- ~-~

GERMAN J. BIDART CAMPOS

COMPENDIO
DE
DERECHO
CONSTITUCIONAL

P RIMERA REIMPRESIN

..

SOCIEDAD ANNIMA EDITORA,

COMERCIAL, INDUSTRIAL Y FINANCIERA


..

INTRODUCCION

El contacto con colegas docentes y con alunmos nos motiv a elabo-

rar este nuevo libro, destinado, indudablemente, a satisfacer a quienes im-
parten y reciben enseanza constitucional en nuestras universidades.
Seguramente, haca falta que. en forma de breviario, condensramos
un lineamiento n1mimo de nuestro derecho constitucional posterior a la
reforn1a de 1994. La smtcsis no signit1ca que el aprendizaje de la constitu-
cin deba reducirse, por lo que quienes utilicen este tcx10 habrn d ton1ar
n1uy en cuenta que necesita completarse desde la ctedra y desde el estu-
diantado. Ac solamen1e brindan1os a unos y a otros un panoran1a que
busca despertar atractivos e incitar ampliaciones.
Por de pronto, los alu111nos habrn de tener a su lado la constitucin y
los instrun1entos internacionales de derechos humanos que revisten su mis-
n1a jerarqua, para que hagan de eje a los comentarios condensados en el
presente con1pendio.
Como siempre, la in1cncin de ofrecer un ele1nento til que sirva de
base y piso para muchas aadiduras ha sido la razn de este 1nodesto apor-
te.
Los 150 aos de la constitucin fundacional de 1853, siempre presen-
te en nuestras valoraciones, vinieron bien para proseguir haciendo camino
al andar. como seguramente repetira Machado rfesde su poesa. Ojal que
sean nluchos los que acon1paen y transiten esta ruta.

El autor


CAJ>tr"ULO I

NOCIONES PRELIMINARES

El derecho de la constitucin

1. -El non1bre de nuestra discplina es "derecho constitucional", al

rnodo como, sinillannente, se usan las expresiones "derecho civil". "dere-
cho penal", "derecho laboral", etc. O sea que nos estamos refiriendo a un
sector, un mbito, o un casillero, del mundo jurdco .
.
A lo mejor la terminologa "derecho constitucional" no nos tiene acos-
tun1brados a pensar en profundidad lo que ac significa el sustantivo "de-
recho", seguido del adjetivo "constitucional", por lo que vale la pena dedi-
carle w1 prrafo. Hablar de "derecho constitucional" es tanto como hablar
de "derecho de la constitucin", con lo que aludin1os a que la constitucin
tiene naLuralezajurdica. O que es "derecho". Y decir que es "derecho"
equivale a a.firmar que la constitucin manda, proht'be, permite, obliga,
vincula, tiene eso que se da en llan1ar fuerza nonnativa, o vigor nomiati-
vo. No son consejos, no son direc.tivas. Son normas jurdicas que descri-
ben lo que hay que hacer, lo que no se ha de hacer, lo que se puede hacer.

2. - En sntesis, en el "derecho de la constitucin" hallamos derechos de las

personas, de los grupos, de los sujetos colectivos, y deberes, tanto individuales
como colectivos y, fundamentalmente, del propio estado o, si se prefiere, de los
rganos que ejercen el poder del estado.

3. - Vayamos ahora a otro vocabulario. Hemos mencionado el mun-

do jurdico, que es una realidad humana, social, poltica y jurdica. Qu
hay en ella? Hay nonnas (las de la constitucin formal son normas escri-
tas, pero hay otras normas que no estn escritas, como las del derecho
consuetudinario); hay conductas humanas i11terrelacionadas de unos suje-
tos con otros; y hay valores. Las normas, las conductas y los valores son

..

14 COMPENDIO UE DERECHO CONSTITIJCJONAL
jurdic~s. y componen las tres din1ensiones del mundo jurdico: el or<ie11
11orn1at1vo, ~I Orlien sociolgico. y el orden axiolgico (o dikelgico, si
da1nos por cierto que dikeloga es ciencia de la justicia).
4. - ~onviene destacar q~e la juridicidad a la que estamos refirin-
donos proviene de la relacin necesaria que existe en el n1undo jurdico
e~tre ste y la justicia cor110 valor. El mundo jurdico no es neutro ~I valor:
s1_empr~ es justo o injusto, ms justo o iuenos justo, segn su proximidad o
d1stanc1a con el valor justicia.
.\ ,..
Hay otros conceptos que hcn1ns de tener presente~. Cuando ha-
:>. -
blan1os de derecho Jositivo. hemos de entender que hablamos de un dere-
cho que est vige111e, que funciona, que tiene efectividad diran1os: tiene
vigencia sociolgica en y por las conductas humanas. C~ando hablan1os
de co11stituci6n.for111al aludin1os a la que est escrita, a laque est codifi-
cada en su norn1ati va escrita: y cuando hablan1os de co11s1 i1uci11 nuuerial
o real. nos referin1os a la que funciona y se aplica. tanto con normas escri -
tas cc~n~o con n?nnas no escritas: o sea, a la que podernos encontrar 0
dcscnb1r en la d1111cnsi6n sociol(>gica del nlundo jurdico constitucional.
6. - La n1ateria o e! contenido del derecho constitucional se desdo-
bla as:
a) un mbito que se refiere al 111odo o 111anera con10 se sitan poltica-
n1cntc los ho1nbrcs en el estado. tanto en la relacin del hombre con el
estado como en las relaciones con los dem<1 hombres;
b)_un mbito ref~rido al poder, a sus rganos, sus funciones, sus co1n-
pctcnc1as. y las relaciones de rganos y funciones.
. , Al prin1er n1bito se le suele apodar parte dognu1ica de la constitu-
c1on. y al otro se lo denomina parte orgnica.
. Hay que tener n1uy presente que no son dos sectores incomw1icados,
sino n1uy entramados entte s, sin fronteras rgidas ni separaciones tajan-
tes.
7. - A la _const~tucin escrita se la considera una "ley": ley suprenxa,
o suJerl~v Esta reunida en un solo cuerpo de normas escritas, y se afrr1na
que proviene en su origen de un poder con stil~ente.
La cons~itucin escrita que no logra o que pierde s u efectividad aplicativa y,
por ende, no llene (en todo o en parte) vigencia sociolgica, lleva a reconocer que ha
. .
..r. NOCIONES l'RELlMJNARES 15
perdido su suprernaca, y que en su lugar funciona una constitucin material distin-
ta u opuesta (en todo o en parte)..
Las fuentes
8. - lJas fuentes del derecho constitucional argentino se clasifican
,
as1:
a) Fuenres fonnales:
a') 11.onnas codificadas en el texto de 1853-1860 con sus reformas de
1866, 1898, 1957 y 1994;
a") 11on11as escritas que se hallan juera del texto codificado, como
son las leyes a las que por su materia o contenido cabe calificar como leyes
"const.itucio11ales"; por ej.: la rey de partidos polticos, de ministerios, de
ciudadana, de habeas corpus. de a1nparo, etc.
a"') 1ra1ados inten1acio11ales, algunos con jerarqua igual a la de la
constitucin, y otros solamente superiores a las leyes; por ej., los que enu-
n1era el art. 75 inc. 22 de la constitucin; el Acuerdo (o concordato) con la
Santa Sede, de 1966; la Convencin de Viena sobre derecho de los trata-
dos, etc.
b) Fuentes "iateriales (que dan origen a contenidos en la din1ensi6n
sociolgica del derecho constitucional, o sea: en la constitucin material):
b') el derecho consuetudinario (costumbre); por ej., la que muestra
que el congreso cumple todas sus con1petencias dictando leyes (o sea, con
forma de ley);
b") el derecho espontneo,/ que surge rpidamente de conductas que
4uedan propuestas como "modelo" para ser imitadas por otras similares
en casos anlogos y en poco tiempo; la diferencia con el derecho consuetu-
dinario radica en el lapso que se requiere para crear el producto: el derecho
consuetudinario necesita largo tiempo y muchas co.nductas similares; el
derecho espontneo no, y ello porque siempre hay una interconexin con
el poder que acelera el surgimiento del producto; por ej., tiene origen en el
derecho espontneo la mala prax\s que des,de la reforma de 1994 ha lleva-
do a un abuso en el dictado de decretos de necesidad y urgencia, en viola-
cin al excepcional supuesto que habilita el art. 99 inc. 3 de la constitu-
cin;
b'") el derecho judicial, o jurisprudencia, que generaliza espont-
neamente a las sentencias ms all del caso en el que se dictan, principal-

16 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
mente cuando esas sentencias provienen de la Corte Suprema; por ej . la
creacin del amparo desde 1957 hasta la legislacin de 1966 y 1967; la
formulacin de los contenidos del derecho de propiedad, o de la categora
de sentencias arbitrarias;
b"") el derecho inten1acional consuetudinario o derecho de gentes,
que a veces da origen, despus, a su formulacin por escrito en tratados
internacionales.
c) Fuentes histricas, que se dividen as:
c') fuentes doctrinarias o ideolgicas, que son todas las que se rela-
cionan con el complejo cultural de la constitucin;
1
e") fuentes nornzativas, que son los textos o normas que funcionan
como antecedente del articulado de la constitucin;
c"') .fuentes instru111entales, que se resumen en el proceso poltico-
jurdico que funciona como gnesis de la constitucin.
Clasificacin de las constituciones
9. -La clasificacin de las CORStituciones abre un arco de numero-
sas categoras. Ejemplificando, podemos citar:
a) constitucin escrita o codificada en un texto nico;
b) constitucin dispersa, que puede constar de algunas normas escri-
tas dispersas y otras no escritas; o bien ser totalmente no escrita, o total-
mente formada por normas escritas dispersas;
c) constitucin rgida, que para su reforma exige un procedimiento
diferente al de la legislacin comn;
d) constitucin flexible, que puede reformarse por el mismo procedi-
miento de la legislacin comn;
e) constitucin ptrea, es la constitucin codificada que no puede re-
formarse, sea en algunos de sus contenidos, o en la totalidad de su norma-
tiva;
f) constitucin pactada, cuando surge de un acuerdo o convenio;
g) constitucin otorgada, cuando un rgano de poder la establece
unilateralmente.
Las categoras de constitucin fon11al y niaterial ya fueron mencionadas an-
tes.
NocroNES PREUMINARES 17
La tipologa de la constitucin argentina
1O. - Un somero examen de la tipologa de la constitucin argentina
arroja el siguiente resultado:
a) El texto originario, histrico y fundacional data de 1853, como
producto de la Convencin Constituyente que ejerci el poder constituyen-
te oriWiario:.
~
b) ese texto se co1nplet en 1860, cuando tambin en ejercicio del
mismo poder constituyente originario se integr la provincia de Buenos
Aires a las otras provincias preexistentes;
c) la codificacin articulada en la constitucin de 1853-1860 planifi-
c el rgimen poltico con pretensin de continuidad futura, y volc a su
contenido todo cuanto hacan aconsejable los antecedentes'que, al menos
desde 1810, fueron perfilando el estilo cultural de nuestra sociedad; esta
gnesis permite afir1nar que la constitucin de 1853-1860 participa, en ese
sentido, del tipo tradicional-historicista, en cuanto plasm y legitim los
caracteres fundamentales que se haban venido afincando en la comunidad
social preexistente;
d) hay suficiente base para sostener que, no por n1era aficin raciona-
lista, sino por la mencionada tradicin histrica, la constitucin hizo suyos
cuatro contenidos que cabe calificar como ptreos, en el sentido de que en
tanto no se modifique la estructura social subyacente que les dio apoyo, no
deben suprimirse, aunque pueden modificarse sin alterar su esencia; esos
cuatro contenidos ptreos son:
d') la democracia como forma estatal basada en la dignidad de la
persona humana, y en el reconocimiento de su libertad y sus derechos;
d") elfederalisnio como forma estatal de descentralizacin territorial
del poder;
d"') la repblica como forma de gobierno opuesta a la monrquica;
d"") la confesionalidad del estado como reconocimiento de la Iglesia
Catlica en cuanto persona de derecho pblico.
11. -La rforma constitucional de 1994, no obstante las numero-
sas enmiendas introducidas al texto, ha mantenidofi(ielidad y congruencia
con la constitucin originaria en su contenido esencial.
Por ende, consideramos que subsiste, aunque ampliado a tenor de nue-

18 COMPENDIO DE DERECHO CONSTilUCTONAL
vas valoraciones y pretensiones so<..'iales, el eje vertebral del primitivo sis-
tema axiolgico. con sus principios. creencias, valores y derechos.
Al ritmo del tiempo histrico. hay derechos nuevos y contenidos nue-
vos en derechos viejos, y hay un techo ideolgico con afiadiduras y actua-
lizaciones que dan fisonoma a un rgimen de constitucionalisn10 social
o, si se prefiere, a un estilo de estado social y democrtico de dereclio.
12. - En la constitucin hay 11on11as operativas que son autosufi-
cientes y autoaplicati vas; y hay nornws prograntti<;as, que obligan a que
se les d desarrollo a travs de otras normas y polticas que deben co1nple-
tarlas para que funcionen plenamente. Cuando los rganos de poder que
tienen a Su cargo ese deber de desarrollar las normas programticas no Jo
cumplen, incurren en violacin de la constitucin por ornisin, o sea, en
01nisi11 inconstitucional.
En la medida de lo posble, los jueces deben dar aplicacin a las no1mas
prograinticas cu los procesos judiciales que tienen a su cargo, paJa suplir en sus
sentencias aquellas on1isiones que son obstculo para el desarro llo de ia
progratnaticidad. De ese rnodo se recupera la s11pre1naca de la onstit11ci6n.
Las rnutacio11es constitucionales
13. - T.as mutaciones constitucion'ales son cambios y rra11sfom1a-
cio11es reales que se producen en la constil.ucin ntaterial sin que el tex-
to de La constitucin escrita o fomial se reforme o modifique. Cuando
una de tales n1utacioncs implica deformacin u oposicin respecto de las
normas de la constitucin formal , la tal mutacin es violatoria de la cons-
titucin y, por ende, inconstitucional..
El prembulo
14. - El prembulo de la constitucin contiene y condensa las deci-
siones polfticas fundanientales. En l se comprimen las .pautas del rgi-
men, los fines y objetivos, los valores y principios propugnados, el plan o
programa del constituyente.
El prembulo comparte la juridicidad y la fuerza normativa de la cons-
titucin. Por eso, hay que conferirle aplicacin.
f Cuando se interpretan las normas que estn por debajo de la constitu-
'
NOCIONES PRELIMINARES 19
Podemos desglosarlo as:
a) Cuando alude a los "representantes del puehlo". da a entender que
el pueblo o la sociedad es el titular del Joder constituyente originario;
b) cuando aade "por voluntad y eleccin de las provincias ... " reco-
noce la preexistencia his1rica de las provincias que en 1853 yl 860 die-
ron or gen a la constitucin;
~
c) cuando se refiere al "cun1plimiento de pactos preexistentes", deja
e11 claro que el poder constituyente ejercido por el pueblo de las provincias
en 1853 y 1860 ha tenido base contractual o consensual en los instru-
mentos que fueron preparando, con10 antecedentes, la for111acin y el naci-
n1ie1110 del estado federal argentino.:
d) cuando enuncia seis fines que, a la vez, aparecen como bienes y
. valores. traza el lineamiento del proyecto poltico; esos seis fines son:
co11sti1uir la unin 11acio11aJ;
afianzar la justicia;
consolidar la JJaz interior;
proveer a la de,fe11sa co11u11;
pro1nover el bienestar general;
asegurar los beneficios de fu libenaci.
15. - Todo lo que inicialmente haba Je hacerse de conformidad con los ver-
bos y Jos fines recin citados, persiste y se n1antiene actualizado como propuesta
que, da a da, necesita y exige las respuestas que Ja circunstancia de cada tiempo y
lugar hacen necesarias para que el prembulo se cun1pla. .
La interpreta.cin y la integracin constitucionales
16. ~Cuando tenemos w1a constitucin con nonnas escritas, inter-
JJretar esas nornias es buscarles el se111ido, o sea, lo que quieren signifi-
car. Pero, adems, hay que interpretar las normas que estn por debajo de
la constitucin para averiguar, al con1pararlas con la constitucin, lo que
, quieren decir y el sentido que hay que darles.
Cuando se interpretan las normas de la cons.titucin en su propio pla-
no, hablamos de interpretacn "de" la constitucin.

20 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL NOCIONES PRELIMINARES 21

cin y se las compara con la constitucin, hablamos de interpretacin constitucional una norma, sino tambin cuando se desemboca en una de-
"desde" la constitucin. claracin que reconoce a una norn1~ con10 compatible con la constitucin.

17. -La interpretacin puede tener un fm de puro conociniienro 22. - Conviene dejar bien aclarado que los principios generales de la consti-
-por ej., cuando se estudia derecho constitucional-, o un fm aplicativo tucin --o los simples principios- y tan1bin los valores, son aplicables no solanlen-
prctico-por ej., cuando los jueces han de resolver un caso dictando una te cuando por integracin hay que cubrir un vaco normativo, sino a la vez, y mucho,
sentencia en virtud de normas de la constitucin-. cuando hay norn1as a las que dar interpretacin. Es as porque p1incipios y valores
del sistema axiolgico de la constituci n dan luz para entender y saber cul es el
sentido de las normas existentes.
18. - Cuando se hace interpretacin, nunca se puede ir en contra de
la voluntad histrica del autor de la constitucin, pero se puede y se debe
efectuar una interJretacin dinmica que, sin descartar aquella voluntad,
vaya buscando con criterio finalista un sentido actualizado para cada mo-
mento y cada circw1stancia.

19. - Cuando falla una 11orn1a en la constitucin o en los planos que

se ~itan por debajo de ella, hay que cubrir ese vaco, que suele apodarse
laguna. Hay una carencia o ausencia de norma, y para salvar la omisin de
norma hay que hacer una operacin de relleno o cobertura, que se llan1a
integracin.
En tanto la interpretacin presupone que hay una norma a la cual se
interpreta, la integracin da por cierto que falta una nom1a y que, para
solucionar un caso detem1inado, hay que integrar el vaco elaborando, para
ese caso, una norn1a.

20. -Aun as, la integracin siempre exige tambin respetar la cons-

titucin, de n1odo que para elaborar la norma faltante y dar solucin a un
caso, esa norma que se fabrica como cobertura de la norn1a ausente debe
ser co1npatiblc con la constitucin. Esto implica que hay que -a la vez-
interpretar la constitucin para ver si la norma fabricada como supletoria

de laque falta est o no de acuerdo con la constitucin. De no respetarse la

constitucin, la norma sustitutiva de la norma que falta hara incurrir en
inconstitucionalidad a la decisin que para el caso se adoptara mediru1te
integracin.

21. - Tanto la interpretacin como la integracin son inecanismos

que cobran un papel trascendente cuando los jueces ejercen el control de

constitucio11alidad. La interpretacin y, en su caso, la integracin, han de

llevarse a cabo en el referido control no slo cuando se va a declarar in-


CAPtruLO II

LA SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION

Su formulacin y sus alcances

l. - Decir que la constitucin tiene supren1aca alcanza dos signifi-

cados posibles; a) con uno queremos afinnar que la constitucin nuuerial
es la base o el fundamcn10 que da efectividad y funcionan1iento al orden
jurdico-poltico de un estado; b) con otro. adosado a la tipologa de la
constitucinfon11al, se seala que, por estar revestida de superlegalidad y
supremaca. Ja constitucin impone con10 "deber-ser" que todo el mundo
jurdico inferior a ella le sea congruente y compatible, y no la viole ni le
reste efectividad funcional y aplicativa.

2. - Desde la supremaca de la constitucin, el orden jurdico se es-

calona en JIanos ele gradacin jerrquica: los hay subordinantes y subor-
dinados, de n1odo que cuando se disloca esa gradacin se produce una
i11constitucio11alidad en los planos inferiores que no compatibilizan con
los superiores.

3. - La supren1aca de la constiluci6n se liga con la distincin enue el poder

constituyente que le da origen, y el poder constituido que, por serle i11fraconstitu-
cio11al, no debe vulnerar a la constituci6n y debe darle cu1nplimiento.

' 4. - Para defensa de la constitucin suprema, hace falla que exista y

funcione algn sisten1a de control. El co11tiol constitucional sirve de ga-
ran1a para declarar que las norh1as y los actos violatorios de la conslitu-
cin son inconstitucionales. El efecto de tal declaracin, segn cmo sea
el sistcn1a de control, puede lintarse a desaplicar la Iiom1a o el acto incons-
titucionales en et caso donde as se declara y dispone, o adquirir un efecto
general que llegue hasta derogar la norma o el acto inconstitucionales.

24 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
5. -A la fecha, la doctrina de la supren1aca de la constitucin necesita asi-
milar algunos reajustes que, sin renegar de la superlegatidad, la coordinan con el
derecho internacional y con el derecho de la integracin supraestatal o comunita-
ria. Son aggiornamientos necesarios a la hora de interconectar annoniosamente el
derecho internacional y el derecho interno, especialmente en el tema y la materia de
los derechos humanos.
6. - La reforrna constitucional de 1994 ha conferido la misn1a je-
rarqua de la constitucin a algunos instrumentos internacionales de dere-
chos l1umanos (declaraciones, y tratados o pactQ&) en el art 75 inc. 22, y a
los que no quedan dotados de jerarqua constitucional los ha definido con10
superiores a las leyes. Con tal supralegalidad queda investido el derecho
de la integracin y el derecho con1unitario derivado.
La supremaca y los instru1nentos internacionales con jerarqua consti-
tucional
7. - Hen1os de coordinar la supremaca de la constitucin con la je-
rarqua consttucional de los instrumentos inten1acionales de derechos hu-
n1anos previstos en el recin citado art. 75 inc. 22.
El texto respectivo que los 111enciona dice, a continuacin, que "no
derogan artculo alguno de la primera parte de esta constitucin y deben
entenderse comple1neruarios de los derechos y garantas por ella reconoci-
dos". ,
Qu quiere decir esto? A nuestro criterio interpretativo quiere deci,r
lo siguiente:
a) si ningn artculo de la prin1era parte de la constitucin queda dero-
gado por normas de uno o ms instrumentos internacionales aludidos en el
art 75 inc. 22, conviene aadir que ninguna norma de tales instrumentos
es inaplicable o queda descartada por algn artculo de la primera parte de
la constitucin; sencillamente, unas normas y otras se suman, sin que, en-
tre s, alguna sufra derogacin o inaplicayin por causa de otra;
b) segn la Corte Suprema, lo que al respecto expresa el art. 75 inc.
22 implica que el constituyente hizo un juicio de comparacin y corrobora-
cin, que le dio como r:es1,1ltado la afmnacin ele gue las normas interna-
cionales son compatibles con las de la prin1em parte de la oonstitucin;
c) si luego se agrega que han de entenderse como cotnplementarias,
LA SUPREMAciA DE LA CONSTtrUCIN 25
emos de dar por cierto que son.:Y deben ser aplicables y aplicadas porque,
de no ser as, la complementariedad que la constitucin les adjudica no
funcionara ni tendra sentido algunQ.
8. -Pero n1~S all del arduo debate interpretativo que este prrafo
,tan inocuo ha provocado, la referencia a la primera parte de la constitucin
" rlo nos impide, personalmente, aseverar que:
a) los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerar-
qua constitucional no forman parte del texto de la constitucin; pero
b) se sitan asu mismo nivel, y eri comn ~on la constitucin encabe-
zan el vrtice del ordenamiento jurdico argentino;
c) esto significa que, tambin en paridad con la constitucin, forman
parte de lo .que cabe denominar el "bloque de constitucionalidad fede-
ral".
9. - Con10 sntesis, olvidemos toda alusin a la primera parte de la constitu-
, ci6n, y demos por verdad que todas las ~partes" de la constitucion (prilnera y
segunda) ms los citados instrumentos internacionales de derechos humanos con
.. jerarqua constitucional, se integran y articulan en un sistema normativo conjunto y
comn, que tiene su.pre111aca sobre todo el ordenamiento infraconstitucional.
. El control constitucional
Cuando indagamos qu es lo que dentro del funcionamiento
10. -
operativo del control de constitucionalidad queda son1etido a l, surge un
' listado de materias en el que se incluye:
a) las constituciones provinciales y la de la Ciudad Autnonza de
. Buenos Aires;
'
b) tas leyes;
c) los tratados inteniacionales que no tienen jerarqua constitucio-
nal;
d) los decretos, reglamentos y actos adlninistrativos de co11tenido
general;
e) los actos ad1ninistrativos individuales;
f) las sentencias;
g) la actividad de los particulares.

26 COMPENDIO DE DERECHO CO'.\'.STmj CJONAL
11. - El control no funciona respecto de lo que se llama "cuestiones
Jolticas no judiciables" (por ej., los actos polticos y de gobierno).
Con10 principio, tan1poco se controla si una reforrna de lli constitu-
cin es constitucional o inconstilucional (por excepcin, y en una situa-
cin muy particular, la Corte ejerci control sobre wla enmienda introduci-
da aJ texto en 1994 que tijaba el cese de los jueces en sus cargos al cumplir
75 aos: lo hizo en el caso "Fayt", faliado el 19 de agoslo de 1999).
12. - El control de las 0111isiones inconstitucionales que, como sa-
ben1os, se configuran curu1do no se hace algo que la constitucin n1anda
hacer. no funciona plenamente en nuestro sistema; cuando ha operado po-
sitivamente en forma excepcional no alcanzamos a considerar que tal n1o-
dalidad de control se haya co11vcrtido en la regla asun1ida por la jurispru-
dencia de la Corte.
Los sistemas y modalidades del control constitucional
13. - Un esquema de los sistemas de control ofrece los siguientes
agrupamientos:
a) En cuanto al rgano, hay:
a') control Joltico, a cargo de un rgano poltico;
a") control jurisdiccional, a cargo del poder judicial, que puede ser:
concentrado, si hay un rgano jurisdiccional nico (por ej .. un tribunal o
corte constitucional); difuso, si todos los jueces y cualquiera tienen com-
petencia para ejercerlo (por ej:, en Argentina y Estados Unidos); mi.xto,
cuando tanto un tribunal constitucional con10 los jueces comunes son com-
petentes, cada cual segn determinadas vas procesales.
b) En cuanlo a las v{as procesales, hay:
b') va directa, de accin o de den1a11da, cuando el proceso judicial
se promueve para iinpugnar la presunta inconstitucionalidad de una norma
o un acto;
b") va indirecta, .incidental o de excepcin, cuando la cuestin de
constitucionalidad se incluye en un proceso judicial cuyo objeto principal
no es el control, sino otro diferente (por ej., un cobro de pesos, o un desalo-
jo, y all hay que plantear la cuestin constitucional);
LA SUPREMAciA DE LA CONSTl11JO~ 27
b"') la elevacin del caso constitucional que efecta un juez que
tiene a su cargo un proceso, derivando la cuestin constitucional que surge
en tal proceso al rgano esecializaclo y nico (de jurisdiccin concentra-
da) para que resuelva dicha cuestin y, una vez resuelta, le devuelva el
proceso al juez de origen que debe sentenciar la causa.
e) Cuando preguntamos quin (o qu sujeio) puede promover el con-
trol constitucional. encaramos un problema de legitin1aci611 procesal.
Quin inviste o titulariza tal legitimacin, como facultad de pron1over el
control de la cuestiu constitucional? Las respuestas son stas:
e') si en el sisten1a existe la accin popular. cualquier persona est
legitimada;
c") al margen de la accin popular. pueden estar legitimados: el nii-
11isterio pblico; el defensor del pueblo; derern~inados rgc~no~ de poder
a los que un sistema hace competentes; determinadas asociaciones cuyo
fin consiste en defender derechos e intereses de personas o grupos; el pro-
pio juez de un proceso cuando por el sistema debe elevar la causa a u11
tribunal de jurisdiccin concentrada; y fmalmente
c'") el justiciable que invoca la titularidad de u11 derecho o un inte-
rs porque alega que sufren agravio a causa de ui1a ley o un acto;
c"") un tercero que, sin investir un derecho o inters personales, se
halla obligado a cunzplir una norma o W1 acto que causan perjuicio a per-
sonas relacionadas con l (por ej .. si el cn1pleador tiene que retener una
cuota sindical a un trabajador suyo que no es afiliado al sindicato para el
que debe retener la cuota).
d) Los efectos del control se agrupan en dos grandes rubros:
d') cando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad in1plica110
aplcar la norrna al caso en que se dicta, el efecto se.li~ila a ~as partes
intervinientes en ese proceso; o sea, es un efecto rcstnr1g1do o 111ter-par-
... tes, que mantiene (fuera del caso) la vigencia general de la norma dechtra-
da inconstitucional;
d") cuando la sentencia,~nvalida con alcance general la norma decla-
rada inconstitucional, el efecto se extiende ms all del caso; o sea, es
anzplio, extra-partes, o erga~onznes; tal resultado admite producirse ~e
dos maneras: o vor derogaGn directa y automtica; o porque la senlenc1a
obligue al rgano emisor de la norma inconstitucional a derogarla.

28 COMPE.,1>10 DE DERECHO CONSTITL.CIONAL
El sisten1a argentino de control constitucional
14. - Un esbozo lineal del sistema de control en el orden federal
argentino arroja el siguie11te resultado:
a) El texto de la constitucin no define ni articula al sistema; tan solo
a partir de la reforma de 1994 podemos encontrar, aisladamente, una nor-
ma en el arl. 43 (dedicada al an1paro) que en su prrafo pri1nero dice: "en
el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisin lesiva":
b) En cuanto al rgano de control, el derecho federal argentino ha
seguido el modelo norteamericano de control jurisdiccional difuso, con
posibilidad de acceso final a Ja Corte Suprema por va del recurso extraor-
dinario;
e) La va procesal habitual es la i11directa o incidental pero, toman-
do en cuenta la jurisprudencia de la Corte, tal va no es la nica, pues en
tomo del ao 1985 la Corte comenz progresivan1entc a atim1ar que tam-
bin hay acciones directas de inconstitucionalidad, como el an1paro. el
habeas corpus, la accin declarativa de certeza del art. 322 del cdigo pro-
cesal civil y comercial; e') no obstante, nuestro sistema federal no contiene
la accin declarativa de inconstitucionalidad pura;
d) El sujeco leg itir11ao de primera categora es el titular actual de un
derecho o uri inters legtimo pero, fundamentalmenLe a partir de la refor-
ma de 1994, hay situaciones (por ej., en n1ateria de derechos de incidencia
colectiva) que confieren legitin1acin al "afectado", al defensor del pue-
blo, y a las asociaciones que propenden a fu1es conexos con los derechos
cuya proteccin se demanda; no hay que olvidar que, para cumplir las fun-
ciones que el art. 120 adjudica al ministerio pblico, a ste se le debe
reconocer tambin legitjmacin, aun cuando explcitamente la constitu-
cin nada dice al respecto;
e) El efecco de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad se
limita al caso, o sea es inter-panes, pero: e') cuando la jurisprudencia de
la Corte sienta pautas en la materia, el resultado de sus sentencias suele
generalizarse por reiteracin, o por aplicacin que de ellas hacen los de-
ms tribunales en casos similares (es el viejo adagio: la constitucin es lo
que la Corte dice que es); e") a la fecha registramos unas pocas sentencias
a las que la Corte tes ha asignado un alcance aplicatfvo a personas que, sin
haber sido parte en el proceso donde se dictaron, se encuentran en la mis-
LA SUPREMACA DE LA CO~S !CI UCIN 29
ma situacl11. (En este sentido,' resolvi que todas 1as personas privadas de
su libertad sin condena tienen derecho a votar en el establecimiento peni-
tenciario de detencin; lo hizo en un proceso de an1paro colectivo promo-
vido por el Centro de Estudios Legales y Sociales al que le reconoci legi-
timacin para articular Ja pretensin.)
15. - La mirada que puede rcconer el vasto ca111po del derecho pblico pro-
vincial, as como de la Ciuda'd Autnoma de Buenos Aires, encuentra marcadas
diferencias con el orden federal, ya que hay normas locales que acogen acciones de
inconstitucionalidad (para el caso, con jurisdiccin concentrada en el superior tri-
bunal), as como el efecto erga-011111es de las sentencias declarativas de inconstitu-
cionalidad.
El niarco de condicionamiento del co11trol
16. - Qu hace falta para que un tribunal judicial se halle en condi-
ciones de ejercer el control constitucional?
a) En primer lugar, hace falta que haya una causa o proceso en el que
se site la cuestin constitucional a decidir. Los jueces no actan de oficio
(o sea, por s mismos), porque su jurisdiccin debe ser provocada a efectos
de configurar la causa judiciable.
b) En segundo lugar, es n1enester que un sujeto con legitimacin pro-
cesal alegue o articule la cuestin constitucional (pero en la actualidad la
Corte ha dado un scs!!o favorable al control sin necesidad de que haya
~ .
petitorio expreso de parte interesada).
e) Los jueces 110 juzgan la oportunidad, el acierto, la conveniencia o la
eficacia de la ley.
d) Tampoco resuelven cuestiones que, conforme a la jurisprudencia,
se enrolan en la categora de las cuesttones polticas 110 judiciables.
e) A la inversa, la razonabilidad o arbitrariedad de una norma o un
acto caen bajo la mirada del tribilllaJ que tiene a su cargo el control de
constitucionalidad.
f) La declaracin de inconstitucionalidad ha de reservarse para los
casos en que sea imposible compatibilizar una norma o un acto con la
constitucin; por eso, se dice que tal declaracin es la "ltima ratio" del
orden jurdico.

30 CoMPE.:>.'010 DE DERECHO coxSTrruCJONAL
g) I .os jueces no pueden desaplicar una norma vigente si, para hacer-
lo, no declaran su inconstitucionalidad.
h) Como principio, el control no recae sobre el modo o procedimiento
formal que se ha seguido para sancionar una ley, a menos que la transgre-
sin sea muy grave y ostensible.
17. -A criterio nuestro:
a) por ley es posible -y Qcseable-que se confiera efecto "erga-omnes"
o "extra-partes" (es decir, general) a las sentencias de Ja Corte que decla-
ran la inconstitucionalidad de normas g~nerales;
b) son inconstitucionales las nom1as de cualquier tipo que, cualquiera
sea el motivo que invoquen, prohben o inl1iben en alguna clase de proce-
sos el control constitucional.
. 18. - A la !"c~ha hay que recordar que cuando se alega violacin a <.h.:rechos,
hbertades Y garant1as del Pacto de San Jos de Costa Rica, es viable que despus
de agot~ las instan~i~s judiciales e1~ nuestra jurisdiccin interna se llev1;1 Ja queja 0
denuncia a la Co1111su511 In tera111er1cana de Derechos Hun1anos, Ja que a su vez
puede, luego, valorar si el caso ha de ser elevado -o no- a la Corte fnrera111ericana
de Derechos H11111anos.
Esto es as porque la Repblica Argentina ha acatado laju1isdi<.:ciu supraestatal
al 11101nento de ratificar, en 1984, el Pacto de Costa Rica.
' tacin que, mediante diversos tnccnnisn1os posibles, otorga a determinados sujetos
'
'
CAPtruLO lll
EL PODER CONSTITUYENTE
El poder constituyente originarlo y derivado
1. - Cuando a la palabra "poder" Je atribuimos el sig11ificado de com-
petencia, capacidad.o energa para cumplir tll1 fin, y al adjetivo "constitu-
yente" le dan1os el sentido de constituir algo. tenemos bastante biell descripto
arpoder constituyente: es el Jocler que consttuye o que da constitucin
l estado.
2. - Sus dos grandes divisiones apuntan a un poder constituyente
origina.ria y a un poder constituyente derivado. El originario es el que se
ejerce en la etapa fundacional que -precisamente- da origen al estado en
su na(,'imiento y su estructura organizativa; el derivado es el que se ejerce
para introducir refomms o enntiendas a la constitucin .
Del poder constituyente originario se suele decir que tiene como titu-
lar natural al pueblo o a la sociedad. y ello porque al no estar predetermi-
nada una forma poltica concreta para la co1nunidad que se va a erigir en .
estado, es esa comunidad la que debe elegir la de su preferencia. Ello a
~fectos de conferir legititnidad en el ejerclclo del poder con~tituyente ori-
ginario.
~
> .
. Por supuesto quo el pueblo como titular del poder constituyente originario no
. lo ejerce en forma directa ni por s n1is1no, sitio Indirectamente a travs de la habili
que se hallan en condiciones de adoptat con eficacia una consritucin dotada de
suficiente consenso social.
3. - Cuando se califica al poder co11stituye11te originario como ili-

32 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
1r1itado es menester, al da de hoy, escudriar qu significa ese "no tener
lmites". En primer lugar, quiere decir que no tiene lmites provenientes de
una instancia de derecho positivo superior. En segundo 11:1gar, no significa
desconocer la suprapositividad del valor justicia (o derecho natural), ni los
lmites que colctteralmente derivan del derecho internacional pblico-por
ej., tratados, derecho de gentes, etc.-; finalmente, hay que tomar en cuenta
los condicionamientos que, segn el lugar, el n1omento, y la cultura social,
provienen de la realidad con todos sus ingredientes concretos; y ello para
no caer en los extravos de un 1ntodo racionalista que prescinda de cuanto
esa misma realidad aconseja o exige para lograr la eficacia del producto
constitucional.
4. - El poder constituyente derivado tiene lniites, por dos razones
como mnimo: a) porque para su reforma, la constitucin seala quin
tiene competencia para introducir modificaciones y qu procedimiento debe
seguirse; b) porque s hay tratad.os in.ten1acionales incorporados al ordena-
miento interno con anterioridad a larefoIIlla, dichos tratados a veces mpi-
de11 que posteriormente el derecho interno incluya cierto~ contenidos n-
con1patibles (por ej., establecer la pena de muerte).
5. - El constitucionalis1110 moderno ha difundido el concepto de que el poder
constituyente es superior al poder constituido (del estado), con lo que se aporta un
elemento a la teora de la supremaca de la constitucin.
Ahora bier;i, he1nos de aclarar que s una constitucin erige al derecho interna-
cional como superior a ella, o como investido de su mis1na jerarqua, el poder consti-
tuyente del que ha surgido esa constitucin supren1a no la priva a sta de la calidad
de fuente prilnaria y bsica. Ello por cuanto ha sido ese poder constituyente el que,
en esa constitucin, ha optado por conferir prelacin al derecho internacional, o por
instalarlo al rrsmo nivel suyo.
El poder constituyente en el derecho constitucional argentino
6. - Un so1nero recorrido histrico en tomo de nuestro proceso cons-
tituyente admite situarlo en una fecha cierta: el ao 1810, en que la eman-
cipacin del Virreynato del Ro de la Plata da inicio gentico a la futura
formacin territorial y poltica de la Repblica Argentina, que culmina con
la constitucin de 1853.
En mirada tambin histrica, decin1os que, cmo en 1853 qued se-
gregada la provincia de Buenos Aires, la predisposicin geogrfica y cul-
,
'
EL PODER CONSTITUYENTE 33
'
turait.que exiga la integracin. en.un solo estado de todas las provincias
'
preexistentes ala federacin,<la;base para sostener que el ciclo denuestto
poder c;onstituyente <l>~igin<aj.o iniciado e11 .1853 qued abierto Ji asta la
incogioracin de Bu~nos Aires en 1860, ao en el que la llamada "refor-
n1a" constitucional no fue ejercicio de poder constityente derivado sino
de poder 1
co11stituyente originario. Por ende, la prohibicin del texto d~
1853 que impetla su "reforma" hasta transcurridos cliez aos no ha de ser
aplicada para tildar de inconstitucional a los agregados y enmiendas de
1860. .
7. - Mucho nls tarde, a raz de la r~farnla de 1994, y aunque la "letra" .del
<trt. 30 no fue modificada ni alterada, surg\eron dudas acerca de la rigidez de nues-
tra ~)nstitucin. Fundamentalmente, la afirnlllcin de que esa rigidez se ha atenua-
uo 110 ha de llegar, a nuestro criterio, a aseverar que se ha trocado en flexibilidad:
'
,Para ntigar -no para sup1intir- la 1igidez, cabe tomar en cuenta algunas co-
sas: a1 la refonna de 1994 incluy varias clusulas muy "abiertas" o tncompletas
que deJ:>en ser "ce1Tadas" n1ediante leyes del congre.'>o (lo que alcanza para decir
-sc$n algunas interpretaciones- que el congreso ahora "con1partc" una dosis de
poder constituyente con el que ejerci la c<Ynvencin de 1994); b) Jos instrumentos
internacionales de derechos hu1na11os que confonne al nuevo art. 75 inc. 22 tienen
la mis1na jerarqua de la con~titucin y que dan amplitud al plexo axiolgico de
der,e hos no forman parte de la constitucii1 ni estn "dentro" de su articulado, sino
que _c tnponen, al rrsmo n'ivel del vrtice constitucional, lo que se cleuoniina el
hlaiue de constitucionalidad .federal.
Etapas, lniites y refornias efectuadas
8.- - El art. 30 co11sagra la rigidez a travs de varias pautas.
a) En cuanto al procedin1ie11to o rnecanismo que debe seguirse para
modit1car el texto constitucional, hay que distinguir dos etpas: a') en la
primera, es el congreso el que toma la iniciativa par declarLir que la
re/arma es ncesaria y, segn slida doctrina que h de reputarse como
e rrvertida en fuente de derecho espontneo, deb~, puntualizar qu ternas'
cuestiones o normas de la constilucln incluye en el 1istado de reforma; a")
e1J la segunda etapa, es una convencin .convocada al efecto la que tiene a
su pargo decidir si, dentro del n1arco del listado antedicho,. hace o no hace
epriendas en las materias y los contenidos para las cuales se ha reunido;
por derecho espontneo, la convencin reformadora surge cle la eleccin
popular, aunque la letra del art 30 no lo especifica.


34 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUOONAL Et PODER CONSTrrl lYEi'\'TE 35

a') La declaracin de Ja necesidad de reforma tomaforma de ley, pero
no es un acto materialmente legislativo, sino pre-constituyente.
a") I~a convencin reformadora no puede introducir enmiendas fuera
del tcn1ario concreto que ha fijado el congreso; todo exceso reformador
queda incurso en inconstitucionalidad.
Si el congreso le ha dado plazo a la convencin, sta no puede hacer
reforn1as vlidas despus de vencido; si al declarar la necesidad de refor-
ma no ha establecido plazo, el congreso no lo puede fijar despus.
b) En cuanto a la 111ateria, damos por seguro -aunque nuestra opinin
tiene suscitados varios disensos y rplicas-que la constitucin posee co11-
1e11idos ptreos que, si bien se pueden reformar, no se pueden abolir, su-
prin1ir ni sustituir por otros opuestos.
. Tal petreidad o petrificacin
. surge
del carcter parcial1nente tradicio11al-liistor:tcista de nuestra constjtucin
de 1853-1860, o sea, de todo lo que hace parte de su contenido porque
proviene, cbn suficiente legitimidad, de nuestro proceso entre 18 lOy J853-
60.
Esos contenidos n1antienen su naturaleza ptrea nUentras la estructu-
ra social subyacente en la que hicieron base conserve su fisonoma.
Contamos cuatro: a) la for1na.federal del estado; b) la for1na republi-
cana del gobierno; c) la den1ocracia como forma de estado; d) la
co11fesio11alidad del estado.
TJo prohibido sera: reemplazar el federalismo por el urutarisn10, la
repblica por la monarqua, la democracia por el tocalitarisn10, la
confesionalidad por la laicidad.
Al da de hoy, el eje troncal de los contenidos ptreos sigue apoyado en la
fisono1na global de la sociedad argentina, de modo que a criterio nuestro ninguno
de ellos tolerara su elinnaciu y sustitucin por los opuestos.
9. - Haciendo entonces una retrospeccin, decimos que los lf1nites
de nuestro Joder constituyente derivado son varios: a) los con1enidos
ptreos que no se pueqen abolir; b) los que impiden refom1as sin que el
congreso haya decJarado su necesidad; c) los que surgen del tenzario que el
congreso le propone a la convencin constituyente para que introduzca -o
no- modificaciones; d) el qurutn que precisa el congreso para declarar la
necesidad de la refom1a; e) el plazo para que trab;ije la convencin, si es
que el congreso lo ha estipulado al declarar necesaria la reforma.
10. - Estos lnUtes derivan de la propia constitucin. pero hay ade-
ms /nzites he1er11on1os, o sea. que vienen desde fuera de ella. Son los
propios del derecho internacional -por ej .. tratados- cuando preexisten a
la reforn1a. As, desde que el Pacto de San Jos de Costa Rica forma parte
de nuescro ordenanliento a raz de su ratificacin en l 984, su prohibicin
para que los estados que al tiempo de hacerse parte en el tratado no tenan
la pena de n1uerce queden impedidos de adoptarla despus, configura l.!11
l1nite: ninguna reforma constitucional podra incluir la pena de muerte en
la constitucin, ni establecer el deber del congreso de implantarla para
determjnados delitos.
" 11. - J. a jurisprudencia de la Corte ha perseverado en su axion1a de
que la reforn1a constitucional tipifica una cuestin polttica 110 judiciable;
o sea, que no puede ser objeto de revisin o control judicial. Sin en1bargo,
despus de la reforn1a de 1994, un caso muy especial llev a la Corte a
dclarar que era inconstitucional la nueva norma que a los jueces designa-
dos antes con inamovilidad vitalicia les 11jaba plazo de desempefio sola-
mente hasta cumplir 75 aos (sentencia en el caso "l:ayt" del afio 1999).
Esta sentencia viene a ser un aval a lo que significa un punto de vista ~ersonal,
conforn1e al cual todo aqul que e acuerdo a nonnas en vigor anteriores a una
reforma adquiri un derecho (por ej., a desempear una funcin para la que se lo
design por nueve aos), no puede ser privado de ese derecho ni alterado en su goce
por una reforma constitucional ulterior.
12. - La reforn1a ele 1994 y la previa declaracin de su necesidad
por el congreso suscit un amplio debate, acerca del cual diremos muy
brevemente que: a) cuando se declara necesaria una reforma, el congreso
que fija el cemario puede sealar cul es la fmalidad o el objetivo que toma
en: consideracin para cada punto o artculo, y la convencin queda vincu-
lada por tal finalidad; o sea, puede no hacer reforma, pero si la hace no
puede cambiar esa fi nalidad; b) es posible que asi mismo el congreso con-
signe que se habilita la reforma de tal punto o artculo, a condicin de que
a la vez se 1nodifique tal otro con el que tiene relacin la finalidad perse-
guida; c) no es posible - y deviene inconstitucional- que el congreso qtle
establece el temario sometido a rcfor1na le derive a la convcnci6n una en-
ntienda preelaborada o cerrada, o una norn1ativa ya redactada en su formu-
lacin.
13. - Una vez que la lla1nada "re.forma" de 1860 es reputada como

36 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL EL PODER CONSTITUYENTE 37

ejercicio del poder constituyente originario que, en ciclo abierto, tuvo tiva tuvo origen en las propias provincias. Despus de reformada en 1994 Ja consti-
inicio en 1853, las reformas habidas fueron las de 1866, 1898, 1957 v tucin federal, muchas provincias tambin han realizado las suyas.
1994.
16. - Tambin a raz de que la reforma de 1994 introdujo una nueva
La de 1949 dej un producto que qued sin efecto despus de la Revolucin categora de autonoma local para la ciudad de Buenos Aires. se reuni en
Libertadora del ao 1955 contra el rgimen peronista. l..a de 1972, en una poca dt> sta un cuerpo con c.alidad de "Estatuyente", que dict el llamado "Estatu-
facto, se autoatribuy transitoriedad y rigi solamente hasta el golpe de estado de to Organizativo", al que muchos confieren la naturaleza de una constitu-
1976. La de l 957 tuvo un vicio de 01igen, porque se efectu en un perodo de facto
cin.
y, por ende, no hubo declaracin del congreso (disuelto) sobre la necesidad de la
rcfom1a, la que fue sustituida por el poder ejecutivo de facto. La de 1994 tuvo prohi-
bida por la ley declarativa de la necesidad de reforma toda modificacin en los 35
primeros artculos de la constitucin, cuyo texto hubo de 1nantcnersc sin variante~.
de manera que las nu1nerosas enrniendas que se introdujeron en 1994 quedaron
ceidas a: a) los nuevos derechos y garantas que se numeraron desde el art. 36 al
art. 43: b) Ja parte orgnica de la constituci?n.

El poder constituyente de las provincias

14. - Las provincias son estados con1ponentes de nuestra federacin.

y disponen de poder constituyente para organizarse, dentro de los lmites
que in1pone la constitucin federal. El art. 5 es muy claro en este sentido:
"cada provincia dictar para s una constitucin ... " "de ac.."Uerdo ... ", y "que
asegure ....
"
Quiere decir que el poder constituyente provincial, tanto el que se
reputa originario con10 el derivado, ofrece la curiosidad de subordinarse
a una instancia superior que lo condiciona, y que es laco11stitucinfedera/
-como ya lo acabamos de recordar-. Este lmite no es heternomo porque
no proviene de afuera: no es colateral ni externo. Sus pautas quedan esbo-
zadas as: a) las constituciones provinciales han de adecuarse al sistenza
representativo republicano y a los principios, declaraciones y garantas
de la constituci611 federal; b) deben asegurar el rgimen n1u11icipal, fa -
'

administracin de justicia y la educacin prin1aria, con n1s la obliga-

cin explcita (en virtud del actual art. 123) de que los municipios sean
aut110111os c11 el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y
financiero; e) tienen prohibido invadir el rea de las competencias federa-

les. ,

15. -A partir del ao 1985, sin que se hubiera refornlado la constitucin

federal, to1116 curso un ciclo de novsi1no constitucionalismo provincial, cuya inicia-


CAPtnJLO IV

EL ENCUADRE CONSTITUCIONAL DEL ESTADO ARGENTINO

IJos nombres del estado

1. - Nuestro estado surgi en 1853-1860 como estado nuevo, cons-

tituido por las provincias histricanzente preexistentes que se organiza-
ron en federacin en cumplimiento de pactos tambin preexisLcntes, segn
reza el pren1bulo.
El art. 35 de la constitucin consigna una diversidad de denominacio-
nes o nombres, entre los que el ms atractivo y de mejor ancestro histrico
es el de "Provincias Unidas del l~o de la Plata". Sin embargo, del listado
contenido en ese art. 35 el uso actual ha dado curso a dos: Nacin Argen-
tina, y Repblica Argentina.

Los elementos del estado

2. - Los elementos que componen a nuestro estado son cuatro:

a) La poblacin, como conjunto de personas que, en convivencia, com-
ponen nuestra sociedad, formada por nacionales y por extranjeros; es posi-
ble distinguir: a') la poblacin integrada por "habitantes" con permanen-
cia habitual y estable, a la que cabe llamar "pueblo"; a") la poblacin
integrada por residentes sin ltabitualidad permanente; a"') la poblacin
formada por transentes., que, no obstante, mientras se hallan en territorio
argentino titularizan derechos y obligaciones de acuerdo con la constitu-
cin.

3. - El vocablo "pueblo" se usa asimismo para denominar a la parte de la

poblacin con derechos polticos; ms concretamente, ''pueblo" es ac el cuerpo
electoral.

40 COMPENDIO DE DERECHO CONSTn1JCIONAL
Rechazamos la supuesta sinonimia de pueblo y nacin.
4. - La n.acin como comunidad de personas que, en sentido socio-
lgico, tienen una n1isma nacionalidad (que no necesariamente coincide
con la nacio11alidad "poltica" que adjudica el derecho positivo), no seor-
ganiza ni se transforma en estado. En nuestra opinin, la nacin no recibe
organizacin poltica ni deviene estado.
En el vocabulario usado por el derecho constitucional argentino, y con base en
el art. 35, "Nacin Argentina" es uno de los non1bres oficiales del estado. Asilnis-
mo, se eniplea el trmino "Nacin" con10 alusivo a la entidad poltica fo1n1ada por
las pro vincias, para as denotar la dualidad federal de "estado federal" y "provin-
cias".
5. - En nucsLro vocabulario personal, en vez de "Nacin Argentina"
debe decirse Repblica Argentina o Estado Argentino; y en vez de "Na-
cin" como unidad compuesta por provincias debe decirse "Estado fede-
ral".
6. - b) El segundo elemento del estado es el territorio con10 base
fsica o espacio geogrfico, que se compone de: b') el suelo o superficie;
b") el subsuelo; b'") el espacio areo; b'"') un espacio nzartinio a partir
del litoral martimo.
Segn la constitucin, el estado federal es el que "arregla" los lnti.tes
internacionales y el que "fija" los interprovincial'es.
7. - Respecto del tenitorio, ha de distinguirse lo que es do11Linio y lo que es
jurisdiccin, porque -por ejemplo-- las provincias costeras poseen el dominio del
espacio martimo como parle integrante de su tenitorio, pero el estado federal tiene
jurisdiccin parcial. en l para fines determinados por la constitucin (as, para el
comercio interprovincial e internacional, para la defensa y seguridad del estado,
para los juicios que segn la norma del art. 116 son de con1petencia de los tribuna-
les federales).
8. - c) El poderes el tercer elen1ento del estado, con el que la mayor
parte de la doctrina cierra la triloga porque. a diferencia de nosotros, rio
agrega como euarto elemento al gobierno.
El poder --que es poder poltico porque es del estado- entraa una
capacidad o potencia disponible para desarrollar la actividad conducente
al fin estatal de bien comn publico. Por eso, el poder en cuanto potencia
EL ENCUADRE CONSTITUCIONAL DEL ESTADO ARGENTINO 41
necesita ser puesto "en acto", o sea, tiene que ser impuJsado y ejercido. De _
ah que baya que aadir como cuarto elemento al gobierno, porque el p-
der sin gobierno es como un motor al que le falta quien lo accione.
9. - d) El gobien1 o --que, valga repetir, no es lo 1nismo que el poder
y no se confunde con l- es el conjunto de personas que, como titulares
del poder, y con calidad de gobenzantes, ejercen el poder del estado. Se
los llama tambin operadores co11stitucio11ales, y vienen diagramados como
rganos que despliegan.funciones. La actividad del gobierno se imputa al
estado en cuanto persona jurdica a la que los rganos gubeman1entales
representan.
10. - Cuando se habla de "divisin de poderes" hay que tener en
claro que el poder es uno solo y que no se divide. Lo que se divide son las
funciones y los rganos que, clsica1nenle, forman una trada: poder eje-
cutivo, poder legislativo, poder judicial.
11. - En el nexo que vincula al gobierno con el poder se habla de una
legitimidad "de origen" y una legitirnidad "de ejercicio". Con la legiti-
midad de origen se alude al ttulo del gobernante, segn haya accedido al
poder de acuerdo alas normas o reglas constitucionales o legales; por eso,
a los gober1u1rues defacto (de hecho) que no han llegado al poder segn
las vas o los procedimientos preestablecidos, se les niega legitimidad de
origen. La legiti1nidad de ejercicio se refiere al modo como se ejerce el
poder, o sea, que tal legitimidad existe cuando el poder es ejercido para el
bien comn pblico, y se pierde cuando hay apartanliento o violacin de
ese fm.
12. - El art. 36 de la constitucin descalifica e incrimina la interrupcin por
actos de fuerza del orden institucional y del sistema de1nocrtico, as con10 la usur-
pacin que en consecuencia se haga de las funciones gubernamentales. Ac juega
la ausencia de legitimidad de origen.
En el misroo art. 36 est previsto el derecho de resistencia contra quienes
ejercen los actos de fuerza a que acabamos de referimos.
13. - El poder que al organizarse jurdicamente no deriva la validez
de su nonnacin positiva de una instancia ms alta en cuanto orden supe-
rior, posee una cualidad que se llama soberana. La soberana, entonces,
es una cualidad del poder que, segn dijin1os, carece de subordinacin o
dependencia para organizarse jurdicamente. La soberana no tiene titular,
42 COMPENDIO DE DERECHO CONSTmJCIONAL
ni reside en el pueblo (Jo que reside en el pueblo es el poder constiruyeotc
originario). El estado es o no es soberano segn que su poder posea o no la
aludida cualidad de soberana.
Formas de estado y de gobierno
14. - Cuando atendemos a normas de la constitucin como las de
s~s arts. 1, 22, 39 y 40, encontran1os formas de estado, fom1as de go-
bien10. y for111as que se apodan como semidirectas,
El fe(/ero.lisnto es una/orina de estado. y no de gobierno. La repbli-
ca es unafornia de gobierno. La dernocracia, que no viene definida en la
letra de la constil.ucin, pero que integra su contenido, es una.for111a de
estado.
Las dos formas semidirectas que introdujo fa reforma de 1994 son la
iniciativa legislativa popular y la consulta popular.
Sobre el tCc!cralis1no ornitiremos ahora todo desanolJo, porque ser objeto del
captulo V.
15. - La repblica es una forma organizativa del gobien10, a la que
se tipifica con los siguientes caracteres: a) divisin de poderes (o sea, de
rganos y funciones); b) eleccin popular de los gobernantes; c) tempo-
ralidad del ejercicio del poder (o sea, renovacin peridica de los gober-
nantes); d) publicidad de los actos del gobierno; e) responsabilidad de los
gobernantes; f) igualdad ante La Ley.
16. - La forma representativa, mencionada y definida en el art. 22
de acuerdo al adagio de que "el pueblo se gobierna a s mismo por medio
de sus representantes", no tiene ni puede tener, ajuicio nuestro, existencia
y funcionamiento, sencillan1ente porque una pluralidad tan heterognea de
personas y gn1pos como es la sociedad (el pueblo) carece de la 1nnima
unidad indispensable, tanto en su composicin como en sus fines parcia-
les, para hacer viable fctican1ente su representacin en cuanto totalidad.
17. - La dentocracici es una forma de estado porque, como toda for-
ma de estado, in1plica relacin entre el poder y otro elen1ento (que puede
ser el territorio en el federalis1no, o el pueblo en la democracia) y que, p.or
ser el pueblo, sita a las personas que forman parte de l en un rgimen de
EL Ei'llCUADRE CONSTITUCIONAL DEL l:iSTADO .ARGENTINO 43
liberlad., con respeto a su dignidad, y con efectiva vigencia de los dere-
chos.
liabamos anticipado que tal concepto no aparece descripto en la constitucin,
no obstante que hay alusiones a la democracia en numerosos calificativos adjudica-
dos al sistema poltico (por ej., en los arts. 14 bis, 36, 38, 75 incs. 19 y 24).
18. - Federalisn10 y den1ocracia, en cuanto formas de estado, inte-
gran los con1e11idos ptreos de nuestra constitucin.
19. - En la estructura que sta delinea dentro del segmento dedicado
a la organizacin del poder (derecho constitucional del poder), la letra de
la constitucin divide lo que ella llan1a "Autoridades de la Nacin" (o sea,
. autoridades del estado) en "gobierno federal" y "gobiernos de provincia"
(con inclusin, desde la refonna.de 1994, de la Ciudad AutiiOf!la de Bue-
11os Aires).
La poblacin: nacionalidad, ciudadana y eA'1ranjera
20. - El rubro constitucional dedicado a la poblacin en cuanto ele-
mento hun1ano del csLado obliga a analizar lo que es la nacionalidad, la
ciudadana y la extranjera. Nacionales, ciudadanos, extranjeros, so11 seres
humanos que conviven socialmente.
21. -Ya dijimos que la nacionalidad a la que se rcftere la constitucin no es
Ja nacionalidad en sentido sociolgico (o sea, el vnculo espontneo y natural que a
una persona la hace pertenecer a una nacin): la nacionalidad regulada por el derc-
cbo constitucional es la nacionalidad "polltica" que, huelga repetir, depende de lo
-. que 1as normas jurdicas disponen.
,, Esta nacionalidad poltica se define como la situacin jurdica con
que una persona es in vestida por el derecho positivo en relacin al estado.
segn el criterio que ese derecho positivo adopta (por ej., el lugar de naci-
nliento, la nacionalidad paterna, la naturalizacin, el domicilio, etc.). Si
reducimos las categoras a las de "ius soli" y "ius sanguinis", decimos que
nuestra constitucin ha elegido el "ius soli".
,.
\.; .
22. - La ciudadana, to1nada cienficamente desde el punto de vista
doctrinario, es tan1bin una situacin jurdica que depende del derecho
 44 COMPl:NDIO DE DERECHO CO/ll"STrnJCIONAL EL ENCU ADRI! CONSTITUCIONAL OP.L ESTADO ARGENTINO 45

positivo, y que ostentan las personas que titularizan el ejercicio de los de- . uicio de los ciudadanos de otra
reclws polticos. lnodil1car la condicin de c1udad~o en pcfJ os porque de dicho ar-
. b fic'o de los ciudadanos propi
provincia, n1 en ene 1 1. . . 1 igualdad de todos los ciu-
En nuestra constitucin, la ciudadana est ideruificada con la na- tculo se desprende el pnnc1p10 que consagra a .
cio11alidad, de modo que todos los nacionales son ciudadanos, y vice- dadanos en todas las provincias.
versa; ello se infiere del an. 20, cuando dice que los extranjeros gozan en
. . . (coactivamente) a la mujer casada con
el territorio argentino de los mismos derechos civiles del "ciudadano", o 27. - No sera constitucional unpone1 , inconstitucional que la ley
sea, de quien por haber nacido ac no es extranjero sino "nacional". Ade- . ar dad de ste aunque no seria r
un argentino la nac1on .1 . .' ho de elegir (voluntarian1ente) la naciona !-
ms, el inismo art. 20 aclara que los extranjeros no estn obligados a ad- previera en caso de matnn101110 el ~c1.ec 1 actual art. 75 inc. 12 prev la
1nitir la ciudadana, o sea, la nacionalidad por naturalizacin. dad argentina del cnyuge. Eslo ultuno porque e
"opcin" en beneficio de la nacionalidad argentina.
23. - Deslinden1os, entonces, lo que a la fecha creemos que deriva . , d 1994 hay tratados de jerarqua constitucio-
tanto de Ja consli(ucin (incluso despus de sureforma en 1994) con10 de 28. - Con la reforn1a e : . idad Una de ellas en el
. n nlater1a de nac1ona 1 '
la ley 346. Hay: a) nacionalidad pqr nacimiento, ll~mada asimisn10 nati- nal que contienen nor1nas e R' " consigna que toda persona tiene dere-
va, na1ural, o de origen, que surge de aplicai; el "ius sol", y que es igual a Pcto de San J~s d~ Cost; tea, 1c Derechos Civiles Y Polticos, Y la
ciudaclana (tan1bin natural); b) nacionalidad por opcin, a favor de cho a una nacionalidad. El Pac~ ~ tienen normas sinlilares. La na-
Convencin sobre Dcrech~s ~~I o, :~onvenc6n sobre la Eliminacin
1
11
quienes son hijos de argentinos nativos que nacen en el extranjero y que
"optan" por la nacionalidad paterna o n1atema argentina; c) nacionalidad cionalidad est prevista, ~s1n~1s1~10. ~~ ~~acial Yde Discrinlinacin contra
de todas las Forn1as de D1scr1n11nac1 n
por naturalizacin, que se corifiere al extranjero que la solicita y que re-
ne las condiciones fijadas en la constitucin y en la ley. la Mujer.

24. - La nacionalidad por opcin y por naturalizacin son volunta-

El derecho constitucional de los extranjeros
rias. y quedari sujeLas a eventual prdida, si concurre una causal razona-
ble. En cambio, estan1os ciertos de que la nacionalidad nativa no adnlite . 1 izan los niisnios derechos civi-
.
prdida, y si acaso una ley establece lo contrario, hay que decir que esa ley 29. - Nacionales YextrariJeros uru artal . ualdad debe considerarse
, 1 14 y 20 Actualmente, ig
es inconstucional; ello porque la nacionalidad nativa esl auton1tica y les, segun os a~s. .ales l>or otro lado, son muchas las
directanzente atribuida por la constitucin a quienes nacen en territorio abarca va tambin de los derechos ~oc1 ano~ con jerarqua constitucional
argentino. clusulas de tratados de ~erechos um ser arbitrarias se prohbe11, inclu-
que entre las discrimjnac1ones que p~r . al ,tn.
yen'la que se sustenta en el origen racial o nac1on o e ico.
25. - Por la identidad entre nacionalidad y ciudadana, si la nacionalidad
nativa no tolera prdida, su equivalente ciudadana natural tampoco. A la inversa,
adems de la igualdad de los extranjeros
cuando se pierde Ja nacionalidad por opcin o por naturalizacin se pierden las ~ 30. - Es importante r~o1~ocer que, se or cierto que toda persona, sea o no
equivalentes ciudadanas. que se hallan en nuestro ternt?n~, de~e d~ ~ueda son1etida a jurisdiccin argen-
babitante, se baile o no en te111.to1:10 ~gcnt1nol, s actos que realiza en el pas desde el
' d uestra consL1tuc1 l) por 0 h de
26. - Nuestro derecho constitucional acoge la unidad de la naciona- , tjna y al amparo en
. (
. .
dquiiir un b1en 1n1nue e, q
bl ue implica reconocerle su derec o
b'
lidad; o sea que, salvo la excepcin de doble o mltiple nacionalidad (deri- , exterior por CJ., a 1 t 17) Tal proteccin, por ende, cubre ienes y
vada habitualmente de tratados internacionales), cada persona solamente propiedad a tenor del art. 14 y de arA .. Las personas colectivas o jurdicas
capitales que extranjeros tienen en rgcnllna.
tiene una nacionalidad. La nacionalidad, adems, es una sola para todo -es decir, no fsicas- gozan de anloga cobertura.
el pas, y lo que es consecuencia de ello: no hay nacionalidcici ni ciudada-
na provinciales. El art. 8 da a entender que las provincias no pueden 31. - Cuando rcpasan1os el derecl~~ constitucional de los extranje-
ros, comenzamos con su ingreso y adnnsi11.
 46 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUt.,ONAL
Es1a dualidad significa que hay un derecho a entrar" al territorio
argenlino (que el art. 14 atribuye a los habitantes), que deriva no slo de la
igualdad de derecl1os enlie nacionales y extranjeros, sino de la convocato-
ria que hace el prembulo a lodos los que quieran habitar en el pas. Esta
entrada" no es un acceso puran1ente fsico porque, aden1s de 'enLrar",
hace falta que quien ingresa cumpla ciertas condiciones razonables de con-
lRll y admisibilidad, a efectos de alcanzar m1a pem1a11encia Legal.
L~ ad1nisin de exuanjeros guarda cierta relacin con el asilo poltico y con la
proteccin que el derecho internacronal dispensa a los refugia.dos (que son perso-
nas que han abandonado su pas de origen por ten1or a persecuciones a causa de su
raza, religin, opiniones polticas, nacionalidad, etc.).
32. - Un el tema del ingreso y la adn1isin .de extranjeros hace fuerte
presencia la obligacin que el art. 25 impone al gobiei-no federal para
fonze11tar la i1unigraci11 (la norn1a la califica oon10 "europea". debido a
que a ~a poca de dictarse la constitucin era casi la nica posible para
cun1phr con los fines liles que la misma norn1a seala: labrar la tierra,
ni~jorar las industrias. etc.).
Una interpretacin histrica1nente actualizada nos lleva a dar por cierto
que ahora la promocin inmigratoria no se recluye en favor de personas de
origen europeo, sino de todas cuantas cumplan las condiciones que prev
el art. 25. Asimismo, las paulas sobre inn1igracin no se limitan a la que es
plural o masiva. sino que alcanzan tambin al ingreso individual de ex-
tranjeros.
. 33. - El art. 14 alude al derecho de perrrzanecer; una vez que 1neo-
c1on6 el derecho de enlrar. Hay que ver, entonces, un mnimo de tres supues-
tos. que son: a) el de los residentes "ilegales", que ingresaron eludiendo o
no sometindose al control y a las condiciones razonables, o que habiendo
entrado legaln1ente por tie1npo determinado, permanecen una vez vencida
la aut~rizacin para permanecer; b) los residentes "tenzporarios", que
son quienes pern1anecen durante el lapso autorizado, a cuyo trmino deben
salir, o renovar su residencia; e) fu1almente, los residntes "per1nanen-
tes ", que son habitantes de permanencia regular.
34. - El extranjero que se naturaliza argentino deja de ser extranje-
ro.
35. - Todo extranjero que, cualquiera sea su calidad de residencia,
EL ENCUADRE C0NSTn'UC10NAL DEL EST J\00 ARGENTINO 47
est en territorio argentino. titulariza determinados dereclws{Jlle a ningu
na persona le pueden ser negados (a la vida. a la salud, al deb~do ~roceso,
etc.). Hay, al contrario, otros derechos que no pueden ser eJercados por
quienes. segn su calidad de residencia o permanencia. qu~an raz?nabl~
mente excluidos (por ej .. para trabajar es n1enester revesttr una cierta s1-
tuacin de residencia que. con suficiente raz9nabilidad, est exigida por la
ley).
36. - La expulsin de extranjeros - lisa y llana- es para nosotros
inconstitucio11al, porque los argentinos no son pasibles de ella, de n1odo
que la igualdad de derechos civiles que consagra el art. 20 para ambos
h-ace arbitraria la discrinlinacin.
. La expulsin inconstitucional es la que se consun1a en desmedro de
' xtranjeros que. por su situacin legal o fctica, tienen un derecho "a per-
manecer" que el art. 14 reconoce a todos los habilantes. Tal derecho no se
pierde ni aun cuando el extranjero delinca.
No es expulsin (y por ende, no es inconstitucional) la salida, inclus.o
cmpulsiva, de extranjeras que ingresan ilegalmente (siempre que tal sah
da sea relativamente i.nn1cdia1a, pero no si recin es compelida cuando ha
transcurrido largo tiempo desde la entrada ilegal. pues en tal caso bien
cabe alegar que el extranjero "ilegal" se ha transformado en habitante).
tampoco es expulsin la salida, incluso con:ipulsiva, de_ extranjeros co~
residencia temporaria o transi1oria que se quedan en el pais una vez venc1
do el plazo ~utorizado para permanecer.
En jurisprudencia a nuestro criterio equivocada, la ~orte consid_er
que la expulsin (para nosotros inadmisible) no es contraria a la c.onslttu
.,
ClOn.
_ - 37. -Las denegatorias de permanencia o de radicacin que no satis-
facen razonabilidad de causa y fundamento son inconscitucio11ales.
38. - Los tratados internacionales que forman parte del derecho
:,_,~gentino, tengan o no jerarqua constitucional, y que _habilitan 1~ expu1-
.' -sin de extranjeros, no deben aplicarse, porque el propio derecho interna
~clona! 11ace p~evalecer en tal supuesto la aplicacin de normas - internas o
mternacionales- que son ms favorables para la persona. Y ya dijimos
q1,1e, conforme a nuestra interpretacin, la constitucin impide la expul-
sin de extranjeros.

48 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
39. - Es t iJ tan1bin recordar que "salir" del pas es W1 derecho y no
una obligacin, lo que vale para respaldar la nocin de que en los casos
que a juicio nuestro configuran expulsiones inconstitucionales, el estado
se arroga la con1petencia de convertir el ~'derecho" a salir en el "deber" de
irse.
t
Las obligaciones constitucionales
40. - Conviene que el panoraina descriptivo del encuadre constiLu-
cional de nuestro estado incluya, aW1que sea so~eramente, una referencia
a lo que damos en llan1ar obligaciones constituo!on~es. Obligacin es ac
sinnimo de deber, y pern1ite trasladar al te1np. la trada que el derecho
privado compone con: a) obligaciones de dar; b obligaciones de hacer; c)
obligaciones de oniitir.
As como hay derechos in1plcitos, hay ta1nbin obligaciones npl-
citas.
Las obtigaciones constitucionales pueden recaer: a) en el es1ado (fe-
deral, provincial, municipal, y en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires);
b) en todos los habitantes, sea en relaciones entre particulares, sea en rela-
cin con el estado; c) en los ciudadanos (si se toma la ciudadana en sen-
tido restringido, como por ej., para am1arse en defensa de la patria y la
constitucin -art. 20- ; para votar-art. 37-).
41. - r_a constitucin emplea en su texto una serie de palabras que,
sea con una expresin o con otra, no dejan duda de que se est refiriendo a
obligaciones o deberes del estado, del gobierno, de los rganos de poder, y
a competencias cuyo ejercicio viene impuesto tambin irnperativaniente,
o sujeto a condiciones que implican la obliga,cin de atenerse a ellas aun-
que, acaso, la competencia no sea en s misma de ejercicio obligatorio.
42. - Para el sistema constitucional de derechos humanos es muy
importat1te Lon1ar en cuenta la reciprocidad de derechos y obligaciones,
para sealar cules son las obligaciones que el estado y los particulares
-en cuanto sujetos pasivos- deben cumplir en relacin con las personas
que titularizan derechos con10 sujeto activo. Tales obligaciones pueden
ser de omisin o abstencin, de dar y de hacer (estas dos implican presta-
ciones positivas -por ej., pagar el salario, otorgar horarios de descanso
laboral, brindar atencin mdica paga o gratuita, etc.-).
J
CAPtnJLO V
EL FEDERALISMO ARGENTINO
'Fisonoma y origen
f
l. - Nuestra constitucin adopta la forma federal de estado. Ella
mporta una relacin del poder con el territorio: el poder se descentrali-
za polticame11te con base fsica, geogrfica o territorial.
Federalisn10 es lo opuesto a unitarisn10. Adems, con1bina una fuerza
centrfuga en cuanto descentraliza al poder, con una fuerza ce11rrpeta en
cuanto la pluralidad y autonoma de varios estados se integra en la unidad
de uno solo: el estado federal.
Con la reforma de 1994 bay que completar el cuadro: en las provin-
cias hay, y debe haber, n1unicipios con autonoma conforme a Jos arts. 5 y
123; y alas provincias se suma un nuevo sujeto de la relacin federal, que
es la Ciudad Autnonza de Bueuos Aires.
2. - La federacin argentina surge como estado nuevo con la consti-
tucin de 1853. La provincia disidente de Buenos Aires se incorpora en
1860, y deja clausurado en esa fecha el ciclo de poderco11stituye11te origi-
nario.
Pero ha de recordarse que el federalismo no ha sido una improvisa-
cin ni Wla creacin repentina, sino que ha estado precedido por un proce-
so que fue gestando su realidad sociolgica y poltica.
3. - En apretado resumen, retrocediendo a la etapa anterior a 1810,
hay que mencionar a las ciudades que la coloniz~cin espaola fue fun-
dando en las corrientes del norte, del oeste y de1 Ro de la Plata, y que
extendiern sus zonas de influencia preparando las futuras regiones terri-
toriales.

50 COMPENDIO DE DERECHO COl\Sl'llClONAL
Por otro lado, los rganos de gobiernos locales -sobre todo los cabil-
dos-proporcionaron al federalisn10 futuro una base n1unicipal o comunal.
Jdeolgic(unente, desde la r:evolucin de Mayo, se perfilaron dos sec-
tores: el unitario y el federal que, un poco ligcran1ente. lleva a recordar
que el unitarisn10 fue preponderanteme11te monrquico, liberal, centralis-
ta, y de fuerte influencia portea, en tanto el federalisn10 aglutinaba a la
rnasa popular e inorgnica de tendencia republicana y federalista. Sin que
esto signifique una coincidencia perfecta, cabe situar al principal ncleo
representativo de la corriente unitaria en la capil~l, y al pueblo federal en la
campaa.
4. - La cronologa histrica del federalisn10 argenlino reconoce tres
fuerzas de integracin, que son otros tantos factores de predisposicin: a)
una fuerza proveniente del niedio fsico-natural (fuerza n1esolgica), don-
de la situacin capitalina de Buenos Aires jug con10 polo de atraccin de
las provincias. y conform el diseo de un mbito territorial preexistente a
1853-1860; b) una fuerza ideolgica. que es la doctrina federal, cuya me-
jor expresin sistematizada fue el pensamiento oriental con base en Arrigas:
e) una fuerza i11scru1nentadora, que fue aportada por los pactos i11terpro-
vinciales.
5. - De todo este proceso gentico inferimos que el federalismo que
el constituyente organiz en 1853-1860 es w1 contenido ptreo de la cons-
titucin, que se puede reformar pero no se puede suprimir. , travs de la constitucin; o sea, nzedia11te la constitucin.
El derecho ''federal"
6. - Nuestra estructura federal ha dado curso a la expresin "derecho fede-
ral". En sentido amplio, esta denominacin alude al derecho e1nanado del estado
federal a travs del gobierno federal.
No obstante, en nuestro derecho constitucional hay que hacer un desglose den-
uo del sentido amplio del derecho federal para dar lugar al llamado "derecho co-
1111n". El derecho co1nn queda librado para su interpretacin y aplicacin a los
tribunales locales (art. 75 inc. 12), y prevalece sobre el derecho provincial. Tal lo
que se desprende del art. 31.
Otro rubro del derecho federal merece el nombre de derecho "intra-federal", y
se co1npone de las relaciones de las provincias con el estado federal, y de las relacio-
nes interprovinciales -por ej., los tratados interprovincialcs-.
bL FEDERALIS~O ARGENTINO 51
J,;as relaciones federales
7. - Hay tres relaciones tpicas en la estructura federal, que son:
,,, a) la relacin de subordinacin, en virtud de la cual los ordenamientos
Locales han de ajustarse al ordenamiento federal; de esta relacin dan testi-
monio los arts. 5, 31, 12~. 75 incs. 22 y 24, y 128;
b) la particiJaci11. en virtud de la cual se da cierto espacio a la cola-
lx>racin de las provincias en las decisiones del gobierno federal; en nues-
tra constitucin, se inslitucio11aliza en la c1nara de senadores, que en
representacin de las provincias integra el congreso federal;
c) la coordinacin, por su lado, delimita las competencias federales y
provinciales mediante una distribucin o un reparlo, que n1ere.ce un denso
desarrollo explicativo.
El reparto de conipetencias
8. - Hay que empezar por el art 121. segn el cual las provincias
conservan todo el poder 110 delega.do por la constitucin al gobierno
.federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al
tiempo de su incorporacin.
En prin1er lugar, la delegacin ha sido efectuada por las provincias a
.
En segundo lugar, la norma esclarece que el poder de las provincias
preexisti al <Jel gobierno federal, que ha recibido el suyo por delegacin
que ellas le hicieron a travs de la constitucin. De tal n1odo. el poder
provincial fue y es el poder originario.
En tercer lugar, el reparto de con1petencias arroja este resultado: a)
competencias exclusivas del estado federal; b) competencias exclusivas
de las provincias; e) competencias concurrentes; d) con1petencias exce)-
cionales del estado federal y de las provincias; e) competencias conipar-
tidas por el estado :federal y las provincias.
Las prohibidas a las provincias constan en los arts. 126 y 127.
9. - Vamos a algunos ejemplos.
Son competencias exclusivas del gobienio federal: la intervencin

52 (:oMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
federal; el estado de sitio; las relaciones intemacionaJcs; dictar los cdigos
de fondo, ele.
Son competencias exclusivas de fas provincias: dictar la constitucin
provincial. las leyes procesales, las que establecen i1npuestos directos; lo
referente a asegurar el rgimen de autonona de sus municipios y la educa-
cin prin1aria. Conviene remitir a los arts. 121. 122, 123 y 124.
Entre las co1npetencias concurrentes se hallan los i111puestos indirec-
tos internos, y las que surgen del art. 125 concordado con el 75 inc. 18,
ms las de los arts. 41 y 75 inc. 17.
Con10 facultades excepcio11ales del estado federal cabe citar la de
establecer in1puestos directos en el marco severo del art. 75 inc. 2 y sola-
n1ente por tien1po determinado.
J.as con1petencias exce>cionales <ie las provincias ofrecen poco mar-
gen de ejempios; as. dictar los cdigos de fondo nentras no los dicta o
baya dictado el congreso. Para esto, remitin1os al art. 126.
10. - Las competencias con1partidas integran una categora que no
ha sido habitual explicar. No deben confundirse con las concurrentes, pues
las concurrentes son las que tanto pueden ~jercer el estado federal co1no
las provincias, nticntras que las co1npartidas requieren una doble decisin
integratoria -por ej., cuando debe intervenir el estado federal y una o ms
provincias participantes en la fijacin de la capital federal (art. 3), o en la
creacin de nuevas provincias (art. 13}-.
11. -As con10 las coinpetencias exclusivas del estado federal se suponen
prohibidas a las provincias, las exclusivas de las provincias se reputan prohibidas al
estado federal.
12. - Se ha de tener n1uy presente que las competencias exclusivas
del estado federal no exigen hallarse taxativamente enumeradas en la cons-
titucin, porque las hay implcitas en los tres rganos de poder: legislati-
vo, ejecutivo, y judicial. Para el congreso, el art. 75 inc. 32 las contempla.
13. - La observacin de la praxis constitucional pone en claro que ha habido
una marcada inflacin de las co1npetencias federales, a veces en desmedro del re-
parto que efecta la constitucin formal. Se trata de una 11111/acin que, cuando viola
la constitucin, es inconstitucional.
EL FEDERALISMO ARGE}.Tll'\0 53
Las provincias J
14. - Las provjncias son las u11id.ades polticas que, con calidad de
estados, integran nuestra federacin. No son soberanas, pero s son aut-
nonias (para ambas cosas ren1itimos a los arts. 5, 31, 122 y 123). Hist-
ricamente, son preexistentes al estado federal, aunque solan1ente las cator-
ce que existan al ejercerse en 1853-1860 el poder constituyente origina-
no.
Al estar prevista en la constitucin la incorporacin y creacin de nuevas pro-
vincias (ver los arts. 13, 75 inc. 15 y 121) he1IX>s de afirmar que adquieren idntico
status que las preexis!entes.
Las catorce provincias preexisten les no pueden supriinirse ni fus.i-0narse, por-
que su realidad e identidad cuentan con raf histrica, de modo que el federalis1no
en cuanto contenido ptreo impide su desaparicin.
15. - Los lf111ites interp1vvinciales son fijados por el congreso (art. 75 inc.
15). En tal dclimi!acin, respecto de las provincias bis16rica1nente preexislentcs,
dejamos aclarado que el congreso no dispone de discrec1onalidad como para igno-
rar o alterar la di111ensin que a cada una de aquellas provincias le corresponde por
sus antecedentes histricos.
'
Los conflictos entre pro1incias estn previstos en el art. 127, que prohbe la
guena entre ellas y que deriva a la con1petencia de la Corte Suprenu "dirimir" las
"quejas" entre provincias. (El fallo de la Corte de 1987 en el litigio eotre La Pa1npa
y Mendoza por la inlerprovincialidad del ro Atuel es eje1nplo de un caso relevante
en el tema.)
Segn el art. 7 los actos pblicos y procedinuentos judiciales de una provin-
cia gozan de entera fe en las denus. La jurisprudencia de la Corte aade que se les
debe asignar el mismo efecto que son capaces de producir en la provincia de 01igen.
El art. 8 prescribe que los "ciudadanos" de cada provincia gozan de los de-
rechos, privilegios e inn1unidades inherentes a ese ttulo de ciudadano en las dems.
Asimismo, la extradicin de c1inlinales es obligacin recproca de todas las provin-
c1as.
16. - La unidad territorial implica que el territorio del estado fede -
ral es uno solo, no obstante la pluralidad de provincias. Entendemos que el
gobierno federal no puede alterar el elen1ento territorial de las provincias
sh1 consentimiento de sus legislaturas (por aplicacin de los arts. 3 y 13).
17. -La integrid.ad de las provincias conduce al siguiente desglose:
a) el dominio de sus bienes no ha sido delegado al estado federal; actual-
-- - - ---- -

'14
Co~PE.l\'010 UI:. DERECHO CO!'STITUCJONAL
n1ente. el art. 124 les reconoce el don1inio originario de los recursos natu-
rales existentes en sus territorios: b) deslb1dar cules de esos bienes son de
don1inio pblico y de dominio privado de las provincias es con1petencia
del congreso, porque se trata de w1a cuestin propia del cdigo civil; e) es
con1petencia provincial la legislacin sobre el uso y goce de esos bienes; d)
dontinio y jurisdiccin no coinciden (por ej., Jos ros de las provincias son
de dominio provincial en l.as aguas que corren por sus territorios, pero la
jurisdiccin es federal a efectos de la navegacin y el comercio interpro-
vincial).
Un listado de cuanto entra en el dominio y La jurisdiccin provinciales puede
ser este: recursos naturales, subsuelo, tnar territorial, plataforma submarina, espa-
cio ar.eo, ros, lagos y aguas, ca1ninos, islas (cuand el lveo es provincial), playas
marinas, riberas inte1iores de los 1os, etc. Las leyes opuestas a estos principios son,
a juicio nuesuo, inconstitucionales.
Los n1u11iciJios
18. - Hen1os yarecordado que el viejo art. 5 de la constitucin obli-
gaba -y sigue obligando- a las provincias a asegurar su rgi111e11 ntunici-
Jal. Siempre descubrin1os all, implcitamente, la autononza n1unicipal,
pero la jurisprudencia de la Corte sostuvo -basta 1989- que slo eran
descentralizaciones administrativas con cualidad de autarqua.
El cam.bio de ese criterio en el citado afio 1989, y el constitucionalis-
mo provincial entre 1957y1985 hasta hoy, nos convencen deque en nues-
tra estructura federal hay una trinidad: provincias, n1u11icipios, estado fe-
deral.
Desde 1994, la reforma constitucional especific la autonona muni-
cipal en los trminos del art. 123, y aadi W1 nuevo sujeto de la relacin
federal con la Ciudad Autnon1a de Buenos Aires (art. 129).
La regionalizacin
19. - La misma reforma de 1994 formaliz el reconocimiento de la
regionalizacin. El art. 124 atribuye a las provincias (como facultad que
para nosotros es exclusiva de ellas) la posibilidad de crear regior1es para
EL FEDERAUSMO ARGENTINO 55
el desarrollo econnzico y social, y para establecer rganos con faculta-
des destinadas al cumplimiento de sus fines.
Entende1nos que las regiones no se convierten en una nueva estI11c1ura poltica
qe viene a intercalarse en la estructura federal, por lo que ta1npoco los recin cita-
dos rganos regionales son niveles de decisin potica.
Corno sntesis diremos: a) slo las provincins pueden crear regio-
nes; b) el estado federal no tiene esa facultad pero: b') puede participar en
tratados entre l y las provincias con fmes de regionalizacin; e) el congre-
so debe promover polticas diferenciadas para equilibrar el desigual desa-
rrollo relativo de provincias y regiones, segn la letra del art. 75 inc. 19
segundo prrafo; aun as, tal poltica de promocin regional no mporta
una atribucin para crear regiones; ms bien, equivale a Wla especie de
demarcacin terrtorializada para superar el desequilibrio y la desigualdad
entre provincias y regiones.
La ciudad de Buenos Aires
20. - La reforma de 1994 traz mi lineamiento mnimo para la auto-
nonia de la ciudad de Buenos Aires, previniendo la acun1ulacin de tal
status con su actual calidad de capital federal.
El art. 129 alude a un rginien .de gobien10 aut6norno, con faculta-
.des propias de legislacin y jurisdiccin, y a la eleccin popul~ directa
del jefe de gobierno. Asimismo, previ que una ley garantizara los intere-
ses del estado federal mientras la ciudad fuera capital de la repblica. Por
n, dio curso para que el congreso convocara a los habitantes de la ciudad
para elegir a los integrantes de un cuerpo destinado a dictar el Estatuto
Organizativo de las in~tituciones locales.
21. - Conforme a este diseo, nuestra interpretacin es la siguienU(:
a) el territorio de la ciudad ya no est total111e11te federa/izado sino sujeto
a jurisdiccin federal parcial1ne111e, slo en lo que se refiere a los intereses
que en dicho territorio inviste el estado federal, en razn de residir all el
gobierno federal y de estar situada la capital federal; b) tal jurisdiccin
federal parcial tiene sentido institucional y competencial, pero no territo-
rial, porque el lugar no est federalizado; c) la ciudad de Buenos Aires no
alcanza la categora de provincia, pero su autonoma es ms amplia que la

56 COMPENDIO DE DERECHO CO~STinJCIONAL
de los municipios; d) con10 nuevo sujeto de la relacin federal, cabe atri-
buirle -segn slidas opiniones- la categora de municipio "federado",
sintilar a lo que se suele entender por "ciudad-estado".
1
Los lugares de jurisdiccin federal
22. - El art. 75 i11c. 30 ha attibuido al congreso lafacultad de ejercer
una legislacin exclusiva en el territorio de la capital, y dictar la necesa-
ria para cumplir con los fines especficos de los estableciTnfentos de utili-
dad ''~ional en el territorio de la repblica. Y aade que las autoridades
provinciales y 1nunicipales conservarn lo~s pod~res de polica e in1posi-
cin sobre tales establecimientos, en taht no interfieran en el cumplimiento
1
de los 1ines antes sealados. '"'
23. - En cuanto a la legislacin eTl la capital .federal, hay que ad-
vertir que: a) mientras la capital est ubicada en la ciudad autnoma de
Buenos Aires, tal legislacin no es "exclusiva", porque el art. 129 le con-
fiere a dicha ciudad facultades de legislacin, y la clusula transitoria 15
l"eserv la legislacin cxclusi va slo hasta que se constituyeran los pode-
res locales propios de la autonoma; b) a partir de tal momento, la con1pe-
tencia legislativa del congreso se limita a garantizar los intereses federa-
les en la ciudad, siempre mientras ella sea capital federal.
24. - En cuanto a lo que, respecto de los establecinzientos de utili-
dad nacional, podemos llamar "enclaves" en territorio de las provincias,
la competencia legislativa del congreso viene calificada por la constitucin
como aqulla que es necesaria y circunscripta a los fines de los mencio-
nados establecin1ientos. De este modo, se super en mucho lo que la letra
del viejo inc. 27 del que fue art. 67 consignaba, y lo que en una mala inter-
pretacin judicial haba sostenido la Corte entre 1968y1976, cuando juz-
g que tales "enclaves" eran lugares de jurisdiccin federal amplia y exclu-
.
s1va.
. 28. - La intervencin federal procura conservar, defender o restau-
Los territorios nacionales
25. - El inc. 15 del art. 75 sigue previendo la competencia del con-
greso para legislar en materia de organiza:cin, administracin y gobierno
'
EL FEDERALISMO AROf..Vl'INO 57
en los territorios nacionales que queden fuera de los lmites asignados a las
provincias.
Actualmente. 110 existen territorios nacionales -antes llamados
gobernaciones-, porque el territorio argentino se ~mpone llhor~ solamen-
te ~e provincias, ms el de la ciudad de Buenos Aires con su rgimen auto-
, .
nonnco.
El ltimo terrilorio nacional fue provincializado con el nombre de Terra del
Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, y en 1991, como nueva provincia, dict
su constitucin local.
El sector antrtico argentino es un territorio sometido inten1acionalrnente al
Tratado Antrtic-0, del que Argentina es parle.
26. - La clusula transitoria t de la constitucin reformada en 1994
reivindica la territorialidad argentina de las Islas Malvinas. Georgi.as del
Sur y SandwU:h del Sur, 1ns los espacios n1artimos e insulares corres-
pondientes.
La intervencin federal
27. - Nuestra constitucin prev la garanta federal. Ella significa
que el estado federal asegura, protege y vigila la integridad, la autonoma y
la subsistencia de las provincias dentro de Ja unidad coherente de la federa-
cin a la que pertenecen.
La propia intervencin federal es el recurso extremo y el ren1edio tal
vez ms duro que se depara como garanta federal.
Esta garanta federal queda condicionada al cumplimiento de las pau-
tas que las provincias tienen obligacin de respetar y cumplir, dentro de Ja
relacin de subordinacin que es tpica de los estados federales.
pologfa, causas y fines en las distintas clases de intervencin
rar -segn el caso- la integracin autonn1ica de las provincias, cuando
hay dislocamientos o peligros que la perturban o amenazan.
El art. 6 habla de intervenir "en" el territorio de las provincias, y no
de intervenir "a" las provincias. Ello pemtite pensar que la constitucin no


58 COMPENDIO DE DERECHO CONSTII1JCIO:-<' Al. EL FEDERALISMO ARGl::.Vffi'O 59

impone necesaria ni claramente que la intervencin haga caducar, sustituir los ejen1plos (en for1na silnilar a la declaracin del estado de sitio) 1n!f elocuentes de
o desplazar a las autoridades provinciales. una 111utacin constituci.onal transgresora de la constitucin fonnal.
No obstante, el actual an. 75 inc. 31 establece entre las con1petencias
del congreso, la de "disponer la intervencin 'a' una provincia o a la ciu- 32. - El art. 6 no individualiza cul es el rgano del gobierno fede-
dad de Buenos Aires''. ral que tiene competencia para intervenir. El actual cin. 75 i11c. 31 especi-
fica que es competencia del congreso. en tanto el art. 99 inc. 20 establece
29. - Varnos a desdoblar la intervencin que puede disponer el go- que si el congreso est en receso puede intervenir el presidente de la rep-
bierno federal: blica, quien simultneamente debe convocarlo; finaln1ente, la norma del
a) por s slo, "para" garantizar lafom10 republicana. de gobierno, o art. 75 inc. 31 dice que el congreso puede aprobar o revocar Ja intervencin
repeler invasiones exteriores; que duranre su receso decret el poder ejecutivo.
b) a requisicin de las autoridades constituidas, "para" sostenerlas
33. - La intervencin federal es un acto de naruraleza poltica, pero
o res:ab~ecerlas si han sido depuestas por sedicin o por invasin de otra
provincia. ell-0 no significa que escape al control judicial de constitucionalidad. Por
ende, no le reconocen1os la calidad de cuestin poltica "no judiciablc",
A tenor
,
de esta dualidad, tas causas de la intervencin federal se resu- aun cuando ya en 1893 la Corte la defini as en el caso "Cullen e/ JJlerena''.
men as1:
a') garantizar la forma republi- 34. - u1 designacin del interventor federal es siempre y en todos
a) sin pee/ido de la provincia } "para" cana alterada, o los casos una facultad del poder ejecutivo (art. 99 inc. 7). El interventor
a") repeler invasiones exteriores; es un funcionario federal que representa al gobierno federal. Sus atribucio-
nes dependen. en cada caso, del acto concrero de intervencin, de la finali-
b) con pedido de las autori- ) b') sostenerlas o b") restablecer- dad y el alcance que se Le ha asignado al disponerla, y de las instrucciones
dades provinciales "para" las cuando hay sedicin o inva- precisas que se Je in1parten al interventor por el poder ejecutivo.
sin de otra provincia.

35. - La intervencin no exiingue la personalidad jurdica de la provincia ni
. 30. - Segn cada situacin. la intervencin que dispone el gobierno suprime su autono1na. Ergo, el interventor debe respetar la constitucin y el dere-
federal por su propia iniciativa puede ser, a la vez, una facultad y una cho local, apartndose slo y excepcionalnl.ente si tiene que dar prioridad al derecho
obligacin, as como tainbin puede operar como sancionatoria o como federal de la intervencin, y ello dehido a la supremaca de la constitucin federal.
restauradora.

Tai_nbin resulta viable que a una causal de intervencin por iniciativa 36. - En la medida en que caducan autoridades provinciales. el in-
del gobierno federal se le sume otra causal para intervenir a requisicin de terventor opera como sustituto y asume sus funciones, con excepcin de
las autoridades provinciales. las judiciales. porque aun si la intervencin alcanza al poder judicial pro-
Pero en cualesquiera de los supuestos posibles, es 1nenester recordar vincial, las facultades del interventor se limitan a reorganizar la adminis-

que, co1no el art. 6 fija las condiciones y causales para la iI1tervenci6n, el tracin de justicia, a ren1over jueces y a designar reemplazantes.
gobierno federal 110 puede ni debe actuar discrecionahnente. Si se evade
el marco del citado art. 6 es fcil sostener que se incurre en inconstitucio-
nalidad. La dinmica del federalismo argentino

31. - La prctica abusiva y frecuente de las intervenciones federales, en nume- 31. - Habamos adelantado que la dinn1ica de nuestro federalismo
rosos casos sin causa ni sujecin a Ja constitucin, lleva a dar por cierto que es uno de dejaba lugar para detectar una mutacin constitucional, n1uchas veces

60 COMPENDIO DE DERECHO COJ\'STITUCIONAL
violatoria de la constitucin formal. En ese espacio se suele hablar de
desedcralizacin. as como de factores proclives a la ccn1ralizacin.
Una lista ejemplificativa de algunos de tales factores lleva a mencio-
nar los siguientes:
a) el abuso de las intervenciones federales y del estado de sitio;
b) las Jocas defacto;
c) las crisis econnlicas;
d) la concentracin del rgi111en impositivo en las competencias fede-
rales;
e) la centralizacin federal de servicios que son susccplihles de divi-
sin territorial;
J) las polticas econ6n1icas centrales;
g) las polticas y los co1nportamieutos de los partidos polticos "n.a-
cio11a les":
h) la transferencia de or-ganisn1os de la segurictd social de las pro-
vincias a la administracin federal.
El federalis1110 concertado
38. - Si de contrapesos cupiera hablar ac, habramos de apelar a lo
que se ha dado en denonlinar, por Pedro J. Fras en el mbito de la dinmi-
ca federal, el "federalismo concenado". Lo difcil de su definicin se su-
ple con una nocin simple: se trata de concertar o arreglar interjurisdic-
cionalmente aquellas cuestiones que, sin vulnerar la constitucin. hallan
silio para resolverse contractualmente. Tal cooperacin -recproca entre
estado federal y provincias- halla un buen instrumento en el principio de
lealtad federal o buena.fefederal, que preste atencin a los intereses del
conjunto fedcrali vo.
El federalismo ea la reforma de 1994
39. - La reforma de 1994 ha dado lugar, en el mundo de la doctrina,
a dos enfoques divergentes: uno cree que ha habido un fortaleciiniento del
federalismo, en tanto otro valora que en algunos aspectos el federalismo se
ha esfumado.
EL FEDERAUSMO ARG6NTCNO 61
Sin entrar a detalles y a citas del articulado, proponemos que para la
revisin del tema se acuda al siguiente paisaje:
a) la refonna esboza unfederalisn10 de concertacin y parricipacin
(por ej., en el art. 75 inc. 2);
b) se introduce como novedad que el senado debe ser cntara de ori.-
ge1i para ciertos proyectos relacionados con el federalisn10 (art. 75 incs. 2
y 19);
c) la vieja clusula del progreso (ex art. 67 inc. 16) ha recibido una
aadidura en el inc. 19 del art. 75, que fija un parn1etro en el desarrollo
con equilibrio provincia/ y regional, o sea, toma en cuenta al pluralismo
territorial de situacin; como sumatoria, de ac se infiere un Hnean1iento
de solidfiridad y leal1ad federales;
d) Jas particularid ades provinciales y locales son atendidas en materia
educativa (art 75 inc. 19);
e) se retiene el poder de polica y de imposicin de provincias y muni-
cipios en los establecilnientos de utilidad nacional previstos en el art. 75
inc. 30);
f) se reconoce a las provincias el donzin,io originario de los recursos
naturales que existen en sus territorios (art 124);
g) se les reconoce "conservar" organisnios locales de seguridad so-
cial para los empleados pblicos y profesionales;
h) se reconoce la auto11on1a de los n1u11icipios provinciales (art. 123);
i) se especifican explcitan1ente algunas con1petencias concurrentes
entre estado federal y provincias, as como la facultad de las prpvincias
para crear regiones y concertar acuerdos i11ternacio11ales en forma limi-
tada (ver art. 75 inc. 2; art. 41; art. 75 inc. 17; art. 125; arL 124);
j) hay con1petencias concurrentes en jurisdiccin de las provincias e1
relacin con la clusula sobre los pueblos indgenas (art. 75 inc. 17).
r
 ,

CAPtruLO VI

EL SISTEMA DE DERECHOS

La parte dogmtica de la constitucin en el desarrollo del constitucio-

nalisn10

l. - A la parte dogmtica de la constitucin la titulrunos derecho

cons1itucio11al de la /iber1ad porque all se centraliza un ncleo que coin-
cide con la fom1a de estado democrtico, al instalar a la persona ltun1a11a
de acuerdo con su dignidad, su libertad y sus derechos.
Para ello, une -por un lado- la defensa y Jroniocin de los derechos,
con - por el otro- la liniiracin del estado y del poder en pro de la seguri-
dad de las personas. De ah que la parte dogmtica y la parte orgnica se
hallen intercomunicadas.
'
'1
2. - En la pri1nera etapa del constitucionalismo moderno. el sujeto
Jasivo que quedaba obligado a oniitir violaciones a los derechos era el
estado. Esos derechos eran los llamados derechos pblicos subjetivos del
hombre "frente" o "contra" el estado.
Paulatinamente, el desarrollo del constitucionalismo logr anipliacio-
nes: a) los particulares tambin han llegado a ser sujetos pasivos que,
junto con el estado, deben respetar los derechos; b) a la obligacin de on1i-
tir violaciones se aaden. segn los casos, obligaciones de dar o de hacer.
Del constitucionalismo liberal se pasa aJ constitucionalisn10 social,
y de la den1ocracia liberal ala deniocracin social. A los derechos, ade-
ms de protegerlos, hay que pronioverlos, para lo cual muchas constitu-
ciones actuales obligru.1 al estado a ren1over los obstculos que impiden a
muchos seres humanos acceder al disfrute y ejercicio pleno de sus dere-
chos. A su vez, a los clsicos derechos civiles y polticos se agregan los
derechos econniicos, sociales y culturales.

J
 64 COMPE.'<U.) DE DERECHO CONSTfI1JCIONAL
Un atractivo perfil del estado lo ofrece la calificacin que, tomada de
la constitucin espaola. lo define como esra.do social y de1r1ocrtico de
derecho.
3. - En este marco, el lenguaje actual ha introducido la denonlina-
cin "derechos humanos" para abarcar a las distintas categoras de dere-
chos que deben recibir recepcin en la constitucin. Cuando sta los
positiviza, se suele echar mano de otra expresin, que es la de derechos
.fundnnientales.
4. - Cuando se hace un reco1Ti<lo histrico en la gnesis de las declaraciones
de derechos y se arranca de la constilucin de Filadelfia en los Estados Unidos, hay
que advertir que su texto originario de-1787 e<S> contena una declaracin de dere-
cht)S, Y no porque se los menospreciara o ignorara sino, a la inversa, porque se
hallaban tan arraigados en la tradicin cultural de la soci<:dad que se consideraba
innecesario, o hasta superabundante, consignarlos en las no1mas escritas.
Poco despus, las diez y cato1ce prilneras en1niendas nortea1nericanas se aa-
dicrou a la constitucin, haciendo las veces de una declaracin de derechos.
,,
5. - Que.tos derechos se "declaran" equivale a decir que la constitu-
cin a cuyo texto se il1corpora tal declaracin, los reconoce, con todos los
efectos que segn cada n1on1ento histrico se adjudica al reco11ocimiento;
originariamente, era suficiente no violarlos; despus, y ahora, es 111enester
pronzoverlos. Siempre -ade111s- Jrotegerlos.
6. - Lafuente que poden1os calificar como "ideolg~ca" de la declaracin de
derechos tiene, histrican1ente, el sentido de valorar positivamente a la persona
hun1ana. La fu.ente que se define como "formal" hall su lugar en el constitucion-
lisn10 de los Estados lJnidos, y no en el francs que, entre otras cosa5, es
cronolgicamente posterior.
7. - Cuando se escruta el fundanzento de los derechos se roza ala
filosofa poltica y jurdica. Al retomar lo ya dicho aeerca de que la decla-
racin constitucional de derechos implica reconocerlos, se aade que tal
reconocimiento no equivale a una ddiva ni a un otorgaiuienlo que el esta-
do le hace alas personas. El estado que reconoce los derechos no los "cons-
tituye" como tales, Por ende. los derechos no son "lo que" el estado dice
que son, ni son "los que" el estado define como siendo derechos.
La diversidad de enfoques que se apartan del votuntarismo estatal
abre una pluralidad de fundarnentos: el derecho natural, el sistema objeti-
"
EL SISTEMA DE DERECHOS 65
o de valores, la naturaleza hurnana, la idea racional del dereohojus.t@,
las necesidades hurnanas en cada situacin concreta, la tradicin histri;
ca de c~da sociedad, la cultura social, la tica o moral. etc.
' .
8. - Que haya p.orn\as declarativas.de derechos no significa que cuan-
do fallflp ?ormas hay;:. ausencia de derechos. Las clusulas de los .derechos
110 enumeraclos que muchas constituciones contienen, da prueba de que
hay dePechos nplcitos. O sea, que en un estado den1ocrtico el sistema
de derechos debe operar tanto con normas como sin normas .
9. -Al despuntar el nuevo siglo y el nuevo mile11io reiteran1os una
fuerte conviccin: un sistema de derechos en un marco constitucional de-
mocrtico necesita abastecerse con dos fuentes: la propia inten1a, encabe-
zada por la constitucin, y la internacional (dei;echo internacional de los
dere~hos humanos). Tal lo que exige el sisten1a de derechos para ser con1-
pleto.
<
IJos derechos en nuestro constitucionalism< actual
10. - El sisten1a de derechos en nuestro constitucionalis1no argenti-
I)a
no transcurrido por tres fechas: 1853-1860, que es la de la constitucin
histripa; 1957, que es la de la reforma que en el art. 14 bis incorpor un
cjed,euconstitucionaiis1no social; la de 1994, que teniendo prohibido intro-
du ir~enmjendas a los 35 primeros ar~culos, dio acogimiento a la fuente
intn1acional en el art. 75 inc. 22 e inc. 24, a ms de conferir la n1is1na
... ' 1~ ;.
jeraiqua de la constitucin a varios instrumentos internacionales de dere-
chgs humanos, y de acentuar fuertemente en la parte orgnica de la consti-
tuc~l5n la valoracin del orden institucional, de la democracia, del pluralis~
m~, de la igualdad de oportunidades, de la participacin, etc. Es impres-
cindible que, al da de hoy, cuando se confecciona el listado de derechos, se
interconecten en el articulado las normas de los arts. 14. 20, 14 bis, 15, 16,
9 i'l'.2., 26, 17, 7, 8, 19, 28, 33, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 75 (iI1cs. 17,
t<.;-\,2.4, 23, 24), 43, 18, 125.
. ~ . .
'
,, Una lectura a fondo de tal normativa proporciona un catlogo denso
de derechos, valores y principios en la constitucin actual.
'
:'- 11. - Alcanzada tal visin integral, y comprobado que entre la parte
~9gmtca (arts. 1 a 43) y la parte orgnica. con ms el pren1bulo y las

66 COMPENDIO DE DERECHO CO~STITUCJONAL
disposiciones transitorias, hay ahora una muy fuerte realimentacin, vale
agregar que es posible atrjbuir raigambre constitucional a algunos princi-
J1:os de muy til aplicacin, entre los que, sintlitan1ente, citamos tres:
a) el principio "pro hornine:: (a favor de la persona), confonne al
cual una vez que se utiliza la fuente interna y la fuente internacional, sien1-
prc hay que elegir en cada caso concreto la fuente y la nom1a que proveen
la solucin ms favorable para la persona y para el sisten1a de derechos
institucionalmente considerado:
b) el principio "1ro actio11e" (a favor de la accin), que con enfoque
garantista le seala a los jueces el deber de brindar al justiciable en cada
proceso la va que 1nejor favorezca su derecho ala tutela judicial efectiva;
e) el principio del "favor debilis "~para que en cada situacin en que
aparecen derechos controvertidos se ton1e n1u y en cuenta 1a interioridad de
condiciones de la parte ms dbil.
Pautas de caracterizacin lle los derechos
12. - Las pautas fundamentales son las siguientes:
a) hay derechos e11u111erados y derechos no e11unierados (implcitos);
todo derecho fundan1ental o prin1ario debe considerarse incluido en la cons-
titucin; a') en el bloque de conslitucionalidad, fuera del texto de la cons-
titucin, hay derechos que fluyen de instrunientos internacionales -algu-
nos co11jerarqua constitucional, y otros supralegales-(todo ello en virtud
de los arts. 14, 33, 75 inc. 22. ms los enlaces mencionados en el pargrafo
10);
b) los derechos referidos en el prrafo anterior pertenecen tanto a na-
cionales o ciudadanos como a extranjeros (arts. 14, 20 y 75 inc. 22);
c) tales derechos obligan, como sujeto pasivo, tanto al estado federal
como a las provincias;
d) los derechos no son absolutos sino.relativos; ello significa que son
susceptibles de reglamentaci11 razonable, la cual reglamentacin deja de
serlo si los altera e incurre en arbitrariedad (art. 28);
e) la interpretacin de los derechos ha de hacerse, en cada caso, a
tenor de principios como los que explicamos en el pargrafo 11; e') si bien
es posible distinguir algunos derechos "ms valiosos" que otros, o con
mayor jerarqua, no hay que olvidar que en cada caso en el que hay conflic-
l
EL SISTEMA DE DERECHOS 67
to ocontroversia entre sujetos que disputan entre s diversos derechos. hay
que preferir el que "segn las circunstancias de ese caso concrero" resulte
n1s valioso de acuerdo a ellas;
f) el titular de los derechos puede o no ejercerlos. porque como princi-
pio le resultan disponibles; en can1bio, el sujeto pasivo debe cumplir su
prestacin (de omisin. de dar o de hacer), por lo que. en cuanto a l, los
derechos ajenos le son indisponibles;
g) conforn1e a la jurisprudencia de la Corte, nadie puede sustraer al
poder judicial la facultad y el deber de hacer respetar la constitucin y los
derechos, razn por la cual se produce agravio a la garanta de la defensa
en juicio cuando una cueslin justiciable queda excluida compulsivan1ente
de la decisin de los jueces;
h) los bienes jurdicos que quedan con1prendidos y amparados por la
declaracin de derechos no in1ponen necesarian1ente la obligacin de que
la poltica criminal del congreso les depare tutela penal por incriminacin
y sancin de la lesin que se infiera a tales bienes. salvo cuando es la
propia constitucin la que tipifica una conducta como delito (que es el
supuesto de los delitos constitucionales). o cuando algo semejante surge
de tratados internacionales.
El sujeto activo y el sujeto pasivo
<Y
13. - De n1ucho de lo hasta ac expuesto se desprende que el sujeto
activo o titular de los derechos es la persona hun1a11a que, en el nlarco de
la constitucin. tanto es un nacional como un extranjero con calidad de
habitantes. Asimisn10, hay derechos susceptibles de quedar titularizados
por entidades colectivas que revisten calidad de sujeto de derecho (as,
por ej .. el art. 14 bis alude a los "gremios", y el art. 42 a asociaciones de
consumidores y usuarios, en tanto el 43 trae tan1bin referencias de equi-
valente sentido); es i1nportante recordar que el art. 75 inc. 17 depara
personera jurdica a las co111unidades indgenas.
El sujeto activo cobra relieve cuando se piensa que, de acuerdo a la jurispru-
dencia de la Corte, es l quien puede provocar en su favor el control judicial de
constitucionalidad.
14. - El estado no es titular de derechos (salvo, analgicamente, en

68 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUOONAL
supuestos como el de su participacin en un proceso judicial para que se le
resguarde la defensa y el debido proceso).
15. - Quienes ni son habitantes ni se hallan en tenitorio argentino pueden
cxcepcionahneote titularizar derechos relacionados con un punto de conexin obje-
li vo y suficiente que tengan con nuestra j ursdiccin (por ej., un extranjero residente
en Francia que tenga un inmueble en Crdoba, podr alegar en su favor el derecho
de propiedad de nuestros arts. 14 y 17).
16. - El sujelO pasivo es doble: a) el estado (federal y provincial); b)
los dems particulares.
Cualquier actividad-por accin u omisin-proveniente de uno o ms
sujetos pasivos que lesio11a derechos es ico1istitucional. Las garantas se
deparan para proteger derechos ranto cuando la violacin proviene de acti-
vidad estatal con10 de actividad privada.
17. - Las obligacio11es del sujeto pasivo-sean de omitir dao, sean
de dar o de hacer- son obligaciones de naturaleza constitucional, y as
como se pone nfasis a favor de los derechos, tambin hay que tener muy
en claro que, por la correspondencia entre derechos y obligaciones, las
obligaciones que son recprocas de derechos revisten igual valor que slOs.
18. - Si acaso todava cncontran1os ciertas situaciones jurdicas subjetivas a
la~ que no se les otorga la naturaleza de derechos, conviene regis uarlas para depa-
rarles las garantas necesarias. Por ej., si a ciertos intereses de los clsicamente
apodados co1no difusos o colectivos no se los incluye en la categora de "derechos
de incidencia colectiva" aludidos en el art. 43.
La fuerue i11ten1.acio11al
19. - El derecho 11ten1acio11al de los derechos hunwnos ha adqui-
rido una presencia vigorosa en el derecho constitucional, sobre todo a par-
tir de la reforma de 1994.
Los tratados de derechos humanos ostentan con10 caracterstica dife-
rencial con los tratados clsicos, la de obligar a los estados que se hacen
parte en ellos a cumplirlos y darles efectividad en sus jurisdicciones inter-
nas, adems de adjudicar directamente a las personas tisicas Ja titularidad
de los derechos que cada tratado contiene.
El SISTEMA DE DERECHOS 69
Por todo ello hemos de afirmar que: a) la ;ersona hunw11a es ahora
un sujelO investido de personalidad internacional; b) la cuestin de los
derechos hw11anos ya no se recluye en la jurisdiccin exclusiva o reservada
del estado, porque sin haberle sido sustrada pertenece a unajurisdicei6n
concurrente o conipartida entre el estado y la jurisdiccin internacional;
e) nuestro art. 75 inc. 22 ha asin1ilado lo que surge de los anteriores incisos
a) y b).
20. - El estado asume responsabilidad i11ten1aciottal por las obli-
gaciones que los tratados de derechos humanos le irrogan. No solamente
tiene que no violarlos y que conferirles efectividad, sino que tiene que im-
pedir, prevenir, vigilar, sancionar y reparar las violaciones que los particu-
lares puedan inferir a los derechos.
'
21. - Los tratados de derechos hun1anos que Jorman parte de nues-
tro derecho interno tan1bin obligan a las provincias, como desde siempre
lo tuvo establecido el an. 3 1 de la constitucin.
El derecho Jrovincial
22. - El derecho provi11cia.l debe dar acogiulicnto al sistenl.3. de de-
reclros, segi1 lo prescribe el art.. 5. A la vez, estaiuos convencidos de que
en esta1nateriael derecho federal es un piso, por lo que el derecho provin-
cial puede incren1entar los derechos, as con10 en el rea del garantisn10
puede mejorar y ampliar las vas procesales (ainparo, habeas data, habeas
corpus, control constitucional).
23. - En materia vinculada a la tutela del a111biente, y a los pueblos indge-
nas --que, sin duda, integra el orbe del sistema de derechos- la constitucin habilita
co1npetencias concurrentes o con1ple11ientarias a favor de las provincias.
Los derechos y la legitinzacin
24. -La legitinzaci6n procesal - o sea, la capacidad para articular
en un proceso judicial una pretensin alusiva a derechos-viene a ser con10
la "llave" con la que se entra a ese proceso. De ab que es in1portante en
cada caso determinar quin puede actuar como parte actora (legitimacin
activa) y frente a quin puede actuar como parte demandada (legitimacin


70 (:oMPENDJO DE DERECHO CONST111.lCIO!\AL EL $lSTE.'v1A DE DERECHOS 71

pasiva). de n1odo que ello contigura un tema trascendente que pertenece al
derecho constitucional de los derechos humanos. Desconocer, negar o es-
trangular la legitimacin procesal. privando de aquella "llave" a quien quiere
y precisa formular pretensiones en un proceso que le atae, para hacer
valer un derecho que cree titularizar, es i11co11stitucio11al.
El principio de legalidad
25. - Cuando se echa n1ano del aforisn10 "gobierno de la ley en ve'
de gobierno de los hon1brcs" se est apelando al principio de legalidad: lo
que se 1nanda y lo que se prohbe necesita ley que prescriba lo que tenc1nos
que hacer y lo que tenemos que on1itir. O sea, no se descarta a los gober-
nantes. pero se Jos son1ete a la ley.
Nuestro art. 19 lo ha expresado as: nadie ;uede ser obligculo a ha-
cer lo que la ley 110 n1a11da ni >rivado de lo que ella 110 Jlroltbe.
JJa finalidad del principio de legaldad es afianzar la seguridad indivi-
dual y darnos previsibilidad anticipada de lo que han de ser nuestras con-
ductas. Se pretende, as, evitar las decisiones sorpresivas.
Tal es el principio de razo11abiliclall, que hace de con1plen1ento imprescin-
dible al de legalidad. Lo opuesto a la ra1onabilidad es la arbitrariedad.
Para una comprc11sn sencilla y plena, podemos reformular unidos
ambos principios: el de legalidad y el de ruonabi lidad, diciendo: nadie
>uede ser obligado a lutcer lo que la ley ''justa" (razonable ) 1w n1anda,
ni privado de lo que la ley "justa" (razonable) 110 prohbe.
Nueslro art. 28 condensa la regla de ruonabilidad cuando enuncia
que los principios, derechos y garantas 110 podr11 ser "alterados" por
las leyes que reglan1enten su ejercicio. Esa "alteracin" equivale a irrazo-
nabilidad o arbitrariedad y, por ende. a i11co11stitucio11alidad.
29. -
Se suele decir que el principio de razonabildad quivalc a la garanta
del debido proceso s11stantiv9. Su finalidad es preservar e l valor justicia en el con-
tenido de todos los actos del poder, y tan1bi11 de lo~ pa11iculares.
30. - La arbitrariedad ha sido 111uy elaborada por la jurisprudencia de la Cor-
le en su categora de sentencias arbitrarias.

Co1110 aclaratoria, hay que dejar establecido que ao slo la ley obliga y prohbe: .t"
toda otra fuente distinta de la ley, o inferior a ella, tambin dispone de co1npotencia,
en la medida que provenga de un rgano habilitado por la constitucin. Asimismo,
fuentes no estatales -como lo!i contratos- tienen capacidad de generar obligacio-
nes.

26. - Se lla1na "zona de reserva" de la ley el mbito donde la regula-

cin de una materia es de competencia legislativa del congreso.

27. - El principio de legalidad guarda nexo con la esfera de libertad j14rdica ' .
~

segn la cuaJ, para Ja persona hun1ana, lo que no le est prohibido le est pen111ti-
do.

El principio de razonabilidad

28. - Ahora bien, cuando la ley manda o prohbe, nuestro sentido de

justicia agrega que esa ley tiene que ser justa, o -con lenguaje de nuestro
derecho constitucional- "razonable" en lo que manda y en lo que prohbe.
 .
CAPTULO VII

LA LlBERTAD Y l.A IGUALDAD JURIDlCAS

La libertad como derecho, y sus contenidos

1. - Toda democracia pcrsonalista contiene W1 espacio suficiente de

libertad jurdicamente relevante, en disponibilidad para la persona huma-
na. Por eso se habla de libertad jurdica, o de la libertad como derecho de
la persona.
Sus aspectos fundan1entales son stos:
a) Un status Jersonal que le confiere al ser hun1ano la calidad de per-
sona jurdica. con capacidad de derecho; su negacin total es la esclavi-
tud como incapacidad total de derecho. A su modo, el art. 15 da albergue a
tal status de libertad. en cuanto suprin1e la esclavitud.
, Un poder de disposicin que, en uso y ejercicio de la libertad, sea
b)
susceptible de producir efectos jurdicaniente relevantes (as, si en uso de
mi libertad decido casarme, mi casamiento se compadece con la libertad
nicamente cuando el estado me reconoce el estado civil de casado).
c) Un rea de intbnidad o privacidad que se sustrae a toda interferen-
cia arbitraria del estado. La frmula viene dada por el art. 19 cuando res-
guarda las accione~ privadas que no ofenden al orden, a la moral pblica,
ni perjudica a terceros.
d) Un principio a favor de la persona humana, por el que todo lo que
no le est prohibido le est permitido.

2. - Todo cuanto el hombre hace u onlite en su espacio de libertad est den-

tro, y no fuera, del mundo jurdico. No es a-jurdico ni extra-jurdico, sino que se
sita en un n1bilo de licitud.

3. - El principio de libertad est expresado en el prenibttlo, cuando propone


74 . COMP8'l)JO DE l.>ERECHO CONSTl11lCIONAL
asegurar los beneficios de la liberrad. I-lay nom1as de tratados de derechos 11un1a-
nos con jerarqua constitucional que, a su 1nodo, reconocen el derecho a la libertad.
4. - Cuando a la libertad la cali11camos con10 "fsica" estan1os pen-
sando en que nadie puede ser arrestado (privado de su libertad) sin justa
causa y sin forn1a legal. Apareja, adems, la libertad de locon1ocin y cir-
culacin. T~os arts. l 4, 17 y 18 protegen estos contenidos.
La garanta constitucional a favor de la libertad corporal o fsica es el
habeas corpus (an. 43).
Ac tambin hay tratados internacionales convergentes con nuestra
constitucin.
5. - Cuando el lxico constitucional apela a la vida JJrivada, a lo que
los ingleses llaman "right of pri vacy", o a lo que por nueslro art. 19 deno-
minan1os intimidad o privacidad, est dando hospitalidad a las conductas
"auto-referentes", que por "referirse" al autor de esa conducta no proyec-
tan incidencia daina para el orden, la n1oral pblica, o los derechos aje-
nos.
Conduelas aulorreferentes no son solamente las que tienen como autor a una
sola persona (lo son tambin, por ej., las de una pareja en relacin con la intimidad
de su convivencia, o las propias de un paciente con su mdico); tampoco Jo son
solan1ente las que se recluyen en la interioridad sin que terceros tengan noticia de
ellas (lo son tainbin, por ej., las de quiet) se viste o se peina a su gusto, de forn1a
qu1< los dems pueden verlo).
6. - Un listado de conductas autorreferentes como contenidos de la
libertad de intiniidad sirve para que muchas de ellas se liguen con dere-
chos inzplcitos. Valga citar, ejemplificativarnente:
a) la eleccin del proyecto personal de vida;
b) la objecin de conciencia por razones morales o religiosas;
e) la preservacin de la propia nagen;
d) el derecho a la identitlad Jersonal, y a ser d(ferente;
e) la negativa de perso11as con discernimiento para son1eterse a tera-
pias o tratantientos.
7. - El derecho a In identidad y a la diferencia enriquece mucho la
convivencia societaria cuando traslada su aplicacin a grupos y ntinoras
-
LA UOERTAD Y LA lGUALDAD JURfolCAS 75
del ms variado tipo -por ej .. los pueblos indgenas de nuestro art. 75 in.e.
17-. Las prohibiciones sobre discrinlinacin racial , tnica, religiosa, na-
cional. econn1ica, ele. - muchas de las cuales constan en tratados de jerar-
qua constitucional- tienden a amparar la identidad y la diferencia; perso-
nal y grupal. Subyace ac el derecho a ser "uno nlis1no", es decir, la
misntidad personal.
8. - Muchos de los aspectos propios de la privacidad encuentran ca-
rril procesal de proteccin en el habeas daca (art. 43).
La igualdad y sus proyecciones
.'
9. - En alguna medida. de la libertad se tleSJJrende la igi4aJdad. Si a
toda persona debe reconocrseleel derecho a la libertad con los contenidos
ya explicados, hay que adnlitir que todos tainbin participai1 de una igual-
dad elententnl de status en cuanto personas jurdicas.
Si tal enfoque atae a la igualdad civil, es fcil deducir que elimina
las discrin1i11acio11es arbitrarias entre las personas. Pero la igualdad no
es lo mismo que el igualitarisn10, porque hay diferencias justas y razona-
bles que no deben arrasarse. Por algo, hemos aludido antes -en reciproci-
'dad- al derecho a la identidad y al derecho a la diferencia.
1O. - Conviene advertir que:
a) el estado debe reruover los obstculos de tipo social. c'llllural. po-
ltico y econmico que limitan "de hecho" la libertad y la igualdad de to-
dos los hombres:
b) mediante tal remocin el estado ha de hacer viable un orden
socioeconniico justo que iguale las posibilidades de todos los hombres:
c) se ha de pron1over con polticas adecuadas el acceso efectivo al
goce de los derechos personales de las tres generaciones, para todos los
hon1bres de todos los sectores sociales.
11. - a) Un prin1er aspecto de la igualdad se satisface con el recono-
cimiento de la libertad jurdica a todas las personas, y con la abolicin de
la esclavitud.
b) A rengln seguido. los dereclws civiles de los arts. 14 y 20 quedan
 76 COMPENDIO DE DERECHO COl\STITUClONAL
titularizados
. ,
por todos los habitantes, sin distincin de nacionalidad o ex-
tranJer1a.
c) Finaln1entc, la igualdad es la base del unpuesto y de las cargas plblicas:
la adnsibilidad en los empleos no requiere 01ra condicin que la idoneidad; y estn
suprinlidos tanto los 1tulos de nobleza, as como los fueros personales y las pre1To-
gativas de sangre y nacirniento.
No obstante, los derechos polticos quedan, como principio, reservados a los
nacionales. (Personalmente, propiciamos reconocerlos a los extranjeros que, por su
residencia, tienen calidad de habitantes.)
12. - La refornza de 1994 ha especificado otros aspectos de la igual-
dad. As:
a) el congreso debe legislar y promover nzedidas de accin positiva
que garanticen la igualdad real de oportunidades y ,fe trato;
b) eIJo se ha de enderezar al pleno goce y ejercicio de los derechos;
c) lo enunciado en los anteriores inc,'isos a) y b) se debe particularizar
respecto de los 11ifos, las niujeres, los ancianos y las personas co11
discapacidad;
d) se reconoce y garantiza la identidad y La diferencia de los pueblos
indgenas argentinos;
e) las leyes de organizacin y de base de la educacin tienen que ase-
gurar la igualdad de opor1u11idades y posibilidades sin discrinlinacin
alguna.
13. - Si 'lodo lo mencionado fluye del art. 75 en sus incs. 23, 17 y
19, hemos de aadir:
a) las clusulas sobre la igualdad, las rniJ10ras y la no discriminacin
en varios tratados de derechos hun1anos con jerarqua constitucional (art.
75 inc. 22);
b) la igualdad real de oportunidades entre varones y rnujeres para ac-
ceder a cargos electivos y partidarios (art. 37), que se ha de asegurar por
acciones positivas en la regulacin de los partidos polticos y del rgimen
electoral;
e) la disposicin transitoria primera reconoce el respeto al modo de
vida de los habitantes de las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich
del Sur.
LA UBt::R'fAD Y LA IGUALDAD JUIDICAS 77
14. - El recorrido que acabamos de hacer conduce a dos afumacio-
: a) en primer lugar, no existe mbito alguno en el que la igualdad que-
de descartada o relegada o exenta de cumpl miento; pero b) no obstante tal
an1plitud en la cobertura igualitaria, la constitucin ha recalcado algunas
cuestiones a las que coloca bajo expresas directrices igualitarias -por ej .
en orden al desarrollo de provincias y regiones, a los pueblos indgenas.
a lo cultural en sus mltiples aspectos. a la educacin. a la nzateria imposi-
liia, a la integracin en organizaciones supraestatales, al pluralismo en
los partidos Jolticos, etc.- .
Hay que su1nar las discrin1inacioncs expresamente prohibidas, y la
llan1ada discriminacin "inversa" (en virtud de la que resulta constitu-
cional favorecer a ciertas personas o a ciertos grupos sociale..~ en mayor
proP,orcin que a otros, cuando esa "discriminacin" procura con1pensar,
equilibrar y superar la marginacin o el relegamiento desigualitario que
recaen sobre aqullos a quienes la discrin1inacin inversa beneficia).
15. -El repertorio de pautas sobre la igualdad en 1ajurisJJrude11cia
de 1a Corte se condensa as.
a) hay que tratar de igual tnodo a quienes se hallan en iguales situacio-
nes;
b) es posible crear categoras o grupos a los que se d trato diferente,
a condicin de que el criterio utilizado para discriminar responda a razo-
nes objetivas suficientes (sea razonable y no arbitrario);
c) las desigualdades arbitrarias so11 i11consti1ucio11ales.
16. -Para dar algunos ejemplos en los que personalmente tenemos opinin
muy personal hen1os de aadir:
a) al da de hoy sera arbitrarianiente dcsigualitario dividir a los hijos en matri-
moniales y extramatrimoniales a los efectos de cuantos derechos y situaciones per-
sonales derivan de la 'filiacin;
b) es contraria a la igualdad la jurisprudencia contradictoria (o sea, la exis-
tencia de sentencjas que en aplicacin de la nlis1na normativa en situaciones simi-
lares interpretan de distinta manera dicha nonnativa);
e) es igualitarismo lesivo del pluralismo democrtico el que surge de estable-
cer una fonna nicade111atr11onio (por ej., la civil) con la que sea posible emplazar
el estado de familia (porque no deja opcin razonable par.a que cada pareja pueda
elegir la forma mauimonial segn su preferencia religiosa o moral);
d) es desigualitario que la n111jer casada que ha tenido un hijo extran1atrimonial
no pueda remover judicialmente (por falta de legitimacin) la paternidad que la ley
!
78 COMPl!l\'DJO DE DERECHO CONSTI11JCIONAL
Je _adj~~ca al ~arido respecLo a aquel hijo que biolgicanientc no es de l: la discri-
nunac1on proviene, enlre oiras razones, de que la ley s depara legitimacin para tal
fin a Olas personas.
17. - Hen1os de proseguir con algunos lineamientos adicionales. As:
,, a) La i.g~alda~ ante.~i est~d~ se triplica en igualdad ante: a') la ley;
a ) la adn111usrract11; a ) la 1urisdiccin;
b) La igualdad ante y entre particulares debe protegerse en la medida
de 1? posible (por ~j .. si un en1pleador discrimina entre personas morenas y
rubias para seleccionar a sus e1npleados);
b') un ejen1plo lo propone el art. 14 bis cuando, en la relacin de e1n-
pleo privado, impone la pauta de igual salario Jor igual 1rabajo;
. . e) .La i~ualdad a1ue la jurisdiccin tiene como b.ase la unidad de ju-
r1.sd1cc1n Gu~ccs naturales) para todas las personas; no hay fueros esPc-
~1al~s ~n se~1ttdo pers?1:a1, aunque hay jurisdicciones especiales (por ej. la
?1n1n1strat1va.y la m~lttar). pero de lo que en stas se decide debe quedar
siempre expedita la v1a de ulterior revisin judicial;
. ~')ya diji~1os que, a nuestro criterio, la igualdad sufre violacin por
la Jur1sprudenc1a contradictoria.
_,
.}
CAPITuLO VII)
LA l ,IBERTAD RELIGIOSA
'
Aspectos, contenidos y aplicaciones
"'
'1. - En materia de libertad religiosa la const.i tucin argentina acoge
la cnfesionalidad del estado que, dentro de la categora. por no~o.tros
dciinida como "secularidad", implica asumir, desde la reahdad rel1g1osa
de la sociedad, un reconocimiento institucional a tenor con la fisonoma
del fenmeno espiritual.
Dada la mayora numrica y la influencia cultural del catolicismo, la
Iglesia Catlica Apostlica Ro111a11a cuenta, constitucionalmente, con el
status de persona jurdica de derecho pblico "no-estatal", en tanto las
dems iglesias, confesiones o cultos no se hallan en pie de igualdad de
status.
2. - Ms all de las rplicas de que pueda ser objeto nuestro pw1to
de vista, reiterarnos lo que tenemos dicho desde siempre:
a) la "letra" del art. 2 cuando habla de "sostener" . el
.
culto catlico
, .
por parte del gobierno federal 110 equivale a un sostenimiento economtco
obligatorio, sino a la diferente naturaleza en la relacin de tal cult~ con el
citado gobierno, cuando a esa relacin se la compara con la mantenida con
los ocros cultos;
b) el catolicisn10 no es "religin de estado" ni "religin oficial";
e) el art. 2 de la constitucin, junto con el art. 33 del cdigo civil, dan
curso a la nocin que, entre las personas jurdicas, confiere a la Iglesia
Catlica la condicin de ser de "existencia necesaria":
d) el "sostenimiento" aludido en el art. 2 defme la unin "moral"
entre el estado y la Iglesia Catlica.

80 COMPENDIO DE DERECHO CO:-!STI11JC..10NAL
3. - En 1966 la Repblica Argentina celebr un "Acuerdo" con la
Santa Sede. que tuvo naturaleza de concordato mnin10. In1plic6 el 'arre-
glo" del patronato a que entonces aluda el texto de la constitucin antes de
su refom1a de 1994.
En 1994, mantenido el art. 2, fueron eliminados del texto constitucional todos
los anteriores artculos con referencias confesionales-entre stos, el que confera al
congreso el deber de pron10ver la conversin de los indios al catolicisn1e>-.
4. - Las constituciones provinciales que no se compadecen con el principio
de confesionalidad que damos por existente y subsistente en la constitucin federal,
son inconstitucionales.
5. - El Concilio Valicano 11 hadeinido a la libertad religiosa como
un derecho civil de todos los hombres en el estado que, tal como lo disei'a
en su Declaracin "Dignitatis Humanae", deja inmunes de coercin a las
personas tanto por parte de paniculares co:mo de grupos sociales y de cual-
quier potestad humana. Que no se obligue a nadie a obrar contra su con-
ciencia, ni se impida actuar conforme a ella, en privado y en pblico, solo
o asociado, pero sicn1pre dentro de los lmites debidos.
Esta libertad religiosa como derecho frente al estado y a los deins, que tiene
titularidad no slo en la persona individual sino a la vez en asociaciones y comuni-
dades religiosas, no exime a la conciencia personal ante Dios del deber de buscar la
verdad. Y oo hay que olvidar que la Iglesia incluye en su haber dogmtico a la
revelacin divina.
6. - Los mltiples aspectos que se hilvanan en la libertad religiosa
hallan ejemplificacin en:
a) la libertad de conciencia;
b) la Libertad de culto;
c) el derecho de los padres de decidir la orientacin espiritual y reli-
giosa de sus hijos menores hasta que stos alcanzan la edad del discerni-
miento;
d) todos los derechos que han de titularizar las iglesi,as y cornunida-
des para cumplir sus frnes;
e) eJ derecho personal a no ser obligado a participar en actos o cere-
monias de culto en contra de Ja propia conciencia, o en actos o ceremonias
con sentido religioso;
LA LIBERTAD RELIGIOSA 81
f) el derecho personal a no soportar compulsin para prestar un jura-
mento que la conciencia rechaza;
g) el derecho personcil a disponer de tiempo suficiente para asistir a
las prcticas religiosas en los das de culto, y a no ser obligado a trabajar
violando las reglas de conciencia;
h) el derecho a no sufrir discrin1i11acio11es por razones religiosas;
i) el derecho a contraer 11zatrin1011io de acuerdo con la propia reli-
gin;
j) el derecho personal a no ser obligado a recibir una enseanza opuesta
a su propia religin;
k) el derecho de las iglesia.s y confesiones a prestar asistencia religio-
sa a sus fieles en cualquier parte, incluidos hospitales, crceles, cuarteles,
etc.;
I) el derecl10 de las iglesias y confesiones a forn1ar n1inistros de su
culto, y a comunicarse con sus autoridades dentro y fuera del pas.
7. -
Hen1os de resaltar que, tal con10 se desprende del listado precedente, la
()bjeci6n de conciencia se encastra en la libertad religiosa.
Nuestra Corte, en el caso "Portillo" <lel ao 1989, admiti la objecin de con-
ciencia alegada por un catlico que, al impugnar el deber militar del art. 21 de la
constitucin, fue eximido de cnlplcar armas en el servicio militar.
8. - Desde nuestro personal concepto, una nica fom1a de macrinto-
11.i o impuestapor el estado para adquirir el estado civil de familia derivado
de las nupcias, es violatoria de la libertad religiosa, porque el derecho de
casarse conforme a su culLO requiere que quien contrae un matrimonio re-
ligioso a su eleccin obtenga el reconocimiento de sus efectos civiles, una
vez que ese matrimonio se inscribe en el registro pblico correspondiente.
.
9. - El reco11oci1niento de iglesias, confesiones y comunidades religiosas
admite una razonable reglamentacin que establece la registracin correspondien-
1.te, pero satisfecho tal recaudo el estado no debe imponer el requisito formalista de
que las instituciones religiosas se revistan ficticiamente de Ja mscara de asociacio-
nes civiles.
10. - Como ocurre con todos los derechos,.el de libertad religiosa
exige que, constitucionalmente, se computen las normativas que la reco-
nocen y la prevn en los tratados de derechos hun1arios, especialmente los
que de acuerdo al arL 75 inc. 22 tienen jerarqua constitucional.
 CAPITul..O JX

LA LIBERTAD DE EXPRESION

Su encuadre constitucional evolutivo y sus contenidos

.
l. - La libertad de expresin es W1a exteriorizacin de la libertad de
pe11sa111ie11to.

El pensanziento en cuanto tal no aparece extcrna1ncnte como libertad jurdica-

mente relevante porque escapa a toda posible relacin de alteridad con otro sujeto
distinto al que piensa. El derecho y la libertad ju1idica aparecen l'ecin cuando el
pensa111iento se exterioriza; o sea, cuando se expresa.

, 2. -Actual1nente, no slo por los avances de la ciencia y la tecnolo-

ga sino, asimisn10, por el derecho internacional de los derechos hun1anos,
cuando en el texto de nuestra constitucin '1een1os" en los ans. 14 y 32 las
menciones a la "prensa" y la "in1prenta", deben1os expandir en mucho los
contenidos de la libenad de expresin, en un doble sentido: a) para inc-0r-
porar todos los niedios de los que hoy disponemos para expresarnos; b)
para' hacer puente con el derecho a buscar, recibir, transmitir y difundir
i11forntaci11, de modo que desemboquemos en la co1nu11icaci11 social
como un bien jurdico de naturaleza colectiva.
Oportuna1ncnte hare1nos mencin de un in1portansimo contenido,
cual es el derecho de rectificacin y reS'f)uesta (o derecho de rplica).

3. - Con la reforn1a de 1994 se agregan parmetros de convergencia

con la expresin y la comunicacin. Por ejemplo, cuando en el art. 75 se
alude a la investigacin y al desarrollo cientfico y tecnolgico, a su difu-
sin y aprovechamiento; a la identidad y pluralfad cultural; a la libre
creacin y circulacin tle las obras del autor; al patrin1onio artstico y
los esJacios culturales y audiovisuales (inc. 19); y al derecho a una educa-

84 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITIJCIONAL
cin i1uercultural para los pueblos indgenas (inc. 17). Por su lado, el art.
38 garantiza a los partidos polticos el acceso a la ~fonnacin pblica y
la difusin Jblica de sus ideas. La i~forniacin y educacin ambienta-
les (arl. 41) y la educacin para el consumo (art 42) presuponen la nece-
saria y convergente libertad de expresin.
4. - La interpretacin dinmica de la constitucin, y la integracin de sus
vacos no1mativos, tiene -por ende- que acompaar al seguin1iento evolutivo de Ja
libre expresin en todos sus contenidos y 1nanifestaciones.
5. - Co11 anterioridad a 1984-1986, que fueron las fechas de ratifi-
cacin del Pacto de San Jos de Costa Rica y del Pacto Inten1aciona1 de
Derechos Civiles y Polticos, era lgico entender que cuai1do se extenda a .
los medios de expresin distintos de la "prensa" una tutela "anloga"
- pero no igual- a la conferida por el art. 14 a la libertad de prensa, tena
asidero razonable computar se111ejanzas y diferencias. Pero a partir de
1984-1986 hasta la reforn1a de 1994. hubo de aplicarse a todas las forn1as
y los medios de expresin las mis1nas prohibiciones en1ergentes de la cons-
titucin en relacin con la censura previa. Con mayor razn. la jerarqua
constitucio11al de dichos tratados desde la reforma d 1994 vino a afianzar
la equiJaracin de todos los inedias y for1nas de expresin para exi1nir-
los de censura Jrevia.
6. - La libertad de expresin presenta, por lo inenos, tres caras:
'
a) una, como derecho personal;
b) otra, como proyeccin so9ial e institucional a travs de los n1edios
de comunicacin masiva conten1porneos (prensa escrita, radio, telev~in,
publicaciones de toda ndole, medios infonnticos, etc.);
c) fmalmente, la naturaleza e1npresaria y lucrativa de J.a actividad
que desarrollan los referidos medios. ,.
7. - Noticias, ideas, consersos, disensos,. crticas, imgenes, opllo-
nes pblicas, entran en circulacin y componen un espectro de libertad, en
el que no debemos dejar de incluir:
a) el derecho a no expresarse, o derecho "al silencio"; ' 1
b) la clusula de conciencia de los periodistas;
c) el secreto profesional;
d) la reserva de las fuentes de informa.cin;
. '
LA LIBERTAD DE EXPRESIN 85
e) la libertad de creacin cirtstica;
f) la ex;resin cinematogrfica;
g) la expresin por radio y televisin;
h) los contenidos huniorsticos, c1nicos, de entretenimiento que se
vierten a travs de los distintos medios;
i) la publicidad co111ercial (o propaganda comercial);
j) el derecho de rectificacin y respuesta;
.~ k) la llan1ada exJresin ''simblica", o lenguaje simblico a travs
de gestos, conductas, etc.;
~. l) la expresin oral;
, n1) la expresin teatral;
n) todo cuanto surge de los aadidos incorporados por lareforrria cons-
, titucional de 1994 que menciona1nos en el pargrafo 3.
!h'
.. Varios de los aspectos citados en la lista cuentan con expresa mencin en la
Jurisprudencia de la Corte.
' .
$1 derecho de "rplica" (rectificacin y resJuesta)
, 8. - El llainado derecho de rplica reclama una breve explicacin.
Tenemos ya la nocin de que la expresin.que circula a travs de la comu-
nicacin social hace ingresar sus productos al circuito inforn1ativo. Cuan-
do lo que ingresa es -segn vocabulario del Pacto de San Jos de Costa
;Rica en su art. 14- un iforme agraviante o inexacto respecto de una
persona determinada, hay que dar oportunidad a sta para que responda o
rectifique a travs del mismo medio. De no ser as, el pblico que recibi
el informe inexacto o agraviante oye una sola campana, y su informacin
queda incompleta al faltarle la respuesta de la persona afectada.
1' Por ende, es la misma integralidad de la expresin y la co1nunicacin
.~()cial la que exige dar recepcin al derecho de rplica, no para contestar
j<;leas o doctrinas, sino para responder o rectificar un informe agraviante o
mexacto.
9. -En 1992, la Corte dict una sentencia referida a la rplica en el
caso ''Ekn1ekdjian c/Sofovich".
Desde 1994, la jerarqua constitucional deparada al Pacto de San Jos
de Costa Rica por la reforma de ese ao ha colocado al derecho de recti-

86 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
ficacin y respuesta en un nlisn10 nivel res1ecto de _la libe11ad de expre-
.,
S!OI/.
La censura
10. - El art. 14 de la constitucin prohbe La censura previa. Tan1-
bin la prohbe el Pacto de San Jos de Costa Rica.
Enlendcmos que, segw1 lo dijimos en el pargrafo 5, los tratados de
derechos humanos incorporados en 1984 y 1986 equipararon todos los
medios de expresin, de forma que a partir de all no se pudo diferenciar a
la prensa o i1nprenta de los arts. 14 y 32 de la constitucin respecto de la
expresin vertida a travs de otros nledios. Por eso, todos ellos quedan
cuhiertos en pie de igualdad con la prohibicin de censura previa.
Dicho de otra 1nanera: queda prohibida toda censura 1revia en cual-
quier caso, ante cualquier situacin, res)ecto de toda clase lle n1aterial
o co111enido que puede ser objeto de eJ.presin o iriforrnacin. Esta >ro-
hibici11 va dirigida a todos los rganos de poder. incluidos los jueces.
.
11. - El Pacto de San Jos de Costa Rica t!U su art. 13,4 hace un 1nal ernpleo
de la palabra "censura" cuando dice c.ue los espectculos pblicos pueden ser so-
01eti<los por ley a "censura previa" con el exclusivo objeto dt! regular el acceso a
ellos para la proteccin moral de la infancia y adolescencia. Esto no es censura,
sino una forn1a razonable de control para impedir, por motivos de 111oralidad p1bli-
ca, que tengan acceso a tales espectculos los menores de edad.
12. - La prohibicin de censura previa deja a salvo cuancas respon-
sabilidades ulteriores de ndole penal o civil pueden caber por las expre-
siones vertidas a travs de cualquier medio.
Tal responsabilidad reparatoria no existe si el n1edio de co1nunicacin ante el
cual una persona se siente afectada ha citado la fuente de la cual ton1 la noticia o el
infonne difundido, o si ha omitido individualizar el nonlbre o Ja identidad de dicha
persona, o si ha utilizado un lien1po de verbo potencial. Talio que, con inuy buen
criterio, dej sentado el fallo de la Corte en el"caso "Ca1npillay Julo e/La Razrt y
otros", de 1986.
La doctrina de la real malicia
13. - La doctrina de la denominada ..real malicia", que uuestrajurispruden-
-
LA LIBl::.RTAl> DE EXPRESIN 87
cia ba ton1ado de la Corte de Estados lJnidos, establece que cuando se trata de
funcionarios pblicos o personas pblicas que se sienten afectados a travs de la
prensa y recla1nan civil o penalnJente, esas personas deben probar que la publica-
cin o la crnica fue realizada con "'real nlalicia", es decir, con conocimiento de que
lo que se difunda era falso, o con desinters te1nerario por averiguar si la informa-
cin era falsa o no.
Esta doct1ina no puede darse por estabilizada en la jurisprudencia de la Corte.
En 1996 se la aplic6 en un caso que, ms all de lo que suele denominarse "perio-
dis1no", versaba sobre una narracin incluida en un libro (caso "Morales Sol, Joa-
qun").
El artculo 14
14. - Cuando el art. 14 de la constitucin reconoce el derecho de
publicar las ideas por la prensa sin censura previa se nos hace n1uy cierto
que presupone dos cosas: que "hay" prensa, y que "debe haber" prensa.
.. Todo para que se haga viable publicar las ideas a travs de esa misma
prensa.
15. - El desglose del derecho de publicar ideas por la prensa puede
- -
ser el siguiente:
a) Para el autor:
a') frente al estado: inmunidad de censura;
a'') frente al peridico: la pretensin de publicacin. sin que el diario
quede obligado a publicar;
a"') si el peridico decide publicar: inmunidad de alteracin en lo que
publique, o s~a que si el peridico no tiene obligacin de publicar pero
publica, debe atenerse a reproducir el texto del autor;
b) Para el peridico (en la persona de su propietario o editor):
b') frente al estado: la misma inmunidad de censura que tiene el au-
tor;
1
b") frente al autor: libertad para publicar o no publicar, pero si publi-
ca, obligacin de mantener la fidelidad del texto.
16. -La nica obligacin de publicar es la que impone el derecho
de rectificacin y resJuesta para que el afectado por w1 informe inexacto

88 COMPE.NDIO DE DERECHO CONSTITUOONAL
o agraviante rectifique o responda: a travs del mismo medio periodstico.
En este caso, el n1edio periodstico tiene el deber de incluir la rectificacin
o la respuesta' que el afectado tiene derecho a publicar.
' no puede dictar leyes que restrinjan la libertad de irnprent<J- ni que esta-
17. - La jurisprudencia de la Corte considera que la libertad de
prensa es una de las que poseen nlayor entidad constitucional. as con10
sostiene que la prol1ibicin de censura prevt~"rio exime d las responsabi-
lidades ulteriores ni significa impunidad. ~- '
Asimismo, ha distinguido: el derecho "individual" de infor1uacin a travs de
la palabra impresa, el sonido y la imagen; el derecho "social" a la informacin; y el
derecho "de la industria o con1ercio" de la prensa, el cine, la radio y la televisin
(caso "Ponzetti de Balbn", fallado en l984).
Los tratados con jerarqua constitucional
18. - El Pacto de San Jos de Costa Rica depara an1pliacoberturaa
la libertad de expresin, de inforn1acin y de comunicacin a travs de
todos los medios y, aden1s de prohibir en ellos la censura previa, tambin
los exime de restriccio11es por vas o rnedios indirectos que cohiben la cir-
c,'Ulacin de ideas y opiniones. Dijin1os ya que consagra el derecho de rec-
tificacin y respuesta (rplica).
Bl Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos contiene nor-
mas que, ms escuetas que las del tratado recin citado, tambin protegen
ampliamente la libertad de expresin. futeresa destacar que obliga a prohi-
bir mediante ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apologa del
odio oacional, racial o religioso que constituya incitacin a ladscrimina-
cn, la hostilidad y la violencia.
Asimismo la Convencin sobre los Derechos del Ni1io y la Conven-
cin sobre Discri1ninaci6n Racial incluyen clusulas favorables a la liber-
tad de expresin. La ltima obliga a declarar punible conforme a la ley
toda difusin de ideas basadas en la superioridad o el odio racial.
Vale insistir en que las nonnas internacionales en materia de libertad de ex-
presin, informacin y comunicacin -sobre todo las de instrumentos que tienen
jerarqua constitucional- han de tomarse muy en cuenta para completar la fuente de
nuestro derecho interno.
LA LIBERTAD DE EXPRESIN 89
El artculo 32
19. - El art. 32 de La constitucin consigna que el congreso federal
blezcan sobre ella la jurisdiccin federal.
La prohibicin dirigida a la legislacin restrictiva divide las opinio-
nes, porque mientr~ con una interpretacin extrema (que consideramos
equivocada) parte de la doctrina entiende que la norma le impide al con-
greso legislar sobre prensa. otro sector asevera que lo prohibido es nica-
n1ente la restriccin, pero no la reglamentacjn legal razonable.
.-
20. - Enrolados personalmente en la lnea que adn1ite la legislacin
razonable en materia de prensa (o imprenta), hen1os de aadir:
a) que el congreso puede incluir en el cdigo penal incrimi11aciones y
sanciones para las conductas que defina como delitos que sean suscepti-
bles de co1neterse por medio de la prensa;
b) que el art. 32 con su referencia exclusiva dirigida a la "in1prenfa"
deja claramente habilitada la legislacin del congreso en cuantos aspectos
o cuestiones de naturaleza federal atai1en a la expresin por nzedio de la
raclio, la televisin, la cinernatografia, etc.
21. - L,a segunda parte del art. 32referidaa1ajurisdicci6nfederal
hace pensar que la legislacin sobre imprenta (prohibida al congreso) no
puede ser aplicada por tribunales federales, ni siquiera si se trata de delitos
cometidos por n1edio de la prensa. Tal lo que hasta el ao 1932 fue juris-
prudencia frrme, con la sola excepcin del caso "Calvete" que en 1864
fall la Corte, y e11 el que acept la jurisdiccin de los tribunales federales
para juzgar injurias contra un senador, porque interpret que estaban en
juego inmunidades parlamentarias.
22. - En 1932 la jurisprudencia sufre un cambio importante, porque
adn1ite la jurisdiccin de los tribunales federales con carcter exceJJcional
en el caso de delitos con1unes cometidos por medio de la prensa cuando
afectan al estado federal, al gobierno federal, a su seguridad, a sus inte-
grantes y, en general, cada vez que est en juego un bien jurdico de natura-
leza federal, tutelado en la incriminacin.
23. - En 1970 la Corte falla el caso "Batalla, Eduardo J.". e in1prime

90 COMPENDIO DE DERECHO CO!\STITIJCIONJ\I,
un giro total a su jurisprudencia centenaria. El nuevo criterio puede
resumirse de la siguiente manera:
a) el art. 32 fue incluido en la constitucin en 1860 para evitar que la
libertad de in1pren1a fuera totaln1ente regida por leyes federales y. con10
consecuencia, quedara sometida a la jurisdiccin de los tribunales federa-
les;
b) el congreso en ejercicio de su competencia para dictar el cdigo
penal puede legislar sobre llelitos conzunes con independencia del medio
einpleado para co1nctcrlos (por ende, tambin cuando se cometen por 1ne-
dio de la prensa). y el juzgamiento corresponde a los jueces federales o
locales segn la jurisdiccin que en cada caso es procedente.
24. - De las explicaciones anteriores. conformamos nuestra opinin
de la siguiente n1anera: el congreso est habilitado >ara dictar leyes que
"reglarne11te11" ruzo11able111ente la libertad de prensa (arts. 14 y 28), y
J>ara crear delitos que se >ueden conzeter >or inedia de la >rensa, inclu-
yndolos en la legislacin penal uniforme para todo el pas (arl. 75 inc.
12). las provincias no.
, saber h~ano, y al derecho a difundir conocimientos, informaciones o
---------
CAPTULO X
LA EDUCACION Y LA CUJ~TURA
Derechos y deberes en relaci11 con "ensear y aprender"
.
l. - El art. 14 reco11oce el derecho de ensenar y aJre11der. E11 ton10
de esta norn1a no se duda de que tiene el alcance de habililar a toda person.a
0 a toda asociacin para impartir enseanza. y a todo habtante para rec1-
birla. Lo que importa es el efecto jurfdicrunente relevante ~~e surte t~l en-
seanza. de n1odo que el estado reconozca los ttulos. cert1f1cados, diplo-
mas o constancias de los estudios cursados.
De todo ello se infiere que, en la actualidad. esta frn1ula de "ensear
y aprender" cubre contenidos mucho n1s a1nplios que los que el vocabula-
rio insina. Por algo se apela al derecho a la educacin y al derecho a la
cultura al derecho a iJ1fon11arse e investigar en todos los campos del
investigaciones.
2. - La refomia de 1994 ha sido profusa en la materia, no s.lo ~uan
do en el art. 75 inc. 19 alude a la investigacin y al desarrollo cientfico Y
tecnolgico. sino C\lando. adcn1s, especifica una serie de as~t?~ pun-
tuales a tomar en cuenta para la sancin de las leyes de organ1zacio11 Y de
base de la educacin. Por su lado, el inc. 17 hace referencia a 1.a educa-
cin bilinge e interculturol para los pueblos i11dgenas argentinos.
~ -Tanto un anlisis <.le cuanto explcitamente consigna el citado
i9
inc. del art. 75 co1no de lo que fluye in1plcitamentc de las pautas funda-
n1entales de la libertad de enseanza, conducen a reconocer que los padres
tienen derecho a elegir el tipo de educacin que prefieren para sus h~jos,
sin inhibir a los hijos nzenores adultos para que por s misn1os escojan la

92 CO~PENDIO DE DERECHO CO~STITUCIONAL
or1cntac1on que gustai1, si discrepan con la elegida por sus padres. El esta-
do no puede coartar la iniciativa 1rivada para crear y hacer funcionar
esr~bl_eci~ientos de enseanza, ni negarles el reconocimiento, ni imponer
u~ m~1co ti~ de enseanza obligatoria -ni religiosa ni laica-, ni crear pri-
v1leg1os lesivos de la igualdad a favor de los establecinlientos oficiales.
, 4. - Las reas de libertad as encaradas se deben compaginar con la
facultad estatal de disear el linea111ient.o de los planes de enseanza v
estudi~ con carcter obligatorio; asimismo, el eslado debe controlar qu~
no se viole La moral, el orden y la seguridad pblicos, y que se respeten los
valores den1ocrticos. La educacin pblica a cargo del estado tiene que
acoger _los principios de gratuidad y equidad. En cuanto al pluralisnto
ed.u.ca.tivo, el eslado debe subsidiar o subvenir a la enseanza que se i1n-
parte en establecimientos privados mediante w1 reparto proporcional de
los fondos destinados a la educacin.
5. - El ya citado inc. 19 del an. 75 asume con10 eje muchas de las
pautas que acabamos de ejemplificar, y combina una trada importante
cuando r~~arca la r~sponsabilidad indelegablc del estado, Ja participacin
de la fam11ta y la sociedad, y el respeto de las particularidades provinciales
y locales.
El derecho "a" la educacin
6. - Haba1nos adelantado que la expresin "derecho de ensear y
aprender" expande contenidos muy amplios. Uno es el sugerido por la ex-
presin-hoy muy usada- "derecho 'a' la educacin".
El derecho ele1nental a educarse tie11e un nnimo y un n1:ximo que
c~~rt dados ~or factores diversos: la propia capacidad, la propia preten-
s1on, los medios individuales y sociales disponibles, y Jas polticas estata-
les. Todo en y con igualdad d.e oportunidades.
Para dar curso viable al acceso de todos a este derecho a educarse es obvio
qte el estado y ~os particulares deben abstenerse de cuanto signifique i~pedilncn
tos porque, a la inversa, hay que facilitar y promover aquel acceso en el mbito de
un pluralismo educativo, dentro del cual el estado tiene que crear establecimientos
oficiales gratuitos. "
Conviene, asimisn10, no marginar las responsabilidades que gravan a los pa-
,,
-
LA EDUCAQN Y LA CLTURA 93
, dres, tutores y guardadores respecto de los 111enores a su cargo, as co1no las propias
de los einpleadores que en la relacin laboral tienen a su~ rdenes a analfabetos.
La libenad de e11selia11za
7. -La libertad ele ensenanza se exhibe tan1bin con10 W1 derecho,
consistente en la opcin posible por un tipo de enseanza preferido, por su
orientacin ideolgica o espiritual, por un establecimiento determinado,
con ms -finalmente- el reconocimiento de esa enseanza por parte del
estado.
Como principio, los estableciinientos particulares disponen de mar-
gen razonable para seleccionar a quienes aspiran a ingresar a ellos.
t,a objecin de conciencia debe respetarse para no obligar ni a docentes ni a
escudiantes a participar en actos o ceren1onias que su conciencia religiosa o moral
reprueba, ni a prestar juramentos de tal naturaleza,. ni a exteriorizar actitudes o sen-
cimientos que no con1parten, etc.
La libertad de ctedra
8. - La libertad de ctedra significa que el derecho a impartir Y a
recibir la enseanza no hade quedar sujeto a directivas que impongan un
contenido ideolgico determinado, o una orientacin obligatoria, que le-
sionen la libre investigacin cientfica y el juicio personal de quien ensea
y de quien aprende.
El 1nniino de enseanza que el estado tiene competencia para imponer, as
como los planes y contenidos de estudio, tienen que dejar margen para que la liber-
tad de ctedra quedeexenta de orientaciones oficiales o polticas.
Los profesores y alunmos que se incorporan voluntaria1nente a un estableci-
miento de enseanza que tiene asumida una orientacin o ideologa determinada no
pueden invocar la libertad de ctedra para lesionar dicha orientacin.
La reforma de 1994
9. - La reforma constitucional de 1994 que, como dijimos antes, dio
desarrollo al derecho de ensear y aprender.del art. 14, as como a la vieja

94 COMPENDIO DE DF.RECHO CONSTITUCIONAL
atribucin del congreso para dictar planes de instruccin general y uni ver-
sitaria (ex inc. 16 del art. 67. que subsiste en el actual inc. 18 del art 75).
nos deriva al siguiente resumen:
a) Una ley-111arco --0 varias- de organizacin y de base que en mate-
ria educativa: a') consoliden la "unidad nacional"; a") respeten las parti-
cularidades provinciales y locales: y que
b) aseguren la responsabilidad indelegable del estado, la participa-
cin de la fan1ilia y de la sociedad, la promocin de los valores democrti-
cos. y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discrilninacin al-
guna; y que
c) respecto de la enselianza ]Jblica estatal garanticen la gratuidad y
la equidad, y la autonon1a y autarqua de las universidades nacionales.
10, - Conl'orn1e al inc. 17 del art. 75, se ha de tener presente el liga-
men que a las leyes federales de educaci6n las obliga a garantizar a favor
de los JJueblos irulgenas el respeto a su identidad. y una educacin bilin-
ge e intercuJ tura!.
l l. - Como aadiduras parciales, recordan1os que el art. 41, cuando
consagra el derecho al ambiente sano, obliga a las autoridades a proveer a
la i11for111aci11 y la educacin a111bientales, lo que apunta a un rol educa-
tivo en la materia. De modo similar, el art. 42, cuando reconoce el derecho
de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, asigna a las autorida-
des un anlogo deber para proveer a la educacin para el co11su1110.
12. - La aurononia y autarqua que la constitucin depara a lac;
universidades nacionales reviste el sentido de reconocerlas como perso-
nas jurdicas de derecho pbHco "no-estatales".
13. - Es fcil adn1itir que las pautas generales que el inc. 19 del art.
75 fija para las leyes de organizacin y de base de la educacin obligan a
las provincias en todo cuanto les compete en materia de ense.anza.
.
El derecho a la cultura
14. - Una vez que el derecho de ensear y aprender. la libertad de
enseanza, el derecho a la educacn, y todo cuanto les es a11n ya no se
LA EDUC AClN Y LA CULTURA 95
recluyen en la categora de los clsicos derechos "indi vid~~es", sino que
se explayan hacia los derechos sociales, aparece la conexion con el dere-
cho "a la cultura". de muy vastos contenidos.
Para Iintarnos al texto de Ja constitucin. digamos que el art. 75 inc.
19 los individualiza as en su prrafo cuarto:
a) la identidad y pluralidad cultural;
b) la libre creacin y circulacin de las obras de autor;
e) el patrinzonio artstico y los espacios culturales y audiovisuales.
De nuevo Ja pluralidad cultural reenva a la cultura de los pueblos
indgenas que, en el inc. 17, alude a la i11terculturalida.d. Y en cuant? al
patrbnonio artstico -comprensivo del histrico, cultural. arqueolg1co.
.etc.- bien pode111os Ii,garlo con el an1bie11te, p~rque integr.a el entorno,
muchas veces inmaterial, que sirve de en1plazam1cnto de la v1d~hurnana Y
social, recordando que la nom1ativa del art. 41 sobre el at?btente hace
mencin del patrin1onio natural y cultural, al que las autoridades deben
proteger, y a cuya proteccin tienen derecho los habitai1tes.
Los tratados i11ten1acionales
15. - Numerosas clusulas de tratados i11ten1acionales de derechos
hunianos con jerarqua constitucional deparan reconocimiento Y tutela a
derechos tales como los vinculados a la educacin; a la libertad de los
padres para escoger la orientacin en la educacin de sus hijos; al de~ec~10
a que stos reciban educacin religiosa Y. n1oral con~o~e a sus c~nv1cc10-
nes a ele!!ir escuelas distintas de las oficiales; a paruc1 par en la vida cultu-
ral;' a la Jbertad de investigar: a la actividad creadora; a la igualdad de
derechos de la mujer respecto del varn; a la educacin de la mujer rural,
etc.
De tal normativa internacional se desprende, asimismo, que los dere-
chos que hemos estado desglosando encuentran sitio en el espacio de los
derechos sociales.
 CA:PfruLU XI

EL DERECHO DE ASOlARSE

L ibeftad de ast>ciacin y sus contenidos

1. - El art. 14 reconoce el derecho de libre asociacin oort la f6rmula

de "asociarse con fines tiles';. Este concepto de "utilidad" debe inter-
pretarse como referido a w1ji11que110 sea dailto Jara el bi,en co1n11. o
sea, neutro o inofertsivo.
Tiehe dos aspectos:
a) Con10 derecho "inclividUctl '', Implica que toda persona dispone de
libertad para: a') formar una asociacin; a") ingresar a una asociacin ya
existente; a'") no ingresar a una asociacin deterlninada. y no lngresar a
ninguna; a'"') dejar de pertenecgt a una asociacl6n de la que se es rnlen1-
bro. En sntesis, aG se aloja la libertad de asocicirse y de 110 asociarse.
b) En cuanto derecho "de la" asociacin, implica reconocerle a sta
un status jurdico y una zona de libertad jurdicamente relevante que quede
exenta de interferencias arbitrarias del estado.

2. - El reconocimiento estatal puede ir desde e1 oturgatniento formal de la

personalidad jurfdiGa, si la asociacin lo solicita, hasta la simple coos1deraci6n de
la asociacin como sujeto de derecho sin personalidad jurdica.
Las decisiones adnnistrativas que otorgan o ruegan reconocimet1to a una
asociacin deben quedar sujetas a posible revisin jud:d/..

3. - Nuestro ordenamiento conoce: a) las persona~ jurdicas de dere-

cho pblico, que pueden ser estatales y 110 estatales; b) las asociaciones
Jrofeslo1tales o sindicales con personalidad grenzial; c) la extraterrito-
rialidad de petsonas jUtdicas extra1tjerc1s reconocidas en nuestro pafs en
su calidad de sujetos de derecho, o pata realizar actos aislados.
 ..
98 (~OMPE..'\DIO DE DERECHO CONSTffiJCIO:-IAL
4. - Con la refomta constitucional de 1994, el texto del articulado
incluye tambin: a) a los partidos polticos (art. 38); b) a las asociaciones
de co11su111idores ."usuarios (art. 42); c). a las asociaciones que propenden
a los fines que el arr. 43 protege mediante la viabilidad del amparo: d) a
los pueblos i11dfge11as que, confom1e al an. 75 inc. 17, deben ser reconoci-
dos en su personea jurdica.
5. - As como para la persona fsica todo lo que no le est prohibido Je queda
permitido, pnra las asociaciones rige la regla de la especialidad, segn la cual
tienen capacidad para todo cuanto se hapa comprendido en sus fines propios. Tal lo
que surge del cdigo civil, bien que por encilna de l tal principio deriva in1plcita-
n1cnte de la constitucin.
6. - La asociacin con10 sujeto activo de la libertad jurdica que
titulariza dispone de:
a) un status jur{dico que le depara cierta capacidad de derecho, aun
cuando no tenga personalidad jurdic~
b) un poder de clisJosicin para realizar actos jurdicamente relevan-
tes para el fin propio;
c) un rea de libertad jurdica inofensiva. para regir con auLonon1a
su propia rbita:
d) un espacio en el que lo que no le est prohibido dentro del sie1npre
mencionado fin propio, le est pernlitido a tenor de la regla de la especia-
lidad;
e) un poder disciplinario sobre sus miembros o aftliados.
La libertad de asociacin sindical
7. - El derecho de libre asociacin nos conduce ahora al tenia de la
libertad sindical, que encuentra definicin en el art. 14 bis cuando alude a
la "organizacin sindical libre y den1ucrtica, reconocida por Ja simple
inscripcin en un registro especial".
La norma citada in1pone claran1ente el pluralisruo sindical y descarta
el unicato, as como pernte inferir que es inconstitucional obligar a afi-
liarse a un sindicato, aunque acaso se deje opcin para elegir a cul entre
varios. O sea. ac Lambin rige el derecho de "no" asociarse. Como coro-
lario, es inconstucional toda norma que obligue a los trabajadores no
agre1niados a pagar una cuota sindical.
EL DERECHO 1)1;; ASOCIARSE 99
8. - Nuestra legislacin ha bifurcado habituahnenLc alas asociacio-
nes sindicales: a) las 111era111e11te i11scri>tas: b) las reconocidas con perso-
nera gremial.
9. - Para dejar sentada brevemente nuestra postura conslituci-Onal, diretnos
que: a) no reproba1nos como inconstitucional la existencia de entidades con personera
gremial, a condicin de que no titularicen en fom1a monoplica la totalidad de los
derechos gre1niales; b) es incons1ilucional t()do sisten1a legal que no deja espacio
suficiente al pluralisn10 sindical, porque en realidad implica convertir a las asocia-
ciones meramente inscriptas en entidades sin ningn protagonismo propio de las
entidades gremiales.
10. - Mientras en lo estrictamente propio de la agren1iacin la Corte
dict una n1uy acertada sentencia en 1967 en el caso "Outn, Carlos J. y
otros" rechazando la sindicacin coactiva co1no lesiva del derecho de afi-
lhrrse, de no afiliarse y de desa!iliarse. cuando hubo de decidir el lema de
la llan1ada "colegiacin obligatoria" de los Jrofesionales a una entidad
pblica (o colegio) interprel, en el caso "Ferrari, Alejandro J. e/Estado
Nacional" de 1986, que el Colegio Pblico de Abogados de la ciudad de
Buenos Aires no era una "asociacin" integrada por la adhesin espont-
nea de cada componente, por lo cual tan1poco quedaba violado el derecho
a no ser compelido a ingresar a una asociacin.
En el eje del problen1a hubo de tenerse en cuenta que el Colegio Pbli-
co tiene a su cargo la matriculacin profesional encomendada por el estado
mediante la ley, o sea. el control de una actividad con proyecciones pbli-
cas -incluso en lo disciplinario y tico-.
Llevada la impugnacin a laj11ri.tdicci6n s11praestatal, la Comisin lnterame-
ricana de Derechos Humanos consider -en 1988- que la libre asociacin no resul-
taba lesionada por la cok:giacin obligatoria de los abogados.
11. - Las normas internacionales de tratados con jerarqua consti-
tucional prestan reconoci1niento y cobertura a la libertad de asociacin
respecto de diversas clases de entidades y para n1ltiples fines.
 - -~~ ---

CAPITuLO XII

LA LIBERTAD DE CONTRATAR

El contrato y la autonoma de la voluntad: espacios y lmites

.
1. - La libertad de contratar ha de darse por comprendida entre los
derechos in1plfcitos. Sus aspectos lineales son:
a) el derecho de decidir si se va a contratar o no; es decir que ac
aparece el derecho de "no contratar";
b) si se decide contratar, el derecho de elegir con quin:
c) el derecho de regular el contenido del contrato: o sea que ste
viene a ser el mbito de la llamada autononia de la voluntad.

2. - Algunas excepciones razonables a ciertos aspectos de la libertad de con-

tratacin pueden ser stos: el deber de contratar un seguro individual o colectivo en
la relacin de empleo, en las empresas de transporte, etc.; o de conuacar a personas
discapacicadas o lisiados de guerra en el empleo privado, etc.

3. - La autonoma de la volWltad nos n1uestra en el contrato una

fuente no estatal de produccin jurdica. Sin embargo, segn cul sea el
mbito en el cual o sobre el cual se contrata, la presencia reglamentaria del
estado se vuelve razonable; tal -porej.- lo que acontece cuando entre las
partes contratantes hay asin1etras o disparidades, o cuando se trata de
contratos standard con clusulas de adhesi11, o en la relacin de trabajo
para el contrato individual y colectivo, etc. Asilnismo, hade ad1nitirse toda
limitacin razonable in1puesta por el orden pblico, la moral pblica, los
derechos de terceros, 1a seguridad pblica, o las telaciones propias del de-
recho de familia.

4. - Confo1me a la jurisprudencia de la Corte, una pauta trascendental seala


LA LIBERTAD DECO~IRATAR 103
102 COMPEl\'U!O DE DERECHO CONSTITUCIONAL

. b o en 2002 Y2003 la Corte rescat el derecho de propie-

Sm en1 arg <f trados
que los derechos y obligaciones emergentes de los contratos integran uno de Jos dad frente a la normativa que transforn1 a pesos los cr itos co11
con1enidos del derecho constitucional de propiedad.
en dlares estadounidenses.
5. - La i11terve11ci11 del estado en los contratos se mueve en dos 1991 la ley de convertibilidad prohibi toda indexacin futu-
esferas: 9. -
.
e uand en od , did en el valor
o . de reafirmar nuestra tesis de que, no obstante, t a per a .
h b
ra. u 1n1 ~ d . derecho de propiedad- la
a) con carcter JJernianeltte y anticipatlo, poniendo ciertos n1arcos a real de la n1011eda hace procedente -para salvaguat ai e 1
la autonona de la voluntad; cct1ializaci61t 0 el reajuste dinerario.
b) con carcter excepcional y transitorio, en situaciones de emergen- 10 - No ha de olvidarse que, al tnargen del problen1a que suscita l~d~ Jed,y
cia, con un doble efecto: b') sobre contratos celebrados antes que se hallan ue recae
.
sobre el curso
d,
cump
r1nento de contratos celebrados con antenonda
, . do s~
q , .
1: . . . .
. .. d te que tos Jueces revisen los cont1atos cuan .
en curso de ejecucin; b") sobre los contratos que se van a celebrar en la teona de la 1111prev1,si 11 a nu . ta
adelanre n1ientras dure la cn1ergencia. roduccn carnbios sustanciales en las condiciones que las partes tuvieron en ~u~n
p d tratar Se llama teora de la imprevisin porque el acontec1rruen- .
J>or supuesto que la regla de razonahilidad marca los lmites de an1- al monlt!nto e con d d do ser
lo que altera el cu1nplimiento del contrato ha de ser de tal entl a que no pu
bas intervenciones.
"previsto" vcrosmiln1ente por adelantado.

6. - Para los contratos en curso de cumplimiento, una ley posterior peca de

retroactil'idad inconstitucional si afecta Jos efectos del contrato, a menos que se
1ra1e de una real en1ergencia, y que la ley que captura contratos anteriores no disnli-
nu ya prestaciones debidas (por ej., n10nto del alquiler, tasa de inters, etc.) sino que,
lransilorian1enlc, se limite a prorrogar plazos o congelar precios.

7. - La juris1rude11cia de la Corte nos lleva a registrar fallos co1no

los siguientes:
a) en 1960, respecto de la ley que oblig a incluir "nn1eros vivos"
durante los espectculos cinen1atogrticos. la Corte reput constitucional
la nledida aun cuando las salas de cine deban contratar (compulsivamen-
te) a quienes iban a llevar a escena el "nmero vivo", de forn1a que se les
impona una actividad no elegida; y, adems, muchas salas debieron incu-
rrir en gastos para adecuar los escenarios;
b) en 1968, al pronunciarse sobre la ley 16.507 que oblig a reincor-
porar personal cesante en entidades bancarias y similares, declar incons-
.titucionaJ
,
la imposicin de obligaciones que no existan a la fecha de la
cesanta.

8. - Cuando se rastrea desde la dcada de 1920 a hoy la jurispruden-

cia de la Corte en pocas de en1ergencia. es fcil corroborar que las obje-
ciones de inconstitucionalidad -salvo excepciones- no han tenido xito.
Una sfutesis actualizada al ao 1990 surge de la sentencia en el caso
"Peralta'', que admiti un decreto de necesidad y urgencia por cuya aplica-
cin se convirtieron los depsitos a plazo fijo en ttulos pblicos.

- - -
. .- - . -- -
 CAPruLO XIII

UN PLEXO DE DERECHOS ENUMERADOS E IMPLICITOS

El derecho de reunin

1. -No obstante la importancia institucional del derecho de reunin,

y los enfoques que siempre ha suscitado en la doctrina y la jurisprudencia,
hay que recordar que nuestra constitucin no lo integr al catlogo de los
derechos enumerados. Pero nadie duda de que forma parte de los implci-
tos.

Ahora bien, cuando el art 22 incrimina a toda fuerza armada o re-

unin de personas que se atribuye los derechos del pueblo y peticiona a su
nombre, deja espacio para interpretar que la reunin pac(jica queda reco-
nocida

2. - Si las reuniones se dividen en pblicas y privadas, creemos que

el criterio para distinguir una clase de la otra es ste: pblica resulta toda
rew1in que queda abierta indiscriminadamente al pblico, o sea, a cual-
quiera; privada es la que no goza de esa apertura.
La diferencia interesa porque las reuniones pblicas quedan someti-
da& a la jurisdiccin del estado en grado variable, segn el fm que se pro-
ponen y el lugar donde se llevan a cabo; de ah que si se realizan en lugares
pblicos (calles, plazas, etc.) suscitan un control razonable ms intenso
por razones de polica, y hasta a veces precisan el permiso previo.

Las reuniones en Jos templos, bien que son pblicas, se sustraen en principio a
Ja intervencin estatal.

3. - El sujeto activo del derecho de reunin se clasifica as: a) la


106 CoMPE."IDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
persona o una asociacin~ b) las personas tienen un derecho "propio". ejer-
cido colectivamente, de participar en la rellilin; c) hay un aspecto negati-
vo, que es el derecho a no asistir.
El sujeto pasivo es, fundamentalmente, el estado, pero tan1bin los
particulares en cuanto se tienen que abstener de impedir o alterar la re-
unin, o de interferir en ella obstaculizndola.
4. - La jurisprudencia de la Corte ha dejado en claro que una re-
unin no puede prohibirse a caus_a de las ideas, opiniones o doctrinas de
sus promotores, sino nicrunente en razn de sus fines (en caso de ser
stos contrarios a la constitucin, las leyes o la moral pblica, o de resultar
Ja reunin peligrosa para el orden y la tranquilidad pblic:t en una situa-
cin u oportunidad determinadas).
5. - La reglamentacin del derecho de reunin queda sujeta, segn
nuesLia particular opinin, a la legislacin del congreso (para todo el pafs)
como todos los otros derechos; pero en otra interpretacin muy difundida
prevalece la nocin de que, por su relacin con el llamado "poder de poli-
ca" (local), son las provincias y la ciudad de Buenos Aires las que pueden
reglrunentar -cada una en su jurisdiccin- el ejercicio del derecho de re-
.,
unron.
6. - Las normas de tratados de derechos hu1nanos de jerarqua cons-
titucional concuerdan, en su lineamiento bsico, con lo que es propio de
nuestro derecho interno.
El derecho de peticin
7. - El ari. 14 cita el derecho de peticionar a las autoridades. Pero
"toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los derechos
del pueblo y peticione a nombre de ste. comete delito de sedicin" confor-
me al art. 22.
8. - El sujeto activo del derecho de peticin es la persona humana y
las asociaciones, por lo que puede ejercerse individualmente o en grupo. El
sujeto pasivo es siempre el estado a travs de sus rganos gubernamenta-
les.
9. -Cuando el rgano al que se peticiona es un tribunal judicial, hay que
UN PLEXO DE DERECHOS ENUMERADOS E lMPCTfOS 107
encarar el tema como derecho a la jurisdiccin, o derecho de acceder a la justicia
para que resuelva lo que se le peticiona como pretensin. 1
10. - Damos por verdad que el derecho de peticionar obliga al rga-
no requerido a dar una respuesta en tiempo razonable; o sea, a ~~ntestar
sobre lo que se le pide. Pero no implica wi derecho a obtener lo petletonado.
11. - Si bien estamos analizando la peticin que se dirige a una "autoridad",
no ha de onutirse \a i<lca de que tambin hay derecho de "peticionar" a un sujeto
(individual 0 colectivo -por ej.: una asociacin, un banco, un registro de datos-)
que no es "autoridad"; por ej.: para recabarle una infornlllcin.
El derecho de circular
12. - El art. 14 menciona el derecho de entrar, penna11ecer, tra11st-
tar y salir del territorio, que es equivalente a la libertad de locomocin o
circulacin o n1ovimiento, y que deriva de la libertad corporal o fsica, en
cuanto sta apareja el desplazanliento y traslado de la persona, as como su
residencia, radicacin o domicilio en el lugar que elige.
13. - El derecho a obtener pasaporte es parte esencial de estos derechos.
As lo sostuvo la Corte en 1985, en el caso "O.A. e/Estado Nacional".
1 14. - Si los derechos mencionados pertenecen al habitante, cabe pre-
1
guntarse cmo quien no lo es porque no ha ingresa~o al pafs, _puede invo-
car su titularidad para entrar. La respuesta es obvia: potencialmente, su
pretensin de entrar lo habil i1a como habitante futuro. De todos modos, el
derecho de entrar queda sujeto a reglarnentacin razonable en torno del
acceso y adnsin de personas.
.
15. - A partir del ingreso, surge el derecho de pernianecer, tambin
con diferentes calidades a tenor de reglamentaciones razonables: como re-
sidente permanente, o en forma transitoria, o como simple turista ocasio-
nal.
La permanencia. con cualesquiera de tales condiciones, permite decir que la
persona forma parte, en ese momento, de la pobl~in del.-es~a~o (~caso de la que se
considera "flotante" u ocasional) y queda sometida a su 1unsdicc1n.
r
108 COMP8'TIIO DE DERECHO CONS11 IUOONAL
La permanencia confiere el derecho de transitar y circular.
16. - El derecho de salir abarca el de hacerlo con intencin definiti-
va. o solamente transitoria.
Segn nuestro punto de vista, la extranjera no confiere al estado la facultad
de .ord~nar la s_alida con1pulsiva o de expulsar. Puede, en cntnbio1 obligl' snlir a
quien 1n~es6 1legalmct1te, sien1pre que entre ese ingt'SO y la expulsin no haya
transcurrido un plazo que, por su duracin y condiciones, haya convertido en "habi-
tante" a la persona que accedi sin cumplir las reglamentaciones aplicables.
. 17. - En su are. 25 la constitucin prohbe someter a gravamen o
impuestos el ingreso de extranjeros.
. 18. - Aun cuando los derechos de entrar, permanecer, transitar y sa-
hr pertenecen a las Jersonas flsicas, es posible argun1entar que, analgi-
camente, las personas jurdicas o asociaciones extranjeras tienen derecho a
establecerse en el pas o.a actuar en l como sujetos de derecho.
19. - 1,a "ley de trnsito" abre sitio al debate. Podemos afirmar que
el congreso tiene co1npetencia para dictarla en cuanto abarca el trnsito
inte~jurisdiccional, ya que: a) por un lado, se le hace aplicable analgica-
mente la clusula con1ercial del art. 75 inc. 13; b) por el otro, estamos ante
un derecho que figura en el art. 14 y que puede ser reglamentado. De todas
m~eras, la ley del congreso no puede ir ms all de lo conveniente y nece-
sar~o para proteger y asegurar el trnsito interjurisdiccional. dejando a las
entidades locales todo lo no abarcado por ese o.bjetivo.
20. - Los instrumentos internacionales de derechos humanos con
jerarqua constituc~onal dan cobertura a derechos similares a los que sur-
gen. ~e nuestro art. 14, y admiten la expulsin de extranjeros con base en
decisiones conforme a la ley, pero rechazan Jade nacionales. Un extranjero
no puede ser expulsado o devuelto a otro pas, sea o no de origen, si su
derecho a la vida o a la libertad personal corre riesgo de ser violado a causa
de raza, nacionalidad, religin, condicin social u opiniones polticas. La
expulsin colectiva de extranjeros se halla prohibida.
Tales normas surgen fundamentalmente del Pacto de San Jos de
Costa Rica.
l JN PLEXO DE DERECHOS El'\'UMERADOS E IMPOTOS 109
El derecho de casarse
21. - El an. 20 incluye entre los derechos rec-0nocidos a los extra:n-
jeros el de casarse conforme a las Leyes. Dada la igualdad entre extranje-
ros y nacionales, cabe decir que estamos ante un derecho de rodos los
habitantes.
El sujeto activo es la Jersona hu11iana. El sujeto pasivo es, funda-
n1entalmente, el estado, pero a la vez los dems bon1bres en cuanto no
pueden in1pedir que una persona se case. ni obligarla a hacerlo.
Este derecho a casarse no da pie para afirmar que las uniones de hecho son
ilcitas 0 ilegales, si se trata de personas hbiles para contraer matrimonio que eli-
. . . ;
gen conv1vu sin casarse entre s1.
El matrirno11io
22. - La regulacin estatal del matrimonio da lugar a las siguientes
pautas:
a) hay una libertad jurdica para casarse y para que, de ese. modo,
quede emplazado el estado civil de fainilia; ello implica qu~ ~a unin que
contraen ha de ser reconocida por el estado en sus efectos c1v1les;
b) por ende, el estado ha de habilitar y deparar alguna fomia legal
para obtener el resultado expuesto en el inc. a);
c) asimis1no, es menester regla.mentar un rgne11 pluralista de ml-
tiples formas n1atrimoniales para que los contrayentes elijan la de su prefe-
rencia, tambin con los efectos del inc. a);
d) no basta -por ej.-que el estado reconozca libertad para con.tr~er un
matrimonio religioso, porque si el nico matrimonio con efectos c1~es es
el matrimonio civil (obligatorio para emplazar el estado de fanulia), la
libertad jurdica de casarse de acuerdo a la propia opcin resulta innecesa-
riamente lesionada;
e) establecido el sistema pluralista ya indicado, el estado puede ~ndi_
eionar el reconoci1niento de los n1atrimonios religiosos a que se los inscri-
ba en un registro pblico.
23. - El n1atrimonio religioso sin matrimonio civil fue reconocido
por la Corte en 1957 para otorgar derecho a pensin a la viuda que estuvo
unida al causante slo mediante nupcias religiosas, siendo ambos solteros.
 110 COMl'liNDIO DE DERECHO CONSTITIJCIONAL
24. - - Pese a su carcter contractual, el matrimonio recibe nun1ero-
sas limitaciones a la voluntad de los contrayentes en razn de la naturaleza
de orden pblico de las normas que lo regulan. Hay -por ej.- una nica
pauta legal en materia de n1onogamia y de disolucin del vnculo.
25. - En el caso "Sejean" fallado en 1986, la Corte declar. por ma-
yora, que la indisolubilidad del matrimonio-vigente a esa fecha en nues-
tro derecho civil de familia- era inconstitucional. Poco despus. la ley
introdujo el divorcio vincular.
26. - En cuanto al divorr:io (vincular o no) por 1nutuo acuerdo, se trata de un
rgin1en que deja librada a los e::;posos una vfa y una fonna procesales para resguar-
dar el secreto y la intimidad de las causales del divorcio. Y aun cuando la sentencia
no puede, entonces, da: razn de los hechos que motivan la decisin judicial (por-
que no queda constanc1a de ellos), crec1nos que no con<;urre causal para tildarla de
arbitraria, porque el sistema del a<;uerdo 1nutuo exhibe, en el n1arco del derecho de
fatnilia, razonabilidad suficiente.
La fanzi/ia
27. - Cuando se encaran las normas sobre la fanlia, hay que poner-
se de acuerdo en definir qu es "familia". Fan1ilia no es una entidad dife-
rente de las personas fsicas que forman parte de ella, sino la denonna-
cin acordada al conjunto de quienes tienen un vnculo parental. Por ende,
la fanlia 110 es un sujeto de derecho ni una persona jurdica. de lo que se
desprende que cuando se habla de "derechos de La familia" ha de entender-
se que se alude a "derechos de las personas fsicas en sus relaciones de
familia".
28. - Tales derechos no se limitan a los reconocidos entre parientes
(o sea, dentro de la fan1ilia) sino tambin a los que, en virtud de una rela-
cin de fan1ilia, se reconocen a sus miembros en relaci11 con terceros
ajenos a la familia (pdr ej., frente a un empleador para que pague un sala-
rio familiar, o conceda una licencia por maternidad).
29. - El art, 14 bis en su parte fmaJ dispone que Ja ley establecer
"la proteccin integral de la familia. la defensa del bien de fanlia, Ja com-
pensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna".
lJN PLEXO Oc DERECHOS ENUMERADOS E Th1PCITOS 111
30. - Ha de dejarse en claro que "familia" no es solamente La que
est fundada en el matrimonio. Los ljos nacidos fuera del matrimonio
componen la familia y, para determinadas prestaciones sociales, las unio-
nes de hecho confieren derecho a los integrantes de la pareja conviviente.
31. - La refom1a constitucioual de 1994 ha incluido en el inc. 23.
p rra.fo segundo, del an. 75 una referencia al nio y a la madre en materia
de seguridad social. El inc. 19 prev la participacin de la familia en la
educacin.
, 32. - El Pacto de San .los de Costa Rica, de jerarqua constucio-
fial, obliga a igualar las filiaciones.
Clusulas sobre el matrimonio. la familia, la filiacn, la mujer, el
1tio, ms.un plexo de derechos y deberes conexos , aparecen en normas de
los tratados de derechos hun1anos co11jerarqua cnnslitucional.
33. - De cuanto hasta ac traemos explicado, deducimos que: a) queda
.asegurada la igualdad entre varn y nzujer en las relacion~s ~e ~a1nilia, y
entre las distintas filiaciones biolgicas; b) no se puede discnnunar a los
Iioniosexuales con el argumento (falso) de que carecen de inclinacin o
aptitud para formar una fanlia 111ediante el malrin1onio; c) la abstencin
sexual asumida voluntariamente ha de ser respetada. porque no pugna con
la norma constitucional de proteccin a la familia
La libertad de comercio e industria
34. - La correlacin de los arts. 14 y 20 permite agrupar en un rubro
comn a los derechos de conierciar, navegar; ejercer industria lcita, tra-
bajar y ejercer profesin.
35. - En tanto el derecho de trabajar ser analizado al tratar el cons-
,.
titucionalismo social, el resto del plexo recin propuesto merece atencin
'
' desde la normativa que en la constjtucin ha recibido algunas aadiduras
con la reforma de 1994. El esbozo puede ser ste:
a) el congreso es co1npetentc para "reglar" el conzercio martimo, te-
rresLre y areo con otros estados, y el de las provincias entte s; tal la clu-
sula "comercial" del art. 75 inc. 13;
 112 C0>4PE.NDIO DE Of:RECflO CONSTITlJCION\L
b) lo es tan1bi~11 para dic~ar ~l cf5digo de comercio para todo el pas
(wt. 73 inc. 12);
e) itsimismo, p~ reglamentar la libre navegacin de los rios interio-
ft!S y flabilitar puertos (art. 75 inc. 10) ~onforme al principio de libre nave-
~acin (art. 26);
d) por iguaJ, para proveer a la prornocin de la industria (a tenor del
arl. 75 inc. 18), en concurrencia con las provincias (ait 125);
~) ni el copgresp ni las provin(,?j~ pueden afectar ~l libre circulacin
territorial de bienes, productos, ve!1culos, buques, e~p. (arts. 9 a 12);
t) ~l poder ir1lpositivo del congreso y de l.as provincias p4~qc incidir,
de ~erdo al r~parto cons1jtucio11fll de competencias~ en la aptiv.jdad co-
rnercial e indl!s!.rial;
g) simillf incidencia deriva de la compelencia deJ congreso para regu-
lar ~l trabajo (arts. 14, 14 bis, y 75 inc. l2);
b) por ig4al, a raz <!el llamado poer de polica en razn d~ higiene,
segl!ridad y moralid~d pblicas, tambin a tenpr '(je la dis[Fibucin
competencia! entre el estado federal y las provincias;
i) las regJan1enLaciones locales d~ la actividad comercial e industrial
"intraproviqcial" no pueden violqr normas emana(l~s del congreso sobre
comtln;io e industria, tanto si son leyes federal~~ cuanto si lo son de dere-
cho comn (por ej., el cdigo de comercio);
j) ha de tomarse en cuenta l relacin qe liga a la libertad comercial e
inqustrial con los derechos que a consumidores y usuarios reconoce el art.
42 en el mercado de coqsumo y uso de pienes y servi~ios: -
k) otro ne:;o a analizar es el c-Qe tiende puente llteia el ~erecl10 de
contratar y el derecho de propiedad.
36. - Con referencia exclusiva a la refonna de 1994, guardan direc-
cin haca ta libertad econ1nica, el comercio, la indsJria, etc., w1a serie
de pautas obligatorias para la legislacin y las polticas de estado.
As, proveer:
a) al desarrollo humano;
b) al progreso econ6n1ico con justicia social;
e) a la productividad de la economa nacional;
d) a la generacin de en1pleo;
UN PLiXO DE DERECHOS e.NUMERA.DOS E l~Pqros 113
e) ~ creciJniertffJ ar111611jco de todo el territorio;
f) pr,omover polfticas diferenciadas que tienpaq a equiHbrar el des-
igual desarrollo relativo de provincias y regiones;
Todo este plexo surge del art. 75 incs. 19 y 23.
Es importante tomar en consideracin, &sinsn10, qq~ I regular la
coparticipacin federal en el reparto impositivo, el art. 75 me. 2 ~~afo
tercero suministr parmetros imperativos para llevar <:\~abo e~a 4JSlf!bu-
cin; pice que;
a) ser equitativa, soli4aria, y
b) dar prioridad al logro de un ~ado equivalente de ,de~~rrollo, ca~
lida.d qe vida e igualdad de oportu1114(ides en todo el terrttQfl.O.
37. - La alusin a la lt{Jertad ecor1.n1ica no pq.~i;te eludirse. Se trata
de la libertad de los patjculares en el n1bito de la ~;onona.
L& constitucin no define expresrunente un determinado sistema eco-
nmico, pero contien~ lJ.ll principio mnimo de liber~d (a&egrar sus bene-
ficios, segn el preJnpuJo) que re~ulta aplicable para abnr un espacio
suficiente de libertad, cuyas medidas ordenadoras por parte del estado
han de hallar cauce para lograr el bienestar general (can1bin pre ambular).
Seguramente, el prin<;ipio de justicia y progre~o econmico oon justicia
social (an. 75 inc. 19) da ingreso al principio oe subsidiaridad, segn el
cual ~l estado no ha de hacer lo que con eficacia pueden hacer los paftic\l-
lares, ~quienes ha <le ayudar sin sustituir, absorber o destruir.
En sntesjs, hace falta una presencia esta1al razo11(1fJle para la gestora
de la poltica y de la actividad econmicas en el marco del esiado de demo-
cracia social o estado social de clerecho, as diseado por la r~fonna de
1994.
38. - En su~t~ria, hay que acudir a la igualdad de oportunidade~ (art. 75
inc. 23) y a la distribucin razonablerp.cntc igualitaria de la libertad, que es l!P
principio impl.fgito, de forn1a que el mcrcdo no se torne itrestricto ni la ~pmpeten
cia se absolutice. Asimismo, n1uchas "des-regulaciones" acel~radas a parltf4~ 1989
han reido con la reforma constitucional de 1994.
39. -En lneas generales, podemos decir que la jurisprudencia de la Corte,
desde una vieja sentencia de 1887 en el caso de los Saladeros de Barracas ("Podest,
Santiago Jos y Jerni1110 y otros e/Provincia de Buenos Aires") dej sentado el
criterio de que la actividad industrial y comercial no puede comprometer con su
 ' 1
1

114 CO~PENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

nocividad bienes colectivos como -por ej.- la salud pblica. En otras palabras, la
salubridad, la moralidad, el orden pblico, y los nsn1os intereses econmicos legi-
timan la intervencin reglarnentara del estado, aun cuando - a la inversa- no puede
prohibir determinados negocios por considerarlos ruinosos, ni imponer otros que
repute de con vcniencia pblica.
En 1967, el caso "E1npresa Mate Larangeira Mndez S.A. y otros" dio lugar a
que la C'orte declarara que la prohibicin para cosechar la yerba rnate para el ao
1966 segn lo estableci un decreto, cuando ya la cosecha se haba realjzado y CAPf'ruLO XIV
haba originadt) gastos y obligaciones, vulneraba el derecho de trabajar y de gozar
de la propiedad adquirida.
LOS NUEVOS DERECHOS DE LOS J\RTICULOS 41 Y 42

El derecho ambiental

l. - Una lectura atenta del nuevo are. 41 en n1ateria ambiental nos

autoriza a sostener que:
a) La referencia al "derecho de todos los habitantes" a Wl "lbiente
sano. con todas las calificaciones que utiliza la norma, personaliza a este
derecho en cada uno, al modo como lo hace el texto del art. 14, pero: a') ha
de tomarse en cuenta que la alusin del art. 43 a los derechos "de inciden-
cia colectiva" (cuando depara la va del amparo para proteger al ambiente)
asume aden1s la diniensin colectiva y grupal que reviste el derecho al
ambiente;
b) Se ha de advertir la relacin con el derecho de los recursos natura-
les-por ej., en lo que atae al agua. la flora, la fauna, los bosques, el suelo,
la tierra, etc.- y la titularidad que el art. 124 asigna a las provincias sobre
el dominio orginario de los recursos naturales existentes en su territorio;
e) El ambiente queda propuesto como sano, equilibrao, apto para el
desarrollo humano y para las actividades productivas que satisfagan las
necesidades humanas;

d) Cuando se agrega en el art 41 que ello no ha de ~mprometer las
necesidades de las generaciones futuras, se echa 1nano de la expresi11
"desarrollo sustentable", con la que se configura un tipo o modelo de de-
sarrollo duradero para hacer posible la vida de los seres humanos en el
marco de un entorno que cumpla las veces de hbitat; o sea, las polticas
ambientales han de tomar en cuenta el futuro con un claro sesgo de solida-
ridad social;
e) El vocablo "ambiente" merece a nuestro juicio un contenido plrinio
,

-
116 Cow>ENDIO DE DERECHO CO~Slf!UCIONAL
y amplio que no se agota en el entorno fsico y sus elementos naturales
(agua, atmsfera, biosfera, tierra, subsuelo), sino que abarca todo cuanto
atae a la vida, subsistencia y desarrollo de los seres vivos (ecosistema y
ecologa) y, aden1s, el patritnonio histrico, cultural, artstico. natural,
cte., que goza de menciones en el inc. 19 del art. 75.
Obligaciones que diversifican tutelas
2. - Hay una serie de obligaciones constitucionales respecto del am-
biente. Vean1os en quines recaen y en qu consisten.
a) Despus de enunciar el arl. 41 que todos los habitantes tienen dere-
cho a un ambiente sano. agrega que tienen el deber de preservarlo. Co1no
mnin10, preservar equivale ac a no daar ni deteriorar. Tambin a cuidar.
b) La norma grava a las "autoridades". Latamente. aJ estado, tanto
federal como provincial y n1unicipal, en los tres departan1cntos de gobier-
no, cada uno segn sus competencias. Asimismo. al defensor del pueblo,
al ministerio pblico, y a todos los organismos y reparticiones estatales.
Pero, cul es la obligacin? l11art.41 la resume afmnando que proveern
a la proteccin de "este derecho" (del que tienen todos los habitantes a un
an1biente sano, etc.). Desdoblai.1do el deber, cabe afirmar que tanto es de
0111isin -para no daarlo- con10 de Jrestaciones Jositivas con el fin de
preservarlo, de evitar que otros lo alteren o destruyan, de recomponerlo,
etc., as como comprende el deber de exigir a los prrticularcs cada obliga-
cin concreta en cada circunstancia en que el ambiente queda con1prometi-
do o perturbado.
c) En conexidad, el art. 41 imputa a las autoridades antes citadas la
obligacin de proveer a la utilizacin racional de los recursos naturales, a
la preservacin del patrin1onio natural y cultural (que es parte del ambien-
te, segn lo dijin1os antes) y de la diversidad biolgica; adems, el estado
debe proveer a la infor1naci11 y la educacin ambientales.
d) Cuando el siempre citado art. 41 consigna que el dafio anzbiental
generar prioritariamente la obligacin de reco1nponer segn lo establez-
ca la ley, hay que aclarar que tal recon1posicin prioritaria nq elimina ni
reemplaza a la reparaci6n. Asimisn10, h,1y situaciones en que lo que se
"des-con1puso" no puede ser "re-con1puesto". En suma, cuando las cosas
son susceptibles de volver a su estado anterior, la obligacin prioritaria es
recomponer.
Los NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTfCULOS 41 Y 42 117
3. - El art. 41 ha de presuillirse oJerativo. y aplicable aun a falta de
ley, Jo que no significa que resulte i~necesario el desarrollo legislativo;
pero los jueces -como "autoridades1 que son- no pueden a~stener.se de
tutelar el an1biente porque falte la ley o porque la que hay sea 1nsufi.c1ente.
4. - "Los derechos que protegen al anibiente" cuentan, segn el art.
43 en la va del a1npato para esa ptotecein. Puede, por ende, llamarse
anlparo ambiental o amparo ecolgico.
5. - La infom1aci11 y educacin ambientales se ligan ~u~ :stre-
chamente a la libertad de expresin e informacin, a la comurucac1on so-
cial, y a la enseanza. La obligacin estatal en tal sentido abarca una va
indirecta, cual es la de prestar ayuda a las asociaciones Y e~tidades que
tienen como finalidad la tutela ambiental en todos los contenidos que ha-
cen parte del ambiente.
Las conipetencias federales y provinciales
6. -La parte final del art. 41 establece que al estado federal .le ~n
cumbe dictar las "normas de presupuestos mnimos". y a las provincias
las normas "necesarias para complemenLarlas". Se trata de una categora
especial de co1npete11cias concurrentes, porque las nor_n1as n1nin1as esc~
pan a la competencia provincial, y las co1nple1nentar1as de conlpete~c1a
local son una aadidura para maximizar lo mnhno. Seguramente, eqwva-
le a una versin delfederalisnio concertado.
7. - En cuanto a los daos ambientales susceptibles de incriminarse como
delilos, la competencia es exclusiva del congreso por tratarse de materia penal.
8. _Cuando un problema ambiental es jurisdiccionalme?te divisible y sobre
l recae la respectiva legislacin provincial, sta debe, alln as1, respetar Ja protec-
, .
cin surgida de la ley de presupuestos 1mn1mos.
9. _ En cuanto a Ja ejecucin y aplicacin de la le.gislacin del ~ongreso_. el
art. 41 adopta la solucin clsica del art. 75 inc. 12 al disponer que dtcba leg~
cin no altera las jurisdicciones locales. No obstante, creemos que: a) algunos deli-
tos ambientales admiten ser calificados como di:: naturaleza federal Y provocar, por
ende la jurisdiccin de tribunales federales: b) fuera del mbito penal, es razonable
supo~er que en ucterntinadas polticas ambientales y medidas protectoras del am-

118 COMPEi\IDIO DE DERl!CJIO CONSlllllOONAL
bicnte el estado federal las invista excepcionalmente de judiciabilidad por uibuna-
lcs federales. '
1O. - No hay duda de que, al n1argen del reparto competencia] en el
derecho interno, nuestro estado est habilitado para afrontar cuestiones
an1bentales n1cdante tratados internacionales. Dada ta supralegalidad
de stos, y su prelacin tan1bin sobre el derecho provincial, creemos que
los tratados en 111ateria ambiental pueden superar to que, en el derecho
interno, es propio de la ley de presupuestos mnimos.
l l. - Dentro de las co111petencias pro11inciales, los convenios de reoionaliza-
cin del art. 124 pueden prever la proteccin del ambiente que se vinc~la con el
d~sarrollo econmico y social. Asimismo, los tradicionales "tratados" interprovin-
c1ales del art. 125, y los convenios internacionales de las provincias en el rea del
citado art. 125.
Consumidores y usuarios: derechos, protecciones y deberes
12. - El nuevo art. 42 traza un marco elstico, pero de parn1etros
inesquvables, para el 1nercado de consumo y uso de bienes y servicios.
No hay duda de que en aquel marco aparece un eje direccional hacia el
sistema econmico que es propio de la demacra.ca social. Las alusiones a
la competencia, al control de los monopolios, al consumo, ele., presuponen
la existencia del mercado, pero ello no equivale a sostener que el estado
r~traiga su presencia razonable en el rea de la libertad y de la competen-
cia. En su1na, el art. 42 no da pie para alentar una postura abstencionista
del estado.
13. - Partamos de la mencin que la norma hace al "derecho de los
consumidores y usuarios" para eslabonarlo con las puntualizaciones que
el art. 42 efecta en los prrafos segimdo y tercero y, de ah en ms, com-
prender que el ya citado sistema de1nocrtico con su plexo de derechos
apw1tala la presencia estatal para evitar desigualdades injustas y para
mantener-o recuperar cuando haga falta-el equilibrio en las relaciones de
consumidores y usuarios. Todo con una finalidad muy clara: incluir la aten-
cin de las necesidades primarias y fundamentales que, por un inters
jurdico relevante -de naturaleza colectiva- han de ser satisfechas por el
consumo, los bienes y los servicios.
1'
1
Los NUEVOS DERECHOS DE LOS AR1CULOS 41Y42 119
14. _La lealtad con1ercia1, la propaganda con1petitiva, el deber de veracidad,
el espritu de lucro, la tendencia al consuns1no en mucbos e.suatos ~oc1ales, Yante
todo la dignidad de la persona y los derechos que le son propios, o?hgan a que en el
orbe del ;,nsumo y los servicios se procure equilibr'.11' la proteccin de la persona
con el 1nercado, la competencia y la oferta-demanda.
15. _En el "derecho de consumo" hay que ordenar cuanto, conforme~ art.
42, gira en torno de los "derechos" de consu1nidores y u~ua!los, ta~1to cuando he~en
perfil de derechos personales (o individuales) ~n:c> s1 otrecen el de derechos de
incidencia colectiva o de intereses de pertenencia difusa.
16. - En la letra del art. 42 segn su prrafo primero aparecen:
a) el derecho a la proteccin de la salud (que incluye el derecho a la
vida y a la integridad);
b) el derecho a la proteccin de la seguridtd pe~s~nal. en cuanto se
halla en juego por la ndole y calidad de bienes y serv1c1os;
e) el derecho a la proteccin de los intereses eco11n1icos del usuario Y
consumidor;
d) el derecho a la iformaciT1 veraz y adecuada en la oferta Y provi-
sin de bienes y servicios;
e) el derecho a la libertad de eleccin;
t) el derecho a condiciones de trato equitativo y digno.
17. _El segundo prrafo destaca la defensa del consurllidor Y del
usuario por parte del estado, al decir-de modo,anlogo al art ~,1 en mate-
ria ambiental- que "las autoridades proveeran a la prote~1on d~ esos
derechos" (los enunciados en el prii;ncr prrafo). Y a renglon seguido la
norma extiende igual obligacin de proveer a:
a) la educaci1i para el co1isu"10;
b) la defensa de la competencia en el mercado;
c) el control de los nionopolios;
d) el control de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos;
e) la formacin y participacin de asociacio11es de consumidores Y
.
usuanos.
18. _Si de cuanto surge de la letra de la constitucin nos e~pla~a
n1os razonablemente a una serie de derechos irnplcitos, podemos 1nclu1r:
.,
lZO C OMPP..lllDIO DE OE!RECHO CONSTI1UCIONAL
a) el derecho de acceder al consumo;
b) el derecho a un trato 110 discrinzinatorio, sino en igualdad de opor-
tunidades;
e) el derecho a la lealtad co11'1ercial.
Y como bisagra con el plexo de valores, reaparecen:
a) el valor solidaridad;
b) el vwor cooperacin;
c) el valor seguridad;
d) el valor participacin;
e) el valor tgua/dad;
f) el vaJor justicia.
19. :---- En sntesis, a cada uno de los aspectos a cuya proteccin deben proveer
lalii autoridades, cor,-esponde on reciprocidad la serie de derechos correlativos del
consumidor y del usuario.
Hay que indagar bien en caso "ante quin" -como sujeto pasivo- existen o se
hacen valer esos derechos. No hay duda de que el estado es sujeto obligado, pero a
la ve~ hay una ~~ivaJencia de los derechos cuando son oponibles a quien provee
los bienes y servicios. As -por ej.- el derecho a la calidad y eficiencia, y a que el
mercado no se distorsione en desmedro de la competencia. En el prrafo primero del
art. _42 hay ~ambin supuestos de similar ambivalencia. que muestran co1no sujetos
pasivos obligados tanto al estado (las autoridades) co1no a los proveedores de bie-
nei; y aervicios.
'
20. - No ha de perderse de vista que muchos de los derechos en el orbe del
consumo Yuso de bienes y servicios guardan conexidad con los del art. 41 sobre el
a111bi~nte. As, _los pre~adores de servicios de agua han de cuidar que el agua no se
poluc1one: las 1ndustnas que procesan productos para la alimentacin y la bebida
no de~en contanunar el ambiente; los proveedores de carnes y vegetales no han de
incumr en depredacin, ni los cultivos han de arrasar el suelo volvindolo impro-
ductivo a cierto plazo, etc.
21. -El .Pnafo final del art. 42 remite a la legislacin para que
establezca procedimientos eficaces en orden a prevenir y solucionar con-
tlictos en la triple relacin de "consumidores y usuarios-prestadores de
bienes Y servicios.estado". La ley ha de discernir tambin los marcos
regulatorios de los servicios pblicos de competencia "nacional". Para
todo ello la ley tiene que prever la participacin necesaria (en los organis-
I
Los NUEVOS DERECHOS DE LOS AR11CL'LOS 41 " 42 121
mos de control) de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las
provincias interesadas.
22. - Es bueno insistir en que: ...
' .
a) del art. 42 surge una especfi2a rbita del derecho de libre asocia-
cin en el espacio de los consumidores y usuarios. con el deber del estado
de proveer a la proteccin de dicho derecho; a') tales asociaciones han de
participar en los organismos de control;
b) tanto el estado como las citadas asociaciones deben promovt la
educacin para el consu1no, lo que equivale a difundir ittforntacl11 y
predisponer a las gentes para que sepan discernir y elegir llbren1ente lo que
puede o debe consumirse, de modo que consunudorcs y usuarios esth en
aptitud suficiente para ejercer y defender sus derechos a tenor del arL 42.
23. - No obstant~ el deber estatal de legislar en la materla, decimos
que si no lo hace queda a cargo de los juces conferir aplit~llldad
operativa a la norma bajo anlisis porquei no en vano, el att. 43 prev
directamente la accin de amparo en orden a los derechos reltlvos a la
competencia, al usuario y al consumidor.
El perfil de los nuevos derechos
24. - La recapitulacin global de los nuevos derechos" emergentes
de los arts. 41 y 42 incita a insistir en:
a) la dimensin colectiva y trartsindividaal que se suma lo que de
personal e individual tienen;
b) la estrecha interseccin con muchsimos otros derechos (librtad
de expresin; de con1ercio e industria; de contrat.ar: de asociacin, etc.;
derecho al desarrollo; a la calidad de vida; a la igualdad de oportunidades;
a la reparacin del dafio; a la propiedad; al trfico negocia!; etc.).
Todo ello queda atravesado por un eje de const ltucionalisrno social y
por el contenido del sistenta axiolgico de la constitucin.
 '
'

'
''
CAPtruLO XV

LOS DERECHOS IMPLICITOS

Una radiografa de encua'd re

1. - Cuando con un enfoque nluy personal, que no elude algn nexo

con las perspectivas iusfilos6ficas que se filtran al derecho constitucio-
nal, decin1os que hay derechos "con" 11or111as y ''sin" nom1as. pisamos
un prin1er un1bral hacia el tema de los derechos no e11u111erados o dere-
chos implcitos.
Convergen a admitirlo: a) el valor justicilt y los restan1es valores del
plexo axiolgico; b) la ideologa de la constitucin; e) el an. 33: d) los
tratmfos i11temacio11ales sobre derechos humanos, tengan o no jerarqua
constitucional: e) el aporte de las valoraciones sociales progresivas.

2. - Todo esto da razn al axioma de que, a la hora de interpretar la

constitucin y de cubrir sus silencios e in1pliciludes, hay que echar mano
de la categora de derechos implcitos, que se halla permanentemente abierta
en su listado maximizador, siempre a tono con otra pauta muy cara, como
es la de que hay derechos nuevos y contenidos nuevos en derechos viejos.

3. - Hay, por ende. una doble implicitud: a) una e$ la que a11ade

derechos "nuevos" -por ej., el derecho al desarrollo (en cuanto la letra de
la constitucin reformada menciona el desarrollo. a veces sin adjetivo, y
otras calificndolo con10 humano, o como socioeconmico)-; b) otra deri-
va de proponer que los derechos que tienenfaente intenwcional y no figu-
ran entre los constitucionaln1ente enumerados, se han de dar por alojados
en la clusula de los derechos implcitos de nuestro art. 33.

4. -Algunos ejemplos ilustran el tema. As:


Los DERECHOS lMPCITOS 125
124 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIO:-IAL

a) hay un enjambre profuso de derechos parental.es, o sea, derechos que pro-
vienen del parentesco; por ej.: los cncrgentes de la patria potestad: el derecho de
inantencr y proteger los vnculos parentales; el derecho de "ser adoptaclo" cuando
concune la situacin razonablen1ente prevista en el ordenrunienlo jurfdico: el dere-
cho a la procreacin responsable;
b) de la garanta del habe<1s data (innominada en el art. 43 que la incluye
co1no una modalidad del amparo) se inlicrc el derecho a los datos personales, para
preservarlos, rectificarlos, controlar su uso y difusin, etc.; tambin el derecho de
peticionar a los bancos de datos;
e) el derecho a la 11erdad, que implica varios lSp~los: a conocer y saber la
verdad; a indagarla y buscarla: a recibir informacin para acceder a la verdad: a que
se la averige en los procesos judiciales (por ej., para descubrir la verdadera filia-
cin - biolgica-: para investigar un delito, :u auo1a, etc;., todo a tenor de la pauta
jurisprudencial que indica a los jueces el deber de priorizar la vcrclad material u
objetiva sobre la verdad fornal).
Un HstadQ abi@rto
5. - Cuan(lo rastreamos lo que al da de hoy puede y debe incorpo,
rarse a la nnna de derechos implcitos, todo con base en lo que decimos
en los pargrafos antecedentes, hemos aden1s de citar:
a) el derecho a la propia dignt'dad personal;
b) el derecho a la vida;
o) el derecho a la salud; (ahora lo n1enciona el art. 42 en el mbito
especfico de consumidores y usuarios de bienes y servicios);
d) el derecho a la i1Uimi4ad;
e) el derecho a la identidad y a la diferencia; (incluido el derecho a la
propia identidao sexual);
1) el derecno a la reparacin o aJ resarcimiento del dao;
g) el derecho al honor;
h) el Qerecho' a la integri4ad fsica. squica y moral;
1) el clerecho a tener una nacionalidad:
j) el derecho a elegir el proyecto personal de vtda;
k) el derecho a la objecin de conciencia que es inofensiva para ter-
ceros;
l) el derecho a la i11forn1act11 y la cotttunicacin;
ll) el derecho a indagar, conocer y emplazar la propiafi./i.acin;
derecho de reunin;
Ill) el
n) el derecho a la tutela judicitl efectiva;
) el derecho de co11tratar;
o) el derecho a la i111agen propia y a la voz personal;
p) el derecho a la cultura: 1
r
q) el derecho a la paz;
r) el derecho a la /egiri11111cin procesal;
s) el derecho a la calidad de vida y el nivel de vida dignos;
t) el derecho de rectificacin y respuesta (rplica);
u) el derecl10 a la libertad jurdica y a la seguridad jurdica;
v) el derecho al desarrollo;
w) el derecho de huelga a favor de sujetos que no son "gremios";
x) todo cuanto halla cabida en los denominados. iut~reses difusos o
colectivos, o de i11cide11cia colectiva, o de pertenencia difusa.
1
6. _Desde el caso "Sejean" -resuelto por la Corte en 1986- cabe
aadir que, de acuerdo a su juri.sprudenc~a, ha d~ repu~se ~?1n~ derecho
implcito el de recuperar la aptitud nupcial mediante divorcio vmcqlar, Y 11
el de contraer nuevo 11iatrin1011io.
7. -En varios tratados de derechos humanos con jer~qua consti-
tucional hay clusulas que tienen 4ue entenderse con10 reenviando a dere-
chos implcitos-por ej., cuando establecen que los ~e~echos de: ~tado no
litnitan el goce y ejercicio de otros que surgen de distinta fuent.., (interna o
internacional)-.

- - - -- - - - -- - - - - - - ----
 CAPtnJl.O XVI

EL DERECHO DE PROPIEDAD

Su encuadre

1. - El derecho de propiedad ha sido uno de los derechos "individua-

les" que con ms intensidad protegi el constitucionalismo moderno, para
luego tenet adjudicada unaju11ci611 social c.on la irrupcin del consticucio-
nalismo social en la primera mitad del siglo XX (la propiedad "obliga",
segn la constitucin ale1nanade Weimarde 1919).

2. - El derecho "a tener propiedad'' se concreta en uJ1 derecho "de"

propiedad sobre un bien deternlinado cuando el derecho positivo confiere
a un sujeto el ttulo respectivo (de propiedad) segn un acto jurdico reco-
nocido como adquisitivo de propiedad. De al que la propiedad aludida en
los arts. 14 y 17 de nuestra constitucin enfoquen el derecho respectivo en
su aspecto de propiedad "adquirida".

3. - El sujeto activo abarca a la persona fsica y a toda entidad o

persona de existencia ideal o colectiva (persona jurdica, asociacin con
calidad de sujeto de derecho). Ello sin distincin de nacionalidad o extran-
. '
Jena.
El sujeto pasivo es ambivalente: por un lado el estacio. al que funda-
mentaln1ente se dirige la prohibicin de violar la.propiedad privada; por el
otro, los particulares que no deben perturbar el uso y ejercicio del derecho
que ostenta el sujeto activo. Ambos sujetos pasivos estn obligados a no
impedir que alguien adquiera propiedad cuando pretende adquirirla legti-
mamente.

4. - Por su obligacin de proniover los derechos, el esLado debe es-

 128 COMPENDIO DE DERECHO CONSITruOO:"<IAL
tructurar h ordelr socioecori6mico justo, que haga viable el acceso de las
~ersonas_a ,~~1.p~opie6.ad de los bienes necesari?S para podef vivir, ejerci-
tahdo si.! illic1~bva privada, Clhfdrme a la dignidad del st 11umaho.
Ac hacen presencia ls polticas generales de bienestar y desarrollo. car a los procesos en trmite);
5. - L~ ~formad~ 1994 reconoci a los pueblos tldfgenas argenti-
nos la poses1on Y propiedad con1unitaria de las tierras que tradicional-
n1ente oc;upan.
Los contettidos
. ? - La amplitud abarcativa de lo que es propiedad en sehtido cons-
htu~1o't\al ft..ie estereotipada en la pauta que, conJorme a la jurisprudencia
~e la Corte Su~rema. incorpora al contenido de la propiedad todos los
tnte~eses aprec1~bles que el hoh1br! 11uede poseer faera de s niisnio, de
su vr.~a ~de su !1be~ad. Por ende, Lodos los bienes susceptibles de valor
e~onom1to, o apre~1a~les en dinero, alcanzan nivel de derechos Jatrin10-
11iales rotulados un1tanamente con10 derecho constitucional de propiedad.
~o hay duda de que le corresponde, entonces, el calificativo de derecho 0
bbertad "preferidos" dentro del plexo de los derechos personales.
7. :---- ~on~rme al mencionado derecho judicial de la Corte, cabe ha-
cer el srgwehte listado de contenidos de la propiedad:
. a~ El derecho de dorninio y sus des1nembraciones, conforme a la Je-
g1slac1n comn;
. b) Las cot1cesiones de uso sobre bienes del dominio pblico, y las que
tienen como causa una delegacin del estado a favor de particulares (corno
empresas de transportes, de electricidad, de telfonos, etc.);
c) Los derechos y obligaciones emergentes de los contratos;
d) Los actos de disposicin y uso de la propiedad;
. e) Los derechos "adquiridos" e ingresados al patrimonio (sea por
virtud de ley, contrato, acto administrativo, sentencia firme, etc.);
f) ~a sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (en tanto esa
senten_c1a no sea nula o rtita, como ocurre si en el proceso ha habido dolo
o estafa procesales);
g) Cada acto vlidarnente curnplido durante un proceso judicial;
EL DERECHO DE PROPIEDAD 129
h) El derecl10 a que la sentencia se dicte de acuerdo c:1 la ley de fondo
que estaba vigente al n1onzento de trabarse la litis (salvo que con poste-
rioridad una ley de orden pblico estipule expresamente que se Llebe apli-
i) En materia de seguridad social-jubilaciones y pensiones- hay que
distinguir: i ') 1nientras la persol1a se halla en actividad, slo tiene un dere-
cho "en expectativa" a su jubilacin futura, por lo que la ley lo puede
n1odiiicar y variar, pero: i") cua11do cesa en su actividad, se vuelve invia-
ble que la ley vigente en ese momento deje de regir para su derecho a
jubilarse; i '")una vez que la jubilacin es otorgada, el status personal de
jubilado in1plica un derecho irrevocable, pero: i"") el 1non.to o ~aber
jubilatorio 110 es intangible, y puede disminuirse. a condicin de que la
mem1a no sea confiscatoria por su cantidad; i""') para el haber jubilat.orio,
el arl. 14 bis in1pone la pauta de la 111ovilidad, a tenor del principio segn
el cual la Corte ha sealado que debe existir proporcionalidad entre el monto
de la jubilacin (tanto el originario con10 el que luego se va reajustando
por la n1ovilidad) y lo que esa persona ganaba cuando estaba en actividad;
j) El llan1ado efecto liberatorio del pago in1plica que el deudor que
paga su deuda conforme a la ley vigente al tiempo de efectuar ese pago
adquiere--<X>mo derecho de propiedad- el derecho a no ser obligado a nin-
guna clase de pago suplementario;
k) Los dercc11os que se adquieren por causa de niuerle (derecho here-
ditario) integran la propiedad (el derecho de testar est reconocido en el
art. 20);
1) Si bien la irretroactividad de las leyes slo est prohibida en la
constitucin en materia penal, tan1bin lo est cada vez que la aplicacin
de una ley nueva-en cualquier n1ateria- conduce a privar a un sujeto de un
derecho ya incorporado a su patri1nonio;
ll) La Jropiedad intelectual, industrial y comercial cuenta con nor-
ma de reconocimiento en el art. 17;
m) La norma que en el art. 42 se refiere al derecho de consumidores y
usuarios en el n1ercado de consumo y uso de bienes y servicios traba en
nun1erosos aspectos una relacin con el derecho de propit:dad;
n) Cuando la reforma de 1994 conten1pla en su art. 75 inc. 19 la in-
vestigacin y el desarrollocient(fi,co y tecnolgico, as con10 la libre crea-
cin y circulacin de las obras de autor, traza un puente hacia el art. 17,
especialmente citado en el precedente inc. ll) de esta lista.


130 COMPENDIO OE DERECHO CONSTITUCIONAL EL DERECHO DE PROPIEDAD 131

La depreciacin monetaria vado, o las de inters pblico -como restricciones administrativas, servi-
dun1bres administravas, ocupacin ten1pornea-conviene tener presente
8. - Un arduo problen1a para el derecho de propiedad se suscita cuando en que con la reforma de J994 en la consritucin se.reconocen firniraciones
perodos de int1acin se produce una depreciacin rnonelaria que hnplica la prdi- "sociales" en diversos mbitos, tales como: a) en el derecho al arnbiR.nte
da o disminucin de su real valor adqu,isitivo. Se babia, entonces, de indexar, o sano (art. 41); b) en el derecho de consuniidores y usuarios (art. 42); c) en
revaluar, o actualizar una deuda, tanto si sta fue originaria1nente contrada en dine-
lo que viene diagran1ado con10 orden social y eco116111ico justo_ Y ya con
ro - por ej., un alquiler, o un scguro-con10 s se trata de una deuda de valor -por ej.,
la indemnizacin de un dao, o por una expropiaci(}-.
antelacin a 1994, hen1os de mencionar las limitaciones referidas a dere-
chos que se relacionan con el trabajo y la seguridad socwl (art. 14 bis).
Con ley que lo prevea, sin ley, y hasta contra una ley que sea prohibitiva, es-
tamos ciertos de que cuando hay depreciacin monetaria toda deuda tiene que ser
objeto de indexacin para conservar o recomponer el valor intrnseco del crdito,
salvo voluntad en contrruio del acreedor o de ambas partes. Los tratados internacionales
Sin en1bargo, el fallo de la Corte de 1992 en el caso "Yacimientos Petrolfe-
ros Fiscales e/Provincia de Cnnientes" no prest acogida a dicho criterio, y estir1 12. -El derecho de propiedad no es de los que rns abundan en el
que la prohibicin de la indexacin en la ley 23.928-de 1991-no era inconstitucio- derecho internacional de los derechos hun1anos. El Pacto de San Jos de
nal. Costa Rica le dedica su art. 21. en tanto el Pacto de Derechos Civiles y
Polticos no lo n1enciona. S lo hacen la Convencin sobre Discriminacin
Racial y la Convencin sobre Discriminacin contra la Mujer.
1n violabilidad
Es fcil coincidir, entonces, en que la propiedad no exhibe ac el perfil
9. - Cuando el art. 17 dispone que la propiedad es inviolable no quiere decir
de una libertad "preferida".
que sea absoluta o que carezca de una funcin social, sino que debe ser garantizada,
para lo cual la constitucin establece que:
a) a nadie se puede privar de su propiedad sino mediante sentencia fundada
en ley;
, b) la 'confiscacin de bienes queda borrada para siempre del cdigo penal (y si
es as en cuanto pena, con igual o rnayor razn la prohibicin de confiscar rige para
situaciones que se hallan al margen del derecho penal);
c) ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones o exigir auxilios de ningu-
na especie.

1O. - Al co1ubinar estas pautas con la que exige indenuiiz.acin previa en

caso de expropiacin, se proyecta un principio constitucional general segn el cual
cada vez que un derecho patri1nonial cede por razn de inters pblico o social
frente al estado, o sufre dao por actividad estatal o de los pruticulares, el dao debe
ser inde1111tizado. Y ello tanto si la actividad que produce ese dafio es ilcita o ileg-
tima con10 si es lcita o legtima.

Limitaciones

11. - Dejando de lado las limitaciones a la propiedad en inters pri-

.- .. . -
 CAPITULO XVII

l,A EXPROPIACION

Encuadre: requisitos y etapas

l. - l~n curu1lo li1ni1aci611 al derecho de propiedad en el 1ie111po. la

expropiacin es un acto unilateral del estado por el cual ste priva de la
propiedad de un bien al titular del derecho sobre el misn10. con fines de
utilillad pblica. Hace falta cal(ficacin por ley de esa utilidad, e i11de111-
nizaci11 Jrevia e integral del valor del bien.

2. - El fundarnenlo de la expropiacin no radica en un supuesto "do-

1ninio en1incnte" del estado como atributo de su "soberana". sino en: a) el
bien co11111 pblico, o la realizacin del valor justicia como fm del estado;
b) Ja naturaleza relativa de la propiedad privada confu11ci11 social.
En la constitucin tiene base en el art. 17.

Es un instituto de derecho pblico en toda su ntegridad, aun cuando doctrinas

ya superadas le dieron a veces el carcter nlixto que derivaban de aplicar el derecho
privado en todo lo referente al dt:recho indemnizatorio del expropiado.

En el n1bito provincial, las expropiaciones locales se rigen por las

constituciones y leyes provinciales, sin perjuicio de su necesario ajuste a
las pautas de la constitucin federal.

3. - No hay que confundir la "ley" de expropiacin (federal o local) que rc-

glrunenta el instituto <.le la expropacin, con "cada una" de las leyes que sobre esa
base es dictada para proceder a realizar "una" expropiacin concreta y actual.

4. - La calificacin que la ley debe hacer de la utilidad pblica lle-

va a afirmar que: a) el congreso tiene espacio para decidir en forma dis-
 ,_..,,_,, _____________
134 COMPEJ\TJIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
crecional -pero no arbitraria- la oportunidad, el alcance y Ja conveniencia
de la expropiacin. estableciendo la utilidad pblica de Jos bienes someti-
dos a ella: b) tal exigencia de la utilidad pblica funciona con10 una garan-
ta para el derecho de propiedad de los particulares; e) la naturaleza o
esencia de lo que es "utilidad pblica" divide las interpretaciones doctrina-
1
1 rias, porque algunas entienden que in1plica la necesaria transferencia del
bien que se expropia al donzinio pblico. mientras otras -a las que adheri-
1nos- consideran que el calificativo "pblica" alude a "social" o "general"
en cuanto, de esa n1anera, se satisface un beneficio del "pblico", es decir,
de la comunidad, aunqu<:: el bien no pase al dominio pblico.
5. - La calificacin de utilidad pblica no requiere especificar individualiza-
dan1cnlc los bienes, pero s exige que sean detenninables.
6. - La calificacin de la utilidad pblica es indispensable p;ua encuadrar el
caso en la categora de la expropiacin: ningn caso cabe en esa categora si falla la
ley que declara la uLilidad pblica de un bien, Pero esto no niega que. por analoga,
se pueda o deba acudir al instituto cxpropiatorio cuando, no habiendo expropiacin,
hay que evaluar el resarcintiento por perjuicio a derechos patii1noniales.
7. -A nuestro criterio. la calificacin de utilidad pblica debe que-
dar sujeta a control judicial de co11stitucio11alidad. No con1partimos la
jurisprudencia segn la cual tal calificacin es un acto poltico no judiciablc.
(Por excepcin, la Corte ha dejado a salvo la revisin en casos de mani-
fiesta arbitrariedad en la calificacin.)
Nuestra fom1ulaci6n sera sta: la calificacin de utilidad pblica
por ley sien1pre es "judicial11te11te controlable" (o revisable), pero slo
es "descalijicable judicialntente" cuando resulta arbitraria.
8. -.Entre las condiciones que ha de satisfacer la i11den1nizacin, a
ms de ser previa, podemos n1encionar:
a) debe ser justa e integral; no debe em;obrecer ni enriquecer al
expropiado, sino dejarlo en igual situacin econmica; aunque se paga en
dinero, la deuda no es de dinero sino de valor; ello ayuda a entender que
ha de restituir al propiet~o el ntisrno valor econrnico de que se Jo priva;
b) la sentencia que fija la indemnizacin tiene que tomar en cuenta lo
que el bien vale a la fecha de ser dictada, porque se supone que es en ese
momento cuando se transfiere el dominio, lo que equivale a dar por cierto
LA EXPROPIACIN 135
que la inde1nnizacin ha de cubrir el valor "actual" del bien y que debe
pagarse antes de que se transfiera Ja propiedad expropiada;
e) la indemnizacin tiene que pagarse en dinero, salvo acuerdo de
partes que escoja vas sustilutivas o compensaco11es n dbierarias.
9. - Hay que distinguir dos circunstancias dlfereites: a) una es la
desposes11 o el desapcxlerarniento n1atcrial del bleh ealiflcado de utilidad
pblica y determinado con una i.ndividualizacitl precisa; b) otra la trahs-
ferencia de la propiedaci.
Con la desposesin. el exproplante tortUl posest6ti del bien. Con la
. transferencia, se extingue la propieclad del expropi:tdo. Ert situaciones
razonablemente urgentes y necesarias, la ley pede prever la despsestft!
lo que nunca puede es autorizar que la propiedad se transfiera con un.pago
a cuenta o provisorio de la inden111Izac1n, porqu dicho pago (integral)
debe ser previo a la prdida de la propiedad (aunque 110 a la desposesl611).
iO.. -Asimisn10, hemos de considerar otros aspectos. a) La valuacl6n
o tasacin del bien se realiza en un momento determinado; pero: b) esa
valuacin se puede remitir a una fecha anterior (por ej., la valuacin reali-
zada en el afio 1989 puede tomar en cuenta lo que el bien vala en 1983
cando se produjo la desposesin). No obstante, desde 1967, la jurispru-
dencia que la Corte sent en el caso "Nicchi" ha dejado establecido que si
entre el momento en que se hace la tasacin y la fecha anterior a la que la
tasacin teenva se ha operado un proceso de depreciacin monetara,
hay que actualzar la valuacin hasta el momento en que se abona la in-
demnizacin.
11. - Cuando se califica u la indemnizacin como integral, tal afirmacin se
ha de cotnpletar con otia que dice as: la <.;Ompensaci6D ha de ofreccirle al expropia-
do un equivalente econn1nico que le permita, de ser viable, adquirir otro bien silni-
lat al que pitde por cal.Isa de la expropiacin. En otras palabras, ya dijimos que la
expropiacin no debe empobrecer, pero ta1npoco enriquecer al expropiado. De esto
se infiere que la suma dineraria no ad111ite deducciones n puede gravarse con
i111pestos,
12. ~ Asi1nisrno, debe abonarse intereses respecto de la suma dineraria
indemnizatoria. e-01Tes)ondiendo liquidiu'los por el lapso que ha co1Tido entre la
desposesln del bien y el pago (por lo que, si no hubo desposesin ni ocupacin del
bien por el cxpropiante, no procede pagar intereses).

 136 CO\llPENTJlO DE l>IJRECHO CO:-.ISTITlJClO~AI.
Los st1jetos expropiantes
13. - En el rubro de Jos sujetos expro>iantes hay que niencionar
con10 sujeto activo ''llirecto" y "originario" al estaclo federal, a cada
provine!. y. la C'iudall Autno11La de Buenos Aires. 1~1 lo quiere decir que
tales su.1etos llenen con1petencia para decidir la expropiacin que se tradu-
ce en una ley declarativa de la utilidad pblica de W1 bien.
. 14. - La exp1vpiacin "indirecta" es una expropiacin por delegacin: quiere
dec1~ q_ue h.ay algunos sujetos acri1os de expropiacin a los cuales un sujeto directo
Y ong11_1ano les delega la racullad cxpropatoria. Pero para que un sujeto activo
expropie por delegacin es i1nprescintlible que, previamente. el sujeto directo
delegante (estado federal, provincia, ciudad tic Buenos Aires) dicte una fer declarativa
de la utilidad. pblic<1, en 1116ritu a Ja cu<1 I el sujeto indirecto llcvi.: a cab~J despus la
expropiacin.
So~i su.~etos activos de esta expropiacin indirecta los 1J1t111icipios, las cnlida-
dcs <111tarq111cas y e111presas del estado, y los partir.u/ares a quienes habilita la ley
21.499.
Los bienes expropiables
15. - Una referencia a los bienes expropiables lleva a adelantar con1o
pri.ncipio general el que nos dice que todo lo que es propiedad puede ser
objeto de expropiacin. Esto implica que lodo bien de naturaleza patrin1o-
nial y valor econnlico es susceptible de expropiacin. (No obstante, al
reco?"er los ru~ros que antes nlenciona1nos como incluidos en lo que se
c?~s1de~a propiedad en sentido c:onstitucional, encontran1os alguna excep-
c1on; ast. parece que no puede expropiarse la cosa juzgada. o los actos
vlidamente cumplidos en W1 proceso judicial. lo que conduce a compren-
der que hay casos de ilnproccdcncia de la expropiacin, o en otros trnli-
nos. que hay contenidos del derecho de propiedad que 110 son etproJiables.)
16. - S son expropiables. a titulo de ejemplos: los bienes inmuebles.
1nuebles y scn1ovientes; las universalidades (una en1presa. una biblioteca.
la n1aquinaria de una fbrica); los lugares histricos; el espacio areo; el
subsuelo (slido o fluido); los bienes inmateriales (derechos de autor. energa
hidrulica); las iglesias; los bienes de una en1bajada extranjera; las unida-
des de un inn1ueblc dividido en propiedad horizontal.
'
LA f:XPROPIAl'I~ 137
1Vo e.\ e.rpropiable el di//ero, aunque s el dia.;ro extranjero. Se d1scure si los
cadveres de seres hu1nanos son expropiablcs. En cuanto a bicni.:s del don1i11io p1
bfico prv1i11cial (que parte de la doctrina repula susceptibles de expropaci6n) crcc-
n1os pursonaln1ente que la expropiacin pnr el estado federal requiere el consenti-
miento de la pro\'incia. No a~ ~i los bienes son de dotninio privado provincial,
E l procedin1iento expropiatorio
17. - El procedimiento expropiatorio ofrece dos vas poibles: a) una
es la del acuerdo enlre expropiante y expropiado (que se llan1a avcnin1ien-
to); b) otra es 1ajucliciaf.
Cuando no hay aveniJ1liento. el estado que pretende eonsun1ar la ex-
propiacin tlebe pron1ovcr el juicio correspondiente contrq !!1 propieLario
' con quien no huho arreglo.
Cuando la jurisprudencia retrae el co111rol judicial del acto di.:cllra li vu de utili-
dad pblica (porque lo reputa una cue~tin poltica incvisablc). la causa de utilidad
pblica no hace parte del objeto del proceso cxpropiatorio. Lo ms co1nn, enton-
ces, es que ta l objeto se lin1ite al n1n11to de frr i11den1nizaci11 y, caso, t la dcternli-
nacin adntinistraciva <Jcl bien.
18. - Eljuico expropiatorio se suele conocer con el no1nbrc de "con-
tencioso expropia1orio". La se111e11cia tiene carcter "constitutivo". por-
que es ella la que co11su111a la fr(111sfere11cia de la propiedttd.
J_,a expropiacin inversa
l9. - Una fonna especial de expropiacin es la expropiacin "inver-
sa", a la que algunos apodan expropiacin "indirecta" o "irr~gular".
El adjetivo que califica a una expropiacin como "inversa" significa
que el proc:cdi1nicnto expropiatorio opera al revs: es el expropiado quien
den1anda al estado en cuanto expropiante cuando concurren las situacio-
nes siguientes: a) hay ley declarativa de utifidcul nblica respecto del bien.
pero b) el cxpropianteno inicia la accin judicial expropiatoria, y e) hay
conductas del 1nismo expropiante que in1plcan desJoseer al expropiado.
u ocupar el bien. o impedir el li bre ejercicio y la disponibilidad plena por
parte del propietario sobre el bien sujeto a la expropiacin que no se
efecti viza.

138 COMPE"'-010 DE DERECHO CONSTITVCIONAI.
Todo el lo revel& que ese propietario padece cierta dosis de i11dispo11i-
bilidac/ en el goce d~ su derecho.
20: - La expropiacin inversa tiene pr objeto, entonces, obligar al
exprop1ante a consun1ar la expropiacin y a Jagar la nde1nnizacin, lo
que VJ.J6l ve a dej~ en ~liro que el adjetivo "inversa" alude a ta parte que
promueve el juicio expropiatorio: ac es el expropiado, y no el expropiante.
La retrocesin
21. - Hay otro instituto que en el mbito de la expropiacin tiende a
hacer efec~ivos los requisitos que la constitucin tiene establecidos para su
procedencia. Es la retrocesin. cuyo disefio lineal exige que:
a) la l<..:y ~eclarativa
de utillad pbliclt de un bien haya dado lugar a
I~ consu111acin de la ~xpropiacin mediante la transferencia de la pro-
piedad Y e.l pago de ~a indemnizacin; pero b) "despu~s" de esa etapa no
se lia ciestinado el bien expropiado al fin para el cual se lo haba declara-
do afectado a la utilidad pblica. o se ha destinado a otro fin para el cual no
se haba dictado la ley calit1catoria de la utilidad pblica.
Es lgico que el expropiado que denzanda al exproJiance por retro-
cesin Licne que reintegrar el monto de la indemnizacin que cobr.
22. - La 1nisn1a palabra "retrocesin" enW1cia que todo vuelve para
atrs, o sea. que se retrocede. Ello porque si la causa de utilidad pblica
no se ha cun1plido, la expropiacin clebe quedar sin efecto.
~a retroc~sin sur~e implcitamente de la ~onstitucin, de forma que
aun s1no estuviera prevista y regulada en la ley, habra de recibir operativi-
dad y aplicacin por parte de los jueces.
El abandono
. ~3. - Queda todava otro instituto, que es el abandono de la expro-
piacin. Se parece a la retrocesin, pero tiene diferencias. Veamos.
El abandono se configura cuando, despus de dictada la ley que cali-
fica a un bien o a varios como afectados a la utilidad pblica, el expropiante
deja transcurrir cieno tien1po durante el cual pennanece inactivo. O
LA EXPROPIACIN 139
sea, no lleva a cabo Ja expropiacin. Vencido ese plazo, la potestad expro-
pietaria incumplida se extingue.
24. - La aparente semejanza con la retrocesin se visualiza ~orque
tambin en el abandono la expropiaci11 queda si11 <'fecto. Pero la diferen-
cia radica en que para la retrocesin hace falta que la expropiacin se h~ya
consuniado en todas sus etapas sin que, posteriormente. se haya cumphdo
con la utilidad pblica del bien que se expropi; en tanto en el abando~o ~o
nico que hubo fue la ley declarativa de la utilidad pblica, a la que s1gu1
la i11ercia del expropiante.
25. _Tambin la comparacin con la expropiacin inversa nos recuerda q.ue
en sta ha debido haber algn acto turbatorio del expropiante respecto de Ja propie-
dad declarada de utilidad pblica, CQSa que est ausente en el supuesto del abando-
no.
26. - Asin1ismo. una cosa es el abandono en que incurre el e~propiante
inerte. y otra el desisti111ie11co del nlismo en el juicio expropiator10, ya que
en el abandono ni siquiera se ha iniciado dicho juicio.
27. - Si consun1ado al abandono el expropiante quisiera e~p~opiar
el bien, debera dictar una nueva ley declaratoria de su utilidad publtca.
28. - Si abandonada la expropiacin el expropiante ocupara el bien,
el expropiado no podra deri1andar la expropi,acin inversa porque lapo-
testad cxpropiatoria qued cancelada, y habr1a entonces que echar rnano
de l~ acciones de derecho co1nn.
 CAPTULO XVIII

LA TRIBUTACION

La actividad, financiera del estado y el poder tributario

J. - JJa llan1ada actividad tlnanciera del estado -o pblica- que se

exterioriza en la obtellcin de recursos y en la realizacin de gastos, apa-
reja. recfprocan1enle, la recaudacin fiscal y la afectacin de erogaciones.
T~st a actividad financiera queda engarzada en la constitucin. y l~jos
de independizarse del ordenan1iento jurdico, tiene respecto de l carcter
inscru1nental. Vale, entonces, afirn1ar que los fines de esa actividad finan-
ciera apuntan a hacer viable el funcionamiento integral del estado demo-
crtico en todas sus instituciones y en la efectividad de los derechos.

2. - En esa lnea, la poltica del estado debe guiar su actividad finan-

ciera a tenor d~ pautas como:
a) el desarrollo hurnano; el desarrollo econ1nico-social; el equili-
brio en el desigual desarrollo de provincias y regiones:
b) la solidaridad;
e) la igualdad d oportunidades y de trato;
d) el progreso econmico. con justicia social;
e) la generacin ele en1pleo;
f) la productividad de la econo1na;
g) la defensa del valor de la moneda;
h) el pleno goce de los derechos, con la consideracin especial de los
nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
 1 '

142 COMPEJ'\'DIO DE DERECHO CONS1Tl'UCIONAL 143
LA TRIBlITACIN

Tal repertorio surge del arl. 75 de la constituci11 en diversos incisos , . os que son de ulilizacn facul
(2, 17, 19, 23), y de los arts. 41, 124 y 125. pl}plco; y del '!!recio: po(.1q_ue e~ee:e ~:!:ap;~ ~:;;~~rado pblico 0 por limpieza).
1 1
tativa y no obhgator1a como

3. -I>or supuesto que estas misn1as pautas debe11 tomatse eh cuenta
para la ley de coparticipacin.federal, para el presupuesto, y para Ja cuenta
de inversin. En sun1a, todo lo que adems consigna el art. 4 sobre el
"tesoro nacional" debe subsumirse e11 ese marco.
4. - La tributacin fiscl acusa muchas conexiones. As, con el de-
rech.o de Jropiedali, con la Jofftica social, con la poltica. e~onn1ica, con
la igualdad, con la razonabilidad, con los ingresos pblicos, con el Jre-
.. \_ Tarifa no es sinnimo de tasa ni de precio. Tar,ifa es la lista de tasas,y
precios.
. 7. _El carcter obligatorio de los imput<Sto_s, l~s contribucione;s Yri~
~as debe cu1nplir determinados recaudos consutuc1~nales, ~;1~ el ~l de
", pio de legalidad, el de igualdad fiscal, el de no conf1scatone a ' y
:fmalidad.
"

su;uesto, ele. . 8 - Por el principio de legalidad, todo tributo tiene que ser estable-
el
En .sentido amplio la tributacin fiscal abarca sisten1a de inzpues- . ,.b . e Esa ley debecomenzar
, eido por ley: nulluni tri utunt sute 1eg
su trata-
, n federal ha
tos, tasas y contribuciones, y se apoya en lo que co1unn1ente se llan1a :miento en la cmara de diputadoS;en tanto. la d~;o~a:~;~~~ el principio
"poder in1positivo" (o tributario, o tiscal) del estado federal y de las pro-
vincias. , de tener inicio en el senado (arts. lS~y {{ ~:~do)dice que slo el congreso
i -de legalidad viene expresado en e a . . l art 4 al referirse al tesoro
impone las contribuciones que menciona e .
5. - l{ay "cargas" que no son n lnpuestos, I tasas, ni cont1ibuciones (como nacional. . ,
por ej., los aportes a un rgilnenjubilatorio), por lo que suele deno1ninrselas con- ' Tambin hace falta ley para establecer exenciones fiscales.
trbuciones ''parafiscales". '
. . e el art 99 discierne al poder ejecutivo tiene
6. - El poder tributario del estado apunta a la posibilidad jurdica , ' L~ co1npetenc1a exc:pc1~nal q_u (' 3.Y Tampoco puede .incluirse en la ini-
prolbido recaer en n111ter1a tnbutai1a tnc. .
(competencia}de crear y exigir tributos con relacin a personas o bienes ciativa popular (art. 39).
que se hallan en la respectiva jurisdiccin. El tribuco es, entonces, la de-
traccin que se hace de una porcin de riqueza del contribuyente a favor . . al d'
do debe prever: el hecho imponible, los
del estado, e integra el rubro de los "ingresos pblicos" . . La ley. que estamo~ e~ ~~~ema o la base para deter.minar el ~echo
-su3etos obhgados al pag ' . l as infraccionesy sanciones,
a) El inzpuesto es la prestacin patrin1onial, generalmente en dinero, imponible, la fecha de pago, l~ ~xenc1ones, ,
que el contribuyente debe al estado sin contraprestacin especial, para sa- . el rgano competente para rec1b1r el pago, etc.
tisfacer necesidades colectiva.es y atender con su recaudacin a gastos gene-
rales. Quien lo paga, entonces, no recibe benet1cio concreto y directo. .. . 9. - El principio de igualdadfiscal est expresado en el ar~,!~ c~~:~~
b) La contribucin -especial o de mejoras- es el tributo debido al dice que la igualdad-es la base del imp~esto, en tanto elo~:~cin ~m on-
estado por quien 0btiene un beneficio 0 ,411 aumento de valor en up. bien de ''coiltribucion~~ que1eq~i~~~~: ~~~fi::~:~~:~~:n~ibuciones dir~ctas
su propiedad, en razn de una obra pblica o una actividad estatal. , ga el congreso , Ye ar al"fi d "proporcional-
c) La tasa es la prestacin que se paga por un servicio pblico apro- de competeneia excepcional del c?~1greso) l=~ ~u~n~la ~gualdad real de
vecltado; hay, como en la contribucin, un benet1cro recibido por el contri- n1ente iguales". Es menester tan1b1en tomru.: l t 75 inc 23
oportunidades y de trato a que alude genricamente e ar . .
buyente, pero no se da relacin algwia con un enriquecimiento proveniente
de actividad estatal. La tasa se cobra para cubrir el gasto del servicio. " La roporcionalidad est referida a la riqueza que se grava.
P . . . tablece diferentes catego-
Se diferencia d~l canon porque ste se paga por el uso de un bien del dominio La discrilninacin est-probib1da s1 el cr~teno que e~le La igualdad no impide
ras de contribuyentes es arbitra.ro, pero no s1 es razona .

144 COMPG'\il)IQ DE DERECHO CONSTITUCIONAi.
la pmgresividad del i111puesto, pero prohbe que el congreso cstahlezca tlibuto~
rc1i-itorialn1enlc diferentes.
Cuando un tributo conespoade a la jurisdiccin provincial, la igualdad no
queda violada si una provincia lo establece y otra no.
lO. - El principio de 110 confiscatoriedad apunta direclan1enle al
derecho de propiedad. porque manda n1antencr dentro de ln1ites razona-
bles el quantum (monto) que el tributo toma como parte del patri1nonio o
la riqueza del contribuyente. La jurisprudencia de la Corte reputa que es
confiscatorio el gravan1en que absorbe n1s del 33% de la n1ateria imponible
-cuando es de capital y no de renta- .
En 1nateria de tasas. la no confiscatoriedad indica que la recaudacin total de
la tasa tiene que guardar proporcin razonable con el costo tambin total del servi-
cio pblico efectiva1nente prestado.
Cuando la superposicin o ac1111111/acin de varias contribuciones fiscales que
soporta un nlis1no contribuyente supera el l1nilc por enci1na del cual se considera
que un tributo es inconstitucional, es viable ilnpugnar globalnientc a aquella carga
tributaria en su conjunto, ilnputndole confiscatoriedad a la sun1atoria de todos los
tributos.
11. - El principio de finalidad exige que todo tributo tenga un tin de
inters general. La tributacin no tiene como objetivo enriquecer al estado.
sino lograr un beneficio colectivo, comn o pblico.
E11 el i1npuesto, el contribuyente no recibe directan1ente beneficio al-
guno; en la tasa, hay una prestacin estatal que beneficia al contribuyente;
en la contribucin especial o de mejoras el contribuyente retribuye un be-
neficio o plusvala que ha obtenido en una propiedad a causa de una obra
pblica o actividad estatal.
12. -Los principios mencionados (legalidad, igualdad, no confisca-
toriedad y finalidad) se relacionan con el de razonabilidad: la ley.tributaria
debe ser razonable, las discrin1inaciones tambin, al igual que el monto de
las cargas y la finalidad de cada una de ellas. Adems, en orden a la polti-
ca fiscal ha de existir una proporcionalidad adecuada y razonable entre la
recaudacin de la carga impositiva total y los beneficios que por ella recibe
la comunidad.
13. -Lo que no luce como constitucional es gravar a un sector o
grupo social (parcialidad) en beneficio de otro sector o grupo (parciali-
--
LA TRIBUTACIN 145
dad), porque cuando se afirtna que los tributos deben ser gcn~rales Y.uni-
fornies se est sealando que la ley que los establece, o que exJ111e de ellos,
no puede hacer discriminaciones arbitrarias o irrazona?l~ cuando deter-
mina quines son los sujetos obligados a pagarlos o e~1~1~os de hacerlo,
ni al fijar de anten1ano el destino especfico. o los benchctanos de la recau-
dacin.
La relacin y la obligacin tributarias
14. - Se llama relacin fiscal o tributaria al v{11culo ju~dicoentre el
estado (o el ente autorizado a exigir el tributo) y el sujeto afec~ado ~r el
tributo. La obligacin tiscal o tributaria es la que pesa sobre dicho ~u_eto
obligado a pagar el tributo. Esta obligacin de d:1r (ge~eraln1ente dm~~o)
se completa con otras (por ej., presentar declaraciones Juradas). La obli~a
cin de pagar se denomina "deuda tributaria".
El sujeto activo en la relacin fiscal es el ~stado-fi~co. El sujeto ~asi
vo es el contribuyente (o el agente de retencin a quien la ley obliga a
pagar el tributo que debe el contribuyente).
15. _ El hecho i111poni/Jle es el hecho o conjunto de hechos de si.gni-
ficacin econn1ica. que la ley describe como tal y establece como origen
de ta obligacin fiscal.
Hay hechos imponibles que se n1aterializan o IJ<?rfeccion_a:i en un solo
momento (por ej., en los impuestos aduaneros de 1mportac1on, el hecho
imponible es el "despacho a plaza" del artculo importado)~ y h.ay h~chos
imponibles "de ejercicio", que abarcan un~ serie ~e hechos o s1tuac1ones
durante el lapso que Ja ley determina (por eJ., en el impuesto, la renta o las
ganancias. que computa las sumas obtenidas durante un periodo, que pue-
de ser anual).
16. _Personalmente decimos con mucha conviccin que es in~onsti1t1c~ont1l
convertir en hecho imponible-y por ende, gravarlo- a la~ 1nanifestac1ones de ~1quc
za que se exteriorizanjiiera del territorio de nuestro estado, lo que ocu~e al unpo-
ncr tributos a hicncs situados en el extranjero, o a ganancias que se obtienen en ~l
i.;xtranjero. EUo significa que la jurisdiccin fiscal del e..~tado s~ a.gora en s1~ t~rr1_
toro, y que el hecho imponible debe radicarse dentro de el y no fuera de sus l1nutc~.
17. _ La deterrninacin tributaria es el acto de la administracin en
__,.._ - - """

146 CO~PE.l\TIJO DE DERECHO CONSlllUCIONAL
el que sta n1anit1esta y fonnal iza su pretensin fiscal contra un contribu-
yente o responsable. estableciendo el monto e intimando el pago.
18. - El juzgamiento de los ilcitos fisc,ales de nit1;1raleza penal necesita que,
pr~via1ncnto al juicio,un acto administrativo con todos los recaudos constitucional-
1nente exigibles haya, predeter111i11ado la obligacin fiscal.
19. - La llan1ada libenatf fiscal nos Ueva a inclinarnos pcrsonal-
n1ente a favor de un criterio interpretativo favorable al contribuyente; o
sea. a apoyamos en el principio "in dubio contrafiscum".
20. - Las leyes que crean o ntodifican tributos no Jueden ser retro-
activas, por la sencilla razn de que la ley tributaria debe ser previa o
anterior al hecho hnponiblc. Si un hecho no es imponible porque no hay
ley :fiscaJ vigente al tien1po de producirse, hen1os de admitir que hay dere-
cho 11adquirido" a quedar libre de obligacin fiscal respecto de ese mismo
hecho. Cuando el hecho imponible es de ejercicio (por ej., impuesto a la
renta o a las ganancias) la ley debe ser anterior a la fecha en que se cierra el
ejercicio (por ej., el 31 de diciembre) pero no necesariamente ha de ser
anterior a la iniciacin del perodo, pudiendo dictarse durante su transcur-
so.
2 l. - El pago de w1 tributo conforme a la ley vigente al tiempo de
efectuarlo surte e.fecto liberatorio a favor del contribuyente.
El control constitucional
22. - La creacin y aplicacin de tributos queda sometida. como lo-
dos los actos estatales, a control judicial de constitucionalidad. Tal con-
trol puede recaer en: a) la i111posici11 de contribuciones por el congreso; b)
la recaudacin de las mismas. Por ende, el poder judicial se halla habilita-
do para pronunciarse
.
sobre la validez de los gravmenes cuando son im-
'
pugn~os por inconstitucionalidad; en can1bio, no revisa el criterio, la opor-
tunidad, la conveniencia o el acierto con que el legislador ha manejado su
pol'.tica fiscal, ni los efectos sociales, econmicos, fiscales o polticos.
El juicio de arnparo es viable en materia fiscal.
Los grav111enes provinciales slo caen bajo control del poder judicial federal
si, directa o indirectamente, se oponen a la constitucin federal.
LA TRIDlrfACI:\ 147
23. - El principio conocido como "solve et repete" establece que pra
alegar judicialn1en1e la inconstitucionalidad de un tributo hay que cumplir
previamente con la obligacin de pagarl-o. La aplicacin rgida y severa )
del "sol ve et repete" llega a ser incdnstitucional por privacin de justicia
cuando el monto de lo que debe pagarse para poder iniciar el juicio excede
la capacidad del contribuyente y le impde acceder a la justicia.
Tan1poco debe aplicarse con fuerte rigorisn10 el principio del pago
bajo protesta. segn el cual para demandar judicialmente el reintegro de
un tributo se lo ha de haber oblado "bajo protesta".
24. - Hay doctrina que a la luz del Pacto <le San Jos de Costa Rica, que
desde 1994 tiene jerarqua constitucional, sostiene que el "solve et rcpete" est
derogado o se ha vuelto i1nprocc<lente, porque dicho Pacto consagra el derecho a un
proceso razonablc1nenlc rpido para detern1inar derechos y obligaclones del
justiciable, incluidos los de ndole fiscal.
25. - La Corte Supronut abandon en 1977 un principio que haba estableci-
do entre 1973 y 1976, conforme al cual la accin judicial por reintegro de impuestos
necesitaba que quien los haba pagado acreditara que, a caui;a de ello, haba sufrido
un e111pobrec111iento.
' J_,a tributacin en nuestra estructura federal
26. - A causa de nuestro federalismo, el poder tributario se halla re-
partido entre el estado .federal y las provincias. Adcn1s, despus de la
reforma de 1994, hay que entender que los nzu11icipios de provincia tienen
reconocido un mbito de autonoma en el que cada constitucin provincial
debe reglar el alcance y contenido de dicha autonoma en el orden econ-
ntico y financiero, lo que implica admitir el poder tributario municipal (no
por delegacin provincial sino de carcter originario). No hay que olvidar,
asimismo, que el rgimen autnon10 de la ciudad de Buenos Aires tambin
lo presupone.
27. - La constituci.n sie1npre previ en su ar/. 4" cules son los fondos del
tesoro nacional, y cit entre ellos a los derechos de iinportacin y exportacin (im-
puestos aduaneros) y las den1s contribuciones que in1ponga el congreso.
28. -Aunque doctrinariamente sea discutible y opinable, nuestro
constitucionalismo se ha manejado siempre con dos categoras de impues-

148 COMPENDIO DE DERECHO CONSTCTlJClONAL
tos: los directos y los inclirectos. Se dice qu~ en los directos el contribu-
yen ce est sealado "de iure'', 1nientras en Los ind,irectos el que es contribu-
yente "de iure" transfiere la carga 1iscal a terceros con10 contribuyentes
"de facto".
La referida dualidad se describe as:
.
Con10 principio, son de competencia provincial.
A) InzJuestos Por excepcin los puede establecer el congreso por
clirectos tien1po deten1nado, y sien1pre que la defensa, seguri-
dad con1n y bien general del estado lo exijan.
Externos (aduaneros), son de con1perencia exclusiva
B) Ir11puestos del estado federal.
indirectos !11ten1os. son de competencia concurrente del estado
federal y las provincias.
La coJarticiJacin
29. - I~a reforn1a de 1994 ha previsto explcitamente en el art. 75
inc. 2 la denontinada coJarticipacinfederal, ms la ley-convenio basa-
da en acuerdos entre el estado federal y las provincias, y la disttibucin de
las contribuciones copartcipables.
Desde antes de 1994, la. constitucin nuiterial ya conoca el rgi1nen de copar-
tcipacin mediante leyes-contrato (que ahora el art. 75 Ua1na ley-convenio).
Los inipuestos indirectos extentos (aduaneros) no entran en la copar-
ticipacin. en tanto son coparticipables los indirectos internos. y los direc-
tos (pero estos ltimos mantienen los requisitos
,.
que a la ley del congreso
ya vin1os que les impone el inc. 2 del art. 75: por tiempo limitado, y cuan-
do la defensa, la seguridad comn y el bien general lo exijan).
30. - La ley-convenio tiene al senado co1no cniara de origen. Asi-
-
niis1no, la constitucin garantizalaauton1atcidad de los fondos derivados
de la coparticipacin, y en 1nateria de su distribucin prescribe que se har
en relacin directa a las con1petencias. servicios y funciones del estado
federal, de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, con los siguien-
1.A TRI.BUfACIN 149
tes parn1etros: debe ser equitativa, solidaria, y dar prioridad al logro de
un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de opor-
tunidades en todo el territorio.
La. ley-convenio no puede ser 1nodificada unilateralmente, con10 tampoco re-
gla1nentada, y ser aprobada. por las provincias .
Personahnente, interpreta1nosque la coparticipacin prevista en el inc. 2 del
art. 75 no es facultativa sino obligatoria, de n1odo gue no depende de Ja voluntad
del congreso establecerla o no.
Segn el inc. 3, pueden quedar fuera de la coparticipacin las contri-
buciones a las.que el congreso les establezca asignaciones especficas por
tien1po determinado (para ello, no se ha previsto que sea necesario el acuerdo
con las provincias, pese a que tales afectaciones especiales detraen fondos
a la coparticipacin).
l~n el inc. 2 se adjudica a un organisnto fiscal federal el control y la
fiscalizacin de lo que dicho inciso establece. JJa ley que lo organice habr
de asegurar la representacin de todas las provincias y de la ciudad de
Buenos Aires en su con1posicin.
En las clusulas transitorias se haba fijado un plazo hasta Ja finalizacin del
aiio l 996 para cu1nplir con el inc. 2" del art. 75, pero el congreso no lo hizo y qued
incurso en.inconstitucionalidad por onsin.. (Ver disposicin trat~siloria sexta.)
La clusula coniercial
31. -Todo \:Uanto explicarnos en desarrollo del poder in1posilivo.
no ha de cor'undir dicho poder con la co1npetencia del congreso para re-
glar el coniercio interprovi11cial e internacional (art. 75 inc. 13). Vimos
que el poder in1positivo cuenta con su propia normativa, conforn1e a la
cual no todas las con1petencias son federales, como s lo es la 1la1nada
clusula comercial recin citada. Sin entrar a delalles, la distincin condu-
ce a afirmar que a las provincias les queda prohibido reglar el con1ercio
interprovincial e inren1acional, pero no necesariamente les est inhibido el
poder impositivo local que grava _actividades relacionadas con dicho co-
mercio. (Por ej. las provincias no pueden convertir en "hecho in1ponible" a
la actividad comercial interjurisdiccional, pero s el ingreso o la ganancia
que ella reporta.)

150 Co~PE1''0Jo o~ DREcHo coNSTITL'CTONAL
El rginten aduanero y la circulacin "terrirorial"
32. - Surge de las explicaciones que acabainos de hacer en Lorno del
poder impositivo que la constitucin ha federalizado la~ aduanas. Desde
el art. 9 al 12. con ins el art. 75 inc. 1 e inc. 10. y el art. 4, hay sobrada
nor1nativa para ad1nitir dos cosas: a) que toda alusin a las aduanas "na-
cionales" se refiere a apuanas exteriores, quedru1do prohibidas las adua-
nas "interiores" (tanto para el estado federal como para las provincias); b)
que la co111Jetencia federal en las aduanas exteriores es exclusiva.
El adjctivo exteriores" no tiene sentido geogrfico o tenitorial, porque adua-
nas exteriores son las referidas al trfico internacional, as con10 las "interiores"
(prohibidas) son las referidas al trico interno.
33. - Todo esto se interconecta con la circulacin ''territorial" que,
por estar prohibidas las aduanas interiores. in1plica libertacf tle circula-
ci11 y de trnsito por todo el territorio, para las personas, los bienes. los
buques. los n1edios de transporte, cte. Est en juego la Ubcrtad <.le comer-
cio, de navegacin, y hasta de trabajar, de forma que no se puede convertir
en hecho imponible todo Jo que queda exento en virtud de los ya citados
ans. 9 a 12. nls el 26 sobre libre navegacin de los ros interiores. que es
n1ateria de reglan1entacin por el congreso segn el art. 75 inc. 10.
34. - Pero hay que diferenciar n1uy bien la circulacin territorial de
la circulacin econniica. Esta ltin1a no goza de la exoneracin itnpositiva
que tiene la primera, porque segn la jurisprudencia de la Corte la circula-
cin territorial no lnpide que las provincias graven n1ercaderas no produ-
cidas en ellas una vez que han entrado en la circulacin econmica local. o
que se hall incorporado a la riqueza provincial. No obstaIJle, hay que com-
putar ciertas prohibiciones. As. las provincias no pueden imponer grav-
menes ms fuertes a las ventas locales de productos importados o ingresa-
dos desde otra provincia.
,
35. - El peaje que debe pagar el usuario de una obra pblica vial (canlino,
puente, ruta) no vulnera la circulacin Lcrritorial libre mientras no sea un tributo por
el mero paso, sino por estar vinculado a servicios o prestaciones a favo1: del usuario,
como es el caso de la construccin y el mantenimiento de una va de trnsito. Cuan-
do, conforn1e a cierta doctrina, el peaje es considerado una tasa, se advierte que el
monto ha de guardar proporcin razonable con_ el costo, el uso y la conservacin de
la obra, y ser uniforme para todos los usuarios que se hallen en las misnus condi-
cione~.
CAPITULO XIX
LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO
El constitucionalismo social
l. - Desde la prin1era postguerra del siglo XX cobr nacimiento y
auge progresivo el llan1ado constitucionalismo social, que ofrece una plu-
ralidad de lineamientos. As:
a) incluye en las constituciones escritas una declaracin de derechos
sociales ,v eco11n1icos. abarcando la educacin. la cultura, la familia, el
trabajo, la asociacin profesional o sindical, la propiedad, la economa, la
minoridad, la ancianidad, la seguridad social, etc.;
b) asume regulaciones de Ja "cuestin social" que atiende a la relacin
entre capital y trabajo, los factores de produccin, los sindicatos y el esta-
do, la situacin del hombre en funcin del trabajo, etc.;
! e) acusa una tendencia a remarcar la funcin social de los derechos;
d) se preocupa por estructurar un orden social y eco111nico en el que
se ren1uevan los obstculos que impiden acceder a una igualdad de oportu-
nidades y a un ejercicio efectivo de las libertades y los derechos.
2. -Actualn1ente, damos curso a la denominacin de estado social y
dentocrtico de derecho -que utiliza la constitucin espaola de 1978-
para disear a la organizacin poltico-jurdica propia del constituciona-
lismo social en las postrilneras del siglo XX y en el comienzo del siglo
XXI.
3. - Para satisfacer sus fines, tal estado despliega polticas sociales
activas y queda gravado con Jrestaciones positivas -de dar y de hacer-
quc se enn1arcan en la solidaridad social, en la liberacin, y en el desarrollo
tanto humano como socioeconmico.

152 COMPENDIO DE DERECHO CO.l"STITUCIOJ\AL
Aunque ya no est de 1noda, he1nos de recordar que expresiones con10 "estado
de bienestar" (o estado de la procura existencial) han significado que el clsico bien
1:0111n pblico, o bienestar general de nuestro prembulo, tiene y precisa conteni-
dos que superan el si111ple "libre goce" de los derechos, y que acogen con10 pauta
una distribucin razo11ahle111ente igualitaria de la libertad, con nun1Crosos equili-
brios de aadidura para lo que pudo ser el estado liberal en los inicios del conslitu-
cionalismo moderno.
El derecho de trabajar
4. - Nuestra constitucin histrica no omiti consignar en el catlo-
go de derechos. a favor de habitantes y extranjeros, el derecho de trabajar
(arts. 14 y 20).
El trabajo hu111rt110 se basa en la clignidad de la persona y, lejos de
ser una n1ercanca, es una conducta hun1ana valiosa, en la que se co1npro-
n1elen la vida. la salud , la energa, la subsistencia y la seguridad de Ja per-
so11a que trabaja. Por todo ello. el trabajo no debe esclavizar, denigrar,
expoliar ni enajenar a la persona.
5. - El derecho de trabajar in1plica. en priiner Jugar, la disponibili-
dad individual de elegir librernente una actividad. Si tal actividad se de-
sarrolla de forma independiente y por cuenta propia (o sea, sin depender de
un en1pleador). aparece entonces el derecho de cumplir la actividad elegi-
da. Si la actividad se desarrolla en relacin de dependencia. aparece el
vnculo, la relacin o el contrato de empleo o de trabajo.
Con tas n1o<lali<ladcs propias de cada uno en ambos casos, Ja actividad laboral
ha de permitir a la persona el disfrute de su rendimiento econnco.
Por supuesto que las polticas sociales del estado han de tender al
ofrecin1iento de w1 n1ercado ocupacional suficiente y an1plio, donde el jue-
go de la co111petencia se equilibre con la presencia y la rectora del propio
estado. El art. 75 inc. 19 prin1er prrafo sealaejemplificativamente una
serie de parmetros que es bueno releer.
' libertad de las partes conrratantes;
6. - El sujet o activo del derecho de trabajar es el hon1bre. Pero aso-
ciaciones, empresas, personas jurdicas (o sea, entes qu~ no son hon1bres)
pueden desarrollar tan1bin una actividad con1ercial. industrial, etc., equiva-
l.
Los DERECHOS SOCIALES y EL TRABAJO 153
lente al trabajo. En y con ese sentido. cabe decir que son cainbin titulares
del derecl10 de trabajar.
El extranjero que pretende como habitante titularizar y ejercer el ~erec!10 ~
uabajar debe uaJlarse legalmente radicado en. el pas pa.ra colocarse en ~1e ~e igual-
dad v sin discriminacin alguna, con los nacionales. S1cuenta con radicacin tem-
por:uia, cabe lintarle su actividad al mbito ocupacional y p~r el lapso para el cual
se lo haya autorizado. Si se halla en trnsito, par~ce ~ecesar10 ~ue el desarrollo de
una actividad ren1unerada o lucrativa tenga autorizacin especial.
I~l sujeto pasivo es doble: el esrado, y los de111s ho1r1bres. La obliga-
cin de estos sujetos pasivos 110 es igual ni la n1isma en to?os los ~asos;
as. en tanto sieinpre deben respetar la eleccin que el sujeto acttvo. ha
hecho de determinada actividad, la situacin cambia cuando en l~ re1~c1n
de en1pteo - pblico o privado- el que es e.ntpleador tiene obl1gac1ones
especficas e individualizadas para con cada trabajador que se desempea
a sus rdenes (pago de salario justo. tien1pos de descanso, etc.).
7. _Cuando el vocabulario usa, y la docuina postula, un supuesto der-e~J~o
"al trabajo", se piensa en el derecho a conseguir ocupacin: ~.,ero frente . quien
-como sujeto pasivo obligado- alguien puede pretender o ex1g1r.~ue ese ~~!~topa
sivo te provea un einpleo en cuanto sujeto activo de un derecho al trabajo .
La .nica respuesta que juzgamos posible y razo~ab.le. es sta: a) el estado
debe, de cara a toda la comunidad y no a cada persona 1nd1v1~ualmente, desp~egar
polticas que establezcan un orden social y (icon11uco qu~ acttve y haga : cces1bles
las fuentes de trabajo para todos en el mercado ocupacional; b). ademas de .tales
,
po11ticas
ae1ivas y medi"das de accin positiva, el estado debe arbitrar prestaciones
. .
de desaupleo, dentro del rgimen de la seguridad social, para prevetur y cubnr el
riesgo de desocupacin, desempleo, o paro forzoso.
El derecho judicial
8. _Un son1ero esquen1a de lajurisprudenciade la Corte ha dado las
siguientes pautas:
a) E11 el contrato de trabajo es requisito esencial de la justicia la igual
b) cuando la libertad de contratar entra en cont1icto con la li~er:aa
contra la OJJresin del empleado u obrero, ha de prevalec~r ~sta ultima
porque as lo requiere la serie de principios de un orden social .1usto:

154
CoMP~NDro oi; DERECHO coNsrn uaONAL
e) e~ e111Jleadordebe respetar la personalidad del trabajador, de niodo
qu.e .J eJereer su.s atribuc.:ioncs de direccin en la relacin laboral no le
or1g1ne a aqul nmgn perjuicio material o moral;
d) los crditos salariales tienen naturaleza alin1e11raria, y se relacio-
nan ~on el. derecho de ptopiedad y el de la retribucin justa. por Jo cual, si
hay 1nflac16n, es menester indexar o actualizar su n1onto;
e). el derecho a la ren1uncracin se extiende a los honorarios de los
/J:ofes1011ales. dentro de las n1oda1idades propias de la relacin del profe-
sional con su cliente.
El artculo 14 bis
. 9. ~El art. 14 bis, afiadido por la reforma constitucional de 1957.
de.Ja el s1gule~tc tesurt1cn: a) el lrabajo tiene y debe tener tutela; b) esta
tutela surge directa y opcrativan1ente de la constitucin, y debe deparada
la ley; c) Ja le.y debe "asegurar" todb lo que el citado artculo enu111era; d)
la competen~1a q~c para ello posee el congreso es de ejercicio obligcaorio;
e) el poder e3ccut1 vo no puede asumirla ni interferirla, salvo en su zona de
potestad reg~ament.aria de la legislacin; Del deber de legislar que tiene el
congr~so es 1nrned1ato, o sea. no deja opcin para elegir en qu mon1ento
se legisla; g).Ia demora o la on1isin son inconstitucioruiles, y los jueces
deben remediarla en cada causa judicial que es de su competencia.
Aunque el deber prin1ario que surge del art. 14 bi~ s..: dirige al congre-
,~o. la Corte ha entendido que tan1bin, y a su modo, alcanza a todos los
otros rganos del gobierno federal que, en la rbita de competencia de ca-
da uno, han de dar prioridad al espritu protector de Ianonnativa en juego.
Igual deber se extiende a las provincias, conforme al art. 5.
El Jlexo de derechos
10. - Los derechos emergentes del art. 14 bis pueden ttgruprse a'l:
a) Condiciones de trabajo, definidas como dignas y equitativas;
.. b}. Ren1u1:eraci11 !usra, c~mprcnsiva del salario nnimo vital y in6-
v1l, de igual rc1nuncrac1n por igual tarea, y de participacin en las ganan-
Los DERECHOS SOCIALf'}; y 1:1. TRABNO 155
cas de la empresa (este aspecto juega -por un lado- frente al e1npleador
que debe satisfacer todo lo ac involucrado. y fTente al estado que debe
protegerlo y hacerlo operativo n1ediantc leyes);
c) Du raciri del trabajo, di versificada en la jornada diaria. el descan-
so y las vacaciones pagados, y la proteccin contra el despido arbitrario;
d) Control de la produccin y colaboracin en la direccin de la em-
presa.
La estabilidad
11. - El empleo pblico cuenta en el art. 14 bis con una nor1na dife~
rencial respecto del en1pleo privado. Es la que atae a la estabilidad.
Vimos que en el 1inean1icnto recin sintetizado figura la proteccin
contra el despido arbitrario. En can1bio, para el ernpleo pblico la ley
debe asee:urar la estabilidad del enzpleado. ,Qu alcance tiene la aludida
~
diferencia?
l>ara con1entarlo, hay que recordar que la doctrina di vide la estabili-
dad en dos clases o formas: laJropia o absoluta. y la in1propia. o relativa;
la primera apareja prohibicin para el. eropl~ador ~e despedir (si11 justa
causa), y obligacin de reincorporar si despide. IIUentras la segunda no
protbe el despido, pero cuando se dispone sin justa causa hay deber de
indenznizar.
Trasladada la cuestin al art. 14 bis, parece que para el eniple.ado
privado la ley no est obligada a establecer la estabilidad .propia, .pero
tampoco impedida de acogerla razonablen1ente P3: ~ctenruna~os tipos.
clases o casos de empleo privado. Para el e111pleo publico, adveru1nos que
en lugar de figurar en el art, 14 bis el vocablo "proteccin contra: ..:. se
consigna Ja palabra "estabilidad", lo que lleva a sup.o~er con s~1c1ente
certeza qe ac se la t1tiliza como equivalente a estabilidad propia;. sea,
parf\ qe no se pueda disponer el cese sin justa causa, y para que s~ se lo
hace haya que reintegrarle su empleo al cesante, de modo que estar1an1os
ante yn "derecho a no ser privado del empleo (pblico)". '
12. - La Corte registra jurisprudencia en la que: a) ha reputado que, co1no
principio, la ley no puede establecer la estabilidad propia en el e~npleo privado: b) el
art. 14 bis no consagra la estabilidad propia en el ea1pleo pbhcf1


Los DERECHOS SOCIAl.P.S y El. TR,\\)A.10

157
156 (:oMPE.l\'DI<) DE UERECHO CONSTITIJCfO:'\AL

13. - La es~ab~lidad del empleado pblico aludida en el art. 14 bis

Las com>etencias en el reparto federa l
obhea
0 a las >rov111c1as a asegurarla a favor de quienes nte!!r~u1 la planta
18. - La divisoria entre las con1petencias jeclerales y provinciales
de su personal. ~
en cuestiones vinculadas al derecho del trabajo 1nues1ra variaciones.
a) Cuando la norn1ativa incipiente en materia laboral se consider con10
El desarrollo i11fracons1itucioual una especie de prolongaci6n de las que. en el cdigo civil, eran aplicables
a la locacin de servicios, la Corte estin1 en 1929 que siendo el salario
algo equivalente al precio del servicio o trabajo convenido, la legislacin
. 1~
~ I>ara el d~sarrollo ~el art. 14 bis hay que tener presente, entre
0 ~as ~os.as. qu~ el cong.reso ucn~ cornpetencia para dictar el cdigo de
provincial sobre salarios n1fnimos resultaba inconstitucional.
rrab~JO v ~e~.ur1dcul social en el an1bito de lo que se calit1ca con10 -dere- b) Cuando surge el "nuevo derecho del trabajo" y se lo regul en w1a
c~1~ co111un ' y puede hacerlo en forma codificada o mediante leuislacin legislacin dispersa por el congreso. la unidad leKislativa en la n1ateria
d1spe:sa (~st~ c~1npctencia no cancela la propia de las provincias~para sus cobr refuerzo, y puso fuera de duda que las provincias carecan de com-
em~leados publ1cos. ranto en la rbita laboral co1uo en Ja de la s"rr r'd d
petencia. Por t!nde, en 1957 la Corte pudo declarar inconstitucional una
social). "eu 1 ,1 ley santafesina que disminua el horario laboral en el empleo privado cuando
la remuneracin se hallaba fijada en funcin. del tiempo de trabajo; todo
'd _15.. - . La fr:g'.sl~ci6n qu: <lcsa1Tolla el <.:ontcnido esencial de Jos der..:<.:hos sur- ello porque Ja duracin de Ja jornada es un elemento que forma parte del
0
,,.i ~. dl:I ~11. 14. bis llene caractcr de orden ptblico, por lo que la voluntad de las contrato de trahajo, para cuya regulacin el congreso posee conrpete11ci(I
part.e:; puede tnCJOrarla pero no tli:;tninuirla ni <lcscartarla Tan1110 'O 1 .. , exclusiva.
lectivo pucc.lc rebajarla. <.: e conl!ato co-
c) En orden a la denonlinadapo/ica del trabajo. cuyo n1bito es muy
vasto (porque abarca el control en la aplicacin de las leyes laborales. el
. 16: - Si to; c?11venios colectivos se subordinan a la legislacin la- cuidado de la salud, la higiene y la seguridad de Los trabajadores. la pre-
boral ~~ o~~en l~ubhco en cu ~nto sta les significa
un piso que, con10 n1ni- vencin de accidentes y eniermedades. etc.) hay un principio genrico que
mo. es .tnd~s~ruble (susceptible de ser elevado contractuahnente), los co11- reconoce la facultad provi11cial de legislar en esa materia, pero aun as no
tratos
d111d1v1duales
l' de trabajo no pueden disnnuir lo que, con10 piso.
. pro- todos los deslindes entre lo provincial y lo federal son ntidos en todos los
viene e a 1ey o de la contratacin colectiva. casos. Los hay en zonas grises.
d) Lajuris1>rude11cia de la Corte confiere competencia a las provin
cias para regular la retribucin razonable de las profesio11es liberales .
La fuente internacional

. 17. - En ~arios Lratados de lierecllos llunianos con jerarqua consti- La ''t1exibili1..aci11" laboral
tu.c1??_1 hay c~~usulas q~c versan sobre ten1as Yaspectos vinculados con el
tr~b~JO. cabe ~1tar. espec1aln1ente, el Pacto Internacional de Derechos Eco- 19. - El derecho constitucional debe estar alerta ante todo lo que.
nom1cos, Sociales y Culturales. desde la llan1ada "globalizacin" de la economa proyecta "tlexibilizacio-
, A~nque sin j~r~qua constitucional, nuestro derecho del trabajo se nes" laborales que rien con todo cuanto la constitucin ordena en el m-
h~la vinculado as1m1sn10 por los convenios de la Oroani7acin /nternn. bito del derecho del trabajo.

cio11al del Th bOJO " ~
(OIT)' que para un sector de la docrrina, ''"'
sobre todo
des~us de I~ refonna de 1994 (art. 75 inc. 22), tie11en naturaleza de trata-
dos 1nten1ac1onalt!s.
 CAPtnn,o XX

LOS DERECHOS OI{EMIJ\l,ES

Los " gremios" y el pluralismo sindical

l. -El art. 14 bis en su segunda parte est destinado a los "gre-

n1ios". Comienza diciendo que "queda garantzado a los gren1los" todo
cuanto luego enuncia la norma. Pero antes, al cierre del prrafo primero,
hay que recordar que en la referencia a las leyes que "asegurarn al traba-
jador" una serie de derechos all 111encionados, aparece el principio de "or-
ganizacin sindical libre y denzocrtltica, reconocida por la sl11zple lnscriJ-
cin en un registro especial".

2. - Indagar qu son los gren1ios en este vocablarlo que emplea t::I

art. 14 bis no resulta sencillo, porque tanto cabe entender qoe "grc1nio"
puede ser una pluralidad o un conjunto de trabajadores d una hsn1a
actividad (por ej .. el gremio de los portuarios, de los banarlos, etc.) co1110
una asociacin de trabajadores (por ej. un sindiato).
Pues bien. si optamos por lo ltimo, los gremios a los que alude la
frn1ula constitucional de "organizacin sindical libre y democrtica" n-
cuadran en el Jluralisnzo sindical.
Sin embargo, se hizo contn ei111uestro derecho colectivo del trabajo
implantar asociaciones con "personera gremial", adjudicndoles la repre-
sentacin de los intereses gremiales de una categora de trabajadores. En-
tonces, cuando no todas las organizaciones de trabaJadores tiencfi tal per-
sonalidad gren1ial. nos preguntan1os: se compadece este sisten1a con la
organizacin "libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en
un registro especial"?

3. - La respuesta breve que condensa nuestro punto de vista es sta:


160 COMPENDIO DE DERECHO CONSTJ'nJCIONAL
la l~y que re~lamcnta la organizacin sindical puede deparar a una sola
en.tLdad gren11al por categora de trabajadores la aludida personalidad gre-
n~i~I: c9n la que le confiere la representacin de esa categora, pero a con-
d1c1on de que la Litularidad de los derechos grenlialcs 110 quelle nionopoli-
zada con excl~si~idad total por la entidad con personal id ad gremial; o sea
que o~as asociaciones sin personalidad gremial han de quedar habilitadas
para ejercer algunos derechos gremiales.
.. , 4. - Asf:. dada la n1odalidad que revisten los convenios colectivos de trabajo,
pat ece n~ccsa110 que para poder darles la proyeccin obligatoria que abarca a todos
l~s ~.aba1adores de una detcrnnada actividad, ha de haber "uuidad de representa-
c1?n de ellos ~r ~arce ~e. u~a tinica asociacin: la que posee personalidad gre-
nual. ~n ca1nh10, ~1n pe1Ju1c10 de que las asociaciones con personalidad gremial
~tular1cen el d~recho de huelga, cree111os que tambin tal derecho puede ser ejerci-
do por una ~nl1ad su1 personalidad gremial en el 1nbito de un sector de trabajado-
res en relacin con uno o 1ns en1pleadores.
5. - En nue~tra c?11s1ituci11 111a1erial, la casi totalidad de los rcg-
n1e?es legales exhibe discrepancias con el art. 14 bis, y lejos de institucio-
nalizar la de1nocracia sindical pluralista ha consolidado posiciones jurfdi-
c.as excl~yen.tes o dominantes y, para peor, hasta con fuerte presencia pol-
t1co-par11dana de las asGciaciones con personalidad gremial.
[,os derechos gremiales en eJ art. 14 bis
6. - El prrafo segundo del art. 14 bis que venimos comentando enu-
rr,t~ra tres derec?os reconocidos a los gremios: a) Ja huelga, b) Ja conccrta-
c1on de convenios colectivos de trabajo, e) el recurso a la conciliacin y al
arbitraje.
la huelga
7. - La huelga no puede entenderse con10 el derecho "individual" de
110 trabajar porque eJ sentido con que la constitucin lo consagra es el de
una abste11ci611 colectiva de trabajo, o sea un "no trabajar" plural.
. calificacin, de n1odo que no est obligado a reproducir la calificacio administra-
8. - Cuando hay que referirse a los sujetos de la huelga, debemos
Los DERECHOS GREMIALES 161
hacer un desdobla1niento: por un lado. el sujeto que declara Ja huel~, o
que dispone hacer huelga; por otro lado, los sujetos que J)anicipwi en la
huelga.
Cuando al sujeto ctctivo que declara y G011duce la huelga se lo id~11tl
tica con una asociaci11 sindical con personalidad gremial. hay que aclarar
que, ademas, al 1nenos por aplicacin de los derechos implcitos del art.
33, hcn1os de reconocerle el derecho de huelga a un grupo de trabajadores,
y a una asociacin sirt personalidad gretnial. Si as era y fue cuando, antes
de la reforma de l 957, no haba norn1a alguna de la cQnstucion sobre la
huelga, tenemos que ad!nitir que ahora que esa norina existe en el art. 14
bis no podemos estar peor o ms restringidos.
El otro sujeto activo -que no declara ni conduce la huelga- sino que
Jarticipa en ella, es cada Jersona (trabajador) que se adhiere. El dctecl10
de patticipar en una huelga implica tan1bin el de respetar la libertad per-
sonal de no hacer huelga.
La nmina a incluir e1tel rubro del sujeto pasivo de la huelga es sta:
el estado, el empleador y los particulares ajenos al conllicto; la obligacin
comn a todos ello consiste en respetar la decsln dei sujeto activo que
declar la huelga. y la de cada trabajador que participa en ella. Ahora bien,
hay que agregar como sujeto pasivo a los trabajadores que, sean o no huel-
guistas, deben abstenerse de lesionar entre s la libertad de los que adhie-
ren a Ja huelga y de los que no adhieren.
9. - La nor1na constitucional que reconoce el derecho de huelga es
oJerativa segn la Corte. por lo cual no es inlprescindible que haya regla-
mentacin legal. Cuando se lo reglamenta, las restricciones que se le impo-
nen tienen que ser razonables (as, puede haber limitaciones severas en el
rea del e1npleo pblico, de los servicios pblicos bsicos, etc.).
1O. -Cuando hay huelga, Ja autoridad adt11i11islrativa puede calificarla para
delrminar si es o no es legal, pero esto lo hace desde el punto de vista sindical para
encauzarla. De ah en ms, la repercusin de esa huelga en los contratos individua-
les de trabajo (cuando, por ej., el empleador suspende o despide a los huelguistas)
suele dar Jugar a procesos judiciales, en Jos que Ja Corte tiene establecido que la
calificacin adnlini~trativa que se hizo de esa huelga puede y debe en cada juicio ser
revisada j11dicia/1nente, y en esa revisin el juez est! obligado a hacer su propia
tiva~ y si no hubo calificacin administrativa, igualmente el juez tiene que hacer la
suya.
- 'tMS'C

162 COMPE!\'DIO DE DERECHO CO~STJTIJCIO:-:AL
La sentencia que ontite calificar la huelga-segn lo ha dicho la Cor-
te- est viciada de arbitrariedad.
11. -Los efectos de la huelga en cada contrato individual de traba-
jo son los siguientes:
a) ~a huelga no pr~duce automticamente la ruptura del contrato la-
boral. smo que lo sus;ende;
b) cuando la huelga es declarada ilegal administrativamente, el
empleador puede inti1nar a los huelguistas a volver al trabajo. y si no vuel-
ven puede despedirlos conjustacausa;
c) mientras la relacin laboral est suspe11dUia por la huelga, el em-
pleador no se halla obligado a pagar el salario (porque no hay contrapres-
tacin del trabajador); tal es el principio general, que deja espacio a nume-
rosos porn1enorcs;
d) el derecho <le huelga no conviene en lcitas a cualesquiera conduc-
tas de accin directa, pudindose sancionar las que incurren en excesos, y
las que implican co1nisin de delitos.
12. - Cuando la huelga queda definida como el abandono colectivo y tempo-
ral del trabajo y del lugar de trabajo, se abre el debate doctrinario acerca de si el
derecho de huelga con1prende ta1nbin algunas medidas de fuerza que, co1no el
trabajo a desgano, o el paro de brazos cados, son cumplidas por los trabajadores sin
dejar su lugar de trabajo. Personaln1eute creemos que quien puede Jo ms puede lo
me~o~, por lo que medidas de fuerza que, dentro del marco razonable de legalidad y
de hc1tud, no encuadran en el 1nolde tpico de lo que es huelga, se han de dar por
includas en el derecho constitucional de huelga.
La contratacin colectiva
13. - Los convenios colectivos de trabajo permiten con facilidad re-
conocer que el art. 14 bis da recepcin al llamado "poder nornzativo" de
las asociaciones Jrofesionales. Tal poder normativo significa que me-
diante la contratacin colectiva se crean normas de carcter general y obli-
gatorio.
En efecto, los convenios colectivos tienen como sujetos a una entidad
sindical y a un empleador o grupo de empleadores (o, en caso de existir, a
Ulla asociacin patronal sin1lar a las sindicales). Para ser tpicamente tal,
el convenio colectivo requiere la hon1ologacin por la autoridad adminis-
Los DERECHOS GREMIALES 163
trativa del estado y, a partir de all. su aplicacin se extiende no slo a las
partes contratantes que han intervenido en su celebracin sino a toaos los
trabajadores y en1pleadorcs <le la actividad. categora o zona comprendi-
das en el convenio; tal es el efecto "erga ornnes". o la generalidad nonnati-
va.
14. - La esencia o naturaleza del convenio colectivo es contractual,
y su produccin jurdica ha d~ ser considerada una fuente " 110 estatal",
que no pierde ese carcter por el hecho fonnal-ya aludido-de la hon1olo-
gacin estatal. Pero no se debe decir que es una "ley", aunque ms no sea
porque no emana de ningn rgano gubernamental del poder del estado.
15. - Rciteran1os que el conceder a una sola c::ntidad sindical (con personali-
dad gren1ial) la titularidad del derecho a concertar convenios colccl.ivos no ha de
1nonopolizar en esa entidad la totalidad de los dctt'klS derechos gren1ales.
16. - El convenio colecli vo no debe menoscabar derechos ms favo-
rables para el trabajador que surgen <le leyes laborales de orden pblico, o
de los co11cratos individua.fe.~ de trabajo. Desde nuestro punto de vista.
tainpoco puede obligar a trabajadores no a.filiados a conLribuir a un sindi-
cato con cuotas u obligaciones pecuniarias, porque si eso ocurre se les
viola a dichos trabajadores su derecho de no asociarse.
17. - Mientras el plazo de vigencia de un convenio colectivo se halla
en curso. una ley posterior a su celebracin no puede cercenar o suprin1ir
beneficios anteriores. (La jurisprudencia de la Corte registra fallos en dis-
crepancia con este criterio.) En can1bio, un nuevo convenio colectivo que
sucede y ree1nplaza al anterior puede modificar y suprimir beneficios con-
cedidos por este ltin10, porque siempre juega el principio de que todo
beneficio cuya fuente es un convenio colectivo subsiste mientras dura el
plazo de vigencia del convenio.
18. - Los topes constitucionales que es fcil inferir del art. 14 bis y del prin-
cipio protectorio nunimo del trabajador no toleran ser dejados de lado o rebasados
por ninguna poltica de Ja Uamad "flexibilizacin" laboral, como tampoco adnlen
la preponderancia unilateral de la voluntad patronal.
19. - Lo que se denomina "encuadramiento sindical" es el mecanis-
mo que se dirige a determinar cul es la asociacin sindical que representa
al personal que trabaja en una en1presa, en un establecin1iento, o en un


164 (~OMPfiNOlO DE DERECHO CONSTCT1JOONAL Los DERECHOS GRE.~ALES 165

sector de acli vid ad. Tal encuadramiento, de no solucionarse por acuerdo de I.a estabilidad e11 el e111pleo dura el tie1npo de la gestin sindical, o un
parles. est a cargo de la autoridad administrativa del estado. breve plazo razonable posterior. y para nuestro punto de vista equivale~ la
estabilidad "propia" que. en caso de despido. obliga al empleador a rern-
Aun cuando el encuadramiento sindical no limita sus efectos a la contraLac1n
corporar.
coJectiYa, sirve para scfic1lar el rnbito en que el personal se halla iocluillo a los fines
de saber cul es la asociacin gremial y cul el convenio colectivo conesxindientc!'
22. - 1.a ley tiene que ser n1oderada y razonable en el alcance y los efectos
a dicho personal.
que asigna a la estabilidad sindical. Por un lado, ha de tomar en cuenta qoe el marco
co1nplclo de la garanta sindical tiene no slo carcter subjetivo o pen>ooa~ par~ _el
trabajador representante, sino ade1ns carcter sindical, por el cual su v1olac1on
La concilicin y el arbitraje incu1Te en lo que se reputa "prctica desleal".
Pero no es constitucionahnentc razunable que en caso de tener que promoverst:
20. - Una clasificacin de los co1~fl.ictos o controversias entre traba- un proceso penal al representante grcntial haya que trarnitarse una especie de "ante-
jadores y en1pleadores los divide en individuales y colectivos, segn que juicio" ante un organismo aclntinistrati vo.
estn en juego inlcrcscs concretos de uno o varios trabajadores. o inte(cscs
abstractos de una categora profesional. Tan1bin hay conjlicLos de dere-
cho y ele intereses. segn que se refieran a interpretar o aplicar el derecho
vigente, o que tiendan a nlodificarlo o reen1plazarlo por otro. Cuando el
are. 14 bis enuncia entre los derechos gremiales el de recurrir a la concilia-
cin y al arbitraje, nos est dando a entender que queda "pennitido" diri-
mir conflictos colectivos juera de Ja rbita del poder judicial mediante
procedin1ientos conciliatorios y arbitrales.

Si bien estan1os ante un uerccho", hay situaciones extrenias en las 4ue una
l!!y reglan1entaria puede i1nponer la obligatoriedad de tratativas conciliatorias o del
arbitraje, cuando el conflicto colectivo tiene capacidad de alterar la paz social. La

Corte lo ha reconocido.

.L represe11raci11 sindical

21. - El art. 14 bis dispensa. aden1s, garantfas necesarias a los tra-

bajadores que son representantes legales, para que puedan cumplir su ges-
tin sindical. Tales garantas se extienden a la estabilidad en sus en1pleos.
Es una tutela al trabajador en n1rito al& funcin gremial que desempefla.
Los sujetos protegidos son siempre trabajadores que invisten alguna
representacin gren1ial. sea por ocupar cargos electivos o representativos
en asociaciones sindicales o en organisn1os que requieren representacin
gremial. sea por actuar como delegados del personal, o por ser nlien1bros
de comisiones internas, o por ocupar cargos sinlares de naturaleza gre-
mial.
 CAPITuLO XXI

LA SEGURIDAD SOCIAL

Su encuadre constitucional
'
1. - La tercera parte del art. 14 bis est dedicada a la seguridad so-
cial.
La expresin "seguridad social", muy en boga en el vocabulario jur-
dico, Liene varias acepciones. Una, den1asiado elstica, la hace coincidir
con el bienestar general de La sociedad y hay que descartarla; las otras
dos apuntan a riesgvs, contingencias o necesidades de: a) todas las per-
sonas, porque son con1unes a cualesquiera y al conjunto, como la protec-
cin y cobertura de las enfermedades, el desempleo, la vejez, la muerte, el
accidente; b) esa misma proteccin y cobenura con respecto a los trabaja-
dores. Adems, si prioritariament.e se ha tomado en cuenta lo que es riesgo
o infortunio, enfoques n1s amplios incorporan eventos (como la materni-
dad y las cargas de familia) y situaciones que provocan necesidades (como
los gastos de vacaciones o de estudios).

2. - En todas estas dimensiones hace presencia el valor solidaridad

social, que se exterioriza en prestaciones y beneficios a favor de los suje-
tos a los que incluye un sistema de seguridad social. Lo nomial para el
caso de que abarque a los trabajadores es que stos deben contribuir o
aportar al fondo con el que se financian las prestaciones, en tanto cuando
la cobertura se extiende a todas las personas y su campo incluye la llamada
r asistencia social, el sistema suele ser gratuito (o sea, los beneficiarios no
deben efectuar aporte alguno, porque los fondosliene11 otras fuentes).

3. - La tendencia actual es la de no poner a cargo del empleador las presta-

ciones que cubren necesidades de los trabajadores, sino la de trasladarlas a organis-

.-
..

 .. ... ! .~ -.,._""!.~.!"'!.'!"' __ .,._ ..
. -~~""!'==:::;::::;;;:::;:;:;===::::m--
~
168 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAi.
111os de la seg11ridlul social que cuenten con fondos propios para financiar y otorgar
los beneficios.
4. - Confonne al art. 75 inc. 12 de la constitucin, la legislacin que da desa-
rrollo a la seguridad social del art. 14 bis integra el llamado derecho con1111; 0 sea,
no es derecho federal.
5. - La seguridad 'social absorbe lo que se deno1nina derecho de la
previsin social o derecho previsional, clsicamente estructurado sobre Ja
base de las jubilaciones y pensiones.
El citado art. 14 bis consigna que el estado otorgar Jos bene-
6. -
iicios de la seguridad social, que tendr carcter integral e irrenunciable;
y_ luego aade que ta ley establecer el seguro social obligatorio, las jubila-
ciones Ypensiones mviles, la proteccin integral de la fantilia, la defensa
del bien de familia, la compensacin econnlica familiar (que es el llan1a-
do salario fanliliar), y el acceso a una vivienda digna.
7. - Para el seguro social, la norma estipula que hade estar a cargo
<.le entidades nacionales o provinciales con autonoma econnlica y fman-
~ie_ra. En cambio, para lo que latamente se engloba en la expresin "bene-
hc1os de la seguridad social", consigna que el es1ado los "otorgar".
Esto ltimo suscita la eluda de si siempre es el estado el que debe hacerse car-
go ele la cobertura y del pago. Segn la jurisprudencia, ciertas prestaciones pueden
estar a cargo de.I en~~Jeador..Asinlis~? in1plantados rcg1nenes jubilatorios surgi-
dos de la pr1 vat1zac1on del sistema, ahnnan1os que su existencia no es inconstitu-
cional en la medida en que subsista tambin un rgimen estatal: pero, ade1nts, aun
~ara el sistema privado, el estado no puede abdicar de su rol de proteccin y garan-
l1a.
En su1na, "otorgar" los beneficios de la seguridad social no significa, literal-
1:ien1e, que es el estado el que siempre y en todos los casos tiene que concederlos,
sin? que el estado debe organizar y controlar el sistema, y en parte puede dejar que
entidades no estatales tengan a su cargo la concesin y el pago de los beneficios.
Las jubilaciones y pensiones
8. - En la realidad de nuestro sistema constitucional, el ncleo bsi-
co de la seguridad social est compuesto por las jubilaciones y pensiones,
a las que el art. 14 bis obliga a ser nzviles. Es la nica norma expresa
_______________ ,,,
- .
LA SEGURIDAD SOCIAL 169
soure el tema. Pero la doctrina y la jurisprudencia le han dado, en cambio,
-
un desarrollo nluy vasto y pormenorizado.
9. - El derecho a la jubilacin se bifurca en:
a) derecho "a" la jubilacin.futura, o derecho "en expectativa", mien-
tras la persona se halla trabajando;
b) derecho jubilatorio "adquirido" mediante el acto 01orgcu1te del be-
neficio.
El beneficio jubilatorio concedido consta, a su vez, de dos aspectos:
a) el s1c1tus de jubilado que titulariza quien ha obtenido el beneficio;
este status integra el derecho constitucional de propiedad;
b) el goce del beneficio. que consiste en el cobro de una su111a dineraria,
norinahnente peridica; tal su1na o monto no es intangible, y puede variar
incluso en 1nenos, a condicin de que la reduccin que se le imponga no
resulte confiscatoria.
10. - Los vericuetos del ten1ajubilatorio no concluyen ac. Hay.que
analizar varios aspectos del n1011to de Jajubilal:in, que llevan al siguiente
deslinde:
a) cuando aJ otorgarse el beneficio se tija cul es su monto, tal canti-
dad debe guardar cierta Jroporci11 razonable con el salario que la perso-
na ganaba mientras estaba en actividad ; de esa 1nanera se satisface el prin-
cipio de la naturaleza sustitutiva que es propia e la jubilacin. en cuanto a
la necesaria proporcionalidad entre el haber de actividad y el haber de pa-
sividad que lo reemplaza;
b) este primer aspecto a la poca de concederse la jubilacin cuenta
con adaptaciones posteriores, todas las cuales vienen presididas por la nica
pauta constitucional explcita, cual es la de la n1ovilia; durante el lapso
de goce o disfrute del beneficio, su monto tiene que auntentar pero no
disntinuir, y cuando el art 14 bis no establece ningn siste1na especfico
de movilidad. la jurisprudencia tiene exigido que al irse aumentando el
n1onto mvil, cada cantidad tiene que guardar a su vez cierta proporcin
razonable con lo que ganara el jubilado si hubiera seguido trabajando;
c) las sucesivas variaciones del sistema de movilidad que procuran
mantener el nivel de vida a que estaba habituado el jubilado, hallan dos
excepciones: e') el congelamiento del haber jubilatorio por plazo incierto
ha sido declarado inconstitucional por la Corte, de modo que si en situa-
 --
170 COMPENDIO DE DERECHO CONSTilCIONAL
cionys de emergencia el haber no se moviliza,.tal congelainicnto exige ser
de duracin transitoria breve; c") Ja rebajci del haber jubilatorio que, por
supuesto, vendra a configurar una movilidad al revs --0 sea para atrs en
vez de para adelante- requiere ta1nbin causa de grave emergencia y, ade-
n1s, que la disminucin no sea confiscatoria.
11. - Muchas de las ,pautas expuestas son tiles c:n su aplicacin durante
pocas de inflacin.. Personahnente estan1os seguros de que las prohibiciones lega-
les de la indexacin no pueden prevalecer sobre cuanto la jurisprudencia de la ('orle
tiene elaborado en tomo del 1noo10 n1vil y rcajustable de las jubilaciones.
12. - Cuando el art. 14 bis prescribe que no puede existir super>osi-
cin de apones, hemos de entender -segn la Corte-que la prohibicin se
dirige a iinpcdir que por una misma actividad laboral la persona deba con-
tribuir a dos o ms siste1nas de seguridad social; pero nada obsta que quien
cumple ms de una actividad pague aportes jubilatorios a cada uno y por
cada uno de los regmenes correspondientes a tales actividades diferentes.
O sea que lo vedado es la "superposicin" pero no la "1nuJliplicidad" de
aportes.
13. - Asimismo, la ley que obliga a contribuir a un sist.e1na de seguridad
social ha de tomar en cuenta q ue las personas que deben cotizar han de tener una
razonable relacin con aquel sistema. Por eso, se reput inconstitucional que el
sector de comerciantes e industriales que venda instrun1ental usado por los profe-
sionales del arte de curar tuviera que aportar a la caja de previsin que afiliaba a
dichos profesionales.
14. - Las provincias tienen competencia para dictar su propia legis-
lacin local en materia de seguridad social para sus empleados pblicos y
para tos que ejercen actividades profesionales en su jurisdiccin. P-0r ende,
pueden crear los organismos o cajas otorgantes de tos beneficios jubilat.orios.
La circunstancia de que el art. 125. de la constjtucin reforn1ada en 1994
haya consignado que las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden
"conservar" organismos de seguridad social para los profesionales y los
empleados pblicos parece indicar que pueden "mantener" Jos existentes
pero no crear ottos, lo cual conduce a una interpretacin equivocada, des-
de que las provincias "conservan" todo el poder no delegado al gobierno
federal y, por ende, tambin "conservan" (con igual sentido competencia!)
el que siempre se les ha reconocido en la indicada rea de ta seguridad
social local.
JJ A SEGURIDAD SOCIAi. 171
El estado y la seguridad social
15. _El arl. 14 bis a la luz del sistema axiolgico de La constituci~
nos sun1inistra la conclusin de que se impone al estado el deber d~ asurrur
una presencia regla1nentaria. reguladora y controladora en materia de ~e
guridad social. Tal deber queda refo~~do po~ ~I art. 75 inc. 2~, que ~bl1ga
a legislar y pronzover n1edidas de acc1on positiva. que gara~ti~~.la igual-
dad real de oportunidades y de trato, y el pleno go~_e y eJerctc~o de los
derechos, todo ello -en particular- respecto de los n111os. las 1nuJeres, los
ancianos, y las personas con discapacidad.
El misn1o inc. 23 obliga a dictar un rgi111en de seguridad social espe-
cial e integral en proteccin del nio en situacin de desa1:11paro Yd: su
madre, desde el embarazo, durante la lactancia, y hasta finalizar el penodo
de enseanza ele1nental.
No hay que dejar de lado cuanto, en conexidad, emerge de tratados
i11ten1aciouales con jerarqua constitucional.
16. _Vale reiterar que cuando globalmente apelamos a obligaciones
de "el estado", o cuando las competencias se asignan e~presamente .al .e??
gres o para que legisle, la jurisprudencia de la Corte, sin saltear la ~tvts1on
de poderes, tiene sealado que el art. 14 bis vincula a t?dos lo.~ organos
oubenianientales, cada uno en el rea de sus competenc1~ propias: como
~imismo a las provincias cuando en sus jurisdicciones existen reg1rnenes
locales.
17. - Si de la exgesis de la normativa constilucional emi~uno~ a la consti-
'"cin l/Ulleria/, los datos de la realidad dejan lamentable le~t!ffi01110 de que !.a
seguridad social exhibe mltiples insuficiencias, tanto P.r acc1?11 co~o P?r om1~
, q e muchas de esas insuficiencias se han converlldO en 1nconst1tuc1onales.
s1on, y u 1 "Ch b "
Es seero el voto del juez Fayt en el fallo dictado por la Corte en e caso oco ar ,
del ai'io 1996.
 CAPITTJI .o XXII

IJOS DEllECHOS I>OI~ITICOS

E l rgimen electoral y los derechos polticos

1. - Derechos polticos y rgin1cn electoral con1poncn Wl te1nario que

pertenece, a su vez, a Ja parte dogn1tica y a la parte orgnica de la C()llsti-
tucin. En efecto, cuando a los partidos polticos y al sistcn1a electoral los
relacionamos con derechos de las personas (a asociarse, a votar, a ser ele-
gido, etc.) enfrentamos a la parte.(ogn1tica. Cu ~mdo el vnculo se traba
con el funcionan1ien10 del poder y con los rganos gubcrn1111cntalcs, n1s
la dinnlica poltica. nos ubican1os en la 1ane org11ica.

2. -Nuestro punto de vista no califica co1no derechos polticos a los dere-

chos que son susceptibles de ejercerse con fines polticos. Reduciendo la categora,
cntendc1nos que los derechos polticos son tales nican1entc, cuando: a) los sujetos
que los titularizan ~on ciudadanos (o extranjeros habilitado~) o son entidades pol-
ticas reconocidas co1no tales (por ej., los partidos): y b) no tienen ni pueden tener
otra finalidad que la poltica.

3. - La mejor ubicacin actual de los derechos polticos y del rgi-

1nen clect.oral la brinda la dernocracia 1articipativa. La participacin co11-
voca al protagonismo activo de personas y agrupaciones, que dinamiza al
sisten1a den1ocrtico desde su base poJular. Tal participacin no se reduce
a los actos electorales, sino que alcanza a \'as infonuales que dan presen-
cia a mltiples intereses a travs del ejercicio de derechos que no son pol-
ticos pero que pueden revestir finalidad poltica (peticin, reunin, expre-
sin, asociacin, etc.). De esta tnanera se logra. entre otras cosas, que la
sociedad conozca y controle las ofertas y los programas electorales.

4. - Por su lado, el derecho electoral no se limita al acto de votar

 ~ - - ... ~ ""'l'l ~ : ... - .. " ""'
174 COMPENDIO DE DERECHO CONSTnliC'JONAL
porque, ade1ns del :sufragio, abarca al proceso electoral en toda su secue-
la y desarrollo para exigirle e imprinlirle legitin1idad.
5. - La participacin. el derecho a voto. el derecho a ser elegido. y el
sisten1a electoral democrtico cuentan con nom1as de reconocimiento en
crarados de jerarqua co11scitucional.
6. - En suma, todo converge a hacer efectiva Ja legitirnidad de ori-
gen, con10 dependiente de la forn1a y manera en que los goben1antcs acce-
den al poder de acuerdo a la ley, y no por la fuerza.
El actual art. 36 d<.: la constitucin tiene mucho que ver con el te1na,
en concurrencia con el art. 22.
El artculo 37 y sus proyecciones
7. - IJI art. 37 encara los derechos polticos y el sufragio. as con10 ta
igualdad real de oportunidades entre varones y 1nujcres para acceder a car-
gos electivos y partidarios.
Cuando alude -<:on efecto operativo y directo- a la garanta de los
derechos polticos, hay que recordar que. adems del sufragio. el texto de
la constitucin contiene ahora dos formas sen1idirectas en los arts. 39 y 40
sobre iniciativa legislativa y consulta popular.
El sufragio queda calificado como universal. igual. secreto y obliga-
torio.
Todos estos parmetros, propios de la parte dogn1tica de la constitu-
cin, hacen parte de su sisten1a de derechos y, por ende, obligan tan1bin a
las Jrovi11cias, de modo que el derecho local debe deparar iguales garan-
tas. y hacer aplicable este art. 37 para el acceso a cargos electivos y parti-
darios de ndole local.
8. - JJa expresin "derecho electoral" cuenta con dos sentidos: a)
objetivanie11te, alude a la regulacin de la actividad electoral en cuanlo a
sus sujetos. a su bbjeto, a los sisten1as, etc.; b) subjetiva1ne11te, designa la
capacidad de determinados suJetos para votar o para ser elegidos.
El vocablo "electorado" es equivalente a cuerpo elecroral, a elec1ora-
do activo y electorado pasivo.
,_. ..
Los DERl:CHOS ro11cos 175
El derecho de elegir configura subjetivan1enle el derecho electoral
activo; el derecho de ser elegido configura el derecho electoral pasivo.
En el marco del cuerpo electoral y del electorado activo no cabe incluir a los
rganos de poder que, por diferentes nom1as de la constitucin, tienen competencia
para designar a portadores o integrantes de dichos rganos.
9. -El cuerpo electoral no tiene ms entidad que la propia de la
J/uralidad o suma de electores. No es un rgano del estado sino, cuando
ms. un sujeto auxiliar del estado o del poder.
Para integrar el cuerpo electoral hace falta tener la aptitud calificada
con10 ciudadana. Cuando el art. 20 de la constitucin afrrma que los ex-
tranjeros gozan de los mis1nos derechos "civiles" de los ciudadanos est
diciendo que no necesarian1entc han de gozar de los 1nisrrios derechos po-
lticos, aunque creemos que no prolu'be que la ley los cont1era.
10. - Nuestra perspectiva nos lleva a sugerir que los extranjeros no naturali-
zados argentinos que cuentan con un tienlpo suficiente de residencia en el pas
deben merecr la titularidad del derecho a votar, porque en la 1nedida que fonnan
parte estable de nuc.~tra sociedad poseen inters en cuanto se refiere al gobierno del
estado.
A la inversa, los ciudadanos que 110 son habitantes de nuestro estado porque
no viven ac, no deben ser electores de autoridades argentinas, y ello por la muy
simple razn de que si la constitucin afirma en su art. 45 que son elegidas por el
"pueblo", hay que fonnar parte de ese pueblo, y no de la poblacin de otro estado.
Discrepan1os, por eso, con la solucin que en 1991 adopt la ley 24.007.
11. - El electorado pasivo es el conjunto de personas que tienen
capacidadpolftica para ser designados; tal capacidad equivale a derecho
electoral pasivo. Nuestra constitucin carece de una norma unifom1e, por-
que formula normas propias para los distintos rganos de poder. Con10
principio general, decin1os que cuando la constitucin establece las condi-
ciones de elegibilidad para un cargo o funcin, esas condiciones no pueden
ser ampliadas ni disminuidas por la ley.
12. - Habamos dicho que desde el enfoque subjetivo, el derecho
electoral itnplica la funcin del sufragio. El sufragio es, para nosotros. una
"funcin" poltica de naturaleza electoral y de carcter individual.
Por ende, 110 es una funcin "estatal" o del poder, todo lo que traduci-
n1os calificndola como funcin >blica 110 estatal, que da origen a ele re-
 "' - "' ..,._ - V 11"1 ..._,., 1"" - , i.
r
176 COMPENDIO DE DEROCHO CONSlllGOONAI.
hos y obligacione11. y que opera co1no una tcnica que se utiliza para que
las persopas expres~n su voluntad poltica a efectos de Ja nonlinacin de
los lituJares de poder. Tambin para li. adopcin de d;cisiones que no se
relacionan con la designacin de goben1antes, lo que ocurre en las fom1as
scmidirectas (rcfcrridun1, iniciativa, consulta popular. cte.).
13. - Conyien~ re<;al.;~r que ~I requisito de idonefr,/all que in1ponc el
ar~. 16 9on10 nica condicin para el accttso &los emplep; ale~~ tan1bin
a los cargos pblicos electivos. En el caso, esta idon~jdad se bifurca e11
idopeidad tica e idoneidad tcnica (o sea, la exigida para la funcin espe-
cfica).
14. - Ariquc un candidato a cargo electivo slo posee u11 qerecho
"en ~xpectaliva" (que recin se convierte en "adquirido" una vez que la
eJeccj11 y la acjn1isin a la funcin se han opeFado). hay que dar por cierto
que las proscripciones y discrin1inaclnnes arbitrarias son inconstituciona-
les porque bloquean la postulacin y el acceso al cargo. El Pacto de San
Jos~ de Costa Rica, en su art. 23, 2 respalda esta afirmacin.
15. - Incumbe a los Ja11idos que hacen oferta de candidaturas asu-
nlir el deber de efectuar una buena seleccin con base en la idoneidad a que
recin hicin1os referencia.
16. - Las prohibiciones y restricciones constitucionales a la reelec-
ci611 de gobernantes no implican proscripcin ni impedin1enlo violatorios
de la constitucin y del Pacto de San Jos de Costa Rica.
Los nuevos derechos polticos en la reforma de 1994
17. - La novedad que ahora citaremos atiende a los arts. 39 y 40 que
incorpora dos formas senridirectas de participacin pollica en materia de
derechos polticos: la iniciativa legislativa popular y la consulta JoJu-
lar.
Con anterioridad a la reforma de 1994, hubo doctrina que reputaba inconstitu-
cionales a la fo1mas semidirectas, por entender que entraban en colisin con el art.
22. Nada ms lejos de nuestra opinin, como lo dijimos en ocasin de la "consulta
popular" que se llcv6 a cabo en 1984 para que el cuerpo electoral votara voluntaria-
mente por "sf' o por ' 'no" acerca del a1Tcglo del diferendo austral con Chile.
.....-
l~os Dl:.RECHOS POTICOS 177
18. - A )a fecha, 'el art. 39 concede derecho pflrE\ que ''los ciudada-
nos" presenten 1royectoJ lle ley en la c1nara de <tiputados, a los que el
congreso tiene que dal.'les tratamiento expreso deniro d~ los doce meses.
Quedan fuera los proyectos sobre refonna constitucional, trf1l(Jos inter-
nacionales, tributos, presupuesto, y inateria penJ.
F;I cungrc~. <lebc dictar 14 co1Tespondient~ ley reglrunent<1rj1 q~ la iniciativ
popular, lo que hizo en 1996 n1\3liante la n" 24.747.
f,11tenden1os qe esta ini;;iativa ha cte ser "fon:.plada", p sei., el proy~to <lo ley
que se propone debt: estar art!culdo o red:}~tado.
19. - Por su lado, el art. 40 regla la consulta POPLflar, ~s~ablecleQ
do que a iniciativa de la cmara t1e diputados el congreso podr sonl\!tcr a
co11sulta n proyecto de ley; la ley de copvocatoria no pt1ed~ ser vetad~1. y
si el voto popular es afirn1ajyo, el proyecto queda converti'1o en l~y y su
promulgacin ser automtica.
Se arbitra una dualidad: la consuHa vincula11tf!, y la ro vi11culcu11e,
para la cual el voto no es obligatorio; la c.onsulta no vinculante puede ser
convocada por el congreso o por el presidente de la repblica dentro de las
competencias de cada uno.
El art. 40 discicn1e al congreso el deber de dictar una ley reglamentando lns
n1atcrias, Jos procedimientos y la oportunidad de la consulta popular. Tiene lgica,
a nuestro criterio. suponer que aunque el arl. 40 no menciona n1alcrias sustradas a
la consulta, le alcanzan las mismas prohibiciones que para la iniciativa popular
consigna el art. 39.
La regla1nentaci6n se hizo en 200 1 por ley 25.432.
20. - Si parti1nos del principio <le que los derechos polticos hl:lcen
parte de los lierechos hun1a11os. hay que enfocar la legitin1aci11 procesa/
para su tutela por los jueces. Esta legitimacin ha de depararse, como n1-
nimo a dos sujetos: a) los ciudtidanos que titularizan derechos polticos;
b) los partidos polticos.
Damos por entendido que para que tales sujetos accedan a un lribunal
postulando su legitin1acin y sus derechos polticos, hay que aceptar con10
presupuesto que, con amplitud. los temas que se enlazan a los derechos
polticos, al derecho elecloral y a los partidos se detinan como cuesriones
judicia.bles, y no como cuestiones "polticas'' que evaden la judiciabilidad.
Asin1ismo, la ya aludida legitin1acin procesal debe ser amplia y elstica.
para no estrangular el derecho de acceso a la justicia.
..
 ... --.-~ ....... _... _- ..... ---
178 COMPENPIO DE DERECHO CONS1111.JOONAL
21 . - Coadyuvan a reforzar nuestra propuesta:
a) en el derecho intento. la existencia en jurisdiccin federal de tribu-
nales con competencia electoral Uuzgados del instancia.. y Cmara Na-
cional Electoral); asimismo. la dosis de cuestin constitucional en la 01a-
yora de los casos que involucran aspectos electorales, de derechos polti-
cos, y de partidos:
b) en el orden ir1ter11acio11al, muchos i11strumentos de derechos hu-
n1anos que se hallan integrados a nuestro ordenarniento y que tienen jerar-
qua igual a la de la constitucin integran a los derechos polticos en el
rubro de los derechos hu1nanos, y les disciemenjudiciabilidad mediante el
reconocintien to de vas de acceso a la justicia.
22. - En el hislorial de nuestra jwisprudencia, nos limilan1os a recordar un
1nal antecedente en la sentencia de la Corte recada en el caso "Gascn Coui, Alfredll
y otros", de 1990, en el que se impugnaban aspectos relacionados con la refonna a
la constitucin ele la provincia de Buenos Aires, no obstante lo cual a los actores,
que eran ciudadanos convocados a votar en un acto electoral de consulta popular
vinculante sobre dicha ennlienda, se les neg la legithnacin procesal activa para
fonnular sus planleos.
En sntesis, podemos aventurar el juicio de que hasta la actualidad el derecho
judicial no nos sunl.inistra un parn1etro seguro y estable en la materia.
~
... . .. -. ~
CAPn.ILO XXIII
l.OS PARTIDOS POLITICOS
Su encuadre
1. - I~a reforn1a constitucional
de 1994 incorpor por primera vez al
texto un artculo ~l 38- sobre los partidos polticos. En la constitucin
material exist.ieron desde mucho antes, y la jurisprudencia de la Corte ha-
ba dado base en el arL 1a la existencia y pluralidad de los partidos.
2. -El partido poltico es, para nosotros, un sujeto auxiliar del es-
tado (o del poder) que posee naturaleza de persona jurdica de derecho
pblico "no estatal". En la estructura del partido hay un conjunLO de per-
sonas con calidad de afiliados: una ideologa poltica que plasma en el
programa y la plataforma partidarias; un t1n poltico genrico que consiste
en gravitar polticamente conforme al proyecto recin mencionado, y que
de modo inn1ediato se endereza, n1uchas veces, a la conquista o retencin
del poder.
3. - En la dinmica de los partidos y del poder, las relaciones de los
partidos con rganos gubernamentales componen la categora de relacio-
nes "extrarganos", que podemos dividir as:
a) relaciones en la formacin de los rganos de poder, que se advierte
en la oferta de candidaturas para cargos de origen electivo;
b) relaciones en el ejercicio del poder. que aparece en la composicin
partidaria de dichos rganos, en las presiones que ejercen sobre el poder y
viceversa (las del poder sobre los partidos), etc.
4. - El derecho judicial emergente de la Corle abunda en reconoc-
 - -
180 Co:vtPE:-.nronE DERECHO c0Nsrrruc10NAL
nentos. descripciones, ubicacin constitucional y garantas de los parti-
dos como propios del sistema democrtico.
5. - La n:glan1Cntacin legal y el control de los partidos en un marco d.: ra10-
nabilidad constitucional puede llegar, excepcionalmente, en situaciones de peligro
real y actual para el sis1cn1a den1ocrtico, a negar el reconocinento de uno o 1us
partidos reidos con tal sis~ema, o a cancelar el que se les haba deparado, todo lo
cual presupone que el estado asu1ne un control "cualitativo" (o doctrinario) de los
partidos.
No en vano la doctrina califica con10 partido 'anti-sisten1a" al que, 1ni 1neti-
:tndose con el siste1na dc1nocrtico, tiende a su destruccin mediante lo que Duv,~rgcr
lJ;m1a lucha "contra" o "sobre" el rgi1nen (cuando la democracia exige que la "lu-
cha" poltica se dc::a1Tolle ''dentro" del r6gi1nen).
6. - Los partidos. de n1odo anlogo a lo que acontece en las den1-;
asociaciones, tienen potler ciisciplinario sobre sus a111iados, con cuyo ejer-
cicio ra1.onable pueden aplicar sanciones y hasta disponer la expulsin,
medidas stas que siernprc l1ru1 de quedar sujetas a eventual revisin y
control julliciales.
7. - n cuanto al repertorio de pautas que sobre los partidos registra el ya
n1encionado derecho judicial de la Corte Suprema, hen1os de afirniar que en el dise-
o doctrinario cnn que describirnos la naturaleza y la funcin de los partidos nos
i11spiran1os funda1nen1al1nente en !>U bagaje, para as delinear la inter111ediacin
que, en cuanto auxiliares del estado, cumplen entre gobernantes y gobernados.
El artculo 38
8. - Mucho de lo recin dicho ha encontrado asilo nom1alivo en el
art. 38 de la constituci6n, que define a los partidos como i11sti1uciones
fun(fan1enrales del sisten1a deniocrtico y, desde tal plataforma. afiadc
que:
a) su crcaci6n y el ejercicio de sus actividades son libres;
b) se les garantiza la orga11izaci6n y funcionan1iento de1nocrticos, la
representacin de las tninoras, la co1npetencia para postular candidatos a
cargos pblicos electivos, el acceso a la infonnacin pblica y la difusin
de sus iJeas;
c) el estado contribuye al sostcninento econmico y a la capacita-
cin de sus dirigentes;
--
Los PARTJDOs POLTicos 181
d) los partidos deben hacer pblico el origen y destino.de sus fondos y
patrimonio,
todo dentro del marco de respeto a la constitucin, lo que segn nues-
tro punto de vista obliga a los partidos a sustentar una ideologa deniocr-
tca en subordinacin a las instituciones de la constitucin y a su siste1na
axiolgico integral.
9. - De la letra del art. 38 se desprenden derechos como el de libre
expresin, inforn1acin y con1u1cacin social ; el de las nnoras que dan
presencia al pluralis1no intraparlidario en la estructura interna; y el de par-
ticipacin electoral. En cuanto a sta he1nos de sealar con 1nucha convic
cin personal lo siguic111e:
a) el art. 38 asigna literaln1cntc a los partidos "la coinpetencia" para
~ostular ca1ullda1os, lo que les reconoce un fuerte nexo con el rgimen
electoral; pero
b) la duda y la discrepancia aparecen cuando la mentada alusin a la
"conipetcncia" se interprelu de modo diferente: b') para algunos, signiJica
que los partidos 111011oJo/iza11 esa con1petencia. de modo que por fuera ele
ellos se hace inviable ofrecer candidaturas; b") nosotros no encontrainos
en el art. 38 nada que equivalga a conferir tal exclusividad monoplica a
los partidos, por lo que, en defittiva, creen1os que:
c) adems de las candidaturas partidarias, el pluralismo democrtico
deja espacio razonable para que la ley adicione la posibilidad de otras
can(/idaturas no auspiciadas 1or un partido.
10. -Antes de la refonna de 1994, el fallo de la Corte en el caso
''Ros Antoto J.", del ao 1987, sostuvo que no era inconstitucional el
sistema legal que otorgaba a los partidos en forma exclusiva la non1ina-
cin de candidaluras para cargos pblicos electivos.
11. - Hay que dejar aclarado que, adems de las interpretaciones en
ton1ode la nominacin de candidatos aludida en el art 38, el art. 54 consa-
gra expresamente que para la con1posicin del senado con tres senadores
por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires, dos bancas co-
rresponden al partido que obtiene n1ayor nniero de votos y la restante
al que le sigue en nntero de votos. De esta forn1a. para la fom1acin del
senado parece claro que la constitucin depara a los partidos el monopolio
de las candidaturas.
'
 --- .... ----


182 (~OMPE\'DIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

Otros artculos de la constitucin obligan a que haya deternnada pre

l 2,. -
sencia partidaria en las estructuras gubernarnentales. As:
a) el art. 85 al diset'ar la Auditora General de la Nacin;
>

"
b) el art. 99 inc. 3 al referirse aJa Coniisin Bicarneral Pernzanente;
e) en el rgi1ncn de ballot.age para la eleccin directa del presidente y vicepre-
sidente de la repblica.

13. - Del panoran1a expuesto se desprende, con carccvr de princi- CAPITuLO XXIV
pio constitucional, que debe haber partidos, y que es la sociedad la que
depara
. el n1bito de su creacin y funciona1niento Ibre y den1ocrtico. LAS GARANTIAS

La seguridad

,.
l. - Hay que recordar que el constitucionalismo moderno o clsico
f.
procur desde su inicio organizar al estado en defensa de las libertades y
los derechos del hombre, lo que equivale a decir que ha tendido a asegurar
al hon1brefrente al estado. Todo el andamiaje constitucional se arm para
proporcionar seguridad y garantas, tal como lo testimonian las dos par-
tes tradicionales en que se divide la constitucin: la parte dogmtica con su
declaracin de derechos, y la parte orgnica co11 la llamada divisin de
poderes.
.El baluarte ltimo de la seguridad jurdica es, sin duda, el poderjudi.-
cial.

' 2. - Si bien en sentido amplio todo el ordenamiento jurdico garanti-

za las libertades y los derechos, la acepcin ms restringida de lo que es
f
"garanta" apunta a la disponibilidad que tiene la persona para movilizar
al estado en proteccin suya, tanto para evitar ataques como para restable-
cer la situacin anterior al ataque, o para compensarle el da-0 sufrido, sin
dejar de lado la sancin al 'transgr,esor.

r "" El derecho de la jurisdiccin

3. ~Nuestra Corte elabor el-derecho a lajurisdiccii'I como lo que

ahora se denomina derecho de acceso a la justicia; es decir, el derecho de
acudir aun tribunal en procura de justicia. Este derecho de la persona cali-
ficada como "justiciable" es recproco de la funcin del poder que consiste

184 COMPEND!O DE DERECHO CONST!TUCTO~AL
en ad111i11is1rar justicia, y que est a cargo de los rganos del poder judi-
cial. T...o que en rigor se busca es que, mediante ese primer paso de acceso a
un tribunal , seguido por el desarrollo del proceso judicial (debido proce-
so). el justiciable disponga de tutela judicial efectiva.
4. -Queda claro que acudir a un tribunal es pisar el umbral; hay que
recorrer en seguida las etapas del Jroceso. para culminar en la sentencia
que resuelva con justicia la pretensin del justiciable.
5. - T~a Corte tiene dicho en su jurisprudencia que todo justiciable
tiene derecho a que no se excluya con1pulsivamente la intervencin sufi-
ciente de un rgano del poder judicial.
6. ~ La c/e,fensa en juicio exige. entonces, una instancia judicial co1no
n1fnin10 cuando se trata de resolver controversias entre particulares. En el
Jroceso penal. esa instancia ha de ser doble, porque as lo exigen tratados
de derechos hun1anos con jerarqua constitucional; esto signit1ca que ha de
existir recurso ante un juez o tribunal superior.
7. - Los llan1ados "n1todos alternativos" para dirin1ir conflictos no
pueden in1ponerse obligatoriamente; por ende, es inconstitucional la inter-
vencin forzosa de rbitros o amigables componedores.
La ntediaci11 prejudicial obligatoria demanda, a nuestro juicio. que
no den1ore de1nasiado la promocin del proceso judicial (si acaso la me-
diacin fracasa), y que la instancia de mediacin y el mediador no perte-
nezcan ni dependan del poder ejecutivo, lo que implica que su organiza-
cin y funcionan1iento se han de radicar en la esfera misma del poder judi-
cial.
8. - Para saU sf~cer el derecho a la jurisdiccin como correlativo del
deber estatal de administrar justicia. el estado debe: a) establecer los rga-
nos (tribunales) del poder judicial; b) asignarles jurisdiccin y con1pete11-
cia; c) dictar las 11or111as de procediniiento.
'fales rganos deben ser los '~ ueces naturales" del art. 18 de la constitucin,
los cuales, de no existir nqma~ procesales para tramitar un proceso, han de inge-
1uarse para cub1ir la carencia n9rmativa, como lo hizo ejemplarmente la Cortt: cuan-
do en 1957 y 1958 dio curso a la accin de amparo contra actos de autoridad y de
particulares sin que entonces hubiera norma alguna en la constitucin y en la legis-
lacin.
LA 'i OARAN'ff\S 185
9. - El derecho a la jurisdiccin exige que la persona que, con sufl
ciente razonabilidad, pretende acceder a una va procesal para el reconoci-
miento y la tutela de sus derechos, disponga de lo que se denomina legiti-
nuicin procesal ac1iva. con10 capacidad para provocar y tramitar-el pro-
ceso, y/o para intervenir en l con eticacia.
1O. - El plexo de derechos relacionados con el acceso a la justicia
cuenta con reconocimiento en varios tratados de derechos hunuu1os de
jerarqua constitucional.
Los "jueces naturales"
11. - La garana de los "jueces naturales" tiene el siguiente sigiufi-
cado: para cada causa o proceso judicial "su" juez natural es el tribunal
judicial cuya creacin, jurisdicci611 y co111Jetencia provienen de iuut ley
anterior al ''hecho" que da origen a aquella causa (o proceso),
El art. J8 dice que nadie puede ser juzgado por contlsiones especia-
les, ni "sacado" de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa.
'La garana del juez natural rige no slo para el proces penal! sino
para toda clase de procesos.
12. - Nuestro derecho constitucional consagra: a) la unidad de ju-
risdiccin, que radica exclusivan1cnte en el poder judicial, con las solas
excepciones de los fueros reales y las jurisdicciones especiales (para cuyo
caso sien1pre debe quedar expedita una lti1na va de acceso a un tribunal
judicial; b) la igualdad de todos ante la jurisdiccin, lo que eli1nina a los
jueces especiales. tanto a ttulo de privilegio co1no de castigo.
13. -Con la garanta de los jueces naturales se conecta:
a) la prohibicin del arl. l 09 dirigida al poder ejecutivo, a tno con la
similar que para el estado de sitio establece el art. 23;
b) la prohibici11 del art. 29;
'
c) el principio de divisin de poderes, que veda toda clase de delega-
cin de la funcin judicial por parte de sus 6cgai1os a otros extraos;
d) una serie de pautas sentadas por lajurlsprudenciade la Corte, con-
forme a las cuales no se puede excluir co111pulsiva11ie11ie la intervencin

186 Co.Ml'Er'l'DIO DE DERECHO CONS I 1I UCIONAL
de u11 tribunal judicial para solucionar controversias individuales de
naturaleza juriica.
14. - La garanta del juez natural.obliga tambin a las Jrovincias en
su organizacin judiciaria, y beneficia a los justiciables que intervienen en
procesos ante los tribunales locales .
15. - El Pacto de San Jos de Costa Rica y el Pacto Inten1acional de
Derechos Civiles y Polticos contienen clusulas afmes con la garanta del
juez natural.
La sustraccin prohibida
16. - Cuando el art. 18 prohbe "sacar" a un justiciable de sus jueces
naturales ("designados por la ley antes del hecho de la causa") hemos de
entender que: a) "despus" del "hecho" que va a dar lugar (en el futuro) a
una causa judicial, o que b) ya ha dado lugar a una causa (iniciada o pendien-
te). e) no se puede carnbillr o alterar la conzpetencia del tribunal (juez
natural) al que le fue otorgada por ley anterior a aquel "hecho" para trans-
ferirla a otro lribw1al que recibe esa competencia "despus" del hecho.
17. - Si este es el alcance que alribuirnos a la prohibicin de "sacar", resta
aadir que la prohibicin de someter a alguien a enjuicianento por co111isiones
especiales implica impedir que se creen organismos ad-hoc o ex-post facto (des-
pus del hecho) o especiales para juzgar deternnados hechos o a deternnadas
personas, sin la generalidad y pennanencia que son propias de los tribunales judi-
ciales.
18. - La jurisprudencia de la Corte, ms benigna que nosotros en su
interpreracin en torno del alcance que reviste la prohibicin de "sacar",
tiene establecido que no es indispensable que un tribunal, para satisfacer el
requisito de "juez natural" de una causa, haya recibido jurisdiccin y com-
petencia por ley anterior al "hecho" que da origen al proceso. Pero, de
todos modos, hay un "momento" procesal despus del cual ya no es viable
sustraer el proceso al tribunal que est conociendo de l; ese "momento"
es la traba de la litis (para el proceso no penal); para el proceso penal
podra ser -como equivalente- la acusacin.
Asimismo, no es posible retrotraer el proceso a etapas procesales v-
lidas ya cumplidas para privarlas del efecto producido.
187
19. - Para los tribunales de alzada rige el mismo principio: han de
ser creados con jurisdiccin y con1petencia por ley anterior al "hecho" que
dio origen al proceso en la instancia inferior. (Por excepcin, admitimos
que por ley poslerior se aada una instancia de alzada que antes no exista,
porque as se mejora la justiciabilidad.)
20. - Los deno1ninadosji1eros reales, de 111ateria o de caus(I, oo son incons-
titucionales ni vulneran la garanta del juez natural. El ms importante de tales
fueros es la jurisdiccin 111ilitar, para cuya constitucionalidad la Corte exige que
sus sentenci'<lS sean susceptibles de revisin por un tribunal judicial.
La inmunidad de declaracin
21. - El art . .18 consigna que nadie puede ser bligado a declarar
contra s nlisnio. Segn la Corte, esta garanta rige solamente en materia
penal., pero -discrepando con tal interpretacin- nosotros aflfIDamos qttt!
el art. 18 no contiene tal limitacin y que, por ende, la prohibicin debe
extenderse a todo tiJo de causas, aunque no con el mismo rigor. Por eso
creemos que en el proceso no penal se puede pedir la absolucin de posi-
ciones (prueba confesional) a la contraparte, pero no puede tenrselas por
absueltas en rebelda.
Por supuesto que la no autoinculpacin significa tambin destituir de valor
probatorio a la declaracin prestada bajo coaccin,_ apre1nios, us_o de dxog.as _para
indagar la conciencia, etc. Protege asimisn10 la relac16n confidencial entre el cliente
y el profesional.
22. - La exencin de declarar contra s mismo da base para deparar
al periodista o comunicador social la garanta del secreto de las fuentes
de informacin.
23. - En posicin muy solitaria, sostene1nos que no se puede obligar
a nadie a prestar el propio cuerpo para obtener una prueba (por ej., la
'
extraccin compulsiva de sangre).
La inmunidad de arresto
24. - Nadie puede ser arrestado sino en vinud de orden escrita de

188 COMPEJ\'DIO DIO DERECHO CONSIDUCIONAL
~utoridad co111;etente. Esta clusula del art. 18 no define cul es la auto-
ridad competente, pero se interpreta que, como principio, solamente Jo es
la autondad judicial, y nicamente - por exrepcin- la que no lo es.
. _Nuestra Corte tiene dicho que las dos nicas figuras que en la consti-
tuc1~~ dan base a la privacin de libertad son el ;roceso ;enal y el estado
de sitio (ver, para se, el art. 23).
E~ jurisprudencia ~eciente, la (~orle ha negado que las crnaras del congreso y
la~ l.egr~laturas locales 1n1pongan a1Testos a terceros invocando ofensa 0 lesin a
pnv1Jeg1os parla111enta1ios.
25: -:--- E1Hcndemos que mediante ley razonable se puctle atribuir a Ja a 11 tnri-
d~1d po~cia: 1~ lac.:.ultatl cxcepcio1.1a.I de detener pe~'Sonas en csos n1uy especiales de
u1,~~n-c1a, ~delito~ 1nfra~1111t1'.1~~1c10 vehe1ncnte de delito) con Ja ohligacin de po-
111.:1la:; de 1nn1ed1ato a d1spos1c1on de Jucz competente.
. Los org1~11is111os .de ~a ad1ui11istracin carecen de facultad jurisdi<.:cionI para
unponer sanciones pn\'aUva:> de libertad que, por su duracin, equivalen a pena.~ y
que carecen de posible revisin judicial.
. Desde el fallo de la Corte del uo 1957 en el caso "Mouviel", los edictos poli-
ctales no pueden establecer sanciones privativas de libertad.
. 26. - .Varios tratmlos de derechos hunzanos con jerarqua consti 1u-
c1onal contienen nom1as equivalentes a sta que comentamos de nuestro
art. 18.
El debido proceso
. . 27. -El punto de arranque se halla, nuevan1ente. en el an. 18: es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. En su
brevedad, esta frase condensa el ncleo y contenido esencial del debido
p~oceso, ~ue es un aspecto del derecho a la jurisdiccin y a la tutela judi-
cial efecu va.
28: -:- El esquema sera ste: a) todo Justiciable tiene derecho a un
proced11nie1110 que no es cualquiera, sino el "debido"; b) si no hay ley
razonable.qu~ lo tenga establecido, el juez de la causa debe arbitrarlo; c)
en la tram1ta~1~n u~! p~o.ceso, el justiciable ha de disponer de oportunidad
para su pan~c1pacL011 utJl y suficiente; d) cuando hay disputa entre partes
que coptrov1ertcn sus pretensiones o derechos. el debido proceso exige Ja
LASOARANTIAS 189
bilateralitiad o contradiccin, para que cada una de aquellas1par1es tenga
derecho de defensa y de control de los actos procesales propios y ajenos; e)
el princiJio de congruencia prescribe que la sentencia 110 se puede apar-
tar, en lo que resuelve. de las pretensiones articuladas por las partes. ni
para excederse ni para on1itir algo respecto del n1aterial que es objeto del
proceso.
En nJateria no penal, el proceso puede sust.an<.:iarse en rebelda del dcn1anda-
do, sicn1pre que se hayan cun1plido las fonnas legdles de la notificacin de la de-
manda; en crunbio, en el proceso penal la rebelda obsta a la tra1nitaci611.
29. - La duracin del proceso tiene que ser razonable a tenor de
cul sea la naluraleza de la pretensin que, como siempre, requiere gozar
de tutela judicial eficaz; en consonancia, la sentencia se ha de dictar en
tiempo tatnbin oportw10 para que sea capaz de rendir utilidad y elicacia
al justiciable.
Como rcsun1en, queda bien visible el derecho del justiciable a lograr
una decisin judicial (sentencia) rpida y efica;,. Tal derecho se viola cuando
los ltibunalcs dilatan sin trn1ino la decisin de cuestiones planteadas ante
ellos.
30. - La "formalidad" (o "forn1as") del proceso no ba de incurrir,
por exceso. en lo que la Corte descalifica como e;:ceso ritual nzanijiesto.
Ello X>rque la verdad n1atcrial u objetiva tiene que prevalecer sobre la
verdad formal.
31. - Las formas regulares y bsicas del debido proceso son condi-
cin indispensable para que la sentencia que pone fin al proceso goce de la
iilillutabilidad y del efecto de la cosa juzgada, que se convierte as en un
contenido del derecho de propiedad inviolable.
32. - Para dictar la sentencia, los jueces tienen obligacin de suplir
el derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal; ello porque
as lo establece el principio del ''iura novit curia". Ell ca1nbio, en cuanto a
los hechos, el juez debe atenerse a los alegados y probados por las partes,
con miras a conocer la verdad material u objetiva.
33. - El debido proceso se extiende asinsn10 a la segunda instan-
cia, cuando la hay. Se co11sidera segunda iI1stancia la etapa procesal que. a

191
190 COMPENDCO DE O~Rl!CHO CONSTITIJCIONAL LAS OARMIAS

continuaci6n de la primera, se propone rev_isar lo resucito en ella; si la ley cin ante legislaciones de einergencia), as como de Jos derivados de convenios
abre una tercera instancia, hay que involucrarla latan1ente en lo que llan1a- colectvos de trabajo.
mos la instancia 11uiltiple.
En el proceso 110 lJenal, no es inconstitucional la instncia nica; en el El derecho procesal constitucional
proceso penal, hay tratados con jerarqua constitucional que obligan a que
haya doble instancia. 36. - Actualn1ente, ha cobrado auge el llamado derecho procesal cons-

Asimisn10, cuando hay actividad jurisdiccional a cargo de organis1nos titucional. O n1s bien derecho constitucional procesal?
o tribunales ad111i11istrativos, al igual que a cargo de tribunales nlilitares, Con una u otra denon1inacin, se trata de encarar desde el derecho
es indispensable que de lo que en esas instancias se resuelve haya una constitucional todo cuanto precisan los derechos para encarr~ll~se
alzada judicial de revisin. procesaln1ente ante los tribunales de justicia: vas, for1nas, proced1nuen-
Cuando la doble instancia no es exigible, pero est establecida en la tos, garantas que den curso a los derechos para su defensa Y su tutela.
ley. resulta inconstitucional in1pedir el acceso a ella.
37. - Puede llan1arse jurisdiccin constitucional a la adtninistraci~
Este argu1nento concurre para decir que el "per saltu111" o salto de
de justicia que. n1ediante procesos y recurs~s, presta cobertura a la const 1-
instancias para llegar de esa nlancra hasta la Corte Suprc1na es inconstitu-
cional. a n1enos que est previsto y reglamentado legalmente con suficien- tucin y a los derechos en el sistema garanusta.
te razonabilidad excepcional.
38. - Ya dijimos que para su efectividad, este siste1na c~.ge q~~ quien
pretende la tutela judicial de sus derechos disponga de leg1t1n1ac1on pro-
34. - Aunque los derechos y garantas estn con1eridos a los parti-
culares frente al estado, hay que tener n1uy en claro que cuando el estado
cesal para hacerlos valer.
litigct en un proceso como un justiciable equiparable a cualquier otro, se le 39. - La jurisdiccin constitucional cuenta l1oy ~n un Jti~o espa-
ha de respetar y garantizar el debido proceso y la defensa en juicio. cio en la jurisdiccin supraestatal cuando hay organ1sm?s ~ tnbunal~
internacionales a los cuales acudir despus de agotar las Vlas mtemas. En
el siste1na i11teran1ericano existe la Conisi11 Interar11erica11a de Dere-
La irretroactividad de la ley chos Hunwnos v la Corte Inieranzericana de Derechos Hunwnos.
35. - La retroactividad de la ley suscita problemas constitucionales,
y aun cuando la constitucin no contiene -salvo en materia penal- norma
alguna que l'esucl va expresamente cundo la retroactividad queda prohibi-
da. contamos con una pauta en la jurisprudencia de la Corte, coruorme a la
cual el principio de que las leyes 110 son retroactivas slo en1ana de la ley,
pero atlquiere rango constitucio11al cuando una ley nueva viene a privar
a alguien de un drecho ya incorJorado a su patrimonio, porque en ese
caso transgrede la garanta de inviolabilidad de la propiedad del arl. 17.

Este standard resguarda actos administrativos pasados en auto1idad de cosa

juzgada administrativa: actos procesales vlidamente cumplidos en un juicio con-
forme a la ley en vigor al tiempo de llevarse a cabo; y los derechos y obligaciones
emergentes de contratos vlidamente celebrados entre particulares (salvo la excep-
'
'<


CAPITuLO XXV

LAS GARANTIAS PENALES

Ley y juicio previos

1. - La garanta penal especfica del art. 18 reza as: ningn habi-

tante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso. Sintetizado, quiere decir que "no hay delito
ni pena sin ley penal anterior".
El desglose de la norma es ste:
a) debe existir ley del congreso antes del "hecho": a') en nlateria pe-
nal la competencia legislativa es exclusiva del congreso (art. 75 inc. 12) y
prohibida a las provincias (art 126); a'') la ley debe describir el tipo delictivo
(ilcito penal) y contener la pena (sancin); a'") el poder ejecutivo no pue-
de dictar decretos de necesidad y urgencia en materia penal, ni el congreso
delegarle facultades legislativas en ese mbito, como tampoco es viable
que mediante el derecho de iniciativa legislativa popular se dicten leyes en
materia penal (ver ans. 99 inc. 3, 76 y 39);
b) la ley aludida en el inc. a) debe ser previa "al hecho del proceso",
entendindose que tal "hecho" es la conducta humana que coincide con la
figura legal de la incriminacin; o sea, aqu se consagra la irretroactividad
de la ley penal;
c) es menester, todava, el juicio previo a la condena; en tal juicio, el
debido proceso exige cuatro etapas: acusaci6n. defensa, prueba, y sen-
tencia;
d) la sentencia tiene que estar fundada en ley; tal ley es la que hemos
referido en los incs. a) y b).

2. - Hasta que se dicta sentencia y sta queda firme, toda persona tiene dere-
 .-
194 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITIJCIONAL
cho a la presuncin de inocencia. Es ste un derecho implcito en la constitucin,
que consta en algunos tratados de derechos hutnanos con jerarqua constitucional.
El indulto dispuesto 1nientras pende el proceso penal es inconstitucional, a
menos que el procesado lo consienta o lo solicite.
3. - Los delitos del derecho internacional que se denominan "de
lesa 11umanidad" o "contra el derecho de gentes" plantean el requisito de la
ley previa de la siguiente manera: a) si el tratado describe claramente una
conducta tpica como delictuosa, la "ley previa" queda satisfecha; b) con10
el tratado no establece la sancin penal, hace falta la ley inten1a tambin
previa al hecho, que fije la pena; e) el estado queda obligado a dictar tal ley
sancionatoria para dar efectividad al tratado.
El proceso penal
4. - El proceso penal no tiene que ser entendido como instrun1ento
para penar, sino "para conocer si se debe penar o no".
Es necesario que el rninisterio fiscal ejerza la accin penal con la que
delimite el objeto del proceso. En los delitos de accin pblica (que titulariza
el ministerio pblico) se debe reconocer a la vctinza la legitin1acin proce-
sal para querellar.
El principio de bilateralidad, contradiccin o congruencia requiere
que en el proceso penal se legitime al imputado como autor del delito; que
no se excluya la ineludible intervencin del fiscal, y que se d cobertura al
debido proceso y a la defensa en juicio.
5. - La privacin de libertad durante el proceso solamente es cons-
titucionalmente viable para asegurar, como medida cautelar, que el impu-
tado no obstruya el proceso ni eluda su comparecencia, todo lo que -con-
forme a tratados de jerarqua constitucional- significa que la privacin
precautoria de Ja libertad slo debe motivarse en suficientes razones pre-
1
., ventivas que guarden relacin con el fID del proceso penal y el dcscuhri-
n1iento de la verdad. En todo los casos en que proceda, la duracin de la
privacin de libertad ha de ser razonablemente breve. La ndole del delito,
su gravedad, y la pena que la ley le asigna, no son por s solos un motivo
razonable de detencin preventiva.
6. - La jurisprudencia de la Corte Suprema tiene sentada la pauta de
.
-- - .
LASGARANTIASPENALES 195
que, en orden a la duracin razonable del proceso penal, la garanta de la
defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronun-
ciamiento que, definiendo su posicin frente a la ley y a la sociedad, ponga
trmino del modo ms breve posible a la situacin de incertidumbre y de
restriccin de la libertad que comporra el enjuiciamiento penal. O sea que
existe un derecho a librarse del estado "de sospecha" que, no obstante la
presuncin de inocencia, deriva de la acusacin de haberse cometido un
delito.
7. - El juicio penal en plazo razonable cuenta con normas en trata-
dos de jerarqua constitucional.
8. - Respecto de la pena, vale agregar que: a) no hay pena sin cul-
pabilidad. lo que in1plica que la responsabilidad penal presupone como
condicin que el sujeto condenado haya ejecutado culpablemente un acto
prohibido; b) la pena es personal, o sea que no se transmite a terceros (ver
art. 119).
9. - El error judicial cuenta con disposiciones en tratados de jerarqua cons-
titucional para reparar el dao sufrido por quien fue maJ condenado, o fue ilegal-
1neote detenido o preso. Pero nuestra Corte tiene dicho que la responsabilidad del
estado por error judicial slo es viable una vez que el acto judicial originante del
dafio es declarado ilegtimo y dejado sin efecto, porque hasta ese momento subsiste
la autoridad de la cosa juzgada.
El artculo 118
1O. - El art. 118 dispone que los juicios crin1inales ordinarios se ter-
minarn por "jurados", luego que se establezca en la repblica esta institu-
cin. Hacen tambin alusin al juicio por jurados los arts. 24 y 75 inc. 12.
La forma en que est redactada la frase citada del art. 118 nos lleva a pensar
que la constitucin ha concedido al cdngreso un espacio temporal amplio y elstico
para decidir en qu 1non1ento considera oportuno y conveniente implantar el juicio
por jurados, lo que de ser as no permitira afirmar que la inexistencia del jurado
equivale a una omisin inconstitucional. Pero, evidentemente, queda la duda de
hasta cundo es razonable suponer que se prolonga el plazo indeterminado a favor
del congreso, porque en algl1n momento se habra de reputar extinguido y, por ende,
configurada la inconstitucionalidad por omisin .
 -- - --
196 CoMPEi"1DIO DE DERECHO CONSTmJCIO~AL
11. - El ns1no art. 118 establece que el juicio penal se hade sustan-
ciar en ta misn1a provincia donde se cometi el delito. Tal regla se conoce
como "forum dclicti commissi", o sea: co1npe1encia territorial de los tri-
'
bunales penales determinada por el lugar donde el delito fue perpetrado.
La regla requiere una interpretacin elstica que, sin desvirtuar el recaudo de
inmediatez geogrfica, permita distribir ra-.:onablemnte la con1petencia territorial.
Y ello tanto para los tribunales provinciales con10 para los federales. En relacin
con estos ltimos, sera inconstitucional un tribunal penal con competencia territo-
rial en todo el pas.
/
12. -Finalmente, el art. 118 prescribe que si el delito se cometefae-
ra del territorio argentino "contra el derecho de gentes", el congreso de-
be detenninar por ley especial el lugar en que se ha de seguir el juicio.
Por una razn de sentido comn tenemos dicho, a la inversa, que analgica-
tnente debe aceptarse que si el delito contra el derecho de gentes se comete en terri-
torio argentino, puede existir jurisdiccin a favor de un tribunal extranjero. Por ende,
ea ambos supuestos no rige el principio de te1ritorialidad para los delitos contra el
derecho de gentes, equiparables a los de lesa hu1nanidad.
Una serie de pautas y principios
13. - En el proceso penal no puede existir la instancia nica. Al
contrario, tal como Lrat:ados con jerarqua constitucional lo ordenan, se ha
1 to" 110 puede ser procesado nuevamente por el mismo hecho. nentras el
de poder recurrir el fallo ante juez o tribu!la/ superior. De ello se des-
prende que en el proceso penal ha de existir instancia doble (o wltiple:
ms de una).
La jurisprudencia de la Corte posterior a 1988 ha dejado aclarado que
la instancia recursiva debe existir al margen del recurso extraordinario, lo
que significa que si del fallo penal slo se pudiera acudir a la h1stancia
extraordinaria de la Corte, el recaudo de la instancia doble no estara satis-
fecho.
Parece lgico inferir que este derecho de acudir a una instancia de
revisin est deparado a favor del inculpado, y no del ministerio fiscal, lo
que implica que a este ltimo la ley puede conferirle el derecho de recurrir,
pero que de no ser as no existe violacin constitucional.
14. - En el proceso penal rige asimismo el principio que protu'be la
LAS GARM1'AS PENALES 197
llamada "reformatio in pejus" (o refornia en perjuicio), y se e11uncia as:
eJ tribunal de segunda instancia (o de alzada) al que recurre solamente el
inculpado para que se mejore su situacin penal, no puede empeorar o
agravar su situacin; esto ltin10 slo es viable si concurre recurso acusa-
torio del fiscal.
15. - Una de las n1s patentes lesiones a las garantas propias del
proceso penal se consu1na cuando se condena por un hecl10 diferente del
que ha sido objeto de acusacin y prueba.
16. - Si en vc::zde delitos se trata defa.ltasy contravenciones, y el juzganlienlo
se halla a cargo de organismos administrativos con co1npetencia jurisdiccional, es
imprescindible que exista una va de posible revisin judicial respecto de la san-
., '
c1on unpuesta.
17. - El principio de la ley Jenal nis benigna. que la Corte consi-
deraba de rango solamente legal (art 2 del cdigo penal). tiene desde
l 994 jerarqua constitucional por emanar de tratados que por el art. 75 inc.
22 se hallan a ese nivel.
Las dos caras del principio son: a) Ja "nueva" ley penal ms benigna
es retroactiva; b) la ley "anterior" n1s benigna es ult raactiva.
18. - El principio del "11011 bis in iden1" tambin es tomado en cuen-
ta por tratados con jerarqua constitucional, aunque con distinto alcance;
en efecto, segn el Pacto de San Jos de Costa Rica el inculpado "absuel-
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos impide el posterior
juicio tanto si el inculpado fue absuelto como si ya fue condenado.
En el traslado a nuestro derecho constitucional, opinamos que el "non
bis in dem" abarca la doble hiptesis de una anterior absolucin y una
anterior condena.
19. - En materia de poltica criminal, a menos que se 1rate de deli-
tos que estn previstos y tipificados en.la constitucin, o que tienen fuente
internacional, es el congreso el que escoge razonablen1ente cules son los
bienes jurdicos a los que va a dar cobertura penal mediante la incrin1i-
nacin y sancin de conductas que los lesionan. Incriminar o no incrin1i-
nar es, pues, una competencia del congreso.
Ahora bien, en esa seleccin hay que dejar bien admitido que el con-
 ------ -- _.._,_

LAS GARANTfAS PENALES 199
198 Co~PENDIO DE DERECHO coNSTrruc10NAL

greso puede incurrir en i11co11stituconalidad, lo que acontece en cualquie- Los delitos constitucionales
ra de los dos ca1npos: el del tipo penal, y el de la sancin penal. En el
primero, ello ocurre cuando incrimina conductas que pertenecen al mbito 25. - La constitucin t.rae cinco normas que tipifican conductas
de la intinzidad o privacidad (lo que se da, a nuestro juicio, convirtiendo en delctuosas, pero no establecen la sancin penal. Son los acrts. 15, 22129,
delito la tenencia y el consumo personales de drogas en dosis mnimas); y 36 y 119.
en el segundo cuando la pena no guarda proporcin razonable con la con- El n1s llamativo es el are. 29, que tiene una fuerte raz histrica etl
ducta delictuosa. canto incrin1ina conductas que fueron propias del petfodo correspondien-
te a la tirana de Rosas.
20. - La pena de muerte sienipre es inconstitucional en nuestro
As como clijin10s que la poltica criittinal del c011gteso es la cue decide cu
derecho. Hay tratados de jerarqua constitucional que prohben restable-
bienes jurdicos van a recibir tutela penal, hen1os de tel!innar qu~ cuando la cons-
cerla en los estados que la han abolido, o que hnpiden extenderla a delitos titucin contiene delitos, la ley est obligada a adjudicarles la petitl corresporttliel1-
a los que Ja ley interna no les adjudica actualn1ente tal sancin. te. Asimisn10, la ley penal no puede alterar la descripcin tpica de Jas conductas
que la cdnslitucin incrimina en Jos artculos antes citados.
21. ~ La ejecucin de la JJena no es un mero problema de poltica
criminal, porque la condena guarda nexo con mltiples derechos y garan-
tas, y excede el marco de una mera cuestin penitenciaria. Por ende, el
tribunal que aplica la pena, u otro co1upetente, ha de asuinir o retener el
control judicial necesario, tanto a los fines de una eficaz defensa social y
de Ja seguridad, con10 a los de tutelar la dignidad y los derechos del conde-
nado, y vigilar las condlciones de vida en su encarcelamiento.

22. - En tratados de jerarqua constitucional se alude a la finali-

dad de reforma y readaptacin S<Xial de los penados, a la vez que se obliga
a separar a los procesados de los condenados.

Las prohibiciones constitucionales

23. - Ha de tenerse en cuenta la serie de [Jrohibiciones que contiene

la constitucin en materia penal. As:
a) estn abolidos los tornientO$ y los azotes (art. l 8);
b) est abolida la peria de 1n.uQrte par ca4sas polfticas (dem):
e) est abolida la qonftscactn de bienes (art. l 7);
d) las crceles sern sanas y limpias. para seguridad y no para castigo
(art. 18).

24. - Hay tratados de jerarqua constitucional que prohben la tor-

tura, y las penas o los tra~os crueles, inhun1anos o degradantes.
 CAPtruLO XXVI

LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DJ~l~CHOS

Las limitaciones permanentes y las excep<;ionales

l. - Es un axioma constilucional el que asevera que los derechos no

son absolutos sino relativos, lo que presupone que: a) tienen ln1ites por-
que son ontolgicamente "limitados", yb) son ''limitables" por las normas
que, a tenor del art. 14, reglamentan su ejercicio. Todo ello es consecuen-
cia natural de un dato real; sociolgican1ente, hay derechos porque hay
convivencia societaria entre las personas que titularizan entre s esos dere-
chos.

2. - Las l4nitaciones a Jos dercchos son de dos clases: algunas son

permanentes, y otrM son excepcionales y transitorias. Mien1ras a los dere
ellos se los debe interpretar siempre con criterio amplio, a las liinitaciones
se las tiene que interpretar de manera restrictiva.

. 3. - En el derecho constitucional se ha acuado la expresin "poder

de polica" (police power en el derecho norteamericano) para aludir a la
competencia limitativa de los derechos, y se lo divide segn dos concep-
tos: a) el concepto aniplio, propio del "broad and plenary" de Estados
Unidos, incluye en el mbito del poder de polica a todas las limitaciones
de que son susceptibles los derechos; b) el concepto restringido, en cam-
bio, slo incluye las limitaciones que, con un objetivo bien especfico, tien-
den a proteger la salubridad. la nioralidad y la seguridad pblicas.

4. - Si se adopta el concepto an1plio, creemos que es~amos ante el pbder del

estado a secas, por Jo que no vale darle un nombre especial con la expresin "poder
de polica". Si se adopta el concepto restringido, tiene sentido usar una denomina-
202 COMPE.l\"010 DE DERECHO CONSTITUCIONAL
cin especfica, porque nos hallamos ante una porcin o un segn1e1110 del poder
estatal.
5. - El poder de polica esrricto no consiste nican1ente en la facul-
tad de dictar normas, sino que aade todo acto de autoridad que sea condu-
cente al fin de proteger la salubridad, la inoralidad y la seguridad pblicas.
6. - Cuando se adopta la tesis amplia y, por ende, poder de polica
significa toda clase de limitacin a los derechos por cualquier objetivo de
bienestar, parece que, con10 principio, Ja competencia es propia del estado
federal en virtud de Jos arts. 14 y 28. Cuando se ton1a partido por la tesis
restringida, la salubridad. moralidad y seguridad pblicas incumben, en
principio, y prin1ariamente, a las jurisdicciones locales.
En convergencia, y co1no tesis personal favorable al criterio estricto,
hemos de decir que si bien la competencia es en principio local, el estado
federal la puede asumir excepcionalmente cada vez que la salubridad, mo-
ralidad y seguridad pblicas guardan relacin con el bien comn de toda la
poblacin y repercuten en l.
7. - En situaciones de eniergencia, la pauta limitativa de los dere-
chos se ajusta a lo que tiene sealado la jurisprudencia de la Corte: la
eniergencia no autoriza el ejercicio de poderes que la co11stituci11 110
acuerda a Los rganos gubernan1entales. pero proporciona ocasin para
que los concedidos se en1plee11 co11 u11 ejercicio pleno y a nienudo distin-
to del ordinario.
8. - En los tratados de derechos huma11os con jerarqua constitu-
cional existen previsiones limitativas de los derechos. Como ejemplo, re-
cordemos que el Pacto de San Jos de Costa Rica conciene una clusula
genrica en el art. 32, donde se enuncia que los derechos estn limitados
por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bieri comn en una sociedad democrtica. Las resrricciones
que autoriza el Pacto no pueden aplicarse sino conforme a las leyes que se
dicten por motivos de inters general y con el propsito para el que han
sido establecidas (art. 30).
J_,as situaciones de emergencia
9. - Es difcil describir en un concepto genrico y comn lo que son
LAS LIMIT ACIONF.S EN EL SISTEtvlA DE DERECHOS 203
las emergencias como situaciones de excepcin, o a11om1ales, o crfticas.
Lo que resulta ms sencillo es desdoblar el tenia para abordar: a) las enier-
gencias como acontecimientos reales (por ej., la guerra, los desrdenes
domsticos, las crisis econtnicas, etc.); b) los institutos de eniergencia
que se ponen en vigor para conjurar y superar a las en1ergencia<; (por ej., el
estado de guerra, el estado de silio, la ley marcial, la suspensin de garan-
tas, los remedios innominados, etc.).
10. - Al trasladar este breve esquema a nuestro derecho constitucio-
nal, encontran1os en la constitucin fom1al Ja mencin de dos en1ergencias:
a) la guerrtL (alaque exterior) y la co11n1oci611 interna; y b) un instituto de
emergencia comn a ambas, que es el estado de sitio. El "estado de gue-
rra" con10 instituto habilitado para una emergencia blica no oonsta expre-
sa1nente' 11i tiene denominacin, pero surge implcitan1ente de !as con1pe-
tencias previstas para el caso en los arts. 75 inc. 25 y 99 inc. 15.
11. - Fuera de la constitucin fom1al, conocen1os las emergencias o
crisis econ1nicas, para las que se adoptan medidas de diversa clase.
12. - Con la refor1na de 1994 hay que recordar que el ort. 76 e1nplca la locu-
cin ''emergencia pblica" para calificar una siluacin excepcional en materia de
delegacin legislativa a favor del poder ejecutivo; asinsmo, el art. 99 ;ne. 3 prev
las circunstancias tambin excepcionales que permiten al poder ejecutivo dictar
decretos de "necesidad y urgencia".
13. - El efecto global que cabe atribuir a los institutos de emergen-
cia se bifurca as: a) acrecientan ciertas cornpetencias del poder, refor-
zando las de un rgano o de varios; b) origi11a1i liniitacio11es nzs severas
que las habituales para los derechos, libert.aes y garantas.
14. - Desde nuestro punto de vista, ha de fw1cionar ampliamente el
control judici.al de constitucionalidad, tanto para verificar si realmente
hay emergencia -o no-; si el instituto de emergencia que se halla en vigor
se corresponde con las normas existentes en la constitucin -o no-; y si las
medidas adoptadas en consecuencia respon~en a los parmetros de
razonabilidad y liinitacin que las justifican -o no-.
15. - Hay, segn la Corte, condiciones mnin1as para la validez cons-
titucional de los institutos y las medidas de emergencia: a) una situacin
real de emergencia, declarada o comprobada; b) un fin real de inters so-

204 COMPENDIO DE DERECHO COl'S l'l'IUClONAL
cial y pblico; e) 1ra11si1oriedad en la regulacin excepcional; d) razona-
bilidad del medio elegido, o sea, proporcin y adecuacin entre la medida
dispuesta, el fin buscado. y los n1otivos y causas que han dado origen a la
medida de emergencia.
La guerra y la paz
16. - Respecto de la guerra. podemos afir1nar sintticamente que los
arts. 6 y 23 en sus alusiones al ataque o la invasin exterior limitan el
marco constitucional de la guerra a la que tiene carcter defensivo. Es la
nica que parece quedar legitin1ada. La guerra "civil" est prolbida en el
art. 127.
Como contracara. cuando el prembulo obliga a "consolidar la
17. -
paz interior" y "constituir la unin nacional" se nos hace fcil, en coordi-
nacin con lo recin dicho acerca de la guerra, detectar en la constitucin
como derecho in1pcito el derecho "a la paz". A su vez, el deber de "pro-
veer a la defensa contn" nos lleva a pensar que hay que "defender la
paz". Todo sin olvidar que el art. 27 obliga al gobierno federal a afianzar
sus relaciones de paz con las potencias cxlranjeras.
Si avanzamos al derecho i111ernacional de nuestros das, aca-
18. -
so tenga asidero coincidir con quienes sostienen que la guerra es un cri-
men de lesa hurnanidad.
19. - En un retorno a Ja guerra y la paz en el derecho constitucional argentino
no ontimos postular que la. llan1ada ley 111an:ial con sujecin de los civiles a la
justicia nrilitar no solamente carece de encuadre en la constitucin, sino que la
viola.
El estado de sitio
20. - El estado de sitio es el instituto de emergencia que la constitu-
cin tiene arbilrado para dos situaciones: a) ataque exterior; b) conn10-
.,;. .
cion interior.
El art. 23 cuida muy bien el diseo de los casos, que quedan condicio-
nados dentro de un marco reglado a tenor de las siguientes pautas: a) cada
LAS UMITACIONF.S EN EL SlSTE.'v!A DE DERECHOS 205
una de las dos situaciones recin citadas debe J>oner en peligro el ejerci-
cio de la constitucin y de las autoridades creadas por ella; y b) debe
producir penurbaci11 del orden. O sea que no es suficiente que hay~ ata-
que exterior o conn1ocin interna, porque adenis hai1 de concurrir los
requisitos que acabamos de enunciar.
21 . - De ellos se desprende que no estamos ante una con1petenci'a de
ejercicio discrecional sino Lodo lo conLrario: el rgano que va a disponer la
declaracin del estado de sitio se encuentra ceido al encuadre que para su
procedencia consigna la constitucin. Por ende, aunque es innegable la
naturaleza "poltica" del acto declarativo, y aunque por ello se postule su
no judiciabilidad, nosotros afirmamos que:
a) no obstante la jurisprudencia en contrario de la Corte, el acto de-
clarativo debe caer bajo control judicial de constitucionalidad para verifi-
car si concurren los presupuestos habilitantes; adems: a') coincidimos
con la Corte cuando considera revisables judicialmente los requisitos de
con1petencia y de fomza que prescribe la constitucin; ms a") la exigen-
cia de fijacin del plazo de vigencia del estado de sitio y del lugar donde
ha de regir;
b) son judiciable.v fas nzedidas concretas que se adoptan en ejecu-
cin del estado de sitio, a efectos de controlar su razonabilidad;
e) la duracin o subsis1encia del estado de sitio no ha de evadir el
control judicial, porque si bien debe tener plazo fijado, puede ocurrir que
antes de su vencin1iento hayan desaparecido las causas y razones que en su
momento hicieron viable la puesta en vigor del estado de sitio.
22. -Cuando la causal radica en el ataque exterior, el estado de si-
tio tiene que ser declarado por el poder ejecutivo con acuerdo del senado
(art. 99 inc. 16) (si el congreso est en receso, debe ser convocado); cuan-
do la causa consiste en la conmocin inte111a, el estado de sitio tiene que
ser declarado por el congreso (art. 75 inc. 29 y 99 inc. 16); (si el congreso
est en receso, la facultad puede ejercerla el poder ejecutivo -art. 99 ~ne.
16- correspondiendo al congreso aprobarlo o suspenderlo -art. 75 111c.
29-'; pero aden1s pensamos que cuando el congreso est en receso, el eje-
cutivo que declara el estado de sitio debe convocarlo inmediatamente).
23. - Surge, entonces, que:
a) el estado de sitio es una situacin de excepcin, con causales y
condicionamientos bien definidos;

206 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITIJCIONAL
b) por ende, es trCl11sitorio;
e) debe tener fijado J'lazo de duracin y_ lugar determinado;
d) es conzpetencia exclusiva del gobienio fecieral.
24. - En la constitucin material, es uno de los institutos que en sus aplica-
ciones sucesivas ha acusado mayor aparta1niento, y basta violacin, de la co11stitu-
.,
C!Oll.
25. - En trarados con jerarqua constitucional estn previstas las
emergencias y sus posibles ~nstitutos, con suspensin de algtmas garan-
tas.
La linzitacin de los derechos durante el estado ele sitio
Nuestra constitucin es sobria en su referencia a la lintacin
26. -
de los derechos durante la vigencia del estado de sitio. Hay una pauta glo-
bal, segn la cual quedan suspensas las garantas constitucionales en la
provincia o el territorio donde hay Jerturbaci6n del orden. Y hay una
pauta especfica que prohbe al presie111e de la repblica condenar por
s o aplicar penas, limitando su poder a arrestar o trasladar personas de
un punto a otro, si ellas no prefieren salir del territorio argentino.
27. - La frmula "suspensin de garantas" ha recibido diversas in-
terpretaciones, desde la nzuy an1plia que las abarca a todas (a veces aa-
diendo control judicial de razonabilidad respecto de cada medida limitativa),
hasta la muy estricta que slo ad111ite la restriccin de la libertad corpo-
ral mediante arresto o traslaqo. Entre 1nedio1 Ja tesis ms acertada es, a
nuestro criterio, laque ell cada situacin concreta va a afectar lintativa-
mente slo a aquellos derechos cuyo ejercicio resulte incompatible con
los fines que en aqueJJa misma situacin concreta busca el estado de sitio;
y ello. ms el control judicial de razonabilidad cada vez que la persona
afectada impugna judicialmente la medida que le ha sido aplicada.
28. - El derecho judicial emanado de la Corte Suprema registra un reperto-
rio de fallos que, en la actualidad, permite rescatar -aunque con modalidades y
alcances no uniformes-un mbito de posible control judicial de razonabilidad, bien
que limitado a supuestos de arbitrariedad en las medidas restriclivas.
LAS UMIT ACIONES E.N EL SISTEMA DE DERECHOS
207
29. -Aunque las 1nedidas que Jintan la libertad corporal y Jos derec~1os s.e an
consideradas propias del poder ejecutivo, creemos que el congreso ~a regla-
inentar por ley el estado de sitio, pero con parmetros globales Ymuy ~e_x~bles, ya
que cada estado de sitio tiene una fisonona muy concreta que es dif1ctl captar
anticipadamente y de modo global hacia el futuro. .. ,
En la competencia del congreso para declarar el, estado de s1tto, podr1a.(p~a
ese caso particular) establecerse qu derechos qued~nan af~tados; per~ en n1ngun
caso el congreso puede inhibir o limitar la facul~ad privativa. d~l ~residente par.a
arrestar 0 trasladar personas, ni retacear o interfenr el control JUd1c1al de razonabi-
lidad.
30. - Hemos de comprender que las limitaciones a la.liben~ corpo-
ral y a tos derechos tienen naturaleza de medidas de ~eguriiiad ~Jams de
penas, por lo que si acaso un arresto o un traslado revisten d~ac~~ exage-
rada equiparable a la de una pena, han de ser descalifica~~s 3ud1cialmen~
y dejados sin efecto. Adems, para satisfacer la razo11ab1hdad, toda medi-
da restrictiva de un derecho ha de circunscribirse al caso ~~creto en q~e el
ejercicio del derecho limitado o impedido es capazde.o.ng~arunp~Lzgra
real y actual para el fin especfico que ese estado de sitio uene en vtsta.
31. - Cuando la medida restrictiva recae en la libertad corporal, la
va judicial de impugnacin es el habeas corpus.
32. _El arreslo o traslado se vuelven inconstit11cio11al~s, ~s. all de lar~-
ab 11dad en su causa cuando son dispuestos por funcionarios distintos al pres1-
zon 1 , f ltad
dente de la repblica, que es el nico habilitado por la constituc1on, sin acu
para transferir el ejercicio de su competencia.
33. -Adems, estan1os seguros de que la facultad de arresto o tras-
lado no es 'susceptible de reglamentacin alguna, as como tampoco.lo es
el derecho de la persona arrestada o trasladada para optar por salir del
pas.
34. - En lneas generales hay que reivindicar la responsa~iliiiad del
estado por el datio causado a una persona a causa de la.ausencia de razo-
nabilidad en una o ms medidas que la afectaron en su libe:tad o s~s der~
chos durante el estado de sitio. De ser as, surge el deber zndemnizatorio
del estado.
 -- ____ ...

1
l

CAPTl.JL() XXVII

; EL AMPARO

La eta pa anterior a la reforma constitucional de 1994

1. - Ha sido con1n conceptuar al amparo con10 la accin destinada

a tutelar Jos derecho.' y libertades que, por ser diferentes de la libertad
corporal o flsica, escapan a la proteccin judicial por va del habeas cor-
pus.
El amparo en cuanto garanta reviste la naturaleza de una accin de
i11co11stitucionalidad y de un proceso constitucional.

2. - Hasta la reforma constitucional de 1994 el amparo careca de

norma en el texto de la constitucin. La reforma lo incorpor en el art. 43.
El ingreso del amparo a nuestro derecho constitucional se produjo no
slo sin norma constitucional alguna, sino adems sin norma legal. La
fuente que le dio recepci9n fue la jurisprudencia de la Corte Suprema en
1957 y 1958. Hasta estas fechas, se entendi que el amparo no era viable
l porque faltaba la ley que previera y reglamentara el procedimiento judicial
aseguir.
'~

3. - En 1957, el leading-case "Siri" acogi un amparo contra un acto

de autoridad pblica. A la Corte le bast afirmar que las garantas exis-
ten y Jrotege11 a los individuos por el solo hecho de estar consagradas
en la constitucin, independientemente de las leyes reglamentarias.
I
Esta aseveracin no signific que la garanta del a1nparo constaba
;
como tal en la constitucin, sino que, aun sin m,encin ni denominacin,
surga como va defensiva de los derechos cuando era menester arbitrarla
por su rapidez y eficacia en un caso concreto. O sea que el garantismo
constitucional lo daba por implfcitanzerite incluido.

210 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
4. -En 1958, el leading-case "Kot" dio curso a un amparo contra
actos de particulares, y explay ms el fundamento que un ao antes ha-
ba expuesto en el caso "Siri". As dijo: siempre que aparezca de 1nodo
claro y manifiesto la ilegitintidad de una restriccin cualquiera a uno de
los derechos esenciales de las personas, a.s como el dw1o grave e irre-
parable que se causara ren1itiendo la cuestin ci los procediniientos or-
dinarios (adn1inistrativos o judiciales), les corresponder a. los jueces
restablecer de irunediato el derecho resrringido por la rpida va del
recurso de amparo.
5. -A partir de all, en 1966 se dict la ley 16.986 sobre amparo
contra actos estatales, y en 1968 se incorpor al cdigo procesal civil y
comercial (ley 17.454) el amparo contra actos de particulares, reguln-
doselo como proceso sumarsimo.
6. - En esta etapa brevemente descripta se entendi que el amparo deba fun-
cionar contra actos individuales (de autoridad o de particulares) pero no contra
non11as generales (leyes) que directa o indirectamente vulneraban derechos. No
obstarlte tal exclusin, tanto en el caso "Outn", fallado en 1967, como en el caso
"Peralta", fallado en 1990 (para no citar otros) Ja Corte adnliti la procedencia del
amparo para controlar judicialmente si una supuesta lesin a un derecho por aplica-
cin de una ley significaba que esa ley causante de tal lesin era contraria a la
constitucin -o no-.
El amparo despus de 1994
7. - El actual art. 43 vino a disipar numerosos problemas y dudas.
Segn el texto, toda persona puede interponer accin expedita y rpida de
amparo (en rigor, los calificativos de "expedito" y "rpido" corresponden
ms bien al proceso de amparo que a la accin) cuando no exista otro
medio judicial ms idneo, contra todo acto u oniisin de autoridad p-
blica o de paniculares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y ga-
rantas reconocidos en la constitucin, un tratado o una ley; el juez podr
declarar la inconstitucionalidad de la nonna en que se funde el acto u onli-
sin lesivos. Tal Ja letra del prrafo primero, que alude al amparo con1n,
o amparo clsico.
8. - En seguida aparece un segundo prrafo, que se suele considerar
EL AMPARO 211
como propio del amparo "colectivo". All se aade que la accin de am-
paro .se podr interponer contra cualquier forma de discriminacin, y en lo
relativo a derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario
y al consumidor, as con10 a derechos de incidencia colectiva en general.
En estos supuestos, estn legitimados para promover el amparo el sujeto
que resulta afectado, as como el defensor del pueblo y las asociaciones
que propendan a esos fmes. (Cabe entender que, aun sin estar mencionado.
hay casos en los que tambin este tipo de amparo puede ser interpuesto por
el ministerio pblico.)
9. - En el amparo clsico del primer prrafo se esboza un lineamiento
amplio, del que se infiere que para interponer la accin no es menester
agotar ninguna va previa. Asimismo, si el acto lesivo tiene apoyo en una
nomia general - por ej., una ley- el juez est habilitado para declarar la
inconstitucionalidad de esa norma. Si la lesin deriva directamente de
una ley autoaplicativa que no es intermediada por un acto concreto, cree-
mos que tambin procede el amparo y la declaracin de inconstitucionali-
dad. En lo que, en cambio, hay duda es en la viabilidad del amparo contra
decisiones judiciales que, por ser actos estatales, pueden reputarse com-
prendidas en la mencin que de ellos hace la norma cuando describe los
supuestos de la accin; personalmente no nos merece objecin la respuesta
aflflllativa, a condicin de que tal tipo de amparo no funcione con10 un
n1edio de sustraer causas judiciales del curso regular de un proceso y del
tribunal que, como juez natural, est interviniendo en L
10. - La franja de mayor debate se abre en tomo de la locucin que
se inserta en el art. 43 cuando alude a la interposicin del amparo "siempre
que no exista otro medio judicial ms idneo". No ha de llegarse al extre-
mo de proponer que siempre y en cualquier caso el amparo se vucl ve una
va procesal sustitutiva de todas las dems, y que cada persona se halla en
condicin de elegir la de su preferencia. A la inversa, tainpoco cabe imagi-
nar que el amparo queda descartado por el mero hecho de que haya cual-
quiera otra va procesal disponible. En un punto medio de equilibrio, y
atendiendo a cada caso y a la naturaleza de la pretensin que se articula
judicial1nente, la solucin ms prudente y objetiva viene a ser sta: si una
va procesal, o todas las posibles, no resultan "ms idneas", hay que ad-
mitir el amparo en reemplazo de cualquiera otra va "menos idnea". En
suma, la rnayor idoneidadjuega muy conectada a la eficacia que un deter-
minado proceso es capaz de rendir para tutelar el derecho que se supone

212 COMPC.'\TJ)IO OE DERECHO CONS1Tl1JCIONAL
EL AMPARO 2 13

agredido por un acto arbitrario o manifiestamente ilegal; y Ja circunstancia

de que sea necesario aportar y producir prueba, o que la cuestin merezca chos e intereses protegidos tanto pueden derivar de la constitucin como
mayor amplitud de debate no revisten - 11oy-entidad suficiente para recha- de un tratado o de una ley; y que es n1enester la existencia de arbitrariedad
zar a priori la procedencia del an1paro. o ilegalidad manifiesta en el acto lesivo, que bien puede consumarse a
travs de una amenaza.
11. - Lo que s es indispensable resguardar en el amparo es la
bilateralidad o contradiccin en el proceso, para que quien es imputado 17. - El art. 43 en sus dos prilneros prrafos hasta aqu explicados
como autor del acto lesivo disponga de oportunidad participativa sufi cien- es direcla111entc operativo, por lo que aun en ausencia de ley reglan1entaria
te. tiene que ser aplicado por los jueces. Y por ser una norma federal obliga a
las Jrovincias, que no pueden disminuir o negar la garanta amparista,
pero la pueden mejorar y atnpliar, porque la norma del art. 43 funciona
12. - En nuestra perspectiva personal damos por incluido en el amparo el . , .
caso en que la lesin proviene de una 01nisn inco11sti1uciona/; o sea, de "no hacer" con10 un piso nurun10.
lo que la constitucin 111anda que se baga" (por ej., omitir el dictado de una ley o
un decreto cuya ausencia bloquea la efectividad de una nonna superior y proyecta 18. - Aunque sin perfilar los rasgos tpicos del amparo que es pro-
lesin a uno o 1ns derechos que, debido a esa ausencia nor1nativa, quedan indispo- pio del derecho interno, hay tratados internacionales de rango constitu-
nibles). cional que albergan ilmominadan1ente un proceso judicial que da cabida y
encuadre a nuestro an1paro.
13. -Cuando ingresamos al prrafo segundo del art. 43 que, segn
dijimos, describe al amparo "colectivo", ya no se aJude a que "toda perso-
na" pui..:de interponer la accin, sino que se menciona una triple legitna-
cin a favor de: "el afectado", el defensor del pueblo. y "las asociacio-
nes ... ". De inmediato, circunscribe los bienes y derechos protegidos de la
siguiente manera: a) contra toda.fomza de discriniinacin; b) en lo relati-
vo a derechos que protegen al anzbiente, a la competencia, al usuario y
al consurnidor; c) en lo relativo a "derechos de incidencia colectiva en
general".

14. - No es dudoso que aqu han hallado recepcin expresa los intereses
difusos o colectivos, y que la "afectacin" personal no requiere que el daflo o perjui-
cio recaiga solan1en te en "el afectado", porque tambin si es co11in a n1uchos (afec-
tacin gn,pai o colectiva) hay que adntir que en ella queda comprendido e indivi-
dualizado cada uno de esos "varios" o "muchos". Por ende, rechazamos toda inter-
pretacin que, aadiendo a la norma algo que la norma no dice, sostenga que para
deducir este amparo el sujeto promotor haya de ser afectado "personal y directo".

15. - Cuando la norma triplica la legitimacin del modo ya explica-

do, hay que entender que ninguno de los tres legitimados tiene el monopo-
lio de la accia.

16. - Tambin en este amparo del prrafo segundo hemos de dar por
1
cierto que procede el control de constitucionalidad; que los bienes, dere-

 CAPITuLO XXVIIl

EL HAB EAS DATA

Encuadre, tipologas y alcances

1. - En el temario que el congreso deriv a la convencin constituyente cuan-

do declar la necesidad de la refom1a constitucional no figurabll 1DCncionado el
habeas data con este nombre. Por eso, la reforma lo incluy in110111inad<111te11t~ en el
mbito nonnativo del m11paro. Es as co1no este habeas elata innominado qued
regulado en el prrafo tercero del art. 43.
Antes de 1994, el co11stitucionalis1n.o provincial -adems del con1parado-ya
lo haban acogido.

2. - "Esta accin" (a tenor de lo que dice el art. 43) podr interpo-

nerse por "toda persona" con el objeto de:
a) conocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacena-
miento;
b) exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualiw.-
cin de esos datos que
c) consten en registros
. o bancos de datos pblicos. o privados si
stos estn destinados a proveer inforrnes.
La norma aade que no podr afectarse el secreto de las fuentes de
infornzacin periodstica.

3. -A nuestro criterio, aun cuando los registros privados slo pueden ser
materia de habeas data si estn destinados a proveer datos, creemos que si no po-
seen esa finalidad pero suministran informacin a terceros, han de considerarse
abarcados en la viabilidad del habeas data.

4. - El vocabulario actual alude a derechos infomiticos constitu-

---- --- - '
216 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
cionales cuando toma en cuenta que la tutela mediante el habeas data co-
bre los servicios informticos, computarizados o no, con toda clase de ut i-
lizacin, aunque no sea automatizada, si el soporte material de los datos es
susceptible de tratamiento automatizado.
Todo ello obedece al actual desarrollo tecnolgico, al tratamiento electrnico
de la infonnacin, al flujo ciberntico, etc., que han hecho necesario resguardar la
privacidad personal en la circulacin de la informacin. De ah que al encararse el
bien jurdico protegido por el habeas data sea frecuente, en torno de la intinl.idad,
aludir a Ja reserva de bienes personales como los vinculados con el honor, la digni
dad, Ja informacin "sensible", la verdad, la igualdad, la autodeterminacin infor-
mativa, la privacidad, etc.
5. - La variedad de fisonomas que ofrece el habeas data arroja el
siguiente resumen:
a) Hay un habeas data i11fom1ativo para solicitar:
a') qu datos personales estn registrados;
a") con qu finalidad se han obtenido y registrado;
a'") de qufue11te se han obtenido (salvo que se trate de fuentes pe-
riodsticas u otras resguardadas por secreto profesional);
b) Hay un habeas data rec1ificador para:
b') corregir datos que son falsos o inexactos;
b") actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos;
e) Hay un habeas data de preservacin para:
e') excluir datos archivados que contienen informacin personal lla-
mada "sensible" (por ej., los referidos a orientacin sexual, identidad tnica
o racial, religin, ciertas enfermedades, ideas polticas, etc.);
e") reservar en la confidencialidad ciertos datos archivados que han
sido legalmente acumulados, pero resultan innecesarios y sustrados para
el acceso de terceros, o son susceptibles de causar dao a la persona si son
conocidos por terceros;
d) Puede haber ?n habe~s data mixto, que tiende a ms de una de las
finalidades expuestas en los anteriores incisos.
6. - En la enumeracin de mbitos que no quedan resguardados
por el habeas data podemos citar, ejemplificativamente, algunos datos que
razonablemente admiten reputarse de inters pblico o general. As:
Er. HABEAS DATA 217
a) La infom1acin en registros o ficheros referidos a la actividad co-
ntercial, ernpresarial ofinanciera de las personas, cuando su conocinen-
to parece de acceso necesario a terceros que se hallan en la red de activida-
des similares;
b) La docu1ne11taci11 histrica destinada a consulta e informacin de
investigadores, estudiosos, cientficos y personas en general, con fines vin-
culados a lo que cabe denominar como cultura social:
c) La defensa y seguridad del estado, cuando en un caso concreto
deba facilitarse excepcionaln1entc el acceso a ciertos datos personales re-
gistrados.
7. - Conviene hacer otro breve repertorio con ciertas caractersticas.
As:
a) como principio, la legititnacin para pro1nover el habeas data debe
reservarse al titular de los datos, tanto si es una persona fsica como si se
trata de una entidad colectiva, una asociacin, etc.;
b) al igual que en el supuesto de los dos primeros prrafos del art. 43,
ste referido al habeas data reviste carcter de norma opera1iva, que debe
funcionar aunque no baya ley reglamentaria, y obliga a las provincias ;
c) es viable el control judicial de constitucio11alidad de normas ge-
nerales que puedan estar en juego;
d) no hace falta arbitrariedad o ilegalidad manifiesta cuando el habeas
data tiene por objeto conocer los datos personales archivados, o se pro-
mueve para rectificarlos, cancelarlos, actualizarlos, etc.
8. - El secreto periodstico al que alude la parte final de este tercer
prrafo del arl 43 tiene el siguiente alcance:
a) impide usar el habeas data para averiguar qu datos personales fi-
guran registrados periodstica1ne11te;
b) impide conocer de dnde fueron obtenidos;
e) incita a considerar corno fuente periodstica a la que es propia de
todos los medios audiovisuales y escritos de comunicacin social, com-
prendidos los informatizados.
9. - Los tratados de jerarqua constitucional no se refieren expre-
samente al babeas data, pero es fcil comprender que lo abarcan cuando
aluden al recurso sencillo y rpido que debe dispensrsele al justiciable
cuando le resulta necesario.
 CAPtruLO XXIX

EIJ HABEAS CORPUS

Lo clsico y lo nuevo en sus tipologas

l. - El habeas corpus es la garanta tradicional que, como accin,

1 tutela la /iberlati,{sica o corJoral o de toco"1ocin, a travs de un procc-
din1iento judicial sumarlo que se tramita en fom1a de juicio.
Al decir que el habeas corpus protege la libertad fsica damos a enten-
der que es la garanta deparada contra actos que privan de esa libertad. o
que la res1ri11gen sin causa o sin formas legales, o con arbitrariedad (de-
tenciones. arrestos. traslados, prohibiciones de deambular, etc.).
AJ da de hoy henlos de aadir que quien se encuentra legtima o le-
galn1ente privado de su libertad (por prisin preventiva, condena penal,
et.e.) tambin puede deducir un habeas corpus cuando se agravan las con-
diciones de su privacin de libertad de manera ilegal o arbitraria; en tal
caso, el babeas corpus no intenta la recuperacin de la libertad sino el cese
de las restricciones que han agravado su privacin.

2. - Antes de la reforma de 1994, una buena base del habeas corpus

se hallaba en la norma del art. 18 segn la cual nadie puedti ser arrestado
,vino en virtud de orden escrita de autoridad competente. En 1984, la ley
23.098 dio desarrollo reglamentario al habeas corp\lS, Ahora, el prrafo
cuarto ':I tinal del art. 43 lo contempla espect1cainente..

" 3. - Las distintas cat~goras de habeas corpus son stas;

a) el habeas corpus clsico para rehabilitar la libertad fsica frente a
actos u omisiones que la restringen o impiden sin orden legal de autoridad
competente;
~ ---------- - -- - - - -- ~ - --
220 ( ))MPENDIO DE DERECHO CONSTITIJCIO:-'AL
b) el habeas corpus preventivo para frenar a111enazas cicnas e inn1i-
nentes para la libertad fsica:
e) el habeas corpus correctivo contra toda for1na ilegtima que agra-
va la condicin de una persona legalmente privada de su libertad:
d) el habeas corpus restringido contra nio/estias que perturban la li-
bertad de locomocin sin llegar a la privacin de libertad (seguimientos.
vigilancias, ele.).
e) el art. 43 ha incorporado co1no novedad el supuesto de procedencia
en el caso de la desa1Jarici11 forzalla de personas.
4. - La legitin1acin Jrocesal para interpo11er un habeas corpus no
se lin1ila a la persona que acusa restriccin en su libertad, sino que se
extiende a cualquier otra. aun sin estar apoderada por ella. Y a la vez, la
ley 23.098 ha previsto el habeas corpus "de oficio", que confiere al juez la
habilitacin cuando toma c-0nocin1iento por s 1nisn10 de la afectacin gra-
ve de libertad padecida por una persona, con riesgo de sufrir pcr:iuicio irre-
parable o de ser trasladada fuera del n1bito de la jurisdiccin del tribunal.
5. - La ley citada contiene otros dos aspectos interesantes:
a) cuando la restriccin a Ja libertad se produce durante el estado de sitio, el
juez del habeas corpus tiene con1petencia para controlar, en el caso concreto a deci-
dir, la legitimidad del ac to declarativo del estado de sitio (pese a que, segn dijimos,
la jurisprudencia de la Corteha considerado que se trata de una cuestin pollica no
judiciable);
b) cuando la limitacin a la libertad se basa en una orden de autoridad que
acta aplicando una norma legal contraria a la constitucin, el juez del babeas cor-
pus est habilitado a declarar inconstitucional dicha nonna " de oficio" (o sea, sin
peticin de parte).
6. - En el proceso de habeas corpus hay que respetar el principio de
co11tradicci611 que asegura la bilateralidad, a fin de que pueda participar el
autor del acto lesivo.
7. - El llamado "auto" de habeas corpus es la orden que enlitc el j uez de la
causa requi.Jiendo a la a utoridad presuntamente autora del acto lesivo que inforr11e
acerca del mismo, conminndola -incluso- a presentar a la persona detenida. Que-
da claro, entonces, que el "'auto" de babeas corpus no es la sentencia final que se
dicta en el proceso.
Si tal sentencia hace lugar al habeas corpus y es recurrida, el recurso no tiene
EL HABEAS CORPUS 221
efecto suspensivo; o sea que nlientras se tramita el recurso el beneficiario del ha-
beas corpus 111antiene recuperada su libertad.
8. - La ley 23.042 habilit excepcinnahnente el uso del habeas corpus para
revisar sentencias fir1ncs de condena aplicadas a ci viles por tribunales 111ilitares.
9. - Aunque la ley 23.098 no previ, en el mbito federal. el habeas
corpus contra actos de Jarticulares, consideramos que tampoco niega su
procedencia, de for1na que si en tal supuesto un juez recibe una accin de
habeas corpus, debe itnprin1irle trmite sumario (al modo co1no lo hizo la
Corte en 1957-195~ en materia de an1paro a falta de ley que lo reglara).
10. - En caso de sanciones privativas de libertad que son impuestas por or-
ganis1nos no judiciales que disponen de esa co1npetencia, es sabido que debe que-
dar expedita una va judicial de revisin ulterior "suficiente". Si acaso tal control
no abastece en un caso dclernrinado ese recaudo de "suficiencia", debe reputarse
viable el uso del habeas corpus.
11. - De toda la serie de situaciones que hemos venido exponiendo
hay que derivar una conclusin. que es sta: todo lo que no se halla expre-
samente previsto en el art. 43 ltimo prrafo, pero era tenido con10 proce-
dente en la etapa anterior a la refom1a de 1994, induce a a.firmar que si-
guen vigentes cuantas an1plitudes son tiles y convenientes para colmar
omisiones o silencios normativos.
12. - Asinlismo. el art. 43 ltin10 prrafo es operativo, y obliga a las
. . . , .
provi11c1as como piso mu1ltnO.
13. - En tratados de derechos //ur11a11os con jerarqua constitucio-
nal hay normas que, sin usar la denonunacin del habeas corpus, prevn la
procedencia de acciones de naturaleza anloga para resguardar la libertad
corporal.
 ,

CAPtruLO XXX

' LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Su panorama internacional y ~onstitucional

l. - En virtud de las dos Convenciones de Viena sobre derecho de

los tratados, de l 969 y 1986, ambas incorporadas al derecho argentino. se
consideran trata.dos todos los acuerdos entre "sujetos de derecho interna-
cional", aunque acaso no seru1 estados sino -por ej.- organizaciones in ter
nacionales.

Un criterio objetivo para distinguir un trntado de cualquier otro convenio o

contrato inten1acional es el que propone excluir de Ja categora de los trnu1dos a los
' convenos que quedan sometidos al derecho interno de un lilstado pnta regirse por
sus disposiciones (por ej., los convenios internncionales que, segn el art. 124 de
nuestra constitucin, pueden celebrar las provincias).

2. - El itinerario normal de un tratado transita por cuatro etapas:

a) negociacin. a cargo del Joder ejecutivo;
b)firnia, a cargo del poder ejecutivo;
c) aprobacin, a cargo del congreso (su opuesto es el rechazo);
d) ratificacin, a cargo del poder ejecutivo.
Salvo estipulacin en contrario, w1a etapa no obliga a cu111plir la si-
guiente.

3. - Otras n1odalidades son las siguientes: a) el estado put!de '1adhe-

rir" a un tratado sin haberlo negociado ni fir1nado; b) hay tratados que
prevn su vigencia y obligatoriedad solamente con su firma, sin ratifica-
cin.

/

224 Co~PEJ\'DIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
4. - En nuestro sistema, el acto de celebracin de un tratado es un acto co1n-
plejo porque requiere la concurrencia de voluntades de dos rganos: el presidente y
el congreso.
5. - El repertorio de norn1as constitucionales aplicables es ste:
a) por el art. 99 inc. 11 el presidente concluye y firma tratados, con-
cordatos y otras negociaciones con estados extranjeros y organismos inter-
nacionales;
b) por el an. 27, el gobierno federal "est obligado" a afianzar sus
relaciones de paz y con1ercio con las potencias extranjeras por medio de
tratados "que estn en conformidad con los principios de derecho pblico
establecidos en la constitucin";
c) segn el a11. 75 inc. 22 el congreso aprueba o desecha los trata-
dos; si los aprueba, el poder ejecutivo tiene competencia para ratiJicarlos.
6. - El congreso aprueba los tratados dictando una ley, pese a que el acto de
aprobacin es de naturaleza poltica y no legislativa. La "ley" aprobatoria 110 incor-
pora el tratado a nuestro derecho inten10, porque como principio tal incorporacin
recin se produce con la ratificacin en sede internacional a cargo del poder ejecuti-
vo.
7. - Desde nuestro punto de vista, cuando nuestro estado se hace parte en un
tratado que con su "sola firma" hnplica obligarse a cumplirlo, el congreso debe
aprobarlo antes de que el ejecutivo lo finnc. Anlogamente, es n1enester la aproba-
cin del <X>ngreso cuando nuestro estado "adhiere" a un tratado que uo ha sido
objeto de finna.
8. - Si el congreso, en vez de aprobar un tratado, autoriza al ejecutivo a rati-
ficarlo, entendemos que est dando por i1nplfcita la aprobacin.
9. - Adhiriendo al nzonisnio, afirmamos que la ratificacin de un
tratado le confiere ingreso y recepcin en el derecho interno. El dualis-
mo, al contrario, dira que despus de la ratificacin sera indispensable la
fuente interna (ley del congreso) para que aquel ingreso se produjera (con
lo que el congreso, entonces, intervendra dos veces: una para aprobar el
tratado, y otra para incorporarlo despus de la ratificacin por el poder
ejecutivo).
10. - Si las normas de un tratado no son autoaplicativas o self-
executing y precisan que, una vez integrado ese tratado al derecho inten10,
226 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
considerar que los derechos emergentes de ese tratado niantienen su vi-
gencia en nuestro derecho interno. Ello por el principio de irreversibilidad,
confor1ne al cual una vez que uno o ms derechos ingresan a nuestro orde-
nan1lento. no es posible darlos por inexistentes o derogados, aunque la
fuente que les dio origen haya desaparecido.
17. - Tampoco puede el congreso derogar la ley por la que con anterioridad
dio aprobacin a un tratado que luego ratific el poder ejecutivo y que, por ende,
entr a fonnar parte del derecho interno.
'.
La reforma de 1994
18. -La. reforrna de 1994 aborda el ten1a de los tratados en el art.
75 inc. 22 e inc. 24. El inc. 22 enun1era once instrumentos de derechos
hunu.u1os a los que asignajerarqua constitucional, y prev la facultad del
congreso para aadir posteriormente otros. Asimismo, a los tratados sin
rango constitucional los define como suJralegales. El inc. 24 se refiere a
los tratados de i11tegraci611 supraestatal.
La lectura de estas clusulas deja entrever con mucha claridad el enla-
ce entrafiable que actualmente cobra el rgimen de los tratados con la parte
dogmtica y con el sisLCma axiolgico de la constitucin. No en vano el
viejo arL 27, ya citado antes, pertenece a Ja primera parte del tcxlo de
1853.
19. -Aun cuando al explicar la supremaca constitucional (cap. 11)
ya hicimos alguna glosa en torno de los tratados, no es redundante ahora
reiterar ciertos lineamientos.
Los instrun1entos internacionales de jerarqua constilucional 110
estn incorporados a La constitucin, pero se ubican a su 111ismo nivel en
el bloque de constitucionalidad federal. Asimismo, cuando el inc. 22 los
erige con jerarqua constitucional, alude a "las condiciones de su vigen-
cia", lo que tiene el siguiente significado. "Co11diciones de su vigencia"
quiere decir: a) condiciones que, a la fecha de la reforma de 1994, surgan
del previo reconocimiento o ratificacin que a dichos instru1ne11tos les ha-
ba conferido nuestro pas; b) co11diciones en que se hallaban vigentes i11-
temacionaln1ente en el mo111ento de la reforma constitucional; c) condicio-
nes en que subsisten en el mbito del derecho internacional, para lo cual
l
- ,,-.. --- ~ _-......;,,;;;---~-.--- - - -----
l,us TRATADOS rNTURNACIONALES 225
el estado dicte la normativa para darle desarro!Jo, la ley que as lo hace no
produce la 'incorporacin" del tratado (que ya esr incorporado por la
ratificacin) sino que permite sufu11cio11amiento (porque el tratado .por s
soloes inco1npleto) (por ej., lanorn1a del Pacto de San Josde Costa Rica
segn la cual la "ley" "debe igualar" las filiaciones, no produce por s
mismo tal igualdad, sino que "obliga" al derecho interno a hacerla efecti-
va).
11. - Los tratados ya ratificados deben ser ohjeto de publicacin en
el Boletn Oficial. En tal sentido cabe citar la ley 24.080 del ao 1992.
12. - Cuando el arr. 75 in.e. 22 prev que el congreso puede otorgar jerar-
qua co11stitucio11al a tratados de derechos l11u11anos, he1nos de desdoblar la hip-
tes: .a) si el tratado ya forma parte de nuestro derecho it1ten10 y recibe jetrqufa
constitucional de! congreso, logra ese nivel directa e inn1ediatatnente: b) si el ttata-
do todava no est incorporado a nuestro derecho interno y recibe jerarqu a constitu-
cional antes de ser ratificado por el ejecutivo, la decisin del congreso no le da
recepcin, por lo que la jerarqua constitucional se posterga hasta que se lo ratifi-
que.
13. - Los llamados acuerdos ejecutivos de tra1r1itacin sitnplificada onliten
la aprobacin por el congreso y, por ende, cuando de acuerdo al derecho intcrnacio-
naJ revisten verdadera naturaleza de tratados, implican violacin de nuestra consti-
tucin.
14. - Cuando el congreso rec1uiza un tratado, lo lgico es dar por cic1'to que
el ejecutivo no puede ratificarlo; y si pretende renegociarlo debe retroceder a la
etapa inicial de celebracin.
15. - En materia de reservas a los tratados (que se hallan internacio-
nalmente previstas) y de denuncia de los tratados (tambin prevista), se
multiplica la serie de situaciones posibles en cuanto a la intervenci6n del
ejecutivo y del congreso.
La constitucin e1oca expresamente en su art. 75 inc. 22 la denuncia
de tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional, dando par-
ticipaci6n a los dos rganos. Los de ltllegracin supraestatal tambin re-
quieren aprobacin del congreso para ser denunciados por el ejecutivo.
16. - Como punto de vista personal, damos por cierto que cuando
un Lratado de derechos humanos con jerarqua constitucional es denuncia-
do y extingue su vigencia de acuerdo con el derecho internacional, se debe
[,OS TRA'fADOS INTERNACIONALES 227
hay que toinar muy en cuenta cul es la interpretacin que a los menciona-
dos 1nstrun1entos les otorga la jurisprudencia internacional.
20. - Cuando en la nlisma clusula se consigna que estos instrumen-
tos no derogan arrculo alguno de la pri111era parte de la co11stilucin v
que son coniple111entarios, hemos de dar por seguro que: a) se articulan en
el sistema de derechos sin que ni aquellos instrumentos ni la constitucin
cancelen normas entre s; y ello porque b) la complementariedad que al
sistema
. de derechos con1enido en la constitucin se le aade a causa de los
instrumentos internacionales que tienen su misn1a jerarqua. exige que los
derecl1os de la constitucin y los derechos de los instrun1cntos internacio-
nales se sumen y se realimenten recprocamente.
,,
21. - En sntesis, nuestro sistema de derechos cuenta con dos fuen-
tes ~ la interna y la i11ter11acio11al.
22. - Es interesante aclarar que en el supuesto de tratados a los que despus
de la rcforn1a de 1994 el congreso les otorga jerarqua constitucional, hay que dar
por{:ie1to que a un tratado que slo parcialinente contiene norn-.as sobre derechos
humanos es posible conferirle, en ese segn1ento o sector, la n1entada jerarqua cons-
titucional. O sea, no es necesario que todo el tratado verse sobre derechos humanos.
l...os tratados y el derecho interno
23. -El derecho internacional, desde la Convencin de Viena de 1969,
contiene dos principios axiales: a) uno da prioridad a los tratados sobre el
derecho interno; b) otro establece que el estado no puede alegar que el
tratado se suscribi o ratific en violacin al derecho interno (amenos que
tal violacin sea n1anifiesta y resulte objetivamente evidente para cual-
qwer estado segn la prctica usual y la buena fe).
Cuando un tratado ingresa a nuestro derecho interno y est en pugna
con.una ley anterior, hay que afirmar que esta ley queda incrsa en incons-
f.itucionalidad sobreviniente.
' ...'
24. - Cuando un tratado supralegal entra en colisin con la constitu-
cin, nuestro sistema habilita el control y la declaracin de inconstitucio-
nalidad de la norma internacional contraria. Pero ello implica una incohe-
rencia de nuestro derecho intento, porque el estado que consiente hacerse
1
228 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
parte en un tratado debe, antes de que ello ocurra, cerciorarse de que no
hay incompatibilidad con la constitucin. Adems. ya vin1os que el dere-
cho internacional no adrrlitc quedar postergado o descartado a causa de su
eventual oposicin a la constitucin.
25. - Respecto de los instru111e11tos internacionales de derechos hu-
n1a11os con jerarqua constitucional es obvio que. por situarse al misn10
nivel de la constitucin. no toleran que se los acuse de ser contrarios o
violatorios ni, por ende. se sujetan a control judicial de constitucionalidad.
26. - Conviene recordar que el llan1ado "ius cogens" con10 ncleo
del derecho internacional que no admite derogacin ni dispo11ibilidad por
normas opuestas o distintas de un tratado, cuenta dentro de su contenido
con todo lo que en el actual derecho internacional de los derechos hun1ru1os
se refiere a la proteccin de esos derechos.
27. - A la fecha, hay que ponderar co1no valiosa la jurisprudencia de nuestra
Corte Supremll en cuanto, finaln1ente, ha reconocido la nal11raleza federal de los
tratados, tanto orgnica1nellte por su for111a, co1110 n1alerialmente por su conteniclo.
Ello significa que un tratado cuya n1ateria tiene naturaleza de derecho coron en
nuestro derecho interno (por ej. s versa sobre tenias de derecho civil) es, no obstan-
te, parte de nuestro derecho federal. Se trata de una cuestin que, rns all de su
inters doctrinario, suite efectos en 111atcria de recurso extraordillariO.
28. - La i11terpre1aci11 de los tratados y del derecho internacional
no escrito en el derecho interno muestra algunos perfiles que. en aadidura
a todo cuanto hemos sintetizado en torno de la interpretacin e integracin
constitucionales (cap. I), aconseja computar parmetros adicionales. /\s:
a) Debe tenerse en cuenta los principios generales, que se dividt!n en:
a') principios generales del propio derecho internacional (por ej., el de
proteccin de los derechos hu1nanos); y a") principios generales del dere-
cho que se suelen reputar de aplicacin supletoria, y que tienen origen en el
derecho interno pero, adems, son reconocidos y aceptados por las llama-
das "naciones civilizadas". Los principios generales del derecho interna-
cional mencionados en el inc. a') son normas fundamentales del "derecho
de gentes," y acusan origen consuetudinario.
b) Cuando tales principios tienen que ser aplicados por nuestros tri-
bunales, corresponde que stos tomen en consideracin la jurisprudencia
de Los tribunales i11ternacio11ales. muy especialmente: b') cuando se trata
(
Los TRATADOS lNTERNACIONALES 229
de un organismo o un tribunal cuya jurisdiccin ha sido consen.tida y acep-
tada por nuestro estado, con10 ocurre en el sistema interamericano con la
Comisin lnteramericana y la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos.
e) La interpretacin e integracin constitucionales han de sintonizar y
armonizar a la constitucin con el derecho internacional; sobre todo en
materia de derechos '1un1anos: c') los tratados que forman parte de nues-
rro derecho interno (aunque slo sean supralegales) y el derecho de genles
han de merecer una interpretacin aplicativa que, en coordinacin con la
constitucin, acente la tendencia a la maximizacin y progresividad del
plexo de derechos, y e") confiere hospedaje en la clusula co11Stitucional
de los derechos implcitos (arl. 33) a los derechos que emanan de fuente
internacional o de fuente il1terna, a tono con las reglas del art: 29 del Pacto
de San Jos de Costa l~ica.
29. - Todo incu111Jlin1ie1110 y toda violacin de un tratado, sea por
acoi1l o por omisin, co1npromete la resJonsabilidad intenzcicional del
estado. Para tenerlo bien claro, de cara al derecho intemacio11al, vale repe-
tir insistentemente que el estado que incumple o viola un tratado, o que
descarta su aplicacin por contrariar a la constitucin, no queda excusado
ni exculpado si alega que su derecho interno le impide priorizar al tratado.
Ello en virtud de que segn ya dijimos antes, en el mbito del derecho in-
ternacional ste tiene primaca respecto del derecho interno de los estados.
Tambin sobre su constitucin.
30. - 1'ambin hay que traer a colacin otro recordatorio: el derecho intem.a-
cional hu11iani1ario, destinado a aplicarse en los conflictos blicos para proteger
personas y bienes, y el derecho internacional de ws refugiados que tutela a las
personas que con esa calidad, forman parte de nuestro ordenarreoto interno.
rJa i,tegracin supraestatal
31. -La integracin suJraestatal, y el llamado derecho cornunita-
rio con10 derivacin de ella, cuentan desde la reforn1a de 1994 con el ya
cita9o inc. 24 del art. 75.
Segn la letra de esta norma, nuestro estado est habilitado para "de-
legar competencias y jurisdiccin" a organizaciones supraestatales me-
 '

230 COMPENDIO DE DERECHO CONS'l'l IUCIONAL Los TRATA.DOS lNTERN ACIONALES 231

La ley 24.588 habili1 a la Ciudad Au1no111a de Buenos Aires a concertar el

diante tratados de integracin. Ello en condiciones de reciprocidad e igual-
tipo de convenios mencionados en el art. 124. Y la constitucin de la ciudad ha
dad, y con respeto al orden den1ocrtico y los derechos humanos. dado QesruTollo a dicha co1upetencia en su arl. 104 inc. 3.

32. - Hay que distinguir el "tratado-marco" de integracin, que sue- '

le reputarse derecho con1wtario "prin1ario", y el derecho comwiitario "se-
cundario" o "derivado", que se compone de las nonnas que e1nanan de los
rganos de la comunidad supraestatal creada por el tratado-n1arco de inte-
gracin. Segn nuestro inc. 24, que alude a "normas dictadas en su conse-
cuencia" (en consecuencia de la transferencia competencia! efectuada por
el tratado de integracin a favor de organizaciones supraestatales), el dere-
cho con1unitario secundario o derivado tiene, al igual que el tratado de
integracin, jerarqua superior a las leyes.
37. - Tales convenios internacionales celebrados por las provincias
pueden versar sobre n1aterias de competencia provincial o de competencia
concurrente con el estado federal.
38. - Si bien decimos que ac no se trata de tratados internacionales, cree-
mos que a los tratados previstos en los arts. 124 y 125 les son aplicables s11pletoria-
111ente las disposiciones del derecho internacional de los tratados cuando hace falta
integrar alguna laguna nommtiva en nuestro derecho interno, o interpretar al tratado
provincial en su naturaleza de tal.

33. - Es fcil coincidir en que las nonnas del 1nencionado derecho co1nuni1a-
rio derivado se incorporru1 directa.111ente a nuestro derecho interno, sin intervencin
de ningn rgaJ1o de poder interno.

34. -Adems, hay que toniar en cuenta todo lo que la constitucin tiene se-
alado respecto de los mecanismos de celebracin y denuncia de los tratados de
. .,
integrac1011.

Los " tratados" provinciales

>

35. - Finaln1ente, el art. 124 -como propio de un estado federal- ha venido a

prever competencias prol'inciales en n1ateria de "tratados", al modo como lo haca
el ex art. 107, que hoy es el 125, respecto de los lla.inados "tratados interprovincia-
les" (o tratados "internos").
A su vez, el art. 121 habilita otra clase innominada de tratados a los que alude
con la expresin "pactos especiales" de una provincia al tiempo de incorporarse a la
federacin.
Al abarcar globaln1ente toda esta tipologa, hay que repetir que ninguno de
estos "tratados", "convenios", "pactos", etc., tiene la naturaleza de los tratados in-
ternacionales a tenor de las convenciones de Viena. En nuestro derecho inten10 los
hetnos ubicado en la categora del derecho intra-federal.

36. - El art. 124 habilita a las provincias a celebrar "convenios in-

ternacionales" que no sean incompatibles con la poltica exterior del esta-
do y que no afecten las facultades delegadas al gobierno federal o al crdi-
to pblico. Ello "con conocinento" del congreso.
 CAPITlJLO XXXI

LA l'ARTE ORGANICA DE LA CONSTITUCION

El poder

l. - La parte orgt111ica de la constitucin, a la que asignan1os el no1n-

bre de "derecho constitucional del poder", es la que ordena al poder del
estado. Hay que estructurar y componer los rganos y funciones, y hay que
organizar todo el aparato orgnico-funcional que, en sentido lato, Ilan1a-
mos gobierno.

El poder del estado es un poder sobre hombres, un 111ando de uoo o pocos

individuos sobre muchos individuos, que distingue al gn1po gobernante de la co-
11111nidad gobernada, en la rreductible realidad dicotmica del 111ando y la obe-
diencia.

2. - El derecho constitucional del poder no es ni debe considerarse un com-

partimiento estanco. Por un lado, el ejercicio del poder oo se recluye ni clausura
dentro de la estructura gubernamental que lo pone en ejercicio, porque se expande y
proyecta hacia la sociedad; por otro lado, la parte dcg1ntica de la constitucin no
se incomunica sino que guarda relacin recproca con la organizacin del poder. Por
esta tangente, el sistema axiolgico integrado por valores, principios y derechos
obliga y linlita al poder que, en consecuencia, es un poder limitado, repartido y
controlado. Latamente, se trata de la reciprocidad entre "derechos de la persona" y
''divisin de poderes".
,

3. - El poder del estado se ejerce por hombres. A los hombres que

asumen esa tarea seIes llama rganos, y su conjunto compone el gobier-
no.

En los rganos estatales se acepta un doble enfoque: a) el "rgano-individuo",


234 COMPENDIO DE DERECHO CONSTI11JCIONAL
que es Ja persona fsica (una o varias) que realiza la funcin o actividad del poder:
b) el "rgano-institucin", como reparticin con una determinada esfera de compe-
tencia.
As, el "congreso", el "poder ejecutivo" y el "poder judicial" son rga11os-
institucin, que el orden de nornias configura y describe, en tanto los diputados y
senadores son los rganos-individuo del congreso; el presidente de la repblica es
el rga11-i11dividuo del poder ejecutivo; y los jueces son los rganos-individuo del
poder judicial.
4. - El poder del estado como capacidad o energa para cumplir su
fin es 'uno" solo, con "pluralidad" de funciones y actividades. Lo que
se divide no es el poder, sino las funciones y los rganos que las cumplen.
Cuando el derecho constitucional habla de "poderes" -en plural- quiere
mentar los "rganos institucin" con sus respectivas con1petencias.
5. - El rgano-institucin tiene un rea de conipetencia y un conjun-
to de atribuciones y facultades. La competencia es la asignacin de "su"
funcin a un rgano-institucin. El uso del poder "fuera" de la competen-
cia provoca exceso o abuso de poder; y el uso del poder "dentro" de la
competencia, pero con un "fin" distinto, la desvacin de poder. En el
derecho constitucional del poder, la inconipetencia es la regla y la coni-
petencia la excepcin.
6. - La competencia condiciona la validez del acto, de modo que el emitido
fuera de ella se considera afectado de nulidad.
Los rganos extrapoderes
7. - La teora clsica de Montesquieu ha elaborado una trada o tri
nidad de poderes: ejecutivo, legislativo y judicial, y ha incluido en esa
trada a todos los rganos y todas las funciones del poder. No obstante,
aparecen, a veces, otros rganos que no encajan en ninguno de los tres
poderes citados. El derecho constitucional del poder los coloca, entonces,
al margen ofuera de ellos, aunque en relacin con los mismos. Por estar al
margen o fuera, se les da el mencionado nombre de rganos "extrapode-
res".
LA PARTE ORGNICA DE LA CONSTITUCIN 235
Los "sq.jetos auxiliares"
8. - Encontramos tambin fu era de Jos tres poderes clsicos, pero
sin tener calidad de rganos, una serie de sujetos auxiliares del poder. A
estos suje1os los reputamos tambin "extrapoderes" porque no fonnan parte
de ninguno de los poderes de la trada, pero no los in volucran1os entre los
"rganos"
, exlrapoderes porque carecen de la naturaleza de rganos es-
tata/es.
As, se1an sujetos auxiliares del estado: la Iglesia Catlica, el cuerpo electo-
ral, los partidos polticos, los sindicatos, etc. Tales sujetos pueden ser, en su caso,
personas pblicas o entes "paraestatales" que, como auxiliares del estado, estn "al
lado" de l, pero en ese caso hay que decir que tienen naturaleza de personas de
derecpq pblico "no estatales". Un ejemplo claro de estas ltimas son las universi-
dades nacionales, a las que el art. 75 inc. 19 p1Tafo tercero les reconoce autonoma
y autarqua.
Las relaciones en los rganos del poder
9. - La actividad de los rganos del poder implica relaciones de muy
var!_ada especie, sea dentro del 1nismo rgano, sea de ste en relacin con
otro, sea en relacin con los gobernados.
Llamamos: a) relaciones interrgmzos, a las que se dan "entre" dos
o n1s rganos; b) relaciones intrarganos a las que se dan "de1itro" de
1111 rgano colegiado o complejo (si el rgano es complejo, o sea, formado
por ms de un rgano, las relaciones intrargano pueden ser simultnea-
mente relaciones "entre" los rganos que componen al rgano complejo);
por fin, c) relaciones v.:trarganos son las que vinculan a los llamados
sujetos auxiliares del estado con rganos del poder o con rganos extrapo-
deres.
- Algunos ejemplos pueden ser los siguientes:
a) En las relaciones interrganos, las que se dan:
i
') entre el poder ejecutivo y los ministros;
a") entre el poder ejecutivo y el congreso;
a'") entre los ministros y el congreso;
a'"') entre el poder judicial y otros rganos del poder.
b) En las relaciones intrarganos, las que se dan:

236 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
b ) entre las dos cmaras del congreso:
b") entre rganos del poder judicial;
b"') para quienes consideran que nuestro poder ejecutivo no es unipersonal
(porque incluyen dentro de l al ministerio), entre el presidente de la repblica y sus
ministros.
c) En las relaciones extrarganos, las que se dan:
e') entre un rgano de poder (por ej., congreso o poder ejecutivo) y un sujeto
auxiliar de poder (que no es rgano de poder, por ej., los partidos, el cuerpo elec10-
ral, los sindicatos, etc.):
c") entre un rgano extrapoderes (que es rgano, por ej., e l ministerio) y un
sujeto auxiliar del poder.
La divisin de poderes y su finalidad
10. - Nuestra constitucin fonnaJ ha acogido el sistema clsico de la
Uamada divisin de poderes. consistente en el reparto de rganos y fun-
ciones dentro de la trada que la constitucin formal compone con las de-
nominaciones de "poder legislativo" - "poder ejecutivo" - "poder judi-
cial".
Esto no quita que reconozcan10s la existencia de rganos creados por la propia
constitucin, a los que colocamos fuera de la trada y definimos como extmpoderes.
11. - La divisin de poderes responde a la ideologa de seguridad y
control que organiza toda una estructura de contencin del poder para pro-
teger a los hombres en su libertad y sus derechos. Es importante reconocer
que la estructura divisoria debe interpretarse en tomo de la fmaJidad bsi-
ca que persigue: evitar la concentracin que degenera en tirana (o au lori-
taris1no), y resguardar la libertad de las personas.
12. - De este breve repertorio de pautas deducimos un eje inaltera-
ble que resumimos as:
a) la independencia de cada uno de Is "poderes" con respecto a los
otros;
b) la lnitacin de todos y cada uno1 dada por: b ')la esfera propia de
competencia adjudicada; b") la esfera de competencia ajena; b"') los dere-
chos de los habitantes; b"") el sistema total y coherente de la constitucin
-.
LA PARTE ORGNICA DE LA CONSTITUCI;>; 237
en sus dos partes -<iogmtica y orgnica- que deben interpretarse de ma-
nera annnica y compatible entre s con el contexto integral:
c) el co11trol de co11stitucio11alidad a cargo de tos jueces. no como
superioridad acordada a stos por sobre los otros poderes, sino como de-
fensa de la constitucin en s misma cada vez que padece transgresiones.
13. - En ton10 de la divisin de poderes, el dereclw judicial derivado de la
l'orteSuprema ha sentado numerosos principios; as:
a) Ja doctrina de la li1nitacin de los poderes es <le la esencia de ese sistema de
gobierno, que lnpone la supremaca de la constitucin y excluye la posibilidad de
la on111ipoteocia legislativa;
b) ~1ugn departa1nento del gobierno puede ejercer lcitamente otras faculla-
tlcs que las que le han siclo a<.:orda.das exprcsa1nente o que deben considerarse con-
fcri'las por necesaria in1plican<.:ia <le aqullas;
e) es una regla elemental de nucsuo derecho pblico que cada uno de los tres
altos poderes que fonnan el gobierno de la nacin aplica e interpreta la constitucin
por sf misn10 cuando ejercita las facullades que ella !es confiere respectivan1ente:
d) para poner en ejercicio un poder conferido por la constitucin a cualquiera
de los rganos del gobierno nacional es indispensable ad1nitir que ste se encuentra
autoriza.do a elegir los 1nedios que a su juicio fuesen los 1ns conducenlt:s para el
rncjor dese1npeo de aqullos, sie1npre que no fuesen incompatibles con alguna de
las limitaciones ilnpuestas por la misma constitucin.
)4. - La clsica expresin "divisin de poderes" ~mo acabamos de vcr-
ha sido usa.da babituahnente para aludir al reparto y a la distribucin de rganos Y
funciones dentro del gobien10.
No obstante, es importante que tracemos otros Jineantientos de "separacin"
adicionales.
a) Recurriendo a Maurec flauriou, cabe hablar de tres separaciones ineludi-
hles respecto del poder del estado, que son: a') e l poder religioso --0 espiritual-
propio de las iglesias; a") el poder nlilitar, propio de las fuerzas armadas; a'") el
poder econ6111ico, que tiene su sitio en la sociedad. Ninguno de estos tres poderes
ha de fusionarse, ni confundirse, ni e ntrar en maridaje con el poder estatal, como
ta1npco ste debe asunlirlos para sf. No obstante, el poder1nilitar tiene que subor-
dinarse al poder del estado en e l estado democrtico, y el poder del estado tiene que
cjcrcerrectora y control respecto del poder econmico -respetando razonablemente
el tmbito de libertad que conesponde al ltimo dentro de la sociedad-.
b) Glosando a Pedro J. fras decimos tan1bin que hay otra separacin o divi-
sin entre poder y sociedad, porque el estado democr'.tico deja fuera de su poder
todo el espacio de libertad necesaria a favor de la sociedad, sin intrusiones arbitra-

238 COMPENDIO DE DERECHO CO~TITUCIONAL
ras, para que quede a salvo el sistema de derechos de la persona y de las asociacio-
nes.
c) Alberto A. Spota, por su parte, babla de.tres divisiones: c') una primera,
entre poder constituyente y poder constituido; c") una segunda, entre estado fede-
ral y provincias, a la que personalmente agregamos, sobre todo despus de la refor-
n1a de 1994, los 111unicipios de provincia y la CiudadAutnonza de Buenos Aires;
c"' ) la tercera, que es la clsica divisin de poderes dentro del gobierno federal y de
los gobiernos locales.
d) Los aadidos que beIOOs incorporado en el inc. c.") del anterior inc. c) dan
lugar a una cuarta divisin entre: d') poder provincial y poder 11111nicipal.
La clasificacin de las funciones del poder y la competencia de los
rganos
15. - Cuando se ton1a rgidamente la sencilla triloga de "congreso
(o parlamento) - poder ejecutivo -poder judicial" se anexa a cada uno de
los respectivos rganos su propia funcin, que por consiguiente tambin
se triplica: "funcin legislativa - funcin adnzinistrativa - administracin
de justicia (o jurisdiccin)".
No obstante, la realidad no es tan simple como estas categoras lo
sugieren. Por un lado, el poder ejecutivo cumple unafuncin poltica que
no puede confundirse ni identificarse con la administrativa. Tan1bin el
congreso posee competencias de naturalezapoltica y de naturaleza ad1ni-
nistrativa. Por otro lado, el poder judicial incluye en su rbita, fuera de su
funcin estrictamente jurisdiccional, una dosis de funcin adnzinistra1iva.
Hay, adems, actividad jurisdiccional en tribunales que no son judiciales
sino administrativos y, a su modo, en el congreso cuando lleva a cabo el
juicio poltico, y en el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuicia-
miento en el mecanismo de juzgamiento para la remocin de jueces.
16. - Esta indagatoria acerca de las funciones del poder se circunscribe a las
que son propias del poder del estado, o sea, a las que con su ejercicio ponen en
acci6nft,entes estatale.$ de produccin jurdica (normas, actos, sentencias).
Decimos esto porque no hay que olvidar que tambin existe una serie de fuen-
tes "no-estatales", o sea, ajenas al estado, entre las que podemos mencionar a
ttulo de ejemplo: a) los tratados internacionales; b) los contratos; e) los convenios
colectivos de trabajo; d) las sentencias emanadas de tribunales supraestatales; e)
los laudos arbitrales.
_____
,,,
LA PARTE ORGNICA DE LA CONSTmJCIK 239
17. - Al trasladar las nociones expuestas a la gradacin o escala
jerrquica de las funciones del poder, la consecuencia es sta: en esa serie
de planos del ordenanento jurdico interno, la Supraordenacin y la sub-
ordinacin tienen que limitarse dentro de la pirmide jurdica a las fuentes
y productos estatales(o internos). O sea, a las funciones especficas del
po<ler estatal.
Si esto se acepta, el escalonaniiento infraconstitucional coloca en el
primer nivel a la legislacin, en el siguiente a la administracin. y en el
tercero a la administraci11 de justicia. Expresado en otros trminos, se
dice que la legislacin solamente tiene por encima a la constitucin; la
administracin a la legislacin; y la administracin de justicia a la legisla-
cin y la administracin, de modo que administracin y administracin de
justicia son "sub-legales".
- K;~-
18. -Al no incluir en este esquema piratnidal de gradacin a las fuentes
extraestatales viene bien recordar que - por ej.- uu contrato puede dejar de aplicar
una ley, salvo que sta sea de orden pblico; Ull convenio colectivo de trabajo puede
aumentar beneficios previstos en una ley; los tratados prevalecen sobre las leyes (y
algunos tienen la misma jerarqua de la constitucin), etc.
19- El "paralelisnto" de las competencias es un principio general
segn el cual el rgano que tiene competencia para emitir un acto o una
no'rma es el que dispone de competencia "paralela" para dejarlos sin efec-
l9.
As, las leyes que dicta el congreso se derogan por otras leyes del mismo con-
greso; los decretos o reglamentos del poder ejecutivo, por otros decretos o regla-
mentos del mismo poder ejecutivo, etc.
Sin embargo, este principio no es rgido ni absoluto, y admite excepciones.
20. - La zona de reserva de cada poder compone un margen de com-
petencias propias y exclusivas que no pueden ser interferidas por otro po-
der; hay as: a) una zona de reserva de la/ey (o del congreso); b) una zona
de reserva de la administracin (o del poder ejecutivo); y e) una zona de
i:.eserva del poder judicial.
~ Algunos pocos ejemplos esclarecen el tema. Asf:
a) Resen1a de la ley: se precisa ley para crear impuestos, para expropiar, para
establecer delitos y penas, etc.;
b) Reserva de la administracin: el presidente de la repb lica y su jefe de
 240 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
gabinete (que es rgano exuapoder) nombran al personal que la constitucin ~r~v
para la administracin pblica o para cargos dete11ninados de n(lturalcza pohuca;
tienen el respectivo poder reglamcntaiio, etc.; el presidente "delega" en el jefe de
gabjnelt: las facultades que la constitucin seala, etc.:
c) Reserva del poder judicial: los uibunalcs de justicia dictan sentencia en
loi; prol'.esos de su conipctencia, ejercen privativamente el control constitucional,
cte.
21. - El diagra1na de Ja competencia lleva a proponer que:
a) Cuando ll constitucin se~t a qu rgano pertenece w1a co1npe-
tencia, quiere decir que, i1nplcitarnente, tal competepcia no puede-como
principio- ser ejercida por otro rg11o; por ej.: sealflf quin debe dictar
las leyes aparej sealar quien "no debe" dictarlas;
b) Cada competencia asignada a un rgano invo1ucra la de interpre-
t<;ry a>licar las normas de la constitucin que la conceden (cada vez que
el rgano va a ejercer esa nsma con1petencia); de esta pauta se infiere que
todos Jos rganos de poder deben, cuando usan sus competencias constitu-
cionales. preservar la supremaca de la constitucin;
c) En el marco de ubicacin de cada competencia. el rgano que la
ejerce goza de margen para escoger Jos ntedios razonables que considera
ms apropildos y conducentes, siempre que no resulten incompatibles con
1 el principio de razonabilidad y con las limitaciones que surgen de la cons-
. .,
1 tttuc1on;
d) Como principio general se puede aceptar que. otorgada una com-
petencia por la constitucin, el rgano respectivo dispone de los llamados
"poderes imJlcitos" para hacer efectivos los que le han sido expresamen-
te reconocidos.
22. - El principio divisorio encierra un reparto de competencias en-
tre rganos separados. Tal adjudicacin obliga a plantearse Ja pregunta de
si es vlido que un rgano transfiera niotu proprio a otro esa competencia,
total o parcialmente. Es lo que se denominadelegacitz de competencias,
facultades, o poderes.
La delegacin que en nuestro derecho se da en llatnar "propia", consiste
-segn frmula judicial de la Corte Suprema- en que una autoridad investida de un
poder deterrniBado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona,
descargndolo sobre ella. Esta forma de delegacin, a falta de norma habilitante en
la constitucin, es volatoria de la constitucin.
LA PARTE! ORONlCA DE LA CONS1TIUO;\ 241
23. - La ilnputaci11 de funciones. a diferencia de la delegacn,
implica que dentro del mbito de un mis1110 rgano de poder ste enco-
mienda o atribuye parte del ejercicio de sus competencias a otro rgang del
mismo poder, o a personas fsicao que lo integran, o a un rgano "~xtrapo
deres" con el que se relaciona; as, el congreso, o una de sus cmar<l$, a una
comisin investigadora o de seguimiento; el presidente de I repblica al
jefe de gabinete, et.e.
24. - Con la refonna co11s1itucio11al de 1994 hay clusqlas severas
que prohben Ja delegacin legislativa (art. 76) o el ejercipio por ~I poder
ejecutivo de competencias que pertenecen al congreso (art, 99 inc. 3);
wro a rengln seguido se prevn exce,pciones.
J!c,
Los obligaciones constitucionales
25. - Cuando el ejercicio de una competencia es obli~f,Orio estan1os
ante obligaciones constitucionales de naturaleza estatal.
'
Hen1os de agrupar algunos ejemplos.
a) Obligaciones globa/111e11te itnputadas al "gobierno federal"; as,
las que surgen del arL 5 (en cuanto a la garanta federal a las provincias) y
de los arts. 25, 27 y, en general, de las normas que reconocen derechos que
todos los rganos de poder deben hacer efectivos cuando ejercen su propia
competencia;
..b) Obligaciones que se i111puta11 al "estado", sin deternnar el rga-
no. como la del art. 38 prrafo tercero;
c) ()bligaciones que se nputa11 a las "autoridades", sin determinar
el rgano, como en los arts. 41 y 42;
d) Obligaciones que se iniiutan al ''congreso"; as -a nuestro crite-
rio- las que emanan de los ans. 14 bis y 24; y las del art 75 inc. 2 (en
cuant a la coparticipacin impositiva); inc. 6, inc. 8; inc. 16; inc. 17;
inc. 16:; (. inc. 23; inc. 32;
e) Obligaciones que se imputan a "cadacrnara" del congreso. como
las emergentes de los arts. 63 a 67 (excluido, en el art. 66, el poder discipli-
nario, que es de ejercicio optativo);
f) Obligaciones que se inzputa11 al "gobien10" (que corresponda).
como la del art 62;

- - - -- - - - --- - ~--- - - =- --== - - - - --- --- ~ - -~ - . --
- '
242 CoMPfil.ITIIO DE DERECHO CONSffiUCIONAL
g) Obligaciones que se i"iputan al "poder judicial"; implcitamen-
te, entendemos que se trata de las que incumben a los tribunales de justicia
para tramitar y decidir las causas que son de su competencia y que se pro-
mueven ante ellos, con10 asimismo las del Consejo de la Magistratura en
los incisos 1, 2 y 3 del art. 114, y las del jurado de enjuiciamiento para dar
trmite a la acusacin efectuada por el Consejo de la Magistratura (art.
115);
h) Obligaciones que se in1pu1a11 al "poder ejecutivo", co1no las del
art. 99 incisos 1, 8, 10, y 12;
i) Obligaciones que se nputan al ''jefe de gabinete", co1no las que
surgen del art. 100 incisos 1, 5, 6, 7, 8, 10, 12 y 13; y las del art. 101;
j) Obligaciones que se in1putm1 ci los niinistros"; as, la del art.
104;
k) Obligaciones que se in1Juta11 a las "Jrovincias ", con10 las de los
arts. 122 y 123; y la del art. 127 (en cuanto a someter las quejas contra otra
provincia a la Corte Suprema);
l) Obligaciones que se imputan a los ''gobeniadores de 1rovi11cia ",
como la emanada del art. 128;
ll) Hay obligaciones para cuyo cumplimiento la constitucin fija un
plazo; as, el an. 39 para que el congreso trate los proyectos de ley surgi-
dos de iniciativa popular; la del jefe de gabinete que debe informar una vez
por mes a cada cmara del congreso sobre la n1archa del gobierno (art.
101); las referidas en clusulas transitorias (6, para establecer el rgimen
de coparticipacin; 13, para el funcionamiento del Consejo de la Magis-
tratura; 15, parar elegir al jefe de gobierno de la ciudad de Buenos Aires y
para dictar la ley de garanta federal; todos estos plazos quedaron incum-
plidos).
26. - Cuando las co1npeteucias de ejercicio obligatorio estn itnpuestas con
una imperatividad que no deja margen para que el rgano obligado escoja y decida
la oportunidad de hacer efectivo aquel 'ejercicio, y con el incumplimiento se bl~
guean derechos personales, estamos ante una 0111isin inconstitucional o inconsu-
tucionalidad por omisin.
27. - El panora1na competencal admite todava otros comentarios
l adicionales sobre algunas de sus modalidades. As:
- a) Hay competencias de ejercicio potestativo: el rgano las ejerce si
--
- _ _.. - .=< - - - -
'
LA PAR'fc ORG NIC A DE LA CONSTITUCfN 243
quiere, o se abstiene. Por ej.: el llan1ado poder tributario; las del art. 75
incisos 22 y 24; 1as de 1os arts. 125 y 126, etc.
b) -Hay competencias para cu yo ejercicio la constitucin parece co11-
ceder al rgano el plazo que ste considere oportuno tornarse para usarla.
As: interpretamos al an. 118 sobre juicio por jurados.
c) Hay competencias que el rgano puede ejercer cuando prudencial-
n1ente considera que debe hacerlo; por ej., declarar la guerra, o el estado de
sitio, o intervenir u11a provincia.
d) Hay con1petencias que tienen marcado un co11diciona111ie11to ex-
preso por la constitucin y que. si se ejercen fuera de l, violan la constitu-
cin; por ej.; el estado de sitio. la intervencin federal. el establecimiento
de'impuestos directos por el congreso, deben sujetarse al marco de situa-
ci<n1es, causas y condiciones que claramente est trazado en los arts. 23, 6
y 7Sinc. 2, respectivamente.
.. e) Hay con1petencias para cuyo ejercicio la constitucin no seala
cond.icionan1ientos ni oportunidades. Por ej.: declarar la guerra.
) Hay con1petencias que abren variedad de opciones en el momento
en que son ejercidas con suficiente margen de arbitrio para el rgano, pero
que quedan orientadas y enderezadas por un claro criterio constitucional
de finalida.d. As, la clusula del progreso del an. 75 inc. 18, y las compe-
tencias de ejercicio obligatorio que encontramos en el inc. 19.
_g) Hay competencias que, cuando se ejercen, imponen acatar una pauta
inesquivable que suministra la constitucin. Por ej.: cuando el congreso
dicta) a ley de ciudadana, debe necesariamente acoger el principio de la
nactnalidad "natural" (ius soli); cuando dicta las leyes laborales (o cdi-
go de trabajo) debe "asegurar" los derechos del art. 14 bis.
28. - Veamos tambin algunas de las precauciones especialmente dirigidas a
cont~ner al ejecutivo: a) el art. 29 fulmina la concesin por parte del congreso al
pre~eu~e (y por parte de las legislaturas a los gobernadores de provincia) de facul-
tade;'~xtraordinarias, de la su1na del poder pblico, y de sumisiones o supremacas;
b) eva.rt. 109 prohbe al presidente ejercer funciones judiciales, arrogarse el conoci-
~ento de las causas pendientes o restablecer las fenecidas; e) el art. 23 le veda
condenar por s o aplicar penas durante el estado de sitio.
A Autorizada la reeleccin del presidente y vice por el art. 90, surgen dos prohi-
1,iciones: a) al limitar el desen1peo solamente a dos perodos, y b) los cuatro aos
del }eodo hacen expirar el desempeo del cargo, "sin que evento alguno que lo

244 COMPE1''DI<l DE UERECHO CONSTITUCIONAL
haya inte1ru1npido pueda ser motivo de que se le con1plc1e 1ns tarde" (arts. 90 y
91).
29. - Una vez que tratados inteniacionales se incorporan al dere-
cho interno. con o sin jerarqua constitucional. surge la obligacin co11sti-
tucional de naturaleza i11ternacio11al, referida al cumplin1iento del trata-
do, lo que paralelamente origina res1onsabilidad internacional si se
incun1ple o se viola -por accin u omisin-.
30. - Queda, fmalmente, la curiosidad de muchos "deberes" (u obli-
gaciones) constitucionales que pesan sobre los rganos de poder con10
prohibiciones. Es el mbito de lo que tales rganos no "deben" hacer. Lo
que se les prohbe hacer es un lrnite a la conzpetencia.
A ttulo enunciativo. pensen1os en la prohibici611 de censurar la pren-
sa (art. 14), de alterar reglan1entariamente los derechos y garantas (art.
28), de gravar la entrada de extranjeros (art. 25). de confiscar la propiedad
(art. 17), de imponer tributos a la circulacin territorial (arts. 10 a 12). etc.
31. - Ha de tomarse en cuenta que nun1erosas prohibiciones son it11-
plcitas (por cj., la que pesa sobre un rgano para no invadir co1npetencias
de otro, la de no dictar sentencias arbitrarias, etc.).
E l nuevo esquema del poder en la ref orrna de 1994
32. - La refornia constitucional de 994 modific en n1ucho. la estructura del
poder si se la co1npara con la histrica de la constitucin fundacional de J853-1860.
Lo iremos detallando a 111edida que hagamos las explicaciones referentes a cada uno
de los rganos.
33. - La trinidad originaria subsiste con su tipologa clsica: a) un
congreso /Jicarneral que tiene naturaleza de rgano cornplejo (porque se
comp<Yne de dos cinaras, cada una de las cuales es un rgano) y de rgano
colegiado (porque est formado por muchas personas fsicas en su con-
junto bicameral y ~n cada cmara separadamente); b) un poder ejecutivo
que para nosotros es un rgano unipersonal porque lo forma una sola
persona, que es el presidente de la repblica; e) un poder judicial que se
con1pone de varios rganos (Corte Suprema, tribunales inferiores, Conse-
1 1
-
LA PARTE ORONJCA DE LA CONSTITUCIN 245
jo de la Magistratura, y jurado de enjuiciamiento); algurios de estos drga
nos son u11i1ersonales Gueces de 1" instancia) y otros son colegiados (Corte,
cmaras de apelaciones, Consejo de Ja Magistratura, jurado de enjuicia-
miento).
Antes de la reforma de 1994 ubicbamos entre los rganos extraJo-
deres a dos: a) el ministerio; b) el vicepresillente de la repblica, co1no
rgano extrapoderes respecto del preside11te (forn1ai1do parte ~n catnbio-
del congreso como presidente nato del senado).
Esto se n1antiene, pero se aaden otros rganos extrapoderes que son:
a) la Auditora General de la Nacin; b) el Defensor del Pueblo; c) el
Mi1iisterio Pblico.
Cuando hablarnos del ministerio en su relacin con el poder ~jccutivo,
hemos de decir que la refor1na ha dado perfil propio al jefe de gahinete de
n1inis1ros como nuevo rgano extrapoder.
34. - Una caracterstica nueva que atae a la divisin de poderes
radica en que ahora hay rganos de poder de la trada originaria que tienen
intervencin en otros, que co1nponen otros, que participan en el ejercicio
de con1petencias de otros.
As, Jos "rganos polticos" resultantes de eleccin JJOJJular partici-
pan1 conforme al art 114, en el ejercicio de las facultades que esa norma
asigna al Consejo de la Magistratura. incluido en el captulo que la cons-
titucin destina al poder judicial. Ello porque tienen representacin en la
integracin de aquel Consejo. Asimismo, segn el art. 115, el jurado de
enjuiciamiento de jueces de los tribunales inferiores a la Corte Suprema
est parcial1nente integrado por legisladores.
35. -Sin que sea 101aln1ente anlogo al caso recin sealado, la Co111isin.
Bicarneral Pen11anente institucionaliza dentro del congreso un rgano con1p11es10
por legisladores de cada cmara, que ha de integrarse respetando la proporcin de
las representaciones polticas (o sea, partidarias) de cada una de ellas.
Tal Con1isin tiene tres competencias: a) intervenir cuando el p-0dcr ejecutivo
dicta decretos de necesidad y urgencia, a modo de segui1niento y control antes de
que los trate el congreso (art. 99 inc. 3prrafecuarto): b) controlar los decretos que
por delegacin del congreso (art. 76) dicta el poder ejecutivo (art. 100 inc. 12); e)
inletvenir cuando el poder ejecutivo pro1nulga patr:ialinente una ley de acuerdo al
art. 80, a efectos de considerar el decreto de promulgacin parcial (art. 100 inc. 13).

246 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
El poder ejecutivo
36. - Veamos algunos de sus actuales caracteres:
a) Dos prohibiciones enftican1ente expresas se atenan en las mis-
n1as nonnas que las contienen mediante excepciones; se trata de la que
impide al ejecutivo e1nitir disposiciones de carcter legislativo, salvo cuando
se trata de decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3 prrafos se-
gundo y tercero) y de la que veda al congreso la delegacin legislativa en
el ejecutivo salvo en la hiptesis prevista en el art. 76.
b) La ley de convocatoria a consulta popular 110 puede ser velada.
(art. 40).
c) El Jresidente retiene la "titularidad" de la administracin general
del pas y es responsable poltico de ella, pero es el jefe de gabinete quien
"ejerce" esa administracin (arts. 99 inc. 1 y 100 art. 1).
d) El 110111brarnie1110 de jueces federales queda 1nodificado: d ') los
miembros de la Corte siguen siendo designados por el ejecutivo con acuer-
do del senado, pero ste requiere un qurum de decisin agravado y la
sesin en que se presta el acuerdo tiene que ser pblica (art. 99 inc. 4); d")
Jos jueces de tribunales inferiores son designados previa intervencin del
Consejo de la Magistratura (art. 99 inc. 4 prrafo segundo, y art. 114).
e) El art. 100 inc. 2, al prever las competencias del jefe de gabinete
de ministros, hace referencia a posible "delegacin" de facullades que le
haga el presidente; similar "delegacin" aparece en el inc. 4.
t) Hay nombramientos de empleados de la administracin que estn a
cargo del jefe de gabinete y no del presidente (art. l 00 inc. 3).
g) El congreso puede reniover al jefe de gabinete (art. 101).
h) El presidente ha perdido la jefatura local e inmediata de la capital
federal (por supresin del inc. 3 del que era art. 86, hoy arl. 99).
Los rganos de control
37. - La reforn1a de 1994 ha institucionalizado constitucionalmente tres r-
ganos de control que personalmente reputamos rganos extrapoderes. Son:
a) La Auditora General de la Nacin (art. 85):
LA PARTE ORGNICA DE LA CONSTITUCIN 247
b) El Defensor del Pueblo (art. 86):
e) El Ministerio Pblico (art. 120).
El poder judicial
38. - En el poder judicial. adems de las modificaciones para la de-
signacin y la remocin de los jueces federales (con el rgimen especial
que rige para los de la Cort.e) que surgen de la creacin deJ Consejo de la
Magistratura y el jurado de enjuiciamiento, se ha encomendado al primero
una serie de facultades no judiciales que se desglosan de la acumulacin
vigente antes de la refom1a.
Los partidos polticos
, 39. -A los partidos polticos se los inserta o toma en cuenta con especial
protagonismo ea algunos rganos de poder, con10 son el senado, la Auditora Gene-
ral 4e la Nacin, la Comisin Bicameral Permanente, y en la frmula para la elec-
cin directa de presidente y vicepresidente.
Los controles
40. - Se desparrama en el texto constitucional reformado una serie de posi-
bles controles, antes inexistentes, algunos desde el mismo poder, y otros desde la
soci~ad. Podemos mencionar, adems de los citados en el n 37:
a) El organisnw fiscal federal para controlar y fiscalizar la ejecucin de las
putas que rigen la coparticipacin federal itnpositiva de acuerdo al art. 75 inc. 2
(cotiforme a su prrafo sexto).
b) Se prev la existencia de organismos de control coa participacin de las
P.."9c'!incias y de los usuarios y consundores para la t1.1tela que a favor de los lti-
rpps obliga a discernir el art. 42.
c) El derecho de iniciativa legislativa popular (art. 39) y la consulta popular
(art. 40) abren espacio a la democracia participativa.
d) La accin de amparo para proteger derechos de incidencia colectiva en
general en las cuestiones a que alude el art. 43 prrafo segndo, y la triple legitima-
cin procesal que reconoce, significan una ampliacin favorable en el control ju di-

248 CoMPEl\'DIO DE DERECHO CONST1ruc...10NAL
cial Lo mis1n.o cabe decir del habeas data (pnafo tercero del citado arHculo) y del
habeas corpus (pnafo cuarto).
e) El are. 85 incorpora controles a cargo del congreso y de la Auditora Gene-
r{l ti-? la Ncu;in sobre el.sector pblico nacional y la actividad de la administracin
pblica, respectivunente.
La. descentralizacin pol(tica
4 f. ~ En orden a !<1 descentralizacin poltica, la reforma presenta dos mati-
ces: a) explfc~tamente ieconoce la autonona de los 11111nicipios de provincia (art.
143), y b) establece el gobierno autnomo de la ciudad de Buenos Aires, erigindola
en u11 sujeto <;ie la relacin federal (art. 129).
El artculo 36 y el poder
42. ~Consideramos que en la introduccirr al estudio d~l poder halla
ubicacin el nuevo art. 36 surgido de la reforn1a constitucional de 1994,
entre otras razones porque tiende a resguardar la tr{lJJSntisin legal del
poder y, con ella, lalegitbnidad de origen del poder mismo y de los gober-
nantes que lo ponen en accin, as co1no la defensa en la constitucin.
Es sugestiva la ubicacin del art. 36. que preserva al poder, dentro del rubro de
los nt(c."Vos derechos y garantas. Por eso, tambin lo ligan1os al sistema de dere-
chos,
En efecto; es fcil entender que el orden institucional y el sisterna de1nocrti-
co hallan eje vertebral en dicho sisteina de derechos, y que atentar contra el orden
institucional democrtico proyecta consecuencias negativas y desfavorables para
los derecho!>. No en vano en el art. '.36 tambin viene encapsulado, con definicin
expresa, el derecho d,e resistencia dentro del marco genrico que incrimina las con-
ductas que lesionan al bien jurdico penaln1ente tutelado en forma directa por la
constitucin, para evitar la ruptura en la transmisin legal del poder.
43. - El art: 36 procura ensear que el orden institucionaJ y el sistema demo-
crdtico deben ser respetados. Tiene tambin algo de prevencin, de admonicin y
de disuasin para que la continuidad constitucional no se interrumpa.
44. - La figura penal que de~ribe el art. 36 consiste en interrumpir
la observancia de la constitucin por actos de fuerza contra el orden ins-
titucional y el sistema deniocrtico. Orden institucional y ~stema dernocr-
LA PAR:rE! ORGNICA DE LA CONSTITUdN
tico ~on, a este fin {le atrapar penalmente la conducta tipificada, Iosqe la
constitucin disea y establece.
Tambin declara la norma que ''esta constitucin'' mantendr su in1
IX'.09 aunque su observancia se interrumpiere por los actos d fueria
incriminados. Y aade que tales actos sern insanabletnenre nulos.
j Hay dos conduc~s tipificadas con10 delitos: a) las de q'tllenes seah jecutvres
de actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema demoerdtico: b) ta de
quiepes, como consecu~ncia de tales actos, us1rrpen (es decir, ejerzan "de fat:to'')
las'funciones que la constitucin seala para las autoridades crearlas por eliu, su-
puesto para el cual se su1na la responsabilidad civil a la responsabilidad penal.
., Las acciones penales para la persecucin de ambos delitos sort bnprescriptibles;
par~ los que los co1netan hay inhabilitacin a perpetuidad para desemi;ear cargos
p.bJtcos; y .q_ueda excluido el beneficio del indulto y de la con111utac,l1t de pertas.
' ,.,.El art. 36 no fija l sancin penal, pero hace una re1nisi611 citara: ser lamlsn1a
qulfene prevista el viejo art. 29. F.ste artculo -sobre concesin de facuitades ex-
tra~1dinarias y la sun1a del poder pblico- reenvfa a su vez a la pena de la truici6n
a lir'p~tria, que se halla establecida en el cdigo penal.
~a accin penal es de ejercicio @bligatorio para el MinL~terlo P1blico, en la
medi8a en que entendan1os que tal deber dimana ditectan1e11te de la cnstitucln en
ra~n'de estar tambin directamente tipificado el delito pot sus t10rrtl.ns. Es vlido,
aden1s, argir que es titular posible de la nccin cada ciudd<1110, ya que el prra-
fo cuarto del artculo dispone que todos ws ciudadanos tienen el detttcll de resis-
tencia contra quienes ejecutan los actos de fUrl enunciados en l.
~ 45. - Qu es este derecho de resiste11cia, no viene definido. Tal vez cabe en-
san;il:>larlo con el art. 21, que obliga a todo ciudadano a anntits en defensa de la
constitucin.
...
~-
'' 46. - El penltimo prrafo del art. 36 define como.contrari al siste-
ma"den1ocrtico al grave delito doloso contra el estado, que conlleve en-
riqtleci11zento pata quien lo c.On1eta.
< '
lt.
. ~ '47. - El rt. 36 afiade que el congreso "sancionar una ley sobre
tita pblica para el ejercicio de lafurtcin".
El poder en el der~cho pblico provincial y en la ciudad de Buenos
Aires
.1
48. - La parte orgnica de ta constitucin viene l'lcorporada en el texto co1no

250 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUOONAL
'Segund(l Parte", y lleva el ttulo de "Autoridades de /aNaci1i". En nuestro lxico
personal decinios "Autoridades del Estado".
El ttulo primero de esta segunda parte se encabeza con el non1bre de "Gobier-
no Federar y abarca del art. 44 al an. 120.
El ttulo segundo se encabeza con el non1bre de "Gobiernos de Provincia", y
abarca del art. 121 al art. 129. Es en este sector donde el constituyente de L994 ha
incluido el nuevo rgimen autonmico de la ciudad de Buenos Aires, la que si bien
no tiene categora igual a la de las provincias, tampoco es un municipio comn ni
un territorio ntegramente federalizado .
Del precedente diagrama divisorio y de las denominaciones empleadas surge
claramente que para nuestra constitucin son " Autoridades de la Nacin" tanto las
que componen el gobierno federal como las que integran Jos gobiernos de provin-
cia, y el gobierno autnomo de la ciudad de Buenos Aires.
. de la constitucin"), de lo que inferimos que la constitucin deja a la ciu-
49. - No obstant.c la autonoma de las provincias, y la que surge del
arL 129 para la ciudad de Buenos Aires, la constitucin les traza algunos
parmetros; por ejemplo, la triparticin del poder obliga a acoger el eje
fundamental del principio divisorio; si para las provincias as se entendi
siempre con base en el art. 5, tan1bin el nuevo art. 129 lo seala para la
ciudad de Buenos Aires al hacer mencin de su jefe de gobierno de origen
electivo y de las facultades de legislacin y de jurisdiccin; el sistenw de
derechos obliga, como piso mnimo; asinl.isrno, queda trasladada la/onna
reJublicana de gobierno y, en su esencia, el sisten1a denzocr.tico.
50. - Desde la reforma de 1994 la dualidad de estado federal y pro-
vincias muestra un rostro parcialn1ente nuevo, porque aparecen las men-
ciones expresas a los n1u11icipios provinci.ales y a la ciudad de Buenos
Aires, esta ltima como un sujeto de la relacin federal.
El lineamiento bsico es ste:
a) Desde la constitucin federal se reconoce en el art. 123 la auto110-
r11ia de los n1u11icipios de provincia, con lo cual el disefio del poder en
jurisdiccin de las provincias cuenta con una pauta obligatoria impuesta
por aqulla. Puede decirse, entonces, que la autonoma municipal surge de
la constitucional federal, y que las provincias le confieren desarrollo cuan-
do organizan su estructura de poder.
b) Para la ciudad de Buenos Aires, la cuestin institucional se com-
plica; b') el art. 129 adjudica a la ciudad un rgbnen de gobienio autno-
n10, con facultades de legislacin y jurisdiccin; pero, b") para resguar-
dar los intereses del estado federal mientras la ciudad sea capital, el con-
greso debe dictar una ley.
'
LA PARTE ORGNICA DE LA CONSTfft:CIN 251
Ensambladas an1bas pautas, preferimos decidir la respuesta a favor
del margen 1ns atnplio de autonona posible para la ciudad de Buenos
Aii:es, y por ende deciinos que la ley que razonablcn1ente sita en la rbita
federal determinadas con1pe1encas para garanta de los intereses federales
in1plica que esas competencias federales quedan iaxativa1nente estableci-
das, y que el rema.tiente favorece a la ciudad; de este modo, el espacio de
autono1na de la ciudad de Buenos Aires reconoce una fuente distinta a la
de las provincias. porque segn el art. 12 1 son las provincias las que "a
travs de la constitucin" han hecho la delegacin de poderes al gobierno
federal , por lo que retienen lo "no delegado"; en tanto para la ciudad de
Buenos Aires ha sido la misma constitucin federal la que ha efectuado la
distribucin de competencias a tenor del art. 129 (y no la ciudad "a travs
dad todo el residuo de con1petencias que expresamei:ite no adjudica al go-
bierno federal.
51. - El re1arto de cornpete11cias entre el estado federal, las pro-
vincias y la ciudali de Buenos Aires abre un arco muy amplio de n1aterias,
entre las que elegin1os stas:
a) En cuanto al sistenta de derechos. la obligacin que para las pro-
vipcias se desprende del art. 5 representa un piso y no un techo; por ende
decin1os que, sin alterar el reparto de competencias y sin ejercer las que
pertenecen al estado federal, las provincias pueden an1pliar el plexo de
derechos.
b) Respecto del derecho a la educacin y a cuanto le es aledao, ya
an~es de la refom1a de 1994 se reconoca a las provincias una serie de
competencias para completar y adecuar la ley general de educacin a cargo
del congreso; desde la reforn1a, creen1os que e_l art. 75 inc. 19 prrafo ter-
cero no ha innovado en la materia, mxime cuando: b') el art. 125 disea a
favor de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires una competencia
concurre11te con la federal para pro.mover la educacin, la ciencia, el co-
nocimiento y la cultura
c) En cuanto a la normativa vinculada con el derecho a111bie111al, el
arr. 41 desglosa las competencias as: c') al estado federal le corresponde
dictar la de presupuestos 1n11inzos de proteccin. y c") a las provincias, las
necesarias para complementarla.
d) En orden a la clusula del art. 75 inc. 17 sobre los pueblos iudge-
11.as, su parte final reconoce a las provincias el ejercicio de facultades con-
currentes con las del congreso.

252 C0'.\1PEl\'DIO DE DERECHO CONSTITUOONAL
e) A las provincias se les confiere la facultad de crear regiones para
el desarrollo econn1ico y social (art. 124).
f) Asi1nismo, las provincias pueden celebrar convenios internacio-
"les con las limitaciones consignadas en el art. 124 (la ley 24.588 extien-
de esta facultad tambin a favor de la ciudad de Buenos Aires).
El poder y las pocas de facto
52. - Nuestro derecho constitucional material ha acuado una espe-
cial situacin de emergencia, conocida con el nombre de emergencia revo-
lucionara. Es la que corresponde a las pocas de facto, y su ubicacin se
encuentra en la doctrina de facto, que trabaja sobre dos supuestos: el golpe
de estado y la revolucin. Ambos significan la ruJtura de la continuidad
constitucio11a l.
Tal ruptura acontece cuando se quiebra el orden de sucesi6n o 1rans111isi6n del
poder.
Suel~ distinguirse golpe de estado y revolucin -por lo menos desde la ptica
constitucional- en cuanto el prin1ero se linta a cambiar los titulares del poder dan-
do lugar a la ocupacin de ste por vas de fuerza no previstas en la constitucin o
en las leyes, nlientras la segunda involucra un can1bio institucional que pr<><;luce
alteraciones en la estructura constitucional.
La ruplura de la continuidad en la transmisin del poder provoca la
ilegitimidad de origen.
53. - La doctrina de facto integr nuestro derecho constitucional material,
sobre todo a travs de fuentes de derecho espontneo y de derecho judicial.
En la doclrina de facto argentina, recin despus de Q9ncJuido el perodo de
facto de 1976-1983, se ha comenzado con generalidad a tildar a los ocupantes del
poder como "usurpadores". Hasta entonces, sie1npre se ls consider casi pacfica-
mente como gobernantes "de facto".
54. - Las rupturas de la contlnuidad consttuconal en el siglo XX
comenzaron en 1930, y se repitieron en 1943, 1955. 1962, 1966 y 1976.
El esquema ms simple de la poca de facto iniciada en cada una qe esas
fechas hace ver que: a) el presidente de facro ha reemplazado lisa y llana.
n1ente al presidente de iure con iguales competencias; b) las c1naras del
congreso han sido disueltas (en 1962 varios rneses despus del golpe de
11 1
LA PARTE ORGJ..:ICA OE LA CONSTITUCCN 2-53
tado), producindose el impedimento funcional del congreso; e) el presi-
111e de.facto ha asu1nido las con1petencias del congreso; d) sobre la va-
cz en el ejercicio de las n1ismas, la jurisprudencia de la Corte ha sido
ariable.
(..os dos llirnos perodos de facto fueron nlUy largos: de 1966 a 1973, y de
976 1983.
En el siglo pasado , Mitre fue presiden/e de facto cuando, corno gobernador de
a provincia de Buenos Aires, asu1ni la presidencia <le la repblica despus de
suelto el gobierno federal a raz de la batalla de Pavn. En 1865, la Corte Suprc-
se p1:onunci sobre el ejercicio <le sus facultades invocando el hecho de la revo-
cin triunfante y el asentinento de los pueblos (caso "Martfnez e/Otero").
En l 930 y 1943, reconoci en sendas Acordadas el "ttulo" de facto de los
respectivos presidentes.
55. - De una adn1isin n1uy estricta que en torno de la validez y la
duracin de las nomias legislativas en1anadas del ejecutivo de facto en
reemplazo del congreso disuel10 efectu la Corte entre J930 y 1947, se
pas a convalidaciones ms an1plias a partir de 1947, pudiendo separarse
despus diferentes etapas jurisprudenciales con variantes; as, entre 1973
y 1976, y luego de 1990 en adelante.
En su sentencia del 27 de diciembre de 1996, en el caso "Herriz,
Hctor Eduardo e/Universidad de Buenos Aires", la Corle sostuvo que las
leyes de facto son vlidas ntientras no se las deroga.
. 56. - En un sitnple balance queremos recordar que:
,U .
a) el seguirniento que siempre hicin1os de la doctrina de facto y de su reiterada
aplicacin en la constitucin material nunca nos llev a admitir una supuesta
"supraconstitucionalidad" de la emergencia provocada por las interrupciones de la
norllllllidad constitucional;
I>) tampoco a considerar a los estatutos y las actas enlitidos en los perodos
,
1966-1973 y 1976-1983 co1no extraconslitucionales, o superiores a la c.onstilucin,
o de su nlisn1a jerarqua;
c) la acumulacin de poder y la arbitrariedad en su ~jercicio se acentuaron
prgresiva1nente, hasta alcanzar su punto nlximo entre 1976 y 1983;
d) las pocas de facto causaron deterioro e ingobernabilidad eo nuestro siste-
n1a_poltico, y habitualmente concluyeron fracasando en los fines y objetivos que
fueron proclaxnados como justificacin inicial cada vez que las fuerzas armadas
ac9f;ldieron al poder;
e) en la eonstitucin material se ejemplariz desde 1930 Ja competencia de
254 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
los gobernantes de facto para remover a los jueces de sus cargos, llegndose a des-
tituir a los de la Corte Suprema en 1955, 1966 y 1976:
t) aunque no fue pacfica la jurisprudencia sobre el status de los jueces que
designaron los gobernantes de facto para cubrir vacantes, sie1npre se reconoci
intangibilidad a las sentencias dictadas por los tribunales de justicia en los pero-
dos de facto.
Las presiones sobre el poder
57. - El ten1a de las presiones que se ejercen o recaen sobre el poder es pro-
pio de la ciencia poltica y de la sociologa. No obstante, co1no fen61neno que acon-
tece en la constitucin 111aterial, no he1nos de ontir unas breves explicaciones.
Una frase de Alfredo Sauvy se vuelve para ello elocuente: la constitu-
cin dice con clariclad ''quin" ejerce el poder. pero ignora las presio-
nes que Jueden ejercerse "sobre l".
Esta atim1acin nos hace sostener que:
a) cualesquiera sean las presiones y su intensidad, el gobienio sie111-
Jre queda radicado en el e111plazanzie11to fomialnzente establecido por
la constitucin;
b) sin transferir sus competencias, ocurre que muchas veces los
detentadores del poder debilitan o dis"zinuyen su capacidad de decisin
propia, y las decisiones que adoptan quedan condicionadas por las pre-
siones, aJ extremo de que el contenido material de aquellas decisiones pue-
de venirles impuesto desde afuera a los gobernantes por los sujetos
presionantes;
e) en ningn supuesto aceptarnos decir que a raz de este fenmeno
exista un gobienzo (o un poder) oculto o paralelo, o un "poder de /Jecho",
frente al que se seguira llamando "gobierno oficial" o "gobierno visible";
d) la expresin que parece ms adecuada para resaltar la gravitacin
de las presiones, en especial de las muy fuertes, nos parece ser Ja de
"contrapoderes ".
58. -Aun cuando se halla muy incorporada al vocabulario la expre-
sin "grupos de presin", preferin1os reemplazarla por otra, porque a ve-
ces las presiones no provienen de grupos sino de sujetos individuales.
Entonces, nuestro vocabulario alude a ''factores de presin y factores de
poder".
LA !'ARTE ORGM'ICA DE LA CO~STITUCIN 255
La diferencia entre factor de presin y factor de poder se nos hace
lara y fcil: el factor de presin es el que ejerce gravitacin o influericia.
tanto el factor de poder es tambin una fuerza poltica pero que en
'Omra continua -aunque acaso sea latente- est presente ~n acto o en
teocia- en la generalidad de las decisiones que adopta. el poder pol-
. o, porque posee una visin o una posicin poltica de co!ljunto que no se
'rcunscribe a un nico aspecto o contenido de las posibles decisiones del
~r:
,Tanto los factores de presin como los factores de poder en cuanto fuerzas
lticas (cuando provienl!n de la sociedad) operan de algn n1odo con10 un control
bre el poder, sea en un rea linlitada de decisiones determinadas, sea en la gene-
lidad Qe, muchas o de todas .
:t,;
59. -Asilnisn10, no hay que olvidar que adems de las presiones que provie-
cn desde la sociedad, otras tienen como autores a operadores gubeman1entales
r ej,, cuando un nlinistro presiona al presidente de la repblica, o ste a legisla-
res, etc.-. Tambin hernos de recordar que sujetos que se encuentran constitucio-
almente institucionalizados pueden actuar co1no factores de presin o de poder
r ej., la Iglesia Catlica, los partidos polticos, las entidades sindicales-.
60. - En la medida en que el fin y los 111edios que en1pleen los factores de
resin y los factores de poder sean lcitos, las presiones sigcifican un medio de
vitacin o influencia que no parece disvalioso. Las excepciones que nos 111erecen
n j uicio negativo de valor son, por ejeniplo:
a) las presiones que se ejercen sobre el poder judicial, porque los jueces de-
estar siempre exentos de interferencias en el ejercicio de su funcin;
b) la excesiva concentracin o acu1nulacin de poder (social) en un detenni-
o sector Q grupo;
e) la corporativizacin que pulveriza a la sociedad con una atomizacin o frag-
ntaci6n de grupos que, sin solidaridad convergente al bien comn pblico, pug-
1 ~!su propio inters sectorial y fracturan el consenso de base;
..
d) la propensin o proclividad que por parte delos mismos operadores guber-
ameptales los lleva a veces a congraciarse con detenninados factores de presin o
e pode,r, internos o internacionales, para lo cual la complacenca los lleva a conferir
a las ~clsiones del poder un contenido satisfactorio para aqullos y para sus intere-
'
 CAPfruLO XXXII

EL CONGRESO

El "poder legislativo"

1. - Nuestra constitucin formal comienza el articulado dedicado a

la parte orgnica o derecho constitucional del poder con las normas sobre
el c.ongreso, encabezando la seccin primera del ttulo primero (Gobierno
federal) de Ja segunda parte (Autoridades de la Nacin) con el rtulo "Del
Poder Legislativo''.

La palabra "poder" aqu y as empleada, n1s que connotar una "funcin" del
poder, est mentando a un "rgano". Es rgano colegiado, porque se compone de
varios individuos (diputados y senadores), y es rgano co1nplejo porque cada una
de sus cmaras tiene naturaleza de rgano.

2. -Aceptando esta categora, decimos que: a) los actos del congreso que
exigen competencia compartida de ambas cmaras, son actos co111plejos (el acto de
cada cmara compone al acto complejo del congreso): a estos actos, y a la compe-
tencia en cuyo ejercicio se cumplen, los llamamos congresio11ales; b) los actos de
cada cmara que no requieren la competencia compartida de la otra son actos si111-
ples de la cmara que los cumple; por eso, no pueden denonnarse actos del congre-
so, ni tienen naturaleza compleja.

, La reforma de 1994

3. - Los arts. 44, 45 y 54 han introducido modificaciones en la co1n-

posici6n de ambas cmaras, y el art 54 incorpora aden1s un cambio im-
portante en el nn1ero y Ja eleccin de los senadores.

Los arts. 44 y 45 traen dos innovaciones:


258 CoMPEJ'iDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
a) tuladen diputados por la ciudad de Buenos Aires (en virtud de su
rgimen auton1nico-art. 129-); pero
b) 1na11tienen diputados por la capital.federal para el caso de que se
traslade fuera de la ciudad de Buenos Aires.
' c;:n de la rep~esentacin poltica en la teora de la den1ocracia popular.
De esta n1ru1era, la cn1ara de diputados tiene prevista una composi-
cin tripartita: a) diputados por cada provincia; b) diputados por la ciu-
liad de Buenos Aires; c) diputados por la caJital federal (en caso de tras-
lado).
El art. 54, en can1bio. ofrece estas variantes:
' a) aade senadores por la ciudad de Buenos Aires; pero
b) suprinze los senadores por la caJitalfederal, que dejar de tener-
los si se traslada fuera de la ciudad de Buenos Aires.
La composicin del senado es bipartita: a) senadores por cada pro-
vincia; b) senadores por la ciudad de Buenos Aires.
Ade1ns:
a) eleva de dos a tres el nmero de senadores;
b) reenzp/aza con eleccin directa el sistema 01ediante el cual se ele-
gan los senadores por las provincias (que era el de designacin por las
legislaturas) y por la capital federal (que era el de eleccin indirecta por
colegio electoral);
c) reparte las tres bancas de cada jurisdiccin del siguiente modo: c')
dos senadores al partido que obtiene el n1ayor nn1ero de votos; c") un
senador al partido que Je sigue en nmero de votos.
El bicamarismo
4. - La ndole compleja del rgano co11greso nos lleva al ten1a del
bicanzarisn10 o estructura bicameral del rgano. En 11uestro derecho cons-
titucional, el bican1arismo no se apoya en una mera divisin interna del
rgano y del trabajo que la constitucin le encomienda al asignarle s~s
competencias. Nuestro congreso es bica1neral porque el estado es fede-
ral: el bicamarismo federal tiene su 111odelo en la constitucin de los Esta-
dos Unidos, y responde ala teora de que la cmara de representantes (di-
putados) representa al "pueblo", y la de senadores a los estados miembros
. .
o provincias.
EL CONGRESO 259
"i. -Nuestro art. 45 establece que "un congreso compttesto de dos crnaras,
d~ dip111adcs de la nacin, y otra de senadores de la.s provincias y de la ciudad
Bllt'llOS At'res, ser investido del poder legislativo de la nacin". La cmara de
Utndus, sepn la norma escrita, representa al "pueblo" (o a la nacin). Es la dog-
l .a nor1na no tiene ni puede tener vigencia sociolgica, porque 110 hay repre-
in de todo el pueblo ni de la nacin. De la norma sln tiene vigencia socio-
la ex[ tencia de una c11zara de diputados, que no representa al pueblo en su
UlllO (a lQ;UIDO, en la constitucin material, lps diputados -pero no la cn1ara-
lil!nta1f~ sus partidos polticos). La cmara de senadores representa, segn la
na ncinna, a las provincias respectivas y a la ciudad de Buenos Aires.
6. - LlS provincias no quedan obligadas a reproducir el bicaniarismo
ral. por~ve no concurre la ntisma razn que preside la divisin del
reso en~dos cmaras.
.. ~l~ .
'
Por ende, cuando las pautas de la cnstitucin federal se proyectan a
rganizac_in local del poder hen1os de decir que el bicamarisn10 no es
parte esencial de 11Uestra estructura tripartita del poder.
perteneir.cra de las bancas del congreso
-,,:
.,
7. - Se dscute a quin pertenecen las bancas legislativas: si al legis-
r .que es ti~arde una de ellas o al partido poltico con cuyo patrocinio
fo la c~d1datura
"
del titular.
a) Int~nt:nno~ sugerir que los senadores representan a las provin-
\' a la c1.ucad de Buenos Aires a travs del partido al que tanibin
resentqn. La mixtura parece rara, pero no hay por qu rechazar la posi-
realidad.de una doble representacin.
J)c aq. en ms, aunque el art. 54 no defme explcitamente que las
cas de lQ~ senadores pertenecen a los partidos a los que representan.
espaci.o amplio para aseverarlo con certeza.
b) En cambio, los diputados (que en el ordyn normati-vo de laconsti-
in se Clice que representan al pueblo) representan realmente a sus res-
ti vos partidos. No hay dificultad doctrinaria, entonces, para aceptar que
11 bancas de diputados son de pertenencia de los p<U:tidos que postularon
la.~ cundidaturas triunfantes. ,
Este criterio enipico conduce a propiciar que cuando un diputado se desvincula
p111 cualquier causa del partido que nomin su candidatura. debe perder su banca.

260 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Si se implantara un sistema distinto al de monopolio partidario de las candida-
turas, el diputado electo sin patrocinio partidario no sera representante de un parti-
do, que tampoco titularizara su banca.
8. - Ilay constituciones provinciales que definen expresamente para sus le-
gislaturas la pertenencia partidaria de las bancas.
Respecto del senado federal creemos que: a) las provincias no pueden condi-
cionar la designacin y pennanencia de los senadores federales con un mandato
i1nperativo: ni, b) prever revocatoria o cesacin en el cargo de senador federal.
El congreso y los rganos extrapoderes
9. - Dentro de la nsina seccin que la constitucin dedica al congreso apa-
recen dos rganos que, a nuestro criterio, ya he1nos dicho que consideramos extra-
poderes. Son la Auditora General de la Nacin y el Defensor del Pueblo.
La cmara de diputados
1O. - Los diputados son, de acuerdo con la letra y el espitu de la constitu-
cin ro1mal, representantes de la "nacin" (art. 44) o del "pueblo'' {art. 45). Son
elegidos por el pueblo; 'pueblo" es, a este fin, el electorado activo o cuerpo electo-
ral.
El nmero de habitantes que sirve de ndice bsico para establecer el nmero
de diputados debe computarse incluyendo a los extranjeros; no es posible lin1itarlo
a la poblacin "argentina", porque la norn1a habla de "habitantes", y habitantes son
tanto los ciudadanos o nacionales como los extranjeros.
La base de poblacin de ta que surge el nmero de diputados se reajusta peri-
dica1nente de acuerdo con el censo general. Este censo ~nfonne al art. 47- "slo
podr renovarse cada diez alios"; el censo "debe" realizarse cada diez aos, y "no
puede" efectuarse con periodicidad menor. Esta obligacin responde al propsito
de que el nn1ero de diputados refleje la cantidad de poblacin de cada distrito
electoral.
11. - U na interpretacin coherente y relacionada de los arts. 45 y 46 lleva a
sostener, con seguridad, suficiente, que despus de 1853 ninguna provincia puede
tener 111e11os de dos diputados, porque ese nnimo lo tuvo para fornm el primer
congreso. De ah que, a nuestro criterio, la constitucin autoriza a que el congreso
mantenga por ley ese mismo nmero mnimo de dos cuando, al reajustar la base de
poblacin despus de cada censo, una provincia queda con un solo diputado.
EL CONGRESO 261
La base de poblacin fijada en el art. 45 puede ser au11ien1ada pero no dis1111-
dc lo que resulta que el nmero de diputados extrado de la poblacin de
aovincia y de la capital puede ser inferior al que existe antes <le cada censo.
12. - Si mantene1nos firmemente la opinin de que una ley puede
ar un nnimo de dos diJutacios por cada provincia (aunque Ja base
lacin de alguna no alcance n1s que para designar "uno" solo) tam-
crccn1os con seguridad que es i11consti1ucio11al "agregar" ms dipu-
por sobre esos dos. porque los diputados adicionales vienen a ser
os "regalados", en contradiccin con Ja pauta rigurosa del art. 45,
guardar relacin c.:on la poblacin.
3. - La eleccin de los diputados se efecta de 1nodo directo va
e 1luralidad de sufragios, considerndose a las provincias, a Ja ciu-
Duenos Aires y a la capital federal con10 distritos electorales de un
stado.
ara ser diputado se requiere haber cumplido veinticinco aos de edad,
cuatro aos de ciudadana en ejercicio, y ser natural de la provincia
elija o con dos aos de residencia inn1ediala en ella. Estas condicio-
fijadas enel arl. 48- deben reunirse "para ser diputado", o sea, al
de aprobarse el diplon1a del electo por la cn1ara (a diferencia de
diciones para ser "elegido" senador. que deben reunirse al tiempo
eleccin).
>s diputados duran cuatro aos, y son reelegibles, pero la cn1ara
ucva por mitad cada bienio.
14. -El art. 51 prescribe que en caso de vacante, el gobierno de la
pondiente jurisdiccin hace proceder a eleccin legal de un nuevo
ro. La constitucin quiere que la diputacin se cubra con una nueva
In posterior a Ja vacancia; por eso, reputamos inconstitucional Lodo
a legal que, juntamente con los diputados, obliga a elegir suplentes
.recn1plazar
( .
a los titulares. No obstante, el derecho constitucional
.
nia-
ha inc-Orporado la prctica de elegir suplentes en la eleccin de dipu-
para tener sustitutos anticipados en caso de vacantes, por lo que
ucidas stas no se realiza nueva eleccin en los tnninos del art. 51.
r~s jJconstitucional que el diputado que cubre la banca dejada vacante por otro
~uranh: el plazo de cuatro aos, vea reducido el suyo por uno menor para slo com-
plc:t.ir cl perodo.

262 CoMP8''DIO DF. DERECHO coNsT1ruc10NAL
La cmara de senadores
15. - F.I senado se compone de tres senadores por cada Jrovincia y
tres >or la ciudad de Buenos Aires. Cuando los senadores votan en la
cmara, la representacin no se unitica. como pudiera pensarse en razn
de que Jos tres representan a un n1ismo ente, sino que cada senador tiene un
voto (art. 54).
La senadura por la capital ha desaparecido.
16. - l~os
senadores de las provincias ya no so11 elegidos por sus
legislaturas a J/uralidad de sufragios, conforme al anterior art. 46 de la
constitucin, sino por el cuerJo electoral; ahora, pues, la eleccin es di-
recta (art. 54).
J7. - Los requisilos para ser "elegido" senador (que deben reunirse.
por eso. en el 1non1ento en que la eleccin se realiza, y no en el que el
senador se incorpora a la cn1ara) son: edad de treinta aos. haber sido seis
aos ciudadano de la nacin, disfrutar de una renta anual de dos 1nil pesos
fuertes o entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elige o
con dos aflos de residencia inmediata en ella. As lo establece el art. 55.
J,os senadores, de acuerdo con el art. 56, ya 110 dura1111ueve al1os en
el ejercicio de su mandato, si1to seis, y son reelegibles indefinidamente
(este adverbio no figura en la clusula de reeleccin de los diputados del
art. 50). El senado se renueva a razn de una tercera parte de los distritos
electorales cada dos aos.
Cuando vaca una 1/aza senatorial por muerte, renuncia u otra causa.
el gobierno a que corresponde la vacante hace proceder inmediatamente
(este adverbio trunpoco figura en la norma anloga para la cmara de dipu-
tados, del art. 51) a la eleccin de un nuevo miembro.
La vacancia por renuncia no se opera por la presentacin de la dimisin, sino
recin a partir del inon1ento en que el se.nado la acepta. Por ende, no se puede desig-
nar nuevo senador antes de dicha aceptaci6n, porque Ja banca no est vacnte. En
caso de realizarse tal eleccin anticipadamente, queda afectada c:le nuUdad e incons-
titucionalidad.
Cuando un senador deja vacante su banca ni.ientras pende su perodo, esti.rna-
mos inconstitucional que el nuevo senador que lo reeJDpla.za se.a designado para
completar dicho lapso, porque la constitucin asign11 a cada senador y a todos un
tiempo de desempeo de seis aos que no es viable de reduccin.
ELCONGRf:SO 263
I J viceJresidente de la reJblica es el presi.dente nato del
Con respecto al poder ejecutivo, es un rgano al margen de l
l'rcs-. pero con respecto al senado, lo integra a tulo propio como
te nato. Sin embargo, slo dispone de "voto" en caso de empate
lo que no debe interpretarse como impidindole tener "voz".
art. 58 establece que el senado non1brar \Jn presiden le provisorio par que
en caso de ausencia del vicepresidente, o cuando ste t;jerza las funciones
111~ de la nacin.
patibilidades y rentllheraci6n de los iegisladores
('01no disposicin com~n a an1bas cmaras, re1aclonadl! con el ejetc1,
rgo parlamehtario, el art. 72 consigna que ningn htle111bro del congreso
1hir ernp,leo o cotnisin del poder ~jccutivo, si previo cohsentimiento d.e
o respectiva, excepto los c1npleos de escala. Convie11e1asitnis1no, viticuta1
de la inco1npi!.tblldad con la disposicin del arl. 10), incHuida en la pat't de
tu1.:ilSn que se tefier a los 1ninlslros del pder ejecutivo, y que dlc..i cue
pucucn St!t senadores ni diputados sin hacer dimislt1 de sus empleo~ de
(y. a contrario sensu, que los senadores y diputados lanipoco put:dc11 acu-
cargo parlame1ltario el cargo de nlinstros del pode- ejecutivo).
c111plcos de escala que se exce1:>ttlan de la incotnpatibil.idad son lt;s que
yen un estado o profesin habitual que no se reclbe11 pot favor o ~ala del
ntc, y en los que se asciende por antigedad en fo1n1a graduada.
r ultimo, fuera del espritu y las rnolivaciones que fundllm.enlan las inco!Tl-
adl':> sealadas1 el art. 73 e!ltipllla que los eclesis1iccJ8 regulares no pue-
n1cn1bros del congreso, ni los goben1ndores de provincia por la de s14
(tarnpoco por otra).
Los membros del congreso tienen prevista una re11uiheraci11 eti el aJ't.
constitucin. Esa dotacin debe ser fijada por ley, y pagada por el tesoro de
rctribci6h de los legisladores -que se cohose con el noinbre de dletn- no
n1111olros uh vetdad!!ro pri vlleglo pnrlalnentario, y por eso tlo la inl!1lli1tlos en
1la propia del derecho patlartlCntal'lo. Se t.ra1a de una inera compensac611
11crvici1:Js prestados.
 CAPruLO XXXIII

f. ET~ DERECHO PARLAMENTARIO

' Su cQntenido

1. - El derecho Jarlan-ientari.o es la parte del derecho copstituclonal
del poder que se refiere a la constitucin, los privilegios y el fupcionam ien-
to de los cuerpos parlan1entarios -en nuestro caso, del congreso y sus c-
maras-.
De este n1odo, el derecho parlamentario comprende so lan1ente:
a) la constitucin del co1~greso en sentido fom1al. o sea, desde l~
sesiones preparatorias hasta la incorporacin de los legisladores, abarcan-
do el juicio sobre la validez de la "eleccin-derecho-titulo" de los mismos,
la aceptacin de sus diplomas, el juramento, y la constitucin de las auto-
ridades;
b) lo~ llamados privilegios o inmunidades-individuales y colectvos-;
e) el fu11cionan1te1110 del congreso: sesiones y sqs clases, duracin,
modo de reunin, carl\cter de las miswas, formas de emisin de los actos
de su con1petencia, qurum, mayora oe votos, etctera.

Algunos de estos aspe~tos estn regulados por la propia constitcin formal;

otros mediante el reglpn1erito interno de cada cinara, que ainbas dician por expre-
18 competencia acordtda por la constitucin (art. 66); muchos surgen de la prctica
o coit4mbre {derecho espontneo), especialmente por la intercalacin de los parti-
dos polticos en la dinmca del derecho constitucional del poder.

IJas sesiones del congreso

2. - Las sesiones del congreso se dividen en cuatro categoras: tres


266 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
previstas en la constilucin. y una en los reglamentos internos de las cma-
ras. Las primeras son: a) las ordinarias; b) las de prrroga; e) las ex-
traordinarias. La cuarta calegora est dada por las sesiones 1reJarato-
rias, que son las primeras en el orden del tiempo porque se anticipan a las
ordinarias.
3. - Las sesiones preparatorias tienen por objeto recibir a los electos que han
presentado diplo1na expedido por autoridad competente, y elegir las autoridades de
cada cmara.
El j11ra111ento de diputados y senadores es exgido por el are. 67 de la constitu-
cin, y se presta en e l acto de la incorporacin.
4. - Tambin prev la constitucin una faculcad de las cmaras, que
es privativa de cada una de ellas (competencia propia) y que suele incluir-
se entre sus "privilegios" colectivos. Nor1nalmente, se ejerciLa en las se-
siones preparalOrias para constiluir la cmara. Es la que el art. 64 contiene
en la frmula de que "cada cn1ara es juez de las elecciones. derechos y
ttulos de sus niie1nbros en cuanto a su validez".
Cabe observaJ" que el texto dice que cada cn1ara "es juez" pero no dice que sea
juez "exclusivo". Esta acotacin debe tenerse presente para analizar si es una facul-
tad que ad1nite o no control judicial.
Vanossi resume en un cuadro muy grfico la norma del art. 64:
Cada cmara es juez
elecciones }
derechos de sus miembros
ttulos
en cuanlO a su validez
5. - Nuestro punto de vista es el siguiente: a) el ser juez con el alcan-
ce antedicho se limita a conferir el "privilegio" de examinar la validez de
"ttulo-derecho-eleccin", y nada ms (por ej., si el electo rene las condi-
ciones que la constitucin exige, y si las rene en el momento que la cons-
titucin determina): b) pero no significa que las cmaras juzguen los as-
pectos "contenciosos" del proceso electoral (por ej.: la validez de los vo-
tos, su anulacin u observacin, los volOs en blanco, la validez de las actas
EL DERECHO PARLMiENTARlO 267
micio o aprobacin de listas. la personera de los partidos polticos,
lodo ello es competencia exiraJarlamentaria, y propia de otros r-
-especialmente de los rganos judiciales en materia electoral-; e)
que hace al juicio sobre la validez de "ttulo-derecho-eleccin" de los
ladores por cada cn1ara, estimamos que en ciertas situaciones
alsimas cabra el control judicial (y ello porque cada cmara es juez,
no juez "exclusivo"): por ej.: si una cmara, despus de aceptar el
a de un electo, desconociera su validez y revocara la incorporacin
embro: o si obrara con arbitrariedad manifiesta, etctera. (La Corte
dcra que es una facultad "privativa" de cada cmara.)
. - En ejercicio de la facultad que consagra el art. 64 las cmaras pueden -y
juzg\lf si el electo rene el requisito de la "idoneidad" para ser diputado o
or (confQnne al art. 16). Inclusive, cuando el art. 61.J utorga a las cmaras el
discialinario para ren1over a SU$ 1nieu1bros por inhabilidad fsica o moral
viniente" a su incorporacin, fluye ele la norma que si su similar inhabilidad
lcrior" a la incorporacin (y la cn1ara la conoce), el legislador electo no debe
orporado.
'
. - El congreso tiene asignado un periodo ordinario de sesiones, y
ceso entre tales perodos.
propia constitucin formal prev la interntencia en el ejercicio de las com-
1as del congreso y de sus cmaras, lo cual revela que el poder legislativo no es
importante, desde que la dinmica constitucional puede subsistir durante el
tesis de la actividad congresional, cosa que no ocurre con el poder ejecutivo ni
administracin de justicia.
art. 63 dice que ambas cmaras se reunirn en sesiones ordinarias
s los aos desde el l" de niarzo hasta el 30 de novien1bre.
orno el art. 99 inc. 8 menciona entre las facultades del presidente de
pblica. Ja de hacer anualn1ente la apertura de las sesiones del con-
se suscita la duda de si es imprescindibleese acto presidencial para
el cong~eso e11tre en funciones.
Nuestra respuesta es sta: el ejecutivo tiene la "obligaci6n constitu-
al" de convocar las cmaras el 1 de marzo y de abrir sus sesiones
Inarias; pero si no lo hace, el congreso tiene competencia para reunirse
pleno derecho, y debe hacerlo.
111 el derecho constitucional n1atcrial, la fecha inicial del peiiodo ordinruio no
lc111pt'C ha sido respetada.

268 COMPENDIO DE DERECHO CONSTI11JCIOKAL
8. - Fuera del perodo de sesiones, no queda i11hibido el trabajo par-
lamentario que no requiere la reunin de las cnlaras. Lo que no pueden
stas es sesionar. pero s ejercer las competencias que no demandan se~
sin. As, por ej., pueden reunirse las comisiones, los bloques. las comisio-
nes investigadoras, etctera.
9. - El art. 63 agrega que "pueden ser convocadas (las cmaras) ex-
Eraordinariflntenle por el presidente de la nacin, o prorrogadas sus se-
siones". Coordinando esta normaco11 ladel inc. 9 del art. 99, leemos en l
que el presidente de la repblica "prorroga las sesiones ordinarias del con-
greso o lo convoca a sesiones extraordinarias cuando un grave inters de
orden o de progreso lo requiera".
Nuestra interpretacin es la siguiente: a) las sesiones extraordinarias
deben siempre ser convocae/asJor el poder ejecutivo, no pudiendo el con-
greso disponer por s solo su realizacin; b) la prrroga de las sesiones
ordinarias puede ser dispuesta tanto por el presiclente de la repblica
conio por el n1ismo congreso porque la facultad del presiden1e (que para
este caso no surge del art. 63 sino del 99 inc. 9) existe, pero no parece
exclusiva, porque el art. 63 no lo dice.
1O. - En la Jrrroga de las sesiones ordinarias el congreso contina
su perodo anual, y mantiene la plenitud de la competencia del cuerpo, y
cada cn1ara la propia de sus facultades privativas. En cambio en las sesio-
nes extraordinarias, cuya convocatoria depende inexorablemente de un
acto del ejecutivo motivado por un "grave inters de orden o de progreso"
(art. 99 inc. 9) el congreso no dispone de la plenitud de su competencia,
que queda circunscripta a las cuestiones que provocan la realizacin de la'S
sesiones, y que son fijadas por el presidente de la repblica.
Una vez efectuada la convocatoria y determinado el temario. el poder
ejecutivo no puede privar al congreso de su competencia para reunirse y
tratarlo.
11. - Nuestro derecho constitucional no conoce - ni en la constitucin formal
ni en la material- un instituto que ofrece modalidades interesantes en el derecho
comparado. Se trata de las co1nisio11es pennanentes del parlamento que, como r-
gano transitorio del mis1no, ejercen algunas competencias durante el receso parla-
n1entario para suplir la actividad suspendida en la totalidad del cuerpo.
Sin embargo, Ja Co111isin Bica111eral prevista en los arts. 99 (inc. 3) y 100
(incs. 12 y 13) ha sido calificada como "pennanente" por el propio texto reformado
en 1994 a los fines en l establecidos.
EL DERECHO PARLAMENTARIO 269
Asi1nisl110, la refomu1 de 1994 ha previsto que la aprobacin eu particular de
1yccto de ley puede ser autorizada por cada cmara a favor de una o rns
111011cs (art. 79), por lo que la falla de una norma general especfica sobre las
tones legislativas parece subsanarse i1nplcilamente con esta habilitacin.
trabajo parlamentario
12. - La fijacin del perodo de sesiones ordinarias ms Ja prctica
uc el congreso no las prorroga por s mismo ha conducido a reducir el
del congreso y a que, en suma. acrezca la preponderancia presidencial.
l~ntre tanto, y en el marco de la constitucin formal, no fallan opinio-
quc para el ejercicio excepcional de ciertas competencias consideran
lcitamente habilitada la autoconvocatoriade1 congreso o de alguna de
a cniaras (por ej.: para promover juicio poltico al presidente durante el
so parlamentario).
I ~. - Creen1os que nuestra constitucin formal no contiene ninguna
rma general que establez.ca de qu modo trabajan las cmaras para ejer-
r las competencias congresionales (o sea, las que requieren el concurso
an1bas cinaras).
Hay una serie de normas que hacen referencia a las sesiones separa-
1s. pero al lado de esta serie, otras normas no resean el n1odo de trabajo
r ej.: el art. 30). Por fin, en alguna ocasin la constitucin exige expre-
mcnte la reunin de ambas cn1aras en sesin conjunta -que se llan1a
amblea legislativa- (por ej.: art. 93 y art. 99 inc. 8).
14. - Si nos fijan1os en el n1ecanismo de sancin de las "leyes", no
be duda de que la constitucin ha previsto e impuesto el tratamiento de
)os proyectos de ley (deliberacin y aprobacin) por cada cmara separa-
dan1ente, una es cmara de origen, y otra es cmara revisora. Ahora bien:
corno nosotros entendemos que no todos los actos del congreso tienen na-
turaleza de ley, y que aqullos que no lo son no deben emanarse con "for-
ma de ley", interpretamos que el trabajo parlan1entario separado est orde-
nado sola111ente para Las leyes (entendiendo por tales los actos con natura-
leza niaterial de ley y forma de ley). Para los casos en que la constitucin
no arbitra ese procedimiento, creemos que reserva al congreso la opcin
del trabajo separado o conjunto.

270 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Para el trabajo de cada cmara por separado, existe la opcin de aplicar, por
analoga, el procedimiento de sancin que la constitucin establece para las leyes.
15. - Lo que s contempla la constitucin despus de la reforma de
1994 es la aprobacin en coniisiones de cada cmara de proyectos de ley
en particular, conforme al art. 79.
16. - Para cumplir los actos de su competencia, el congreso tiene parificadas
a ambas cmaras.
Esta igualdad no quita que, en el mecanismo legislativo, uo todas las leyes
puedan tener origen en cualquiera de las cmaras; o que la insistencia de una cma-
ra acerca de un proyecto de ley pueda a veces asegurar la sancin; o que el rechazo
total de un proyecto por una cmara hnpida repetir su tratamiento en las sesiones de
ese ao.
De esta igualdad de a1nbas cn1aras slo puede hablarse en el caso de actos del
congreso que requieren (precisamente por ser deI congreso) la aprobacin de dipu-
lados y senadores. En las competencias privativas y exclusivas de una sola de las
crnaras, la con1paracin con la otra no es posible (y el senado tiene 1nayor cantidad
de esas competencias que la cmara de diputados).
17. - Ambas cn1aras, reza el art. 65. e1npieza1i y concluyen sus se-
siones Slnu/Lnean1e11te; ninguna de ellas, rnientras se hallen reunidas,
podr suspender sus sesiones ms de tres das sin co11sentimie1110 de la
otra.
La coordinacin del trabajo parlamentario parece haber exigido esa simultanei-
dad y, dada la generalidad de la norma, extendemos su aplicacin: a) a todo tipo de
sesiones constitucionales (ordinarias, de prrroga y extraordinarias); b) tanto a los
actos del congreso corno a los privativos de cada cmara.
En la constitucin material esta norma es incun1plida normalme.nte.
18. - Ninguna norma con.stitucional impone con generalidad el prin-
cipio de que las sesiones deben ser pblicas. Hay solamente algunas nor-
mas especiales que lo prescriben, como el art. 59 para el juicio poltico en
el senado, el art. 99 inc. 4para el acuerdo.del senado enel nombramiento
de jueces de tribunales federales inferiores y, segn nuestra interpretaci6n,
tambin el art. 83 para la insistencia de las cmaras en proyectos vetados
por el poder ejecutivo.
. Los reglamentos de ambas cmaras s prevn la publicidad de las se-
s1ones.
EL DERECHO PARLAMENTARIO 271
Se trata de un requisito elemental del principio republicano de publici-
de todos los actos de gobierno. por lo que no vacilamos en sostener
e las sesiones secretas son inconstitucionales, salvo en casos excepcio-
simos de secretos de estado que realmente son tales objetivamente.
19. - Quorunz significa el nmero de miembros que se necesita para
ue un rgano colegiado pueda conslituirse, funcionar y adoptar decisio-
Nuestra constitucin contiene una disposicin general y bsica sobre
uru)ll1 sin perjuicio de excepciones que ella misma introduce en casos
articulares; el art. 64 dice que 11i11guna de las cniaras entrar en sesin
in la niayora absoluta. de sus tnie111bros.
'
Mayora absoluta no es. como vulgarmente se sostiene, la "n1itad ms
o", sino "n1s de la rnitad" de los mienibros, que es cosa distinta, por-
ue si-;x>r ej.-suponemos 187 legisladores, ms de la mitad son 94, mien-
as la mitad n1s uno son 95.
2b. - La imposibilidad de sesionar sin qurum parece dejar librado a
Ja volmitad de los legisladores el funcionamiento de las cmaras. La cons-
titucin no ha ignorado esa hiptesis, y por eso el mismo art. 64 aade que
un nmero menor podr compeler a los n1iembros ausentes a que concu-
rran a las sesiones, en los trnzinos y bajo las penas que cada cniara
establecer.
Para que la norma no llegue a quedar bloqueada nos inclinamos por la posibi-
lidad de que la niinora por s[ nlis111a (que para esta situacin vendra a ser "cmara
en minora") disponga los trminos y las penas de compulsin, a menos que la
misma cmara (con qurum) o su reglatnento ya tuviera establecida la norma gene-
ral pertinente, en cu yo caso la minora no podra apartarse de esa norma para reem-
plazarla por otra ocasional.
Como principio, entenden1os que cuando una nonna que exige un quru1n de
votos para "decidir" no dice expresamente que se trata de los miembros ''presen-
tes", aqel qurum de votos debe coniputarse sobre el total de los que co1nponen la
cmara.
21. - Diversas normas han especificado en el texto reformado en 1994 un
 - .. ---- ~~
272 COMPENDJO DE DERECH~ CONS"ITI UCIONAL
qurum especial o agravado para las decisiones propias de las cntaras del congre-
so, tanto relativas a competencias privativas como a las comunes a ambas.
As:
1
a) El art. 39 prev que la ley reglamentaria del derecbo de iniciativa popular
legislativa (pero no cada proyecto que en ejercicio del mismo se presenta) habr de
sancionarse con el voto de la 111ayor(a absoluta de la totalidad de ne111bros de
cada c111ara;
b) El art. 40 fija igual quru111 ele votos favorables para la sancin de la ley
reglamentaria de la consulta popular (pero no para cada ley por la que se somete un
proyecto a consulla popular);
e) El art. 75 inc. 2 prrafo cuarto consigna que la ley-convenio en materia im-
positiva necesita aprobarse con la 111a.yora absoluta de la totalidad de r11iernbros
de cada c1nara;
d) El art. 75 inc. 3 prescribe igual quri11n de votos favorables para establecer
y modificar asignaciones especficas de recursos coparticipables;
e) El art. 75 inc. 22 se diversifica as; e') para denunciar uno o ms instrumen-
tos internacionales de los que taxalivamcnle enumera como investidos de jerarqua
constitucional, hace falta que con anterioridad a la denuncia que le compete al po-
der ejecutivo el congreso la apruebe coa dos terr:eras partes de la totalidad de
1nie1nbros de cada cniara; e") igual qururri de votos favorables se necesita para
que otros tratados y convenciones sobre derechos hu1nanos (fuera de los que direc-
tamente han recibido jerarqua constitucional) gocen en el futuro del rnisn10 rango
de la constitucin (debe recordarse que para esta hiptesis el inc. 22 tambin agrava
el procedimiento, porque es menester que primero el tratado sea aprobado, y luego
se le otorgue jerarqua constitucional -a menos que, segn interpretamos, ya la
aprobacin alcance el qurum exigido para obtener esa jerarqua-);
t) El art. 74 inc. 24 se diversifica as: f ')los tratados de integracin supraestatal
con estados de Latinoamrica han de aprobarse con el voto de la 111ayora absoluta
de la totalidad de nlie1nbros de cada c1nara; f ")cuando tales tratados se celebren
con otros estados no latinoamericanos, el mecanismo se desdobla: primero la decla-
racin de conveniencia ha de aprobarse por la mayora absoluta de los 11ziembros
presentes en cada cniara, y despus de transcurridos ciento veinte das de ese acto
declarativo el tratado tiene que ser aprobado por la 1nayorla absoluta de la totali-
dad de 1niembros de cada c1nam; f "') la denuncia de cualquier tratado de integra-
cin -que est a cargo del poder ejecutivo- requiere la aprobacin previa por 1nayo-
ra absoluta de la totalidad de miembros de cada cmara;
g) Las leyes modificatorias del rgimen electoral y de partidos polticos deben
aprobarse por mayora absoluta del total de mie1nbros de las cntaras;
h) El arl. 79 establece que: h') despus de aprobarse un proyecto en general en
el congreso, cada cmara puede delegar (debe decirse: imputar) en sus comisiones
la aprobacin en particular de ese proyecto, con el voto de la n1ayora absoluta del
EL DERECHO PARLA..MENfARIO 273
tota1 de sus 1nie1nbros; h") con igual quru111 cada cmara puede dejar s1 ~feeto
esa delegacin ; b'") con igual qu6ru111 cada comisin aprueba el proyec.1.0 enco-
mendado por la cntara de su pertenencia.
i) El art. 8 J prev hiptesis de qurum de votos en el proceso comn de san-
cin de las leyes que en su trmite han tenido adiciones o correcciones; las mayoras
all fij.,adac; son: i') mayora absoluta de los presentes, o i") dos terr:eras partes de
los presentes, segn las hiptesis que el a11fculo regula;
j) El arl. 85 consigna que la ley regla1nentaria de la Auditora General de la
Nacin tiene que ser aprobada por la 1nayora absoluta de los 1nie1nbros de cada
cr11ara;
k) El art. 86 prescribe que la designacin y remocin del Defensor del Pueblo a
cargo del congreso ha de efectul\fSe con el voto de dos terr:eras partes de los rnie111.
bros presentes de cada cnzara;
1) El arL. 99 inc. 3 prrafo cuarto, al regular el tr1nite a que quedan sujetos los
decretos de necesidad y urgencia dictados por el poder ejecutivo, establece que la
Intervencin final del congreso ser regla1nentada en su trnute y en sus alcances
por una ley que precisa ser aprobada con el voto de la 111ayorfa absoluta sobre Ja
totalidad de 111ie111bros de cada c111ara;
ll) El art. 99 inc. 4 prev que el acuerdo del senado para la desionacin de Jos
magistrados de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con elvoto de dos
lerc-ios de 111ien1bros presentes de la citada cinara;
m) El art. 101 conten1pla dos situaciones respecto del jefe de gabinete de mi-
stros: n') para ser interpelado a los fines de una mocin de censura hace falta el
voto de la n1ayorfa absoluta sobre la totalidad de 1nie11zbros de cualquiera de fas
os cntaras del congreso; n'') para ser removido es menester el voto de la n1ayorfa
bsoluta de 1nien1bros de cada una de las cmaras;
n) El art. 114 dispone que la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura
ne que sancionarse con la 111ayorla absoluta de la totalidad de mie1nbros de cada
11u1ra;' 1'
?) En la misma ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura -y, por ende,
n igual q116rt1111 de votos- se determinar la integracin y el procedimiento del
d o .de enjuicianuento para la ren10cia de los jueces federales de instancias
feriores a la Corle Suprema.
privilegios e inmunidades
22. - Tal vez el punto neurlgico del derecho parlamentario sea el de
los llamados "privflegios" parlanzentarios. Estos privilegios ~ue son
una constante en el derecho constitucional del poder comparado- se repu-
1u11 establecidos en inters del parla111ento o congreso como rgano, y se
 -- - ----- -- - - ~
274 (OMPfM.llO DIO DERECHO CO~STITUCIONAL
alega que tienen con10 finalidad asegurar la independencia. el funciona-
miento y la jerarqua del n1isn10. Por eso se los llan1a tan1bin i11111u11ida-
des. en cuanto preservan al rgano.
Aunque la terminologa 'privilegios" o "inmunidades" tiene curso tra-
dicional en el lenguaje constitucional del derecho parlamentario. creemos
ms correcto el sustituto de "garancas de funcionamiento". Son garan-
tas que se otorgan a un rgano de poder, tanto si tales garantas cubren al
'rgano-inslitucin" como si protegen a los "rganos-individuo". porque
en a111bos casos tienden a resguardar al congreso y a sus cmaras. que
actan a travs de las personas que son sus miembros. 'Garantas de f un-
cinnanentn" son, entonces, tutelas funcionales.
23. - Si estn dadas para el buen fw1cionan1iento del rgano parece
que debe interpretrselas en el sentido de que no Juede" ser declinadas o
re11u11ciadas.
24. - Nue:;tra Corte Supren1a, en el antiguo caso "Aletn" -del a1"io 1893- sos-
tuvo que la constitucin no ha buscado garantizar a los nen1bros del congreso con
una inn1u11dad que renga objetivos personales, ni por razones del in<li viduo misn10
a quien se hace in111une: son altos fines polticos -agregaba- los que se ha propues-
to, y si ha considerado esencial esa in1nunidad es precisamente para asegurar no
slo la independencia de los poderes pblicos entre s. sino la existencia 1nis1na de
las autoridades creadas por la constitucin.
'
: 1
25. - Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en dos grandes
grupos: colectivos y personales; los primeros ataen al cuerpo o cmara
en conjunto y como 'rgano-institucin" para facilitar el ejercicio de su
fu11cin: los segundos se refieren a la situacin o actuacin individual de
cada ho1nbre que es n1ie111bro del cuerpo o cn1ara, pero no en proteccin a
su persona, sino a la fu11ci11 que comparte integrndolo, para tutelar su
libertad, su decoro y su independencia.
26. - Entre los privilegios colectivos se incluyen: a) el juzganliento
por cada cmara de la validez de "eleccin-derecho-ttulo" de sus miem-
bros; b) la competencia de cada cmara para hacer su reglamento; e) el
poder disciplinario de cada cJnara sobre sus propios miembros, y aun
sobre terceros extraos; d) el derecho de cada cmara de hacer comparecer
a su sala a los ministros del poder ejecutivo; e) se incluye tambin como
privilegio el aceptar las renuncias que voluntariamente hacen de sus car-
gos los legisladores.
EL DERECHO PARLA1\.1E.'<f ARIO 275
27. - Entre los privilegios personales se cita: a) la inn1unidad de opi-
n y expresin: b) la inmunidad de arresto: c) el desafuero: d) la dieta.
Para nosotros, el desafuero es a la vez un privilegio "personal" y un privilegio
1~-ctivo": lo p1imcro. porque protege al legislndor; lo segundo, porque implica
a la cmara la disponibilidad de ponl!ro no a sus 1niembros a la orden de un juez.
La die/a o re1nuneracin 110 e:<, a nuestro juicio, un privilegio; slo reviste el
cter de una compensacin por el servicio.
28. - Las cn1aras tienen poder disciplinario para corregir, reniover
e.\pulsar a sus 1nien1bros. Cl art. 66 dispone que cada cmara podr, con
s tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden
conducta en el ejercicio de sus funciones. o re111over/o por inhabilidad
sica o n1oral sobreviniente a su incorporacin, o hasta e:rcluirfe de su
no.
Cualesquiera de las hiptesis de sancin disciplinaria parecen exigir que se
sguarden el debido proceso y la defensa. para asegurar la razonabilidad de la
dida.
29. - El arl. 66 no incluye el poder disc1plinariofre11/e a lerceros cxlraos a la
4mara. Se lo ba interpretado co1110 privilegio i111plcito, consistente en castigar a
los que sin ser legisladores cometen actos que implican una ofensa al parlamenlo, o
a alguno de sus nen1bros en su carcter di! tales.
Nosotros desconoce111os 1otali11en1e cualquier poder disciplinario del congreso
para imponer penas o sanciones a terceros. Slo adn1imos dos cosas: a) un P_Oder
isciplinario. lilnitado exclusivamente al 1nanteninento del orden de lns sesiones
>r ej.: expulsando de la barra a quien lo altere o incurra en ofensa al cuerpo o a un
gislador: inlpidicndo su pos1crior acceso, cte.-: b) un poder para aplicar sancio-
s cuando existe una ley previa que tipifica el acto y concede al congreso la facul-
d represiva, sienlpre que el hecho no sea a la vez delito del cdigo penal, en cuyo
caso ni aun con la ley previa puede el congreso ejercer represin (la que slo es
privativa del poder judicial).
30. - Nuestra Corte Suprema, al fallar en 1877 el caso "Lino de la Torre",
reconoci a las crnaras la facullad de reprin1ir hechos ofensivos que 110 estn
tipificados co1110 delitos en el cdigo penal.
En un fallo mucho 1ns reci<.:nte recado en el caso "Pclcz, Vclor", del 15 de
octubre de 1995, la Corte hizo lugar a un habeas corpus y consder jusliciable el
urrcsto que haba dispuesto el senado contra quien haba efectuado una publicacin
periodstica que la cmara reput ofensiva para sus miembros. La Corte sent doc-
,
276 CoMPt:.:-uro DE DERECHO co~sT1Tuc10NAL
trina que con1partin1os, confonnc a la cual el poder disciplinario contra terceros slo
procede cuan<lo se entorpece u obstaculiza el cun1plirniento de las funciones de la
cmara.
3 1. -Reputndose al congreso un rgano eminentemente deliberativo.
la libertad de exJresin de sus miembros ha sido considerada como im-
prescindible para el desempeo del cargo. Al privilegio consiguiente se lo
conoce con el ttulo de "inn1u1lidad'' de opinin, y mediante l, a tenor del
art. 68 de la constitucin. ninguno de los mien1bros del congreso puede ser
acusado. i111errogaclo judicialn1e11te ni 1110/estado por las opiniones o los
discursos que en1ita desenipeliando su mandato de legislado1:
En docuina penal, hay quienes consideran que la non11a del art. 68 consagra no
una "inn1uni<lad" sino una inde11111idad.
La i11denu1idad del caso protege opiniones y discursos (incluyendo
otras n1anifcstaciones siinblicas y aclitudes) en1itidos "en el dcscn1pci'o
del cargo". Quiere decir que. e11 el tien1po. esas opiniones y esos discursos
tienen que cn1ilirse desde que el legislador se incorpora a la c<1mara hasta
que concluye su n1andato. Pero entidos en tal lapso, quedan cubiertos
todava despus del cese en el cargo. o sea que lo expresado en el <lcsen1-
pco del ntismo goza de indenmidad vitalicia.
Discursos y opiniones significan toda expresin oral o escrita vertida en el des
en1pefio del cargo, con ocasin del nlis1no y en cumplimiento de su funcin, aunque
no sea en e l recinto de sesiones, pero sien1pre con suficiente conexidad f1111cional
con el cargo de legislador.
32. - La Corte Supre1na manifest, en el caso "Fiscal c/Benjatnn Calvete",
del 19 de sctien1bre de 1864, que esta inn1unidad debe interpretarse en el sentido
ms an1plio y absoluto, porque si hubiera un inedia de violarla impunen1ente, l se
cn1plcara con frecuencia por los que intentaren coartar la libcrLad de los legislado-
res, dejando burlado su privilegio y frustrada la constitucin en una de sus n1s
sustanciales disposiciones.
En 1960, al fallar el caso "Mario Marlnez Casas", reiter y especific su doc-
trina, que puede resu1nirsc en las siguientes afinnacioncs: a) la in1nunidad del art.
68 (al tie111po <lel fullo era arL 60), destinada a garantizar la independencia funcio-
nal de las c111aras legislalivas, integra en nuestro rgi1nen el sistema representativo
republicano; b) el carcter absoluto de la in1nunidad es requisito inherente a su
concreta eficacia; c) pero los posibles abusos deben ser rcprunidos por los 1nis1nos
legisladores sin afectar la esencia del privilegio.
EL DERECHO PARLA..VIENTARJO 277
Con posterio1idad, otro:-; fallos han aclarado que el art. 68 no slo cousagra la
inmunidad de sancin. sino la i111111111idad de proceso.
33. - La aplicacin que la JUrisprudcncia de la Corte ha hecho del art. 68 es
exacta, presupuesta la vigencia de la norma constitucional. En cambio. valora1iia-
tlk'11te dicha uonna es criticable, porque la in1punidad total y absoluta con la que w1
legislador en ejercicio tle su n1an<lato puede injuriar, calunmiar ofender, etc., no
parece ticanlente sostenible.
34. - Para otros hechos distintos tle la expresin, los arts. 69 y 70.
aun consagrando pri vilcgios. ad111ite11 la procedencia de causa jutlicial.
El art. 69 dice que ningn senador o diputado. desde el da Ele su elec-
cin 11asta el de su cese, puede ser arrestado, excepto el caso de ser sor-
prendido "in fraganti" en la ejecucin de algn crin1en que 1nerezca pena
tlC' nzuerte. i11jan1a11te u otra qflictiva, de lo que se dar cuenta a la cn1ara
r~spectiva con la infom1acin sun1aria del hecho.
Es fcil con1prender que el autor de la constitucin apunt con esas
expresiones a iJ1crintinacioncs lle gravedacl. cualquiera sea su nombre en
la legislacin penal del mon1cnto.
La norn1a extiende el privilegio. en el rie111po. desde la eleccin (y no
desde la incorporacin, como interpre1an1os i n1plcitamente para el art. 68)
hasta el cese. Concluido el perodo de mandato. el privilegio tem1ina.
Se trata de inmunidad de detencin o privacin de la libertad corporal.
1:1 artculo abarca dos supuestos: a) uno. que es el genrico. y se refiere a la
iluJosibilidad de de1e11ci11; h) otro. que es su excepcin. y que prev la
nica lliptesis en que la clete11ci11 es posible.
La inmunidad de arresto 110 es, por e11(fe. .. i11n1unidad de >roceso".
f>uede iniciarse la causa penal y tran1itarse n1ientras no se afecte la libertad
corporal ni se dispongan medidas de coercin personal.
35. - Si adrnitin1os que en el supuesto de delito "in fraganli'' es posi-
ble la detencin del legislador, hay que preguntarse qu ocurre des1us de
la detencin, cuando se da cuenta de ella a la crnara. l,o n1s verosn1il es
que la cmara. aplicando el art. 70, decida si n1ediruue desafuero suspende
o no al legislador detenido. y si lo pone o no a disposicin del juez penal
para su juzgan1iento. Quiere decir, enLooces, que la privacin transitoria de
libertad no puede prolongarse despus que la cmara decide no desaforar
al legislador arrestado.
278 (~0.\1PEXDIO DE DERECHO CONSTI11 'CIO;-.;AL
36. - El art. 70 contempla el desafuero: la norn1a habilita un procedi-
nlicnto de alla11a111ie11to del privilegio, para que el juez pueda plena1nente
actuar su competencia en el proceso penal.
Dice el artculo que cuando se fonne querella por escrito ante las
justicias ordinarias contra cualquier senador o diJtt1ado. examinado el
n1rito del sun1ario en juicio pblico, podr cada c11zara con dos tercios lizado el alcance de este privilegio; as, por ej., en el caso"('. R." del 4 de noviem-
de votos. susJelltier en sus funciones al acusado y ;011erlo a dis;osici611
tlel juez co111;ete11ie para .su juzgamiento.
No se trata de un privilegio de irresponsabilidad sino de un antejuicio;
consiste, pues, en un i111pedirne11to que >oscerga ciertos actos en el proce-
so Je11al con1n hasta que se hayan producido otros actos: desafuero, des-
titucin, etc. Y ni siquiera dilata la iniciacin del proceso. sino slo la
privacin de la libertad o la condena.
El trnlino "querella" no dehe interpretarse en un sentido procesal estricto, lo
que queda den1ostrado por emplear el misn10 artculo, poco rns adelante, el trmi-
no sumario. La Corte tiene dicho que la verificacin por la cnlara del propsito de
juzgar al legislador cn caso penal se satisface igualmentc con el sun1ario o con la
.,
acusac1on.
Sin necesidad de desafuero previo, el juez puede incoar la causa pe-
nal; ello surge con evidencia del ar1culo. que comienza presun1iendo la
"formacin <le querella", y prosigue refirindose al examen del sumario, y
a la puesta a disposicin del acusado ante juez con1peten1e.
La cmara examina el sun1ario, incluso desde el punto de vista de la
conveniencia poltica; sino se dispone el desafuero. el juez no puede dictar
sentencia. En esta con1pctcncia, Ja cmara ha de p.ctuar con tica. y no con
prejuicios partidistas. tanto si concede como si niega el desafuero.
37. - Una vez que la cmara ha dispuesto el desafuero de un legislador, el
privilegio queda allanado solamente para la causa penal que da origen a la medida,
y no es posible que en virtud de ese desafuero se sustancien "otros" procesos judi-
ciales por hechos distintos.
Sin e1nbargo, la Corte Supren1a decidi lo contrario en e l caso "Balbn, Ricar-
do", con fecha 26 de junio de 1950.
38. - El art. 70 enfoca dos facu hades de ejercicio optativo -y no obligatorio-
por la cmara; dice que sta podr: a) "suspender" al acusado, y b) "ponerlo a
disposicin" del juez.
EL DERECHO PAR! .A~ENl'AR!O 279
Cuando resuelve desaforar. Cilbe suponer que no ncccsaria111ente tiene que ha-
cer a1nbas cosas; podra poner al acusado a disposicin del juez sin suspenderlo (a
llll!llOS que, ordenada la privacin de libertad, la detencin uel legislador le impi-
diera desen1pearse como tal).
39. - La jurisprudencia de la Corte, a travs de numerosos fallos, ha puntua-
bre de 1986, confirn1 su ante1ior jurisprudencia en el sentido de que la inmunidad
parlamentaria no i1npide instruir sumario cri1ninal para investigar la conducta de
los legisladores (excepto en el caso del art. 68) en tanto no se afecte la libertad
personal de los 1nismos por orden de arresto o prisin, provisional o defirutiva.
40. - Si al riempo de la eleccin de un legislador ya est en curso un proceso
penal por un presunto delito cornetido antes, la cn1ara no debera incorporarlo
porque ella, con10 juez de la eleccin (art. 64), habra de cstn1ar que no rene la
condicin de ''idoneidad" del art. 16.
Si, adems, el legislador ya estuviera privado de su libertad, la solucin sera
la misma.
En can1bio, si por un delito anterior a la eleccin el legislador recin es so1nc-
tido a proceso penal despus, debe aplcruse la inn1unidad de a1Testo y el 1nccanis-
n10 del desafuero.
41. -Nuestra valoracin nos lleva a decir que no halla1nos razn suficiente
para que, si cada c1nrua puede conegir, remover o cxp\Jlsar a un legislador por
h\!Chos tal vez menos graves que un delito, el poder judicial no pueda condenar por
delito sin previo desafuero parhu11entario: supeditar Ja fiual1acin de la causa judi-
cial mediante sentencia, al "penniso" de la c1nara a que per1enece el legislador
procesado, es n1cnoscabar la ad1ninistracin de justicia. De ah que si bien la juris-
prudencia ta111bin nos parece en este caso ajustada a Jo que prescriben los arts. 69
y 70, a1nbas normas constitucionales no satisfagan nuestro sentin1iento de justicia.
42. -Los privilegios parlamentarios, aun los individuales, por estar
acordados por la constitucin a favor del congreso como rgano del poder
independiente y autnomo, no quedan suspendidos durante el estado de
sitio. As lo declar la Corte Supre1na en el caso" Alen1" de 1893.
43. -1-Ietnos de preguntan1os qu ocurre con los privilegios de los legislado-
res cuando stos -si son abogados- actan en sede judicial. Compartimos lo decidi-
do por la Corte en L912 en el caso "Manuel Gascn (h)", en el sentido de que tales
privilegios no obstan a la imposicin de sanciones disciplinarias por parte de un
tribunal judicial cuando un legislador que acta en juicio incurre en inconductas
lesivas del decoro y la buena adnlinistracin de justicia.
----~~ -- - -
280 CoMPEXDco DE DERECHO co~snT1;c10NAL
44. - Otro problema se suscita con los privilegios que las constituciones de
pro1'l1cia confieren a los legisladores locales. Corrigiendo una opinin anterior,
ahora sostenen1os que aquellos p1ivilegios son oponible!> en todo el territorio del
pas ante la jurisdiccin fedcral y la jurisdiccin de otras provincias. El principio de
lealtad federal y buena fe aporta una de las razones existentes para respaldar esta
nueva propuesta.
45. - a) El art. 7 l dispone que cada una de las cmaras puede hacer
venir a su sala a los n1i11istros del poder ejecutivo para recibir las explica-
ciones e informes que estime conveniente.
En nuestro derecho constitucional del poder, sieu1pre se denomin i11-
te11Jelaci611 a este Jlan1ado que efectan las cmaras para hacer compare-
cer a los ministros.
b) Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 71, ahora el urt. 101 hace
obligatoria la concurrencia del jefe ele gabinete de 111i11isrros al n1enos una
vez por mes. alternativa1nente, a cada una de las cmaras. La finalidad es
inforn1ar sobre la 111archo del gobien10.
Asinlisn10. el jefe de gabinete puede ser ituerpelado segn la misn1a
norn1a a efectos de tratar una 111oci11 de censura. y puede ser re1novido.
todo ello con las mayoras previstas para el caso.
e) l=inaln1ente, el art. 100 inc. 11 dispone que aJ jefe de gabinete le
corresponde producir los informes y explicaciones verbales o escritos que
cualquiera de las cmaras solicite al poder ejecutivo.
46. - Despus de la reforn1a co11stilucio11.al de 1994. que ha n1antc-
nido el art. 71 y ha agregado el art. l O1, hemos de diferenciar la interpela-
cin a los ministros y la interpelacin al jefe de gabinete.
Parece que para los n1i11istros. la interpelacin posee nicamente una
finalidad i11for111at iva. que a nuestro criterio debe ser co11ducente para algo
que le sea til al congreso a efectos de ejercer Wla competencia suya, o de
cumplir su funcin de control.
En can1bio, el jefe de gabinete tiene responsabilidad Joltica ante el
congreso en virtud del art. 100. de lo que irlferimos que:
a) en su deber de informar a las clnaras en los trnnos del art. 1O1
sobre la marcha de gobierno, pueden aqullas requerirle puntualn1ente cual-
quier informe referido a materias propias de cualquier n1inistro, o el pano-
rama de conjunto, o la gestin personal del jefe de gabinete;
EL Ut::RECll PARLAM8''TAR10 281
b) de esta inforrnacin no cabe decir que limite su finalidad a un cono-
cin1iento de utilidad para el congreso, ya que adems puede derivar a una
n1oci611 de censura y hasta a la renzocin del jefe de gabinete.
47. - La insatisfaccin, desaprobacin o disconformidad de las c-
maras respecto de los inforn1es que reciben de los ministros, o del poder
ejecutivo a travs del jefe de gabinete, solamente reviste el alcance de una
expresin adversa, pero que 110 resulta vi11cula11te. r para el o los minis-
tros, ni para el jefe de gabinete, ni para el poder ejecutivo. En can1bio.
puede repercutir e influir en la sociedad por 1nedio de las opiniones pbli-
cas y de la infor1nacin que proporcionan los n1edios de co1nunicacin
social.
La llica excepcin en cuanto al efecto que estainos analizando viene
cxpuesla en el art. JO 1 cuando prev la n1ocin de censura y la reo1ocin
del jefe de gabinete: la 111oci11 de censura puede provenir de una sola
cmara, en cuyo caso no surte efecto dcstitutorio, y la re111oci11 necesita el
voto coincidente de cada cmara.o sea. de las dos.
48. - Es posible dividir 1afac11/1ad investigadora en dos: a) la del "congreso"
co1110 cuerpo co1tjunto que rene a an1bas crnaras: b) la de ''cada c1nara" por
separado. En an1bos casos, lo ms frecuente y fcil es que la investigacin no la
haga el pleno del congreso ni de cada cmara sino una ..consin" investigadora
ft>rmada del seno de uno o de olra.
49. - Un agrupamiento de los principios que rcpuramos fundamentales po
dJa sisre1natizarse as:
a) El ejercicio de la facultad de investigacin no rcquit:re la existencia previa
de una ley reglamentaria que regule dicha facultad:
b) Se trata de una facullad e111ergente de los poderes lnplcitos (de cada cnm-
ra, si la investigacin est a cargo de ella, o del congreso, si la cun1plc i:.l cuerpo con
sus dos cn1aras);
c)-La investigacin as funuada dcbc:guardar relacinfuncil)na/ de.finalidad
1,;1)n alguna con1petcncia del congreso o de sus c1naras; y debe desarrollarse de
rnodo compatible con todas las li1nitaciones que la constitucin lnpone a los rga-
nos de poder, y con los derechos y garantas personales;
d) La investigacin no puede: d') invadir la zona de reserva del poder ejecuti-
vo y del poder judicial; <.l") violar la pri1acidad de las personas: d"') no existe una
facultad de revelar pblicamente informes obtenidos por el solo hecho de hacer
revelaciones:
282 CoMPESDJO UE DERECHO coNSTITUC10:-;A1

e) El ejercicio de las facu ltades tlc investigacin est sujeto a control judicial
de constitucionalidad cuaodo se alega por parte interesada que se ha incu1Tido en
violacin a la constitucin:
t) Ni la cn1ara in\'es1igadora, ni el congreso, pueden aplicar sanciones a terce-
ros ajenos a dichos cuerpos.

CAPtruLO XXXIV

LA COMPETENCIA DEL CONGRESO

FUERA DEL ARTICULO 75

l~as competencias dispersas

1. - La pri1nera competencia del congreso no incluida en el art. 75 es

la que en el art. 30 establece el 111ecanismo de refor111a de la cons1i1uci11.

los actos que deben cur11plirse con Jarticipacin y co11se111nziento pro-

vinciales

2. - Dada la estructura federal de nuestro rgi1nen, el congreso cun1-

ple ciertos actos que son de su con1petencia. con co11se11ti11Lie1110 o partici-
>acin de las legislaturas /Jrovinciales. Es decir que hace falta la concu-
rrencia de un rgano provincial y de un rgano del gobierno federal.

Es interesante advertir que en la doctrina se ha elaborado la categora de "facul-

tades co111partidas" cnue estado federal y provincias para connotar aqullas cuyo
ejercicio requiere un acto integratorio de los dos rdenes gubernaJnentalcs.

3. - En primer lugar. la fijacin o el establecimieto de la capital

federal, donde reside el gobierno federal. requiere que el congreso declare.
mediante una ley especial, la ciudad cipital, previa cesin hecha Jor una
o 1ns legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse
(art. 3).

Interpretamos que para reintegrar a una o nls provincias el territorio de la

capital federal-o sea, para "dcsfederalizarlo"-tambin hace falta (por analoga co n
la "fedcralizacin") el consentimiento provincial.

284 CoMPE."ffilO DCi DERECHO CONSTITOONAL
4. - El art. 13 determina que podrn adn1itirse 1utevas Jrovincias,
pero no podr erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de
varias formarse una sola, sin el consentimiento de la legislatura de las
provincias interesatias y clel congreso. Por su parte, cuando el inc. 15 del
art.. 75 otorga al congreso la con1petencia de fijar los l1nites de las provin-
cias, se refiere tambi11 a la de "crear" otras nuevas.
'
5. - La previsin de posible forn1acin de una provincia con varias no cree-
mos que pueda aplicarse a las catorce provincias histrica1nente preexistentes, si es
que seguimos apegados a una interpretacin tradicional-historicista de nuestra cons-
titucin; pero cabe pensar que Ja misma previsin puede prosperar con respecto a
provincias que adquirieron calidad de tales con posterioridad a 1853-1860.
6. - Hay doctrina que incluye entre losactos del congreso requeridos
de participacin provincial a la "fijacin" de lniites interJrovinciales,
que es una competenciaprevista en el inc. 15 del arl. 75.
No parece que pueda generalizarse esta interpretacin.
7. - Cuando el congreso fija los lnites interprovinciales, cabe pensar en el
l1nite 1narftno de cada provincia que tiene costa ocenica. Los ltnites martimos
no son lmites "de" provincias ni "entre" provincias, sino lntcs internacionales.
Por supuesto que el "arreglo" de stos incumbe ta1nbin al congreso, pero entonces
no resultara posible que (so pretexto de fijar los lmites provinciales) el congreso
estableciera l1nites martimos diferenciales respecto de y entre las provincias lin-
dantes con el ocano.
La con1petencia del congreso en inateria de lmites martimos no incluye la (\e
federalizar Ja porcin martima que, integrando el tenitorio de las provincias, es
definida por la ley co1no de do1ninio pblico.
8. - Cuando se lee e interpreta el art. 75 inc. 2 es fcil ubicar a la
coparticipacin federal impositiva en la serie de con1petencias comparti-
das, aun cuando esta vez no aparezca fuera del art. 75 sino dentro de l.
Esta coparticipacin requiere: a) que la ley-conve1o tenga base en acuerdos
entre el estado federal y las provincias, y b) que sea aprobada por las provincias una
vez dictada por el congreso.
9. - Reinos de analizar supuestos que caben en el listad() de faculta-
des conzpartidas. pero con la n1odalidad de que a veces la competencia deJ
congreso se ejerce despus de ejercida una competencia provincial.
LA COMPETENCIA DEL CONGRESO FUERA DEL ARTICULO 75 285
a) Co ~conocilniento" del congreso federal (que para nosotros impli-
1aprobacin" del congreso) las provi11cias pueden: a') celebrar los tra-
s Jarciales a que ya se refera el ex art. 107, que ahora subsiste con10
125; a'') crear regiones para el desarrollo econn1ico y social confor-
al arl. 124; a"') celebrar convenios internacionales con el marco y los
itcs fij,(!dos por el art. 124.
b) Con autorizacin del congreso federal, las provincas pueden esta-
er b~qos con facultad de emitir billetes. Ello surge del art. 126 que, en
n1an~g?f.iva, les prohbe hacerlo sin autorizacin del congreso ..
e) f,iua'.ln1ente, si se acepta dentro del 111arco de un federalismo "con-
ado'f~ la inclusin corno derecho intrafederal de convenios, acuerdos,
tadQ.$ o normas (tambin "leyes-contrato") que son resultado de deci-
ncs coincidentes del estado federal y de las provincias, es vlido agrc-
su ejn1plo con10 uno n1s de facultades con1pardas (aw1que acaso
an compartidas "voluntarian1ente" y no obligatorian1ente).
LO.'- Si se pasa revista prolija a todo el articulado constitucional que queda
ra del art. 75, es posible encontrar otras competencias que ejemplifi~ativamente
tan1os ,en seguida.
- .~ ....
Asipsn10., ha de couiputarse en este rubro todo lo que bajo el nombre de "re-
rva de la ley" (y tata111enle, "principio de legalidad") implica una competencia pa-
cuy~gjercicio la constitucin exige "ley" del congreso.
EJ;.art. 4 regula la formacin del llamado ''tesoro nacional" cuyos recursos
lu1ner. Si bien slo n1enciona al congreso cuando le asigna especficamente la
111petencia para i111poner "contribuciones" y decretar "en1prstitos y operaciones
crill't o", todos los otros ingresos del tesoro que prev el mismo artculo implican
~erciCfo de facultades que, sin sealarse en l expresan1ente, incumben al congreso
estn incluidas en el a.rt. 75.
Ef.art. 7 otorga al congreso la facultad de dictar leyes generales que detern-
en la forma probatori de los actos pblicos y procedimientos judiciales de cada
rovincia y los efectos legales que producirn (atento que la misnia norma dispone
que gian de entera fe en las dems provincias).
Ef.art. 9 asigna al congreso la facultad exclusiva de establecer las tarifas que
regirn en las aduanas nacionales.
El art. 14 reconoce los derechos individuales que se gozan conforme a las leyes
que reglan1entan su ejercicio. El carcter relativo de tales derechos los somete a
lin),.ila~iones (razonables, a tenor del art. 28), que el congreso puede establecer a
travs tle Ja legislacin. Lo n1.isn10 cabe decir con respecto a los derechos reconoci-
dos a los extranjeros por el art. 20, y a los incluidos en el art. 14 bis.
286 COMPE.1'/010 DE DERECHO CONSTmJCIONAL
El ar/. 15 es1ipula que una ley especial reglar las indemnizaciones a que da
lugar la abolicin de la esclavitud.
El arl. 17 otorga al congreso la competencia exclusiva para declarar y calificar
por ley la utilidad pblica en caso de expropiacin.
Ta1nbin se requiere ley para exigir servicios personales e imponer contribucio-
nes.
El art. 18, al estatuir que nadie puede ser penado sin juicio previo fund&do en
ley anterior al hecllo del proceso, ni sacado de los jueces designados por la ley antes
del hecho <.le la causa, implica atribuir-al C<?ngreso la competencia exclusiva paru
incrin1inar conductas que constituyen delitos del cdigo penal, y para establecer la
organiucin estable y permanente del poder judicial; lo primero vuelve a aparecer
expresa1nentc en el ar(. 75 inc. 12 -qe prev la san~in del cdigo penal- y lo
segundo en el art. 108 y en el art. 75 inc. 20, que ordenan al congreso establecer los
tiibunales inferiores.
Asiinis1110, el (lrt. 18 deternlina que una ley establecer en qu casos y con qu
justificativos podr procederse al allanamiento y ocupacin del donicillo, la co1Tes-
pondcncia epistolar y los papeles privados.
El art. 19 contiene (en su part! final) el enunciado del principio de legalidad.
El art. 21 contempla la obligacin del ciudadano de ar1narso en defensa de la
patria y la constitucin, confo1mc a tas leyes que al efecto dicte el congreso (y,
adems, a los decretos del ejecutivo nacional).
El art. 24 dispone que el congreso pron1over la reforina de la actual legisla-
cin on ~odos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados; esto ltimo es
insiscido en el art. 75 inc. 12 (in fine) y en el arL 118,
El art. 26 prev la libre navegacin de lo~ ros, con sujecin nica a los "regla-
n1entos" de autoridad federal, que implican una posible legislacin.
El art. 36 l\'mite a la ley para; a) fijar el tiempo de inhabilitacin para ocupar
cargos o empleos pblicos en caso de delito doloso contra el estado que conlleve
enriquecilniento; b) reglrunentar la tica pblica para el ejercicio de la funcin.
El art. 37 prev~ que las leyes de partidos polticos y rgirnen electoral garanti-
cen la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres.
El t/ rt. 38 abre el espa({io para la legislaci11 sobre partidos polticos.
El art. 39 se refiere a la ley reglamentaria del derecho de iniciativa legislativa
popular, y a la con1p~tencia (obhgato1ia) del congreso para dar trmite y tratatniento
expreso a los proyectos cto ley surgidos de aquella iniciativa.
El art. 40, 11obre consulta popular, consigna la competencia del congreso para
convocarla y para dlow la ley reglainentaria de la nsma.
El art. 41, sobro derecho ambiental, alude a la ley que establezca la obligacin
de reco1nponer el dao ambiental, y a las normas que contengan los presupuestos
mnimos de proteccin del ambiente.
LA COMPETENCIA DEI.. CONORESO rt.lERA DEL ARTfCULO 75 287
El arl 42, coordinado con el 43, requiere que la ley prevea la existencia de las
iaciones de consu1nidores y usuarios y su registracin, reqUisitos y fol.'lnas de
anizacin.
El art. 45 menciona la fijacin por el congreso de la repteSotacin que, des-
de cada censo, compondr la cmara de diputados de acuerdo con la pobla-
. .; art. 49 remite al congreso la expedicin de una ley eleetoral para proveer a
eccn de diputados despus de la instalacin del primer congreso.
El art. 74 prev la remuneracin de los diputados y senadores de acuerdo con la
in que seale la ley.
El art. 85 prev una ley para la Auditora General de Ja Nacin.
l art. 86 sobre el Defensor del Pueblo dice que "la otg1ii1izaci11 y el ftlnciona-
10 <le esta institucin sern regulados por una ley especial''.
I nrt. ~8 asigna al congreso la facultad de detcnhi11n.r qu fuhcionario pblico
desen1pef\ar la presidencia, en caso de destitucin, muert, dinusi611 o inhabi
del pr~$idente y vicepresidente.
I nrt. 92, al aludir al sueldo del presidente y viceptesidel1te, da por sehtado
itarnente su fijacin por el congreso.
l nrt. !)3 habilita al congreso en pleno (asan1blea legislativa) pata que el pre-
y vicepresidente de la repblica presten juratnento constitU~h;inal en manos
ideote del senado.
l C1rt. 100 menciona a la ley que, con relacin al jefe de gabitlete de tnlnlstros
dems ministros secretarios, debe establecer su nn1ero y crupet!!t1cia.
art. 110 se refiere a la determinacin por ley del sueldo de los jueces federa-
.s ctrts. 114 y 115 111encionan la ley que ba de regular el Consejo de la Magis-
y el jurado de enjuiciamiento de los jueces federalel! d tribunales inferiores
nrt. 117 depara la con1petencla de establecer reglas y excepciones a la juris-
apelada de la Corte en general, tanto del citado artculo cotrto del 116 se
la facultad del congreso de rcgula.r In corrtpetencia de los tribunaes fede
n excepcin de la originaria y exclusiva de la Corte, J.ue no puede ser a1n-
nl di::;minuida por ley).
art. 120 bubilita a dictar la ley para el Ministerio Ptlblico.
nrt. 127 conte1npla la repre~i6n poi ley de las hostilidades enti'e provincias.
art. 129 prev una ley para garantizar los intereses del estado federal nlien-
clu<lad aut6non1a de Buenos Aires sea capital federal, y la conlpelencla para
vocar al eleetorado de la ciudad para elegir los representantes encargados de
1 tar el Estatuto Organizativo.
1.A'~ 111"l(culos que contienen i11criluinaciones ( 15, 22, 29, 36 y J19) no fijan Jas

288 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITIJCIO~AL

penas correspondientes a los respectivos delitos, pero obligan al congreso a estable-

cerlas denlro de la legislacin penal. El art. 119 lo consigna expresamente.
En los arts. 99 y 100 aparecen algunas cornpetencias del poder ejecutivo y del
jefe de gabinete que tienen correspondencia con otras del congreso; asimismo en el
art. 101 para la remocin del jefe de gabinete.

11. - Si siempre fue comn destacar que el congreso cumple una funcin de
con.trol, despus de la reforma de 1994 el nuevo art. 85 ha incorporado fuera del art.
75 una co1npetencia explcita. Dice el primer pnafo del art. 85: "El control extemo
del sector pblico nacional en sus aspectos patrimoniales, econmicos, financieros
CAPfruLO XXXV
y operativos, ser una atribucin propia del poder legislativo".
El congreso cuenta para ello con un rgano (extra.poderes) de asistencia tcni-
E.L ARTICULO 75
ca, que es la Auditora General de la Nacin.

relacin con la parte dogmtica

Las obligaciones de omisin.como lmites a la competencia
12. - Otro repaso de la constitucin pem1ite confeccionar un catlo-
go de prol1ibicio1ies. Lo que "no se puede hacer" queda al margen de toda
competencia; por eso, el encuadre de las prohibiciones halla n1arco en lo
que denominamos obligaciones cons1itucionales, que en el caso son obli-
gacio11es de (fbstenci11 u onzisi11.
Cuando hallan1os prohibiciones genricas que van dirigidas al estado
o aJ gobierno federal, es vHdo sostener que alcanzan al congreso. Pero las
hay directan1e11te impuestas a l, o a la ley.
Las ciLas no exhaustivas se eje1nplifican con:
Art. 25 (prohibicin de gravn1enes a la entrada de extranjeros); art. 12 (prohi-
bicin de leyes preferencia.les entre puertos): a rt. 13 (prohibicin de desmembrar la
integridad teniLoriaL de Las provincias sin consentinliento de sus legislaturas); art.
14 bis (prohibicin de superposicin de apo11es en materia de seguridad social);
art. 17 (prohibicin de establecer la conliscacin de bienes en la legislacin penal);
art. 45 (prohibicin de disminuir la base de poblacin que la norma expresa para
cada diputado); art. 76 (prohibicin de delegacin legislativa a favor del ejecutivo);
art. 82 (prohibicin de sancin ficta o tcita de leyes): art. 110 (prohibicin de
disnlinuir el sueldo de los jueces federales).
13. - El examen de las prohibiciones reviste un inters prctico, en
cuanto hacer lo que ellas impiden irroga inconstitucionalidad en la activi-
dad del congreso, susceptible de control judicial de constitucionalidad.
l. -En el art. 75 se condensa el agrupamiento que de las competen-
dcl congreso hace Ja constitucin, aun cuando ya vimos que J1ay otras
a de l.
El art. 75 pertenece a la parte orgnica de la constitucin, pero es
.
sin de un fenn1eno normativo propio de la reforma de 1994 con-
'
nrc en tncorp?rar a 1a parte orgnica w1a serie de valores, Jri11ci/Jios y
rhos que obhgadamente reenvan a la Jarte dognitica. As:
a) el inc. 2 sobre coJarticipacinfederaf in1positiva seala las pau-
dc valor que han de to111arse en cuenta para la distribucin de la recau-
ln:
b) el inc. 17 contiene derechos de los pueblos indgenas argentinos;
e) el lnc_. 19 en s~ cuatro prrafos suma referencias principistas para
rcil'TJ soczoeco11nuco, para el crecinliento y el desarrollo desiguaJitario.
la e<lucaci11 y la cultura;
d) el inc. 22 alude a inscru1r1er1tos ntenzacionales sobre derechos
lllllOS;
e) el inc. 23, a Ja igualdad real y a los derechos;
1) el inc. 24, cuando prev los tratados de integracin supraestatal,
flin in1pohe pautas valorativas.
1sislcnt rentstico y financieto

2. - El art. 4 de la constitucin prev la formaci6n y los recursos del


290 COMPl1'<l>l0 DE DHRECHO C-ONSIITUCIONAL
llamado tesoro nacional, enumerando las fuentes de ingreso. Con referen-
cia a ellosi el art. 75 contiene diversas clusulas.
Despus de la reforma conviene ton1ar en cuenta dos cosas: a) subsiste
la competencia del congreso para establecer y reglamentar un banco "fede-
ral" con facultad de e1nitir moneda (art. 75 inc. 6); b) se ha agregado entre
las competencias del congreso la de "proveer lo conducente... a la defensa.
del valor de La n1oneda" (art. 75 inc. 19 prrafo primero).
3. - El ine. 1 del arL 75 ha sufrido modificaciones de redaccin en la
reforma del que antes era inc. 1 del an. 67. Mucho ms breve, ahora dice
que: a) al congreso le corresponde legislar en n1ateria aduanera y estable-
cer los derechos de iniportacin y exportacin, as como las avaluaciones
sobre las que recaigan; y b) sern unifom1es en todo el territorio.
4. - El inc. 2 del art. 75, mucho ms extenso y objeto de sustancial
reforma en el texto de 1994 tiene como ncleo importante la coparticipa-
cin federal in1positiva.
5. - El inc. 3 del art. 75 mantiene la competencia de contraer em-
JJrstitos (aunque ha suprinudo del ex inc. 3 del art. 67 la alusin a en1-
prstitos "de dinero"). Relacionando Ja norma con el art. 4, encontran1os
en ste la mencin de los "emprstitos y operaciones de crdito que decre-
te el congreso para urge11cias de la nacin o para empresas de utilidad
nacional".
El inc. 5 del art. 75 autoriza al congreso a disponer del uso y de la
enaje11acin de las tierras de propiedad nacional, tambin en consonan-
cia con el art. 4, que incluye entre los fondos del tesoro nacional el pro-
ducto de la venta y locacin de tierras de propiedad nacional.
El inc. 14 del art. 75 consigna la competencia de arreglar y establecer
los correos generales (se ha suprimido la mencin de "las postas").
La nonna se refiere a los correos federales y, por analoga, a los tel-
grafos, telfonos y otros medios de comunicacin similares.
6. - Con los fondos del tesoro nacional el congreso puede acordar subsidios a
las provincias cuyas rentas no alcancen a cubrir sus gastos ordinarios, segn sus
presupuestos (art. 75 inc. 9).
7. -Al congreso le incumbe por imperio del inc. 7 del art. 75 "arre-
glar" el pago de la deuda interior y exterior del estado, pero el ejercicio
EL ARTICULO 75 291
csla atribucin se ha desplazado sin duda hacia el poder ejecutivo. y ha
cado en el n1bito congresional.
8. ....:.. En materia de presupuesto la refonna de 1994 ha inlroducido
<xlificaciones. Por un lado, ha constitucionalizado la iniciativa o prepa-
ci(n por el poder ejecutivo del proyecto de ley presupuestaria. cuando el
. 100 sobre competencias del jefe de gabinete dice en su inc. 6 que le
rrcspQnde enviar aJ congreso el proyecto de ley de presupuesto, previo
tanlinto en acuerdo de gabinete y aprobacin del poder ejecutivo.
1~1 nc. 8 dice que corresponde al congreso: "Fijar anualmente, confor-
c a la5'pautas establecidas en el tercer prrafo del inciso 2 de este artcu-
, el presupuesto general de gastos y clculo de recursos de la administra-
n nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inver-
oncs pblicas y aprobar o desechar la cuenta de inversin".
Esta re1nisi6n a las pautas del inc. 2 (que en l estn destinadas a la distribu-
n de la coparticipacin federal) le in1pone al presupuesto un orden de priorida-
' a saber: los criJerios objetivos (como los califica el inc. 2 ) aluden a la eq11i-
' la sa!idaridad, el logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida
lg11ald~ de oportunidades en todo el te1Titorio.
1.a ley de presupuesto es anual; no es una "super-ley" que pueda pres-
ndir de los parn1etros axiolgicos de la constitucin; tan1poco es una
Yfiscal, por lo que no puede crear, modificar ni suprin1ir tributos.
Para 1as inversiones pblicas damos por cierto que, aun cuando el inc. 8 no
e alusin al inc. 19 del misn10 art. 75, hay que tomar en consideracin las pautas
e en l se estipulan.
9.-El art. 75 inc. 8 acuerda al congreso la facultad de aJrobar o
'Sechar la cuenta de iriversin. Es evidente que la constitucin ha atri-
'do al qongreso un importante papel de control del presupuesto ejecu-
o, que parte de la doctrina llama control "pstumo", y que no ha de
fundirse con el control durante la "ejecucin".
10. -En materia 1nonetaria y bancaria:
Conforme al inc. 6 le corresponde al congreso establecer y reglamen-
tar un ba1ico federal con facultad de en1itirn1oneda. El texto del que antes
de la refonna era inc. 5 del art. 67 hablaba de un banco "nacional" con
fucuJtad de emitir "billetes".

292 (~01v1PEND!O DE DERECHO CONSTITtlOONAL
Las Jrovincias no pueden establecer bancos con .facultad de en1isin
sin autorizacin del congreso (art. 126).
El inc. l1, por su lado, asigna iI congreso hacer sellar 1noneda, fijar
su valor y el de las extranjeras.
Las 1rovincias no pueden "acufiar" n1oneda (art. 126).
El inc. 6 tambin prev que el congreso establezca, aderns <,iel banco
federal, 01 ros bancos "nacionales".
El inc 12 incluye en la legislacin general a la ley sobre falsificacin
de la rnone<ia corriente.
Parece verdad que, por su carcter.federal. el banco aludido en el inc.
6 debe incorporar a representantes de las provincias en sus rganos de
conduccin y administracin.
El inciso 12
l J. - El nc. 12 condensa varios rubros en 1nateria de legislacin, dis-
tribuida en la que es de derecho co1nn -que fundan1entah11ente aparece
en la clsica codificacin civil, con1ercial, penal, n1inera y en leyes disper-
sas (por ej., en materia laboral y de seguridad social)~ y la que se define
co1no derecho fed,eral. El inc. 12 usa a veces la denominacin de leyes
"generales".
Se nlenciona la ley de naturalizacin y ciudadana, la de bancarrotas,
la de falsificacin de n1oneda y docun1entos pblicos del estado, y la del
juicio por jurados.
l,a clusula comercial
12. - En el inc. 13 del art 75, el te'XtO constitucional reconoce lacom-
pete11cia congresional para teglar el conzercio con los estados extranje-
ros. y de las Jrovincias entres(. O s~a~ el eornercio ~xteriory el comercio
interprovincial (o comercio interjurisdiccional). En c;anto al prin1ero, Ja
norma juega en concordancia con el rgimen aduanero de carcter federal,
lan1bin a cargo del congreso.
Co1nerclo no es slo trfico o' intercambio, sino tambin con1unicacip; o se,
comprende el trnsito de personas, el transporte, la transnlisin de 1n~nsajes, li.
EL ARTICULO 75 293
a\'cga<..ipn, la energa elcttica e hidroelctrica, los servicios telefnicos, telegrfi-
s, ctc. 1 alcanzando a cosas, productos, mercaderas, personas, pensamientos, 1n-
cncs, noticias, etctera.
Aparece ac, conectado con la clusula con1ercial, el inc. JO del mis1110 art. 75,
orgaudo al congreso la regla1nentacin de la libre navegacin de los ros interio-
~ y la habilitacin de puertos que considere convenientes, con la linutacin del
26, que declara libre para todas las banderas la naveg~cin de los ros interiores,
n sujecin nican1ente a Jos reglamentos que dicte la autoridad nacional.
Suele tatnbin vincularse la facultad del congreso de adoptar un siste111a uni-
r1nc depesos y medidas (art. 75 inc. 11) con el comercio interjurisdiccional y con
11 trans.acciones. Lacon1petencia ha sido ejercida estableciendo el sistenui 111trico
ci111a [. .,tf;..
l '
puebl9S indgenas
13. r-131 inc. 17 se refiere a los "pueblos indgenas argentinos".
' .
"Pueblo" sera aqu equivalente a poblacin y, con ese sentido, los "peblos
ll'gepes argentinos" vienen a definir los sectores de poblacin o comunidades
palc$ que componen al conjunto hu1nano que es elemento de nuestro estado.
a) Elcrconocimiento de la preexistencia tnica y cultural de los pueblos ind-
as argntinos ofrece varios aspectos. Uno quiz aparezca con10 sitnblico y re-
rador. Otro con10 histrico.
Que ,~trica y cultural!nente hayan preexistido los pueblos indgenas implica
e, ncg~yamente, es inviable desconocer o contnuiar la herencia que hoy se acu-
la en sus con1unidades y en nueslra sociedad toda; positivamente, quiere decir
:t..
e hay gue protrzoverla. El congreso tiene el deber de no tornarla inocua y de
1fcrirfe'desru10110 en cuanto mbito resulta posible.
l lno~;''el de la integracin. Integrar a los pueblos indgenas es no aislarlos ni
regarlos, sino depararles un trato igualtaiio con el resto de la sociedad para
crlo. parte integrante de ella, sin renuncia ni abdicacin a su estilo, a sus difc-
cias, a su idiosincrasia, a su cultura.
h) El'eongreso debe garantizar a los pueblos indgenas el respeto a su identi-
d, y e) respeto a una educacin bilinge e intercultural;
.'
Que llls comunidades indgenas obtengan reconocimiento de su personalidad
rldica implica admitir su organizacin, acorde con la peculiaridad asociativa que
iniprpRe la ndole indigenista.
e) 11ayen seguida un reconociiniento a la posesin y propiedad cornunitarias
lt /el.\ lierras que tradicionalmente ocupan.
El congreso tiene, adems, que regular la entrega de otras tierras que sean aptas
y su foi~ntes para el desarrollo hun1ano.

294 C:oMPENDIO DE DcRECHO CONS!l IUCIONAL
Ninguna de las tie1Tas 111encionadas ser susceptible de enajenacin, de trans-
111isin, o de grav111enes y e111bargos. De esta manera se garantiza aquel espacio
geogrfico de asentainienlo, do.: n10do congruente con la finalidad de desarrollo a la
que hacamos referencia.
d) Como ltimo punto la nonna alude a asegurar la participacin de los pue-
blos indgenas en la gestin referida a sus recursos naturales y a los olros intereses
que los afecten.
El inc. 17 trae, corno ciene, una previsin sobre el reparto de competencias
entre el estado federal y las provincias. Dice as: "las provincias pueden ejercer
concurrente111ente estas atribuciones".
14. - El inc. 17 pcrnlite aseverar que, explcitan1ente, ahora la cons-
titucin se hace cargo de los derechos de las 111inorfas, lo que en el texto
constitucional creem.os que es una novedad inusitada respecto del histri-
co y originario.
Por otra parte. hay sime1ras con el plexo de derechos, lo que demues-
1ra otra vez en la refor1na de 1994 la original conexin de la parte orgnica
con la parte dogmtica.
15. - Adems, hen1os de enfatizar que el nuevo inc. 17 se hace cargo
del derecho a la diferencia, que es una expresin del derecho a la identi-
dad personal y que se relaciona ntimamente con l.
Esta nueva clusula revestida del alcance recin aludido para nada rie
ni pugna con la abolicin y prohibicin de las prerrogativas de sru.1gre y de
nacimiento que inantienc el viejo art. 16. Ac no se otorgan privilegios ni
prerrogativas, sino que se asume una justa expresin del pluralismo de-
ntocrtico y del mencionado derecho a la derencia, imprescindibles en un
estado democrtico.
Las polticas para el desarrollo, la cultura, y las cuestiones poblacio-
nales
16. - El inc. 18 (que fue ioc. 16 del art. 67, y se ha dado en llamar l clusula
del progreso) es de una an1Plitud manifiesta y engloba en su enunciado una tenlti-
ca que, sin carcter taxativo, equivale a los contenidos del bien co111n y de lo que
hoy se denomina desarrollo.
Proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de "to-
das las provincias", y al progreso de la ilustracin, abarca aspectos materiales y
EL ARTICULO 75 295
. Aden1s, la extensin del progreso y del bienestar a "todas las provin-
a a la clusula una din1eosin territorial y social que abarca a ta integraldad
cu y poblacional de todo el estado.
tenor del art. 125 constitucional, Lodo este c1nulo de compecencias es con-
lt' con las provincias, que pueden hacer to 1nismo eu sus respectivas jurisdic-
localcs.
- Para el "progreso de la ilustracin", el inc. 18 concede al congreso la
de dictar "planes" de instruccin general y universitaria, Esta tcmnolo-
loha el lineainiento y la estructura de la educacin en todos los niveles y
para la enseanza en jurisdiccin federal y provincial, y para la enseanza
(no estatal).
. - El lnc. 18, despus de a1mru su repertorio de competencias arbitra cx-
111e algunos medios para darles cumplimiento. A la mencin de "leyes pro-
11" u~ esos fines aade las "concesiones te1nporales de privilegios y reco111-
dc estl111ulo".
ta alusin del inc. 18 puede servir para extenderla a favor de los fines que
otros incisos del art. 75; por ej., el 19 y el 23. Es fcil consentirlo cuando se
a el verbo "proveer lo conducente a ... ", que aparece en el inc. 18, con el
verbo "proveer" y con el verbo "promover", que el constituyente -antes y
s de la reforma de l 994- ha utilizado varias veces.
19. - Con la reforma de 1994,el i11c. J9prolonga y completa muchos
tos encarados por el inc. 18. Se trata de un amplio arco de cuestiones
uladas con el desarrollo," la educacin, la ciencia y la cultura, sin
de lado otros importantes temas como la poltica den1ogrfica, la
on1a, la calidad de vida, la igualdad de oportunidades, la autonoma y
ua de las universidades nacionales, la participacin social y faini-
cn La educacin, etc.
Es fcil advertir que estos contenidos del inc. 19 se conectan con el
17 sobre los pueblos indgenas, con el inc. 23 en sus dos sugestivos
afos -muy tiles para los derechos humanos-, y con los incs. 22 y 24.
todo ello, el recorrido del inc. 19 en sus cuatro prrafos resulta impres-
dible~
20, - Vale repetir que los ejes lineales de las polticas pblicas hallan
ac un n\lcleo de naturaleza operativa al que debe drsele desarrollo con-
gruente, y que nuevamente nos revela fuertes reenvos hacia la parte dog-
111tica de la constitucin. As, una manera especial y diferenciada de aten-

296 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
der al pluralismo Joblacional encontra1nos en el inc. 17 sobre Jos pueblos
indgenas. Otros sectores de poblacin son objeto ta1nbin de proteccin
especial en el inc. 23 Jrrafo primero in fine (nios, mujeres, ancianos y
personas con discapacidad), y para el rgimen de seguridad social en el
inismo inc. 23 'prrafo segundo (a favor del nio y de su madre).
Las polticas de derechos humanos
21. - No es posible recluir en un casillero todo lo que, en orden a competen-
cias del congreso, se refiere a los derechos personales. No es osado decir que en el
ejercicio de todas sus co1npetencias el congreso ha de ton1ar n1uy en cuenta todo
cuanto la constitucin aporta en rnateria de derechos. No obstante, dentro del art. 75
haremos unas breves menciones.
El art. 75 contiene tres incisos claramente alusivos a los derechos hu-
manos, que hacen de eje a otras numerosas n1e11ciones del orden den1ocr-
tico y del sisten1a democrtico. Son los incs. 22, 23 y 24.
a) El inc. 22 es niuy rico en el tema porque apunta directamente a la
fuente intenzacional de los derechos humanos, no slo cuando se ocupa
de instrumentos internacionales con jerarqua constitucional, sino tan1bin
cuando hace referencia a la supralegalidad de los dems tratados.
b) En cuanto a los tratados de integracin del inc. 24, la constitucin
fija entr~ las condiciones para que Argentinas~ haga parte de una organi-
zacin supraestatal, la de respeto al orden democrtico y a los derechos
humanos.
22. - El inc. 23 condensa polticas especficas. Su texto es uno de los
111s sugestivos e innovadores, al menos respecto de la "letra" de la consti-
tucin documental. Dice a's:
''Legislar y prornover 1nedidas de acci~t positiva que garanticen la igual-
dad real de oportunidades y de tra(o, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta constitucin y por los tratados internaciona-
les vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las
mujeres, los ancianos y las perso,nas con discapacidad. Dictar ui1 rgimen de
seguridad social especial e integral en (Jroteccin del nio en situacin de
desan1paro, desde el embarazo hasia la frnalizacin del perodo de.ensean-
za elen1ental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia."
\.. . .
EL ARTICULO 75 297
Eniplea-Oos verbos para sefalar la competencia del congreso: legi$lar y pT'(J-
' er. Pro1neqin es movimiento hacia adelante: se "promueven" los derechos cuan-
c adoptan las medidas para hacerlos accesibles y dispanibles a favor de todos.
so exige u~1a base real igualitaria, que elin1ine, por debajo de su nivel, cuanto
ce de toda ' natwaleza empece a que muchos consigan disfrutar y ejercitar una
lvalcnte.ibertad real y efectiva.
1lay reminiscencias de normas que en el derecho comparado (caso de Italia y
ila, por eje1nplo) y en nuestro constitucionalismo provincial obligan al estado a
ver obstculos iinpeditivos de la libe.rtad y la i~ualdad de oportunidades y de la
lcipaciQn de todos en la comunidad.
'
23. -El inc. 20 del art. 75 se refiere a la.organizacin del poder judi-
fln ef'breve enunciado que concede al congreso la competencia de
hlccer tribw1ales iJeriores a la Corte Suprema de Justicia" (correlati-
dcl art. 108) se prevn tres aspectos implcitos: a) establecer los rga-
dc adi.inistracin de justicia; b) distribuir la conzpetencia entre los
lOS, COn sujecin al art. 116; C) dictar las nom1as de ptOCedinii,entO.
ello ~~ cumple la obligacin 'estatal de proveer a los justiciables del
cho a la. jurisdiccin.
'
24. -.E! nsmo inciso dice que corresponde al congreso crear y supri11iir
leos, yfJjar sus atribuciones.
Esta fapultad no incluye la de crear entidades descentralizadas y autrquicas
o de la adnllnstracin pblica dependiente del poder ejecutivo, ya que a ste le
nccc enofonna privativa.
25. - :.'Dar pensiones" se refiere, para nosotros, a los beneficios de carcter
/ahle.
26. - "Decretar honores" incluye, por prctica, la facultad de autorizar a los
11dnnos aceptar condecoraciones otorgadas por estados extranjeros.
27, - "Conceder amnistas generales" es disponer el olvido o per-
drl11 de delitos; el adjetivo generales significa que la medida no recae en un

298 COMPENDIO DE DERECHO CO~STITUCIO:-IAL
reo o individuo detenninado, sino en muchos genrican1ente. teniendo ms
en cuenta los hechos cometidos que las personas que los con1etieron.
Tiene n1s an1plitud y distintos alcances que el indulto (piivativo del poder
ejecutivo). ya que la amnista extingue la accin y lll pena, y reputa inocentes a los
autores del hecho, pudiendo asinlismo disponerse antes del proceso, pendiente el
mismo, o despus de concluido por sentencia firme.
La amnista es una con1petencia paralela a la de "incriminar,. y "desin-
criminar"; por ende, como sta incumbe privativamente al congreso, pen-
samos que amnistiar es una facultad delegada al estado federal en cabeza
del congreso. De ah que las amnistas provinciales sean, para nosotros,
inconstitucionales. (Co$a diferente ocurre con el in~ulto.)
l ,as relaciones con el poder ejecutivo
28. -Por el inc. 21 el congreso admite o desecha los motivos de la
dimisin del presidente o vicepresidente de la repblica, y declara el caso
de proceder a una nueva eleccin. Las dems relaciones estn fuera del art.
75.
Las relaciones con la Iglesia catlica
29. - Suprimidas en la reforma constitucional de 1994 las anacrnicas nor-
tnas regalistas sobre el patronato, las rdenes religiosas, Jos documentos pontificios
y conciliares, y la conversin de los indios al catolicismo, que figuraban en el ante-
rior inc. 67 y cuya vigencia sociolgica hab~decado por el Acuerdo de 1966 con la
Santa Sede, nada queda de ellas en el texto actual.
El estado de sitio
30. - El inc. 29 del art. 75 pone a cargo del congreso declarar en estado de
sitio uno o varios puntos de la repblica en caso de con111oci11 interior. Tambin
aproeba osuspende a posteriori el estado de sitio declarado durante su receso por el
poder ejecutivo.
EL ARTCULO 75 299
relaciones internacionales
1. El "arreglo de lmites" (internacionales) previsto en el art. 75
15 parece que debe concluir sien1pre a travs de un tratado con el
o lhntrofe, o de arbitraje acordado en comn.
2 -- l'ambin en relacin con los lmites, el inc. 16 obliga al congreso a pro
Ja seguridad de las fronteras como n1cdida de defensa y de precaucin, y si
tal facultad se ejerce en el mbito interno, por referirse a las fronteras guarda
XH~n con la polftica i ntemacional.
re1resalias
~3. - El 1c. 26 sufri modificaciones con la reforma de 1994. En
ter lugar se elimin la competencia referida a las patentes de corso. En
ndo lugar. la redaccin actual alude a "facultar al poder ejecutivo para
enar represalias", y mantiene la atribucin de establecer re1!1a1nentos
~
las presas.
inter vencin federal
34, - El nuevo i11c. 31 vino a aclarar explcilan1ente la competencia
l congreso en materia de intervencin federal a las provincias o a la
da<i de Buenos Aires, atribuyndosela con una norma nueva, y aa-
endo que aprueba o revoca la decretada durante su receso por el poder
cutivo.
[)e este modo se despeja toda duda en ton10 del art. 6", que globalmente sigue
lsi.gnando que el "gobierno federal" interviene en el te1ritorio de las provincias.
Las poderes im plcit~
35. - Por fin, cerrando la enumeracin del arL 75, suinc. 32 consagra
los denominados poderes nplcitos. Al congreso compete ''hacer todas
las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los
poderes antecedentes y todos los otros concedidos por la presente constitu-
cin al gobierno de la Nacin Argentina".

. 300 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITIJOONAL

La fnnula no deja lugar a dudas de que la constitucin concede poderes impl-

citos, lo que equivale a afirmar que en la distribucin de co111petencias entre estado
federal y provincias, hay "delegacin" iu1plfcita a favor del primero.

Sugerimos hacer un desdoblamiento en los poderes implcilos del con-

greso: a) para legislar, hay una norma expresa (el inc. 32) que se los otor-
ga; b) para cunzplir otras actividades no legislativas, no hay norma ex-
presa que los conceda, pero existen en virtud de toda la nlasa de co1npeten- Apndice al captulo XXXV
cias asignadas al congreso, en fom1a paralela y conducente a su ejercicio.

36. - Es indispensable advertir que al reconocerse los poderes inxplcitos para

poner en ejercicio los poderes "antecedentes" del congreso, y"todos los otros con- CORRELACION ENTRE ETJ ANTERIOR ARTICULO 67
cedidos" por la constitucin al gob1:en10 federal, la constitucin no cercena la auto-
nona e independencia de los de111s poderes; o sea, no otorga al congreso una
Y EL ARTICULO 75 ACTUAL
competencia que permita lesionar la divisin de poderes ni intervenir en el rea
propia de co1npetencia o en la zona de reserva de los otros.
rtcu1o 67 Artculo 75
37. - Como el inc. 32 otorga los poderes implcitos al congreso para poner eo
ejercicio los otros concedidos por la constitucin "al gobierno de la Nacin Argen- c. 1 Reforn1ado
tina", queda algo por aadir porque, segn las divisiones que efecta y n1cnciona el
texto constitucional, "Autoridade$ de la Nacin" son ta1nbin (aden1s del gobier- c. 2 Re.fon11ado
no federal) los gobiernos de provincia. Quiere decir que para poner en ejercicio los ne. 3 Pasa a ser 4, re.for111ado
poderes que la constitucin reconoce a los gobiernos provinciales y al de la ciudad
Inciso 3: nuevo
de Buenos AiTes, el congreso federal tambin inviste poderes in1plcitos.
Inciso 4: es el anterior inc. 3, refom1ado
Inc.4 !lasa a ser 5, sin refonna
Otras competencias Pasa a ser 6, refonnado
lnc. 5
38. - La gue"a cuenta con la nonna del inc. 25; los lnzites interprovinciales, Inc. 6 Pasa a ser 7, sin refornia
con la del inc. 15; los correos, con la del inc. 14; los lugares sotnetidos a jurisdic- lnc.7 Pasa a ser 8, refo11nado
cin.fedeml, con la del inc. 30; los poderes 111ilitares, con las de los incs. 27 y 28. Pasa a ser 9, sin reforn1a
lnc. 8
lnc. 9 Pasa a ser 1O, refon11a.do
lnc. 10 Pasa a ser ll,si11 refonna
Inc. 11 Pasa a ser 12, re.fonnado
lnc. 12 Pasa a ser 13, sin refonna
lnc. 13 Pasa a ser 14, refo1111ado
Inc. 14 Pasa a ser 15, sin refor111a
lnc. 15 Pasa parcialmente a ser 16, refonnado
Inc. 17: 11uevo
 l!
302 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

lnc. 16 !'asa a ser 18, sin refomw

Inc. 19: nuevo
Inc. 17 Pasa a ser 20, reforrnado
Inc. 18 Pasa a ser 21, refom1ado
Inc. 19 Pasa parcialn1ente, y con refornia a
integrar el 22 nuevo ARTICULO 75 ACTUAL
Inc. 20 Suprimido
Inc. 22: nuevo
Inc. 23: nuevo Refor111ado (~.orresponde al anterior inc. 1
Inc. 24: nuevo del arl 67)
lnc. 21 Pasa a ser 25, sin refonna Reforniado (corresponde al anterior nc. 2
Inc.22 Pasa a ser 26, refonnado del art. 67)
lnc. 23 Pasa a ser 27. refonnaclo Nuevo
Inc. 24 Supriniido Mantiene el anterior inc. 3 del art. 67
Inc. 25 Pasa a ser 28, sin refornia :ci"

Mantiene el anterior inc. 4 del art. 67
lnc. 26 Pasa a ser 29, sin reforn1a 6 Reforrnado (corresponde al anterior inc. 5
lnc. 27 Pasa a ser 30, refonnado del arl. 67)
Tnc. 31: nuevo Mantiene el anterior inc. 6 del art. 67
Inc. 28 Pasa a ser 32, sin refor111a Refom1ado (corresponde al anterior inc. 7
del art. 67)
Mantiene el anterior inc. 8 del art. 67
Reforn1ado (corresponde al anterior i11c. 9
del arL 67)
Mantiene el anterior inc. 10 del art. 67
lnc. t2 Reformado (corresponde al anterior inc. 11
del art. 67)
lnc. 13 Mantiene el anterior inc. 12 del art. 67
lnc. 14 Reforrnado (corresponde al anterior inc. 13
del art. 67)
lnc. 15 Mcu1tiene el anterior inc. 14 del art. 67
Jnc. 16 Rf!;forn1ado (corresponde al anterior inc. 15
del arl. 67)
 304 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
.. ..
Inc. 17 Nuevo
Inc. 18 Mantiene el anterior inc. 16 del art. 67
Inc. 19 Nuevo
lnc. 20 Re/on1iado (corresponde al anterior inc. 17
del art. 67)
lnc. 2 1 Reforn1ado (corresponde al anterior inc. 18
del art. 67) CAPtnJLO XXXVI
lnc. 22 Nuevo (corresponde parcialn1ente y con reforma LA I~E Y
al anterior inc. 19)
lnc. 23 Nuevo
Inc. 24 Nuevo sancin de la ley en su aspecto sustancial
Inc. 25 Mantiene el anterior inc. 21 del art. 67 1. -Al congreso se lo llan1a rgano legislativo o "poder legislativo",
Inc. 26 Refom1ado (corresponde al anterior inc. 22 4ue legisla. En el reparto orgnico y funcional que la tc;icadel poder
del art. 67) ta, la funcin primordial y fundamental de es~e rgano es eniilir la
lnc.27 l'cro 110 la funcin tnica. El congreso. aden1s de le~islar, cumple
Refornqdo (corresponde al anterior inc. 23
cioncs adntinistrativas, realiza actividad genuinan1ente poltica, y a ve-
del art. 67) tun1bin jurisdicoionaJ.
Inc. 28 Mm1tie11e el anterior inc. 25 del arl. 67 l '.n segundo lugar, quiere decir que en la estructura de los rganos de
lnc. 29 MaTLtieTLe el anterior inc. 26 del art. 67 cr. '11ican1ente legisla el congreso"; no lo hace el ejecutivo ni lo h-
lnc. 30 Refor111ado (corresponde al anterior inc. 27 n los jueces.
del art. 67)
J>espus de la ref"onna de 1994, las disposiciones de carcter legi$1ativo que
Inc. 31 Nuevo 1 forma de decretos de necesidad y uf8encia djcfa el poder ejecutivo, y los decre-
Jnc.32 Mantiene el anterior inc. 28 del art. 67 1ambin emanados de l por delegacin legislativa, vienen precedidos por pro-
1,u;ones en Jos arts. 99 inc. 3, y 76, rcspectivairepte, y rodeado~ de un severo
rct1 de excepcionalidad.

1~11 tercer lugar, hoy

se acenta la necesidad de que el congreso, tanto
n su funcin legislariva como en la que no lo es, asun1a en plenitud el rol
e control sobre el poder ejecutivo.

2. :.__El proceso legislativo deforrnacin de la ley consta de tres eta-

pas o fases:
a) la iniciativa o fonnulacin del proyecto;
b) la constitutiva o de "sancin" del proyecto;
e) la de eficacia, o de promulgacin y publicacin de la ley.

306 Co~PEN010 DE DERECHO co~srrn:c10NAL
La iniciativa puede provenir del seno del mismo congreso. o del poder
ejecutivo y, con la reforma de 1994, tambin del cuerpo electoral en la
Jorn1a prevista en el art. 39 de la constitucin.
La etapa constitutiva, consistente en la sancin del proyecto, est a
cargo del congreso y transita por los cauces que regulan los arts. 78 a 84.
Despus de la reforn1a, tambin puede insertarse el mecanismo de la con-
sulta popular previsto en el art. 40 de la constitucin.
La etapa de eficacia est a cargo del poder ejecutivo; en los casos en
que la propia constitucin dispone excepcionalmente que la promulgacin
sea automtica, o que el proyecto sancionado no puede ser vetado, o que
queda sancionado como ley (por ej., en los arts. 40 y 83) el margen de
arbitrio de que dispone norn1almente el ejecutivo en la etapa de eficacia se
reduce mucho.
3. -La doctrina constitucional habla de ley "nzaterial" y ley "for-
nzal ".
Para distinguir las funciones del poder se han intentado tres criterios:
a) el orgnico. que consiste en defmir la funcin por el "rgano" que la
cumple; b) elfomzal, que consiste en definir la funcin por la "forma" del
acto que exterioriza su ejercicio; c) el ma.terial o sustancial, que consiste
en defmir la funcin por el "contenido" o la esencia del acto, prescindien-
do del rgano que lo enlite y de la forma con que se reviste.
La aplicacin del criterio nlaterial a la legislacin es la que permite
distinguir la "ley" en sentido niaterial de la "Iey.fornial".
Es fcil decir que ley formal es todo acto al que el congreso le asigna el
carcter y la denominacin de ley, cualquiera sea su contenido material. En
cambio, no es pacfico el concepto de ley 111aterial.
4. -Nuestra opinin acoge la defmicin siguiente: ley "rzaterial" es
solamente la creaci1111om1ativa que da origen a un derecho nuevo u ori-
ginario, o sea, a un derecho cuyo contenido no est determinado ni condi-
cionado por otra produccin jurdica superior dentro de las funciones del
poder del estado (aunque s lo est fuera de ese poder por la constitucin,
cuya supreLnaca proviene del poder constituyente, o por los tratados in-
ten1acio11ales, que son fuente extraestatal).
5. - Definida la ley en sentido material como creacin de derecho nuevo u
originario, salta a la vista que no coincide siempre con la ley formal, porque muchos
LA LEY 307
del congreso e1nitidos con forma de ley no tienen naluraleza o contenido ma-
de ley.
01110 sntesis, ha de quedar en claro que: a) sola111ente el congreso ejerce la
tenoia de legislar 1rn1terwlnienle; pero b) no todas las con1pete11cias a las
viste confon11a de ky son ley en sentido rnaterial.
6. - Una conducta ejen1plarizada por el derecho espontneo consiste en la
ici6n de todos los actos del congreso con .fon11a de ley. El congreso cumple
sus actos dictando leyes, es decir, con "forma de Ley".
7. - La constitucin ofrece el siguiente panorama:
a) soltJ1ne11te prev en fom1a expresa el procedimiento para la sancin
. es, pero
b) ninguna norma establece expresamente que todos los actos y com-
ncias del congreso deben expedirse con forn1a de Jey.
No hallara1nos inconveniente en que, por analoga, el co11greso utili-
cl inisn10 procedimiento de las leyes cuando cun1pliera competencias
legislativas.
8. - Si pasamos revista al articulado de la constitucin, dentro y fuera del art.
vamos a saber que algunas notmas imputan al congreso la funcin de "legislar",
ras ulilizan verbos diferentes. As, encontramos:
a) ';adn:tir" y "erigir" provincias (art. 13);
b) "declarar" la necesidad de refonna constitucional (art. 30);
c) ~'someter" y "convocar" a consulta popular (art. 40);
d) "imponer" contribuciones (art. 4 y art. 75 inc. 2); "decretar" y "contraer"
rstitos (art. 4 y art. 75 inc. 4, respectivamente);
e) "establecer" y "1nodificar" asignaciones especficas (art. 75 inc. 3);
t) "disponer" el uso y la enajenacin de tienas (art. 75 inc. 5");
g) "establecer" y "reglamentar" un banco federal (ru.t. 75 inc. 6);
h) "arreglar" el pago de la deuda, los correos, y los lfnutes internacionales (art.
5 DC.$. 7, 14, y 15, respectivarnente);
ti>.
i) "fijar" el presupuesto, los lmites de las provincias, el valor de la moneda, y
s fuerzas armadas (art. 75 incs. 8, 11, 15 y 27' respectivamente);
j) "acordar" subsidios (art. 75 inc. 9);
k) "reglamentar" y "hacer reglanientos" (art. 75 incs. 1O, 26 y 32);
l) "reglar" el coniercio (art. 75 inc. 13);

308 (:oMPEJ.'1010 DE DERECHO CONSTffilOONAL LA LEY 309

m) "reconocer", "garanti1..ar", "regular", "asegurar" todo lo referente a los pue-
blos indgenas (art. 75 inc. 17);
n) ''proveer" y "promover" todo lo que seala el art. 75 incs. l 6, 18 y 19; "pro-
1novcr" y "dictar" (inc. 23 );
) "establecer" tribunales (art. 75 inc. 20);
o) "adlntir o desechar", "aprobar o desechar" cuando hace referencia a las com-
petencias del art. 75 incs. 21, y 22, respectivamente:
p) "autorizar" a declarar la guerra y hacer la paz (art. 75 inc. 25):
q) facultar" para ordenar represalias (art. 75 inc. 26):
r) "permitir" la entrada de tropas extranjeras y la salida de las nacionales (an.
75 inc. 28);
previstos en los arts. 78 a 84. Lograda tal aprobacin en las dos, el
to queda sancionado. usndose para la sancin la frmula estable-
n el art. 84: "El Senado y Cn1ara de Diputados de la Nacin Argen-
reunidos en congreso ... decretan o sancionan con fuerL.a de ley".
3. La sancin del proyecto de ley es un acto co111p/ejo. porque requiere el
> de
dos rganos. que son cada una de las cmaras. AclO complejo interno o
rgano, porque concurren a formarlo las voluntades de rganos -cmaras- que
neccn a un mismo rgano -congreso- ; a csle acto complejo de la sancin de la ley
ai\ad~, en la etapa de eficacia. la voluntad de otro rgano -poder ejecutivo con
do 1ninisterial- que p1v1111dga Ja 1ey. con lo que la /ey lambi6n es un acto comple-
rerrganos o externo. ya que concurren las voluntades del congreso y del poder

s) "declarar" el estado de sitio, ..aprobar o suspender" el declarado por el ejecu-

,.,;,o.
tivo (art. 75 inc. 29);
14 . ...... )~l esquema simplificado sera el siguiente:
t) "disponer" la intervencin fed1.:ral'', "aprobar o revocar" la decretada por el
ejecutivo (art. 75 inc. 31).
Sancin + Pro1111dgaci6n

9. - Excepcionalmente. aunque se emplee acaso un verbo distinto a

"legislar" debe dictarse una ley cuando el principio de legalidad as lo exi- Cmara de Senado Poder ejecutivo con
ge. como es el caso - por cjen1plo- de la ley penal o la ley tributaria. diputados refrendo ministerial

10. - Lata1nentc se habla de "reserva" de la ley para cubrir competencias

privativas del congreso. La expresin es vlida en la medida en que se interprete
Acto complejo Acto complejo
que "reserva de la ley" abarca todas las citadas competencias, aunque no posean
naturaleza material de ley o no hayan de ejercerse dictando una ley ("fonnal"}. interno ex tern()

La sancin de la ley en su aspecto procesal
11. - El ejercicio de la funcin legislativa como etapa o jase consti-
tuLiva de la ley transita separadan1ente en cada cnzara; la cmara donde
empieza el tratamiento del proyecto se llama "cmara de origen", y la otra
se llama "cmara revisora".
Cuando en el proceso de fom1acin de Ja ley se Intercala una consulta
popular vi11cu/a11te, el cuerpo electoral -que 110 es un rgano del poder
estatal-participa desde la sociedad con su voto aJirn1ativo o negativo en el
con1icio, y si es afirmativo convierte en ley al proyecto consultado.
12. - Cada c{ITT1ara aprueba por s el proyecto, siguiendo los meca-
t t
CONGRESO PODER EJECUTIVO
LF.Y
(Acto con1plejo externo)
J5. - En el procediinient9 de fonnaci6n y sancin de las leyes que ahora
regulan los arts. 77 a 84, hay algunas innovacionesTespecto de la constitucin antes
de su reforma. Las cncontra1nos en los arts. 77, 79, 80, 81, 82 y 84. Los actuales
arts. 78 y 83 oo han n10dificado a los que eran 68 y 72.
Los cambios recaen desde el sealamiento de la c1nara de or igen, hasta el
derrotero del proyecto en su trnsito por las dos cmaras, y su pro1nulgacn o su
veto, ms el veto parcial y la protnulgacin parcial.

310 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITIJOONAL
Sin entrar al de tal le en 1a explicacin de las distintas etapas del proce-
dimiento, cabe sealar que el art 81 imprin1e un trnzite nis acelerado
que el que antes estaba en vigor; el 79 introduce la novedad de la aproba-
cin en particular del proyecto por conzisiones de las c1naras; se prohbe
la sancin tcita en el arl. 82; y se ha reglamentado la posible pro111ulgaci611
parcial en el art. 80.
16. - Los arts. 39 y 40 han introducido en el proceso de formacin de
la ley dos formas de partici1Jaci11 social posible, que son la iniciativa
Legislativa popular y la consulta JJOpular.
17. - Acerca de la c111ara de origen el art. 77 establece:
"l-as leyes pueden tener principio en cualquiera de las cn1aras del
congreso, por proyectos presentados por sus nliembros o por el poder eje-
cutivo, salvo las excepciones que establece esta constitucin.''
Esas excepciones son las siguientes:
a) leyes sobre contribuciones (igual que antes); en cn1ara de diputa-
dos; ver el art. 52;
b) leyes sobre reclutamiento de tropas (igual que antes); en cmara de
diputados; ver el art. 52;
c) leyes cuyos proyectos son propuestos por ciudadanos en ejercicio
del derecho de iniciativa previsto en el art. 39; en cmara de diJutados;
ver el art. 39;
d) leyes mediante las cuales el congreso decida son1eter un proyecto de
ley a consulta popular, confor1ne al art. 40; e11 cnlara de diputados; ver el
art. 40;
e) ley-convenio entre el estado federal y las provincias que instituye el
rgimen de coparticipacin ilnpositiva, conforn1e al art. 75 inc. 2; en c-
mara de senadores; ver el art. 75 inc. 2";
f) leyes que proveen al crecimiento annnico de "la nacin" y al
poblamiento de su territorio, y que promueven polticas diferenciadas para
equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones confor-
me al art. 75 inc. 19; en cmara de senadores; ver el art. 75 inc. 19.
18. - Diversas normas han especificado en el nuevo texto un qun1111 especial
o agravado para las decisiones propias de las cmaras del congreso, tanto relativas
... ..
LA LEY 311
lctcncii!S ptivativas con1o a las coniunes a ambas. El detalle puede verse en el
ulo XXXII n 21.
19. _ El procedimiento de f orrnacin y sa~z~i11 de la ley c~Jntempla
ctos varios: Ja aprobacin, el rechazo, las ad1c1ones y correcciones, ~os
ycctos vetados. Cada uno de tales supues~os cuenta c~n su respecu va
1ati va en la constitucin. que ya hemos c1tado, a parur del art. 77
. .,
20. _ El procedimiento o trmite parlan1entario que la con s,utuc10~
v para la sancin de las leyes no pu~e ~~ modo alg~o -:-se~n nues-
pun 1LO de v1sta- exiinirse de control JUd1c1al
. de const1tuc1011al1dad.
., l' El
echo judicial que considera a la cuestin como una cuestion po ~ttca no
ciable est equivocado. Si una ley puede y debe ser declarada 1nc-0ns-
uciortal en cuanto a su contenido, tambin puede y de~ serlo cu~do se
sancionado transgrediendo las normas que la consti~~c1~ presc~~ para
trniite, porque cualquiera compren~~ que un.a ley sancionada .def~c
osainente no es una ley "sa11cionada en la fora1a que la constitucin
ige.
21. _La constitucin refonnadaha incluido tres prohibici~11e~ antes
existentes pero, luego de formularlas normativamente, ha anad1do las
spcctivas excepciones.
Se trata de:
a) la delegacin legislativa a favor del poder ejecutivo (arl. 76);
b) la enzisin por el poder ejecutivo de disposiciones de carcter le-
gislativo (art. 99 inc. 3 prrafo segundo);
e) la proniulgacin parcial de leyes por el ejecutivo (art. 80).
Hay otra prohibicin diferente a estas tres, qu~ se ~rige exclusiva-
mente al congreso, sin relacin alguna con el poder eJecuuvo. Es la del art .
82 sobre la sancin tcita o fleta de las leyes.
Las facultades legislativas del congreso
.
22. _ Las tres clases de leyes que dicta el congreso son: a) leyes fede-
rales; b) leyes de derecho conin; c) leyes locales. Las ~ede~ales Ylas de
derecho comn tienen mbito de vigencia en todo el temtor10 del estado.
Las locales, slo en la capital y territorios federales (actualmente no hay
 - - - ----
312 COMPENDIO DE DERECHO CONSTffiJCIO:'.'AL
territorios federalizados nLegramente). A las tres, parte de la doctrina las
califica como leyes "nacionales". A las federales, a veces se las ha llan1ado
tambin leyes "especiales" del congreso (el art. 75 inc. 12 las menciona
como 1eyes ''generales"). A las de derecho comn, leyes "ordinarias".
23. -Las leyes federales, de difcil conceptuacin genrica, pueden
serlo po~ razn de la 111ateria (por ej.: fiscal, elecloral. partidos polticos,
nacio~a~1dad, adm~stracin de justicia, etc.); de las personas (embajado-
res, muustros plerupotenciarios, etc.), y excepcionalmente de Lugar (fron-
teras).
. Guastavi~o define as al derecho federal: "es el sancionado por el legislador
nacional tendiente a la consecucin, de modo inmediato, de todos los fines que se
atrib~yer~!' al_qongreso y al gobierno federal por el prembulo y los preceptos de la
con1Jt1tuc1011."
Por concomitancia, son latnbin federales los decretos que reglamentan leyes
federales.
24. - Las leyes federales son aplicadas judicialmente en todo el pas
por los tribunales federales.
25. - Las leyes nacionales u ordinarias de derecho co111n son las
que sanciona el congreso cuando, en el art. 75 inc. 12, se alude a los cdi-
gos llamados "de fondo", que pueden dictarse en cuerpos unificados o
sep~ados (civil, co1nercial. penal, de minera, y de trabajo y seguridad
social).
Con la refonna de J994 qued superada la controversia acerca de si Jos "cdi-
?s" ~ue n1encionaba el anterior art. 67 nc. 11 -ahora art. 75 inc. J2- exigan
1nclud1blemente la codificacin, o admitan una legislacin dispersa o adicional.
. 26. - Las leyes de derecho comn son aplicadas judicialmente por
tribunales federales o provinciales segn las personas o las cosas caigan
en una jurisdiccin o en otra (arl. 75 inc. 12).
. 27. - Cuando. la materia que es objeto de una determinada legislacin --cocli-
f1cada o no- se califica como de derecho com6n (por ej.: el derecho comercial, eJ
derecho penal, el derecho civil), hemos de tener en cuenta que, excepcionalmente,
puede contener .non11as de carcter federal. La ley de quiebras como propia del
derecho comen."lal es federal -se halle o no ncorporada aJ cdigo de comercio-. En
materia penal hay delitos "federales".
~-~ - --
LA LEY 313
28. - El derecho judicial permite elaborar la categora de "leyes de derecho
n.federalizadas". Ello ocurre cuando una ley del congreso sobre derecho co-
dccide, con razn suficiente, "apartar" la n1ateria regulada del mbito del dere-
comn, con lo que sustrae su aplicacin a los tribunales provinciales.
La Corte Supren1a de Justicia lo ha admitido en el caso "Obetti, Pedto c/l>anz.1-
hi, Santiago", fallado en 1960.
29. -Desde Ja refom1a de 1994 la legislaci611 nacional ''local " pre-
ta un perfll distinto al que revesta antes.
Fue normal decir que las leyes nacionales locales eran las qlle el congreso dic-
con mbito de aplicacin en la capital federal (que era tenilorio federallz.ado
gramente), en los territorios nacionales o gobernaciones (que con la provlncia-
ci6n de Tierra del Fuego hoy ya no exlslt:n, y que estaban bajo jutisdcci61l
eral), y para los lugares del ex art. 67 inc. 27 (qu se hallaban sujetos ajurisdic-
n federal, a veces total, a veces parcial, segn los virajes que registr Ja jurispru-
cia de la Corte).
Ahora el panorama es otro. Es cierto que la ciudad de Buenos Ail'f!s sigue sien-
capital federal, pero tan1bin lo es que por el art. 129 tiene a11tono1111 y faculta-
<le legislacin y jurisdiccin (judicial). Por ende, la legislacin que puede dictar
congreso para la ciudad se rr?stringe a lo razonable111ente necesario a efectos de
rontipr en ella los intereses del estado federoL De este nrodo, la legislacin
elusiva" que para la capital sigue previendo el actual art. 75 inc. 30 queda aco-
da en la disposicin transitoria sptin1a, a tenor de ta cual slo ejerce, mientras la
udad de Buenos Aires mantenga la capitalidad, las atribuciones legislativas que
l congreso "conserve" con !UTeglo al art. 129.
30, - Normalmente, la constitucin no suele indicar para la diversa
ariedad de leyes que puede dictar el congreso a qu pautas bien especffi-
. y concretas ha de responder el conLenido de stas, por lo que el nlargen
discrecin legislativa es amplio. Sin embargo, es muy claro que a veces
constitucin carga al legislador con la obligacin concreta de adoptar o
spetar w1 principio constitucional en determinadas leyes. As, y a solo
Ululo enunciativo de ejemplo, advertimos que la ley de nacionalidad (art.
75 inc. 12) ha de adoptar inexorablemente el principi de la nacionalidad
natural (ius sol); que las leyes a que se refiere el art. 75 en incisos como el
17. 18, 19 y 23 han de tender a los tb1es all establecidos; que la legislacin
procesal debe, por imperio (implcito) del art. 18, resguardar el debido
proceso; que el cdigo (o legislacin dispersa) sobre trabajo y seguridad
social ha de dar desarrollo al art. 14 bis; que las leyes de amnista (art. 75
inc. 20) han de disponer solan1ente amnistas "generales", etctera.
 - -- - -
.
. - - - - --

314 COMPENDIO DE DERECHO CONSmUCIONAL

31. - La ley cobra vigencia "normolgica" a partir de su promulgacin y pu-

blicacin, pero puede establecer expresamente para su aplicacin una fecha distin-
ra. Si se retrotrae al pasado, es retroactiva. La retroactividad tiene dos lmires cons-
titucionales que la impiden: a) uno explicito en materia penal (art 18); b) otro i111-
plfcito cuando afecta el derecho de propiedad (art. 17).

CAPtrtJLo XXXVII

LAS COMPETENCIAS PR IVATIVAS DE CADA CAMARA

. '
u nQtin y ejemplos
"
1~.__El congreso es un rgano con1pl~jo, for1nado por dos cmaras que tienen,
ilni ip_o, cada una separada1nente, la calidad de rgano. Por eso distinguia1os
ntre co11ipetencia y actos "del congreso" (que requieren la concurrencia conjunta
e cada cmara, en sesin separada o en asamblea) y co111pete11-cia y actos de "cada
11u1ra" (en forma privativa, sin el concurso de la otra).
Las facultades privativas de cada cn1ara se traducen, entonces, en actos que
o son del congreso.

2. - Los llamados privilegios de las cmaras y de sus miembros encierran el

ejercicio de una competencia privativa cuando, para su aplicacin y goce, es menes-
ler que la cmara haga algo sin el concurso de la otra.

3, -En las co1npetcncias privativas del senado y de la cmara de diputados

hay que incluir sus "poderes in1p/fcitos", ex.isteotes para ejercer competencias pri-
vativas, o con1petencias del congreso a cuyo ejercicio cada cmara concu1Te en co-
mn en la otra.

a. - No es e1Tado considerar que cada vez que la constitucid seala cul debe
ser la crnara de origen para determinados proyectos de ley, la competencia de esa
cn.);a para la iniciativa y e> tratanl.iento del proyecto debe reputarse como privati-
va (qp obstante que, a partir de ah, prosiga el trnte legislativo en el que toman
inrervencin las dos c1naras).
'
Podemos citr en el te111a los a.rts. 52, 39, 40, y 75 inc. 2 prrafo 4, e inc. 19
prrafo 2.

5. -A pesar de la ya sealada igualdad de ambas cmaras, el senado


316 CoMPE.'IDJO DE DERECHO cor-;s'J'1n100NAL
tiene n1ayor nmero de competencias privativas a travs de una serie de
actos que expide l solo.
a) El senado 110111bra su presidente >rovisorio (art. 58).
La diferencia con la crnara de diputados radica en que sta elige sus autorida-
des de acuerdo con norrnas h'raconstitucionales (por cj .: las de su propio reglarnen-
to interno) en tanto el senado lo hace por concesin expresa de la constitucin.
b) El senado autoriza al presidente de la repblica para declarar en
estado ele sitio uno o varios puntos de la repblica en caso de ataque exte-
rior (arts. 61 y 99 inc. 16).
e) El senado presia acuer<lo para que el presidente de la repblica
non1bre: e') a los n1agistrados de la Corte Suprema (art. 99 ine. 4); y c") a
los oficiales superiores de las fuerzas armadas (art. 99 inc. 13 -salvo en
campo de batalla-). Ta1nbin presta acuerdo para que el presidente no1n-
bre y "re1nueva" a los embajadores. 1ninistros plenipotenciarios y encarga-
dos de negocios (art 99 inc. 7).
El juicio poltico
6. - El juicio poltico es el procedimiento de destitucin previsto para
que los funcionarios pasibles de l no continen en el desempeo de sus
cargos.
Se lo denon1ina juicio "poltico" porque 110 es un juicio penal que
persiga castigar (aunque una de sus causales pueda ser delictuosa), sino
seJarardel cargo. Por eso, su trtnite se agota y concluye con la remocin,
de donde inferimos que carece de objetivo y finalidad si el funcionario ya
no se halla en ejercicio.
7. - La refonna de 1994 introdujo variaciones:
a) .En n1ateria de funcionarios enjuiciables hay una reduccin y una
ampliacin, porque: a') en el poder judicial, el juicio se reserva para los
jueces de la Corte, y se suprime para los de tribw1ales federales i11feriores
que, por los arts. 114yl15, quedan sometidos a acusacin por el Consejo
de la Magistratura y a enjuiciamiento por un tribunal o jurado de enjuicia-
miento ; a") en el rninisterio, se ha incorporado al jefe de gabinete.
LAS COMPETENCIAS PRIVATIVAS DE CADA CAMARA 317
b) l ~n
cuanto al procedirniento, el del juicio poltico en el congreso no
ido n1odificado, pero por lo que decin1os en el precedente sub-inciso
ha establecido un mecanismo independiente de enj uiciantiento pol-
para los jueces de tribunales federales inferiores en los ans. 114 y
e) De lo expuesto surge que actualmente el juicio poltico 11a quedado
rvado para las magistraturas y cargos superiores del gobierno federal.
8. - Estudian1os el juicio poltico entre las con1petencias propias de
a cmara porque si bien intervienen las dos cmaras, cada una lo hace a
lo de funcin >rivaciva. y con alcances distintos; o sea, no concurren
mo en la sancin de la ley- a realizar un acto comn. sino que cumplen
arndan1e11te un acto especial: uJ1a "acusa" y la otra "juzga".
a) La cnuira de diJulatios declara haber lugar a la formacin de cau-
dcspus de conocer de la razn que se invoca para el juicio poltico.
cesita mayora de dos terceras partes de los mien1bros presentes (art.
3).
En la etapa ac usatoria que se cumple en la cn1ara de diputados es necesario
un1plir y respclar las reglas bsicas del debido proceso.
b) El senado juzga enjuicio pblico a los acusados por la crnara de
diputados. Previamente, los senadores prestan juran1ento para este acto.
Para la declaracin de culpabilidad tambin se exige una n1ayora de dos
tercios de los nliembros presentes (art. 59). El fallo del senado no cie11e
n1s efecto que "destituir" al acusado (fin principal) y aun declararle in-
capaz de ocupar ningn en1pleo de honor, de con11ru1Za, o a sueldo de la na-
cin (fin accesorio) (art. 60). De tal modo, se puede destituir sin inhabili-
tar. pero 110 inhabilitar sin destituil:
Aden1s, para que el senado pueda destituir es necesario que el acusa-
do est en ejercicio de su funcin.
. 9. ~Son pasibles de juicio poltico, conforme al art. 53: a) el presi-
dente de la repblica; b) el vicepresidente; e) el jefe de gabinete y los n1i-
nistros; d) los miembros de la Corte Suprema.
La serie de funcionarios pasibles de juicio poltico que trae el arl. 53 no puede
ser ampliada por ley.
No obstante lo dicho, la competencia del congreso en 1nateria de organizacin
 318 COMPENDIO DE DERECHO CO:\'Sm1JCIO~AL
del poder judicial federal y la del art. 120 para regular el 11linisterio plblico habilita
a la ley para incluir a los micn1bros de dicho ministerio con10 funcionarios que slo
pueden ser re1novidos de sus cargos mediante juicio poUlico, a efectos de asegurar-
les sus inrnunidades funcionales.
10. - Las 'causas" tle respo11sabilidad-como las denomina el art.
53 consritucional-que hacen viable la acusacin y la destitucin son rres:
a) nial desen1peo; b) delito en el ejercicio de sus.funciones; c) cr(n1e11es
COnlUlleS.
11. - a) Mal desen1pe10 es lo contrario de "buen" desen1pe10. La
frmula tiene latitud y flexibilidad amplias. Mientras los delitos en ejerci-
cio de la funcin o los cr1ncncs comunes circunscriben la causa a una
figura penal preexistente en la constitucin o en la Jey penal, el n1al desem-
peo carece de un marco defu1itorio previamente establecido. No est des-
criplo el concepto constitucional de mal desempeo.
Por ello, estimarnos que el mal dese1npeio puede no ser doloso ni culposo, y
prov~nir-por ej.- de causas ajenas a Ja voluntad del funcionario. Un presidente que
perdiera el uso de la razn, o padeciera una hen1iplejia, y no renunciara o no pudiera
renunciar, sera pasible de juicio poltico.
En1cnde1nos que el "n1al dese1npco" no es susceptible de ninguna
reglamentacin infraconsti tucional.
12. - Cuando el acusado es el presidente de la repblica, el senado debe se1
presidido por el presjdentc de la Corte Suprema, y no por el vicepresidente; la pre-
caucin contenida en el art. 53 obedece a .prevenir que el vicepresidente influya en
la decisin para suceder en et cargo al presidente en caso de destitucin. Cuando el
acusado es el vicepresidente, la constitucin no dice quin preside el senado; nor-
malmente, se pensara que deberla hacerlo el presidente provisional del senado,
pero nos pll!ece que tambin en este caso, por razones de cargo e imparcialidad, la
presidencia le incumbe al presidente de la Corte Suprema.
13. - El juicio debe ser pblico. Se trata de un~ funcin jurisdiccio-
nal y, por ende, ha de rodersela de las garanLas de defensa y debido pro-
ceso. El fallo debe ser niotivado.
Si el perodo de sesiones concluye antes de Ja terminacin del juicio, el senado
debe continuar sus funciones de tribunal, sin interrupciones, hasta la finalizacin
del juicio poltico.
320 CoMPuNDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
19. - Tal como nuestro derecho constitucional del poder ha institu-
cionalizado el juicio poltico, no cabe duda de que es con1petencia exclusi
va de cada cn1ara del congreso, "acusar" y "destituir".
Nos esta1nos preguntando si despus es posible algn recurso ante el
poder judicial; en principio parece que no, porque es al senado a quien
incumbe ponderar la acusacin de la cn1ara de diputados, investigar los
hechos. y resolver si el acusado debe o no ser destituido e inhabilitado.
Pero s aparte lle ese juicio sobre el ''fondo del asunto" -<[UC parece rre-
visable- se incurre en algn vicio grave de.forn1a en el procedimiento, el
recurso extraordinario ante la Corte Supre1na de.Justicia ha de quedar ex-
pedito, efectos de preservar la garanta del debido proceso, y el derecho
de defensa.
20. - 1-lasta 1986 la Corte inhiba -con diversidad de argumentos- el control
judicial sobre las decisiones recadas en los enjuiciamientos polticos.
El 19 de diciexnbre de 1986 ad1niti la procedencia del recurso extraordinario
federal en el juicio poltico a nlie1nbros de la Corte de Justicia de San Juan, y el 29
de dicie1nbre de 1987 dej sentado el crife1io de la justiciabilidad cuando n1edia
disputa sobre violacin de garantas constitucionales (caso "Magn Surcz.").
En otra se1ie de casos referidos a enjuicia1niento poltico de funcionarios pro-
vinciales (no solrunente jueces) consolid el nuevo sesgo de lajusticiabi/idad, bas-
ta que en 1993 ratifica esta pauta por vez prin1era en el juicio poltico a un juez
federal (caso "Nicosia").
322 ( ;OMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAl,
4. - La reforn1a de 1994 ha suscitado debate acerca de si las modificaciones
introducidas en la organizacin del poder han atenuado o no al presidencialis1no. La
lectura de las normas que iremos citando puede, segn la interpretacin de cada
uno, responder tanto afirmativa como negativamente. Pero, nueva1nente, hay que
auscultar la realidad, y desde 1994 a hoy no parece que el presidencialismo haya
cambiado de1nasiado.
Vamos a pasar revista al texto constitucional.
5. - Por un lado, el presidente de la repblica retiene la jefatura del
estado y la del gobierno (art. 99, inc. 1), pero la jefatura de la ad1ninis-
tracin ha recibido un deslinde bastante ainbiguo: el presidente es respon-
sable "poltico" de la ad1ninistracin general del pas (art. 99, inc. 1)y
el jefe de gabinete de nzinistros "ejerce" esa administracin general (art.
100, inc. 1).
El presidente conserva el poder reglarne11tario de las leyes en forma
igual a la descripta en el viejo arl. 86, inc. 2 (ahora art. 99, inc. 2), pero el
jefe lle gabinete expide:
a) los actos y regla1nentos que sean necesarios para ejercer las facul-
tades que a l le atribuye el art. l 00, n1s
. -
b) los que sean necesarios para ejercer las que le "delegue" (debera
decir: "ilnpute") el presidente, con el refrendo del nlinistro del ramo al cual
se refiera el acto o el reglamento.
6. - El jefe de gabinete tiene algunas facultades "privativas" o exclusivas,
con10: a) presidir las reuniones del gabinete de ruinistros cuando est ausente el
presidente (art. 1001 inc. 5); b) refrendar los dec1'e!os que dicta el presidente por
delegacin legislativa del congreso (art. 100, inc. 12); e) tomar a su cargo la inter-
vencin y el refrendo en el mecanismo de los decretos de necesidad y urgencia (art.
100, inc. 13, en correlacin con el art. 99, inc. 3") yde los que promulgan parcial-
mente una ley (art. 100, inc. 13, en correlacin con el art. 80). . "
Si en este trptico se clausurap las facultades que solamente puede ejercer el
jefe de gabinete, parece que en toda la gania de las dems competencias que le
atribuye el texto reforniado hay concurrencia con las del presidente, a condicin de
aceptar que ste inviste la"titularidad" en la jefatura de la administracin, y que el
jefe de gabinete inviste nicamente su "ejercicio".
En suma, subsiste la relacin jerrquica entre el presidente y el jefe de gabi-
nete, al que nombra y remueve por s solo (art. 99 inc. 7).
7. - El presidente ha perdido la jefatura local e inmediata de la capitalfede-
ral.
324 CoMPENDlO DE DERECHO CONSTITUOONAL
basta para afirn1ar. sin ms. que el congreso se halle en condicin de forti-
ficar sus competencias y. de ese modo, atemperar las presidenciales.
e) La competencia para intervenir a una provincia o a la ciudad de
Buenos Aires queda ahora explcitamente atribuida al congreso (art. 75
inc. 31). as como la de aprobar o revocar la que, de acuerdo con el art. 99
inc. 20, dispone durante su receso el poder ejecutivo.
f) La Ley de convocatoria a consulta popular sobre un proyecto de
ley 110 puede ser vetada; el voto afirmativo del cuerpo electoral la convier-
te en ley de pro111ulgacin auto1ntica (art. 40).
10. - En cuanto a la habilitacin de la reeleccin presidencial, pode1nos va-
lorar que la rcfonna introducida no es inocente, y que. facilita la tendencia a la con-
centracin del poder en el presidente.
El acceso a l cargo y la permanencia en el mismo
11. - El actual art. 89 dice: "Para ser elegido presidente o vicepresi-
dente de la Nacin, se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser
hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en pas extranjero; y las dems
calidades exigidas para ser elegido senador."
Antes de la reforrna de 1994, el entonces art. 76 inclua entre las condiciones
para ser elegido presidente la de "pertenecer a la comunin catlica apostlica ro-
mana".
En la remisin que el arl. 89 hace a los requisitos para ser elegido
senador (fijados en el art 55), cabe decir que:
a) La edad es de treinta ailos.
b) La ciudadana con antigedad de seis aos no se aplica al presi-
dente cuando ste ha nacido en el pas, porque la posee desde su nacimien-
to. Tampoco rige para el extranjero que, como hijo.de ciudadano nativo,
" edcn ejercer otro etupleo, ni recibir ningn otro en1olun1ento nacional ni provin-
puede ser elegido conforme al art. 89 que, para tal supuesto, descarta al
requisito del art. 55.
Tampoco se aplica el haber nacido en la provincia que lo elige o te-
ner dos aos de residencia inrnediata en ella, porque el presidente no es
elegido por provincia alguna.
LAS COMPETENCIAS PRIVATN AS DE CADA CMARA 319
La co1tstitucin no prev la suspensin del funcional'io ni despus de Ja
n por la cmara de diputados, ni durante el juzgamiento por el senado.
que ni una ni otro pueden disponerla. El funcionario pern1anecc en la
del ejercicio de sus funciones -a menos que, tratndose de un ministro o de
de la Corte el presidente de la repblica o el propio tribunal disponga, en
del poder disciplinario, la suspensin a las resultas del juicio poltico-.
. - L~f\(ndole jurisdiccional del juicio poltico no lo convierte en un proceso
I, porque se trata de una actividad jurisdiccional a cargo de un rgano emi-
nte polftico como es el senado. Por ende, la naturaleza jurisdiccional no
n el carcter poltico.
a naturaleza jurisdiccional hace obligatoria la aplicacin de las pautas
alcs del debido proceso, y as lo tiene establecido el derecho judicial de la
Supren1a. Asimisn10, la acusacin que efecta la cmara de diputados ante el
inipidc a ste juzgar por hechos no incluidos en ella.
16. - Cuando la cmara de diputados en cuanto ejerce su funcin de acusar
a:.c1 la acusacin, y por ende el trnlite no pasa al senado, estamos ciertos de
por los n1is111os hechos no puede posteriormente reiniciar otro procedimiento
satorio.
( 'uando en la etapa de enjuicianuento el senado 110 destituye, tampoco es via-
,'
que despus reco1nience otro enjuiciamiento por los mis1nos hechos.
l7. - El art. 60 estipula que despus de la des1itucin por juicio pol-
, laparte "condenada" quedar sujeta a acusacin, juicio y castigo con-
e a las leyes ante los tribunales ordinarios. Esto significa claran1ente
e "ro:i.tes" de la destitucin por juicio poltico. es imposible someterla a
oces9 penal ordinario, o lo que es i&"llal, que "micnlras" se hal la en cjer-
cio de su funcin est exenta de proceso penal.
Se trata en realidad de un antejuicio, o privilegio procesal, que establece deter-
minadas condiciones extraordinarias para el proceso pcnaJ de una persona, y con-
siste en un in1pe<limento que posterga el proceso comn basta que se hayan produ-
cid.o ciertos actos -en el caso, destitucin por juicio poltico-. No es una inmunidad
<
penal que derive de la persona, sino una garanta de funcio11a111iento a favor del
rgano, como in1nunidad ae proceso.
18. - Que el proceso penal no se puede sustanciar respecto de los funciona-
rio~ incluidos en el art. 45 quiere decir que tampoco se los puede absolver o sobre-
.~cer durante el desempeo de su cargo, sencillamente porque para llegar a ese re-
sultado hace falta el proceso judicial que la constitucin in1pide.
CAPITULO XXXVIII
EL PODER EJECUTIVO
residencialismo
1. - EJ "rgano-institucin" que la constitucin forn1a1 denon1ina
~r ejecutivo se individualiza en el "Jresidente de la Nacin Argenti-
2. - El art. 87 enuncia que "el poder ejecutivo de la nacin ser des-
ado por un ciudadano con el ttulo de Presidente de la Nacin Ar-
tina". Una interpretacin puramente gramatical deestanor1ua no de-
lugar a dudas acerca del carcter unipersonal o n1onocrtco de nuestro
cr ejecutivo. "Poder ejecutivo" es solamente "el presidente" de la re-
lica.
J>ero lo que decide la toma de posicin acerca de la unipersonalidad
ejccutivo es la interpretacin del art. 100, que exige el refrendo y lega-
cin ministerial de los actos del presidente, por medio de la fuma, sin
o requisito esos actos carecen de eficacia; esto nos lleva a interpretar
el ntinisterio es un rgano constitucional auxiliar, al n1argen del eje-
tiio, y por ende, tambin de la trinidad de poderes que la constitucin
titucionaliza (extrapoderes).
3. ~Para nosotros, el poder ejecutivo resutne una triple actividad: 1) lapo-
lca gubernativa, vinculada a la constitucin, pero libre en s u iniciativa y en su
arrollo; 2) la ad1ninistraci6n, que tampoco es sienipre 1neramente de ejecucin,
rquc si bien es sub-legal (o sea, que debe moverse en un plano inferior, vincula-
! por la ley) presupone tambin en an1plias zonas un poder de iniciativa; 3) la
1' 1 11cn, o decisin ejecutoria, que recae en la aplicacin y el cumplimiento de
1111.1 decisin, sea sta emanada de otro rgano -congreso o judicatura-o del mismo
111 ~ano ejecutivo.
EL PODER EJECUTIVO
. 323
8. -Adems, si se admite que el presidencialisn10 ha variado algo,
atcnuac':n,1nni1na queda "literalmente" expresada en tres aspectos:
a) la P'!'!ibicin de que el presidente ejerza .facultades delegadas
el congreso -con las excepciones habilitantes del art. 76-; aadira-
/a JJro/iibicin de pronzulgacin parcial de leye:~ -tambin con la
pcin"prevista en el art. 80-;
b) laconzpetencia del congreso pp,ra remover al jefe de gabinete en
ondiciones del art. 101;
'
e) la prohibicin de que el presidente dicte decretos de necesidalf y
enci~.-con las excepciones autorizantes del art. 99, inc. 3- .
.
9 . .!S-, Existe ot~a serie de paliativos posibles, en conexin con di fe-
tes rganos de poder y extrapoderes. As:
a) Jj)l el poder judicial hacemos una subdivisin que presenta n1odi-
ciones respecto del rgimen anterior: a') los magistrados de la Corte
rcm~ mantienen el misn10 mecanismo de designacin -por el poder
'uli vo con acuerdo del senado- pero el acuerdo ahora requiere dos ter-
s de yotos de sus miembros presentes, y la sesin debe ser pblica; a")
a los,jueces de tribunales federales inferiores, los nombranlientos se
ct~. con 1tervencin mediadora del Consejo de la Magistratura, y las
n1ociones a travs de un jurado de enjuician1iento.
b)''Los rganos de control -co1no laAuditora General de la Nacin
el Defensor del Pueblo- pueden ser valorados como elementos de equi-
brio ~1scalizacin y contralor. Algo sinlilar cabe predicar del Ministerio
blicd, que ha logrado cortar amarras con el poder ejecutivo.
c)~Si examinamos la relacin interrganos "poder ejecutivo-congre-
o", ~parece la facultad de cada cmara para interpelar (a efectos de tratar
a mocin de censura) al jefe de gabinete, por el voto de la mayora
solUta de la totalidad de ntiembros de cualquiera de las cmaras; y para
-en1ofirlo con el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada una
e ell~.
:1 ;_
todo confonne al art. 101.
.'
,~ arl. 101 obliga ta1nbin al jefe de gabinete a concunir al menos una vez por
n1es, lfen1ativrunent~, a cada una de las crnaras, para informar de la n1a.rcha del
gobir;.mo.
.
perodo de sesiones ordinarias del congreso se ha ampliado
r. d) El
desde el 1 de marzo al 30de novien1bre (art. 63), pero esta formalidad no
,1
EL l'ODER EJECIJfIVO 325
e) l,a renta de dos mil pesos fuertes -o un ingreso equivalente-pudo
algn significado a Ja poca de Ja constitucin histrica, totalmente
an:cido despus. Se trata de w1 requisito que en Ja prctica ha sido
ado y dejado de lado.
12. - El art. 89 consigna los requisitos que hacen falta 'para ser
idv presidente o vicepresidente". El art. 94 dice que ambos "sern
os directamente por el pueblo ... ", de donde surge que el n1omento
e/eccill del presidente y vice es el del acto electoral en el que el
orado vota por la fn11ula. Es entonces cuando deben estar reunidos
quisitos de elegibilidad.
1~- - En cuanto a la cluracin del perodo presidencial. aparece en
cr h,1gar la reduccin del perodo de dese1npeo del presidente y vice
is aos a cuatro; luego viene la supresin de la prohibicin de ree/ec-
inn1ediata, reemp'1azndose por la habilitacin para ser reelegidos -o
crse recprocamente- por un solo >erfodo consecutivo (art. 90). (Debe
rsc presente la exceJci11 estipulada en la disposicin transitoria d-
que dio duracin mayor al perodo presidencial -desde el 8 de julio
995 al 10 de diciembre de 1999-.)
ln1erin1os de los arts. 90 y 91 que el perodo presidencial (salvo el
ucsto de reeleccin autorizado) 110 admite prrroga, ni duracin ma-
que los cuatro aos. pero queda la duda de si es susceptible de acortar-
Interpretamos que el lapso fijado descarta y prohfbe, a la vez, anl-
r o reducir su tiempo. Una permanencia menor de cuatro ai1os exactos
o puede derivar de alguna causal de acefala definitiva
14, - El presidente y vice gozan por el art. 92 de un sueldo pagado
el tesoro nacional. Su monto no puede "alterarse" en el perodo de sus
n1bramicntos,
o sea, ni au111e111arse ni disniinuirse.
l)urante el perodo de deseinpeo, agrega el art. 92, ni el presidente ni el vice
al. ' ...... f
~
15. - El art. 93 contiene la nueva frmula del juramento que han de
prestar el presidente y el vicepresidente al tomar posesin de sus cargos
ant~ el congreso reunido en asan1blea, respetando sus creencias religiosas.

326 COMPE.'\IJIO DE DFJ<ECHO CONSTOvCIONAL
El juramento es un requisito que hace a la validez del t111/o de jure del presi-
dente. Si se negara a prestarlo, o si hiciera asuncin del cargo antes <le prestarlo, el
tftu lo presidencial quedara viciado y, por ende, sera de facto.
Los problemas vinculados con la acefala
1. - La palabra acefala, que proviene de la voz latina "acephalu~" y de la
griega "akpalos", significa privado de cabeza o sin cabeza. "Acefala del poder
ejecutivo" quiere decir que el poder ejccutivo queda sin cabeza, o sea, sin titular:
siendo el ~jecutivo uniper.~onal, eso ocu1Te cuando falta el nico titular que tiene, es
decir, el presidente.
(
Que haya quien lo suceda, es otra cosa: la acefala desaparecer tan pronto ese
alguien recn1place al presidente de la repblica.
17. - El art. 88 -que nlantiene el texto del anterior art. 75- enfoca
dos supuestos: a) que una causal de acefala afecte 11ica111e111e al Jresi-
dente de la repblica, en cuyo caso el poder ejecutivo es ejercido por el
vicepresidcnlc (es lo que llan1an1os la "sucesin" del viccprcsdcnte): b)
que ta1110 el {Jresidente corno el vice estn qfecta,fos por una causal de
acefala, en cuyo caso le cabe al congreso 'detenninar" el fu11cio11ario
pblico que ha de desen1peiiar la presidencia.
La prin1era parte del art. 88 dice: "en caso de enfem1edad, ausencia
de la capical. niuerte, renuncia o destitucin del presidente. el poder eje-
cutivo ser ejercido por el vicepresidente de la nacin".
Si se lee detenidamente el art. 88. se observa que en la prin1era parte,
donde se refiere al presidente de la repblica, habla de "enfernlCdad", 'au-
sencia de la capital". 'muerte". "renm1cia" o "destitucin" (cinco causales).
En ca1nbio. en la segu11da parte, cuando se refiere al presidente y al vice-
presidente, habla de "destitucin", "mu.erte", "dintisin" o "inhabilidad"
(cuatro causales).
Haciendo el cotejo, se mantienen dos causales con las mismas pala-
bras: "muerte" y "destitucin"; se can1bia la palabra de otra causal: "dimi-
sin" en vez de "renm1cia"; desaparece una causal: la "ausencia" de Ja
capital; y es dudoso si la palabra "inhabildad" equivale a "enfermedad",
lo que tambin convierte en dudoso si la causal "enfermedad" se su prin1e y
se sustituye por otra (inl1abilidad), o si es la n1isma causal con no111bre
diferente.
Estamos ciertos de que, no obstante los matices diferenciales apunta-
EL PODER EJcCUT1vo 327
para los dos supuestos previstos en el art. 88 se trata sie111pre y sola-
e de "cinco" nicas causales, de forma que las "cuatro' mentadas
segunda parte son iguales (o equivalen) a las "cinco" del vocabulario
cado al comienzo de la norn1a: a) e11fem1edad o inhabilidad (como
atentes), b) ausencia de la capital (y con ms razn del pas). e)
te. d) renuncia o din1isi11, e) destitucin.
(l.a ausencia de la caJital ha de entenderse actualmente como au-
ra liel. pas.)
l .a remocin por golpe de c~tado, revolucin, o cualquier hecho de fuerza, es
c:ausal extracons1i111cional; por eso, quien asu1ne la presidencia es un presidcn-
fucto 0y 110 de jure (aun cuando a.surna la presidencia aqul que seala la ley de
la).
.,
18. ~ Cuai1do una causal de acefala aJecta al presidente, "el poder
ti vo ser ejercido por el viceJreside11te". segn reza la pri1nera parte
art. 89. Hay acefala. pero hay un sucesor.
.
a) Si la acefala es dejif/itiva. el presidente cesa y la vacancia debe
rse en for1na per111a11e111e: el vice ejerce el poder ejecutivo por todo el
o del perodo presidencial pendiente y asu111e el cargo en s n1ls1110. y
011\ierte en presidente; no es el vice 'en ejercicio del poder ejecutivo",
"el presidente": con eso. desaparece la acefala, porque det1nitiva-
n1eel ejecutivo tiene un nuevo ti rular.
Coo la transfonuacin del vicepresidente en presidente, el rgano vicepresi-
ial.queda a su vez acfalo; de all en adelante, habr presidente y no habr
b) Si la acefala 110 es definitiva - por ej.: por ausencia o enfermedad
sitoria del presidente-el ejercicio que el vicepresidente hace del poder
utivo es algo as con10 una suplencia, hasta que el presidente reasuma
funciones; en esos casos, el vce es slo vicepresidente en ejercicio
l JJ<?der ejecutivo: no sucede al presidente en el cargo, sino slo lo re-
JJ[a~a. eh las funciones del cargo.
19. - El art. 88 prev que en detcm1inada circwistancia, tanto el pre-
1ldc11te con10 el vicepresidente estn incursos en alguna de las cinco causales
ya estudiadas, o sea que la sucesin constitucional del vicepresidente que-
da impedida.

328 CoMPF.t\'DlO DE DERECHO CONsmucJO.l\AL
.El an. 88 dice entonces que en caso de destitucin, n1uer1e, dimisin o
inhabilidad del presdenle y vicepresidente, el congreso deter111i71ar qu
funcionario pblico ha de desempear la presidencia, hasla que haya ce-
sado la causa de inhabilidad o un nuevo presidente sea elec10.
El anculo autoriza, a nuestro juicio, dos interpretaciones igualn1ente
vlidas. La determinacin puede hacerla el congreso: a) enfornu1 antici-
pada y general, mediante una ley que para los casos futuros ordene la
sucesin al poder (y as se hizo dictando tas leyes de acefala 252 y 20.972);
b) en cada caso particular, una vez producida la acefala presidencial e
in1pedida la sucesin del vicepresidente.
20. - J.a pritnera ley de acefala fue la 252, dictada en 1868. En 1975 fue
derogada la ley 252 y sustituida por la n'' 20. 972.
Esta ley dispuso dos etapas para cubrir la acefala: una provisoria hasta que el
congreso elija el nuevo presidente, y otra definitiva a cargo del presidente electo p~>r
el congreso reunido en asao1blca. Si la causal de acefala es transitoria, la segunda
etapa no se cu1nple.
a) Cuando la vacancia del poder ejecutivo es transitoria y el vice no puede
suceder al presidente, la ley prev el desempe11o te1nporario del poder ejecutivo por
alguno de los siguientes funcionarios, en este orden: 1) el presidente provisorio
del senado; 2} el presidente de la c111ara de diputados; 3) el presidente de la
Corte S11pre11m de Justicia. El que asume, ejerce el poder ejecutivo "hasta que
reasunia su titular".
b) Cuando la vacancia es pen11ane111e hay dos etapas: b') en la prin1era, el
poder ejecutivo es ocupado transitoriar11ente por uno de los funcionarios ya men-
cionados que prev el art. l de la ley, en el orden que ella consigna; b") en la
segunda, el congreso reunido en asamblea elige definitiva111entc al nuevo presiden-
te, entre los senadores federales, diputados federales, y goben1adores de provincia.
La vacancia de la vicepresidencia
21. - Puede no haber vicepresidente por dos circunstancias: a) por-
que ha hiendo presidente el vicepresidente incurre en alguna de las causales
del an. 88 -enfer1nedad o inhabilidad, ausencia, renuncia, muerte o desti-
tucin-; b) porque afectado el presidente por una causal de acefala, quien
es vicepresidente pasa a ejercer la presidencia. En cualquiera de ambas
hiptesis, la falta de vicepresidente puede ser definitiva o temporaria.
,. ..
EL PODER EJEC:l11'1VO 329
ful 1a tlefil1itivan1e11te el vicepresidente, el rgano-institucin que-
gw10-individuo que lo porte. Qu cabe hacer ante ese vaco?:
1 a constitucin 110 obliga expresamente a elegir nuevo vicepresi
b ) la constitucin 110 proltfbe elegirlo; c) parece mejor elegirlo.
la constitucin prev la existencia y la funcin del vicepresidente;
la falta de vice desarticula las previsiones constitucionales sobre la
1sucesin en el poder ejecutivo; y, aderns, conviene advertir que
tilucin supone y regula como situacin nomwl la existencia conjunta
onlio presidente"vice. O sea, que debe haber u11 vicepresidente.
cin presidencial
2. - E11 los artculos 94 a 98 se reglan1enta el nuevo sistema de
acin del presidente y vicepresidente de la repblica.
! texto nom1ativo dispone que el presidente y el vicepresidente sern
os clirecta111ente Jor el pueblo, en doble vuelta (art. 94).
t a segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizar entre las
'f<}r111ulas" de candidatos 111s votadas (an. 96).
2~. - La doble vuelta no se realiza cuando:
u) en el prin1er acLO electoral la fr1nula ms votada supera el 45% de
~otos "afirmativos vlidamente emitidos";
h ) en ese prin1er acLO elecLOral la frmula ms votada alcanza el 40%
cnos de los votos afLrmativos vlidamente emitidos, y adems hay una
rt'ncia n1ayor del 10% respecto del total de votos "afLrD1ativos emti-
vlidan1ente" a favor de la frmula que le sigue en nmero de votos.
l 'uando no concurre ninguna de estas dos hiptesis, se debe realizar
.segundo acto elecLOral para que el electorado activo elija entre las dos
n11ulas rns votadas en la primera vuelta. La segunda tiene lugar dentro
los 1;rei11ta das de realizada la anterior.
IJ a de tenerse en cuenta que las normas analizadas imponen el voto "porfr-
m11/11 ", es decir, por el binonlio de candidatos que se postulan a Ja presidencia y a la
vl~cpresidencia. No se vota por personas y, en consecuencia, el escrutinio se tiene
ljlll' realizar por fnnulas y no por personas.
24. - Queda sembrada una eluda cuando los arts. 97 y 98, al fijar los pareen-
.
,


3~0 COMPENDIO DE DERECHO CONSTI11JC10NAL

tajes de suagios en relacin con la prin1era y la segunda vuelta, e1nplean la expre-

sin "votos ajin11ativos vlida11tente enutidos".Qu significa "afirmativos" y qu
significa "vlida1nente'"!
~

El proble1na apunta a los votos en blanco; no a los nulos o impugnados.

Voto ajin11ati110 es el que "afirma" algo, pero queda en duda si votar en blanco
tambin es "afinnar" una abstencin o un rechazo respecto de todas las frn1ulas y
de cualquiera, como expresin de desagrado o de repudio.
. Dentro de lo opinable, preferimos interpretar que la expresin "votos ajin11a- CAPITuLO XXXIX
ttvos vlidaniente en1itidos" alude a votos que realmente son favorables posiriva-
111e11te para una fn11ula. De este 1nodo, 110 se han de cor11p11tar los votos en blan- LA COMPETENCIA DEL PODEl{ EJECUTIVO
co. y se han de deducir del total de los vlidamente en1itidos.

arcter
1. -El conjunto de facultades que integran la::; co1npcteneias c.Jel poder ejecu-
111 e!-\ la n1cra sun1a de todas y cada una de las enunciadas en el art. 99 de la
tilucin, y en el resto del articulado que confiere otras no incluidas en aqul. Al
, nortcan1ericano, e incluso al estilo expresa1neule adoptado en la constitucin
esa de 1958, crec1nos que la con1petcncia del poder ejecutivo ilnporta una 11u1sa
1 \' a111plit1 de facultades y atrihucioncs, que no requiere asignacin expresa.
a1110s que todo el re1nanente de las competencias pertenecientes al congreso Y a
dicatura (expresas o i111plcitas) se entrega a favor del poder ejecutivo.
l A> que debe quedar claro es que las compt:tencias in1plcilas y las residuales
lli.:gan a alterar la regla que cn el derecho constitucional del poder enuncia que
a los rganO)l del poder estatal "la inco1npetcncia es el p1incipio, y la compcten-

e~ la excepcin''.
Asj1nismo, nos parece indudable que el texto ahora en vigor in1pidc desarro-
el anlisis de las con1pctcncias del poder ejecutivo sin interconectarlas con las
1J<fe de gabinete de nlinistros. Por tal razn, los arts. 99 -<:on las atribuciones
1presidente- y 100 -con las del jefe de gabinete- aconsejan acu1uular el estudio
an1bas nom1as.

as jefaturas presidenciales

2. - En laconstilucin de 1853-60, el poder ejecutivo asuna cucuro

jefaturas: a) la jefatura del estado; b) la jefatura de La a<ln1inistraci11
fJbl tea; e) la jefatura local e inmediata de lci capital federal; d) la jefatura
tll! las fuerzas annadas.
El art. 86 inc. l deca: "Es el jefe supre1no de la nacin y tiene a su
cargo la ad1ninistracin general del pas".
 -~--
332 COMPEJ\'DIO DE DERECHO C< >NSTITUCIONAL
E~ tex~o reforn1ado. en 1994 dice: art 99 inc. 1: "Es el jefe supren1o de
la nacin, Jefe del gobierno y responsable poltico de la adn1inistracin
general del pas''.
La con1paracin nos hace ver que:
a) se 11iantie11e la jefatura "del estado";
b) el te.Jo:to actual menciona la jefatura ''del gobien10";
e?l~je(~tura de la adnti11istraci611 tarnbin se n1antiene. aunque hay
una .d1s11nc1.o.n a efectuar porque: e') el texto anterior estipulaba que el
p~es1dente 'tiene a su cargo" Ja administracin general del pas, en tanto
c.) el texto actual reza que '"es responsable poltico" de esa administra-
cin; pero c'") el art. 100 i11c. l asigna el "ejercicio" de la nlis1na adini-
nistracin aljefe ele gabinete.
d) la je;fatura local e ilunedia1a de la capital ha sido eli111i11ada;
e) se nw111ie11e la jefatura de las fuerzas annndas.
Si haccn1os otro resumen, surge que:
a~ h~y tr~s jefaturas e:tpl'.cita1ne~;.e consignadas, que son: a') la jefatura del
es1ado, a ) la 1cfa1ura del gob1e1110; a ) la jefatura de las fuerzas annadas;
,, b~ hay_una j~fat11ra que i1npli.ca para el presidente la "responsabilidad polti-
ca poi su /~tul.andad, pero.cuyo eerc1c10 no est a sil cargo sino del jefe de gabi-
nete; es la e/atura de la ad11tinis1racin. ~ e actan individualmente;
e) hay una jefatura supri111ida, 4ue es la de la capital.
. . 3. - En su relacin con el jefe de gabinete y con los dc1us funcionarios ad-
n11111str.ativos. el ~t .. 99 trae dos disposi<;iones: a) respecto del prilnero, el presidente
s1~pen11.~a el c1erc1c10 de la facultad del jefe de gabinete respecto de la recaudacin
e invers'.n de las rentas, con .arreglo a la ley o presupuesto de gastos (inc. 100): b)
tanto respecto del.J~fe de. ~ab1netc corno de los jefes de todos los ramos y departa-
n1entus de la ad.lllln1strac1on, les puede pedir infonues (inc. 17).
4. - La adnlinis.tr~cin .pblica, aunque depende del poder ejecutivo, no for-
ma part~ de l; la.ad~n1str.ac16n se diversifica en rganos y tipos de actividad, que
no son el poder eJecu r1 vo sino tan slo se le subordinan jerrquicamente.
La administracin pblica
. . . 5:-:--- Sentado qu~ ad1~inist~ar excede en n1ucho a ejecutar, porque iniplica
auc1at1\ a -y a veces discrec1onahdad-, y recordado que la a.dntinistracin se sita
LA COMPETENCIA DEL PODER EJECUTIVO 333
plano s11btegal, o sea, subordinado a la ley, harernos una breve clasificacin
diferentes tipos o clases de ad1ninistracin.
1) Adnlinistracin activa, que es la que ejecuta, decide y obra:
) Adnnistracin consultiva, que es la que asesora, preparando generalmcn-
ntenido del acto de la administracin activa;
e) Adril.inistracin in.tema, es la que despliega su actividad sin entrar en reta-
d) Administracin exten1a, es la que en su actividad se 'incula con terceros;
e) Adroinistracinj11risdiccional, es la que decide cuestiones en for1na similar
lo$jueces ejercen la adnnistracin de justicia, puiliendo distinguirse, como
ce Ma:rienhoff, entre el mero acto adnl.inistrativo con contenido jurisdiccional,
tribunales u organismos administrativos que ejen.:en funcin jurisdiccional;
OAdininistracin de contralor; es la que se ejerce para verificar la legilimi-
,
con'\'.eniencia u oportunit..lad de la actividad administrativa (esta fiscalizacin
s exc~usivan1ente financiera):
g) Administracin reglada, es la que se cumple de acuerdo con nor1nas
stablecidas, que sealan cundo y cmo debe actuar la administracin:
h) Adnlinistracin discrecional, es la que, sin escapar a la sumisi15n a la ley,
one de arbiuio nis elslico y ainplio, como para ponderar la oportunidad, el
'to o Ja conveniencia del acto:
i) Administracin burocrtica, es la que asigna la funcin a personas fsicas
j) A-dnlinistracn colegiada, es la que asigna la funcin a varas personas
icas que actan en conjunto;
k) Administracin autrquica, es la que acta a travs de rganos con perso-
alidadjurdica en forma tal que se trata de una admi1stracin indirecta del estado.
6. - La adn1inistracin es una actividad permanente, concreta, prctica e in-
"1eiliata del estado, que tiende a la satisfaccin de las necesidades de la sociedad.
No toda la adntinistracin estatal pertenece al poder ejecutivo ni depende de l
(porque hay adntinistracin en el congreso y en el poder judicial), pero no cabe
duda de que la administracin que depende del poder ejecutivo es la fundamental,
tanto en sentido "orgnico" (estructura). como "funcional" (actividad).
7. - En la funcin administrativa encontramos actos "de administracin",
actos "achninistrati vos", "contratos" ad1ninistrativos, etc. Algunos de esos actos
tienen contenido general, y suelen !Janllll'Se regla111entos; y otros contenido indivi-
dual o particular.
8. - El acto adniinistrativo es, en nocin amplia, toda expresin de voluntad
 -- - --
334 COMPE.'fillO DE DERECHO CO:-ISTTTI'C!ONAL
que, en ejercicio de funcin administrativa, surte un efecto jurdico que se proyecta
,fuera del 1nbito de la adnlinistracin'(en tanto al que los retiene en su esfera inter-
na se lo reputa un "acto de ad111inistracin").
9. - La adnlinistracin puede descentra/izarse e, incluso, esa descentraliza-
cin puede aparejar autarqua cuando el ente descentralizado adquiere personali-
dad jurdica y evade I rc;lacin jerrquica (que se suple con el control ad1ninistrati-
\'O). l Quin puede desccnualzar y erigir entidades autrquicas? lA qut! rgano
pertenece esa competencia?
El congreso slo puede erigir rganos autrquicos cuando los crea en virtud de
una con1pctencia constitucional paralela a una "n1ateria" que el propio congreso
puede regular; as, por ej., por sus facultades en n1ateria de educacin o bancaria, de
seguridad social, etc. En lo dern,-, la ley no est en aptitud de desrnen1brar porcio-
nes de Ja adnlinistracin que no le ha i<ido atribuida al congreso sino al presidente
de la replblica. Por eso, en el 1nbito de la adn1instracin que depende del poder
~jecutivo, la creacin de rganos descentralizados o autrquicos por ley del congre-
so es i11,011stit11cio11al, porque viola la "reserva" de la ad1nnistracin y la divisin
de poderes.
Los reglamentos administrativos
10. - El tr1nino "regla1nento" se suele aplicar a toda manifestacin
de voluntad de rganos administrativos que crea status generales. imper-
sonales y objetivos mediante 11on11as generales. (Con ese alcance se utili-
za tan1bin para designar actos similares del congreso o del poder judicial;
en ese caso, a tales actos se los llan1a reglamentos "legislativos" o regla-
1nentos "j udicialcs".)
El reglamento administrativo es W1 acto adniinistrativo de contenido
general.
11. - En sentido estricto, y cualquiera sea la denonlinacin que se les asigna
nommtivan1ente, son reglamentos adnlinisuativos los que en sus respectivas reas
de competencia ad.Ininistrativa enliten el poder ejecutivo, el jefe de gabinete, los
11zinistros, y los organisnws y reparticiones de la ad1ninistracin pblica.
La clasificacin cuatripartita ms usual y sencilla es la que reconoce
las siguientes categoras: a) decretos reglanzenta1ios de las leyes, o regla-
me11tos de ejecucin de la ley; b) regla111e111os ciutnomos o independien-
tes; e) regla1nentos delegados; d) reg!an1e11tos de necesidad y urgencia.
LA COMPETC.NCIA DEL POOER EJECIJ l'IVO 335
12. - Con respecto a los reglani.entos de ejecucin, o decre~os ~:-/
r eje(:utivo dicrados en regla11ze111aci6n de las.leyes, ~a const~tuc1011
blcce, en su art. 99 inc. 2, que el presidente expide las mstrucc1.ones Y
Jantentos que sean necesarios para la ejecucin de la~ leyes, cuidando
11o alterar su esJritu con excepciones reglan1e11car1as.
13.{~ La jurisprudencia de la Corte tiene exigi?o e l requ!sito de la publica-
JI! los decretos con1o condicin para su obligatonedad, habiendo aclarado pos-
rniente que ello rige nicamente en el caso de decretos dictados en uso de 1.a
ltad constitucional que acuerda al poder ejecutivo el art. 9~ inc. 2 de ~a consu-
n, n extendindose a los decretos que carecen de contenido non1i.atlvo gene-
l .a publicacin de actos administrativos de alcance general es un requisito de
onna republicana de gobierno.
14.- La derogacin de una ley priva de vigencia a su decreto reglruncntario.
15. -El exceso reglanie11ta1io transgresor de la ley que se regla-
enta es sien1pre inconstitucional.
16. _En el derecho constitucional argentino torn curso la denon1inacin de
k~a<;in "inipropia" para el supu~sto en_ que: a) el congres~ dicta u_na ley en l,a
e traza el /ineantiento de su poltica le31sla.11.va en la maten a que ~ egula y, a )
iva al poder ejecutivo la ponnenorizacin de los aspectos que en dich_a ley slo
recibido un marco general; por lo que, b) se ha interpre~do que en ngor no se
la de una delegacin "legislativa" sino de un ensanch.a1111ento de la .(acul.tadn:
lcunentaria que es propia del t'.iecutivo, la cual, b') queda con un mbito di~~tH
le nts amplio en la 1nedida en que el referido marco de la ley es general Yelastico.
17. _Los reglanzentos aut6nonzos no son reglamentos de ejecucin
e la"Iey; sino reglamentos sobre 11u11erias no r~gulada~ JJOr ley,"y reser-
vadas a fa adnii11isLraci11. Recaen sobre matenas propias de la zona de
reserva" de la administracin, que no pueden regularse por ley.
Una materia propia de reglamento autno1no es - por e:j.- la regulacin del.os
recursos adl/tinistrativos y la organizacin adnlinistrativa eo el rea de la adnun1s-
tracin dependiente del poder ejecutivo.
18. _El reglanzento delegado, a diferencia del decreto reglamenta
rio que ejecuta la ley, y del autnomo que surge de la esfera de reserva de la
336 CoMPE:--'DIO DP. DERECHO COXS I 11 UCIONAL
admiJ1istracin, se dicta en n1rito a una habilitacin conferida por el po-
der legislat.ivo.
{,a refonna de 1994 ha previsto la delegacin por el congreso al Jo-
der ejecutivo en el marco de excepcin que traza el art. 76. No hay que
perder de vista la rotunda prohibicin genrica que encabeza a esa norma,
ni la que en el art. 99 inc. 3 impide al presidente emitir disposiciones de
carcter legislativo.
L.a delegacin legislativa permitida slo puede ser efectuada por el
congreso a favor del presidenie. No al jefe de gabinete, ni a los ministros,
ni a organismos administrativos.
19. - l..os regla11'tentos ,fe necesidad y urgencia son los que se dic-
tan sobre materias propias de la conzpetencia legislativa, cuando w1a ur-
gencia sbita exige emitir las normas que el congreso no ha dictado, o su-
plirlo lisa y llanamente. I~a necesidad y la urgencia son las razones justi-
ticantes para consentir que se margine la divisin de poderes. y que el eje-
cutivo ejerza una funcin del congreso.
l ~a refornza de 1994 los ha previsto para situaciones especiales (arl.
99 llC. 3).
En el art. 99 los prrafos tercero y cuarto del inc. 3 encauzan y orde-
nan as el trmite:
a) solamente circunstancias excepcionales que irnposibililen seguir
el procedirniento legislativo ordiJiario, habilitan el dictado de decretos de
necesidad y urgencia; pero:
a') estn absolutan1ente prohibidos en materia penal, tributaria, elec-
toral, y en el rgin1en de partidos polticos;
b) deben emanar del presidenre de la repblica, por decisin adopta-
da en acuerdo general de n1inistros, los que han de refrendarlos jw1ta-
mente con el jefe de gabinete de ministros;
c) el jefe de gabinete de ministros tiene que someter personalmente,
dentro de los diez das, el decreto a consideracin de la Co1nisin Bicarneral
Permanente del congreso;
d) dicha Coniisin debe elevar su despacho en el plazo de otros diez
da.' al plenario de cada una de las cmaras para su expreso tratamiento;
e) las cn1aras han de considerar ese despacho en forma inn1ediata.
LA CO~PETENCIA DEL PODI:R EJECtmVO 337
~c se interrumpe la previsin constitucional sobre el destino final
cabe al decreto en el congreso, y sta es la a;ertura que debe cerrar
y espepial que, por prescripcin del inciso, necesita sancionarse con
yoraabsoluta de Ja totalidad de miembros de cada cn1ara, y que ha
ular el .trmite y los alcances de la intervencin congresional.
20. - Nos parece que queda suficientemente esclarecido que la ley reglameo-
del Lrmite y los alcances de la intervencin final del congreso nunca puede
r que el silencio del nsmo significa aprobacin tcit(I del decreto de ne-
d y urgencia, ya que el art. 82 contiene una norma, que repulamos general
os los casos y para cualquiera, conforme a la cual la voluntad de cada cma-
111anifestarse expresa111ente, agregando para disipar cualquier duda que "se
ye, en todos los casos, la sancin tcita o fleta ".
2 t. - La intennediacin de la Consin Bicameral es (lb liga to ria, pero su
cho no resulta vinculante para el congreso.
22. - La prctica abusiva en materia de decretos de necesidad y urgencia en
se ha incurrido a partir de la reforma constitucional (incluso porque sin existir
misin Bicamera.l Permanente convocada a intervenir se han dictado en dema-
es dcretos) obliga a extremar la severidad en el cumplimiento de las exigen-
que, para la excepcionalidad de esta competencia, consigna el art. 99 iuc. 3.
23. - Ello conduce, aden1s, a reivindicar un muy estricto control
icial de constitucionalidad, de a.i11plio espacio.
A nuestro juicio, puede recaer en:
a) la verificacin de que ha existido la serie de recaudos que la cons-
cin exige: a') circunstancias excepcionales, a") que hacen imposible
uir el trnzite legislativo, y a"') necesida.d y urgencia en la emisin
decreto;
b) la verificacin de que se ha cumplido en todas sus etapas el segui-
nto ulterior a su dictado por: b')el jefe de gabinete, y b") la Conzisin
a111eral Permw1ente, hasta b'") su ingreso al congreso.
Cuando aca.'!o no se ha cwnplido la instancia final en la que el congre-
rechaza o aprueba el decreto, tan1bin consideramos viable el control
dicial acerca de todo cuanto - hasta ese momento- se le propone al juez
en causa judiciable por parte interesada; incluso mediante una medida
cautelar.
 ----~ - - -- - - - q.-
3::\8 COMPENDIO DE DERECHO CO:\STITUCIONAL
La participacin en el proceso legislativo
24. - El poder ejecutivo interviene en el proceso de forniacin de leyes. St:
acosturnbra atribuirle, por eso, el ttulo de "colegislador". En realidad no parece
plenamente exacta la afirn1aci6n, porque la participaci~ del presiden~e slo tiene
cabida en la etapa de iniciativa, y en la posterior de eficacia (promulgactn) pero no
en la intern1edia, que es la "constitutiva". o de creacin de dereho nuevo, donde se
centra la funcin legislativa.
25. - El arl. 99 inc. 3 prin1er prrafo consigna que el presidente
"participa de la.forn1aci11 de las leyes con arreglo a la constitucin, las
pronzulga y hace publicar".
En prin1er lugar, el art. 77 le reco11oce la facultad de presentar pro-
yectos en cualquiera de las cmaras. salvo las excepciones que establece la
constitucin.
Ac hay que hacer un desdoblanliento:
a) el presidente 110 Juede presentar Jroyectos cuando a') se trata de
la iniciativa popular, porque son "los ciudadanos" quienes lo hacen en la
cn1ara de diputados (art. 39); a") se trata de son1eter a consulta popular
vinculante un proyecto. porque si es el congreso el que debe decidir hacer-
lo a iniciativa de la cmara de diputados (art. 40), parece claro que el pre-
sidente no puede in1pulsar dicho proyecto;
b) el presidente 110 puede presentar un proyecto en cualquiera de las
cniaras cuando b') se trata de proyectos sobre contribuciones y recluta-
miento de tropas, porque los debe presentar en la cmara de diputados
(art. 52); b") se trata de proyectos de ley-convenio en n1ateria ~e copartici-
pacin federal (art. 75 inc. 2) y de leyes para proveer al crecimiento arm-
nico de la nacin, al poblamiento de su terriLOrio. y a polticas diferencia-
das que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y
regiones (art. 75 inc. 19), porque los debe presentar en el senado.
La fase de eficacia.
26. - La fase de eficacia se desglosa en varios aspectos.
a) El presidente exan1ina el proyecto sancionado, conforme al art. 78;
segn sea el criterio presidencial, el proyecto sancionado ser proniulga-
do o vetado.
lotlo o en parte u11 proyecto por el poder ejecutivo, vuelve con sus objecio-
LA COMPETENCIA DEL PODER CJECIJl'JVO 339
h) Si el presidente
:o
ap111eba el proyecto. puede hacer dos cosas: b')
1ulgarlu e.r>resan1e111e, o b") dejar transcurrir el plazo de diez das
s para que se opere la pro111ulgaci11 tcita; en cualesquiera de ambas
tesis, ha concurrido la voluntad del poder ejecutivo para consumar la
a de eficacia y convertir al proyecto sancionado por el congreso en
e) El presidente dispone la publicacin del texto de la ley. La publica-
integra en nuestro sisten1a la etapa de eficacia para dar vigencia
1olgica y obligatoriedad a la ley, por lo que puede decirse que dicha
a se con1ponc de: c') la Jro111ulgacin y c") la publicacin.
"'
27. :- I~aJublicaci611 de la ley viene ahora exigida expresan1ente en
nst,itu:Cin formal por el art. 99. inc. 3, prin1er prrafo; y no duda:n1os
uc ta1nbin
. ,
las leyes pron1ulgadas tcitan1e11te e:rigen el recuisito de
publ.lCGCl01l.
t
Con la publicacin la ley "es puesta" en el orden nor1110!6gico con vigencia
11nlgica, y el iustantc y el acto de "ponerla" puede adquirir efectos aplicatil'os
lJ<>ralnzente distintos: a) que se aplique a partir ''de all": b} que se aplique
iactivamcnte; e) que se aplique despus de un cierto lapso.
28. - Es sabido que la retroactividad es inconstitucional en dos situaciones:
por expresa norn1a del art. 18, en 111ateria penal; b} i111p/citarnente, cuando alte-
desconoce, suprime o viola derechos "adquiridos".
29. - La vigencia sociolgica, como fenmeno del orden de conductas, no
nde de lo que la norma diga, sino de su cumpli1nien10 y eficacia.
30. - Nuestro derecho constitucional del poder reconoce al poder eje-
tivola facultad de observar los proyectos de ley sai1cionados por el con-
so. Regula dicha facultad en la parte dedicada a la formacin y sancin
las leyes, o sea, en la referente al congreso.
La coustitucin formal ignora la palabra veto que, sin embargo, es comn en
! lenguaje constitucional.
El veto est previsto en el art. 83 de la constitucin. "Desechado ~n el

340 CoMPE:-mro DE DERECHO co::-<sT1rrc10!\AL
nes a la cmara de origen". Desechar significa observar. Lo que el poder
ejecutivo observa es el "proyecto" de ley sancionado por el con~reso. El
presidente observa. Y observa todo el proyecto, o una parte de el.
31. - Hay otra previsin conectada con la proniulgacin parcial de
la parte no vetada en el art. 80. Es sta: el veto parcial que, co1ormc aJ
arL 80, va acompaado por la proniulgaciu parcial de la parte no vetada,
tiene cxpresa1nente establecidos en el art. J _0 inc. 13 la forma~i~ad de
decreto, el refn.:ndo conjunto por el jefe de gabmere y los de1ns mtrustros.
y el so1nclimiento a la Co1nisin Bican1eral Permanente (para esto. el art.
80 hace aplicable el procedil11iento que el art. 99 inc. 3 prev para los
decretos de necesidad y urgencia).
Dice tan1bin el arl. 80 que los proyectos desecl1ados parcialniente
no podrn ser aJrobados en la parte restante. Sin e~?argo, las part~s
no observadas solaniente Jodrn ser proniuf gallas st tienen autononua
norniativa y su a7robacin Jarcia[ no altera el esJritu ni la unidad del
proyecto sancionado 7Jor el Congreso.
Es la pauta que ya antes de la reforma de 1994 sent la Corte ~n el caso '.'Colella
c/Fevre y Dasscl S.A.", del ao 1967. Vigente ya Ja reforma, dio por aplicable el
mismo criterio en la hiptesis del a1t. 80 al fallar la causa "Dustos, Julio O. el
Servicios Especiales San Antonio S.A.", el 20 de agosto de 1996.
32. - La opcin presidencial para proniulgar o vetar es solamente
un principio, al que la constitucin le pone algunas excepciones. As, por
ejemplo:
a) Es clsica la que obliga a promulgar la ley que se convierte en ta1
porque despus de un veto se logra la insistencia de ambas cnzaras sobre
el proyecto anteriom1ente sancionado, conforme al art. 83, que ha niante-
nido el texto del anterior arL 72;
b) Es nueva la prohibici11 explcita de veto que establece el art. 40
cuando el congreso decide someter a consulta popular vinculante un pro-
yecto detern1inado.
Los nombramientos
33. - El art. 99 reconoce al poder ejecutivo la facultad de realizar
una serie de non1bramientos de ciertos funcionarios y agentes, solo o con
LA COMl'I:.!'E.NQA DEL PODER mcurrvo 341
crdo del senado; de removerlos, solo o con acuerdo del senado, y de
tuar designaciones "en comisin".
Segn el inc. 4 del art. 99, el presidente nombra a nwgistrados de la
ne Supren1a con acuerdo del senado por dos tercios de sus miembros
scnles, en sesin pblica, convocada al efecto. Nombra los denzs jue-
de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta. vincu-
le en te11ia del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del senado,
sesin pblica, en la que se tendr en cuenta la idoneidad de los candi-
tos. Un nuevo nombrainiento, precedido de igual acuerdo, ser necesa-
para n1antener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez
cwnplan la edad de setenta y cinco aos. Todos los nombramientos de
gisgados cuya edad sea la indicada o mayor se harn por cinco afos, y
ll ser repetidos iJ1defirtida1nentc, por el nsn10 trmite."
~
La diferencia con el anterior inciso 5 del arl. 86 es notoria.
La facultad del presidente -con acuerdo del senado- para designar a. los jue-
feclerales se ha limitado en varios aspectos:
a) solamente se 11u1ntiene para nombrar con acuerdo del senado a los rnagis-
dos de la Corte S11pre111a; pero;
b} ese acuerdo necesita ahora un q11r11111 fal'orable agravado, que se fija en
dos tercios de los miembros presentes de la cmara, debiendo la sesin ser p1-
'ce1 y convocarse a ese efecto;
e) para los den1s jueces de los tribunales inferiores el procedi{niento de de-
nacin con acuerdo del senado viene precedido por la inlcrvencin del Consejo
la Magistratura (previsto en el art. 114), que propone una tema vinculante:
d) la norma aade -con carcter obligatorio- que se tendr en cuenta la ido-
1da del candidato, y esta indicacin inwerativa alcanza tanto al senado para
star el acuerdo como al presidente para seleccionar dicho candidato entre los tres
puestos por el Consejo de la Magistratura.
Una vez efectuado el nombramiento, los jueces de la Corte slo pueden ser
n1ovidos por juicio poltico y los dems por un jurado de enjuiciamiento. O sea, la
Juntad de los rganos designantes no puede revocarles el nombramiento.
$4. - Es obvio, para nosotros, que si el acuerdo y el nombramiento deben
ferli~e a un cargo judicial deterrninado y concreto, todo lraslado a un cargo dis-
nto al que se halla desempeando un juez, necesila doblemente el acuerdo y el
nonlbramiento, por lo que no cabe que el poder ejecutivo traslade a otro cargo igual,
carnbie la sede, el fuero, y nlenos el grado.
35. - Cuando el ejecutivo pide el acuerdo para non1brat como juez a una

342 (~Ol-11'1:..'1)10 DE DERECHO CONS11'f't:CIONAL
persona que nn est desempendose, o 4ue lo est en un cargo distinto a aqul para
el <.:Ual el acuerdo se solicita, enlt:nde1nos que u1\a vez prestado ese acuerdo pvr el
S\:nado, hace falta el no1nbrancnto presidencial para integrar el ttulo con1ple10.
36. -El poder ejecutivo 11011ibra v ren1ueve con acuerdo del senado
a los en1bajadores, nzi11istros plenipote11cilrios y encargados de nego-
cios. Para el personal diplomtico. observainos que el acuerdo senatorial
es requisito de desig11aci611 y de re111oci11 confom1e al inc. 7 del ar1. 99.
37. - J.] poder ejecutivo. a tenor del inc. 13 del art. 99 provee co11
acuerdo del senado los empleos 1nilitares en Ja concesin de los empleos o
grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas. Por sf solo -es de-
cir, sin acuerdo del senado, y tan1bin sin refrendo de un n1inistro- lo pue-
de hacer en cainpo de batalla.
38. - El inc. 7 del art. 99 establece que el presidente 11onzbra y re-
n1ueve por s slo al jefe de gabinete y a los n1inistros del despacho. Pensa-
n1os que 110 necesita refrendo de olro 111inistro. Es un acto perso11alfsi1110.
39. - Tambin el inc. 7 otorga la facultad presidencial de nombrar y
ren1over a los o11ciales de sus secretaras, a los agentes consulares, y a los
dcn1s en1pleados de la adn1inistracin cuyo non1bran1iento 110 estc regla-
do de otra 111a11era Jor esta co11stit11cin.
40. - Es confusa la distribucin que. con la refonna dt: 1994. ha he-
cho la constitucin entre el presidente y el jefe de gabinete en 1nateria de
los 11ombramientos aqu analizados. En efecto, el art. 100 inc. 3 dice que
al jefe de gabinete le corresponde "'efectuar los non1bramientos de los en1-
pleados de la adnlinistracin, exceno los que corresJo1ula11 al Jresiclen-
te".
Cules le quedan al jefe de gabinete, una vez que en el art. 99 se
agrupan los que incun1ben al presidente?
I>arecera que solan1ente los del personal Uerarquizado y coinn) del
elenco adn1inistrativo que, no obstante estar reglados en el inc. 7 del art.
99, no parece necesario personalizarlos en el presidente.
41. - l ,a ley que requiere el acuerdo senatorial para cargos que por la
. .,,,. . .. . 1hsponerla por s nsmo (o sea se trata de un facultad concurrente)-.
const1tuc1on no exigen ese requ1s1to es 1.11co11stituciona/.
LA <'O!vll'ETENCfA DEL PODER llJf;CUTlVO 343
42. - No obstante la clusula del inc. 7 que atribuye al presidente la
ltatl c.lcnon1brar y "ren1over", creemos que oi sta ni la del arl. 100 inc.
pcrn1iten prescindir de la garanta de "estabilidad del empleado pbli-
qul! contiene el a 11. 14 bis.
-l3. - El inc. 19 del art. 99 prev los non1bramien1os "en comisin",
la propia constitucin denon1ina de esa manera; dice que el presidente
dr f acuitad para llenar las vacantes de los empleos que requieran el
t'r(/o del senado, y que ocurran durante su receso. por medio de "nom-
n1icntos en cornisin'' que expirarn al fin de la prxin1a legislatura.
44. - Se nos ocurre que la misma norma del inc. 19 regula tambin el caso de
hramientos para cargos "nuevos" que, por ser de creacin reciente, se han de
ut;u vacantes.
.
Juzgan1t1s inviable, porque implica bloquear la participacin del senado so
c:-.lo de ejercer Ja facultad presidencial de efectuar no1nbra1nientos en comisin,
el poder ejecutivo deje vencer el perodo legislativo sin solicitar el acuerdo, y
al caducar dicho non1branuenlo vuelva a realizar otro para la misma persona.
hay duda de que, de clarsc este proccdi1niento, el designado pern1anccera en su
Po travs de sucesivas renovaciones de su non1bra1nienlo, con 1narginanliento
l.1 intervencin senatorial, que se hace imprescindible para Ja continuidad o per-
nencia en la funcin.
45. - Si el ejecutivo solicita acuerdo a favor de un candidato que no es la
sona ya designada por l en comisin, el scnado tiene plenitud de competencia
a Jcnegar ese acuerdo declarando que el cargo no est vacante. Slo despus de
ncgatoria senatorial expresa con respecto al ns1no funcionario designado en
1nisiQn por el ejecutivo, podr el ejecutivo proponer el acuerdo para otra persona.
s relaciones con el congreso
46. - Ac vainos a ocupamos solan1ente de las relaciones con el congreso
uc: wn puramente "fom1ales", y qut: no significan apo1tar el concurso de la volun-
<l presidencial para Ja realizacin de actos del congreso
47. - El inc. 8 del art. 99 establece que el presidente hace anualn1ente la
ptrtura de las sesiones del congreso.
48. - El inc. 9 otorga al presidente la facultad de prorrogar las sesiones
01dinarias del congreso -que, con10 hemos visto ya, no impide al propio congreso

344 CoMPENDIODE DERECHO CONSTiruCIONAL
Tambn convoca a sesiones extraordinarias cuando un grave inters de or-
den o de progreso lo requiera. Esta s es una facultad privativa del poder ejecutivo.
49. - Segn el inc. 18 el presidente puede ausencarse del pas con pemso
del congreso.
50. - El art. 99 no habla de la renuncia del presidente. Pero el art. 75 en su
inc. 2 1 prev entre las facultades del congreso, la de adnlir o desechar los "nzoti-
vos'' de su di111isi6n (y de la del vicepresidente). La renuncia presidencial es un acto
personalsi1110 e indelegable, que se cumple sin refrendo ministerial -aunque la
constitucin tampoco dice nada al respecto-. Pero como la nonna consigna que el
congreso adnte o desecha los " 1notivos" de l,a dimisin, parece que la renuncia
debe ser fundada.
Si el congreso est en receso, creemos que la renuncia del presidente configura
uno de los casos de grave inters q ue validan la inmediata convocatoria a sesiones
exiraordinarias.
El indulto
51. - El inc. 5 del art. 99 contiene la facultad del indulto y de la
conmutacin. Dice la norma que el presidente puede indultar o conmutar
penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal. previo infor1ne del
tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusacin por la cmara
de diputados. El indulto es conceptuado como el perdn absoluto de la
pena ya impuesta; y la conmutacin, como el carnbio de una pena mayor
por otra menor.
No cabe duda de que el indulto no puede concederse antes, sino des-
pus de la comisin del delito, porque se indulta La "pena" adjudicada al
delito; es menester no slo la existencia de un proceso. sino la sentencia
firn1e in1poniendo una pena, porque la pena que se indulta no es la que con
carcter general atribuye la norma penal a un hecho tipiiicado co1no delito,
sino la que un juez ha individualizado en una sentencia, aplicndola a un
reo.
Por otra parte, el indulto ai1ticipado viola el derecho de toda persona
-aun procesada- a la presuncin de su inocencia hasta ser convicto de de-
lito por sentencia firme de juez competente.
52. - El indulto es un acto de neta y clara naturaleza poltica, y no
-como algunos sostienen- jurisdiccional.
LA COMPETENCIA DEL PODER EJEetmVO 345
53. - El indulto presidencial se limita a penas impuestas por tribunales/ede-
e.~; o sea, no alcanza a las impuestas por tribunales provinciales.
54. - Al igual que el congreso al disponer una amnista, el poder
cutivo debe actuar ticamente y por notorias razones de equidad cuan-
dispensa un indulto.
relaciones internacionales
55. - El presidente como jefe del estado asume la representacin
I estado con10 persona jurdica en el 1nbito i11teniacional. Aunque
ucl1as de las facultades en orden a las relaciones exteriores las ejerce en
ncurrencia con el congreso, el poder ejecutivo conduce esas relaciones.
o parece dudoso, pues, que el presidente 111onopoliza la facultad de vin-
larse con los gobien1os extranjeros.
u
El poder ejecutivo, asintismo, reconoce a los estados y gobiernos extranjeros,
Sl!gtm, el inc. 11 del art. 99 tambin recibe los ministros y adnle los cnsules de
os estados extranjeros.
56. - El inc. 11 del art. 99 dispone que el presidente concluye y
i;nna tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el
mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones inten1aciona-
lcli y las naciones extranjeras. Segn el art. 75 inc. 22 el congreso los
a>rueba o los desecha. Cuando el congreso los aprueba, el poder ejecuti-
vo tiene co1111Jelencia para ratificarlos en sede internacional.
f,a intervencin federal
57. - El inc. 20 del art. 99 faculta al presidente a decretar la intervencin
federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires durante el receso del congre-
so, y lo debe convocar simultneamente.
El estado de sitio
58. - El ioc. 16 del art. 99 prev la declaracin del estado de sitio por el
presidente de la repblica, con acuerdo del senado, en caso de ataque extl'rior y
por un tnnino lintitado. En caso de conmocin interior, aade la norma, slo tiene


346 COMPE.'\010 DE DERECHO CO~STITLCIO~Al.

la facultad de declarar el estad<) de sitio cuando el congreso est en receso, porque

es atribucin que co1Tesponde a este cuerpo.

La actividad ''poltica" del poder ejecutivo

59. -As <.:01110 vi1nos nuclcado en el centro de la con1petencia del podt:r Apndice al captulo XXXIX
ejecutivo el ejercicio de la funcin administrativa co1no diferente de la actividad
poltica en sentido eslricto, ahora debcn1os dedicar una referencia a dicha actividad
gcnuinan1ente poltica, que da lugar a los 'actos poltiros", denominados -cuando
los cun1ple el presidente de la repblica- "actos de gobien10 ". CORREl .ACJON ENTRE EL ANTE:RIOR ARTICULO 86
Son ejen1plo de actos de gobierno: a) la iniciativa de las leyes, su pro1nulgaci6n Y EL ARTICULO 99 ACTUAL
y su veto: b) la apertura del perodo de sesiones del congreso, su pr1Toga, y la
convocatoria a sesiones extraordinarias: c) lodos los que hacen a las 1'laciones in-
ternacionales, incluyendo la conclusin y ratit1caci6n de tratados: d) todos los que Artctdo 86 Artculo 99
hacen uso de los poderes ntilit:.1res y d<.~ gue1Ta: e) la declaracin de guena y del
estado lle sitio, y el ejercicio de las t'aculladcs que durante los nusmos se efecta: f) lnc. 1 Re,forn1ado
el indullo y la conrnutaci6n de penas: g) el non!branento (y la remocin, en su
caso) de todos los funcionado:-: que requieren acuerdo del senado, del jefe <le gabi- lnc.2 Si11 refor111ar
nete y de los ministros (el de los de1ns empleados de la adniinistracin es acto Inc. 3: nuevo
adntinistrativo): h) la expulsin de extranjeros: i) la intervencin federal (cuando la Suprinti{/O
lnc.3
dispone el poder ejecutivo), cte.
lnc. 4 Pasa co11 re,for1na a integrar el '.'"nuevo
~o
1llC.) Pasa a ser 4, re,fo1711ado
/!,/ acto "institucional" [JlC. 6 Pasa a ser 5, sin refon11a
60. - No obstante que, por ahora, 1nantenen1os con10 categora genrica la
lnc. 7 Pasa a ser 6, refonnado
del ..acto poltico" y dentro de l la del "acto de gobien10", nos parece relevante lnc. 8 Suprin1ido
aceptar dentro de ella un tipo especfico de acto que se vincula directamen1c coil la Inc.9 SuJrinlido
organizacin y subsistencia del estado. o sea, que se localiza inmediatamente en el
derecho constitucional del poder y traduce relaciones interrganos o intrarganos Inc. 10 Pasa a ser 7, refonuruio
sin ninguna relacin directa e irunediata con Jos particulares. A ese tipo de acto le lnc. 11 Pasa a ser 8, refonnado
deparan1os la c.4:nonnaciu asignada por Marienhoff, "de acto i11stit11cio11al ":pero
lo seguimos considerando con10 una clase de acto polltico -el ms elevado, por
lC. 12 Pasa a ser 9, sin re,fon11a
cierto, con10 que afecta a la org:u1izacin estatal ntisrna-. I11c. 13 l'asa a ser 1O. re,fomlado
Se incluye enlTe los actos institucionales, a los siguientes: a) declaracin de lnc. 14 Pasa a ser 11, refonuado
guerra: b) celebracin de tratados y concordatos, negociaciones con organisn1os
internacionales: c) intervencin federal: d) declaracin de esiado de sitio: e) no1n-
lnc. 15 Pasa a ser 12, refornzado
bra1nicnto de n1agistrados de la Corte Suprema de Justicia: f) actos que concretan Inc. 16 Pasa a ser 13, refonuaclo
las relaciones del ejecutivo con el parlamento -citacin para iniciar el perodo ordi- lnc. 17 Pasa a ser 14, refon11ruio
nario de sesiones, prrroga, convocatoria a extraordinarias, pro111ulgacin y veto de
proyectos de leyes-, etc. Inc. 18 Pasa a ser 15, refom1acfo
348 ( 'o~f PEJ\"DlO DE DERECHO CO:\STITUCIOJ'\AL

lnc. 19 Pasa a ser 16. sin re_(onua

Inc. 20 Pasa a ser 17. refon11a(/o
Inc. 21 Pasa a ser 18. refonnado
Tnc. 22 Pasa a ser 19. reforn1ado
Tnc. 20: 11t1evo

ARTTCUT,() 99 ACTUAL

1nc. 1 Refo1111ado (corresponde a1 anterior inc. l

del art. 86)
lnc.2 Ma111ie11e el anterior inc. 2 del art. 86
loe. 3 l\'uevo (c.:orrespon<le parciahnente al anterior
inc. 4 del art. 86)
Inc. 4 Re_for111atlo (corresponde al anterior inc. 5
del art. 86)
Inc. 5 J\.1anriene el anterior inc. 6 del art. 86
Inc. 6 Refor11u1do (corresponde al anterior inc. 7
del art. 86)
Inc. 7 Reforn1ado (corresponde al anterior inc. 10
del art. 86)
Inc. 8 Refor11u1do (corresponde al anterior inc. 11
del art. 86)
Tnc. 9 Mantiene el anterior inc. 12 del arl. 86
Inc. 10 Refor111ado (corresponde al anterior inc. 13
del art. 86)
lnc. 11 Refo1111ado (corresponde al anterior inc. 14
del art. 86)
Inc. 12 Re_for111ado (corresponde al anterior inc. 15
del art. 86)
Inc. 13 Re/orinado (corresponde al anterior inc. 16
del art. 86)
 . . .
J50 CoJvlPENDIO DE DERECHO CO:"Sill'UCIONAL

Tnc. 14 Refor111ado (corresponde al anterior inc. 17

del arl. 86)

Jnc. 15 Reforntado (corresponde al anterior inc. 18

Jel art. 86)
Inc. 16 Mantiene el anterior inc. 19 del arL. 86
Inc. 17 Refor111allo (corresponde al ancerior inc. 20
del art. 86)
Jnc. 18 Reforn1ado (corresponde al ancerior inc. 21
del art. 86) 1.0S ORGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJECUTIVO
lnc. 19 Re.forn1ado (corresponde al anterior inc. 20
del art. 86) f isQnoma general
lnc. 20 Nuevo .,
l. -Al ser el poder ejecu1i vo -conform~ a nuestra inlcrpretacin- un
'fga110 uniJersonal que es portado nican1ente por el presidente de la
nblic.
,, todo el vasto tejido de con1petencias, funciones y actividades
uc debe cun1plir constitucionaln1ente. o que dependen de l, extiende una
ric de rganos extrapuderes y de organisn1os ad1ninistrati vos que hacen
infraestructura.
Desde siempre, nuestro derecho constitucional del poder incorpor a
sa estructura auxiliar del poder ejecutivo un rninisterio, que es rgano
~\trapoderes porque no integra ninguno de los poderes de la clsica trada,
sino que se acopla al ejecutivo sin formar parte de ~l.
Actualn1ente, el panoran1a exhibe cambios. en buena parte porque la
rcfonna de 1994 incorpor al jefe de gabinete ele nziuistros.

2. - Existe, asimisn10, un funcionario -el Procurador del Tesoro-

que tfene a su cargo el asesoran1iento jurdico del presidente.

'
El jfe de gabinete
W'.
'l'

, 3. - Procurando reagrupar sus con1pctencias, en especial a tenor del
art. 100, podemos intentar una rpida clasificacin:
a) &pedicin de actos y regla1ne111os necesarios para:
a') ejercer las facultades que le acuerda el art. 100, y
 - --- ---~=--
352 COMPESDIO DE DERECHO CON~ln:OOXAL
a") las que le delegue el Jresidente; todo eJlo conforme al inc. 2;
b) Ejercicio (directo) de las funciones y atribuciones que le delegue
el presidente, segn el inc. 4;
c) I<esolucin, en acuerdo de gabinete, sobre n1alerias que le indique
el poder ejecutivo, y
e') resolucin por decisin propia en las n1aterias que estin1e necesa-
rio por su importancia en el mbito de su competencia; todo el lo conforme
al inc. 4;
d) Non1branzie1110 de empleados de la adn1inistracin, con excepcin
de los que correspondan al presidente;
e) Coordinacin. preparacin y convocatoria de las reuniones de ga-
binete de ministros, y
e') presidencia de las n1is1nas en ausencia del presidente; todo ello
conforme al inc. 5:
t) Re111isi6n al congreso de los proyecLos de ley de ministerios y de
presupuesto, una vez que se han tratado en acuerdo de gabinete y han sido
aprobados por el poder ejecutivo; todo ello conforme al inc. 6;
g) Hacer recaudar las rentas del estado y ejecutar la ley de presupues-
to, segn el inc. 7;
h) Concurrir a las sesiones del congreso y participar, sin voto, en sus
debates, segn el inc. 9, y
h') producir los in/orines y explicaciones verbales o escritos que sean
solicitados por cualquiera de las cn1aras al poder ejecutivo, segn el inc.
11;
h") presentar junto a los dems ministros, al iniciarse las sesiones or-
dinarias del congreso, una n1en1oria detallada del estado de "la nacin" en
cuanto a los negocios de los respectivos departamentos, segn el inc. 10;
h"') concunir co1no 1nnimo una vez por mes al congreso, alternati-
vamente a cada cmara, para infornzar sobre la marcha del gobierno, con-
forme al art. 1O1 ;
i) To1nar intervencin en el procedinziento inn1ediato al dictado de
decretos de necesidad y urgencia para someterlos a la Con1isi6n Bicameral
Permanente, conforn1e al inc. 13 en relacin con el art. 99, inc. 3, y
i') en el correspondiente a decretos de pron1u/gaci611 parcial de le-
yes, conforme al inc. 13 en relacin con el art. 80, y
-
Los RGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJEClJTIVO 353
i") en el correspondiente a decretos dictados en ejercicio de facul1ci-
s delegadas por el congreso al poder ejecl.iti vo, cohfotme al inc. 11 en
lacin con el arl. 7 6. para control de la Conlisitl Bica1neral Permanente;
j) Refrendar los decretos del podr ejecutivo'.
j') que prorrogan las sesiones ordu1ras del congreso, y
j") que co11voca11 a sesiones extraordinarias. lodo ello conforn1~ al
c. 3;
j"') que reglan1e111an leyes, segn el inc. 8;
j"") que ejerza11 facultades delegadas por el congreso al poder ejecu-
vo, segn el inc. 12;
j""') que se dictan por razones de necesidad y urger1cia. segn el inc.
13; '
j"'"') que pron1ulga11 parcialn1enre una ley, segn el inc. 13;
k) Refrendar los n1e11sajes del presidente que pron1uevan la iniciati-
va legislativa, segn el inc. 8.
4. - Si examinrunos cul es la situacin del jefe de gabinete en la
relticin interrganos ''Joder ejecutivo-congreso", se nos aparece la fa-
cultad de cada cmara para interJe/ar (a efectos de tratar una mocin de
censura) al jefe de gabi11e1e, y para renioverlo con el voto de la n1ayora
absoluta de los miembros de cada w1a de ellas, todo confon11e al art. 101.
S. - El art. 101 de la constitucin obliga-adems- aljefc de gabine-
te a concurrir al co11greso al menos una vez Jor 111es, alternativamente a
cada una de sus cmaras.
El objetivo de esa asistencia consiste en "informar" a los legisladores
sobre la marcha del gobierno.
6. - Ha de tenerse en cuenta que el mismo art. 1O1 prosigue con un
,, diferente:
alcance
~) Por el voto ele la 111ayora absoluta de la totalidad de n1iembros de
cualquiera de las cnzaras puede interpelarse al jefe de gabinete; cada
cmta, separadamente de la otra. inviste esta facultad. que la norma de-
nomina "interpelacin", y que posee como objetivo el trata11tlento de una
r11oci6n de censura;
b) Por el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada una de
 -- ---- - ~
354 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
las cntaras (o sea, de an1bas) el jefe de gabinete puede ser ren1o~ido de su
cargo; aqu hace falta la coincidencia de las dos cn1aras en la remocin,
con el qurun1 de votos indicado.
El minis terio
7. - Despus de la reforma de 1994, la constitucin n1enciona sepa-
radamente al jefe de gabinete y a los dems ministros secretarios de esta-
do, adems de establecer para el pri1nero la serie de cornpelcncias de los
arts. 100y101. aparte de las genricas que para los ministros aparecen en
los arts. 102, 103, 104 y 106.
8. - Hablar del 1ninisterio exige preguntarse si con esa palabra de-
signamos a la totalidad de los niiI1istros, o a cada uno de ellos scpara<la-
n1ente. Y nos parece que con el trn1ino mentan1os las dos cosas: el 'co11-
ju1110", y "cada uno" de sus con1ponentes. El ntinisterio es un rgano de
rango constitucional, colegiado y coniJ>lejo.
Como rgano colegiado y co111plejo. el nnisterio acta junto al po-
der ejecutivo-presidente de la repblica- en dos tipos de relaciones:
a) mediante el refrendo, que puede ser mltiple, o no; hay ahora nor-
n1as que prevn el del jefe de gabinete (por ej., art. 100, incs. 8 y 12), y
otras el de ste en conjw1to con los dems ministros (art. 100, inc. 13);
b) mediante las r-eu1lio11es de gabinete, ahora tan1bin previstas en el
art. 100 inc. 4, que fueron prctica constitucional cuando, antes de la re-
forma de 1994, no contaban con norma expresa, y que tambin se han
denominado "acuerdo de 1ninistros" o "acu~rdo de gabinete".
Ta1nbin cada rninistro por s tiene calidad de rgano. tanto con10
jefe de su n1inisterio con10 en su relacin personal con el poder ejecutivo.
El jefe tie gabinete ostenta, asimisn10, la naturaleza de rgano.
9. -La refornta de 1994 prescribe en su art. 100 que el 11niero y la
coniJetencia de los ministros sern establecidos por una ley especial.
La ley de n1inisterios es, por su naturaleza o contenido, una ley de
carcter materialmente constitucio11al.
1O. - Tanto el jefe <.le gabinete como los derns ntinistros son no111brados y
re1novidos por el presidente (arl. 99 inc. 7). Todos son. asimismo, susceptibles de
356 COMPENDIO DE DERECHO COl\STifUCIONAL
1nientras no quedan destituidos por fallo senatorial no pueden ser juzgados crin-
naln1ente.
e) Segn el art. 107 los rninstros gozan por sus servicios de un sueldo estable-
cido por la ley, que no puede aumentarse n disminuirse en favor o pe1juicio de los
que se hallan en ejercicio.
17. - El are. 100 habla de "1ninistros secretarios", los que en lenguaje de la
constitucin fonnal perrnite que a los ministros se les llame tanlhin "secre1arios''.
No obstante, el vocabulario se ha habituado, ms bien, a reservar el nombre de
"secretario" de estado para tos funcionarios que estn a cargo de una "secretara
de estado", que no tiene naturaleza nlinisteral.
Las secretaras y sub-secretaras no tienen ni pueden 1ener rango de rnniste-
rios, ni quienes las ocupan pueden equipararse a los nnistros previstos en la cons-
titucin.
18. - Discrepa la doctrina acerca de la relacin entre el jefe de gabinete y el
resto de los ministros. Un sector le reconoce al prin1ero 1111a pree111inencia jerrqlli-
ca sobre los otros, en tanto otro sector la niega.
Otros organismos
19. - Con jerarqua distinta a los n1inlste1ios, puede haber y hay otros rga-
nos dependientes del r}oder ejecutivo, de creacin y origen infraconstitucional.
El poder ejecutivo tiene co1npetencia para crear rganos dependientes con
fines de asistencia o asesora miento tcnico-administrativo para todas las cuestiones
propias de su competencia, o afines con ella, y para establecer los que integran el
organigrama de la adnlinistracin pblica de la que es titular, inclusive erigiendo
entidades autrquicas.
Los RGANOS DEPEl'<TIIE!\'TES OEL PODER EJECUTIVO 355
dcs1i1uidos 111eiliante juicio polrico (acusacin por la cniara de diputados y
11nliento por el senado, Cl11lformc a los arts. 53 y 59).
El jefe de gahi11ete, adenis, puede ser removido por el voto de la n1ayora
1lu1a de los miembros de cada uaa de las c111aras del congreso (art. 101).
co111pete11cias y relaciones n1inisteriales
11. - frente al poder ejecutivo. cuyos actos refrendan. se acenta el carcter
ltiro de los ministros. Frenlc a sus respectivos 1ninisterios, prevalece el aspecto
1inislrativo. 1
1
f-J art. 103 disp<>ne que no pueden por s solos, en ningn caso, 1on1ar resolu- 1
s, a excepcin de lo concerniente al rgimen econ1nico y adininistrativo de
fl!sp,ectivos departamentos. l)e todo ello ~e d!!ducc que los 1ninistros, que care- 1
de competencia para n:glamcntar las leyes, 1a1upoco pueden suplir la ausencia
disposiciones reglan1entarias con resoluciones.
12. - El pr!!sidente puede hacer 'in1putaci6n de funciones" propias del poder
u1~vo a favor de los nnistros, sien1pre que no transfiera las que son de carcter
11onalsu110.
13. - El a11. 102 dispone que cada nlinisrro es responsable de los actos que
uli7,a: y solidaria111ente de los que acuerda con sus colegas.
14. - El jefe de gabinete no puede desen1pear a la vez otro nnisterio (art.
in fine). Los ministros no pueden ser senadores ni dipu1ados sin hacc;:r<limisiu
sus cargos (art. 105).
15. -Acerca de las relaciones del ministe1io con el congreso La constitucin
v tres fundamentales: a) lla11u11niento de uno o varios n1inistros por cada cn1a-
para que concu1Tan a su sala, a efectos de proporcionar explicaciones e infomies
art. 71); b) concurrencia espontnea de los ministros a las sesiones dt!l congreso,
on participacin en los debates pero sin vo10 (art. 106): c) presentacin obligatoria
por cada ministro de una 111e1noria detaJlada del estado del pas en lo relativo a los
negocios de su depaita1nenlo, luego que el congreso abre anu.lmente sus sesiones
(urt. 104).
16. - a) Cuando el jefe de gabinete o un nlllistro se encuentran en el seno de
una cmara del congreso, sea por asistencia espontnea, sea por llan1anticnto de la
n1is1na, gozan transitoria1nentc de las in11111nidades y de los privilegios que la cons-
titucin depara a los diputados y a los senadores.
b) La circunstancia de que puedan ser pasibles de juicio poltico significa lJUe
CAPtruLO XLI
EL PODER MILITAR
fuerzas armadas
l. - Doctrinariamente, se plantea una interesante cuestin en ton10 de la cual
ar partido: o las fuerzas armadas son "rganos estatales", o son meramente
ttjctos auxiliares del estado" sin calidad de rganos. La jefatura que la constitu-
n atribuye al poder ejecuti110 sobre las fuerzas arn1adas parece incardinar a stas
el filnbito de los rganos estatales dependientes del presidente de la repblica, y
n1s probable es que, reconocida la naturaleza de "rganos castrenses". stos
han incluirse en el rubro de los rganos "extrapoderes".
a "defensa nacional" y la "seguridad interior''
2. - La legislacin argentina ha distinguido la "defensa nacional" en sentido
11trict&, y la "seguridad interior", asignando la primera a las fuerz.as armadas, y la
11egunda a las fuerzas policiales y de seguridad.
3. -A nuestro juicio debe quedar en claro que ninguna ley puede inlbir o
1ncnos9abar la jefatura presidencial sobre las fuerzas armadas, que otorga compe-
tencia'~ poder ejecutivo para recuni.r a ellas y disponer su intervencin razonable
en resguardo tanto de la llamada defensa nacional cuanto de la seguridad interna
cuando existe grave perturbacin de ambas, imposible de superar por otros medios
regulares. Tal co1npetencia existe con ley o sin ley, y ninguna ley puede impedir su
ejercicio, porque proviene directamente de la constitucin.
f,os ''poderes militares" del congreso
4. - Ha de entenderse que el congreso dispone de los llamados "po-
 ----
358 COMPl:.NDIO DE DERECHO CONSIJI UCIO~AL
deres nlilitarcs'' que la constitucin le asigna, pero que los 1nisn1os no se
superponen. ni reen1plazan a la jefatura que sobre las fuerzas armadas
titulariza el presidente de la repblica, Ja cual jefatura tampoco queda co1n-
part.ida en modo alguno con el congreso.
Se puede decir que en lo organizacional la competencia es del con-
greso, y en lo operacional es del poder ejecutivo.
5. - En orden a los poderes nlilitares. el inc. 25 del arl. 75 reconoce
al congreso la competencia para autorizar al poder ejecutivo a cfeclarar la
guerra o hacer la paz.
6. - El inc. 27 del an. 7 5 pone a cargo del congreso fijar las fuerzas
a miadas en tiempo de paz y de guerra y dictar las non11as para su organi-
zacin y gobierno.
El inc. 28 le otorga [Jerntitir la introduccin de tropas e.uranjeras en
el territorio de la nacin, y la salida de .fuerzas nacionales fuera de l.
La jurisdiccin rnilitar
7. - Una ardua cuestin se plantea en tomo de la llainada jurisdic-
cin n1ilitar como fuero real o de causa.
En lnea general se ha dicho siempre que la abolicin y la prohibicin
constitucional de los.fueros personales no arrasan la posible subsistencia
del fuero militar como fuero "real". "de niateria ", o ''de causa" (que no
ha sido suprimido), cuyo fundainento radica en la naturaleza de los actos
(y no de sus autores) que sirven de base a los procesos ante la justicia
nli1itar.
8. - Nos parece necesario deslindar dos mbitos: a) la jurisdiccin
nlit~ meran1ente disciplinaria; b) la jurisdiccin niilitar penal. La pri-
n1era es, sin lugar a dudas, propia y privativa del presidente de la repblica
con10 comandante en jefe de las fuerzas artnadas. La segunda, no, porque
se trata de una "jurisdiccin e~pecial" -al margen-Oel poder judicial-pero
al n1argen tambin del poder de mando nlilitar del presidente.
La jurisdiccin n1ilitar "no disciplinaria" --o sea, la Je11al- est a car-
go de rribu11ales rnilitares. y en1a11a de la facultad co11gresio11al -y no
presidencial- de dictar normas para la organizacin y el gobierno de las
EL PODER MILITAR 359
r1as armadas; es una jurisdiccin creada por ley. en cun1plimierito de
pctcncias constitucionales, para establecer la constitucin, organiut-
n. competencia y procedimiento de los tribunales militares.
9. - El art. 75 inc. 27 confiere al congreso la facultad de dictar nor-
s "para" la organizacin y el gobierno de las fuerzas arn1adas (ley
nominada "cdigo de justicia militar").
l1l "para" da idea del /i11. Que la ley ha de tener ese fin significa, a los
cctos de nuestro cerna. que so!.an1e11te puede instituir el fuero militar como
ro rel 'para" tutelar bienes jurdicos ele espec(fica y estricta natu-
le~a niilitar.
Si' se extiende la jurisdiccill tnilitar ms all de esa finalidad precisa, el ''plus"
nfiguia un fuero "personal" opuesto a la constitucin, y no un fuero real.
Por ende, para reconocer carcter constitucional de fuero real a la jurisdiccin
litar no basta que los hechos que juzga sean infracciones a la ley nillitar que rige
las fuerzas annadas, porque lo esencial y decisivo es que esa ley militar que san-
ona infracciones incluya en su categora nica1t1enle a los hechos que real y es-
'ctc1111ente daan a la of8aniznci6n castrense, lmite que no se guarda cuando
r ej.- se califican con10 i1r&ecioncs nulitares a delitos comunes que, aunque
uedan ser conexos con el servicio castrense, pertenecen al call'1po general del c.lerc-
ho penal con1n. Para nosotros, delitos ntilitares son los que daan bienes jurdi-
us de Ja institucin arn1a<la, y nada rns.
10. - A nuestro criterio, el cdigo de justicia nlilitar es una ley de naturaleza
ederal. Si en vez de crear tribunales militares el congreso atribuyera competencia
para juzgar los delitos militares al poder judicial, tendra que asignarla a tribunales
federales.
11. - En suma, cabe decir que los tribunales militares son rganos
"cxtrapoderes'', que no integrafl el poder judicial, ni tanipoco dependen
del poder ejecutivo.
Con tal caracterstica, no hallan1os bice en decir que son tribunales
de La constitucin y "jueces naturales" (bien que fuera del poder judicial).
12. - A partir de la reforma al cdigo n1ilitar por la ley 23.049 y de la
nueva jurisprudencia de la Corte, desde 1984 la validez constitucional de
las leyes que organizan los tribunales castrenses depende de la exiscencia
de revisin judicial su11ciente de los pronuncian1ientos que dictan: sus
sentencias han de ser susceptibles de un recurso ante un tribunal judicial.


360 COMPENDIO DE DERECHO CONSTffUCIONAL EL PODER MlLITAR 361

Los " poderes militares" del presidente tar; se agravia el derecho a la jurisdiccin del justiciable, en cuanto al so-
meterlo a los tribunales militares se le cercena el acceso a los tribunales del
13. - El presidente es co1nanda11te en jefe de todas las fuerzas arma- poder judicial.
das (inc. 12 del an. 99). Dispone de ellas y corre con su organizacin y
distribucin segn las necesidades de la nacin, dice el inc. 14. Declara la
guerra y ordena represalias con autorizacin y aprobacin del congreso El deber 1nilitar de los civiles
(art. 99 inc. 15).
J8. - El arl. 21 de la constitucin dice que "todo ciudadano" est obligado a
De estas prcrrogati vas din1ana una masa de atribuciones que se cono-
armarse en defensa ele la patria y de la misma constitucin, conforme a las leyes del
ce con el nombre de poderes niilitares y poderes de guerra. congreso y a los decretos del poder ejecutivo.
No inferimos de esta nonna que el congreso est obligado a implantar el servi-
14. - Adems conviene resaltar la facultad que co1no co1nandante en jefe asiste
cio militar coactivo. De hecho, durante un perodo suficienternente largo a partir de
al presidente para ejercer el poder disciplinario en el mbito del rgano castrense.
la constitucin no existi ley en tal sentido. Tampoco existe en la actualidad (ley
La sanciones aplicadas disciplinariamente no deben exi 11rse de revisin judi- 24.42,9). Sien1pre fuimos propensos a abolir el servicio obligatorio.
cial, pero slo ban de "dest:alificarse" judicial1nente cuando exhiben arbitrariedad
tnanificsta

15. - No cabe duda de que los actos presidenciales que, tanto en tic1npo de
paz como de guerra, traducen el ejercicio de los llan1ados poderes 1nilitares y de
guerra, son -como principio- de naturaleza poltica.

La jurisdiccin militar y los civiles

'
1

16. - El derecho judicial de la Corte Suprema ha admitido entre 1976

y 1983 el sometimiento de civiles a los tribunales militares.
Una frmula bastante estereotipada en el derecho judicial que comen-
tan1os tiene dicho que, suscitada una situacin de e111ergencia, 110 se mues-
tra incompatible con la co11stituci11 la regla excepcional que sujeta a
los civiles a juzgan1iento por los trihunales niilitares.

17. - Nosotros entendemos que la sujecin de civiles a los tribuna-

les militares sietrzpre es inconstitucio11al, aunque haya emergencia. Los
argumentos acumulados son varios: la jurisdiccin castrense como fuero
real es de excepcin, y jams puede alcanzar a quienes carecen de estado
militar (como son los civiles); n1plica una "comisin especial" prohibida
por el art. 18, y una sustraccin de los justiciables (civiles) a sus jueces
naturales (que son los del poder judicial); significa violar la divisin de
poderes, precisan1ente por inhibir la jurisdiccin y compete11cia de los tri-
bunales civiles en las causas penales que se asignan a la jurisdiccin mili-
 CAPfn.ILO XLII

LOS NUEVOS ORGANOS DE CONTROL "EXTRAPODERES''

Int roduccin

l. - J~a reforn1a constitucional de 1994 incorpor al texto algw1os

nuevos controles que no e$taban incluidos en la constitucin histrica.
Ac hemos de lin1itarnos a explicar los dos rganos que el constituyente
ubic en el sector dedicado al congreso, bien que personaln1entc no los
colocan1os ..dentro'' de l sino que los caracterizan1os con10 rganos c>x
trapoderes.
Se trata de la Auditora General de La Nacin y del Defensor del
Pueblo.
No duda1nos que. con ellos, el Ministerio Pblico con1pone una criloga
institucional novedosa, pero al Ministerio }>blico lo estudiaremos con el
poder judicial.

La Auditora General de la Nacin

2. - La Auditora es definida como rgano de asistencia Tcnica del

congreso. con auto1101na funcional. La locucin "autonoma funcional"
se en1plea tambin para caracterizar al Defensor del Pueblo en el an. 86, y
al Ministerio Pblico en el art. 120.
En orden a la Auditora, el sentido de la autonoma se adscribe al
ejercicio de la funcin que Je incun1be. ya que la norma dice 'autonoma
.funcional". como para prohibir toda interferencia-as sea del congreso al
cual aquel organis1no asiste tenican1ente-. Por eso dccin1os que es un
rgano extrapoderes.
 364
COMPENDIO DE DERECHO CONSTffiJClO.l\AL
3. - El art. 85 dice:
"El control externo del sector pblico ruicional en sus aspecto,
trimoniales ' econ6 nucos,
' r-tnanc1eros
' Yoperativos ser una atrib .. , s dpa-1
poder legislativo. ' ucion e
. E_l _examen Y la opinin del poder legislativo sobre el desen1 co
s1_lu~c1011 general de la administracin pblica estarn sustenta<io:eu lo~
d1ctan1e11es de la Auditorfa General de la Nacin.
~ste org~1ismo de asistencia tcnica del congreso, con auto 110111 a
funcional.
se integrar
. del modo que establezca ta ley q ue reg1amenta su
creac1 . .Y func1onam1ento, que deber ser aprobada por niayora absoluta
de los nuembros de cada cmara. El presidente del organis1no ser desi -
na~o propuesta del partido poltico de oposicin con n1ayor nmero
a Je
legisladores en el congreso.
Tend_r~ a su cargo el control de legalidad, gestin y audilor{a de to-
da la activi~ad de la adrninistracin pblica centralizada y descentrali-
zada cualquiera fuera su n1odalidad de organizacin, Y las denzs funcio-
nes que la ley le otorgue. Intervendr necesariamente en el trmit d
bacin o ecl d l e e apro-
'bl' .~ lazo e as cuentas de percepcin e inversin de los fondos
pu ICOS.
4. ~ ~i se presta debida atencin al art 85 queda la impresin cierta
de que divide en dos el mbito de competencias de la Auditora:
a) por un lado, la asistencia tcnica del congreso;
b) por el otro, el control de legalidad, gestin y auditora en el mbi-
to demarcado por el prrafo tercero del an. 85.
En el primer caso, la Auditora dictamina; en el segundo, controla.
A ~bos .aspectos'. la ley reglamentaria puede aadir otros, porque el
art. 85 as1 lo uene previsto.
La ob.li~atoriedad que se le impone al congreso de sustentar su exa-
men Y_ op1n16n en los dictmenes de la Auditora surge imperativa
?perativamente de la constitucin, al igual que la funcin de tr l ly
in1puta a la Auditora como competencia propia. con o que e
5. - El art. ~5 no ha perfilado con nitidez la totalidad de las reas a
l~ ~ue coloca baJ~ ~ntrol del congreso Yde la Auditora; el vocabulario
utilizado en Jos distintos prrafos de la norma apunta al "sector pblico
,, ,, 365
Los NUEVOS RGANOS L>E CONTROL EXTRAPODF.RES
in11al" y a la ''ad1ni11istraci11 pblica" (centralizada y descentraliza-
cualquiera sea su n1odalidad organizali va).
l~I adjetivo "nacional" a continuacin de "sector pblico" equivale,
nuestro lenguaje personal, a federal. Y federal es tanto el congreso,
o el poder ejecutivo, como el poder judicial, ms los rganos extra.po-
s (jefatura de gabinete, Defensora del Pueblo. y Ministerio Pblico).
De ser as, no queda para nada claro si el control se ha de explayar a
os esos mbitos con el alcance y las finalidades previstos en el art. 85.
"Administracin pblica". en cambio. admitira circunscribir su es-
cio al de laque tpica1nenLe se tiene como tal~ o sea. a la que depende del
ocier ejecutivo, con lo que ya no habra sitio para controlar la actividad
drninistrativa o de adn1inistracin en las esferas del congreso y del poder
dicial.
Un parn1etro bastante razonable sera el que diera por cierto que en
todo rgano de poder, en Lodo rgano extrapoderes, en toda entidad - aun
no ostatal ni federal- que recibe o nianejafondos piblicos, el control del
congreso y el de la Auditora tendra n1ateria suficienle para su ejercicio.
6. - Hernos de dejar a salvo que hay doctrina conforme a la cual el art. 85 ex-
cluye al propio poder legislativo y al poder judicial de los controles en l previstos.
No obstante, cuando el n1bito de control Loma en cuenta tanto el sector p-
hlico" con10 la "ad1ninistracin pblica", la doctrina viene enseando que el control
por la Auditora recae con amplitud sobre la ad1111istracin ptblica e11 s11 totali-
dad, as como respecto de entes autrquicos, empresas y entidades en las que hay
participacin estatal significativa o a las que el estado aporta fondos pblicos.
Creemos que no evaden dicho control las entidades privadas que, por causa
de la desregulacin, prestan servicios al pblico.
7. - En cuanto a las 11niversidades nacionales (autno111as por el art. 75 inc.
19) el control de la Auditora solan1cnte queda habilitado en orden a Ja administra-
cin que efectan de los recursos que derivan del tesoro nacional.
Por analoga de razona1niento, e l conhol posible de la Auditora en relacin
con las provincias parece tanlbin limitarse a la porcin que coparticipan en la
dstribucin de contribuciones conforn1e al art. 75 inc. 2.
El Defensor del Pueblo
8. - El art. 86 ha creado la Defensora del Pueblo. Dice as:
 -~--
366
C:oMPE\n10 DE DEREC"1-10 co:-:sn11 1c10NAL
"~~I J)efensor del Pueblo es un rga.110 indepentlie11te instituido en el
1.nbito d~I con~res~ de la 11acin, que actuar con plena autononta fun-
c1011al, sin rec1b1r 111strucciones de 11i11guna autoridad. Su misin es la
l~fe11.~a v proteccin de los derechos hunu111os y den1s derechos, garan-
t1as e intereses tutelados en esta constitucin, y Jas leyes, ante hechos, ac-
tos u ontisiones de la adnlinistracin; y el control del ejercicio de las fun-
ciones adntinistrati vas pblicas.
El_ Defensor del l)ueblo tie11e legitin1aci11 Jrocesal. J~s designado y
re?1ov1do por el congreso con el voto de las dos terceras partes de Jos
mien1bros presentes de cada una de las cntaras. Goza de las inmw1idadcs
Y privilegios de los legisladores. Durar en su cargo cinco aos, pudiendo
ser nuevamente designado por una sola vez.
T~a organizacin y el funcionan1iento de esta institucin sern regula-
dos por una ley." ~ trativas e intervenir en ellas a efectos de plantear pretensiones en defensa
El Defensor del Pueblo reviste naturaleza de rgano extraJoderes. El
art. 86 Jo ha creado con10 rgano indeJendiente, con >lena au10110111n
fu11cio11al, Y exe1110 de recibir instrucciones de ninguna autoridad. Por
ende. la ubicacin oonnati va congresional no in1plica que forn1e parte del
congreso. y n1ucho n1enos que guarde dependencia respecto de l.
. 9. - La competencia central est detinidaconstituciona1n1ente, y con-
siste en la defensa y ;roreccin de los derechos hun1a11os y de Jos der11s
derechos, gnrn111as e intereses tutelados por la co11sti1uci11 y las leves.
ante hechos, actos u omisiones de la administracin.
En el prrafo no aparece la rnencin de derechos en1err.cnte:; de los tratados
in1en1acionales~ pe~o una interpretacin a111plia nos bace e~tcnder que cualquier
derecho, garant1a o inters que surgen de un tratado inco1porado al derecho argenti-
no -aun cuando carezca de rango constitucional- provoca la con1peteocia del De-
fensor en caso de padecer las violaciones que especifica la nonna.
10. - Si hubiramos de agrupar sinttican1ente las competencias del
Defensor del Pueblo en w1a sola funcin, diran1os que sta consiste en
fiscalizar, controlar y proteger todo cuanto queda i11cJuido c11 el nibito
que el art. 86 coloca bajo su rbita. En todo este conjunto de posibilidades
dan1os por cieno que su accin no se debe limitar a los actos u ontisiones
ya consun1ados, sino que ha de tener a la vez carcter preventivo.
- - --=- - --- - - __ -
Los Nl.Jr,vos RGk-.;os 01-. co~"TROL "8CTRAPODERES" 367
En ninguna de sus co1npetencias posee facultades de decisin con na-
turaleza vinculante y efectos obligatorios.
11. - Hemos de alabar que el art. 86 con.fiera al Defensor la legiti
nu1ci11 procesal en todo cuanto hace a las cuestiones de su competencia.
En correspondencia con el art. 86. el art. 43 tambin se la confiere
para pron1ovcr la accin de an1paro prevista en su segundo prrafo.
De ah que:
a) Ja Jegitin1acin del Defensor del Pueblo se entienda con10 extendi-
da a toda clase de procesos judiciales. incluso para plantear mediante el
recurso extraordinario una cuestin constitucional a efectos de su resolu-
cin por la Corte Supren1a;
b) sin1ilar lcgitin1acin lo habilita para acudir a instaflcias adnzinis-
de derechos e intereses. de modo equivalente a como lo puede hacer ante
los 1ribunales judiciales;
c) en ambas esferas -judicial y adntinistrativa- no es 01enester que:
e') acte por denuncia o requerimiento de parte interesada: e") si acta en
virtud de m1a denuncia o un requerin1ienlo de particulares. tan1poco stos
han de ser necesaria1nente los titulares del derecho o del inters por los que
se recaba la intervencin del Defensor del i>ueblo;
d) en cuanto a la accin pblica en 111ateria penal. pensan1os que tie-
ne legitimacin suficiente para incoarla, sin necesidad de hacerlo a travs
del Ministerio Pblico.
12. -El control en sentido lato que el art. 86 confa al Defensor del
Pueblo para la proteccin de los derechos y sobre el ejercicio de las "fun-
ciones adr11i11istrativas pblicas" abre un espacio an1plio.
El rea tutelada se enmarca en la actividad -por hechos, acciones u
omisiones- de Ja adn1i11istraci11. Damos por cierto que alude a la admi-
nistraci6n pblica -centralizada o descentralizada- que el art. 100 inc. l
hace depender en su ejercicio del jefe de gabinete de ministros, y que el art.
99 inc. 1coloca bajo la responsabilidad poltica del preside11te de la rep-
blica.
No dudamos de que tambin la actividad del congreso, en cuanto se
despliega en el mbito administrativo. queda sometida a la con1petencia
del Defensor del Pueblo.
 - - --- - -
368 COMPENDIO DE DERECHO CO~S11TIJC!ONAL
13. - Quizs el mayor punto de conflicto radica en relacin con el
poder judicial, porque saben1os que aun cuando su funcin central es ad-
nlinstrar justicia, tambin despliega funcin administrativa.
Por un lado, la independencia del poder judicial parecera inhibir todo
control del Defensor del Pueblo en el rea de administracin de dicho
poder, incluida la del Consejo de la Magistratura. Por otro lado, si a la
expresin "funciones administrativas pblicas" que utiliza el art. 86 se la
interpretara holgadamente, la objecin alcanzara a disiparse, anque sin
elinnar to1almen1e la duda.
En el caso "Fras Molina, Nlida e/Instituto Nacional de Previsipn Social",
del 12 efe setiembre de 1996, la Corte Supre1na neg legitimacin al Defensor del
Pueplo para ser telido co1no parte en los juicios que se hallaban pendientes ante el
tripnal por reclamos de actualizacin de haberes de jubilacin y pensin.
14. - Fuera de la estricta funcin defensiva de los derechos, Ja insti-
tucin del Defensor del Pueblo tiene a su cargo. por imperio del n1isn10 arl.
86, el control del ejercicio de las funciones adnzinistrativas Jlblicas. Este
control verifica si el ejercicio de las funciones administrativas presenta o
no irregularidades, aun cuando no irroguen violacln a los derechos o no
se proyecten a ellos.
15. - Por ltimo debemos decir que el Defensor del Pueblo, como
rgano federal de control, circunscribe su competencia al espacio exclu-
sivamente federal, o sea, a las violaciones de autora federal y ala fiscali-
zacin de las funciones administrativas pblicas de alcance federal. Si lo
enuncian1os negativamente. queda claro que no puede intervenir en la zona
que es propia de las provincias.
CAPfruLO XLIII
EL PODER JUDICIAL
u estr.uctqra y carcter
1. - El llam<1do "poder jl.ldicial" se compone de una seri~ de rganos
e fom1an parte del gobierno federal y que ejercen una fqncin del poder
l estado, cual es la denominada "administracin de justicia", "jurisdic-
n" o "funcin jurisdiccional". A ello se aade ahora el Consejo de la
agstratura y el jurado de enjuiciamiento.
Los rganos del poder judicial que genricamente llama1nos "tribunales de
sticia", son los jueces naturales deparados a los habitantes por el art. 18 de la
onstitucin. As como desde la parte orsnica visualizamos a la administracin
de justicia en cuanto funcin del poder, desde la parte dcg1ntica descubrimos que
ae
el Clerecho de los habitantes a acudir en demanda de esa administracin justicia
configura el derecho a la jurisdiccin. Las personas y entes colectivos en cuanto
disponen de ese acceso al poder judicial se denominan ')usticiables".
2. - En primer lugar, conviene advertir que el poder judicial se com-
pone de varios rganos. Jueces y tribunales de mltiples instancias, n1s
el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuicianziento, integran
Wla estructura vertical; que se corona en el rgano mximo y supremo, que
es cbeza del poder judicial: La Corte Suprema. A estos rganos, bien que
componen el gobierno y tienen a su cargo una funcin del poder, se los
considera "no polticos", por la diferencia que acusan en relacin con el
rgano ejecutivo y con el congreso. Se habla tambin, por eso, de indepen-
dencia del poder judicial.
Pero el poder judicial, que integra el gobierno federal, tambin es un
"poder poltico" porque ~jerce una funcin del estado.

370 CO~PENDIO DF. J)l!RECHO CONSTITUCIONAL
3. - Sera difcil agotar en una enumeracin todos los mecanisn1os
de organizacin que, sustrayendo a los rganos judiciales de ataduras a
otros rgm1os y sujetos de la accin poltica. asientan la independencia del
poder judicial.
a) En prin1er lugar, el derecho constitucional del poder ha ordenado
los rganos judiciales enforl'na pern1anente mediante el establecimiento
de los tribunales de justicia y la elinunacin de los tribunales de excepcin,
especiales o ad-hoc. A esos tribunales preestablecidos se los denomina
"jueces naturales".
b) En segundo lugar, el estatio reivindica Jara s enj'or111a Jrivativa
la funcin de adn1i11istrarjusticia. Est abolida la justicia privada, porque
hay inters phlico y legtimo en que los individuos resuelvan sus conflic-
tos y pretensiones dentro de la esfera del poder estatal.
Por justicia "privada" hay que entender la justicia por rnano propia que cada
uno se hace a s mismo en sus conflictos con otro, pero no las soluciones alternati-
vas al proceso judicial que, de no estar co1npron1Clido el orden pblico, son vlidas
cuando las partes en conflicto resuelven, de conln acuerdo y con pleno consenti-
miento, pactar cu pie de iguaJdad un 1necanisn10 sustitutivo del proceso judicial,
como puede ser el so1netirniento a arbitraje; la ley puede tambin, razonablemente,
implantar la etapa de 111ediacin como previa al proceso judicial.
c) En lercer lugar, la funcin de administrar justicia en forma pri vati-
va, que se asigna a los rganos judiciales, excluye tan1bin totaln1entc su
arrogacin y ejercicio por el rgano ejecutivo y por el rgano legislativo.
d) En cuarto Jugar, no se admiten ni son constitucionales las influen-
cias o >resiones externas, ni las instrucciones acerca del modo de ejercer
la funcin. Slo la constitucin y las leyes imponen obligaciones a los
.
Jueces. .
e) En quinto lugar, el juez -tanto de jurisdiccin federal como local-
tiene estabilidad en su cargo; eJlo quiere decir que es inamovible - si no
sie1npre vit.aliciamente, s durante el perodo para el cual ha sido designa-
do-. De este modo, la destitucin slo procede a ttulo de excepcin y de
acuerdo a un procedimiento tan1hin especial-por ej.: enjuiciamiento-.
t) En sexto lugar, el ejercicio de la funcin judicial apareja inconipaLi-
bilidades casi totales con toda otra actividad.
4. - Nuestro derecho constitucional del poder contiene pocas nor-
mas en la constitucin formal sobre el poder judicial. Ellas son:
EL PODER JUDICIAL 371
1) Establecimiento directo e inmediato de: a) una Corte Supren1a; b)
ribunaies inferiores; lo den1s. queda derivado a la ley, que puede dividir
" instru1cias; c) un Consejo de la A1agistratura y un jurado de e11juicia-
1ie11to (arts. 108, 75 inc. 20, 114, 115 y 116).
2) Establecimiento de los tribunales creados por la constitucin --0
r la ley conforme a ella- con calidad de jueces naturales, y abolicin de
'bunales especiales, comisiones de la misn1a ndole, cte. (art. 18)_Tam-
in abolici611 de los fueros personales (o sea, del privilegio de ser juzga-
>seg11 el status personal-eclesistico, nlilitar, universitario-por jueces
spcciales) (art. 16).
3) Prol!ibicin de que el presidente d.e la repblica ejerzaju11cio11es
diciales, se arrogue el conocinento de causas pendientes o restablezca
fenecidas (art. 109). La prohibicin rige ta1nbin durante el estado de
itio. (art. 23).
4) Fijacin por la propia constitucin de las condiciones para ser 111ie111-
ro de la Corte Supren1a de Justicia (art. 111 ), y previsin de su >reside11-
1 (arts. 59 y 112).
5) Previsin del sistenza de desig11aci611 de los jueces de la Corte por
1poder ejecutivo con acuerdo del senado, y de los dems jueces inferiores
r el poder cjecuti vo con acuerdo del senado en base a una tema propues-
11 por el Consejo de la Magistratura (art. 99 inc. 4).
6) lnconipatibilidad: Los jueces de las cortes tederales no pueden serlo
al nlisn10 tiempo de los tribunales de provincia (art. 34).
7) Jurarnento de los 1nie111bros de la Corte Suprerna (arl. 112).
8) Co111pete11cia del poder judicial de la nacin (art 116), con reserva
de la"8 jurisdicciones locales (art. 75 inc. 12) .
9) Cornpetencia originaria y exclusiva de la Corte Suprenra (art.
117).
10) Coni>etencia de la Corte Suprema para dictar su reglamento inte-
rior y nombrar todos sus empleados subalternos (art. 113).
11) I11anzovilidad de los jueces mientras dura su buena conducta (art.
11 Ojf' y remocin de los de la Corte por juicio poltico (arts. 53, 59 y 60), y
de los dems por un jurado de enjuiciamiento (art. 115).
12) Renluneracin de los jueces. detemlinada por ley, que no puede
disn1inuirse en forma alguna n1ienrras per1nanecen en sus funciones (art.
110).

372 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
13) Establecimiento por ley del juicio por jurados (arts. 24 y 75 inc.
12) y conclusi11 (despus de establecida la institucin) de todos los jui-
cios criminales ordinarios por jurados (art. 118).
14) Ad1ninistraci11 de recursos y ejecucin del presupuesto por el
Consejo de la Magistratura (art. 114).
15) Previsin de la existencia de un po<ier judicial local en Ja ciudad
de Buenos Aires (art. 129).
La Corte Suprema de Justicia
5. - La constitucin ha establecido una Corte Supre1na lle Justicia,
cuya composicin no fija directamente. Ello es competencia legal. Pero s
fija las condiciones para ser nzienibro de ella: a) ser abogado de la nacin
con ocho aos de ejercicio; b) tener las calidades requeridas para ser sena-
dor. Estos requisitos del art 111 no pueden, a nuestro criterio, ser amplia-
dos -pero tampoco restringidos-por ley.
6. - La Corte es el rgano supremo y 111xirno del poder judicial. Es
titular o cabeza de ese poder, como el presidente lo es del ejecutivo, y el
congreso del legislativo. Slo que mientras el ejecutivo es unipersonal o
monocrtico, y el congreso es rgai10 con1plejo, la Corte es: a) rgano co-
legiado, y b) rgano en el cual -no obsta11te la titularidad-no se agota el
poder judicial, porque existen otros tribunales inferiores que juntarI1ente
con la Corte lo integran en instancias distintas, adems de rganos que no
adniinistran justicia pero forman parte del poder judicial (Consejo de la
Magistratura y jurado de enjuiciamiento).
7. - En el gobierno tripartito que organiza nuestro derecho consti-
tucional del poder, la Corte tambin gobierna, o sea, con1parte dentro del
poder estatal las funciones en que ese poder se exterioriza y ejerce. Y las
comparte reteniendo una de ellas, que es la administracin de justicia.
Por integrar el gobierno federal con10 titular del pode judicial, la Corte debe
residir en la capital federal conforme a lo prescripto por el art. 3 de la constitu-
cin.
8. - La Corte se ha denorn.iJ.1ado a s n1isn1a como "tribunal de ga-
rantas constitucionales", para resaltar la funcin que, en 1nateria de con-
'
..
... . ..
EL PODER JUDICIAL 373
trol constitu.cional, cumple para tutelar los derechos y garantas persona-
les. .. "
'
l
As, cabe recordar que la Corte:
a) da desarrollo a Ja doctrina constitucional en diversos campos, a
medida cue sus sentencias despliegan la interpretacin y la aplicaczn de
la constitucin;
b) ejerce en instancia ltima el control judicial de constitucionali-
dad. inclfrso cuando el derecho provincial discrepa con la constitucin;
e) acta como custodio del siste111a de derechos;
'
d) ~igila que los tratados inten1acionales no se violen, ni por accin
ni por omisin, para resguardar la responsabilidad inten1acional del esta-
do: ,
e) integra los vacos nor1nativos de la constitucin y del derecho in-
fraconsttucional, y confiere desarrollo y contenidos a las normas que,
por Sllgeneralidad y apertura, requieren irse completando;
t) controla la correcta aplicacin del derecho, especialmente cuando
se hace cargo de las sentencias arbitrarias dictadas por tribunales inferio-
res - sean federales o locales-.
9. -Asin1ismo, la Corte ba invocado y ejercido ''poderes iniplcitos~'
para poner en funcionamiento su competencia.
V
lO. - Dentro de la estructura del poder judicial, la Corte Suprema inviste
algunas.<1;tribuciones no judiciales. La propia constitucin le adjudica en el art. 113
la de dctar su reglan1ento interno y la de no1nbrar a ss empleados subalten1os.
1
La inmovilidad de los jueces
)
~i ~ -La constitucin histrica de 1853-60 consagr para todos los
jueces del poder judicial federal la inamovilidad vitalicia mientras dure su
buena conducta en el art. 96, que se mantiene ~orno art. 110.
'tve~~s se interpr~ta.que ~~ inamo_vilid~ ampara nic":111ente coiitra
la 1 ~qc1on" , que esJa v1olac1on mxima. Sm embargo, la mamovildad
resguarda tambin la "sede" y el "grado".
~
'De.este modo, la inamovilidad vitalicia se integra y romplementa con
la inamovilidad en el cargo ocupado y en el lugar donde se desempea.
,

374 Co:vtPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
12. - Actualmente. el art. 99 inc. 4 ha establecido en su prrafo terce-
ro un trnlino al desempeo de los jueces en razn de su edad: al cumplir
setenta y cinco ai'ios cesan, salvo que recaiga un non1bramiento nuevo pre-
cedido del acuerdo del senado; la nueva designacin de n1agistrados cuya
edad sea la indicada u otra n1ayor se puede hacer por cinco aos. suscepti-
bles de repetirse indefinidan1ente n1ediante el mismo trntitc.
Esta clusula fue declarada nula de nulidad absoluta por la Corte
Supre1na en su sentencia del caso "Fayt". de 1999. por entender que la
garanta de ina1novilidad de tos jueces no figuraba en el temario que el
congreso propuso para la reJorn1a a la convencin constituyente.
E l sueldo de los jueces
13. -El art. 110 dispone que la ren1uneraci11 de los jueces es dcter-
nlinada por la ley, y que 110 puelie ser disn1inuid1 "en n1anera alguna"
n1ientras pern1anezcan en sus funciones.
a) En prin1er lugar, es indudable que si es la ley la que ija la-retribu-
cin de los jueces. el no poder disminuirla "en manera alguna" tiene cl
sentido de prohibir las reducciones no111inales por "acto del 11rncipe ", o
sea. las que dispusiera una ley. Por supuesto que si la ley no puede hacer
tales reducciones, mucho nlenos puede hacerlas cualquier otro rgano del
poder.
b) En segundo lugar. una interpretacin dinmica de la constitucin
exige que la prohibicin de disminucin "en manera alguna" se entienda
referida no slo a las men11as non1inales o por "acto del prncipe'', sino a
toda otra que, proveniente de causas distintas, implica deJreciacin del
valor real <le la remuneracin -por ej .. por inflacin-. De tal modo, la
garanta de irreductibilidad resguarda tambin toda prdida, de ese valor
real en la sign(ficacin econniica del sueldo.
14. - La Corte Suprc1na ha establecido que la intangibilidad de los sueldos
de los jueces ei< garant(a de independencia del poder judicial, y que no ha sido
estableciua por razn de la persona de los 1nagistrados, sino en mira a la institucin
de dicho poller.
En el caso "Bonorino Per e/Estado Nacional'', faJlado el 15 de noviembre de
1985, la Corte interpret que la prohibicin de disminuir "en 111anera alguna" las
'
, .
El. PODER JUDICIAL 375
n1uneraciones, aparte de ve<lar la alteracin nominal por "acto del prncipe", im-
nc la obligacin constitucional de 1nantener su significado econmico y de recu-
rar su prdida cada vez que sta se produce con intensidad deteriorantc.
15. -Asimismo, sostuvo que la referida intangibilidad es una condi-
'n de la administracin de justicia que resulta exigible a las provincias a
s finS del art. 5 de la constitucin.
16. - Queda por descifrar si la garanta de irreductibilidad de las
muneraciones impide que stas soporten deducciones por aportes jubila-
rlos, cargas fiscales. o cualquier otro conccpLo que, con generalidad,
bliga a los habitantes.
Estamos seguros de que ninguna de tales reducciones viola al art. 11 O,
que, los jueces estn sujetos a soportarlas conto cualquier otra perso-
De ah que reputemos equivocada la jurisprudencia que los ha exone- 1
rado de tributar el in1puesto a los rditos (o ganancias).
Las facultades disciplinarias del poder j udicial
17. - El poder disciplinario de los jueces tiene n1lliples perspectivas, que
admiten diversidad de visiones.
a) Una abarca a los funcionarios y e1npleados del poder judicial;
b) otra se dirige a ejercerlo sobre las partes en el proceso, comprendiendo a
los justiciables y a los profesionales que intervienen en l;
e) otra atiende a la propia dignidad del juez. para sancionar las ofensas y faltas
de respeto hacia l durante el proceso.
., _18. - Con este deslinde, el panorama puede ser ste:
'a) la reforma constitucional de 1994 ha conferido el poder disciplinario sobre
las jlleces al Consejo de la Magistratura (ai,t. 114);
b) respecto de los de111s agentes que componen el personal que se desempea
en \os 'tribunales de justicia, el poder disciplinario incumbe a cada uno de stos
respecto de su elenco.
' 19. - En su resolucin de julio l 0 de 2003, cu el caso del juez Magarios, el
C'onsejo de la Magistratura dej sin efecto la sancin (multa) que le haba aplicado
a dicho juez Ja Corte Suprema, reso1viendo que la Corte carece de atribuciones para
11plicar sanciones disciplinarias a los jueces, y que el poder disciplinario sobre los
-- ~--
376 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITIJCTONAL
jueces del poder judicial de la nacin es competencia exclusiva y excluyente del
Consejo de la Magistratura (art. 114 de la constitucin). (La Corte baha aplicado la
sancin al jue1. Maga1ios por decisin del 12 de setie1nbre de 2002.)
20. - En cuanto al poder disciplinario de los jueces sobre los abogados, en la
sentencia del 4 de mayo de 1995 en el caso "Del Sel, Percy Ramn", la Corte des-
lind las facultades disciplinarias de los jueces y las del Tribunal de Disciplina del
Co-legio Ptblico de Abogados1 sosteniendo que "las primeras tienen por objeto
1nantener el buen orden y el decoro en los juicios son1ctidos a la direccin del juez
interviniente, n1ientras que las segundas persiguen un objetivo ms amplio que es el
de asegurar el correcto ejercicio de la abogaca en todos los mbitos de la actuacin
profesional".
La unidad de jurisdiccin
21. - Nuestro derecho constitucional acoge el principio de la "uni-
dad de jurisdiccin", que consiste en que: a) la administracin de justicia
est a cargo exc/usivaniente, y para todos los justiciables, de los rganos
(tribunales) del poder judicial; b) hay unajuriscliccinjudicial nica para
todos; c) por ello, existe simultnean1ente la igualdad de todos los justi-
ciables ante la jurisdiccin (nica y la misma para todos); d) esa jurisdic-
cin judicial "nica" es ejercida por tribunales que deben revestir el carc-
ter de jueces naturales.
22. - No obstante estar abolidos los jueces ex post facto o "ad
personam", pueden subsistir con determinadas condiciones las llamadas
"jurisdicciones especiales" (no judiciales) que aplican su competencia a
determinadas "lateras -por~. fiscal, adolinistrativa, inilitar, etc.-.
Admitir jurisdicciones "especiales" fuera del poder judicial parecera
desmentir el principio de unidad de jurisdiccin, desde que la jurisdiccin
judicial no sera la nica. Sin embargo, la unidad de jurisdiccin se salva
en nuestro derecho constitucional porque las decisiones de las jurisdiccio-
nes especiales deben contar con posibilidad de revisin (o control) judi-
cial suficiente, lo que en definitiva reenva la ltima decisin posible a la
jurisdiccin judicial.
23. - Control "suficiente" quiere decir revisin que abarque no slo
el derecho aplicable, sino tambin los "hechos" y la "prueba" del caso
al que ese derecho se aplica.
EL PODER JUDICIAL 377
Los jueces de la ciudad de Buenos Aires
24. -AJ entrar a regir la reforn1a de 1994, y pese a la ausencia en el
art 75 inc. 12 de toda mencin a los tribunales de la ciudad, la compatibiliza-
cin coherente de dicho anculo con el an. 129 nos lleva a proponer que:
a) el espritu (o filosofa) de la reserva que en favor de las jurisdiccio-
nes provinciales hizo originarian1ente - y conserva- el ex art. 67 inc. l 1
-hoy art 75 inc. 12- significa que la justicia federal es de excepcin y
recae en razn de lugar, de materia y de partes conforme al actual art. 116,
pero deja fuera de su mbito al derecho comn;
b) el art. 129 depara a la ciudad de Buenos Aires facultades de juris-
diccin, para cuyo ejercicio debe tener tribunales propios;
c) si con10 principio la materia de derecho con1n evade la jurisdic-
cin de los tribunales federales, no concurre razn para que en la ciudad de
Buenos Aires subsistan tribunales federales que la retengan (as se los siga
llamando tribunales "nacionales" y no tribunales "federales");
d) se refuerza el argun1ento de que solamente subsiste jurisdiccin fede-
ral en la ciudad de Buenos Aires (para legislar, admnistrar y juzgar) cuando
hay que garantizar en ella intereses federales mientras sea capital federal;
e) no existe ningn inters federal que quede compron1elido si las cue.'\-
tiones de derecho con1n en la ciudad de Buenos Aires son juzgadas por
tribunales de la ciudad, por lo que retenerlas dentro de la jurisdiccin de
los tribunales federales conspira contra el ca rdcter liniil<tdo de la jurisdic-
cin del gobierno federal en el territorio de la misma ciudad:
t) reducir la jurisdiccin de los tribunales de la ciudad sin ningn inte-
rs federal que requiera garanlfa, se nos 11ace incompatible con la amplitud
de la jurisdiccin que debe tener el poder judicial de la ciudad si la.coordi-
namos razonablemente con el rgin1e11 de gobierno "autnomo" definido
en el art 129, porque "gobierno" (autnomo) es abarcativo de las tres fun-
ciones clsicas del poder, tambin de la judicial; y "aut6nomo'1 quiere de-
cir exento de interferencias ajenas irrazonables.
25. - La ley de garanla de los intereses federales en la ciudad capital (n
23.548) estipul en su art. 8 que "la justicia nacional ordinaria de la ciudad de
Buenos Aires mantendr su actual jurisdiccin y competencia continuando a cargo
del Poder Judicial de la Nacin", y que "la ciudad de Buenos Aires tendr faculta-
des propias de jurisdiccin en materia de vecindad, contravcncional y de faltas,
contencioso-administrativa y tributaria locales".
Es fcil objetar las deficiencias de esta normativa.
 CAPfnJLO XLIV

EL MINISTERIO PUBLICO

Su encuadre

l. - Segn el art. 120, el Ministerio Pblico es un rgano i11depelf.-

diente con autonon1a fu11cio11al y autarqua fi11a11ciera. que tiene por
funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de
los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las de1ns auto-
ridades de la Repblica. Est integrado por un Procurador General de la
Nacin y un Defensor General de la Nacin y los dems miembros que la
ley establezca. Sus nliembros gozan de inmunidades funcionales e intangi-
bilidad de rcn1uneraciones.

2. - El Ministerio Pblico es el nico rgano que. fuera del poder

legislativo, del poder ejecutivo y del poder judicial, no aparece "dentro"
del sector norn1ativo dedicado en la constitucin a cada uno de esos tres
poderes clsicos. Posee una seccin normativa especial, no compartida.
que es la cuarta, contenida en la segunda parte del texto constitucional
(parte orgnica o derecho constitucional del poder).
De ah que haya doctrina que, despus de la reforn1a de 1994, l1able
de un "cuarto poder", que se agregara a los otros tres sin insertarse en
ninguno de ellos (legislativo. ejecutivo y judicial).

3. - Para nosotros, et Ministerio Pblico, si bien 110 forrna parte del

poder judicial, es un rgano auxiliar que se le adosa como rgano extra-
poderes, de n1odo que despus de la refom1a de 1994. con seccin y norma
propias, mantiene la naturaleza que le habamos atribuido desde antes de
la reforma, cuando la constitucin no contena norn1a alguna sobre el tema.

 -
--- -
- - -- - -- - -
~80 C0:.'4PEND10 DE DERECHO CONST!TUCIO:-<AL
4. :_El art. 120 solamente menciona a dos de sus funcionarios: el
Procltrador General tie la Nacin y el Defensor General de la Nacin.
Todo lo restante queda derivado a la ley.
Que el art. L20 individualice al Procurador General y al Defensor General no
puc(:le interpretarse co1no definicin de un rgano bicfalo. Dan1os por cierto que la
ley debe desglosar el n1bito propio de cada u110, y considerar que la cabeza. del
Mi.Wsterio Pblico es t1nica y se sita en el Procurador Gen.eral de la 1Vacin. El
Defensor General ha <,ie depender de l, y tener a su cargo el rea que hasta ahora
co11ocamos como propia de los defensores oficiales ~e pobres, de menores, de
in:apaces y de ausentes-.
5. - La au1ononta jiincional traza, en prin1er lugar, una frontera
~terna que in1pide cualquier injerencia de los otros poderes. E11 segundo
trmino, implica i11ternanienre que las relaciones dentro del organismo .
sen conducidas por quien inviste su jefatura mxima, que es el Procurador
General, sin perjuicio de lo que sugerimos con el vnculo que, en subordi-
. rtaain hacia l, se da en el Defensor General y el ministerio pupilar a su
cargo.
"'
.u; ,Jra autono1ua funcional -intc1na y externa- implica independizar al Ministe
i10,Jbli~o de toda subordinacin a cualquier otro poder u rgano del estado.
6. - La autarqua financiera parece indicar que la ley de presupues-
tq ,deb~ asignarle los recursos en forn1a separada, y que el mismo Ministe-
rio Rdhlico tiene a su entera disposicin la administracin de los mismos.
V
En este aspecto, creemos que en virtud de tal asignacin de fondos
p hl icos est.sujeto a los controles que prev el art. 85 de la constitucin a
cargo del cop,greso y de la Auditora General de la Nacin.
7. -- l)el art, 120 cabe inferir una divisin e11 las funciones deJ Minis-
terio 1>blioo. EsttiS seran:
a) pro111over la actuacin de la justicia. lo que a su vez admite des-
doblar!IL' 1:11: a') para incitar la persecucin penal en los delitos de accin
phlicn: a'') para iniciar procesos no penales cuando -usando el vocabu-
lario que l'111plc11 lu norn\-es ,necesario hacerlo en defensa de la legalidad
o de los i(ll<.'rc!\l.!l'I gcncrttl<(s de la sociedad;
b) defe11dcr In legalidad en cada proceso judicial que promueve o
en el que intervlene
EL MINTSTERIO PBLICO 381
c) defentier los intereses generales de la sociedad en iguales oportu-
nidades;
'
d) controlar, desde el ejercicio de las funciones sealadas, a los otros
rganos del poder y a los del poder judicial, todo ello en la medida y en el
marco que le traza y le delimita su intervencin en los procesos judiciales
donde la cuestin que se ventila guarda relacin con actos u omisiones de
dicl1os rganos o de los particulares; d') ejercer el control de constitucio-
nalidad de leyes, normas infralegales, actos y on1isiones del poder y de los
particulares con igual perftl que el recin descripto;
e) asumir judicialme11te las funciones tradicionales del rninisterio
pupilar (defensa oficial de pobres, nle11ores, iI1capaces, ausentes, etc.; y,
'en su caso, representacin de los mismos).
f) se le ha de reconocer leg itbnacin procesal, aun sin norn1a expresa
n la constitucin o en la ley, a los efectos de todo proceso en el que deba
~efender la legalidad o los intereses generales de la sociedad, lo que abarca
l,fl legitin1acin para interponer Ja accin de a1nJaro prevista en el art. 43
prrafo segundo, aun cuando all no se'lo consigne expresamente, porque
~n toda la descripcin que hace ese segn1ento de la nom1a se alude clara-
mente a intereses generales de la sociedad -como, por ejen1plo, es el caso
de los derechos de incidencia colectiva-.
' 8. - En cuanto a la titularidad del ejercicio de la accin piblica en rnateria
penal, queda 1nargen para que el Ministerio Pblico acte adbptando criterios ra-
ZO!'lables de oportunidad para la pro1nocin de dicha accn.
9. - El ncleo del art. 120 tiene carcter operativo, pero deja abierto un a1n-
plio espacio a la ley para que sta desanolJe todo cuanto no viene directa111ente esta-
blecido en la norn1a constitucional. As, lo referido a las innutnidades para equipa-
rtlas a las del Defensor del Pueblo (que conforme al art. 86 son las mismas de los
fegisladores); al rghnen de designacin y remocin, sin1ilar al de los jueces; a la
/1tn1wnencia en el cargo y su re1nuneracin, de n1odo anlogo, etc, Con10 ~je orien-
tador, subsiste la 1nanda constitucional que preserva la independencia funcional.
.
'
 \

1
CAPITULO XLV

EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
Y EL JURADO DE ENJUICIAMIENTO

.a ubica cin orgnica y funcional, y la naturaleza de ambos r ganos

l . - Los arts. 114 y 115 trazan el lineaniien10 reglamentario de dos

l'it'ganos del poder judicial, que son el Consejo de la Magistratura y el jura-
do de enjuiciamiento. l .a ley debe con1pletar lo que no viene especificado
en dicbanormati va constitucional.

2.- El Consejo de la Magistratura est ubicado norn1ativan1ente

df'l11ro de la seccin que la constitucin dedica al poder judicial. as como
l Auditora. ' General de la Nacin y el Defensor del Pueblo se sitan en la
cin destinada al poder legislativo, y el jefe de gabinete y los dems
nistros en la del poder ejecutivo.

De la Auditora General, del Defensor del Pueblo, del jefe de gabinete y de los
istros hemos sostenido que, no obstante el sector donde los regulan las normas
la constitucin, son rganos extrapoderes.
l)el Consejo de la Magistratura cabe afinnar lo nsmo, o no?
l lay quienes b.an contestado que no fon11a parte del poder judicial, y para ello
den al art. 108, que en fonna tenninante dice que "el poder judici.al de la nacin
ejercido por una Corte Supre111a de Justicia y por los denis tribt(flales infe-
s qoe el congreso estableciere en todo el lenitorio de la uacin".
Esta norma subsiste intacta despus de la reforma de 1994, y tomada en su
nlidad dara razn a quienes niegan que el Consejo dela Magisuatura integra el
pder judicial.
No es nuestro punto de vista. En efecto, el arl. 108, alude a la "funcin" de
1tl1tlinistrarjusticia en las causas que otros artculos atribuyen a la competencia del
t<ldcr judicial. O sea, no se refiere a la estructura de rganos que lo fonnan, por lo

 384 CoMl>EN010 DE DERECHO coNSTnuaoNAL
que al da de hoy no debe interpretarse con10 negando que, dentro de esa estructura,
haya ottos rganos cue no cumplen funcin judicial (los que los arts. 114 y 115
ahora encuadran en el segn1en10 de la constitucin destinado al poder judicial).
3. - Esto nos conduce a reafim1ar que el Consejo de la Magistratu-
ra no es ull rgano "extrapoderes" que est fuera del poder judicial, si-
no que ' org11ica111e11ce" lo integra. No obstante, la "funcin de adminis-
trar justicia" en causas de co1npetencia del poder judicial sigile privati va-
1nente reservada a la Corte y los tribunales inferiores, segn surge del art.
108.
Por eso deci1nos que el Consejo de la Magistratura es un rgallo in-
tegrado dentro ele/ poder judicial, con contpetencias (no ju,ficiales) que
son propias de dicho Joder, y que antes de la reforma incun1ba:n a Jos r-
ganos judiciales.
4. -- Simi lar argumentacin aplicrunos al jurado de e11juicia111iento
(art. 115) que ha venido a sustituir el enjuiciamiento poltico por el senado
para los jueces de tribunales federales inferiores a la Corte.
5. - De tods n1aneras, s cabe hablar de una ')efatwa" o cabeza del poder
judicial, ella sigue a cargo de la Corte Supre1na.
El Consejo de la Magistratura
6. -El prin1er prrafo del art. 114 disea laconipetencia del Conse-
jo con una bifurcacin: a) seleccionar a los magistrados, y b) adnzinis-
trar el ;oderjudicial. I~uego vendr el desglose de las atribuciones, todas
vinculadas a esos dos ejes.
El prrafo segundo traza el lineamiento que ha de tomar en cuenta la
ley reglan1e11taria del Consejo de la Magistratura en lo referido a su coni-
posicin.
En primer lugar, el desenzpeo de sus miembros es ten-iporario, ya
1 que la norma habla de integracin peridica. En segundo lugar, ordena
procurar un equtlibtio entre las representaciones que invisten los funcio-
narios del Consejo:
a) repn.:sentantes de los rganos polticos resultantes de eleccin po-
pular -o sea. del congreso y del poder ejecutivo-;
EL CoNsEJo oi:: LA MAGISTRATURA Y EL JURADO DE ENJUICI.Mt1E11<10 385
h) representantes de los jueces.federales de todas las instancias;
e) representantes de los abogados de la matrcula federal; y
d) otras personas del mbito acadmico y cienfico.
El nmero y la forma han de surgir de la ley.
7. - Las competencias del Consejo de la Magistratura exhiben dife-
rencias entre s; tres se refieren directamente a lafonnacin de los cua-
dros judiciales; una al poder disciplinario; otra al poder reglanze11tario;
y otra a la administracin de los recursos econnzicos.
a) En cuanto a Iafor111aci11 de los cuadros judiciales, posee dos atri-
buciones: a') realizar los concursos pblicos para cubrir los cargos de
jueces en todas las instancias inferiores a la Corte, y seleccionar a Jos
candidatos; a") forn1ular ternas vincula111es para proponer el non1bramicn-
to; a'") la tercera facultad que relacionan1os con las dos anteriores es la de
JJroniover el enjuiciwnienlo poltico de los jueces de instancias inferiores
a la Corte.
b) En lo que hace al poder disciplinario, el Consejo tiene su ejercicio
sobre los n1agistrados.
c) El poder reglan1e11tario recae sobre una triple materia: e') para la
organizacin judicial; c,.) para asegurar la independencia de los jueces;
e"') para lograr la eficaz prestacin del servicio de justicia.
d) Por fm, en lo ad111inisr rarivo-econ11tico, administra los recursos y
ejecuta el presupuesto que la ley respectiva dedica al poder judicial.
Las seis competencias admiten reagruparse en tres:
a) todo lo referente a la selecci11 de candidatos para ser designados como
jueces de tribunales federales inferiores a la Corte, y a') a la iniciativa para pro1110-
1er su e11juicia111iento ante el jurado de enjuiciamiento; ms a") la facultad discipli-
naria sobre los mis1nos;
b) el poder reglanzentario;
c) la adrninistracin de los recursos econnzicos del poder judicial.
..
8. - Se ha de tener muy presente que no tiene co111pete11cia para: a) intervenir
en la designacin de los jueces de la Corte: ni b) para promover el juicio poltico
contra ellos; ni c) para ejercer sobre ellos el poder discipli11ario: ni d) para ejercer
poder disciplinario sobre el personal del poder judicial.
9. -Las competencias que la reforma ha asignado al Consejo de la
 386 COMPf'_i\'010 DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Magistratura son plcnan1ente decisorias, es decir, no son consultivas ni de
asesoramiento.
Empalmando esta naturaleza de las decisiones del Consejo con la je-
fatura que la Corte retiene sobre el poder judicial al cual aqul integra'. s.c
abre un interrogan1c: aquellas decisiones tienen carcter frnal y defin1ll-
vo. o son recurribles?
Nos afianzamos en contestar que son recurribles, pero resta pensar
cul tribunal ha de ser alzada para las decisiones del Consejo de la Magis-
tratura.
Crec111os que, dada la jerarqua que la reforma le ha deparado, no pue-
de ser otro sino la Corte Suprenta. La va de trnsito hacia ella habr de ser
recursiva.
l dcriv~do a la ley prevista en el art. 114.
1O. -Sintetizando nuestra posicin, decimos que:
a) las decisio11es jurisdiccionales, co1no son las sanciones discipli-
narias, han de ser susceJtibles tle recurso judicial; a') por analoga. tan1-
bi11 las decisiones sobre acusacin para dar paso al enjuician1iento pol-
tico;
b) ran1bi11 han de serlo las que recaen en la seleccin y confeccin
de tenias de postulantes para cargos judiciales a tln de remediar irregula-
ridades graves en el mecanismo respectivo cuando causan perjuicio a los
eventuales candidatos-incluidos o excluidos-;
c) los reglan1entos que interfieren en la tramitacin de los procesos
judiciales deben quedar sujetos a control, sea por la Corte, sea por cual-
.quier tribunal, en la medida en que a una y a otros les resulten aplicables
en una o n1s causas de su competencia que se sustancien ante ellos; este
control podra ejercerse sin recurso y de oficio en cada causa;
d) en can1bio, todo lo referente a la adnlinistracin de los recursos
1resupuestarios parece 110 o.frecer n1ateria que caiga bajo posible revi-
sin judicial.
'
El jurado de enjuiciamiento y la remocin de los jueces
l l. - El art. 115 dispone que los jueces de los tribunales inferiores sern
ren1ovidos por las causales expresadas en el art. 53, por un jurado de enj1iicin1nien
to integrado por legisladores, 111ngistrados y nbogndos de la 11u1trfcula federal.
388 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITIJCIONAL
En tal caso. es razonable suponer que una vez incorporada la admi-
sibilidad de aquella revisin por la jurisprudencia de la Corte en el derecho
constitucional n1atcrial, hay que dar por cierto que nos hallamos ante un
requisito constitucio11al i11altercible e inaniovible del sis1en1a gara111ista,
que ni siquiera una reforma de la constitucin puede desconocer. so pena
de violar un principio fundamental del sisten1a axiolgico de la misn1a
constitucin.
Tal es nuestro punto de vista, por lo que a la irrecurribilidad que im-
pone el art. 115 Je asignamos nicamente el misn10 sentido que la Corte
iij en 1993 en el caso "Nicosia": escapa a la competencia judicial el en-
cuadre y la valoracin que el jurado hace de las conductas que ton1a de
ba...;;e para la remocin, y la decisin n1isma de re1nover; pero sigue siendo
revisable todo lo que atafie a la conipetencia. del rg_ano y las fom1alida-
des de su ejercicio. as con10 a las garantas del enjuiciado en orden al
dehido proceso y el derecho de defensa.
EL CoNsruo DE LA MAGISTRA'IURA Y EL JURADO DE ENnnCJAMIE.'-TO 387
12. - El juicio poltico arbitrado en el texto anterior a la reforma, ahora slo
se tnantiene para destituir a los jueces de la Corre S11pre111a de Justicia.
13. - El procedimiento actual se desdobla: en unapri111er.a etapa. el
Consejo de la Magistratura acusa al decidir la apertura del procedimien-
to -y puede suspender al juez- ; en la segu11clti etapa. interviene el jurado
de e11juiciamie11to, que puede reino ver, o no. Se trata de una relacin entre
dos rganos -Consejo y jurado- que forman parte -ambos- del poder ju-
dicial, por lo que cabe caliJicar a esa relacin con10 itrargano.
.14. - El art. 115 solamente esboza en su prrafo prin1ero la integra-
ciq de los jurados de enjuicianliento con una triple composicin: legisla-
dor(}/~. n1agistrados y abogados de la n1atrcula federal. El detalle queda
El segundo prrafo asevera drsticamente que su fallo serd irrecurri-
ble, y no tendr ms efecto que el destitutorio. Se ha suprimido la "acce-
soria" que estaba incorporada al anterior art. 52, y que consista en lapo-
sible imposicin por el senado de Ja i11habi/itaci11, declarando al juez re-
movido como incapaz de ocupar empleo de honor, de coniianza. o a sueldo
del estado.
En lo derns. la norma actual mantiene la previsin del anterior art 52
para el sometimiento eventual del destituido al proceso penal ordinario.
15. - La apertura y la sustanciacin del procedimiento de remocin nos colo-
can ante Ja posibilidad de que el rgano que tiene a su cargo la competeocia para
decidir la apertwa ~onsejo <.le la Magistratura- suspenda al juez cuyo trmite de
destitucin incita mediante acusnci6n.
16. - El art. 115 contiene otra previsin institucionalmente impor-
tante. A contar desde la decisin que dispone abrir el procediniiento de
e11juicia111ie11to, el jurado tiene ciento ochellta das para dictar su fallo.
Si en ese lapso no lo hace, deben archivarse las actuaciones y, en su caso,
ay que reponer al juez suspendido.
17. -Nos queda la irrecurribilidad del fal lo destitutorio. La norma
lo enuncia tajantemente. y hay que aventurar una opinin sobre su alcance.
Si se la interpreta literalmente, no hay duda de que elltra en pugna
co1t el derecho judicial de la Corte Supren1a, que acept la revisin judi-
riaJ cuando el anterior art. 52 omita definir el punto .
CAPITuLO XLVI
l,A ADMINlSTRACJON DE JUSTICIA
EJ modo y la ocasin de su ejercicio
~- 1. - Nunca hemos dudado de que la funcin de adn1i11istrar justicia
es unafu11ci611 'jurisdiccional" a cargo de los tribuna.les del poder judi-
cial. Por eso, nunca abandona1nos la denonlinaci11 de "acinziniscracin de
ju:sticia", si bien compartimos otras denon1inaciones que -actualmente-
alguna doctrina reputa 111s acertadas co1no, por ejemplo, la de ''npar-
1ici11" de justicia.
Nuestro poder judicial es, en verdad, un poder. cuya funcin nuclear
en lo que hace a lo estrictamente judicial es ad111i11istrar (o inzpartir) jus-
ticia, a lo que se suma-ahora- las otras funciones "110 judiciales" a cargo
del Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento, introducidos
por la reforma de 1994 dentro del ntismo poder judicial.
2. - La administracin de justicia como funcin del poder que ejer-
cen los rganos judiciales se enn1arca y transcurre a travs de causas (o
JrQcesos) judiciales.
. (Por supuesto que aqu encaran1os solan1ente la funcin de "adminis-
trar justicia", y no la funcin "administrativa" que tambin tiene a su car-
go:el poder judicial en la 1nedida requerida para ejercer la administracin
de justicia.)
-3. - Algunas nociones vinculadas con el Len1a son las siguientes:
a) Todo juez requiere que su jurisdiccin sea incitada. Es decir, no
acta "de oficio" o niotu proprio (por propia iniciativa). Su funcin per-
 ~ -. - -----...L....llo....

390 CoMPt:NDIO DE DbRECHO coNsTrTuc1o:"AL LA ADMINISTRAl'I:-1 DE JUSTICIA 391

manece inhibida y latente mientras no hay proceso, y el proceso se inicia a
impulso de parte, n1ediante la accin. (Las excepciones son n1uy pocas.)
Las formas habituales de incitar la jurisdic.cin son: a') origi11aria-
_n1e11re (en primera insLancia) para acceder al proceso mediante accin (o
demanda); a") en instancia de revisin (sea ante la misma instancia origi-
nariamente provocada, o ante otra superior) nlediante recurso.
b) Tcxio pronu11cianento judicial que implica adnlinistrar justicia recae
en una "causa" judiciable, y la forma de resolver esa causa es la se111en-
.
cta.
4. - Nuestro art. 116 constitucional hace la enun1eracin de casos
que configuran la con1petencia judicial federal, y habla de "causas".
El "caso" o la "causa" judicial equivale a "juicio" o "proceso judi-
cial", y para nada se linlita o idenlifica al "caso contencioso", o juicio con-
tradictorio. Para nosotros, cabe en el concepto constitucional de "causa" la
accin declarativa de inconstitucionalidad, la accin declarativa de certe-
za; el juicio llamado de jurisdiccin voluntaria, etctera.
5. - Si procura1nos armar un repertorio de principios bsicos que
seala el derecho judicial e1nanado de la jurisprudencia de Ja Corte, pode-
mos esbozar los siguientes:
a) los jueces son servidores del derecho para la realizacin de la jus-
ticia:
b) el ejercicio iniparcial de la administracin de justicia es un elc-
n1ento indispensable de la defensa enjuicio;
e) la sentencia debe ser derivacin razonada del orden jurdico vigen-
te;
d) el respeto a la voluntad del legislador no requiere adnlitir soluco-
judicial en causas donde ta tutela de un derecho subjetivo configura cues-
tin justiciable;
i) los jueces deben alcanzar en sus sentencias la solucin objetiva-
nrente justa del caso con arreglo a las circunstancias del mismo y al dere-
cho que le resulta aplicable.
La sentencia
6. -La sentencia recada en causajudiciable con10 culminacin del
proceso, es el modo nico y normal de ejercer la funcin de adnli.nistrar
justicia.
f~a sentencia es una nornu1., emanada del juez en y para un caso con-
c~~to. O sea, es una nor111a i11dividual. l:il Juez, al dictarla. crea" dere-
cho, pero ese derecho que crea. 110 es derecho "nuevo" (co1110 s lo es el
que crea la ley) porque en su creacin el juez extrae la norma individual
creada por l, del ordenanlicnto jurdico vigente. O sea. que la administra-
cin de justicia es una funcin sub-legal.
7. - El juez acta en ejercicio de una funcin de individuacwn de la 11ornm
general "en" y "para" un caso singular y concreto.
El juez, al crear la norma individual de la sentencia, no puede evadirse del
n1arco del ordenamiento jurdico vigente; debe apoyarla ea algn sector o parte del
1nismo. De ah que sea clsica la non11a judicial de la Corte, definitoria de lo que
debe ser una sentencia para merecer reconocimienlo como acto jurisdiccional vli-
do: derivacin razonada del derecho vigente confon11e a las cin::unstancias de la
causa.
De todo ello surgen dos requisitos de la sentencia: a) su "zotivacin;
b) _sufunda111en1aci11. Se suele tlccir que la sentencia se motiva en los
~

hechos del caso. y se funda en el d~rechQ aplicable. La fundamentacin y

nes notoriamente 1n.iustas;
e) el apartamiento deliberado y consciente de la verdad es incompati-
ble con una adecuada administracin de justicia;
f) la verdad objetiva o 1naterial debe prevalecer sobre la pura verdad
forn1al;
g) la intervencin del poder judcial no puede ser excluida compulsi-
vamente a los nnes de solucionar controversias individuales;
la motivacin -razonada y razonablemente expuestas por el jue?.- expli-
CfPl por qu el caso se resuelve como se resuelve. O sea, por qu la deci-
sin es la que es, y dnde haJla sustento.
'
8. - El derecho judicial de la Corte tiene sealado que la exige11cia
de que las sentencias tengan debido funda111ento reconoce raz co11stitu-
cio11al.

h) itnporta agravio a la garanta de la defensa la exclusin del pcxier 9. - La carencia de fundamento mnimo, o el fundamento capricho-

392 COMPENDJO DE DERECHO CONSTITUCIONAi.

LA ADMD.1STRACIN DE JUSTICIA 393

so o dogmtico. insostenible o insuficiente, constituyen un vicio que tipifica c) til y

eficaz;
uno de los casos de arbirrariedad de sentencia. d) justa;
Es importantsimo destacar que 11ingin tribu11al puede prescindir de e) ajustada al princiJio de co11grue11cia (que se explic en el tema del
la 11orr11a que rige el caso ni dejar de a1licarla al niisrno, salvo que a esa debido proceso);
norn1a la declare "inconstitucional". f) irn1arcial.

10. - Nuestra Corte Supren1a ha elaborado toda una rica teora acerca de los
'
1
casos en que falla la vcrdade1a calidad de acto jurisdiccional (o sentencia) a un
pronunciamiento judicial. Es la teora de la arbitrariedad de sentencia, o de la "sen-
tencia arbitraria". Tal descalificacin in1plica, para nosotros, un vicio o defecto de
inco11sl.itucionalidad, que nos pernte hablar de sentencias "inconstitucionales".
La sentencia arbitraria es susceptible de recurso extraordinario ante la Corte
Suprenia.
11. - Una rpida siste1natizacin de la jurisprudencia sobre sentencia arbi-
traria pcrn1ite sciialar los siguienLCl> supuestos fundan1cnlale$:
a) sentencia que no se funda en ley (o 1ns an1plia1nente, en el derecho vigen-
te, que no se agota en la ley) con10 por ej.: la que carece de fundatnentos u on1ile
todo fundaniento o cita legal:
b) sentencia que resuelve en contra de la ley:
e) sentencia que aplica nonnns no vigentes -porque han sido derogadas, o
todava no han entrado en vigor, o son extraas al caso-:
) sentencia que r>111ite decidir una cuestin esencial para la resolucin del
caso
'
e) sentencia que decide "extrapetita" una cuestin ajena al caso:
f) sentencia que 0111ite considerar una pnteba rendida cuya consideracin es
esencial para resolver el caso:
g) sentencia que da por probado algo que no lo ha sido: etctera.
12. - En cambio, una sentencia no es arbitraria -y por ende, tampoco sus-
ceptible de recurso extraordinario- porque sea C1T11ca, o pueda discutirse en sus
fundamentos.
No liebe:
a) renunciar conscientemente a la verdad objetiva o rnaterial;
b) antepo11er fa verdad fonnal;
c) incurrir en exceso ritual 1nani[tes10 (segn se explic en el tema
del debido proceso).
14. - Hay tambin Jresupuestos necesarios de la sentencia. As: a)
que el tribunal que dicta la sentencia haya sido constitucionalmente esta-
blecido antes del "hecho'' del proceso, con co111pere11cin para conocer de l
(es decir, que sea "juez natural"); b) que se haya sustanciado el "debido
proceso" en la causa que la sentencia resuelva.
15. - Del principio de celeridad razouable del proceso y de 01ortu-
11idad de la sentencia, se extrae (dentro del derecho a la jurisdiccin) el
derecho del justiciable a obtener una decisin judicial (sentencia) rpida y
eficaz, o sea, "lil".
16. - El juez no puede: a) negarse a .fallar; b) dilatar sin trmino o
de111orar arbitrarian1ente la sentencia.
17. -:-- La sentencia pasada en autoridad de "cosa juzgada" no puede
yarevisarseen el futuro. (Remiti111os a lo explicado al tratar Jos contenidos
del derecho de propiedad.)
La iutaugibilidad de la cosa juzgada est condicionada por la regularidad del
proceso en que la sentencia se ha dictado.

Los requisitos de la sentencia 18. - La cosa juzgada rrita o nula proporciona ocasin para ser atacada por
va judicial, cualquiera sea la solucin que arbitren las leyes procesales.
13. - La sentencia debe ser:
19. - El principio republicano de publicidad de los actos estatales rige tan1-
a) n1otivada .vfundada (segn lo ya explicado); bin respecto de las sentencias que emanan del poder judicial. Ello significa que no
b) oportuna e11 el tien1po; puede haber secreto en las decisiones judiciales; que hay derecho a informarse res-
 ~- ~-
1 . . -- - -
394 COMPENDIO DE DERECHO CONSTlTIJC!ONAT.
pecto de ellas: y que Jos proccdinlienlos judiciales Lan1poco se e){imen de aquella
publicidad, salvo reserva en situaciones excepcionales razonables.
La jurisdiccin, la accin y el proceso
20. - Se debe a Podetti la elaboracin de lo que l nlisn10 llan1 la
triloga estructural del derecho procesal: jurisdiccin, accin y Jroceso.
a) Lajurisdicci611 integra el poder estatal como unafu11ci11 del n1is-
n10. Se define con10 la potestad conferida por el estado a determinados
rganos para resolver n1ediante la sentencia las cuestiones que les son so-
metidas por los justiciables. En .)rma ms breve. se dice que es la capaci-
cfad de adnlinistrur justicia.
b) Podctti dice que el cle1nento fundan1ental del derecho tfe "accin"
es la facultad de pedir proteccin jurfrfica.
l,a pretensin de proteccin o tutela jurdica no significa que el juc:L deba
acoger favorablemente el petitorio de la parte, sino que debe 101narlo en cuenta y
resolverlo con justicia.
La accin no debe ya considerarse como el "nlismo derecho subjetivo en cjer-
ccio", o como la faz din1nica y procesal del derecho subjetivo. La a11to110111a de la
accin hace decir que con su ejercicio se pretende por el justiciable la tutela de un
"derecho" que l alega o supone ser suyo, pero que puede no existir, y cuyo C\'Cnlual
reconocimiento -o su denegatoria- slo surgirn a1 tr1nino del proceso con la scn-
lencia.
c) La actividad jurisdiccional que se moviliza a travs del proceso
tiene un fin pblico, que es, precisamente, hacer justicia a los justiciables.
El proceso no es un asunto puran1ente privado, sino un instituto publicstico
con Jarticipacin concurrente del juez y de las partes.
21. - Para satisfacer la administracin de justicia - y correlativamentc
el derecho de los justiciables a la jurisdiccin-el estado debe: a) estable-
cer los rga11os (tribunales) del poder judicial; b) asignarles jurisdiccin
y conz1etencla; e) cll9tar las nonnas de procedinziento judicial.
a) Los "rganos" son los tribunales judiciales.
b) Dcspu~s de establecidos los rganos, es menester que la ley les
atribuya jurisdiccin _v co111pete11cia.
.___ -
.
-~ -
-
'
LA A.DMJN!STRAClN DE JVSTICJA 395
e) Por fin. hay que dotar de las 11om1as /Jrocesales a que deben ate-
nerse el juez y las partes.
La ausencia de nornias procesales no es un obstculo insalvable para que se
sustancie un proceso. La Corte dio curso al proceso de aniparoen 1957-1958 sin ley
procesal que lo previera, por las razones que se explican al tratar el tema del ampa-
ro:
22. - I.a denegacin o /Jrivaci11 de justicia se tipifica de cuatro
maneras:
a) cuando el tribunal se niega a /alfar;
;e<
b) cuando el tribunal denzora irrazonablenzente o i11defi.nida1nente
su sentencia;
'/ c) cuando el justiciable 110 encuentra tribunal conzpetente para que le
re.su el va su pretensin:
d) cuando los tribunales 110 se llalla11 en concficiones de dictar sen-
tmicias "eficaces" que rindan utilidad.
23. - La resJonsabilidad del "estado-juez" no i1ecesita. en nuestra
opinin. de ley alguna que le preste reconocimiento, porque encuentra ~n
damento en la propia constitucin, en cuanto sta prioriza el afianzanuen-
to de la justicia y los derechos personales.
Actualmente, la indemnizacin por error judicial en caso de condena
pe;nal, cuenta con norn1a expresa en el derecho argentino, porque la prevn
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 14.6) y el Pacto
de San Jos de Costa Rica (arl. 10), que tienen jerarqua constitucional.
L "creacin de derecho" por los rganos judiciales
24. - Parece hnposible negar que el derecho se crea u origina tambin por va
judicial, o sea, -por laj11risprude11cia de los lribunales. Si a esta creaci_n le ~signa
tno!> el tradicional ttulo de "fuente", la jurisprudencia o el derecho JUd1c1al son
fuente del derecho.
25. - En primer lugar, la jurisprudencia vinculatoria es la que por
una obligatoriedad intrnseca en1anada de la constitucin o de la1ey, debe
ser acatada en el futuro porque surte efecto erga animes. Ello puede tener
distintos grados:

396 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCTO~AI.
a) sig?ifica una i1~terpreta~in de derecho sobre Ja norma aplicada,
que en el futuro debcra ser aJltcada tal cual se la interJret;
b) signifi~a un~ intcrpret~:in de derecho sobre Ja norn1a aplicada. la
que por esa nusma 1111erpre1ac1on quedalierogada o invalidada o sea que
110 se puecle aplicar 111s; ' '
c_} si~nific~ una inlcrr~:tacin_de derecho sobre la norn1a aplicada que.
por esa n11sn1a 1nterprctac1on. obliga a otro rgano a derogar la norma, 0
a 110 pron1u/garla, o a no ponerla en vigor:, etc.
26. - En segundo lugar, encontramos el sistema del stare decisis
confom1e el cual los jueces deben fallar las causas atenindose a los precc:
dentes en casos anlogos.
27: - t>or llin10, puede la jurisprudencia actuar esJontneaniente
com~ 1ucntc del derecho para casos generales; basta que por el prestigio
d~l tr1bun_al, o por la ndole de la materia decidida, una sentencia adquiera
e;e111;lar1dad con10 precedente nuis all del caso resuelto, y sea suscepti-
ble de provocar segui111iento. in1itacin o reiteracin en situaciones anlo-
gas del futuro.
Ln unifonnidad de la jurisJrude11cia en su encuadre co11stitucio11a/
~8. - El propsito estrictamente constitucional que persiwe la uni-
fom11da~ de lajuri_sp~?encia es, para nosotros, dar resguardo; efectivi-
d~? .la !g.uafdad ;und1ca de los justiciables, de forn1a que la i11terpreta-
c1011 JUlbcral de esa non11a por los distintos tribunales judiciales (locales 0
federales) debe tambin ser unifonne .en casos anlooos. Por ende de la
"legislacin nica" hay que pasar a la "interpretacir~ tambin ni~a" de
la ley, ~o.obstante l? p~~alidad de rganos judiciales de aplicacin (cuan-
do las c1rcunstanc1as de los casos so11 anlogas).
29. - :'1'ctuahnente, sin refonna legal alguna, el recurso extraordinario pu1<dc
Ydebe ~erv11 de cauce proc~a.l para ~le~ar ante la Corte Suprema la rcvisiq de
s~n.~cnc1a~ que, por c~ntra~1cc1n d~ 1ur1spntdencia. 1iolan la igualdad jurdica.
~a cue~lln consti_tuc1ooal que da.na andanuento al recurso extraordinario sera la
1_nvocac16n ~e eso 1g1u~ldad jurfdica, l~siona~a en cualquier sentencia que, coinpa-
1~da c~n OIJ .u o~ras dictadas por el 1?1smo tribunal o por otros, acusara interpreta-
cin divergente snnullnea de una nusma norma (de cualquier naturaleza) en casos
seme1antes.
LA ADMINISTRACIN DE JUS'nCIA 397
30. - Por eso tan1bin creemos que los tribunales i1~feriores (los fe-
derales y ta1nbin los provinciales) deben ajustar a la jurisprudencia de la
Cone las decisiones que dictan sobre puntos regidos por la constitucin.
Cuando esos tribunales son provinciales, tal subordinacin responde al
esquema de la estructura federal de nuestro rgimen, expresado en los arts.
Sy 31 de la constitucin, porque el derecho federal (en el cual ubicamos a
La jurisprudencia de la Corle en nlateria constitucional) prevalece sobre los
ordenamientos jurdicos provinciales.
El derecho judicial
31. - Vale agregar que, aclarado el carcter creador lie la jurispru-
dencia como fuente del derecho, hay que analizar en qu orden de prela-
cin se ubioa la jurisprudencia constitucional dentro del mundo jurdico.
Nuestra Corte ha afirmado que la jurisprudencia tiene un valor an-
logo al de la ley, porque integra con ella una realidad jurdica; no es una
norma nueva sino la 11orn1a interpretada cumpliendo su funcin rectora
en el caso concreto que Ja sentencia decide. O sea que el derecho judicial
ac-0mpaa, como "fuente", a la misma fuente (constitucin fonnal) que
interpreta y aplica; la creacin por va de jurisprudencia se coloca al lado
de la norma interpretada, porque es la misma nonna que ha pasado por la
interpretacin judicial. Y la i11terJretaci11 jurisprudencia/ de la consti-
1ucin iJuegra la Jropia constitucin con su niisnia jerarqua dentro del
derecho federal, cuando aquella interpretacin emana de la Corte Su-
prenza.
32. - Cuando rcivindica111os que en detenninados casos una sentencia debe
ser de aplicacin obligatolia con carcter general se suele decir que aquel efecto
,general viola la di visin de poderes, porque solamente las leyes tienen carcter de
normas "generales y obligatorias"; una sentencia, por ende, no podra iinitar la na-
turaleza material de la ley.
-: Como breve rplica deimos que:
' . . a) si acaso una sentencia reviste carcter de norma general y obligatoria, tal
generalidad obligatoria es sola1nente un e.fecto o consecuencia de la sentencia, que
no hace a su esencia y que no altera ni desvirta la naturaleza que toda sentencia
tiene co1no nomia individual; por ende, tal sentencia no implica ejercicio de la fun-
cin legislativa, ni vulnera la di visin de poderes; no hay, pues, incoustitucionali-
dad;
 398 (~OMPE.'\l>lO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
b) de ah que los fallos llaniados "plenaJios" no sean inconstitucionales.
33. - Una vez que dejamos esbozados nuestros criterios sobre lo que
es el derecho judicial, sobre la posible extensin de los efectos de las sen-
tencias n1s all del caso que resuelven, sobre Ja uniformidad y unificacin
de la jurisprudencia para resguardar la igualdad jurdica. ele., no hen1os de
omitir alguna referencia a lo que tiene dicho la Corte Suprcn1a.
a) TaJ vez. en cierto sentido, pueda entenderse que -a su n1anera- nues-
tra Corte con1parte el aforisn10 de los Estados Unidos segn el cual "la
constitucin es Jo que los jueces dicen que es". En efecto, nuestra Corte
afirn1a que los tribunales infe riores deben toniar en cue{1ta su juris1ru-
deT1cia, y para apartarse de ella sin desconocer la autoridad del tribunal
supremo han de controvertir sus fundamentos y proporcionar los propios
diferentes.
b) Con todo, ha afiam.ado la nocin de que la constituci6n consagra
la igualdad "ante la ley,., por n1anera que la desigualdad derivada de fallos
contradictorios no viola la garanta de la igualdad. Como consecuencia, el
recurso extraordinario no es. para la Corte, una va hbil para lograr Ja
unificacin de la jurisprudencia divergente.
Hay, como se advierte, un pun10 n1edio o una n1ixtura: por un lado, la
Corte rescata el valor de su jurisprudencia y el scguinliento que han de
darle los dems lribunales. Por el otro, al no acoger la nocin de que Ja
jurisprudencia contradictoria afecta y vulnera la igualdad jurdica (que para
la Corte es sola1nente igualdad "ante la ley" segn la constitucin), declina
erigir la desigualdad emergente de fallos contradictorios en una cuestin
cons1itucional susceptible de ser resuelta mediante el recurso extraordina-
rio federal.
)
CAPITULO XT~Vil
EJ, CONTROL Y LA JURlSD!CCION CONSTITUCIONAL
Su concepto
1. _Por "jurisdiccin constitucional" suele entenderse la fun~in
jurisdiccional ejercida para tutelar, mantener y controlar la suprenu1c.1a de
ta co11 stitucin. t ,a referida lutela parece recaer, ~un~an1entahn~nte, ~obre
la actividad que, por ser infractora de la consutuc1n, se califica como
i11co11sti1ucional o anticonstitucional.
Es vocablo anlogo, 0 quiz sinnin10, de "jurisdiccin" constitucio-
nal e1 de ''justicia" constitucional.
Entendemos que. en un sentido amplio, lajurisdi~ci~ conslituci~nal
comprende tambin la interpretacin de la con~t1t~c1~, aunque al
efectuarla no se arribe a una declaracin de inconstrt~c1onahdad. Por .su-
puesto, tambin La integraci611 de Los vacos normativos de.la const1tu-
Gin.
1. _La jurisdiccin constitucional despliega en el derecho procesal consti-
t al dos mbitos conexos: a) la organizacin de las estnl~t11ras (o los rganos)
;t~tjercn dicha jurisdiccin (prh~cipahne.ote los Judi.cial~s): Yb) los procesos en
que se deciden, por razn de roatena, cuestiones const11uc1onales.
. 3. -A nuestro juicio, cada vez que en un proceso judicial se inserta~ h~y ~~~
decidir una cuestin cons_titucional, hay en juego, en. es~ aspecto y en su 1ec1p1oca
medida, jurisdiccin constitucional, proceso cons/1/uc1onnl, y derecho procesal
constitucional.
De tal encuadre surge que el proceso constitucional es. el que tiene ~r obj~to
la "inateria., constilucwnal, de forma que cuando tal materia hace parte de un p10-
ceso, total 0 parcialmente, el proceso es constitucional.

400 COMPENDIO DE DERECHO CONSI 1IUCIONAL
4. - No nos cabe duda -por eso- de que en el derecho constitucio-
11al federal argentino existe jurisclccin constitucional, en la 1ncdida en
que funciona el control constitucional en sede judicial .
Nuestra jurisdiccin constitucional puede reputarse abarcadora de dos
as peeros: a) uno "negativo", cuando descalifica nonnas o actos contrarios
a la constitucin y los declara inconstitucionales; b) otro "positivo", cuan-
do realiza "interpretacin" de norn1as constitucionales o infraconstitucio-
nales.
5. - La jurisdiccin constitucional en Argentina dentro del mbito
federal admite disear sus finalidades y su contenido de la siguiente mane-
ra:
a) En la medida en que todos los tribunales tie justicia, tanto.federa-
les co1no provinciales, tienen a su cargo el control constitucional federal
de n1odo obligatorio, deben asegurar:
a') la supremaca del bloque constitucional del arl. 31 compuesto
por "constitucin federal-leyes del congreso-tratados internacionales" por
sobre el derecho provincial;
a") la estructura jerrquican1ente escalonada del orden constitucio-
nal (conslitucin y tratados con jerarqua constitucional, tratados sola1nente
supralegales, leyes, reglamentos administrativos y actos administrativos
de contenido individual, sentencias);
a"') la tutela de Jos derechos personales contenidos en todo el plexo
constitucional;
a"") el seguimiento de la interpretacin constitucional emanada del
derecho judicial de la Corte Supren1ade Justicia.
b) En la medida en que la Corte Suprema de Justicia, tanto en su
jurisdiccin originaria y exclusiva, cuanto en su jurisdiccin apelada (or-
dinaria y extraordinaria), es el guardin y el intrprete final de la constitu-
cin federal, el control constitucional federal a su cargo en las respectivas
instancias debe asegurar:
b ') en cualesquiera de ellas, la supremaca constitucional federal por
sobre el derecho provincial; la estructura jerrquicamente escalonada del
orden constitucional; la tutela de los derechos personales contenidos en el
plexo constitucional;
b") en instancia apelada extraordinaria, a travs del recurso ex-
EL COl\'TROL Y LA JURISDICCIN CONSTITUOOl\AL 401
traordina.rio. todo lo sealado en el anterior inc. b') nis el ejercicio de la
casacin constitucional y .federal.
b"') en i11sta11cia originaria y en ejercicio de su jurisdiccin diri-
n1ente del art. 127, la solucin de los conflictos y quejas entre provincias,
para preservar la paz interior y la "uni11 nacional" aludidas en el prem-
bulo.
c) En la medida en que se n1oviliza el control diseado en los prece-
dentes incs. a) y b), es posible que, segn el caso de que se traLe, se dirija a
resolver:
c') cuestiones vinculadas aJ reparto constucional de con1petencias
que surge de la divisin <le rganos y funciones del gobierno federal;
. e") cuestiones vinculadas al reparto co11stitucio11al de conzJetencias
. entre el estado.federal y las provincias;
e"') corifUctos de cornpete11cia e11tre rganos del poder judicial que
. . ,
no uenen un superior con1un;
e"") controversias judiciales en las que la presunta lesin de dere-
chos personales se imputa a actividad de los particulares.
La cuestin constitucional
6. - La cuestin constitucional es sieinpre una cuestin de derecho, porque
1
en ella est en juego la interpretacin o la supremaca de 1101n1as federales, y no deja
de ser as cuando y porque en la 1nisma cuestin constitucional se alojen eventual-
mente cuestiones "de hecho" o "de prueba", ya que en este caso el anlisis de los
hechos y Ja prueba se hace a la luz de su vertiente de constitucionalidad o inconsti-
tucionalidad, que es eminentemente una cuestin de derecho.
--
7. - Cuando se disri11gue el control constitucional federal y el con-
trol constitucio11al Jrovincial, hay que encarar la jurisdiccin y la con1pc-
tencia de los tribunales federales y de los tribunales locales.
a) Las cuestiones constitucionales federales slo provocai1 la juris-
diccin y competencia originarias de los tribunales .federales cuando la
causa judicial queda regida directa e ir11nedata111ente por derecho fede-
ral.
b) Cuando ello 110 ocurre, el juicio debe iniciarse, tramitarse y fenecer
ante los tribuna les loca les; pero, a fin de resol ver la cuestin constitucio-

402 COMPENDIO DE DERECHO CONS'!l1'UC10NAI.
nal federal, es n1enester que: b') esa cuestin obtenga en jurisdiccin local
una-decisin del suJerior tribunal de la provincia, y b") producida su
jntervencin, quede abierta la posibilidad llh!Ul de acceso posterior a la
juri.sdiccinfederal (que se da mediante el recurso extraordinario ante la
Corte Suprema).
c) Cuando en juicios que tran1itan ante tribunales locales existe una
cuestin constitucionalJrovincial que no excede el marco del derecho lo-
cal,
,
el control constitucional se recluye en el n1bito de los tribunales lo-
cales.
d) Cuando en el supueslo del anterior inc. c) la cuestin constitucional
Jrovincial es a Ja vez. y de alguna n1anera, cuestin'co11stitucional.federal,
la causa respectiva se son1ete a las mismas pautas que hen1os reseado en
el inc. b).
e) Las cuestiones constitucionales exclusivarnente Jrovinciales que-
dan reguladas s0Jan1ente por el derecho provincial.
f) En las cuestio11es constitucionales Jrovinciales que, a la vez, son
cuestiones constitucionales federales (supuesto del inc. d), los tribunales
locales no pueden negarse a resolver la cuestin federal; f') si el derecho
local se los impide. la t1or1na local es inconsiitucionat; f') debe quedar
abierto el posible acceso ulterior a la jurisdiccin.federal, m1a vez que ha
recado la necesaria decisin del superior tribunal de la jurisdiccin l.ocal.
8. - A parlr de 1986 en el caso "Strada" el derecho judicial de. la Corte ha
establecido que para acceder
. .
desde las jurisdicciones provinciales a la jurisclicci6n
federal en instancia ext1:aordinaria ante la Corte Suprema en las causas que contie-
nen una cuestin constitucional federal, es inexorable que, previa1nente, se agoten
las instan.cU:is provinciales ante el superior tribunal de justicia local, con indepen-
dcucia de que la organ?-acin y legislacin provinciales tengan o no previsto en la
causa respectiva un medio procesal para provocar la intervencin y la competencia
de dicho superior tribunal.
e
9. - Las normas legales que en alguna clase de procesos judiciales
inhiben el control d~ constitucionalidad, son i11constitucionale-s. Ello por-
que todo trtbun(ll judicial, en cualquier tipo de proceso, puede y debe
resolver una' cues~i6n
. constitucional vinculada con la causa.
J
El control de constitucionalidad sin peticin de parte
10. -Es sabido que el control de constitucionalidad en nuestro rgimen re-
"
.. . .
EL CONTllOL Y LA JURISDICO:'-< CONSTITUCTONAL 403
quiere co1no base un proceso o una causa judiciales e n los que, al tenerse que dictar
,. rSQnlencia, se hace necesario efectuar aquel control y, .eventualmente, dechuar la
inconslilucionalidad de una nor1na o de un acto relacionados con la materia de la
causa.
De ac en adelante surgen los interrogantes y las discrepai1cias: es
1nenester qu.e .en esa causa exista "peticin" (fe Ja He impetrando el con-
trol mediante tacha de inconstitucionalidad?; o, aJ contrario, aunque falte
esta peticin, el juez puede declarar la inconstitucionalidad?; o, todava
~,. n1s, aun sin peticin debe declararla?
E11 general, la jurisprudencia de la Corte Supren1a ex-ige que medie
:: solicitud de inconstitucionalidad. lo cual significa que: a) la cuestin de
' inconstitucionalidad debe aFticularse en el petilorio..b) la cuestin de cons~
, titucionalidad debe formar parte cxprcsan1ente de la n1ateria sornetida a la
jurisdiccin del juez de la causa.
Se interpreta que si la parte no alega la inconslitucionalidad, sta no integra la
causa judiciable y, por ende, el juez no la puede incluir en la sentencia sin incurrir
en decisin "cxtrapetila".
, 11. - {,a prinlera conclusin (heterodoxa, por cierto) que a nuestro
criterio deriva de este principio jurisprudencia! es que el control de consti-
, tucionalidad por los jueces pende de la voluntad de las Jartes en el proce-
" so, o dicho en otros trminos, que el juez no lo ejerce '.'de oficio"; la segun-
; da conclusin: que no pedir la declaracin de inconstitucionalidad implica
'
una renuncia de parte; la tercera conclusin: que si el juez no puede cono-
cer "de
. .
oficio" Ja inconstitucionalidad en una causa, y si las partes pueden
$ renunciar a pedir la declaracin judicial, la suprernaca de la constitucin
' ' )
no es de orlien Jblico. Todo esto es e9uivocadQ. ,,
. 12. - En el viejo caso "Los Lagos e/Gobierno Nacional" (d~l ao 1941 ), la
:. Corte aleg que el control constitueioruil sin pedif'b il.e'pirte vendra a significar
,, que los jueces pueden controlar por prepiaibic1Mi va (de oficio) los1ctos legislati-
: vos o los decretos de la adnliuistraeiqn,;lo que a su criterio ro111pe el equilibrio de
poderes por la absorcin-del po(lerjudicial en desmedro de los otros dos.
, '
13. -En el ao.4001, el fallo de la Corte en el caso "Mi Ude Pereyra
' ' 1 1
"' e/Provincia de Comentes" pudo ser interpretado como un alivio ala nece-
sidad de petitorio de parle para habilitar el control de constitucionalidad.
En efecto, de los nueve jueces de la Corte cuatro avalaron el control de
--- - - ~ -~- -- -

. .
404 COMPENDIO DE DERECHO CON'ST1TlK.1 0NAL f::_:L COt\'TROL Y LA JURISDICCIN CONSTffUClONAL 405

oticio, y dos lo hicieron in1plcitarnente, con lo que, a partir de all, cabra nalida<i de las actividades que, por configurar cuestiones polticas, que-
decir -con10 nnin10-que la 11egatoria del control de oicio 11a suavizado dan exentas de control judicial.
su rigidez. d) Si el estado no es justiciable cuando algunas de sus actividades se
escudan tras la pantalla de las cuestiones polticas. la "responsabilidad"
14. - Para propugnar el control "de oficio" recorde1nos que el con- estatal se es/unza, pese ala eventual infraccin constitucional en que incu-
trol de constitucionalidad hace parte esencial e ineludible de la funcin rra.
judicial de interpretacin y aplicacin del derecho vigente para cada proce-
e) Se obstruye un rea del sisten1a garantista ;ara la de,fensa de la
so y, por eso, debe efectuarse .Jor el juez aunque no se lo pida la parte,
constitucin y de su suprenJ.aca.
porque configura un aspecto del "iura novit curia'', que significa: "el juez
suple el derecho que las partes no le invocan o que le irrvocai1 rnal".
El juez depende de las partes en lo que "tiene" que fallar. pero no en Posibles an1pliaciones
."cn10" debe.fallar. El control aludido importa una cuestin de derecho,
yen ella el juezno est vinculado por el derecho que las partes le invocan. 17. - Es bueno sugerir una seiie de a1npliaciones de distinto tipo en el con-
En consecuencia, configurada la causa judicial, la declaracin de inconsti- trol de constitucionalidad. As:
tucionalidad es procedente sin peticin e.xpresa. cuando en el derecho a) dar holgura y aadiduras a las actuales acciones de inco11stitucio11alidad (o
aplicable el juez descubre la inconstituconalidad. vas directas, con10 a1nparo, habeas corpus, accin declarativa, etc.); b) prever para
ciertos casos la accin popular, c) no apelar a la no judiciabilidad dedeternnadas
cuestione!> calificadas como "polticas" para exinrlas de control; d) no usar abusi-
Las cuestio11es "polticas" va1nente Ja categora de facultades 'privativas" con igual finalidad; e) prever n1e-
diante ley el (fecto erga-01nnes o derogatorio gue, respecto de nonuas declaradas
inconstitucionales, pueden producir las sentencias de la Corte Supre1na.
15. - Es sabido que en nuestro derecho constitucional del poder se
denon1inan cuestiones polticas aqullas que uo so11 judiciables. Este es un horizonte propicio para pensar elasticidades que supone1nos valio
sas en 1nate1ia de control.
El aspecto fundamental de las cuestiones polticas radica, entonces,
en que la exencin de co11trol judicial involucra exencin de control de 18. -1V1edianle reforma constitucional, sigue pendiente la opcin para crear
constitucionalidad. un Tribunal o Corte Constitucional, al estilo del derecho comparado que registra ese
sisten1a con 1nodalidades diversas.
16. - La retraccin del control judicial en las cuestiones polticas
importa, para nosotros, una construccin defectuosa que tiene vigencia
por obra del derecho judicial derivado de la Corte. En tomo del punto,
afinnan1os que:
a) El no juzgamiento de las cuestiones polticas viola el derecho a la
jurisdiccin de laparte afectada, en cuanto le impide obtener una senten-
cia que resuelva la cuestin poltica propuesta o con1prometida en la cau-
sa; la sentencia que se dicta no lo hace, porque se limita a decir que sobre
aquella cuestin el juez no puede pronunciarse.
b) El no juzgamiento de las cuestiones polticas implica tambin de-
clinar el ejercicio ple110 de la .funcin estatal de adniinistrar justicia.
c) Con ello se i1npide asin1isn10 renzediar la eventual inconstitucio-
 CAPffilLO XLVIII

LA JlJRISDICCJON Y LA COMPETENCIA DE LOS

TRIBUNALES FEDERALES

El "p<xler judicial de la nacin"

l. - La jurisdiccin .federal es definida por Hugo Alsina con10 la

facultad conferida al poder judicial de la nacin (dgase del estado federal)
para administrar justicia en los casos, sobre las personas y en los lugare$
especiahnente determinados por la constitucin.

Esta jurisdiccin Uudical) federal es ejercida por rganos que se llaman tribu-
nales de justicia (o judiciah.:s), cuyo conjunto integra el poder judicial federal (o "de
la nacin").
.
Adems de la Corte Suprcn1a co1no "cabeza" del poder judicial, hay por crea-
cin de la ley tribunales federales de prin1era instancia Uuzgados) y de segunda
instancia (cinaras de apelaciones).

2. - A diterencia de los otros dos rganos del gobien10 federal -po-

der ejecutivo y congreso-que estn radicados en la capital federal, el po-
der judicial federal no circunscribe el asiento (o la sede) de la totalidad de
sus tribunales a Ja capital federal. Ade1ns de tribunales federales en la
ciudad de Buenos Aires los hay en territorio de provincias. para ejercer
jurisdiccin en los casos que. por ratn de 1nateria, personas o lugar, son
de su con1petcncia federal.

La jurisdiccin "federal" y La jurisdiccin "provincial"

3. - Genrican1ente, puede hablarse de "jurisdiccin" o fuero Jede-

408 COMPENDIO DE DERECHO CONSTTTIJCIO~AI,
raf en oposicin a "jurisdiccin" >rovincial, para distinguir el poder judi-
cial federal del poder judicial provincial. Ha sido la dicotoma tradicional
en nuestra estructura judiciaria
Si en vez de hablar de 'poder judicial federal" y "poder judicial Jro-
vi11cial" apelan1os a 'poder judicial federal" y "poder judicial local'. hay
que hacer en el ltinlO un desdoblanliento en: a) poder judicial provincial.
y b) poder judicial de la ciudad autnoma de Buenos Aires.
El esquen1a graficado sera ste:
Federtll
a) Provincial (tantas
Adnnistracin como provincias hay)
de Justicia Local
b)De la ciuclad aut-
nonia lie Buenos Aires
(nica)
Los caracteres tfe la jurisdiccin federal
4. - l,a jurisdiccin federal est atribuida a los rganos del poder
judicial del estado federal por los arts. 116 y 117 de la constitucin. y
regulada en diversas leyes.
La justicia federal divide su competencia por razn de materia, de
personas (o "pan es"), y de lugar.
Ofrece como caractersticas principales las siguientes:
a) Es lin1itada y de excepcin, lo que quiere decir que slo se ejerce
en los casos que la constitucin y las ll'.yl'.:-. 1-...:gfa1nentarias sefialan.
b) Es privativa y excluyente, lo que significa que, en principio, no
pueden los !Iibunales provinciales conocer de las causas que pertcnc<;en a
la jurisdiccin federal.
En trminos generales, cabe afim1ar que: b') la jurisdiccin federal admite que
la ley del congreso regule los casos de su competencia, sin que se oponga a ello ta
generalidad de los trnnos del art. 116, atento que el art. 75 inc. 20 presupone que
la organizacin de los tribunales federales por ley del congreso incluye la de atri-
buirles jurisdiccin y co1npetencin; b") adems de esta regulacin legal, hay casos
LA JURISDlCCION Y LA COMPETE.'ICIA DE LOS TRIDUNALES FEDERALES 409
en que las "partes" a cuyo favor est discernida la jurisdiccin federal pueden pro-
rrogarla a favor de tribunales no federales.
e) Es iuiprorrogable si surge por razn de materia o de lugar. c') Al
contrario, es prorrogabfe cuando slo surge por razn de las personas,
salvo los casos de competencia originaria y exclusiva de la Corte, que se
reputan absolutamente improrrogables.
5. - Dice el arl. 116 que a la Conc y a los tribunales inferiores les
corresponde el conoci1niento y la decisin de "todas las causas" que ver-
sen sobre puntos regidos por la constitucin, por leyes de la nacin (con
la reserva del art. 75, inc. 12) y por los tratados con las naciones extranje-
ras.
De aqu en ins, siguiendo la enun1eracin de las "derns" causas y
asuntos, el artculo ya no vuelve a en1plcar la palabra "todas, sino que se
cirt'Unscribe a agregar: "de las causas... ; de los asuntos ... ", etc. El uso y el
no uso de la expresin "todas" tiene doble alcance:
a) en prin1er tm1ino, "todas las causas" quiere decir que entre las all
incluidas 110 se excepta ninguna;
b) en segundo tnnino, "todas las causas" quiere decir que dichas
causas deben necesariamente atribuirse a los tribunales federales (al me-
nos en su instancia final), mientras las "den1s" causas que el art. 116
individualiza sin precederlas del adjetivo todas (salvo las de competencia
originaria y exclusiva de la Corte que deslinda el 117), puede11 ser exclui-
das de la jurisdiccin federal por ley del congreso. en caso de no exstir el
propsito que iJ1forn1a a dicha jurisdiccin.
6. - Sola111enfe la jurisdiccin orittinaria y excl1csiva de la Corte i111pide
total y absolutaozente que la ley In a111p/f( 11 la dis111i1111ya.
Quiere decir que la ley puede: a) "i11.:luir" en la jurisdiccin federal otras
causas no enun1cradal' en el arl. 116; b) "oxcluir" algunas de las enun1eradas. En
ambos casos, la ley ha de contar con motivos de razonabilidad suficiente. En cam-
bio, la ley no puede: e) "excluir" ninguna de las tres causas precedidas en el art. 116
de la palabra "todas" (que son las que versan sobre puntos regidos por la constitu-
cin, las leyes federales, y los tratados).
7. - El art. 116 utiliza los vocablos causa y asunto, que en el lenguaje cons-
titucional y procesal han sido asimilados ta1nbin a caso, proceso, juicio, pleito,
cuestin, etc.

410 (~o~WEXDIO DE DERECHO CO:--'S1Tl1JCIO~AI.
I~a jurisdiccin federal "apelada" y su relacin con la instancia
nica o mltiple
8. - Nuestra constitucin alude a la Cone SuJren1a y a los de111s
tribunales inferiores cuya creacin es competencia del congreso, pero no
divide ni n1ultiplica instancias. La 11ica adjudicaci11 directa de con1pe-
te11cia que e.fectta es fa originaria y exclusiva de la Corte en el art. J17.
De ello inferimos que:
a) la coordinacin de los arts. 116 y 117 de la constitucin conduce a
advenir que ella esboza lineah11ente dos clases de causa~: a') las que desde
el art. 116 Jueden llegar a la jurisclicci6n OJJe/ada de la Corte "segn las
reglas y excepciones que prescriba el congreso" (a tenor de la frn1ula qut:
usa el art. J 17): a") las de jurisdiccin originaria y exclusiva de la Corte,
taxativarnente sealadas en el arl. 117:
b) ton1ado en cuenta tal diseo. las causas de jurisdiccin federal Jue-
de11 ser reguladas por ley con instancia nica o con instancia 111.fti,fe.
pero
e) si el art. 117 prev la jurisdiccin apelada de la Corte "segn las
reglas y excepciones que prescriba el congreso", es indudable que en1rc las
causas co1nprendidas en el art. 116, '"algunas" /Ja11 de disponer Jor ley
de un recurso que les proporcione acceso a la jurisdiccin apelada de la
Con e, lo que nos demuestra que
d) el congreso 110 tiene facultad para suprirnir totalnte11te la juris-
diccin aJe/ada de la Cone porque, conforme al an. 117 de la constitu-
cin, debe existir (no en todos los casos, pero sen algunos).
Adems:
e) Desde el bloque de constitucionalidad federal , tratados i11ter11a-
cionales de derechos flunianos cou jerarqua constitucional obligan a la
doble instancia en e.! ;roceso 11enal, y ello tanto cuando los procesos 1ra-
n1itan ru1te tribunales federales con10 locales.
9. - Tambi6n es indispensable que exista una va recursiva de ac-
ceso a la jurisdiccin /etler(ll en los siguientes casos:
a) respecto de decisiones emanadas de tribunales ad111i11istrtuivos ,v
organisnios ad1111istrativos.federales que ejercen funcin jurisdiccional
(incluso par sa1isfacer la competencia de los tribunales federales en las
causas en que "la naci6n" es parte);
. 411
LA JURISDICCIN Y LA COMPETEKCIA DE LOS TRIBL"NALES FEDERALES
b) respecto de decisiones de los tribunales 111ilitares;
e) respecto de las decisiones que en procesos tran1itados ante tribuna-
les provinciales deben dic1ar los superiores tribunales de provincia para
abrir la jurisdiccin apelada de la Corte cuando las causas contienen una
cuestin constitucional federal.
Las causas regidas por el derecho federal
10. -En este rubro se agrupan tres clases de causas que en el art. 116
vienen precedidas por la palabra "todas", y que son federales por razn de
la ''111ateria ": las que versan sobre puntos regidos por a) la co11stituci6n
.feGleral; b) las leyes federales; e) los tratados i11ternacio11afes.
En la triloga a ludida no se ago tan las causas federales por razn de "nzate-
ria '':el propio art. 116 trae cxpresa1ucntc a continuacin las de ahn.irantazgo y ju-
risdiccin maitilna, que ta1nbin ;on federales por su 111alcria. Las leyes del con-
greso han podido asignar ai1nis1110 a la jurisdiccin federal otras causas por razn
de su "materia", con10 por ej.: las regidas por el derecho aeronutico, por el derecho
aduanero, etc.; pero, en rigor, los 'aadidos" que por razn de materia introduce e l
congreso responden a la naturaleza federal de las respectivas leyes. y se subsun1cn
en los casos regidos por 'leyes federales".
11. - Las causas que versan sobre puntos regidos por las leyes del congreso
obligan a repasar las categoras de leyes que el congreso sanciona: a) leyes federales
o especiales; b) leyes nacionales ordinarias o de derecho comn; e) leyes locales.
La parte del ar1. 116 que estamos exanlinando excl11ye expresa111ente de lnj11risdic-
cin federal a las causas que versan sobre puntos regidos por el derecho conun
(inc. b), y que quedan rc;:sguardadas con la reserva del a11. 75 inc. 12, q ue confiere a
los tribunales provincales la aplicacin del derecho comn (bsican1entc constitui-
do por tos cdigos de fondo -civil, penal, co1nercial, de minera, de trabajo y segu-
ridad social-).
12. - Vale reiterar asimismo que si en una causa regida por el dere-
cho conin se inserta una cuesiillfederal, la jurisdiccin federal apelada
'
debe quedar disponible para reslverla.
13. - Son federales todas las causas que versan sobre puntos regi-
dos por tratados con los otros estados y, genricamente, por el derecho
inter11acior1af. De ah que este tipo de causas involucra tambin las regu-
ladas por drecho internacional consuetudinario (o derecho de gentes).
412 COMPE..,UIO DE DERECHO CONSTITI; CJONAL
Los tratados intcn1acionales. cualquiera sea la materia que regulan.
siempre tienen naturale7.a y carcter de derecho federal, trunbin cuando
abarcan materias que en nuestro derecl10 interno son propias del 'derecho
con1n" (civil, penal. comercial, etc.).
14. - La co1npetencia de Jos tribunales federales por raz.n de 111ateria (fede-
ral) slo es i11icial111e11te federal y slo obliga a radicar el proceso ante un tribunal
federal cuando la causa quc<la "directa1ncnte" e "iamcdiatan1cnte" regida por el
derecho federal: cuando no queda "directan1ente" ni "nmediata1nente" "''cida por
. o
el derecho lcdcral, pero guarda relacil"n con l, la causa no es inicialniencc de con1-
petencia de los trihunales federales por su 1nateria, y debe tramitar (si as correspon-
de) ante un tribunal provincial: pero c:;to obliga a que en este caso haya una instan-
cia apelada en jurisdiccin federal.
15. - Las causas que por razn de "1nateria'' (no federal) s(' sustral'n a la
jurisdircin federal, pueden llegar a J'ertenecer a dicha jurisdiccin por ra.6n de
"personas'' (o panes) o por razn de "lugar", pese a que su 111ateria sea de dere-
cho co111111, o de derecho p1vvi11cial.
Las l'ausas del almirantazgo y jurisdiccin martima
1. - Por razn de la "materia'', son de competencia de los tribuna-
les federales las causas de alrnirantazgo y jurisdiccin n1artima.
La voz "aln1irantazgo" proviene del derecho ingls, y se refiere a los
hechos que acontecen en el n1ar, ms all de las lneas de alta y baja n1arca.
Genricamente, la Corte Suprema ha conceptuado que la n1ateria est
dada por "la navegacin y el con1ercio martimos".
17. - [)entro de las causas de alnlirantazgo y jurisdiccin marti1na
se incluyen no slo las relativas a actividad martima, sino tan1bin a la
aeronutica, confom1e al cdigo aeronutico.
Las causas en que la ''nacin" es parte
18. - El art. 116 !:eflala con10 competencia de la justicia federal los
asuntos en que la "nacin" sea parte.
La constitucin sigue utilizando ~JTneamente el trmino nacin cuando se
LA JURISDICCIN Y LA COMPET!iNCIA OC LOS TRJBlJNALES FEDERALF.'> 413
refiere al estado .federal. en una evidente confusin <le conceptos, ya que uno es
sociolgico, y el otro poltico. Por ende, donde el <Utculo suscitajwisdiccin fede-
ral cuando 1a nacin" es parte, debemos leer: cuando "el estado federal" es parte.
19. - La jurisdiccin federal en causas en que el estado es parte se
discien1e ;'ratione personae" (por razn de parte) y, por lo tanto, no intere-
sa la "n1ateria" de la causa (o el derecho que la rige).
Tan1poco interesa cul sea la otra parte que interviene en el juic.:io.
La jurisdicci6n federal procede tanto cuando el estado federal es parte actora
cotno cuando es parte de111a11dada. Actenus, por "nacin" no se entiende solamente
el estado federal, sino tan1bin algunas entidades autrquicas y enipresas del esta-
do que, autorizadas por las disposiciones que las rigen para actuar directamente en
juicio, pueden cornpromecer la eventual rci;ponsabili<lad del estado.
20. - En nuestro derecho constitucional del poder, nunca pudo ser
dudoso que el estado.federal es justiciable, porque el art. 116 de la cons-
titucin incluye entre las "causas judiciales" que son de co1npetencia del
poder judicial federal. aquellas en que la '1uicin" (lase "el estado") es
pa11e. Afin11ar que el estado "es parte" en una causa judicial significa pre-
suponer que es justiciable.
21. - Sin entrar al detalle de las leyes que regulan las de1nai1das contra el
estado, creen10s que no es inconstitucional prever en ellas que antes de promover
juicio contra el estado haya que efectuar en <leternunados casos una recla111acin
ad111inistrativa previa.
Las pro1incias que den1andan al estado federal no quedan sometidas, sin em-
bargo, a observar el requisito de la reclamacin administrativa previa ante l (ver
doctrina del fallo de la Corte en el caso "Provincia de Salta e/Estado Nacional", del
25 de julio de 1985).
22. - Entendernos -co1no principio- que ninguna e1nergencia presta susten-
to constitucional suficiente a 11or111as que, aun por plazos cortos, impidan iniciar
o tra1nitar juicios contra el estado, as tengan stos como objeto el cobro de sun1as
de dinero.
23. - El art 7 de la ley 3952 consagra el privilegio de la inejecucin
f onosa de la sentencia condenatoria dictada en juicio contra el estado. Tal
disposicin es, a nuestro criterio, inconstitucional porque hiere por lo me-

414 COMPENDIO DE DERECHO C:Ol\STITUCIONAL
nos varios derechos que la constitucin consagra: a) afecta al derecho de
pro;iedad de la parte que obtiene senlencia a su favor, porque qu senti-
do efectivo tiene su crdi10. si su satisfaccin queda librada al arbitrio y la
discrecin del estado deudor sin posibilidad de coercin?: b) burla el dere-
cho a la jurisdiccin en su etapa final de obtencin razonablen1ente rpi-
da de una sentencia eficaz y til. porque qu utilidad y eficacia tiene una
sentencia que "declara" un derecho y que no se puede ejecutar?; e) ofende
a la igualdad ante la ley y al/te la jurisdiccin, porque el estado tiene un
privilegio irritante del que carecen los particulares y todos los dems justi-
ciables (sean personas fsicas o jurdicas).
'
24. - S0Ja1nente razones inequvocas y fundadas de real e111ergencia pern1i-
ten, por excepcin, consitlerar constit11cionales a las h.ryes que, te111pora/n1ente /i-
111irada.~
a plazos breves, dilatan o suspenden el c1unpli111iento por parre del estC1do
de las sentencias de condena dic1adas en su contra.
25. - Corno principio general del derecho judicial vigente, citan10s el que
surge de la jurisprtrdencia de la Corte en el caso "Chiodelti. RenK1 J. y otros e/
Gobierno Nacional" -<.!el ailo 1967-: el carcter declarativo de las sentencia~ contra
el egtado no significa, en n1odo alguno. una suerte de autorizacin al estado para
que no las cumpla, porque ello importara tanto como colocarlo fuera del ortlen
jurdico. cuando es precisa1nente quien debe velar por su respeto; por ello, el art. 7
de la ley 3952 no descarta una pertinente intervencin judicial tendiente al adc.:cua-
do acatan1iento del fallo cuando se dilata irrazonablemente su cumplinuento.
26. - El art. 116 -entre las causas que incluye dentro de la jurisdiccin fede-
ral de nuestros tribunales- prev algunas en que es "parte" un estado extranjero;
o sea, adnlite con10 posible que un estado extranjero litigue ante tribunales argenti-
nos. De aqu inferimos que si los estados extranjeros son justiciables por nuestra
constitucin en jurisdiccin argentina, la elernental regla de igualdad, reciprocidad
y coherencia conduce a afirmar que, a la inversa, la constitucin pennite i111plcita-
1nente que nuestro estado sea justiciable ante tribunales extranjeros.
cluyendo aqullas en que es parte el estado federal, cabra aadir a los
incisos a) a g) las causas entre!
Las otras causas por razn de partes
'.
27. - Analizadas las causas en que el estado es parte resta otro c-
n1ulo en que tan1bin dicha jurisdiccin est dada por el art. 116 en virtud
de (o en razn de) las personas o ;artes. Si se lo lee atentamente, se ad-
vierte una diferencia con el enunciado de las causas (o los asuntos) en que
"la nacin'' (el estado) es parte. sin indicarse cul es -o debe ser- Ja otra
'
LA JVRISDJCC!c)N Y LA COMPIITENCIA DE LOS TRIDl."NALES FEDERALES 415
parte; es decir. basta que el estado sea parte. En cainbio. en las causas que
ahora hemos de enunciar se emplea otra ternlinologa. porque se J1abla de
causas "que se susciten entre... " o contra" tales y cuales partes; es decir.
aqu viene indicado cul es-o debe ser-la pane actora y la parte dentan-
dada. La tern1inologa aludida slo reviste - por ende- el alcance de sea-
lar la bilateralidad de partes que han de intervenir en un proceso para que
quede comprendido en el art. 116.
28. - La letra del art. 116 apunta a causas que se suscitan:
a) entre tios o 111s provincias;
b) entr una provincia y los vecinos de otra;
c) entre.vecinos de d~ferentes provincias;
d) entres una 1rovi11cia o sus vecinos. y un estado o ciudad<uzo ex-
trnnjero.
29. - Desglosando la setie de causas por razn de partes que aqu
analizan1os obtenemos las siguientes:
a) '1;rovi11cla" (una o 111s) con ''provincia" (una o ms);
b) "provincia" con ''vecinos de oira provincia",
e) provincia" con "es1ado extranjero";
d) ''1>rovincia" con ciudadano ex1ra11jero";
e) "vecinos de u11a provincia" con "vecinos de otra provincia";
t) "vecinos de una provincia" co11 es1ado e:t1ranjero";
g) 'vecinos de una provincia" con ''ciudadano extranjero".
30. - Si prclendiran1os alargar las causas por razn de partes, in-
h) el "estado" y los ''vecittos de ufta provincia";
i) el ''estado" y un "cudadarto extranjero";
j) el "estado" y un "estado extranjero";
k) el ''estado" y una "provincia".
31. - Las posibles cuatro causas de jurisdiccin federal por razn
de "personas'' en que aparece una provincia con10 parce a tenor del art.
116,son:
 ..........................................
416 COMPENDIO Dt DERECHO COXSTITl'CIONAL
a) una "provincia" con otra u otras;
b) una "provincia" y vecinos de otra;
c) una "provincia" y un estado extranjero;
d) una "provincia" y un ciudaclano e.xtra11jero.
Estos cuatro tipos de causas son, adems, de competencia originaria
y exclusiva de la Con e en virtud del art. 117.
32. - Queda claro, entonces. que hay dos causas en que. pese a ser
parte una provincia, es i111procede11te su agregacin a las nicas cuatro
antes citada.o:;. Esas dos son:
a) Entre "una provincia y el estacio.federal" (la "nacin"), que son de
jurisdiccin federal porque es parte el estado (y no porque lo sea una pro-
vincia) (y a nuestro criterio, no son de competencia originaria de la Corte);
b) Entre "una provincia y sus vecinos" (que no son de jurisdiccin
federal por razn de personas, aunque puedan serlo por razn de mate-
ria) (y en caso de serlo por razn de rnateria. tatnpoco son de competencia
originaria de la Corte).
La justiciabilidad de las provincias
33. - Las provincias son 1erso11as jurdicas ''estatales", o sea, son
"estados" con personalidad ele derecho pblico.
La justiciabilidad de las provincias merece un desdoblanento, con-
forn1e al cual una provincia puede -segn los casos- estar en juicio ante:
a) tribunales federales Uurisdiccin federal); b) tribunales provinciales
Uurisdiccin provi11cial o local).
Cuando la provincia es justiciable en jurisdiccin federal, la jurisdiccin fe-
deral surge de la constituci611 federal; por eso, las normas de derecho provincial
(conslitucin provincial, leyes provinciales, etc.) no pueden regularla. De ah que el
dl!recho judicial emanado de In Corte Suprema considere inconstitucional a toda
nonna del derec[io pro11i11cial que regla111e1tta o condiciona la justiciabilidad de
las provincias ante tribunales federales (por ej., las nonnas locales que exigen
reclamacin administratva previa en jurisdiccin provincial para poder demandar
a una provincia).
Al contrario, las provincias pueden reglar razonablemente su acceso a los tribu-
--------------~~~~~
LA fRISDICCI~ Y LA CO~C1A DE LOS TRIO~ALE!i FEDERALES 417
nales propios (iJnponiendo, por ej., la reclamacin adnlinistrat1va previa en sede
local para poder ser demandadas judicialn1ent.c). Igualniente el procedimiento.
La "vecindad" a los efectos del att. 1z6
34. -El art. 116 cslablece la jurisdiccin federal pata las causas que
se suscitan:
a) entre ... vecinos" de diferentes provincias;
b) entre "veci11os" de u11a provi11cia y un estado extra11jero;
e) entre .. vecinos" de una 1rovincia y u11 ciudadano e,\.tra1ijero,
d) entre una provincia y "Vecinos de otra".
Las causas e11 que es Jarte un ciudada110 extranjero
35. -Son tambin de jurisdiccin 1cderal las causas en que son parte
una provincia o sus vecinos con u11 ciudadano extranjero.
Se reputa tal no sl5lo al habitante extranjero. sino tambin a quien, sin
ser habitante ni tener domicilio en territorio argentino. litiga ante sus tribu-
nales.
T~a extranjera debe probarse.
De la \1ltin1a parte del art. 116 surge que las causas posibles en que es
parte un ciudadano extranjero se suscitan entre: a) una provincia y un ciu-
dadano extranjero: b) vecinos de una provi11cia y un ciudadano extra11-
jero (cualquiera sea la vecindad de ste). Podemos aadir: c) el estado
(federal) y un ciudadano extra1tjero (caso en el que la jurisdiccin federal
surge por ser parte el estado).
Adems queda pendiente: d) un estado extranjero y un ciudadano ex-
tranjero. que no est expresamente incluida en el art. 116.
Las causas en que es parte un estado extranjero
36. - Podemos decir que, actualn1ente, en el derecho argentino se
acepta:
a) La judiciabilidad de un estado extranjero ante nuestros tribuna-
les. a condicin de que
f
 - ~~---- - - -
418 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIO:\AL
b) dicho estado la co11sienca, expresa o tcitamente; pero
c) si no la consiente y el acto por el cual se pretende son1eterlo a juicio
no tiene naturaleza de acto del poder pblico (iure imperii). lajudiciabilidad
procede directan1ente.
En el caso "Manauta", de 1994, Ja Corte distingui:
a) para hacer justiciable a un estado extranjero por "actos de i111perio" hace
falta que ese estado consienta la jurisdh:cin de Jos tribunales argentinos; b) si se
trata <le actos que no son di! imperio ("iure gestionis") ese consentimiento no hace
falta.
37. - El arl. 116 prev expresamente la jurisdiccin felleral cuando
es parte u11 estado extranjero para los casos que se susciten:
a) entre una 1;rovi11cia y un estado extranjero;
b) vecinos de una provincia y un. estado extranjero, sin que importe
cul de an1bos es parte actora o parte demandada.
Itnpl cita1nente. con10 Jos asuntos en que nuestro estado (la "nacin")
es parte, tan1bit!n provocan Ja jurisdiccin federal, poden1os incluir como
inciso e): los asuntos en que es parte el estado argentino con u11 estado
extranjero.
38. - Los organis1nos o entes internacionales con personalidad inte1nacional
deben asimilarse a los estados extranjeros a efectos de suscitar la jurisdiccin fede-
ral cuando litigan en nuestro estado.
Las causas crim inales
39. - Nos resta decir algo sobre la con1petencia de la justicia federal en cau-
sas penales. Ella puede surgir: a) en razn de 1nateria (federal) por la naturaleza
(federal) del l1echo c1iminoso; b) en razn del lugar donde se ha cometido; e) en
raz n de 1nateric1 y de persona, por la naturaleza del hecho y la calidad del autor.
Las causas suprimidas en 1860
40. - En el texto originario de 1853, el artculo que despus de Ja reforn1a de
1860 llev n1nero 100 (y entonces era el 97) contena algunos asuntos y causas
J .A ruR!SDICCIN Y LA COMPETENCIA DE LOS TRlBUNALES FEDERALES 419
<:orno propios de la jurisdiccin federal, que fueron suprindos en la 1nencionada
enmienda.
Eran los siguientes:
a) los "recursos de fuerza" (que eran apelaciones contra resoluciones y proce-
dimientos de los tribunales eclesisticos):
b) los '"conflictos entre los <lil'erentes poderes pblicos de una misma provin-
ca"
c) las causas que se suscitaren "entre una provincia y sus propios vecinos".
J.-ajurisdiccin y la competencia de la Corte Suprema
. 41. - La jurisdiccin federal estipulada en el arl. 116 .determina
globalmente las causas y los asuntos que, en trminos generales, son de
Jurisdiccin de los tribunales federales, sin dividir inslaJlcias ni con1peten-
cia.s.
La constitucin slo esJeciflca luego -en el art. 117- los casos en
que esa competencia es originaria y v.:cfusiva de la Corte Suprcn1a de
Justicia. Y el propio art. 117 aclara que, salvo "estos casos", en todos los
dems el congreso puede establecer las "reglas y excepciones" que regirn
lajurisdiccin "apelada" de la Corte.
De ello surge que se prevn dos clases de instancias para la Corte: a)
originaria y exclusiva, en la que conoce como tribunal de instancia ni-
ca; b) apelada, en la que conoce causas que le llegan de un tribunal infe-
rior, donde han sido juzgadas (a veces en n1s de una instancia, e inclusive
por tribunales provinciales, o por tribunales ajenos al poder judicial, como
ros militares y los adn1inistrativos).
En instancia de a;elaci11, la Corte ejerce actualmente su competen
cia de acuerdo con una subdivisin: a) por va ordinaria y b) por va ex-
traordinaria. Esta lti1na es la que encarrila el recurso e:araJJrdinario.
42. -El art. 117 en su prin1era parte dice que en los casos agrupados
en el art. 116 la Corte Supre1na ejercer su jurisdiccin por apelacin
segti las reglas y excepciones que prescriba el corigreso; pero... " (y
aqu aparece la jurisdiccin originaria y exclusiva).
De esta frmula inferimos:
a) Que las causas en que resulta co1npete11te la Corte en jurisdiccin
apelada dependen de lo que establezca la ley que dicta el congreso regla-
 - --- --~- - - ---

420 CoMPC.'<DlO DI.: DERECHO CO:-<STITUCIONAL l.A JURISDICCIN Y LA COMPETENCIA DE l(lS TRIDl."NALES FEDERALES 421

1nentando esa jurisdiccin, de torn1a que: a') no es imposicin constitucio-
nal que "todas" las causas del art. 116 puedan acceder en apelacin a la
Corte; pero a") estando previsto en la constitucin que debe existir la
jurisdiccin aJelada de la Corte. "algunas" de esas causas han de poder
l llegar a tal jurisdiccin, a criterio de la ley del congreso.
Los pot!eres ... inzJ/cilos" de lo Corte Suprenza
43. - El derecho judicial en1anado de la j urisprudencia de la Corte sostieoe
que el tribunal tiene, conlO rgano suprc1no del poder judicial y cabeza de uno de
Jos poderes del estado, poderes ii11plfcitos que le son connaturales e iITenunciablcs
para salvag uardar la eficacia de la ad1ninistracin de justicia.
La intcrprelacin, el uso y la aplicacin de estos poderes i111plcitos depende
de la prudencia razonable del propio tribunal en cada <;aso.
la Corte no puede abreviar los procesos con salteamiento de esas instai1-
cias:
e) si existiendo diversidad de instancias la propia Corte afirn1a que no
puede privarse al justiciable del derecho a usarlas y recorrerlas, parece
imposible que ella misma, al saltearlas, impida que aqul ejerza ese dere-
cho:
d) en la hiptesis de que sean todos los justiciables intervinientes en
un proceso los que resuelvan saltear instancias para arribar '~per saltun1'' a
la extraordinaria de la Corte, hay que decir que el derecho que enen de
provocarlas y ul.ilizarlas no incluye el de privar a los tribunales de instan-
cias inferiores a la Corte del ejercicio de su competencia de orden pblico,
que no se halla a disposicin del acuerdo de partes para su salteamiento, ni
para abreviar el carril de acceso final a la Corte.
En su1na, solamente la ley que establece las instancias puede, por pa-
ralelisn10, adntitir las excepciones a su e1nplco. No la Corte ni las partes.

El " per saltum" en la justicia federal

44. - "Per saltum'' (o 'by pass") significa procesalmente salteruniento

de instancias en un proceso. En otros tnninos, significa alcanzar Ja ins-
tancia ltima de la Corte Suprc1na sin haber recorrido toda-; las inferiores a
ella que, para cada proceso. estn previstas e11 las leyes de procedimiento
aplicables a l.

El leading case del "per saltun1" es el fallo de la Corte Suprl!ma <.!el 6 de

scticn1bre de 1990 en el caso ''Dron Jos R., ministro de C>bras y Servicios Pbli-
cos de la Nacin, s/avocacin en autos: Fontela Moiss E. e/ Estado Nacional", que
versaba sobre el trmite de licitacin para privatizar la empresa Aerolneas Argen-
tinas.

.
t

45. - Estan1os rotundamente convencidos de que el "1er saltunt" (

sin ley del congreso que lo prevea es inco11stitucional.

Las razones sn ~stas:
1

a) una prin1e(~, nu.1y genrica, nos recuerda que la jurisdiccin apela-

da ele la Corte funciona segn Las reglas y excepciones que establece el
congreso (art. 117);
b) las leyes tienen reglamentadas las instancias procesales de las cau-
sas que pueden llegar en ltin10 trmino a la Corte; sin habilitacin legal,
 \ \'l

CAPl1.LO XLIX

' LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA ORIGINARIAS

Y EXCLUSIVAS DE l,A COI~TE SUPREMA

Su encuadre

l. - Despus de enunciar en el art.. 116 las causas y los asuntos que

' globaJ1ne11te corresponden a la jurisdiccin federal, dice el l 17: "En estos
casos, la Corle Supren1a ejercer su jurisdiccin por a;elacin segn las
reglas y excepciones que prescriba el congreso; pero en todos los asuntos
concenlientes a en1bajadores, ntinistros y c11sules extranjeros. y en los
que alguna 11rovi!lciafuese parte, la ejercer originaria y exclusivanzen-
te".
2. - Si hiciramos una especie de redaccin aclaratoria del art. 117,
diran1os que contiene la siguiente fonnulacin:
E11 los casos de jurisdiccin federal que, de modo genrico, enuncia el
art. 116, la Corte tendr co1npetencia por apelacin segn lo que esta-
.
blezca el congreso, aun1entndola o restringindola. Pero entre esos mis-
'
n1os casos, hay dos eri que la Corte ejercer competencia a ttulo origi-
nario y exclusivo: a) asuntos con.cenlientes a embaja11ores, nrinistros y
cnsules extranjeros; b) asu1ubs e11. l'f)S'f;Jzie selJ! patte una provincia.

3. - El art. 117 es CO!'fJ.O,.U,Jia., prolongc-1cin del 116, tanto que por su 1nisma
redaccin se aprecia que lo chli.na, en forn1a que casi podran incluirse ambos en
una sola y misma norma con numeracin nica. De este modo, los asuntos de com-
petencia originaria y exclusiva'prevists en el are. 111, no son asuntos nuevos, sino
asuntos que la disposicin exJrae de entre los que el 116 enco1nend a la jurisdic-
cin federal de 1nodo genrico.
Cualquiera de las causas enu1}1Cradas , en el 117 debe ser "na causa que enun-
 424 COJ\1PENDIO DE DERECHO CONSTTIUCIONAL
ci el anterior; y que "pasa" al 117 porque en el 116 ya se le depar la jurisdiccin
federal.
. 4. - Nuestra inlcrpretacin personal es sta~ Que adems de origi11a-
r1a, esa competencia es "exclusiva'', importa para nosotros lo siguiente:
a) Que dentro de la jurisdiccin.federal, "nican1ente" la Corte co-
.noce de esas causas:
b) Que, por ser norma inmediatamente operativa de la constitucin, el
congreso 110 puede a111pliar ni restringir esa competencia, aadiendo otras
causas o retaceando las enwneradas en el art. 117;
. e) Que si esa con1pelencia es intangible para el congreso. es asin1ismo
u11Jrorrogable por las partes;
d) Que la propia Corte no IJuede declinar/a, disniinuirla 11i anq;liar-
ta
'
e) ~uc po.r ello, la Corle controla de oficio (o sea. sin peticin de
parce) la integridad de su competencia originaria y exclusiva.
. 5. - Resull~ para nosotros in1portantsmo reiterar que la jurisdiccin orig-
nana Y exclus1 va Jains puede depender de la "materia" de la causa, sino nicanicn-
te de .las "personas" (o parles) a las que concierne la causa, o que como partes
11~terv1~nen e1~ c~.la: por eso es inconstitu~ional 111ezclar en la jurisdiccin origina-
;,1a la . '~~atena de La causa para <u11pl1ar o para dis111inuir esa jurisdiccin. La
1natena no sirve para hacer entrar o salir una causa que es "ratione pcrsonae" y
que en el 117 se halla enumerada por extraccin del 116.
6. - Veamos si todas nuestras atirmaciones cuentan con el aval de Ja
jurisprudencia de la Corte.
a) La Corte admite que dentro de la jurisdiccin federal, slo ella
ejerce competencia originaria y exclusjvaen los dos tipos de asuntos a que
se refiere el art. 117.
b) Tainbin acepta que el congreso no puede anzplillrla ni restringir-
la.
No acepta que esa1con1petencia excluya necesariamente a la ju-
c)
risdiccin provinclal. ' no configura -pese a su 1a,luuleza peculiar- una hiptesis ajena a la de las causas
d) Ta~npoco acepta la in-1;rorrogabilidad cuando las partes disponen
lo contrario.
e) .La Corte admite coru;olar de oficio (o sea, sin peticin de parte)
cualquier norn1a o acto que viole su competencia originaria y exclusiva.
.URlSDJCCJN ORIGfNARIA DE LA CORTE SUPREMA 425
t) La Conc mezcla en el art. 117 la "nzateria" de la causa. y a veces
ampla o disn1inuye su competencia originaria y exclusiva "en razn de la
materia" en casos en que. a nuestro juicio, no debera hacerlo.
Las causas en que es parte una provincia
9. - El art. J17 dice que corresponde a la Corte ejercer su jurisdic-
cin originaria y exclusivamente en los asuntos (causas) en los que fuese
parte una provincia.
En nuestra interpretacin, slo procede esa con1petencia originaria
cuando en una causa es parte una provincia con alguna "otra parte" de las
cuatro que menciona el art. 116, de forn1a que no sien1pre que en un juicio
1
' s parte una provincia" debe abrirse la cornpetencia originaria de la
Cone, sino nica11ie11te cuando. seg11 cul sea la "otra parte", la causa
ft que es parte una provincia est asignada a la jurisdiccin federal
'Jpor razn de Jersonas" en el art. 116.
8. - Valga, entonces, repetir cules son las cuatro nicas causas del
art. 116 a que nos venimos refiriendo:
a) "provincia" con "provincia";
b) "provincia" con "vecinos de otra provincia";
c) "provincia" con ''ciudadano e.aranjero";
d) "provincia" con "estado extranjero ".
Y nada nzs.
Por eso, para nosotros, no son de co11lpete11cia originaria y exclusi-
va de la Corte las causas en que litigan: a) provi11cia con sus propios
vecinos (salvo que el aveci.ndado sea extranjero); b) provincia con el es-
tado federal (la "nacin").
9. - La jurisdiccin originaria, y exclusiva de la Corte que prev el art. 127 de
l\ constitucin con carc\er de diri1nenle para resolver las quejas entre provincias,
de una provincia con otra, tanto que las referidas quejas interprovinciales deben
proponerse con forma de demanda judicial.
10. - A los efectos de su competencia 01iginaria la Corte exige que para que
una provincia pueda ser tenida por "parte" en la forma prevista por el art. 117, la
provincia debe ser parte "no1ninal" y "sustancial".
 - --
426 Co~PENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
11. - Asinusn10, la con1petencia orignaiia y exclusiva de la Corle en los
cuatro casos en que es parle una provincia, no desaparece por el hecho de que al
juicio concurTan onos litisconsortes o terceros no aforados.
12. - El derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte
Ita ar11pliado y disniinuido -a nu~stro juicio indebidamente- su competen-
cia originaria y exclusiva en causas en que es parte w1a provincia, hacien-
do jugar la "n1ateria ".
a) La ha a111pliado cuando:
a') se trata de causas entre un(l provincia. y sus pro1ios vecinos, si la
"materia" es federal (puntos regidos por la constitucin, o leyes federales,
o tratados internacionales);
a") se trata de causas entre una provincia y el estado .federal, si la
"1nateria" es federal en iguales condiciones.
b) La ha disn1i11uido cuando, pese a ser parte una provincia en alguna
de las cuatro causas que provocaran su competencia originaria y exclusi-
va. la "1nateria" de esas causas versa sobre cuestiones regidas por el dere-
cho provincial.
Las causas "concernientes" a embajadores, ministros pblicos
y cnsules extranjeros
13. - Los agentes diplo111ticos - al igual que los estados extranje-
ros- estn investidos por las normas del derecho internacional pblico de
un privilegio de inntunidad frente a la jurisdiccin del estado en que ac-
tan como representantes del propio. Esa inmunidad los exime de la juris-
diccin de los tribunales de justicia del estado ante el cual ejercen su
funcin. La violacin del privilegio origina responsabilidad internacional
del estado que lo ha infringido.
Por la Convencin de Viena sobre relaciones consulares, de 1963, de la que
Argentina es parte, se reo1'lobe a los cnsules una inn1unidad de jurisdiccin res-
tringida..
14. - La inn1unidad de jurisdiccin de los diplomticos depende en
su alcance y en sus efectos del derecho ilJJernacional pblico. Ni el art.
116 ili el 117 reenvan a l, pero desde sie1npre el derecho argentino ha
JURISDICCIN ORIGINARIA DE. LA CORTE SUPRE.!VIA 427
ajustado la intervencin de la Corte Supren1a al modo como le correspon-
de de acuerdo al ''derecho de gentes".
15. - Esbozado el panorarna de la inmunidad de jurisdiccin, tene-
mos que afrontar el problen1a de si la con1petencia originaria de la Cone
estatuida en los arts. 116 y 117 se Ji1nita a los supuestos en que el derecho
internacional otorga aquel1a inn1unidad. o si abarca tambin a los exentos
de inn1unidad.
a) Como principio, adoptan1os el alcance amplio de nuestra constitu-
cin, y con10 en el caso se trata de competencia originaria de la Corte
(insusceptible de ampliacin ni disminucin), decin1os que: a') si una cau-
sa judicial "concierne" realmente a un diplomtico, debe entender en ella
la Corte, aunque el derecho internacional no cubra el caso con la inmuni-
dad diplomtica; a") si el derecho internacional no la cubre con la in1nuni-
dad, la Corte podr entendt:r en ella sin necesidad del consentimiento a la
jurisdiccin argentina;
b) Nuestro estado -y dentro de l, la Corte- no debe declinar su j uris-
diccin en causas concernientes a diplomticos que le incumben por los
arts. 116 y 117. cuando el caso est exento de inmunidad por el derecho
internacional;
e) Todo ello porque ni la ley, ni el derecho judicial, ni el derecho inter-
nacional pblico, pueden ampliar o disntlnuir la competencia originaria de
la Corte en causas que realmente "conciernen" a diplon1ticos.
'
16. - La Corte debe conocer del niodo como puede hacerlo un tri-
bunal con arreglo al derecho de gentes. Norma tan antigua en nuestro
rgimen presupone que la causa no es judiciable por la Corte sin previa
renuncia al privilegio de exencin de jurisdiccin (s existe para el caso).
Entenden1os que no basta la confotmidad perso1ial del en1bajador o rninistro,
sino que es necesaria la del estado extranjero cuy representacin diplomtica ejer-
cen. Ello viene impuesto, adems, por el art. 32 de la Convencin de Viena sobre
relaciones diplomticas.
Estiman1os que una vez que se ha prestado conformidad para allanar la inmu-
nidad, el respectivo estado no puede retractarse.
17. - La inmunidad de jurisdiccin que nuestro derecho adnlite respecto de
los diplomticos ante los tribunales argentinos no viola el derecho a la jurisdiccin
que nuestra constitucin acuerda a los justiciables, porque qu~da abierto a favor de
428 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITIJCIONAL
l!stos el acceso a la jurisdiccin ante los llibunales locales del estado extranjero al
cual representa el diplomtico.
Si en su propia jurisdiccin tainpoco resullara justiciable, el caso se asirnilara
al de privacin de justicia.
Qu es causa ''coucen1ie11te"
18. - Causas y asuntos "concernientes" a embajadores, et.e., no son
nican1enLC aqullos en que procesalmente y for1nallnente es "parte" uno
de los agentes mentados en el art. 117.
Concernir equivale a afectar. Una causa "concierne" a un diplomti-
co o un cnsul e11 1a medida en que lo afecta, interesa, y co1npro1nete, sin.
distinguir entre las causas referidas a actividad propia de su funcin oficial
y las ajenas a sta (o totalmente referidas a actividad privada). No interesa
tan1poco la "111ateria" de la causa (civil, penal. adn1inistrativa, etc.)
19. - Para saber qu6 son "ernbajadores", ''ministros" y "cnsules" (a qu ie-
nes debe "conccrnirles" la causa), estan1os ciertos de que la interpretacin de la
nonna constitucional debe necesaria111cnte ren1itirsc:: a las definiciones del derecho
internacional pblico, de forma que a los efectos del correspondiente texto de la
constitucin, son "ernbajadores", 'unistros", y "cnsules" extranjeros aquellos
agentes diplomticos y consulares a los que el derecho internacional considera de
e1>e rango.
20. - No hay duda de que los arts. 116 y 117 se refieren a agentes diplomti-
cos extranjeros, o sea, acreditados por otro estado ante el nuestro, lo que significa
que las causas concernientes a agentes diplomticos que nuestro estado acredita en
otro, escapan a la previsin especial de estas nonnas.
2 1. - Las demandas que se promueven contra "embajadas'' extran-
jeras estn rnaJ enfocadas: una embajada carece de personera y legitima-
cin para estar enjuicio y no es dernandable. Las demandas deben dirigir-
se contra el titular de la embajada (embajador extranjero) o contra el res-
pectivo estado extranjero, segt1 proceda en cada caso.
Las causas co11cen1ienres a cnsules extranjeros
22. - Con respecto a los cnsules extranjeros deben1os cotnenzar
JuR1so1cc1N ORJGt);ARIA oe LA CoRTE SuPRE~1A 429
recordando que: a) los arts. 116 y 117 los colocan en paridad de condicio-
nes con Jos en1bajadorcs y n1inistros pblicos a efectos de hacer surtir la
con1petcncia originaria y exclusiva de la Corte en causas o asuntos que les
conciernen; b) pero segn el derecho internacional pblico, no ostentan
carcter de agentes diplomticos.
23. - Los cnsules no gozan en el derecho internacional de una in-
n1unidad de jurisdiccin que tenga iguaJ alcance que la de los diplomti-
cos. El art. 43 de la Convencin de Viena sobre relaciones consulares la
coniicrc slo por actos ejecutados en ejercicio de In .funcin consular. y
an as contempla algunas excepciones.
Sin c1nbargo, "causa concerniente" a cnsules exuru1jeros tiene una
an1plitud que no discrinuna hiptesis diferentes para el caso de actos cuin-
plidos en el desempeo de su funcin y para el de negocios privados o
personales. Por ende, ni la ley ni el derecho judicial pueden vlidamente
regular 1a con1petencia originaria de la Corte sobre la base de ese dualis1no
no incluido en las norn1as constitucionales.
Sin c1nbargo. hay vieja jurisprudencia de la Corte que restringe su co1npetcn-
cia origi11aria al caso en que estn afectados privilegios y exenciones de los cnsu-
les en su carcter plbli<"O,
24. - En la medida en que a travs de todas nuestras opiniones hcn1os encon-
trado casos en que la ley o el derecho judicial amplan o disnliuuyen la jurisdicciQn
originaiia de la Corte interpretada a la luz del art. 117, hemos de reconocer simult-
neamente que la extensin o la detraccin en el der1..-chc coostitucional material
configuran una 1111t1aci11 constit11cio11al por interpretacin que desfigura y 1iola a
la citad(I non11a de la constitucin for111a/.


EL RECURSO EXTRAORDINARIO

La apelacin ante la jurisdiccin extraordinaria de la Corte Supre-

ma

1. - Con10 primera descripcin, cabe decir que el recurso extraordi-

nario es un recurso, o sea una va de acceso a la Corte que 110 es origina-
ria, sino posterior a una instancia previa o anterior. En este sentido. res-
ponde a la previsin constitucional de que baya una jurisdiccin no origi-
naria (apelada.) de la Corte segn el art. 117.
De todos n1odos, sus caractersticas son especiales. Por algo se lo lla-
ma "extraordinario", o sea, "no ordinario".
Esa naturaleza extraordinaria consiste en que es Wl recurso excepcio-
nal, restringido y de n1ateria federal. Puede decirse que es "parcial" por-
que recae sobre la "parte" federal (constitucional) exclusivan1er1te.
No faltan opiniones que ven en la va que analizamos una especie de
"casacin" constitucional o federal.

2. - Los artculos clave del recurso extraordinario son el 14, el 15 y el 16 de la

l9y 4&.

3. - El objeto del recurso extraordinario consiste, lato sensu, en ase-

gurar en ltima instancia ante la Corte el control de la supren1aca consti-
tucional.
Puede desglosarse este ';control" en dos: a) interpretacin constitu-
cional; b) conflicto de constitucionalidad.
- - - -- - . - - ~-- --
4'.'2 Cot-1PEt-'OIO DE DERECHO co~snruaoNAL
La cuestin constitucional y sus clases
4. - La revisin constitucional en instancia extraordinaria en torno
del objeto propio del recurso ante la Corte. confiere primordial importan-
cia a lo que en l se llama "cuestin constitucional" (o caso federal), requi-
sito inexorable sin cuya concurrencia el n1ismo recurso pierde su n1collo.
Se puede definr la cuestin constitucional como una cuestin ''de
de recito" en que, directa o indirectamente, est comprometida Ja constitu-
cin federal (sea en su nter1retaci11, sea en su supren1aca).
5. - La cuestin constiruciollal se abre en dos grandes rubros o cla-
ses: a) cuestin constit ucio11al "si111J!e "; b) cuestin constitucional '' co111-
pleja ".
La cuestin constitucional i'sirupla" versa siempre sobre la "inter-
pretacin" pura y sin1;le ele 11orn1as o actos ele naturaleza "federal".
La cuestin constitucional "con1pleja" versa siempre sobre un con-
flicto de constitucionalidall" entre nor111as o actos i11fraco11s1i1ucio11ales
(de cualquier naturaleza) y la constitucin federal.
6. - La cuestin co11stit11cionol "sitnple" recae, entonces, sobre la interpre-
tacin de:
a) la propia constitucin federal y los tratados con jerarqua constitucional;
b) las leyes federales;
c) los dems uatados internacionales;
d) los decretos regla1nentarios de leyes federales;
e) otras no1mas federales (por ej., reglamentos autnomos del po<ler ejecuti-
vo, resoluciones o inslrucciones ministeriales, etc.);
t) los aclos federales de rganos del gobie1no federal.
7. - La cuestin constitucional "co1npleja" se subdivide e11:
a) con1J/eja "directa", cuando el conflicto de constitucionalidad se
suscita "directamente," entre una nor1na o w1 acto infraconstitucionales y
la constitucinfCJral;
b) conipleja. ''indirecta", cuando el conflicto se suscita entre norn1as
o actos infraconstitucionales que, dentro de su gradacin jerrquica, in-
fringen "indirectamente" a la constitucin federal que establece la prela-
cin de la nor1na o del acto superiores sobre los inferiores.
EL RECURSO .EXTRAORDINARIO 433
Ejemplos de cuestin constitucional con1pleja "directa" son: los conflictos
cutre:
a) la constitucin federal ms Jos tratados con jerarqua GQnstitucional por un
lado, y:
b) por el otro, una ley del congreso (de cualquier naturaleza: federal, de dere-
cho cotnn, o local); b ') un tratado intcn1acional sio jerarqua constitucional; b ")
un acto de autoridad federal; b"') una qonna del derecho provincial (constitucin
p,rovincial, ley, decreto, ordenanza municipal, etc.); b "") un acto de autoiidad pro-
vincial.
Ejenlplos de c11esri11 constitucional co111pleja "indirect(I" son:
a) conflicto entre nom1as o actos de atoridad federales -por ej.; entre un de-
creto reglainentario y la ley reglamentaria-;
b) conflicto entre nonnas federales y locales -por ej.: ~ntre una ley federal y
vna ley o decreto provincial-;
" c) conflicto entre norn1as nacionales de derecho con1n y nonnas provinciales
-por ej.: entre una norn1a del cdigo civil y una constitucin o ley provinciales-:
d) confliclo entre nonnas federales y actos provinciales:
e) conflicto entre actos federales y normas provinciales;
1
f) conf1icto entre actos federales y actos provinciales.
8. - Es frecuente, cuando se esboza el lineamiento de las cuestiones
constitucionales que hacen de base al recurso extraordinario, afrrn1ar que
son extraas. al mismo por no configurar cuestin constitucional, dos gran-
des grupos:
a) Las cuestiones sobre 'interpretacin" del derecho con111 o local
(salvo que aparezca conflicto de constitucionalidad originante de cuestin
federal compleja).
b) Las cuestiones de hecho y prueba (salvo que por -su futima co-
nexin con puntos de derecho federal no sea posible-separarlas dentro de
la cuestin constitucional planteada).
Se suele agregar que, 'como principio, tambin le son extraas:
c) Las cuestiones sobre ntcrpretacin del derecho procesal federal.
La arbitrariedad de sentencia como cuestin constitucional
9. - La construccin jurisprudencia! de la sentencia arbitraria como
 . .
EL RECURSO t-:XTKARDL'<ARlO 435
4'.\4 Co~PENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

apcrlura del recurso extraordinario no es, para nosotros. una creacin "con- "SENTENCIA JWC/O TRIBUNAL
tra lcgem". ni un supuesto que se haya incorporado en fom1a autnon1a e JUDICIAL
independiente al art. 14 de la ley 48. Tratndose de una sentencia que. por
arbitrariedad, es i11co11stitucional, hay n1s que fundan1ento para sostener dicta- de cual- por
que se trata de una "cuestin constitucional conzpleja. directa". l ") ..definiva .. da en quier cla- UII federal o
un se siempre proFincial.
10. - Las categoras y tipolegas de la arbitrariedad de sentencia n1ultiplican
supuestos de rnuy variada ndole. Sin descender a tal detalle, darcn1os solarnente que baya que debe
algunos cjcm)'los fciln1ente co1nprensibles. As, son sentencias arbitrarias: concluido ser el .. tri-
a) las que deciden en contra de la ley (contra-lcgcm); por "sen- bunal su-
b) las que orniten exponer y desarrollar el fundamento en que se basan; tencia de- perior de la
c) la que aplican nonnas que no tienen relacin con el caso y no se refieren a '' finitva" causa".
l;
d) las que ontitcn resolver una o 1ns pretensiones articuladas por las partes; Apelable
e) las que re~u e lven pretensiones que no forman parte del objeto del proceso ' 2) por
porque no fueron articuladas por las partes: RECURSCJ EXTRA(JR/JINARIO ante la Corte Suprema
1) las que dan por probado algo que no est probado en el juicio:
g) las que omiten considerar y valorar pruebas conducentes a la solucin del
caso: los requisitos del recurso extraordinario
h) las que incu1Ten en grave violacin del debido proceso.
Este sencillo muestrario es suficiente para abarcar la serie de situaciones que, 13. - Suele csque1nalizarse la serie de requisitos para el recurso ex-
analgicamente. pueden encuadrar en Ja hiptesis de la arbitrariedad de sentencia. traordinario en un triple agrupan1iento:
l) R{',(Juisiros 'coniunes ":
a) previa intervencin de un tribunal judicial federal o provincial que
El carril: sentencia - juicio - tribunal judicial
haya:
11. - La primera pregu11t.a atiende a saber "contra qu" se recurre en a') tenido lugar en un juicio y

instancia extraordinaria; o dentro de qu "marco" previo debe situarse ese a") concluido con una sentencia;
"algo" contra lo que se recurre. Se recurre "contra" una sentencia, y esa b) decisin en la sentencia de una cuestin que seajudiciable;
sentencia se sita "dentro" del "n1arco" de un juicio; la sentencia debe
e) gravarnen o agravio para quien deduce el recurso, con inters Jer-
provenir-con10 principio- de tribunales del poder judicial, sea11.fecie-
sonal en la cuestin;
rales o provinciales.
d) subsistencia actllal de los requisitos anteriores en el momento en
Ordenando la exposicin tenemos: a) sentencia; b) (dictada en) jui-
que la Corte va a sentenciar .la causa.
cio; e) (por un) tribunal judicial.
2) Requisitos "propios":
12. - Un breve cuadro aclara el carril previo del recurso extraordina- a) existencia en la causa de una cuestin (o caso) consJitucional (o
ro. federal);

436 (:oMPhNDIO DE DERECHO CONSTITl.:CIONAL EL RECURSO EXTRAORDINARIO 437

b) relacin directa entre esa cueslin constitucional y la solucin que
la sentencia recurrida ha dado al juicio;
e) que la sentencia recurrida haya sido contraria (y no favorable) al
derecho federal invocado por el proponente;
) existencia de:
d ') sentencia cle,{i11itiva dictada por
d") el su1Jerior (t1lti1110) tribunal co1upete11te de la causa (para resol-
ver la cuestin constitucional).
3) Requisitos ..for111ales":
a) i11troducci11 o;ortuna y clara (o planteo "e11 tie111>0 ")de la cues-
tin constitucional en el juicio, por parte de quien luego interpone el re-
curso (se ll an1a ta1nbin "reserva del caso federal" para el recurso futuro).
b) 111ru1tenintiento sucesivo de dicha cuestin en todas las instancias
del juicio;
c) i1uer1>osici611 por escrito del recurso contra la sentencia cletiniti -
va. con debido fundan1cnto y con relacin con1pleta de las circunstancias
del juicio que se vinculan a la cuestin constitucional planteada.
14. - Conviene ahora abordar el requisito de que el tribunal contra
cuyo fallo se recurre ante la Corte haya dictado sentencia en un 'juicio",
que podemos equiparar a >roceso judicial.
En el derecho judicial de la Corte, y a los efectos del recurso extraor-
dinario, juicio es "todo asunto susceptible de ser llevado ante los tribuna-
les de justicia n1ediantc alguno de los proc;edimientos establecidos a ese
efecto".
El requisito de "juicio" se inserta en la triloga "tribunal judicial-jui-
cio-sentencia definitiva". Ello significa que en el "juicio'' debe haberse
dictado "sentencia dcfiniti va" por el "tribunal judicial" interviniente; y este
tribunal debe haber sido "el tribunal superior de fa causa''.
l5. - Tiene naturaleza de sentencict definitiva la decisin que Jo11e
fin a. la cuesti11 debatida en el juicio, de fornia que tal cuestin no >ue-
da ya renovarse o re.plantearse ni en ese juicio ni e11 otro posterio1:
Hay que agregar que la Corte considera tambin con10 sentencias
definitivas a todas las decisiones judiciales que en cua.lquier etapa e/el
juicio in1plde11 su co11ti11uaci11, o que causa11 un agravio de im>osible,
d(fcil o de;ficie11te reJarncin ulterior.
El requisito de senu.:ncia definitiva puc-<lc asimismo ser eximido cuando sobre
la cuestin constitucional anidada en el juicio se dicta una resolucin que, sin ser
sen1encia definitiva, reviste "gravedad instiluciouat".
16. - T~a conceptualizacin sobre el "tribunal superior de la causa"
necesita aclararse desde una subdivisin elemental que deriva de aplicar el
sentido de "superior tribunal ele la causa" (de cada una) en jurisdiccin
federal, y en jurisdiccin de las provincias.
a) En jurisdiccin jet/eral, cuya ltima instancia posible es la de la
Corte Suprema, cabe decir que "cada causa" tiene su "superior tribunal"
segn la ndole de esa causa (o proceso) y las instancias que para ella
proceden de la ley; nonnaln1cnte, ser un tribunal federal de alzada (o c-
n1ara de apelaciones), pero en algunos casos podr ser un tribu11al de pri-
mera instancia (juzgado) si es que de su decisin no hay recurso ante un
tribunal de segunda instancia (crnara de apelaciones).
b) En juriscliccin provincial, la cuestin difiere: si en w1 proceso
tramitado ante tribunales de provincia se aspira a llegar a la Corte Supre-
n1a mediante recurso extraordinario, es imprescindible que, cualquiera sea
el sistema judiciario y procesal de instancias para ese caso, el superior
tribunal de esa )rovincia (o corte de justicia) intervenga >revianzente
dicta1ldO una sentencia que resuelva la 111is111a cuestin federal que lue-
go llegar a la Corte SuJre111a. Tal lo que damos con10 principio inexora-
ble del derecho judicial de la Corte, en el curso progresivo que arranca del
caso "Strada" en 1986 y fue seguido en el caso "Di Mascio" en 1988.
17. - La conclusin es sta: en ''todos" los procesos que tra"1ita11
ante tribunales provinciales y en Los que existe u1ta cuestin federal, el
superior tribunal de cada provincia tiene jurisdicci11 y competencia de
ejercicio obligatorio (aunque el derecho provl11cial lo erohba, o no su-
nlinistre recursos) Jara decidir esa cuesti11federal con carcter previo
al recurso extraordinario ante la Corte Supren1a.
18. - Para hacer Yil\blc la jurisdiccin federal en su ltima instan-
cia, conforme al art. 116 cl1 comn con el 117. la regulacin del acceso a
la jurisdiccin de la Corte Suprenza desde las jurisdicciones ;rovincia-
les es con1pete11cia exclusiva de las leyes del congreso y clel derecho
judicial de la propia Corte. con el objeto de prescribir cul es el "supe-
rior tribunal de la causa" y cul la sente11cia 'definitiva" recurrible.
--
'

438 COMPf(''J)IO l)f:. DERCHO C:ONSlTJUCJONAL
439
Er. RECURSO EXTRAORDINARJO

El recurso de queja ltimo a la jurisdiccin federal (en nuestro caso. a la extraordinari~ de la

19. - Si la concesin del recurso extraordinario es denegada por el
1ribunal ante el cual se debe interponer -que tiene que ser el 'tribunal su-
perior de la causa" en la que recay la sentencia "definitiva" que se apela y.
en las provincias. el superior tribunal de justicia local- se puede acudir en
"queja" directan1e11te ante la Corte SuJren1a.
El recurso de queja -que ta1ubin se ha denominado recurso "de hecho"- debe
reproducir el fu11da1ncnto del recurso extraordinario denegado y, adenus, atacar el
fundrunento de la resolucin por la cual lo deneg el tJibunal inferior ("superior
tribunal de la causa").
El certiorari
Corte). no impide que en el un1bral de ese eventual acceso la Corte dispon-
2a de una vlvula legal para c1brir o cerrar su intervencin. Ello porque
~l art. J17 prev su jurisdiccin apelada de acuerdo a las reglas y excep-
ciones que establezca el congreso. y tal es lo que ha hecho el congreso al
dictar la ley 23.774.
. . ,
23. - Con10 resumen, dejamos sentado nuestro cnter10 as1:
a) el art. 280 del cdigo procesal segn ley 23.774 no es ;nconstitu-
cional;
b) tampoco lo es la habilitacin que, con ra~ona.bilidad suficien:e,
Jermite a /a Corte rechazar el recurso extraordinario con la sola ctta
del art. 280 mencionado, porque la ren1isin a su sana discrecin descarta
la arbitrariedad.

20. - La ley 23.774. del ao 1990, incorpor el certiorari en el art.

280 del cdigo procesal civil y comercial.
Segn la nueva nor1na. la Corte puede, segn su sana discrec;611 y
con la sola invocacin <iel art. 280, rechazar el recurso extraordinario
en tres supuestos. que estn tipificados as:
a) cuando falta agravio federal suficiente;
b) cuando las cuesLiones planteadas son insusta11ciales;
e) cuando esas mismas cuestiones carecen de trascendencia .

Fundamentaltnenle, el certiorari argentino es visto como negativo, porque la
nonna que lo habilita prev supuestos en que la Corte puede excluir su interven-
cin. Aun siendo as, hay un perfil de certiorari positivo (iiuplcito) porque ante la
diversidad de causas llegadas a la jurisdiccin apelada de la Corte, el tribunal que
selecciona cules excluye en virtud del art. 280 del cdigo procesal, tainbin opta
por cules va a conocer y decidir.

21. - No cabe duda de que, tanto si la Corte e1nplea el certiorari para
restringir como para asumir el a~so de una causa, el certiorari argentino
es un instrun1ento procesal dscrecioria[,en nl<ll1os de la Corte.

22. - La circunstancia de que el art. 116 de la constitucin obligue a

que "todas las causas" que por razn de materia componen el bloque de
"constitucin. leyes (federales) y Lratados" tengan posibilidad de acceso
 1 J.

CAPtruLO LI

LA JURISDICCION SUPllAESTATAL

La jur isdiccin interna y la jurisdiccin internacional

l. -Al ratificar la Repblica Argentina la Convcnci11 At11cricana

de Derechos Hun1ai1os, 11 a1nada Pacto de Sai1 Jos de Costa Rica, acat la
jurisdiccin inten1acio11al de la Comisin I11teran1ericana de Derechos
Hun1anos por tiempo indefinido, y la de la Co11e l11teran1erica11a d<! De-
rechos Hunianos bajo condci11 de reciprocidad, conforme lo estableci
la ley 23.054, aprobatoria de la mencionada convencin.

2. - Hen1os sostenido que conforme al art. 116 de nuestra constitu-

cin hay jurisdiccin federal in11rorrogable de nuestros tribunales en "to-
das" las causas que versan sobre puntos regidos por los tratados. Ello
plantea duda acerca de si el acatamiento prestado por nuestro estado a la
jurisdiccin internacional de la Corte Interamericana configura w1 supues-
to de "prrroga" inconstitucional de la jurisdiccin argentina.
A nuestro entender, en el caso 110 se produce prrroga alguna de la
jurisdiccin argentina. En efecto:
a) la prrroga supone que en vez de ser juzgado un caso por tribuna-
les argentinos lo es por tribunales extranjeros; c el supuesto que analiza-
mos, hay que destacar que: a') la Corte /11term11ericana es un tribunal
i11ten1ac;o11al (supraestatal) y no un tribunal de un estado extranjero; a")
,'
aden1s, 110 se sustituye el., juzgantiento
'
.......
Jor los tribunales argentinos, ya
que para el acceso de un caso a la Corte Interamericana, preva interven-
cin de la Comisin, los particulares denunciantes de violaciones al Pacto
de San Jos deben agotar, con10 pri11cipio, las i11stancias internas ante los
tribunales argentinos (las pocas excepciones a este principio no llegan a
desvirtuar nuestra afirmacin);
 ' . .
442 COMP&'-'DIO DE DERECHO CONSTJTUCIONAL
b) eventualn1ente, ello se refuerza al ton1ar en cuenta que ahora el Pacto
de San Jos de Costa Rica tiene jerarqua constitucional por la reforn1a
de 1994, y que en las "condiciones de su vigencia" a que se refiere el art.
75 iI1c. 22 de la constitucin ha de darse por incluido -para Argentina- el
acatanliento a la jurisdiccin supraestatal.
3. - El acatan1iento argentino a la jurisdicci11 internacional de la
Corte lnteran1erica11a tan1poco i1nplica instituir una suerte de juicio en dos
instancias (una interna y otra internacional), porque la. Corte lnterlln1.eri-
cana no acta conzo tribunal tie alzada respecto del tribunal argentino
que fall en sede interna, ni revisa -por ende- su sentencia. Se trata de
un proceso 11ernacional que es independiente del tran1itado ante tribunal
argentino, o sea, de Uil "nuevo juicio" distinto del anterior finiquitado en
sede inten1a.
4. - l)ecir esto signit1ca recordar que la Corte lnterantericana 110
entra al a11dlisis de la constitucionalidad o i11constitucionalidad que de
acuerdo al derecho interno >ueden afectar al acto o la oniisin acusa-
dos de violatorios al Pacto ante la juristliccin supraestatal, lo que de-
muestra que no hay identidad total de "materia" entre lo juzgado en sede
interna y lo que se juzga en sede internacional.
5. - Nuestra comprensin de la doble juiisdiccin -una i11Len1a y otra inter-
nacional- nos lleva a sostener que ni la Corte Supre1na de Justicia ha dejado de. ser
"Supre1na" (y ~ltilna instancia en nuestra ju1isdiccin interna) ni la Corte Intera1ne-
ricana de Derechos I-Iumanos es un tribunal que revisa -o eventualmente "revoca"-
sentencias argentinas. Se trata de dos jurisdicciones separadas que no intenienen.
en un niisnzo proceso.
' 1
' , HhW~ UJ 'lb 11,,
,, .\111\~ \\'\\ '/(\ \')\\ "
' 1
,
CAPfnrLo LIJ
'
EL TITULO SEGUND DE I~A CONSTITUCION SOBRE
"GOBIERNOS DE PROVINCIA"
Los artculos 121 a 129
1. - El ttulo scgu11do de la constitucin fue sien1pre una especie de
abreviatura de co1npetencias que, en parte, siste111atizaba 111ucho de lo que
contena el texto constitucional en el resto de sus normas.
Este perfil no ha desaparecido con la reforma de 1994, pero ha recibi-
do .retoques con 11i1evas co1n>etencias que ahora se agregru1, y con la in-
sercin de ese tan1bin 11uevo sujeto de la relacin federal que es la ciu-
dad autnon1a de Buenos Aires.
"
,
Bien que con insistencia hemos recalcado que la ciudad de Buenos
_,
Aires no se equipara a una provincia, la inclusin del art. 129 en este sec-
tor de la constitucin reviste el alcance, a nuestro criterio, de servir con10
presuncin favorable a la autonoma de Ja ciudad cada vez que 11aya que
despejar dudas o interpretar congruenten1ence normas ambiguas, y hasta
para integrar carencias normativas. Ello en todo cuanto hace a la situacin
de la ciudad autnoma ~n relacin con su condicin de capital federal y
con las autoridades y comp.etencas deLgobie,mo federal.
t '.~ ~(i.. 1 ~
' ,,, ,' A. .
2. - El tradicional dualism~d~-:.;:'~~de federal-provincias" nos acostumbr a
hablar de gobierno federqty:go'"{?)yrrRi>s' provinciales, y de las respectivas con1peten-
cias calificadas con los dds tnistnos aqjetivos.
La actual intercalacin del, .$Cl1biery-io at6no1no de la ciudad de Bu~nos Aires,
no sien1pre pe1mite dllJlo por incliifo implfcitainente con la mencin de'los gobier-
nos "provinciales" y sus recprocas co1npetencias, porque la ciudad .o es una pro-
vincia y no se la equipara, ni por naturaleza ni por competencia.
De ah que, a veces, y en cuanto baya sen1ejanza de la ciudad con lasprovin-
444 (:oMPE:>.'DIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
cias, pueda gcnrican1ente hacerse referencia a gobiernos "locales .. y a co111pere11-
cias "focales", si es que una cuestin determinada habilita a subsunr en esa cate-
gora con1n a lo provincial y a lo propio de la ciudad.
El articulado
~-
- En rigor, el texto que va desde el art. 121 hasta el 129 obliga a
hacer recapitulaciones y rcenvos. l)e alguna manera, el desarrollo que pro-
cura1nos dar a toda la constitucin en este Co1npcndio contiene los ten1as a
los que ac hay que remitir.
En un recordatorio abreviado, se ha de repasar todo cuanto alude a
nuestro.felleralis1110 - antes y despus de 1994-, a las Jrovi11cias. a la ciu-
dad aut6110111a de Buenos Aires, con 1ns el reJarto lle contJJetencias.
El ar1. 121, cuya redaccin 110 ha variado con la reforn1a de 1994,
incita a repetir que con ella aparecieron nuevas con1petencias concurrentes
en los arts. 41 y 75 inc. 17, y que se plas1n la figura de la "ley-convenio"
en materia de coparticipacin federal impositiva (art. 75 inc. 2).
En cuanto al art. 122, tan1bin sin modificaciones, cabe decir que la
norma describe, en convergencia con la primera parte del art. 123, la ex-
presin de las autonon1as provinciales. Debe relacionarse, aden1s. con la
garanta federal que depara el art. 5 y con el remedio excepcional de la
intervencin federal.
El art. 123, reformado, apunla a la supren1aca federal, e instala sin
lugar a duda la autonon1a de los municipios.
El art. 124 es nuevo, y agrupa una triloga: la regionalizacin, los con-
venios internacionales que pueden concertar las provincias, y el do111iJlio
provincial de los recursos naturales.
El art. 125 reproduce en su prin1er prrafo el texto del ex art. 107. y en
el prrafo segundo desdobla: por un lado, competencias locales en materia
de seguridad social y, por el otro. competencias concurrentes entre el esta-
' Repblica su Gobierno coopera con las autoridades federales que residen
do federal, las provincias y la ciudad de Buenos Aires.
.. ,1
El art. 126 no ha tenido n1odificaciones, y agrupa ren1isiones a pode-
res prohibidos a las provincias, as corno alusiones a temas varios (con1cr-
cio, navegacin, aduanas. bancos, moneda, etc.).
El art. 127 subsiste sin reforn1a. ln1plcitamente, cabe ligarlo al tenia
de los lnlites interprovinciales.
Ei. r!Tt:Lo sr.01 r:-.."DO oc LA coNsTITUa:'.'I 445
Tan1bin sin reforn1a. el a n. 128 se rciiere al deber federal de los go-
bernadores de provincias.
El nuevo art. 129 est dedicado al gobierno autnomo de la ciudad de
Buenos Aires.
El Estatuto Organizativo de la ciudad de Buenos Aires
4. - El art. 129 dio la denon1inacin de 'Estatuto Organizativo" al
ordena1niento que deba dictar - y que dict en 1996-el rgano de origen
electivo convocado al efecto.
Arduo debate se suscit en torno de esa denonnacio. El Estatuto era o no
era u1u1 "constitucin" para 1<1 ciudad au16no111a?
Ms all de la discusin Je vocabulario, rccordcn1os que el pre1nbulo del Es-
tatuto concluye afinnando que los rl!prcscntantcs del pueblo de la ciu~ad :sancio-
nrunos y pron1ulgan10s la presente co11slit11ci11 con10 Estatuto ()rganiz.attl'o de la
ciudad a~ Buenos Aires".
5. - El articulado comienza as:
"Artculo 1. - La Ciudad de Buenos Aires, conforme al principio fe-
deral establecido en la Constitucin Nacional, organiza sus instituciones
aut11on1as como den1ocracia parlicipativa y adopta para su gobierno la
forma republicana y representativa. Todos los actos de gobierno son p-
blicos. Se suprin1en en los actos y documentos oficiales los ttulos ho11or-
ficos de los funcionarios y cuerpos colegiados.
TJa Ciudad ejerce todo el poder 110 conferido Jor la Co11sti1uci1i Na-
cional al Gobien10 Federal.
"Artculo 2. -1.a Ciudad de Buenos Aires se denonlina de este n1odo
o con10 "CiudadAut110111a de Buenos Aires".
"Artculo 3. - Mientras l Ciudad de Buenos Aires sea CaJtal de la
en su territorio para el pleno ejercicio de sus poderes y funciones ... "
(La bastardilla es nuestra.)
El texto del Estatuto es sun1a1ncnte ex1enso; tiene 140 artculos y 24 clusulas
transitorias. El contenido abarca principios generales; una detallada declaracin de
derechos y garantas; una serie de poi ticas especiales que cubren un arco runplio de
446 ( :oMPE1'UIO DE DERECHO CONSllTt:CIONAL

materias y cuestiones, para luego entrar al decalle de la estructura orgnica y funcio-

nal tlel poder.

6. - Una sola reflexin n1erece no ser omitida.

Cuando se promulg el l~slatuto surgieron objeciones centradas fun-
damentalmente en el argurnento de que. por no ser una constitucin. haba
excedido sus ln1ites al desarrollar una "parte dogmtica" que, segn ese
enfoque, le era in1propia y ajena.

La debilidad del alegato cae sin esfuerzo cuando, ms all nuevamente .tlel
no1nbre asignado al I::statulo y has1a de su naturaleza onlol6gica, damos por seguro
que todo ordenanento jurdico-poltico deslinado a una comunidad te1,-itorialmente
de1narcada y dotada de autonona incluye y resuelve necesariamente en su conteni-
do -sea breve o extenso- dos cuestiones: a) la nzanera de situar n las personas en
esa ~01nunidad (parte dog1ntica), y b) la organizacin del poder (parte orgnica).
Si al trtnino "Estatuto Organizativo" que consigna el art. 129 se lo pretendi
circunscribir a la "organizacin" de la estructura de poder, se olvid que ade1ns de
un "estado-aparato" sien1pre hay inescindiblen1ente unido un "estado-co11111nidad".
segn ensea Pablo Lucas Verd, y que se trata de las dos caras de una misma
1noneda: la convivencia poltica.
En la ciudad de Buenos Aires hay seres humanos que convivcn: un "Es1atutQ"
que organiza a la ciudad los abarca y los instala, y cuando organiza al poder lo
organiza ''para" proveer al bienestar de los convi,ieotes.

. ,,~~).t 11 ., ft~i~: :
,LJJ 'l
'
1 ,T, .,, , .,'