El derec:o , la jrsr cia

Edic ón de
L..leslo Cazon Valces 7 F-¿rc sco J. I aoona

Editorial Trotta
Consejo Superior de Investigaciones Científicas
Boletín Oficial del Estado
o)

@ Consejo Superior de lnvestigaciones Científicas 1 996

@ Boletín Oficial del Estado 1 996
@ Editorial Trotta, S.A. 1 996

Dlseño
Joaquín Gallego

NIPO (BOE): 007-96-020-X

ISBN: 84-82699-48 0. (Obra completa)
ISBN: 84-8164-052-2 (vol. ll)
Depós¡to Legal: M-4074911 996

lmprenta Nacronal del Boletín oficial del Estado

Avda. de Manoteras,54. 28050 MADRID
 CIENCIA JURÍDICA

Albert Calsarniglia

El término ciencia jurídica ha sido utilizado a 1o largo de la historia con

significados muy diversos. Una de sus propiedades más sobresalientes es
su carácter controvertido. No existe acuerdo en la comunidad jurídica
acerca de cuáles son sus métodos ni sus objetivos. Para aigunos, la cien-
cia jurídica debería ser un conocimiento objetivo y neutral (Keisen,
1960; Salmond,7966). Para otros, el conocimiento debería ofrecer solu-
ciones a los problemas prácticos (Dworkin, 1993). Para algunos, lo que
usualmente se denomina ciencia jurídica es una técnica, mientras que
para otros no es más que una pseudociencia que tiene funciones ideoió-
gicas. También es frecuente que exista asimetría entre el programa de la
ciencia jurídica y lo que en realidad ofrece (sobre este problema, cf. Al-
chourrón y Bulygin, 1971; Atíenza, 1985; y Atienza y Vernengo, 1986).
Una primera aproximación nos llevaría a considerar que la ciencra
¡urídica es aquei saber que trata de describir el derecho positivo. Sin
embargo, existe una gran diversidad de conocimienros que tratan al-
gún aspecto del derecho, y en este sentido muy amplio podría hablarse
de muchas ciencias jurídicas, es decir, de muchos saberes jurídicos que
tratan de conocer algunos aspectos interesantes del derecho. Por ejem-
plo, la dogmática jurídica, la sociología del derecho o la filosofía del
derecho son disciplinas que tienen como objeto el derecho, pero lo es-
tudian desde perspectivas distintas.
En un sentido más estricto, se denomina ciencia jurídica a aquella
disciplina que trata de conocer el derecho desde el punto de vistl nor-
mativo, es decir, tiene como objeto la descripción del aspecto normati-
vo dei derecho o, mejor, el derecho visto como coniunto de normas
(Kelsen, 1960\.
La mayoría de las teorías jurídicas se han autopresentado como la
verdadera ciencia jurídica. Sin embargo, los epistemólogos e incluso los
propios juristas han cuestionado no sólo el progreso de la ciencia ju-

t/
 ATBERT CALSAMIGTIA

rídica sino también su justificación. También el hombre de la calle ha

mostrado su desconfianza ante el saber jurídico, como han mostrado
brillantemente Montaiene o Goethe.
Quisiera iniciar el análisis mosrrando el carácter problemático de la
ciencia jurídica, poniendo de manifiesto clráles son los obstáculos y,
por tanto, señalando algunas de las causas que producen el debate per-
manente. El siguiente paso será anahzar el paradigma básico de la cien-
cia jurídica en sentido estricto y sus límites. Por úitimo, mosrraré cuá-
les son las perspectivas de la ciencia jurídica en la actualidad v cuáles
son los principales problemas a afrontar.

Algunos obstáculos

El prirner obstácr-rlo es la propia expresión "ciencia jurídica", que es

ambigua porque tiene una variedad de significados y, además, impre-
cisa y vaga sea porque las propiedades que connota no están deter-
minadas exhaustivamente intensional-, sea a causa de la
indeterminación parcial de-vaguedad
la extensión del concepto ex-
-vaguedad
tensional-. Por otra parte, el término "ciencia jurídica" está cargado
de fuerza emotiva en tanto en cuanto la ciencia sugiere respero y apro-
bación. La ambrgüedad, vaguedad y emotividad del término constitu-
' serios obstáculos
ven Dara su delimitación.
Cuando se habla de ciencia jurídica normalmente se hace referencra
a una concepción unitaria. Un análisis de las tradiciones jurídicas con-
temporáneas muestra que las diversas escuelas sostienen concepciones
de la ciencia jurídica y de su objeto radicalmente distintas. Se podría
considerar paradójica Ia falta de unidad de la ciencia ¡urídica. Muchos
analistas sostienen la pluralidad de las ciencias jurídicas y que la para-
doja se diluve si uno es consciente de que bajo el mismo nombre se tra-
ta de objetos y problemas distintos (Nino, 1994).
De hecho, lo que ocurre es que el derecho como objeto material
puede ser estudiado desde perspecti\¡as.distintas y cada una de estas
perspectivas constituye una teoría parcial del mismo.
De una l¡anera mr-rl.general se podría afirmar que las diversas es-
cuelas han construido un conjunto de teorías cuyo objeto es el derecho,
pero los problemas y los métodos que utilizan son distintos porque
seleccionan diversos objetos formales. Si se sostiene el esencialismo
conceptual el cual los conceptos existen idealmente y son inde-
-según
pendientes de nuestras convenciones-, los problemas son irresolubles;
pero si nos tomamos el convencionalismo en serio no existe ningún
problema en admitir que se consrruyen aparatos conceptuales en tun-
ción de las necesidades de la investigación) y como las preguntas y pro-
blemas son diferentes, los aparatos conceptuales para ser adecuados se-
rán también diferentes (Nino, 1994).
Otro obstáculo viene determinado por lir crítica de la qLre ha sido
objeto tradicionalmente la ciencia lurídica. El alegato más'famoso en

i8
 CIENCIA JURIDICA

contra de la cientificidad del saber jurídico se encuentra en la célebre

conferencia de Kirchmann, pronunciada en 1847 en una sociedad jurí-
dica de Berlín, sobre la falta de valor de la Jurisprudencia como cien-
cia. Kirchmann sostuvo que tres palabras rectificadoras del legislador
convierren bibliotecas enteras en basura y que la iurisprudencia no es
ciencia porque su obieto cambia. Con independencia de los fundamen-
tos de lá crítica ha sido superada-, Kirchmann supo mostrar un
-que en la comunidad iurídica y su crítica constitu-
senrimiento compartido
ye todavía hoy un punto de referencia importante (Kirchman-n, .1.961).
' Norberto'Bobbio una perspectiva más rigurosa de filosofía
de la ciencia- señaló-desde
que la concepción racionalrsta y la positivista de
la ciencia han negado értaturo cienlífico a la ciencia jurídica porque el
saber ¡urídico no se podía incluir en esos modelos de ciencia. Estas con-
cepclones propusleron nuevos saberes iurídicos, como el derecho natu-
r"ri,.uyo ohieio son las leyes universales e inmutables que rigen la con-
duót" h.,-"na, así como' la sociologia psicología jurídicas, que
y la
tienen como objeto hechos. Esos saberes son calificados como ciencta
Dorque tienen la virtud de concordar con los modelos respectivos de
.i.tróiu. Bobbio explicó que desde estas perspectivas, la ciencia iurídica
que cultivaban los-juristás debería deiar de ser como es para convertir-
se en ctencla.
Es evidente que este hecho ha representado un obstáculo para el
trabajo científico, puesto que se ha dedicado mucha más energía a la
defensa de la posiclón que a profundizar. y a desarrollar el propio co-
nocimiento. ú.ra d. las características de los saberes en período de
constitución científica es precisamente el acalorado debate metodológi-
.o, cuyos resultados producetr grandes llamaradas pero muy pocas ve-
aes otrecen nueva luz.

EI modelo de Austin

Sin embargo, el estudio del derecho positivo siempre.ha s.ido objeto de

conocimieito. La ciencia ¡urídica moderna nace en el siglo xtx. La es-
cuela de la exégesis en Francia, la escuela histórica en Alemania y Ia
r-scuela analíticá en Gran Bretaña una de ellas con sus propias
J¿lracterísticas- han sentado las -cada
bases sobre ias cuales ia ciencia jurídi-
:.r se ha desarrollado hasta la actualidad. Pueden enconrrarse prece-
Jentes imDortantes a la constitución de la ciencia jurídica, pero la ge-
:rcralización del enfoque teórico só1o se produce en ei siglo xtx'
Tomaré a Austin como modelo de la concepción positivista.
John Austin -discípulo de Bentham y fundador de la escuela ana-
.iricá- propuso un modelo de ciencia iuríd_ica que puede considerarse
raradigmático por su claridad y simplicidad. La ciencia generai del de-
-cchc, lsegún Austin- se divide en dos partes. En primer lugar, la
:tencia de la legislación, cuyo objeto es conocer cómo debe ser el dere-
:l-ro. La cienciJde la legislación es una disciplina normativa, en el sen-

1,9
 tido de que trata de buscar cuáles son las normas adecuadas Dara Ia re-
gulación de la conducta social. conviene señalar que esta disciplina ha
sido.culrivada especialmenre por los filósofos y los políticor,
-i.r,t.",
que los juristas en cuanto tales han tendido a considérar que esta disci-
plina no era la verdadera ciencia del derecho. En el modelo ausrinrano,
la ciencia de la legislación estaba profundamente impregnada de la fi-
losofía utilitarista, pero la ciencia de la legislación puedJhacerse desde
cualquier perspectiva de fiiosofía política.
En segundo lugar, frente a la ciencia de ia iegislación se encuentra
otra disciplina que Austin denominaba jurisprudencia. En el ámbito an-
giosajón existe una fuerte resistencia a hablár de ciencia iurídica. El ob-
jeto de esta disciplina ig'al que la ciencia jurídica conrinental- es
-ai posiri'o,
la de.scripción del derecho. bien sea entendida como jurispru-
dencia particuiar --que al igual que la dogmática jurídica eítudia er
contenido de las nclrmas de un ordenamiento normativo o un cierto sec-
tor del mismo, como el derecho de familia o el de los títulos valores-,
o bien como jurispruden,:ia general, que a semejanza de ia teoría del de-
recho continental expone los principios, conceptos y distinciones comu-
nes a cualquier sistema ¡urídico. La ¡urisprudencia general constiruye la
parre conceptual de la ciencia general del derecho v sóio se ocupa Je
cómo es el derecho. Los juristas han dedicado especial atención á esra
disciplina y la han considerado como su autenticó feudo. En el modeicr
austiniano la jurisprudencia debe manrenerse separada de la filosofía,
de la política y de cualquier orra ciencia social. Ei ideal de neutralidad y
rigor conlleva la despolitrzación de la ¡urisprudencia como un reqr-risitá
necesario para el tratamierrto rigurosamenre cienrífico de los prol-rlemas
iurídicos (para esta discusión, cf. Kelsen, 7960 y Nino, 1994).
La escisión entre la ciencia de la iegisiación ,v la jurisprudencia ha
sido estahlecida de tal iorma que los filósofos se hen,,crrpá.lo de l.i pri-
mera ) los jurisras. Je la regtinda. No sr.pr()pone un puente de comu-
nicación entre cómo clebe ser el derecho v cómo es el clereciro. En el
modelo austiniano, la ciencia general del herecho se compone de clos
partes y conceptual-, que son independientes la una de
la otra.-normativa
La írnica comunicación posible va de la iurisprudencia a la
ciencia de la legislación. porque para saher cómo dei.'e rer cl dcrecho es
preclso conocer cómo es, pero la inversa no funciona, porque p¿rra sa-
-
ber cómo es el derecho no es necesarlo conocer cómo débe ier.
El paradigma austiniano de separación ha ocupado un lugar mul.
importante en la conceptualizacitin de la ciencia iurídica contémpora-
nea. La jurisprudencia y ia dogmática conrinental se han .lesarrollado
durante el siglo xIX y xx de una forma extraordinaria, hasta llegar a
ser Ia ciencia jurídica por excelencia. Ha ocupado v todavia u.up" on
lugar fundamental ,v privilegiado en la transmisión del conocimienro
iurídico y en la enseñanza.
La falta de comunicación entre la ciencia de la leeislación v la iu-
risprudencia ha srdo considerada como una condicion-necesaria'para la

20
 CIENCIA JURIDICA

e-{istencia de una ciencia jurídica rigurosa y objetiva (Kelsen, 1960).

-Vuy a menudo, la ciencia ¡urídica ha sido sierva del poder y ha tratado
de cubrir con el cinturón protector de la ciencia intereses políticos muy
determinados. En el pirradigma austiniano se exige la neutralidad, es
decir, la abolición de ia utilización de la ciencia para objetivos distrnros
al cognoscitivo, lo que se supone eliminado por la exclusión de los pro-
blemas prácticos y políticos del ámbito de la ciencia jurídica. La exi-
gencia de neutralidad ha sido defendida por autores como Kelsen,
Hart, Ross, Alchourrón y Bulygin. Desde esta perspectiva la ciencia 1u-
rídica tiene como finalidad la descripción cle su objeto, el derecho. Su
punto de vista es el del observador que trata de r-.frecer mecliante un es-
quenla conceptual cuáles son los elementos fundamentales del derecho.
Sr-rs proposiciones son susceptibles de verdad o falsedad.
Sin embargo, en la práctica el proyecto austiano no siempre ha sido
seguido con fideliciad, puesto que en muchas ocasiones los teóricos del
derecho no sólo se han limitado a describir ]'exDlicar en su caso el de-
recho. sino que tambión han ofrecido propu.ttai de solución a los pro-
blernas de decisión que se plar.rtean los jueces. Esto se ve claro en las re-
construcciones ofrecidas por Kelsen y Hart. Kelsen recurrió a la norma
iundamental justrfica hipotéticamente una normatividad-,
Hart acude a -que
Ia práctica social regla de reconocimiento- para
fundamentar la validez de las normas.-la En el marco de estas teorías es
irnposible saber qué es una norma válida sin eceptar urlguna fórmula
L,asada en una norma clave de reconocirniento o norma funda-
rnental- que convierte a un -regla
hecho en un valor. Esto signific¿l reco-
nocer que existen compromisos norm¿rtivos del propio cienrífico en los
presupuestos de su disciplina.
En síntesis, la cierrcia jurídica trata de desarrollar un esquema que
responda a la cuestión de qué es el derecho, pero los científicos del de-
recho en numerosas ocasiones tratan de responder con el mismo esque-
nre conceptual descriptivista a problernas de decisión. En la medida en
que se adentran en esta temática se diluye el dogmzr de la neutralidad.
del rigor y de la objetividad.

Crítica dl presupuesto de neutralidqd

En la tradición analítica, la contaminación normativa de ias proposi-

crones en las cuaies se expres¿l la;urisprudencia h¿r sidr¡ en nunerosas
ocasiones denunciada, básicamente, porque se utiliza un concepto de
validez de una norma que engl<lba aspectos descriptivos y norm¿tivos.
Vinculada con esta clrestión, otra distinción crucial lengua-
je legal y el de los juristas- no se ha mantenido de una -entre
forma rigu-
rclsa. La cuestrón de la confusión conceptual enrre lo descriptivo y
prescriptivo en las propias herramientas utilizadas por la dogmática ha
servido para otorgar a la ciencia jurídica funciones no sólo cognosciti-
vas sino ta¡¡bién reformuladoras del derecho. Cada uno de estos ar{¿u-

2I
mentos puede ser desarrollado para mostrar el fracaso de la separación
absoluta entre la ciencia de la legislación v la jurisprudencia que el pro-
grama de Austin establecía.
Se ha discutido otros punros de vista- la neutralidad de la
ciencia jurídica. El -desde
problema de lá ciencia jurídica no sólo es de orden
epistemológico, es decir, de evidenciar el carácter simbólicc¡ del dere-
cho utilizando proposiciones descriptivas, sino que también es preciso
tener en cuenta el hecho de que el derecho es el lenguaje del poder.
Para algunos, las categorías jurídicas consagran en autoridad lo que no
es nada más que poder en bruto. La ciencia jurídica tendría como fun-
ción la construcción de categorías lógicas para la justificación del po-
der. Los proyectos que quieren establecer ia diferencia entre el poder y
el derecho tienen como base una petición de principio que tiene funclo-
nes de legitimación. Desde este punto de vista se considera que el proyec-
to positivista austiniano --<onstruir una jurisprtrdencia independienre
del poder- ha fracasado, tal y como ha denunciado el movimiento
Critical t.egal Studies. Ei argumento básico es que ia distinción entre el
derecho y la ciencia del derecho no se ha mantenido de forma suficien-
temente estricta como para que la ciencia ¡urídica no haya servido para
modificar el derecho.
Otro argumento que pone en cuestión el positivismo moderno es la
defensa de la tesis de la incompletud del derecho y la recomendación
de acudlr a la discreción iudiciil como critcrio nuir resolver los casos
difíciles. EI posirivista estricto no puede recomendar nada, sólo puede
poner de manifiesto la ambigüedad de los materiales jurídicos. La to-
ma de decisiones no es su asunto y ese aparato conceptual no sirve
para eso. El positivista se traiciona cuando quiere ser relevante y dice
cómo se debe actuar. En ese caso es muy frecuente- cae en ia
falacia naturalista (Nino, 1994¡. -que

La crisis del positiuismo

Las escuelas positivistas han dorninado el pensamiento duranre más de

un siglo. El modelo de ciencia general del derecho propllesto por Aris-
tin ha sido perfeccionado por muchos autores hasta un nivel de sofisti-
cación considerable. En los últimos años se ha oroducido una reacción
muy importante contra el positivismo. Acruálmente. autores como
Dworkin, Soper o más recientemente Nino han propuesto alternatrvas
al pensam iento positivista.
Los críticos del positivismo sostienen que uno de los puntos de par-
tida para su superación consiste en destruir la frontera que Austin ha-
bía establecido entre la ciencia de la legislación y la jurisprudencia. En
un famoso artículo sobre el problema de los fundamentos del razo-
nanriento jurídico. Aarnio, Alexy y Peczenick sostiener) que las viejas
fronteras que habían caracterizado a la teoría jurídica contemporánea
se qesvanecen.

22
 la escuela analítica, el realismo, o incluso las teorías que tienen como base la
1.,.1
hermenéutrca o alguna forma de derecho natural [...] sólo representan posiciones
conrroverridas que deben ser seleccionadas de tal forma que una no excluye a la
otra. Los defectos de cada una de ellas son evidentes. La tarea de la terlría no
consiste en seleccionar de entrc ellas aquella que sea la más correcta, sino en po-
ner de manifiesto qué parte de cada una de ellas permanece intacta. Este punto
de vista debe conducir a una teoría jurídica comprensiva e integral (Aarnlo,
Alex-v y Peczenick, 1981).

Las debilidades de la dogmática son evidentes. Por una parte pre-

tende ser un saber descriptivó y no valorativo. Por la otra, busca ser re-
levante no sólo desde el punto de vista descriptivo sino también desde
el punto de vista del participante. Ello le compromete en la tarea de re-
comendar soluciones a los problemas con los que se encuentra el partr-
clpante, y enronces se desfza por la pendiente de la reformulación del
dérecho.'Su función ya no sólo es descriptiva sino también prescriptiva.
pero la prescripción ie hace en nombre de la ciencia y ello conlleva una
función'ideológica, en el sentido de que trata de-presenta.r como resul-
tado de una ac;ividad cognoscitiva 10 que es producto de la voluntad.

Alt ern at i uas al P osit iui sm o

La ciencia no puede resolver todos_los problemas. No existe ninguna

ciencia que no sea parcial. El modelo austiniano puede ser muy útil si
io qrr. qu...-o, hater es analizar el derecho como un pro.ducto acaba-
d;, ;; ei cual el científico no interviene sino que trata de describirlo. El
-o¿.t" austiniano ha dado fesultados exceientes, que culminan con la
aportación de Alchourrón y Bulygit-t. Ltts seguidores, en tanto en
.rr".r,o han incorporado instiumenós lógicos y analíticos muy podero-
sos para la constiucción de su teoría del sistema normativo'
bsa visión exige la separación enrre la ciencia de la legislación y Ia
jurisprudencia. en'rre el lenguale legal y.el de los iuristas. entre la des-
eripción y la prescripción. Pero ese rnodelo tiene sus límites. porque si
.ot-r é1 t."t"-ós de estudiar cómo debe decidir un participante entonces
es inadecuado porque el aparato conceptual no está diseñado para ello
'llright 1993) .
lvon ,
Los pástpositivistas no se plantean cómo es el derecho, entendido
éste como un producto acabado que tienen que describir, .sino que su-
gieren que el problema importanie-es cómo se debe decidir,.para lo
Jual es.rec.raiio una visión racional que ofrezca respuestas a los_tnte-
rrogantes dei usuario. ¿Tiene el iurista algún aparato conceptuai que
permita resolver el Problema?
' Algunos por ejemplo qu]rsinl desco¡fían de este
ripo di ".rto..i -como
planteamientor porqre se aleian del ideal de toda ciencia: la
náutralidad, el rigor y la-obiétividad. Son escépticos porque desconfían
,1e las posibilidaJes óognoscitivas de.la razón en el ámbito valorativo.
Sin emtargo, el esceptiiismo es una doctrina filosófica que no es auto-

L-t
evidente sino que también debe justificarse con argumentos filosóficos,
y hoy está en el centro de la controversia filosófica.
En las doctrinas postpositivistas se dedica mucha atención a la crí-
tica del dogma de la separación entre la ciencia de la legislación y la ¡u-
risprudencia, tal y como Austin lo sugirió. Una ciencia de la legislación
debe ocuparse de investigar cuáles son los valores fundamentales que
informan el derecho. Una teoría de la justicia no puede ser simplemen-
te una cultura de adorno independiente, sino una parte sustancial de la
ciencia de la legislación. Para que tenga una dimensión práctica la teo-
ría del derecho necesita una teoría de este tipo.
La ciencia de la legislación no sólo debe informar a los legisladores
sino también a todos los órganos de aplicación del derecho. Conviene
mostrar que en los casos difíciles los cuales las normas no ofrecen
respuestas seguras- se necesita una-enconcepción de la justicia que pro-
ponga razones de peso para tomar una decisión en un sentido determi-
nado. Bntonces el puente entre la ciencia de la legislací6n y la jurispru-
dencia se restablece.
Pero una teoría de la legislación no sólo debe tener en cuenta los
valores, sino también debe analízar quién es competente para dictar
normas y cuáles son los límites de esta facultad. Además, es necesario
poseer una teoría de la legitimidad constituye una parte esencial
-queno toda autoridad competente
de una teoría de la legislación-, porque
es una autoridad legítima. Además, es preciso añadir que una ciencia
de la legislación no se limita a proponer un contenido valorativo y una
idea de la legitimidad. Como el derecho es uno de los sistemas de con-
trol social para alcanzar unos objetivos determinados, después de ana-
lizarlos se debe estudiar cuáles son los medios que más convienen para
alcanzarlos. Para ello es nreciso analizar las reacciones de los indivi-
duos, y prever hasta qué punto es correcto dictar normas que no van a
ser seguidas por la mayoría de los ciudadanos. Obsérvese que para re-
solver este problema ya no se puede postular el aislamiento del análisis
del derecho con respecto a las ciencias empíricas.
Los juristas y los legisladores acostumbran a despreciar el tema de
las reacciones de los ciudadanos y de la eficacia de las normas como
criterio de su aceotabilidad. Ese es un resultado de una forma de enren-
der el derecho, cómo si éste fuera autónomo e independiente de la so-
ciedad. En muchísimas ocasiones las investigaciones históricas del de-
recho tratan de describir las instituciones como si tuvieran una lógica
propia e independiente de la historia social y política de la épocalo-
rrespondiente. Fruto de esa concepción es la idea de que una ley es co-
rrecta si es bueno el valor subyacente en ella. Pero muy frecuentemente
existen procedimientos que son menos buenos en relación a un valor
pero mucho más efectivos en la práctica, porque los ciudadanos están
dispuestos a aceptarlos. Los juristas y los legisladores se interesan más
en el acuerdo de la norma con un valor que en el acuerdo de la conduc-
ta social con este valor. Se olvida con démasiada frecuencia que el de-

24
 CIENCIA ]URIDICA

recho busca alcanzar fines determinados y que éstos no se alcanzan por

la declaración prograrnática sino por su eficacia, es decir por el cumpli-
miento del ciudadano siemore y cuando esté bien diseñada la norma.
Las teorías de la elección oúiblica v la elección racional han socavado la
iciea de la omnipotencia del voluniarismo legislativo.
Ahora bien, una ciencia general del derécho no se puede reducrr a
una teoría de la legislación. Es necesaria además una teoría de la fun-
ción judicial. ¿Quién puede juzgar, por: qué y con qr:é límites? El análi-
sis del problema de la competencia judicial tiene numerosas relaciones
con la teoría de la legislación. No pueden considerarse compartimentos
estancos. Ambas son necesarias para solucionar los problemas que se
plantean. Lateoría jurídica se justifica en tanto es capaz de resolver los
problemas de una manera ordenada y sistemática. Para alcanzar este
ób¡etivo no es posible separar legislaci'ón y ejecución, porque en los ca-
sos difíciles los valores que informan el ordenamiento son muy rele-
vantes. Una teoría de l,r ómpetencia judicial no sólo debe ocupárse de
quién es órgano y por qué es competente para luzgar, sino que debe
también ocuoarse de cí¡mo van a resolverse las ciisputas v conflictos.
Una teoría cómpleta de la adiudicación no puede limitarse a habilitar a
los jueces par^i^ toma de decisiones sin rener en cuenta su contenido.
Es necesario construir una teoría de la controversia jurídica que mues-
tre los límites de las decisiones de los jueces y ofrezca soiuciones sus-
tantivas en los casos difíciles.
Por úrltimo, una ciencia general del derecho debe incluir una teoría
de la obediencia al derecho. Debe analizar por qué los ciudadanos de-
ben obedecer al derecho y si existe alguna razón que justifique su deso-
bediencia. Debe plantearse por qué y en qué condiciones los funciona-
rios v los iueces deben obedecer el derecho. La teoría de la obediencia
al derecho está en relación con otro de los grandes temas, el de la coac-
ción y el de la ¡ustificación cle la pena, porqlle sólo estarán justificadas
la coacción v la pena si existe oblieación de obedecer el derecho.
Una de ias iaracterísticas funáamentales del per-rsamiento jurídico
postpositivista es su carácter fragmentario. Por ello, este proyecto trene
la necesidad de establecer Duentes de comunicacióu entre los diverst.rs
temas y.problemas. El conjunto de teorías.e.u! he mostrado p.o.drían
constituir una propuesta de ciencia general del derecho. Los problernas
fundamentales están señalados ahí. Las teorías construirán aDaratos
conceptuales adecuados para resolver esos problemas. En todó caso,
conviene señalar que, en ocasiones, el compromiso valorativo es exigi-
ble. En esos casos es mejor manifestar claramente la lígazón.
En el postpositivismo se abandona el ideal de autonomía y se esta-
blece una relación muy directa con análisis que no son estricramente
iurídicos. colro es el caso del análisis económico del derecho.
Otra característica básica de las teorías iurídicas actuales es el aban-
dono progresivo dei monismo metodológico tanto había preocu-
pado a Kelsen-. Los problemas prácticos han -que reclamado atención, y

25
 ALBERT CALSAMIGLIA

con los instrumentos conceptuales de la teoría jurídica tradicional no se

resuelven. Poco a poco se ha ido imponiendo la idea de que lo irrpor-
tante no sólo es ei aparato conceptual sino la relevancia de los proble-
mas, y el saber jurídico se justifica si se utilizan las capacidades huma-
nas para resolver problemas concretos prácticos. Los métodos no son
recetarios sino construcciones que se justifican porque aumentan el co-
nocimiento. La ciencia del derecho trata de aumenrar nuesrro conocr-
miento. Este conocimiento puede ser utilizado para resolver problemas
concretos. Precisamente la tecnología jurídica tiene la función de usar el
conocimiento para resolver problemas prácticos. Pero esa posición es
controvertida, pues muchos piensan que las urgencias prácticas no son
buenas consejeras para el desarrollo científico (Vernengo, 1976).
En los últimos años se han redoblado los esfuerzos intesradores de
diversos puntos de vista. Quizá no tiene ya tanto sentido mJrrrene. una
idea muy estricta de ciencia que se constituye en un freno excesivo para
las nuevas constrllcciones y plantearnientos. El equilibrio entre aperrura
de planeamiento y rigor es siempre controvertido. Una de las tendencras
más consolidadas en la actualidad consiste en la construcción de ap¿ra-
tos y distinciones conceptuales consfruidos específicamente para resolver
problemas concretos. La orientación hacia el problema práctico iuega un
papel muy importante. Es por ello que se produce una revitalización de
laraz6n práctica en el ámbito de lo jurídico. Frente a esa expansión, al-
gunos piensan que este terreno no conduce al de la ciencia porque la ra-
zón es solamente teórica.

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