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J.Dobovšek

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PARTE III

FUENTES DEL DERECHO

INTERNACIONAL PENAL

PARTE GENERAL
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El Derecho Internacional Penal

Crimenes y delitos internacionales
Fuentes normativas

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CAPITULO VII
Fuentes del Derecho
Internacional Penal
Parte General

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CAPITULO VII

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

PARTE GENERAL

§50.- Introducción.
§51.- La doctrina de las fuentes del Derecho Internacional Público.
La Escuela Iusnatural-racionalista de los siglos XVII y XVIII .
La Escuela Histórica del siglo XIX
El positivismo jurídico
A.- Las fuentes como hechos o actos con capacidad para generar normas jurídicas.
Fuentes de validación normativa.
B.- Teoría negatoria de fuentes en el Derecho Internacional Público
C.- El Derecho espontáneo. Posición de Roberto Ago y Julio A. Barberis
D.- Teoría de la fuente única del Derecho Internacional Público
§52.- Fuentes formales y fuentes materiales
§53.- Fuente material
§54.- Fuente formal
Conclusiones del CAPITULO VII

§50.- Introducción
“Durante muchos años el positivismo y el iusnaturalismo
estuvieron separados no sólo por su razonable distancia
teórica, sino por enemistades políticas que tendían a
abroquelarse en una recíproca ignorancia. Los positivistas
imaginaban a sus rivales como individuos incapaces de
adoptar una decisión jurídica sin consultarla con su confesor y
capaces, en cambio, de condenar a la hoguera al propio
legislador o de preparar un auto de fe con la Constitución. A
la inversa, los iusnaturalistas describían a los positivistas
como seres demoníacos, que ocultaban en los zapatos sus
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El Derecho Internacional Penal

Crimenes y delitos internacionales
Fuentes normativas

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patas de macho cabrío y en el cuero cabelludo el número 666

que tenían grabado..”148
259.- La teoría de las fuentes del derecho procura dar respuesta a
los interrogantes de dónde surge, cómo se manifiesta y cuál es el
contenido de una norma jurídica. La temática de las fuentes
normativas del Derecho Internacional Penal tiene una significativa
importancia si se tiene en cuenta que, a diferencia del derecho interno,
no existe órgano legislativo supranacional ni una normativa legal
(leyes) ni tampoco una recopilación en un texto único de normas
penales ( código penal) nos remitimos a lo expuesto en el Capitulo I.
La cuestión adquiere una mayor relevancia por el carácter punitivo
de las normas. Ya no se trata de reparaciones de daños sino de
aplicación de sanciones que implican la pérdida de bienes tan
apreciables como la libertad o la vida.

§51.- La doctrina de las fuentes del Derecho Internacional Público

Esta fundamental temática dio motivo a una prolífica doctrina que
por los conceptos equívocos empleados, generaron no pocas
discrepancias y acalorados debates. Una breve referencia a los
distintos autores, caracterizados por su relevancia jurídica, evidencia
la complejidad del tema.
En el estudio de las fuentes del Derecho se pueden diferenciar tres
fases 149:
260.- La Escuela Iusnatural-racionalista de los siglos XVII y
XVIII . Sus más conspicuos exponentes fueron Hugo Grocio (1583-
1645) Tomas Hobbes (1588-1679), Jacobo Rousseau (1712-1778) y
Samuel Puffendorf (1632-1694). Esta escuela considera que existe
un orden universal y eterno idóneo para resolver cualquier conflicto

148
Guibourg, Ricardo A. “El contenido mínimo del Derecho Natural en Hart”. En Anuario de
Filosofía Jurídica y Social. Seccion Teoría General. Nº 20. Ed. Abeledo Perrot – año 2000. Bs.
As. Pag.75.
149
Goldschmidt, Werner. Introducción filosófica al Derecho. La teoría trialista del mundo
juridico y sus horizontes. Ed.Depalma.1980. pag. 215
 173

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CAPITULO VII
Fuentes del Derecho
Internacional Penal
Parte General

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jurídico. El Derecho Natural se presenta como un código ideal

normativo al que se puede acceder con el simple y recto uso de la
razón, se afirma al Derecho Natural como fuente normativa por
excelencia.
”Los principios del derecho se deducen a priori con precisión
matemática de verdades axiomáticas evidentes por sí mismas”.150
261.- La Escuela Histórica del siglo XIX. Su principal figura fue
Savigny 151, y representó una reacción contra racionalismo
protestante. Concibe al Derecho como un producto específico de cada
pueblo en un momento histórico determinado. El Derecho es una
emanación “espontánea del “espíritu del pueblo”. La forma prístina
en que se manifiesta este “espíritu del pueblo” es mediante el derecho
consuetudinario. Es función de la norma escrita (ley) precisar y
completar el derecho consuetudinario. Sistematizó con profundidad el
tema de las fuentes del Derecho. Hace una cuádruple distinción entre
el derecho como realidad y el derecho como norma, y entre el derecho
general y el derecho particular. Afirma que el derecho general vive en
la conciencia común de los pueblos y que es preexistente a su
formulación escrita ( ley). Según Savigny, las fuentes son el modo en
que se manifiesta ese derecho general que preexiste en lo que
denomina el “espíritu del pueblo”. El mérito del autor fue evidenciar
que la ley no es la única fuente del derecho y que existen otras fuentes
que expresan ese espíritu general, entre otras, la costumbre.
262.- Un autor al que no corresponde incluir en la clasificación
precedente, F.Geny 152 , y que tampoco forma parte de la doctrina positivista,
merece ser citado por su doctrina sobre las fuentes del Derecho. Distingue
entre las fuentes formales y científicas. Las fuentes formales son los hechos

150
Montejano, Bernandino. Curso de Derecho Natural. 5ª Edición. Ed. Abeledo-Perrot.1994.
pag. 173 cita a Truyol y Antonio Serra.
151
Sus ideas fueron expuestas en su tratado “System des heutigen Römischen Rechts” (Sistema
del Derecho Romano actual) publicado a mediados del siglo XIX .
152
Metodo de interpretación y fuentes en derecho privado positivo. 2º edicion Madrid. 1925
ps.228-50 citado por Lllambias. Tratado de Derecho Civil Parte General Tomo I pag.48 y ss.
Ed.Abeledo Perrot .Bs.As. 1967.
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Crimenes y delitos internacionales
Fuentes normativas

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sociales imperativos que emanan de las autoridades externas al intérprete y

con capacidad para regir su juicio. Considera como fuentes formales a la ley,
la costumbre y la jurisprudencia y doctrina. Por su parte, las fuentes
científicas (también denominadas fuentes materiales) son las que proveen la
materia del derecho y provienen de la libre investigación científica del
intérprete quien debe detectar en la realidad los elementos objetivos que
hacen a la propia naturaleza de las cosas.
El gran aporte de F.Geny, que si bien se refirió al derecho privado, es su
conceptualización de la costumbre en sus dos elementos: el material
representado por la reiteración de las conductas y el psíquico : la “opinio iuris
sive necessitatis”.
263.- El positivismo jurídico identifica al Derecho como la
manifestación de la voluntad del Estado. Surge a fines del siglo XIX y
tuvo particular influencia hasta mediados del siglo XX.
Dentro del positivismo jurídico se pueden destacar las posiciones
de Hans Kelsen y de H.L.A.Hart.

A.- Las fuentes como hechos o actos con capacidad para generar
normas jurídicas. Fuentes de validación normativa.
264.- Dentro de la prolífica posición positivista se destaca Hans
Kelsen, quien en su Teoría pura del Derecho 153, agrega a la
concepción tradicional de las fuentes del derecho el concepto de
“validez” normativa. Explica que en todo orden jurídico existen
normas superiores que “regulan” el proceso de creación de otras
normas jurídicas jerárquicamente inferiores.
265.- Estas normas “reguladoras” atribuyen a determinados actos o
hechos (el consentimiento en los contratos, el procedimiento de
sanción de leyes, etc.) el poder de crear normas jurídicas . Estos actos
o hechos son, para Kelsen, fuentes del derecho por cuanto dan
nacimiento a normas jurídicas.

153
Seguimos la obra de Hans Kelsen en su Teoría pura del Derecho publicada por Eudeba. 1968
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CAPITULO VII
Fuentes del Derecho
Internacional Penal
Parte General

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“Para que una norma positiva exista, es preciso que haya sido creada por
un acto, a saber por un hecho natural que transcurra en el espacio y en el
tiempo”154
266.- Las normas de validación o reguladoras determinan todos los
elementos que se deberán conjugar para que ciertos hechos o actos den
nacimiento a una norma jurídica. Estas normas indican cuál es el
órgano autorizado para crear las normas (parlamento, partes
contractuales etc.), el procedimiento que se deberá seguir (votaciones,
mayorías, asentimiento) las formas, etc. Las normas de validación
responden a las preguntas de quién crea, el cómo se crea y el
contenido de las nuevas normas.
Así, por ejemplo, el proceso para el dictado de una ley debe ser
entendido como una sucesión de actos y hechos de los legisladores
regulados o validados por una norma precedente y jerárquicamente
superior como es la Constitución Nacional. Es la Constitución quien
determina al órgano, el procedimiento y el contenido de los actos
legislativos y que culminan en la sanción de una ley.
A su vez un contrato, como fuente de normas particulares, deriva
su validez de una ley que lo precede y que le es jerárquicamente
superior. Es la ley dictada por el Congreso Nacional (art.1197 del C.
Civil Argentino) quien determina las condiciones que se deben reunir
para que el acto humano del consentimiento genere la norma jurídica
obligatoria para las partes como la ley misma.
267.- Toda norma obtiene su validez de otra norma superior. En el
derecho interno la norma fundamental es la Constitución. Y
consecuente con su posición monista con supremacía internacional,
Kelsen afirma que el derecho interno estatal obtiene su validez de una
norma del Derecho Internacional155.
268.- Es la denominada pirámide jurídica donde una norma se
encuentra validada por otra precedente y superior. El problema se

154
Hans Kelsen. Ob.citada , pag.35.
155
Kelsen, Hans. Ob. citada ,pag.143
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Crimenes y delitos internacionales
Fuentes normativas

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plantea respecto de la norma que se encuentra en el vértice de la

pirámide, a la que Kelsen identifica como una norma consuetudinaria
internacional. Dentro del Derecho Internacional todas las fuentes
alternativas, e incluso los tratados, son validados por una norma
consuetudinaria. Es la costumbre internacional que por la fórmula del
“pacta sunt servanda” determina la validación de todo el derecho
internacional convencional156. El tema se complica para detectar la
norma superior jerárquica que, a su vez, valide la norma
consuetudinaria. Cuál es la norma que establece el procedimiento de
creación de la norma consuetudinaria internacional? Kelsen la define
como la “Grundnorm”, que no es una norma positiva157 sino un
presupuesto. Es una hipótesis que da fundamento a la primer norma
positiva que es la costumbre internacional. La “Grundnorm” es quien
erige como fuente del derecho a la costumbre internacional.

B.- Teoría negatoria de fuentes en el Derecho Internacional

Público
269.- Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-1994) profesor de
Oxford¸ se presenta como una variante de la posición positivista158.
Desarrolla su teoría en base a la diferenciación entre reglas primarias
dirigidas a los individuos, que prohiben u obligan determinadas
conductas, y las secundarias dirigidas a los órganos jurídicos, que
establecen las facultades para modificar o aplicar las normas
primarias. Estas normas secundarias se clasifican a su vez en tres
grupos distintos:

156
Kelsen, Hans. “ Contribution à la théorie du traité intrenational” Revue intrenationale de la
Théorie de Droit, 1936 p.253 y ss. citado por Barberis, Julio A. “ ¿Es la costumbre una fuente
de derecho internacional ? “, en Anuario Argentino de Derecho Internacional. 1987-1989.
Asociacion Argentina de Derecho Internacional, pag. 11 y ss.
157
Kelsen, Hans. Teoria pura del derecho. Ob.cit .,pag.139.
158
Guibourg, Ricardo A. “El contenido mínimo del Derecho Natural en Hart”. En Anuario de
Filosofía Jurídica y Social. Seccion Teoría General. Nº 20. Ed. Abeledo Perrot – año 2000. Bs.
As. Pag.75.
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CAPITULO VII
Fuentes del Derecho
Internacional Penal
Parte General

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a.- las reglas de reconocimiento que permiten “reconocer” a las

normas primarias. Estas reglas de reconocimiento de Hart son
generalmente llamadas “fuentes del derecho”159, por cuanto precisan
los elementos necesarios para detectar normas jurídicas. No ordenan
ni prohiben ya que se limitan a un contenido conceptual jurídico.
b.- las reglas de cambio son las que regulan la creación, modificación
o extinción de las reglas primarias.
c.- reglas de adjudicación establecen el procedimiento para comprobar
las infracciones a las reglas primarias y el dictado de sentencias
consecuentes.
270.- Lo significativo de esta teoría es que afirma que en el
Derecho Internacional no existen reglas de reconocimiento. Estas sólo
se dan en sistemas jurídicos desarrollados. El Derecho Internacional,
para Hart, es un derecho primitivo y se integra como un conjunto de
reglas primarias que no pueden ser identificadas. Es por ello que la
validez de las normas primarias internacionales se determina por el
grado de su “aceptación y efectividad”160. La única manera para saber
si estamos en presencia de una norma de derecho válida es esperar y
ver, en cada caso particular, si rigen efectivamente en la práctica 161.
Consecuente con lo afirmado, Hart concluye que el Derecho
Internacional no tiene fuentes normativas.162
Fuera de esta corriente positivista jurídica pero vinculada a la
temática de las fuentes del Derecho Internacional, se destaca la teoría
de Roberto Agó y de Julio A. Barberis.

159
Barberis, Julio A. “Formación del Derecho Internacional”. Editorial Ábaco de Rodolfo
Depalma.Bs.As.1994. pag.23
160
Moya Dominguez, María T. “Manual de Derecho Internacional Público”. Ed. Ediar. 2004.
Pag.44.
161
Hart. “The Concept of Law”. Oxford 1961 pag.229 citado por Barberis, Julio A.
“Formación del Derecho Internacional”. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma.Bs.As.1994.
pag.31.-
162
Hart, H. L. A. ”El concepto del Derecho”. 2º edición. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. pag. 264 y
ss.
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Crimenes y delitos internacionales
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C.- El Derecho espontáneo. Posición de Roberto Ago y Julio A.

Barberis
271.- Roberto Ago critica del positivismo jurídico su posición
reductista de limitar al Derecho únicamente al Derecho positivo.
Sostiene que es un error afirmar que el Estado es el único a quien se le
confiere la potestad de crear el derecho positivo.163
En lo que respecta al ámbito internacional hace notar la
incongruencia de Kelsen de sostener que una norma será del derecho
positivo sólo si su positividad es derivada de una norma jurídica
precedente y jerárquicamente superior.
Según Kelsen:“Derecho en el orden interno es lo que el Estado ha
querido y en el orden internacional lo que los Estados colectivamente han
querido y establecido”164.
272.- Dirá Roberto Ago, que en el Derecho Internacional existen
normas que no han sido “validadas” por una norma precedente de
superior jerarquía. Cita como ejemplo al derecho consuetudinario
internacional, al que la escuela de Viena legitima a través de una
norma hipotética: “Grundnorm”. Si se acepta que es una norma
hipotética es por cuanto no existe en la realidad y es una creación
exclusiva del intelecto.
273.- Sostiene esta posición, que la norma consuetudinaria
internacional no surge de un proceso preestablecido por otra (por
cuanto no existe) sino que se genera en forma “espontánea”. Así en el
ámbito internacional, existen normas positivas que son creadas por
una fuente formal y otras normas que surgen sin una fuente previa,
esto es de manera espontánea.
274.- El derecho consuetudinario y el derecho no escrito forman
parte de lo que denomina “derecho espontáneo”. Es un derecho que se
forma sin que existan normas preexistentes que regulen su proceso de

163
Ago, Roberto. Derecho positivo y derecho internacional. Revista Española de Derecho
Internacional. Vol.9 nº 3, 1956.Madrid. Pag.592.
164
Ago, Roberto. Derecho positivo y derecho internacional. ob.cit.Pag.597.
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CAPITULO VII
Fuentes del Derecho
Internacional Penal
Parte General

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creación. Una norma será “espontánea” cuando su validez no derive

de una norma anterior.
275.- Esta generación espontánea de la norma no escrita puede ser
un proceso evolutivo y lento o por el contrario, repentino. Algunos
autores, como Juan Carlos Puig, refiriéndose al derecho espontáneo
lo califican como “derecho consuetudinario” cuando la generación
normativa es lenta, y como “derecho revolucionario” cuando la
generación es repentina. Citan como ejemplo la resolución 377
denominada Unión Pro Paz de la Asamblea de las Naciones Unidas.165
276.- Ante la parálisis del Consejo de Seguridad por el veto de un
miembro permanente el organismo internacional no podía intervenir para
poner fin al conflicto armado de Corea. El 3 de noviembre de 1950 se dicta la
Resolución 377 de la Asamblea General que dispone para todo caso en que se
amenace a la paz, se la quebrante o exista una agresión y el Consejo de
Seguridad deje de cumplir son su responsabilidad, la Asamblea General
podía examinar el asunto en cuestión, emitir recomendaciones e inclusive
disponer el uso de la fuerza a fin de mantener o restaurar la paz y seguridad
internacionales. La Asamblea General se autoadjudicó facultades no
establecidas por la Carta por lo que la Resolución 377 fue manifiestamente
ilegal. Pese a ello 52 Estados la votaron a favor, 5 en contra y con 2
abstenciones. Tal aceptación generalizada constituyó una modificación
revolucionaria del régimen estatutario y forma parte del derecho positivo de
la ONU. Los Estados que oportunamente impugnaron la Resolución 377
(Unión Soviética, Polonia, Checoslovaquia, Bielorrusia y Ucrania)
posteriormente la avalaron en oportunidad del ataque de Francia, Gran
Bretaña e Israel contra Egipto en 1956. Los Estados impugnantes de la Res.
377, participaron activamente de la Asamblea Extraordinaria convocada por
el conflicto y votaron las resoluciones que se dictaron en esa oportunidad.
277.- Julio A.Barberis sostiene que en el Derecho Internacional
Público existen reglas que permiten reconocer normas que pertenecen
a ese ordenamiento jurídico. Se trata de reglas conceptuales que
suministran definiciones (en este punto sigue el concepto de Hart
respecto de las reglas de reconocimiento) sobre características en

165
Puig, Juan Carlos. “Derecho de la Comunidad Internacional”. Vol. I. Ed.Depalma. 1986
pag.96.
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Crimenes y delitos internacionales
Fuentes normativas

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cuanto al modo de creación, órganos intervinientes, el procedimiento

que se deberá seguir o su contenido.
278.- Esta reglas de reconocimiento tienen utilidad respecto de casi
todas las normas que existen en el Derecho Internacional Público. Así,
hay normas de reconocimiento que regulan la formación de los
tratados, de los actos jurídicos unilaterales, las resoluciones de los
organismos internacionales, las sentencias judiciales y arbitrales.
Todas estas reglas apelan a un elemento común: debe existir
necesariamente una voluntad de crear una norma del Derecho
Internacional Público en el sujeto generador. Esta voluntad podrá ser:
a.- común, cuando se refiere a tratados,
b.- única, en los actos unilaterales,
c.- una declaración formal, cuando es una decisión de un organismo
internacional con capacidad suficiente, o finalmente
d.- como manifestación de la voluntad del juez en su sentencia o
laudo. 166.
279.- Pero en cuanto a la costumbre, afirma que no existen normas
que regulen la formación de las normas consuetudinarias. En tal
sentido Barberis comparte la posición de Ago de no aceptar la
hipótesis de la “Grundnorm” de Kelsen. Se considera innecesaria tal
hipótesis desde que la norma consuetudinaria surge en forma
espontánea. Su creación no se encuentra regulada, no existen normas
de reconocimiento con relación al derecho consuetudinario. Por tal
razón este autor sostiene que el derecho consuetudinario no es fuente
del Derecho Internacional Público por cuanto no existen normas de
reconocimiento.
280.- Esta afirmación no significa negar la existencia de normas
consuetudinarias en el Derecho Internacional Público. Ante la carencia de
una regla de reconocimiento, es necesario recurrir a otros medios para

166
Barberis, Julio A. “Formación del Derecho Internacional”. Editorial Ábaco de Rodolfo
Depalma.Bs.As.1994. pag.255
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Fuentes del Derecho
Internacional Penal
Parte General

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comprobar su existencia, como ser la mera constatación o mediante reglas

de contenido técnico (que se exponen en §67, pag. 246).
281.- El problema para el investigador y para la persona común, es
cómo determinar o constatar la existencia de una norma
consuetudinaria penal en el ámbito internacional. Tal como ya se
expresara, el Derecho Internacional Penal General rige para toda la
comunidad y se aplica a todo habitante de este mundo, de un extremo
a otro, hasta el más recóndito lugar y sin respetar las fronteras
soberanas de los Estados. Aceptar que existan normas de “generación
espontánea”, normas que no son escritas y, por sobre todo, de normas
punitivas que en más de un proceso internacional llevaron a la muerte
a los acusados (Tokio y Nüremberg), obliga a extremar el intelecto
para su precisa detección. No existe Código Penal, no existe norma
escrita, hay normas penales “espontáneas”. Esta afirmación crispa los
nervios, y con razón, de todo jurista.

D.- Teoría de la fuente única del Derecho Internacional Público

282.- Esta teoría sostiene que el “consenso“ (konsens) es la fuente
original y única de las normas internacionales. Todas las fuentes que
se menciona en la doctrina y también las que surgen del art. 38 del
Estatuto de la CIJ son el resultado de este “consenso” de los
Estados167.
283.- La costumbre, los tratados, los principios generales del
derecho, la aquiescencia, el derecho espontáneo, los acuerdos
informales etc, son productos de este consenso. Existen fuentes
“formalizadas” que surgen de la doctrina y el art. 38 del Estatuto de la
CIJ y otras “no formalizadas” o informales, que también nacen de este
consenso de los Estados.

167
Simma, Bruno y Verdross Alfred. Derecho Interancional Universal. 3º ed. Berlin 1984
citados por Barberis, Julio A. “Formación del Derecho Internacional”. Editorial Ábaco de
Rodolfo Depalma.Bs.As.1994.pag. 274.-
182

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Fuentes normativas

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Esta doctrina aclara que el consenso, como fuente única, no debe ser
confundido con el “consentimiento” que expresan los Estados, sea tácito o
expreso, dado que este último concepto es la piedra angular de la posición
voluntarista del Derecho Internacional Público, y que estos autores aclaran
que no comparten.
284.- La doctrina del voluntarismo sostiene que el Derecho Internacional
Público existe por la voluntad propia de los Estados y toda la normativa debe
derivarse de esta voluntad expresa o tácita. Llegan así a sostener que
únicamente existen dos fuentes de normas en el Derecho Internacional
Público: los tratados, por el consentimiento expreso, y la costumbre por
consentimiento tácito de los Estados. 168

§52.- Fuentes formales y fuentes materiales

285.- Preferimos recurrir a la clásica enumeración de las fuentes
como formales y materiales. Procederemos a precisar que se entiende
como fuente formal y fuente material.
El concepto de fuente es concebido como “causa”. Vale decir,
cuando se habla de fuentes del derecho nos referiremos a las causas
que generan el nacimiento de la norma jurídica internacional penal.
286.- Causa debe ser entendida como aquello de lo que una norma
jurídica depende en cuanto a su existencia. Apelamos al concepto filosófico
de causa formal y causa material.169 Así la causa material (o fuente material)
se refiere a la materia de que está hecha una norma jurídica, es decir a los
elementos que concurren en la constitución de un compuesto como parte
intrínseca determinable. Por otro lado, la causa formal (o fuente formal) se
refiere a la “forma”, a lo que concurre a la constitución de un compuesto
como parte intrínseca determinante y especificadora.
287.- Como ejemplo hacemos un equivalente con un líquido de la
naturaleza conocido por todos, el agua. Su causa material serán los elementos
que componen materialmente el agua: una molécula de oxígeno y dos de

168
Se pueden citar como exponentes del voluntarismo a Jellinek, Wenzel, Anzilotti, Triepel,
Tunkin y gran parte de la doctrina soviética.
169
Jolivet, Regis. “Curso de filosofía”. Ed. Desclée de Brouwer.1965, pag. 262.
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Fuentes del Derecho
Internacional Penal
Parte General

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hidrógeno : H2O. La causa formal se refiere a la forma, al modo (al cómo)

se presenta el agua en la naturaleza, que podrá referirse a su estado: sólido,
líquido o gaseoso; o también puede responder a la pregunta “dónde”
podemos constatar la existencia del agua: de una canilla, en un envase, de la
lluvia, del río , del mar, de pozo surgente, etc. Aristóteles apela al ejemplo de
la tabla de cera (materia) y el anillo que se imprime sobre la superficie: la
materia es la cera, la forma es la imagen del anillo que quedó impresa.
288.- La fuente material responde al interrogante: cuáles son los
componentes de una norma penal. La fuente formal responde a la
pregunta de cómo se presenta la norma o de dónde surge la norma
penal; se refiere al modo de manifestación o exteriorización. La fuente
formal nos indica dónde dirigirnos para encontrar la norma jurídica
penal170. Las fuentes formales son aquellas a las que deberá recurrir el
juez internacional para fundar su fallo o sentencia (art. 38 del ECIJ).
Es habitual que en el Derecho Internacional Público y su rama
penal concurran en forma simultáea varias normas jurídicas sobre un
mismo hecho, y que surjen de dos o más fuentes formales. Nos
remitimos a §15, pag.42.

§53.- Fuente material

289.- En base a las premisas expuestas, las fuentes materiales son
aquellas que alimentan, constituyen , integran la materia de la norma
jurídica. Así se pueden citar como ejemplos: la jurisprudencia de los
tribunales nacionales e internacionales, la opinión publica, las
valoraciones existentes en la comunidad internacional, las
convicciones religiosas, los principios humanitarios, el Orden Natural,
las conveniencias políticas e intereses internacionales, la conciencia

170
Aftalión, Enrique R- Vilanova, José – Raffo, Julio. Introducción al derecho. Abeledo
Perrot. Pag.557. Idem: Puceiro Ripoll, Roberto, “Algunas consideraciones ulteriores sobre la
existencia de las fuentes formales del Derecho Internacional Público y la eventual jerarquía entre
ellas y sus normas”. En Derecho Internacional Público, Tomo I. Fundacion de Cultura
Universitaria. Montevideo.Urguay,2º edicion 1996. Pag.190 punto 2º.-
184

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Crimenes y delitos internacionales
Fuentes normativas

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internacional, los estándares valorativos, etc.171. Entendemos

preliminarmente que el Derecho Natural concebido como un orden de
referencia de la justicia natural es fuente material de toda norma (o al
menos debería serlo). (ver §82 , pag.324 y ss. )
El concepto de justicia es fuente mediata de la norma y debe ser tenida en
cuenta por el “repartidor”, a tenor de los dichos de W.Goldschmidt.172
290.- Las fuentes materiales son las que hacen al “contenido” y
nutren a la norma jurídica. Cuando el Juez debe sentenciar, no sólo
debe recurrir al texto de la norma (si es escrita) sino también a las
valoraciones que la preceden y se encuentran en ella contenidas. Debe
tener presentes las fuentes materiales de esa norma.173
291.- Savigny, hablará que el derecho general existe en la “conciencia
común del pueblo”, en el “espíritu del pueblo”, que es un derecho
preexistente y vive en una forma subterránea . Este elemento material nutre
tanto a la norma escrita como a la consuetudinaria, dado que la repetición de
los actos se debe a que existe una conciencia generalizada de su
obligatoriedad y que impone esa repetición.
Estos conceptos son perfectamente traducibles al ámbito de la Comunidad
Internacional. Existe una conciencia internacional subyacente, un espíritu
internacional que hace que ciertas normas deban ser de cumplimiento
imperativo y oponibles erga omnes. (los crímenes internacionales ver §49,
pag.158).
292.- El “positivismo jurídico” desecha como válida la fuente material
por ser extrajurídica y forma parte de la metafísica o la sociología del
derecho. La ciencia jurídica sólo puede tener por objeto el derecho positivo
(sea el derecho de un Estado particular o del derecho internacional),esto es en
definitiva, el derecho creado y aplicado por los hombres. 174

171
Catenaci, Imerio Jorge. “Introducción al análisis del Derecho”. Ed. Astrea. 2º edición.1993.-
pag.281.-
172
Goldschmidt, Werner. Introducción al Derecho. Estructura del mundo juridico. Ed.Aguilar.
Madrid. Pag.221.
173
Aftalion, Enrique R., Vilanova José, Raffo Julio. Introduccion al Derecho.Ed.Abeledo
Perrot. 3º edición. Pag. 568 punto 17.5.4.
174
Hans Kelsen. Teoría pura del derecho .Eudeba.1968. pag.52
 185

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CAPITULO VII
Fuentes del Derecho
Internacional Penal
Parte General

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Todos estos elementos confluyen y constituyen la “ materia” de la

norma jurídica. Pero falta un proceso adicional para su nacimiento,
dado que reunidos los elementos materiales aún no existe como tal. Es
necesario darle una forma. Así, volviendo al ejemplo del agua, aún
cuando tengamos las moléculas de hidrógeno y de oxigeno, es
necesaria una síntesis físico-química para que surja el elemento
“agua”.
Aparece así la fuente formal que “sintetiza” y da la “forma” de
norma jurídica a todos los elementos constituyentes que preexisten a
la misma.

§54.- Fuente formal

293.- La fuente formal tiene dos efectos primordiales para la
generación de la norma internacional penal:
a.- le confiere una “forma” jurídica determinada: por ejemplo: la
forma de una convención o tratado escrito, o de una norma no escrita
como emergente de la costumbre internacional o de un principio
general humanitario, o de un derecho espontáneo , o inclusive bajo la
forma de un tratado no escrito 175, de un acto jurídico unilateral, etc.
b.- “positiviza” e incorpora la norma al mundo jurídico positivo y
vigente en un momento dado de la Comunidad Internacional. Este
efecto “positivizador” de la fuente formal transforma esas
valoraciones, esos principios humanitarios, ese orden natural superior,
en una norma jurídica vigente.

175
Un acuerdo internacional bien puede no constar por escrito si así fue la voluntad de las partes.
El caso de Noruega y Dinamarca por la declaración Ihlen , donde por una declaración verbal de
su Ministro de Relaciones Exteriores, Noruega resignó sus derechos sobre la Groenlandia
Oriental. Otro ejemplo de acuerdo simultáneo o verbal es el acto de arriar una bandera o
enarbolar una bandera blanca como expresión de rendición, que aceptada por el contrincante,
genera un acuerdo o tratado internacional de rendición o capitulacion (según el caso) vinculante
para los Estados quienes son representados en ese acto por sus fuerzas militares.
186

J. Dobovšek

El Derecho Internacional Penal

Crimenes y delitos internacionales
Fuentes normativas

______________________________________________________________________

Conclusiones del CAPITULO VII

1.- La teoría de las fuentes del derecho procura dar respuesta a los
interrogantes de dónde surge, cómo se manifiesta y cuál es el
contenido de una norma jurídica.
2.- Para Kelsen, las normas “reguladoras” atribuyen a determinados
actos o hechos (el consentimiento en los contratos, el procedimiento
de sanción de leyes, etc.) el poder de crear normas jurídicas. Estos
actos o hechos son, para este autor, verdaderas fuentes del derecho por
cuanto dan nacimiento a normas jurídicas.
3.- Para Hart el Derecho Internacional es un derecho primitivo y se
integra como un conjunto de reglas primarias que no pueden ser
identificadas. La única manera para saber si estamos en presencia de
una norma de derecho válida es esperar y ver, en cada caso particular,
si rigen efectivamente en la práctica. Consecuente con lo afirmado,
Hart concluye que el Derecho Internacional no tiene fuentes
normativas.
4.- Para Roberto Ago y Barberis el derecho no escrito forma parte de
lo que denominan “derecho espontáneo”. Es un derecho que se forma
sin que existan normas preexistentes que regulen su proceso de
creación. Una norma será “espontánea” cuando su validez no derive
de una norma anterior
5.- La teoría de la fuente única, sostiene que el “consenso“ (konsens)
es la fuente original y única de las normas internacionales. Todas las
fuentes que se menciona por la doctrina, y también las que surgen del
art. 38 del Estatuto de la CIJ, son el resultado de este “consenso” de
los Estados
6.- Las fuentes materiales son aquellas que alimentan, constituyen e
integran la materia de la norma jurídica. Así se pueden citar como
ejemplos: la jurisprudencia de los tribunales nacionales e
internacionales, la opinión publica, las valoraciones existentes en la
comunidad internacional, las convicciones religiosas, los principios
humanitarios, el orden natural, las conveniencias políticas e intereses
internacionales, la conciencia internacional, los estándares valorativos,
etc.
 187

J.Dobovšek

CAPITULO VII
Fuentes del Derecho
Internacional Penal
Parte General

______________________________________________________________________

7.- La fuente formal tiene dos efectos primordiales para la generación

de la norma internacional penal: a.- le confiere una “forma” jurídica y
b.- “positiviza” la norma y la incorpora al mundo jurídico positivo y
vigente en un momento dado de la comunidad internacional.
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J. Dobovšek

El Derecho Internacional Penal

Crimenes y delitos internacionales
Fuentes normativas

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J.Dobovšek

CAPITULO VIII
Las fuentes formales del Derecho
Internacional Penal

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CAPITULO VIII

LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO

INTERNACIONAL PENAL
Introducción
§55.- El art. 38 del Estatuto de la CIJ
A.- Enumeración ejemplificativa (exhaustiva) o taxativa del art.38 del Estatuto.
§56.- Jerarquía entre las fuentes formales del Derecho Internacional Público
§57.- Jerarquía entre normas penales de distintas fuentes formales.
A.- Criterio de selección según la naturaleza de las normas internacionales penales
B.- Criterio de selección según el principio de especialidad.
C.- Criterio de selección por el orden cronológico
58.- Principios generales penales como criterio de aplicación de normas penales.
A.- Irretroactividad de la norma penal internacional
B.- Norma penal posterior más benigna.
C.- Norma del Derecho Internacional Penal General “abrogatoria” de los sistemas
del Derecho Internacional Penal Particular.
Conclusiones del Capitulo VIII

Introducción
294.- El Derecho Internacional Penal es una rama del Derecho
Internacional Público, por lo que participa de todas sus características
enumeradas en el Capitulo I y también de las fuentes creadoras de sus
normas.
La primer pregunta a formular es dónde y cómo surgen las normas
internacionales penales que describen los “delicta iuris gentium”.
En el derecho interno, en base al principio de legalidad “nullum crimen,
nulla poena sine lege”, es manifiesto que la única fuente de las normas
penales es la ley. Sin embargo en el ámbito internacional no existen leyes,
tampoco un órgano legislativo, por lo que la detección de las normas penales
se complica al no existir un “Código Penal Internacional”. El problema se
agudiza al constatarse que existen normas penales no escritas.
295.- En términos generales y como primer aproximación es
posible afirmar que las fuentes del Derecho Internacional Penal son
190

J. Dobovšek

El Derecho Internacional Penal

Crimenes y delitos internacionales
Fuentes normativas

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semejantes a las del Derecho Internacional Público General. Por tal

motivo se hará referencia a tales fuentes normativas detallando las
particularidades que representan para el sistema penal internacional.

§55.- El art. 38 del Estatuto de la CIJ

296.- La doctrina, en forma unánime, hace una inicial referencia al
art. 38 del Estatuto de la CIJ. Este artículo enumera como fuentes de
las normas internacionales a las siguientes:
a.- las convenciones internacionales, sean generales o particulares,
que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes.
b.- la costumbre internacional como prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho.
c.- los principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas.
Como medios auxiliares para la determinación de las normas:
d.- las decisiones judiciales
e.- la doctrina de los publicistas de mayor competencia.
f.- la equidad cuando las partes así lo autoricen.
297.- Inicialmente estas son las fuentes de las que también
participa el Derecho Internacional Penal. Pero tres interrogantes se
plantean sobre este articulo 38:
a.- es una enumeración taxativa o ejemplificadora. Pueden existir otras
fuentes del Derecho Internacional Penal no enumeradas?
b.- existe un orden jerárquico entre las fuentes y que además
privilegie una norma penal según su fuente formal?.
c.- En el supuesto de concurrencia de normas penales aplicables a un
mismo hecho y que provengan de distintas fuentes, cuál será el criterio
de selección?
 191

J.Dobovšek

CAPITULO VIII
Las fuentes formales del Derecho
Internacional Penal

______________________________________________________________________

A.- Enumeración ejemplificativa o taxativa del art.38 del

Estatuto.
298.- Un sector minoritario en la doctrina internacionalista
sostiene el carácter taxativo de la enumeración. Son principalmente
los representantes de la escuela voluntarista del Derecho Internacional
Público 176. Consideran que toda norma del derecho internacional debe
surgir necesariamente del consentimiento de los Estados. La
enumeración que hace el art. 38 del Estatuto de la CIJ es
consecuencia de la voluntad de los Estados que firmaron la
Convención de las Naciones Unidas y del Estatuto. Por tal motivo,
dado que los términos de un tratado deben ser interpretados conforme
a su texto (art. 33 y ss de la CV de 1969), no es posible ampliar la
enumeración a otras fuentes no especificadas.
299.- De esta posición voluntarista también participó la anterior doctrina
soviética, representada entre otros por Tunkin, quien afirma que la “creación
de las normas de Derecho Internacional constituye un proceso de
concordación de las voluntades de los Estados (o de otros sujetos del
Derecho Internacional) ...Esta concordación de voluntades queda plasmada
en un acuerdo expreso (tratado) o tácito (la costumbre) .... el tratado
internacional y la costumbre internacional son las únicas fuentes del
177
Derecho Internacional...
300.- Sin embargo es mayoritaria la doctrina en el sentido que la
enumeración del art. 38 es enunciativa, dado que existen otras fuentes
de normas penales internacionales allí no contempladas.
Se destacan como fuentes no mencionadas a las resoluciones de los
Organismos Internacionales, los actos jurídicos unilaterales, a los que
agregamos los denominados “Principios Generales de Humanidad”.
Además nada impide que en el futuro se puedan crear otras fuentes
normativas por la Comunidad Internacional. El orden jurídico

176
Anzilotti, Strupp, Cavaglieri, según cita de Barberis, Julio A. “ Fuentes del Derecho
Internacional” . Editora Platense. La Plata 1973. Pag.27.-
177
Tunkin, G. “Curso de Derecho Internacional”, Tomo 1. Ed. Progreso. Traduccion por
Federico Pita. Moscu 1980. Pag.75 y 76.
192

J. Dobovšek

El Derecho Internacional Penal

Crimenes y delitos internacionales
Fuentes normativas

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internacional no es un sistema cerrado que disponga un “numerus

clausus” de sus fuentes formales.
§56.- Jerarquía entre las fuentes formales del Derecho
Internacional Público
301.- Se debe diferenciar entre los siguientes conceptos: la fuente
del derecho de una norma y la norma jurídica por ésta generada: la
“fuente” como origen y la “norma” como su producto.
Las normas internacionales penales pueden emerger, y así ocurre
frecuentemente, de varias fuentes formales distintas. Por ejemplo el
crimen de Genocidio, que inicialmente tuvo como fuente los
“Principios Generales de Humanidad” y que motivó la actuación de
los Tribunales de Nüremberg y de Tokio, luego adoptó una forma
escrita con la Convención para la represión del Genocidio de 1948.
Finalmente por un proceso de aceptación generalizada de la
Comunidad Internacional, forma parte del derecho consuetudinario
internacional como normativa del ius cogens. Así, en esta instancia
histórica, el crimen de genocidio tiene tres fuentes normativas: el
principio general de humanidad, un tratado (la Convención para la
prevención y castigo del genocidio de 1948) y la costumbre
internacional.
La cuestión es determinar si el tratado o los principios generales de
humanidad o la costumbre tienen entre sí alguna prevalencia como
fuentes de normas penales.
302.- Consideramos que no existe una jerarquía que privilegie una
fuente formal por sobre otra. Ello tampoco surge del art. 38 del
Estatuto de la CIJ. El orden de enumeración no establece un sistema
de prelación sino una simple secuencia para enunciar las fuentes
particulares hacia las más generales.
El art. 7º del XII Convenio de La Haya del 18.10.1907 instituyó el
Tribunal Internacional de Presas y enumeraba las fuentes del derecho
aplicables:
en primer lugar los convenios firmados por las partes,
en segundo lugar las normas del derecho internacional
y en su defecto los principios generales del derecho y la equidad.
 193

J.Dobovšek

CAPITULO VIII
Las fuentes formales del Derecho
Internacional Penal

______________________________________________________________________

Esta convención no entró en vigencia por lo que únicamente tiene valor

como antecedente doctrinal.178 Pero este texto legal fue tenido presente por
la Comisión de Juristas que preparó el Estatuto de la Corte Permanente de
Justicia de 1920 y del cual deriva el actual Estatuto de la CIJ. Cuando se
trató la preparación de la Convención de La Haya el tema referido al régimen
de prelación, fue dejado de lado en la convicción que no debía existir una
jerarquía entre las fuentes enumeradas.179
Pero si bien no hay un orden jerárquico que privilegie una fuente
por sobre otra, no ocurre lo mismo con las normas jurídicas que
emergen de tales fuentes, donde sí pueden detectarse prelaciones en su
aplicación.
§57.- Jerarquía entre normas penales de distintas fuentes
formales.
303.- Una característica del Derecho Internacional Público, del
que participa también el Derecho Internacional Penal, es el principio
de la simultaneidad de fuentes normativas (ver lo expuesto en §15 y
ss.pag.42). Esto significa que las normas internacionales penales
pueden surgir de varias fuentes distintas y que además son aplicables
en concurrencia respecto de un mismo hecho. La cuestión es
determinar qué norma penal corresponde aplicar a una conducta
criminosa. La situación se agrava por la circunstancia que las normas
no guardan similitud o, inclusive, pueden llegar a ser contradictorias.
304.- Esta dificultad no se plantea en el derecho interno donde la única
fuente normativa es la ley (el Código Penal y las demás leyes especiales). En
el derecho estatal esta temática se limita a la determinación del “ámbito de
validez temporal de la ley penal” cuando se procura dar respuesta a la
sucesión de las leyes penales en el tiempo. Pero en todo supuesto se trata de
normas penales emergentes de una fuente única: la ley.

178
Rousseau, Charles. Derecho Internacional Público. Ediciones Ariel. Barcelona. 3º Edicion
1966. Pag.21
179
Puceiro Ripoll, Roberto, “Las fuentes del Derecho Internacional Público”. En “Derecho
Internacional Público” dirigido por Eduardo Jimenez de Arechaga. Fundacion de Cultura
Universitaria. Montevideo.Urguay,2º edicion 1996. Pag.191.-
194

J. Dobovšek

El Derecho Internacional Penal

Crimenes y delitos internacionales
Fuentes normativas

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En estos casos es necesario seleccionar qué norma penal será la

aplicable a la conducta que se considera lesiva para la Comunidad
Internacional.
305.- Existe un orden jerárquico por el cual una norma
internacional penal tendrá prelación respecto de otra. Se pueden seguir
tres criterios jurídicos de selección y depuración normativa:
a.- por la naturaleza de las normas penales
b.- por su especialidad , y
c.- por su aparición cronológica.

A.- Criterio de selección según la naturaleza de las normas

internacionales penales
306.- Esta selección tiene en cuenta la naturaleza intrínseca de la
norma. Se considera que en caso de conflicto tendrá prevalencia la
norma de naturaleza imperativa o que forme parte del ius cogens
internacional.
Por definición las normas del ius cogens son imperativas y no
admiten ser dejadas de lado por ningún sujeto. De allí que en caso de
conflicto entre una norma internacional común (tratado, costumbre,
etc.) y una norma del ius cogens, forzosamente tendrá prevalencia esta
última.
307.- Dado que por definición la norma internacional penal que
prohibe y castiga un “crimen” es una norma del ius cogens (ver §48
pag.147), que forma parte del orden público internacional, su
aplicación se impone por sobre toda otra norma internacional que no
tenga tales características, inclusive sobre las otras normas
internacionales penales que califican a los denominados “delitos
internacionales”. (§17 A, pag.50)
Un tratado, una convención internacional o inclusive una resolución del
máximo organismo internacional como ser el Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas o de su Asamblea General, no pueden limitar o contradecir
una norma penal internacional que prohiba un “crimen internacional” (aún
cuando no tuviere una forma escrita). La Convención de Viena del Derecho
de los Tratados de 1969 en sus arts. 53, 64 y 71 fulmina con la nulidad de los
 195

J.Dobovšek

CAPITULO VIII
Las fuentes formales del Derecho
Internacional Penal

______________________________________________________________________

tratados o de sus artículos que fueren celebrados en contravención de

normas imperativas.
308.- Ello permite sostener que, dentro de la pirámide
internacional, estas normas penales (crímenes internacionales) ocupan
la escala superior y desplazan a toda norma inferior que las
contradiga.

B.- Criterio de selección según el principio de especialidad.

309.- Un clásico principio jurídico dispone que la norma especial
tiene prevalencia sobre la norma general.180
“lex specialis derogat lege generali”
Esto significa que si una norma penal se encuentra específicamente
determinada, tendrá prevalencia por sobre otra norma penal que
tuviere un contenido más general.
310.- Pero corresponde insistir que de seguir cualquier criterio de
selección normativa, ello no significa el cese de vigencia de la norma
penal que es desplazada. Este proceso selectivo no se refiere a la
vigencia normativa sino sobre su aplicabilidad al caso específico. Por
tal motivo la norma general continuará vigente, en un segundo plano
si se quiere, pudiendo ser aplicable en los restantes casos que así
corresponda (conforme fallo CIJ caso Nicaragua c/ EEUU, citado en
§16 pag. 44).
311.- Ejemplo de lo expuesto es la normativa emergente del Derecho
Internacional Penal Particular respecto del Derecho Internacional Penal
General. Oportunamente se manifestó que el Derecho Internacional Penal
General esta integrado en su gran parte por normas no escritas (salvo el
ejemplo de la costumbre escrita al que nos remitimos a §62 A,pag.222) y por
ende de contenido amplio e impreciso. En caso de existir diferencias entre
una norma penal del Derecho Internacional Penal Particular (ya sea
emergente de los Estatutos de los Tribunales de la Ex Yugoslavia, o Ruanda

180
Tunkin, G. “Curso de Derecho Internacional”. Ed.Progreso. Moscú. 1980. Pag.79.-
196

J. Dobovšek

El Derecho Internacional Penal

Crimenes y delitos internacionales
Fuentes normativas

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o Sierra Leona o del Tratado de Roma) y otra norma del Derecho

Internacional Penal General, tendrá prevalencia la norma particular que fue
específicamente dictada para los casos contemplados.
Por tal motivo el Derecho Internacional Penal Particular desplaza al
Derecho Internacional Penal General. Pero ello no significa que éste deje de
estar vigente. Cuál es la situación jurídica del criminal que infringió la norma
penal del Derecho Internacional Penal General y de un régimen Particular?.
Dado que el Derecho Internacional Penal General se encuentra vigente, el
imputado se encontrará sometido a éste régimen General Penal de haberse
declarado la inaplicabilidad del régimen Particular, como por ejemplo: por
razones de incompetencia territorial o personal del Tribunal especial.
312.- El Derecho Internacional Penal Particular tiene la prevalencia
sobre el Derecho Internacional Penal General por tratarse de una
normativa específica para los casos que fue establecido. En este
supuesto se trata de normas particulares “ratione personae” o
“ratione territorii” que son más especificas que las normas generales
del Derecho Internacional Penal General.
313.- Pero corresponde analizar una tercera situación. Cuando el
intérprete se encuentra ante dos normas penales de distinta fuente y
ambas tienen igual nivel de “especialidad” cuál será la norma a
aplicar?. En tal supuesto se deberá apelar al criterio de selección en
función de la temporalidad normativa.

C.- Criterio de selección por el orden cronológico

314.- En caso de conflicto de normas penales tendrá prevalencia la
norma cronológicamente más reciente:
“lex posterior derogat lege priori”
Este criterio se aplicará siempre y cuando la norma posterior tenga
igual categoría de naturaleza de ius cogens y de especialidad que la
precedente.
Esta situación se encuentra contemplada respecto del régimen de los
Tratados de la Convención de Viena de 1969 en su art.53 in fine, cuando
menciona expresamente que una norma imperativa sólo podrá ser modificada
por otra posterior de igual rango y jerarquía .
 197

J.Dobovšek

CAPITULO VIII
Las fuentes formales del Derecho
Internacional Penal

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Art. 53 CV.1969 :...”sólo puede ser modificada por una norma ulterior de
derecho internacional general que tenga el mismo carácter....”.-
315.- Pero bien puede ocurrir que la norma internacional posterior
sea de contenido general y abarcativa de los casos contemplados por
la norma precedente de contenido particular.
Transcurrido cierto tiempo y vigentes los sistemas penales particulares, de
contenido escrito, el sistema del Derecho Internacional Penal General puede
modificar el contenido de la norma penal del ius cogens (crimen
internacional). Esta es una posibilidad razonable dado el carácter
eminentemente fluctuante de la práctica y la opinio iuris comunitaria. Existirá
en este caso una norma especial anterior y otra norma penal de contenido
general posterior .
La respuesta a esta particular situación surge del siguiente aforismo
jurídico:
“lex posterior generalis non derogat lege priori specialis”
En tal supuesto tendrá prevalencia la norma anterior por ser una
norma especial salvo que se interprete que estamos en presencia de
una norma consuetudinaria internacional derogatoria de la norma
penal particular. Esta situación se conoce como la denominada
“costumbre abrogatoria”.
316.- Es posible aceptar que una norma consuetudinaria modifique o deje
sin efecto una norma escrita? (convencional o emergente de una resolución
de un Organismo Internacional). La Convención de Viena del derecho de los
Tratados de 1969 en nada menciona la posibilidad que una norma
consuetudinaria pudiera modificar o derogar un tratado. Sin embargo el
Derecho Internacional Público General admite que una costumbre puede
modificar o derogar un tratado anterior.181
En tal situación será tarea del intérprete analizar si la norma
general posterior es abrogatoria de la norma penal especial previa.

181
Guggenheim, Traite de Droit international public 2º ed. Tomo 1 p.225. citado por Barberis,
Julio A. “Formación del Derecho Internacional”. Editorial Ábaco de Rodolfo
Depalma.Bs.As.1994. pag.113.-
198

J. Dobovšek

El Derecho Internacional Penal

Crimenes y delitos internacionales
Fuentes normativas

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317.- Pero dado que nos encontramos en presencia de normas

internacionales penales que confluyen sobre una misma conducta
incriminada, y realizado el previo criterio de selección, también
deberán tenerse presentes los principios de derecho penal vigentes en
los derechos internos de los Estados. Esto en la medida que pudieren
ser calificados como “Principios Generales del Derecho” a que se
refiere el art. 38 inc. 3º del Estatuto de la CIJ.

§58.- Principios generales penales como criterio de aplicación de

normas penales.
318.- La fuente de los Principios Generales es tratado en el
Capítulo XI. Pero corresponde hacer una breve referencia a fin de
evaluar si los principios penales del derecho interno, generalmente
aceptados por las naciones civilizadas, podrían tener incidencia en la
determinación de qué norma penal aplicar en un caso de concurrencia
normativa.
Sin embargo su traslación al ámbito del Derecho Internacional
Penal no debe hacerse en forma automática ya que existen ciertos
reparos y diferencias en su aplicación. Así pueden ocurrir los
siguientes supuestos:

A.- Irretroactividad de la norma penal internacional

319.- Puede darse el caso que la norma internacional penal (escrita
o no) contenga una incriminación novedosa, esto es, inexistente al
momento de la comisión del hecho. Corresponde aquí la aplicación
del principio del derecho penal estatal y también del Derecho
Internacional Penal:
nullum crimen sine norma praevia
Véase que no se emplea el termino “lege”, desde que no existen leyes en
el ámbito del Derecho Internacional Público. Pero la inexistencia de una ley
no impide que deba existir otro tipo de norma penal que incrimine esa
conducta. Sea una norma escrita: a) convención internacional, tratado, b)
resolución de un Organismo Internacional, o de una norma no escrita
 199

J.Dobovšek

CAPITULO VIII
Las fuentes formales del Derecho
Internacional Penal

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emergente del a) derecho consuetudinario clásico ( muy común en el

Derecho de Guerra) , b) del derecho espontáneo o c) de los principios
generales de humanidad (ver Capitulo XII), siempre deberá existir la norma
internacional penal al momento del hecho criminoso. Esto como requisito
inexorable para que la conducta sea merecedora de un castigo internacional.

B.- Norma penal posterior más benigna.

320.- Puede también ocurrir que la norma internacional penal se
modifique y deje de incriminar, o sea menos gravosa respecto de una
conducta anteriormente pasible de castigo. Esta situación puede
ocurrir tanto en el ámbito consuetudinario (eminentemente fluctuante),
como en el convencional: un tratado que se modifica posteriormente o
una resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que
modifique los Estatutos de los tribunales ad hoc creados (Ex
Yugoslavia o de Ruanda).
Corresponderá que al imputado se le aplique la norma posterior
más benigna. En tal sentido se aplica la máxima de la “no ultra-
actividad” de las normas internacionales penales.
321.- Quien se encuentra sometido a la jurisdicción del TIPEY o TIPR o
del TISL o del Corte Penal Internacional, y con posterioridad se modifica la
norma vigente la momento del hecho, se aplicará la nueva normativa del
Estatuto en la medida que le sea más favorable. Así lo dispone expresamente
el ER en su art.24 inc. 2º:
“....De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la
sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la
persona objeto de la investigación, en enjuiciamiento o la condena”.-
322.- Esta solución es aplicable únicamente cuando se está dentro
de un mismo sistema internacional penal, sea en el Derecho
Internacional Penal Particular o dentro del Derecho Internacional
Penal General.
Cuál será la solución legal si la incriminación varía dentro de uno
de los distintos sistemas penales internacionales. Qué incidencia
tendría en los demás?
200

J. Dobovšek

El Derecho Internacional Penal

Crimenes y delitos internacionales
Fuentes normativas

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323.- El interrogante se plantea cuando existe una simultaneidad de

normas internacionales penales aplicables a un hecho criminoso y que
correspondan a regímenes normativos distintos: es posible “importar”
de otro régimen penal la norma más favorable al imputado y desechar
aquellas que por los Estatutos especiales el tribunal debe aplicar?.
Para llegar a la correcta solución será necesario tener presente los
siguientes conceptos:
324.- a.- El pluriverso normativo existente en el Derecho
Internacional Penal impide que se puedan aplicar normas penales de
un régimen particular a otro. Cada uno es un sistema propio e impone
a sus tribunales la obligación de aplicar con total prelación las normas
propias de su Estatuto.
Así el ETIEY y ETIR, en sus art.1 obligan a los respectivos Tribunales
para que juzguen conforme sus respectivos Estatutos. Por su parte el ER
establece expresamente un orden de prelación normativa en su art.21 al
referirse al derecho aplicable:
- en primer lugar el Estatuto;
- en segundo lugar, cuando proceda los Tratados, principios y normas del
derecho internacional ;
- por último y en defecto de los anteriores, los principios generales del
derecho interno.
Por tal motivo, si en el Estatuto de Roma de 1998 existiera una norma
penal que fuera mas benigna para un imputado sometido a la jurisdicción del
Tribunal de Ruanda, no corresponde aplicarla dentro del sistema penal de
éste último Estatuto.

325.- b.- En cuanto al régimen general y los sistemas particulares,

las normas del Derecho Internacional Penal General sólo serán
aplicables en forma subsidiaria y en casos de lagunas normativas que
pudieren existir. No se autoriza para que una norma externa al propio
sistema pueda ser invocada por el Tribunal por el sólo hecho de ser
más benigna.
326.- El Tratado de Roma claramente dispone en el art. 21 que las normas
del derecho general solo se aplicarán en segundo grado y en caso de
insuficiencia del sistema propio. Además el Tribunal solo podrá condenar en
base a las normas del propio Estatuto y no de otro régimen:
 201

J.Dobovšek

CAPITULO VIII
Las fuentes formales del Derecho
Internacional Penal

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Art.23 “Quien sea declarado culpable por la Corte, únicamente podrá ser
penado de conformidad con el presente Estatuto”..-

327.- c.- Deberá tenerse presente que la vigencia de los regímenes

particulares no implica limitación o derogación de las normas del
régimen general, las que se mantienen vigentes en sus propios ámbitos
y esferas.
El Tratado de Roma establece en su art. 22 inc. 3º que
“.... Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectara a la tipificación de
una conducta como crimen de derecho internacional independientemente del
presente Estatuto”
Con ello se acepta la posibilidad que una conducta sea calificada como
crimen de derecho internacional dentro de un determinado régimen del
Derecho Internacional Penal Particular, en tanto que para el Estatuto de
Roma no lo sea.
Así, de ocurrir alguna modificación del Estatuto del tribunal de la Ex
Yugoslavia, el Tribunal de Ruanda no se encuentra facultado para desechar
su normativa estatutaria y aplicar la ajena, a titulo de mayor benignidad. Otro
tanto ocurre con la Corte Penal Internacional del Tratado de Roma, que debe
aplicar en primer lugar su propio Estatuto (art. 21 inc. A).

C.- Norma del Derecho Internacional Penal General

“abrogatoria” de los sistemas del Derecho Internacional Penal
Particular.
Existe la posibilidad que el Derecho Internacional Penal General
dé nacimiento a una norma “abrogatoria” de los sistemas particulares.
328.- No se debe olvidar que el Derecho Internacional Penal
particular es esencialmente un sistema de normas escritas (por un
tratado o una Resolución del Consejo de Seguridad, ver §31 pag.88) y
como tales se encuentran “solidificadas” en el tiempo. Por su parte, el
sistema del Derecho Internacional Penal General es básicamente un
derecho no escrito, y representa las valoraciones actuales y por ende
variables en la historia de la Comunidad Internacional. Estas
valoraciones son la base y el substrato de la incriminación
internacional penal.(ver § 17 C pag.52 )
202

J. Dobovšek

El Derecho Internacional Penal

Crimenes y delitos internacionales
Fuentes normativas

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329.- Por cierto que resulta difícil imaginar que la Comunidad

Internacional considere en un futuro no castigar o hacerlo en forma más leve
lo que hoy se considera como un crimen de lesa humanidad, o de guerra o
genocidio. Pero en el terreno de las hipótesis ello podría ocurrir. Como
posibilidad y ejemplo nos remitimos a lo ya expuesto sobre la evolución que
tuvo en la Comunidad el “ius ad bellum”, que inicialmente fue considerado
un derecho inalienable del poder soberano estatal y actualmente como un
crimen internacional.(ver §17 C)
330.- Consideramos que en este caso corresponde aplicar en el
sistema particular la norma posterior más benigna del régimen general
aún cuando se trate de :a) una norma general, b) no escrita y c) ajena
al sistema particular.
Las razones de esta afirmación se fundamentan en que el Derecho
Internacional Penal General representa las valoraciones globales de la
Comunidad Internacional. Si se acepta que el crimen internacional es
una conducta que lesiona los intereses de la Comunidad, es válido que
un posterior cambio de valoraciones haga que desaparezca, o al menos
se atenúe, la pretensión punitiva.
331.- Los sistemas del Derecho Internacional Penal Particular
también pertenecen al Derecho Internacional Penal. Y el Derecho, en
definitiva, es único (sistema del monismo). Si en la actualidad se
encuentra parcializado y fraccionado en regímenes generales y
particulares es por una situación de necesidad y al solo efecto de
facilitar la persecución y castigo de los grandes criminales
internacionales.
332.- Cuando la Comunidad en su conjunto (sistema Derecho
Internacional Penal General) considere la atenuación o no punición de
una conducta, esta norma general deberá ser tenida en cuenta y ser
aplicable en los sistemas del Derecho Internacional Penal Particular.

Conclusiones del CAPITULO VIII

1.- El artículo 38 de la CIJ. enumera las fuentes formales del Derecho
Internacional Público del cual también participa el Dipen.
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J.Dobovšek

CAPITULO VIII
Las fuentes formales del Derecho
Internacional Penal

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2.- Es mayoritaria la doctrina en el sentido que la enumeración del

art. 38 es enunciativa dado que existen otras fuentes de normas
penales internacionales allí no contempladas. Se destacan como
ejemplo las resoluciones de los Organismos Internacionales, los
“Principios Generales de Humanidad”. En este aspecto nada impide
que en el futuro se puedan crear otras fuentes normativas por la
Comunidad Internacional. El orden jurídico internacional no es un
sistema cerrado que disponga un “numerus clausus” de sus fuentes
formales.
3.- No existe una jerarquía que privilegie una fuente formal por sobre
otra. Ello tampoco surge del art. 38 del Estatuto de la CIJ. El orden de
enumeración no establece un sistema de prelación, sino una simple
secuencia para enunciar las fuentes particulares hacia las más
generales
4.- Si bien no existe un orden jerárquico que privilegie una fuente por
sobre otra, no ocurre lo mismo con las normas jurídicas que emergen
de tales fuentes, donde sí pueden detectarse prelaciones en su
aplicación.
5.- Se siguen varios criterios de selección de normas penales: Criterio
de selección según la naturaleza de las normas internacionales
penales. Tiene en cuenta la naturaleza intrínseca de la norma. Se
considera que, en caso de conflicto, tendrá prevalencia la norma de
naturaleza imperativa o que forme parte del ius cogens internacional.
6.- Criterio de selección según el principio de especialidad. Un
clásico principio jurídico dispone que la norma especial tiene
prevalencia sobre la norma general:“lex specialis derogat lege
generali”. Esto significa que si una norma penal se encuentra
específicamente determinada tendrá prevalencia por sobre otra norma
penal que tuviere un contenido más general.
7.- Criterio de selección por el orden cronológico. En caso de
conflicto de normas penales tendrá prevalencia la norma
cronológicamente más reciente:“lex posterior derogat lege priori”.
Este criterio se aplicará siempre y cuando la norma posterior tenga
igual categoría de naturaleza de ius cogens y de especialidad que la
precedente.
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J. Dobovšek

El Derecho Internacional Penal

Crimenes y delitos internacionales
Fuentes normativas

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8.- Deberán tenerse presentes los principios de derecho penal vigentes

en los derechos internos de los Estados. Esto en la medida que
pudieren ser calificados como “Principios Generales del Derecho” a
que se refiere el art. 38 inc. 3º del Estatuto de la CIJ.
9.- Principio de la irretroactividad de la norma penal
internacional. Puede darse el caso que la norma internacional penal
(escrita o no) contenga una incriminación novedosa, esto es,
inexistente al momento de la comisión del hecho. Corresponde aquí la
aplicación del principio del derecho penal estatal y también del
Derecho Internacional Penal: nullum crimen sine norma previa.
10.- Puede ocurrir que la norma internacional penal, de igual rango de
especialidad, se modifique y deje de incriminar, o sea menos gravosa,
una conducta anteriormente pasible de castigo. Corresponderá que al
imputado se le aplique la norma posterior más benigna. En tal sentido
se aplica la máxima de la “no ultra-actividad” de las normas
internacionales penales.
11.- Pero el pluriverso normativo existente en el Derecho
Internacional Penal impide que se puedan aplicar normas penales de
un régimen particular a otro. Cada uno es un sistema propio e impone
a sus tribunales la obligación de aplicar con total prelación las normas
propias de su Estatuto.
12.- En cuanto al régimen general y los sistemas particulares, las
normas del Derecho Internacional Penal General sólo serán aplicables
en forma subsidiaria y en casos de lagunas normativas que pudieren
existir. Ello no autoriza para que una norma externa al propio sistema
pueda ser invocada por el Tribunal por el sólo hecho de ser más
benigna.
13.- Existe la posibilidad que el Derecho Internacional Penal General
genere una norma “abrogatoria” de los sistemas particulares. En este
caso corresponde aplicar en el sistema particular, la norma posterior
más benigna del régimen general aún cuando se trate de :a) una norma
general, b) no escrita y c) ajena al sistema particular.
 PARTE IV

FUENTES DEL DERECHO

INTERNACIONAL PENAL

PARTE ESPECIAL
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El Derecho Internacional Penal

Crimenes y delitos internacionales
Fuentes normativas

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J.Dobovšek

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Introducción a la PARTE IV

El desarrollo de las fuentes en particular del Derecho Internacional

Penal se realizará en función del orden de enumeración que hace el
art. 38 del Estatuto de la CIJ. En el Capitulo IX El Derecho
Convencional. Los Tratados y Convenciones Internacionales, en el
Capítulo X El Derecho Consuetudinario, en el Capitulo XI Los
Principios Generales del Derecho reconocidos por las Naciones
Civilizadas. Seguidamente se analizarán las otras fuentes no
enunciadas en el referido Estatuto: en el Capítulo XII Los Principios
Generales de Humanidad , en el Capítulo XIII Las Resoluciones de los
Organizaciones Internacionales. Finalmente en el Capitulo XIV se
hará referencia a la Jurisprudencia como fuente auxiliar de las normas
internacionales penales.
En cada fuente se indicarán las ventajas y beneficios que
representan para el Derecho Internacional Penal General y Particular
así como también las falencias que les son propias.
Como se manifestara en §55, en el régimen del Derecho
Internacional Penal General las fuentes formales de los delicta iuris
gentium no se encuentran predeterminadas. No existe un “numerus
clausus” de fuentes formales. Ello significa que, con el correr de los
tiempos y las transformaciones que se pudieran dar en las
convicciones, valores y la “opinio iuris” de la Comunidad
Internacional, puedan surgir otras novedosas fuentes normativas
penales.
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El Derecho Internacional Penal

Crimenes y delitos internacionales
Fuentes normativas

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