carta remitida notarialmente o por intermedio del Juez de Paz a falta de notario, esta carta deber ser remitida simultneamente a las autoridades de trabajo, indicndose en ambos documentos de manera precisa: - La causa del despido - La fecha de cese Dichas notificaciones debern efectuarse inmediatamente despus de conocido el hecho que califica como falta grave o luego de haberse investigado aquel, cuando esto resulte necesario. (5) Sin embargo, se concedi el beneficio de la estabilidad absoluta a los dirigentes sindicales sin necesidad de que cumplan con el requisito de tres aos de servicio al mismo empleador en forma ininterrumpida. Quedaba a criterio de la autoridad administrativa de trabajo fijar el nmero de dirigentes que en cada nivel de organizacin sindical poda gozar de esta proteccin (artculo 33 del Decreto Ley N 22126).

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e. La concurrencia reiterada al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes y aunque no sea reiterada, cuando por la naturaleza de la funcin o del trabajo que desempea revista excepcional gravedad. La Autoridad Policial prestar su concurso para coadyuvar en la verificacin de tales hechos, lo que har constar en el atestado respectivo. La negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerar como reconocimiento de dicho estado;

empleador inmediatamente despus de conocida o investigada la falta, mediante carta remitida notarialmente o por intermedio del Juez de Paz a falta de Notario y comunicada a la Autoridad Administrativa de Trabajo, indicndose en ambos documentos en forma precisa la causal de despido y la fecha en la que el trabajador deba cesar. Como puede apreciarse, la lista de supuestos que califican como faltas graves, se ampli, y se acerca mucho a la regulacin del artculo 25 de la LPCL. Asimismo, se mantuvo la regulacin de dos acciones distintas para que el trabajador pudiese recurrir el despido, de considerarlo injustificado. As, del artculo 6 del Decreto Ley N 22126, se verifican las siguientes acciones: a. Accin de reposicin: Se interpona ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, esta ordenaba la reposicin del trabajador, si el empleador no lograba probar la causal invocada en la carta de despedida. Adems, el trabajador tena derecho al pago de hasta seis meses de las remuneraciones que se hubieren devengado desde la formulacin de la respectiva denuncia hasta la fecha de la resolucin que ponga fin al procedimiento. La accin de reposicin se ejecutaba dentro de los treinta das calendario contados a partir de la fecha de recepcin de la carta de despedida; b. Accin de indemnizacin: La competencia para conocer esta accin la tena el Fuero Privativo de Trabajo, este ordenaba el pago de una indemnizacin especial equivalente a doce remuneraciones mensuales, si el empleador no probaba la causal invocada en la carta de despedida. Del mismo modo, ordenaba el pago de hasta seis meses de remuneracin

computados desde la fecha de interposicin de la demanda hasta la fecha de expedicin de la resolucin que pusiere fin al procedimiento. Estas indemnizaciones son independientes de los beneficios sociales que pudieran corresponderle al trabajador. De otro lado, se incluyeron las denominadas faltas del empleador, los medios de reclamacin ante los actos de hostilidad que este pudiera cometer. En esta lnea, se consideraban actos de hostilidad del empleador o sus representantes en contra del trabajador, los siguientes: a. La falta de pago de la remuneracin en el plazo convenido; b. La reduccin inmotivada de la remuneracin por acto unilateral; c. La exigencia al trabajador de la presentacin permanente de servicio en una labor distinta a la habitual, siempre que implique rebaja de categora; d. El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que, por la naturaleza de su ocupacin hbito o contrato de trabajo, preste servicios, con el deliberado propsito de ocasionarle perjuicio; e. La imprudencia temeraria que afecte la seguridad del centro de trabajo o la salud de los trabajadores; f. El incurrir en acto de violencia, en grave o reiterado faltamiento de palabras en agravio del trabajador; y g. El incurrimiento deliberado y reiterando por parte del empleador de sus obligaciones legales o convencionales. El trabajador que se consideraba hostilizado por cualquiera de las causales mencionadas, poda optar excluyentemente por:

f. Las ausencias injustificadas por ms de tres das consecutivos o las ausencias injustificadas no consecutivas por ms de cinco das en un periodo de treinta das calendario o ms de quince das en un periodo de ciento ochenta das calendario; g. El incurrir en acto de violencia, en grave indisciplina o en reiterado faltamiento de palabra en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerrquico o de sus compaeros de labor, dentro del centro de trabajo o fuera de l, en este ltimo caso siempre y cuando los hechos se deriven directamente de la relacin laboral; h. El causar intencionalmente daos materiales en los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentacin, materias primas y dems bienes, de propiedad de la Empresa en la posesin de esta; y, i. La sancin de inhabilitacin impuesta al trabajador por la Autoridad Administrativa o Judicial para el ejercicio de la actividad que desempee en el centro de trabajo, si lo es por tres meses consecutivos. La decisin del despido deba ser notificada al trabajador por el

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i) Formular denuncia ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, para que cese la hostilidad. Si la denuncia era declarada fundada se resolva por el cese de la hostilidad, adems de la imposicin de una multa administrativa al empleador;o, ii) La terminacin del contrato de trabajo, en cuyo caso deba interponer demanda ante el Fuero Privado de Trabajo. Si esta se declaraba fundada, el empleador deba abonar al trabajador afectado, una indemnizacin especial (equivalente a doce remuneraciones mensuales), independiente de los beneficios sociales y dems derechos que le pudiesen corresponder.
4. El despido en la Ley N 24514, Ley que regula el Derecho de Estabilidad en el Trabajo

De este modo, los trabajadores comprendidos en el artculo 2 antes mencionado, solo podan ser despedidos por causas justas sealadas taxativamente en la misma ley, a saber: a) La falta grave; b) Las situaciones excepcionales de la empresa, fundadas en causas econmicas, tcnicas, caso fortuito o fuerza mayor; c) Inhabilitacin impuesta al trabajador por la Autoridad Judicial para el ejercicio de la actividad que desempee en el centro de trabajo, si lo es por un periodo de tres meses o ms; y, d) La inasistencia al centro de trabajo por privacin de la libertad proveniente de sentencia judicial por delito doloso. Luego, se consideraban faltas graves que ameritaban el despido del trabajador, las siguientes: i) El incumplimiento injustificado de las obligaciones de trabajo, la reiterada resistencia a lasrdenes de sus superiores relacionadas con sus labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo y de Seguridad Industrial, debidamente aprobado por la Autoridad Administrativa de Trabajo, que en todos los casos revistan gravedad; ii) La disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de su labor, sea del volumen o calidad de produccin, salvo los casos no atribuibles al trabajador; siempre que previamente sea verificado por los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promocin Social; iii) La utilizacin o disposicin de los bienes o servicios del centro de trabajo o de los que se encuentren bajo su custodia en perjuicio

del empleador y en beneficio propio o de terceros; iv) El uso o entrega a terceros de procedimientos de fabricacin considerados secretos, as como informaciones de igual naturaleza. v) La realizacin de actividades idnticas a las que ejecuta para el empleador atrayndose la clientela de este sin su autorizacin escrita; as como proporcionar intencionalmente informacin falsa al empleador causndole perjuicio; vi) La concurrencia reiterada al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes y aunque no sea reiterada, cuando por la naturaleza de la funcin o del trabajo que desempea revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestar su concurso para coadyuvar en la verificacin de tales hechos, lo que har constar en el atestado respectivo, la negativa del trabajador de someterse a la prueba correspondiente se considerar como reconocimiento de dicho estado; vii) Las ausencias injustificadas por ms de tres das consecutivos, o las ausencias injustificadas no consecutivas por ms de cinco das en un periodo de treinta das calendario o ms de quince das en un periodo de ciento ochenta das calendario; viii) Incurrir en acto de violencia, grave indisciplina o faltamiento grave de palabra en agravio del empleador; de sus representantes, del personal jerrquico o de sus compaeros de labor, dentro del centro de trabajo; o fuera de l cuando los hechos se deriven directamente de la relacin laboral.

A partir de una iniciativa legislativa del Poder Ejecutivo, se aprob la Ley N 24514. Esta norma reconoci el derecho a la estabilidad laboral desde el vencimiento del periodo de prueba de tres meses; quedando, sin efecto el periodo de adquisicin del derecho extendido a tres aos, regulado en el Decreto Ley N 22126(6). Esto puede apreciarse en el artculo 2 de la referida ley: Estn amparados por la presente Ley los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada o de las empresas pblicas sometidas al rgimen de la actividad privada, que laboren cuatro (4) o ms horas diarias para un solo empleador, cualquiera que fuera la naturaleza del patrimonio de este o la modalidad empresarial que adopte, y siempre que hayan superado el periodo de prueba de tres (3) meses. Estn exonerados del periodo de prueba los trabajadores que ingresen por concurso y los que reingresen al servicio del mismo empleador.

(6) Vide BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 2 ARA, Lima, 2006, p. 104.

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ix) Los actos de extrema violencia contra las personas o los bienes de la empresa, como toma de locales o rehenes, que excedan lo expresado en este inciso, podrn ser denunciados ante la autoridad judicial competente; e, x) Causar intencionalmente graves daos materiales en los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentacin, materia primas y dems bienes, de propiedad de la Empresa o en posesin de esta. De otro lado, en esta ley se unifican las acciones impugnatorias del despido, al descartar, la va administrativa para que el trabajador reclame la reposicin del trabajador, y establece como va nica, en sede judicial, la accin de calificacin del despido, por la que, una vez declarado injustificado o improcedente el despido, el demandante poda optar, en ejecucin de sentencia, por su reposicin o el pago de la indemnizacin por despido. Si optaba por la reposicin, el empleador no tena opcin alguna de oposicin contra esta. Si optaba por la terminacin del contrato, el juez ordenaba el pago de una indemnizacin especial, de acuerdo a la siguiente escala: a) El equivalente a tres remuneraciones mensuales si el trabajador tiene una antigedad mayor a tres meses pero menor a un ao; b) El equivalente a seis remuneraciones mensuales si el trabajador tiene una antigedad igual o superior a un ao, pero menor de tres; y c) El equivalente a doce remuneraciones mensuales si el trabajador tuviera una antigedad mayor a tres aos. Esto sin perjuicio del pago de las remuneraciones devengadas desde la fecha de la interposicin de la

demanda hasta la fecha de expedicin de la resolucin que daba fin al procedimiento. II. El despido antes del ao 2002: los tiempos de la indemnizacin Dentro del proceso de reforma que vivi nuestro pas en la dcada de 1990, sin duda, la legislacin laboral fue un aspecto que tuvo una reforma muy profunda, pues siguiendo las corrientes flexibilizadoras de la poca, se busc un marco legal que favoreciera costos laborales bajos y una movilidad ms rpida del personal subordinado. Precisamente, una de estas normas fue el Decreto Legislativo N 728, promulgado el 12 de noviembre de 1991, que en su exposicin de motivos se sealaba lo siguiente: Ley de Fomento del Empleo [que] se inscribe claramente dentro de las lneas de la tendencia doctrinaria dominante en el Derecho Laboral contemporneo, surgida a inicios de la dcada de los ochenta en los pases industrializados con economa de mercado. Los ms recientes desarrollos y evoluciones del pensamiento econmico coinciden en asignarle al mercado un rol fundamental en la asignacin eficiente de recursos, y el mercado de trabajo tampoco constituye una excepcin a esta regla general. Es as como gobiernos de corte socialista como Espaa, Francia o Italia se han volcado a dictar medidas que potencien las posibilidades de encuentro entre la oferta y la demanda en el mercado laboral, en especial las denominadas franjas dbiles del mercado: jvenes, mujeres con responsabilidades familiares, trabajadores mayores de edad, etc. (). En Latinoamrica igualmente ya comienzan a darse los primeros pasos hacia una mayor flexibilizacin del mercado laboral, desde inicios de la dcada de los ochenta, tal como lo demuestran los casos de Panam,

Mxico, Brasil, Colombia y recientemente Argentina, que viene formulando una Ley Nacional de Empleo al estilo de la Ley Bsica de Empleo Espaola, e iniciativas similares en Francia, Italia y la Repblica Federal de Alemania. La Ley de Fomento del Empleo Peruana, en definitiva, recoge los principios fundamentales que consagran estos dispositivos, principalmente la iniciativa gubernamental argentina, que a su vez unifica diversas parcelas del ordenamiento espaol, conjugndolos y concordndolos en un dispositivo nico y orgnico que por vez primera en nuestro pas regule de manera integral la poltica nacional de empleo (el resaltado es nuestro). Entonces se puede apreciar que el legislador de aquellos tiempos apost por una visin flexible del Derecho Laboral que implicaba una reduccin de costos laborales a travs de una desregulacin del mercado laboral, donde el ingreso y la salida de los trabajadores no represente una contingencia econmica onerosa al empresario, para as poder competir de forma muy eficiente en el mercado. En esa lnea, el despido tambin tuvo cambios importantes, pues nuestro sistema se aboc a crear un marco legal donde la tutela indemnizatoria era el principal medio para proteger a los trabajadores frente al despido arbitrario. As, dentro de lo que llamaremos la va ordinaria, nuestro sistema se aboc a crear bsicamente dos tipos de despidos en el Per. En primer lugar, tenemos formas legales de extincin unilateral de los vnculos laborales, que se clasifican en: a) El despido por causa justa y comprobada, cuyas causales estn sealadas expresamente en los artculos 22, 23, 24 y 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Texto nico

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Ordenado del Decreto Legislativo N 728, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR (en adelante, LPCL). En este caso hablamos de que solo ser vlido el despido cuando se motive en una causa prevista legalmente, rigindose principalmente por los criterios de legalidad, culpabilidad, inmediatez y razonabilidad. El despido en estos casos viene a ser una sancin por las inconductas del trabajador o una forma de resolucin de contrato frente a la imposibilidad del trabajador de cumplir con las prestaciones establecidas en el contrato. En este caso, el despido es un acto formalista, pues requiere necesariamente que se siga el procedimiento sealado en los artculos 31 y 32 de la LCPL.

con el fin de excluirla del mbito de proteccin constitucional. El cese colectivo debe ser catalogado como una clase de despido porque en ltima instancia la extincin del vnculo laboral deriva de la voluntad unilateral del empleador, la cual es determinante para producir la decisin final ms all de la intervencin de la autoridad administrativa de trabajo(8). De igual modo, el cese colectivo es una forma vlida de extincin de la relacin laboral, y cuya constitucionalidad fue refrendada por el Tribunal Constitucional en la Resolucin aclaratoria recada en el Exp. N 1124-2001-AA/ TC, donde se seal que el artculo 46 del Decreto Legislativo N 728 es compatible con la Constitucin, y que, por ende, las situaciones empresariales vinculadas con la fuerza mayor y el caso fortuito; los motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos; la disolucin y liquidacin, por quiebra; y la reestructuracin empresarial, son actos plenamente constitucionales a condicin de que estos se practiquen de conformidad con los procedimientos y requisitos establecidos por ley. En ese sentido, mientras se siga el procedimiento indicado por ley y no se presenten las situaciones conocidas como ceses colectivos escalonados(9), resultara vlida esta ruptura masiva de vnculos laborales; toda vez que una cosa es proteger al trabajador de un despido efectuado sin expresin de causa, y otra muy

distinta es que un puesto de trabajo concreto, sea mantenido al margen de las circunstancias econmicas que atraviese la empresa, al margen de las innovaciones tecnolgicas que aconsejen su amortizacin u otras que lleven necesariamente a racionalizar el personal. La apertura de una empresa no implica, en principio, el compromiso de mantenerla eternamente en una determinada situacin, aislada de lo que ocurre a su alrededor. Adicionalmente, dentro de la legislacin laboral vigente a partir de los aos noventa se sancionan tres formas de despido ilegal en el Per: a) El despido arbitrario, es el despido donde el empleador rompe el vnculo laboral sin expresar ni demostrar una causa justa, o no sigue el procedimiento establecido en la Ley. El despido arbitrario puede suponer una serie de supuestos de cese ilegal, como por ejemplo, el llamado despido de hecho, donde el empleador sin previo aviso no permite que el trabajador ingrese al centro de trabajo; tambin poda configurarse un despido arbitrario cuando se segua un procedimiento de despido imputndole al trabajador hechos que jams ocurrieron (le crean un falta grave). Asimismo, podemos estar frente a un despido arbitrario si el trabajador realmente incurri en causa justa de despido, pero no se sigui el procedimiento previsto en la ley, dicho cese es ilcito en tanto se viol su derecho a defensa.

As, cuando acudimos a estas formas de despido, los empleadores solo tiene la obligacin de pagar los beneficios sociales, entregar la carta de liberacin de CTS y emitir la constancia de trabajo respectiva. No existe la necesidad de pagar una indemnizacin porque nuestro ordenamiento consiente esta ruptura por existir motivos suficientes y razonables para romper el vnculo laboral. b) El despido o cese colectivo por causas objetivas, es definido por la jurisprudencia(7) como forma de extincin del contrato de trabajo motivada por factores externos, y el cual tiene, entre otros propsitos, dejar sin efecto diversos puestos de trabajo que no resultan necesarios para el empleador. Nuestra postura es que el cese colectivo en esencia tiene la naturaleza jurdica de despido a pesar de que nuestra LPCL tenga una visin restringida del despido y le quite esta categora

(7) Cas. N 1058-2001-Junn. Data 40, 000. Gaceta Jurdica. (8) Sobre esta postura se puede revisar: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., pp. 49 y ss; CORTS CARCELN, Juan Carlos. El cese colectivo por causas objetivas puede ser considerado como despido. En: Ius et veritas. N 12, Ao VII, 1996, p. 83 y ss. (9) Despidos masivos, realizados por etapas, que superan el 10% del nmero total de trabajadores de la empresa, o tambin los casos en que se despiden a la vez a un gran nmero de trabajadores avalados en el pago de la indemnizacin bajo los criterios que fueran establecidos en el artculo 34 de la LPCL.

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Entonces, lo que apreciamos es que el despido puede configurarse de muchas formas, pero las mismas se resumen al hecho de que no existe un causal tipificada y comprobada, o existindola se ha violado el derecho al debido proceso del trabajador dentro del procedimiento que se le sigui. b) El despido indirecto Es tipo de despido est relacionado con el abuso del poder de direccin del empleador, y con el hecho de que no existe una declaracin unilateral expresa por parte del empleador de romper el vnculo laboral. En este caso lo que sucede es que el empleador inicia una escalada de acciones encaminadas a que el trabajador rompa el vnculo laboral (renuncie), por eso se le conoce como despido indirecto, ya que si bien existe la intencin de no contar con el trabajador, no se ejecuta una accin directa de extincin del vnculo sino se exterioriza esta intencin a travs de una serie de acciones (actos de hostilidad), que tienen como nico fin de que el trabajador cansado del adverso clima laboral prefiera renunciar antes de seguir tolerando los atropellos del empleador. Los actos de hostilidad estn descritos el artculo 30 de la LPCL, y van desde la reduccin inmotivada de remuneraciones hasta las agresiones verbales al trabajador. No obstante, debemos precisar que esta norma no es nmerus clausus, pudiendo a travs del inciso g) de referido artculo invocarla en una vasta gama de acciones que lesionen la dignidad del trabajador. Como por ejemplo, fue el caso de un contador que sin reducirle la categora ubicaron su sitio de trabajo en una habitacin prefabricada contigua a la caseta de seguridad de una empresa y le dieron una computadora con un

sistema operativo obsoleto para que cumpla con sus labores; o tambin fue el caso de un gerente general de una empresa dedicada a negociar en bolsa al que lo dejaron sin una oficina dentro del local de la empresa y lo obligaban a ejecutar sus labores desde su casa o un caf Starbucks. c) El despido nulo Esta forma de cese adems de ser ilegal, es una de las formas ms execrables de despido que existen; ya que su motivacin lesiona los derechos fundamentales y bienes jurdicos que la Constitucin protege, tales como el derecho a la libertad sindical, derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, Derecho a la no discriminacin y la proteccin de la madre gestante. El despido nulo no es un cese inmotivado, como lo sera el despido arbitrario, sino ms bien es un despido que tiene un motivo muy despreciable, pues se cesa al trabajador por el nico hecho de ser, por ejemplo, dirigente sindical, haber enjuiciado a la empresa, ser una madre gestante, ser de color, ser homosexual, ser portador del VIH, ser una persona lisiada, etc.

Frente a estos ceses ilcitos, nuestro ordenamiento cre dos mecanismos de proteccin, en primer lugar, se estableci la llamada tutela indemnizatoria o resarcitoria, que consista bsicamente en proteger al trabajador frente a este despido ilegal a travs de pago de una indemnizacin por despido arbitrario. Al respecto, debemos afirmar que la indemnizacin por despido arbitrario es una forma de reparacin que no pretende el restablecimiento por equivalente del status quo ante, es decir, del estado de cosas anterior al evento daoso; lo que se hace es menos ambicioso: asignar, sencillamente, una cantidad en dinero que puede, como no, corresponder a los daos causados; la indemnizacin por despido arbitrario no es debida en virtud de que se ha ocasionado un dao, sino al hecho ulterior de que las condiciones econmicas de las partes son distintas entre s. En ese sentido, debemos tener presente que las reglas que aplicamos son distintas a las de la responsabilidad civil; en la indemnizacin por despido arbitrario no entran a colacin los componentes normales del resarcimiento (dao emergente, lucro cesante y dao moral), sino que corresponde una restauracin econmica que es inferior, en todo caso, al resarcimiento ntegro. Todo lo contrario sucede cuando hablamos del resarcimiento que siempre debe cubrir el monto del dao jurdicamente relevante, y tiene como fundamento la imputacin del dao a un sujeto (responsable de este) y es estimado en su quantum segn la dimensin del dao mismo; en ese sentido, el resarcimiento viene a ser el instrumento tpico de reparacin de los daos(10).

Sin embargo, a pesar de lo criticable de este tipo de despido, nuestro legislador estableci un nmerus clausus en su regulacin, pudiendo solo invocar en la va ordinaria las causales sealadas en el artculo 29 de la LPCL y las normas especiales. As, la invocacin del despido nulo en nuestra legislacin es netamente tasada.

(10) Sobre el particular, revsese la autorizada opinin de: LEN, Leysser L. Incapacidad de discernimiento e indemnizacin equitativa. En: Revista Jurdica del Per. N 63. Normas Legales. Trujillo, julio-agosto de 2005. p. 136 y ss.

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De esta manera, en los casos de despido arbitrario y despido indirecto(11), bsicamente corresponde el pago de este monto dinerario como forma de tutela; no existiendo ninguna forma de que el trabajador sea repuesto al centro de trabajo. En segundo lugar, tenemos la tutela restitutoria, que solo es aplicada en el despido nulo, y tiene como efecto de que el trabajador retorne al centro de trabajo, una vez que los jueces declaren que este despido estuvo incurso en cualquiera de las causales del artculo 29 de la LPCL y las normas especiales(12), as como el pago de las remuneraciones cadas que vienen a ser el pago de todas las contraprestaciones dejadas de percibir en una relacin laboral, que nuestras Cortes mayoritariamente entienden se encuentra suspendida (esta clase de cese carece de validez y eficacia jurdica para extinguir la relacin laboral)(13). Hasta aqu, podemos observar una regulacin aparentemente sobria en muchos aspectos, sin embargo, el hecho de que la tutela indemnizatoria fuera el mecanismo preponderante en esta legislacin gnero un efecto muy pernicioso. Pues en la prctica lo que muchos empleadores hicieron fue despedir de forma arbitraria a sus trabajadores y pagar las indemnizaciones, y sustituirlos con trabajadores bajo contratacin modal, intermediacin o tercerizacin. Si observamos la ecuacin en este caso era muy simple, si tengo una empresa donde mi personal no es calificado, pero producto de la legislacin anterior tena estabilidad laboral; lo primero que poda hacer era buscar negociar su salida mediante las figuras del mutuo disenso o incentivo por renuncia, pero si esto fracasaba; la siguiente opcin era despedirlo de forma arbitraria y el pago de la indemnizacin, con lo cual aparentemente se haba tutelado al trabajador, pero en realidad, simplemente lo que favoreca es que las empresas pudieran contratar trabajadores con

menor remuneracin(14) y sin estabilidad laboral. Estas acciones tuvieron como efecto que las empresas reduzcan sus costos laborales, adems de ser una de las causas por las cuales se produjo el desmantelamiento de las organizaciones sindicales en nuestro pas. Una poltica de miedo basada en el estribillo de si te quejas no te renovamos fue aplicada en muchas empresas. Pero, adems la legislacin vigente favoreci una prctica empresarial llamada ceses colectivos escalonados que eran ceses masivos de trabajadores va despidos individuales sin causa y sin recurrir al mecanismo de cese colectivo por causas objetivas. Esta prctica fue precisamente la que ejecut la empresa Telefnica S.A.A contra los trabajadores sindicalizados de esta empresa en un claro afn de debilitar su sindicato. Frente a ello, el 29 de mayo de 2000, el Sindicato nico de Trabajadores de Telefnica del Per y la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per interpusieron una accin de amparo destinada a proteger los derechos a la igualdad ante la ley, al debido proceso, a la legtima defensa,

al trabajo, a la libertad sindical y a la tutela jurisdiccional efectiva de los trabajadores de las empresas demandadas Telefnica del Per S.A.A. y Telefnica Per Holding S.A. , quienes se vieron amenazados por un plan de despidos masivos elaborado por la Gerencia de Recursos Humanos de Telefnica. Este proceso de amparo culmin con una sentencia del Tribunal Constitucional peruano el 11 de julio de 2002 y una resolucin aclaratoria de la misma el 16 de setiembre del mismo ao, que orden a dicha empresa reponer a todos los trabajadores despedidos entre el 29 de mayo de 2000 fecha de interposicin de la demanda y el 11 de julio de 2000 fecha de la emisin de la sentencia, con excepcin por cierto de aquellos que han aceptado la indemnizacin ofrecida y, por tanto, han roto el vnculo laboral que mantenan con Telefnica. Este fallo fue un giro radical en el despido en el Per, pues implic un desarrollo alternativo de esta institucin en la va constitucional; generndose toda una nueva doctrina que pasaremos a exponer en el siguiente apartado.

Despido Legal El despido en el Per

a) El despido por causa justa y comprobada b) Cese colectivo

El despido indirecto Despidos Ilegales INDEMNIZACIN El despido arbitrario

El despido nulo

REPOSICIN (Principalmente)

(11) En el despido indirecto existe el derecho potestativo del trabajador de solicitar el cese de los actos de hostilidad, o en su defecto, la indemnizacin por despido arbitrario; en la prctica he observado que los trabajadores se inclinan por la segunda opcin, por lo general. (12) En este caso, tambin el trabajador tiene el derecho potestativo de solicitar la reposicin en el puesto de trabajo, o la indemnizacin por despido arbitrario. (13) Cas. N 1724-2004-Lima, Data 35 000. Gaceta Jurdica. (14) Aplicacin de estructuras salariales con la presencia de conceptos no remunerativos.

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III. El despido despus del ao 2002: el tiempo de las opciones del trabajador (el caso Telefnica) La STC Exp. N 1124-2001-AA/TC y su resolucin aclaratoria fueron el inicio de una etapa en la proteccin constitucional del despido. As, estos fallos variaron radicalmente el sistema de proteccin de la estabilidad laboral en el Per, ampliando los supuestos de reposicin al centro de trabajo, especialmente en los casos de despido sin expresin de causa o incausados. El Tribunal Constitucional estableci que la proteccin contra el despido arbitrario sealada en el artculo 27 de la Constitucin debe considerarse como un mandato constitucional al legislador que no puede interpretarse como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador a efectuar una regulacin legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el ncleo duro del citado derecho constitucional. La potestad de libre configuracin de los mandatos constitucionales que tiene el legislador debe ejercerse respetando el contenido esencial del derecho constitucional y una opcin interpretativa diferente solo conducira a vaciar de contenido los derechos constitucionales y convertira a la ley que la acogiera en constitucionalmente inadmisible(15). Por todo ello, es que el fallo en el caso Telefnica plante una amplia proteccin contra despido arbitrario que el establecido en el derecho ordinario, sealndose que el artculo 27 de la Constitucin contiene un mandato al legislador para establecer una proteccin frente al despido arbitrario que supone tres aspectos fundamentales: a) Se trata de un mandato al legislador, b) Consagra un principio de reserva de ley en garanta de la regulacin de dicha proteccin; y c) No determina la forma de proteccin frente al despido arbitrario sino que la remite a la ley. En

ese sentido, con este fallo se plantea que la proteccin adecuada implica que este no debe afectar el contenido esencial del derecho al trabajo, por lo que no debe considerarse al citado artculo 27 como la consagracin, en virtud de la propia Constitucin, de una facultad de despido arbitrario hacia el empleador. Con este razonamiento, el Tribunal seal que el segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 00397-TR, el cual establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnizacin como nica reparacin, era incompatible con la Constitucin porque vaciaba de contenido el derecho al trabajo que implica acceder a un puesto de trabajo, por una parte, y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. As, la jurisprudencia constitucional considera que la indemnizacin no es una alternativa, exclusiva y excluyente, sino que solo sera una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara libremente el trabajador pero nunca la reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional. En ese sentido, el Tribunal considera que: () cualquier decisin del empleador de dar por concluida la relacin laboral, solo podra sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configurara un despido arbitrario(16). As, establece que la extincin unilateral de la relacin laboral, fundada nica y exclusivamente en la voluntad del empleador, se encuentra afectada de nulidad y por

consiguiente el despido carecer de efecto legal cuando se produce con violacin de los derechos fundamentales de la persona. Y en tales circunstancias procede la reposicin como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos(17), toda vez que se debe retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad. En consecuencia, la nocin de despido puede alcanzar un mbito ms amplio que el expuesto en las normas ordinarias, estableciendo efectos restitutorios ante un despido considerado como violatorio de los derechos fundamentales; este es el presupuesto general de la proteccin del despido arbitrario desde el Derecho Constitucional, aunque tambin debemos sealar que existen supuestos en los que no se da el efecto restitutorio, como son los casos del despido de trabajadores de direccin o confianza que no ascienden de puesto anterior, o los trabajadores del Rgimen Laboral de los trabajadores del Decreto Legislativo N 1057 (CAS). Luego del fallo del caso Telefnica, el Tribunal Constitucional expidi otros fallos que completaron e instruyeron lo postulado; as, con la STC Exp. N 0976-2001-AA-TC (caso Llanos Huasco) y la STC Exp. N 0206-2005-AA-TC (caso Bayln Flores), se estableci una nueva nomenclatura de despido. As, son constitucionales los ceses por despido por causa justa y comprobada y cese colectivo. Pero adems, se crea una nomenclatura de despidos inconstitucionales que son:

(15) Exp. N 1124-2001-AA, 11/07/02, P, FJ. 12. (16) STC Exp. N 03710-2005-PA/TC. (17) STC Exp.N8086-2005-AA/TC.

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a) Despido incausado, es aquel que consiste en remover a un trabajador, sea de manera verbal o escrita, sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o su labor que la justifique. En este supuesto, seala el Tribunal, la extincin unilateral de la relacin laboral, fundada nica y exclusivamente en la voluntad del empleador, est viciada de nulidad y, por consiguiente, el despido carece de efecto legal cuando se produce con violacin de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitucin o los tratados relativos a la promocin, defensa y proteccin de los derechos humanos(18), por lo que procede la reposicin del trabajador despedido sin expresin de causa.

el principio de tipicidad o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad o mediante la fabricacin de pruebas(20). En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley, el Tribunal seala que la situacin es equiparable al despido sin invocacin de causa, razn por la cual este acto deviene en lesivo del derecho constitucional al trabajo.

puesto laboral. En esa lnea, [en] el mbito del amparo, el estado anterior al cual deben reponerse las cosas tratndose de despidos no es el pago de una indemnizacin, sino la restitucin del trabajador en su centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido arbitrariamente (STC Exp. N 6956-2000-AA/TC). El efecto sera similar al que se deriva de la declaratoria de nulidad de un despido, que es, en el fondo, como el Tribunal concibe al despido inconstitucional(22). Asimismo, respecto al despido indirecto, el Tribunal seal que los actos de hostilidad (), no sern tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasin de los conflictos jurdicos de carcter individual en el mbito laboral privado. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va laboral ordinaria no es la idnea, corresponder admitir el amparo. En ese sentido, ms que nada por un aspecto netamente procesal, la proteccin frente a casos de despido

b) Despido fraudulento, es el despido en el cual se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo ser procedente la va del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos(19). Asimismo, la jurisprudencia seala que se produce el denominado despido fraudulento, cuando se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales, aun cuando se cumpla con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando

c) El despido nulo, el Tribunal Constitucional considera que los supuestos legales de despido nulo, regulados en el artculo 29 de la LPCL y en las Leyes Ns 26626 y 27050, son formas de despido inconstitucional, por lo cual procede recurrirse a la va del proceso de amparo estos casos, no obstante que en la va laboral ordinaria el trabajador tambin puede obtener la reposicin en su centro de trabajo(21). La nica forma de tutela frente a estos despidos inconstitucionales es la reposicin del trabajador en su

(18) STC Exp. N 2252-2003-AA/TC. (19) STC Exp. N 0206-2005-PA, 28/11/05, FJ. 8. (20) Exp. N 0976-2001-AA. (21) La razn que justificara la tutela constitucional del despido nulo segn dicho rgano sera la urgencia de la proteccin constitucional, como se seal en la STC Exp. N 0206-2005-PA/TC (f. j. 9): Con relacin al despido nulo, si bien la legislacin laboral privada regula la reposicin y la indemnizacin para los casos de despido nulo conforme a los artculos 29 y 34 del Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco [STC Exp. N 9762001-AA/TC], en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violacin de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la proteccin de los derechos involucrados. (22) En la Casacin N 649-2001-Callao, la Corte Suprema seal que el efecto de la accin de amparo se asemeja al del acto nulo, el cual segn la doctrina procesal trae como consecuencia la cesacin de los efectos producidos por el acto viciado e invalidacin de todos los otros que sean consecuencia directa del acto declarado nulo: En este sentido, tratndose del amparo que ordena la reposicin, es preciso contrastar la situacin laboral que detentaba el trabajador antes y despus de la violacin del acto que dio origen a la accin de garanta, a efectos de determinar los alcances y extensin de la declaracin judicial a travs del cual se invalida el acto lesivo. As, el trabajador tendr derecho a percibir todos los beneficios econmicos legales a que tena derecho antes de ser despedido, incluso los pensionarios que no obstante ser futuros se acumulan en el tiempo.

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indirecto tiene una forma de tutela indemnizatoria, y la reposicin solo sera posible si en la va constitucional en los casos de tutela urgente exista una demostracin objetiva y fehaciente, como por ejemplo, se present en la STC Exp. N 092482006-PA(23). Aunque debemos tener presente que si dentro de un procedimiento de cese de hostilidades, el trabajador remite la carta considerndose por despedido ante los actos hostiles perpetrados, ser poco probable que luego busque regresar, lo ms comn es que se busque la indemnizacin. Hasta aqu podemos apreciar que luego del caso Telefnica, si bien tal vez est mal decirlo por el carcter residual del amparo, tenamos una suerte de va alternativa en los casos de despido; pues en la prctica, luego de evaluar los medios probatorios con los que un trabajador cuenta, este poda optar entre la va ordinaria o constitucional, dependiendo de los que deseaba: indemnizacin o reposicin. Aunque esta opcin como vemos estaba limitada a los medios de prueba con los que contaba el trabajador, pues s haba necesidad de actuacin probatoria, el nico camino era la va ordinaria, donde la tutela era indemnizatoria ante un despido arbitrario. Lo que sin duda vulneraba en cierta medida el ncleo duro del Derecho al Trabajo. Esto sin duda cambi hace unas pocas semanas con la emisin del Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral, que cambi nuevamente las reglas de juego en el caso del despido. IV. El despido despus del ao 2012: el renacimiento de la estabilidad laboral En el devenir histrico del despido en el Per, en los ltimos 20 aos, hemos sido testigos de dos etapas muy marcadas: un periodo donde esta institucin se flexibiliz completamente, y otro periodo donde existi una

Despido Constitucional El despido en el Per

a) El despido por causa justa y comprobada b) Cese colectivo

El despido indirecto Despidos Inconstitucionales El despido nulo El despido incausado El despido fraudulento

INDEMNIZACIN

REPOSICIN

suerte de tutela hbrida. Fueron tiempos en que la regulacin del despido tuvo dos fuentes: la ley y la jurisprudencia constitucional vinculante. Durante estos aos, la Corte Suprema se mantuvo al margen de esta corriente, ya que si bien ha emitido sentencias interesantes, siempre respet los parmetros que la legislacin haba sealado para el despido. Esto cambia radicalmente con la emisin del Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral, que ha modificado totalmente la clasificacin de los despidos ilegales en general, y sobre todo la sancin por parte del Estado a los empleadores que acten en contra de la Ley. As los plenos han sealado: Los jueces de trabajo en los procesos laborales ordinarios regulados por la Ley Procesal del Trabajo, Ley N 26636, estn facultados para conocer los

procesos de impugnacin o nulidad de despido incausado o despido fraudulento, que de ser fundado tengan como consecuencia la reposicin del trabajador al centro de trabajo. Los jueces de trabajo estn facultados para conocer de la pretensin de reposicin en caso de despido incausado o despido fraudulento, en el proceso abreviado laboral siempre que sea planteada como pretensin nica. La Corte Suprema considera que en supuestos distintos a los del despido nulo, no es vlido afirmar que la eficacia restitutoria entindase la reposicin de la impugnacin de un despido, sea este incausado o fraudulento, se restrinja nicamente a la jurisdiccin constitucional, sino que es posible ordenarla en va ordinaria laboral. Y es que bsicamente, afirma, que negar la posibilidad de acceder

(23) Es el caso de un trabajador que tuvo dos traslados; el primero de ellos fue desde su primer centro de trabajo a la IV Comandancia Departamental Lima Centro, traslado que parece justificado pues se produce por la clausura de su centro laboral, y que no solo afect al trabajador recurrente sino tambin a los dems trabajadores que fueron trasladados a diversos locales. En cuanto al segundo de los traslados, se produjo desde la IV Comandancia Departamental Lima Centro a la XXV Comandancia Departamental Lima-Norte y tuvo como motivo la condicin de dirigente sindical de trabajador, produciendo adems una reduccin en la categora profesional de este ltimo, lo cual denotaba el deliberado propsito del empleador de ocasionar un perjuicio al trabajador. No se trat de un acto efectuado dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo, sino con el fin de entorpecer la actividad sindical del trabajador. En ese sentido, existi la configuracin de un acto hostil pero solo respecto al segundo traslado.

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al rgano jurisdiccional laboral, sea por eleccin del demandante y/o por remisin expresa de un proceso de amparo previo, implica no atender el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, concebida en estos tiempos, como derecho fundamental

cuyo respeto irrestricto debe ser una de las finalidades primordiales de un Estado Constitucional y Social de Derecho; En ese sentido, debemos clasificar los despidos de la siguiente manera:

por la tutela indemnizatoria, con lo cual ya no queda ninguna posibilidad de que pueda solicitar luego la reposicin en el centro de trabajo. Por ello, consideramos que la tutela en el caso del despido indirecto siempre ser indemnizatoria. Adicionalmente, si observamos que precisamente el despido indirecto se produce por un ambiente de trabajo hostil, sera complicado, por as decirlo, que un trabajador quiera retornar a un entorno abiertamente adverso.

Despido Legal El despido en el Per

El despido por causa justa y comprobada Cese colectivo

El despido indirecto Despidos Ilegales El despido nulo El despido incausado El despido fraudulento

INDEMNIZACIN

REPOSICIN

En mrito a lo sealado por el Pleno observamos que la Corte Suprema asume como suya la nomenclatura sealada por el Tribunal Constitucional. Siendo resaltante la posibilidad que brinda la va ordinaria para los trabajadores, que tienen mecanismos idneos (una etapa probatoria) para probar el despido, a diferencia del amparo, donde resultaba necesario tener pruebas contundentes y, resultaba muy limitativa a efectos de tutelar a los trabajadores. La nueva clasificacin nos presenta la posibilidad de solicitar la reposicin en los casos de despido nulo, fraudulento e incausado. Asumiendo en este caso toda la doctrina que ha creado el Tribunal Constitucional alrededor de estos conceptos. En este punto queda la pregunta: Ahora que existe una va procedimental especfica e igualmente satisfactoria para la proteccin del despido, sern procedentes las acciones de amparo por esta materia? Esperemos un pronunciamiento del Tribunal, aunque en un primer acercamiento deberan declararse improcedente

las demandas de amparo por despido arbitrario. Por otra parte, consideramos que en el caso del despido indirecto solo cabra la tutela indemnizatoria. Lo manifestado se sustenta bsicamente en el hecho de que dentro del procedimiento por actos de hostilidad, el trabajador bsicamente puede solicitar dos cosas: el cese de las hostilidades (no rompe el vnculo); o, puede darse por despedido y solicitar la indemnizacin por despido arbitrario (rompe en vnculo)(24). En este segundo caso, observamos que el trabajador al optar por esta segunda pretensin opta

Entonces lo que podemos observar es desde un punto histrico, es que nuestro sistema retorna al carril del cual se alej con la legislacin fujimorista, retornamos a los tiempos de la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho a la reposicin al centro de trabajo en caso exista algn supuesto de despido ilegal. Lo que para algunos puede ser, tal vez, criticable, pues rompe esa flexibilizacin tan cmoda para las empresas. Pero sin duda resulta un alivio para los trabajadores en su aspiracin a un trabajo digno. Aunque sin duda lo que nos maravilla de todo este devenir histrico de estos ltimos aos; es que, a diferencia de lo que suceda en dcadas anteriores, la tutela restitutoria tiene un sustento constitucional tan slido que impide que nuestros legisladores opten por opciones que favorezcan o legalicen los despidos. Solo una nueva dictadura podra, tal vez, cambiar estas nuevas reglas de juego, y eso esperamos no vuelva a suceder.

(24) Texto nico Ordenado del D. Leg. N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR: Artculo 35.- El trabajador que se considere hostilizado por cualquiera de las causales a que se refiere el artculo 30 de la presente Ley, podr optar excluyentemente por: a) Accionar para que cese la hostilidad. Si la demanda fuese declarada fundada se resolver por el cese de la hostilidad, imponindose al empleador la multa que corresponda a la gravedad de la falta; o, b) La terminacin del contrato de trabajo en cuyo caso demandar el pago de la indemnizacin a que se refiere el artculo 38 de esta Ley, independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle.

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