Curso Bsico de Formacin yPreparacin de Secretarios del

Poder Judicial de la Federacin.

Interpretacin yargumentacin jurdica

Profesor. Doctor Elias H. Banda Aguil ar

Alumno. Lie. Luis Alonso Vega Velasco

Ciclo Escolar 2014

Grupo B

MATERIAL DE APOYO PROPORCIONADO POR EL

MAGISTRADO
 &rimmra edicin en alemn, 194a
**it*iera edicin en eapaol. 1951
Secunda edicin en espaol,. 1956
Tercera edicin en espaol, 1965

"*- . %aU

El u'tIo original de esta obra es

Vorschule der Rechisphilosophe
Derechos reservados conforme a la ley
tlJZ
ranueo FdoJCultura
63, Mxico, 5, D.^Zca
F.
Impreso y hecho en Mxico
Frinted and made m Mxico

*>.
 Introduccin a la
Filosofa del Derecho

por GUSTAV RADBRUCH

-W^j^t--.-.*-.?. \-. ":

><0
<v*>
FONDO DE CULTURA ECONMICA J^
Mxico * Buenos Aires ^
 "*"- <fc Pr0nt Un rUers ^ hondo y tan corJ

J5ecz*/^... represento mome^o mportoe

t el desarrollo intelectual de Radbruch, pues, segn'*
el mismo confiesa, prolonga su Filosofa del Derecho:
atuHt fCmana> 1932> hasta el punto de resolveA
algunas de sus aparentes contradicciones. Como tam- \
oten agradecern los juristas esas pocas pero lurniJ
dl'dJr?8/tnaS-
del q?? dediCa
derecho ingles o que, entrazar el Perftributo
un rendido csPritualI
del
n^stad, incorpore el magistral ensayo de Hermann'.
rechorPWlCZ G Pcas de la ciencia del de-
hr,^hmf consfrYado
bruch coloca la incisa
al final de bibliografa
cada pargrafo! a que
pesarRad
de
ZiZ 'J?nrma??r Parte,en Lemn. Contra esta limi-
tcunon material, tiene la ventaja de que- en ella-la-J
concisin cobra caracteres de alquitaramiento. Pero i
no podamos quedarnos ah, al pensar en los fines
fiZl CleCCln- Pf<: L\so hemos acudido al coJcldo '
tesofo mexicano del Derecho, Eduardo Garca Wv,-"'
nez ^~tan devoto de Radbruch, por otra parte para '
mo Par:PTra ""? bibliSrafa adicional que vHo
ZLSf7?*%iasar ?>^rV *<
 ,yp~!tr*

h
l
LAS CIENCIAS DEL DERECHO
t

j 1. La ciencia jurdica en sentido estricto

j L La ciencia jurdica en sentido estricto, o sea la
ciencia dogmtica del Derecho, la ciencia sistem-
| tica del Derecho, puede ser definida cama la niennfo
i qpe versa sobre el sentido objetivo del Derecho r>o-
Del Derecho positivo: esto es lo que diferencia
a la ciencia jurdica en sentido estricto de la filoso
fa del Derecho y de la poltica jurdica, que tratan.
respectivamente, del valor del Derecho y de los me-
; dios que sirvan para la realizacin de este valor.
Sobre el sentido objetivo del Derecho positivo;-es
to es lo que diferencia a la ciencia jurdica en sentido
estricto de la historia del Derecho y de la ciencia <M
Derecho comparado, de la sociologa y la psicologa
jurdicas disciplinas que versan todas ellas sobre la
existencia del Derecho y sobre los hechos de la vida
jurdica.
En cuanto a lo que por sentido objetivo se entien*
* de;-v, i/t/ra; II, 1. **"-- -"--' - .. .v >.-< ,-**#*-%
II. La elaboracin del Derecho positivo en forma de
ciencia jurdica se desarrolla en tres etapas: la de
la interpretacin, la de la construccin y la de la sis
temtica.
, X) Jifl Wfarnretacin jurdica busca el sent.
gfrietivp del Derecho positivo, es decir. ft| ^nr^n jn.
^gjporado a la norma jurdica misma, v no *I *RTV
Udo subjetivo^ o sea el pensamiento de las personas
que intervinieron en su creacin. Esto es lo que dis
tingue a la interpretacin jurdica de la interpreta
cin filolgica. La interpretacin filolgica es siempre
9
 10 I-AS CIENCIAS DEL DERECHO
un repensar de algo anteriormente pensado (el "co-
noc.rmento de lo ya conocido", dice Atigust Boecfch).
_ if-preacn jurdica, por el contrario, consiste
en llevar lo pensado hasta el final consecuente del
cn?r; rC- Pe,,samiento- L* jurisprudencia es una
ciencia praetca, llamada a dar una respuesta in-
rntcliata a toda pregunta jurdica, sin que pueda ne-
dtorfJJ, f^ P0,r.razo" d > lagunas, las contra-
dnCTr- fu a? ^'gedades de que la ley pueda
adolecer. Ello la obliga a conocer y entender las le-
>4e3 mejor que las mismas personas que intervinieron
personas pusieron conscientemente en ella, al redac
tarlas o aprobarlas.
2) La construccin jurdica presenta el mismo
carcter metodolgico que la construccin materna
uaJe?niC?' eramattcal o histrica: su. finalidad
ja reestructura con de tor1 una institnriAr, irAiTU
partiendo de sus partes reviente aislad tr"SI
KriS?8"^'"i
resultados del 6S' ^C>r' ~la
anlisis s"'tesis
previo. falizada
Es la piedra sobre lol
de toque
cfoneSCOe^Pf^
cienes ^ aUSenfCa
en las normas de ,aSnas
referentes VcontrX
a una determinada
institucin jurdica.

cnr^/?* Tr'Pi'
onadas en el CdigolaSpenal
circunst^ciaS de hecho
se construyen san-
con miras
de rotear
de proteger; Tla ^circunstancia
""* ley PenaI ominada
de hecho "abusotrata
de
confianza , supongamos, se construye como el empleo
abusivo de un poder urdico de disposicin. o S
la violacin de una relacin ele confianza.
La construccin jurdica <*** r%ni-^ j^
de las veces, desde punto* ZT^TJrZnlTs
mes jundicos (construccin teleolgica Eiste
tambin,._ sin embargo, construcciones jurdicas no
- teleologas, por ejemplo, la cnStm<mn^^lLe^
lose

tJ**^"<"'.
 LA CIENCIA JURDICA 11

3) Finalmente, la sistemtica jurdica es a partes

ms extensas del orden jurdico o al conjunto de .!
3
l lo que la construccin, es a una institucin jur
dica suelta, a saber: el desarrollo de las normas con*
cretas de todo el Orden jurdico o de una de sus
partes, a base de una nica idea.
III. Existen por tanto, a tono con lo anteriormente
expuesto, dos clases de conceptos jurdicos:
1) Los conceptos de importancia jurdica, es de
cir, aquellos de que se parte para construir las cir-
'euisfacras de 'hecho-acogidas en la ley, como son,^
por ejemplo, el de "sustraccin", el de "cosa mueble
ajena" y el de "nimo de apropiacin", en el caso
del hurto. Estos conceptos no los crea la ciencia
jurdica, . sino que los atona, de, otros campos del
saber o de la vida misma, aunque nunca dejndolos
intactos, sino concibindolos con mayor rigor, de un
modo ms estricto o ms amplio, segn los casos, y
a veces incluso transformndolos con' arreglo a pun
tos de vista jurdicos, como ocurre, por ejemplo, con
el concepto de la "posesin", que tanto difiere en su
acepcin usual y n su acepcin jurdica.
2) Los conceptos jurdicos genuinos o conceptos
jurdicos en sentido estricto, gracias a los cuales se
plasma en conceptos y puede ser manejado conceptual*
mente el contenido de las normas jurdicas: tales
son, por ejemplo, los conceptos de los distintos dere
chos subjetivos, de los deberes jurdicos, de las rela
ciones y las instituciones jurdicas. Estos conceptos,
unas veces estn tomados de! Derecho positivo (como
ocurre, v, gr. con el concepto de compraventa o con
el de prenda) ^ otras veces preceden lgicamente a
todo conocimiento cientfico del Derecho positivo
X. -~i-Por ^?cjJSv3^.J^F^erra^e/ll'as <1ue es nece >r-~r'. ftj'',
sario"emplear para entender*el Derech~positivo cien
tficamente, lo que vale tanto como decir que no
pertenecen a un Derecho positivo determinado y cdn-
, ,?-,.;l.'"

.' -
-?*.'. G" ***'
-.i... * *-..' ;'.,*'->., ^^siVP*-*. ,' _
 ^2 LAS CIENCIAS DEt DERECHO

Centerafn0 qUC V1Cn PaFa t0d Psible Derecuo, er

Pero entindase bien que no se trata de norma
jurdicas concretas, de normas de Derecho natural
sino de conceptos puramente formales; no de solu
ciones de validez universal, de tales o cuales cues-
tiones jurdicas practicas, sino de preguntas que
podemos y debemos formular a todo Derecho, lea
cual fuere, para poder reconocerlo como tal.
. ", j rubrica de estos conceptos jurdicos "a
pnori , de estas categoras de .conocimiento del De
recho, entran, por ejemplo,- los "conceptos generaeS
del derecho subjetivo y del deber jurdico, de la
conducta conforme a Derecho o contraria a Derecho,
del Derecho pblico y el Derecho privado. Estos con
ceptos a prion y en su conjunto, los conceptos
jurdicos mas generales forman el objeto de lo que
se llama la teora general del Derecho (cfr., princi-
plmente, la obra_ de. Adolf Merkel, Enciclopedia Ju
rdica, tirad, esp. de W. Roces]). En la poca del
positivismo, la teora general del Derecho fu con-
siderada como el sustitutivo de la filosofa del De
recho, como la "filosofa del Derecho positivo".
bibliografa: Radbruch, "Arten der Interpretaron"
Clases de interpretacin"], en Recue d'mdes
SU{ o fS??ces du drot en l'honneur de Fr. Geny,
vol. 2; Klasscn- und Ordnungsbegriffe" fConceo-
tos de clase y de orden"], en Zeitschrift ir die
Theone des Rechts, ao 12, 1938.

2. La historia del, Derecho y la ciencia del

Derecho comparado

Jj:haj!stpria del Derecho .tiene por.objeto.el estudio

de ser, el desarrollo y la accin del' Derecho Puede"
limitarse a estudiar el desarrollo inmanente del De
recho, pero puede tambin investigar la interaccin
. "*>*^;. '
 l*A HISTORIA DEL DERECHO 13

del Derecho, con otras manifestaciones de la cultu*

'ra, o bien tratar de comprender, desde el punto de
vista cientfico-espiritual, el derecho de una poca
'partiendo de la totalidad de la cultura de la poca en
J cuestin.

' II, Mientras que la historia del Derecho versa sobre

f la sucesin de los estados jurdicos en el tiempo, la
1ciencia del Derecho comparado recae sobre la yux
taposicin de los diferentes rdenes jurdicos nacio-
1nales en el espacio. La mayor parte de las veces,
cuando se comparan ..entre s los Derechos de los^
1pueblos civilizados, se hace coh miras" de poltica
1 jurdica. (En alemn existe, por ejemplo, una obra
monumental en 15 volmenes, titulada Exposicin
comparada del Derecho penal alemn y extranjero,
' con el suBtuo ~d" "Trabajos preliminares para la
! reforma del Derecho penal alemn".) En cambio,
cuando el estudio comparado recae, como "jurispru
dencia-*etnolgica?, ~st*bre el Derecho^ de los pueblos
primitivos, persigue, al mismo tiempo, la finalidad
de construir, a bas de estos estados jurdicos primi
tivos, la prehistoria del desarrollo del Derecho de
los pases civilizados. La ciencia del Derecho com
parado, as enfocada, desemboca luego en la historia
universal del Derecho (Montesquieu, Esprit des lois,
1748; Feuerbach, 1775-1833; Henrv Sumner Maine.
1822-1888.; Joseph Kohler, 1849-1919; cfr. Radbruch,
en Schweizerische Zeitschrijt fr Strfrecht, t, 54,
1940, pp> 22 ss.)-
III. La historia universal del Derecho cree poder es
tablecer determinados tipos de procesos histricos
universales, entre los que cabe sealar los siguientes:
1) Del comunismo primitivo a la propiedad pri-
2) Del matriarcado a la familia patriarcal, de
la endogamia a la exogamia (matrimonio por rapto

S*-.,*,-'
 30 JLAS CIKNCIAS DEX. DERECHO

justicia, por ejemplo, se refiere a la convivencia y

acusa claramente en su esencia misma este destino
o esta funcin. As como la idea que el artista se
forma de su obra depende tambin, en parte, de la
materia en que se propone ejecutarla, variando se
gun que trate de esculpirla en mrmol o de fundirlo
en bronce, as tambin toda idea de valor aparece
supeditada auna determinada materia. (Emil Lask)
y las ideas jurdicas, en particular, aparecen esen
cialmente determinadas por la materia jurdica, por
la poca de que se trata, por el espritu del pueblo en
que -suFgertv en* ua palabra^ por lo que llamamos lo-
naturaleza de las cosas ("determinacin material de
la idea") .
La naturaleza de las cosas sirve para descargar*
..un poca, sin hacerla desaparecer, la,tensin del "es
cueto dualismo entre el ser y el deber ser, entre la
realidad y el valor. La idea del Derecho es tambin
la llamada a decir la ltima palabra con respecto a la
naturaleza de las cosas, cjit"se mueve por el lado
del ser como sentido de lo dado. Es cierto que la
naturaleza de las cosas se enfrenta a la idea del
Derecho con la exigencia de una estructuracin sen
sata -con sentido--^ de la materia jurdica dada.
pero la decisin final incumbe a la idea del Derecho.
lurLsprudentta. as dvinarum ct humanarum rerum
nolina {naturaleza de las cosas), tusa' e.t iniusti scientia
(idea del Derecho).

mnoociAFiA: Radbruch, Rt'chtsphilosophie ["Filo-

aorta del Derecho"!, 3* odM 1932; otras indicaciones
bibhoprafpca^ en Saur.r, U-firhttch der Rcc/us- und
^oziaiphtifK^ophte ["Tratado de Filosofa dvl Derc*
cho y de Filosofa social"Jt 1929,- pp. 5 ss. Adema*
J^arl Fetrasch^k, Systvm der Rcchtsphilo.saphU
i Sistema de Filosofa del Dorecho^J, 1932: Gior*
.- .,-y.^.. Lr

&3^^:doU.Vecuho; .T*mrtrn# di Filosofa -del Diriao-.

- ed:; 1936: MvnTii^, Atin/crn Th'rnr^ ni r.mv.
Londres, 1932: W. Krirrlmann, Legal Thcory, 194S
.** *4

"ISA. ~Z._

i n
t

ii .' b
i

LA IDEA DEL DERECHO ')

7. La justicia , *'

L La pauta axiolgica del Derecho positivo y meta : ;>

del legislador es la justicia. La justicia es un valor
absoluto, como la verdad, el bien o la belleza; un
valor que descansa, por tanto, en s mismo, y no 4
,^derivad*de'"otto-^tperi!ori^5'>* ^^ -.-.-^-.-^-.~ ** -,,--. --> v ^i
II. Hav que distinguir; 1
1) La justicia como virtud, es decir, como quali- a -
dad personal (como cualidad, por ejemplo^, del juez ' -*
justo), la justicia subjetiva, y la justicia como pro
piedad de una relacin entre personas (la cualidad' ' 4:
p*>r ejemplo, del precio justo), la justicia objetiva.
La justicial-subjetiva -es^ la-'intencin dirigido*-- a l
realizacin de la justicia objetiva, y es a sta lo qu
la veracidad es a la verdad.' La justicia objetiva cons
tituye, por tanto, la forma primaria y la justicia sub
jetiva la forma secundaria de la justicia. La justicia
objetiva es la nica que aqu nos interesa.
Hay que distinguir, asimismo:
2) La justicia a tono con las exigencias del De-
. recho positivo, que es la juricidad? y la justicia cpmo
la idea del Derecho anterior y superior a la ley, o
sea la justicia en sentido estricto. La primera es la us~
tfcia del juez; la segunda, la justicia del legislador.
Esta justicia en sentido estricto es la que aqu nos
interesa.

III. La mdula de la justicia es la idea de, igualdad,

sn cada una de las cuales se plasma bajo una forma
distinta el postulado de la igualdad: La justicia con*
31 -"v~
 32 LA IDEA DEL DERECHO

mutativa representa la igualdad absoluta entre una

prestacin y una contraprestacin, por ejemplo, entre
la mercanca y el precio, entre el dao y la repara
cin, entre la culpa y la pena. La justicia distributiva
preconiza la igualdad proporcional en el trato dado a
diferentes personas, por ejemplo el reparto entre
ellas de los tributos fiscales con arreglo a su capa
cidad de tributacin, su promocin a tono con su an
tigedad en el servicio y con sus mritos. La justicia
conmutativa presupone la existencia de dos per
sonas jurdicamente equiparadas entre s; la justicia
--o^
^dStributfv, por el contrario, presupone tres personas;
cuando menos: una persona colocada en un plano su
perior y que impone cargas o confiere beneficios a
dos o ms subordinadas a ella. gi consideramos d
Ipereeho privado no^ip el Derecho entre oersonfe
equiparadas, y el Derecho pblico corno, el n"3 ^IfiS
entre personas supraordinadas v subordinadast ten-
~dremos que la Justicia conmutativa es la justicia. Mg-
nia del Derecho prjYH^ y V distributiva H rnrf
fstica del Derecho pblico. La equiparacin jurdica
propia del Derecho privado es el resultado de un acto
de justicia distributiva, pues para que la justicia con
mutativa pueda llegar a aplicarse es necesario que &
les reconozca capacidad jurdica igual a las persona*
interesadas en ella. Por donde la justicia distribu1'
va, el suurn caique* es la forma primaria, y la justicia
conmutativa una forma derivada de la justicia.
IV. Aunque la justicia, bajo estas dos forma i
constituye un valor absoluto, no derivable de otro s
perior, al igual que el bien, la verdad y la t*c? '
no siempre la igualdad que en la justicia va imptjL
se apoya psicolgicamente en motivos ^bucos. ^
Igualdad es, no pocas veces, una aspiracin de }a e_
?*;
: vldia, "deseosa de disfrutar Ide los mismos fa^res^^
los privilegiados; del despecho, que lleva a *0faja*
abajo a exigir que los privilegiados se vean te
" V. . . . T"
 LA JUSTICIA 33

dos a su misma situacin; de la perversidad, feliz

de ver a otros caer en la fosa que ellos mismos se
cavan; del espritu de venganza, ansioso por inferir
al amor de un dao otro igual al recibido de l. Por
donde la reahzacion de la justicia es, en el fondo,
un ejemplo de aquella "astucia de la idea" de que
habla Hegel y que consiste en tomar a su servicio a
a pasin, para poder realizarse.

u^l1^!.?'3 en!r^nf.J^viste,
wS?aSH3ld nna *-""'""- innnn-rfiH--
por tanto^ia u
forma de
en !? 5 i7 aSpira siemPre> sin embargo, a tener
su lnT% ?a/ co"creto Ya* individuo concreto, en
ju individualidad. Eata justicia, proyectada sobre el
T"eanM70J Sl humbre c?ncretO, recibe el nombre
no ? * Sln embar8> el postulado dla equidad
JU8tt f i ^ r realizarse nuca por entero; una
mismf "ldYlduahzada * na contradiccin consigo
traW PMCS 1t'-ustaGia- ^quiere siempre normas ge-
mite i obs,tante> esta generalidad conoce y ad-
De^r j y misma especialidad es siempre, a
**a n ' U"a frma1 ** !? Seneral> ^go que se
Bar - P! gI"eS1Vamente a Ia individualizacin, sin lle-
n mn^r e?"ltat\va de la justicia slo se realice de
^eS*0 P0 Cn Ia.^Pecia^an, operndose una
dacin6vC?fPe^Sa-CJn,entr?
d, Dor -V , mdl,viduahZacin lams
mscompleta
amPlia cuan-
ge""
^Z^T^ ' PHnfPio de la igualdad de las
*<> de? f \D.erecll c,lvd es sustituido, en el Dere-
Patron0s. aJ ' Pr a distmcion entre obreros y
Vi l *'
&da **Sum* - J"usticia es una idea formal. No
Paa los D! f n conte,stadas. Supone trato igual
^'rreeG1 t y t-at desiSual P^a los desiguales,
S a 3^ misma pauta, pero sin que pueda
 34 LA IDEA DEL DERECHO

decirnos 1) a quin debe considerarse igual y a quin

"desigual, -m "2) cmo han 3e' se? "trVta<fo o^gui
y los desiguales. La igualdad es siempre la abstrae,
cion de la desigualdad existente, pues las cosas y l0s
nombres de este mundo se parecen tan poco entr
si como un huevo a otro huevo". Si dos autores del
mismo hecho criminoso deben sufrir Ja misma pena
por haber cometido el mismo delito, o deben ser tra.'
tactos de diferente modo, atendiendo a sus anteceden-
tes distintos y a su distinta peligrosidad, esta cues,
tion de igualdad o desigualdad, tiene que ser resuelta
con arreglo a consideraciones teleolgicas previas, l
decir, antes de que la justicia pueda emitir su fallo
Y tampoco es posible derivar de la justicia misma e
tipo de la pena ni la cuanta absoluta de ella. La fus-
ticia puede solamente determinar la medida relativa
de Jas nenas dentro de un sistema penal dado, pero
no establecer el sistema penal mismo."No es la i,,;.
Uf?ia ja llamada a decidir si el sistema de nenas vT
gente debe culminar en la ms grave de las penas.1
diumuerter y comenzar con una pena de prisinTo^i
<3fim? nv>3 Bien tener como remate de la escala punitiva
l pepft de cadena perpetua y como primer escaln.
por abapj^jana,..mnima, multa. Lo nico que la jus
ticia puedg-JiaQer es. determinar, dentro de una. escala
de penas ya dada, el punto que corresponde al grado de
culpa o peligrosidad del sujeto activo. La justicia
solo puede determinar la forma de la ley: el que est
sea igual para todos los considerados como iguales v
revista por tanto, la forma de la generalidad. N?
puede decirnos nada, en cambio, en cuanto al con-
tenido de tales leyes generales, valederas por igual
para todos los equiparados como iguales.
VIL No querernos, con ello, decir, naturalmente, que
no haya tambin normas jurdicas, determinadas en
cuanto al contenido, que puedan derivarse nica y
exclusivamente de la idea de justicia. Existen, pre
 LA ADECUACIN A FIN 35 ^-'

cisarnente, normas jurdicas acerca de la aplicacin

el -.Derecho- que pueden derivarse exclusivamente de- .. >
la idea de justicia, incluso en lo tocante a su con
tenido, como ocurre, por ejemplo, con las normas
sobre la independencia del poder judicial o con las
que declaran inadmisible la imposicin de una pena
definitiva sin conceder al condenado una posibilidad
de defensa previa: trtase de simples postulados de
justicia, que, por virtud de ello, revisten un carcter
absoluto, corno la ajusticia misma. Pero la gran ma-
Ym3 de las normas jurdicas solo recibe de ia idea
jfe msticia su forma, la igualdad de trato para todos
v te' generalidad de la reglamentacin legal. Su nn-
tenido,debe determinarse, en cambio, por otro prin
cipio qu^, por eso mismo, forma parte tambin de la
idea del Derecho: el principio de la adecuacin a fin.
bibliografa: Giorgio del Vecchio, La giusttzia
?Led'?,1?24; Nef* Oleichheii und Gerechtigkeit
Igualdad y justicia"], 1941; Emil Brunner, Ge-
rechtigkeit ["Justicia"], 1943; Radbruch, en Justice
and Equity (The New Commonwealth Institute Mo*
nograph), 1935*

8. LA ADECUACIN A FIN VV * .'.. ^v-, -v.

I. La justicia, para poder derivar de ella las normas

jurdicas, tiene que complementarse con otro factor:
finalidad o adecuacin a un fin. Por "fin en el De
recho" no debe entenderse, sin embargo, para estos
efectos, un fin empricamente perseguido, sino la idea
de fm, de lo que debe ser. Mientras que el concepto
de la justicia es incumbencia de la filosofa del Dere
cho, la idea de fin tiene que tomarla el Derecho de
la tica. La tica se divide en dos partes: la teora
de los deberes y la teora de los bienes. Bienes mo
rales son los valores que forman el contenido de los
 36 I-A IDEA DEX. DERECHO

deberes impuestos por la moral. El fin del Derecho

puede hacer referencia tanto a los bienes como a loa
deberes morales.

II. La teora de los bienes morales distingue tres gru

pos de valores, con arreglo a la naturaleza de sus so-
portes o exponentes- Es exponente del primer grupo
la personalidad individual^ del segundo la persona
lidad colectiva y del tercero la obra cultural. Segn
la jerarqua de estas tres clases de valores, distin
guimos tres sistemas de valores: el individualista, que
aprecia los valores" de la personalidad individuaf; el
supraindividualista, que reconoce los valores de las
personalidades colectivas, y el transpersonalista, que
proclama como supremos bienes los valores de la
cultura. - *. . -. .*-**..
Las formas de convivencia que corresponden a los
tres exponentes de valores sealados son la "sociedad"
individualista, la/*coleetividad" supraindividualista, 1
la "comunidad" transpersonaL Para ilustrar plstica
mente estas ideas^ debemos representarnos la sociedad
como una relacin contractual* la colectividad como
un organismo, a la manera del cuerpo humano, Y
la comunidad de creacin de obras de cultura bajo la
forma de un edificio en construccin en que los can
teros, arquitectos, maestros de obras y dems opera*
rios no se relacionen directamente de individuo a in
dividuo, sino indirectamente, a travs de su obra
comn.
Los ideales de estas tres formas sociales de la con
vivencia humana son, expresados bajo forma de t
picos, stos: la libertad, el poder y la cultura, respec
tivamente. El ideal individualista, a libertad, cobra
cuerpo, para traducirlo al lenguaje poltico, en los |
partidos h-berales^en los democrticos y-en los soca-v j
listas. Segn la concepcin liberal, el"valor* d la per
sonalidad es matemticamente hablando un valor
infinito, no susceptible ya, por tanto, de multiplica-
 LA ADECUACIN A FIN

cin, y tiene derecho a imponerse a cualquier inters

mayoritano, por grande que la mayora sea. El pen-
Sarniento democrtico, en cambio, slo atribuye a la
personalidad un valor finito, lo que vale tanto como
decir que, sumados los valores de la personalidad de
una mayora, valen ms que los de la minora. Mien
tras que la democracia slo confiere al hombre una
libertad formal, jurdica, el socialismo postula una de
mocracia material, es decir, la libertad econmica,
electiva, para el individuo, aunque sin alejarse por
il?r^e fe m?,ta i?] individualista. V
La teora orgnica,"spraidividualsta, "constituye, l
por el contrario, la base de los partidos autoritarios o
conservadores, para los que el Estado, el todo, no
existe en gracia a sus miembros,,sino que, por el con-
Iaf"10J S,n ?to los que existen en funcin de aqul,
estando las funciones del Estado por encima de los
intereses de sus ciudadanos, incluso de la mayora de
Finalmente, la concepcin transpersonal no'ha*^
egado a tomar cuerpo en la doctrina de ningn
PWtido. Constituye, sinembargo, la nica pauta de
2C dsPnem.s Para poder valorar histricamente, al
aoo de los siglos,, la obra de los pueblos desaparec
aos ya que lo nico que de ellos sobrevive son los
^alores culturales.

II. El orden jerrquico de las tres clases de valores

w puede determinarse de un modo inequvoco y sus-
ptible de prueba. Los fines y valores supremos del """
cifli j in , varan con arreglo a los estados so-
iaies de los distintos tiempos y los distintos pueblos,
no que son enjuiciados, adems, subjetivamente, de
se!*C"te mo?, ?5gn laS Personas, con arreglo a su
&S1 '*"*?-' ? Perh, a su manera 4de concebir el .-
^do, a su posicin de partido, a 'su credo religioso '" "
hm3 colc.ePJc.i.nJ deI mundo. La decisin tiene que
warla el individuo, descendiendo hasta la entraa
r, - -*--~- -i'--*#i-4. - . ' ! . , ,_
 LA IDEA DEL DERECHO

de su propia personalidad, como un asunto privati

vo de su conciencia. La ciencia tiene que limitarse a
presentar ante el hombre estos tres grupos de valores,
para que l tome una decisin. Y contribuye a esta
decisin de tres maneras: 1) desarrollando de un
mod'sistemtico y completo las posibles valoracio
nes; 2) exponiendo los medios para su realizacin c, I
indirectamente, las consecuencias a que conducen; 3) !
poniendo al descubierto las particulares concepciones!
del mundo que sirven de base a toda actitud valora- j
----?' - e relativsm& ensea al individuo, por tres j
caMn^ si no "fcocer l que debe hacer, s a saber j
lo que realmente quireles decir, lo que consecuente!
mente debe querer, siempre y cuando que se someta ;
a la ley de Ja consecuencia en sus actos. !
IV. Si el problema de los bienes supremos a que tam
bin debe aspirar el Derecho nos obliga a una resig-
n^cl?r relativista, de la teora sobre la esencia gene
ral del deber cualquiera que sea el modo como se
determine su contenido se derivan ciertas exigencias
absolutas para el Derecho. Es claro que el Derecho
no puede imponerse la misin de servir directamen|e
al cumplimiento de los deberes ticos: el cumplimiento
de los deberes de la tica es* por la fuerza dei mismo
concepto, obra de la libertad, que no es posible, por
tento, imponer mediante la coaccin jurdica. Ahora
bien, s el Derecho no puede imponer el cumplimiento
de los deberes ticos, si% puede hacerlo posible: el
Derecho es la posibilidad del cumplimiento de ls
deberes morales o, dicho en otros trminos, la medid*
de la libertad exterior sin la que no podra exist/
la libertad interior necesaria para las decisiones &**
cas. La garanta de aquella libertad externa 'cons'
yj7-J& ?5en<3ia yJa mdula de los derechos del hom
bre. D donde se deoluce que estos "derechos tienen
un carcter absoluto; pero no porque hayan tornad
cuerpo de Derecho positivo, bajo esta o aquella ver
 LA SEGURIDAD JURDICA 39

sin, sino porque son necesarios para dar paso al

cumplimiento de los deberes morales.
Con lo cual se demuestra y justifica, hasta cierto
punto, la necesidad del liberalismo, como factor ne
cesario en toda concepcin democrtica o socialista,
e incluso en la concepcin autoritaria del Estado. Pe,-
ro, de otra parte, se comprende, asimismo, por qu el
liberalismo no puede crear de por s un orden jur
dico y estatal completo, pues es, simplemente, una
modificacin de toda - concepcin dei Estado, cual
quiera que ella sea. Toda concepcin del Estado
x a;briga,, por,,ta.nj^ofe*.iina .tensin:; fecunda,, bien entre
liberalismo y democracia^ Bien entr liberalismo y so
cialismo, bien, por ltimo, entre liberalismo y conser
vadurismo. La llamada a decidir acerca de la relacin
axiolgica entre los derechos del hombre y el todo
suprairidividual que" forma el pueblo es la justicia
distributiva. Pero sera un Derecho absolutamente in i'

justo la total negacin de los derechos del hombre, ' .)'

ya^situndese-en -el punto de vista superior al indi
viduo ("t no eres nada; tu pueblo lo es todo") ya
abrazando el punto de vista transpersonal (fifcuna sola
estatua de Fidias justifica y compensa toda la miseria
e los millones de esclavos de la antigedad": Treits-
cMce).

bibliografa : Radbruch, "Le relativisme", en Ar

chives de Philosophie du droit, 1936.

9. La seguridad jurdica

* El problema- del fin del Derecho, planteado por

elacin a los bienes ticos, tena que desembocar ne-
**e definir el Derecho-justo, por esa razn, hay que
formarse, por lo menos, con estatuirlo* por me-
^^wa^-v***^ *
 40 T.A IDEA DEL DERECHO

dio de un poder que tenga, adems, la fuerza nece

saria para imponer lo estatuido. No es otra la justi
ficacin del Derecho positivo, pues la exigencia de la
seguridad jurdica slo puede ser cumplida mediante
la positividad del Derecho, Surge as, como tercer :
elemento de la idea del Derecho, un nuevo factor: la
seguridad jurdica.

II. Entendemos por seguridad jurdica, no la segu

ridad por medio del Derecho, la seguridad eme e\ fie-
ho nos confiere a\ garantizar nuestra vida o nes.
trofi hienas comrn el a.^sinMo. <*! m^P[ rfr. :pues^
*- *'. *-
-esta va ya implcita en el concepto de la adecuacin"
a fin-, sino la seguridad del Derecho mismo. La cual
requiere a su vez, cuatro condiciones, a saber;
1) que el Derecho sea positivo, que se halle esta
tuido en leyes;
2) que este Derecho estatuido sea, por su parte,
un Derecho seguro, es decir, un Derecho basado en
hechos y que no se remita a los juicios de valor del
juez en torno al caso concreto, mediante criterios ge
nerales como el de la "buena fe" o el de las "buenas
costumbres";
3) que estos hechos en que se basa el Derecho
puedan establecerse con el menor margen posible de
error, que sean "practicables"; para ello no hay ms
remedio que aceptar, a veces, conscientemente, su
tosquedad, como cuando, por ejemplo, se suplen los
hechos verdaderamente buscados por ciertos sntomas
exteriores, que es lo que se hace, v. gr.5 al supeditar
la capacidad de obrar, no al grado de madurez inte
rior del individuo, sino a un determinado lmite de
edad, que la ley fija por igual para todos;
4) finalmente, el Derecho positivo si se quiere
garantizar la seguridad jurdica no debe hallar-
SA^Byesto a cambios demasiados frecuentes,-* no debe
hallarse a merced de una legislacin incidental, q"e
d todo gnero de facilidades para troquelar cada

,. <*""*_ . ,,-*
:*-. "s".
 I*A SEGURIDAD JURDICA 41

caso concreto en forma de ley: los checks and balan- ?

ees frenos y coritrape30S de la teora de la divisin i
de poderes y la morosidad del aparato parlamentario j
son, desde este punto de vista, una garanta de la j"
seguridad jurdica. J
IIL La seguridad jurdica reclama, pues, la vigencia fj
del Derecho positivo, Pero la necesidad a que res
ponde la seguridad jurdica puede hacer tambin que ;
los estados de hecho se conviertan en estados jur
dicos y hasta que, por muy paradjico que ello pa- j'
rfzca> J& desafuero cree Derecho. Hay estados de
teho; cmo'^lrit&ls*quo en Derecho internacional r ^
o la posesin en Derecho civil, que gozan de protec- j
cin jurdica sin necesidad de que se asienten sobre i
una base de Derecho. La prescripcin adquisitiva o
extintiva no significa otra cosa que la transformacin
en estado de Derecho de una situacin antijurdica,
pedante el transcurso de un determinado perodo de
/,-&5*SP? Engracia a la seguridad jurdica, es decir,
para cerrar* el "pas a interminables disputas, hasta
las sentencias judiciales errneas adquieren el valor
de cosa juzgada y, en ciertos pases, por la fuerza del
precedente, sirven incluso de norma para el fallo de
futuros litigios. Las prcticas contrarias a ley se con-
yierten en Derecho al elevarse a costumbre? pudiendo
meluso dejar fuera de combate a las leyes que se in- ;
terpongan en su camino. La revolucin, es decir, la
jta traicin, es un delito cuando no triunfa, pero s
jogra el triunfo, se convierte en base para un nuevo
derecho. Es tambin la seguridad jurdica la que, en
sstos casos, convierte en nuevo Derecho la conducta
Jptijurdica. Los gobiernos revolucionarios se legi-
jiinan cuando se demuestran capaces para mantener
*a paz y el orden. Por eso, al da siguiente de triun-
^5?-J^eyplu^ los gobiernos revolucionarios .
sUeleh proclamar qu l orden y a pia"(peftrbdos'"" ^ ^ -
Pr la alta traicin) sern garantizados enrgicamente.
 usa

^ JLA IDEA DEJL DERECHO

au^Jr^' la* Mea feJa segri<iad jurdica hacer

extraordTnai/0^^ 7 * P?fecho se en relaciones/
elood ^I f "te P^djieas: o Pede decirse que
iLtt^Pnga Derecho, pero s qe el podei>
nuevo ' e" muchos casos> u estado de Derecho,
ida|niuH^rTUdenCa
dmliu ^ faene rangoinSlesa' ^ea
preferente pordesobre
la segu-
Tor
x^sf
ofi tan^nde
, descollantelacomo
id~* Derecho,
Benthara y un jurista!
(1748-1832) en
Puridad ^frrlderrfan^SrCO
*guriaad jurdica. al P*u1mU>
Gracias "a ella de lajk%4
nriA^t^^^-"sr sel
prever el futuro v r>nl ttJL t Podemos, nos dice,?*
ri.- o 7' PrTtant5 tomar nuestras dispo-
dos lo X a t;JS laa.se sobre <!" descansan to
la vida T2?
sin??S itrabaJouna
Jsea:.sirnPIejente y todo ahorro;
sucesin hace <**
de instantes,
entre rot,rnnU1,dtd'
entre como un eslabn Y en<*"* U vida dedellasindividuo^
la cadena seera-,
foaZ;
lo que S ?^^T^f
distingue al hombredistintiva
cu!to~del^ salvaje,
t WlSSShT paT'
JaciLT//^ a* homl?re de la bestia. En Wmfit
l Ha^khardt se ha burlado, a veces, de lo que
?o, i?i segundad burguesa", poniendo de relieve;
aUeS^nueS fents ^ florecimiento de la cultura-
deseiux-i^ r Pr^isamene e" Perodos de falta.
m , ^ J- Posible que durante aquel perodo de.
? IqII 1 lamfnte !arS <?ue dur desde 1871
ridadv ,m- S^tlSrSJaran a ** de una segu-
DerienrL r esabllld^d tan persistentes; nuestra lx-<
aaSrv aln,eme,Ia contraria, y ello nos ense-.
bien de
oien 2 y ap1C1Jar:jurdica.
la segundad hoy' en su verdadero valor !;'

riS^*'*-'!.. G^8nD' "Rechtsscherheit" [Se-*

^rfSM-SJ
 l^AS IDEAS DE VALOR

La jerakqua de las ideas de vai-oh

Hemos visto que las tres ideas de valor sealadas en

pginas anteriores necesitan complementarse entre s,
que el carcter formal de la justicia requiere, para
poder cobrar un contenido, la idea de fin, del mismo
modo que el relativismo de esta idea reclama, a su
vez, para contrarrestadlo, el carcter positivo y la se
guridad del Derecho. Estas tres ideas de valor se com
plementan mutuamente, pero al mismo tiempo se
fc contradicen entre s.
^-^N

I. Salus populi suprema lex esto, se dice, de una par

te, lo que equivale a sostener que slo importa el
final; iustitia fundamentum regnorum, se contesta a
ello: la justicia "es base y fundamento de*-todo Dere
cho. De un lado se dice: fiat iustitia, pereat mundus*
sea; el Derecho positivo tiene que regir y aplicarse,
vaun a costa de sacrificar todos los demsJjvalores ju
rdicos; de otro lado se afirma que el Derecho po
sitivo, al imponerse de un modo incondicional, podra
degenerar por s mismo en la injusticia: summum ius,
summa iniuria. Existen, por tanto, en el seno de la
idea del Derecho, antagonismos latentes que Teclaman
una solucin.

II. Desde 1933 a 1945 (nos referimos a Alemania),

i__J se proclam en todos los tonos que era Derecho cuan
to convena y beneficiaba al pueblo. Acentubase con
ello, bajo la forma ms extrema, la idea supraindi-
vidualista del fin, el punto de vista intransigente del
bien comn v del poder, la total negacin de los de
rechos individuales del hombre. He aqu un ejemplo
e la exaltacin de la idea de fin por encima de
^At-iusticia* -Es sfca^eiTL-efectp, -la. Jlama,dii^e^tablec.er la -, . ,-\ - -: -

relacin de valor entre la individualidad y la colee-":

vdad. La justicia est, por tanto, o debe estar, por
 44 LA IDEA DEL. DERECHO
encima del fin. Y tambin debe anteponerse a ste el I
postulado de la seguridad jurdica. Pues no es Po f
sime rijar la adecuacin a fin con validez universal f
JJe aqu que una adecuacin a fin supuesta o pretex- 3
tada no pueda nunca distinguirse de la arbitrariedad. I
X la esencia y razn de ser de la seguridad jurdica f
estriban precisamente en estatuir un Derecho claro *
e inequvoco frente a las distintas exigencias de fi
nalidad en pugna.

III. El conflicto ms importante es el que media entre

- .-WW.sti.cia y la seguridad jurdica. La seguridad ju
rdica reclama que el Derecho positivo se aplique aun
cuando sea injusto; y, por otra parte, la aplicacin
uniforme de un Derecho injusto, su aplicacin igual
lo mismo hoy que maana, su aplicacin a unos y a
otros, sin distinciones, corresponde precisamente 4
a aquella igualdad que forma la esencia de la justicia; f
lo que ocurre es que, en este caso medido por el
rasero de la .justicia^, lo injusto- se reparte justa- ;
mente y por igifal entre todos, por donde el restable- f
cimiento de la justicia requiere, ahora, antes de nada, 'i
un trato desigual, es decir, una injusticia. Siendo,
por tanto, la seguridad jurdica una forma de la jus-
ticia, tenemos que la pugna de la justicia con la se- I
gundad jurdica representa un conflicto de la justicia f
consigo misma. Por eso este conflicto no puede ser i
resuelto de una manera unvoca. Trtase de una f
cuestin de grado: all donde la injusticia del Dere
cho positivo alcance tales proporciones que la segu- .
ridad jurdica garantizada por el Derecho positivo no
represente ya nada en comparacin con aquel grado
de injusticia, no cabe duda de que el Derecho positivo .
injusto deber ceder el paso a la justicia. Sin embar-
go, por regla general, la seguridad jurdica que el
- ^-ercho positivo confele justificar tambin precio
samente en cuanto forma menor de la justicial la va- "
Jidez del Derecho positivo en cierta medida injusto:
* A
 '!i
XAS IDEAS DE VALOR 45
;

i,
legis tantum interest ut certa sit9 ut absque hoc nec
insta esse posset (Bacon). *!.

bibliografa: Radbruch, "Le but du droit*\ en

Annuarie de CInstitu de Phosophie du Droit,
1937-38. 'I.)i

! !

iV

"""** *-*-'"'-;?**.*.,>"**

B<V^*S.***$. -* w.il . * ^ *m3^- -^_^.,

:<in?*^i..i<*S2tr. '*""% "'';"^^" v*'".JL ^~ -

%

i - - '- t", <*t i,-.

INST! ^VESTIGACIONES JURDICAS
 SANTIAGO NIETO

INTERPRETACIN
Y ARGUMENTACIN
JURDICAS EN MATERIA
ELECTORAL
Una propuesta garantista

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

MXICO, 2003
 86 santiago nieto
-." SVV'S-.

a^XIlT.! iP f,CS (aitCUl ?9 de la LGSMIME). No obstante ,J

con fltoS, H" ^btenld P^namente la credencia! para JZ'j
de^SSin apareCerncluido 1 astado nominal de electo^ I
restSot!^
lf L candidato
Tenteaun
eXClUd
cargo de
de dich listado>
eleccin de "odehaber
popular S'T
no hlh?
M
fe

ts:7oTZ:tpartidpoitica^aci-ponaciot" i |
X^ronet:
PorLnT i d:r;cchosoDr^lucirde
derechos la,autoridaa
Poltico-electorales (artculoes80,
^ti
prrafo n i

5. Juicio de revisin constitucional electoral

Procede en contra de los actos oresoluciones de E "alacridades eff^

fijada
f:;,, para lnstaiarlos
. , , rganos paradeda
1Dle antes la toma deposesn
fecha de los^f0
constitucional o lesalmentp

la lS^fTT"0
iuL^^ >r ** " ^ ag0tad
Sentencias Pdrntda nicaPre^a
confirmar el acto (aSu osTdim
oresolucin
pugnados o, en su caso, revocar omodificar el acto oresolucin ZpuZ
ss=^rsss necesat-*ia s -
6. fc/0para dirimir los conflictos odiferencias laborales
de los servidores del Instituto Federal Electoral

rale?eXSelfeSZTT ?Sf^^^^dirimir los inflictos labo-

 INTERPRETACIN YARGUMENTACIN EN MATERIA ELECTORAL 87
tocin impugnados (artcuio 108 de la LGSMIME). De lo anterior se des
prende que:

a) El Tribunal Electoral es competente para resolver seis medios de

impugnacin,
b) En todos los casos podr confirmar, modificar o revocar el acto o
resolucin impugnados.
~ c) En el juicio de inconformidad puede, adems, declarar la nulidad e
incluso corregir las actas distritales. La correccin se puede interpre-
- tar como una modificacin del acto.
d) El juicio para laproteccin de los derechos poltico-electorales del
ciudadano yel de revisin constitucional electoral son, adems, res-
titutonos de las violaciones constitucionales. Al respecto el Tribu-
, nal Electoral est facultado para restituir el derecho poltico electoral
*.. ypara reparar laviolacin constitucional de las autoridades locales.
Estas previsiones legales acerca de las posibilidades de resolucin del
*^biinal Electoral ante casos difciles podran llegar aconfigurar discusio
nes en torno al alcance do sus sentencias, Sino sucedi en el caso de YucatS* '
Lo anterior no resulta poco importante, toda vez que, en el supuesto de que
esto fuera cierto, podra traducirse en dos hiptesis contrapuestas- oel marco
legal es inadecuado para la labor del Tribunal y debe ser ajustado para
reconocerle una serie de facultades que ha ejercido mediante sus senten
cias, o existe una superacin de funciones. Evidentemente esto puede
resolverse slo si se analiza el contenido de las resoluciones del Tribunal
Electoral.

IV. La ARGUMENTACIN JURDICA. CONCEPTOS YTEORAS

EN TORNO A LA ARGUMENTACIN

1. Viehwegy Perelman

La argumentacin es la actividad central dei derecho. Sin sta no puede

existir la defensa de las pretensiones de las partes en un litigio ni la legitimi
dad del rgano resolutor. Por tal motivo, un estudio del derecho electoral ode
cualquier rama del derecho debe pasar revista por la argumentacin que se
realiza ante sus rganos ypor los rganos encargados de aplicar las normas
 vi

88 SANTIAGO NIETO
La teora en torno ala argumentacin jurdica es una disc'inlin
en el contexto histrico jurdico Prcticamente!^ !f disciplina reciente
d.'ca iniciada en el mundo a partir de ar3 P de,la reVohlcitW
Mundial. Nuevas Constipes mvl C}0n de la SsSU^ Guerra
digos supremos, c^^SSZ^T^ MIBC8m en los <*
losconsejosde ^ma&l^^^^^ ^^^ lw <mbuds'^
nos retoban su posiSnl^l 3^^l0"
mentacinjurdica se desnierta /-
""! h
f ' Y el Campo de la gu-

mecnica de racionalidad 0^^^ dat^"013' Sm Cm UlJa

de la razn pura atraviesa porna' Zt^T**** ^^ el mde]
razn cartesiano que haba residZ i ' Efec lvamente> el concepto de
fieos durante loHglo d"f mX^d^VII^rdmento ^
por los efectos de la irracionalidad en^ t ( *~ XX)' mtr* e cri*is
de la lgica deductiva seAant? P1.3"0/30*100- No o el modelo
instancia de cono^l^J^ZeT: ^ ar^mentos d*
'^nte-un Istado comSiSeS '^f^ap3Ta exPlicar la realidad,,:
h
de un Estado deT^H^Sf ^T ^ racionaWad
pueblo culto, es naturaWdelate,< ^T democrtico. en un
Por tal motivo, en uSsodeXl S, ^?SCept,?,f""> en to ala razn,
existan verdades taS ^rrfutll ydemocrtlca ya n es factible que
nuevos elementosTomo eSct^ hT* T^ --"porar
otro mediante argumento,S- - *?T yel ^vencimiento del
discurso, el carotade T^7L . V" t0d moment su libertad de'
En otras'p^Tut 2jq^eSeTT
intersubjetiva
*"" ^^
q proviene de la comunicacin

Tpica yjurisprudencia obra en i, . , Theodor Vlehweg publica

^ica ena teorayI^SS ^^SS^E^ ,*
res comunes como punto de partida de ^^SSSS^Z "

f^E%,pSS^^^^eifrofesrert Alex* - - "-<

Colomb.a, e Alexy, Roben, Teora delS ^' "n,veraidac' del Externado de
del Externado de Colombia, 2001 <tocwTO>' *"*i Aumam, Bogot, Universidad
 m
flj
i

INTERPRETACIN YARGUMENTACIN EN MATERIA ELECTORAL 89

razn de la imposibilidad fctica de lograr el cometido de la cultura jur
dica occidental moderna de utilizar argumentos lgico-deductivos en todo
el contexto jurdico.
En 1958, Perelman (junto con Olbretcht Tyteca) publica laobra La nue
va retorica. Tratado de la argumentacin. En ella plantea una ruptura con
la concepcin de la razn y del razonamiento proveniente de Descartes
-_Parajustificar su pretensin, ambos autores manifiestan que nadie ha nega
do que la deliberacin y la argumentacin sean un rasgo distintivo del ser
razonable; apesar de ello, el estudio de los procedimientos de prueba utili
zados para obtener la adhesin ha sido descuidado. Los cientficos buscan
el carcter certero de una teora, a partir de lacomprobacin de sta Con
sideran que y esta es la crtica de los autores slo son racionales aque
llas demostraciones que, partiendo de ideas claras ydistintas, propagan con
ayuda de pruebas apodcticas la evidencia de los axiomas "8 Lo anterior
resulta una asimilacin al modelo de la geometra, que para los autores es
incompatible con las ciencias humanas.
iEn La nueva retrica, el objetivo para Perelman es que, en razn de que ir;
-los argumentos lgico,formales .impiden dar cuenta de muchos tipos de
argumentos, es necesario ampliar el campo de la razn ms all de las cien 'U
cias deductivas. Para tal fin, Perelman considera que el punto de partida de ' ''' *

la argumentacin juridica.es la mecnica de cmo en el plano fctico los i-

i.

abogados, juzgadores, yaadira administradores, plantean sus argumen

tos. Para el autor, argumentar es la accin con la que se pretende obtener un
resultado: obtenerla adhesin del auditorio por medio del lenguaje, es de
cir, evitando cualquier uso de la violencia. se es el objetivo central de
Perelman: lograr la adhesin de un auditorio, de las personas alas que va
orientada la argumentacin. Cuando la adhesin se logra frente aun audi
torio particular (un ncleo de personas determinadas) estamos en presencia
de un acto de persuasin; por el contrario, estaremos en presencia de un
convencimiento cuando el argumento esgrimido sea vlido para todo ente
de razn (auditorio universal).
''Perelman sostiene que la lgica jurdica es el estudio de las tcnicas y m-

razonamientos propios del mbito jurdico. Para dicho autor, la lgica ju

rdica es una parte de la retrica, en razn de que el derecho no es una
lgica formal, sino argumentativa.
".'*&" " . , - - - , .

Colofn>T99Tp.Sam y'beichtS-Tyteca. L- *" < ca, nto. 16. Mxico^

 90 SANTIAGO NIETO

^ Para ejemplificar lo anterior se puede plantear que la lgica formal trata

ra de resolver toda controversia por medio del silogismo y la substanci,
otorgando el carcter de vlida auna conclusin en la medida en que S"
premisas fueran vlidas. La lgica retrica tratara de mostrar no la valida
de las premisas, sino el carcter aceptable de su decisin (no responde aun
silogismo, sino a una concatenacin de argumentos).
Lgicaformal Lgica retrica
Premisa mayor - vlida Premisa mayor - aceptable
Premisa menor = vlida Premisa menor = aceptable
Conclusin =vlida Conclusin: aceptable
. Perelman plantea que para efectuar esta operacin se requiere la presen
cia de ciertos aspectos previos a la argumentacin: los objetos de acuerdo
esto es, el tema de inicio de la argumentacin, que divide en relativos a lo
real (hechos, verdades o presunciones) y relativos a lo preferible (valores
jerarquas y lugares comunes), la eleccin y la forma de presentacin El
-argumentador debe, una vez escogido el-acuerdo-seleccionar los elemen
tos y la forma de presentarlos y, posteriormente, determinar la tcnica ar
gumentativa119 que considere le dar mejores resultados. No se trata de

^JrLPCrellT1 de,sarroaa una clasificacin de los argumentos que encuadra en dos gran^
des bloques; de enlace, que son aquellos que unen elementos distintos; y de disociacin
cont^T, elementos ^demdos como parte de un todo nico. Entre los primeros en'
ZZT^S los^^ltol-te&s> los argumentos basados en la estructura de Jo real
y los argumentos que fundan laestructura de lo real. Entre los segundos se encuentran los
SeThn't lSOCrsnrdG
patibles hombre-esclavo). LosaOCOn&S (cnCHar
argumentos noraasse*dividen
cuasi-Igicos e men:*". serianTnTom!
I) lgicos, pareci-
fJ~ i mateimtIC,os^Jcomo io son la ocn de contradiccin, la nocin de identidad
(parcial como la regla de justicia o la reciprocidad, o completa como la definicin) y la
3S^S?Wd*l(i0ldrida*"*** 2> -temticos,
sin como relacin entre parte ytodo, oentre parte yparte argumentosapar
(argumentosjurdicos de inclu!
oa
C^ZWA
mentos dey"'STE*?
probabhdad. tl
Losdlema); 3) ***
argumentos basados encomparativos (Jci^
la estructura de lo real sony*)"r
aquellos
iu1cioe,^ZrtMr |Ce$-de Coexistenca de s"cesi* P encontrar una solidaridad entre
aouno^
aquellos ) h^Z
basados enJ"riOS
el nexoqUC Pr?Pne,d
causal, a^^e^ante.
2) el argumento Los enlaces
pragmtico, de sucesinrela-
3) el argumento son
s6-;CpnSeCUenCm *medi-fm y4> eI jumento por etapas (despilfarro, direccin,
superacin) Por su parte, los argumentos que establecen enlaces de coexistencia son- 1)
lfZn TIT i**0 de autoridad), 2TRelacin indiviauo-grpo, 3) relacin
simblica, 4) doble jerarqua, y5) diferencias de grado yorden. Finalmente los ar^n
tos que fundan la estructura de lo real son los argumentos por caso particular (ejeTplo,
 iNTERPRJeTACIN Y ARGUMENTACIN EN MATERIA ELECTORAL 91
!!

buscar verdades evidentes, como en la lgica formal, sino de demostrar el

carcter razonable de las decisiones.120 Poreso, lo ms importante es distin U

guir entre un argumento eficaz (que determina la adhesin del auditorio) y

un argumentovlido (argumento que debera determinar la adhesin). Para
perelman, un argumento fuerte ser aquel que logre convencer al auditorio.
De la misma forma, un argumento judicial ser fuerte en la medida en que
.sirva para los fines del proceso jurdico. Por tanto, en el mbito del derecho :
electoral mexicano, particularmente de los argumentos planteados ante y
por las autoridades electorales, un argumento fuerte ser aquel que logre la
aceptabilidad de sus premisas y su conclusin.

2. La, teora de Toulmin

Despus de Perelman, aparece en la escena del estudio de la argumenta-

cinjurdica Stephen Toulmin. La teora de la argumentacin de Toulmin121
se basa en la idea de que la lgica es algo que tiene que ver con la manera
'como los hombres piensan y^argumentan en la pFc.tica;;Bor-consjguientei:. .----.
no.es lo mismo que la lgica retrica que, como seala Perelman, no sirve ;![
para explicar la mayor parte de los argumentos que se efectan en cual
quiera de los otros mbitos^. .,_..
La argumentacin para Toulmin es la actividad completa de plantear j-fi
pretensiones, ponerlas en duda, probarlas y respaldarlas mediante razo
nes. En consecuencia, el concepto de argumento tiene dos acepciones: es
un tramo de la argumentacin y es una interaccin humana pormedio de *,;j|
la cual se formulan y debaten los referidos tramos de razonamiento. En ^i
trminos de Toulmin; la argumentacin es la base de la interaccin hu- jl
mana. Esto puede interpretarse como un distanciamiento de la lgica for- 1)
mal, puesto que el humano, no se concibe como un sujeto pensante (en
abstracto), sino como un sujeto lingstico dentro de una comunidad ra-

ilustracin y modelo) y los argumentos de razonamiento por analoga. Cfr. Atienza, Ma

nuel, Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1991, p. 74.
120 Atienza, Manuel, Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 67 y ss. Especficamente el captu- -i

1q tercero, "Perelman y la riuv^etric" " ". "" "' ~

121 Ibidem, pp. 103 y ss. Especficamente el captulo 4, "Teora de laargumentacin de
Toulmin".
 92 . SANTIAGO NIETO
#"

cional. Pasamos de ser sujetos pensantes a entes lingsticos, es una evo-'

lucin del "pienso, luego existo" al "nosotros nos comunicamos". Si la
argumentacin es la base de la interaccin humana, un buen argumento
ser aquel capaz de resistir a la crtica, yafavor del cual se puede presen
tar un asunto que satisfaga ciertos criterios predeterminados para merecer
un veredicto favorable.122 .*
Toulmin establece que un modelo completo de los argumentos debe m-.,
cluir los siguientes elementos: pretensin, razones, garantas, respaldo
cuahficadores modales y condiciones de refutacin.123 En ste la preten
sin es "el punto de partida y destino de la argumentacin", en otras pala
bras, lo que buscamos; las razones, los "hechos especficos del caso cuya
naturaleza vara de acuerdo con el argumento", en realidad los hechos que
originan el caso; la garanta, "los enunciados o reglas generales que permi
ten pasar delos hechos a la pretensin", no entendida en elconcepto que el
derecho positivo mexicano ha otorgado al trmino; el respaldo, "el cam
po general de informacin presupuesto en la garanta" o, en otros trmi-
.-"os/sfs la f^rmf de Probar que la garanta tiene peso; los cualificado'res
"m&Tes son eTniodo He expresar n apoyo'X^^^or^SijWtv6T^''^'',''
pretensin en razn de las deficiencias de otros elementos; y las condi
ciones de refutacin, son las circunstancias excepcionales que socavan la
fuerza de los argumentos. ~ ... ,
Si un argumento posee estos elementos, Toulmin nos dice que ser con
siderado como correcto; En lafigura siguiente se exponen grficamente los
elementos de lateora, mediante dos ejemplos: l A, en el cual seplantea la
pretensin de "X" de recibir herencia de "Y" (ejemplo usado por Atienza)
y, por otra parte; el B, en el cual la pretensin es recibir del Instituto Federal
Electoral la credencial para votar con fotografa.
I-a argumentacin correcta se presenta con los elementos mencionados.
Sin embargo, la actividad de argumentar adquiere caractersticas especia
les dependiendo del campo racional especfico. As, paraToulmin es dable
distinguir cinco empresas racionales: el derecho, laciencia, el arte, los ne
gocios y la tica. Para este autor, el derecho es el mbito en el cual se
encuentran mayores y mejores elementos para analizar la argumentacin.
No obstante, tambin la argumentacin jurdica debe dar cuenta de los
argumentos incorrectos. A stos Toulmin les dael nombre de falacias y las
i22 bidem, p. 104.
Un modelo simple se compone slo con los cuatro primeros.
 INTERPRETACIN Y ARGUMENTACIN ENMATERIA ELECTORAL 93

A: El artculo XX del Cdigo Civil

Respaldo
B: Los artculos 142.2 y 151 del
Cofipe

A: Los hijos tienen derecho a here

dar de sus padres
Garanta

B: Los ciudadanos tienen derecho a

recibir la credencial para votar

Por tanto

-A::Xene derecho-^,
: X es hijo de Y la herencia

B: X es ciudadano B: X tiene derecho a

mexicano obtener su credencial
de elector

Condiciones
de refutacin

A: Salvo que X incurra en causa de desheredacin

B: Siempre y cuando cumpla los requisitos de ley

clasifica en cinco tipos: de falta de razones, de razones irrelevantes, de

razones defectuosas, de suposiciones no garantizadas y de ambigedades.
Las primeras se refieren al hecho de argumentar con fundamento en la
misma pretensin de calidez (el papa es infalible,.porque es el papa); las
segundas se producen cuando las pruebasque se presentan a favor de la pre
tensin no son relevantes con stas (argumentacin ad hominen); las terceras
 94 SANTIAGO NIETO

se actualizan cuando las razones ofrecidas a favor de la pretensin resultan

inadecuadas para fundamentar a sta (ejemplos atpleos); las falacias por
suposiciones no garantizadas se fundan en un argumento no compartido
por la mayora de la comunidad y, finalmente, las falacias por ambigedad
se producen cuando una frase se usa equivocadamente por cuestiones gra
maticales. Esta clasificacin resulta pertinente en raznde que, al hacer la
crtica de las sentenciasdel Tribunal Electoral en el presente captulo, o de
las resoluciones del Instituto Federal Electoral en elprximo, el concepto
de falacia no se utiliza en forma peyorativa, sino como una forma de mani
festar las incorrecciones de la argumentacin.

3. Neil McCormick

Para cumplir con el objetivo de esta tesis, es necesario analizar lo ex

puesto por dos tericos de la argumentacin: Neil McCormick y Robert
Alexy, principalmente la teora del primero. El escocs Neil McCormick
pretende construir ur teora intermedia entr el ultrrrconismo
Dworkin y el irracionalismo de Ross. RonaldDworkin seala que para todos
los casos existe una sola respuesta correcta.124 En cambio, para Ross las
decisiones jurdicas son producto de la voluntad. McCormick plantea un
purto medio: las decisiones judiciales devienen tanto de la racionalidad
como de la afectividad.
Para llegar a esa conclusin, McCormick125 revisa las resoluciones de
las autoridades y plantea que la argumentacin es una labor de justifica
cin de las decisiones judiciales. Esta justificacin significa dar razones
que muestren que las decisiones jurdicas estudiadas garantizan tanto la
existencia de la justicia como del derecho o, mejor dicho, de la justicia de
conformidad con el derecho; es decir, la afectividad de conformidad con la
racionalidad.
Por principio de cuentas, para McCormick es posible la existencia de
razonamiento deductivo. En ese sentido, la teora integradora lo es en la
medida en que considera factible resolver las controversias tanto por el
aspecto de la lgicaformal como de la lgicaargumentativa. Sin embargo,

124 Dworkin, Ronald, Los.derechos en serio, Buenos Aires, Planeta De Agostini, 1993,
PP- 146-150 y, en general, todo el captulo 4, "Los casos difciles1*.
125 Atienza, Manuel, op. cit.t pp. 133-135.
ru>--

INTERPRETACIN Y ARGUMENTACIN EN MATERIA ELECTORAL 95

existen ciertos lmites a la justificacin deductiva, toda vez que sta no

sirve para resolverlos denominados casosdifciles. Estosltimos son aque
llos que presentan algn tipo de problema, ya sea de interpretacin, de
relevancia, de prueba o de calificacin.126
Ante estos casos, la validez deductiva resulta inoperante y, consecuente
mente, la decisin debe justificarse mediante otros elementos. Para el au-
4or,,una decisinjustificada en un caso difcil implica cumplir el requisito
deuniversalidad, as como los requisitos de consistencia y coherencia (nor
mativa y narrativa) relacionados con el sistema jurdico y, finalmente, con
el principio consecuencialista, que significa que tenga relacin con el mun
do. En esto existe una diferencia importante entre Toulmin y McCormick;
mientras en el primero la correccin de los argumentos se obtiene de la
presencia de cada uno de los elementos integrantes del sistema (es autopo-
ytica), en McCormick se trata de una teora heteropoyticaque obtiene su
validez tanto de elementos internos (coherencia y consistencia) como ex
temos (requisito consecuencialista). A continuacin se exponen cada uno
de los requisitos del autor en comento.
El requisito de universalidad exige qu"pf'justificar una-decisin nor
mativa se cuente al menos con una premisa que sea la expresin de una
normageneral o de un principio. Se tratade sostener una hiptesis general
de tipo lgico que sirva para explicar los casos particulares (similar a la
garantade Toulmin).127 El objetivo de la universalidad es lograr la impar
cialidad, esto es, que si un caso fue resuelto enun determinado sentido, por
una simple regla de justicia formal los casos idnticos sean resueltos en el
mismo sentido.

126
Los problemasde interpretacin existencuando conocemos la norma aplicable; sin
embargo, existendiversas interpretaciones de la normaencuestin (porejemplo, el artcu
lo 133 constitucional, del cual se puede desprender la interpretacin a favor del control
difuso d la Constitucin, como plantea Jaime Crdenas Gracia, o puede ser considerado
como un "elemento dislocadordel sistema", como lo sealFelipe Tena Ramrez. Por otra
parte, hay problemas de relevancia cuando existe duda si la norma en cuestin existe (au
sencia deprecedentes). Losproblemas de prueba se refieren a lapremisa menor, esto es, al
hecho en el cual se encuentra ausente una prueba fehaciente y, por tanto, se arriba a las
conclusiones por medio de un test de coherencia (la sentencia que condena a Ral Salinas
de Gortari, por ejemplo, se basa en un test de coherencia ante la ausencia de una prueba
contundente). Finalmente, los problemas de calificacin surgen cuandono existe duda so
bre loshechos, pero no es claro si tal hecho pueda subsumirse; en el supuesto normativo.
137 McCormick seala como ejemplo que para justificar una decisin d,se requiere una
norma general que diga que siempre que se den los supuestos A, B, C deber tomarse la
decisin d. Ibidem, p. 141.
 96 SANTIAGO NIETO

Por otro lado, existen dos principios que explican cmo las decisiones
jurdicas deben tener sentido con el sistemajurdico. Dichos principios son
el de consistencia y el de coherencia, tanto en su aspecto normativo, como
narrativo. Ambos tratan de justificar la eleccin de la norma general en el
requisito de universalidad.
El principio de consistencia se refiere a que las premisas normativas
empleadas no entren en contradiccin con normas vlidamente establec-.
das. En otras palabras: no se debe vulnerar el derecho vigente en trminos de
Ferrajoii, lo cual implica que el juzgador debe ajustarse a los preceptos
del ordenamientojurdico dictados por la autoridad competente y mediante
el procedimiento establecido. La duda que aqu surge es qu hacer con ios
preceptos que, emanados de la autoridad y procedimiento establecidos, son
contrarios a los constitucionales. Ferrajoii pugnara por el control difuso de
la constitucionaiidad. Sin embargo, McCormick no es claro al respecto y
nos remite a otro tipo de pruebas extrasistmicas, como los argumentos
consecuencialistas. . ,/
^ Por otra parte, el principio de coherencia normativa significa que una
serie de normas es coherente si puece subsurrurse bajo una serie de princi
pios generales o de validez que a su vez son satisfactorios. Son los prin
cipios del sistema jurdico. En el mbito electoral, si el legislador estable
ciera una norma jurdica que prohibiera a las personas sujetas a proceso el
derecho al voto, sera consistente; sin embargo, adolecera de coherencia,
toda vez que el hecho de estar sujeto a proceso no tiene en principio rela
cin con el ejercicio del derecho de voto. Sin embarg, la situacin cambia
cuando sealamos que la Constitucin, en su artculo 38, suspende los de
rechos polticos a quienes se es ha dictado el auto de formal prisin. Por tal
motivo, existe una coherencia entre las normas jurdicas que asumimos
como un todo con sentido. En este tipo de argumentos la argumentacin
por principios tiene un papel prioritario, en tanto que stos juegan un papel
doble: son orientadores de la interpretacin de la norma y son normas jur
dicas en s.128 Sobre el particular, McCormick seala: los principios son
normas generales, por tanto explicativas del sistema jurdico y, por otro
lado, tienen un valor positivo.
Atienza129 manifiesta que la coherencia normativa es un mecanismo de
justificacin "porque presupone la idea de que el derecho es una empresa-

Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley derechos, justicia, op. cit,t captulo 6.
129 Ibidem, p. 145.
 INTERPRETACIN YARGUMENTACIN EN MATERIA ELECTORAL 97

racional; porque est deacuerdo con lanocin deuniversalidad... alpermi

tir considerar a las normas ... como conjuntos dotados de sentido; porque
promueve la certeza dei derecho, ya que la gente no puede conocer con
detalle el ordenamiento jurdico, pero s sus principios bsicos". Sin em
bargo, sigue siendo, como seala Atienza, una justificacin formalista y
relativa (pensemos en el principio de supremaca de la raza aria del rgi
men nazi). Ante un mismo caso podran manifestarse dos decisiones cohe
rentes contradictorias entre s.
Por lo expuesto, se requiere estudiar el concepto de coherencia narrati
va, el cual justifica que asumamos una determinada posicin en relacin,
con hechos del pasado, por considerar al mundo fenomnico como algo
explicable mediante principios racionales. Se trata de hacer referencia a
hechos del pasado para probar el caso concreto cuando carecemos de la
prueba idnea. Sin embargo, estas posiciones son provisionales.
Finalmente, el argumento consecuencialista seala que los argumentos
deben tener relacin con el mundo; por consiguiente, la argumentacin ju
rdica debe examinar con cuidado los efectos que va a tener la decisin
judicial. Debe considerarse cada uno de Ios-fines del-derecho,, -.
Para McCormick, los jueces no gozan de ladiscrecionalidad, pues estn
sometidos alos principios de universalidad, consistencia, coherencia yacep
tabilidad de las consecuencias. Estos elementos son los que aportan el ca
rcter racional y justificable de la decisin.

4. Robert Alexy

Robert Alexy establece la argumentacin jurdica como discurso com

puesto por el cumplimiento de unaseriede reglas; es, por tanto, una teora
procedimental que hace referencia a aspectos normativos (que distinguen
entre buenos y malos argumentos), analticos (que explican laestructura de
ios argumentos) y descriptivos (que incorporan elementos de tipo empri
co). Con base en el pensamiento habermasiano desarrolla la idea de que el
discurso jurdico es un caso especial del discurso prctico general en razn
de que se discuten en l cuestiones prcticas. Bajo esta ptica, el discurso
prctico general cumple unaseriede reglas; lo mismo ocurrecon el discur-
' sojurdico. Por consiguiente, un argumento jurdico ser correcto, s y slo
si se cumple un procedimiento determinado.
 Coherencia Coherencia
Universalidad Consistencia normativa narrativa Consecuencialista
Concepto
Premisa, expresin Premisas norman'- ;Principios genera- Hechos del pasado Efectosen el plano
de una norma ge- vasquenoenrenen .les ode validez fcco
neral oun principio contradiccin con
l sistema jurdico v

Queja en torno al ElConsejoGeneral Para el Consejo Principio de legalii- No se establece un Fines: principio de
uso de un estndar- se fundament n General, apesar de dad estricta vnculo entre los estricta legalidad
te de la Virgen de el artculo 38, p- la inconstitucional hechos del pasado Efectos: privilegiar
Guadalupe por Vi- rrafo 1, inciso q) lidad del precepto, *! yla Constitucin al formalismo, in
cents Fox delCofpe ste sedeba aplicar i hibir prcticas, de
libertad religiosa
El voto particular El consejero Car- ^Libertad religiosa Se seala la cohe- Fines: principio de
del consejero Car- denas argument la f rencia de los actos libertad religiosa,
denas se funda- inconsistencia del ; de conformidad consitucionalidad
ment en los artcu- artculo 38.1, inc- ' con la carta magna Efectos: privilegiar
los 10.24,128,130 so q), coi? los pre- : las libertades
y 133 constituco- ceptos constitucio- ;
nales nales i .;"

1 S,/ajJU
,_J

LOS RGANOS ELECTORALES EN MXICO 99

Alexy vincula al sistema jurdico con la razn prctica mediante modos
reales e institucionales. Para tal fin explica tres niveles de conexin: el
filosfico, el poltico y el jurdico.130
El primer nivel fundamenta la necesidad de la existencia de un sistema
jurdico, as como exigencias en cuanto al contenido y estructura de ste
con la argumentacin prctica general, toda vez que los argumentos que se
^.producen en laprctica, apesar del grado de observacin, no siempre sern
de. observancia general. Ello lleva a pensar que los conflictos sociales no
pueden ser resueltos slo con la argumentacin prctica, sino que requie
ren una serie de reglas para exigir su cumplimiento. Hasta aqu se explica la
necesidad de laexistencia de un sistema jurdico, pero no ocurre lo mismo
con los contenidos, Para apoyar su argumento, Alexy menciona que un
discurso racional no puede justificar cualquier sistema jurdico, sino slo
aquel que llene las expectativas de larazn prctica: los derechos humanos
y lainstitucionalizacin deprocedimientos democrticos. El autor alemn
dota de contenidos al procedimiento, lo mismo que hace Ferrajoii al fijar
la democracia sustancial: los derechos humanos emergen como lmites de
lo decidible. Esto es asi; toda vez qu si nos quedamos slo con la primera * "
parte del planteamiento.de Alexy, la razn prctica podra justificar cual
quier sistema jurdico que regulara las conductas sociales, y estaramos
justificando el rgimen nazi olas dictaduras militares de Pichet o Videla
en Sudamrica, lo cual resulta claramente inadmisible a la luz de los dere
chos fundamentales.
El segundo nivel de conexin resalta la idea de que" un Estado constitu
cional de derecho no basa la produccin de derecho slo en compromisos
institucionales, sino tambin en la argumentacin. Slo de esta forma insti
tucin yargumentacin (que podemos trasladar al campo del rgano elec
toral yde su justificacin), es decir, legalidad yracionalidad pueden crear
una aceptacin racional que legitime al sistema.
En cuanto al tercer nivel, Alexy vincula alainstitucin con lo discursivo
en el nivel jurdico, por dos aspectos: respecto al primero de stos, mencio
na que ningn sistema jurdico puede ser tan perfecto como para que las
normas sealen todos los supuestos de hecho que puedan presentarse. sta
es la idea de la escuela exegtica yde la codificacin'decimonnica; sin

B*tl^ *~*. Bo^ diversidad del

 !0 SANTIAGO NIETO

embargo, la historia ha comprobado lo falaz de dicho comentario. El Se

gundo aspecto es que si el sistemajurdico no quiere perder su legitimidad
en cada sentencia pronunciada debe reivindicar la racionalidad de sta No
basta con fundamentar la decisin, la motivacin (que ha sido un aspecto
descuidado en el mbito jurdico mexicano) debe ser racional ysuscepti
ble de resistir las crticas internas y externas.
Ahora bien, los argumentos para fundamentar racionalmente las deci
sionesjurdicas se dividen en cuatro ciases: lingsticos, genticos, semntico^
y practico-generales.13 Los primeros tres tipos de argumentos obtienen su
fuerza directa oindirectamente del derecho positivo (se refieren respecti
vamente al uso del lenguaje, a la voluntad del legislador o a la coherencia
del sistema). Son argumentos institucionales, en los trminos a los que se
ha hecho referencia. Los argumentos prctico-generales obtienen su fuerza
de su correccin y buscan que los argumentos sean consecuentes con los
efectos de la interpretacin (buenos para el plano fctico) ycorrectos Gus
tos). Son los argumentos que, aun cuando devienen de los principios cons
titucionales, se vinculan directamente con la argumentacin prctica gene
ral. Portal motivo, para Alexy, los principios son mandatos de optimizacin
y orientan la labor del aplicador jurdico.132
AI respecto, para justificar un argumento es necesario cumplir con una
sene de pasos. Verbigracia, el artculo 406, fraccin.VIS del Cdigo Penal
tipifica como hecho constitutivo de delito la compra y coaccin del voto
Este artculo establece que se impondrn de 10 a 100 das de multa ypri
sin de 6 meses a3aos aquien solicite votos por paga, .ddiva, promesa
de dinero u otra recompensa en las campaas electorales o la jornada elec
toral. Una justificacin interna, segn Alexy, deber dar cuenta de todos
los elementos para llegar a laconclusin de que un ciudadano hacometido
este ihcito electoral.
Para ejemplificar lo anterior se describe el esquema siguiente, en donde
"T" es un supuesto de hecho (una compra de voto), "O" es el operador
dentico general (debe ser), "R" es un predicado que expresa lo que tiene
que hacer el destinatario de la norma, "x" es una variable (un ser humano)
y"a" es una constante (un operador fraudulento, digamos Vctor Cervera).
131 Ibidem,p. 54, _...-.
FonLtT^; pp6: ,TT5bin en Alexy-Robert-Derecho yrazn prcica- Mxic*
 rNTERPRETACIN YARGUMENTACIN EN MATERIA ELECTORAL 101

1(x) (Tx - Orx) Quien (x) compra ocoacciona elsentido del voto (T) debe
ser procesado y sancionado por delito electoral (ORx).
2 (x) (V'x -T'x) Quien (x) obliga a un ciudadano a votar en un sentido
determinado alevosamente (V'x), est comprando ocoac
cionando el voto (T'x).

3(x) (P'x - V'x) Quien se aprovecha de labuena fe de alguien para obligar

lo a votar en un sentido determinado acta alevosamente.

4 (x) (Sx - M'x) Quien aprovechndose de la condicin econmica del

* ciudadano le regala una lavadora o 300 pesos para com
prometersu voto, se aprovecha de la buena fe de alguien
para obligarlo a votar.

5(Sa) Vctor Cervera ha obsequiado bienes y dinero a los ciuda

danos para obligarlos a votar en un determinado sentido.

6/OR a) Vctor Cervera debe ser procesado y sancionado por la

comisin de delito electoral.

Este mecanismo opera para lajustificacin interna, sin embargo, no slo

el sistema puede darle elementos al juzgador para resolver las controver
sias que se leplantean. De hecho, Alexy sostiene, en una crtica aDworkin,
que en el caso de los espacios vacos del sistema, que no pueden serllena
dos en forma intersubjetivamente obligatoria (quiz con elementos como
lajurisprudencia, la analoga), entonces el juez no est vinculado directa
mente por el sistema jurdico, lo que lo lleva a decidir las controversias me
diante fundamentos extrajurdicos.133 Por tanto, seala Alexy, en estos casos
no existe slo una respuesta correcta yse tiene que buscar una justificacin
externa que proviene del cumplimiento de seis grupos de reglas y formas
dejustificacin: interpretacin (que prefiere la interpretacin histrica, com
parativa, sistemtica, semntica yideolgica), de argumentacin dogmti
ca (encaminadas a lograr la estabilidad y progreso del sistema jurdico,
descarga, mejorar la tcnica jurdica y la heurstica); de argumentacin

133 Ibidem,p. 10.

 102
SANTIAGO NIETO
emprica, reglas sobre el uso de Inc * ^
oponerse), de ,a argume^ pSc^SS^^T^^
ales de Jos argumentos.
y^
general y sobre las formas espeJ
-5

men comn: se trat en ambT, Y' resPectvamente, tienen un 3

absolutismo monrouST^^ Cn d* vas, de detened, *
losjueces; en Francia, mcS^ZS^S^J0^ resoluciones de 1
rales yabstractas para resolver conSv^TT ^ dlsPsici" gene- *
importante en el sistema del commZ7 l f IO "^V el factor ms
*nv*el legislador. EnpSrT^^*'JU62' ? tento ^eel cS j
culares yconcretas se establecan' *Sene de soluciones parti- '?
Por lo que lamecnica etoduciv^^?68S!neraIeS ^precedentes ,
nes generales se parte para SveflS ^^ CaS' de ,as ^Posicio- I
^Contckpart^ eS deducti*>- "
una teora de la argumentacinSkque
argumentacin general. Alexy recorred T
fc ^ ^ eStablecer J
Pa"e de una teora ^ la ;
ma conclusin: desde un4TJe 51MninmVersoP^ egarala mis-
elementosjurdicoSparaeStabkcernat^8^efaC,n
aphcable general introduce
acasos concretos. P^ZSE,*!" ar8umen^injurdica
entre
tomo Alexy yMcConnick,
alosprincipios se prieScT ? rnU,0 ydifeias
de ^J^J%?$?'*pgina sie, en !
V. El Twbunal De la Peza

Nl McCormickal quehemo" nc2En T?^ JUrdC de

interpretacinjurdica electoral en la meS^" Ct't<)da Sentencia
troversias qUe se le plantean ut^eSl ^ *"* rCSlver las con
como instrumento de resolucin So ,S*' COnstituciona yelectoral,
de los supuestos, comprendeSSiSS1?"f ^^ 'en eI ^
jundico. Desde el momento enen qu
que sfD f? unS18n3cado
se presenta caso ante el* Tribunal
""texto
 INTERPRETACIN-Y ARGUMENTACIN EN MATERIA ELECTORAL 103
Tpico Principio de legalidad Rule oflaw
Familia Civil aw
Common law

Pas prototipo Francia

Inglaterra

' Mtodo . Deductivo Inductivo

Poder preponderante Legislativo Judicial

Evolucin del sistema Reforma constitucional y Cambio de paradigmasen los

legal
precedentes (ObiterDicta)
Autor Alexy
McCormick

Vas por autor Parte de una teora de la ar
gumentacin y le introdu-
-ceelementosjurdicos para
producir una teora de la
argumentacin jurdica
Parte del estudio de lospre
cedentes en Inglaterra y Es
cocia para establecer una ^~
teora de la argumentacin
jurdica

Resultado por autor Teora-ms acabada

' Teora ms prctica

Electoral estamos en presencia de un conflicto de interpretacin, por lo

cual toda la-actividad resolutoria ser de casos difciles en los cuales exista
ms de una solucin.
Al respecto, si se considera la facultad que le confiere el texto constitu
cional de garantizar la constitucionalidad de los actos electorales la inter
pretacin que realice el Tribunal Electoral ser de confrontacin de la nor
ma constucional con la legal. Desde esta'ptica, todos los asuntos de los
cuales conozca el Tribunal Electoral se encontrarn insertos en la interpre
tacin constitucional. F
Como se vio someramente en la evolucin histrica considerada en el
capitulo primero, el Tribunal Electoral no adquiere esta facultad hasta la
reforma constitucional del 22 de agosto de 1996. Por tanto, el anlisis de
las resoluciones en est'punt especfico slo puede versar sobre la ltima
etapa de la evolucin histrica del Tribunal Electoral, que es la ms fruct
fera, por lo cual resulta adecuado profundizar en la interpretacin de esta
BIS
 Manuel Atienda

TRAS LA JUSTICIA
Una introduccin al Derecho
y al razonamiento jurdico

EDITORIAL ARIEL, S. A.
BARCELONA
 26 TRAS LA JUSTICIA

sos lmites en que no es-fcil determinar, una-.accin seJ

ha cometido dolosa o imprudentemente." """" ^1
La doctrina dominante hoy en Espaa la doctrina *
finalista no incluye el dolo yla culpa en la culpabilidad ^
sino en la antijundicidad: para que una accin sea antiiu T
ndica no basta con la lesin objetiva de bienes jurdicos |
sino que es necesario que esa accin sea querida (dolo) n ^
se haya causado negligentemente (culpa).
Este dato apunta tambin a algo sumamente im-1
. portante: los antecedentes de hecho y los fundament^
de Derecho no pueden en realidad separarse de una!
manera tajante. En el Derecho -como por lo dems I
en la ciencia no hay propiamente hechos brutos, I
sino hechos interpretados^ travs de las normas (de la 5 "S

misma manera que.los hechos de la ciencia son hechos 1

interpretados a travs de las teoras cientficas). Pero
ademas, en el Derecho (a diferencia de lo que pasa en
la ciencia, en el periodismo y en muchas otras empre-
sas racionales) slo cuentan como hechos los que nue 1
den pasar tanto el filtro dlas reglas.de presupon ra-l
conal como el de las reglas procesales de valoracin" >
ib-*
de la prueba. Algo puede valer como un hecho de *
nuestra experiencia, pero sin embargo no servir como "
un hecho jurdico. Pondr un ejemplo de ello
un ^entemente' el Tribunal Supremo espaol dict f
Las resoluciones judiciales pueden ser de tres tinos
SSTSS
servan fUtOS
para las 1P***1
resoludones Las sentencTas
ms importantes y, en seP?
part
an os fuwH^r
autos deCd6n
suelen dictarse Sbre Cl fndo
para resolver del untcTL^
cuestiones incidenta
les, relativas a presupuestos procesales, recursos contra
providencias, etc., y deben estar motivados, T^a^e^
Us sentencias Las providencias tienen por objeto it tra*
t^esfarmoSa011 " ^ ^ * ^ ^S-
desecha^ .o prueba (en un caso famoso de ^
 LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA 27

Cohecho significa la.corrupcin de^B:furieioriarao p

blico (entendiendo por tal, quien desempea una funcin
' pblica), realizada mediante precio y/o con el fin de ejecu
tar un hecho opuesto al cumplimiento de los deberes ofi
ciales inherentes al ejercicio de su cargo.

una serie de cintas magnetofnicas que reproducan

las conversaciones telefnicas mantenidas entre una
serie de personajes polticos que se vieron implicados
ri el caso. La razn para ello fue que las cintas se ha
ban obtenido de manera ilegal. En realidad, no parece
que nadie tuviera muchas dudas de que las conversa
ciones que se reproducan eran reales, pero esos datos
despus del aut;o no .pudieron utilizarse .ya como
prueba, lo que, prcticamente, signific decretarla ab
solucin de los implicados: s les absolva de unos he
chos que muy probablemente haban cometido, por
que de esa manera se garantizaban otros valores
jurdicos (por ejemplo, el derecho fundamental al se-
creto de las comunicaciones). % . %
En nuestro caso, lo que lleva al magistrado discre
pante a no dar como probada la intencin es la serie
de razones que expone en el primero de los fundamen
tos de Derecho (lo que pone de manifiesto, de nuevo, la
interrelacin entre los hechos y el Derecho) y proba
blemente tambin aunque no lo haya explicitado
un principio

Las normas de que se compone un ordenamiento

jurdico pueden clasificarse en reglas y principios
(Atienza/Ruiz Maero, 1991). Las reglas son normas que
establecen pautas ms o menos especficas de comporta
miento. Los principios son normas de carcter muy gene
ral que sealan la deseabilidad de alcanzar ciertos objeti
vos o fines de carcter econmico, social, poltico, etc.
(por ejemplo: un medio ambiente adecuado, una situa
cin de pleno empleo, etc.) y a las que cabe denominar di
rectrices; o bien exigencias de tipo moral, como el princi
pio de igualdad ante la ley, de respeto a la dignidad
humana, etc. stos seran los principios en sentido es-
 28 TRAS LA JUSTICIA

r*-^ - - tricto. Algunos de estos -Hineipios.rde*:^

_ dos categoras estn formulados "" explcitamente 1
enunciados jurdicos, pero otros estn simplemente im~
plcitos, esto es, deben ser extrados por el intrprete ai
partir de otros enunciados (de principios y reglas) explci- *
tos. Los principios, a su vez, pueden formar parte de lasI
normas primarias o de las normas secundarias de un sis-1
tema. Los que indican cmo deben ser aplicadas las nol
mas por los jueces forman parte, "pues, de una de las ti
tres categoras de normas secundarias distinguidas antes- I
---^las-de adjudicacin o aplicacin son los principios pro-^
cesates; la presuncin de inocencia sera uno de esos prin 4
cipios procesales. ~|
t

procesal que tiene una importancia mxima en nuestro I

sistema jurdico y en cualquier sistema jurdico evolu-1
cipnado: el de presuncin de inocencia. Es ms que
probable que ste haya servido para no condenar a 4
muchos culpables, pero se es un riesgo menor que el 1
de condenar a inocentes. . J
En general, la posibilidad de recurrir una decisin s
suele estar limitada a los problemas estrictamente jur!
dicos, esto es, a las cuestiones de interpretacin or- s
mativa, lo que hace que los estudiosos del Derecho
que en general estn interesados n los casos que lle
gan a los tribunales superiores descuiden los proble- "*
mas de prueba, la argumentacin a propsito de los
necnos. Pero sta es una gran equivocacin o algo
peor. En la praxis jurdica y en particular en la prc
tica judicial lo ms frecuente es que los problemas a
resolver sean cuestiones fcticas: si efectivamente ocu
rrieron tales y cuales hechos. Por lo dems, la falta de
limites claros entre cuestiones fcticas y normativas
hace que la prohibicin de volver a considerar los he-
chos no prive de sentido a instituciones como la casa
cin o el amparo.

A diferencia del recurso de apelacin, en el que el

tribunal superior (de segunda instancia) puede volver a
examinar tanto las cuestiones de hecho como las de Dere-
 LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA 29

"eho -juzgadas,previamente^por el tribunal inferior o de

instancia, lo tpico de la casacin es qu, en principio,
se circunscribe nicamente (o se circunscriba) a proble
mas de tipo normativo. El recurso de amparo lo pueden
interponer los particulares para recabar la tutela de deter
minados derechos o libertades fundamentales que entien
den han sido vulnerados por los poderes pblicos.
Cuando se interpone ante el Tribunal Constitucional con
tra supuestas violaciones derivadas de resoluciones de r
ganos judiciales, el Tribunal Constitucional no entra a re
visar los hechos declarados probados (ni tampoco el
Derecho en general aplicado en la resolucin impug
nada), sino que se limita a concretar si se han violado de
rechos o libertades del demandante.

5.3. Problemas de interpretacin

En relacin con los fundamentos de Derecho, un

anlisis comparativo de las dos decisiones lleva a con
siderar que la interpretacin que se hace de una
misma norma (el art. 344 del Cdigo^ penal) es dife
rente en uno y otro caso. O, ms exactamente, se inter
pretan de manera distinta tanto el prrafo 1 como el
prrafo 2 de ese artculo. Vemoslo por separado.
En relacin con el prrafo 1, la diferencia interpre
tativa parece consistir en lo siguiente. Para el magis
trado discrepante (recurdese el segundo de los funda
mentos de Derecho), el Cdigo penal castiga como
trfico de drogas no cualquier acto de distribucin de
un producto txico hachs (como se dice en el
primero de los fundamentos de Derecho de la decisin
rnayoritaria), sino solamente aquellos supuestos que
impliquen algo ms: en particular, no castigara el su
puesto en que la cantidad de droga .fuera insignifi
cante, o bien se tratara de una donacin, o bien no su
pusiera un riesgo para la salud de alguna entidad (al
menos de entidad parecida a la que significa consumir
drogas consideradas legales).
 118 TRAS LA justicia

:as*--
*: como un. derecho.de iibertad,que incluya-el desechla"!
la propia muerte. La persona puede tcticamente dis -^
poner sobre su propia muerte [...] la privacin de l?
vida propia o la aceptacin de la propia muerte es un'
acto que la ley no prohibe, pero no constituye un de- *f
recho subjetivo. En consecuencia, no es posible ad**'
mitir que la Constitucin garantice en su artculo 15 el**
derecho a la propia muerte y por tanto, carece de *
apoyo constitucional la pretensin de que la asistencia^"
mdica coactiva es contraria a ese derecho constitucio- ^
nalmente inexistente [fundamento jurdico 7].
El segundo argumento (inspirado probablemente -
i-* -
S
en una de las tesis de Aparicio antes discutida) es que *
los presos no usan de la libertad reconocida en el ar
1>
tculo 15 para conseguir fines lcitos, sino objetivos
no amparados por la ley: la negativa a recibir asis
tencia mdica sita al Estado, en forma arbitraria,
;- i
ante el injusto de modificar una decisin, que es leg
tima mientras no sea judicialmente anulada, o contem
plar pasivamente la muerte de perdonas que estn bajo
su custodia y cuya vida est legalmente obligado a pie- *
servar y proteger [fundamento jurdico 7].
Y el tercer argumento (que es al que ms relevan
cia concede el Tribunal) es que la relacin especial
de sujecin en que se encuentran los reclusos en re
lacin con la Administracin penitenciaria permite
en determinadas situaciones, imponer limitaciones
a los derechos fundamentales de internos que se co
locan en peligro de muerte a consecuencia de una
huelga de hambre reivindicativa, que podran resul
tar contrarias a esos derechos si se tratara de ciuda- -,;
danos libres o incluso de internos que se encuentren
en situaciones distintas [fundamento jurdico 6]. La
Administracin, en virtud de esta situacin de suje
cin especial, viene obligada a velar por l vida y la
salud de los internos sometidos a su custodia; deber
que le viene impuesto por el artculo 3.4 de la LOGP,

m
 CUESTIONES DE VIDA O MUERTE 119
&u^~
V" que es l^ley a la 4e^'g& remite :tvtclo 2S;2^'l
Constitucin como la habilitada para establecer limi
taciones a los derechos fundamentales de los reclu
sos, y que tiene por finalidad, en el caso debatido,
proteger bienes constitucionalmente consagrados'
como son la vida y la salud de las personas [funda
mento jurdico 8].
K'fr

6. Excurso: sobre la teora de la argumentacin

jurdica

La crtica a dirigir a la tesis del Tribunal Constitu

cional est contenida ya, en buena medida, en el apar
tado 3. Ms adelante la desarrollar con algn detalle
pero antes puede ser interesante introducir algunos
conceptos bsicos de la teora de la argumentacin ju
rdica que como cualquiera puede suponer tiene
como objeto de reflexin las argumentaciones aue se
producen en contextos jurdicos.

6.1. Derecho y argumentacin

siS!
En el Derecho existen bsicamente tres contextos
de argumentacin: el de la produccin o estableci
miento de normas jurdicas; el de la aplicacin de nor
mas jurdicas a la resolucin de casos, y el de la deno
minada dogmtica jurdica. Sin embargo, las teoras
de la argumentacin jurdica que se han venido desa
rrollando en los ltimos aos (desde los estudios pio
neros de los aos cincuenta de Viehweg [1964] Perel
man [1989] y Toulmin [1957], hasta las recientes
construcciones de MacCormick [1978] y Alexy [1989])
no se han ocupado prcticamente del primero de estos
contextos, seguramente por considerar que se trata de
una argumentacin ms poltica que jurdica. Se han

{J!?
 - \<

120 TRAS JLA JUSTICIA V

'l^T'frT
lleva a cabo 6lenSfgld<^' ^^"J^^gmeftmci
la resolucin de casos jurdicos, que1
yL*~
prestado alguna atencin al tercero, el de la <jj
tica junchca, en la medida en que la argumenta"
dogmtica no difiere esencialmente L^*g>
cosirSnoH JU^sdCCional- Simplificando un tanto f
cosas, podra decirse que mientras que los oreara
*t-* aphcadores tienen que resolver casos indiviSe
(por ejemplo si se debe alimentar ono por l a S
S ^ del GRAPO en huelga de hambre), el dogSa
tico del Derecho se plantea ms bien casos genricos
m^2em?10'
limites entre el?1frohtma
derecho aladevida
determinar cules
yel derecho a lason los
hbe?
tad personal ycul de los dos derechos debe prevalece
en caso de conflicto). Pero, como hemos vis, ll Sf
cion dada a esta ltima cuestin juega un papel muv
importante _por no decir, determinante- e^a reso
lucion de la primera. En el captulo ltimo de eseT
bro volveremos de nuevo a^nsiderarJas.dnrenc
tTno Zt^VT8 ^ ^^-in. Enlodo
ner2 aphcadores
J *1s1rganos
neral, del Derecho,Jurisdiccionales
como la de losy,doan
en ge
Z ^T
dores, puede dHmomento
decirse que deconsiste
lado la deenSiffi:
producir
SZS:iPara'& reSIucin
dividuales o genricos, reales od*ficticios.
s, bienLan in
Argumentar
constituye, en definitiva, la actividad centraTdeTos
SsSnJ,se
5on fue^f'puede der
^ qUe ^ infuso queenha^
aIuna- Quemu^ ***** p-
la argumenta-
Derecho ^L ?apCl m1S mPrtae que en el
harsldo^on.T T ^, ^ arSumentacin jurdica
modelo v f a mclUS en ocasin como un
Sn at^n^ aUtreS ? Toulmin -seguramente
StS teXag?ra?ln-
la lgica entera ha legado
deba considerarse como ajurispruden
escribir que
cia generalizada (Toulmin, 1958, p. 7) Pero u J'
mfica en realidad argumentar? q g"
 CUESTIONES DB VIDA O MUERTE 121

r QuiFsiGjsnMcAAR^^ ..-*.--

" , Desde el punto de vista de la lgica, un argumento

es un encadenamiento de proposiciones, puestas de tal
manera que de unas de ellas (las premisas) se sigue(n)
otra(s) (la conclusin). El ejemplo tradicional y bien
conocido es el silogismo que tiene a Scrates como
^protagonista: todos los hombres son mortales; Scra
tes es un hombre; luego, Scrates es mortal. Quien
acepta la verdad de las primeras proposiciones (la
mortalidad de los hombres y la humanidad de Scra
tes) viene obligado a aceptar tambin la ltima, la con
clusin de que Scrates es mortal. .Tambin a prop
sito de la sentencia sobre los GRAPO podramos decir
que el Tribunal Constitucional, en algn momento,
efectaexplcita o, cuando menos, implcitamente
una inferencia de este tipo. Lo que establece en dicha
sentencia podramos ponerlo, en efecto, en forma silo
gstica o deductiva:., la. Administracin tiene J^ obliga
cin de velar por la vida de los presos, incluso cuando
estos, voluntariamente, la ponen en peligro; con su
huelga de hambre, los presos del GRAPO estn po
niendo en peligro sus vidas; por lo tanto, la Adminis
tracin tiene la obligacin de velar por la vida de estos
presos. Alguien podra decir que sa no es an la con
clusin a que llega el tribunal, pero una objecin seme
jante puede ser fcilmente contestada mediante otro
silogismo u otra deduccin: la obligacin de la Admi
nistracin de velar por la vida de los presos implica
que, cuando su salud corra grave riesgo como conse
cuencia de una huelga de hambre, debe alimentarles
por la fuerza; la huelga de hambre de los presos del m

GRAPO les sita, en efecto, en una situacin de riesgo

grave para su salud; por lo tanto, la Administracin
debe alimentarles por la fuerza.
En estos dos ltimos ejemplos y dejadas al mar
gen algunas cuestiones tcnicas que no hacen aqu al W

j&
 122 TRAS LA JUSTICIA

--aso^-- diramos que la situacin es la misma que en el'1

silogismo a propsito de Scrates. Las proposiciones
son quizs ms complejas, las conclusiones segura
mente ms interesantes (la mortalidad de Scrates al
parecer, ni siquiera le import demasiado a l mismo
quizs porque l fuera uno de los inventores de la teora
^\la inmortaiidad del alma; por el contrario, si se les
debe o no alimentar por la fuerza a los presos del
GRAPO es una cuestin discutida y discutible), per5~
respecto de los tres ejemplos podramos decir lo
mismo: si uno acepta las premisas, entonces parece que
necesariamente debe aceptar tambin la conclusin.
..-.,,... Ahora.foien, esto podramos presentarlo tambin, de
otra forma. Podramos decir que lo que justifica que
afirmemos que Scrates es mortal o que la Administra
cin debe alimentar por la fuerza a los presos del
GRAPO son las premisas respectivas de estos razona
mientos. Las premisas son razones que sirven de justifi
cacin .a,la conclusin. Un, argumento, podramos-verlo
entonces, no simplemente como una cadena de proposi
ciones, sino como una accin que efectuamos por me
dio del lenguaje. l lenguaje, como sabemos, lo utiliza
mos para desarrollar funciones o usos distintos.
Mediante el lenguaje podemos informar, prescribir, ex
presar emociones, preguntar, aburrir, insultar, alabar... y
podemos tambin argumentar. El uso argumentativo del
lenguaje significa que aqu las emisiones lingsticas no
consiguen sus propsitos directamente, sino que es ne
cesario producir razones adicionales. Para conseguir in
sultar a alguien basta incluso con pronunciar una sola
palabra. Pero no se argumenta simplemente con decir
que Scrates es mortal o que los presos del GRAPO de
ben ser alimentados por la fuerza. Para argumentar se
necesita, adems, producir razones en favor de lo que ,
decimos; mostrar qu razones son pertinentes y por qu;
rebatir otras razones que justificaran una conclusin
distinta; etc. En definitiva, argumentar es una actividad
 CUESTIONES DE VIDA O MUERTE 123

- -que-puede-Hegar-a ser-muy- compleja; -Pinsese^-por

ejemplo, a propsito del caso de los GRAPO, en la canti
dad de razones en una u otra direccin que pueden en
contrarse en las resoluciones de los diversos rganos ju
risdiccionales, del ministerio fiscal, de los abogados, etc
Tales razones, en parte se solapan y en parte no; algunas
nos parecen sumamente fuertes, otras equivocadas y
^ otras quizs discutibles; unos argumentos son centrales
con respecto al problema discutido, otros perifricos y
otros, sencillamente, ornamentales; etc. Y algo parecido
cabe decir en relacin con el resultado que normal
mente se persigue en las argumentaciones jurdicas: jus
tificar determinadas decisiones. Cmo,es entonces po
sible que una tarea tan compleja como la de llegar a una
decisin en un caso particularmente difcil como el de
los GRAPO se resuelva simplemente con un silogismo, o
con un par de ellos? Es eso todo lo que queremos decir
cuando hablamos de justificar o de argumentar en favor
P^una decisin? Es,,en definitiva, el mtodo de la l
gica el mtodo deductivo el que debe seguir el ju
rista terico o prctico para la resolucin de los proble
mas jurdicos?

63. LGICA FORMAL YARGUMENTACIN

Me parece que la mayor parte de los juristas y no

slo de los juristas espaoles responderan negativa
mente a esta ltima cuestin. Unos traeran aqu pro
bablemente a colacin la famosa frase del juez norte
americano Holmes de que la vida del Derecho no ha
sido lgica, sino experiencia (Holmes, 1881, p. 1), o la
crtica, en general, de los realistas americanos
siV

El realismo jurdico es una direccin de pensa

miento que se desarrolla en los Estados Unidos y en Ca
nad en los aos veinte y treinta. Su precursor fue el juez
 176 TRAS LA JUSTICIA
.justicia);4).Absolver al insumiso utilizando una a
damentacin diferente a la"de lTsentencS ^^?Amv
(el nico caso que conozco -en 2ue se absoi^S ?**
sumiso por falta de lesin del lurSlo nr ^
gido- utiliza una fundamentacin que "n e? 2*
- dlS ?Uch de atlulla y que desde Wn
mas all de la racionalidad formal).
'
g' Va
1991?evTo^efriefd
^^^.y a otro resolviendo Unel auto de ^chivo
renircn ^^ * (de 20 Xt
vuc.-feV7Al-,_.
puesto contra el anterioT(de 8-7-1992} reforma inter.
lar del Juzgado n. 38 de Madridr qUe el titu-
la absolucin en la ausencia de*^n .Sez- Justifc

y la que exhibe la sentencia del fuez Jos rlnfr11^1011

que la primera establece un criterio r.,1 j Calvo es
rarse mas simple J^^d"otco
gunda: la accin del inSmcn 1
Cf"^T^"
5 ^ de la se
ment sien con
Espaa ella no" deTtema
su modalidad dS contrfiTPf
Si^r Smple"
*
rio en principio preferible a aonlt Ste cnte"
dra llevar a c^denaTa1Um?so^se^bf^" P~

tS> Puede considerarse menoTradfcal Se al

lael auto lia sido revocado JLY^j ?

Audiencia *&d7^%*ffit"^** n todo caso>

en este temaTor^l TH&<S&5^ 2?^^

los ciudadano?;, ?3)"^la^SS*? ^efectuar
cin social sustitutoria Z,? g l
^ laS6an' de
presta-
ciencia, no lleva anareikdf raznde objecin de con-
afrrtnH, ,i ?P.areJada su incriminacin uenal pl)r>
afectara al principio de igualdad Respecto a?os dems
 UN DILEMA MORAL 177

Sm^ ^ SC ^"^^^^^dp^y^ryic^
El segundo de los requisitos plantea, en mi opi-
^ Ttn.C nudo gordiano del caso. En teo
ra del Derecho se suele distinguir -como hemos
visto repetidamente- entre caso! fciles yTasos dt 7- ':>-\i

roSe r0nauaeSheeSHfClrand0' ^ ^ los c"^

_nos ae lo que he llamado racionalidad formal <=!
resultado es una decisin no controveXa xS caso
por el contrario, es difcil cuando, al menos en princ'
po, puede recibir ms de una respuesta orS I
caso plantea la. necesidad de armonizar entre sTvalo
res o principios que estn en conflicto, y se presentan
nTuamo
en "liT neS
cuanto que CaPa,CeS deninguna
no sacrifican l0grar exigencia
Un S qu
vXLTiSm
valores ltimos csTni%esenciai
del ordenamiento.deAhora
ios p-Sioqs:
bien esa ."rj* m
c1StndTndUoTal d6be' 6n m Pnn' -r eSque C
r-

factor??
en relacin conTel mismo
eS trgC' Pasamente,
no cabe cuando
tomar una decisin
tl:S

rsSemanYreeatlgn PrnCP ^lo que^nenS

del sistema Y esto es precisamente ocurre en
el caso del insumiso (y por lo que no encajaba en lo
supuestos de casos difciles sefialados): quecos jueces
-o, al menos, algunos jueces- no se enfrentan aqu
con un simple problema de eleccin entre diveras o
rCr?SnalefnrtVaS'-ST T T-dadert1VdSma:o
sacrifican el principio de legalidad y de subordina-
!i^*

Sml^K^Tf al legisl^vof osacrif^el Eflf!.

dd ded
dad de las "JS!!!?^
penas, de^exclusiva
Cnciencia' de Proporcionali
proteccin penal de
justicia, o aplican la ley. _
Pero esto es tambin justamente lo que parecen no
ver muchos crticos de la sentencia que\ecSnoCtTqZ
 178 TRAS LA JUSTICIA

MJfy.qu^deb aplicar el juez era unajey impresa ^5

table, injusta, etc., per no parecen querer ver cu"^
les son las consecuencias de aplicar correctament
una norma injusta O es que estaran dispuestos a sn * ''
tener que los jueces tambin los de un Estado de D "
recho tienen la obligacin (quizs moral?) de dict
resoluciones que consideran gravemente injustas? ^o
se trata de que, llegado el caso como ste de los insu
misos al juez que pretende ser decente no le.queda
otra alternativa que dimitir? Se imaginan quines
acabaran siendo los jueces no dimisionarios? O qUi
zas se est pretendiendo decir que el juez debe lirr
tarse a aplicar las leyes sin meterse en honduras ticas
o de otro tipo? Es se-^1 mejor modelo de juez para
una sociedad que, despus de todo, no puede arreglr
selas sin jueces?
i.j Bn mi opinin y con esto paso a referirme al ter
cero de los requisitos de decisin jurdica razona
ble, el juez no poda, en el caso en cuestin, dictar
-una resolucin que satisfaciera todas las-exigencias
que el Derecho ampliamente entendido le plan
teaba, y opt, de manera muy razonable, por el mal
menor: evit cometer una injusticia grave castigar
con una pena considerable una accin no slo no re
probable moralmente, sino supererogatoria y lo
hizo afectando en la menor medida posible al ordena
miento jurdico. He dicho que el tercer requisito con
sista en que la decisin (en cierto modo para com
pensar su dficit de racionalidad formal) tena que
ser acreedora a un mximo de consenso. Se me dir
que la resolucin del juez no ha suscitado precisa
mente un gran acuerdo, en especial dentro de la co- *'
munidad jurdica (su revocacin por parte de la-
Audiencia provincial era del todo previsible).
El Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelacin
contra la sentencia. La seccin segunda de la Audiencia
 UN DILEMA MORAL 179

'Provincial de Madrid (en sentencia n. 491 de'6 de octu

bre de 1992) revoc la sentencia del juzgado y conden a
I. A. G. a la pena de cuatro meses de arresto mayor al
considerar que en la comisin del delito haba concurrido
la circunstancia atenuante analgica de estado de nece
sidad; esto es, en opinin del tribunal no se daban todos
Jos requisitos del estado de necesidad (lo que implicara
apreciar una circunstancia eximente de responsabilidad),
pero s los suficientes elementos (el tribunal entendi que
se haba producido un conflicto de intereses que ocasion
una mengua en la libertad del sujeto agente) como para
considerar de aplicacin el apartado 10 del artculo 9 del
Cdigo penal que establece que atena la responsabilidad
criminal cualquier otra circunstancia de anloga signifi
cacin que las anteriores (y el estado de necesidad in
conjpletq.es, una circunstancia atenuante). Es fcil ver
que esta solucin transmite la sensacin de que se ha
aplicado el Derecho y, al mismo tiempo, o tiene prcti
camente consecuencias negativas para el condenado,
pues una pena inferior a un ao (si no se da alguna cir
cunstancia especfica como la de ser reincidente) no im
plica el ingreso en prisin.
Unos das antes (en sentencia n. 485 de 1 de octubre
de 1992), la seccin-16>--d la misma Audiencia Provincial
de Madrid haba revocado una sentencia de un juez de
instruccin que, en un caso semejante, haba apreciado
tambin una atenuante analgica muy cualificada (en
este caso, la de haber obrado por causas b estmulos tan
poderosos que hayan producido arrebato, obcecacin...)
y condenado a un insumiso a la pena de cuatro meses de
arresto mayor. La Audiencia Provincial impuso en este
caso la pena de dos aos, cuatro meses y un da de pri
sin menor.

Pero a ello cabe responder que a lo que aqu se

apela no es a un consenso de tipo fctico, sino de
tipo racional. Y, en mi opinin, todo lo dicho hasta
aqu lleva a considerar que, dadas las circunstancias,
la decisin adoptada por el juez sera tambin la que
adoptaran los participantes en un discurso que se
guiara por reglas de discusin racional y en el que no
se tratara de establecer normas jurdicas, sino de apli
carlas; si se tratara de lo primero, no cabe duda de
 180 "" " TRAS LA JUSTICIA
.,_.. que.ej acuerdo.se;p^^
car una normativa que sita a los jueces ante 2?v^
dadero dilema moral. m Ve*~

Cuestiones

1- Vuelva a leer con cuidado el ejemplo de ! ,,

la analoga
preclsar lo quesealado al comienzo
se emiende f del^VptuIo TrT
TSemeH6"^
mal argumento? Ponga ejemplos de falacias PnteUJ1
-. Considera que el Derecho penal debera nrpe^ j.

Pf? E5t4^m^Ss^^S,^**
J. cUue opina sobre la desobediencia c-ivil? -c
casos le parece que esta JustifcadaT^Ln fncS, ^
los actos de desobediencia civil? Y los suISs os 1 T
cion de conciencia? Desde el punto de v^orJdY
prevalecer la conciencia sobre la ley? Deberes obedl "
. eropre al Derecho? Y si se trata d^ ^ ^ f &Cer
tado democrtico? Conse^?Z ^9?^e"?n "B"
1987; Malem, 1988; Muguerza 198^ ' Femndez>
4.. Qu actitud hacia las normas jurdicas deber, Jn
tar los jueces en un Estado de Derer^? -rwf ,- . dp"

.Podramos prescindir de los jueces? Y del Derecha ^

e! i,"6 decnsin hab'a adoptado de ser juez en
% Sl lnsumiso? Cmo la habra argumentado? C^Z

que eso es ser,o inconveniente o, pr el contraro,

 UN DILEMA MORAL 181

lo juzga de manera.positiva, ya o^ue eso revela el pluralismo

existente"sobr 'la*problemtica' n cuestin?^ Una 'ele las
funciones del Tribunal Supremo (pero no todos los casos
egan hasta el Supremo; por ejemplo, en el delito de insu
misin la ltima instancia son las Audiencias provinciales)
eS unificar la doctrina jurisprudencial. Le parece que sa
es una funcin positiva? Por qu?
7. Considera que el consenso puede ser un criterio
para juzgar sobre la correccin de una decisin? El con
denso de quin: de la gente en general o de los expertos en
Perecho? Qu dijBerencia existe entre el consenso fctico y
el consenso racional? Qu condiciones tendran que darse
para que una discusin fuera realmente racional?
8. Trate de precisar cmo se usa en el texto la expre
sin coherencia, Bs lo mismo-coherencia que-consistencia
lgica? Por qu es importante la coherencia en el Dere
cho? O no lo es?

' -*-*-T--*f- *#~.i T'-i.^-'ft*;.

 UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO
. INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Serie DocnuNA Jurdica, Nm. 171
OBRAS DE INVESTIGADORES DEL INSTITUTO
PUBLICADAS POR EDrTORIAL PORRA

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Me Diccionario de derecho mercantil, Elvia Arcelia
xicanos comentada y concordada, 16a. ed., Quintana Adriano (coord), 2001.
2002, 5 ts. Elementos de tcnica legislativa, 2a. ed., Miguel
Constitucin, reforma constitucional y fuentes Carbonell y Susana Pedroza de la Llave
del derecho en Mxico, 4a. ed, Miguel CAR (coords.), 2002.
BONELL,2001. Enciclopediajurdica mexicana,2002,12 ts.
Constituciones histricas de Mxico, Miguel Estado constitucional y globalizacin, Miguel
Carboneo, et al. (cornos.), 2002. Carbonell y Rodolfo Vzquez (comps.),
Derecho a la informacin y derechos humanos, 2001.
Jorge Carhzo y Miguel Cakbonell (coords.), Estudiossobre la interpretacinjurdica, 4a. ed.,
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Riccardo Guastini, 2002.
Derecho constitucional, Jorge Carpizo y Miguel La Constitucin en serio. Multiculturalismo,
Carbonell, 2003. igualdad y derechos sociales, Miguel Carbo-
Derecho constitucional indgena, Emilio Raba- ' nell, 2a. ed., 2002.
SA Gamboa, 2002. La Constitucin mexicana de 1917,12a. ed., Jor
Derecho constitucional mexicano, Jos Gamas ge CRPEO, 2000.
Torruco, 2001. La responsabilidad penal del mdico, Sergio
Derecho constitucional mexicano y comparado, Garca Ramrez, 2001.
Hctor Fk-Zamudio y Salvador Valencia Las Constituciones de Canad, los Estados
Carmona, 2a. ed., 2001. Unidos de Amrica y Mxico. Estudio compa -
Derecho municipal, Salvador Valencia Carmo rativo. Sus orgenes, evolucin, principios
na, 2003. fundamentales y jerarqua con los tratados.
Derechopenal. Partegeneral(conceptos, princi Los textos positivos, Emilio O. Rabasa,
pios yfundamentos del derechopenal mexica 2003.
no conformea la teora del dlitofuncionalista Metodologa, docencia einvestigacinjurdicas,
social), Enrique Daz-Aranda, 2003. 1 la. ed., Hctor Rx-Zamubio, 2003.
Derechos humanos y ombudsman, 3a. ed., Jorge Procesos de investigacinjurdica, 6a. ed.t Leon
Carpeo2003. cio Lara Senz, 2003.
Derechos sociales y derechos de las minoras, Solucin de controversias y antidumping en el
Miguel Carbonell et al. (comps.), 2a. ed, Tratado de Libre Comercio de Amrica del
2001. Norte, scar Cruz Barney, 2002.
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Fernndez Rutz (coord), 2003. 2003.
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Carbonell et al. (coord), 2002. ed, Miguel Carboneu (comp.), 2002.
Diccionario de derecho del trabajo,Jos Manuel Teoradel derechoy delEstado, ulises SCHMlLLy
Lastra Lastra (coord), 2001. 2003.

unom
universidad n a c i o n a l instituto de investigaciones
autnoma de Mxico jurdicas
 INSTITUTO DE1 INVESTIGACIONESJURDICAS

ENCICLOPEDIA
JURDICA
MEXICANA
ANUARIO

2004

EDITORIAL UNIVERSIDAD

PORR""" NACIONAL
AV. REPBLICA ARGENTINA, 15 AUTNOMA DE MXICO
MXICO, 2004
 ARGUMENTACIN URDICA
nal ante el Consejo. Las cuestiones que
no se consideren relacionadas con el co
mercio-, que no estn cubiertas por leyes
laborales mutuamente reconocidas o que
estn relacionadas con los principios la
borales 1 a 3 del ACLAN quedan fuera
del mbito del CEE.
4. Solucin de controversias mediante
un panel arbitral. Si despus de haber
examinado el informe final del CEE un
pas considera que sigue existiendo una
pauta persistente de omisiones de otro
pas en la aplicacin efectiva de sus or-
. mas tcnicas laborales en materia de se
guridad e higiene en el trabajo, trabajo
de menores .-salario mnimo, puede soli
citar que se realicen ms consultas, y en
ltima instancia, el establecimiento de un
panel arbitral independiente. Los pane
les arbitrales estn formados por cinco
miembros que analizan la aplicacin
efectiva de las leyes relacionadas con los
;,. s principios laborales 5, 6 y 9. Con base en
_ el informe final del panel y sus recomen
daciones, las partes contendientes podrn
\ acordar un plan de accin mutuamente
y satisfactorio. La negativa a instrumentar
; dicho plan puede tener como resultado
': multas o sanciones comerciales.
IV. BIBLIOGRAFA: Bensusn, Graciela
V (comp,), Estndares laborales despus delTLCAN,
. ..Mxico, FLACSG/Fundacin Friederich
V'JEbert/PIaza y Valds Editores, 1999; Buen,
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,'^ ral te Amrica del Norte", El Cotidiano, ao
15, nm. 94, -marzo-abril de 1999; Daz, Liis
J, -Miguel, " Obligaciones de los Estados y dere-
:; hos de los particulares en los acuerdos para-
r; -'; 'lelos del Tratado de Libre Comercio de Am-
'/' rica del Norte", Mxico, UNAM, 1994; Franco
Ij^i: ;|ujue!os, Claudia, "Normas laborales en el co-
f&y* "inercio internacional; el ACLAN", FotoInterna-
%?-:.;citmal, vol. XLI, nm. 2, 2001; Fernndez de
-Castro, Rafael c Ibargen, Claudia, "Las insti-
?-...' Sudones del TLCAN: una evaluacin a cinco
aos", en Beatriz Leycegui yRafael Fernndez
^-y**de'Castro (coords.), Socios naturales* Cinco
fjt'tffos del tratado de Libre Comercio de Amrica del
'K-[ ^0rSe> Mxico, ITAM-Miguei ngel Porra,
1- *^:.^iv...:
2000; Hernndez, Alfredo, "Acuerdo de Coo -i!
peracin?Laboral de Amrica del Norte", Be-
vista Mexicana de Poltica Exterior, nm. 46,
1995; Lara'Senz, Leoncio, "Acuerdo de Coo
peracin Laboral de Amrica del Norte", Lec
turasJurdicas, poca ti, vol. 11, marzo de 1997.
Alfonso OATE
ARGUMENTACIN JUJRDICA. . El de
recho es un fenmeno complejo que
puede enfocarse desde distintas perspec
tivas. Manuel Atienza se ha referido a es
tos enfoques como el estructural, que trata
de explicar los componentes del dere
cho, centrndose en los distintos tipos de
normas. El sociolgico, donde el derecho
es visto realidad socialcomo compor
tamiento human. Este enfoque se cen
tra en el aspecto funcional tanto de los
componentes del derecho y sus resulta
dos, como de las funciones del derecho
en la sociedad y las consecuencias que se
generan. El enfoque valorativo se dirige a
mostrarlo que debera ser el derecho,
cules son los requisitos del derecho jus
to. Un cuarto enfoque consiste en ver al
derecho como una tcnica para la solu
cin de determinados problemas prc
ticos. Se trata de una visin instrumen
tal, pragmtica y dinmica que presupone
a los enfoques anteriores y que nos lleva a
considerar al derecho como argumenta
cin.
Este ltimo enfoque parte de que las
sociedades tienen que resolver conflictos
sociales y problemas entre particulares
para los cuales se requiere la utilizacin
del derecho. Una primera instancia en la
cual participa el derecho en la resolucin
de conflictos sociales es la instancia legis
lativa. A travs de la creacin de leyes el
legislador pretende dar respuesta a una
serie de problemas sociales; al legisla
dor y en general a todos los que parti
cipan de algn modo en el proceso le
gislativo, se les exige dar razones para
fundamentar una decisin o justificar tal*
o cual ley. Por ello, deben justificar sus
 ARGUMENTACIN jurdica

opiniones y sus decisiones, justificar im "mentacin forense. Platn sostena una

plica qu tienen que argumentar, es de opinin adversa a la retrica que puede
cir, deben dar razones que apoyen sus constatarse en algunos de sus Dilogos. En
afirmaciones. Una segunda instancia de l Gorgias, uno de sus dilogos, Scrates
resolucin de conflictos aparece cuando pregunta a Gorgias, famoso sofista, cul
se aplican las normas a casos concretos. es ese bien que ofrece a sus discpulos al
En un Estado de derecho losjueces y tri instruirlos en el arte de la retrica y que,
bunales que participan en la imparticin segn dice, es el mayor para los hom
de justicia, estn obligados a motivar y bres? Gorgias responde que es el mayor
justificar sus decisiones en trminos jur bien detodos.porque procura la libertad
dicos, es decir, no slo deben decidir el y permite a cada uno dominar a los de
caso, sino tienen qu argumentar dando ms en su propia ciudad; permite persua
razones que justifiquen jurdicamente su dir, por medio de la palabra, a losjueces
decisin. Una tercera instancia, ligada a en el tribunal, al pueblo en la Asamblea %
la anterior, surge de la necesidad que-se yen cualquier reunin donde se trate de
presenta en sociedades complejas de acu asuntos pblicos. El viejo Scrates consi
dir a especialistas (abogados, juristas, pe-' gue que Gorgias acuerde que el nico fin.,
ritos) para proponer nuevas soluciones, de esa retrica es la persuasin y, a conti
nuevas leyes, o para persuadir al juez, nuacin, le muestra que otras artes y
aconsejar al cliente o alcanzar un acuer ciencias tambin tienen como objetivo
do va negociacin con otra parte. Todo convencer, p.e., la aritmtica. Finalmen
ello requiere en gran medida de argur. te, Scrates consigue que Gorgias reco
mentacin. En el caso de la dogmtica o nozca que existen formas de persuasin
ciencia jurdica, aqutambin se suminis basadas en creencias y otras en el saber, .^
tran razones ms generales ^tericas y sis en la ciencia. La retrica que desprecia *|
temticas) para apoyar cierto tipo de de Platn parece, pues, consistir en la adula- |5
cisiones tanto en la produccin como en cin. En realidad el verdadero orador, el .*#
la aplicacin del derecho. que es capaz de persuadir a los sabios y |
Desgraciadamente, pese al papel cen no slo a los ignorantes, tendra que co-'.^j
tral de la argumentacin en el derecho, nocer realmente el arte del cual habla, ^|
este enfoque argumentativo se haba olvi saber de medicina s discute sobre la sa- |
dado casi por completo en la formacin iud yserjusto si discurre sobre lajusticia. ^|
del abogado ydel jurista. Influidos, como Por tanto, la retrica no es de ninguna J
se ver en seguida, por las concepciones utilidad, lo valioso es el conocimiento. A|g
Platn le interesaba distinguir entre con--~|g
formalistas y iuspositivistas desde el si
glo XVIO y hasta la primera mitad dei vencer y persuadir, y entre lo moral y Ioj||
siglo XX, que enfatizaron lo que hemos inmoral. En esto consisti bsicamente su^g
llamado el enfoque estructural, losjuris pugna con Iscrates, un famoso orador^
tas se olvidaron casi por completo del en de su tiempo. ,;-;S
foque argumentativo, cuando este enfo Aristteles se apartar de su maestro^m
que ha sido histricamente determinante sostendr que la retrica es un arte, pero^*
en su formacin y en su quehacer cotidia se apartar de Iscrates yotros tantos ora^
dores ysofistas porque no encontrar en|g|
no.
II. Antecedentes histricos. Desde la-anti ellos el desarrollo de un arte sino sloxt$j|
gedad los griegos vieron en la retrica estrategias para persuadir, que no constj;^
una herramienta fundamental en las dis tuyen un arte. La retrica es arte -en.Ia.^g
cusiones judiciales. La retrica aparece medida que trate de los argumentos "t^glj
incluso ligada estrechamente a la argu- eos y no de mover a la pasin o -la ir^S
 ARGUMENTACIN JURDICA

Para Aristteles la,retricaes un artehga- lo justo y lo injusto, y c) el demostrativo,

do a la dialctica (lgica). As como en la que generalmente es sobr el presente
dialctica l silogismo lgico es lo funda- pero puede referirse tanto a] pasado
mental, en la retrica lo es el entinema, como al futuro, versa sobre la alabanza o
que esun silogismo que no versa sobre lo el vituperio, y su fin es lo honroso y lo
verdadero sino sobre lo verosmil {La Ret- feo,
rica, pp. 7 y 11). La retrica versa enton- Cicern, el famoso jurista y oradorro
ces sobre lo verosmil, que es aquello que mano, dedic varias obras a la retrica u
ocurre general mas no absolutamente, oratoria. Dentro de la cultura jurdica ro
que admite ser de dos formas distintas, mana la aparicin de la oratoria es de
pues sobre cosas que son de una sola for- enorme relevancia ya que losjurisconsul-
mano cabediscutirni dar consejo. tos y pontfices de la Roma antigua ha-
Los razonamientos retricos, afirma ban generado una serie de mtodos v
Aristteles, provienen de los lugares comu- terpretativos y frmulas sacramentales a
nes {tpoi) a cuestiones de derecho, cien- travs, de las cuales se aplicaba la ley. Esta
cias naturales (fsica), poltica y otras dis; manera de interpretar la ley y aplicarla
-ciprinas. La utilidad de la retrica parte lleg a ser bastante formalista y solemne,
dei hecho de que no es posible argumen- En la poca d la Repblica surge un
tar lgica ni cientficamente ante un au- nuevo grupo de abogados o jurisconsul-
ditorio; sera imposible que gente sin tos que estaban influenciados por el esp-
educacin entendiera y pudiera seguir rituhelenstico. Aestegrupo se les conoci
una argumentacin lgica o matemtica, como los oradores forenses y se inspira-
- Como^es necesario deliberar ante audito- ron el la^retrica griega ^para defender
ros es preciso conocer los argumentos sus causas ante las cortes romanas. El ms
contrarios, no para hcer'mal us dJ representativo de este grupo fue Cicern,
ellos, sino para que no pasen desapercib-quien en un dilogo de su obra Acerca del
dos y podamos deshacerlos. La retrica orador (De Crotore), los personajes discu-
sirve para defenderse, "sera absurdo que ten sobre la necesidad de que los aboga-
fuera deshonroso no poder ayudarse uno dos adems de oratoria sepan derecho ci-
mismo con el cuerpo, y que no valerse vil, ycritica a los abogados queignoran el
con larazn no lofuera, pues esto esms derecho civil, pero pone una excepcin
especfico del hombre que el servirse del de un orador (Marco Antonio) que no
cuerpo" (La Retrica, p. 9). Aristteles, si- sabiendo derecho civil pude considerarse
-yguiendo a Platn, considera que la retri- un abogado (lib. 1, xxxviii). Cicern
ca resulta ^til dado que la verdad y la adopta una clasificacin de la oratoria se-
justicia son. jras fuertes que sus contra- mejante a ladeAristteles. El juicio (ora-
rios, de maera que los juicios que no toria forense o judicial) versa sobr tres
ion conforme aloque debe ser, es preci- causas: a} la conjetura, donde se discute
sqque sean vencidos. sobre si un hecho ocurri o no, p.e. "Si
"Aristteles proporciona una clasifica- Decio tom el dinero" (Laparticin orato-
5; cin de la oratoria enfuncin del oyente Ha, XXX, 104); b) las definiciones, donde
que ser retomada por muchos autores se discute sobre las palabras {el lengua-
posteriores. As, la oratoria se divide en je), p.e., si "el acusador definiera que
tres gneros: a) el deliberativo, que versa prevaricacin es toda corruptela dejuicio
sobre el futuro-y sobre persuadir ydisua- por parte del reo; yel defensor, que no
duvsu--:fin es lo til ylo daoso; b) el toda, sino tan slo la corruptela del acu-
JudictaLque versa sobre hechos pasados, "sador por parte del reo" (ibid, XXXVI,
sobre la. acusacin yla defensa, su fin es 124), yc) la equidad, que versa sobre si
 10 argumentacin jurdica i*$l

una accin que se confiesa que se-hizo?se~ rismoinglsa.l^cionafisrno;cartesiano y

r.hizo porque se cpnsjdera recto o que hay el enciclopedismo, corrientes que acaban
motivos parajstiricarla; p.e., "Si Opirrd por excluir a iavrerGa de la.problernti-,
mat en derecho a Graco". (# XXX, ca. filosfica y del plano pedaggico. Ya
104). Para Cicern el conflicto se plantea para el siglo,XIX la. retrica estaba en el
como un.concurso entre las razones del olvido y as hasta la primera mitad:del
acusado y las del acusador, a lasvqe lla siglo XX. Ser en este siglo cuando el
ma fundarnenlo; se trata entonces de un propio pensamiento lgico y cientfico se ,-r.

proceso entre razones y fundamentos de comenzar a dar cuenta de sus propias

dnde .surger-cierta-bsqueti^r^ueJIa-, .limitaciones, de la imposibilidad de fun
ma disceptacw, a travs de la^ulsevan damentar el conocimiento matemtico,
concretando las razones y los fundamen de extenderlas demostraciones lgicas y
tos. ?Estaidea-de liria lucha entre las razo-, cientficas a muchos .mbitos de la vida
nes^devdos .oponerifcesque hacen^yanzar y conocimientos ordinarios. En materia de
el conocimiento sobre los" hechos, las pa lingstica se comenzar a hacer hincapi
labras o la justicia, logr nspirar algu-* en la pragmtica frente -a-la semntica; la
nos miembros,del llamado Crculo de ciencia se distinguir entre contexto- de
Viena, entre ellos, al filsofo de la-ciencia descubrimiento y contexto de justifica
Karl Popper, quien -.plante que el cono cin de la teora ^y se pondr nfasis en
cimiento cientfico avanza a travs de los problemas del discurso cientfico den
conjeturas y refutaciones, tro de los "paradigmas cientficos".
......Xa influencia de los oradores en Roma, Jn el derecho' la experiencia .fue, por ;
marcar en buena mecUda la futra.ens--1 -decirlo^^raumtiea.^Luego dla Segunda^
Anza del dexecho,:de modo quedurante Guerra.Mundial, los juristas se topan ^con^
la Edad. Media, las. primeras universida qu*atienenque*ehjicar. alos .criminales^
des (Bolonia, Pars), no contemplaban a nazis. Los juicios de Nremberg son .n-|
enseanza del derecho como una disci momentosimblico de lacrisis:del .positi^
plina independiente, sino que se desarro vismo jurdico, Quienes tenan-que juz
llaba dentro de las artes liberales, el Tri- gar los crmenes nazis >s vieron.ante el
vium (gramtica,;dialctica y retrica), dilema de condenar a tos criminales^
donde se comenz a trabajar ya ensear pero entonces tener que apartarse ^dfe^
el Digesto justinianeo.La manera de^ ar una serie de .postulados-bsicos del positif
gumentar de losjuristas en losjuicios.la visrao como e principio d legalidad, :|a
disputatioi se convirti n l modelo de no retroactiyidad.deleyes, lao creado)
discusin de otras disciplinas y pas a de ;trib;unales especiales, la condena;:3Vm
si
convertirse en el amado mtodo sescois- fundamento jurdico, eto, o ser-cor|
tico, practicado magistralmente, p.e., por gruentes con todos estos principios perj
Toms deAquino. La retrica acompaa absolver a quienes haban participado.^
:$m
ra durante varios siglos a la enseanza rectamente er el holocausto. Esto;-*tJrajjj|j
de las leyesy a los mtodos interpretativos. un renacer momentneo del iusnatra
Ser hasta el siglo XVIII cuando el pa mo, un renacer que.-rio dejaba conforme
pel de la retrica en la educacin legal a la mayora de los juristas que no Vean
entra en una" crisis frente al espritu ra que esa fuera la alternativa. Esta reaccioj
cionalista y. cientfico. Se volveren algn antiformalista la compartieron .mucho,
sentido al antiguo debate entre Platn e autores positivistas. Se busc recoristru
Iscrates, a la confrontacin, entre raoy la teora positivista, lo que ahora seUarJg
oratio, entre verdad y especulacin. La po un positivismo incluyente, a partirrd.m
lmica antirretrica parte desde el empi- , metodologa que superara el formalismo
 AKUMENTACQN JURDICA il

La recuperacin de la retrica sucede -^^"sHogismojiudicial", una delas pre

en una pluralidad de malerias^tebrialite misas es una norma: Las normas no son
raria, tica, lingstica,.esttica,,filosofa; yerejaderas -ni falsas. Por. lo. tanto, existe la
del derecho, etc. Lo comn n todas s duda de si las reglas de la lgica se apli
tas ser el nfasis en la dimensin prag can o no a los razonamientos con premi
mtica y contextual del discurso. En la sas normativas. Un silogismo judicial se
filosofa del derecho, tal recuperacin co ra el siguiente:
rrer a cargo de Theodor'Viehweg (Topik Quien comete homicidio de ser conde
vndjwisprudenz, 1953); y,%sobre todo> de nado a pena de prisin.
Chaim Perelman (desde De lajusHce 1945 Pedro cometi homicidio.
Hastasu obra msjconocida sbrela ma Por tanto, Pedro debe ser condena
teria Logique juridique-Nouvele retkorique, do a pena de prisin.
^ . 1976). Lo que resulta interesante es que Los jueces tienen ^el deber de aplicar
junto a la recuperacin de la retrica, una regla de derecho para justificar sus
l: cas. simultneamente, otros autores (Von decisiones, por lo que n muchas ocasio
.;;..; Wright, Kug/iaiinowsfci, GarcaMynez, nes Jajustificacin es meramente deducid .
'f:s. entre otros), comenzarn a desarrollar la va. Habr que distinguir claramente en
\;^ogica jrmca:.Al final, tanto la retrica tonces entre l justificacin interna o
(-r cmia lgica sern recuperadas en las lgica, que tan slo determina cmo ei
f^f. teoras estndar de la argumentacin juez debe decidir y ia decisin misma
't co las de MacCormickyAfexy. que es una orden deljuezy quecomo tal
**~JII Lgica v argumentacin. Aunque los no es un producto lgico. Una decisin
primeros trabajos 4eyiewegh,y;de^ere>. juroUcajreguiere..esta^justificada interna-
* manieran bastante crticos del papel dela mente, aunque ello en ocasiones -no sea
"* "lgica en el razonamiento jurdicorlioy - suficiente para ^que -quede plenamente
da Jasneonas d la^argumentacin sue- justificada y se requiera entonces e otros
^- 'len distinguir entr la necesidad de una argumentosparajustificarsuspremisas.
" justificacin interna detipo lgico-formal y El papel de la lgica formal, como ha
unayustijicacion tema o justificacin de sido sealado por distintos autores, es
r
las premisas que ya io puede ser d tipo fundamental pero tiene sus lmites, pues
lgico Lalgica deductiva ossuministra no toda la justificacin puedenacerse en
rtenos de correccin formales dlos ar
gumentos, pero se- desentiende de las
trminos fpgicos, ni toda la reconstruc
^^ cuestiones materiales o de contenido. La cin de la manera en que serazona n el
IJ lpca -aparece pues como un instrumen- derecho'ene sentido hacerla en dichos
^ -to-necesdrao perb insuficiente para el trminos. Manuel Atienza sostiene que,
v-^control de-los argumentos, ya que un dado que en los procesos de argumenta
"I* Jmen argumento debe serlo tanto desde cin jurdica lo que importa es que se
2!f-?p0nt0 de sta firmal como desde l reproduzca la idea de un razonamiento
F\ *matenal*-* ; reticular p como tejido -^~no deunproce
^j^^^roblema del razonamiento jurdi- dimiento lineal, es necesario reprodu
-tpcoque^ene que ver con lajtistfica- cirla idea de que en estos procesos los
3SS" eterna- es,el relacionado con la argumentos cuentan unos a favor yotros
^lizaaon de premisas normativas. Las en contra de ciertas afirmaciones, y que
^^reimsas de un silogismo deductivo se hay argumentos cor> ms peso que otros.
^Jce^ue pueden ser verdaderas *> falsas, Por lo que la lgica formal difcilmente
T^geaia es qucwel llamado "silonV puede ayudarnos a reproducir ste tipo
^practico, yconcretamente en el L deargumentacin (Atienza, 1991).
i-lV-7 ,
 ARGUMENTACIN fURDICA -13

Mguai que-Jos antes, mencionados, se refiere a la validez, deductiva de una

en-reaccion ante la insuficiencia inferencia a travs d Tasprnsas dadas.
^gicformal; pero intent Ilevas^ - 'Paratro-tipo -de- casos.(los^ue. presen
Sarment lgico formal al razona- tan problemas en la premisa facticia o en
s&w;
tosprcfico. Jncluso lleg a afirmar la premisa normativa) debe aplicarse, se
lgica era "jurisprudencia genera gn esta teora estndar, una "justifica
ren tanto que los argumentos lgi- cin externa" o "de segundo nivel"pues
iari.compararse con litigios jurdi- lo que se somete a prueba es el carcter
|tesis central de este autor consiste ms oamenos fundamentado,de las premi
llanque toda argumentacin parte sasy no de la inferencia en s. Lajustifica
f^^mtensin (aquello que se quiere cin interna, es decir, la justificacin lgi
tentar)?-va. cual, cuando se pone ca deductiva, slo es suficiente cundo ni
rauday^ebe ser apoyada por razones la norma, o normas, aplicables, ni la com
.en-^ilta de la correccin de -la probacin de los hechos suscitan'dudas
isB^Para^xplicar por qu las ra- razonables. Pero, en los casos difciles
is^^yalapretensin es menester - ^aquellos en los^que el-establecimiento
^ la^unciado ite garanta) que de la premisa-normativa y/O-dela premi
^^a^Regularidad
SEese^ta^ en la relacin sa fctica resulta una cuestin problem
:nfre la razn y la pretensin, tica) es necesario presentar argumentos
^tepsirnpre radica en una re- adicionales a favor de las premisas, los
fa$$ /enunciado general. A su cuales probablemente no sern puramen
[puede ser apoyada con un te deductivos, sino con algn contenido
ata^de'mostrar la-^corree- -material que puederEefse^a.la,,eJcacift,
^pe|a, d esa regularidad. De al conocimiento cientfico la cbrrec-
fe|c*imin, pretensin, ra^i> 'cio 'inora!. Segn -McGrmielt> existen
0[&$$< respaldo son elementos cuatro tipos de problemas jurdicos: pro
^pe^jrpresentes en toda argu- blemas de^relevancia (qu s^dari: cundo
l^zonamiento, ya sea jrtii- existen dudas sobre cul sea l norma
icosbid la vida cotidiana. aplicable al caso); problemas deitrpr-
jmt&otitempornea ha cobra- tacin (cuando existen dudassobre cmo
IiM#elyancia la llamada concen- ha de entenderse la norma o las normas
gjapsgjg.jta argumentacin jurdi- aplicables al caso); problemas de prueba
ll|#^eiere a las tesis de Neil (cuando existen dudas sobre si de
^^f^^RbrtAlexy. Sin dejar de terminado hecho ha tenido lugar); y, fi
a^^gfh4 insuficiencia de la igi- nalmente, problemas de calificacin
^t|gmbos. autores le conceden (cuando existen dtidassobre si un deter
^llfeia y se han esforzado por minado hecho qu o s discute cae o no
^^|^_isl:papel que juega en la bajo un campo de aplicacin de un deter
Jjft|of^trridGa. Si se est ante minado concepto contenido en el su
^~ pi o^rainario (un "caso f- puesto de hecho de l norma). Conviene,
i8f^",iun- easo'que no presenta por ultim, sealar que, de acuerdo con
I^W^lapremisa normatvaT-ni esta teora estndar, para justificar una
8vF?a ctica del razonamiento decisin en iin caso difcil es necesario
fff^ para resolverlo, entonces la que se cumplan, por un lado, ciertos re
gjiiizs reduce a efectuar ua quisitos con relacin al sistema: los requi
^^^-'P0 deductivo, Alexy y sitos de universalidad, eorisistenci y co
JM llaman a esta operacin "jus- herencia; y, por otro lado) es necesario
n^ttrna"; o"de primer nivel", y que se cumpla un requisito con relacin
 u - - --
14
ARQUMENTACIQN JURDICA

al inundo": que largumenGaeimse -so- se^segn;ManuelAtienza, desde tres difer

1 -meta- a4os argumentos ^orisecueni^alis^ ,rentesiperspectivas: considerando.icul
tas.- El requisito de universalidad^ llamado sea el objeto,el mtodo y.la funcin de la
tambin "regla de justicia formal", exige misma. Es decir, debe evaluarseq;u es.lo!
que para justificar una decisin, se cuen que explica la teora en cuestin, cm
te al menos con una premisa que sea la lo.explicay para qu lo explica.
expresin de una norma general o de un \ V. Argumentos interpretativas. El derechc
principio, pues, as, se garantiza que no es simplemente algo dado .a priorie
quien toma la decisin proceder en el las leyes, en las sentencias, etc. (eso s
cinismo, sentido-en^dos^aquellQs..casos, ^ranJas J&ientesvdel. derecho), sino J
que se encuentren bajo el supuesto dla prctica consistente;en atribuir sentidos
nornia/o el. principio sealados. Una de esos materiales. Dicha prctica es la:acti
cisin ;satisface l requisito de .consisten- 'vidad interpretativa. Segn Manuel.Atiene
cia;uan]do: se basaren premisas siormati- ~za, n todo, argumento .mterpretayoB
vas que no entren ten contradiccin -con ^realiza ^una operacin que consiste
normas :^fidam:nte-estbTecMs:-Por tsar d unos ennciadosa otros, siguiri
otro .Jado, una decisin cumple cortil '' dolos siguientes pasos: 1) el punto^d
requisito de coherencia cuando la norma partida esel enunciado a interpretar,
>en la ^ue se basa puede-subsumirse>bajo culj^gularmente es.tomado de una n
unavserie-de principios generales o-de va majurdica,p.e.f elarticulo x^de lanorn
lores-que resulten aceptables. Finalmen y que reza: "todos tienen derecho a
te, Jos -argumentos -consecuencilistas eva-
vida";^2) en,segundo lugar, se extrae <fi
-lanvas^dcisiis^urchcas^dracuerd"""^nnfdO jei textoControvertido y sVl
" con dos efectos: que producen sen Jarrala ^atribuye'unrsignificado,, esto es, se-co
:dad emprica,-en .atencin.a una serie de truye l enunciado interpre) ativo (i
-valores.-como el sentido comn, la convi dos", en el artculo x,.significa todos le
vencia pblica, el bien comn, etc. nacidos); finalmente, 3) se --obtiene^
-. ifiobert Alexy concibe l.4iscurso jur enunciado interpretado, que eslavo
dico como un caso especial del discurso clusin delejercicio deductivo que se T
prctico general, en atencin de que tiene de los dos enunciados?, anteraor'
.aqul, no slo pretende sostenerla;raco- ("todos los nacidos.tienen:idiech^ak
.nalidad/de un enunciado determinado vida"). L tarea del interprete sdeJaslEr
proposicin, sino que tambin tiene mas consiste en dar razones.justifican.
una pretensin de correccin ^en el mar que soporten el segundode-dos^rr^
co del rdenamiento jurdico vigente. dos, esto Sj el enunciado ixr "* *
Asi'i Alexy sostiene que^el procedimiento .... Existen ciertos argumentosispa^
jurdico se define tanto por las regas del que son utilizados pararespdayf1
discurso prctico general, como por las cisin interpretatiyaique seMa^
-reglas yformas especficas del discurso ju riacxiando se requiere?0ya$n^
rdico, el cual expresa sintticamente la oado a algn enunciado-MonM.
sujecin a laley, a los-precedentes judi resulta dudoso; A^contmuacln|
cialesy a la-dogmticajurdica. """ cionan algunos de stosiargi^
Desde luego, las anteriores teoras des picos. -Jri -;dii
piertan distintas crticas que, por obvias a) Argumento semn ticosa?
razones, no pueden aqu ser desarrolla formulacin normativa tmitmi
das. Dejamos abierta la reflexin sealan controvertido, eUadeb;serMgg
do simplemente que la evaluacin dejas atendiendo al significado^^ ^
teoras de la argumentacin debe hacer- trmino (o trminos) iquejrsH
-- _.i. :''e'"3*.,
 ^ARGUMENTACIN JURDICA 15

troverqdo^s;)\ Enaste argumento.se apela; jur|dica1.-alifin del derecho o arlos fins:.

-a] uso4eUenguaje^com^:;o^ ^dejasociep^d),.^^^^ _,-^.,_
rio del lenguaje ya las reglas gramaticales" e)Argumentos sistemticos: se trata de
de ia lengua usuaimnte aceptada, en una serie de argumentos con los que se
nuestro caso el espaol. Tambin se pue intenta dotar de sentido a una formula
de aludir ai significado tcnico que cier cinnormativa con significado controver
tas palabras-han adquirido en^l discurso tido, atendiendo aun significado sugerido,
jurdico (p.e., acusacin, dolo, responsa o no impedido, por el sistema jurdico
bilidad, contrato, etc.) y qu vienen defi del que forma parte. n este tipo de argu
nidas normalmente por los juristas, o a mentosse atiende a a idea de que el di
ciertas palabras <[ue pertenecen aun len se legislativo guarda (o debe guardar)
guaje tcnico (p.e., la qumica, la econo- una estructura sistemtica con algn
iiuajla ingeniera, etc.).
grado de consistencia. Uno de estos ar
^gl^gumnto gentico o sicolgico: gumentos es el argument a cohaerenia:
Stcl&una formulacin normativa-con sig-* aquel por el cual se impide que dos
idearlo" controvertido, ella debe srln- enunciados
Ite^retada atendiendo, o bien, alavolim- incompatibleslegales expresen dos normas
entre ellas; para ello, se re
SSieFlegsador (voluntad que puede chazan significados que hagan incompati
JftBcsihes encontrarse en la exposi- ble el enunciado interpretativo con otras
?cirf'de motivos, prembulos y trabajos
normas del sistema, o se atribuyen signifi
jMggaratonos de la norma de que se tra-
cados que no, sean incompatibles con s
Sfeoi?n> atendiendo, a la voluntad de tas. Otro argumento sistemtico es el co
Jgggfaro legisr *- ""--" ^"-*^--'.-^v-,-i.
nocido cmo sedes maieriae, qu s refiere:'"""
-^^S^t^^^nistricor^da^una^or- - a la atribucin d significado'"unh-*,Tr
ciado dudoso que se realiza a partir del
lugarque ocupa en el xontexto normativo
fendo a la forma en que los distin- del queforma parte, pues su locaizdn
^M|^$adores a lo largo de la historia en ese xontexto proporciona informa
^rg^ado la institucin jurdica que cin sobre su contenido. Elargumento a
^unciado actual regula.'ste tipo de
rubrica, por su parte, consiste en la atribu
11|pSon, puede ceirse a una acti- cin de un significado a una formulacin
jon5erradora en la que el intrprete normativa con significado controvertido,
^p||SeTsignificado que tradicio- atendiendo.a los ttulos o iyisipnes.lega-
s^|#_JeiiVdado a la institucin les queincluyan a.aqulla. El argumento
de preferencia, o bien, puede sistemtico en sentido estricto es aquel que
3?a!M#s' modelos jurdicos tratan-
para la atribucin de significado a una
ya^eaiegislativa como, un pro- disposicin, tiene en cuenta eKcontenido
^^^^gue;atiende tambin el de otras normas, su contexto. -----
?Wl?tdeia.institucin jurdi- J) Argumento por reduccin al absur-
JgamftuTo,^. _.
do:dada una formulacin normativa la
gg^&pfegico: dada una que quepa atribuir varios significados,
^Ifp^normativa con significado ella debe ser interpretada prescindiendo
|^ ?^ debe ser interpretada de aquel (o aquellos) significado(s) que
W$-^~^ finalidad del, precepto, d(n) lugar a consecuencias absurdas o
feffil:.e considerara la or-. que contrasten con valoraciones del sen-.
P^^par^ un^determinado fin tido comn. En este argumento se co
l^g?^^ de la institucin mienza con la suposicin de una tesis de-
 16 ARGUMENTACIN. JURDICA

' tenmcaV despus ise muestra 4e~dibh '^^ci^m

tesis lleva a-unaxonsecuencia que,resul- . derechocuando^se quiere,atribuiroin-jg-
ta, por absurda, inaceptable, y de ah se nificado a un enunciado normativo du-
concluye negndola tesisinicial, doso.y ese significado entraa el estable^
g) Argumento poranaloga; es el gne cimiento o la justificacin de un derecho
ro que abarca otros tres tipos de. argu individual. Wrbie^yslti distingue. tres ti]
mentos:.l);el argumento a pan o asimil pos de principios: principios positivos.de de\
dada una formulacin normativa con sig- recho (normas explcitamente, promulga;
nieado controvertido,, ella debe ser in- das en una disposicin o enunciado que
*terprerda:atendiedO- a-*oa- formula- -- son jerrquicamente -superiores.al-jrestr
cin /normativa.ya interpreada, con la de las normas del sistema); .pnneipios |
cual guarde semejanza relevante idnti picqsdel derecho >{setrata delaspremi
ca .ratJtn.vine^tcicidir con l analoga o de las consecuencias del-enunciado';;
';-". en sentidosmeto; ,2-) argumento a^con^ .^ mterpreto^
' %"^t^- '*''- ^'i v;-**'-" i' * ' *.' ''"""'" i'1*1''"* ,""s""-* "
,trano;^ dada uuia formulacin/normativa ejercicio,de induccirj,^en el caso?dep
con sgnifica^onrroyrddo, ella:debe premisas, y de un ejercicio de deSxao
ser intrpretada'j^^in4o^V^'alca-' en ercaso^de las consecuencias^.-Y p(i
cetodo cso;xis:tinfo del ^prrsarhete pos extrasistemdiicos del derecho (principia
. incluido; y 3)^it?^^entoJ!^rtra: dada .externos al sistema jurdico proyeni
.una frmu^i^orrhatvaJ con significa- del derecho comparado, de reglas,
d.conlxovertirio,:rella ;deb serintrpre- leso inrales generalmente acegudasi
t, tad atendind! ok'formulacin iior* la prcticajudicial, te.). - ^ , s,;.}%
mava ya^interpretada, cuya raio valga )j Argumento pragmtico:-dada*"
c" -"" ;; -f:~r,*-;*?e-
con^nayor razn para acuella. E3argu-- 'formulacin .normativa'al& mu vq
ment a foHiori pued^M^trs en <ios atribuir varios significados, ella ehp
Sbtips:v;el argumento"ad^mdm ad mi- interpretada optando por aquel signS
ntis, un ar^mno' fl frtwr aplicable do que lo haga ms eficaz .paraogi
calificaciones ventajosas, .como los dere finalidad. Se trata de un argumente^
chos o las autorizaciones; y el argumento secuencialista, pues con l se/priyej
ad minan admaius, un argumento aforiio- un significado a partir de l^corgee^
r aplicable a las calificaciones desventajo- cias favorables que de ese sienifcad^
sas,cornolo~s-deberes. : *l deriven, o bien se rechaza otro sien
~k) Argumento de la no redundancia o do atendiendo ,a las consecuenciasm
econmico: dada tina formulacin -nor yorables que pueda producir^i^Jg
mativa la qe;quepa atribuir varios ^ Argumento de autorclaet:-ctdi
significados,\eU debe'ser. interpretada formulacin normativa-con ^sig||S
prescinctienxle aqul (o aqullos) sig controvertido, ella debe ser infe^r^
nificado^) que suponga(ri) una Repeti atendiendo a la opinin "de^deter***"*
cin respecto'de lo establecido por^otra autoridad intelectual o anmcffe^
formulacin normativa ya interpretada. jumento surse de la-sistematizacic
Esteargumento se basa-en 1 principio de material normativo proporciortifp
la no redundancia, segn el cual cada legislador que realiza -l^gial|
disposicin legal debe tener slo un sig- derecho. "'^ ^*v'
. nieado particular, y no constituir una v. Norma jurdica. ^"-SPi
mera repeticinde otras disposiciones le
ales. VI. BIBLIOGRAFA- arriio^Agp
i) Argumentos a partir de principios: tonal as Reasonable. A Treatise ori'ff*
pueden ser utilizados tanto parala inte- tion, Dordrech, Reidel, I987;^e^:
 BARRERA GRAF, JORGE 17

Tena-de aargpmentaan lju Theoryi Oxford, Qxfpr4 UnAversitylPress, 978;

..j.CenSr0 de..Estudios Constitucionales, 1997;
Aenz,"Manuel,Las razones Selderecho. Temas'
de la argumentacin jurdica, Mxico, UNAM,
Instituto* de Investigaciones Jurdicas, 2003;
$.', Tras la justicia. Una introduccin al derecho y
2 razonamiento jurdico, Barcelona, Ariel, 1993;
Ezqiag, Francisco Javier, La argumentacin en
lafjtsaa constitucional espaola,Oati, Institu-
toWasco de Administracin Pblica, 1967; E^-
~-quaga,-Frandsco. Javier, "Argumentos inter-
pretatiyos y postulado del legislador racional", Picazo, Madrid, .Taurs, 1964; Wrdblewski,
Isonoma, nm. 1, octubre de 1954; Garca
Ainado,JuanAntonio, Teoras dla topkajurdi
ca, -Madnd, Civitas, 1998; Gustini, Riccardo,
Distinguiendo, Barcelona, dedis, 1999; Mac
Cormick Neil, Legal Reasoning^and Legal
Mendonca, Daniel, Xas clavesdel derecho, Barce
lona, Gedisar2000; Perelraari; Chaim,^|io?
jurdica y la nueva retrica, trad. de Luis Diez
Picazo, Madrid, Civitas, 1989; Perelman,
Chaim y lbrecht-Tyteca, L.,-Tratado de la ar
gumentacin. La nueva retorica, trad. deJ. Sevilla
Muoz, Madrid; Credos, 1989; Toulmin, Ste-
phen, The Uses qfArgument, Cambridge, Cam
bridge Univrsity Press, 1958; Viehweg, Theb-
dor, Tpica yjurisprudencia, trad. de Luis Diez
Jerzy, Sentido y hecho.en el derecho, Fontamara,
Mxico, 2003. ,";,'"
-i i,&-,.i ^Juan.Antonio CRmPARGERO
Roberto LARA^&HAGptAN

- v

-i *.*

BARRERA GF, JOK(E:L Naci ef10 Uidos. Fue fundador*y^cHre^

SPfeorero de 1918 y falleci el 7 d fe- prestigiada Revista de Perecho Privacb del
<t_brerb de 1992. Hijo del abogado Genaro
Barrera y de Margarita Graf. Cas con
t-na lena Pliego Arguelles, procreando
^ ocho hnos Estudi la carrera de derecho
-^en ja EscuelaNacional deJurisprudencia,
N9b|eniendo;el ttulo de licenciado en de-
^mmo^con mencin honorfica despus
resentr^hi examen profesional el
yde^umovde.1.943 ante un snodo inte-
gus-
Sfepez, Roberto Mantilla Moli- Michigan. Ejerci como abogado en la
gp[mn^od4guez. Se desempe
^e|or d Derecho mercantil des-
IJpfeiquetfue nombrado auxi-
,fe!fefe^PorJoaqun Rodrguez;
gor.idL\Serninario de Derecho
8^S?^cultad de.Derecho de
^^M8^al968. Profesor en el
^|@al|acultad de Derechode la
l^^usesrudios de posgrado
^raidad:de.Michigan, .Estados
Instituto de Investigaciones Jurdicas de
la UNAM, en donde fue declarado Inves
tigador Emrito el 15 de may de 1985.
Fue nombrado, por el Sistema Nacional
de Investigadores de la SEP Investigador
Nacional nivel 3 en 1984.
II. Abogado en el Departamento de
Crdito de la Secretara de Hacienda en
donde.su director, Antonio CarrilloFlo-
res, le propuso como becario para l ;Es-
cuela-de Derecho ^de la Universidad de
firma Hardin 3c Hess por un corto perio
do pues regresa a la Secretara de: .Ha
cienda como secretario particular, 4el
subsecretario de Hacienda Eduardo Bus-
tamante. Fundador del despacho que se
denominara "Hidalgo, Barrera y Siquei-
ros" junto con Eduardo Hidalgo y Jos
-Luis Siqueiros, a la. cual.se le aadi el de
Torres Landa tiempo despus. Ejerci la
profesin de abogado-por cuarenta aos,
 3

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONESJURDICAS
Serie DOCTR1NAJURDICA, Nm. 75

OBRAS DE INVESTIGADORES DEL INSTITUTO

PUBLICADAS POR EDITORIAL PORRA
Anlisis lgico semntico de los tipos en materia Diccionario electoral del Distrito Federal, Ma.
electoral y de registro nacional de ciudada del Pilar Hernndez, 2001. f

nos, Olga Isias de Gonzlez Mariscal,
2000.
Cdigo Electoral delDistrito Federal concordado,
Mara del Pilar Hernndez, Anastasio
Corts Gaundo y Carlos C. Crdenas,
2001.
Constitucin Poltica de losEstados Unidos Me
xicanos comentada, 15a.ed., 2000,5 ts.
Constitucin, reforma constitucional yfuentes
del derecho en Mxico, 4a. ed., Miguel
. Carbonell, 2001.
Delincuencia organizada. Antecedentes yregula
cin penal en Mxico, 2a. ed., Sergio Gar
ca Ramrez, 2000.
Derecho administrativo, Contratos, Jorge Fer
nndez Ruiz, 2000.
Derecho constitucional mexicano, Jos Gamas
Torruco, 200L -
Derecho constitucional mexicano y comparado,
2a. ed., Hctor FlX-ZAMUDIO y Salvador
Valencia Carmona, 2001.
Derechos humanos en elsistema interamericano,
Alonso Gmez-RobledoVerduzco, 2000.
Derechos sociales y derechos de las minoras,
2a, ed., Miguel CARBONELL, Juan Anto
nio Cruz Parcero y Rodolfo Vzquez
(comps.), 2001.
Diccionario de deredto mercantil, Elvia Arcelia
Quintana Adriano (coord.), 2001.
Diccionario de derecfio internacional, Alonso G-
mez-Robledo Verduzco yJorge WrrKER
(coords.), 2001.
Diccionario jurdico mexicano, 15a. ed., 2001,
4 vols.
El control del poder, 2a. ed., Diego Valads t
2000.
L
Ensayos sobre et derecho de amparo, 2a. ed.,
Hctor Fx-Zamudio, 1999.
El derecho, la Universidad, la diplomacia y et
arte, jorge Carwzo, 2001.
Estado constitucional y globalizacin, Miguel
Carbonell y Rodolfo Vzquez (comps.)
2001.
Estudios sobre la interpretacin jurdica, 4a.
ed., Riccardo Guastini, 2001.
La Constitucin en serio. MuUiculturalismo,
igualdad y derecltos sociales, Miguel Carbo
neo., 2001.
La Constitucin mexicana de 1917, 12a. ed.,
Jorge Carpizo, 2000.
La responsabilidad penal del mdico, Sergio
Garca Ramrez, 2001.
Diccionario de derecho del trabajo, Jos Ma
nuel Lastra Lastra (coord.), 2001.
Metodologa, docencia e investigacin jurdicas,
9a. ed., Hctor Fix-Zamudio, 2001.
Mxico en et orden internacional de la propiedad
intelectual, Fernando Serrano Migaixn,
2000, 2 ts.
Nuevos estudios constitucionales, Jorge Carpi-
ZO, 2000.
Procedimiento administrativo federal, 2a. ed.f
Jess Gonzlez Prez, 2000.
Procesos de investigacin jurdica, 5a. ed.,
Leoncio Lara SAenz, 2000.
Teora de la Constitucin. Ensayos escogidos,
Miguel Carbonell (comp.), 2000.

unom
universidad nacional
instituto de investigaciones
autnoma de Mxico jurdicas

j
instituto de investigaciones jurdicas

ENCICLOPEDIA
JURDICA
MEXICANA

EDITORIAL UNIVERSIDAD
PORRUA NACIONAL
AV. REPBLICA AUTNOMA
ARGENTINA. 15 DE MXICO
MXICO. 2002
 656
INTERPRETACIN DE TRATADOS
- ~.-ks. -jziy''. --, *r'. r ,.l.

aan cargas a los particulares, se abando

INTERPRETACIN DE TRATADOS q
n el principio de aplicacin Yestricva'
Interpretar
del precepto relativo del Cdigo anterior que est oscuroes .desentraar algn txio
y actualmente el intrprete debe buscar
o que es ambiguo. En7el
un equilibrio utilizando para ello los di caso de los tratados, la interpretacin'ie
versos mtodos de interpretacin, aten
refiere a saber cul fue la mtencirde Jas
diendo incluso a la naturaleza econmica partes en el momento de negociar yc
de los fenmenos contemplados por di cluir un tratado, tomando en cuenta1&
chas normas". das las circunstancias que ^fde'arori-fsu
Antecedentes.'Kl~GFFde 1938 estableci adopcin..No.obstante.eLextremo^caiida-
que las normas fiscales-deban aplicarse do que se observa cuando's'celbrFufl
en forma restrictiva (a. TI), originando tratado, en ocasiones su textovpud
interpretaciones judiciales que impidie- prestarse a dudas, razn' por la 'cual es
. ron la 'analoga; pero que consideraron menester la.tarea de suinterpretacin -
que deba aplicarse siempre n beneficio v II. Generalmente, la mter^e&ctfn^e
del contribuyente y en perjuicio delfisco. un tratado es tarea que compete a un >
Por esta razn, en el Cdigo de 1967 se gano judicial, qu se val'de Una serie de
sustituy el sistema por la aplicacin es principios que han ido depurndole'con
tricta, mismo que se ha mantenido por el el tiempo. En efecto, la Convencin A
Cdigo en vigor. La interpretacin se ha Viena sobre el Derecho de lo? Tratado^
conservado sin alteraciones por lo que de 1969, recoge en sus aa 31-33aIgunos di
estos principios. As, el primero "de'Jes
toca slo al aspcto'furidamhtal: 'ana
loga no es aplicable a las normas fiscales numeralesrei 31,'establece'ffa'u tratan
que establezcan cargas o excepciones a do debe interpretarse* de'hnena'e^ co-
las mismas. El criterio in dubio contra\ fis- forme al sentido corriente"que-debe au
buirse a los trrninos del tratado^en/e ,>
cum ya no provoca los problemas que ori
ginaron la modificacin legal. contexto de stos,'y teierldoSempre qf '
cuenta su objeto ysu fin. .^V" ^
v. Integracin de normas fiscales
Para llevar a cabo la^interpretacin de
un tratado, debe tenerse, en* cuenta su
IX. BIBLIOGRAFA Betti, Emilio, Interpre contexto, que incluye.su.text^rembuf
tacin de la ley y de los actos jurdicos, Madrid, lo y anexos, adems de "a)todo aouerdo
Editorial de derecho financiero, 1975; Garza, que se refiera aKtratado,, Ltbdo^mstruf
Sergio Francisco de la, Derecho financiero mexi niento formulado^ por ypa-o^r^r^ter
cano, Mxico, Pprra, 1983; Jarea, Dio, El hecho
imponible. Teora general del derecha tributario sus con motivo de la celebracl^df/trata
tantivo, Edicin Revista de Jurisprudencia Ar y aceptado por las dems coma ins
gentina, 1943; "Keben, Hans, Teora puta del ment referente al tratado".-f/* #_.
derecho, Mxico, UNAM; Marchessou, L., Phi- Junto con el contexto, deberteiiersiRj
Iiippe, Interpretation des textes jiscaux. Av-propos cuenta; "a) todo acuerdo t^trj^^gj3
Maurice Cozian, pref. Paul Araselek, Paras, Eco las partes acerca de\la iriterprea^f
nmica, 1980; Nio, Jos Antonio, La. interpre tratado* o de la aplicacin dsus>^^
tacin de las leyes, Mxico, Porra, 1975; Perel clones; b) toda prcca.uIJeriOTet
man, Charles, La lgica jurdica y la nueva guida en la aplicacin de-traisuJo;"""
retrica, Madrid, Civitas, 1979; VanonUEzio, .-
Naturaleza e interpretacin de las leyes tributarias, cual conste el acuerdo d las pSattsi
trad. e introd. de Juan Martn Queralt, Ma de la interpretacin det^rfq^
drid, Instituto- de Estudios Fiscales, 1973. norma pertinente de derech^isds
nal aplicable en las-reeroneJf5***
laris Carballo Balvanera ' partes"; es decir; an tr&irto^
 interpretacin jurdica
seje un sentido especial, si consta que tal
fue la intencin de las partes.
El a. 32 de la referida Convencin dis
pone que puede acudirse los denomina
dos medios de interpretacin comple-
-inentarios, tales como los trabajos o
documentos preparatorios del tratado y a
jas circunstancias de su celebracin con
^elJin de confirmar el sentido resultante jurdicos) se logra explicando sus usos ori
dla aplicacin del a. 31, o para determi
nar el sentido cuando la interpretacin
dada de conformidad con el propio a. 31
^4eje oscuro o ambiguo el trmino o
cuando ste conduzca a un resultado ma
nifiestamente absurdo irrazonable,
-A si vez, el a. 33, tambin de la citada
Convencin de Viena, establece que,
guando un tratado haya sido autentifica
do en dos o ms idiomas, el texto dar
i: igualmente fe en cada uno de ellos, a me
nos que el tratado disponga o las partes
fConvengan qey en caso de Cscrpncia,
prevalecer uno de los textos. Una ver-
jsiii del tratado en idioma distinto de
Jaquel en que se haya autentificado ser
feensidrada como autntica solamente si
las partes as lo convienen o cuando el
propio tratado as lo disponga. Se presu-
\ mf que los trminos del tratado tienen
>^encada texto autntico un sentido igual,
^alvo el caso en qu prevalezca un texto
determinado, cuando la Comparacin de
geoxts autnticos revele ura diferen-
glaide sentido que rio puede resolverse
Gofi/Ia aplicacin de los aa. 31 y 32, se
|adoptarel sentido que mejor concille di-
ios textos, habida cuenta del objeto y
del tratado.
i-
t. BIBLIOGRAFA: Clive, Parry, "Derecho
tratados", en Sorensen, Max (ed.), Manual
brecho internacional pblico, Mxico, Fondo
fj^t^a Econmica, 1973; McNair, TheLato ende, "descifrar'' (el sentido; de alguna
"'" Oxford, Clarendon Press, 1961; Seara
iez, Modesto, Derecho internacional pbU-
ed,, Mxico, Porra, 1974; Seplveda,
Derecho internacional pblico, 6a. ed., M-
yorra, 1974; Valdez Sal y Loaeza To
nque, Terminologa usual en las relaciones
657
internacionales, 1.1: Derecho diplomtico y tratados,
Mxico, Secretara de Relaciones Exteriores,
1976.
Vctor Carlos Garca Moreno
INTERPRETACIN JURDICA- I. Etimo
loga, Nocin generaL Una clara com
prensin de su significado (y de sus usos
ginarios y etimologa. La expresin "in
terpretacin" proviene del latn interpretaiio
(-onis) y sta a su vez del verbo interpretor
que significa: "servir de inmediato**, "ve
nir en ayuda de"; y,-en este ltimo senti
do, por extensin: "explicar": El verbo
interpretor deriva del sustantivo iterprs (-
etzs) "intermediario", "agent". As, p.e.,
el comerciante, negociador, es un inter
mediario que se encuentra intfpret, de
prelium (precio) (Benverdste), Es impor
tante observar que iirpres dsigria; tam
bin al traductor, i.e., el "intermediario"
que pone en lenguaje accesible lo qu se
encuentra n un lenguaje desconocido.
De ah qu inerpres, por extensin, se
aplique a aquel que explica, al que xca-
rece, al qu da sentido.
Interpretaiio, consecuentemente, signifi
ca "explicacin", "esclarecimiento", p;>,
ostemtorum el somniarum interpretatto (expli
cacin d los prodigios y de los sueos) o
bieri "traduccin", p.e.> carmina ex grucco
interpreiatia (versos traducidos del grie
go). La idea de mediacin es clave en l
nocin de interpretia y decisiva en los usos
jurdicos d la expresin.
La etimologa de interpretaiio es an
determinante e el significado de "inter
pretacin" y d sus equivalentes moder
nos. En un sentido general, "interpretar'*
significa "explicar", "esclarecer" y, por
cosa). l intrprete es l "mediador" que
comunica a los dems el significado que se
atribuye a ciertos signos o acontecimien
tos. El intrprete pone en conocimiento
de otros, traduce en un lenguaje inteligi-
 658
INTERPRETACIN TURDCA

ble, descifra, sentido que corresponde una cierta significacin en virtud de nUn
(segn ciertos mtodos) a determinados acto de establecimiento de sentido.
signos, frmulas o sucesos."
II. Interpretacin y lenguaje. El objeto
De esta forma, tenemos que "interpre por interpretar bien puede ser un le
tar" consiste en dotar de significado, me guaje (o los trminos de un lenguaje). E *
diante un lenguaje significativo, a ciertos este caso, la funcin significativa de la in
objetos (signos, frmulas o textos); el in terpretacin consiste en la incorporacin
trprete determina su sentido y alcance. o asignacin de un sentido a ciertos sig
Asi, p.e., los brujos, augures o^sacerdotes nos, trminos o palabras afin deJiacerloL
no hacen sino escribir un significado es corresponder-con determinados oT^T^
pecfico a ciertos hechos, frmulas o sig Que un lenguaje (o los trminos de un
nos misteriosos que, en razn de su po lenguaje) sean el objeto de una interprg.
sicin o poder, slo ellos^rnanejan y tacion no representa ningn problema
entienden (o se cree qu entienden). En particular. En cualquier investigacin s
esta situacin se encontraban, p.e., los bre-^1 lenguaje, existe alguno qu consti
pontfices romanos en relacin con las tuye el objeto de la investigacin, y ufr
frmulas del derecho, frmulas que slo metalenguaje que se usa para hablar del *
.ellos conocan yque interpretaban a peti lenguaje objeto. Cualquier lenguaje; no;- -i;
cin de los legos (v. infra). En efecto, la importa lo simple o complejo que sea^s
interpretacin de las XII Tablas y del rico un lenguaje-objeto cuando se habla de |
repertorio de formularios procesales has cualquier lenguaje es un metalenguaje
ta comienzos del siglo IH fu rTmono^ .cuandorves, usado para.habiar de un v ,
poo celosamente custodiado por el Co guaje objeto (I. M. Copi). ;y
legio de Pontfices (W. Kunkel). Al establecer la interpretacin de un
La investidura mstica del intrprete lenguaje empleamos un metalenguaje (se
(magos, orculos osacerdotes) yel desco supone que entendemos el metalengua
nocimiento de sus mtodos de interpreta je); as reglas semnticas estn encuadra
cin origin, en gran medida, la creencia das en l yenuncian especficamente>q^r
deque estas personas posean (en virtud de las expresiones apropiadas del sistema
una misteriosa razn) la extraa y sor lingstico dado designan a ciertos, obje
prendente aptitud de poder "encontrar" tos: Entendiendo el metalenguaje, riK
o "desentraar" el sentido inmanente de demos, tambin, el lenguaje objeto, yas,
as cosas (como si las cosas tuvieran un el procedimiento de interpretacin se
sentido previo al establecimiento signifi hace explcito (R. M. Martin).
cativo). As, Platn usa el verbo herme- La interpretacin de un lenguajetes,
nuein para hablar dei arte de aquellos por tanto, la significacin que seincojppo-
que explican los orculos (Pol 260, d). ra a ios componentes de un lenguaje El
Sin embargo, cualquiera que "inquiera" lenguaje interpretado (lenguaje, objeto)
por e sentido que guardan ciertos obje mico puede ser simblico, ideogrfico, algort
tos, signos o acontecimientos y obtenga idiomtico, verbal o escrito:
una "respuesta" se encuentra, en reali problema III. Interpretacin del discurso jurdico. El
dad, asignando un significado a estos no agota ladecienciajurdica
la interpretacin jurdica, si
-acontecimientos dignos u objetos. El sig,constituye en su parte ms dogmtica,
importante p
se _
nieado es incorporado mediante la in
terpretacin. En otros trminos: los signos, fundamental. Aun ms, la interpretaiio^^
-jurdica no es slo un tema centrafde^f*
frmulas o acontecimientos adquieren ciencia del derecho; su especial riev""
cia reside en que, con la expresin^
 -INTERPRETACIN T?nfnrr-
659

terpretacin jurdica", se designa habi-

tualmente el cmo pensar y actuar en de va a cabo una interpretacin. De ah se
recho. El problema podemos plantearlo sigue que cualquiera que otorgue cierto
en los siguientes trminos: qu interpre significado al discurso jurdico lo inter
tan, cmo ypara qu, aquellos que llevan preta. Cmo ha sido interpretado? Para
a cabo una interpretacin jurdica? De resolver tal problema, basta con recurrir
este planteamiento surgen las preguntas a nuestro paradigma: la interpretaiio jmi-
dentium.
siguientes una interpretacin jurdica es
tal-en-razn de-su-objeto?,-en razn de En IV, Interpretacin dogmtica o doctrinal
la posicin de quien la lleva a cabo?, o las XII Tablas, romano
el derecho
y como
arcaico, al lado de
consecuencia ne
ms bien en razn de la especfica mane-
ra como se hace? cesarias de stas, encontramos la interpre
; Si la interpretacin consiste en dotar tado de los prudentes (D., I, 2, 2, 5). De
las fuentes claramente se desprende que
de significado a ciertas.cosas, signos o el "conocimiento y la ciencia de la inter
acontecimientos, entonces la interpreta pretacin
cin jurdica siguiendo este orden de del derecho estuvieron en ma
ideas puede perfectamente consistir en nos de los pontfices": "omnium lamen ha-
cualquiera de las dos siguientes posibili rum et tnterpretandi sciencia et actiones aput
dades: a) la adscripcin de un significado collegtum pontifictium eral" (D., 1, 2, 2 6)
jurdico a ciertos hechos, signos, aconte. Atravs de la interpretatio los pontfices
. 4Mmiento.s. .COmPna|Lentos,(objetos cambiaron, notablemente el significado
original de lasXJDLTablas, extendiendo su
significados), los cuales se"constituyen en"
objetos jurdicos en atencin de que son aplicacin (significado) a nuevas situacio
jurdicamente considerados, o mejor, ju- nes. La atribucin significaba situaciones
'rdicamente interpretados y b) la adscrip La atribucin significativa fue tal, que el
cin de un cierto significado al discurso derecho (tus civiie) fue considerado, como
j-urdico, p.e., leyes, Constituciones, trata aparece en el Digesto (1, 2, 2, 5), "comPasi-
tum a prudentibus" (creado por Jos pru
dos, etc. (al respecto, conviene sealar dentes). *
que el problema de la interpretacin jur Consecuentemente, en el derecho ro
dica, tradicionalmente planteado se ha
referido as exclusivamente a la segunda tacin arcaico
mano no slo existi la interpre
del discurso jurdico, sino que esta
deestasnociones).
Una de las particularidades que ofre fica actividad queel se
labor constituy ncleo de una espec
denomin jurispru-
cen los objetos conocidos como parte de
la experiencia jurcllca es la de constituir
m lenguaje o ser expresiones en un tipo ta al La tradicin romana es del todo exac
Partculas de discurso. "Todo derecho colocar la cuna de la jurisprudencia
time como condicin de existencia, la de (p.e., ciencia del derecho) en el Colegio
de los Pontfices a los cuales correspon
^formulable en un lenguaje" (J. R. Ca- di, durante los dos primeros siglos de la
Repblica, la custodia de las frmulas
Hdiscurso jurdico, formulado por es- procesales
cruo.^.^ ieyeSj Constituciones, testamen o negociables. De esta forma
la interpretaiio, devino la funcin central
tos; contratos, etc.), asxomo el noescri^ de la jurisprudencia pontificia la cual a
su68'-^01110 ^a^^er o^o lenguaje, travs de la adscripcin de significado
Repoble de interpretacin, Pero,%aW dado a las disposiciones de las Xf Tablas
terl m?pret3?' ^uin luines^ in- "reformui" (v. infra), el ius civiie (A
QXT^ Hemos vi5t aue cualquiera Berger, W. Kunkel, F. Schultz. F. Serrao)
J^ote de significado a un lenguaje lle Los ejemplos sobre la. interpretacin de
 660
JNTERFRETACIN TURJDiCA

materiales jurdicos pueden, ciertamente, para servirse de una tabla de logaritmos"*

multiplicarse (haremos referencia a otros (P.F.Girard). ..,
ms adelante).' Sin embargo, baste ste La interpretacin jurdica (p.e., inter
para apreciar su funcionamiento y tras pretaiio prudentium) muestra as una carac
cendencia.
tersticas especfica: supone reglas .ex
De lo anteriorsesigue que la interpre clusivas de interpretacin. Este ltimo
tacin jurdica no es tal, slo^porque ver argumento conduce a las tesis de que el
se sobre el derecho. Los pontfices cuida derecho, o mejor, el lenguaje en el que
ban-celosamente el repertorio'de sus elderecho se fonnula,-se-distihguerclarV"
frmulas Por qu? Refiere el Digesto que mente del lenguaje comn (del cual
los pontfices procuraban mantener en toma su vocabulario) en la medidaten
secreto sus-interpretaciones: " in latniitus qu se interpreta yse reformula segnun
avile retinen cogitabant,' solmqe consulta- metalenguaje comn. La idea que subya-
.. toribus vacare potius quam dis&re volentibus ce detrs de esta tesis es que la jurispru
; se praestabane (D., 1, 2, 2, 35). Igualmen dencia es justamente la actividad que
te, Tito Livio habla de ius civiie reconditum consiste en "encontrar" y aplicar las re
inpenetralibus ponficium (LX, 46, 5). glas de interpretacin del lenguaje del
Por qu se recurre a los pontfices y, derecho. "La lectura jurdica-ae:iun
ms tarde, a los jurisconsultos? Qu sen enunciado del derecho no puede hacerse
tido tenan entonces las consultas pbli ms que con la ayuda de las reglaspo.
cas? 5 lo que Ios: pontfices 'hacan-en.- pias del metalenguaje del derecho tv, ite
cuanto a la aplicacin del derecho era jTkivnSr^' ^./-v-:*?-4----g!>
celosamente conservado, si pontfices y La historia de la ciencia jurdica .em
jurisconsultos eran requeridos por el p pieza, con la jurisprudencia pontificia.
blico para saber qu hacer (Le., cmo ac Conocedores de la "magia" yencargados
tuar en derecho), entonces su interpreta de la confeccin del calendario del Est-
cin del derecho no era comn', ni su do romano (sta fue seguramente.su fon*
manejo, propio de cualquier romano. El cin primitiva), los pontfices domina
derecho romano se "hizo cierto" con la ron, desde antiguo, no slo lasrgf
aparicin de las XII Tablas y conociendo para que se comunicara la ciudad conloa
el carcter pblico de sus procesos, la dioses (el ius sacrum), sino, tambinv as
idea del "secreto" y a guarda celosa del frmulas para litigar y celebrar niegoeG>
derecho slo puede explicarse por el he jurdicos. Los romanos de la pocprirn*-
cho siguiente. Aunque el derecho era uva pensaban que en las relaciones jurf#>
susceptible de ser conocido por todos, su cas entre los hombres, al igual?queden M
aplicacin y su significado interior ha oracin, todo dependa del emple*de3
ban pasado a manos de una profesin palabras adecuadas; slo el que shMi
frmula apropiada poda obligara.adwfc
sin cuya ayuda el lego no poda hacer uso
nidad y vincular o desvincuir' m*iso&
de l. Tal profesin cre un cuerpo de bres (W. Kunkel). Estamos ante el/riipe?
esotricas reglas de procedimiento e in rio de l palabra. No es el hater, sjk et
terpretacin en virtud de las cuales el
pronunciar lo que es constitutivo de* &&
mero conocimiento del derecho devino recho..Por ello, conjuntamente; eOir w*
imprctico ycasi intil (J. B. 'Moyle)? Un' el verbo dicere domina en las frmulas jtf*
hombre dei pueblo romano, se h escri diciales. Como todos los actos mg&os. et
to, se hubiera visto tan embarazado para saber de los pontfices era; de suyo, seer*
aplicar las XII Tablas a una situacin Lo: el tesoro de frmulas-qu"encarab ^
dada, como elhombre del pueblo de hoy el archivo del Colegio (losbriptm^k^
**_>.
 INTERPRETACIN TURDICA 661

fes) durante mucho tiempo fue accesible determinacin del significado de los ma
slo a sus miembros y nicamente en su teriales jurdicos que se aplican. "Si un
seno se trasmitieron, de generacin en
generacin, ios mtodos de aplicacin rgano jurdico debe aplicar el derecho,
del derecho que ellos haban desarrolla-
entonces tiene necesariamente que esta
, do y practicado (W. Kunkel).
blecer el sentido de las normas que va a
La jurisprudencia pontificia es el pri aplicar; debe, necesariamente interpretar
dichas normas... En resumen, todas las
mer metalenguaje del lenguaje jurdico normas, en tanto oue tienen que ser apli
-Mel-que se tiene noticia. No slo modific cadas, requieren de una interpretacin"
l significado original de los materiales (H. Kelsen).
jurdicos, sino que cre una especial La interpretacin que permite la apli
terminologa: los nomina iuris. Un cono cacin dei derecho es parte de la expe
cimiento de los nomina iuris era indispen riencia jurdica; son actos de creacin
sable ^para^el manejo del derecho; espe- (modificacin) del derecho. Los materia
dalmente para prever sus consecuencias les jurdicos que han de aplicarse (p.e.,
en caso de aplicacin. Esta actividad que leyes, tratados, Constituciones) siempre
*e. remonta a los pontfices, cuyo rasgo reciben de parte del rgano aplicador
"caracterstico es la interpretaiio (estableci- cierta interpretacin; pero, al decidir el
jniento de definiciones, reglas de aplica- significado del lenguajejurdico dado, de
icin, reformulacin y sistematizacin del cide, a su vez, el curso de la creacin y
material jurdico) constituye la dogmti aplicacin subsecuente del derecho. Xa
ca jurdica, disciplina que fa conservado interpretacin que realizan los rganos
abasta nuestro das sus rasgos esenciales. de aplicacin se traduce e actos o viola
Conviene tener siempre presente que ciones que imponen deberes o confieren
%& pontfices (ylos jurisconsultos) no eran facultades. "La interpretacin [positiva]
rganos de creacin del derecho. A dife es pues un proceso intelectual que acom
rencia de los actos legislativos yjudiciales, paa necesariamente el proceso de apli
% reglas (metarreglas), definiciones, o cacin del derecho" (H. Kelsen),
clasificaciones de la jurisprudencia no El derecho no slo se complementa,
On derecho (p.e., disposiciones que im- se modifica o se extingue mediante la ac
fSngan deberes o que confieran faculta tividad de los cuerpos legislativos. LoS r
des), son reglas para entender, para leer, el ganos aplicadores lo complementan, mo
lerecho; constituyen la doctrina (el apa difican, crean (e incluso derogan) ypara
rato semntico) del derecho positivo. ellointerpretan el materialjurdico dado.
La jurisprude^ia no es derecho roma- El ejemplo tpico, para seguir con el de
P, es.-la scienci (de interpretacin) del recho romano, es el ius honorarium, dere
techo romano. La jurisprudencia pon- cho introducido por los praetores para
t&cia es el metalenguaje del derecho ro- complementar, suphr y corregir el dere
lorel conjunto de reglas, definicio- cho legislativo: "ius praetoriun est quod
m, clasificaciones, que nos permiten praetres introdxerunt adiuvandi, vel suplen-
* lectura jurdica del derecho (v, in- di, ve corrigendi iuris civilis gratia" (D., 1, 1,
7). Adiferencia de la interpretacin dog
pJ:Jni?rPretan orgnica o'positiva. mtica o doctrinal propia de los juristas,
22? a la interPretaciu dogmtica o la interpretacin que llevan a cabo los
^trmal, encontramos la que realizan rganos que aplican el material jurdico
^rganos aplicadores del derecho. Al es, ipso facto, parte del derecho y, como
.^que la interpretacin dogmtica, la tal, se impone aun en contra de la voluntad
& Wtacin orgnica o positiva es una de aquellos a quienes se dirige. Si unjuez
 662
INTERPRETACIN fURDICA

determina que el sentido de una disposi la formacin o cultura jurdica a la qu

cin es la de regular no slo los casos x pertenece el orden jurdico en cuestin
sino sus similares, ste y no otro, es el (v.injra, Vil).
sentido de la disposicin. Losjuristas "explican" el derecho ya
La interpretacin positiva aparece, en este quehacer fijan o establecen el sent-
consecuencia, como el acto de significan do de las disposiciones o normas que des
te mediante el cual el rgano determina criben. El jurista selecciona la base emp
el sentido de los materiales jurdicos rica (p.e., el material jurdico dado) yf0
(como parte del lenguaje jurdico) -que "ordena", constituyendo un-todo&sister*
tiene que aplicar a fin de proseguir el mtico" y "consistente", de conformidad
proceso de creacin del derecho. La in con los cnones recibidos de la profesinjuruU-
terpretacin orgnica o positiva juega, ca. De esta forma, la doctrina constituye
as, un papel definitivo en el procedi el aparato dogmtico para la aplicacin
miento de creacin del orden jurdico. del derecho. Los conceptos, nociones-
Ciertamente, los mismos materiales ju dogmas que conforman una institucin
rdicos (Constitucin, leyes, tratados) de jurdica son suministrados por la- docM-
terminan siempre, en mayor o menor na. La interpretacin dogmtica recibida
grado, las caractersticas que deben tener constituye la doctrina aplicable a dicha-ns*
los actos que los aplican. Sin embargo, titucin.
esta determinacin no puede ser exhaus La aplicacin de las disposiciones^
tiva; los actos que reclaman una aplica rdicas que constituyen una instituckr
cin son, necesariamente, ms o menos "jurdica cualquiera presupone ne*cesaf&
incompletos. Siempre habr elementos mente el manejo de los conceptos? nio*
que sern adicionados por los sucesivos nes y dogmas que conforman dicha insti
actos de aplicacin. Pero, por exhaustiva tucin. As, condiciona" la interpretacte
qu pudiera ser esta determinacin (y doctrinal (el corpas de doctrina reciba^)
aun suponiendo que los fuera), no po lainterpretacin orgnica o positiva, -;/.
dra, sinembargo, evitarse la interpretacin An ms, la doctrina no sIo*haest#"
que el rgano aplicador hace del mate blecido los conceptos, nociones ydogmas
rial jurdico dado. Es as como se decide que manejan jueces y abogados (y cual
el curso subsecuente de la aplicacin y quier otra instancia de aplicac ion deLde
creacin de un ordenjurdico positivo. recho), sino que con el mismo peso yau
VI. Interpretacin positiva y condiciona toridad han establecido las reglas d "*
miento doctrinal El acto de la interpreta interpretacin positiva. En efecto,* en for
cin que realiza el rgano aplicador, ma de mximas, sentencias o principias,
aunque ms o menos arbitrario, est con la doctrina ha establecido las reglaste
dicionado, de forma determinante, por interpretacin del derecho positiva-
las nociones, concepciones ydogmasjur VII. Interpretacin y nermenutictk' rateife
dicos, elaborados y mantenidos por la pretacin" y "hermenutica" han sido
doctrina y la prctica profesional. El r siempre trminos relacionados, incj;
gano aplicador, de entre todas las signifi equivalentes (interpretatzo es la rraduc
caciones que es posible hacer, "escoger" latina del griego liermenia). La eiboli
una (la "conveniente", la conforme con de hermmia sugiere la idea de develarj
la "voluntad del legislador", la "justa") revelacin (de lo oculto, de lo
siguiendo para ello los mtodos herme- Desde la antigedad clsica,/hei
nuticos recibidos por l tradicin jurdi tica" alude a la bsqueda o rescoi
ca a la que pertenece. As, el sentido que .cin de un significado transmitid!
se da al lenguaje jurdico depender d posterioridad). La hermenndclj
 INTERPRETACIN lURJPiCA
"tomar posesin" de este significado. Los
significados transmitidos (legados) se
presentan al intrprete como hechos dis
tantes (tiempo, cultura, oportunidad)
que se requieren hacer explcitos.
Aunque habitualmente "hermenutica"
se aplica para designar la interpretacin
de ciertos textos (ato sensu); particular-
mente, de un lenguaje simblico (religio
so, cabalstico), la hermenutica no es (o
no solamente) un anlisis lingstico. La
distancia del mensaje hace imprescindi
ble una "reconstruccin". Pero la recons
truccin del texto, dentro de su Sitz-im-Le-
ben (mbito vital) no es suficiente en la
bsqueda del significado transmitido. La
dificultad de actualizar, de "hacer pre
sente el pasado", nos coloca frente a los
problemas de oportunidad yjustificacin.
No es slo el was ist gesagt (lo que est
nicho), propio de la investigacin exeg-
tica/sino la bsqueda" de mensaje1 HeTa '
* intencin.
s* Toda bsqueda hermenutica parte
re diferentes interpretaciones en conflic
to; presupone la presencia de una contro
versia (stseis) entre argumentos verosmi
les (de significados posibles). La idea de
iiha controversia de significados convier-
te la tarea hermenutica en un procedi-
Jiriiento dialctico, p.e., en una confronta-
dri de argumentos para establecer el
significado "vlido".
No existe un criterio de solucin abso
rto. En algunas circunstancias, vale un
-significado; en ciertas circunstancias,
'ptir. La solucin "correcta" tiene que ser
'consistente, coherente; bien reconstruida
Stenctio auctoris) y compartible con su tiene una arch (una historia) y un telas
H^?rimrLeben ycon su historia (tradicin).
%r ello, la interpretacin hermenutica
fcjega la posibilidad de significados mlti-
plsy contrastantes.
]f argumentacin jurdica es, desde
%io, una interpretacin hermenuti-
JF&; busca "reconstruir" y "actualizar" el tivo que constituye su Sitz-im-Leben jurdi
ggnificado de los materiales jurdicos da- co. La profesin jurdica y las-instancias
iS; (costumbres, sentencias, leyes).. La creadoras y aplicaderas del derecho han
663
bsqueda del significado jurdico trans
mitido surge por la presencia de una con
troversiajurdica (nomika stseis). El signi
ficado jurdico coherente (con la tradicin
jurdica), actualizado en una decisin, su
pera y clausura la controversia (R. Tama-
yo, Watson).
La coherencia o consistencia dependen
de la conformidad de la interpretacin
con el "todo". Intrprete y texto (lato sen-
su) forman una misma comunidad (R.
Buitmann). La "construccin" herme
nutica es el'establecimiento de un puente
entre tradicin y presente (H. G. Gada-
mer). Existe un "crculo hermenutico"
que se constituye en el mbito de la rela
cin entre texto e intrprete, por un
lado, y entre intrprete y el "todo" (p.e.,
la comunidad, la tradicin, la historia).
El hermenuta busca la compatibilidad
del.significado trasmitido con el "todo"..
ri l caso del derecho, el " todo" s com
pone no slo por la totalidad de disposi
ciones que forman el orden jurdico, sino
por las reglas y principios que constitu
yen la doctrina aplicable al orden jurdi
co en cuestin. El intrprete dispone, as,
de una "anticipacin de sentido" (Vor-
verstndis), la cual gua nuestra compren
sin. Esta es la estructura anticipante que
est presente en toda comprensin.
La restitucin (comprensin) del sig
nificado es posible slo cuando puede
reconstruirse el presente a partir de su
pasado. No es, pues, posible una interpre
tacin "Ubre", toda vez que no es posible
imaginar una forma hermenutica inde
pendiente del intrprete. El intrprete
(fin) que debe compatibilizar.
El intrprete del derecho dispone de
una Volverstndis formada por el conjunto
de nociones, concepciones y dogmas que
constituyen la tradicin jurdica, Le., la
doctrina aplicable al orden jurdico posi
 664
INTERPRETACIN TURniCA

recibido y conservado las reglas de her ris, Roma, 1935, vol. i; id, "Problerm genera
menutica (jurdica), probadas a lo largo h*, Studi in Honore di F. Virpli, Siena, 936^
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"If mtodo", Studia et Documenta Histarie et in Rolando t.AftYd Y &
 INTERPRETACIN PF.NAT 665

INTERPRETACIN PENAL. J. No existe que busca reformular tericamente la ley

una teora de la interpretacin jurdica conforme a la propia voluntad de sta, no
vlida slo para la ley penal. sta, como resuelve un caso concreto y ms bien
ley que es, es parte del materialjurdico a sienta criterios para clases de casos posi
cuyo respecto se ha elaborado aquella bles. El segundo determina el sentido de
teora, y le son, por tanto, aplicables en la ley para los efectos de hacerla valer, no
general sus conclusiones. Tales conclusio respecto de una clase de hechos, sino de
nes valdran para ella ntegramente si la un caso concreto y singular de la vida
Hey penal no tuviera-en su base el inamo real, y ha de habrselas tanto con ia inter
vible principio de jerarqua constitucio- pretacin de los.hechos como con la del
nal que suele expresarse en el apotegma derecho. Esta diferencia no significa que
latino nllum crimen, nulla poema sine lege. uno y otro, en lo'que su menester tenga
Conforme a ese principio, n hecho ho de'comn, puedan dejar de servirse de
puede tenerse por delito si, como tal, no lo los .mismos mtodos -o-medios de inter
ha descrito con anterioridad la ley, ni pretacin.
puede el acarrear como consecuencia
ua pena, si sta no le ha sido previamen Cules son esos medios? Mencin co
te conminada por ella. De exigirse la an rresponde hacer, antes que nada, de la
ticipada descripcin del hecho por la ley interpretacin literal, corad que el con
(y la consiguiente conminacin penal) se tenido de la ley aparece obviamente
Sigue ._la necesidad de reconocer, a, este':
enunciado en palabras, y es preciso inves-
respecto al derecho penal como un orde - tigar el-significado de^ ellas,-tanto desde
namiento jurdico cerrado, en que queda el punto de vista gramatical como del
prohibido aljuez castigar, so color de col- sintctico. Se tiene por'regla inamovible
de la interpretacin la de que, cundo el
mV*tspuestas lagunas, hechos que la ley sentido de la ley es claro, no debe desa
wfia abstenido de reprimir. Esto apareja, tenderse su tenor literal so capa de con
evidentemente/ ciertas consecuencias
parala interpretacin penal. sultar su espritu, pero la ley aparen
temente ms clara suele tener ms ambi
:|t. La interpretacin de toda ley inda gedades de lo que por lo regular se su
ga el exacto significado y alcance de ella
|egun resulta ser en el instante de su apli- ner el Entonces,
pone. es indispensable traspo
elemento literal para acudir a la
pcin. Esta indagacin est sujeta a re- interpretacin lgica, que busca el espri
^'rVqtfe recaen sobre el procedimiento tu de la disposicin extrayndolo de to
mental que al ^afecto debe seguir el nter- dos los elementos que puedan revelarlo:
prete. Cabra tlecir que, ya en razn de el n que la inspira, el del instituto en
esto, la llamada interpretacin autnti- que la norma est incluida y el del con
.ca;testo es, la que hace el legislador en el junto de institutos de qme sta forma par
-mismo texto interpretado o en otro pose te; la relacin en que se halla la regla
t&piV.no es tal interpretacin, pues el interpretada con las otras partes del siste
significado que l seale no es necesaria- ma, dada la tcita solidaridad en que den
. merrte producto del procedimiento men- tro de l todas aparecen, y, en fin, el ele
:, egulado por las normas de interpreta- mento histrico, quereconduce ai origen
,^on ni corresponde necesariamente a las de la disposicin, siguindola en el desa
l^ras yconceptos del texto interpreta- rrollo que le ha cabido en el transcurso
g*j Lainterpretacin propiamente dicha del tiempo.
K*"te ^Eara cargo del estudioso o trata- La interpretacin lgica puede o no
lrrFe derecho, o del juez. El primero, coincidir en cuanto a sus resultados con
 a&i

* /*--.-

''ficJ"jr" .^r-1- -

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

geri^DocTRINA JURDICA. Nm 210
Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero
Edicin y formacin en computadora: Wendy Vanesa Rocha Cacho
 JAIME CRDENAS GRACIA

LA ARGUMENTACIN
COMO DERECHO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

MXICO, 2005
 INTRODUCCIN

, En 1939, el jurista sueco, profesor de la Universidad Lund, Karl Olive

crona, public un conocido libro que en la traduccin espaola se llam
Derecho como hecho.1 Olivecrona, dentro del realismo jurdico, haca
hincapi en los elementos vivos, dinmicos y empricos del derecho. Oli
vecrona quera destacar del derecho el elemento defnitorio del mismo
que otros juristas se hari preocupado tambin en encontrar. Kelsen vio el
derecho como norma y ordenamiento. Hart como haz de reglas primarias
y secundarias. Dworkin, ahora como una prctica interpretativa, y antes
como una combinacin de reglas, principios y directrices. Podra seguir
mencionando autores que han intentado distinguir, aprehender algn ele
mento clave o fundamental del derecho. Recientemente, Manuel Atienza
ha sealado en algunos artculos que el derecho es sobre todo argumen
tacin.2 ;. . ...
Estoy convencido de que el derecho es un fenmeno muy complejo.
Compuesto de elementos diversos y expresin de una cultura y de una
prctica social: Sin embargo, la argumentacin-que de las distintas piezas
del derecho en su relacin con el contexto social, econmico y poltico
se hace, constituye una expresin clara de que el derecho de nuestros
das es sobre todo argumentacin. sta es la expresin discursiva de la
tolerancia, del desarrollo de la cultura jurdica y de la civilidad de un
pueblo.
Ea argumentacin no es tarea slo de los jueces y de las autoridades
administrativas, es tambin tarea de los legisladores, de los dogmticos,
de las partes en los procesos y, en trminos gruesos, de la multitud de in
trpretes jurdicos que existen en cualquier comunidad humana.

1 Olivecrona, Karl, El derecho como hecho. La estructura del ordenamientojurdi

co, Barcelona, Labor, 1980!
2 Atienza, Manuel, Derecho y argumentacin, Bogot, Universidad Extemado de
Colombia, nm. 6, 1997.
 LA ARGUMENTACIN COMO DERECHO

El derecho de nuestro tiempo est muy alejado de aquella concepcin

( estrictamente normativista, o peor, de la que defina el derecho en fun
cin del producto del legislador. El derecho en trminos simples implica,
por un lado, una estructura normativa en donde encontramos distintas
clases de reglas, de principios y directrices, y, por otro, est constituido
porprocedimientos, muchos de los cuales son discursivos y argumentati
vos. Esta ltima parte dinmica es la que interesa a este libro, porque es
manifestacin de la cultura jurdica de un pueblo y porque permite cali
brar el tipo de derecho que se tiene en una sociedad. No es que se deva-
lue la parte del derecho normativa, sino que se entiende que esa faceta
normativa viene previamente definida por una cierta concepcin del de
recho la del legislador que al entrar en contacto con los casos ad
quiere significados que son el resultado de la labor argumentativa de las
autoridades y de los ciudadanos.
La atribucin o determinacin de sentidos que se hace con las normas
y con el contexto a partir de las precomprensiones del intrprete es lo
que define el derecho. Hace algunos aos ypor el influjo del positivismo
tradicional veamos el derecho desde la ptica del legislador ahora se
ve, preponderantemente, desde las visiones del juez, y eso implica un
cambio fundamental en la cultura jurdica. Aunque en el caso de nuestro
pas tendramos que preguntarnos si esto es as. Si-se sigue viendo el de-
recho.desde el mirador del legislador odesde el mirador del juez. Es ver-
dad que ambas pticas son necesarias y que ninguna debera suplantar a
la otra, .lo cierto es que conviven y se encuentran en permanente tensin
no exclusivamente jurdica sino tambin poltica.
Pensar el derecho como argumentacin es algo positivo para la discu
sin, jurdica en nuestro pas. Mis razones son las siguientes- primera
porque siempre ha ocurrido as; segunda, porque cada vez ms, los.aplica-
dores del derecho adquieren una preponderancia mayor en cuanto a su
independencia respecto al Poder Ejecutivo; tercera, porque el derecho le
gislado ha sido histricamente incapaz de afrontar los mltiples problemas
que la realidad plantea; cuarta, porque el derecho no es una coleccin de
axiomas yello obliga a argumentar sobre las normas y los casos; quinta,
porque los llamados casos difciles no pueden resolverse mediante el si
logismo y la subsuncin; sexta, porque el derecho es una manifestacin
-.cultural en donde4as personas mteractuamos cori razones; sptima por- ~
que las mismas reglas legislativas son razones para la accin; octava
 INTRODUCCIN 3

porque en condiciones democrticas, participativas y deliberativas, la so

lucin de los casos de relevancia no es slo cuestin-de un argumento de
autoridad; novena, porque el derecho es una realidad viva que adquiere
sentidos con la interpretacin, y dcima, porque las posibles soluciones a
los casos son diversas, no existe una, y la autoridad est obligada jurdi
ca y democrticamente a justificar su opcin.
~ "*~ Las razones anteriores y otras que se podran esgrimir muestran que la
. argumentacin es un elemento clave en la concepcin del derecho. En el
presente libro se intenta abordar el fenmeno del derecho y la argumen
tacin proponiendo cinco temas que generan los cinco captulos de este
trabajo. El primero se ocupa de la interpretacin,, la aplicacin y la argu
mentacin desde el trasfondo de la hermenutica. El segundo desarrolla
una hiptesis casi evidente: que l argumentacin es consecuencia y ex
presin del modelo de derecho del que se parte. El tercero bucea en torno
a los materiales normativos y al impacto de los principios en la argumen
tacin y en los nuevos paradigmas del derecho. El cuarto intenta exponer
cmo se solucionan los.conflictos entre principios jurdicos. El ltimo
analiza distintas teoras de la legitimidad democrtica del juez constitu
cional.
La hermenutica es un marco conveniente para analizar la interpretar
cin, l aplicacin y l misma argumentacin porque rescata para el. de
recho su carcter de prctica social,, porque seala la importancia de la
precomprensn del intrprete en la definicin de los sentidos y signifi
cados, porque evita que la interpretacin se entienda como algo lineal,
mecnico, sin referencia al contexto y al ordenamiento, y porque la inter
pretacin, la aplicacin y la argumentacin entraan una.comprensin y
una praxis. Los conceptos a interpretar, aplicar y argumentar no son un
vocos, presentan dificultades, dado que su anlisis y determinacin de
significado viene en buena medida condicionada por la teora de la argu
mentacin y del derecho de la que se eche mano.
En el captulo segundo se exploran distintos modelos del derecho.
As, sobre el modelo actual que.algunos llaman neoconstitucionalismo,
pero tambin en cuanto a otros tradicionales que tienen su origen en el
formalismo, el realismo y el iusnaturalismo. Se intenta explicar, adems
del modelo jurdico en cuestin, el impacto que ese modelo particular tu
vo en la interpretacin y aplicacin del derecho. Se hace un recuento-su
cinto de la obra de Kelsen, Hart, Dworkin, Alexy y Ferrajoii, para ir ad-
? '. r*r"- -'-' - : -L.:-v:-:.--:: -M^9VM^TAQQN COMO DERECHO . -... .-w. .,-

virtiendo el papel de la argumentacin o de la interpretacin en esas

^ .formulaciones tericas.
La/distincin entre reglas y principios es -una^de las diferenciaciones
capitales-de nuestro tiempo. Tiene un impacto directo en la concepcin del
derecho y en la interpretacin. Explica adems el nWe] de desarrollo de
la cultura jurdica. El no advertir esa distincin impacta no slo en el de
recho sino en*la percepcin que losxiudadanostienn de los aplicadores
der derecho. Los jueces mexicanos estn obligados a interpretar todo el
derecho y no solo la ley. Las decisiones deben ser orientadas tambin
por- principios y-.no slo por reglas. Sostengo que la reforma judicial en
Mxico no entraa exclusivamente un cambio en el modelo argumentati
vo'judicial, pero1que el modelo argumentativo basado en principios s
modificara en nuestro pas la concepcin de derecho. Creo que no debe
mos aspirar ajueces ideales pero s preguntarnos si los actuales cumplen
las exigencias que la sociedad demanda, jueces que no slo conozcan el
derecho sino que asuman laconciencia moral del momento histrico. La
argumentacin, afortunadamente, no es patrimonio exclusivo de los apli
cadores del derecho. Nos corresponde triibih a l sociedad En otras
palabras, es momento de construir en Mxico una sociedad abierta de los
intrpretes constitucionales yjurdicos, en donde una de las variables pa
ra medir el mvel de democracia sea la amplitud con la que se argumente
y delibere el derecho.
Distintas vas o mtodos existen para interpretar principios. Una de
esas vas ^es la aplicacin del principio de proporcionalidad que auxilia
en la solucin de conflictos.entre principios, sobre todo entre principios
constitucionales. En el captulo cuarto se exponen diferentes mtodos de
solucin de antinomias entre principios, pero nos decantamos por el
principio de proporcionalidad, el que se describe en sus caractersticas
fundamentales, haciendo la oposicin con mtodos que proponen una je-
rarquizacin entre principios a priori y definitiva.
En el ltimo captulo seabordan las distintas cuestiones referidas a la
legitimidad democrtica de los jueces. Se pretenden contestar preguntas
muy difciles como las siguientes: por qu el Poder Judicial, que no es
producto de una eleccin popular, puede invalidar una ley emanada del
Legislativo?, cmo la decisin democrtica puede ser interferida por
quienes no representan a nadie?, en nombre de qu, las generaciones
pasadas pueden atar a las generaciones futuras?, por qu parece que en
- - .. ;^._ - - JNTRODUCCI^.^ _- . _ 5

el Estado constitucional democrtico de derecho el poder se traslada del

legislador al juez?, cmo se puede conciliar la legitimidad democrtica
con los derechos humanos? Sobre estos asuntos no existen, como en otros
temas del derecho, respuestas unvocas. La pretensin es explicar un sin
nmero de teoras que han buscado dar alguna respuesta a estas cuestio
nes. Al final del captulo esbozo una posicin particular sobre tan espi
noso y difcil tema.
Existe un apartado ulterior en donde se condensan las conclusiones de
los cinco captulos. La intencin es presentar las principales ideas del li
bro de manera accesible al lector.
Este libro es producto de algunos aos de clases impartidas en la Divi-
sn de Estudios de Posgrado de l Facultad de Derechc ^ehuestra mxi
ma casa de estudios. Durante esos aos he dado cursos relacionados con
la teora del derecho y las teoras de la argumentacin. Muchos de los
puntos de vista aqu sostenidos son el resultado del dilogo mantenido
con los alumnos. A ellos agradezco su asiduidad, sus preguntas y refle
xiones. Todos esos elementos me han servido de acicate para escribir es
tas lneas. -. .,/.
Cuando comenc a escribir estos captulos me pregunt muchas veces
si deba escribir un manual de interpretacin o de argumentacin. Mi res
puesta fue negativa. En principio, aunque los considero tiles para la
exposicin de clase, no soy partidario de los manuales. Prefiero la mono
grafa p el ensayo, pues estos gneros implican algo ms que a sistema
tizacin del conocimiento, propenden a presentar las ideas desde puntos
de vista menos ortodoxos y, pienso, ms ricos y sugerentes.
^ He pretendido exponer puntos de vista novedosos en torno a las teo
ras de la argumentacin. Considero que es importante divulgar el debate
en la cultura jurdica contempornea y hacerlo desde la ptica del autor.
De esta manera, no slo se brinda la sistematizacin de un rea de estu
dio,'sino que se ofrecen comentarios propios en tomo a cuestiones de
importancia en la teora y en la dogmtica jurdica.
Los cinco temas que conforman el capitulado de libro no. son, cierta- ^ '
mente, los nicos que lateora de la argumentacin debate. Creo que hay
otros, sin lugar a dudas, que deben ser materia de otros trabajos. Entre
ellos me refiero a la posibilidad de la interpretacin contra iegem, sl los
ilcitos atpicos producto de violaciones a principios jurdicos y al tema
de las lagunas a nivel de principios, entre otros, importantsimos aparta
dos de la argumentacin.
 LA ARGUMENTACIN COMO DERECHO

Tambin considero que a nivel filosfico debe plantearse el tema de la

argumentacin desde la visin de las distintas corrientes hermenuticas y
de la filosofa anahtica. Sera mteresante estudiar, por ejemplo, argumen^
Sos SCSPeClaleS Cn dStntOS enfolues hermenut,cos y/o anall
lacSneTenS
laciones entreT
las ^1
tcnicas de fsultaria pesante
la argumentacin en-elsera el analizar
derecho con laslasfor
re
mas ymaneras de argumentacin existentes en la hxstoria, a motofi y
la teologa, por poner slo algunos ejemplos. Creo, verbigracia que lo
cmaS^tofenamTentHC,n^^
camientos ^ jurdica
en materia de argumentacin * sobre
t- pruebas
Pa^aToraTac
ohechos
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rnensa Cuando Viehweg nuci hace reSPeCt
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estos estudios es^n-
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ramente nunca imagin la multitud de puertas que se abriran para la re-
loTrr3 ^r6"^011 CS hy k PCZa Clave del derecho yPSo que
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decisiones au-
H^*W. sobretodo en-eldebate cotidiano
interpretes jurdicos que componen una comunidad
dte multitud d-
Termino estas lneas introductorias para agradecer a mi familia o.,e
siempre me brinda su apoyo afectuoso. Amismos hi MariC ySa"
ago que son el aliciente para mis esfuerzos, yami'esposa Mara dea
AUnsV^
Al Instituto deTmT' 'D ^ dUraS
Investigaciones yen casa
Jurdicas, las maduras * a-'lado
abierta yplural de las
SS%* U mi to. ^ especial a^rirector
WdeYa
Oros de la i8' Trptla
comunidad aPyar laS instigaciones de los mSm-'
universitaria.
Captu n